GERMÁN BOLOÑA KELLY

EL ACTO ADMINISTRATIVO

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EL ACTO ADMINISTRATIVO
o GERMÁN BOLOÑA KELLY
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2" edición junio 2007 LexisNexis
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 ÍNDICE

Página

PRIMERA PARTE
CONCEPTOS GENERALES

CAPÍTULO PRIMERO
NOCIÓN DEL A C T O ADMINISTRATIVO

1. Etimología 3
2. Terminología 3
3. Concepto teórico de acto administrativo 3
4. Acto administrativo y actos de la Administración... 5
5. Evolución histórica 5
6. Características esenciales del acto administrativo... 7
7. El criterio orgánico formal: emisión por un agente
administrativo 7
8. Manifestación de la función administrativa 7
9. Alcance del criterio orgánico-formal 8
10. El criterio material 8
11. Los actos de Gobierno 10
12. El criterio funcional 11
13. Crítica de Charles Eisenmann a la tesis funcional .. 12
14. El acto administrativo, acto unilateral 15
VIH ÍNDICE

Página

15. El acto administrativo, un acto creador de una

norma jurídica 17
16. La escuela de Hans Kelsen 18
17. La concepción civilista del acto Jurídico 21
18. La concepción publicista de León Duguit 23
19. La definición del acto administrativo en el dere-
cho español 28
20. Definición del acto administrativo en el derecho
chileno 30
21. Acto escrito 31
22. Acto escrito emitido por la Administración del
Estado 31
23. Acto escrito emitido por la Administración del
Estado, que contiene declaraciones de voluntad,
juicio, constancia o conocimiento 33
24. Acto escrito emitido por la Administración del Es-
tado, que contiene una declaración de voluntad,
juicio, constancia o conocimiento, con la forma
de decreto supremo o resolución o acuerdo 34
25. Acto escrito emitido por la Administración del Es-
tado, que contiene una declaración de voluntad,
juicio, constancia o conocimiento, con la forma
de decreto supremo o resolución o acuerdo, rea-
lizado en el ejercicio de una potestad pública 35

CAPÍTULO SEGUNDO
CARACTERÍSTICAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

26. Enumeración 37
27. Presunción de legalidad 37
ÍNDICE III

Página

28. Imperio y exigibilidad 42

29. Ejecutoriedad 45
30. Limitación a la ejecutoriedad del acto adminis-
trativo 49
31. Irretroactividad del acto administrativo 50
32. Publicidad del acto administrativo 51
33. Revisibilidad del acto administrativo 55

CAPÍTULO TERCERO
CLASIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

34. Ideas generales 59

35. Reglamentos, decretos e instrucciones 60
36. Reglamentos administrativos 60
37. Reglamentos de ejecución de ley y reglamentos
autónomos 61
30. Dominio de la ley 62
39. Reglamentos delegados 65
40. Naturaleza jurídica de los reglamentos adminis-
trativos 68
41. Reglamentos de los órganos administrativos per-
sonificados 70
42. Reglamentos de autoridades administrativas sub-
ordinadas 72
43. Reglamentos municipales 73
44. Decretos supremos 74
45. Fundamento constitucional de los decretos supre-
mos 76
46. Dominio de la potestad decretal suprema 77
IV ÍNDICE

Página

47 Condiciones o requisitos de validez del decreto

supremo 79
48 Tramitación del decreto supremo 81
a) Firmas 82
b) Anotación 83
c) Toma de razón 83
d) Refrendación 88
e) Visación 89
f) Comunicación 89
g) Registro 89
h) Publicación 90
49 Especies de decretos supremos 92
50 Decretos supremos o declaraciones en situacio-
nes de excepción constitucional 94
51 Intervención del Congreso Nacional o del Conse-
jo Nacional de Seguridad ante los decretos por
estados de excepción constitucional 95
52, Efectos de los decretos por estados de excepción
constitucional 97
53, Decretos constitucionales de gastos por emergen-
cia 99
54 Comparación entre el decreto por gastos de emer-
gencia y el decreto de insistencia 102
55. Decretos municipales 103
56, Decretos y resoluciones de otras autoridades ad-
ministrativas 105
57. Los decretos en el derecho francés 107
58. Las i nstrucciones 109
59. Las ¡nstrucciones en el derecho francés 111
60. Acuerdos 11 Q
ÍNDICE V

Página

61. Ordenanzas 115

62. Dictámenes 117

CAPÍTULO CUARTO
L o s ELEMENTOS DE LICITUD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

63. Generalidades 119

64. I. La teoría de Charles Eisenmann 123
a) La reglamentación de fondo de la acción ad-
ministrativa 123
b) Las reglas de fondo: reglas atributivas relati-
vas a problemas prospectivos o retroactivos 128
65. II. La teoría de Charles Eisenmann 130
Clasificación de los elementos del acto adminis-
trativo 130
66. III. La teoría de Charles Eisenmann 134
Los elementos objetivos y subjetivos de la acción
administrativa 134
Los elementos objetivos del acto administrativo 135
67. IV. La teoría de Charles Eisenmann 137
I. Análisis de los elementos objetivos del acto ad-
ministrativo 138
a) La materia regulada por la norma 138
b) El contenido concreto de la norma 139
c) Las limitaciones al ejercicio del poder nor-
mativo 144
d) Las modalidades de ejercicio del poder nor-
mativo 148
II. Los elementos subjetivos del acto administra-
tivo 151
VIH ÍNDICE

Página

68. Nuestro criterio acerca de los elementos del acto

administrativo en el derecho chileno 151
69. Los elementos del acto administrativo y el princi-
pio de juridicidad 152
70. Agente público 156
71. Competencia 158
a) La materia 159
b) El territorio 160
c) El tiempo 161
72. Formalidades 161
73. Causa o motivo 164
74. Relación entre la causa o motivo y la competen-
cia 168
75. Objeto 170
76. El fin como elemento del acto administrativo 172
77. Critica a la noción del fin como elemento de lici-
tud del acto administrativo 175

SEGUNDA PARTE
EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

78. Generalidades 181

CAPÍTULO PRIMERO
LA ELABORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

79. Ideas preliminares jg^

80. Principios del procedimiento administrativo se-
gún la ley N° 19.880
ÍNDICE VII

Página

81. Observación general 194

82. Elementos esenciales del procedimiento adminis-
trativo 194
a) Procedimiento escrito o electrónico 194
b) Interesados 195
c) Plazos 196
83. Derechos de las personas 198
84. Etapas del procedimiento administrativo ordina-
rio 199
85. Procedimiento administrativo de urgencia 207
86. Silencio administrativo 207

CAPÍTULO SEGUNDO
LA EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

87. Generalidades 211

87.1 Notificación 213
88. Publicación 214
89. La eficacia del acto administrativo y la Adminis-
tración 214

CAPÍTULO TERCERO
LA EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

90. Ideas preliminares 217

91. Sanciones 217
92. Cumplimiento por vía administrativa 219
93. Cumplimiento por vía judicial 221
VIH ÍNDICE

Página

CAPÍTULO CUARTO
EL CONTROL DEL ACTO ADMINISTRATIVO

94. Generalidades 223

95. Plan 224
96. El control administrativo del acto administrativo ... 224
97. El autocontrol administrativo del acto adminis-
trativo 225
98. El autocontrol administrativo de oficio del acto
administrativo 225
99. El autocontrol administrativo en razón de recurso
de reposición del acto administrativo 228
100. El control administrativo del acto administrativo
en razón del recurso jerárquico 230
101. Reglas comunes al control administrativo del acto
administrativo, según la ley N° 19.880 232
102. El control administrativo jerárquico de oficio del
acto administrativo y la ley N° 19.880 233
103. El recurso extraordinario de revisión 234
104. Fiscalización de la Contraloría General de la Re-
pública 235
105. El control jurisdiccional del acto administrativo 239
106. El control parlamentario del acto administrativo .... 260

CAPÍTULO QUINTO
LA EXTINCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

107. Noción 265

108. Causales tradicionales 266
109. Caducidad del acto administrativo 266
ÍNDICE IX

Página

110. Invalidación, retiro o anulación del acto adminis-

trativo 268
a) Noción 268
b) Terminología 268
c) Causales de invalidación 270
1. Agente público irregular 271
2. Incompetencia 272
3. El vicio de forma 274
4. Motivo o causa ilegal 275
5. Objeto ilícito 280
d) Autoridades competentes para invalidar el acto
administrativo 281
e) Efectos de la invalidación del acto administra-
tivo ilícito 283
f) Convalidación del acto administrativo ilícito 284
g) Invalidación e inexistencia jurídica 285
h) Invalidación por falta de legalidad e invalida-
ción por falta de conveniencia u oportunidad o
mérito 289
111. Revocación o derogación del acto administrativo... 293

Bibliografía 297
Bibliografía chilena 297
Bibliografía extranjera 299

Autores citados 303

Fallos citados de los tribunales chilenos 307
Otra jurisprudencia judicial 309
Fallos citados de los tribunales franceses 313
Dictámenes de la Contraloría General de la República .. 315
 ABREVIACIONES

A J.D.A. Actualité Juridique-Droit Administratif

B.D.P. Bibliothéque de Droit Public
C.A. Corte de Apelaciones
Cass. Cour de Cassation
C.E. Conseil d'Etat
C.S. Corte Suprema
D. Recueil Dalioz (Recopilación Dalloz)
D.A. Traité o manuel de Droit Administratif
G J. Gaceta Jurídica
L.O.C. Ley Orgánica Constitucional
R.D.J. Revista de Derecho y Jurisprudencia
R., ou Rec Recopilación de fallos del Consejo de Estado fran-
cés
S. Recueil Sirey (Recopilación Sirey)
T.A. Tribunal Administratif
T.C. Tribunal des Conflits
 PRIMERA PARTE

CONCEPTOS GENERALES
 CAPÍTULO PRIMERO
NOCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

1. ETIMOLOGÍA

La expresión acto administrativo proviene de dos voces lati-

nas: actus, acto y administrativus, relativo a la Administración, la
que, su vez, deriva de administratio, acción y efecto de adminis-
trar, que tiene su origen en la voz administrare, con el significado
de gobernar, ejercer la autoridad o el mando sobre un territorio y
las personas que lo habitan.

2. TERMINOLOGÍA

Aparte de la expresión acto administrativo, suelen emplearse,

en la práctica, términos como decisión, decreto, resolución, medi-
da o pronunciamiento administrativos.

3. CONCEPTO TEÓRICO DE ACTO ADMINISTRATIVO

El Poder Ejecutivo o Central, las autoridades y organismos te-

rritoriales y locales y los diversos otros servicios o entes públicos,
4 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

dependientes o sujetos al control de las autoridades centrales, a la

vez que personificados o no, que proveen a la satisfacción de las
necesidades colectivas de la comunidad, materializan, en su con-
junto, la Administración del Estado.
La acción de la Administración se caracteriza por una serie de
hechos y actividades, cuya naturaleza presenta propiedades y fiso-
nomía singulares. Así es posible distinguir entre esa masa de ac-
ciones, los actos materiales, los actos intelectuales, los actos hu-
manos y los actos jurídicos.
Los actos materiales dicen relación con el mundo físico, la
materia. Por ejemplo, los actos que realiza un vigilante nocturno
en un recinto fiscal, o un conductor de un vehículo municipal, o un
piloto de una aeronave de la Fuerza Aérea, o los actos de un solda-
do en el campo de ejercicios, etc.
Los actos intelectuales, conciernen básicamente a una obra o
elaboración del espíritu, de la razón y del ingenio. Verbi gratiae, la
preparación de un plan económico, o la redacción de una agenda
diplomática.
Los actos humanos consisten en las múltiples realizaciones eje-
cutadas por los agentes públicos, como, por ejemplo, una reunión
de trabajo entre los funcionarios de una sección o unidad o las
múltiples relaciones interpersonales que se dan al interior de un
servicio.
Por último, los actos jurídicos de la Administración, son aque-
llos que tienen por objeto, la creación de normas jurídicas y, por
ende, la regulación de las relaciones sociales en que ella intervie-
ne, como por ejemplo, el nombramiento de un funcionario públi-
co. Desde el punto de vista del derecho administrativo, esta cate-
goría de actos, define uno de sus elementos de base y que es el
campo de estudio de la presente obra.
 II
EL ACTO ADMINISTRATIVO

4. A C T O ADMINISTRATIVO Y ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN

Para la doctrina clásica imperante en algunos connotados sis-

temas jurídicos, como el derecho francés, no es posible distinguir
sino entre los actos materiales y los actos jurídicos de la Adminis-
tración. Sin embargo, para la tesis del eminente publicista, Charles
Eisenmann, (Le Régime Juridique des Actes Administratifs, Les
Cours de Droit, Paris, 1956), la verdadera distinción conceptual
prevaleciente en el accionar administrativo, radica entre los actos
jurídicos y los actos no jurídicos, en la medida en que los primeros
no existen sino en el derecho y para el derecho, lo que los separa
de los otros, no obstante la relevancia jurídica que éstos pueden
eventualmente poseer, como sucede con un determinado hecho
material que traiga consigo la responsabilidad aquiliana de la au-
toridad.
El acto administrativo, de este modo, se identifica con la acti-
vidad jurídica de los entes administrativos, de la que se excluyen
los actos materiales, intelectuales y humanos. La Teoría del Acto
Administrativo, es una parte y no de la menos importante, de la
Teoría de los Actos de la Administración y, por ende, el término
acto administrativo, no es sinónimo de acto de la Administración.

5. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Con anterioridad a la Revolución Francesa de 1789 y la im-

plantación del Estado de Derecho, es decir, durante el llamado An-
tiguo Régimen, el acto administrativo era, en general, la expresión
de poderes absolutos y omnímodos, ajenos propiamente al dere-
cho, revistiendo el ropaje de un acto de policía y de fuerza, sin
perjuicio de una incipiente reglamentación que, a modo de tradi-
ciones y precedentes, iban a influir notoriamente a lo largo del
 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV
6

siglo XIX (Gilíes Lebreton, L'origine des cas d'ouverture du re-

cours pour exceés de pouvoir d'aprés les remontraces des Parle-
ments au XVIII siécle, R.D.P., 1986, N° 6, p. 1599; P. Lampué, Le
développement historique du recours pour excés de pouvoir des-
puis ses origines jusqu'au début du XX siécle, Revue Interna-
tionale des Sciences Administratives, 1954, Paris, p. 359; Cahier
N° 7, Instituí francais des Sciences Administratives, Histoire de
1'Administraron, 1972, Paris, Cujas, 1972, p. 58).
En un primer estadio, se entendió bajo la expresión acto admi-
nistrativo, no solamente las declaraciones de voluntad administra-
tiva generadoras de consecuencias jurídicas, sino, asimismo, los
hechos materiales de la Administración. En un segundo estadio, la
jurisprudencia del Consejo de Estado francés, distinguió dentro de
la extensa gama de la actividad administrativa, un conjunto de de-
cisiones o resoluciones que, en ningún caso, podían asimilarse a la
actividad material y cuya incidencia en la vida jurídica del Estado
era considerable. A través de ella, el Poder Público actuaba y ges-
tionaba dentro de su esfera interna y externa de relación social.
Fluía de ello, que su subordinación a un definido régimen jurídico
era un imperativo de toda evidencia, para una mejor preservación
del interés público y satisfacción de las necesidades colectivas.
Razones análogas indujeron a la doctrina italiana, y como ter-
cer estadio de la evolución en el derecho comparado, a lo largo del
siglo pasado, a extender el régimen jurídico de los actos adminis-
trativos a las llamadas, hasta entonces, actuaciones administrati-
vas, en que, si bien el acto de la Administración no genera conse-
cuencias jurídicas, expresa el ejercicio de poderes que indirecta-
mente las crea, como son los actos de juicio, conocimiento y regis-
tro o constancia. Cabe tener presente que esta concepción, es la
que rige actualmente en el derecho positivo chileno (inciso sexto
del art. 3o de la ley N° 19.880. Ver infra N° 23).
 II
EL ACTO ADMINISTRATIVO

6. CARACTERÍSTICAS ESENCIALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO

En doctrina y en el derecho comparado, son características

esenciales o propias del acto administrativo, el hecho de emanar
de un organismo o autoridad administrativos, constituir un acto
unilateral y tener por objeto preferente, la creación de una norma
jurídica.

7. EL CRITERIO ORGÁNICO FORMAL:

EMISIÓN POR UN AGENTE ADMINISTRATIVO

De acuerdo al criterio orgánico-formal, vigente generalmente

entre los autores y en el derecho comparado y que rige en el dere-
cho nacional, la circunstancia de la dictación por un órgano admi-
nistrativo del Estado, distingue el acto administrativo.
La actividad de los poderes legislativo y jurisdiccional y de las
entidades particulares, de acuerdo a este prisma, no puede, nor-
malmente, nunca, dar lugar a tal tipo de decisión jurídica. Respec-
to a la categoría de ciertos actos administrativos emanados de en-
tes privados, existente en el derecho francés. Ver infra N° 12.

8. MANIFESTACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

Al tener el sujeto emisor la condición de parte o elemento de

la Administración estatal, resulta que el acto administrativo, im-
porta la expresión de una de las funciones del Estado -enten-
diéndose por tales, la actividad jurídica que cumple- y no las
tareas o cometidos que realiza, en concreto, de la función adminis-
trativa.
 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV
8

9. ALCANCE DEL CRITERIO ORGÁNICO-FORMAL

La aplicación del criterio en cuestión, significa en su sentido

prístino, que toda la actividad jurídica de la Administración del
Estado, causa y procrea actos administrativos, sean los actos de
orden general o reglamentario, o de orden individual o particu-
lar, o bien estén sometidos al derecho público o al derecho pri-
vado.
En Chile, es claro, que ésta es la concepción que prevalece (art.
o
3 , inciso segundo de la ley N° 19.880 de 29 de mayo del 2003),
empero limitada a los actos administrativos regulados por el dere-
cho público. La norma dice que: "para efectos de esta ley se enten-
derá por acto administrativo las decisiones formales que emitan
los órganos de la Administración del Estado, en las cuales se con-
tienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una
potestad pública".
Pero en otros lares, el dilema ha sido resuelto diferentemente,
lo que nos lleva a analizar los criterios material y funcional.

10. EL CRITERIO MATERIAL

En Francia, una parte importante de la doctrina de comienzos

del siglo XX, ha defendido la idea de que no puede definirse el
acto administrativo, más que en función de un criterio material;
esto es, atendiendo a su naturaleza y substancia internas y objeto y
no al sujeto emisor, que es un elemento externo a él (León Duguit,
Droit Constitutionnel, Traité de droit constitutionnel, 1901, Gas-
tón Jéze, Principes Généraux de droit administratif, Tome I, 1925,
Bonnard, Précis de droit administratif, 4a édition, 1943, Paris), a
lo que también suscribe André de Laubadére (Traité élémentaire
de Droit Administratif, 1970, Paris, p. 199).
 II
EL ACTO ADMINISTRATIVO

Esta tesis ha tenido algún efecto en la jurisprudencia del Con-

sejo de Estado francés, en cuanto al régimen jurídico de los actos
reglamentarios, considerados como actos legislativos, frente a un
predominio generalizado del criterio orgánico-formal. Así los ac-
tos reglamentarios deben ser publicados, a diferencia de los actos
individuales que exigen notificación, la revocación de los actos
regulares reglamentarios es siempre posible, lo que no ocurre con
los actos regulares individuales creadores de derechos, la excep-
ción de ilegalidad es siempre susceptible de oponerse a los actos
reglamentarios, lo que no sucede con los actos individuales, los
litigios derivados de ciertos asuntos contenciosos, como el atin-
gente a los bienes públicos o relaciones de derecho privado, son de
la competencia de los tribunales administrativos en la medida que
conciernan a reglamentos.
Desde este punto de vista, el acto administrativo se confunde
con los actos individuales de la Administración, revistiendo los
actos reglamentarios el carácter de actos legislativos. La distinción
entre los actos administrativos y los actos jurisdiccionales, la otra
categoría, de actos estatales individuales, se asienta en que estos
últimos tienen por objeto solucionar un conflicto o litigio median-
te la aplicación del ordenamiento jurídico, a través, de una deci-
sión que tiene fuerza de cosa juzgada.
En una posición, asimismo, materialista, a fines del siglo XIX,
en Alemania, la doctrina concibió la función administrativa y el
acto administrativo, como operaciones inherentes a la conserva-
ción de la nación y al desarrollo de la cultura mediante una activi-
dad concreta, a diferencia de las funciones legislativas y jurisdic-
cionales, esencialmente intelectuales. Estos predicamentos tuvie-
ron influencia en Francia y Latinoamérica, incluso en Chile, pero
no tienen más que un interés histórico.
Hans Kelsen, sobre la base de sus postulados normativistas y
de que el Derecho es una estructura jerarquizada de normas socia-
10 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

les sui generis, sujeto a una formación sucesiva por grados (R.D.P.,
1926, París, p. 623; Jorge Millas, Filosofía del Derecho, II Parte,
Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 1957), se aproxima al
criterio material, al auscultar lo fundamental de la función legisla-
tiva en el hecho de statuer generaliter, sean leyes formales, o mate-
riales, en tanto que la función administrativa se distingue por si-
tuarse en una etapa posterior y realizar una concretización y parti-
cularización más intensa de la norma. De acuerdo a esta tesis, el
reglamento se vincula a la función administrativa, al situarse en un
plano inferior al de la ley. Según André de Laubadére, (op. cit.,
p. 202), es difícil considerar a la concepción normativista una ver-
dadera distinción material de las funciones del Estado. Todas las
normas responden a un mismo doble objetivo: ejecución de una
norma anterior y adjunción de una norma nueva, más concreta y
detallada. La función administrativa aparece, así, como la que se
sitúa en el tercer plano de la formación del derecho, tras la Consti-
tución y la ley. En este sentido, la separación entre el acto adminis-
trativo y el acto jurisdiccional tiende a suprimirse, aunque Kelsen
la observa en que los tribunales son independientes, no están so-
metidos al poder de instrucción de la autoridad jerárquica supe-
rior, como ocurre con las autoridades administrativas lo que en la
realidad chilena jurisdiccional actual, sería, talvez, una aprecia-
ción discutible. (Ver infra N° 40).

11. L o s ACTOS DE GOBIERNO

Una de las críticas más conocidas que se dirigen al criterio

material del acto administrativo, es la dificultad de distinguir subs-
tancialmente entre la función administrativa y la función guberna-
mental. El problema mayor se encuentra en los escollos práctica-
EL ACTO ADMINISTRATIVO
II

mente insalvables para lograr una definición de esta última. En

Francia, se la ha tratado de aislar sobre la base de los fines de
orden político, o de la importancia de las tareas que implica, o
tratarse de las grandes decisiones de principio, empero sin éxito.
La función gubernamental termina confundida con la función ad-
ministrativa.

12. EL CRITERIO FUNCIONAL

En el derecho comparado, existe una tercera concepción para

definir el acto administrativo, cual es, el criterio funcional. Con-
forme a ella, el acto administrativo se vincula a todas las decisio-
nes que, fluyendo de organismos administrativos, se rigen por el
derecho público-administrativo, sean unilaterales o contractuales,
individuales o no, y cuyo contencioso compete a la jurisdicción
administrativa. En Francia, donde esta tesis ha recibido aplicación,
se incluyen dentro de su esfera, las decisiones unilaterales, regla-
mentarias o individuales, emanadas de organismos privados, que
han sido adoptadas en la ejecución de servicios públicos y en el
ejercicio de potestades de derecho público (C.E., 31-7-1942, Arrét
Monpeurt sobre los comités de organización económica,
D„ 1942. 140; C.E., 2-4-1943, Bouguen sobre las órdenes pro-
fesionales S., 1944, 3, 1; C.E., 13-1-1961, Magnier, relativo a la
Federación Nacional del Aceite, R.D.P., 1961,155) aun cuando se
trate de organismos privados encargados no de un servicio público
administrativo, sino de concesionarios de un servicio público co-
mercial o industrial, a condición de que se trate de reglamentos de
organización del servicio público (C.E., Epoux Barbier, relativo a
la interdicción del matrimonio de una azafata de Air France R.D.P.,
1969, 142).
12 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

13. CRÍTICA DE CHARLES EISENMANN A LA TESIS FUNCIONAL

El profesor Eisenmann, plantea algunas fundadas objeciones

al criterio funcional (op. cit., 20 y s.), que para mayor ilustración,
consignaremos con alguna latitud.
La primera y de bastante envergadura, es que la jurisprudencia
del Consejo de Estado habría incurrido en alguna inexactitud al
reconocer en los organismos consignados, entes privados. Se trata,
en efecto, de organismos públicos, sujetos, en parte, al derecho
privado.
Han sido creados a iniciativa de los poderes públicos, sus capi-
tales son públicos y satisfacen necesidades de orden general, no
obstante su sujeción parcial al derecho común. Los organismos
privados, son personas naturales o jurídicas que responden a cate-
gorías y tipos previstos por el legislador: un individuo o un grupo
o comunidad de individuos, las sociedades civiles o comerciales,
etc., en que los capitales son privados, igual que los fines y se
someten, en gran parte, al derecho común. No son nociones idén-
ticas, organismos privados y organismos de derecho privado, que
es el error en que incurre el criterio funcional.
La evolución y transformación del intervencionismo estatal a
lo largo de la segunda mitad del siglo XX, ha traído consigo la
creación de organismos públicos por ley, dueños de patrimonios
públicos, tras la persecución de fines colectivos, bajo la forma de
estructuras parciales de derecho privado -por la presencia, a la vez,
de intereses particulares- y derecho público, v. gr., el caso de los
bancos y compañías de seguros nacionalizadas en Francia en 1946,
y que convergen con los organismos enteramente públicos o priva-
dos y los entes mixtos, donde participan capitales públicos y pri-
vados y se da una concurrencia del derecho administrativo y del
derecho privado.
 II
EL ACTO ADMINISTRATIVO

En el caso de las órdenes profesionales, a los que se refiere la

jurisprudencia Bouguen de 1943 (ver supra N° 12), Eisenmann
constata que han sido creados por leyes especiales con una estruc-
tura original que los separa de las asociaciones, sindicatos y entes
análogos, poseen capitales públicos, ejercen poderes públicos y
están sometidos en gran parte al derecho público, por lo que con-
cluye que, incuestionablemente, revisten la condición de entes
públicos, en buena medida, ajenos al derecho privado.
Otras de las objeciones de Eisenmann, dice relación con el error
en que incurre el criterio funcional en la determinación de la natu-
raleza de las funciones cumplidas por los agentes que se desempe-
ñan en los comités de organización, órdenes profesionales y de-
más organismos análogos. En efecto, para esa jurisprudencia, el
agente público no es otro que aquel que se desempeña en concreto
y permanentemente en un cargo público, lo que no ocurriría en
tales organismos, que implican, sobre todo, el ejercicio de una pro-
fesión privada. Para Eisenmann, la idea de no reconocerles la con-
dición de agentes públicos, porque ellos cumplen una función prin-
cipalmente privada, no resiste el análisis. Los miembros de los
organismos administrativos locales, como los Consejos Munici-
pales, Consejos Generales, Consejos Regionales, en Francia, tie-
nen como ocupación principal, una profesión de orden privado y
son, al unísono, irredargüiblemente, agentes públicos. Otro tanto,
ocurre con las cámaras de comercio, que son claramente estableci-
mientos públicos, que cuentan con directores que son comercian-
tes, industriales, etc. En el marco del derecho constitucional, los
miembros de las asambleas parlamentarias, ejercen simultáneamen-
te una función pública y una profesión privada. En consecuencia,
para Eisenmann, no cabe duda que los agentes de los comités de
organización económica y de las órdenes profesionales, a los que
se refiere principalmente el criterio funcional, son agentes públi-
cos, a pesar del ejercicio de una profesión principal privada.
14 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

Eisenmann pone de relieve que el criterio funcional supone la

convergencia de dos elementos conceptuales de distinta naturale-
za, uno de orden de fondo - l a aplicación de las reglas del derecho
público-administrativo y uno de orden formal- la competencia de
la jurisdicción administrativa. Por otra parte, estos dos elementos
son heterogéneos y, por ende, separables. En Francia, un cierto
número de actos de los agentes públicos que se rigen por el dere-
cho público, son conocidos no por la jurisdicción administrativa,
sino por los tribunales judiciales, los actos impositivos indirectos,
los actos de la seguridad social, los de expropiación y requisición,
las vías de hecho (que implican una grave violación de las liberta-
des individuales o del derecho de propiedad). Del mismo modo,
los tribunales administrativos aplican, en ciertos casos muy limi-
tados, el derecho privado. Ambas situaciones, demuestran que no
siempre la sumisión normativa determina la competencia jurisdic-
cional como pretende el criterio funcional y que éste reposa sobre
dos elementos independientes y carentes de solidaridad.
Más aún, la aplicación del derecho administrativo no trae con-
sigo la uniformidad normativa, revelando ser una noción extrema-
damente formal. La única característica predominante, que unifi-
caría a los actos administrativos, sería la competencia de la juris-
dicción administrativa, lo que, como se ha visto, no siempre es
efectivo. En verdad, la aplicación del derecho administrativo, o
régimen administrativo, como se habla también en Francia, no
implica la sumisión a unas mismas reglas, ante la existencia de
una pluralidad de regímenes administrativos. En el hecho, sólo
existen como factor unificador, algunas reglas muy generales y
formales, como las relativas a la anulación del acto administrativo
unilateral. Lo cierto es que la reglamentación administrativa se
asienta en diversas categorías de actos administrativos, muy diver-
sas entre sí, lo que da una multiplicidad de regímenes administra-
tivos.
EL ACTO ADMINISTRATIVO II

Por último, el profesor Eisenmann, resalta, desde un punto de

vista amplio, que el criterio funcional es incapaz de dar un concep-
to que sintetice la esencia del acto administrativo, en función de
todos los actos de los agentes públicos, al considerar que esa teoría
de las decisiones administrativas adolece de una omisión relevan-
te, por no incluir los actos de la Administración sometidos al dere-
cho privado. Esta categoría de actos exige que su naturaleza sea
definida jurídicamente, lo que no hace normalmente la doctrina,
sin que baste el decir que no son actos administrativos. De ello
resulta, según Eisenmann, que se trata, asimismo, de actos de agen-
tes públicos, lo que es suficiente para estimar que son actos admi-
nistrativos, sin perjuicio de distinguirlos cuidadosamente de los
regulados por el derecho público. Este tipo de actos, se encuentra
preferentemente en la actividad de los servicios públicos indus-
triales y comerciales. Observa que los autores que preconizan el
criterio funcional, no son consecuentes, tampoco, con sus ideas,
por ejemplo, a propósito de las medidas de organización interna
de los servicios públicos, a cuyo respecto no rigen principios fun-
damentales del régimen administrativo, al no ser impugnables por
la vía del recurso de anulación por exceso de poder y que, no obs-
tante, son considerados como actos administrativos.
En conclusión, el autor opina que no puede aceptarse el régi-
men administrativo como el fundamento del acto administrativo,
muy por el contrario, deben considerarse todos los actos emana-
dos de los agentes públicos, cualesquiera que sea su régimen jurí-
dico, público o privado, sujetos o no a la competencia de la juris-
dicción administrativa.

14. EL ACTO ADMINISTRATIVO, ACTO UNILATERAL

Un principio tradicional y de índole consuetudinario -vigente

asimismo en el derecho chileno, según se deduce del art. 3o, inc. 2o
 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV
16

de la ley N° 19.880- limita en el derecho comparado, el concepto

de acto administrativo; a los solos actos unilaterales de la Admi-
nistración, puesto que sólo ellos pueden ser realmente considera-
dos como emanaciones del Poder Administrativo, en tanto que en
el caso de los contratos celebrados por los servicios públicos con
los particulares, concurren dos sujetos de derecho.
Los particulares, ya sea propiamente tales, o agentes públicos,
intervienen muchas veces en los actos administrativos, ya sea pi-
diendo la dictación del acto (art. 8o de la L.O.C. N° 18.575), ya sea
aceptando sus efectos, como acaece con el nombramiento de un
funcionario que debe ser aceptado por el interesado (art. 19 de la
ley N° 18.834), con todo, esta intervención, anterior o posterior
del particular, al acto de la autoridad, responde a actos jurídicos
continuos y diferenciados.
La importancia mayor de esta distinción conceptual, se vincu-
la a que el régimen jurídico del acto administrativo, no es el mis-
mo que el vigente para los contratos de la Administración, de dere-
cho común, o de derecho público, lo que se observa, también, en el
derecho chileno, particularmente en relación al control jurisdic-
cional, en que el recurso constitucional de protección, en lo que
dice relación al ámbito del Poder Público -cabe recordar que pro-
cede, asimismo, en la esfera privada-, es deducible únicamente en
contra de los "actos u omisiones arbitrarios o ilegales" dañinos de
la autoridad (art. 20, inc. Io de la Constitución de 1980); esto es,
actos unilaterales. Esta situación es análoga a la existente en Fran-
cia, en que el recurso de anulación por exceso de poder está limita-
do a los solos actos unilaterales de la Administración, sin perjuicio
de una cierta apertura introducida por la ley de 2 de marzo de 1982,
sobre descentralización regional, departamental y comunal, en lo
que atañe a algunos contratos celebrados por las colectividades
locales, de transmisión obligatoria a los prefectos (C.E., 24 de abril
 II
EL ACTO ADMINISTRATIVO

de 1985, Departamento de l'Eure con Pinauld, R.D.P., 1985-4,

p. 1687).
Según una parte de la doctrina francesa, en particular, Eisen-
mann, el elemento unilateral no sería un aspecto esencial en la
definición del acto administrativo. Si bien, habría que excluir los
actos bilaterales o multilaterales celebrados entre el Poder Público
y los particulares, al no emanar totalmente del ejercicio de la fun-
ción administrativa, nada impide llegar a una conclusión opuesta,
respecto de los actos de esa naturaleza, concluidos entre los agen-
tes públicos entre sí, entre la Administración central, colectivida-
des locales y entes especiales.

15. EL ACTO ADMINISTRATIVO, UN ACTO CREADOR

DE UNA NORMA JURÍDICA

En la doctrina y en el derecho comparado, el punto esencialísi-

mo y que da su tipicidad y especificidad conceptual al acto admi-
nistrativo, es su trascendencia jurídica, la creación de una pres-
cripción social de conducta, sancionada por la fuerza pública, la
producción de una norma de derecho que atañe al poder público.
De este modo, la noción de acto jurídico, es una cuestión capital
para entender el significado real del acto administrativo.
Entre los autores, en particular, del país galo, se distinguen tres
alcances del acto jurídico.
Primera noción, el acto jurídico, como una manifestación de
voluntad; esto es, un acto humano, en virtud del que es efectuada
una operación jurídica, una acción normativa del hombre.
Segunda noción, el acto jurídico como operación ideal de re-
gulación de conductas sociales, de ordenamiento jurídico, el ejem-
plo típico de la ley o de las cláusulas contractuales, cualesquiera
que sean las normas jurídicas creadas, generales o individuales.
 18 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

Tercera noción, el acto jurídico como un objeto material; es

decir, un documento en el que se consigna la norma jurídica ela-
borada, ya sea una sentencia o un contrato, o bien, un testamento,
etc.
En síntesis, una acción, una norma y un documento.
Empero, a pesar de la pluralidad de definiciones del acto jurí-
dico, la existencia común en todas ellas del elemento normativo,
revela su preeminencia. Como ya lo hemos dicho, el acto jurídico
es esencialmente una operación normativa y así ocurre en la ma-
yoría de las ponencias, como sucede en la concepción de uno de
los más reputados juristas del siglo XX, el austríaco Hans Kelsen,
avecindado en los Estados Unidos de América y que, por lo mis-
mo, conviene ser analizada con más atención.

16. LA ESCUELA DE HANS KELSEN

Kelsen ideó su tesis a comienzos del siglo pasado, allá por

1920, en su Viena natal, la que al cabo de los años, alcanzó una
relevancia dominante en el campo de las ciencias jurídicas.
Según el autor austríaco, el Derecho se individualiza por su
naturaleza ideal, de índole lógico-formal: un sistema jerarquizado
de normas sociales sui generis, cuya tipicidad propia e insustitui-
ble, se vincula a su sanción por la fuerza pública y oficial. En ese
sistema o constelación normativa jerarquizada, se encuentra todo
loque es jurídicamente relevante en un Estado determinado, desde
Ja Constitución Política hasta la sentencia judicial o un contrato.
Para Kelsen, el núcleo esencial del sistema jurídico del dere-
cho, se nutre del concepto de norma social sui generis: una pres-
cripción o proposición de conducta, que estatuye sobre las relacio-
nes entre los seres humanos que forman un grupo o colectividad,
prescripción o proposición que ordena, permite o prohibe por la
I
EL ACTO ADMINISTRATIVO 19

fuerza pública, ciertos actos u omisiones o abstenciones, siendo

fundamentalmente una reglamentación de conductas humanas.
Las normas jurídicas pueden ser de dos tipos: de carácter gene-
ral o indeterminado, o bien, particulares o individuales. El prime-
ro se asocia a una forma impersonal y abstracta. Son las ordena-
ciones de conducta, dirigidas a un grupo de personas definidas
genéricamente, por ejemplo, aquéllas concernientes a la definición
de ley, de funcionario público, de bien público, de comerciante,
etc. El tipo general, es la condición de la inmensa mayoría de las
normas jurídicas. El segundo, vale decir, el tipo particular, se diri-
ge a una persona o personas individualizadas, él manda, permite o
prohibe una acción u omisión o abstención, a individuos concre-
tos. Tanto las normas generales, como las normas particulares, con-
tribuyen a formar el ordenamiento jurídico, lo que nos está dicien-
do que, según la concepción kelseniana, el elemento capital del
derecho, es la prescripción de conducta, sea de una índole o de
otra.
La tesis de Kelsen, implica una ruptura radical con las nocio-
nes tradicionales imperantes, que limitan la idea de derecho, a las
solas normas generales y abstractas, como la Constitución, la ley y
el reglamento. Se excluían las normas de orden individual, al no
tener otro significado y alcance que aplicar y ejecutar las normas
generales, en especial, la ley. Con la tesis de Kelsen, las normas de
índole individual, como un contrato, una sentencia judicial, un tes-
tamento, un acto administrativo particular, pasan a tener la misma
relevancia jurídica que una ley o un reglamento, sean de derecho
privado, sean de derecho público.
Entre los actos jurídicos individuales de derecho privado, se
encuentran tanto los de naturaleza patrimonial, como un contrato
de compraventa o arriendo, un testamento, como los de naturaleza
extrapatrimonial, a saber, un acto de legitimación o de adopción,
el reconocimiento de un hijo natural, etc. Entre los actos jurídicos
 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV
20

individuales de derecho público, encontramos una sentencia judi-

cial en materias de lo contencioso-administrativo, medidas de po-
licía, las autorizaciones dadas por el ente administrativo a un indi-
viduo sobre objetos extremadamente diversos, etc.
Pero se trata de nociones muy complejas que deben ser em-
pleadas con rigurosidad, sin identificar siempre a un cierto tipo de
actos, con una categoría de alcance genérico o abstracto. Pueden
haber cláusulas convencionales o contractuales o sentencias, de
orden general, verbi gratiae, una convención colectiva de trabajo,
o una sentencia judicial, que anula una ley o un reglamento admi-
nistrativo.
Con todo, el establecimiento de los rasgos comunes de la nor-
ma jurídica, constituye el gran valor de la tesis kelseniana. En efecto,
distinguir un elemento común que vincula a la ley o el reglamento,
actos jurídicos principales, con los actos jurídicos secundarios, por
ejemplo, el nombramiento de un funcionario público, es un pro-
greso intelectual considerable en relación a las ponencias que re-
gían. Con anterioridad, no se había pensado en la unidad concep-
tual de todas las normas jurídicas. Los autores civilistas o publi-
cistas, sindicaban lo distintivo del derecho, en el fenómeno de la
creación de derechos y obligaciones, pero sin detenerse a exami-
nar, como correspondía, de que estos derechos y obligaciones pro-
vienen de un acto y de la producción de una norma. En verdad, las
concepciones clásicas, consideran la noción del acto jurídico, como
relativa a la ley, los contratos y la sentencia judicial, y de que ella
derivan efectos jurídicos, pero como una noción muy vaga y gene-
ral, separando radicalmente, como mundos distintos, los actos ju-
rídicos generales, de los actos jurídicos secundarios, concebidos
como meros ejecutantes del derecho, ignorando, absolutamente,
el concepto de norma jurídica y de que todo acto jurídico, general
o particular, importa la creación de una norma jurídica. Para Kel-
sen, existe un similitud muy profunda entre el régimen legal y re-
 II
EL ACTO ADMINISTRATIVO

glamentario de una colectividad pública y las normas individua-

les, por ejemplo, las que derivan de un contrato de arriendo.
En torno al concepto de norma jurídica, debe distinguirse abs-
tractamente, entre la norma jurídica misma y el proceso de crea-
ción de la norma jurídica, dado que ambos aspectos, forman parte
del acto jurídico, que implica tanto el uno como el otro. En él, se
da, aparte de la norma jurídica, que engendra una operación ma-
terial de creación de ella. Esta operación material, puede ser escri-
ta u oral. Normalmente, el acto jurídico supone un documento es-
crito, una ley, un reglamento, un contrato, un testamento, no obs-
tante ello, el proceso de creación de la norma jurídica, no com-
prende siempre una operación escrita, ya que los actos de formas
orales, tienen en el derecho una importancia secundaria, pero in-
discutiblemente son actos jurídicos. La conclusión es, si bien la
norma jurídica no incluye necesariamente el documento escrito, el
documento escrito importa indefectiblemente la norma jurídica.
Para una mayor precisión de estas nociones kelsenianas, sobre
el acto jurídico y la norma jurídica, cabe confrontarlas con las no-
ciones civilistas y publicistas más en boga en estas materias.

1 7 . LA CONCEPCIÓN CIVILISTA DEL ACTO JURÍDICO

Para los autores civilistas del derecho privado, la expresión acto

jurídico se posterga y prefiere referirse a la manifestación de vo-
luntad tendiente a producir efectos jurídicos, derechos y obliga-
ciones. Algunos tratadistas, de manera más neutral, menos especí-
fica, substituyen el elemento manifestación, simplemente por el
de acto jurídico.
En el proceso de manifestación de la voluntad, concurren ele-
mentos psicológicos e intelectuales muy distintos, lo que revela
que se trata de una noción más o menos compleja, según los casos
22 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

y la categoría de las fuentes utilizadas, que pueden comprender la

elaboración de un contrato entre dos o más personas, o la discu-
sión parlamentaria de una ley, en que intervienen cientos de perso-
nas, etc.
Desde esta perspectiva, Eisenmann hace una crítica muy pene-
trante al concepto civilista del acto jurídico. Repara el profesor de
Strasburgo, que la noción de efectos jurídicos peca de oscura y
difusa. Se trata del nacimiento de derechos y obligaciones entre
personas determinadas, individualizadas normalmente, lo que no
guarda ninguna relación con los actos jurídicos públicos, verbi
gratiae, la ley, los reglamentos, que por su naturaleza misma vin-
culan a personas indeterminadas, abstractas. Ello pone en eviden-
cia, que la concepción civilista del acto jurídico sólo examina los
actos jurídicos del derecho privado, olvidando los del derecho pú-
blico. Según esta concepción, la ley, los reglamentos, no serían
actos jurídicos. Se está frente a una concepción muy restringida y
estrecha del acto jurídico. No es la definición lo criticable, sino la
interpretación de su contenido que excluye los actos públicos.
Enseguida, la concepción civilista es limitada y ambigua, al
omitir una categoría intermediaria, la de las normas jurídicas, exis-
tente entre el acto y los efectos jurídicos. Ella pasa del acto, inme-
diatamente, a los derechos y obligaciones, pero realmente los de-
rechos y obligaciones están determinados por el acto, mediante
sus disposiciones, la parte normativa del mismo. Es la idea de una
reglamentación de la conducta humana, lo que está ausente en la
definición civilista del acto jurídico. Lógicamente, primero, se da
una prescripción, después, la facultad, la libertad, la obligación, la
constricción. Por ejemplo, la dictación de una ley, significa, pri-
mero que todo, el establecimiento de reglas legislativas, sólo en-
tonces, luego, vendrán los derechos y obligaciones que esa ley aca-
rrea. De ahí proviene el error frecuente de confundir entre el nego-
tium y el instrumentum, entre el acto y el documento, entre el que-
 II
EL ACTO ADMINISTRATIVO

hacer y la constatación. Se trata de un error de representación, ver-

bi gratiae, en el caso de la sentencia judicial, lo esencial y princi-
pal, es la prescripción de conducta, no la decisión del asunto con-
trovertido.
Ultima objeción. La teoría civilista define el acto jurídico como
un acto destinado a producir efectos de derecho. Sin embargo, no
todo acto jurídico produce tales efectos. Esos efectos de derecho
se producen en la medida en que el acto jurídico esté conforme
con las normas jurídicas. Si hay una contrariedad entre el acto y
las normas, el acto es nulo. Por eso un contrato ilegal, no constitu-
ye un contrato, a pesar de la voluntad de las partes. Es un falso
contrato, la misma idea vale para un reglamento ilegal. De lo que
se desprende, que lo importante es el resultado efectivo de la ope-
ración, lo que está determinado por las prescripciones normativas
preexistentes.
Es menester definir el acto jurídico sobre la base de la gesta-
ción de normas jurídicas, no en función de la voluntad de las par-
tes intervinientes, lo que depende, en ultima ratio, de normas jurí-
dicas ya vigentes. La ley, el reglamento, el contrato, el testamento,
son medios de creación que valen, por estar previstos por el orde-
namiento jurídico.
El orden jurídico fija las condiciones de creación de estos me-
canismos, de ello se desprende que la manifestación de voluntad,
el acuerdo de voluntades, carecen de toda fuerza imperativa, si no
están subordinados al ordenamiento jurídico.

1 8 . LA CONCEPCIÓN PUBLICISTA DE LEÓN DUGUIT

El connotado constitucionalista francés de comienzos del siglo

XX, elaboró una teoría del acto jurídico, que ha tenido gran in-
fluencia en el derecho público francés y que todavía tiene muchos
24 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

seguidores como instrumento de técnica jurídica. Esta teoría cons-

truye el sistema del derecho, sobre la base de dos elementos esen-
ciales: el ordenamiento jurídico y la actividad jurídica.
El ordenamiento jurídico lo forman las reglas de derecho vi-
gentes en un sociedad y las situaciones jurídicas, que son el con-
junto de derechos y deberes de que alguien puede ser titular. Las
reglas jurídicas generales y abstractas, mandan, permiten o prohi-
ben a una categoría de individuos definidos genéricamente, una
suerte de acciones, precisadas, asimismo, genéricamente. Estas
reglas jurídicas, generales y abstractas y dirigidas a individuos in-
determinados, pueden ser dictadas indiferentemente por las auto-
ridades públicas o privadas, como el Parlamento, las asociaciones,
las sociedades, ele. Las situaciones jurídicas conciernen al hecho
de ser titular de un derecho y de estar sometido a una obligación;
es decir, a un conjunto de derechos y obligaciones pertenecientes a
una persona en relación a otra persona, por ejemplo, la situación
de propietario, de acreedor, de deudor, de agente público, etc. Las
situaciones jurídicas son de dos tipos: generales u objetivas, im-
personales o estatutarias, verbi gratiae, la de alcalde, la de mujer
casada; y particulares, subjetivas o individuales, verbi gratiae, la
de deudor de un mutuo, la de arrendatario, etc. Las situaciones
individuales, son siempre de orden mixto, porque comprenden, a
la vez, elementos de situaciones generales, es el caso de la de un
acreedor contractual, en que las acciones judiciales destinadas a
hacer efectivos sus derechos, se asientan en una situación general.
El interés principal de la distinción, reside en que las situaciones
generales no pueden ser modificadas sino por vía general, en tanto
que las situaciones particulares no son susceptibles de modifica-
ciones sino por vía individual.
El acto jurídico es una manifestación de voluntad que tiene por
fin la modificación del ordenamiento jurídico, de las reglas jurídi-
cas en vigor. Todos los actos jurídicos tienen por misión la modifi-
 II
EL ACTO ADMINISTRATIVO

cación, al menos, de un elemento del orden jurídico, ya sea de las

reglas jurídicas, o bien, de las situaciones jurídicas. Los actos jurí-
dicos son materiales o formales. Los primeros, dicen relación con
las situaciones jurídicas y pueden ser de tres tipos: los actos-regla
que atañen a las situaciones generales, los actos subjetivos, que
conciernen a las situaciones individuales y los actos-condición que
atribuyen a una persona determinada, una situación objetiva. For-
malmente, los actos jurídicos, pueden ser unilaterales (con una
voluntad única como en el testamento) y bilaterales o plurilatera-
les, en que concurren dos o más voluntades, tras un mismo fin,
como en el acto colectivo - l a deliberación de una asamblea- o tras
fines distintos, como sucede en el acto convencional, cuyo para-
digma es el contrato, el acto bilateral convencional típico.
Duguit, en función de la noción del orden jurídico, consigna
que todo acto jurídico importa una modificación de las reglas de
derecho en vigor, al traer consigo un cambio en el orden jurídico y
de las situaciones jurídicas que lo integran. Todos los actos jurídi-
cos tienen por fin la modificación de, al menos, un elemento del
orden jurídico, lo que implica, la de las situaciones jurídicas que lo
componen.
En este sentido, se dan dos tipos esenciales de actos jurídicos:
aquellos que crean una regla jurídica y aquellos que la modifican.
En este último caso, se trata de la disparición o abrogación de una
regla vigente, incluso de normas de orden mixto, que vinculan a
una persona pública con una persona privada. Según Eisenmann,
Duguit no es enteramente fiel a sus ideas, ya que, a propósito del
mismo acto jurídico, reconoce tres tipos, como sabemos: los ac-
tos-reglas, los actos subjetivos y los actos-condición.
Para Eisenmann, las ideas de Duguit, representan un progreso
considerable en relación con la concepción civilista del acto jurí-
dico, particularmente en cuanto al significado, preciso y claro, del
orden jurídico. Se define el acto jurídico en relación al orden jurí-
26 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

dico, sin referencia a los efectos jurídicos, como en la tesis civilis-

ta. Para Duguit, la relación conceptual, fundamento esencial del
derecho, se da entre el acto jurídico y el orden jurídico; en tanto,
para los civilistas, en forma ambigua y poco decantada, existe en-
tre el acto jurídico y los efectos jurídicos. La noción del orden
jurídico, tuvo un carácter revolucionario para la época. Las cláusu-
las contractuales, las disposiciones testamentarias, los actos legis-
lativos, los decretos ministeriales, las resoluciones administrati-
vas, las sentencias judiciales, pasan todos a constituir el orden ju-
rídico, teniendo la noción del acto jurídico su natural alcance, abar-
cando tanto la esfera del derecho privado, como la del derecho
público. Los elementos comunes a la totalidad de los actos jurídi-
cos -que vinculan a actos tan dispares, como una ley y una con-
vención privada- son determinados, no obstante las diferencias
esenciales que, a la par, los separan, por esta comunidad concep-
tual que los adscribe a algunos caracteres básicos y que proviene
de su pertenencia al género superior de los actos jurídicos.
Pero, ajuicio de Eisenmann, no todo es rigurosidad lógica en
la teoría de Duguit, la que presentaría ciertos aspectos oscuros y
vacíos.
El concepto mismo del orden jurídico que, en definitiva, des-
cansa en el de acto jurídico. Sin embargo, ello representa una vi-
sión incompleta del orden jurídico, puesto que, a veces, él no es el
resultado de actos jurídicos. Existe el hecho, aceptado por el mis-
mo Duguit, de la ocurrencia de derechos y obligaciones directos,
sin la intervención de actos jurídicos. Verbi gratiae, las leyes pena-
les. Ellas imponen obligaciones, ciertas conductas, que son inme-
diatamente aplicables sin la intervención de actos jurídicos, lo
mismo acaece con normas del derecho privado, por ejemplo, las
normas sobre los hijos legítimos, aplicables directamente a los
menores de edad, o el caso de la aplicación de cláusulas testamen-
tarias.
 II
EL ACTO ADMINISTRATIVO

Asimismo, las ideas de Duguit, conciben a la noción del orden

jurídico, como un compuesto de actos jurídicos, cuando se trata de
un compuesto de normas jurídicas. Ese error se desprende de una
confusión que se hace entre las nociones de acto jurídico y norma
jurídica, porque lo que Duguit llama acto jurídico, en realidad, son
normas jurídicas, lo que no se da en la tesis de Kelsen, que hace,
justamente, la diferencia conceptual. En otras palabras, cuando
Duguit, habla de actos-reglas, actos-subjetivos y actos-condición,
se está refiriendo, en el fondo, solamente a reglas jurídicas.
Por otra parte, los efectos jurídicos, los derechos y obligacio-
nes, no constituyen jamás el contenido del orden jurídico, el que
se compone únicamente de reglas de derecho, generales o indivi-
duales. Duguit ha combinado dos elementos heterogéneos e in-
compatibles entre sí, en su concepto del orden jurídico, las normas
jurídicas, elemento abstracto, prescriptivo de conductas humanas,
y las situaciones jurídicas, que son el resultado de la aplicación de
esas normas jurídicas, en suma, del orden jurídico. Las situaciones
jurídicas vienen a ser el contenido de las normas jurídicas, las con-
secuencias que derivan para los individuos de la aplicación de las
normas, pero no el orden jurídico, no las normas jurídicas. Ese
vacío conceptual no se da en Kelsen, en que el orden jurídico se
individualiza, certeramente, como un conjunto de elementos de
reglamentación de conductas sociales. Esta vinculación que hace
Duguit entre un elemento normativo, las reglas de derecho y un
elemento de hecho, las situaciones jurídicas, tiene cierto parentes-
co con algunas concepciones sociológicas del derecho, formula-
das por sociólogos, no por juristas, que hacen hincapié en los esta-
dos de los individuos en la sociedad, con abstracción de las reglas
jurídicas, analizando sólo los hechos que determinan las catego-
rías de individuos. Esta concepción es muy diferente de la que se
enuncia por ciertos juristas que hacen la sociología del derecho,
separando el elemento normativo, representado por las reglas ju-
28 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

rídicas, y el elemento de hecho, vinculado a las situaciones jurídi-

cas.
Para Eisenmann, otra objeción susceptible de formularse a la
tesis de Duguit, siguiendo las posiciones de Hans Kelsen, extensi-
bles también a las concepciones civilistas, dice relación con el he-
cho de que el acto jurídico importa una modificación del orden
jurídico en la medida de que el acto jurídico se subordine al dere-
cho. No es la voluntad del actor o actores de la operación la que
crea la norma jurídica -como sostiene Duguit y los civilistas-
sino el propio derecho, normalmente, la ley. En materias penales,
esta objeción significa que la aplicación de la ley criminal, deriva
no del dolo del autor del hecho delictivo, sino de la propia ley
penal.

19. LA DEFINICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

EN EL DERECHO ESPAÑOL

Es de suyo interesante conocer lo que el acto administrativo

representa en el ordenamiento hispano, por su raigambre propia
que contiene y refleja una influencia del derecho alemán.
Los autores teutones, a comienzos del siglo XX, como Otto
Meyer, Kormann, Fleiner y, sobre todo, Wolf, reconocían el acto
administrativo como un negocio u operación jurídicos, referente a
un caso concreto y determinado, a diferencia de los reglamentos o
disposiciones generales.
Jellinek en 1931 J u n t o con Forsthoff, hacen hincapié que este
negocio jurídico público, está informado por el principio de lega-
lidad, en tanto que los negocios jurídicos privados se nutren del
principio de la autonomía de la voluntad. Estas concepciones si-
guen inspirando hasta ahora la doctrina alemana (Sánchez, E., y
EL ACTO ADMINISTRATIVO II

otros, Manual de Derecho Administrativo (I), p. 232, Editorial

Colex, Madrid, 1997).
Partiendo de esas posiciones, autores españoles, en particular,
García de Enterría y Fernández Rodríguez, definen el acto admi-
nistrativo, como "la declaración de voluntad, de juicio, de conoci-
miento o de deseo realizada por la Administración en ejercicio de
una potestad administrativa, distinta a la potestad reglamentaria"
(ídem). Para de la Morena, desde un ángulo similar, pero al pare-
cer, eliminando la condición negocial del acto, éste puede provenir
no sólo de la Administración, sino de otros órganos del Estado y
de simples particulares. Es el caso del concesionario del servicio
público, que usa de un poder público conforme a la voluntad de la
autoridad, manifestada a través de la ley, o decisión estatal o admi-
nistrativa (ídem). Otros autores, entre los que cabe incluir a Villar
Palasí y Villar Ezcurra, lo definen en el sentido de ser una resolu-
ción en "ejercicio singular de potestad en aplicación del ordena-
miento jurídico, por parte de un órgano de la Administración Pú-
blica, dentro de la escala de sus competencias, que crea, extingue,
modifica o tutela una situación jurídica individualizada" (ídem, p.
233). En este sentido, el acto administrativo aparece excluido de
todo matiz negocial y se traduce como un mecanismo de conclu-
sión de procesos o expedientes. E. Sánchez y otros, formulan a
este planteamiento tres objeciones. Hablar de potestades adminis-
trativas es pura cuestión formal o retórica, puesto que se trata de
potestades públicas que están en el origen de las atribuciones de
las autoridades. Agregan que hay actos administrativos que deri-
van de órganos constitucionales o estatales que no son administra-
tivos. Por último, que se dan actos administrativos que conciernen
no a situaciones jurídicas particulares de personas, sino a cosas
materiales, la declaración de interés cultural de un inmueble, de
los deslindes de un bien del dominio público, etc. (ídem, p. 233).
De ello se desprende que para Gallego Anabitarte, "el acto admi-
30 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

nistrativo es la Resolución (medida, decisión) unilateral de un su-

jeto en el ejercicio de poder público para un caso concreto" (ídem).
Se concluye que si el acto jurídico de la Administración contiene
cláusulas generales, no es acto sino norma administrativa. Esta in-
sistencia de los autores españoles, de reducir el ámbito del acto
administrativo a los actos individuales y concretos, se explica por
razones históricas. Hasta la dictación de la Ley del Contencioso-
Administrativo de 1956, no eran impugnables por vía contenciosa
los actos de gobierno, que comprendían los reglamentos o disposi-
ciones administrativas de carácter general.

2 0 . DEFINICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

EN EL DERECHO CHILENO

La ley N° 19.880, de 29 de mayo del 2003, que establece las

bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de
los órganos de la Administración del Estado, consigna en su ar-
tículo 3o el concepto de acto administrativo prevaleciente en el de-
recho chileno, en los siguientes términos:

"Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresa-

rán por medio de actos administrativos" (inciso primero).
"Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las
decisiones formales que emitan los órganos de la Administración
del Estado, en las cuales se contienen declaraciones de voluntad,
realizadas en el ejercicio de una potestad pública " (inciso segun-
do).

"Los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos

y resoluciones" (inciso tercero).

"Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o de-

claraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los
 II
EL ACTO ADMINISTRATIVO

órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias"

(inciso sexto).

2 1 . ACTO ESCRITO

En primer término, la ley chilena circunscribe el acto adminis-

trativo sólo a los actos escritos, lo que no armoniza con la tenden-
cia de muchas legislaciones, en orden a reconocer la categoría de
acto administrativo, a decisiones orales de la Administración. V.
gr., en el derecho francés, el recurso de anulación por exceso de
poder es susceptible de ser deducido en contra de actos de forma
verbal (C.E.,9de junio de 1931, Cadel, S., 1931,3,41, nota Bon-
nard) y la forma escrita es exigida sólo cuando la requiere expresa-
mente la ley, o el texto que rige el acto, como sucede en materias
de delegación de competencia. Como en el hecho, pueden darse en
la práctica, decisiones de carácter verbal, por ejemplo, en cuestio-
nes de protección del orden público, la exigencia de la escritura,
podría provocar la indefensión de los particulares (ver infra
N° 72).

2 2 . A C T O ESCRITO EMITIDO POR LA

ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

En segundo lugar, la ley chilena radica el sujeto emisor del

acto administrativo en los órganos de la Administración del Esta-
do. El artículo 2O de la ley N° 19.880, da una definición de ésta, al
consignar en su inciso primero que "las disposiciones de la pre-
sente ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las
gobernaciones y los servicios públicos creados, para el cumpli-
miento de la función administrativa. También se aplicará a la Con-
 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV
32

traloría General de la República, a las Fuerzas Armadas y a las

Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, a los gobiernos regionales
y a las municipalidades". Agrega en su inciso segundo que "las
referencias que esta ley haga a la Administración o a la Adminis-
tración del Estado, se entenderán efectuadas a los órganos y orga-
nismos señalados en el inciso precedente".
La definición del legislador chileno descarta por completo que
el acto administrativo provenga de los Poderes Legislativo y Judi-
cial o de particulares, al concentrarse solamente en la esfera de las
autoridades públicas que ejercen la función administrativa. Esta
delimitación tan terminante y simple, niega, pues, la condición de
acto administrativo a la actividad que pueden cumplir personas,
cuyo cometido se vincula estrechamente con la función adminis-
trativa, como ocurre con el concesionario de servicio público, o de
obra pública, lo que es una indudable laguna de la ley.
La definición legal omite toda referencia a la situación de las
empresas públicas, las que, a pesar de las tendencias neoliberales
que prevalecen en la hora actual, se identifican todavía con un sec-
tor importante de la economía chilena. Basta señalar a la Corpora-
ción del Cobre, productora del 45% de las exportaciones chilenas,
la Empresa Nacional de Petróleos, la Empresa Nacional de Mine-
ría, la Empresa de Ferrocarriles (la que se encuentra en proceso de
recuperación) y el Metro Metropolitano.
Creemos que es una omisión demasiado relevante de la ley y el
juez, llamado a interpretar la norma legal, debe suplirla, recono-
ciendo, a través de los métodos hermenéuticos más avanzados, de
que la actividad de las empresas públicas pueden generar, en cir-
cunstancias bien caracterizadas, actos administrativos.
El texto legal incurre en ciertas incongruencias conceptuales
cuando distingue entre los ministerios, intendencias, gobernacio-
nes y servicios públicos creados para el cumplimiento de la fun-
ción administrativa, por una parte, y la Contraloría General de la
EL ACTO ADMINISTRATIVO II

República, las Fuerzas Armadas, las Fuerzas de Orden y Seguri-

dad Pública, gobiernos regionales y municipalidades, por la otra.
Todos ellos son constitutivos de la Administración del Estado. Es
de manifiesta evidencia que los entes consignados, son servicios
públicos creados para el cumplimiento de la función administrati-
va, aunque algunos sean de origen constitucional. No aparece aten-
dible, asimismo, separar en dos categorías distintas, las intenden-
cias y gobernaciones, de los gobiernos regionales. Habría tenido
mayor valor técnico, si el legislador al referirse a la Administra-
ción del Estado, hubiera traído a colación la distinción tradicional,
entre Administración Centralizada y Administración Descentrali-
zada, territorial y funcionalmente, con expresa mención, dentro de
esta última categoría, de los servicios públicos personificados o
instituciones administrativas especiales y empresas públicas.

2 3 . A C T O ESCRITO EMITIDO POR LA ADMINISTRACIÓN DEL

ESTADO, QUE CONTIENE DECLARACIONES DE VOLUNTAD,
JUICIO, CONSTANCIA O CONOCIMIENTO

Surge patente que la ley chilena ha repetido, sin mayor estu-

dio, superficialmente, una característica del acto administrativo que
respondía a las ideas vigentes tiempo ha. Como se ha visto (ver
supra N°s. 16,17 y 18), en la actualidad, comienzos del siglo XXI,
el acto jurídico, y el acto administrativo, no es más que una espe-
cie de acto jurídico, se define esencialmente por tener como obje-
to, la creación de una norma jurídica, creación que deriva no de la
voluntad de sus autores, sino del ordenamiento legal.
A este respecto, el agregado que hace el inciso sexto del art. 3o
de la ley N° 19.880, en orden a que "constituyen, también, actos
administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constan-
cia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración
en el ejercicio de sus funciones", es sólo parcialmente valedera,
34 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

desde un punto de vista lógico-jurídico. Es cierto que un dictamen

reviste la condición de acto administrativo en cuanto mediante una
declaración de juicio, soluciona un problema de orden legal con-
cerniente a la Administración, el caso típico de un dictamen de la
Contralona General de la República, que estatuye sobre la aplica-
ción de una norma jurídica, empero, cuesta ver una condición si-
milar en los actos de constancia o conocimiento, que son meros
antecedentes de registro de actos administrativos, en los que sí se
radica la eficacia jurídica, la creación de la norma jurídico-admi-
nistrativa, constitutiva del acto.

2 4 . ACTO ESCRITO EMITIDO POR LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO,

QUE CONTIENE UNA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD, JUICIO,
CONSTANCIA O CONOCIMIENTO, CON LA FORMA DE DECRETO
SUPREMO O RESOLUCIÓN O ACUERDO

"El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de

la República o un Ministro 'Por orden del Presidente de la Repúbli-
ca', sobre asuntos propios de su competencia" (art, 3", inc. cuarto
de la ley N° ¡9.880).
"Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan
las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión " (art.
3°, inc. 5o de la ley N° 19.880).
"Las decisiones de los órganos administrativos pluripersonales se
denominan acuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones
de la autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente" (inc. sép-
timo del art. 3o de la ley N° i 9.880).

La ley omite toda referencia expresa a los reglamentos, especie

de resolución o acto administrativo de orden general, y a las ins-
trucciones de servicio o circulares aplicables al interior de los ser-
vicios públicos, del mismo modo que a una serie de actos munici-
EL ACTO ADMINISTRATIVO II

pales, que son, indudablemente, actos administrativos, por lo dis-

puesto en el inciso primero del art. 2o de la propia ley N° 19.880; a
saber, las ordenanzas, reglamentos e instrucciones, municipales y
los decretos alcaldicios (art. 12 de la Ley O.C. N° 18.695).

2 5 . ACTO ESCRITO EMITIDO POR LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO,

QUE CONTIENE UNA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD, JUICIO,
CONSTANCIA O CONOCIMIENTO, CON LA FORMA DE DECRETO
SUPREMO O RESOLUCIÓN O ACUERDO, REALIZADO EN EL
EJERCICIO DE UNA POTESTAD PÚBLICA

Las potestades públicas, aparecen como los poderes de que está

premunida la Administración, en su misión de satisfacer las nece-
sidades de la comunidad y en cuya virtud obliga unilateralmente,
sea al interior de su ámbito de acción, sea en relación con los par-
ticulares. La palabra potestad, viene del latín, potestas, potestátis,
que quiere decir, poder, dominio, jurisdicción o facultad que se
tiene sobre algo. En el derecho francés, este elemento esencial y
original del acto administrativo, que le da un sentido propio dentro
de la teoría de los actos jurídicos, se explícita en los términos "de-
cisión exécutoire", que retrata su efecto constringente respecto de
los particulares; creando por sí solo una norma jurídica que los
obliga o beneficia, a diferencia de los mecanismos del derecho
privado, que reposan en las técnicas contractuales y de Autonomía
de la voluntad. En el derecho chileno, el inciso segundo del art. 3o
de la ley N° 19.880, consigna expresamente que el acto adminis-
trativo se realiza "en el ejercicio de una potestad pública".
Sin embargo, el legislador debió haberse propiamente referido
a "potestades administrativas o públicas administrativas". Hay ac-
tos del Presidente de la República, en que ejerce potestades públi-
cas y que no son actos administrativos, lo que tiene lugar, particu-
36 GERMÁN BOU>ÑA KELLY

larmente con los llamados decretos con fuerza de ley, reglados por
el art. 61 de la Constitución Política de 1980, que son actos legis-
lativos, sin perjuicio de someterse al trámite de toma de razón a
cargo de la Contraloría General de la República. ¿Y se da el mis-
mo predicamento en lo que atañe a los decretos supremos promúl-
gatenos de leyes (art. 69 de la Constitución de 1980)? Pensamos
que no. Aquí el Presidente de la República, usa poderes que le
corresponden como Jefe de Estado y de la Administración; o sea,
de poderes específicamente administrativos: el acto promulgato-
rio tiene por fin dejar constancia del texto legal y ordenar que se
divulgue en el público, sin que se ejerzan poderes legislativos. Sólo
en un sentido figurado o metafórico, se habla que, en esta situa-
ción, el Jefe del Estado actúa como poder colegislador, empero no
técnico-jurídico. El profesor Enrique Silva señala que "la promul-
gación es un acto administrativo. Al realizarla, el Presidente de la
República, no ejecuta un acto de colegislador sino que de Admi-
nistrador y, en virtud de ella sanciona como tal la ley aprobada por
el Congreso" (Derecho Administrativo chileno y comparado, Edit.
Jurídica de Chile, Stgo., 3a edición, año 1968, p. 119).
Los actos de la Administración, que no derivan de potestades
públicas, como los relativos a relaciones jurídicas bilaterales, que
se dan entre entes administrativos y particulares, o entre servicios
públicos, no configuran, en ningún caso, actos administrativos. Las
potestades públicas administrativas son prerrogativas de orden
unilateral, ajenas a la esfera de los actos convencionales.
Para concluir este capítulo sobre la noción del acto adminis-
trativo, nosotros diremos, después de haber examinado diversos
planteamientos doctrinarios y de derecho positivo, que lo concebi-
mos como una decisión de la Administración del Estado, emanada
en el ejercicio de potestades unilaterales y regida por el derecho
público, que crea, modifica o extingue una norma jurídica de al-
cance general o abstracto, o particular o concreto.
 CAPÍTULO SEGUNDO
CARACTERÍSTICAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

2 6 . ENUMERACIÓN

En la ciencia jurídica y en el derecho comparado, el acto admi-

nistrativo, se caracteriza por ciertos rasgos insustituibles, que han
sido recogidos, con mayor o menor alcance, por la ley N° 19.880.
Atendiendo a este texto, el acto administrativo se distingue en el
derecho positivo chileno, por las siguientes características:
- presunción de legalidad;
- imperio y exigibilidad;
- ejecutoriedad;
- irretroactividad;
- publicidad y
- r e visibilidad.

2 7 . PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD

Que el acto administrativo detiene una presunción de legali-

dad, bajo el derecho chileno, constituye una verdad irredargüible.
El inc. octavo del art. 3o de la ley N° 19.880, lo establece expresa-
38 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

mente al decir que "los actos administrativos gozan de una presun-

ción de legalidad...", esto es, que, en principio, se supone que se
conforman al ordenamiento jurídico, en otros términos, que son
válidos. La Administración puede de oficio ejecutar el acto, desde
su entrada en vigencia, "salvo que mediare una orden de suspen-
sión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedi-
miento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdic-
cional" (art. 3o, inc. final).
El origen mismo de los órganos administrativos, depositarios,
en una parte importante, de la soberanía nacional, les confiere la
legitimidad suficiente, para estimar que, en principio, su accionar
se realiza según la ley. Además, la naturaleza de las funciones ad-
ministrativas. llamadas permanentemente a solucionar problemas
y necesidades de orden público, exige la adopción de normas que
reciban pronta aplicación, sin que estén sujetas a obstáculos o en-
trabamientos, para así facilitar la realización de la gestión admi-
nistrativa y la satisfacción del interés general, para lo cual es im-
prescindible considerarlas, desde el momento de su generación,
conforme a derecho.
La jurisprudencia de la Contraloría General de la República,
desde tiempo ha, es conteste sobre el particular, empero, desafor-
tunadamente, subordinando la presunción de validez, a la toma de
razón del acto: "Un decreto supremo legalmente tramitado tiene
pleno valor dentro de la Administración Pública y debe por lo tan-
to ser cumplido y respetado por los funcionarios públicos. A este
respecto conviene hacer presente que para un funcionario no es
lícito excusarse de cumplir un decreto a pretexto de una supuesta
ilegalidad del mismo, ya que una vez que éste ha sido tramitado y
tomado razón por la Contraloría General de la República -orga-
nismo al cual corresponde pronunciarse acerca de su constitucio-
nalidad y legalidad- se ha establecido, al menos dentro de la Ad-
ministración, una verdadera presunción de legalidad de dicho de-
 II
EL ACTO ADMINISTRATIVO

creto. Tomado razón un decreto supremo tiene pleno valor y res-

petabilidad y debe ser cumplido, como resolución obligatoria del
Presidente de la República, en uso de sus obligaciones reglamen-
tarias que le confiere la Constitución" (dictamen N° 12.930, de 13
de abril de 1944, Boletín Primer semestre de 1944). Otros dictá-
menes en el mismo sentido (N°s. 48.825 de 1964; 82.374 de 1966;
72.784 de 1968; 8.099 de 1973; 11.191 de 1976, etc.). De acuerdo
a este mismo planteamiento del organismo contralor, evidentemente
la presunción de legalidad que arroja la toma de razón de un decre-
to supremo, es de alcance relativo. Nada impide que ese decreto
supremo una vez tomado razón, sea invalidado en sede adminis-
trativa o jurisdiccional, a la luz de un nuevo estudio, fruto de ma-
yores antecedentes. En todo caso, la presunción de legalidad, fa-
vorece únicamente al decreto supremo materia de la toma de razón
y esa presunción no puede extenderse a otros decretos supremos,
sobre la base de la aplicación de una jurisprudencia tácita.
Han habido opiniones que han impugnado acerbamente la idea
de la presunción de legalidad del acto administrativo. V. gr., el pro-
fesor Iván Aróstica M., en su artículo "¿Qué queda de la 'Presun-
ción de legalidad?'", (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
LXXXVIII, N° 1, año 1991, p. 1 y s.).
Cabe decir, previamente, que el profesor Aróstica, como los
catedráticos E. Soto Kloss, G. Fiamma, M. Madariaga, forman parte
de un núcleo de juristas que fueron promovidos bajo el alero de la
dictadura militar (1973-1990), que vulneró gravemente en Chile,
el régimen del Estado de Derecho y las libertades públicas y dere-
chos individuales, lo que llegó al extremo de recibir una condena
reiterada de la comunidad internacional.
Aróstica sostiene, en primer término, que la presunción de va-
lidez no distingue entre actos lícitos y actos ilícitos, máxime que
la toma de razón no es un cedazo infalible y que los actos repre-
sentados por ser irregulares por la Contraloría General, -pero que
 GERMÁN BOLOÑA KELLY
40

ésta se ha visto obligada a tomar de razón por la vía de los decretos

de insistencia-, nunca pueden transformarse en legítimos.
Que en ciertos casos de irregularidad, conforme al art. 7 o de la
Constitución y el origen fidedigno de su establecimiento, se está
frente a nulidades de pleno derecho, ipso jure y sería un notorio
contrasentido reconocerle validez al acto, en esa situación, aunque
sea sólo, en principio.
Enseguida, que sería perjudicar mucho al afectado por la ilega-
lidad, no sólo impugnarla, sino, también, tener que soportar la car-
ga de la prueba de esa ilegalidad.
Que de admitirse la institución, tendría un campo limitado, fa-
voreciendo sólo los actos contenidos en decretos y resoluciones
afectos al trámite de toma de razón, y cursados por la Contraloría
General, de acuerdo con los arts. 88 de la Constitución y 10 de la
Ley N° 10.366 Orgánica de la Contraloría General, no favorecien-
do a los actos exentos de la toma de razón; ni a los actos de aplica-
ción inmediata durante el tiempo que media hasta su toma de ra-
zón por el ente fiscalizador; ni a los actos tomados razón en razón
de decreto de insistencia.
Asimismo, que la presunción de validez significaría que el acto
respeta la legalidad, pero no enteramente su constitucionalidad,
puesto que la Contraloría General, ante un acto que vulnera la
Constitución, no lo representa, a menos que haya infracción de
ley. Por otra parte, el dictamen de la Contraloría General atañe
sólo a la legislación vigente al tiempo de adopción del acto, no a la
legislación vigente al tiempo de la toma de razón, por lo que este
trámite puede favorecer a un acto que infringe esta última.
Como observación general, toda la tesis del profesor Aróstica,
peca de una incongruencia elemental: la vinculación indisoluble
que hace entre la presunción de validez del acto administrativo y el
trámite de toma de razón a cargo de la Contraloría General de la
República. Es cierto que esta tergiversación de los términos del
EL ACTO ADMINISTRATIVO II

problema, se desprende, en buena parte, de la misma jurispruden-

cia del ente físcalizador, que formula explícitamente esa vincula-
ción.
Lo cierto es, jurídicamente, que tal presunción de validez, arran-
ca del ejercicio de las potestades público-administrativas que le
incumbe a la Administración y a los órganos que la integran, depo-
sitarios de una parte importante de la soberanía nacional. El trámi-
te de toma de razón es un trámite de orden constitucional, subsi-
guiente a la adopción del acto, destinado a reforzar su validez.
Validez que se ve destruida si el ente físcalizador representa su
juridicidad. Tanto es así que todos los sistemas jurídicos inspira-
dos en el derecho administrativo francés, -como el derecho admi-
nistrativo chileno-, en los que en casi todos, no existe el trámite de
razón, el acto administrativo, goza, de todos modos, de la presun-
ción de validez.
Por consiguiente, es lógico que la presunción de validez favo-
rezca a los actos lícitos como ilícitos, pues es un privilegio que
beneficia a la función administrativa en razón de su naturaleza, le
sea inherente a ella en virtud de la persecución del interés general
que conlleva, presunción solamente de orden legal, que cede ante
prueba en contrario. Ahora bien, que la toma de razón no sea un
cedazo infalible, quiere decir que, como la Administración activa
puede equivocarse, lo mismo le puede acaecer al ente físcalizador,
empero estos errores, en ningún caso, constituyen causal de im-
pugnación de la institución. Es como pensar que los errores en que
incurra un padre de familia, deben conducir a la eliminación de la
patria potestad. En este sentido, el decreto de insistencia, no altera
bajo ningún respecto los términos de la ecuación. Se está ante una
situación excepcionalísima, y que opera por razones esencialmen-
te políticas ante graves problemas de interpretación legal y donde
el constituyente reconoció la primacía del Jefe del Estado ante el
órgano contralor.
42 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

Que el afectado por la toma de razón del acto ilícito, se vea en

la obligación de impugnarlo y acreditar su antijuridicidad -y no-
sotros agregaríamos, por nuestra parte, el afectado por cualquier acto,
sujeto o no a la toma de razón-, pone de relieve que la presunción
de validez de las decisiones administrativas es una presunción no
de derecho, sino de índole legal, que admite prueba en contrario.
Por las razones ya dadas, el ámbito restringido que Aróstica da
a la institución de la presunción de validez, no se justifica. Ema-
nando tal presunción de la naturaleza misma de la función admi-
nistrativa, no hay causa suficiente para descartarla respecto de nin-
guna decisión administrativa, ni en relación a los actos exentos del
trámite de toma de razón, ni en cuanto a los actos de aplicación
inmediata entre el tiempo de su adopción y su toma de razón, ni
respecto de los actos tomados razón por decreto de insistencia, sin
perjuicio de su impugnación, sea ante la propia Administración o
ante el ente fiscalizador, sea ante los tribunales ordinarios.
El tenor literal de la ley N° 19.880, ratifica esta conclusión, ya
que la norma prevista en el inciso octavo de su art. 3o, que prevé la
presunción de legalidad del acto administrativo, no la vincula para
nada con el trámite de toma de razón, que, por lo demás, está con-
templado en sus disposiciones (inc. segundo del art. Io de la ley).
Por último, debe señalarse, que la Contraloría a través de la
toma de razón, controla la constitucionalidad y legalidad de la
medida bajo estudio, en función de la legislación vigente en
ese momento (entre otros, dictamen N° 25.580 de 1965 ver su-
pra N° 48).

2 8 . IMPERIO Y EXIGIBILIDAD

La ley N° 19.880, después de consignar en su artículo 3o, inci-

ocho, que el acto administrativo goza de presunción de legali-
EL ACTO ADMINISTRATIVO
43

dad, agrega que goza de imperio y exigibilidad, desde el momento

mismo de su entrada en vigencia.
La voz imperio, viene del latín imperium (acción de mandar y
hacerse obedecer), de igual manera que la palabra exigir, del latín
exigere (pedir imperiosamente algo a lo que se tiene derecho).
El origen etimológico de estos términos, ilustra que por estas
características, se está haciendo alusión a la relevancia y poder que
expresa la decisión administrativa en sí misma y que faculta a la
autoridad, a obtener su cumplimiento, incluso por la fuerza. El
imperio y exigibilidad del acto es una consecuencia lógica de su
presunción de validez, la que carecería de sentido y alcance, si no
los aparejara y se entronca, por lo mismo, con la naturaleza misma
de la función administrativa y con el hecho de ser depositaría legí-
tima de los intereses superiores de la colectividad.
En este sentido, el imperio y la exigibilidad del acto adminis-
trativo, se traduce por su poder coactivo, contringente e imperati-
vo, respecto de los particulares, a diferencia de los procedimientos
del derecho privado, que descansan en las técnicas de la autono-
mía y del acuerdo de voluntades de los sujetos interesados. La
Administración, como tuteladora de las necesidades de la comuni-
dad y sobre la base de su posición dominante y rectora de los re-
querimientos sociales, detenta el poder de imponer unilateralmen-
te, conforme a la ley, derechos y obligaciones a los miembros com-
ponentes de la colectividad, sin perjuicio de la facultad de éstos,
en un régimen de Estado de Derecho, de impugnar las decisiones
eventualmente ilícitas de la autoridad ante ella misma, o ante el
juez, ya sea para obtener la anulación, ya sea para lograr el resarci-
miento de los perjuicios materiales o morales sufridos injusta o
desproporcionadamente.
Esta condición del acto administrativo, opone a los países con
un régimen administrativo de tipo continental europeo o francés,
44 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

los países con un régimen administrativo anglosajón (principal-

mente Gran Bretaña y Estados Unidos de América).
En los países anglosajones, las autoridades públicas están so-
metidas al derecho en los mismos términos y condiciones que los
particulares, siendo la misma ley la que rige para todos. De ello se
desprende que, no gozando los actos de los agentes públicos, de
imperio y exigibilidad, la autoridad, para vencer la resistencia de
los particulares, para lograr el cumplimiento de sus resoluciones,
debe impetrar las acciones pertinentes ante los tribunales de justi-
cia, que aplican la common law o precedentes judiciales. El
mismo ordenamiento -aplicado por unos mismos tribunales-, rige
para todas las personas, "no hay distinción de principio entre los
poderes que posee un funcionario en virtud de una ley y aquellos
que detiene un patrón respecto de sus empleados en virtud de un
contrato de trabajo, incluso para el hombre de la calle, el ejercicio
de un poder público aparece sobre el mismo pie que el ejercicio de
un poder creado por un acto de derecho privado" (Le droit admi-
nistratif anglais, Revue International de Science Administratif,
1951, p. 412, citado por Charles Debbasch, Science Adminis-
tratif, Dalloz, Paris, 1973, p. 55). En tanto en la concepción conti-
nental y, particularmente, francesa, de clara influencia en el dere-
cho administrativo chileno, "la Administración francesa actúa...
principalmente por la vía de actos unilaterales inmediatamente
obligatorios para los administrados: es la técnica de acción admi-
nistrativa la más clásica, aquélla en que se manifiesta en el grado
más alto la desigualdad entre la Administración y los administra-
dos. La administración no utiliza que accesoriamente el marco con-
tractual y los contratos administrativos revisten un régimen jurídi-
co específico en relación al derecho común" (Charles Debbasch,
ídem, p. 54).
Estas características disímiles, no impiden que en ambos siste-
mas, el administrado tenga acción judicial directa, contra las ac-
 II
EL ACTO ADMINISTRATIVO

tuaciones irregulares de la Administración que, en el caso de las

autoridades galas, incluso puede ser deducida ante los tribunales
ordinarios, si se configura una operación groseramente ilícita, vul-
neradora de los derechos fundamentales de la persona, las liberta-
des públicas o el derecho de propiedad.

2 9 . EJECUTORIEDAD

El rasgo de la ejecutoriedad del acto administrativo, que es, en

último término, una consecuencia lógica de la presunción de vali-
dez y de la autoridad de imperio y exigibilidad de que goza en los
países de derecho administrativo de tipo continental, -al que se
adscribe el derecho chileno, como sabemos-, está consagrado en
el inc. primero del art. 51 de la ley N° 19.880, que dispone, en su
primera parte, que "los actos de la Administración Pública sujetos
al Derecho Administrativo causan inmediata ejecutoriedad". Ob-
viamente, este rasgo del acto administrativo no se extiende a las
acciones de los servicios públicos, regidas por el derecho privado,
que están absolutamente al margen del ámbito del acto adminis-
trativo.
La ejecutoriedad del acto administrativo, nos está diciendo que
es una medida susceptible de pronta ejecución, palabra que arran-
ca del latín, exsecutio, exsecutiónis, que significa acción de con-
sumir y cumplir, llevar a la práctica y realizar, poner por obra algo
(Diccionario de la Real Academia Española).
Lo distintivo y específico de este elemento, se vincula a que,
por él, la autoridad, detenta, normalmente, los poderes materia-
les suficientes para dar cumplimiento a sus decisiones y resolu-
ciones, sin menester de recurrir al juez. Con todo, este poder
material supone obligatoriamente un título jurídico; esto es, el pro-
pio acto administrativo. De ahí que el inc. primero del art. 50 de la
46 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

ley N° 19.880, prescriba que "la Administración Pública no ini-

ciará ninguna actuación material de ejecución de resoluciones
que limite derechos de los particulares sin que previamente ha-
ya sido adoptada la resolución que le sirve de fundamento jurí-
dico". Creemos que la misma exigencia debe regir, aun cuando
la ley no lo diga, en relación con los actos que favorezcan de-
rechos de los particulares, por la necesidad manifiesta de que se
encuentra la autoridad, de obrar siempre conforme a derecho
expreso.
Debe tenerse presente que el cumplimiento de la generalidad
de las operaciones administrativas, sean favorables o desfavora-
bles a la autoridad, requiere llevar a cabo un procedimiento de
ejecución. Sin embargo, en el caso de las últimas; o sea, las que
benefician a los particulares, la resistencia de la Administración a
ejecutarlas, les exigirá recurrir a la vía judicial. Por ejemplo, en el
evento del no pago de una pensión jubilatoria declarado por acto
de autoridad, lo que no sucede en lo concerniente a las primeras,
en que la Administración, por sí sola, puede proceder, en muchos
casos.
Si se trata de prestaciones de dar sobre bienes inmuebles -con-
fiscaciones y requisiciones- los procedimientos de ejecución son
la ocupación o desalojo, lo que opera también en las requisiciones
de bienes muebles, o en la expropiación, a menos de su impugna-
ción ante el juez, en que se trata de dar ejecución a un fallo judicial
y no a un acto administrativo.
Si se trata de prestaciones de dar sobre bienes muebles, deriva-
das de actos administrativos -el caso de típico de las obligaciones
monetarias por concepto de impuestos-, la autoridad, normalmen-
te, para obtener el pago, deberá recurrir al procedimiento judicial
de apremio: embargo de bienes y venta en pública subasta, para
pagarse con el precio de venta. Sin embargo, en la situación del
funcionario que adeuda algo al servicio donde se desempeña, el
EL ACTO ADMINISTRATIVO II

procedimiento será el descuento por planilla de pago de remunera-

ciones o estipendios.
En relación con las obligaciones de hacer, en cuanto a los com-
promisos intuitu personae o personalísimos (que atañen a una de-
terminada y concreta persona -del latín persona, máscara de actor
y éste del etrusco, phersu y éste del griego, prosopon-), por ejem-
plo, el del concesionario de servicio público, en lo que atañe a la
ejecución de la parte reglamentaria de la concesión, las consecuen-
cias por el incumplimiento, tampoco son uniformes, aunque en la
mayoría de los casos, se aplican sanciones administrativas coerci-
tivas. En la concesión de servicio público, la Administración po-
drá intervenir el ente y dirigirlo a costa y bajo los riesgos del con-
cesionario, lo que en el derecho galo, se llama "la mise sous sé-
questre", o bien, apremiarlo, mediante multas en dinero, hasta que
ejecute la prestación debida, pudiendo, en todo caso, pedir judi-
cialmente la resolución de la concesión con indemnización de per-
juicios.
Frente al incumplimiento de obligaciones de hacer normales y
ordinarias, es decir, no intuitu personae, por ejemplo, demolición
de una casa ruinosa, limpieza de canales en deficientes condicio-
nes de higiene, etc., es posible que la autoridad haga uso de una
ejecución por equivalencia a cargo de sus propios servicios o de
terceros, por cuenta del particular recalcitrante, o lo coaccione a
través de apremios en dinero.
Por lo que atañe al incumplimiento de obligaciones de no ha-
cer u de omisión, v. gr., la alteración del equilibrio ecológico de un
paraje por la emisión de gases tóxicos nocivos para la salud de la
población, causada por un establecimiento industrial, la produc-
ción de ruidos excesivos en un local nocturno de espectáculos, las
perturbaciones del orden público por parte de muchedumbres que
manifiestan en las calles y avenidas con daños a la propiedad fiscal
y privada, la instalación no autorizada de quioscos en plazas y si-
48 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

tios públicos, etc., la autoridad se encuentra premunida, conforme

a la ley, de los instrumentos compulsivos necesarios, que le permi-
ten poner término inmediato a la situación ilícita, ya sea la clausu-
ra del establecimiento industrial, con la aplicación de multas, por
el daño producido, lo mismo que en el caso del local nocturno
ruidoso, ya sea la disolución de la manifestación por la fuerza, con
la detención de los culpables de los perjuicios, ya sea la demoli-
ción de los quioscos indebidamente levantados.
Por último, no debe olvidarse que ocasionalmente existen al-
gunos actos administrativos, que se bastan asimismo, sin que re-
quieran ejecución material alguna: los actos de constancia, cono-
cimiento o registro, los actos de consulta y los actos denegatorios,
que desestiman la petición del administrado. En todos ellos, la
autoridad obtiene su cumplimiento, sin estar constreñida a realizar
ninguna actividad específica de orden material para esos efectos,
ulterior a la emisión de la decisión.
Para una mayor ilustración, conviene referirse con más deten-
ción a la institución sub examine, en el derecho francés. En él, la
ejecutoriedad del acto administrativo, tiene que ver con el privile-
gio de ejecución administrativa de oficio ("le privilége d'action
d'office administrative"). Se la define como el poder o atributo de
la Administración, cuando ha adoptado una decisión ejecutoria, de
realizar directamente -ella misma- su ejecución, poniendo en
movimiento la fuerza pública en contra del particular recalcitran-
te. Se habla, a veces, también, de "ejecución forzada (De Lauba-
dére, A., ídem, p. 284). Se la concibe, de todas maneras, como una
institución exorbitante y como la ultima ratio del cumplimiento de
la ley y de los actos administrativos que la aplican. El Tribunal de
Conflictos, organismo paritario que dirime las cuestiones de com-
petencia entre el Consejo de Estado y la Corte de Casación, la ha
definido como "un medio empírico justificado legalmente, a de-
fecto de otro procedimiento, por la necesidad de asegurar la obe-
 II
EL ACTO ADMINISTRATIVO 64

diencia de la ley" (T. C., fallo del 2 de diciembre de 1902, Société

immobiliére de Saint-Just, S, 1904.3.17). La ejecución de oficio,
como institución exorbitante que es, procede en tres casos califi-
cados: autorización expresa de la ley, ausencia de otra vía para
lograr el cumplimiento del acto y en el evento de urgencia o peli-
gro grave e inminente. Por otra parte, para que opere, es preciso
que la operación administrativa respecto de la cual la ejecución
tiene lugar, tenga su fuente en un texto específico de ley, que el
particular oponga resistencia a la ley o a la acción administrativa y
que la ejecución forzada persiga únicamente la materialización
ordenada por la ley. Cuando no se dan los requisitos consignados,
la Administración debe perseguir forzosamente el cumplimiento
de su resolución, por vía judicial, ante los tribunales ordinarios y,
normalmente, a través del ejercicio de la acción penal, en atención
a que la acción civil no es deducible, en principio, en esa instancia,
por la incompetencia general del juez civil para conocer de los
actos administrativos. Por su parte, los tribunales administrativos,
rechazan el empleo de la acción civil por la autoridad administra-
tiva. Se estima que si existe la acción penal, constituye la vía pro-
cedente y, en caso contrario, entonces, se hace legítimo, el camino
de la ejecución administrativa de oficio.

3 0 . LIMITACIÓN A LA EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

En el derecho chileno, el art. 51, inciso primero de la ley

N° 19.880, preceptúa una restricción al campo de aplicación de la
ejecutoriedad del acto administrativo, al señalar que "los actos de
la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo cau-
san inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una
disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o auto-
rización superior".
50 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

Por nuestra parte, pensamos que es una restricción innecesaria

y podría haberse omitido. Es claro que la ejecutoriedad del acto
administrativo tiene lugar en la medida que un texto legal o regla-
mentario no la prohiba y es propio que la juridicidad de tal acto
está subordinada estrictamente a la ley que, en determinados ca-
sos, puede desestimar la acción administrativa de oficio. Asimis-
mo, es claro que el privilegio de la acción de oficio sólo favorece a
los actos terminales y si una resolución exige "aprobación o auto-
rización superior", ello quiere decir que se está ante un acto de
orden preparatorio o en estado de gestación que, como tal, es im-
posible que se lleve a la práctica, por ser un esbozo de acto, que
carece de toda fuerza ejecutiva.

31.1RRETROACTIVIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La regla de la irretroactividad del acto administrativo está con-

sagrada expresamente en el derecho administrativo chileno.
El art. 52 de la ley N° 19.880, establece en su primera parte que
"los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo...".
Esta regla y que corresponde en materias administrativas a la
consagrada en el inciso primero del art. 9o del Código Civil para
la ley ("la ley puede sólo disponer para lo futuro y no tendrá ja-
más efecto retroactivo"), persigue dar seguridad a las relaciones
jurídicas inherentes al Poder Administrativo y que ellas van a ser
siempre regidas por las normas administrativas vigentes al mo-
mento de su gestación, sin sufrir alteraciones a posteriori por
cambios futuros de dichas normas. Pero al tenor de la ley chilena,
esta irretroactividad es relativa, ya que el mismo art. 52 de la ley
N° 19.880, después de establecerla, agrega "salvo cuando produz-
can (los actos administrativos) consecuencias favorables para los
EL ACTO ADMINISTRATIVO 51

interesados y no lesionen derechos de terceros". Entonces, los efec-

tos en el pasado de la decisión de la Administración, son permiti-
dos, en tanto que de ella se desprendan consecuencias que benefi-
cian a los interesados, - q u e pueden ser particulares, o servicios
públicos, pues la norma no distingue-, a menos que se lesionen
derechos de terceros, en cuyo caso, la decisión es absolutamente
irretroactiva.
En el derecho comparado, particularmente en el derecho fran-
cés, se reconoce que la irretroactividad del acto administrativo,
constituye un principio general de derecho; o sea, que posee un
valor jurídico fundamental, que obliga si no al legislador, sí al juez
y a las autoridades administrativas (C. E., Établissement Vezia, 20
de diciembre de 1935, R.D.P. 1936, 126, Letournerie, Le principe
de la non retroactivité des actes administratifs, E.D.C.E., 1953,
37). La jurisprudencia de la jurisdicción administrativa, para dar
lugar al efecto retroactivo de una medida administrativa, se basa
en un texto de ley, de otra manera, la anula, sea un reglamento, sea
una decisión individual, jurisprudencia uniforme a propósito de
designaciones retroactivas de agentes públicos. Lógicamente que
el retiro de actos administrativos ilícitos, opera hacia el pasado,
pues el acto ilícito no puede generar consecuencias jurídicas. Sin
embargo, por razones de equidad, el Consejo de Estado admite
que el retiro del acto revocatorio lícito del nombramiento de un
agente público, opere retroactivamente en la medida de que la re-
vocación no hubiera sido seguida del nombramiento de un suce-
sor, en cuya eventualidad el retiro de la revocación es únicamente
posible si tal nombramiento del sucesor fuera ilegal, en cuyo caso
el retiro de la revocación trae consigo el retiro de ese nombramien-
to (C.E., 6 de febrero de 1948, DlleMolletet Salvan, S., 1948.3.66).
Conviene tener en cuenta que el contenido especial de ciertos ac-
tos, prevé cierta retroactividad: los actos confirmativos, declarati-
vos e interpretativos.
 GERMÁN BOLOÑA KELLY
52

3 2 . PUBLICIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La vigencia de un régimen de un Estado de Derecho y de bases

verdaderamente democráticas e igualitarias, exige perentoriamen-
te que los negocios de interés colectivo, sean públicos, salvo natu-
ralmente determinadas excepciones muy justificadas, como las que
atañen a las finanzas estatales, asuntos exteriores o defensa nacio-
nal. No hay discusión democrática si las decisiones de los poderes
estatales no se analizan públicamente, o no se conocen o son ig-
noradas. En todos los países democráticos, los debates y actos de
los poderes legislativos, asentados en el campo político, son públi-
cos, en cambio, en la mayoría de esos mismos países, el debate y
las acciones administrativas, muchas veces, permanecen en la pe-
numbra y en el secreto, lo que es fuente de irregularidades y co-
rrupción.
Una real y efectiva publicidad de las operaciones, responde a
una condictio sine qua non para el cumplimiento cierto del dere-
cho por los poderes administrativos. Por el contrario, el secreto es
engendro de toda clase de contubernios, abusos y peculados. No
debe olvidarse que en los estados modernos, la Administración es
la depositaría de cuantiosos recursos pecuniarios, una tentación
permanente para las debilidades humanas, siendo la naturaleza del
hombre lo que es.
La publicidad del acto administrativo, debe recaer no única-
mente sobre la decisión misma, sino también sobre su gestación.
La opinión pública debe estar en condiciones de conocer el resul-
tado de las operaciones de la Administración y cómo han ido ad-
quiriendo forma el rol de la autoridad, la participación de los orga-
nismos de consulta, grupos de presión e interesados, y la decisión
o resultado final, lo que vale especialmente para los actos genéri-
cos y reglamentarios, como para los de incidencia económica o
financiera.
EL ACTO ADMINISTRATIVO 53

En Estados Unidos de América, país de gran tradición demo-

crática, se ha establecido un régimen que asegura una ostensible
publicidad de las medidas administrativas. La publicidad de las
deliberaciones de las asambleas administrativas es obligatoria en
varios estados de la Unión, lo mismo que el acceso de los particu-
lares a la información de los servicios públicos, sobre todo, a par-
tir de la Freedom of Information Act de 1967, aun en el caso de
entes como la Central Intelligence Agency (CIA). En Suecia, la
Constitución Política del Estado dispone la publicidad de los actos
administrativos, con excepciones relativas a las relaciones diplo-
máticas, funciones de inspección y control, lucha contra la crimi-
nalidad, la vida económica estatal o particular y la vida privada o
moralidad. En Francia, a la inversa, predomina el principio del
secreto de la acción administrativa, secuela anacrónica de los regí-
menes monárquicos en medio de una organización democrática.
Esto se advierte en las estrictas obligaciones que pesan sobre los
agentes públicos en materia del secreto profesional y en las reglas
muy rigurosas sobre comunicación de documentos administrati-
vos, sin perjuicio de la obligación de publicar en el Diario Oficial
las leyes y los decretos reglamentarios e individuales, y en recopi-
laciones administrativas o en la prensa, los otros actos.
Desde este punto de vista, cabe decir que en Chile, al contrario
de lo que pudiera estimarse a primera vista, el principio de la pu-
blicidad del acto administrativo, rige en forma limitada o atenua-
da. En el hecho, impera, en buena parte, el secreto de la acción
administrativa, una restricción clara a la vigencia de un régimen
democrático. Es cierto que la ley N° 19.880, del 29 de mayo del
2003, en sus artículos 45 y siguientes, dispone una serie de reglas
destinadas a garantizar la publicidad de los actos administrativos,
empero ese texto legal que reglamenta los procedimientos admi-
nistrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración
del Estado chileno, guarda absoluto silencio acerca de la publici-
 GERMÁN BOLOÑA KELLY
54

dad de la gestación y elaboración del acto administrativo, materia

esencialísima para que tenga lugar un verdadero debate público de
los negocios administrativos.

"Los actos administrativos de efectos individuales, deberán ser no-

tificados a los interesados conteniendo su texto íntegro. Las notifi-
caciones deberán practicarse, a más tardar, en los cinco días si-
guientes a aquél en que ha quedado totalmente tramitado el acto
administrativo " (art. 45, incs. Ioy 2o). "Las notificaciones se harán
por escrito, mediante carta certificada dirigida al domicilio que el
interesado hubiere designado en su primera presentación o con pos-
terioridad. Las notificaciones por carta certificada se entenderán
practicadas a contar del tercer día siguiente a su recepción en la
oficina de Correos que corresponda. Las notificaciones podrán, tam-
bién, hacerse de modo personal por medio de un empleado del ór-
gano correspondiente, quien dejará copia íntegra del acto o resolu-
ción que se notifica en el domicilio del interesado, dejando constan-
cia de tal hecho. Asimismo, las notificaciones podrán hacerse en la
oficina o sen'icio de la Administración, si el interesado se aperso-
nare a recibirla, firmando en el expediente la debida recepción. Si
el interesado requiriere copia del acto o resolución que se le notifi-
ca, se le dará sin más trámite en el mismo momento" (art. 46).
"Los actos administrativos que afectaren a personas cuyo paradero
fuere ignorado, deberán publicarse en el Diario Oficial" (art. 45.
inc. final).
"Notificación tácita. Aun cuando no hubiere sido practicada notifi-
cación alguna, o la que existiere fuere viciada, se entenderá el acto
debidamente notificado si el interesado a quien afectare, hiciere
cualquier gestión en el procedimiento, con posterioridad al acto,
que suponga necesariamente su conocimiento, sin haber reclamado
previamente su falta o nulidad" (art. 47).
"Obligación de publicar. Deberán publicarse en el Diario Oficial,
los siguientes actos administrativos:
EL ACTO ADMINISTRATIVO
55

a) Los que contengan normas de general aplicación o que miren al

interés general
b) Los que interesen a un número indeterminado de personas.
c) Los que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, de
conformidad a lo establecido en el artículo 45.
d) Los que ordenare publicar el Presidente de la República; y
e) Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente
este trámite.
"Tratándose de los actos a que se refiere la letra c), la publicación
deberá ef ectuarse los días Io ó 15 de cada mes o al día siguiente, si
fuese inhábil" (art. 48).
"Los actos publicados en el Diario Oficial se tendrán como autén-
ticos y oficialmente notificados, obligando desde esa fecha a su
íntegro y cabal cumplimiento, salvo que se establecieren reglas
diferentes sobre la fecha en que haya de entrar en vigencia " (ar-
tículo 49).

3 3 . REVISIBILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Para que el acto administrativo se conforme efectivamente a

derecho, se materialice lícitamente, se hace procedente que sea,
por esencia, revisable o controlable en función de la normativa
jurídica vigente, bien por la propia Administración, bien por el
juez, en términos que si adolece de una ilegalidad, debe ser anula-
do o invalidado. Es lo que sucede en el derecho chileno, como en
tantos otros.
La materia de la revisión de los actos administrativos, está re-
glamentada en el capítulo IV de la ley N° 19.880, el que abarca
cuatro párrafos. Por el momento, sólo nos ocuparemos del prime-
ro, relativo a los principios generales. Para los restantes ver infra
N° 94 y s.
 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV
56

Principios generales

Invalidación en sede administrativa

"La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte,

invalidarlos actos contrarios a derecho, previa audiencia del inte-
resado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde
la notificación o publicación del acto" (art. 53, inc. primero).
Según la ley N° 19.880, los plazos de días previstos en este cuer-
po, son de días hábiles, "entendiéndose que son inhábiles tos días
sábados, los domingos y tos festivos" (art. 25) y susceptibles de
ampliación. "La Administración, salvo disposición en contrario,
podrá conceder, de oficio, o a petición de ios interesados, una
ampliación de los plazos establecidos, que no exceda de la mitad
de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se
perjudican derechos de terceros. Tanto la petición de los interesa-
dos como la decisión sobre la ampliación, deberán producirse, en
todo caso, antes del vencimiento del plazo de que se trate. En nin-
gún caso podrá ser objeto de ampliación un plazo ya vencido " (ar-
tículo 26).
"La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o par-
cial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean
independientes de la parte invalidada " (art. 53, inciso segundo).
"El acto invalidatorio será siempre impugnable ante tos Tribunales
de Justicia, en procedimiento breve v sumario" (art. 53, inciso fi-
lial).
"Se notificará a los terceros que hubieren participado en el proce-
dimiento, la interposición de los recursos, para que en el plazo de
cinco días aleguen cuanto consideren procedente en defensa de
sus intereses" (art. 55).
"La autoridad correspondiente ordenará que se corrijan por la
Administración o por el interesado, en su caso, los vicios que ad-
vierta en el procedimiento, fijando plazos para tal efecto " (art. 56).
EL ACTO ADMINISTRATIVO
57

"La interposición de los recursos administrativos no suspenderá ¡a

ejecución del acto impugnado. Con todo, la autoridad llamada a
resolver el recurso, a petición fundada del interesado, podrá sus-
pender la ejecución cuando el cumplimiento del acto recurrido pu-
diere causar daño irreparable o hacer imposible el cumplimiento
de lo que se resolviere, en caso de acogerse el recurso" (art. 57).
"Las resoluciones que acogieren recursos interpuestos contra actos
que hayan sido publicados en el Diario Oficial, deberán ser publi-
cados en extracto en dicho periódico en la edición correspondiente
a los días Io ó 15 de cada mes o al día siguiente si fuere inhábil"
(art. 58).

Invalidación en sede jurisdiccional

"interpuesto por un interesado una reclamación ante la Adminis-

tración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante
los Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o
no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestima-
da" (art. 54, inciso primero).
"Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la
acción jurisdiccional. Éste volverá a contarse desde la fecha en que
se notifique el acto que la resuelve, o, en su caso, desde que la recla-
mación se entienda desestimada por el transcurso del plazo" (art.
54, inciso segundo).
"Si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdic-
cional por el interesado, la Administración deberá inhibirse de co-
nocer cualquier reclamación que éste interponga sobre la misma
pretensión" (art. 54, inc. final).
 CAPÍTULO TERCERO
CLASIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

3 4 . IDEAS GENERALES

La actividad administrativa, por su relación estrecha con las

múltiples necesidades colectivas, es de contenido variado, pu-
diendo encontrarse en ella actos tan disímiles como la elaboración
de un proyecto de ley sobre reforma judicial, la redacción
de un tratado internacional sobre libre comercio, un reglamento
sobre materias sanitarias, el nombramiento o la exoneración de
un agente público, la aprobación de los presupuestos de estable-
cimientos educacionales, la construcción de un hospital o una
cárcel, la sanción de programas escolares o deportivos, la asigna-
ción de una subvención para el fomento de empresas privadas, la
organización de un servicio público para la investigación espacial,
el estímulo a la cultura en la tercera edad, el establecimiento de un
plan para la lucha contra la delincuencia, la protección del medio
ambiente, la erradicación de la pobreza, etc. Esto es así, porque
para satisfacer las necesidades colectivas, los agentes públicos, re-
quieren echar mano a toda una extrema gama de actos admi-
nistrativos, sobre la base del principio de especialidad de las com-
petencias.
 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV
60

Sin embargo, desde un punto de vista científico-jurídico, es

posible agrupar esta multiplicidad de actividad administrativa al-
rededor de ciertas categorías que nos ayudan a precisar sus tipos y
caracteres más sobresalientes.

3 5 . REGLAMENTOS, DECRETOS E INSTRUCCIONES

Si se atiende al alcance o ámbito de los efectos de los actos

administrativos, se distingue entre los reglamentos, los decretos y
las instrucciones.
El art. 32 N° 8 de la Constitución de 1980, dispone que "son
atribuciones especiales del Presidente de la República: ejercer la
potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean del
dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los reglamen-
tos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecu-
ción de las leyes".

3 6 . REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS

El Diccionario de la Real Academia Española, define el regla-

mento en el sentido de "una colección ordenada de reglas o pre-
ceptos, que por la autoridad competente se da para la ejecución de
una ley o para el régimen de una corporación, una dependencia o
un servicio".
En Francia, Marcel Waline, dice que el reglamento "es una
decisión de la autoridad administrativa que dicta una regla aplica-
ble a un número indeterminado de personas" (Droit Administratif,
9a édition, p. 117, Sirey, Paris, 1963).
Los reglamentos, que son una fuente esencial del derecho ad-
ministrativo, son medidas de incidencia general e impersonal, obli-
gatorias, permanentes y expedidas por órganos administrativos, de
EL ACTO ADMINISTRATIVO 61

índole presidencial o ministerial, por autoridades territoriales, como

intendencias regionales, gobernaciones o municipios, o bien, por
autoridades autónomas personificadas.
Los reglamentos deben ser publicados en el Diario Oficial, se-
gún precepto del art. 48 de la ley N° 19.880, letras a) y b), lo que
no ocurre normalmente tratándose de decretos o actos individua-
les, sobre la base del art. 45 inc. I o , que deben ser notificados. Su
interpretación en materias administrativas compete a la Contralo-
ría General de la República (art. 6o de la ley N° 10.336) y a los
Tribunales de Justicia en asuntos contenciosos. El Presidente de la
República tiene atribuciones privativas y amplias para modificar o
retirar hacia el futuro los reglamentos dictados por él, en la medida
que lo haga por otro reglamento, no por un decreto particular (ju-
risprudencia reiterada de la Contraloría General de la República).
En el derecho francés, los tribunales judiciales pueden interpretar
los reglamentos pero no los actos administrativos individuales
(T.C., Septfonds, 16-7-1923, S. 1923.3.49). El juez administrati-
vo, tanto los unos como los otros. Los reglamentos nunca crean
derechos subjetivos y pueden ser siempre revocados por la autori-
dad. Los actos individuales los confieren frecuentemente y en ese
evento, la posibilidad de revocación está estrictamente limitada
(C.E., 30-4-1946, Doremus, p. 120).

3 7 . REGLAMENTOS DE EJECUCIÓN DE LEY Y

REGLAMENTOS AUTÓNOMOS

Los reglamentos de ejecución de ley, son aquellos que se dic-

tan para permitir la aplicación de la ley, sea espontáneamente, sea
por orden del Poder Legislativo. En este sentido, la Constitución
de 1980, da un poder irrestricto al Jefe del Estado, al hablar que
está facultado para dictar los reglamentos "que crea convenientes
62 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

para la ejecución de las leyes", lo que debe entenderse como una

facultad lata, sin otra limitación que la resultante de la ley misma
que se ejecuta o de otras fuentes legales o constitucionales.
La Constitución de 1980, ha contemplado expresamente los
reglamentos autónomos -aunque sin nombrarlos como tales-, lo
que no acaecía con la Constitución de 1925, al expresar en su art.
32 N° 8, que el Presidente de la República podrá "ejercer la potes-
tad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias
del dominio legal", lo que concuerda con la filosofía ultrapresi-
dencialista que la informa.
Bajo la vigencia de la Constitución de 1925, el Jefe del Estado
dictaba aisladamente reglamentos autónomos, que no descansa-
ban en ningún texto de ley y que emanaban de los poderes admi-
nistrativos genéricos que le otorgaban los arts. 60 y 71. V. gr,, el
Reglamento sobre carreras de vehículos motorizados. Tanto es así
que el art. 72 N° 2 de la Constitución de 1925, enunciaba simple-
mente que "son atribuciones especiales del Presidente de la Repú-
blica dictar los reglamentos, decretos e instrucciones que crea con-
venientes para la ejecución de las leyes", sin ponerse en el evento
de la existencia de reglamentos ajenos a la ejecución de una ley.
La previsión de los reglamentos autónomos por la Constitu-
ción de 1980, era una necesidad evidente desde el momento que
ella ha contemplado una transformación fundamental al asignar a
la ley un dominio determinado y, por ende, limitado, acrecentando
paralelamente las atribuciones y competencias del Poder Ejecuti-
vo y, consecuencialmente, el campo de los reglamentos autó-
nomos.

3 8 . DOMINIO DE LA LEY

El campo limitado de la ley, está prescrito en el art. 60 de la

Constitución de 1980, lo que a contrario sensu, enuncia el campo
EL ACTO ADMINISTRATIVO
63

ilimitado del poder reglamentario autónomo del Presidente de la

República, que no está sujeto a ninguna norma análoga restrictiva,
salvo el de respetar el dominio de la ley y las normas jerárquica-
mente superiores a la ley, que están contenidas en la Constitución
y Tratados Internacionales.
El art. 60 consigna explícitamente:

"Sólo son materias de ley:

1. Las que en virtud de la Constitución deben ser objeto de leyes
constitucionales orgánicas;
2. Las que la Constitución exija que sean reguladas por una lev:
3. Las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal,
penal u otra;
4. Las materias básicas relativas al régimen jurídico laboral, sindi-
cal, previsional y de seguridad social;
5. Las que regulen honores públicos a los grandes servidores;
6. Las que modifiquen la forma o características de los emblemas
nacionales;
7. Las que autoricen al Estado, a sus organismos y a las municipa-
lidades para contratar empréstitos, los que deberán estar destina-
dos a financiar proyectos específicos. La ley deberá indicar las fuen-
tes de recursos con cargo a los cuales deba hacerse el servicio de la
deuda. Sin embargo, se requerirá de una ley de quorum calificado
para autorizar la contratación de aquellos empréstitos cuyo venci-
miento exceda del término de duración del respectivo período pre-
sidencial.
Lo dispuesto en este número no se aplicará al Banco Central;
8. Las que autoricen la celebración de cualquier clase de operacio-
nes que puedan comprometer en forma directa o indirecta el crédito
o la responsabilidad financiera del Estado, sus organismos v de las
municipalidades.
64 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

Esta disposición no se aplicará al. Banco Central;

9. Las que fijen las normas con arreglo a las cuales las empresas del
Estado y en aquéllas en que éste tenga participación puedan con-
tratar empréstitos, los que en ningún caso, podrán efectuarse con el
Estado, sus organismos o empresas;
10. Las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado
o de las municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión;
11. Las que establezcan o modifiquen la división política o adminis-
trativa del país;
12. Las que señalen el valor, tipo y denominación de las monedas y
el sistema de pesos y medidas;
13. Las que fijen las fuerzas de aire, mar y tierra en tiempo de paz o
de guerra las normas para permitir la entrada de tropas extranje-
ras en el territorio de la República, como asimismo, la salida de
tropas nacionales fuera de él;
14. Las demás que la Constitución señale como leyes de iniciativa
exclusiva del Presidente de ta República;
15. Las que autoricen la declaración de guerra, a propuesta del
Presidente de la República;
16. Las que concedan indultos generales y amnistías y las que fijen
las normas generales con arreglo a las cuales debe ejercerse la fa-
cultad del Presidente de la República para conceder indultos parti-
culares y pensiones de gracia;
17. Las que señalen la ciudad en que debe residir el Presidente de la
República, celebrar sus sesiones el Congreso Nacional y funcionar
la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional;
18. Las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos
de la Administración pública;
19. Las que regulen el funcionamiento de loterías, hipódromos y
apuestas en general, y

20. Toda otra norma de carácter general y obligatorio que estatuya

las bases esenciales de un ordenamiento jurídico".
EL ACTO ADMINISTRATIVO 65

Esta última disposición del número 20 del art. 60 de la Consti-

tución, amplía el dominio legal a "toda norma de carácter general
y obligatorio", pero no es una ampliación ilimitada, toda vez que
se requiere que "estatuya las bases esenciales de un ordenamiento
jurídico", acápite que, por lo demás, se presta a dudas, puesto que
se puede inquirir si se hace referencia sólo a los distintos sectores
del derecho, como el derecho civil, el derecho penal, etc., o, asi-
mismo, incluye los órdenes jurídicos de las distintas categorías de
corporaciones u organismos públicos o privados. En efecto, exis-
te, en el hecho, una pluralidad de ordenamientos -conforme al
concepto de pluralismo jurídico- que forman parte del derecho
estatal, pero que son distintos a él: el derecho de los entes locales o
territoriales, el derecho de los entes administrativos personifica-
dos, el derecho de las corporaciones y sociedades privadas. El te-
nor literal de la norma aboga por una interpretación lata. El em-
pleo por el constituyente del artículo indefinido "un", lleva a la
conclusión que todas las especies referidas de ordenamiento, están
afectas a la citada norma del número 20 del art. 60 de la Consti-
tución.

3 9 . REGLAMENTOS DELEGADOS

A propósito de los reglamentos administrativos, cabe tener pre-

sente que ellos no pueden confundirse con los reglamentos delega-
dos, que son actos dictados por el Presidente de la República, so-
bre materias legales, en virtud de atribución expresa del Congreso
Nacional. Son, por lo tanto, textos legislativos, emanados del Po-
der Ejecutivo, por facultad otorgada expresamente a éste por el
Legislativo y su régimen jurídico no es otro que el de la ley y bajo
ningún respecto el del acto administrativo, por lo que su modifica-
ción o derogación o retiro solamente puede ser obra de la ley.
66 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

Los procedimientos que emplea el Legislador para los fines

delegatorios indicados han sido diversos:
a) El establecimiento de una orden imperativa en el texto de la
ley, en orden a que el Presidente de la República deberá dictar
normas complementarias a las contenidas en dicha ley. Por ejem-
plo. en el caso del establecimiento de asignaciones o estipendios
especiales a favor de personal de servicios administrativos, que el
monto del beneficio será fijado por reglamento presidencial.
El incumplimiento del Poder Ejecutivo a la obligación in co-
mento, autoriza hacer efectiva la responsabilidad política del mi-
nistro respectivo, "por infringir las leyes o haber dejado éstas sin
ejecución" (art. 48, N° 2, letra b).
b) La adopción de una norma legal que dispone la obligación
del Jefe del Estado, de reglamentar una materia determinada en un
plazo dado, como texto complementario de los preceptos genera-
les establecidos, sobre el particular, por la ley. Está claro que, en
este caso, la dictación del reglamento fuera de plazo es causal de
nulidad, en lo concerniente a las materias de ley que contenga,
pues se habrá vulnerado, a este respecto, la voluntad del legisla-
dor; y
c) La remisión expresa del texto legal a un reglamento comple-
mentario de las disposiciones que contiene, por ejemplo, el art.
696 del Código Civil prescribe que un reglamento especial deter-
minará en lo demás los deberes y funciones del Conservador de
Bienes Raíces, y la forma y solemnidad de las inscripciones, lo
que se hizo a través del Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Raíces de 24 de junio de 1857.
En general, estos reglamentos delegados se explican por razo-
nes de índole técnica, que hacen oportuno y conveniente, comple-
mentar el texto de la ley con normas de alcance particular y de
detalle que coadyuven a su perfeccionamiento.
EL ACTO ADMINISTRATIVO
67

Estas tres situaciones son radicalmente diferentes a otras fór-

mulas empleadas por el legislador, cuando faculta o autoriza al
Presidente de la República a dictar los reglamentos necesarios para
la ejecución de la ley, o se limita a decir que el Presidente de la
República los dictará. En este caso, el Poder Legislativo, no está
delegando ninguna de sus atribuciones al Poder Ejecutivo, y el
reglamento será en todo, un texto absolutamente de orden admi-
nistrativo. Su alcance no puede ser otro que el de obligar al Jefe
del Estado a hacer uso de su potestad reglamentaria privativa. En
este mismo sentido, Enrique Silva C., (ibídem, p. 230). En posi-
ción contraria, Moisés Vargas, (Derecho Administrativo, Imprenta
Universitaria, Santiago de Chile, 1922, p. 98). Para este autor, se
trataría de verdaderos reglamentos delegados.
Los reglamentos delegados, a pesar de una cierta analogía, no
pueden identificarse con los decretos con fuerza de ley regulados
por el art. 61 de la Constitución de 1980. El origen de estos últi-
mos, se encuentra en una petición expresa del Jefe de Estado al
Congreso Nacional, para que le autorice a dictar disposiciones con
fuerza de ley, durante un plazo no superior a un año, sobre mate-
rias, que correspondan al dominio de la ley (art. 61, inc. I o ). La ley
que otorgue la autorización señalará las materias sobre la que re-
caerá la delegación y podrá establecer o determinar las limitacio-
nes, restricciones y formalidades que se estimen convenientes (art.
61, inc. 4 o ). Este tipo de decretos está sujeto a la toma de razón de
la Contraloría General de la República, que deberá rechazarlos
cuando ellos excedan o contravengan la autorización legislativa
(art. 61, inc. 5 o ) y al conocimiento del Tribunal Constitucional,
cuando se susciten cuestiones sobre su constitucionalidad (art. 82
N° 3 de la Constitución). Los decretos con fuerza de ley, poseen
una relevancia y trascendencia jurídica particulares, - d e que care-
cen los reglamentos delegados, textos más bien de orden secunda-
rio, a pesar de ser de orden legislativo-, y son, esencialmente, ac-
68 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

tos legislativos dictados por el Poder Ejecutivo por autorización

expresa del Congreso Nacional, y conforme a lo establecido en la
propia Constitución. Ellos no pueden extenderse a la nacionali-
dad, ciudadanía, elecciones ni al plebiscito, ni a materias com-
prendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto
de leyes constitucionales orgánicas o de quorum calificado (art.
61, inc. 2o). Ni afectar la organización, atribuciones y régimen de
los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del
Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la Repú-
blica (art. 61, inc. 3°). La publicación, vigencia y efectos de los
decretos con fuerza de ley, están sometidos a las mismas normas
que rigen para la ley (art. 61, inc. final).

4 0 . NATURALEZA JURÍDICA DE LOS

REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS

Es obvio que en el derecho chileno, los reglamentos adminis-

trativos tienen la naturaleza jurídica de actos administrativos, de
acuerdo al criterio orgánico-formal que fundamentalmente inspira
a la Constitución Política de 1980, como a su antecesora de 1925
en cuanto a la tipología de los actos estatales. Si se plantea la cues-
tión, ello es consecuencia de que en algunos derechos extranjeros
ha existido una posición, sobre todo doctrinaria, de asimilar los
reglamentos a la ley por su contenido normativo general e indeter-
minado, para lo cual se distingue entre ley formal y ley material.
Formalmente, el reglamento no puede ser ley, al emanar del Poder
Ejecutivo, empero por su substancia genérica, materialmente, cons-
tituiría una ley.
Es en el derecho alemán, en que una parte de los reglamentos
dictados por la Administración, da origen al concepto de leyes ma-
teriales, por oposición a las leyes formales, que son las adoptadas
EL ACTO ADMINISTRATIVO
69

por el Poder Legislativo. Esos reglamentos son las disposiciones

generales del Poder Ejecutivo que conciernen a la situación jurídi-
ca de los particulares. Se habla, entonces, de reglamentos de dere-
cho (Rechtsverordnungen), que se separa de los reglamentos rela-
tivos a la organización de los servicios públicos (Verwaltungsve-
rordnungen), llamados reglamentos meramente administrativos, que
no son creadores de derecho. Es la posición de autores como Jelli-
nek, Laband, O. Meyer, G. Meyer, de fines del siglo XIX y co-
mienzos del siglo XX. Esta posición, en cierto modo, fue seguida
por Hans Kelsen en el siglo XX y su concepción normativista del
derecho, para quien la esencia de la función legislativa está consti-
tuida por el establecimiento de normas generales, "prescribir ge-
neraliter", lo que lo lleva a distinguir entre las leyes formales y las
leyes materiales, empero su idea de la formación del derecho por
grados, hace que distinga la función administrativa como un grado
más concretizado y particularizado, por comparación con la fun-
ción legislativa (ver supra N°16).
En el derecho francés, ha primado, como en el derecho chile-
no, el concepto orgánico-formal, asimilando sensiblemente el re-
glamento al acto administrativo y no a la ley, aunque sea material-
mente. Para Carré de Malberg, sustentador del criterio formalista
del derecho, los actos estatales, las funciones estatales no pueden
separarse más que en razón de los órganos que son sus titulares,
ellas no existen en estado puro, por eso, los actos administrativos
no son otros que los que emiten los órganos administrativos y vi-
ceversa, los actos legislativos son sólo los que provienen del Poder
Legislativo (Théorie Générale de l'État, Paris, 1931). Las ideas de
este autor, provienen del derecho positivo francés y, en último tér-
mino, de los principios de los revolucionarios de 1789, que identi-
ficaron el derecho y la ley, solamente con la expresión de la volun-
tad general de la Asamblea Nacional. En una posición más aislada,
en esta cuestión, se encuentra la de León Duguit, inclinado a conce-
 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV
70

bir, desde un punto de vista abstracto y racional, alejado del de-

recho positivo, las funciones estatales y quien reconoce al regla-
mento como ley material (Droit Constitutionel, tome I), (ver infra
N ° 10).
Los reglamentos presidenciales contemplados en el artículo 32,
N° 8, de la Constitución vigente, no agotan las formas que puede
revestir esta importante manifestación del acto administrativo.
Debemos, en efecto, examinar, además, los reglamentos dictados
por los organismos administrativos personificados, las autorida-
des administrativas dependientes y los entes territoriales.

4 1 . REGLAMENTOS DE LOS ORGANISMOS

ADMINISTRATIVOS PERSONIFICADOS

La estructura de la Administración chilena, reconoce la exis-

tencia de servicios públicos que poseen una personalidad jurídica
propia, distinta a la del Estado, aunque en sentido amplio formen
incontestablemente parte de él. Pertenecen a la Administración fun-
cionalmente descentralizada, por oposición a la Administración
territorialmente descentralizada; esto es, los municipios. Ellos han
sido creados por ley, como desmembraciones autónomas de la
Autoridad Central, para cumplir determinadas funciones específi-
cas, los que, entre otras características, han sido dotados de una
potestad reglamentaria. En buenas cuentas, son procedimientos de
técnica jurídico-administrativa destinados a asegurar un cumpli-
miento más efectivo y ágil de la función pública.
Su tiempo de esplendor se vivió cuando imperaban las concep-
ciones socializantes y las actividades estatales se expandían. A la
hora actual, en que se transcurre por ciclos distintos, se asiste al
fenómeno contrario. Con todo, en nuestro país, son varios los en-
EL ACTO ADMINISTRATIVO
71

tes personificados que perduran y que tienen el atributo de la po-

testad reglamentaria.
La terminología es o ha sido diversa en Chile: Instituciones
fiscales o semifiscales o autónomas, organismos de Administra-
ción autónoma, personas jurídicas de Administración autónoma,
corporaciones de derecho público, etc.
En el derecho comparado, se habla de establecimientos públi-
cos, como en el derecho francés, o bien, de organismos o entes
autárquicos o autarquías, como en el derecho alemán o derecho
argentino, etc.
En Chile, entre los organismos administrativos autónomos per-
sonificados, pueden consignarse el Banco Central, la Universidad
de Chile, la Universidad de Santiago, la Corporación de Fomento
de la Producción, el Instituto Nacional de Estadísticas, la Corpora-
ción del Cobre, el BancoEstado, etc.
Cabe recordar que la Constitución de 1925 sancionaba la exis-
tencia de los organismos autónomos personificados, al referirse a
ellos, en el art. 45, inciso tercero, en que, a propósito de la forma-
ción de las leyes y a la iniciativa exclusiva del Presidente de la
República para conceder o aumentar sueldos y gratificaciones, se
refería al personal de las empresas fiscales y de las instituciones
semifiscales, sin perjuicio de reconocer la existencia de la Contra-
loria General de la República, como organismo constitucionalmente
autónomo, adscrito a la persona jurídica Estado, en el artículo 21.
La Constitución de 1980, fiel a su impronta neoliberal, ignora los
organismos autónomos, personificados o no, aparte de la Institu-
ción Contralora (art. 87 y s.) y del Banco Central (art. 97 y s.).
La potestad de los organismos autónomos personificados de
dictar reglamentos administrativos, para la consecución de sus fi-
nes, ya sea en el ámbito interno, ya sea respecto de los particula-
res, es parte consubstancial a su naturaleza jurídica, puesto que no
podría haber autonomía sin esa potestad.
72 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

Como en el derecho chileno, los organismos autónomos perso-

nificados integran la Administración del Estado, la que -constitu-
cionalmente-, corresponde al Presidente de la República, en su
condición de Jefe del Estado (art. 24, inciso primero), debe llegar-
se a la conclusión en orden a que su potestad reglamentaria, es una
forma delegada de la potestad administrativa del Jefe del Estado,
máxime que esa potestad reglamentaria no tiene su origen en la
Carta Fundamental sino en la ley.
De esta manera, esta potestad reglamentaria es siempre reglada
y de alcance restringido, dado que su consagración y campo de
aplicación, requiere forzosamente un texto expreso de ley.
Por otra parte, ella está subordinada jerárquicamente a la del
Presidente de la República en el sentido de que éste, en el ejercicio
de sus atribuciones constitucionales de ejecución de la ley, puede
entrar a reglamentar el estatuto legal orgánico del ente autónomo
e, incluso, se encuentra facultado para aclarar las disposiciones
ambiguas del reglamento autónomo dictado por el propio ente,
debiendo respetar, en todo caso, el estatuto legal orgánico de este
último. No debe olvidarse, a este respecto, que la potestad regla-
mentaria del Presidente de la República es de origen constitucio-
nal y la de los entes autónomos, de orden legal.
El procedimiento de generación de los reglamentos presiden-
ciales, es aplicable a la elaboración de los reglamentos administra-
tivos de los organismos autónomos.

4 2 . REGLAMENTOS DE AUTORIDADES
ADMINISTRATIVAS SUBORDINADAS

Ciertas autoridades que forman parte de la Administración

Central y, por lo tanto, a cargo de servicios públicos carentes del
atributo de la personalidad jurídica y dependientes directamente
EL ACTO ADMINISTRATIVO
73

del Presidente de la República, son titulares, asimismo, de la po-

testad reglamentaria.
Ello ocurre en relación a servicios públicos de disímil enverga-
dura, como el Ministerio de Obras Públicas, el Servicio de Im-
puestos Internos, el Comité de Defensa del Consumidor, etc.
Incuestionablemente esta clase de potestad reglamentaria, se
ejerce por cuenta del Presidente de la República y en uso de atribu-
ciones que él ha delegado por ley a estas autoridades subordina-
das, por loque, evidentemente, debe en su tramitación, regirse por
las mismas normas que los reglamentos presidenciales.

4 3 . REGLAMENTOS MUNICIPALES

Los organismos municipales son "corporaciones de derecho

público con personalidad jurídica y patrimonio propios, cuya fina-
lidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegu-
rar su participación en el progreso económico, social y cultural de
la comuna" (artículo 107, inciso segundo, de la Constitución de
1980).
La potestad reglamentaria de los entes municipales se encuen-
tra establecida en el inciso primero del artículo 12 de la Ley Orgá-
nica Constitucional Municipal N° 18.695, que prescribe que las
resoluciones que adopten las municipalidades son. entre otras, los
reglamentos, agregando el inciso tercero del mismo artículo, que
"los reglamentos municipales serán normas generales obligatorias
y permanentes, relativas a materias de orden interno de la munici-
palidad". Las normas referidas tienen su fundamento en el inciso
tercero del artículo 107 de la Constitución de 1980, que dispone
en su primer acápite que "una ley orgánica constitucional determi-
nará las atribuciones de las municipalidades...".
74 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

Debe entenderse que la regla prevista en el art. 63, letra i) de la

Ley O.C. N° 18.695, que alude, en parte, a las resoluciones de
alcance general que puede dictar el alcalde, debe interpretarse como
referido solamente a los reglamentos municipales.
La potestad reglamentaria se encuentra radicada exclusivamente
en el alcalde, excepto en el caso del reglamento previsto por el art.
31 de la Ley O.C. N° 18.695 sobre Organización Interna del Muni-
cipio, en que el edil requiere el acuerdo del concejo, en conformi-
dad al art. 65, letra j) de la misma ley.
Los reglamentos municipales se diferencian de las ordenanzas
municipales, otra de las fuentes del derecho municipal, aludidas
por los incisos primero y segundo del artículo 12 de la Ley O.C.
N° 18.695, que son, también, conjunto de disposiciones generales
sobre materias municipales, pero aplicables a la comunidad; o sea,
si se quiere, son reglamentos municipales externos, en que pueden
establecerse multas a los infractores no superiores a cinco unida-
des tributarias mensuales, aplicadas por los juzgados de policía
local. Según el art. 65, letra j), de la misma ley, el alcalde, requiere
del acuerdo del concejo para dictar ordenanzas municipales.
El ejercicio de la potestad reglamentaria municipal, como to-
das las atribuciones municipales, está sujeto a la fiscalización a
posteriori de la Contraloría General de la República (art. 51, pri-
mera parte, del texto orgánico), a la que, como organismo consti-
tucionalmente autónomo, incumbe la supervigilancia legal y fi-
nanciera del Estado (artículo 87 de la Constitución).

4 4 . DECRETOS SUPREMOS

La norma prevista en el N° 8 del artículo 32 de la Constitución

Política, al mismo tiempo que confiere al Presidente de la Repú-
blica el ejercicio de la potestad reglamentaria y, en último término,
EL ACTO ADMINISTRATIVO
75

la facultad de dictar instrucciones, le reconoce la facultad de dic-

tar los decretos que crea convenientes para la ejecución de las le-
yes, los que no son otros, que los denominados decretos supre-
mos, otra forma que revisten los actos administrativos expedidos
por el Jefe del Estado, proviniendo la voz decreto, del latín de-
cretum, decisión del gobernante o autoridad.
La ley N° 19.880, de 29 de mayo del 2003, sobre Procedimien-
tos Administrativos, nos dice -como ya sabemos-, en su artículo
3o, inciso tercero, que "los actos administrativos tomarán la for-
ma de decretos supremos y resoluciones", y en su inciso cuarto,
que "el decreto supremo es una orden escrita que dicta el Presi-
dente de la República o un Ministro". Por orden del Presidente
de la República, "sobre asuntos propios de su competencia".
Los decretos supremos constituyen una modalidad particular y
muy gravitante de acto administrativo al ser expedidos por el Jefe
del Estado. En sentido general, los decretos constituyen el acto
jurídico adoptado por cualquier autoridad u órgano administrati-
vos que, en el evento de los Jefes de Servicio, se expresan en las
denominadas resoluciones. Son, en buenas cuentas, las órdenes a
través de las cuales se expresa y se ejerce el poder público-admi-
nistrativo.
En el derecho chileno, los decretos supremos revisten una do-
ble categoría, según sea el contenido o substancia de sus cláusulas
normativas: decretos supremos reglamentarios, o bien, decretos
supremos simples o particulares. De ello se desprende, que en este
párrafo nos estamos refiriendo específicamente a los decretos su-
premos simples, por haber examinado en los párrafos anteriores
los decretos supremos reglamentarios, sin perjuicio que varios pre-
ceptos relativos a aspectos formales y que ahora analizaremos. Por
ser ésta su ubicación más apropiada, deberán hacerse extensivos a
los primeros.
76 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

4 5 . FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LOS DECRETOS SUPREMOS

El fundamento de orden constitucional, de la facultad del Pre-

sidente de la República, de dictar decretos reside no sólo en la
regla del N° 8 del artículo 32 de la Constitución, arranca, también,
de la regla, prevista en el N° 22 del mismo artículo 32 de la Cons-
titución, que consigna que son atribuciones especiales del Presi-
dente de la República "cuidar de la recaudación de las rentas pú-
blicas y decretar su inversión con arreglo a la ley. El Presidente de
la República con la firma de todos los ministros de Estado, podrá
decretar pagos no autorizados por la ley para atender necesidades
impostergables derivadas de calamidades públicas, de agresión
exterior, de conmoción interna, de grave daño o peligro para la
seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a
mantener servicios que no pueden paralizarse sin serio perjuicio
para el país. El total de los giros que se hagan con estos objetos no
podrá exceder anualmente del dos por ciento (2%) del monto de
los gastos que autorice la Ley de Presupuestos. Se podrá contratar
empleados con cargo a esta misma ley, pero sin que el ítem respec-
tivo pueda ser incrementado ni disminuido mediante traspasos. Los
Ministros de Estado o funcionarios que autoricen o den curso a
gastos que contravengan lo dispuesto en este número serán res-
ponsables solidaria y personalmente de su reintegro, y culpables
del delito de malversación de caudales públicos".
Por su parte, el artículo 88 de la Constitución, establece en su
inciso primero que "en el ejercicio de la función de control de la
legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y re-
soluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la
Contraloría o representar la ilegalidad de que puedan adolecer, pero
deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presi-
dente de la República insista con la firma de todos sus Ministros,
caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la
EL ACTO ADMINISTRATIVO 77

Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de

gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá
copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara".
A su vez el artículo 89 de la misma Constitución prescribe que
"las Tesorerías del Estado no podrán efectuar ningún pago sino en
virtud de un decreto o resolución expedido por autoridad compe-
tente, en que se exprese la ley o la parte del presupuesto que auto-
rice aquel gasto. Los pagos se efectuarán considerando, además, el
orden cronológico establecido en ella y previa refrendación presu-
puestaria del documento que ordene el pago".

4 6 . DOMINIO DE LA POTESTAD DECRETAL SUPREMA

La potestad decretal del Presidente de la República, que no

viene a ser más que la expresión jurídico-formal de las atribucio-
nes que le corresponden como autoridad suprema de la Nación, se
precisan en el artículo 24 de la Constitución:

"El gobierno y la Administración del Estado corresponden al Pre-

sidente de la República, quien es el Jefe del Estado".
"Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conser-
vación del orden público en el interior y la seguridad externa de la
República, de acuerdo a la Constitución y las leyes".
"El Presidente de la República, a lo menos, una vez al año dará
cuenta al país del estado administrativo y político de la Nación ".
La casi totalidad de las atribuciones que el artículo 32 de la
Constitución confiere al Jefe del Estado para el cumplimiento de
su misión, deben ejercerse mediante el uso de la potestad decretal
y a través de la expedición de decretos supremos simples o indivi-
duales:
"- N° I. Sancionar y promulgar las leyes.
 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV
78

- N° 2. Convocar al Congreso a Legislatura Extraordinaria.

- N° 4. Convocar a plebiscito en los casos del artículo 117.
- N" 6. Designar, en conformidad al artículo 45 de la Constitución,
a los integrantes del Senado que se indican en dicho precepto.
- N° 7. Declarar los estados de excepción constitucionales en los
casos y forma que se señalan en la Constitución.
- N" 9. Nombrar y remover a su voluntad a los ministros de Estado,
subsecretarios, intendentes y gobernadores.
- N" 10. Designar a los embajadores y ministros diplomáticos, y a
los representantes ante los Organismos Internacionales, funciona-
rios que son de su exclusiva confianza y que se mantienen en sus
puestos mientras cuenten con ella.
- N° 11. Nombrar al Contralor General de la República con acuer-
do del Senado.
-N° 12. Nombrar y removerá los funcionarios que la ley denomina
como de su exclusiva confianza y proveer los demás empleos civiles
en conformidad a la ley.
- N° 13. Conceder jubilaciones, retiros, montepíos y pensiones de
gracia, con arreglo a las leyes.
- N" 14. Nombrara los magistrados de los tribunales superiores de
justicia y a los jueces letrados, a proposición de la Corte Suprema y
de las Cortes de Apelaciones, respectivamente, y al miembro del
Tribunal Constitucional que le corresponde designar, todo ello con-
forme a lo prescrito en la Constitución.
- N" 16. Otorgar indultos particulares en los casos y formas que
determine la ley. El indulto será improcedente en tanto no se haya
dictado sentencia ejecutoriada en el respectivo proceso. Los funcio-
narios acusados por la Cámara de Diputados y condenados por el
Senado, sólo pueden ser indultados por el Congreso.
-N" 17. Conducir las relaciones políticas con las potencias extran-
jeras y organismos internacionales y llevar a cabo las negociado-
EL ACTO ADMINISTRATIVO
79

nes; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenien-

tes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la
aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 50
N° 1. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán
secretas si el Presidente de la República asilo exigiere.
-N° 18. Designar y remover a los Comandantes en Jefe del Ejérci-
to, de la Armada, de la Fuerza Aérea y al Director General de Cara-
bineros, en conformidad al artículo 93, y disponer los nombramien-
tos, ascensos y retiros de los Oficiales de las Fuerzas Armadas y de
Carabineros en la forma que señala el artículo 94.
-N° 19. Disponer de las fuerzas de aire, mar y tierra, organizarías
y distribuirlas de acuerdo con las necesidades de la seguridad na-
cional.
- N° 20. Asumir, en caso de guerra, la jefatura suprema de las Fuer-
zas Armadas.
- N° 21. Declarar la guerra, previa autorización por ley, debiendo
dejar constancia de haber oído al Consejo Nacional de Seguridad.
- N" 22. Cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decre-
tar su inversión con arreglo a la ley ".

4 7 . CONDICIONES O REQUISITOS DE VALIDEZ DEL

DECRETO SUPREMO

El decreto supremo, en cuanto no es más que la expresión de

una categoría de actos administrativos, aunque de la mayor rele-
vancia jerárquica al ser expedido por el Jefe del Estado, debe re-
unir las condiciones o requisitos de validez propios a esta clase de
actos jurídicos, so pena de nulidad (ver infra N° 68 y s.).
Debe ser expedido dentro de la esfera de competencia de él,
cumplir las exigencias formales, sujetarse su objeto a las prescrip-
ciones legales, lo mismo que los motivos que lo condicionan y la
80 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

oportunidad en que se dicta y responder a los fines perseguidos

por el derecho objetivo (ver ídem).
La Constitución se cuida de establecer desde sus primeras dis-
posiciones, algunas normas fundamentales sobre la validez de los
actos jurídicos de derecho público, aplicables consecuencialmente
a los decretos supremos:

"La Soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se

realiza por el pueblo a través del plebiscito y elecciones periódicas
y, también, por las autoridades que esta Constitución establece.
Ningún sector del pueblo puede atribuirse su ejercicio ".
"El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto
de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es
deber de ¡os órganos del Estado respetar y promover tales dere-
chos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes "
(artículo 5°).
"Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución
y a las normas dictadas conforme a ella ".
'Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o
grupo".
"La infracción de esta norma generará la responsabilidad y san-
ciones que determine la ley" (artículo 6o).
"Los órganos del Estado, actúan válidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma
que prescriba la ley ".

"Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pue-

den atribuirse, ni aun a pretexto de circunstanc ias extraordinarias,
otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitución o las leyes".
EL ACTO ADMINISTRATIVO
81

"Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las

responsabilidades y sanciones que señale la ley" (artículo 7o).
"Los reglamentos y decretos del Presidente de la República debe-
rán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin
este esencial requisito " (artículo 35, inciso primero). Asimismo, que
"los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del
Ministro respectivo, por orden del Presidente de la República, en
conformidad a las normas que al efecto establezca la ley" (artículo
35, inciso segundo).

4 8 . TRAMITACIÓN DEL DECRETO SUPREMO

El decreto con fuerza de ley N° 7.912, dictado durante la pri-

mera presidencia del General Carlos Ibáñez del Campo, publicado
en el Diario Oficial de 5 de diciembre de 1927, que fija el texto
orgánico de los Ministerios o Secretarias de Estado, dispone en el
artículo 17, inc. primero, que "el trámite de los decretos supremos
será el siguiente: firma del Presidente de la República, cuando co-
rresponda, o, en su caso, sólo del Ministro, numeración, y anota-
ción en el Ministerio de origen, examen y anotación en la Contra-
loría General, y comunicación a la Tesorería General, cuando se
trate de compromisos para el Estado", y en el inc. segundo del
mismo artículo, que "ninguna oficina de Hacienda, Tesorería, Con-
traloría, etc., dará cumplimiento a decretos que no hayan pasado
por el trámite antes indicado. El funcionario público que no dé
cumplimiento a esta disposición perderá por este solo hecho su
empleo. Para este efecto los jefes de servicio no serán considera-
dos como tales".
La norma anterior debe complementarse con las previstas en el
artículo 88 de la Constitución de 1980, ya citada, y en el artículo
10, inc. primero, de la ley N° 10.336 de 1964 -texto orgánico de la
82 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

Contrataría General- modificado por el art. I o , N° 1, letras a), b),

c), d), e) y f) de la ley N° 19.817, de 26-7-2002, ley esta que refor-
mó varias disposiciones de dicho texto orgánico, que estatuye que
"el Contralor General tomará razón de los decretos supremos y de
las resoluciones de los Jefes de Servicios que deben tramitarse por
la Contraloría, representará la inconstitucionalidad o ilegalidad de
que puedan adolecer, dentro del plazo de quince días contados desde
la fecha de su recepción, que el Contralor podrá prorrogar hasta
por otros quince días, si existieren motivos graves y calificados,
mediante resolución fundada...".
Ciertos decretos supremos, deben someterse a trámites espe-
ciales de refrendación y registro.
Sobre la base de los antecedentes referidos, la tramitación de
un decreto supremo, por regla general, comprende las siguientes
etapas:

a) Firmas

En primer término, el decreto supremo debe ser firmado por el

Ministro del ramo y, enseguida, por el Presidente de la República.
El artículo 35 de la Constitución establece que "los reglamentos y
decretos del Presidente de la República deberán firmarse por el
Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requi-
sito".
El decreto supremo es confeccionado en el Ministerio respec-
tivo, comprendiendo, conforme la costumbre y no por ley alguna,
una parte considerativa, en que se exponen los antecedentes de
hecho y de derecho (disposiciones constitucionales y legales perti-
nentes) que le sirven de fundamento y una parte dispositiva, en
que se consigna el objeto o contenido normativo del acto adminis-
trativo de que da cuenta. Termina con la fórmula: "Anótese, tóme-
se razón, refréndese, regístrese, comuniqúese y publíquese".
EL ACTO ADMINISTRATIVO
83

b) Anotación

En el Ministerio respectivo, junto con firmarse, el decreto reci-

be la numeración correlativa que le corresponde, más la fecha, lo
que es un trámite esencial, ya que establece su individualización.
Siendo el decreto un instrumento público, en el evento de error o
irregularidad, no puede ser enmendado sino por autoridad o fun-
cionario competente, so pena de responsabilidad administrativa y
penal.

c) Toma de razón

Firmado y numerado el decreto, es remitido a la Contraloría

General para su toma de razón.
El inciso segundo del artículo Io de la ley N° 19.880, establece
que "la toma de razón de los actos de la Administración del Estado
se regirán por lo dispuesto en la Constitución y en la Ley Orgánica
Constitucional de la Contraloría General de la República".
Sabemos que la Constitución prevé el trámite de toma de razón
en su art. 88, inciso primero (ver supra N° 45).
El artículo 37, letra b), de la ley N° 10.336 sobre Organización
y Atribuciones de la Contraloría General, prescribe: "correspon-
derá al Subdepartamento de Toma de Razón: estudiar los decretos
supremos y las resoluciones de los Jefes de Servicio a que se refie-
re el artículo 10 y proponer al Contralor la toma de razón de tales
documentos o su representación u observación si no se ajustan a la
Constitución o a las leyes, sin perjuicio de lo establecido en la
letra a) del artículo 33 de esta ley". Esta última norma se refiere a
los informes que debe emitir el Departamento Jurídico, por orden
del Contralor, respecto a la constitucionalidad o legalidad de los
decretos supremos y resoluciones de los Jefes de Servicios u Ofi-
cinas. Además, este trámite pueden hacerlo el Subcontralor, los
84 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

jefes y subjefes de Departamentos y Subdepartamentos, por orden

del Contralor (arts. 27, letra a) y 32).
Conforme al artículo 10, inciso primero, de la ley N° 10.336, la
toma de razón del decreto debe evacuarse en el plazo de quince
días contados desde la recepción de él, en el organismo contralor,
plazo no fatal, puesto que el mismo art. 10, se cuida de consignar
en su inciso cuarto, que la Contraloría enviará semestralmente a la
Cámara de Diputados, una lista de los decretos que no hubieren
sido despachados dentro del plazo legal con indicación del motivo
del retraso.
Ya se ha dicho que el Contralor puede prorrogar el plazo de 15
días para tomar razón de un decreto supremo o resolución por otros
15 días, "si existiesen motivos graves y calificados, mediante reso-
lución fundada" (art. 10, inc. primero de la ley N° 10.336 modifi-
cado por el art. Io, N° 1 de la ley N° 19.817).
Asimismo, el Contralor General, de oficio o a petición del Pre-
sidente de la República, puede, por resolución fundada, autorizar
que se cumplan antes de su toma de razón los decretos o resolucio-
nes que dispongan medidas que tiendan a evitar o reparar daños a
la colectividad o al Estado, originados por terremotos, inundacio-
nes, incendios, desastres, calamidades públicas u otras emergen-
cias; o medidas que perderían su oportunidad o estarían expues-
tas a desvirtuarse si no se aplicaren inmediatamente, siempre que
no afecten derechos esenciales de las personas. El decreto o reso-
lución que se acoja a la autorización prevista en este inciso debe-
rá expresar la circunstancia en que se funda (art. 10 de la ley
N° 10.336, inc. séptimo, modificado por el art. Io N° 1, de la ley
N° 19.817).
Se trata, pues, en el caso de estos últimos, de decretos supre-
mos o resoluciones especiales en orden a que pueden ser cumpli-
dos antes de la realización del trámite de toma de razón, por razo-
nes de índole excepcional; a saber, la ocurrencia de alguna sitúa-
EL ACTO ADMINISTRATIVO 85

ción de grave deterioro material, como terremotos, inundaciones,

incendios, desastres, calamidades públicas, etc., o bien, por tratar-
se de medidas que perderían su oportunidad o se desvirtuarían de
no ejecutarse de inmediato. El Contralor puede dictar la autoriza-
ción por propia iniciativa o a petición del Jefe del Estado, el decre-
to o resolución de tal manera privilegiado, deberá expresar la cir-
cunstancia en que se funda.
Ahora bien, si sucede que la Contraloría no da curso al decreto
o resolución, podrá perseguir la responsabilidad administrativa del
Jefe que lo dictó, o poner el hecho en conocimiento del Presidente
de la República cuando se trate de decreto supremo. Todo ello, sin
perjuicio de las demás responsabilidades que fueren pertinentes y
de la facultad para insistir del Ejecutivo (artículo 10, inciso octavo
de la ley N° 10.336, modificado por el artículo 1°N° 1, letras a), b),
c), d), e) y f) de la ley N° 19.817).
Debe tenerse presente, por otra parte, la norma del inciso quin-
to del artículo 10 de la ley N° 10.336, que dispone que el Contralor
General puede eximir a uno o más Ministerios o Servicios del trá-
mite de la toma de razón de los decretos supremos o resoluciones
que concedan licencias, feriados y permisos con goce sueldos, o
que se refieran a otras materias que no considere esenciales. Tra-
tándose de decretos supremos, la exención sólo podrá referirse a
decretos firmados "por orden del Presidente de la República". Esta
exención podrá ser concedida por plazos determinados y dejada
sin efecto por el Contralor, de oficio o a petición del Presidente de
la República, según sea el uso de que se haga de tal liberalidad.
La resolución del Contralor deberá ser fundada y en ella se
fijarán las modalidades por las cuales se fiscalice la legalidad de
dichos decretos o resoluciones y, además, deberá dar cuenta a la
Cámara de Diputados, cada vez que haga uso de esta facultad, para
los efectos de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución
Política del Estado (artículo 10 de la ley N° 10.336, inciso sexto,
86 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

modificado por el artículo Io N° 1, letras a), b), c), d), e) y f) de la

ley N° 19.817).
Cabe recordar que el Estatuto Administrativo para el personal
civil de la Administración del Estado fijado por ley N° 18.834 de
15 de septiembre de 1989, dispone en el inciso primero del artícu-
lo 14 que "el nombramiento regirá desde la fecha indicada en el
respectivo decreto o resolución o desde cuando éste quede total-
mente tramitado por la Contraloría General de la República".
El inciso segundo agrega que "si el decreto o resolución orde-
nare la asunción de funciones en una fecha anterior a la de su total
tramitación, el interesado deberá hacerlo en la oportunidad que
aquél señale. En este caso y si el interesado hubiere asumido sus
funciones, el decreto o resolución no podrá ser retirado de tramita-
ción ante la Contraloría General de la República. Si este organis-
mo observare el decreto o resolución, esta determinación será co-
municada al interesado, quien deberá cesar en sus funciones. Las
actuaciones del interesado efectuadas durante ese período serán
válidas y darán derecho a la remuneración que corresponda".
El inciso tercero señala que "si el interesado, debidamente no-
tificado personalmente o por carta certificada de la oportunidad en
que deba asumir sus funciones o del hecho de que el decreto o
resolución de nombramiento ha sido totalmente tramitado por la
Contraloría General, no asumiere dentro de tercero día contado
desde la fecha que correspondiere, el nombramiento quedará sin
efecto por el solo ministerio de la ley. La autoridad pertinente de-
berá comunicar esta circunstancia a la Contraloría General de la
República".
En lo relativo al alcance del trámite de toma de razón, debe
tenerse muy en cuenta lo dispuesto en el artículo 21 B de la ley
N° 10.336, agregado conforme a lo dispuesto en el artículo I o , N° 4
de la ley N° 19.817, del 26 de julio del 2002, en el sentido que "la
Contraloría General, con motivo del control de legalidad o de las
EL ACTO ADMINISTRATIVO
87

auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conve-

niencia de las decisiones políticas o administrativas".
Si el decreto supremo se conforma a los hechos y a derecho, el
Contralor General emite un pronunciamiento en orden a su toma
de razón, lo que formalmente se traduce por su firma, junto con la
colocación de la fecha de tal acto y el timbre, y significa que el
decreto se ajusta a la Constitución y leyes, y debe seguir su trami-
tación.
Empero, puede suceder que el decreto supremo dé cuenta de
errores o vacíos o vicios, no de derecho, sino meramente de hecho,
por ejemplo, un decreto relativo a la liquidación de una deuda,
contenga cifras u operaciones aritméticas equivocadas, lo que es
contrario a una correcta y eficiente Administración, en cuyo caso
el Contralor lo devuelve, haciendo las observaciones pertinentes,
para que ellas sean corregidas.
Sobre el particular, el artículo 11 de la ley N° 10.336, precep-
túa que "de todos los decretos o resoluciones que fueren observa-
dos por errores de forma, se dará cuenta a la Secretaría General de
Gobierno para los efectos de que ésta los ponga en conocimiento
del Presidente de la República. El Secretario General de Gobierno
deberá hacer las representaciones que procedan a los respectivos
Ministerios o Servicios, a fin de que las faltas cometidas se consi-
deren en los antecedentes del funcionario a que le fueren imputa-
bles y se le apliquen las medidas disciplinarias que correspondan,
en su caso".
Por último, y lo que es más grave, puede tener lugar que el
decreto supremo infrinja el ordenamiento jurídico, vulnere la Cons-
titución Política o las leyes, lo que obliga al Contralor General a
representarlo -o sea a no darle curso- (art. 10. inc. primero de la
ley N° 10.336), mediante un oficio en que establece las razones o
antecedentes por lo que, a su juicio, el decreto es irregular, al in-
fringir la Constitución o las leyes, lo que obliga al Poder Ejecutivo
88 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

a rehacer el decreto para que se conforme a derecho y sea, en defi-

nitiva, tomado razón.
Con todo, la Constitución (artículo 88, inciso primero) y la ley
N° 10.336 (artículo 10, parte final del inciso primero modificado
por la ley N° 19.817), prescriben que "deberá [el Contralor Gene-
ral] darles curso [a los decretos o resoluciones] cuando, a pesar de
su representación, el Presidente de la República insista con la fir-
ma de todos sus Ministros".
El inciso segundo del mismo art. 10, añade que "en caso de
insistencia, se consignará el hecho en la Cuenta Pública de su Ges-
tión, que la Contraloría General presentará anualmente" y el inci-
so siguiente, que "el Contralor deberá, en todo caso, dar cuenta a
la Cámara de Diputados y al Presidente de la República de estos
decretos dentro de los treinta días de haber sido dictados, enviando
copia completa de ellos y de sus antecedentes".
En todo caso, subsiste la norma de la parte final del inciso pri-
mero del artículo 88 de la Constitución, que establece que el Con-
tralor "en ningún caso, dará curso a los decretos que excedan el
límite señalada en la Constitución y remitirá copia íntegra de los
antecedentes a la misma Cámara".
Como se desprende de las disposiciones constitucionales y le-
gales sub examine, la dictación de un decreto de insistencia, es
facultad privativa del Presidente de la República y puede referirse
tanto a un decreto supremo como a una resolución de Jefe de Ser-
vicio.

d) Refrendación

Los decretos que disponen un gasto imputable a un ítem varia-

ble de la Ley de Presupuestos, o que se cargan a leyes o recursos
especiales, al no haber sido comprendidos en ésta, están sujetos
a refrendación, que es un trámite especial que realiza la Contralo-
EL ACTO ADMINISTRATIVO 89

ría General y que tiene por fin la comprobación de que haya fon-
dos disponibles y bastantes para el gasto o egreso ordenado por el
decreto en el ítem o leyes respectivos. Con ello, se persigue, com-
probar la regularidad de la imputación y la existencia de fondos o
dinero suficientes. Si el examen llega a una conclusión negativa, la
Contraloría debe devolver el decreto, mediante la correspondiente
representación, salvo que estemos ante un ítem excedible, como es
el que prevé recursos para el cumplimiento de sentencias judicia-
les dictadas en contra del Fisco.

e) Visación

Este trámite rige para los decretos sometidos a refrendación y

está a cargo del Ministerio de Hacienda. Tiene por objeto verificar
de que haya en caja recursos para efectuar el gasto, lo que se cum-
ple mediante el informe de la Tesorería General de la República,
servicio dependiente de ese ministerio.

f) Comunicación

La comunicación consiste en la transcripción del decreto a la

Tesorería General de la República y tiene lugar en el caso de aque-
llos que impliquen obligaciones o compromisos para el Estado. La
Tesorería General, a su vez, debe transcribirlo a la respectiva Teso-
rería comunal.

g) Registro

La Contraloría General tiene, también, por función registrar o

dejar constancia en los libros correspondientes, de los decretos (o
resoluciones) relativos al personal de la Administración del Esta-
do o a los bienes fiscales. En el libro de registro de los empleados
90 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

públicos, deben figurar todos los decretos (y resoluciones) relati-

vos a su cometido funcionario, como designaciones, ascensos, des-
tinaciones, traslados, permutas, sanciones disciplinarias, feriados,
permisos, reconocimientos trienales, licencias, término de servi-
cios, jubilaciones, etc. Este libro se lleva por el respectivo subde-
partamento del Departamento de Toma de Razón y Registro del
organismo contralor. Otro subdepartamento de este último, el de
Crédito Público y Bienes Nacionales, tiene a su cargo el libro de
registro de bienes fiscales, donde se deja constancia de todos los
decretos concernientes a los bienes muebles e inmuebles no fungi-
bles del Estado, como ser, decretos sobre compraventa o arriendo
de predios fiscales, permisos o concesiones, etc., sin perjuicio de
las funciones similares que efectúa el Ministerio de Bienes Nacio-
nales.

h) Publicación

La ley N° 19.880, como ya se ha dicho (ver supra N° 32), sobre

procedimientos administrativos, ha reglado expresamente un va-
cío importante de nuestra legislación, como era el trámite de la
publicación y notificación de los decretos supremos, al cual sola-
mente textos legales especiales, aludían para determinados casos,
sin perjuicio de recordar que el D.F.L. N° 7.912 de 1927, impone
la publicación, pero sin indicar cuáles decretos deben publicarse,
teniendo presente, por otra parte, la fórmula imperativa de "publí-
quese", que en un sentido análogo cada decreto contiene.
Para efectos probatorios y de cumplimiento, el decreto N° 32,
de 16 de setiembre de 1830, durante el Ministerio de Diego Porta-
les estableció que "las resoluciones del Gobierno que se publica-
ren en el periódico titulado El Araucano, se tendrán como auténti-
cas y oficialmente comunicadas para que obliguen a las personas y
corporaciones a quienes tocasen", normas reiteradas en el decreto
EL ACTO ADMINISTRATIVO 91

supremo N° 31 de 26 de febrero de 1877, durante la Presidencia de

Aníbal Pinto, que prescribe que las leyes, los decretos y las demás
resoluciones del Gobierno que se publiquen en el Diario Oficial de
la República de Chile, se tendrán como auténticos y oficialmente
comunicados, para que obliguen a las personas y corporaciones a
quienes correspondan".
Solamente en 1942, bajo la presidencia de don Juan Antonio
Ríos, se dictó por el Ministerio del Interior, el decreto N° 2.710, de
25 de mayo de 1942, que estableció que "los decretos supremos
que contengan disposiciones que afecten a los particulares deben
publicarse íntegramente en el Diario Oficial".
En el hecho, la doctrina y la práctica habían resuelto que los
decretos debían ser publicados en el Diario Oficial cuando así lo
disponía la ley o el Presidente de la República, o cuando contenían
disposiciones que afecten a toda una categoría de personas, o sean
de alcance general o indeterminado. Por el contrario, debían ser
notificados los decretos, al ordenarlo la ley y ser de significación
de índole particular.
Ahora bien, el artículo N° 48, de la ley N° 19.880, como sabe-
mos, dispone:
"que deberán publicarse en el Diario Oficial los siguientes actos
administrativos:
a) Los que contengan normas de general aplicación o que miren al
interés general;
b) Los que interesen a un número indeterminado de personas;
c) Los que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, de
conformidad a lo establecido en el artículo 45;
d) Los que ordenare publicar el Presidente de la República; y
e) Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente
este trámite.
Tratándose de los actos a que se refiere la letra c), la publicación
deberá efectuarse los días 1° ó 15 de cada mes o al día siguiente, si
fuese inhábil".
 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV
92

El artículo 49 del mismo texto, agrega que "los actos publica-

dos en el Diario Oficial se tendrán como auténticos y oficialmente
notificados, obligando desde esa fecha a su íntegro y cabal cum-
plimiento, salvo que se establecieren reglas diferentes sobre la fe-
cha en que haya de entrar en vigencia".
Por su parte, el artículo 45 de la misma ley N° 19.880, estable-
ce que "los actos administrativos de efectos individuales deberán
ser notificados a los interesados conteniendo su texto íntegro" (in-
ciso primero). "Las notificaciones deberán practicarse, a más tar-
dar, en los cinco días siguientes a aquél en que ha quedado total-
mente tramitado el acto administrativo" (inciso segundo). "No obs-
tante lo anterior, los actos administrativos que afectaren a perso-
nas cuyo paradero fuere ignorado, deberán publicarse en el Diario
Oficial" (inciso tercero).

4 9 . ESPECIES DE DECRETOS SUPREMOS

El cúmulo extenso y gravitante de las atribuciones del Jefe del

Estado, y que formalmente se traducen en la dictación de decretos
supremos, hace que éstos puedan distinguirse en diferentes espe-
cies o categorías: de gobierno o políticos y de Administración, re-
glamentarios e individuales o simples, sujetos o no a control, pro-
mulgatorios, y por orden del Presidente de la República.
- Los decretos de gobierno o de orden político, miran al ejer-
cicio de las funciones más relevantes del Presidente de la Repú-
blica, a través de las que administra el Estado en su sentido más
elevado, recayendo sobre las materias públicas esenciales, como
son los que convocan a la ciudadanía a elecciones presidenciales
o parlamentarias, los que designan al Vicepresidente de la Repú-
blica, a los Ministros, a los miembros de la Corte Suprema o al
Contralor General, los concernientes a las relaciones diplomáti-
EL ACTO ADMINISTRATIVO 93

cas, los que llaman a sesiones extraordinarias al Congreso Nacio-

nal, etc.
- Los decretos administrativos, dicen relación con el funciona-
miento de los servicios públicos y la provisión de las necesidades
públicas primarias o secundarias consiguientes, por lo que se vin-
culan a materias como funcionarios públicos, bienes fiscales, re-
cursos públicos, obras públicas, etc.
- Los decretos reglamentarios, persiguen la solución de pro-
blemas que afectan a un número indeterminado de personas, me-
diante la adopción de reglas de índole general que ejecutan textos
legales, o que derivan de la autoridad propia del Jefe del Estado
sobre los servicios públicos, en su carácter de tal.
- Los decretos individuales o simples, se refieren a las situa-
ciones particulares que afectan a determinadas personas, por ejem-
plo, aquellos que otorgan pensiones de gracia a personas social-
mente postergadas.
- Los decretos sujetos a control, son los q u e están sujetos al
trámite de toma de razón a cargo de la Contraloría General. A la
inversa, los decretos no controlados, son aquellos que no están
sujetos a este trámite. Esto último se explica, porque, de acuerdo
al texto orgánico de la Contraloría General (artículo 1 inc. quinto
de la ley N° 10.336), si bien, en principio, todos los decretos su-
premos deben ser autorizados por el ente fiscalizador, el Contralor
puede, sin embargo, eximir del trámite de la toma razón a uno o
más Ministerios o Servicios sobre las materias indicadas en dicha
disposición, como licencias, feriados, permisos sin goce de suel-
dos o a otras materias que considere no esenciales.
La tendencia general, por otra parte, es la de afirmar que todos
los decretos supremos y actos de los servicios de la Administra-
ción Central del Estado y de la Administración funcionalmente
descentralizada, deben dar lugar a control previo. La razón es el
tenor literal de la ley N° 10.336, art. 10. inc. primero, que no limita
94 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

el ámbito de la toma de razón y que los servicios personificados

autónomos ejercen funciones delegadas -a través de ley-, por el
Presidente de la República, por lo que deben estar sometidos al
mismo control preventivo de juridicidad que la Constitución y la
ley establecen para sus actos.
- Los decretos promulgatorios, son los que el Presidente de la
República dicta para aprobar y sancionar un texto legal que ha
sido adoptado por el Congreso Nacional. Esta clase de decreto su-
premo, como tal, debe cumplir con todos los trámites propios de
éstos, entre ellos, la toma de razón y la publicación en el Diario
Oficial, lo que implica perentoriamente la publicación de la ley en
el mismo Diario Oficial.
- Los decretos por orden del Presidente de la República, son
los que dictan los Ministros de Estado en estos términos y sobre
materias propias de su competencia. En este sentido, se encuen-
tran previstos en el inciso cuarto del artículo 3o de la ley N° 19.880.
Su régimen jurídico es el mismo de los decretos supremos expedi-
dos por el Presidente de la República.

5 0 . DECRETOS SUPREMOS O DECLARACIONES

EN SITUACIONES DE EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL

En el examen de las especies de decretos supremos, una men-

ción aparte corresponde a ciertos tipos de decretos que se encuen-
tran regulados expresamente en la Constitución Política, exacta-
mente en los artículos 39 al 41, en el párrafo intitulado "Estados
de Excepción Constitucional", el último del Capítulo IV, sobre
Gobierno, Presidente de la República. Se caracterizan por ser me-
didas supremas especiales que restringen el ejercicio de los dere-
chos y garantías que la Constitución asegura a todas las personas,
por la ocurrencia de estados o situaciones de anormalidad y en pro
EL ACTO ADMINISTRATIVO
95

de asegurar el orden público. La Constitución los denomina "de-

claraciones", empero no cabe duda de que se trata de verdaderos
decretos supremos, como fluye claramente del número 5 del artí-
culo 40, en que se alude expresamente a decretos, máxime que
formalmente el Presidente de la República administra el Estado,
mediante la dictación de decretos supremos, sean de orden regla-
mentario o propiamente decretal (artículo 24, incisos uno y dos y
artículo 32 N° 8 de la Constitución).
-Decreto en estado de asamblea. Afecta todo o parte del terri-
torio nacional y procede en estado de guerra externa, con acuerdo
del Consejo de Seguridad Nacional (artículo 40 N° 1).
- Decreto en estado de sitio. Se adoptan en caso de guerra in-
terna o conmoción interior, con acuerdo del Congreso y para todo
o parte del territorio nacional (artículo 40 N° 2).
- Decreto en estado de emergencia. Tiene lugar en casos gra-
ves de alteración del orden público, daño o peligro para la seguri-
dad nacional, sea por causa de origen interno o externo, con acuer-
do del Consejo Nacional de Seguridad y para todo o parte del terri-
torio nacional (artículo 40 N° 3).
- Decreto de calamidad pública. Requiere el acuerdo del Con-
sejo Nacional de Seguridad y dice relación con la zona en estado
de catástrofe, afectada por una calamidad pública, o cualquiera
otra que lo requiera como consecuencia de la calamidad producida
(artículo 40, N°4).

5 1 . INTERVENCIÓN DEL CONGRESO NACIONAL O DEL CONSEJO

NACIONAL DE SEGURIDAD ANTE LOS DECRETOS POR ESTADOS DE
EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL

De acuerdo al régimen constitucional que rige a las declaracio-

nes presidenciales por estados de excepción constitucional, si bien
96 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

ellas incumben privativamente al Jefe del Estado, no es menos cierto

que no operan ni surten efectos sino por el acuerdo o aceptación de
otros órganos constitucionales, el Congreso Nacional o el Consejo
Nacional de Seguridad, en los términos que se exponen a conti-
nuación:
- El decreto relativo al estado de asamblea, requiere el acuerdo
del Consejo Nacional de Seguridad (art. 40, N° 1). Como esta me-
dida supone una situación de guerra externa, debe tenerse presen-
te al respecto, lo dispuesto en el art. 60 de la Constitución, que
establece que son materias de ley, las que autoricen la declaración
de guerra, a propuesta del Presidente de la República.
- La declaración sobre estado de sitio debe ser aceptada por el
Congreso Nacional dentro del plazo de diez días contados desde la
fecha en que el Presidente de la República someta la declaración a
su consideración, sin que pueda introducirle modificaciones. Si el
Congreso Nacional no se pronuncia dentro de dicho plazo, se en-
tiende que lo aprueba. Cada rama del Congreso debe pronunciarse
por la mayoría de los miembros presentes. El Congreso Nacional
puede en cualquier tiempo y por la mayoría absoluta de los miem-
bros en ejercicio, dejarlo sin efecto. El estado de sitio puede durar
hasta 90 días y está sujeto a prórroga a petición del Presidente de
la República, de acuerdo a la misma tramitación. Pendiente el acuer-
do, puede aplicarse la medida de inmediato, previo acuerdo del
Consejo Nacional de Seguridad (art. 40, N° 2).
- La declaración sobre estado de emergencia necesita el acuer-
do del Consejo Nacional de Seguridad y no puede exceder de 90
días, pudiendo declararse nuevamente si se mantienen las circuns-
tancias (artículo 40, N° 3).
- El decreto de estado de catástrofe por calamidad pública, debe
ser aprobado, también, por el Consejo Nacional de Seguridad (art.
40, N° 4).
EL ACTO ADMINISTRATIVO 97

- El Presidente de la República puede decretar simultáneamente

dos o más estados de excepción si concurren las causales que per-
miten su declaración (art. 40, N° 5).
- El Presidente de la República puede, en cualquier tiempo,
poner término a los estados de excepción (art. 40, N° 6).

5 2 . EFECTOS DE LOS DECRETOS POR ESTADOS

DE EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL

Este tipo relevante de decretos supremos tiene lugar únicamente

por la ocurrencia de situaciones de hecho, aquéllas previstas en el
artículo 40 de la Constitución Política: guerra externa o interna,
conmoción interior, emergencia y calamidad pública y traen con-
sigo una limitación o restricción en el ejercicio de los derechos y
garantías constitucionales. Se trata de medidas que el Jefe del Es-
tado adopta en circunstancias excepcionales y que en tiempos nor-
males serían ilegales, para asegurar el orden público.
Por la declaración de estado de asamblea, el Presidente de la
República queda facultado para suspender o restringir la libertad
personal, el derecho de reunión, la libertad de información y de
opinión y la libertad de trabajo. Podrá también, restringir el ejerci-
cio del derecho de asociación y de sindicación, imponer censura a
la correspondencia y a las comunicaciones, disponer requisiciones
de bienes, y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de pro-
piedad (artículo 41, N° 1).
Por la declaración de estado de sitio, el Presidente de la Repú-
blica podrá trasladar a las personas de un punto a otro del territorio
nacional, arrestarlas en sus propias casas o en lugares que no sean
cárceles ni en otros que estén destinados a la detención o prisión
de reos comunes. Podrá, además, suspender o restringir el ejerci-
cio del derecho de reunión y restringir el ejercicio de las libertades
98 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

de locomoción, de información y de opinión. Las medidas de tras-

lado deberán cumplirse en localidades urbanas que reúnan las con-
diciones que la ley determine (artículo 41, N° 2).
Por la declaración de estado de emergencia, se podrá restrin-
gir la libertad de locomoción y del derecho de reunión (artículo
41, N° 4).
Por la declaración del estado de catástrofe, el Presidente de la
República podrá restringir la circulación de las personas y el trans-
porte de mercaderías, y las libertades de trabajo, de información y
de opinión, y de reunión. Podrá, asimismo, disponer requisiciones
de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de pro-
piedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter ad-
ministrativo que estime necesarias (artículo 41, N° 5).
Declarado el estado de emergencia o de catástrofe, las zonas
respectivas quedarán bajo la dependencia inmediata del Jefe de la
Defensa Nacional que el Gobierno designe, quien asumirá el man-
do con las atribuciones y deberes que la ley señale.
El Presidente de la República estará obligado a informar al
Congreso Nacional de las medidas adoptadas en virtud de los esta-
dos de emergencia y de catástrofe (artículo 41, N° 6).
Las medidas que se adopten durante los estados de excepción,
no podrán prolongarse más allá de la vigencia de dichos estados.
En ningún caso las medidas de restricción y privación de la liber-
tad podrán adoptarse en contra de los parlamentarios, de los jue-
ces, de los miembros del Tribunal Constitucional, del Contralor
General de la República y de los miembros del Tribunal Califica-
dor de Elecciones (artículo 41, N° 7).
Las requisiciones que se practiquen darán lugar a indemniza-
ciones en conformidad a la ley. También darán derecho a indemni-
zación las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad
cuando importen privación de alguno de los atributos o facultades
EL ACTO ADMINISTRATIVO 99

esenciales del dominio y con ellos se cause daño (artículo 41,

N° 8).
Una ley orgánica constitucional podrá regular los estados de
excepción y facultar al Presidente de la República para ejercer por
sí o por otras autoridades las atribuciones señaladas precedente-
mente, sin perjuicio de lo establecido en los estados de emergen-
cia y de catástrofe (artículo 41, N° 9).
Los tribunales de justicia no podrán, en caso alguno, entrar a
calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocadas
por la autoridad para adoptar las medidas en el ejercicio de las
facultades excepcionales que le confiere esta Constitución. La in-
terposición y tramitación de los recursos de amparo y de protec-
ción que conozcan los tribunales no suspenderán los efectos de las
medidas decretadas, sin perjuicio de lo que resuelvan, en definiti-
va, respecto de tales recursos (artículo 41, N° 3).
Esta regla encierra un riesgo cierto de arbitrariedad adminis-
trativa, al otorgar a la autoridad un poder omnímodo en la califica-
ción de los fundamentos de hecho, que hacen procedente las de-
claraciones sobre estados de excepción constitucional, lo que im-
porta un peligro manifiesto para la vigencia del Estado de Derecho
y una eventual vulneración a un principio elemental en orden a
que la juridicidad de todo acto administrativo, en lo que concierne
a sus distintos elementos, debe estar sometido al control de los
tribunales de justicia.

5 3 . DECRETOS CONSTITUCIONALES DE GASTOS POR EMERGENCIA

El artículo 89 de la Constitución, prescribe que "las Tesorerías

del Estado no podrán efectuar ningún pago sino en virtud de un
decreto o resolución expedido por autoridad competente, en que
se exprese la ley o la parte del presupuesto que autorice aquel gas-
100 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

to. Los pagos se efectuarán considerando, además, el orden crono-

lógico establecido en ella y previa refrendación presupuestaria del
documento que ordene el pago".
En este sentido, la Tesorería General de la República no puede
dar lugar a ningún pago decretado por el Jefe del Estado, que no
indique el texto legal que lo autoriza a efectuar tal gasto. El artícu-
lo 32 N° 22, dice que son atribuciones especiales del Presidente de
la República, "cuidar de la recaudación de las rentas públicas y
decretar su inversión con arreglo a la ley".
Ahora bien, el constituyente se ha preocupado de prever cier-
tas situaciones de hecho que obligan a la autoridad a efectuar gas-
tos públicos, que por su mismo origen, la ocurrencia de imprevis-
tos no contemplados en norma presupuestaria alguna, serían de
orden ilegal, contrarios a derecho.
Para remediar esas circunstancias excepcionales y salvar, por
lo tanto, las dificultades apremiantes de la caja fiscal, inherentes a
los sucesos graves que afectan al país y que han generado necesi-
dades impostergables, se ha creado el mecanismo constitucional
de los llamados decretos sobre gastos públicos por emergencia,
-que implican una excepción al principio de la legalidad del gasto
público-, que son aquellos que dispone el Jefe del Estado con la
firma de todos y cada uno de sus ministros, "para decretar pagos
no autorizados por la ley para atender necesidades impostergables
derivadas de calamidades públicas, de agresión exterior, de con-
moción interna, de grave daño o peligro para la seguridad nacional
o del agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios
que no pueden paralizarse sin serio perjuicio para el país" (art. 32,
N° 22, de la Constitución).
Existe, por consiguiente, una evidente relación entre los de-
cretos constitucionales de gastos por emergencia y las declara-
ciones por estados de excepción constitucional, ya que estas úl-
timas, en el marco financiero, deben traducirse en la mayoría de
EL ACTO ADMINISTRATIVO
101

los casos, por la necesidad de realizar egresos no previstos por la

ley.
Los decretos por gastos de emergencia deben someterse al cum-
plimiento de condiciones muy estrictas:
a) "El decreto debe ser firmado por el Presidente de la República y
todos sus ministros" (artículo 32 N" 22 de la Constitución);

b) "El total de los giros que se hagan con estos objetos, no podrá
exceder anualmente del dos por ciento (2%), de los montos de los
gastos que autorice la Ley de Presupuestos. Se podrá contratar em-
pleados con cargo a esta misma ley, pero sin que el ítem respectivo
pueda ser incrementado ni disminuido mediante traspasos " (ídem);

c) "Los Ministros de Estado o funcionarios que autoricen o den

curso a gastos que contravengan lo dispuesto en este número serán
responsables solidaria y personalmente de su reintegro, y culpables
del delito de malversación de caudales públicos" (ídem).
Las normas antes referidas deben complementarse con aquélla
prevista en el artículo 88, inciso primero, de la Constitución, que
consigna la imposibilidad que el Presidente de la República dicte
decretos de insistencia para efectuar pagos no autorizados por ley.
La sola vía que el Jefe del Estado tiene, en nuestro ordenamiento
constitucional para hacer esa clase de pagos, es la de los decretos
constitucionales por gastos de emergencia, regulados en el artícu-
lo 32 N° 22. El citado inciso primero del artículo 88, consigna que
"en el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor
General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en con-
formidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representar
la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá darles curso cuan-
do, a pesar de su representación, el Presidente de la República in-
sista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá
enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados.
En ningún caso dará curso a los decretos que excedan el límite
 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV
102

señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antece-

dentes a la misma Cámara".

5 4 . COMPARACIÓN ENTRE EL DECRETO POR GASTOS

DE EMERGENCIA Y EL DECRETO DE INSISTENCIA

Tanto el decreto por gastos de emergencia como el decreto de

insistencia, son mecanismos excepcionales que reviste la potestad
decretal de que es titular el Presidente de la República y que están
previstos y tienen su origen en el propio texto de la Constitución,
requiriendo ambos la firma de todos sus Ministros.
Pero ambos difieren radicalmente en sus fines. El decreto por
gastos de emergencia obedece al objetivo de ordenar un gasto no
autorizado por la ley para atender necesidades impostergables
derivadas de calamidades públicas, de agresión exterior, de con-
moción interna, de grave daño para la seguridad nacional o del
agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que
no pueden paralizarse sin serio perjuicio para el país, implicando
un solo decreto y, por ende, un solo trámite administrativo. El de-
creto de insistencia persigue obligar al Contralor General a tomar
razón y dar curso a un decreto que éste ha representado y devuelto
por estimar que es ilegal, haciendo primar en un problema de in-
terpretación jurídica, el criterio del Jefe del Estado, suponiendo
dos decretos, el primitivo y el nuevo, el de insistencia y dos trami-
taciones.
Asimismo, los ámbitos de aplicación de ambas medidas son
independientes, toda vez que el Presidente de la República no pue-
de dictar un decreto de insistencia en materias de gastos de emer-
gencia no autorizados por la Constitución; esto es, "que excedan
el límite señalado en la Constitución" (art. 88, inc. primero, parte
final).
EL ACTO ADMINISTRATIVO 103

En el caso del decreto de insistencia, el Contralor General debe

enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados,
para un eventual ejercicio por ésta de sus facultades fiscalizadoras,
remisión que no opera para los decretos de emergencia, salvo que
el Contralor no les dé curso por exceder el límite señalado en la
Constitución, evento en que deberá enviar a la misma Cámara, copia
íntegra de los antecedentes.
Por último, debe tenerse presente que la adopción de un decre-
to por gastos de emergencia contrario a las normas constituciona-
les, acarrea para los Ministros de Estado y funcionarios que le den
curso, la responsabilidad civil -solidaria y personal- de su reinte-
gro, conjuntamente con la responsabilidad política, administrativa
y penal, ésta por el delito de malversación de caudales públicos.
Como se deduce, esta misma responsabilidad puede afectar al
Contralor General, incluso la política, por notable abandono de
deberes (artículo 48, N° 2, letra c). En el caso de un decreto de
insistencia, se puede generar responsabilidad política del respecti-
vo Secretario de Estado y del Contralor General (artículo 48, N° 2,
letra b) y c); a la vez que, según las reglas generales, responsabili-
dad civil, administrativa y penal.

5 5 . DECRETOS MUNICIPALES

La N° 1 8 . 6 9 5 Ley Orgánica Constitucional de Municipalida-

des, prevé una potestad decretal de las autoridades comunales, y
que se traduce por la adopción de actos administrativos de alcance
particular o individual. Los actos municipales de orden general o
impersonal o indeterminado, dan lugar a los reglamentos y orde-
nanzas municipales (ver supra N° 43).
Por regla general, los decretos municipales son dictados por el
alcalde, en el cumplimiento de sus funciones, sin acuerdo del con-
104 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

cejo municipal y reciben el nombre de decretos alcaldicios (artícu-

lo 12, inciso 4 del texto orgánico), aun cuando la misma ley, em-
plea la expresión de resoluciones de carácter particular (artículo
63, letra i). Verbi gratiae, el nombramiento de un funcionario mu-
nicipal, el permiso de uso de un bien de uso público, la enajena-
ción de un bien comunal.
Excepcionalmente, los decretos o resoluciones municipales,
pueden ser adoptados por el Concejo Municipal, por ejemplo, el
pronunciamiento sobre los motivos de renuncia del alcalde o de un
concejal (artículo 79, letra e), etc.
Debe consignarse que los actos del concejo, aprobatorios de
los decretos alcaldicios, se refunden con la decisión del edil apro-
bada, de manera que no generan una categoría de actos jurídicos
autónomos y, por consiguiente, según este prisma, no revisten la
condición de ser una fuente del derecho municipal, distinta e inde-
pendiente del decreto alcaldicio.
Los decretos y resoluciones municipales, en general, se some-
ten a los principios y normas que rigen el procedimiento adminis-
trativo. Se trata de actos escritos que las autoridades comunales
competentes suscriben, cumpliendo las formalidades de notifica-
ción o publicación de la manera prescrita por la ley.
Con todo, es claro que los decretos y resoluciones alcaldicios
no están sujetos al trámite de toma de razón. Ello se desprende
explícitamente del artículo 51 del texto orgánico constitucional
municipal, que prescribe que "las municipalidades serán fiscali-
zadas por la Contraloría General de la República, de acuerdo con
su ley orgánica constitucional, sin perjuicio de las facultades ge-
nerales de fiscalización interna que correspondan al alcalde, al
concejo y a las unidades municipales dentro del ámbito de su
competencia". Demás está decir que el texto orgánico no prevé el
trámite de toma de razón de la Contraloría para los actos munici-
pales.
EL ACTO ADMINISTRATIVO
105

Sin embargo, la Contraloría ha pretendido someter a su fiscali-

zación preventiva, a los actos municipales, lo que ha sido unifor-
memente desestimado por la jurisprudencia de los Tribunales Su-
periores de Justicia (Por ejemplo, C.S., 2-1-1996, R.D.J., sec V
p. 16).

5 6 . DECRETOS Y RESOLUCIONES DE OTRAS

AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS

La Constitución Política alude solamente a la potestad decretal

del Presidente de la República en el artículo 32, N° 8. Pero así
como la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, se re-
fiere a la potestad decretal del Alcalde, que se manifiesta en la
dictación de decretos o resoluciones, así también diversos textos
legales orgánicos, relativos a servicios públicos dependientes, o
bien, autónomos o personificados, de origen legal, han regulado la
potestad de éstos para dictar decretos o resoluciones, predominan-
do esta última terminología. Se habla, por ejemplo, de las resolu-
ciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, del Ministerio de
la Vivienda y Urbanismo, del Servicio de Impuestos Internos, de
la Corporación de Fomento de la Producción, etc.
La Ley N° 19.880 sobre Procedimientos Administrativos, pre-
ceptúa en el inciso cinco de su artículo 3o, que "las resoluciones
son los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades ad-
ministrativas dotadas de poder de decisión". En este sentido, los
decretos o resoluciones expedidos por estas autoridades de la Ad-
ministración, no son más que la forma específica que revisten los
actos administrativos que ellas adoptan dentro del ámbito de su
competencia y para dar cumplimiento a las funciones que le son
propias.
El principal problema que se plantea en relación con este tipo
de decretos o resoluciones, radica en la cuestión de saber si el trá-
106 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

mite de la toma de razón a cargo de la Contraloría General de la

República, tiene vigencia para ellos.
Una parte de la doctrina nacional, sostiene que sí.
Considera que los organismos administrativos que poseen la
potestad decretal o resolutiva, sea que integren la Administración,
de carácter propiamente centralizado, o desconcentrado, o bien,
pertenezcan a la Administración funcionalmente descentralizada,
en cuanto instituciones autónomas personificadas, la ejercen por
delegación de la que constitucionalmente le corresponde al Presi-
dente de la República (artículo 24, incisos Io y 2o, y artículo 32
N°8).
Todo decreto o resolución dictado por una autoridad adminis-
trativa es, en el fondo, una medida del Jefe del Estado, en su con-
dición de Jefe de la Administración, cuya expedición ha sido por
voluntad de la ley, delegada a una autoridad inferior.
Siendo así, fluye que el régimen jurídico que rige para los de-
cretos supremos, debe ser el de tales decretos o resoluciones, por
lo que el trámite de la toma de razón, -una de las exigencias fun-
damentales prescritas en el ordenamiento chileno para los decre-
tos presidenciales-, debe ser cumplido, asimismo, en su caso, sal-
vo que norma legal expresa lo exceptúe. Pensar distinto, generaría
una contradicción, pues los actos de organismos subordinados no
estarían sometidos a la obligación sub exámine que sí afecta a los
actos del Jefe del Estado.
La otra corriente de pensamiento, que excluye una conclusión
tan absoluta, sobre la base de la Ley Orgánica de la Contraloría,
que se refiere a que deberá tomarse razón "de los decretos supre-
mos y resoluciones de los Jefes de Servicio que deben tramitarse
en la Contraloría" y, por otra parte, a que deben registrarse en ella,
los decretos o resoluciones sobre bienes públicos o funcionarios
públicos, estima que solamente esta última clase de decisiones es-
tán sujetas a la toma de razón.
EL ACTO ADMINISTRATIVO
107

Estima, también, que dar al control preventivo de constitucio-

nalidad y legalidad, un alcance absoluto, es transformarlo en un
elemento de parálisis de la Administración, pasando a ser una cau-
sa de lentitudes y perjuicios.
En la práctica, cabe reconocer que ninguno de los dos criterios
se ha impuesto y que, en una situación de cierto desorden y más
que nada de índole consuetudinaria, algunos servicios se someten
a la toma de razón y otros, no.
A mayor abundamiento, la norma del artículo 16, inciso pri-
mero, de la ley N° 10.336, modificada por la letra B), del artículo
Io del decreto ley N° 38, de 1973, prescribe que "los Servicios,
Instituciones Fiscales, Semifiscales, Organismos Autónomos, Em-
presas del Estado y, en general, todos los Servicios Públicos que-
darán sometidos a la fiscalización de la Contraloría General de la
República, sin perjuicio del control que ejerce la Superintendencia
de Bancos sobre el Banco Central y el Banco del Estado de Chile,
del que cumple la Superintendencia de Compañías de Seguros,
Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio sobre el Ins-
tituto de Seguros del Estado y la Caja Reaseguradora de Chile y
del que desarrolla la Superintendencia de Seguridad Social sobre
las instituciones y entidades sometidas anualmente a su fiscali-
zación". Esta norma refuerza los argumentos sustentados por la
primera tesis acerca del sentido lato con que debe entenderse el
ámbito del trámite de toma de razón, en atención a los términos
amplios que la norma confiere a la potestad fiscalizadora de la
Contraloría General.

5 7 . L o s DECRETOS EN EL DERECHO FRANCÉS

En el derecho francés, el Presidente de la República es titular

de potestades administrativas de relevancia, que ejercita, normal-
mente, mediante la dictación de decretos.
 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV
108

Le corresponde firmar los decretos deliberados en e! Consejo

de Ministros, lo que se da principalmente con textos reglamenta-
rios. Por lo demás, ninguna disposición precisa los decretos que
deben ser deliberados en el Consejo de Ministros.
Le corresponde, asimismo, mediante decreto, proveer ciertos
cargos de la mayor importancia, conforme a la ordenanza del 28
de noviembre de 1958, artículo 4 o . Algunos nombramientos deben
ser efectuados en el Consejo de Ministros como consejeros de Es-
tado, embajadores, prefectos, rectores, directores de administra-
ciones centrales; otros, por decretos simples. El resto, es nombra-
do por el Primer Ministro.
Por otra parte, en períodos excepcionales, el artículo 16 de la
Constitución de 1958, le permite adoptar "las medidas exigidas
por las circunstancias" por medio de "decisiones", que según las
materias en que recaen, tienen el valor de actos legislativos o actos
administrativos.
Los actos del Presidente de la República deben ser contrafir-
mados por el Primer Ministro y, de ser necesario, por los ministros
responsables (artículo 19 de la Constitución), salvo el nombramien-
to de Primer Ministro, el llamado a referéndum, la disolución de la
Asamblea Nacional, la aplicación del artículo 16, los mensajes a
las Cámaras, el recurso al Consejo Constitucional y la designación
de tres miembros de este Consejo, actos de naturaleza política.
El carácter semipresidencial del régimen político francés, hace
que, a pesar de los importantes poderes administrativos de que
está dotado el Jefe del Estado, sea el Primer Ministro, la autoridad
administrativa por excelencia, la que ejerce principalmente por
medio de la adopción de decretos reglamentarios o simples, con-
trafirmados por los ministros encargados de su ejecución (artícu-
los 20. 21 y 22 de la Constitución de 1958).
Los ministros detienen un cierto poder reglamentario que ejer-
cen mediante "arrétés réglementaires" ministeriales o interminis-
EL ACTO ADMINISTRATIVO
109

teriales; a la vez que preparan y contrafirman los decretos relativos

a sus ministerios.

5 8 . L A S INSTRUCCIONES

De acuerdo con el artículo 32, N° 8, el Presidente de la Repú-

blica ejerce en forma ordinaria sus competencias, mediante la dic-
tación no solamente de reglamentos y decretos, sino, igualmente,
a través de la adopción de instrucciones, que son, por lo tanto, otra
modalidad importante que puede revestir la actividad administra-
tiva superior del poder estatal.
En sentido general, las instrucciones o circulares, como tam-
bién se llaman, constituyen prescripciones que los Jefes de Servi-
cio y las autoridades administrativas dirigen a los funcionarios bajo
su dependencia en lo que atañe a la interpretación y aplicación de
leyes y reglamentos y al cumplimiento de sus funciones. Cuando
ellas emanan del Jefe del Estado, surgen las instrucciones presi-
denciales de que da cuenta la Constitución. Si ellas se dirigen a un
funcionario determinado, se habla no de instrucciones o circula-
res, sino de oficios. El texto orgánico municipal, prevé las instruc-
ciones como fuente del derecho municipal en el inc. final del art.
12, en el sentido de ser "directivas impartidas a los subalternos".
Las instrucciones, intrínsecamente, no son más que la forma
que adopta el uso de las potestades jerárquicas que corresponden
al jefe o autoridad superior en toda organización administrativa,
potestades jerárquicas que deben enmarcarse en los términos pre-
establecidos por las leyes y que conciernen exclusivamente al ám-
bito interno de esa organización, por lo que su fuerza obligatoria
afecta únicamente a los funcionarios que la integran -y que se ex-
presa para ellos, en la necesidad de cumplir el deber de obediencia
jerárquica-, siendo ajenas a los particulares o administrados, en
110 GERMÁN BOLOÑA KEI.LV

términos tales que la interpretación que dan de la ley, les es inrele-

vante a estos últimos.
En el derecho chileno, las instrucciones poseen las siguientes
características:
a) Son una fuente secundaria en el sistema administrativo, pues-
to que nunca pueden modificar o vulnerar un reglamento o decreto
de la autoridad.
b) Las instrucciones no se someten al trámite de toma de razón
ni a las otras formalidades que rigen para los decretos supremos,
puesto que su alcance no es otro que ratificar y confirmar una nor-
mativa preestablecida que ha estado ya sometida a los controles
preventivos de juridicidad previstos por el orden jurídico.
c) Ellas son siempre de orden interno, por cuanto rigen dentro
de la Administración, ya sea para la generalidad de los servicios, o
especialmente para algunos de ellos, siendo imperativas para los
funcionarios a quienes van dirigidas.
d) Manifiestan el ejercicio de poderes administrativos de fun-
damento reglado o discrecional, según se funden o no en hechos
que están reglamentados expresamente por el orden jurídico.
e) Pueden emanar de la Administración activa, principalmente
del Presidente de la República o Jefes de Servicios, o de subalter-
nos de ellos, cuanto de la Administración fiscalizadora, como la
Contraloría General y Superintendencias, sean de orden escrito o
verbal y su fin esencial, es el de asegurar la correcta aplicación del
ordenamiento jurídico por la propia Administración y la coheren-
cia y unidad de la acción administrativa, y
0 No son obligatorias para los particulares, sin perjuicio de su
derecho a exigir su acatamiento por parte de todo el personal inte-
grante de la Administración, puesto que para él son absolutamente
obligatorias y, en muchos casos, por vía de consecuencia, afectan
indirectamente a esos mismos particulares.
EL ACTO ADMINISTRATIVO
111

5 9 . L A S INSTRUCCIONES EN EL DERECHO FRANCÉS

En el derecho francés, como en el derecho chileno, las instruc-

ciones de servicio o circulares, son obligatorias para los funcio-
narios, pero no respecto de los administrados. Para aquéllos, la
interpretación de la ley dada por el superior jerárquico y las di-
rectivas que contienen la interpretación, reúnen mérito impera-
tivo y no pueden ser desconocidas. En tanto, para los particu-
lares la instrucción no posee ninguna fuerza obligatoria, sólo
están obligados al tenor de la ley misma y a su interpretación ju-
risdiccional.
Sin embargo, en el derecho francés no todas las circulares o
instrucciones de servicio, según la jurisprudencia, obedecen a un
régimen jurídico uniforme.
En un comienzo, la jurisprudencia, sobre una base asaz lógica,
separaba los recursos intentados por los funcionarios, de los dedu-
cidos por los particulares. Los primeros, en razón del carácter obli-
gatorio que revestían para ellos, podían impugnar una circular ile-
gal, y aun, las medidas administrativas ilegales contrarias a una
circular legal, lo que no podían hacer los administrados. La juris-
prudencia desestimaba la impugnación de los funcionarios, si se
trataba de instrucciones de servicio de orden indicativo, en que la
autoridad no entendía haberse obligado para su personal (C.E., 24
de noviembre de 1916. Fabre, p. 479; C.E., 6 de agosto de 1919,
Rageot, p. 808; C.E., 22 de febrero de 1918, Cochet d 'Attecourt,
S. 1921, 3,9, note Hauriou).
Con el paso del tiempo, la jurisprudencia implantó otro crite-
rio para fijar el alcance y sentido de las circulares o instrucciones
de servicio, adentrándose más exhaustivamente en su naturaleza
jurídica, distinguiendo entre las circulares interpretativas y las cir-
culares reglamentarias. La distinción no ha estado exenta de pro-
blemas y en la práctica se ha revelado dificultosa.
 GERJMAN BOLOÑA KELLY
112

Se entiende que la circular es reglamentaria cuando pretende

añadir algo a la ley y, en general, al ordenamiento jurídico, bien
imponiendo nuevas obligaciones a los particulares, o garantizán-
doles nuevos derechos (C.E., 29 de enero de 1954, Institution No-
tre-Dame du Kreisker, R.P.D.A., 1954.50), criterio que se aplica
más y más restrictivamente (C.E., 13 de julio de 1962, Arnaud,
A.J.D.A. 1962,561).
El régimen jurídico de las circulares reglamentarias, no es otro
que el de los textos reglamentarios. Ellas pueden ser impugnadas
por todos los interesados a través del recurso de anulación por ex-
ceso de poder, si infringen el ordenamiento jurídico y su viola-
ción constituye un ilícito administrativo (C.E., 5 de enero de 1931,
Fedel, 30).
Las circulares interpretativas responden a un régimen jurídico
que las caracteriza como insusceptibles de impugnación mediante
el recurso de anulación por exceso de poder, por carecer de la na-
turaleza de actos administrativos reglamentarios, por lo que, con-
juntamente, su vulneración no constituye una ilegalidad adminis-
trativa ni la autoridad está autorizada, basada en ellas, para impo-
ner a los particulares, obligaciones distintas a las establecidas en
la ley (C.E., 5 de enero de 1945, La famille capitalisation,
D. 1945,204; C.E., 17 marzo de 1939, Colleye, p. 220; C.E., Io de
febrero de 1946, Dame Christelle, D. 1947,376; este último asun-
to se refirió a la nulidad de una resolución de un prefecto, en virtud
de la cual se prohibió a dos cónyuges ejercer la medicina y la far-
macia en un mismo pueblo, por una simple circular).
El fundamento del régimen jurídico de las circulares interpre-
tativas, en relación con los administrados, reside que siéndoles ino-
ponibles, no les causan daño ("grief'), uno de los requisitos de
interposición del recurso de anulación por exceso de poder. La
sola excepción a estos principios, se da si se trata de medidas indi-
EL ACTO ADMINISTRATIVO
113

viduales "tendientes a crear una situación perjudicial a los intere-

ses de terceros".
En cuanto a los funcionarios, el régimen jurídico se explica, no
por la idea de la inoponibilidad, puesto que para ellos las circula-
res interpretativas son naturalmente obligatorias, sino por una re-
gla propia del recurso de anulación por exceso de poder, en orden
a que los funcionarios del servicio, no pueden impugnar las reso-
luciones relativas a su organización. De este modo, según el mis-
mo predicamento, los funcionarios podrían impugnar las circula-
res concernientes a su estatuto e intereses, ya que ellas no atañen
estrictamente a la organización del servicio, empero no es ese el
criterio seguido por la jurisprudencia.

6 0 . ACUERDOS

El acuerdo es una forma particular de expresión de los actos

administrativos plurilaterales, que suponen la intervención de dos
o más sujetos de derecho. Los actos convencionales, como los con-
tratos, son actos plurilaterales, que suponen la persecución de fi-
nes distintos y, por ende, de partes. Por el contrario, los actos co-
lectivos, actos, asimismo, plurilaterales, se caracterizan por una
comunidad de propósitos, tomen el tipo de las deliberaciones de
asambleas, o bien, el de los acuerdos. Las primeras, implican la
persecución de un mismo y solo fin, y la ausencia de partes, los
segundos, estos mismos rasgos, pero emanando de órganos admi-
nistrativos integrados por varias personas.
Los órganos administrativos pueden ser unilaterales y plurila-
terales y éstos, en teoría, pueden ser plurilaterales propiamente
tales o colegiados, según sus miembros puedan actuar individual o
colectivamente. Los acuerdos son adoptados por los órganos cole-
giados.
114 GERJMAN BOLOÑA KELLY

El inciso séptimo del artículo 3o de la ley N° 19.880, establece

de manera algo ambigua que "las decisiones de los órganos admi-
nistrativos pluripersonales se denominan acuerdos y se llevan a
efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la
entidad correspondiente".
Hemos dicho ambigua, porque, como se expresara, no todos
los actos administrativos de los órganos administrativos plurilate-
rales, dan lugar a acuerdos, al menos en teoría, pueden generar
actos administrativos simples, en el caso de que sean propiamente
pluri laterales.
Desde el punto de vista de los procedimientos, los acuerdos
constituyen el corolario o culminación de un cierto modo de fun-
cionamiento, inherente a la condición de conjunto humano o cuer-
po que les da origen, con el fin de asegurar la absoluta regularidad
de la decisión.
Deben ser adoptados en sesiones ordinarias -que no requieren
citación especial, cuyas fechas y horas de celebración han sido
previamente fijadas y en que pueden ventilarse cualquiera materia
de la competencia del órgano-, o en sesiones extraordinarias que
exigen convocatoria especial del Presidente del órgano, o de miem-
bros de él, para determinado día y hora y en la que solamente se
pueden tratar los asuntos que figuran en la convocatoria.
Por otra parte, para la validez del acuerdo, se requiere la asis-
tencia de un número previamente determinado de sus miembros; o
sea, debe reunirse quorum y contarse con el voto de una cierta
mayoría de ellos, normalmente, la mitad más uno, salvo en asun-
tos de particular importancia, en que puede ordenarse una mayoría
calificada.
Para los efectos de su ejecución, por regla general, los acuer-
dos deben consignarse o estamparse en el acta de la respectiva
sesión, suscrita por el Presidente y el Secretario, quien actúa como
ministro de fe. Para la eficacia del acuerdo respecto de los admi-
EL ACTO ADMINISTRATIVO
115

nistrados, debe darse cumplimiento a las formalidades de publica-

ción en el Diario Oficial, o de notificación.
Cabe recordar que una ley del 8 de julio de 1878, prescribe
reglas para el cómputo del quorum y de las mayorías: cuando el
número de miembros del órgano, no es igual a dos, y el resto so-
brante es igual o inferior a un medio, se desecha, y cuando es supe-
rior, la mayoría se alza al entero.

6 1 . ORDENANZAS

La Ley N° 19.880 sobre Procedimientos Administrativos, no

contempla esta especie de acto administrativo, pero sí la Ley Or-
gánica Constitucional Municipal N° 18.695.
Las ordenanzas municipales, constituyen una fuente relevante
del derecho local. Rigen subordinadas a la constitución Política y
a las leyes (arts. 12 y 65, letra j) de la Ley Orgánica Constitucional
N° 18.695), por sobre los reglamentos, decretos alcaldicios y reso-
luciones municipales.
El citado artículo 12, dice que las ordenanzas municipales son
normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad. En ellas
podrán establecerse multas para los infractores, no superiores a
cinco unidades tributarias mensuales, aplicadas por los juzgados
de policía local. V. gr.: las ordenanzas sobre planificación y regu-
lación urbanas, construcciones y urbanizaciones, programas y pla-
nes de inversión, etc.
Según el artículo 65, letra j), de la Ley Orgánica Municipal, el
alcalde requiere del acuerdo del concejo, para dictar las ordenanzas.
Las ordenanzas municipales se diferencian de los reglamentos
locales, en que éstos conciernen a materias relativas al orden inter-
no municipal.
116 GERJMAN BOLOÑA KELLY

Cabe recordar que en el derecho francés, bajo la expresión de

ordenanzas, se dan dos tipos de actos del Gobierno o Poder Ejecu-
tivo.
Según la Constitución de 1958, art. 38, las ordenanzas son
medidas reglamentarias que el Parlamento habilita a dictar al Pre-
sidente de la República, por un cierto tiempo y que poseen la ca-
racterística exorbitante de recaer en las materias de orden legal
fijadas por la Constitución, pudiendo, por lo tanto, modificar o
derogar leyes vigentes. Ellas deben ser ratificadas por el Parla-
mento y durante el tiempo de la habilitación, el Parlamento pierde
la facultad de legislar en esas materias. Si el Parlamento rechaza la
ratificación, las ordenanzas caducan. La falta de ratificación parla-
mentaria en el plazo fijado, trae consigo que el régimen jurídico y
contencioso de las ordenanzas es el de los actos administrativos, lo
que autoriza impugnarlas a través de la vía del recurso de anula-
ción por exceso de poder.
Este tipo de ordenanzas corresponde a lo que bajo la III Repú-
blica Francesa (1875-1940), se conocía como decretos-leyes y en
el derecho chileno, por la práctica constitucional, decretos con fuer-
za de ley, y que están previstos actualmente en la Constitución de
1980, artículo 61 y que constituyen no actos administrativos, sino
actos de orden legislativo dictados excepcionalmente por el Jefe
del Estado. En Francia, según la Constitución de 1958, se han dic-
tado variadas ordenanzas, por ejemplo, sobre la pacificación y ad-
ministración de Argelia, la lucha contra la homosexualidad, la apli-
cación de medidas comunitarias europeas, etc.
En Francia, ha existido, además, otro tipo de ordenanzas, deri-
vadas de una terminología monárquica, particularmente de la Res-
tauración y Monarquía de Julio (1815-1848) y en la entronización
del régimen del General de Gaulle, como Jefe del Estado en 1958.
La ley del 3 de junio de 1958, relativa a plenos poderes, autorizó al
Gobierno investido el Io de junio de 1958 a dictar por decretos
EL ACTO ADMINISTRATIVO 117

denominados ordenanzas durante 6 meses, las disposiciones nece-

sarias al reordenamiento de la Nación. El art. 92 de la Constitu-
ción de 1958 relativo a medidas transitorias, autorizó al Gobierno
hasta la instalación de las nuevas instituciones, a adoptar las medi-
das necesarias a esa instalación cuanto todas las medidas juzgadas
necesarias a la vida de la Nación, a la protección de los ciudadanos
o a la salvaguardia de las libertades, por medio de ordenanzas con
fuerza de ley.

6 2 . DICTÁMENES

La Ley N° 19.880 sobre Procedimientos Administrativos, pre-

vé como otra modalidad de acto administrativo, los dictámenes
que son sinónimos de "declaraciones de juicio, constancia o cono-
cimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejer-
cicio de sus competencias" (art. 3o, inc. 6 o ).
 CAPÍTULO CUARTO
L o s ELEMENTOS DE LICITUD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

6 3 . GENERALIDADES

La Ley N° 19.880 sobre Procedimientos Administrativos, en-

cierra un vacío significativo. A pesar de reglamentar la generación
de los actos administrativos del Estado, guarda un absoluto silen-
cio en sus 69 artículos, acerca de los elementos, condiciones o
exigencias que jurídicamente los tipifican y los hacen válido en el
marco del derecho.
En verdad, se trata de una materia árida y compleja, en que
doctrinariamente y en el ámbito del derecho comparado, imperan
muy disímiles y controvertidas posturas, muchas veces, solamente
de orden semántico, en que un mismo elemento o los que lo com-
ponen, reciben denominaciones diversas, o se producen por razo-
nes de sistematización u ordenación de los conceptos, por contras-
te a lo que ocurre en el derecho civil, -en que existe una plena
convergencia de que los elementos del acto jurídico son la capaci-
dad, la voluntad, la causa, el objeto y las solemnidades salvo algu-
nos matices diferenciadores de relativa importancia-, no obstante
la casi preeminencia uniforme del criterio orgánico-formal en la
conceptualización del acto administrativo.
120 GERJMAN BOLOÑA KELLY

Por vía de ilustración, se pueden citar los planteamientos de

diferentes autores, tanto extranjeros como nacionales, como prue-
ba de lo dicho.
En España, el profesor Recaredo Fernández Velasco (El Acto
Administrativo, p. 179, Imprenta Helénica, Madrid, 1929), sepa-
raba como aspectos del acto administrativo, el motivo, la causa, el
fin y el objeto. El profesor Rafael Entrena Cuesta (Curso de Dere-
cho Administrativo, p. 39, volumen 1/1,1 Ia edición. Editorial Tec-
nos, Madrid, 1995), señala como elementos del acto administrati-
vo, los esenciales o necesarios; a saber, el subjetivo, el objetivo y
el teológico y los no esenciales o no necesarios; esto es, el causal
y el formal. El elemento subjetivo lo descompone en la capacidad
y la competencia. El elemento objetivo o contenido del acto, lo
separa entre el contenido esencial (por ejemplo, la licencia o auto-
rización para realizar una obra privada), el contenido natural (ver-
bi gratiae, la fiscalización por la autoridad en la concesión de un
servicio público) y el contenido accidental (vale decir, la condi-
ción, plazo o modo que restringen el contenido esencial). El con-
tenido del acto, debe ser posible, lícito y determinado o determi-
nable. El profesor Enrique Sánchez Goyanes y otros (Manual de
Derecho Administrativo, p. 234. Editorial Colex, Universidad Eu-
ropea de Madrid-CEES, 1997), distingue entre requisitos subjeti-
vos (administración, órgano, competencia, etc.) y objetivos (pre-
supuestos de hecho, fin, causa, motivo, forma, contenido).
En Italia, Zanobini, el ilustre maestro, citaba como elementos
esenciales del acto administrativo: el sujeto, objeto, voluntad, con-
tenido y firma, y no esenciales, la forma y el procedimiento (cita-
do por Enrique Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrati-
vo, p. 431, agregado. Talleres Gráficos Bianchi-Altuna, Montevi-
deo, 1953).
En Francia, Marcel Waline examina la cuestión de las condi-
ciones de validez del acto administrativo unilateral, con el enfoque
EL ACTO ADMINISTRATIVO 121

anacrónico de hacerlo en función de los casos de nulidad de tal

acto, cuestión que desde un punto de vista lógico-jurídico, es pos-
terior a la problemática que tratamos. Se necesita saber, primero,
cuándo el acto administrativo es válido, para establecer a posterio-
ri cuándo es nulo (Ver infra N° 64 y s.).
De todos modos, de las ideas manifestadas por el maestro galo
(Droit Administratif, p. 445 et s. Editions Sirey, 22, Rué Soufflot,
Paris, 1963), se desprende que, implícitamente, distingue entre
condiciones de existencia y condiciones de validez. Las primeras,
aluden a ciertos elementos manifiestamente esenciales, cuya omi-
sión no requiere de invalidación, como el acto cuya existencia
material no puede ser constatada, la aplicación de una ley anulada
retroactivamente, el acto firmado por una persona manifiestamen-
te incompetente, etc. Las segundas, a la competencia, la forma, al
respeto a las reglas de derecho de fondo, a la concurrencia de mo-
tivos legales y a los móviles o fines subjetivos lícitos.
André de Laubadére, tiene un planteamiento análogo al de
Waline, consagrándose al estudio de las modalidades de ilegalidad
que puede revestir el acto administrativo, sin ocuparse de atender
-primeramente como corresponde- a la estructura de su validez
(obra citada, p. 222). Para él, los elementos de validez son la com-
petencia, la forma, el objeto, el fin y los motivos. La competencia
y la forma, dicen relación con el autor del acto y la manifestación
de su voluntad. De Laubadére los llama condiciones orgánicas y
formales. El objeto, el fin y los motivos, constituyen las condicio-
nes materiales y tienen de común, el respeto de la legalidad de
fondo.
En Uruguay, Enrique Sayagués Laso, distinguía como condi-
ciones del acto administrativo, entre el órgano competente, la vo-
luntad administrativa, el contenido, el motivo, la finalidad, la for-
ma y el procedimiento (obra citada, p. 432).
122 GERJMAN BOLOÑA KELLY

En Chile, los autores han tratado rudimentariamente la cues-

tión, casi siempre, repitiendo teorías extranjeras, sin analizarlas a
fondo ni abocándose a desentrañar la verdadera estructura del acto
administrativo, materia esencial del derecho público, acusando in-
fluencias del derecho civil. Por su parte, la jurisprudencia no ha
vislumbrado toda su importancia para acceder a un enfoque ente-
ramente correcto y coherente del arduo problema de la legalidad o
ilegalidad administrativa, cuyo tecnicismo no se ha medido en toda
su latitud. Para Juan Antonio Iribarren y Ernesto Merino, el acto
administrativo suponía la concurrencia de requisitos de fondo re-
presentados por la competencia y requisitos de forma (respectiva-
mente: Lecciones de Derecho Administrativo, p. 32, Imprenta
Universitaria, 1936 y Derecho Administrativo, p. 87 Imprenta
Universitaria, Santiago, 1936). Guillermo Varas Contreras, distin-
guía entre un requisito esencial y común a todo acto jurídico; a
saber, la voluntad no viciada y requisitos específicos del acto ad-
ministrativo, de orden de fondo -competencia y legalidad-, y de
forma, esenciales, sustanciales e integrales (Derecho Administra-
tivo, p. 255. Edit. Nascimento, Santiago, 1940). Manuel Jara Cris-
ti, hablaba de motivo, objeto, fin y manifestación de voluntad, "lo
mismo que en todo acto humano" (Derecho Administrativo, p. 236.
Impresiones Avarias, Santiago 1943). Patricio Aylwin Azocar, se-
para los elementos de existencia y los elementos de validez del
acto administrativo. Entre los primeros, cuenta, la voluntad, el
objeto, la causa y las solemnidades. Entre los segundos, la volun-
tad no viciada, la competencia, la legitimidad y las formalidades
legales (Derecho Administrativo, tomo II, p. 43. Edit. Universita-
ria, Santiago, 1958).
Eduardo Soto Kloss, sobre la base de los artículos 6 o , 7o, 24,60
N° 14 y 62, inciso N° 4, N° 2, de la Constitución de 1980, que
informan, a su juicio, en el derecho chileno, las "bases fundamen-
tales de la posición jurídica subordinada de la Administración",
EL ACTO ADMINISTRATIVO
123

distingue como elementos básicos del acto administrativo, investi-

dura del órgano, competencia, motivo, objeto, fin y procedimiento
(Derecho Administrativo, I, p. 1 y s. Apuntes de Clase, mimeogra-
feados. Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1990).
Muchas de las discrepancias que se observan en las teorías pre-
cedentes son, como ya se dijera, de índole terminológica o semán-
tica. Así, por ejemplo, lo que para Guillermo Varas, es legalidad,
Patricio Aylwin lo engloba bajo las palabras legitimidad y causa y
Enrique Sayagués, motivo, contenido y fin. Diferencias más sus-
tanciales se advierten en la posición de Fernández de Velasco, ya
que descarta la voluntad y especialmente en Iribarren y Merino,
que sólo hablan de competencia y forma.

6 4 . 1 . LA TEORÍA DE CHARLES EISENMANN

En Francia, una mención especial merece la Teoría de Charles

Eisenmann, por lo que la examinaremos con detención. En su
manual sobre el régimen jurídico de los actos administrativos uni-
laterales (obra citada, p. 110 y s.), le destina un largo capítulo.

a) La reglamentación de fondo de la acción administrativa

Para Eisenmann, el estudio de los elementos del acto adminis-

trativo, significa adentrarse en el examen de los elementos de re-
glamentación de la acción administrativa; esto es, todas las reglas
sobre el fondo de la acción normativa de la Administración, sean
de orden público, o privado, y cuyo respeto es necesario para que
una norma jurídica administrativa exista y sea válida y cualesquie-
ra que sea su fuente u origen, constitucional, legal o jurispruden-
cial. En síntesis, a través de su aplicación, se prepara y elabora la
substancia, el fondo y el contenido de la acción de los órganos
administrativos.
124 GERJMAN BOLOÑA KELLY

Para el maestro galo, la noción de los elementos del acto admi-

nistrativo, se deduce del significado de la acción normativa que lo
informa y nutre, que se define por lo que ella tiende a producir:
una operación de creación de una norma jurídica, que se completa,
cuando todo lo que es necesario para que una norma exista y sea
válida, se ha cumplido.
Esta acción normativa es esencialmente de orden intencional,
al estar dirigida a producir normas jurídicas. Se genera una nor-
ma, lo que supone una voluntad destinada a ese efecto o conse-
cuencia, pues una característica de las acciones humanas, es la de
ser intencional. La acción normativa administrativa tiene por obje-
to la creación de normas jurídicas, integrando la reglamentación
jurídica y siendo, a la vez, parte de ella.
Según esta perspectiva, Eisenmann, consigna como elementos
del acto administrativo, el sujeto, la norma creada, las formas, los
motivos, el tiempo, el espacio y el fin.
Los dos escalones extremos de la acción normativa son un su-
jeto, un agente que actúe, el autor del acto, y una cierta substancia,
un objeto, la norma o normas que se quieren introducir en el orden
jurídico.
Empero, estas normas son logradas a través de determinados
medios o formas, normalmente la confección de un documento
escrito y en vista de ciertas situaciones o circunstancias, por ejem-
plo, en el caso de una medida de policía, razones o motivos de
orden público, que obran como factores o causas determinantes de
la norma, que generan la impulsión para la emisión del acto.
Por otra parte, los motivos o móviles del acto, actúan en el
tiempo y el espacio, que son los límites filosóficos de toda acción
humana. Asimismo, las acciones humanas son realizadas para ob-
tener ciertos resultados. El autor del acto administrativo, piensa
que por la adopción de la decisión, un determinado resultado po-
drá ser alcanzado. Verbi gratiae, un conjunto de medidas tiende a
EL ACTO ADMINISTRATIVO
125

restablecer el equilibrio presupuestario, cierto fin que está más allá

de la adopción de la norma.
Así los elementos de la acción normativa administrativa, son
los factores sobre los cuales recae la reglamentación de ella. Esto
no significa que todo acto administrativo deba siempre aplicar un
mismo conjunto de reglas relativas a todos los elementos exami-
nados. Hay actos administrativos orales, hay medidas administra-
tivas que afectan a una parte del territorio nacional, etc.
A propósito de las reglas concernientes a los elementos de la
acción normativa administrativa, Eisenmann, establece los siguien-
tes principios:
1. Deben distinguirse, en primer término, las reglas relativas al
sujeto del acto. En este sentido, menester es distinguir entre las
reglas relativas a la determinación de los agentes públicos, que
pueden ser los ministros, los prefectos, los concejos generales o
municipales, etc., y las reglas que esos mismos agentes pueden
adoptar; esto es, su competencia, los poderes jurídicos de que es-
tán investidos, lo que incluye el objeto del acto. En consecuencia,
estas normas presentan una acepción orgánica y otra propiamente
normativa, según sea el punto de vista con que se analicen; es de-
cir, un doble aspecto. Por un lado, el agente y, por otra, la compe-
tencia. Esto mismo sucede en el caso de las normas de derecho
privado relativas a los particulares.
2. En segundo término, vienen las reglas que conciernen a la
libertad del sujeto emisor del acto, y que se refieren a los motivos,
formas y fines. A veces, estos elementos, o algunos de ellos, están
reglamentados por la ley, o la jurisprudencia, lo que hace surgir los
poderes reglados o condicionados, otras veces, el ordenamiento
calla, estándose, entonces, frente a poderes discrecionales o in-
condicionados, y relativos ya sea a los móviles o motivos, ya a las
formas, ya a los fines.
126 GERJMAN BOLOÑA KELLY

3. Se trata de reglas, en todo caso, concernientes a la acción

normativa de las autoridades administrativas, las que determinan
lo que los agentes públicos pueden o no hacer. En realidad, están
destinadas fundamentalmente a las autoridades administrativas; esto
es, a la Administración activa, del mismo modo que las reglas del
Código Civil están dirigidas a determinar la actividad de los parti-
culares.
Eisenmann observa que este planteamiento difiere de las tesis
clásicas, que examinan tradicionalmente el problema en función
de las reglas sobre irregularidad del acto administrativo, lo que
trae consigo, la postura de poner en primer plano, a propósito de
los elementos del acto administrativo, la idea de ilegalidad, pospo-
niendo la que lógicamente debe tener la preeminencia, la legalidad
de la medida. De este modo, la reglamentación de la acción nor-
mativa administrativa queda entregada a las reglas jurisdicciona-
les sobre validez que constituyen una cuestión ulterior, y que no se
refieren estrictamente a dicha acción, sino a la del juez, siendo
reglas del contencioso judicial. El derecho del juez administrativo,
la teoría de los recursos contencioso-administrativos, en particu-
lar, el recurso de anulación por exceso de poder, que definen los
casos de irregularidad del acto administrativo, pasan a reglar una
materia que corresponde a la teoría del acto administrativo, a la
reglamentación de fondo, y no a la reglamentación procedimental
o contenciosa.
Este método o modo de análisis, plantea serias objeciones:
- Confiere a la noción de irregularidad administrativa un al-
cance de primera importancia, cuando se trata de una noción se-
cundaria. La ilegalidad es solamente la negación de la legalidad.
Es como tratar de los vicios humanos, antes de establecer los de-
beres morales. El primer problema, cuando se examinan los ele-
mentos del acto administrativo, es el de establecer su estado de
existencia y validez, lo que da una prioridad absoluta a la noción
EL ACTO ADMINISTRATIVO
127

de regularidad sobre aquélla de irregularidad. Es el mismo error

conceptual que se produce en el derecho privado, cuando se ante-
pone al análisis de la validez del consentimiento, el de sus vicios.
En suma, las ideas de validez y regularidad del acto administrati-
vo, deben primar inexorablemente sobre las de irregularidad e in-
validez;
- Dar la preeminencia a la noción de irregularidad administra-
tiva, significa dar el primer lugar a las reglas del contencioso-ad-
ministrativo, a las causales de apertura del recurso de anulación
por exceso de poder, por sobre las reglas de fondo sobre la regla-
mentación de la acción administrativa, lo que es un contrasentido
conceptual. El verdadero alcance de los vicios de anulación, puede
difícilmente ser aprehendido a través del ejercicio de recursos ju-
risdiccionales, porque ellos dependen, en última instancia, del fondo
de la cuestión, lo que resulta de las reglas que determinan la vali-
dez de la acción administrativa, y no de sus deformaciones o vi-
cios;
- Con la postura clásica, las reglas sobre la acción normativa
administrativa, pasan a formar parte del derecho jurisprudencial, a
pesar de que se trata de categorías jurídicas distintas e indepen-
dientes. Unas son de fondo, las otras procedimentales. Esta dife-
renciación es nítida en el derecho civil, en que las reglas sobre la
validez de los actos jurídicos, si bien son aplicadas por el juez, no
tienen, bajo ningún respecto, el significado de reglas procedimen-
tales.
En consecuencia, las reglas que regulan los elementos del acto
administrativo, son de fondo y forman parte de la teoría de la ac-
ción administrativa, y no de los regímenes jurisdiccionales. Su
aplicación, puede determinar tanto la validez del acto, como su
anulación, cuestión capital que pone de relieve la debilidad del
pensamiento opuesto. Según éste, la conclusión sería que la apli-
cación de las reglas de irregularidad o invalidez del acto adminis-
128 GERJMAN BOLOÑA KELLY

trativo, en razón de su mismo carácter, que implica la ilicitud de la

medida, a través del conocimiento y juzgamiento del recurso de
anulación por exceso de poder, debería siempre traer consigo la
anulación de él, lo que la práctica demuestra que no es así, dado
que muchas veces el recurso es desestimado. Las reglas relativas a
los elementos del acto administrativo, se dirigen, en primer térmi-
no a la Administración y ellas versan sobre su regularidad y vali-
dez y, en segundo lugar, al juez, cuando surja un conflicto o con-
trariedad de intereses. En ningún caso, son reglas del contencioso-
administrativo, son una secuela de la aplicación de las reglas rela-
tivas a la acción de los agentes públicos, a pesar de su aplicación
por el juez.

b) Las reglas de fondo: reglas atributivas relativas

a problemas prospectivos o retroactivos

Para Charles Eisenmann, la utilización de las reglas de fondo

de la acción administrativa, exige distinguir, a su respecto, dos
matices o facetas: uno, que son reglas atributivas de competencia o
poderes; el otro, que ellas están destinadas a resolver dos grupos
de problemas de la vida administrativa: los de orden prospectivo y
los de orden retroactivo.
Que sean reglas de índole atributiva, quiere decir que tienen un
alcance normativo-descriptivo, al trazar la organización adminis-
trativa o un elemento de ella, por ejemplo, un ente administrativo
determinado, verbi gratiae, la competencia de un consejo munici-
pal o departamental o regional, si se considera que toda organiza-
ción administrativa encierra un poder decisorio, por lo que se des-
prende que la misión esencial de los juristas es el de precisar las
atribuciones de las autoridades. En síntesis, el primer aspecto de
que dan cuenta las reglas de fondo sobre la acción administrativa y
EL ACTO ADMINISTRATIVO
129

el acto administrativo, es que revisten el carácter de reglas de com-

petencia.
Empero, estas reglas de fondo no solamente están destinadas a
determinar la competencia de los entes administrativos, sino que
también a resolver problemas prácticos de la vida y realidad admi-
nistrativas, de orden prospectivo, o de orden retrospectivo.
En primer lugar, problemas de índole prospectiva y que se re-
fieren a una acción por ejecutar, a cargo de una cierta autoridad
pública.
Estos problemas de índole prospectiva, son de dos clases:
- ¿Cuál es la autoridad que puede adoptar la norma? Para cum-
plir esta tarea, menester es cumplir una labor de investigación para
encontrar el órgano vinculado a esa norma. Si la respuesta es nega-
tiva, la autoridad competente será determinada por el juez, o, en
último término, por el legislador.
- ¿Cuál va a ser el contenido de la norma? Después de determi-
nada la autoridad competente, por ejemplo, un alcalde, surge la
interrogante de averiguar por la relación que debe darse entre la
autoridad y la norma. El órgano y la norma son conocidos, lo que
está en juego es el de saber por la relación existente entre ese órga-
no y esa norma. La respuesta puede ser tanto positiva como nega-
tiva. En este último sentido, tiene lugar una relación de exclusión.
La norma no puede ser dictada por el órgano.
Los problemas prospectivos se dan con anterioridad a la ac-
ción y versan sobre los poderes requeridos para realizar la acción
administrativa tenida en vista.
En segundo lugar, problemas de índole retrospectiva. Ellos se
vinculan a la concretización de la norma y a las dificultades que
surgen por la acción realizada por la autoridad. Como toda acción
importa una modificación del orden jurídico, ella es llevada a co-
nocimiento del juez, para que se pronuncie sobre su regularidad,
en caso de conflicto de intereses.
130 GERJMAN BOLOÑA KELLY

El pronunciamiento jurisdiccional se hace sobre la aplicación

de las reglas que reglamentan la regularidad o irregularidad del
acto administrativo, por lo que todas las reglas que juzgan del re-
curso de anulación por exceso de poder, no son reglas jurisdiccio-
nales de anulación, son criterios de validez e irregularidad estable-
cidos por las reglas de fondo.
Se trata, en buenas cuentas, de reglas de control de la actividad
administrativa que son aplicadas tanto por la propia Administra-
ción, a través del conocimiento de los recursos internos adminis-
trativos, sean graciosos o jerárquicos, como por los tribunales a
través del juzgamiento de recursos contencioso-administrativos.

6 5 . I I . LA TEORÍA DE CHARLES EISENMANN

Clasificación de los elementos del acto administrativo

El maestro galo, después de haber desentrañado la naturaleza

de los elementos o requisitos de fondo del acto administrativo, se
ocupa, en la segunda etapa de la prolija investigación, de la clasifi-
cación de ellos.
Como cuestión previa, cabe recordar que en el derecho francés
se dan diversas clasificaciones de los elementos del acto adminis-
trativo. Se ha hecho ya referencia a las de Waline y de Laubadére
(ver supra N° 63). El criterio tradicional se limita a la clasificación
jurisprudencial de los casos de apertura del recurso de anulación
por exceso de poder, o causales de anulación; a saber, incompeten-
cia, vicios de forma, objeto ilegal, motivos ilegales y desviación
de poder. Se consideran como ilegalidades externas, la incompe-
tencia, los vicios de forma y la desviación de poder, y como ilega-
lidades internas, la violación de la ley; es decir, el objeto y motivos
ilegales. Desde otro punto de vista, se consideran como causales
EL ACTO ADMINISTRATIVO
131

de orden público y procedentes de oficio, la incompetencia, los

actos adoptados fuera del campo de aplicación de la ley y ciertos
vicios de procedimiento. Se da, también, otra clasificación que
separa las ilegalidades formales y orgánicas; a saber, la incompe-
tencia y el vicio de forma, y las ilegalidades materiales, las relati-
vas al objeto, el fin y los motivos. Para los profesores Auby y Dra-
go (Traité de contentieux administratif, N° 1049 y s., L.G.D.J.,
París, 1962), la distinción más importante separa las ilegalidades
externas, incompetencia y vicio de forma, y las ilegalidades inter-
nas, las restantes, en función del orden en que son examinadas por
el juez.
Eisenmann sostiene que son procedentes distintos prismas para
clasificar a los elementos del acto administrativo, unos más lógi-
cos que otros. Uno, sería la distinción referida entre elementos
externos. Para él, la competencia y el fin o resultado de la acción,
e internos, los otros, la que desestima por no mostrar su verdadero
sentido y alcances jurídicos. Considera, asimismo, la distinción
entre elementos formales y de fondo. Estos últimos, conciernen al
contenido material del acto y se vinculan a las normas jurídicas
que van a ser establecidas por tal acto. Todo lo ajeno a aquello,
concierne a la forma del acto; es decir, todo lo que no concierne a
la determinación de la norma y que no constituye reglamentación
de fondo de la acción. Por ello, los elementos que dicen relación
con el agente público y los procedimientos integran la forma de
la acción. Por el contrario, se dan elementos respectos de los cua-
les la respuesta no es clara. Es lo que sucede con los motivos deter-
minantes de la acción. Si se atiende a una acepción estrecha del
fondo de la acción, ellos no forman parte de ella, no obstante lo
cual, la idea de requisitos de forma, es bastante discutible a su
respecto. Lo mismo sucede en cuanto al fin de la acción. No inte-
gra el fondo de la acción, pero sería excesivo decir que concierne a
la forma.
132 CERMÁN BOLOÑA KELLY

Por las consideraciones anteriores, Eisenmann, llega, en una

primera instancia, a la conclusión que la clasificación lógica y va-
ledera para los elementos del acto administrativo, es la que distin-
gue entre los elementos concernientes al poder y los elementos
relativos a las modalidades de ejercicio de este poder. Los prime-
ros determinan el contenido mismo del poder atribuido al órgano
administrativo. Los otros, a la manera de ejecutarlo. La primera
distinción conceptual es más importante que la segunda categoría.
No existe duda alguna porque los poderes reconocidos priman evi-
dentemente sobre las modalidades de su ejercicio. El producto
importa más que la operación de producción.
Los elementos de la primera categoría se vinculan al agente
mismo, a la estructura u organización de él, sea individual o cole-
giado, a las condiciones psicológicas exigidas para una acción de-
terminada, al consentimiento libre y esclarecido, lo que implica
ausencia de error o fuerza, lo que vale sobre todo para los órganos
individuales. Se vinculan, asimismo, a los procedimientos, al con-
junto de hechos y gestos que debe efectuar el agente para obtener
el resultado esperado, como discusiones y consultas, firmas y pu-
blicaciones, etc.
La relación entre los elementos concernientes al agente y los
procedimientos, se funda en que es el poder de decisión y el con-
sentimiento, el factor esencial en la configuración de tal agente.
La relevancia que tiene la adopción de la norma jurídica en la
tipificación del acto administrativo, hace que la noción de su autor
se restrinja solamente al autor de ella, excluyendo a aquellos que
solamente colaboran para esos efectos a través del respectivo pro-
cedimiento, por ejemplo, evacuando dictámenes o consultas, o
como sucede en el procedimiento legislativo de Estados Unidos,
con el veto del Presidente de la República, que constituye una con-
dición sólo suspensiva en la tramitación de la ley.
EL ACTO ADMINISTRATIVO 133

Sin embargo, tratándose de la Administración descentralizada,

el consentimiento del órgano de tutela o supervigilancia sobre los
actos del órgano descentralizado, es parte de la decisión, participa
al mismo nivel que las autoridades locales.
El reconocimiento de la condición de autoridad administrati-
va es reservada a las personas investidas de ciertas funciones.
Cualquier individuo no puede adoptar las normas jurídicas con-
cernientes a la Administración. Los particulares, las personas pri-
vadas, no pueden actuar a nombre de la Administración, es preciso
tener la calidad de agente público, particularmente, de agente ad-
ministrativo. Sin embargo, no es suficiente tener esa calidad, es
necesario ser autoridad administrativa y tener el poder de adoptar
normas administrativas. Sin la existencia de ese poder, la adopción
del acto administrativo es imposible. Excepcionalmente, puede
ocurrir que en condiciones muy calificadas, el acto administrativo
emane válidamente de quien no era autoridad, lo que sucede con
los llamados funcionarios de hecho, que se dan cuando la investi-
dura de la autoridad ha sido anulada por el juez o por la concurren-
cia de circunstancias excepcionales, como una guerra, un sismo,
etc.
Ahora bien, el examen de los problemas relativos al autor del
acto, coparticipación de otros agentes y procedimientos pertinen-
tes, si bien constituyen ios elementos ciertos del poder administra-
tivo, no agotan su contenido, pues se dan algunos elementos in-
ciertos, que se caracterizan por ser las condiciones de ejercicio de
ese poder y que inexorablemente lo limitan.
He aquí dos órganos administrativos que en mismo país, en
dos épocas diferentes, tienen el poder de adoptar una misma nor-
ma. Sin embargo, uno no puede adoptarla sino en virtud de ciertas
condiciones -poder reglado- y el otro, no puede hacerlo bajo nin-
guna condición -poder discrecional-. No se puede decir que am-
bos poderes sean iguales, a pesar de las apariencias, lo que pone de
134 GERJMAN BOLOÑA KELLY

manifiesto que son los poderes mismos los que se encuentran afec-
tados y no las modalidades de su ejercicio. Es el fondo de la ac-
ción, lo que está comprometido y no la manera de ejecutarla. De
ahí que no sería lógico decir que la autoridad administrativa no
podrá ejercer sus poderes sino en virtud de algunas condiciones.
Lo mismo ocurre en cuanto al fin del acto. Hay actos que pueden
adoptarse solamente tras ciertos fines; otros, tras una gama más o
menos extensa, lo que configura, respectivamente, fines reglados
y fines discrecionales y, consecuencialmente, fines lícitos y fines
ilícitos, todo lo cual afecta y compromete el fondo de la acción y
del poder administrativo.
La segunda categoría de los elementos del acto administrativo,
concierne a las modalidades de ejercicio del poder administrativo
y que se refieren a los problemas de tiempo y espacio, como facto-
res determinantes del ejercicio de ese poder, y a las maneras o
formas de su uso. Después de la expiración de un cierto plazo, por
ejemplo, el poder desaparece.
En el párrafo siguiente, se examinarán más en detalle los ele-
mentos relativos al acto administrativo en la perspectiva de Eisen-
mann.

6 6 . I I I . LA TEORÍA DE CHARLES EISENMANN

Los elementos objetivos y subjetivos

de la acción administrativa

Eisenmann analiza, más en detalle, en una tercera instancia,

los elemento constitutivos de la acción y del poder administrati-
vos, distinguiendo, entre los elementos objetivos y los elementos
subjetivos. Los elementos objetivos comprenden las normas jurí-
dicas que son creadas por el acto administrativo, las condiciones o
limitaciones de ejercicio del poder -motivos y fines-, y las mo-
EL ACTO ADMINISTRATIVO 135

dalidades de uso de este poder, referentes, como sabemos, al tiem-

po y espacio de su vigencia y formas. Los elementos subjetivos se
vinculan a los órganos y autoridades que pueden dictar las normas
y a los destinatarios de éstas.

Los elementos objetivos del acto administrativo

Las normas jurídicas

La noción misma del acto jurídico-administrativo, revela que

éste constituye una acción normativa, lo que le da un sentido esen-
cialmente dinámico, pues su objetivo es la creación de normas ju-
rídicas. La acción administrativa no es más que un medio para
alcanzar un resultado: la producción de normas. En la mayoría de
los casos, ese resultado se concretiza en una substancia escrita, en
un documento, que adquiere una existencia propia, desprendida y
separada del acto que lo generara. De allí que las normas se pre-
sentan con características y términos diferentes.
El principal problema que plantea esta materia, es el de exami-
nar cómo el poder formula la proposición de un acto administrati-
vo. Desde esta perspectiva, es menester distinguir entre las normas
positivas y las normas negativas.

Las normas positivas

La norma positiva estatuye una facultad, un poder, una obliga-

ción, una propuesta de conducta. Aparentemente, da la impresión
de crear una alternativa de derechos y obligaciones, lo que en la
mayoría de los casos es falso. Cada norma estatuye, a la vez, un
derecho y una obligación, que vinculan, respectivamente, al sujeto
activo con el sujeto pasivo de la misma. Hay siempre una idea de
correlación, una obligación en beneficio de otro sujeto. En verdad,
136 GERJMAN BOLOÑA KELLY

se trata de una misma obligación considerada desde puntos de vis-

ta diferentes según los sujetos.
En este sentido, se puede decir que la norma administrativa
estatuye indivisiblemente derechos y obligaciones, lo que se tra-
duce en la facultad o poder de los agentes de exigir una u otra
prestación. Empero, hoy por hoy, existen normas administrativas
en beneficio de los administrados. Ello ocurre a propósito de los
servicios públicos de orden económico y social del Estado, en que
el sujeto pasivo es la propia Administración, por ejemplo, en rela-
ción con el derecho del administrado de exigir una vivienda social.
Unos mismos sujetos pueden ser sujeto activos y pasivos: es el
conjunto de obligaciones y derechos concernientes a unos mismos
sujetos, lo que significa la creación de un sistema jurídico. El nom-
bramiento de un funcionario público, implica la sujeción de un
individuo a un conjunto de derechos y obligaciones.

Las normas negativas

La mayoría de los autores, consideran el acto jurídico-admi-

nistrativo en un sentido positivo, olvidándose de que tiene, tam-
bién, un alcance negativo. La norma negativa estatuye solamente
la desaparición de una norma positiva, o la extinción de un dere-
cho, de una obligación, o de un sistema de derechos y obligacio-
nes. Se habla, entonces, del acto administrativo derogatorio o re-
vocatorio, de normas de invalidación o anulación.
Hay normas inválidas de normas negativas que ya eran inváli-
das. Por ejemplo, el Tribunal de Primera Instancia invalida un acto
administrativo y la Corte de Apelaciones, anula ese fallo. Frecuen-
temente, la anulación de una norma negativa, trae consigo la crea-
ción de una norma positiva. De este modo, las normas positivas
son en sustancia, más ricas que las normas negativas, las que tie-
nen propiamente una existencia provisoria. Es difícil que ellas for-
EL ACTO ADMINISTRATIVO
137

men parte de un sistema jurídico, del orden jurídico que está com-
puesto, más bien, de normas positivas. En este sentido, es posible
restar importancia a la distinción.

Observación general

En todo caso, sean las normas de orden positivo o de orden

negativo, eso no impide que los elementos objetivos y ios elemen-
tos subjetivos del poder jurídico, se encuentren estrechamente vin-
culados, porque las prescripciones de conducta conciernen a per-
sonas y sujetos de derecho. Verbi gratiae, en el caso de la regula-
ción de un poder reglamentario, es preciso considerar los sujetos
de ese poder, los titulares de los derechos y obligaciones. Una pres-
cripción de conducta concierne a ciertos sujetos en relación con
otros sujetos. Se trata de conductas definidas abstractamente, lo
mismo que los sujetos, en que se puede hablar de nacionales, pro-
fesionales, mineros, etc., en suma, de categorías abstractas de per-
sonas. Pero la prescripción de conducta puede revestir un carácter
concreto. Por eso, el análisis completo de la creación de una nor-
ma jurídica, comprende dos problemas: ¿Qué conducta prescribe
o permite? ¿A qué sujetos ordena o permite? El estudio completo
de la norma jurídica exige responder a esas dos cuestiones. Por
ello el conocimiento del derecho privado, importa el conocimien-
to del derecho internacional privado, para la determinación cabal
de los sujetos. Es necesario reunir los dos elementos para estudiar
de una manera integral la norma jurídica, la reglamentación de los
poderes y la acción normativa.

6 7 . I V . LA TEORÍA DE CHARLES EISENMANN

El profesor Eisenmann, en la última parte de su teoría sobre los

elementos del acto administrativo, se ocupa de analizar en su fon-
 GERJMAN BOLOÑA KELLY
138

do mismo, particularmente, los elementos objetivos del acto, para

terminar con una somera referencia a los elementos subjetivos, que
no plantean mayores problemas y que ya han sido estudiados en
las páginas precedentes.

/. Análisis de los elementos objetivos del acto administrativo

El estudio de los elementos objetivos del acto administrativo,

lo realiza Eisenmann, alrededor de cuatro puntos: a) la materia
regulada por la norma; b) el contenido concreto de la norma; c) las
limitaciones del poder normativo, y d) las modalidades de ejerci-
cio del poder normativo.

a) La materia regulada por la norma

El primer elemento que resalta al examinar los elementos obje-

tivos del acto administrativo, lo constituye aquél relativo a la ma-
teria a que el acto se refiere o trata. Este elemento tiene por objeto
la descripción de la competencia de una autoridad administrativa.
Por ejemplo, en el caso de un alcalde, ello significará determinar
su poder normativo, la enumeración de las materias respecto de las
cuales podrá adoptar normas. Es el problema de las materias de
competencia.
La noción de materia es difícil de definir. Es la substancia a la
cual la norma se vincula. La materia de la norma, es la norma
misma. Es el género de relaciones sociales regulada por la norma:
la higiene, la seguridad social, los impuesto indirectos, etc. Nor-
malmente, la competencia de un órgano administrativo, se relacio-
na con una materia determinada.
En el derecho público francés, los órganos centrales del Esta-
do, el Presidente de la República, el Primer Ministro, el Gobierno,
bajo la Constitución de 1958, tienen competencia para dictar ñor-
EL ACTO ADMINISTRATIVO
139

mas sobre cualquiera materia, bajo formas distintas, decretos re-

glamentarios, reglamentos autónomos y reglamentos complemen-
tarios de ley. Están excluidas de la competencia de los órganos
centrales del Estado, las materias que la Constitución de 1958,
considera como materias legislativas, de la sola competencia del
legislador. Por ejemplo, las restricciones a las libertades públicas
de los ciudadanos.
Las otras autoridades administrativas, comenzando con los
ministros, son autoridades especiales, cuya competencia sólo se
extiende a determinadas materias: los asuntos diplomáticos, las
finanzas públicas, el orden público, el transporte, etc. Sin embar-
go, las autoridades administrativas locales, como los alcaldes y los
prefectos, tienen competencias generales sobre los asuntos muni-
cipales. En el orden jurisdiccional en Francia, la pluralidad de au-
toridades judiciales, hace que las materias de su competencia, no
sean las mismas, la competencia del Consejo Constitucional es
diferente a la de la Corte de Casación o del Consejo de Estado.
La determinación de la competencia de los órganos adminis-
trativos, puede resultar de textos legales o jurisprudenciales, a tra-
vés del establecimiento de una enumeración detallada, o de una
fórmula o cláusula más o menos abstracta. De esta manera, es fácil
precisar las materias de la competencia de un órgano.

b) El contenido concreto de la norma

El contenido concreto de la norma que aparece como el segun-

do elemento de la acción administrativa, se vincula a las atribucio-
nes que detiene un órgano dado en una materia dada y que puede
manifestarse por la adopción de normas de orden general o parti-
cular. Estamos, pues, considerando las conductas concretas que la
autoridad puede prescribir en una determinada materia y que esta-
blece la substancia real de las normas dictadas.
140 GERJMAN BOLOÑA KELLY

Empero, el conjunto de órganos administrativos es una estruc-

tura muy compleja y diversa. La respuesta a la cuestión planteada,
por eso, puede darse solamente para ciertos órganos, no para to-
dos, por ejemplo, para el alcalde o el prefecto. La teoría general
del poder normativo de los órganos administrativos, está habilita-
da únicamente para precisar la definición de tipos genéricos de
situaciones en que el órgano es susceptible de encontrarse, la cues-
tión no puede ser resuelta de una manera uniforme para todos los
órganos administrativos, incluso para aquellos que integran una
misma categoría jurídica, porque, a su respecto, existen diferen-
cias en lo que concierne a las materias concretas abordadas por las
normas, lo que es claro en cuanto a los órganos superiores del Es-
tado, legislativos, judiciales y administrativos.
Para examinar esta cuestión, es recomendable oponer los dos
tipos extremos de soluciones que, en verdad, nunca son realizados
enteramente en el derecho positivo. Son, más bien, tipos ideales o
teóricos. La solución de la libertad plena y la solución de la liber-
tad limitada.
En la primera solución, el órgano puede dictar cualquiera nor-
ma, la que puede tener el fondo que sea. El órgano administrativo
es el amo y señor de la substancia concreta de la norma.
En la otra solución, el órgano administrativo carece del poder
de adoptar cualquiera norma, únicamente, puede dictar una sola
norma, ya que las normas superiores prescriben la materia concre-
ta de la norma. Así la autoridad no tiene el poder de elegir normas
de contenido concreto y el órgano administrativo no tiene otro poder
que el de dictar una norma concreta prevista por las normas supe-
riores.
Esta última alternativa no se vincula a los casos del poder re-
glado en que vistas ciertas condiciones, la autoridad no puede en
una situación dada que dictar ciertas normas de contenido concre-
to. Aquí se da una perspectiva diferente, una regla de puro poder,
EL ACTO ADMINISTRATIVO 141

porque la autoridad no posee la facultad de elegir entre normas de

contenido concreto.
En tanto que el poder discrecional se vincula a la primera solu-
ción sin identificarse con ella, tampoco. El órgano tiene el poder
de elección para optar entre dos o más normas no especificadas
por las normas superiores. De ahí, dice Eisenmann, que Michoud
definiera a comienzos del siglo pasado, el poder discrecional li-
gándolo a los casos en "que una autoridad actúa libremente, sin
que la conducta le sea dictada con anticipación por una regla de
derecho" (Etudes sur le pouvoir discrétionnaire, Revue générale
de droit administratif, 1914, II, p. 9). La elección dependerá de la
situación existente en el momento. En el hecho, los grados de esta
libertad pueden ser variables. Se podría construir una escala nu-
mérica de libertad, según las normas susceptibles de ser adopta-
das, lo que es particularmente atingente en materia de normas de
índole individual. Sin embargo, hay hipótesis en que esta situa-
ción es imposible, lo que revela la existencia de límites. Se puede
decir, también, que un órgano tiene más libertad que otro, sobre
todo en lo que atañe a dictar normas generales.
Es posible estudiar la manera cómo el derecho positivo francés
actual aplica estas nociones.
En el caso del Poder Constituyente francés, es de toda evi-
dencia que puede dictar normas jurídicas en cualquiera materia.
Sin embargo, es necesario añadir que esa libertad lata, limita
con el respeto al orden internacional. No obstante, la cuestión es
más bien de orden teórico. En el campo propiamente de derecho
interno, lo que comprende las relaciones entre el Estado y sus ór-
ganos, no se suscita ningún problema, en atención a que una re-
gla constitucional contraria al derecho internacional, sería válida
en el orden interior. En el hecho, el constituyente goza de una li-
bertad total.
 GERJMAN BOLOÑA KELLY
142

En relación con el Poder Legislativo ordinario, el problema es

el de saber si respecto de cada una de las materias de su competen-
cia, el órgano legislativo puede dictar cualquiera norma de con-
ducta. En verdad, el órgano legislativo no tiene una libertad abso-
luta. La Constitución de 1946, art. 26, como el art. 55 de la Cons-
titución de 1958, ha reconocido a los tratados o acuerdos regular-
mente ratificados o aprobados, una autoridad superior a la de las
leyes, por lo que la jurisprudencia les da la categoría de fuentes de
la legalidad, cuya vulneración por una ley o acto administrativo,
apareja su nulidad (C.E., 30 de mayo de 1952, Dame Kirkwood,
R.D.P. 1952, 781). Esta limitación existente para el legislador, no
rige para el constituyente. De esta manera, si una ley francesa pos-
terior a un Tratado, lo contradice, no sería válida, porque la ley no
puede derogar a un Tratado. Hay, sin embargo, algunas decisiones
judiciales, que han decidido que la ley posterior tiene la preemi-
nencia, lo que vulnera el texto constitucional vigente.
Cabe agregar que un segundo grupo de reglas limita la activi-
dad de los órganos legislativos. Son las reglas de valor constitucio-
nal. Según el art. 34 de la Constitución de 1958, el legislador tiene
competencia sobre ciertas y determinadas materias, que han sido
precisadas muy débilmente, de manera poco jurídica. Por otra par-
te, el preámbulo de la Constitución proclama su subordinación a
los Derechos del Hombre proclamados en la Declaración de 1789,
lo que plantea la cuestión de si es imperativo para el legislador. La
opinión generalizada es que las normas del preámbulo poseen una
validez constitucional y obligan al legislador, lo que en tiempos de
Eisenmann, el Consejo de Estado nunca había sancionado, pero sí
ha ocurrido a partir de 1990.
Las limitaciones constitucionales que afectan al legislador, flu-
yen del art. 34 de la Constitución, pero ellas no son extremada-
mente importantes. A la inversa, las limitaciones derivadas del pro-
EL ACTO ADMINISTRATIVO
143

ceso de unificación europea, adquieren un alcance cada vez más

relevante.
En lo que concierne al Gobierno como titular del poder regla-
mentario autónomo, él está sometido a las mismas limitaciones
del Poder Legislativo, de lo que deriva que, no obstante su supe-
rior jerarquía, carece de facultades para dictar cualquiera norma
jurídica.
La limitación emanada de la sujeción a las Declaraciones de
Derechos, en el caso del Gobierno, es más intensa y eficaz que en
relación al Poder Legislativo, por el hecho de la existencia del re-
curso de anulación por exceso de poder y la excepción de ilegali-
dad, las dos modalidades del control jurisdiccional que pesan so-
bre el acto administrativo en el derecho público francés. La dife-
rencia entre ambos, reside en que una, el juez anula el acto y en la
otra, solamente descarta su aplicación en la causa ventilada ante
él.
A este respecto, cabe resaltar que la jurisprudencia del Conse-
jo de Estado, ha reconocido que el poder reglamentario guberna-
mental está ligado a los llamados principios generales de derecho.
Sin embargo, es difícil de distinguir entre éstos y los preámbulos
constitucionales. Algunos principios generales de derecho se en-
cuentran establecidos en disposiciones constitucionales que han
sido incorporadas en la parte de los preámbulos, aunque existen
tales principios al margen totalmente de la Constitución, como la
no contrariedad de las normas de especie en relación con las nor-
mas reglamentarias o generales, y el respeto de la autoridad de la
cosa juzgada y que limitan evidentemente el ejercicio del poder
reglamentario autónomo de que es titular el Gobierno Central.
En los hechos y, a modo de conclusión, las limitaciones que
pesan sobre el poder reglamentario autónomo, no son muy consi-
derables, porque el número de situaciones de contrariedad que pue-
den afectar a tal poder es reducido.
144 GERJMAN BOLOÑA KELLY

En cuanto a la masa de los otros órganos administrativos, las

limitaciones existentes respecto del ejercicio de los poderes jurídi-
cos de que están ellos investidos, son mucho más intensas.
Es lo que sucede con los actos reglamentarios complementa-
rios de leyes, adoptados por las autoridades administrativas, que
no pueden vulnerar ninguna regla legislativa, constituyendo, en
consecuencia, una actividad muy limitada.
Sin embargo, respecto de los actos reglamentarios, comple-
mentarios de leyes-marco, la libertad de las autoridades admi-
nistrativas es extremadamente extensa. Muchas disposiciones
pueden servir para asegurar la ejecución de determinadas reglas
legislativas, dándose una alternativa de normas, en las que la auto-
ridad puede elegir. Por ejemplo, las leyes-marco que reglan la or-
ganización de un servicio público. Los detalles de esa organiza-
ción, suponen una multiplicidad de soluciones posibles. La autori-
dad no goza de una libertad ilimitada. En todo caso, tiene una li-
bertad considerable, aun cuando, naturalmente, no puede ser sin
restricciones.
El mismo análisis es valedero para las autoridades adminis-
trativas locales en el uso de sus facultades competentes, si no se
interponen en la materia reglamentos dictados por las autoridades
centrales, en el ejercicio de los poderes autónomos, interposición
posible, según la jurisprudencia sancionada por el Consejo de Es-
tado en el fallo Labonne, referente al ejercicio de potestades de
policía administrativa por el Gobierno, específicamente, se trataba
de la dictación de un código del tránsito (C.E., 8 de agosto de
1919, 737).

c) Las limitaciones al ejercicio del poder normativo

Como cuestión previa, para determinar las limitaciones o el

grado de libertad de la autoridad administrativa en el ejercicio de
EL ACTO ADMINISTRATIVO 145

sus poderes normativos, es preciso distinguir entre los poderes

genéricos y los poderes de especie o individuales de que es titular.
La libertad de un órgano administrativo detentador de poderes
generales, es superior a la de un órgano detentador de poderes de
especie o individuales. Esto constituye una de las nociones de base
del derecho administrativo francés, uno de sus principios funda-
mentales. La norma de índole particular, debe ser precedida por
una norma de orden general.
Ahora bien, para saber el grado real de libertad de la autoridad
administrativa al usar sus facultades reglamentarias, se requiere
distinguir entre dos categorías de reglas jurídicas: las reglas nega-
tivas y las reglas positivas, teniendo siempre presente que la idea
subyacente a tal distinción, es siempre la de establecer el alcance
de esa libertad o sumisión. En ambos casos, se plantea una hipóte-
sis de oposición o antagonismo entre un elemento objetivo, la re-
gla, y un elemento subjetivo, el órgano o autoridad.

Las reglas negativas

Toda regla negativa, que tiene por consecuencia, prohibir la

adopción de ciertas normas de contenido concreto, implica un
marco de gran libertad para la autoridad que podrá dictar un nú-
mero indeterminado de normas de contenido diferente a las que
han sido objeto de la interdicción. Todas esas reglas son compati-
bles y legítimas con las normas negativas. Por ejemplo, si el órga-
no administrativo no puede dictar las normas 1 y 2, tendrá la posi-
bilidad de elegir entre otras 12 normas alternativas. El alcance real
de la norma negativa, implica que, en el hecho, es infructuoso a
priori determinar el número de las otras normas que pueden dictar-
se. Así si una ley ha decidido la creación de un servicio público, la
organización misma del servicio es de la competencia del ministro
respectivo, a través del ejercicio del poder reglamentario, sin per-
146 GERJMAN BOLOÑA KELLY

juicio de tener que respetar las limitaciones de orden legal existen-

tes en la materia, como las que emanan del Estatuto General de
Funcionarios Públicos, que fijan la condición del personal del ser-
vicio, como las distintas categorías en que puede estar situado, aun
cuando en esta materia, el Ministro podrá en algunas cuestiones
tener una mayor libertad, verbi gratiae, en el acceso a la función
pública que podrá ser por concurso o títulos y diplomas. En la
esfera del derecho privado administrativo, se dan otros ejemplos
similares. En el evento de uso de poderes contractuales -sean de
orden particular, o bien, general, como los referentes a los estatu-
tos de una sociedad o de un sindicato-, sucede que siempre los
respectivos acuerdos prohiben la introducción de ciertas cláusu-
las, v. gr., que el contratante no tendrá la facultad de retirarse del
acto convencional, asimismo, la noción del orden público impide
la estipulación de ciertas reglas.

Las reglas positivas

Las reglas positivas permiten la adopción de un número res-

tringido y predeterminado de normas. Verbi gratiae, solamente las
normas 1, 2 y 3.
Frente a un poder normativo genérico, es mucho menos fácil
definir el grado de libertad del órgano y las hipótesis de oposición
entre la norma y la autoridad, a propósito de las reglas positivas
que en relación con las reglas negativas.
La adopción de las reglas positivas, exige la realización de las
condiciones, motivos o circunstancias de hecho previstos por el
ordenamiento jurídico para tales efectos. Si un órgano no puede
dictar que una sola norma, fluye que deben darse tales condicio-
nes, motivos o circunstancias, que permiten tal adopción. Si tales
supuestos concurren, el órgano deberá forzosamente dictar la nor-
ma, no tendrá otra elección o alternativa. Verbi gratiae, en el dere-
EL ACTO ADMINISTRATIVO
147

cho fiscal, en relación con los impuestos directos, el órgano admi-

nistrativo no goza de ninguna libertad para liquidar la deuda del
contribuyente, al tratarse de una operación matemática prefijada
por la ley, de manera que, en cada caso, dicho órgano no puede
dictar más que una sola norma, a menos que quiera infringir la ley.
Desde esta perspectiva la noción de una norma positiva, signi-
fica que el órgano administrativo ejerce poderes de orden reglado.
En otros términos, los poderes reglados o competencia reglada,
traen consigo indefectiblemente que la autoridad debe dictar una
norma positiva.
En el campo del derecho administrativo, las hipótesis de com-
petencia reglada son muy numerosas, donde pueden distinguirse
tres situaciones genéricas:
- En un caso, el órgano no está facultado más que para adoptar
una sola norma. Es el caso de ciertas autorizaciones administrati-
vas para desarrollar ciertas actividades. Por ejemplo, el peticiona-
rio de un permiso de caza, si cumple las condiciones exigidas por
la ley, de edad y de antecedentes personales, tiene derecho a que le
sea otorgado, la autoridad no tiene otra alternativa. Asimismo, la
autoridad ante el funcionario que renuncia a su cargo por tener
derecho a jubilar, no tiene otra alternativa que aceptar esa dimi-
sión, no tiene otra posibilidad. En estas situaciones, la autoridad
administrativa tiene la misma posición que la del juez penal que
debe condenar o absolver según el mérito del proceso.
- En otro caso, el órgano goza de una mayor libertad, aunque
sea en un nivel mínimo, porque posee la facultad de dictar una
pluralidad de normas en la situación planteada.
En el hecho, en esta eventualidad, se da una infinidad de gra-
dos de libertad, importando la fijación de las directrices generales
del análisis. Ellas se ejemplifican particularmente en materias de
contravenciones penales, donde el juez tiene la posibilidad de dic-
tar, verbi gratiae, dos clases de normas: privación de libertad por
148 GERJMAN BOLOÑA KELLY

un mes, o una multa pagadera en dinero, o incluso, simultánea-

mente, ambas normas. En otras materias que no sean las contra-
venciones, la libertad del juez penal es más grande. Esto demues-
tra que la idea de aplicar la noción de competencia reglada, inven-
tada por los juristas franceses y alemanes, es ilógica. El juez penal
si posee un poder de elección, es porque la ley se lo ha concedido.
La elección del juez dependerá de consideraciones personales li-
gadas a la utilidad de la norma, los factores morales enjuego, la
nocividad del daño causado, etc. Pero la ley no dictará la elección,
ella es por la ley conferida al juez. Así el juez penal tiene un poder
discrecional, un mayor o menor grado de libertad. Ello revela que
la determinación y ponderación de los hechos, no es obra de la ley,
sino del juez en virtud de que la ley misma le da esa libertad lo
que, en definitiva, distingue esta segunda hipótesis.
- El tercer caso o hipótesis se refiere a las sanciones adminis-
trativas disciplinarias en que el órgano goza de una libertad consi-
derable en orden al establecimiento de la norma, en razón de que
la ley no consagra en estas materias, el principio de la legalidad de
la infracción; es decir, no opera aquí el viejo aforismo romano,
nulla poenna sinne leggem. La conclusión es que el órgano admi-
nistrativo detiene un grado latísimo de libertad, para castigar las
contravenciones en que incurren los agentes públicos.

d) Las modalidades de ejercicio del poder normativo

Así como la cuestión precedentemente analizada; esto es, las

limitaciones al poder normativo se traducen por el examen del gra-
do de libertad del órgano administrativo y de las condiciones o
motivos del acto administrativo, lo que implica el estudio de la
distinción entre la competencia reglada y la competencia discre-
cional, el análisis de la modalidades de ejercicio del poder norma-
EL ACTO ADMINISTRATIVO
149

tivo se vinculan al tiempo, lugar y formalidades, considerados como

elementos de la acción administrativa.
Todo acto administrativo conlleva las cuestiones de la época,
lugar y formas en que debe expedirse, lo que obviamente no tiene
lugar en relación con las abstenciones administrativas. La norma
jurídica ordena cumplir un acto administrativo en una fecha deter-
minada, o antes o después de una fecha dada. Esta precisión se
refiere al momento en que debe adoptarse la norma administrativa.
O bien, puede tratarse del lugar en que el acto administrativo debe
materializarse. Por ejemplo, el asiento en que un cierto agente pú-
blico debe cumplir sus funciones. También, puede tratarse del pro-
cedimiento de gestación del acto, de la naturaleza de sus formas,
escrito o verbal, número de firmas, consultas, etc.
La concurrencia de los elementos de tiempo y lugar, no opera
siempre, no son de la esencia de la acción administrativa, suponen
una prescripción expresa del ordenamiento jurídico, normalmente
de la ley. Ellos implican una limitación de las competencias del
órgano administrativo, de las conductas que él puede ordenar, en
términos que su vulneración hace que el acto administrativo ado-
lezca de un vicio de nulidad o exceso de poder. En todo caso, exi-
gen una especial ponderación cuando se analiza la competencia de
una autoridad administrativa. Por ejemplo, en el caso de la desig-
nación de un funcionario público, es menester que se precise la
fecha a partir de la cual el agente asumirá sus funciones.
En relación al elemento tiempo, existen ciertos principios en la
esfera del derecho administrativo, que restringen la competencia
del órgano o autoridad:
a) En primer término, el principio de la no retroactividad de la
acción administrativa, lo que constituye un principio general de
derecho y no una mera aplicación del artículo 2o del Código Civil
francés que sólo concierne a la ley (C.E., Vezia, 20-XII-1935, R.D.J.,
1936,126). Sin embargo, es preciso hacer una interpretación mati-
150 GERJMAN BOLOÑA KELLY

zada de este principio, porque en ciertas situaciones, el acto admi-

nistrativo acarrea una cierta retroactividad, como sucede con el
que reconoce derechos pecuniarios de un agente, que opera desde
el momento efectivo de comienzo de los servicios.
b) En segundo lugar, la prohibición de conferir al acto admi-
nistrativo una eficacia en el tiempo, anterior a la fecha de entrada
en vigencia. Desde este punto de vista, son ilegales los nombra-
mientos anticipados de funcionarios públicos; esto es, antes que el
respectivo cargo esté efectivamente vacante. En el evento de car-
gos públicos recién creados, la designación puede intervenir desde
el momento en que la ley que lo crea, rige.
c) En tercer lugar, el órgano administrativo, no puede adoptar
decisiones cuyos efectos jurídicos se producirán un tiempo des-
pués de su expedición, de manera que el titular de ese órgano ya no
se encuentre en funciones. Este es un aspecto que no concierne al
contenido mismo de la norma administrativa, sino a la relación
entre dos órganos administrativos y más exactamente a la sucesión
de las competencias de dos autoridades en el tiempo. Verbi gratiae,
si un Ministro nombra a alguien para un cargo aún no vacante y
cuando sea cierto que, al momento de producirse efectivamente la
vacancia, ya no será Ministro, se configura una injerencia indebi-
da en las atribuciones del sucesor y, por tal razón, nos encontrare-
mos frente a un acto administrativo anulable por exceso de poder.
En relación con las formalidades que debe reunir el acto admi-
nistrativo, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha consagrado
ciertos principios o normas generales:
a) La forma escrita debe cumplirse al ser exigida por la ley o el
texto reglamentario que lo rige, por ejemplo, cuando se delega una
competencia o poder, de otro modo, el acto verbal es válido.
b) Las reglas relativas a la firma o contrafirmas ministeriales
del acto, deben ser siempre observadas, consideradas siempre como
reglas de forma y no de competencia.
EL ACTO ADMINISTRATIVO
151

c) Las formalidades particulares impuestas para el acto inicial,

son exigibles para el acto contrario en la medida que las razones
que tuvo en vista el legislador para establecerlas, parecen ser igual-
mente válidas para ese segundo acto. Esta idea es identificada como
el principio del paralelismo de formas.
d) Para los efectos de la validez del acto, cabe distinguir entre
las formalidades esenciales o sustanciales, cuya omisión acarrea
su nulidad, y las formalidades secundarias o accesorias que no pro-
ducen esa consecuencia. Son de la primera categoría, las contrafir-
mas ministeriales, la motivación del acto, conforme a la ley
N° 79-587 de 11 de julio de 1979, la forma escrita cuando es exi-
gida por un texto legal reglamentario y, en general, tratándose de
formalidades, cuya omisión ha podido tener una influencia impor-
tante en la decisión adoptada.

//. Los elementos subjetivos del acto administrativo

Eisenmann, una vez terminado el examen de los elementos

objetivos del acto administrativo, hace una breve referencia a los
elementos subjetivos del mismo, los que no plantean mayores pro-
blemas, puesto que se vinculan, por una parte, preferentemente, a
los órganos administrativos que pueden dictar la decisión según la
ley -y que ya han sido analizados al examinar el elemento objetivo
de la competencia (ver supra N° 64 y s.)- y por otra, como es
obvio, a los destinatarios de la acción.

6 8 . NUESTRO CRITERIO ACERCA DE LOS ELEMENTOS DEL ACTO

ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO CHILENO

Hemos dicho ya (ver supra N° 63), que no existe en el derecho

positivo chileno, ninguna disposición constitucional y legal que
152 GERJMAN BOLOÑA KELLY

formule una reglamentación sistemática de los elementos que tipi-

fican el acto administrativo.
La Constitución de 1980, como su antecesora de 1925, esta-
blece algunas reglas que regulan algunos elementos del acto admi-
nistrativo, como las contenidas en los arts. 6 o , 7o y 35.
Con todo, se trata de normas aisladas, que no reglamentan in-
tegralmente todos los elementos cuya concurrencia configura el
acto administrativo. Es cierto que conciernen a aspectos importan-
tes de tal acto, empero, se está frente a una normativa parcial, que
no comprende una reglamentación globalmente considerada de él.
Por otra parte, los esfuerzos en esta materia, de la doctrina y de
la jurisprudencia judicial o administrativa, en nuestro país, han sido
igualmente insuficientes, lo que se explica dada la complejidad de
la problemática y los "prejuicios", que la rodean, contentándose
con repetir los conceptos más sólidamente asentados y que provie-
nen, en gran parte, del derecho extranjero, lo que hace que sean
examinados casi unánimemente en su alcance vulnerativo; esto es,
como vicios del acto administrativo y no como condiciones cons-
titutivas de la licitud de tal acto, que es la cuestión mayor.
Según nuestro prisma, estimamos que los elementos de licitud
del acto administrativo, son:
- el agente público;
- la competencia;
- las formalidades;
- el motivo o causa, y
- el objeto.

6 9 . L o s ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Y EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD

El acto administrativo, como toda actividad pública o privada

sometida al derecho, debe realizarse en conformidad a los térmi-
EL ACTO ADMINISTRATIVO
153

nos preestablecidos por el mismo derecho, lo que constituye el

principio de juridicidad del acto administrativo, y en virtud del
cual debe respetar no solamente la Constitución, leyes y reglamen-
tos, - e n su caso-, sino toda regla jurídica jerárquicamente supe-
rior, lo que incluye los Tratados Internacionales ratificados por el
Estado chileno, los Principios Generales de Derecho -como que
todo daño exige reparación-, las sentencias judiciales ejecutoria-
das y los contratos o convenciones celebrados por la autoridad.
Antiguamente, en vez del principio de juridicidad del acto ad-
ministrativo, se hablaba del principio de legalidad, restringiendo
-incomprensiblemente- la subordinación de la acción administra-
tiva únicamente a la ley formal, sin duda, por la restringida apre-
hensión de la noción de juridización del poder político y adminis-
trativo y como una secuela del viejo concepto del Estado de Poli-
cía y de la omnipotencia de la autoridad. Una prueba más que la
idea del Régimen de Estado de Derecho y del respeto de la norma
jurídica, bandera omnipresente de la ideología liberal, se ha abier-
to trabajosamente camino, fenómeno singular que aún persiste en
muchos lares, fuente de abusos y corruptelas, abiertas o encubier-
tas y que oscurecen cualquier régimen democrático.
La vigencia del principio de juridicidad en el marco de la ac-
ción normativa administrativa, se exterioriza en la estructura o ti-
pología del acto administrativo, identificada con las exigencias o
condiciones que tal decisión debe reunir, o que deben concurrir en
una situación dada, para los efectos de su configuración, constitu-
ción o formación; en otras palabras, en sus elementos o requisitos,
cuya producción o elaboración, hacen que haya acto administrati-
vo lícito y válido.
El principio de juridicidad del acto administrativo y, en gene-
ral, del acto del poder público, se encuentra consagrado explícita-
mente en el derecho positivo chileno, en el artículo 6 o de la Cons-
titución de 1980, que dice:
154 GERJMAN BOLOÑA KELLY

"Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución

y a las normas dictadas conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o
grupo.
La infracción de esta norma generará la responsabilidad y san-
ciones que determine la ley

La Constitución de ] 925 no contenía un precepto semejante y,

por lo tanto, la norma transcrita es un importante avance, al menos
formal, en la senda de la juridización del poder político y adminis-
trativo en Chile.
El principio de juridicidad del acto administrativo, está con-
tenido, también, en el art. 7o de la Constitución de 1980, que esta-
blece:

"Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura re-

gular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma
que prescriba la ley ".

"Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pue-

den atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias,
otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitución o las leyes ".
"Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale".

Tiene un corolario en la esfera de la Administración del Esta-

do, en los dos incisos primeros del artículo 24 de la misma Cons-
titución de 1980, que consignan, respectivamente, que "el gobier-
no y la Administración del Estado corresponden al Presidente de
la República, quien es el Jefe del Estado" [y] "su autoridad se
extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden
EL ACTO ADMINISTRATIVO 155

público en el interior y la seguridad externa de la República, de

acuerdo a la Constitución y las leyes".
Del mismo modo, en el inciso primero del artículo 38 de la
Constitución de 1980, que dice que "una ley orgánica constitucio-
nal determinará la organización básica de la Administración Pú-
blica, garantizará la carrera funcionaría y los principios de carácter
técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la
igualdad de oportunidades de ingreso a ella como ta capacitación
y el perfeccionamiento de sus integrantes'1.
Igualmente, el inciso primero del artículo 87 de ella, expresa
que "un organismo autónomo con el nombre de Contraloría Gene-
ral de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos
de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los
fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organis-
mo y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las
cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas enti-
dades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará
las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitu-
cional respectiva".
Por su parte, el inciso primero del artículo Io de la Ley Orgá-
nica Constitucional N° 18.575 sobre Bases Generales de la Ad-
ministración del Estado, consigna que "el Presidente de la Re-
pública ejerce el gobierno y la Administración del Estado con la
colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las
leyes" y el artículo 2o agrega, en su primera parte, que "los órganos
de la Administración del Estado someterán su acción a la Consti-
tución y las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no
tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya con-
ferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejerci-
cio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos corres-
pondientes".
156 GERJMAN BOLOÑA KELLY

7 0 . AGENTE PÚBLICO

El agente público, desde el punto de vista de los elementos del

acto administrativo, es la autoridad que está investida de un título
válido para adoptar la norma administrativa en un marco o campo
dado. Es el sujeto emisor del acto administrativo, en virtud de un
expreso reconocimiento que le hace, en tal sentido, el ordenamiento
jurídico, elevándolo a la categoría de autoridad u órgano de la
Administración del Estado, con todos los derechos, deberes y res-
ponsabilidades que de ello se desprenden. Es el caso típico de un
Ministro de Estado o de un Jefe de Servicio centralizado o descen-
tralizado territorial o funcionalmente, en el derecho chileno.
Para la Teoría General del Derecho, el agente público concebi-
do como órgano o autoridad, es un elemento o parte de una perso-
na jurídica público-administrativa; o sea, en cuanto sujeto de dere-
chos y obligaciones, que puede ser el propio Estado o un ente
emanado de él, para realizar una función de servicio público, ex-
cluidos los poderes Legislativo y Judicial.
En el hecho, el agente público se identifica con el ser humano
que, mediante su capacidad física e intelectual, pone en movimiento
los poderes de que es titular, actuando a nombre y representación
del Estado en un sentido genérico.
La primera parte del inciso primero del artículo 7o de la Cons-
titución de 1980, establece expresamente que "los órganos del Es-
tado actúan válidamente previa investidura regular de sus integran-
tes,,, •
Normalmente, el título válido de investidura, es el nombramien-
to o designación por la autoridad competente, excepcionalmente
en Chile, puede ser la elección por voto de la ciudadanía, como
acaece con el Presidente de la República, Jefe del Gobierno y Ad-
ministración del Estado (incisos primeros de los artículos 24 y 26),
o del Alcalde (artículo 57 de la Ley O.C. N° 18.695).
EL ACTO ADMINISTRATIVO 157

Sin embargo, para la licitud del acto administrativo, no basta

que el título del agente público sea válido, menester es que esté
vigente, a lo que se opone la concurrencia de alguna de las causa-
les de expiración de la función pública, como la renuncia acepta-
da, la jubilación, la destitución, el término del período y la supre-
sión del cargo.
Por otra parte, puede suceder que el título del agente público,
sea nulo o irregular, o haya perdido vigencia, haya caducado, o
simplemente no haya ningún título y, no obstante lo cual, el acto
administrativo sea válido. El fundamento de tal validez, deriva de
la teoría del funcionario de hecho, que se justifica por las ideas de
la apariencia o del estado de necesidad. Según la primera, el agen-
te público es funcionario de hecho, cuando las circunstancias de la
especie, daban a entender que era poseedor de un título válido,
cuando lo cierto era que no lo tenía, sea porque fue anulado, sea
porque nunca ha existido. Las decisiones que ha adoptado, mien-
tras detenía tal apariencia, deben reputarse válidas. Según la se-
gunda, deben merecer el mismo reconocimiento de validez las
decisiones dictadas por una persona que manifiestamente no era
agente público al momento de adoptarlas, pero que las circunstan-
cias excepcionales de necesidad así lo exigen, como en el evento
de una catástrofe pública, por ejemplo, una guerra o un sismo. El
principio de la continuidad del servicio público confiere esta lici-
tud al acto.
Cabe consignar que la teoría del funcionario de hecho, es inde-
pendiente del caso de los Gobiernos de Hecho, que son aquellos
que se han amparado definitivamente del Poder Público, - l o que
los diferencia de los gobiernos insurreccionales-, mediante la
violencia y la fuerza, atropel lando las normas y derechos consti-
tucionales; pero cuyos actos jurídicos, por razones prácticas, son
considerados válidos. Es el caso típico, en Chile, de los actos de
 GERJMAN BOLOÑA KELLY
158

la dictadura militar, instaurada en septiembre de 1973 y que im-

perara hasta el 11 de marzo de 1990.

7 1 . COMPETENCIA

La competencia es el conjunto de atribuciones, poderes o fa-

cultades, que el agente público detenta en virtud de texto constitu-
cional o legal y que le permiten crear y adoptar normas jurídico-
administrativas.
No cabe confundir competencia con función, puesto que ésta
es la actividad jurídica cumplida por el agente público, considera-
da como un todo.
Parte de la doctrina, formula una separación conceptual entre
las atribuciones y los poderes. Las atribuciones se vincularían a las
materias o especies de asuntos públicos que configuran la compe-
tencia. A su vez, los poderes se referirían a las prerrogativas que
posee el agente u órgano en el campo de su competencia, ya sea
decisorios, de consulta, de recomendación, etc. Esta separación
podría justificarse en teoría, por razones de orden lógico-jurídico,
pero en la práctica, en la mayoría de los casos, la competencia
acarrea un poder decisorio que recae consustancialmente -sobre
determinadas materias-, y los poderes de consulta y recomenda-
ción, con igual consecuencia, son excepcionales y de orden previo
o preliminar, ya que todo procedimiento administrativo, en una
última instancia, concluye con una resolución decisoria.
El artículo T de la Constitución de 1980, inciso primero, pres-
cribe, como sabemos, que "los órganos del Estado actúan, válida-
mente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia...", el inciso segundo agrega que "ninguna magistra-
tura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
EL ACTO ADMINISTRATIVO
159

derechos que los que expresamente se les hayan conferido en vir-

tud de la Constitución o las leyes" y el inciso tercero que "todo
acto en contravención a este artículo es nulo y originará las res-
ponsabilidades y sanciones que la ley señale".
La competencia del agente público se determina en función de
la materia, el territorio y el tiempo:

a) La materia

El establecimiento de la competencia de un agente público,

implica, en primer término, la fijación de los asuntos o negocios
que entran en su esfera de acción.
Esta fijación se realiza a través de una distribución o reparti-
ción legal de poderes, que se atribuyen mediante las designaciones
respectivas, a los titulares de esas competencias, conforme al or-
den vertical de jerarquías, vigente en la Administración del Esta-
do, donde se encuentran el Presidente de la República, los Minis-
tros, Subsecretarios, Jefes de Servicios Nacionales, Jefes de Servi-
cios Locales, etc.
La ordenación jerárquica de competencias trae consigo que ni
la autoridad inferior puede intervenir en la competencia de la auto-
ridad superior, ni ésta en la de aquélla. En Francia, la jurispruden-
cia del Consejo de Estado ha resuelto que el poder jerárquico, de
igual modo que el poder de tutela -que las autoridades centrales
detienen sobre las autoridades descentralizadas-, no supone de ofi-
cio un poder de substitución, el que no existe sino en los casos
expresamente previstos por la ley (C.E., 28 de octubre de 1949,
Yasri, D. 1950, 303).
Un principio esencial de derecho público señala que el orden
de competencia es intransferible e intransmisible, de manera que
el titular de una competencia está obligado a usarla por sí mismo,
salvo que opere el mecanismo de la delegación de poderes, que
exige un texto expreso de ley, o de reglamento.
160 GERJMAN BOLOÑA KELLY

La delegación de poderes es de dos clases, la delegación de

poderes propiamente tal y la delegación de firma.
Ambas requieren la autorización de un texto legal o reglamen-
tario, la inexistencia de un texto que las excluya en la materia so-
bre la cual recaen y el acto que las autoriza, debe ser regularmente
publicado. En todo caso, deben ser parciales, el agente no puede
delegar la totalidad de su competencia.
La primera modifica el orden vertical de competencias, transfi-
riendo del uno al otro, los poderes entre los órganos administrati-
vos interesados. La segunda solamente atribuye una parte de la
operación material de firma a otro agente público -el delegatario-
que estará a cargo de adoptar los actos administrativos a nombre y
por cuenta del titular -el delegante-
La delegación de poderes propiamente tal, hace perder su com-
petencia al titular de ella, no tiene por objeto un cargo en concreto,
sino in abstracto, por lo que subsiste si el titular cambia y la cate-
goría jerárquica del acto administrativo es la del delegatario, en
tanto que en la delegación de firma, el delegante no pierde su com-
petencia, es de orden personal, caducando si hay un cambio de
delegante o delegatario y la categoría jerárquica del acto, es la pro-
pia del delegante.

b) El territorio

El territorio es el segundo elemento que sirve para determinar

la competencia de los órganos administrativos. Opera a través de
una separación entre las autoridades nacionales o centrales, que
ejercen una competencia que se extiende a todo el territorio del
Estado, y las autoridades regionales, locales y comunales, que son
titulares de una competencia limitada a un cierto ámbito jurisdic-
cional.
EL ACTO ADMINISTRATIVO 161

c) El tiempo

El último elemento determinante de la competencia de un ór-

gano administrativo, es el tiempo, que la encierra en una época
dada y de lo que se desprenden tres consecuencias:
- La autoridad no puede ejercer su competencia sino desde el
momento de su investidura, lo que ocurre desde su designación.
- La autoridad pierde su competencia a partir del momento en
que opere alguna causal de expiración de funciones; esto es, desde
el momento de su desinvestidura, sin perjuicio que, por razones de
continuidad del servicio, conserve algún grado de competencia para
tratar los asuntos corrientes.
- Los órganos colegiados administrativos no pueden deliberar
durante las sesiones.
En síntesis, para los efectos de la licitud del acto administrati-
vo, la competencia del agente público reviste una triple faceta: la
competencia "ratione materiae", la competencia "ratione loci" y la
competencia "ratione temporis".

7 2 . FORMALIDADES

Se entienden por formalidades, como elemento de licitud del

acto administrativo, el conjunto de solemnidades materiales que
debe reunir para su validez; esto es, todos los trámites que son
necesarios para su existencia jurídica, normalmente, la escritura-
ción, los dictámenes, la motivación, los plazos, las firmas y visa-
dos o contrafirmas de las autoridades respectivas, el timbraje o
sello, etc.
No cabe confundir, como ocurre a menudo, la forma de la deci-
sión administrativa con sus formalidades. Estas son todas las ri-
tualidades que deben cumplirse a través de su gestación y elabora-
162 GERJMAN BOLOÑA KELLY

ción, para que haya un acto administrativo, lo que da lugar a la

noción de procedimiento administrativo. La forma es, únicamen-
te, una parte de esas ritualidades, aquella que le da al acto una
configuración externa y definitiva. En los órganos pluripersonales,
las decisiones que adoptan, tienen la forma del acta suscrita, pero
la sesión, quorum, deliberación, votación y trámites anteriores
-v. gr., dictámenes de otros organismos- constituyen las formali-
dades inherentes a su gestación.
El art. 18, inc. Io de la ley N° 19.880, dispone que "el procedi-
miento administrativo es una sucesión de actos trámite vinculados
entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particu-
lares interesados, que tiene por finalidad producir un acto admi-
nistrativo terminal" (ver infra N° 79). Cabe consignar que el inc. 1°
del art. Io de la misma ley, señala que "la presente ley establece y
regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de
la Administración del Estado. En caso de que la ley establezca
procedimientos administrativos especiales, la presente ley se apli-
cará con carácter de supletoria".
El art. 75 de la Constitución de 1925, daba una idea de la for-
ma como requisito del acto administrativo, en cuanto a los expedi-
dos por el Presidente de la República, al disponer que todas sus
"órdenes deberán firmarse por el Ministro del departamento res-
pectivo, y no serán obedecidas sin este esencial requisito". Lo mis-
mo hace el inc. Io del art. 35 de la Constitución de 1980, cuando
prescribe que "los reglamentos y decretos del Presidente de la Re-
pública deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán
obedecidos sin este esencial requisito".
Por su parte, la ley N° 19.880, consigna en el inc. Io del art. 3o
que "las decisiones escritas que adopte la Administración se ex-
presarán por medio de actos administrativos" y añade, a continua-
ción, en el inciso segundo que, "para los efectos de esta ley se
EL ACTO ADMINISTRATIVO
163

entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emi-

tan los órganos de la Administración del Estado...".
Debe tenerse en cuenta que la ley requiere perentoriamente la
motivación como requisito de forma del acto administrativo. El
inc. 4o, primera parte, del art. 41 de la ley N° 19.880, consigna que
"las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada". El
inc. final agrega que "la aceptación de informes o dictámenes ser-
virá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de
la misma". García de Enterría sostiene que la motivación "no es un
requisito meramente formal" del acto (Curso de Derecho Admi-
nistrativo, 3a Ed. Civitas, t. 1, p. 475, Madrid, 1979).
La ley N° 19.880, establece en el art. 5 o , el principio de escritu-
ración de la gestión administrativa, al prescribir que "el procedi-
miento administrativo y los actos administrativos a los cuales da
origen, se expresarán por escrito o por medios electrónicos, a me-
nos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de
expresión y constancia". Hay en esta norma, una apertura hacia
nuevas modalidades de comunicación que puede aportar en el fu-
turo el avance tecnológico, también legitima la vieja fórmula de la
orden verbal, como la que imparte el carabinero al dirigir en la vía
pública el tránsito, o las de carácter convencional, como el semá-
foro vinculadas a esta misma función.
El artículo 8o de la ley N° 19.880, recuerda que "todo el proce-
dimiento administrativo está destinado a que la Administración
dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fon-
do y en el cual se exprese su voluntad".
Desde el punto de vista de la licitud del acto administrativo, las
formalidades se clasifican en esenciales o sustanciales y no esen-
ciales o no sustanciales o accesorias.
Son formalidades esenciales o sustanciales, los requisitos de
forma de la decisión y todos aquellos trámites que prescritos por la
ley, son exigidos para su validez, como la audición obligatoria del
164 GERJMAN BOLOÑA KELLY

particular interesado, la consulta materializada en el informe o

dictamen de la autoridad competente respectiva, etc. A contrario
sensu, las formalidades no esenciales o no sustanciales o acceso-
rias, son aquéllas cuya omisión no acarrea la invalidez del acto,
como la vigencia de un plazo para su adopción establecido en el
solo interés de la Administración, o la audición facultativa del
particular interesado. Cabe consignar que el inc. segundo del
art. 13 de la ley N° 19.880, prescribe que "el vicio de procedimien-
to o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando
recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza
o por mandato del ordenamiento jurídico y genere perjuicio al in-
teresado".
Por otra parte, hay ciertas formalidades que inciden en el pro-
cedimiento administrativo, globalmente considerado, que no cons-
tituyen formalidades de licitud; o sea, destinadas a erigir el acto
administrativo como tal y a darle existencia y validez jurídicas,
sino meramente a hacerlo productor en los hechos de la norma
jurídica que ha engendrado, a que operen los derechos y obliga-
ciones que emanan de él. Esas formalidades se conocen con el
nombre de formalidades de eficacia del acto administrativo, como
su publicación, ya sea por notificación individual, ya sea por pu-
blicación en la prensa y el trámite de toma de razón a cargo de la
Contraloría General de la República, en el derecho chileno.

7 3 . CAUSA O MOTIVO

El requisito que suscita mayores problemas de examen es, sin

duda, la causa o motivo. Se constata en la doctrina serias diver-
gencias de conceptualización, llegando algunos autores hasta ne-
gar su existencia. Por otro lado, muchos autores, omiten toda refe-
rencia a la relación entre la causa o motivo y la competencia que, a
EL ACTO ADMINISTRATIVO
165

nuestro juicio, es un aspecto esencial de la temática, de igual modo,

todo paralelo con el fin del acto (ver infra N°s. 74 y 76).
En el plano del derecho positivo, las cosas no son muy dispa-
res. Así en el derecho público chileno, no existe ninguna disposi-
ción legal que se ocupe de la cuestión, ni en la Constitución de
1980 ni en la Ley O.C. N° 18.575, ni en la ley N° 19.880. Sólo,
desde algunos años, la jurisprudencia judicial ha comenzado a con-
siderarla en términos muy latos y ambiguos. En el derecho fran-
cés, si bien la situación es diferente, subsisten interrogantes y la-
gunas.
La exigencia de la causa o motivo, como elemento de licitud
del acto administrativo, es una necesidad de lógica-jurídica. El es-
tudio de la estructura del acto administrativo revela la concurren-
cia de ciertos elementos distintos del agente público, de la compe-
tencia, de las formalidades y del objeto, que determinan directa e
inmediatamente la validez de su adopción, como factor dinámico
y condicionante de la decisión, a modo de fuerza o energía impul-
sora. Efectivamente, en el evento de la designación de una persona
como funcionario público, no es suficiente que el nombramiento
haya emanado de autoridad competente, con las formalidades del
caso y con el objeto consiguiente, es irredargüiblemente perento-
rio la ocurrencia de ciertos hechos: la configuración de un cargo
vacante y que la persona nombrada posea las condiciones e ido-
neidad legales requeridas. Solamente, de ese modo, tal designa-
ción será válida. En la destitución por graves faltas funcionarías de
un funcionario, será necesario que éste haya incurrido efectiva-
mente en ellas. En la suspensión de una manifestación ciudadana
y popular, por razones de orden público, será preciso que haya
antecedentes fundados que acrediten una alteración cierta de la
paz pública, etc.
La causa o motivo del acto administrativo, se presenta especí-
ficamente como el fundamento fáctico y tangible de él, que de-
166 GERJMAN BOLOÑA KELLY

termina el momento o tiempo de su expedición, por quererlo así,

el ordenamiento jurídico, de forma tal, que aparece como su justi-
ficación o razón de ser.
La causa o motivo del acto administrativo, puede definirse como
todas aquellas circunstancias de hecho y de derecho que determi-
nan su expedición por parte del agente público. Verbi gratiae, la
clausura por razones de higiene de un establecimiento comercial,
requiere que haya cometido contravenciones de ese orden y la exis-
tencia de normas legales que prescriban que, en tal evento, la auto-
ridad administrativa ejercerá potestades sancionadoras.
Esta noción de causa o motivo en el marco del derecho públi-
co, no guarda ninguna vinculación, como se infiere, con los con-
ceptos prevalecientes en el derecho civil, en que imperan, por lo
demás, tesis contrapuestas. Por un lado, la de índole clásica, que la
considera como la obligación asumida por la contraparte, y por
otro, la causa finalista o móviles psicológicos mediatos que im-
pulsan al acto o contrato, existiendo una tercera posición anticau-
salista, que estima que es un elemento inútil y artificial. El Código
Civil chileno la define como "el motivo que induce al acto o con-
trato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las bue-
nas costumbres o al orden público" (artículo 1467, inciso segun-
do), discrepando la doctrina en orden a si el legislador sigue la
teoría clásica (Manuel Somarriva, Leopoldo Ortega), o la teoría
psicológica (Arturo Alessandri). En el terreno del derecho públi-
co, la causa o motivo es el hecho concreto y tangible, pertenecien-
te, por lo tanto, al mundo exterior, al que el derecho le reconoce
los atributos suficientes para obligar al agente público; esto es, al
titular del poder administrativo, a actuar y a emitir una norma jurí-
dica.
La causa o motivo del acto administrativo, admite una distin-
ción esencial entre la causa o motivo reglados y la causa o motivo
discrecionales, porque no siempre el derecho reglamenta de igual
EL ACTO ADMINISTRATIVO 167

manera este elemento. En algunas ocasiones, la norma objetiva

consigna explícitamente los hechos cuya tipificación obligan a la
autoridad a adoptar una decisión, en términos que el rol del agente
público es verificar su existencia y desprender de ello, las conse-
cuencias jurídicas pertinentes. V. gr., la causa o motivo por el cual
se reconoce el derecho a jubilación a un funcionario público, radi-
ca en la realización de los hechos previstos por la ley como requi-
sitos para obtener este beneficio previsional, el ejercicio de un car-
go público durante un tiempo dado. Toda vez que se esté frente a
casos como éste, se estará en presencia de un motivo reglado, que
podría ser definido como el que se encuentra establecido formal-
mente por el derecho objetivo.
Acaece en otras circunstancias, que la ley no establece la causa
o motivo del acto administrativo, o porque delega expresamente
en la autoridad, determinar la oportunidad de actuar, o porque le
confiere la atribución, sin mencionar los supuestos fácticos que
obligan a adoptar la decisión. En ambas alternativas, el efecto es
igual: es el agente, quien establece la causa de la decisión, sea por
la autorización formal del legislador, sea por la forma de redacción
de la norma, de la que se deduce una autorización implícita en ese
mismo sentido. La causa o motivo de nombramiento o remoción
por el Jefe del Estado, de los funcionarios de su exclusiva confian-
za, el artículo 32 N° 12 de la Constitución de 1980, no la prescri-
be, en consecuencia, ella será establecida privativamente por el
Jefe del Estado, de acuerdo con la apreciación personal que tenga
de la situación de hecho, cuando lo estime oportuno y convenien-
te. En estos casos, se habla de causa o motivos discrecionales en el
sentido que el órgano debe establecerla, atendiendo al espíritu per-
seguido por el legislador.
La concurrencia de una causa o motivo reglados o discreciona-
les, obliga al agente público a ejercitar su competencia. Es cierto
que esta obligación es más manifiesta en la causa reglada que en la
168 GERJMAN BOLOÑA KELLY

discrecional, pero es claro que existe también en esta última, salvo

que la autoridad tenga la intención de vulnerar la voluntad implíci-
ta del legislador.
Cabe tener presente que la causa o motivo pueden ser más o
menos reglados, en orden a que el derecho objetivo puede estable-
cerlos con mayor o menor rigurosidad. Así la ley que regula una
decisión de autorización para ocupar un bien nacional de uso pú-
blico, tiene la alternativa de establecer perentoriamente las exigen-
cias que deberán cumplirse para obtenerla en todo caso, o bien,
consignar solamente las situaciones en que ella no procederá.
En Chile, la doctrina hace hincapié que "la discrecionalidad
administrativa no constituye una potestad jurídica autónoma -no
existen potestades administrativas completamente autónomas-, más
bien, la discrecionalidad sólo se encuentra presente en un elemen-
to de las potestades públicas administrativas, referido a qué deci-
sión adopte la autoridad frente a una concreta necesidad pública
que se presente" (Alarcón, Pablo, Discrecionalidad Administrati-
va, p. 83, Editorial ConoSur, Santiago, año 2000). Más adelante,
Alarcón expresa que "la discrecionalidad administrativa constitu-
ye una técnica jurídica que permite a la Administración adoptar la
mejor decisión pública frente a las concretas necesidades públicas
que cada día se presentan en busca de una solución; pero no cual-
quiera decisión, sino la mejor decisión pública que satisfaga dicha
necesidad, que ponga en armonía los bienes particulares con el
bien común; que en definitiva, permita cada día ir construyendo
una sociedad más justa..." (obra citada, p. 89).

7 4 . RELACIÓN ENTRE LA CAUSA O MOTIVO Y LA COMPETENCIA

Es indiscutible, que la relación entre la causa o motivo y la

competencia, como elementos de licitud del acto administrativo,
EL ACTO ADMINISTRATIVO
169

es un vínculo de origen de procedencia. El ejercicio de una com-

petencia administrativa, no puede tener como fundamento la con-
currencia de una causa o motivo válidos.
Desde un punto de vista lógico-jurídico y por lo ya dicho (ver
supra N° 71), se desprende que en lo concerniente a su naturaleza,
existe una diferencia capital entre ambos elementos, la competen-
cia es siempre reglada, consecuencia ineludible del principio esen-
cial de legalidad de la competencia (artículo 7o de la Constitución,
de 1980), en tanto que la causa o motivo pueden ser reglados o
discrecionales.
Estas ideas que parecen tan pertinentes, no son debidamente
asimiladas por buena parte de la doctrina, aun en países como Fran-
cia, salvo por Charles Eisenmann. Por ejemplo, André de Lauba-
dére se ocupa sólo de la distinción entre lo reglado y lo discrecio-
nal, a propósito del poder o competencia administrativos, separan-
do el poder reglado del poder discrecional y cuando examina los
motivos del acto administrativo, guarda absoluto silencio de la dis-
tinción, debiendo recalcarse, por lo demás, que en sus análisis, se
da una cierta confusión entre las nociones de los motivos y del fin
(ver infra N° 77), (Traité élémentaire de Droit Administratif,
p. 232 et. s., 499 et. s., 5a éd., L.G.D.J., Paris, 1970). Lo mismo,
Marcel Waline, que distingue entre poder discrecionario y compe-
tencia reglada (Droit Administratif, p. 449, 9a éd., Sirey, Paris,
1963). Estos planteamientos inexactos, han sido repetidos por au-
tores posteriores, por falta de espíritu crítico, como René Chapus
(Droit Administratif Général, 1.1, p. 660 y s., 15* ed. Montchres-
tien, Paris, 2001). Si eso sucede en Francia, no sorprenderá lo que
ocurre en Chile.
Estos conceptos, nosotros, ya lo sostuvimos en nuestra tesis
chilena de grado (El acto administrativo irregular, p. 72, Editorial
Universitaria, Santiago de Chile, 1962).
170 GERJMAN BOLOÑA KELLY

La no debida asimilación de estos conceptos, trae consigo, como

imperiosa secuela, una distorsión en la aprehensión de los elemen-
tos de licitud del acto administrativo y, por ende, peligros ciertos
de un cumplimiento irregular del ordenamiento jurídico por la au-
toridad.
Por último, cabe recordar que antaño, la jurisprudencia del
Consejo de Estado francés, sancionaba la noción de los actos dis-
crecionales o de pura Administración, que estaban al margen del
derecho y gozaban de absoluta inmunidad jurisdiccional. Esta ju-
risprudencia, resabio de los regímenes monárquicos, fue abando-
nada en 1902, en el juicio Grazietti. (C.E., 31 de enero de 1902, S.
1903,3,113). El paso siguiente y durante gran parte del siglo XX,
fue hablar de poder o competencia discrecionaria o reglada, para
llegar al último estadio de la evolución, en que es la causa o moti-
vo, que se identifica con estas características, fruto del progreso
jurídico y de la influencia avasalladora del principio del Estado de
Derecho.

7 5 . OBJETO

El quinto elemento de licitud del acto administrativo, está re-

presentado por el objeto, que podría ser definido, como las conse-
cuencias jurídicas que emanan de tal acto y que el derecho objeti-
vo prescribe, de acuerdo con su causa o motivo, o fundamento. En
buenas cuentas, el objeto viene a ser la norma jurídico-administra-
tiva que es creada por la decisión del agente público, implicando
derechos y obligaciones, sea para la Administración, sea para el
particular.
Sin embargo, cabe reconocer que, en ciertos casos particulares
previstos por el artículo 3o, inciso sexto, de la ley N° 19.880, el
EL ACTO ADMINISTRATIVO 171

objeto de la decisión no es la creación de una norma jurídico-admi-

nistrativa, sino elementos de juicio o antecedentes que, en una eta-
pa posterior, se traducirán en una norma, es el caso típico de un
oficio de juicio o dictamen, o de un oficio de constancia o registro
o conocimiento.
De este modo, cuando un agente público adopta una decisión
administrativa y, por ejemplo, nombra a un funcionario público,
ello significa que está ejerciendo su competencia, porque el dere-
cho objetivo dispone que, cumpliéndose ciertos requisitos en una
persona física, hechos valer en la forma correspondiente y me-
diando un cargo vacante -causa o motivo de la decisión-, la auto-
ridad debe adoptarla, designándola para ese cargo, y reconociendo
un crédito, cuyos sujetos activo y pasivo son, respectivamente, el
funcionario y el Estado, lo que configura el objeto del acto.
En el objeto, se comprenden tres partes o capítulos:
- La parte natural que es la norma jurídica propiamente tal que
emana; de la decisión, esto es, las consecuencias de derecho que
derivan de ella. En el acto de designación de un funcionario públi-
co, aquella que inviste a una persona física con la condición de
funcionario público.
- La parte implícita, que son las normas jurídicas que se en-
tienden tácitamente comprendidas por la decisión, sin necesidad
de una cláusula especial. En la concesión de un bien nacional de
uso público, toda la legislación que regula tal acto.
- La parte accidental son todas aquellas cláusulas que suponen
una cláusula formal y que pueden referirse al plazo, modo o condi-
ción de ejercicio o cumplimiento de los derechos y obligaciones
emanados del acto.
Como la causa o motivo, el objeto del acto administrativo, puede
ser reglado o discrecional, empero los casos de objetos discrecio-
nales son bastantes excepcionales, normalmente el objeto del acto
172 GERJMAN BOLOÑA KELLY

administrativo está reglamentado por la ley y no depende de la

voluntad del autor de la decisión que, a este respecto, no hace más
que aplicarla.
Por regla general, las consecuencias jurídicas que derivan del
acto administrativo, están establecidas formal y explícitamente por
el derecho objetivo, lo que configura el objeto reglado. En situa-
ciones aisladas, el derecho objetivo delega en el agente público la
determinación del objeto de su decisión. Verbi gratiae, la ley dis-
pone que a una cierta falta disciplinaria, la autoridad es libre de
aplicar una sanción que oscila dentro de una escala, que podrá ser
amonestación verbal, censura por escrito, traslado, suspensión tem-
poral, exoneración, etc.
Que el objeto del acto administrativo, sea susceptible de escin-
dirse entre el objeto reglado y el objeto discrecional, es otro ante-
cedente más que corrobora que no existe una competencia o poder
discrecional, sino que son la causa o motivo, normalmente, y el
objeto, por excepción, los que se revisten de ese atributo. La com-
petencia o poder es, por esencia, siempre reglado, máxime que
toda vez que el agente público infringe el marco de la competencia
o poderes que le confiere la ley, el acto que expida, adolecerá abso-
luta e irredargüiblemente de un vicio de ilicitud por infracción de
la norma jurídica, no pudiendo bajo ninguna hipótesis pretenderse
la concurrencia de atribuciones discrecionales.

7 6 . EL FIN COMO ELEMENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

En buena parte del siglo pasado, una de las nociones más tras-
cendentes y que ha recogido los ditirambos más apasionados den-
tro del estudio de los elementos del acto administrativo, ha sido,
sin duda, el fin. Enrique Sayagués Laso, el profesor uruguayo, lle-
gaba a decir que "ha sido una de las grandes conquistas del dere-
EL ACTO ADMINISTRATIVO
173

cho público moderno, pues, contribuyó eficazmente a eliminar el

concepto autoritario de gobierno" (Tratado de Derecho Adminis-
trativo, p. 449, Talleres Gráficos Bianchi-Altuna, Montevideo
1953).
Sin embargo, en la jurisprudencia contencioso-administrativa
de países como Francia, se comenzó a batir en retirada, ya en la
segunda mitad del siglo pasado. Nosotros, por nuestra parte, en
nuestra tesis de grado (El acto administrativo irregular, obra cita-
da, páginas 90 a 103) -redactada en 1959-, hicimos un implacable
análisis contrario a esta noción. Valga señalar que años después
-1970-, durante nuestra estadía de estudios de postgrado en París,
tuvimos la satisfacción que nuestras personales conclusiones no
diferían, en parte, de las sostenidas por la jurisprudencia más re-
ciente del Consejo de Estado (ver infra N° 77).
Tradicionalmente, todavía en muchos países y particularmente
en Chile, - e n que la falta de un espíritu realmente crítico, brilla
por su ausencia entre los autores-, el fin como elemento del acto
administrativo, es sancionado reiteradamente. Los autores que sos-
tienen el fin como elemento del acto administrativo, están contes-
tes en que mediante él, el agente público, debe perseguir, al adop-
tar el acto, ciertos propósitos o razones válidos, de otro modo, el
acto es ilícito. Con todo, una parte de la doctrina alega que se trata
de metas morales, otra, que su naturaleza no es otra que una de
orden legal.
La tesis moralista define el fin, elemento del acto administrati-
vo, como el que mira a los móviles psicológicos buscados por el
agente público a través de su decisión, intenciones subjetivas que
no pueden ser otras que la satisfacción de las necesidades de la
Administración; esto es, del servicio público y que por su natura-
leza misma, deben estar conformes con las normas éticas, en los
eventos en que el fundamento o causa o motivo del acto (diríamos
nosotros) no está regulado por la ley. Por ejemplo, cuando se revo-
174 GERjMAN BOLOÑA KELLY

ca un permiso de uso sobre un bien nacional de uso público, el fin

del acto que debe tener en cuenta la autoridad, no puede ser sino la
mejor conservación de dicho bien y no el de persecución por razo-
nes políticas o religiosas o de venganza por razones personales,
etc., que serían contrario al servicio público y a la ética.
La tesis legalista deduce siempre el fin del acto administrativo,
de los términos mismos del derecho objetivo, porque, toda vez que
el legislador confiere un poder o competencia al órgano adminis-
trativo, se supone que es para alcanzar ciertos propósitos o metas,
sea que estén contenidos en la disposición legal, explícitamente,
sea que sólo lo sean en términos implícitos. De ello se desprende,
que cada acto administrativo, no tiene otro fin que no sea uno de
orden legal.
En la doctrina española, Fernando Garrido Falla decía que la
tesis de la legalidad "en contraste con la tesis anterior (la de la
moralidad), entiende que la idea de la moralidad no es suficiente
para explicar las consecuencias jurídicas que este vicio produce.
La desviación de poder es pura y simplemente un caso de viola-
ción de ley. Esta es la tesis que a nuestro juicio, debe mantenerse.
O se admite que la ley impone a la Administración un fin en el uso
de sus poderes o no; en el primer caso hay desviación de poder,
por consiguiente, vicio del acto administrativo, porque hay infrac-
ción de esa ley; en el segundo, no hay infracción, pero tampoco
podría hablarse de desviación de poder" (Tratado de Derecho Ad-
ministrativo, p. 462, volumen 1, Instituto de Estudios Políticos,
Madrid, 1958).
En Francia, André de Laubadére, rechaza, asimismo, la tesis
de la moralidad, porque confunde el derecho con la moral y por-
que limita el fin ilícito o desviación de poder a los solos casos en
que hay intención dolosa de parte del autor de la decisión. Según
él, el acto administrativo, cualquiera que sea, no pude perseguir
nunca sino un fin de interés general, el que siempre estará regla-
EL ACTO ADMINISTRATIVO 175

mentado por la ley, con más o menos precisión, por lo que jamás
podrá darse la posibilidad de un fin discrecional. Señala como fi-
nes incorrectos, los de orden personal (espíritu de venganza, de
burla), los de orden político (eliminación de un adversario políti-
co), el interés de un tercero (favorecer a un particular en detrimen-
to de otro). El autor francés reconoce que et juez administrativo
tiene un gran poder para deducir los fines del acto administrativo,
incluso cuando la ley es muda, sobre la base de los objetivos con-
siderados por el legislador, o haciendo hincapié en la naturaleza de
los poderes usados, por ejemplo, el ejercicio de los poderes de
policía no puede tener, en razón de sus propios caracteres, que
fines de seguridad, tranquilidad o salubridad y no financieros (ob.
cit., pp. 502, 503, 504).

7 7 . CRÍTICA A LA NOCIÓN DEL FIN COMO ELEMENTO

DE LICITUD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Nuestra objeción fundamental a la idea del fin, como elemento

de licitud del acto administrativo, estriba a que alude, o bien, a
circunstancias propiamente ajenas a la validez de tal acto, o que
trae a colación, circunstancias que constituyen la causa o motivo
del mismo.
Es evidente que, desde un punto de vista racional y lógico,
toda acción de un sujeto consciente, tiene un fin, empero la mate-
ria de estudio dice relación con un determinado acto jurídico y con
un problema muy específico, su conformidad con el ordenamiento
jurídico; es decir, una cuestión de índole esencialmente normativa.
En este sentido, la tesis moralista cae por su propio peso, ya
que como dice De Laubadére (ver supra N° 76), a un problema
jurídico se le da una solución ética, lo que lleva a un callejón sin
salida.
176 GERjMAN BOLOÑA KELLY

La tesis legalista, que ofrece, en apariencia, un mayor peso,

cae por su base, si se atiende al hecho de que, según ella, la noción
del fin no juega en los casos de poderes reglados. A. de Laubadére
sostiene textualmente que "como para otros casos de ilegalidad ya
examinados, la desviación de poder (es decir, el fin ilícito), cesa de
ser un motivo de anulación cuando el autor del acto estaba de to-
das maneras obligado a adoptar la decisión que ha dictado, en otras
palabras cuando su competencia era reglada. Poco importa en tal
caso el fin perseguido, desde el momento que el autor no tenía la
elección de su decisión" (C.E., 11 de enero de 1935, Gras, Sirey,
1937, 3, 121) (ob. cit.. 505).
Ahora bien, como ocurre que el aspecto discrecional del acto
administrativo dice relación, preferentemente, con la causa o mo-
tivo de él y no con la competencia, (ver supra N° 73), las palabras
textuales del autor francés nos están diciendo -en el fondo-, que lo
que se considera como fin, no es otra cosa que la causa o motivo de
la decisión administrativa. En otras palabras, a través del fin, o si
se quiere de la figura de la desviación de poder, se está aludiendo a
elementos de licitud ya comprendidos en el marco de su funda-
mentación o determinación fáctica, o lo que Eisenmann analiza
bajo el epíteto de condiciones de ejercicio de los poderes adminis-
trativos (ver supra N° 64 y s.)
Y esto es tan verdadero, que el propio De Laudére, unas líneas
más abajo, dedica un párrafo para analizar la declinación de la
desviación de poder (le "declin" du detournement de pouvoir), re-
conociendo textualmente que es "cierto que las sentencias judicia-
les anulatorias por desviación de poder han llegado a ser más raras
que antes. Pero esto es por una razón bastante diferente, a saber
la aparición (posterior a la desviación de poder) de otras causa-
les de anulación (error de hecho o de derecho, ilegalidad relativa
a los motivos que permiten obtener anulaciones en casos en que
EL ACTO ADMINISTRATIVO
177

antes se habría indagado la desviación de poder, lo que da lugar a

apreciaciones menos subjetivas", (ob. cit., p. 506).
A confesión de parte, relevo de pruebas, pero con una acota-
ción: está claro que en el presente, el juez administrativo controla
no sólo la calificación jurídica de los hechos -esto es, la causa o
motivos reglados-, si no también la licitud de la causa o motivo
discrecionales de la decisión, a través de las figuras del error de
hecho o de derecho y el error manifiesto de apreciación que han
sustituido prácticamente a la figura de la desviación de poder (Ver,
Long, Weil, Braibant, Les Grands arrets de la jurisprudence, ob.
cit., p. 576, Paris, 1979).
Por otra parte, estos principios consagrados por la jurispruden-
cia del Consejo de Estado francés, se corroboran desde un punto
de vista exclusivamente lógico-jurídico. Garrido Falla en su trata-
do, pretende diferenciar conceptualmente la causa del fin. Expresa
que "mientras la causa es la contestación al ¿por qué?, el fin res-
ponde al ¿para qué? del acto administrativo. No es lícito confundir
ambas contestaciones. Se nombra a un funcionario para una deter-
minada plaza, porque existe una vacante (causa) y precisamente
para cubrirla (fin)" (ob. cit., p. 455). Y en unas páginas más ade-
lante, añade: "No hay, por tanto, posibilidad de confundir prácti-
camente el fin con la causa; en un acto que ordena el derribo de
una casa ruinosa, la causa consiste en el estado ruinoso de la finca;
el fin debe evitar el peligro que supone un inmueble en tales con-
diciones que continúe destinado a vivienda. Si el inmueble en cues-
tión no estuviese en ruina faltaría la causa de la resolución; si el
derribo se ordenase para perjudicar al propietarios o para lograr
que éste se libere de sus inquilinos, se infringe el fin" (ob. cit.,
p. 460).
La noción que da Garrido Falla del fin, significa, a nuestro jui-
cio, asignarle un contenido que, para los efectos de la licitud del
178 GBRMÁN BOLOÑA KHJLY

acto administrativo, son irrelevantes, o a lo más, están incluidos en

la noción de causa o motivo e incluso en la idea de objeto.
Hemos dicho (ver supra N° 69), que los elementos de licitud
del acto administrativo, son aquellas circunstancias, requisitos o
exigencias que, prescritos por el derecho objetivo, condicionan su
existencia, regularidad o validez, en forma tal que su omisión trae
consigo una resolución viciada, contraria a la ley. Desde esta pers-
pectiva, los elementos de licitud de tal acto, son el agente público,
la competencia, las formalidades, la causa o motivo y el objeto. Si
en una situación dada, concurren todas estas exigencias, ello que-
rrá decir que hay un acto administrativo válido. De ello se infiere
que toda circunstancia o elemento ajeno a los señalados, es inocuo
desde el punto vista de la validez del acto.
Este análisis lógico-jurídico se ve corroborado en los ejemplos
expuestos por Garrido Falla. En el caso de la resolución que orde-
na la demolición de una casa en estado ruinoso, evidentemente
que la causa o motivo es esa condición o estado de caducidad.
Concurriendo tal situación fáctica, la resolución es válida, supues-
ta la intervención de un agente público competente y el cumpli-
miento de las formalidades pertinentes y encuadrándose la orden
misma de demolición dentro del marco de la ley. Por lo tanto, en
esta hipótesis, -dada dicha causa o motivo: la casa amenaza de-
rrumbarse, con los consiguientes daños y perjuicios-, los eventua-
les móviles aviesos del autor de la decisión, no viciarán la resolu-
ción, sea que quiere perjudicar al propietario o a los inquilinos,
porque ellos son extraños a la existencia y licitud de la decisión.
En otras palabras, que la autoridad al ordenar la demolición de la
casa ruinosa, debe tener como fin evitar perjuicios al mismo pro-
pietario, al vecindario y al dominio público, en forma tal que si
sólo lo impulsa la intención de molestar al dueño o a los inquili-
nos, habría un fin ilícito y una desviación de poder, es hacer men-
ción expresa en aspectos irrelevantes para la validez del acto. Muy
EL ACTO ADMINISTRATIVO 179

distinto sería que esos malos deseos fueran aparejados con el he-
cho específico de que la casa estuviera en buen estado. En tal caso,
claramente, habría un acto viciado, pero no por la existencia de
esos malos deseos, sino por la falta de causa o motivo. En suma,
dada la causa - l a casa amenaza ruina- el órgano debe ordenar su
demolición, sin que interese saber por los móviles psicológicos
tenidos en cuenta, sin que interese saber si se hace para evitar el
derrumbe o para molestar al dueño o inquilinos. Claramente aquí
se ilustra que lo que Garrido Falla llama fin, es ajeno a la licitud
del acto, o a lo más, se encuentra involucrado en la noción de cau-
sa o motivo.
En cuanto al otro ejemplo que el autor español da, cabe decir
que no hay duda que la vacancia del cargo, es la causa o motivo del
nombramiento del funcionario público, pero el hecho de la provi-
sión del mismo, no es el fin del acto, por el contrario, constituye su
objeto, las consecuencias jurídicas inmediatas que derivan de él.
En conclusión, a nuestro juicio, la noción de fin no es un ele-
mento de licitud del acto administrativo, habida consideración a
que ella se encuentra comprendida -normalmente- en la idea de
causa o motivo y excepcionalmente en la de objeto, o porque hace
hincapié en circunstancias sin trascendencia para la validez de la
resolución.
Con todo, según las reglas generales de responsabilidad públi-
ca la concurrencia de un fin ilícito, si de él se desprende directa e
inmediatamente un daño para el administrado, ello puede generar
la obligación de indemnizar para el agente o servicio. Las nocio-
nes de legalidad y responsabilidad son independientes entre sí.
(Ver infra página 252).
 SEGUNDA PARTE

EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL

ACTO ADMINISTRATIVO
 7 8 . GENERALIDADES

- Haremos el estudio del régimen jurídico del acto administra-

tivo en el derecho chileno, en los capítulos venideros, a través del
examen de las siguientes materias:
- elaboración;
-eficacia;
-ejecución;
- control, y
-extinción.
 CAPÍTULO PRIMERO
LA ELABORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

7 9 . IDEAS PRELIMINARES

La elaboración del acto administrativo concierne al modo de

prepararse o perfeccionarse, al conjunto de trámites que deben rea-
lizarse, para que haya una decisión válida imputable al Poder Ad-
ministrativo, lo que equivale a examinar el llamado procedimiento
administrativo o procedimiento administrativo no contencioso, que
es el modo o método a través del cual se genera tal decisión y que,
desde el punto de vista de los elementos de licitud del acto admi-
nistrativo, da lugar a sus formalidades (ver supra N° 72).
Esta materia ha estado regida durante un buen tiempo por prin-
cipios generales de derecho, inspirados en la jurisprudencia judi-
cial, que han influido sobre textos reglamentarios. El primer país
que se preocupó de legislar sobre ella fue Austria, al dictarse el
año 1925, el Código de Procedimiento Administrativo, siguió Es-
tados Unidos, con su Administrative Procedure Act de 1946 y Es-
paña, con la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958. Fran-
cia, hasta ahora, acusa, sobre el particular, una importante laguna.
Chile ha dictado recientemente, como sabemos, la ley N° 19.880,
publicada el 29 de mayo del 2003, que establece bases de los pro-
186 GERjMAN BOLOÑA KELLY

cedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de

la Administración del Estado.
El artículo 18, inciso primero, de la ley N° 19.880, define, como
ya se ha dicho, el procedimiento administrativo como "una suce-
sión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Adminis-
tración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por
finalidad producir un acto administrativo terminal".
El Profesor Cordero consigna, en nuestro país, que "el proce-
dimiento administrativo es, en primer lugar, la reacción natural del
Estado Liberal de Derecho ante el fenómeno de asunción de potes-
tades autoritarias por la Administración. En seguida, causa de la
aparición del procedimiento administrativo dentro de la Teoría del
Derecho Administrativo, se halla en el crecimiento orgánico que la
Administración experimenta... Finalmente, la aparición del proce-
dimiento administrativo debe también mucho a la presión de la
burocracia, a la que el procedimiento proporciona comodidad,
seguridad y garantiza esferas de influencia" (Luis Cordero Vega,
El Procedimiento Administrativo, Editorial LexisNexis, págs. 10
y 12, año 2003, agosto, Santiago de Chile).
Tenemos, pues, que él supone la concurrencia de las siguientes
condiciones:
a) una sucesión de actos trámite vinculados entre sí; es decir,
una cadena de diligencias que deben recorrerse y que obedecen a
una relación de causa a efecto existente entre ellos;
b) emanados normalmente de la Administración y, en su caso,
de los particulares interesados, y
c) que tiene por razón de ser, producir un acto administrativo
terminal o definitivo, esto, creador de una norma jurídica admi-
nistrativa, lo que excluye los dictámenes o declaraciones de jui-
cio, constancia o conocimiento, sin perjuicio que éstos puedan
formar parte como etapas o trámites de un procedimiento adminis-
trativo.
EL ACTO ADMINISTRATIVO 187

El ámbito de aplicación de la ley N° 19.880, lo precisa el ar-

tículo 2o, inciso primero, que dispone:
"Las disposiciones de la presente ley serán aplicables a los ministe-
rios, las intendencias, las gobernaciones y los servicios públicos
creados para el cumplimiento de la función administrativa. Tam-
bién se aplicarán a la Contraloría General de la República, a las
Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, a
los gobiernos regionales y a las municipalidades".

El servicio público es la actividad desarrollada por un organis-

mo o colectividad pública para satisfacer una necesidad de interés
general, por lo que la ley incurre en una redundancia e imprecisión
al enumerar ciertos entes, que son, indudablemente, servicios pú-
blicos.
El inciso segundo del artículo 2o expresa que "las referencias
que esta ley haga a la Administración o a la Administración del
Estado, se entenderán efectuadas a los órganos y organismos seña-
lados en el inciso precedente".
El art. 4 o , dispone que "el procedimiento administrativo estará
sometido a los principios de escrituración, gratuidad, celeridad,
conclusivo, economía procedimental, contradictoriedad, imparcia-
lidad, abstención, no formalización, inexcusabilidad, impugnabi-
lidad, transparencia y publicidad", principios que serán estudiados
en los párrafos venideros.

8 0 . PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

SEGÚN LA LEY N° 1 9 . 8 8 0

Principio de escrituración

"El procedimiento administrativo y los actos administrativos a los

cuales da origen, se expresarán por escrito o por medios electro-
188 GERjMAN BOLOÑA KELLY

nicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más

adecuada de expresión y constancia" (artículo 5o). Luego, el acto
verbal puede ser válido, dependiendo de su naturaleza (ver supra
N° 72).

Principio de gratuidad

"En el procedimiento administrativo, las actuaciones que deban

practicar los órganos de la Administración del Estado serán gra-
tuitas para los interesados, salvo disposición legal en contrario"
(artículo 6o).

Principio de celeridad

El artículo 7o, contiene, al respecto, tres reglas:

"El procedimiento sometido al criterio de celeridad, se impulsará
de oficio en todos sus trámites ".

"Las autoridades y funcionarios de los órganos de la Adminis-

tración del Estado deberán actuar por propia iniciativa en ¡a ini-
ciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución,
haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y
removiendo todo obstáculo que pudiere afectara su pronta y debida
decisión ".

"En el despacho de los expedientes originados en una solicitud o en

el ejercicio de un derecho se guardará el orden riguroso de ingreso
en asuntos de similar naturaleza, salvo que por el titular de la uni-
dad administrativa se dé orden motivada en contrario, de la que
quede constancia

Estas reglas obedecen a la idea de superar la inercia burocráti-

ca y respetar las justas prioridades en la distribución del despacho,
empero el legislador no se ha preocupado de establecer las corres-
EL ACTO ADMINISTRATIVO
189

pondientes sanciones en caso de infracción y ha dejado abierta una

puerta conducente a la arbitrariedad.

Principio conclusivo

Este principio lo establece el artículo 8o, disponiendo que "todo

el procedimiento administrativo está destinado a que la Adminis-
tración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión
de fondo y en el cual se exprese su voluntad".
La idea que encierra este artículo, se vincula al hecho de que el
procedimiento administrativo persigue resolver el entuerto mediante
la dictación de una norma jurídica o decisión, poniéndole término
o conclusión. Lo relativo a la expresión de la voluntad por la Ad-
ministración, está demás. Todo acto administrativo, incluso los dic-
támenes de juicio, constancia o conocimiento, manifiestan la vo-
luntad de la autoridad.

Principio de economía procedimental

Los fondos del Estado no son ilimitados, por lo que el artículo

o
9 se cuida de establecer en su inciso primero que "la Administra-
ción debe responder a la máxima economía de medios con efica-
cia, evitando trámites dilatorios" (inciso primero).
El inciso segundo del artículo 9o prescribe que "se decidirán en
un solo acto todos los trámites que, por su naturaleza, admitan un
impulso simultáneo, siempre que no sea obligatorio su cumpli-
miento sucesivo". Aquí el legislador no usó la mejor de las redac-
ciones jurídicas, más bien una de orden físico o científico. Debió
decirse que admitan una misma tramitación y decisión.
El inciso tercero del artículo 9o dispone, por su parte, que "al
solicitar los trámites que deban ser cumplidos por otros órganos,
deberá consignarse en la comunicación cursada el plazo estableci-
190 GERjMAN BOLOÑA KELLY

do al efecto". Otra vez, la redacción no es de las mejores, pero no

adolece de fallas ostensibles.
El último inciso del artículo 9o, establece una regla importante
destinada a evitar que se recurra a expedientes que dilaten injusti-
ficadamente el procedimiento administrativo, con todo la regla del
último acápite no es muy coherente con este fin, ya que su aplica-
ción, puede traer consigo la dilatación innecesaria del expediente.
"Las cuestiones incidentales que se susciten en el procedimien-
to, incluso las que se refieran a la nulidad de actuaciones, no sus-
penderán la tramitación del mismo, a menos que la Administra-
ción, por resolución fundada, determine lo contrario".

Principios de contradictoriedad y de igualdad

Estos dos principios del procedimiento administrativo, los es-

tablece el art. 10 en los siguientes términos:
"Los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento,
aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de jui-
cio" (inc. primero).

"Los interesados podrán, en todo momento, alegar defectos de tra-

mitación. especialmente los que supongan paralización, infracción
de los plazos señalados o ¡a omisión de trámites que pueden ser
subsanados antes de la resolución definitiva del asunto. Dichas ale-
gaciones podrán dar lugar, si hubiere razones para ello, a la exi-
gencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria " (inci-
so segundo).

"Los interesados podrán, en todo caso, actuar asistidos de asesor

cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses " (in-
ciso tercero).

"En cualquier caso, el órgano instructor adoptará las medidas ne-

cesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradic-
EL ACTO ADMINISTRATIVO 191

ción y de igualdad de los interesados en el procedimiento " (inciso

cuarto).

El artículo 10 no hace más que consagrar el derecho de defensa

ante la autoridad administrativa, cuyo origen remonta a la ley fran-
cesa de 22 de abril de 1905, sobre la obligación de comunicar el
expediente al interesado, y a la jurisprudencia del Consejo de Es-
tado francés (C.E., 5 de mayo de 1944, Dame Trompier-Gravier).
El principio de igualdad, corolario del principio de defensa, arran-
ca de la disposición constitucional de igualdad ante la ley y de que
en Chile no hay grupos o clases privilegiadas (artículo 19, N° 2 de
la Constitución de 1980). Ambos principios son una de la bases
esenciales del Régimen de Estado de Derecho y de la juridización
de los poderes político y administrativo.

Principio de imparcialidad

"La Administración debe actuar con objetividad y respetar el

principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la subs-
tanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte"
(artículo 11, inciso primero). La Ley sobre Probidad Administrati-
va, a que se remite la disposición, es la N° 19.653, publicada el 19
de diciembre de 1999.
"Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre ex-
presarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los parti-
culares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o
amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan
recursos administrativos" (art. 11, inc. final). Otra vez, la redac-
ción peca manifiestamente por falta de esmero y tecnicismo. La
idea es que los actos administrativos que afectaren los derechos de
los particulares deberán fundarse siempre en hechos comprobados
y en normas jurídicas claras y precisas.
192 GERjMAN BOLOÑA KELLY

Principio de abstención

Este principio lo reglamenta el artículo 12:

"Las autoridades y los funcionarios de la Administración en quie-
nes se den algunas de las circunstancias señaladas a continuación,
se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a
su superior inmediato, quien resolverá lo procedente.

Son motivos de abstención los siguientes:

"1. Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en

cuya resolución pudiera influir la de aquél: ser administrador de
sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente
con algún interesado ".

"2. Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o

de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados,
con los administradores de entidades o sociedades interesadas y
también con los asesores, representantes legales o mandatarios que
intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho pro-
fesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la repre-
sentación o el mandato".

"3. Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las

personas mencionadas anteriormente".

"4. Haber tenido intervención como perito o como testigo en el pro-

cedimiento de que se trate ".

"5. Tener relación de servicio con persona natural o jurídica intere-

sada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últi-
mos años servicios profesionales de cualquier tipo v en cualquiera
circunstancia o lugar".

"La actuación de autoridades y los funcionarios de la Administra-

ción en los que concurran motivos de abstención no implicará, ne-
cesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido".
EL ACTO ADMINISTRATIVO 193

"La no abstención en los casos en que proceda dará lugar a respon-

sabilidad".

"En los casos previstos en los incisos precedentes podrá promover-

se inhabilitación por los interesados en cualquier momento de la
tramitación del procedimiento ".

"La inhabilitación se planteará ante la misma autoridad o funcio-

nario afectado, por escrito, en el que se expresará la causa o causas
en que se funda ".

Las normas de los incisos tercero y cuarto del artículo 12, son
especialmente interesantes, porque con habilidad separan los con-
ceptos de validez del acto administrativo y de responsabilidad de
la autoridad. Un acto administrativo puede ser válido en ciertos
casos, no obstante la infracción del deber de abstención, en parti-
cular a título del estado de necesidad, empero ello acarreará la res-
ponsabilidad del autor del acto. La validez del acto concierne al
cumplimiento de las reglas que tipifican esta clase de acción pú-
blica, la responsabilidad de la autoridad deriva de la comisión de
un hecho dañino, sea para el interés público, sea para los intereses
de los particulares interesados, aunque el acto sea legal y lícito
(art. 38, inc. 2 o de la Constitución).

Principio de la no formalización

"El procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, de

modo que las formalidades que se exijan sean aquéllas indispensa-
bles para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjui-
cios a los particulares" (artículo 13, inciso primero).
"El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del
acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del
mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurí-
dico y genere perjuicio al interesado" (artículo 13, inciso segundo),
(ver supra N° 72).
194 GERjMAN BOLOÑA KELLY

"La Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los

actos que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de
terceros" (artículo 13, inciso tercero).
Esta norma es particularmente criticable, pues limita el poder
de la Administración de corregir sus actos ilícitos, facultad, por
esencia, irrestricta, ya que tiene por objeto asegurar el pleno respe-
to del principio de legalidad, por los intereses de terceros, los que
están subordinados a que la autoridad obre conforme a derecho.
En este sentido, es una norma inconstitucional, al infringir los ar-
tículos 6o y T de la Constitución, que sancionan el principio de
legalidad de los órganos públicos, sin restricción ni limitación al-
guna. (Ver supra N° 69).

Principio de inexcusabilidad

El principio de inexcusabilidad se refiere a la obligación de la

Administración de terminar el procedimiento, mediante la dicta-
ción de la respectiva resolución. Se encuentra regulado en el ar-
tículo 14.
"La Administración estará obligada a dictar resolución expresa en
todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su for-
ma de iniciación" (inciso primero).
"Requerido un órgano de la Administración para intervenir en un
asunto que no sea de su competencia, enviará de inmediato los an-
tecedentes a la autoridad que deba conocer según el ordenamiento
jurídico, informando de ello al interesado " (inciso segundo).
"En los casos de prescripción, renuncia del derecho, abandono del
procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desapari-
ción sobreviniente del objeto del procedimiento, la resolución con-
sistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada
caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplica-
bles " (inciso final).
EL ACTO ADMINISTRATIVO
195

Principio de impugnabilidad

La ley N° 19.880, se ha cuidado de consagrar expresamente

que todo acto administrativo, es susceptible de ser atacado ante la
propia Administración, lo que importa establecer el principio de
su impugnabilidad, la que se subentiende debe fundarse en una
ilegalidad.
El artículo 15 consigna lo siguiente:
"Todo acto administrativo es impugnable por el interesado median-
te los recursos administrativos de reposición y jerárquico, regula-
dos en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión
y de los demás recursos que establezcan leyes especiales" (inciso
primero).
"Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuan-
do determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o
produzcan indefensión" (inciso segundo).
"La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un
acto administrativo, podrá dictar por sí misma el acto de reempla-
zo" (inciso final).

Principio de transparencia y de publicidad

Sobre el particular, el artículo 16, establece lo que sigue:

"El procedimiento administrativo se realizará con transparencia,
de manera que permita y promueva el conocimiento, contenido y
fundamentos de las decisiones que se adopten en él" (inciso pri-
mero).
"En consecuencia, salvo las excepciones establecidas por la ley o
el reglamento, son públicos los actos administrativos de los órga-
nos de la Administración del Estado y los documentos que le sirvan
de sustento o complemento directo o esencial" (inciso segundo).
196 GERjMAN BOLOÑA KELLY

Es muy pertinente que la ley, haya consagrado el principio en

cuestión, puesto que uno de los medios más eficaces para luchar
contra las irregularidades administrativas y la corrupción, es justa-
mente la debida transparencia y publicidad de los actos adminis-
trativos, evitando toda forma de secreto administrativo -caldo de
cultivo de los peores flagelos, abusos y excesos de todo orden en el
aparato público- y una de las condictio sinne qua non de la vigen-
cia de un real Estado de Derecho.

8 1 . OBSERVACIÓN GENERAL

La ley N° 19.880, se ha preocupado de disponer una serie de

principios que deben servir de base al procedimiento administrati-
vo, sin embargo, como omisión notoria, no se ha cuidado de dis-
poner simultáneamente las sanciones efectivas que deben aplicar-
se en el evento de su vulneración, salvo en el caso del principio de
abstención en que su violación trae consigo la responsabilidad del
autor de la decisión, omisión grave que da paso a la discrecionali-
dad y a la arbitrariedad, y que no es infrecuente en materias de
derecho público.

8 2 . ELEMENTOS ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

a) Procedimiento escrito o electrónico

El inciso tercero del artículo 18 de la ley N° 19.880, dispone

que "todo el procedimiento administrativo deberá constar en un
expediente, escrito o electrónico, en el que se asentarán los docu-
mentos presentados por los interesados, por terceros y por otros
órganos públicos, con expresión de la fecha y hora de su recep-
EL ACTO ADMINISTRATIVO 197

ción, respetando su hora de ingreso. Asimismo, se incorporarán

las actuaciones y los documentos y resoluciones que el órgano
administrativo remita a los interesados, a terceros o a otros órga-
nos públicos y las notificaciones y comunicaciones a que éstas den
lugar, con expresión de la fecha y hora de su envío, en estricto
orden de ocurrencia o egreso". El inciso siguiente del mismo ar-
tículo 18, agrega que "además, deberá llevarse un registro actuali-
zado, escrito o electrónico, al que tendrán acceso permanente los
interesados, en el que consten las actuaciones señaladas en el inci-
so precedente, con indicación de la fecha y hora de su presenta-
ción, ocurrencia o envío".
"El procedimiento administrativo podrá realizarse a través de
técnicas y medios electrónicos. Los órganos de la Administración
procurarán proveerse de los medios compatibles para ello, ajus-
tándose al procedimiento regulado por las leyes" (artículo 19).

b) Interesados

El artículo 21 define a quienes debe considerarse tales.

"Se considerarán interesados en el procedimiento administrativo:
1. Quien lo promuevan como titulares de derechos o intereses indi-
viduales o colectivos.
2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos
que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se
adopte.
3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resul-
tar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento
en tanto no haya recaído resolución definitiva ".
"Los interesados podrán actuar por medio de apoderados, enten-
diéndose que éstos tienen todas las facultades necesarias para la
consecución del acto administrativo, salvo manifestación en con-
198 GERjMAN BOLOÑA KELLY

trario. El poder deberá constar en escritura pública o documento

privado suscrito ante notario. Se requerirá siempre de escritura
pública cuando el acto administrativo de que se trate produzca efec-
tos que exijan esa solemnidad" (artículo 22).
En cuanto a la capacidad para actuar, ella está reglamentada en
el artículo 20 que dice que "tendrán capacidad de actuar ante la
Administración, además de las personas que gocen de ella o la
ejerzan con arreglo a las normas generales, los menores de edad
para el ejercicio y defensa de aquellos de sus derechos e intereses
cuya actuación esté permitida por el ordenamiento jurídico-ad-
ministrativo sin la asistencia de la persona que ejerza la patria po-
testad, tutela o cúratela. Se exceptúa el supuesto de los menores
incapacitados, cuando la extensión de la incapacidad afecte al ejer-
cicio y defensa de los derechos o intereses de que se trate".

c) Plazos

"Los términos y plazos establecidos en esta u otras leyes obligan a

las autoridades y personal al servicio de la Administración en la
tramitación de los asuntos, así como los interesados en los mismos"
(artículo 23).
En el derecho francés prevalece una regla diferente en orden
a que los plazos concernientes a los actos administrativos son
solamente de carácter indicativo, de manera que el acto dictado
con posterioridad al vencimiento del plazo es válido, salvo que
se desprenda del texto legal o reglamentario que deba entenderse
que el plazo posee un carácter imperativo o de rigor (C.E., 29 de
marzo de 1957, Federación de los sindicatos de la leche, 222;
C.E., 17 de mayo de 1957, Simonet, 314). La jurisprudencia de la
Contraloría General de la República, en Chile, siguió esta misma
doctrina, por lo menos en la década de los sesenta y comienzos de
los setenta.
EL ACTO ADMINISTRATIVO
199

"Los plazos de días establecidos en esta ley son de días hábiles,

entendiéndose que son inhábiles los días sábados, los domingos y
los festivos" (artículo 25, inciso primero).
"Los plazos se computarán desde el día siguiente a aquél en que se
notifique o publique el acto de que se trate o se produzca su estima-
ción o desestimación en virtud del silencio administrativo. Si en el
mes de vencimiento no hubiere equivalente al día del mes en que
comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día
de aquel mes" (artículo 25, inciso segundo).
"Cuando el último día del plazo sea inhábil, éste se entenderá pro-
rrogado al primer día hábil siguiente" (artículo 25, inciso tercero).
En lo referente a la ampliación de los plazos, la ley dispone que "la
Administración, salvo disposición en contrario, podrá conceder, de
oficio o a petición de los interesados, una ampliación de los plazos
establecidos, que no excedan de la mitad de los mismos, si las cir-
cunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de
terceros" (artículo 26, inciso primero).
Asimismo que, "tanto la petición de los interesados como la deci-
sión sobre la ampliación, deberán producirse, en todo caso, antes
del vencimiento del plazo de que se trate " y que "en ningún caso
podrá ser objeto de ampliación un plazo ya vencido" (artículo 26,
incisos segundo y tercero respectivamente).
"El funcionario del organismo al que corresponde resolver, que re-
ciba una solicitud, documento o expediente, deberá hacerlo llegara
¡a oficina correspondiente a más tardar dentro de las 24 horas si-
guientes a su recepción " (artículo 24, inciso primero).
"Las providencias de mero trámite deberán dictarse por quien deba
hacerlo, dentro del plazo de 48 horas contado desde la recepción de
la solicitud, documento o expediente " (artículo 24, inciso segundo).
"Los informes, dictámenes u otras actuaciones similares, deberán
evacuarse dentro del plazo de 10 días, contado desde ¡a petición de
la diligencia" (artículo 24, inciso penúltimo).
200 GERjMAN BOLOÑA KELLY

"Las decisiones definitivas deberán expedirse dentro de los 20 días

siguientes, contados desde que, a petición del interesado, se certifi-
que que el acto se encuentra en estado de resolverse. La prolonga-
ción injustificada de la certificación dará origen a responsabilidad
administrativa" (artículo 24, inciso final).
"Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrati-
vo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha
en que se emita la decisión final" (artículo 27).

8 3 . DERECHOS DE LAS PERSONAS

"Las personas, en sus relaciones con la Administración, tienen de-

recho a:
a) Conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de
los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y
obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expe-
diente y la devolución de los originales, salvo que por mandato le-
gal o reglamentario éstos deban ser acompañados a los autos, a su
costa;
b) Identificar a las autoridades y al personal al servicio de la Admi-
nistración, bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimien-
tos;
c) Eximirse de presentar documentos que no correspondan al pro-
cedimiento, o que ya se encuentren en poder de la Administración;
d) Acceder a los actos administrativos y sus documentos, en los tér-
minos previstos en la ley;
e) Ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades y fun-
cionarios, que habrán de facilitarles el ejercicio de sus derechos y
el cumplimiento de sus obligaciones. Los actos de instrucción que
requieran la intervención de los interesados habrán de practicarse
en la forma que resulte más cómoda para ellos y sea compatible, en
EL ACTO ADMINISTRATIVO 201

la medida de lo posible, con sus obligaciones laborales o profesio-

nales;

f) Formular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase del

procedimiento anterior al trámite de audiencia que deberán ser te-
nidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta
de resolución;
g) Exigir, las responsabilidades de la Administración Pública y del
personal a su servicio, cuando así corresponda legalmente;
h) Obtener información acerca de los requisitos jurídicos o técnicos
que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuacio-
nes o solicitudes que se propongan realizar, e
i) Cualesquiera otros que les reconozcan la Constitución y las le-

8 4 . ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO

"El procedimiento administrativo consta de las siguientes etapas:

iniciación, instrucción y finalización" (artículo 18, inciso segun-
do).

Iniciación del procedimiento administrativo ordinario

La ley N° 19.880, regla la iniciación del procedimiento ordina-

rio en el párrafo segundo del capítulo segundo, relativo al procedi-
miento administrativo.
"Los procedimientos podrán iniciarse de oficio o a solicitud de per-
sona interesada " (artículo 28).
"Los procedimientos se iniciarán de oficio por propia iniciativa,
como consecuencia de una orden superior, a petición de otros órga-
nos o por denuncia " (artículo 29, inc. primero).
202 GERjMAN BOLOÑA KELLY

"Con anterioridad al acuerdo de iniciación, podrá el órgano com-

petente abrir un período de información previa con el fin de cono-
cer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de
iniciar el procedimiento" (artículo 29, inciso segundo).
El artículo 30, dispone, sobre el particular, las siguientes nor-
mas:
"En caso que el procedimiento se inicie a petición de parte intere-
sada, la solicitud que se formule deberá contener:
a) Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de su apoderado,
así como la identificación del medio preferente o del lugar que se
señale, para los efectos de las notificaciones.
b) Hechos, razones y peticiones en que consiste la solicitud.
c) Lugar y fecha.
d) Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su vo-
luntad expresada por cualquier medio habilitado.
e) Órgano administrativo al que se dirige
"Cuando las pretensiones correspondientes a una pluralidad de
personas, tengan un contenido y fundamento idéntico o sustancial-
mente similar, podrán ser formuladas en una única solicitud, salvo
que las normas reguladoras de los procedimientos específicos dis-
pongan otra cosa ".
"De las solicitudes, comunicaciones y escritos que presenten los
interesados en las oficinas de la Administración, podrán éstos exi-
gir el correspondiente recibo que acredite la fecha de presentación,
admitiéndose como tal una copia en la que figura la fecha de pre-
sentación anotada por la oficina ".
"La Administración deberá establecer formularios de solicitudes,
cuando se trate de procedimientos que impliquen la resolución nu-
merosa de una serie de procedimientos. Los formularios menciona-
dos estarán a disposición de los ciudadanos en las dependencias
administrativas ".
EL ACTO ADMINISTRATIVO 203

"Los solicitantes podrán acompañar los documentos que estimen

convenientes para precisar o completar los datos del formulario,
los cuales deberán ser admitidos y tenidos en cuenta por el órgano
al que se dirijan ".
El artículo 31, complementa las reglas anteriores, prescri-
biendo:
"Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos señalados en
el artículo precedente y los exigidos, en su caso, por la legislación
específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un pla-
zo de cinco días, subsane la falta o acompañe los documentos res-
pectivos, con indicación de que, si así no lo hiciere, se le tendrá por
desistido de su petición. En los procedimientos iniciados a solicitud
de los interesados, el órgano competente podrá recabar del solici-
tante la modificación o mejora voluntarias de los términos de aqué-
lla. De ello se levantará acta sucinta, que se incorporará al proce-
dimiento ".
Llama de nuevo la atención la falta de precisión técnica en la
redacción de la disposición en cuestión. Obviamente en vez de
referirse a la palabra "indicación", debió emplearse el término le-
gal de "apercibimiento".
El artículo 32 siguiente, reglamenta las medidas provisionales
que la autoridad puede dictar una vez iniciado el procedimiento:
"Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo podrá adop-
tar, de oficio o a petición de parte, las medidas provisionales que
estime oportunas para asegurar la eficacia de la decisión que pu-
diera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello ".
"Sin embargo, antes de la iniciación del procedimiento administra-
tivo, el órgano competente, de oficio o a petición de parte, en los
casos de urgencia y para la protección provisional de los intereses
implicados, podrá adoptar las medidas correspondientes. Estas
medidas provisionales deberán ser confirmadas, modificadas o le-
vantadas en la iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse
204 GERjMAN BOLOÑA KELLY

dentro de los quince días siguientes a su adopción, el cual podrá ser

objeto del recurso que proceda ".
"En todo caso, las medidas a que se refiere el inciso anterior, que-
darán sin efecto si no se inicia el procedimiento en dicho plazo, o
cuando la decisión de iniciación no contenga un pronunciamiento
expreso acerca de las mismas ".
"No se podrán adoptar medidas provisionales que puedan causar
perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados, o que
impliquen violación de derechos amparados por las leyes".
"Las medidas provisionales podrán ser alzadas o modificadas du-
rante la tramitación del procedimiento, de oficio o a petición de
parte, en virtud de circunstancias sobrevinientes o que no pudieron
ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción ".
"En todo caso, las medidas de que trata este artículo, se extingui-
rán con la eficacia de la resolución administrativa que ponga fin al
procedimiento administrativo ".
El art. 33, se refiere a la acumulación de procedimientos admi-
nistrativos, prescribiendo que "el órgano administrativo que inicie
o tramite un procedimiento, cualquiera que haya sido la forma de
su iniciación, podrá disponer su acumulación a otros más antiguos
con los que guarde identidad sustancial o íntima conexión, o su
desacumulación. Contra esta resolución no procederá recurso al-
guno".
Debe entenderse por "identidad sustancial", una comunidad
de interesados, causa de pedir y objeto pedido, y "por íntima co-
nexión", una relación directa de causa a efecto, entre los expe-
dientes.

Instrucción del procedimiento administrativo ordinario

Esta materia está tratada en el párrafo tercero del capítulo II,

arts. 34 al 39, y que reglamentan los actos de instrucción, prue-
EL ACTO ADMINISTRATIVO 205

ba, momento de la prueba, informes y su valor, e información pú-

blica.
"Los actos de instrucción son aquellos necesarios para la determi-
nación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los
cuales debe pronunciarse el acto" (artículo 34, inciso primero).

"Se realizarán de oficio por el órgano que tramite el procedimiento,

sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer aquellas
actuaciones que requieran su intervención, o constituyan trámites
legal o reglamentariamente establecidos" (artículo 34, inciso se-
gundo).
"Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento, po-
drán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en dere-
cho, apreciándose en conciencia " (artículo 35, inciso primero).
"Cuando a la Administración, no le consten los hechos alegados
por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, el
instructor del mismo ordenará la apertura de un período de prueba,
por un plazo no superior a treinta días ni inferiora diez, a fin de que
puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes" (artículo 35, inciso
segundo).
"El instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las prue-
bas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente
improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada " (ar-
tículo 35, inciso final).
"La Administración comunicará a los interesados, con la suficiente
antelación, el inicio de las actuaciones necesarias para la realiza-
ción de las pruebas que hayan sido admitidas" (artículo 36, inciso
primero).
"En la notificación que consignará el lugar, fecha y hora en que se
practicará la prueba, con la advertencia, en su caso, de que el inte-
resado puede nombrar peritos para que lo asistan " (artículo 36,
inciso final).
206 GERjMAN BOLOÑA KELLY

"Para los efectos de la resolución del procedimiento, se solicitarán

aquellos informes que señalen las disposiciones legales, y los que
se juzguen necesarios para resolver, citándose el precepto que los
exija o fundamentando, en su caso, la conveniencia de requerirlos"
(artículo 37).
"Salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facul-
tativos y no vinculantes" (artículo 38, inciso primero).
"Si el informe debiera ser emitido por un órgano de la Administra-
ción distinto del que tramita el procedimiento en orden a expresar
el punto de vista correspondiente a sus competencias respectivas, y
transcurriera el plazo sin que aquél, se hubiera evacuado, se po-
drán proseguir las actuaciones" (artículo 38, inciso final).
"El órgano al que corresponda la resolución del procedimiento,
cuando la naturaleza de éste lo requiera, podrá ordenar un período
de información pública" (artículo 39, inciso primero).
"Para tales efectos, se anunciará en el Diario Oficial o en un dia-
rio de circulación nacional, a fin de que cualquier persona pueda
examinar el procedimiento, o la parte del mismo que se indique"
(artículo 39, inciso segundo).
"El anuncio señalará el lugar de exhibición y determinará el plazo
para formular observaciones, que en ningún caso podrá ser infe-
rior a diez días" (artículo 39, inciso tercero).
"La falta de actuación en este trámite, no impedirá a los interesa-
dos interponer los recursos procedentes contra la resolución defini-
tiva del procedimiento" (artículo 39, inciso penúltimo).
"La actuación en el trámite de información pública no otorga, por
sí misma, ¡a condición de interesado. En todo caso, la Administra-
ción otorgará una respuesta razonable, en lo pertinente, que podrá
ser común para todas aquellas observaciones que planteen cuestio-
nes sustancialmente iguales" (artículo 39, inciso final).
EL ACTO ADMINISTRATIVO 207

Finalización del procedimiento administrativo ordinario

La ley N° 19.880, reglamenta la finalización del procedimien-

to administrativo ordinario, en el párrafo cuarto del capítulo II,
arts. 4 0 , 4 1 , 4 2 , 4 3 y 44, sobre la base de las siguientes reglas:
"Pondrán término al procedimiento la resolución final, el desisti-
miento, la declaración de abandono y la renuncia al derecho en que
se funde la solicitud, cuando tal renuncia no esté prohibida por el
ordenamiento jurídico. También producirá la terminación del pro-
cedimiento la imposibilidad material de continuarlo por causas
sobrevinientes. La resolución que se dicte deberá ser fundada en
todo caso" (artículo 40).
"La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá las cues-
tiones planteadas por los interesados" (artículo 41, inciso prime-
ro).
"Cuando en la elaboración de la resolución final se adviertan
cuestiones conexas, ellas serán puestas en conocimiento de tos in-
teresados, quienes dispondrán de un plazo de quince días para
formular las alegaciones que estimen pertinentes y aportar, en su
caso, medios de prueba. Transcurrido ese plazo el órgano compe-
tente decidirá sobre ellas en la resolución final" (artículo 41, inc.
segundo).
"En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la
resolución deberá ajustarse a las peticiones formuladas por éste,
sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin per-
juicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un
nuevo procedimiento, si fuere procedente" (artículo 41, inciso ter-
cero).
"Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Ex-
presarán, además, los recursos que contra la misma procedan, ór-
gano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse
y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados pite-
208 GERjMAN BOLOÑA KELLY

dan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno" (artículo 41,

inciso cuarto).
"En ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver so
pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos le-
gales aplicables al caso, aunque podrá resolver la inadmisibilidad
de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el
ordenamiento jurídico o manifiestamente carentes de fundamento"
(art. 41, inc. quinto).
"La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a
la resolución cuando se incorporen al texto de la misma" (ait. 41,
inc. final).
"Todo interesado podrá desistirse de su solicitud o, cuando ello no
esté prohibido por el ordenamiento jurídico, renunciar a sus dere-
chos " (art. 42, inciso primero).
"Si el escrito de iniciación se hubiera formulado por dos o más
interesados, el desistimiento o la renuncia sólo afectará a aquéllos
que la hubiesen formulado" (artículo 42, inciso penúltimo).
"Tanto el desistimiento como la renuncia podrán hacerse por cual-
quier medio que permita su constancia" (artículo 42, inciso final).
"Cuando por la inactividad de un interesado se produzca por más
de treinta días la paralización del procedimiento iniciado por él, la
Administración le advertirá que si no efectúa las diligencias de su
cargo en el plazo de siete días, declarará el abandono de ese proce-
dimiento" (artículo 43, inc. primero).
"Transcurrido el plazo señalado precedentemente sin que el parti-
cular requerido realice las actividades necesarias para reanudar la
tramitación, la Administración declarará abandonado el procedi-
miento y ordenará su archivo, notificándoselo al interesado" (ar-
tículo 43. inciso penúltimo).
"El abandono no producirá por sí solo la prescripción de las accio-
nes del particular o de la Administración. En todo caso, los proce-
EL ACTO ADMINISTRATIVO
209

dimientos abandonados no interrumpirán el plazo de prescripción "

(artículo 43, inciso final).
"La Administración podrá no declarar el abandono, cuando la cues-
tión suscitada afecte al interés general o fuera conveniente conti-
nuarla para su definición y esclarecimiento " (artículo 44).

8 5 . PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE URGENCIA

Se puede definir el procedimiento de urgencia como aquel que

procede por razones de interés general, de oficio o a petición de
parte y que trae consigo el efecto de reducir los plazos a la mitad,
salvo los relativos a la interposición de la petición o recursos.
La regla prevista en el inciso primero del artículo 63, precep-
túa que "cuando razones de interés público lo aconsejen, se podrá
ordenar, de oficio o a petición del interesado, que al procedimiento
se le aplique la tramitación de urgencia".
A continuación, el inciso siguiente del mismo artículo 63, dis-
pone que "en tales circunstancias, los plazos establecidos para el
procedimiento ordinario se reducirán a la mitad, salvo los relati-
vos a la presentación de solicitudes y recursos".
"No cabrá recurso alguno en contra de la decisión que ordene
la aplicación de la tramitación de urgencia al procedimiento" (ar-
tículo 63, inciso final).

8 6 . SILENCIO ADMINISTRATIVO

La ley N° 19.880 se ha preocupado de prever las consecuen-

cias jurídicas que apareja el silencio de la autoridad administrati-
va, frente a una solicitud formulada por un particular, distinguien-
do entre el silencio positivo y el silencio negativo.
 GERjMAN BOLOÑA KELLY
210

Silencio positivo

"Transcurrido el plazo legal para resolver acerca de una solicitud

que haya originado un procedimiento, sin que la Administración
se pronuncie sobre ella, el interesado podrá denunciar el incum-
plimiento de dicho plazo ante la autoridad que debía resolver el
asunto, requiriéndole una decisión acerca de su solicitud. Dicha
autoridad deberá otorgar recibo de ¡a denuncia, con expresión de
su fecha y elevar copia de ella a su superior jerárquico dentro del
plazo de 24 horas" (art. 64, inc. primero).
"Si la autoridad que debía resolver el asunto no se pronuncia en el
plazo de cinco días contados desde la recepción de la denuncia, la
solicitud del interesado se entenderá aceptada " (art. 64, inc. segun-
do).
"En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que
se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo
legal. Dicho certificado será expedido sin más trámite " (art. 64, inc.
tercero).
Cabe anotar que esta norma es aplicable tanto al procedimien-
to ordinario como al procedimiento de urgencia, puesto que no
distingue entre ambos y donde la ley no distingue, no es lícito ha-
cerlo al intérprete.

Silencio negativo

"Se entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro

del plazo legal cuando ella afecte al patrimonio fiscal. Lo mismo se
aplicará en los casos en que la Administración actúe de oficio, cuan-
do deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos
administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna persona el
derecho de petición consagrado en el numeral 14 del artículo 19 de
la Constitución Política" (artículo 65, inciso primero).
EL ACTO ADMINISTRATIVO 211

La disposición en cuestión, aminora en demasía -notoriamen-

te- las consecuencias jurídicas positivas establecidas para el silen-
cio de la autoridad. No está claro que una excepción justificada
sería la que atañe al patrimonio fiscal, pero tampoco surge certeza
alguna en cuanto a las restantes, ya que, por una parte, la impugna-
ción o revisión de un acto administrativo, tiende a asegurar, en
principio, la vigencia del Régimen de Estado de Derecho y, por
otra parte, no se ve razón alguna para establecer otra excepción en
cuanto al ejercicio del derecho constitucional de petición. La ex-
cepción relativa a la acción administrativa de oficio, creemos que
obedece a un claro error y está demás, por cuanto la institución del
silencio administrativo obedece a una solicitud del particular y no
cuando la Administración actúa espontáneamente. En verdad, a
nuestro juicio, tal como ha sido concebida por el legislador, cree-
mos que la reglamentación del silencio administrativo está más
inspirada por propósitos efectistas y demagógicos que por un real
y serio interés de dinamizar la actividad administrativa y proteger
mejor los intereses de los administrados.

Disposición final

"Los actos administrativos que concluyan por aplicación de las

disposiciones de los artículos precedentes, tendrán los mismos efec-
tos que aquéllos que culminaren con una resolución expresa de la
Administración, desde la fecha de la certificación respectiva" (ar-
tículo 66).
 CAPÍTULO SEGUNDO
LA EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

8 7 . GENERALIDADES

Existe un acto administrativo y es válido a partir del momento

en que se agota el procedimiento administrativo, dictándose la re-
solución o decisión correspondiente. Sin embargo, ello no signifi-
ca que haya un acto administrativo eficaz; esto es, productor de
derechos y obligaciones y que exista una norma jurídica vigente.
Desde este punto de vista, la eficacia del acto administrativo mira
a su entrada en vigor y a su oponibilidad, tanto respecto de los
administrados como de la propia Administración.
Un principio general de derecho, consagra que la eficacia del
acto administrativo está subordinada a la realización de un me-
canismo de publicidad, ya sea la notificación, ya sea la publica-
ción del acto o medida, principio que ha sido previsto por la ley
N° 19.880, artículo 51, inciso final, que dispone que "los decre-
tos y las resoluciones producirán efectos jurídicos desde su no-
tificación o publicación, según sean de contenido individual o
general".
Estas ideas que nos parecen tan simples y claras, adolecen de
vacíos e imperfecciones en un sistema jurídico tan avanzado como
214 GERjMAN BOLOÑA KELLY

el derecho administrativo francés, por lo menos, a nivel de ciertos

autores, que confunden la validez del acto administrativo, con su
eficacia. La jurisprudencia del Consejo de Estado distingue sabia-
mente entre ambos conceptos; es decir, entre la entrada en aplica-
ción del acto administrativo; esto es, su eficacia, con su existencia,
validez, emisión o producción, de manera que la autoridad no
puede aplicar el acto existente y elaborado, hacerlo eficaz, sin re-
currir a un mecanismo publicitario. En el affaire Syndicat national
des chemins de fer (C.E., 18 de julio de 1913, S., 1914, 3), se
juzgó legal y válida una decisión que convocó para un período
militar a obreros ferroviarios en huelga, a pesar de que el decreto
convocatorio no había sido publicado, sin perjuicio que los intere-
sados no estaban obligados a obedecer a la convocatoria sino des-
de la publicación de la medida. Sin embargo, a nivel de la cátedra,
nos encontramos con la opinión de Monsieur de Laubadére que
confunde la emisión del acto administrativo, su existencia y vali-
dez, con su entrada en vigor y aplicación, su eficacia, aunque a
renglón seguido repara en parte la incongruencia, consignando
que el acto emitido no es oponible a los administrados, sino desde
el día en que es puesto en conocimiento de ellos, a través de un
procedimiento de publicación (obra citada, p. 267).

La ley chilena, como se ha señalado, aprehende con precisión

la noción de la eficacia del acto administrativo, en el artículo 51,
inciso final. En este mismo orden de ideas, el inciso primero del
artículo 45 de la ley N° 19.880, dispone que "los actos administra-
tivos de efectos individuales deberán ser notificados a los interesa-
dos, conteniendo su texto íntegro", subordinando la eficacia de las
medidas particulares a su notificación. Por su parte, el ar-
tículo 48, prescribe el procedimiento de la publicación, en es-
pecial, para los actos de general aplicación o que afecten a un
número indeterminado de personas y otros que determina.
EL ACTO ADMINISTRATIVO 215

8 7 . 1 . NOTIFICACIÓN

"Los actos administrativos de efectos individuales, deberán ser no-

tificados a los interesados conteniendo su texto íntegro" (artículo
45, inciso primero).
"Las notificaciones deberán practicarse, a más tardar, en los cinco
días siguientes a aquél en que ha quedado totalmente tramitado el
acto administrativo " (artículo 45, inciso segundo).
" No obstante lo anterior, los actos administrativos que afectaren a
personas cuyo paradero fuere ignorado, deberán publicarse en el
Diario Oficial" (artículo 45, inciso final).
"Las notificaciones se harán por escrito, mediante carta certifica-
da dirigida al domicilio que el interesado hubiere designado en su
primera presentación o con posterioridad" (artículo 46, inciso pri-
mero).
"Las notificaciones por carta certificada se entenderán practica-
das a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de
Correos que corresponda" (artículo 46, inciso segundo).
"Las notificaciones podrán, también, hacerse de modo personal por
medio de un empleado del órgano correspondiente, quien dejará
copia íntegra del acto o resolución que se notifica en el domicilio
del interesado, dejando constancia de tal hecho" (artículo 46, inci-
so tercero).
"Asimismo, las notificaciones podrán hacerse en la oficina o servi-
cio de la Administración, si el interesado se apersonare a recibirla,
firmando en el expediente la debida recepción. Si el interesado re-
quiriere copia del acto o resolución que se le notifica, se le dará sin
más trámite en el mismo momento" (artículo 46, inciso final).
"Aun cuando no hubiere sido practicada notificación alguna, o la
que existiere fuere viciada, se entenderá el acto debidamente notifi-
cado si el interesado a quien afectare. hiciere c ualquier gestión en
216 GERjMAN BOLOÑA KELLY

el procedimiento, con posterioridad al acto, que suponga necesa-

riamente su conocimiento, sin haber reclamado previamente su fal-
ta o nulidad" (artículo 47).

8 8 . PUBLICACIÓN

"Deberán publicarse en el Diario Oficial los siguientes actos admi-

nistrativos:
a) Los que contengan normas de general aplicación o que miren al
interés general;
b) Los que interesen a un número indeterminado de personas;
c) Los que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, de
conformidad a lo establecido en el artículo 45;
d) Los que ordenare publicar el Presidente de la República; y
e) Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente
este trámite
"Tratándose de los actos a que se refiere la letra c), la publicación
deberá efectuarse los días 1° ó 15 de cada mes o al día siguiente, si
fuese inhábil" (artículo 48).
"Los actos publicados en el Diario Oficial se tendrán como au-
ténticos y oficialmente notificados, obligando desde esa fecha a su
íntegro y cabal cumplimiento, salvo que se establecieren reglas di-
ferentes sobre la fecha en que haya de entrar en vigencia" (artícu-
lo 49).

8 9 . LA EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y LA ADMINISTRACIÓN

Según el tenor literal de los artículos 45 y siguientes, se deduce

que las reglas previstas en ellos se aplican tanto respecto de los
administrados como de la propia Administración. Si bien podría
EL ACTO ADMINISTRATIVO 217

estimarse que la Administración no podría ignorar sus propios ac-

tos, aunque no hayan sido materia de publicidad y, por lo tanto,
obligada a su cumplimiento, lo cierto es que las disposiciones le-
gales en cuestión, no formulan ninguna excepción a su ámbito de
aplicación, más aún, según los artículos 6o y T del Código Civil,
un acto jurídico como la ley, no produce efectos para nadie sino
desde su inserción en el Diario Oficial.
En Francia, no obstante que para algunos autores, el acto ad-
ministrativo no publicado, ligaría a la Administración, que no pue-
de ignorar la ley ni a fortiori sus propios actos (De Laubadére,
obra citada, p. 269), la jurisprudencia del Consejo de Estado acep-
ta ese predicamento únicamente para los actos individuales que
obligan a la Administración desde el momento de su firma, no
para los actos reglamentarios que sólo generan derechos a los ad-
ministrados desde su publicación.
 CAPÍTULO TERCERO
LA EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

9 0 . IDEAS PRELIMINARES

Normalmente, el acto administrativo, sea de orden reglamen-

tario, sea de índole particular o individual, genera obligaciones
para los administrados y particulares.
Uno de los privilegios o poderes específicos que posee la
Administración a este respecto y que constituye una de sus carac-
terísticas esenciales, en los derechos de tipo romanista, es la
ejecutoriedad de sus decisiones; esto es, la atribución de la autori-
dad, de proceder unilateral y materialmente a dar ejecución a sus
resoluciones, en el evento de la reticencia del afectado.
Las vías o procedimientos contemplados al efecto son, en lí-
neas generales, en el derecho chileno, las sanciones, el cumpli-
miento por vía administrativa y el cumplimiento por vía judicial.

9 1 . SANCIONES

Las sanciones destinadas a castigar la inejecución del acto ad-

ministrativo, pueden ser de dos tipos: sanciones penales y sancio-
nes administrativas.
220 GERjMAN BOLOÑA KELLY

Sanciones penales

En casos determinados, la desobediencia del acto adminis-

trativo es reprimida penalmente por la ley, lo que incumbe a los
jueces.
Por ejemplo, el artículo 495 del Código Penal castiga con pri-
sión en sus grados mínimo a medio conmutable en multa en dine-
ro: Io El que contraviniere a las reglas que la autoridad dictare
para conservar el orden público o evitar que se altere, salvo que el
hecho constituya crimen o simple delito. 2o El que por quebrantar
los reglamentos sobre espectáculos públicos ocasionare algún des-
orden. 3o El subordinado del orden civil que faltare el respeto y
sumisión debidos a sus jefes o superiores. Por su parte, el artículo
496 de! mismo texto, dispone en su N° 1, que sufrirán la pena de
prisión en su grado mínimo conmutable en multa en dinero, el que
faltare a la obediencia debida a la autoridad dejando de cumplir las
órdenes particulares que ésta le diere, en todos aquellos casos en
que la desobediencia no tenga señalada mayor pena por este Códi-
go o por leyes especiales. La Ley Orgánica Constitucional de Mu-
nicipalidades N° 18.695, dispone en su artículo 12, inciso segun-
do, que las ordenanzas son normas generales y obligatorias aplica-
bles a la comunidad y que en ellas podrán establecerse multas para
los infractores, no superiores a cinco unidades tributarias mensua-
les, aplicadas por los juzgados de policía local. V. gr., las ordenan-
zas sobre planificación y regulación urbana, construcciones y ur-
banización, programas y planes de inversión, etc.
A este respecto, cabe recordar que en Chile, las sanciones a las
infracciones a la Ordenanza del Tránsito, si bien son de orden pe-
nal y aplicadas por los Jueces de Policía Local, responden al in-
cumplimiento no de actos administrativos, sino de la ley. En Fran-
cia, son el castigo a la infracción del Código de la Ruta -texto
legal-, pero establecido por la autoridad administrativa.
EL ACTO ADMINISTRATIVO
221

Sanciones administrativas

Las sanciones administrativas, se distinguen por punir la

inejecución de medidas administrativas y ser dispuestas por la au-
toridad administrativa en conformidad a la ley o un reglamento.
Las sanciones administrativas, pueden tener su origen tanto en
la ley como en textos reglamentarios y son aplicadas por la autori-
dad administrativa, en tanto las sanciones penales, no pueden te-
ner estar establecidas sino en la ley, y son aplicadas por el juez. En
todo caso, ambas derivan del incumplimiento de medidas admi-
nistrativas.
El caso típico de sanciones administrativas, está representado
por las sanciones disciplinarias que pueden recaer sobre los fun-
cionarios públicos por el incumplimiento de sus deberes. El ar-
tículo 116 del Estatuto Administrativo para el personal civil de la
Administración Pública, fijado por la ley N° 18.834 de 1994, dis-
pone que "los funcionarios podrán ser objeto de las siguientes
medidas disciplinarias: a) censura; b) multa, y c) destitución. Otro
caso de sanciones administrativas, lo es el del artículo 36 del de-
creto supremo N° 404, de 20 de febrero de 1984, que fija el Regla-
mento de Estupefacientes, que prescribe que "la infracción a las
disposiciones del presente reglamento, será sancionada por la au-
toridad sanitaria competente en la forma y con arreglo a los proce-
dimientos previstos en el Libro X del Código Sanitario, sin perjui-
cio de la responsabilidad penal que pudiera derivar del mismo he-
cho y de lo establecido en el artículo 3o de la ley N° 18.164".

9 2 . CUMPLIMIENTO POR VÍA ADMINISTRATIVA

Son nociones fundamentales del derecho público administrati-

vo el de que el acto administrativo, por ser una manifestación de
222 GERjMAN BOLOÑA KELLY

las potestades unilaterales de la autoridad y en ultimo término, de

los poderes soberanos que corresponden a los órganos estatales,
goza de una presunción de legitimidad, lo que, a nivel de su cum-
plimiento, se traduce en el privilegio de la ejecución de oficio o
ejecutoriedad, de que dispone la autoridad.
En el derecho francés, se habla de los privilegios del previo
(privilége du préleable) y de ejecución de oficio. El primero per-
mite a la autoridad, dictar decisiones ejecutorias, que imponen
obligaciones, preferentemente, sobre los particulares, lo que ope-
ra, por ejemplo, en el caso del cobro de los créditos del Estado,
provenientes especialmente de las cargas tributarias. El segundo,
consiste en la facultad de la administración de proceder direc-
tamente, ella misma, al cumplimiento de las decisiones ejecu-
torias adoptadas, lo que tiene lugar esencialmente en tres situa-
ciones: autorización legal, inexistencia de otra vía de derecho y
urgencia.
En el derecho chileno, la ley N° 19.880 ha reglamentado ex-
presamente la ejecución administrativa del acto administrativo en
el párrafo 3o del capítulo III, específicamente en los artículos 50 y
51, inc. I o .
En primer término, toda acción material de cumplimiento de la
Administración, requiere perentoriamente un título o causa que no
puede ser otro que un acto administrativo. En efecto, el artículo
50, inciso primero, preceptúa que "la Administración Pública no
iniciará ninguna actuación material de ejecución de resoluciones
que limite derechos de los particulares sin que previamente haya
sido adoptada la resolución que le sirve de fundamento jurídico".
En este sentido, no puede haber ejecución administrativa de oficio
legítima, sino en la medida que ella esté dirigida a materializar una
decisión administrativa.
La ley impone para la validez del cumplimiento, que "el órga-
no que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará
EL ACTO ADMINISTRATIVO 223

obligado a notificar al particular interesado la resolución que auto-

rice la actuación administrativa" (artículo 50, inciso final).
Por otra parte, la ley enmarca el principio de ejecutoriedad en
un ámbito amplio, pero no ilimitado, al decir que "los actos de la
Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo causan
inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una dis-
posición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autoriza-
ción superior" (artículo 51, inciso primero). En relación con esta
norma, caben dos observaciones. Una, que la norma prohibitiva
puede ser de orden legal o reglamentario, pues la ley no distingue.
Otra, que el acápite final no se justifica, puesto que el privilegio de
ejecutoriedad es propio del acto administrativo definitivo, y no del
que está en curso de adopción y si un determinado acto requiere
aprobación de autoridad superior, ello significa que no hay todavía
acto definitivo.

9 3 . CUMPLIMIENTO POR VÍA JUDICIAL

La tercera vía abierta a la Administración para obtener el cum-

plimiento de sus resoluciones, es el ejercicio de las acciones civi-
les ante los tribunales ordinarios de Justicia. Ella no está prevista
en la ley N° 19.880, pero se desprende de las reglas generales del
Código de Procedimiento Civil, en particular, del artículo 748 re-
lativo a los juicios de hacienda, que son aquellos "en que tenga
interés el Fisco".
Normalmente, la acción civil será una acción ordinaria o una
acción ejecutiva y su ejercicio tendrá lugar toda vez que la ejecu-
ción de oficio esté prohibida por un texto legal, o que razones de
hecho impidan su uso, por ejemplo, en el caso de la expulsión de
particulares que ocupen sin título bienes nacionales de uso público
y, más generalmente, en el evento de deudas insolutas en favor del
Estado, cuyo pago exija el embargo y la realización de especies.
 CAPÍTULO CUARTO
EL CONTROL DEL ACTO ADMINISTRATIVO

9 4 . GENERALIDADES

Que el acto administrativo debe someterse a la regla de dere-

cho expresada en el régimen jurídico normal o en regímenes jurí-
dicos especiales, plantea-lógicamente- la cuestión del control del
acto administrativo, porque la obediencia a la ley presenta un al-
cance concreto, en tanto existan procedimientos destinados a veri-
ficar la conformidad entre la acción administrativa y el derecho,
que impidan los actos ilegales de la autoridad administrativa.
El control del acto administrativo - e n función de la regla de
derecho- descansa en el derecho administrativo chileno, en los
mecanismos de control administrativo y jurisdiccional, y en los
procedimientos fiscalizadores del Congreso Nacional.
El mecanismo esencial de revisión del acto administrativo, de
acuerdo a los rasgos fundamentales del derecho administrativo
chileno, corresponde a los Tribunales Ordinarios de Justicia. El
control del acto administrativo realizado por la misma Adminis-
tración, incluyendo el de la Contraloría General de la República,
ofrece un carácter de cierta complejidad, y un interés práctico se-
guro. El estudio integral del control del acto administrativo, exige
226 GERjMAN BOLOÑA KELLY

considerar también otras formas de revisión, como el control par-

lamentario.
El artículo 2o de la Ley O.C. N° 18.575, dispone que "los órga-
nos de la Administración del Estado someterán su acción a la Cons-
titución y a las leyes [...] Todo abuso o exceso en el ejercicio
de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspon-
dientes".

9 5 . PLAN

El análisis del control del acto administrativo, debe compren-

der, primero, el examen de los principios y reglas relativos al con-
trol administrativo del acto administrativo; segundo, el estudio del
control jurisdiccional del acto administrativo, en último término,
la descripción de los rasgos principales de la fiscalización parla-
mentaria del acto administrativo.

9 6 . EL CONTROL ADMINISTRATIVO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El control administrativo del acto administrativo, consiste en

la revisión de la medida en razón de una supuesta ilegalidad, ejer-
cida por la misma Administración, de oficio, o en virtud de un
recurso del interesado (art. 19, N° 14 de la C.P. y arts. 8o y 10 de la
Ley O.C. N° 18.575). Por intermedio de esta fiscalización, la pro-
pia autoridad, verifica la manera cómo la acción administrativa es
cumplida por los agentes encargados de su ejercicio, aunque el
acto haya sido tomado razón por la Contraloría General (dictáme-
nes N°s. 92.080 de 1971, 17.999 de 1990, etc.).
Existen tres tipos de control administrativo en el derecho ad-
ministrativo chileno: el autocontrol, el control jerárquico y el que
tiene a su cargo la Contraloría General de la República.
EL ACTO ADMINISTRATIVO 227

9 7 . EL AUTOCONTROL ADMINISTRATIVO
DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Si se considera el problema según un alcance amplio, todos los

mecanismos de control administrativo se vinculan por el hecho
de consistir en formas de autocontrol. En todos los casos, es la
Administración, concebida, como una estructura orgánica de po-
testades públicas, quien, volcada a la actividad de sus órganos,
realiza una misión de supervigilancia. Sin embargo, estricta-
mente, se puede reservar la expresión de autocontrol a la super-
vigilancia que cumple la autoridad que ha dictado la resolución,
sobre su propio acto. Técnica y prácticamente, el procedimiento
del autocontrol posee una utilidad evidente. Ella presenta caracte-
res jurídicos definidos y constituye un medio efectivo de revisión
del acto administrativo.
El autocontrol administrativo del acto administrativo puede
ejercerse de oficio, o en virtud de un recurso de reposición inter-
puesto por el interesado.

9 8 . EL AUTOCONTROL ADMINISTRATIVO DE OFICIO

DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Las autoridades administrativas, el Presidente de la República,

los Ministros y Subsecretarios, los Jefes de Servicio, los Intenden-
tes Regionales, los Gobernadores, los Alcaldes, etc., detentan el
derecho y también el deber de revisar y reexaminar las decisiones
que han adoptado, espontáneamente, sin esperar la interposición
de recursos por los interesados, asegurando la vigencia del Régi-
men del Estado de Derecho.
El autocontrol administrativo de oficio del acto administrativo,
puede traducirse en la confirmación de la decisión, en la medida
228 GERjMAN BOLOÑA KELLY

en que la autoridad considera que ta medida adoptada cumple con

las exigencias prescritas por la ley, o bien, en el retiro o modifica-
ción del acto.
Conviene destacar que en el caso de actos administrativos deri-
vados del ejercicio de condiciones regladas, la aplicación de los
mecanismos del autocontrol administrativo de oficio, debe traer
consigo, necesariamente, el retiro del acto administrativo, si éste
ha infringido el ordenamiento jurídico y, en especial, si ha habido
un cambio en las circunstancias relativas a los motivos del acto; y,
en general, si los motivos de su adopción desaparecen o han muta-
do de significación o carácter. Al contrario, la autoridad adminis-
trativa no puede retirar el acto, si la situación condicionante de su
adopción, subsiste.
El mecanismo del autocontrol administrativo de oficio, puede
traducirse o no en la adopción de un nuevo acto. Si el autor del
acto administrativo lo confirma, tal medida puede ofrecer un ca-
rácter expreso o tácito; pero si el autor decide, como consecuencia
del autocontrol, modificar o retirar el acto primitivamente adopta-
do por él, habrá un nuevo acto, el cual como el anterior, no gozará
de la autoridad de la cosa juzgada, ya que puede ser impugnado
ante los tribunales judiciales, a diferencia del acto jurisdiccional,
-que goza de la autoridad de la cosa juzgada-, sin perjuicio de
tener el carácter de firme para la propia autoridad después de dos
años de notificado o publicado, según el art. 53, inc. Io de la ley
N° 19.880 (ver supraN 0 101).
La ley N° 19.880, reglamenta la revisión de oficio de la Admi-
nistración, en el párrafo cuarto del capítulo IV, sobre revisión de
los actos administrativos, en los arts. 61 y 62.
"Los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano
que los hubiere dictado.
La revocación no procederá en los siguientes casos:
EL ACTO ADMINISTRATIVO
229

a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de dere-

chos adquiridos legítimamente;
b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma
de extinción de los actos, o
c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impi-
da que sean dejados sin efecto" (artículo 61).
La redacción de este artículo no es de las más precisas. El le-
gislador omitió decir que la revocación del acto administrativo,
proviene esencialmente de su ilegalidad, aun cuando ello se de-
duciría de la regla prevista en la letra a), pero solamente en el
marco de los actos declarativos o creadores de derecho y de la
regla prevista en la letra c). Asimismo omitió toda referencia
expresa a que el acto administrativo legal puede ser también re-
vocado por conveniencia y oportunidad, en la medida de no ser
creador de derechos - n o obstante que podría sostenerse que
ello está implícitamente contenido en sus términos-. Por último,
cuesta encontrar un alcance concreto a la regla de la letra b),
puesto que si bien es posible imaginarse en teoría que la ley es-
tablezca otra forma de extinción del acto administrativo, todo
acto administrativo es básicamente susceptible de revocación por
la autoridad que lo emitió, ya sea por ilegalidad, ya sea por razo-
nes de conveniencia y oportunidad (ver infra N° 110, letra h). Por
eso nos atreveríamos a decir que la regla de la letra b), estaría
de más.
El art. 62 dispone que "en cualquier momento, la autoridad
administrativa que hubiere dictado una decisión que ponga térmi-
no a un procedimiento podrá, de oficio o a petición del interesado,
aclarar los puntos dudosos u obscuros y rectificar los errores de
copia, de referencia, de cálculos numéricos y, en general, los pura-
mente materiales o de hechos que aparecieren de manifiesto en el
acto administrativo".
230 GERjMAN BOLOÑA KELLY

9 9 . EL AUTOCONTROL ADMINISTRATIVO EN RAZÓN

DE RECURSO DE REPOSICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La segunda forma que el autocontrol administrativo reviste,

consiste en el examen de la legalidad del acto administrativo, ante
petición del interesado en él, por el autor mismo de la medida.
Esta petición es un recurso administrativo gracioso, o de reposi-
ción como lo llama la ley chilena.
El recurso gracioso o de reposición, permite a los interesados
en el retiro o modificación de un acto administrativo, dar a la auto-
ridad informaciones suplementarias a aquellas que se tomaron
en consideración al momento de su expedición, para obtener un
cambio de la decisión. Está consagrado en los arts. 59 de la ley
N° 19.880 y 10 de la Ley O.C. N° 18.575. En Francia, ha sido
sancionado por el Consejo de Estado francés desde tiempo ha, no
requiriéndose texto legal (C.E., 24 de mayo de 1951, Dirat, S.,
1951,3,59).
La importancia práctica del recurso administrativo gracioso o
de reposición, es cierta. En atención a que los actos administrati-
vos implican una relación de poder entre la autoridad y los admi-
nistrados, que soportan las consecuencias de ellos, este recurso o
mecanismo constituye una vía o camino tendiente, justamente, a
substituir el administrador mejor informado en el lugar del admi-
nistrador mal informado, gracias a la ayuda de los propios particu-
lares.
Las reglas establecidas a propósito del autocontrol administra-
tivo de oficio, son aplicables al recurso gracioso o de reposición.
La decisión de la autoridad puede confirmar, modificar o retirar el
acto. Debe confirmarse, o bien, modificarse o retirarse, según las
circunstancias de la especie y la concurrencia o no de los requisi-
tos de validez. El control puede traducirse o no en la adopción de
un nuevo acto, que no tendrá autoridad de cosa juzgada, ya que
EL ACTO ADMINISTRATIVO
231

puede ser impugnado ante los tribunales de justicia (arts. 53, inc.
final, y 54, ley N° 19.880).
El ejercicio del recurso gracioso o de reposición, en el derecho
francés, puede recaer, sobre la legalidad o sobre la oportunidad del
acto. Adopta esta última forma, cuando el control conduce a una
reapreciación de la situación de hecho que dio lugar a la adopción
del acto vigente, vinculado a condiciones o motivos discreciona-
les, más allá de lo establecido por la norma legal que lo rige (ver
infra N° 110, h). Sin embargo, respecto de los actos administrati-
vos relativos a condiciones o motivos reglados, uno puede interro-
garse si el autocontrol administrativo, puede recaer sobre la opor-
tunidad del acto. Nosotros lo desestimamos. En esta situación, la
apreciación de los motivos de la adopción del acto es hecha por las
reglas jurídicas: si en la especie, concurren las circunstancias de
hecho previstas por la ley, la medida debe ser adoptada, si esas
circunstancias de hecho subsisten, la medida debe subsistir, si esas
circunstancias de hecho desaparecen, el acto debe desaparecer. En
estos casos, el rol de la autoridad es de constatar objetivamente, en
los hechos, si existe la situación correspondiente prevista por la
ley. Se trata de una tarea de aplicación de la regla jurídica y de
establecimiento en la especie, de la existencia de los hechos pre-
vistos por esa regla jurídica. La autoridad no detiene ninguna li-
bertad de apreciación - s e podría añadir de apreciación subjetiva,
pero, todo acto de apreciación es de orden subjetivo, de otra mane-
ra, no hay "apreciación", sino "constatación"-. Todo depende de
la regla jurídica, o si se quiere, la apreciación de la oportunidad de
la adopción o del mantenimiento del acto, es la obra de la regla
jurídica cuya aplicación es hecha por la autoridad.
El art. 59, inc. primero de la ley N° 19.880, prescribe que "el
recurso de reposición se interpondrá dentro del plazo de cinco días
ante el mismo órgano que dictó el acto que se impugna; en subsi-
dio, podrá interponerse el recurso jerárquico".
232 GERjMAN BOLOÑA KELLY

Como se recordará, el inc. primero del art. 53, dispone que "la
autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, in-
validar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del intere-
sado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la
notificación o publicación del acto". De esta manera, extinguido el
plazo aludido, de dos años, el acto administrativo, bajo la ley chi-
lena, adquiere valor de firme para la autoridad administrativa. En
el derecho francés, el autocontrol administrativo no puede ejercer-
se más que en los plazos de los recursos contenciosos (C.E., Dame
Cachet, 3-XI-1922, S. 1925.3.9).

1 0 0 . EL CONTROL ADMINISTRATIVO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

EN RAZÓN DEL RECURSO JERÁRQUICO

El control administrativo del acto administrativo por recurso

jerárquico, consiste en la verificación de la medida por el superior
jerárquico del autor de la decisión, en virtud de reclamación del
interesado.
Las modalidades del control jerárquico, conforme al régimen
de derecho común del acto administrativo, comprende ciertos ti-
pos específicos de medios: el poder de instrucción, el poder de
aprobación previa, los poderes de suspensión, anulación y refor-
mación y el de substitución.
En Francia, el control jerárquico que se ejerce de oficio o
por recurso, constituye un procedimiento de derecho común,
sin que sea necesario un texto de ley. La autoridad subordinada
no puede impugnar la decisión jerárquica por medio del recur-
so de anulación por exceso de poder. Opera al interior de la
administración centralizada y de la administración descentrali-
zada.
EL ACTO ADMINISTRATIVO
233

En Chile, el recurso jerárquico está regulado por ciertas nor-

mas de la ley N° 19.880. Su existencia fluye, asimismo, de la Ley
O.C. N° 18.575 (arts. 10y 11).
Estimamos que, aunque la ley no lo reglamenta, procede tam-
bién en el derecho chileno, el control jerárquico de oficio, en aten-
ción a la naturaleza misma de los poderes de toda autoridad admi-
nistrativa.
"El recurso de reposición se interpondrá dentro del plazo de 5 días
ante el mismo órgano que dictó el acto que se impugna; en subsidio,
podrá interponerse el recurso jerárquico" (art. 59, inc. primero de
la ley N° 19.880).
"Rechazada total o parcialmente una reposición, se elevará el ex-
pediente al superior que corresponda si junto con ésta se hubiere
interpuesto subsidiariamente recurso jerárquico" (art. 59, inc. se-
gundo).
"Cuando no se deduzca reposición, el recurso jerárquico se inter-
pondrá para ante el superior jerárquico de quien hubiere dictado el
acto impugnado, dentro de los 5 días siguientes a su notificación "
(art. 59. inc. tercero).
"No procederá recurso jerárquico contra los actos del Presidente
de la República, de los Ministros de Estado, de los Alcaldes y los
Jefes Superiores de los servicios públicos descentralizados. En es-
tos casos, el recurso de reposición agotará la vía administrativa "
(art. 59, inc. cuarto).
"Si se ha deducido recurso jerárquico, la autoridad llamada a re-
solverlo deberá oír previamente al órgano recurrido el que podrá
formular sus descargos por cualquier medio, escrito o electrónico "
(inc. sexto).
"La resolución que acoja el recurso podrá modificar, reemplazar o
dejar sin efecto el acto impugnado" (inc. final).
234 GERjMAN BOLOÑA KELLY

1 0 1 . REGLAS COMUNES AL CONTROL ADMINISTRATIVO

DEL ACTO ADMINISTRATIVO, SEGÚN LA LEY N° 1 9 . 8 8 0

"La autoridad administrativa, podrá de oficio o a petición de parte,

invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del inte-
resado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde
la notificación o publicación del acto " (art. 53, inc. primero).
"La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o par-
cial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean
independientes de la parte invalidada " (art. 53, inc. segundo).
El inc. uno del art. 54 de la ley N° 19.880, establece que "inter-
puesto por un interesado una reclamación ante la Administra-
ción, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante
los Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta
o no haya transcurrido el plazo para que debe entenderse deses-
timada ".
"Se notificará a los interesados que hubieren participado en el pro-
cedimiento, la interposición de los recursos, para que en el plazo de
cinco días aleguen cuanto consideren procedente en defensa de sus
intereses" (art. 55).
"La autoridad correspondiente ordenará que se corrijan por la
Administración o por el interesado, en su caso, los vicios que ad-
vierta en el procedimiento, fijando plazos para tal efecto" (art. 56).
"La interposición de los recursos administrativos no suspenderá la
ejecución del acto impugnado. Con todo, la autoridad llamada a
resolver el recurso, a petición fundada del interesado, podrá sus-
pender la ejecución cuando el cumplimiento del acto recurrido pu-
diere causar daño irreparable o hacer imposible el cumplimiento
de lo que se resolviere, en caso de acogerse el recurso " (art. 57, inc.
final).
"La autoridad llamada a pronunciarse sobre los recursos a que se
refieren los incisos anteriores tendrá un plazo no superior a 30 días
para resolverlos" (art. 59, inc. quinto).
EL ACTO ADMINISTRATIVO
235

"La resolución que acoja el recurso podrá modificar, reemplazar o

dejar, sin efecto el acto impugnado" (artículo 59, inciso final).
"Las resoluciones que acogieren recursos interpuestos contra actos
que hayan sido publicados en el Diario Oficial, deberán ser publi-
cadas en extracto en dicho periódico en la edición correspondiente
a los días 1° ó 15° de cada mes o al día siguiente si fuere inhábil"
(art. 58).

1 0 2 . EL CONTROL ADMINISTRATIVO JERÁRQUICO DE OFICIO

DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y LA LEY N° 19.880

La ley N° 19.880, ha incurrido en una omisión importante, al

no haber contemplado entre sus disposiciones el control adminis-
trativo jerárquico de oficio. El artículo 61, que prevé la revisión de
oficio de los actos administrativos por la Administración, se refie-
re en forma expresa solamente al poder revocatorio de los que "hu-
biere dictado".
Sin embargo, nosotros estimamos que el control administrati-
vo jerárquico de oficio, es de la esencia de los poderes de la auto-
ridad pública, por lo que la omisión del legislador no puede llevar
a la conclusión que en el derecho chileno no existiría. Es parte
consubstancial de las potestades de toda autoridad administrativa
poder avocarse a revisar los actos expedidos por los agentes que le
son subordinados y tal atributo, en último término, no requiere un
texto expreso de ley. Este planteamiento tendría asidero en el inci-
so primero del art. 53 de la ley N° 19.880, que al reglamentar el
poder invalidatorio de la autoridad administrativa, dispone que
podrá hacerlo de oficio o a petición de parte, respecto de los actos
contrarios a derecho, sin restringir la facultad que prevé, al autor
de la decisión (ver infra N° 110).
236 GERjMAN BOLOÑA KELLY

1 0 3 . EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN

La ley N° 19.880, ha establecido un recurso extraordinario de

revisión, que podría definirse como una especie de recurso admi-
nistrativo que procede por vicios procesales calificados, ante el
superior jerárquico o, en su defecto, ante la autoridad que hubiere
dictado el acto administrativo. Está regulado en el artículo 60 de la
ley, sobre la base de las siguientes reglas:
"En contra de los actos administrativos firtnes podrá interponerse
el recurso de revisión ante el superior jerárquico, si lo hubiere o, en
su defecto, ante la autoridad que lo hubiere dictado, cuando concu-
rra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamien-
to:
b) Que, al dictarlo, se hubiere incurrido en manifiesto error de he-
cho y que éste haya sido determinante para la decisión adoptada, o
que aparecieren documentos de valor esencial para la resolución
del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible
acompañarlos al expediente administrativo en aquel momento;
c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se
dictó como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia u otra
maquinación fraudulenta, y
d) Que en la resolución hayan influido de modo esencial documen-
tos o testimonios declarados falsos por sentencia ejecutoriada pos-
terior a aquella resolución, o que siendo anterior, no hubiese sido
conocida oportunamente por el interesado.
El plazo para interponer el recurso será de un año que se computa-
rá desde el día siguiente a aquél en que se dictó la resolución en los
casos de las letras a) y b). Respecto de las letras c) y d), dicho plazo
se contará desde que la sentencia quede ejecutoriada, salvo que
ella preceda a la resolución cuya revisión se solicita, caso en el cual
el plazo se computará desde el día siguiente al de ¡a notificación de
ésta ".
EL ACTO ADMINISTRATIVO 237

El inciso primero del artículo 60, se refiere a "los actos admi-

nistrativos firmes", la única vez que la ley N° 19.880, emplea
esta terminología y que se vincula con lo dispuesto en el inciso
primero del artículo 53, que permite a la autoridad invalidar sus
actos "dentro de los dos años contados desde la notificación o
publicación del acto". Sin embargo, este carácter de firme vale
sólo para la Administración, ya que, como sabemos, tal decisión
es impugnable ante la judicatura. Solamente las sentencias judi-
ciales gozan de un carácter firme absoluto o de la autoridad de
cosa juzgada.
Empero, la ley incurre en un error manifiesto, al establecer la
norma prevista en el primer acápite del inciso final del art. 60,
según la cual, el plazo de impugnación de un año contra los actos
firmes, corre desde el día siguiente a aquél en que se dictó la reso-
lución, en los casos a) y b). Sucede, en efecto, que según el inc.
primero del art. 53, el poder invalidatorio de la autoridad, puede
operar dentro de los dos años contados desde la notificación o pu-
blicación del acto, de lo que se deduce que el acto adquirirá el
carácter de firme, sólo al cabo de estos dos años. En consecuencia,
existe una contradicción insalvable entre ambas disposiciones, que
exige una aclaración perentoria por vía legislativa, que debe hacer
conciliable la norma del primer acápite del inc. final del art, 60,
con la del inc. primero del art. 53.

1 0 4 . FISCALIZACIÓN DE LA CONTRALORÍA GENERAL

DE LA REPÚBLICA

La ley N° 10.336 que fija la Organización y Atribuciones de la

Contraloría General de la República, le confiere a la institución,
facultades fiscalizadoras de los actos administrativos, propias, dis-
tintas e independientes a las concernientes al control preventivo de
238 GERjMAN BOLOÑA KELLY

legalidad de los decretos y resoluciones -que se realiza a través

del trámite de toma de razón, y cuyo ejercicio produce el desasi-
miento para el ente fiscalizador- (ver supra N° 48, c). Estas atribu-
ciones implican, también, otra forma de fiscalización administra-
tiva del acto de autoridad, cumplida no por la Administración acti-
va, sino por el organismo constitucional de control, a través de la
emisión de dictámenes, "a petición de parte o de Jefaturas de Ser-
vicio o de otras autoridades".
El basamento legal de tales atribuciones, se encuentra en el
artículo 5 o , inciso tercero de la ley N° 10.336, que establece que
"en los casos en que el Contralor informe a petición de parte o de
jefaturas de Servicio o de otras autoridades, lo hará por medio de
dictámenes".
Dentro de la misma orientación, el inciso primero del artículo
o
6 , dispone que "corresponderá exclusivamente al Contralor infor-
mar sobre derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, des-
ahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos y, en gene-
ral, sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Adminis-
trativo, y con el funcionamiento de los Servicios Públicos someti-
dos a su funcionamiento, para los efectos de la correcta aplicación
de las leyes y reglamentos que los rigen".
El inciso segundo del mismo art. 6 o , agrega que "del mismo
modo, le corresponderá informar sobre cualquier otro asunto que
se relacione o pueda relacionarse con la inversión o compromiso
de los fondos públicos, siempre que se susciten dudas para la co-
rrecta aplicación de las leyes respectivas".
El inciso final del art. 6 o , de la ley N° 10.336 expresamente
consigna que "sólo las decisiones y dictámenes de la Contraloría
General de la República serán los medios que podrán hacerse valer
como constitutivos de la jurisprudencia administrativa en las ma-
terias a que se refiere el artículo I o ".
EL ACTO ADMINISTRATIVO 239

El artículo Io de la ley N° 10.336, dice que "la Contraloría

General de la República, independiente de todos los Ministerios,
autoridades y oficinas del Estado, tendrá por objeto fiscalizar el
debido ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las Munici-
palidades, de la Beneficencia Pública y de los otros Servicios que
determinen las leyes; verificar el examen y juzgamiento de las cuen-
tas que deben rendir las personas o entidades que tengan a su car-
go fondos o bienes de esas instituciones, de los demás servicios o
entidades sometidos por ley a su fiscalización, y la inspección de
las oficinas correspondientes; llevar la contabilidad general de la
nación; pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de los
decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicios,
que deben tramitarse por la Contraloría General; vigilar el cumpli-
miento de las disposiciones de Estatuto Administrativo y desem-
peñar, finalmente, todas las otras funciones que le encomiende esta
ley y los demás preceptos vigentes o que se dicten en el futuro, que
le den intervención".
Los dictámenes e informes que emita el ente contralor en el
ámbito de su competencia que son los únicos medios constituti-
vos de la jurisprudencia administrativa en las materias a que se
refiere el artículo Io de la ley N° 10.336 son obligatorios para
la Administración, como se infiere del antes citado inc. final del
art. 6 o .
Con todo, tales atribuciones del ente contralor, se enmarcan
dentro de dos importantes limitaciones:
"El organismo contralor no puede dictaminar de oficio, espontá-
neamente, sino a petición de parte o de jefaturas de Servicio o de
otros organismos" (art. 5o, inciso tercero de la ley N° 10.336).
"La Contraloría no intervendrá ni informará los asuntos que por
su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén
sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, que son
240 GERjMAN BOLOÑA KELLY

de la competencia del Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio

de las atribuciones que, con respecto a materias judiciales, recono-
ce esta ley al Contralor" (art. 6o inciso penúltimo).

Cabe consignar que los dictámenes o informes que expide la

Contraloría General a petición de parte; o sea, de particulares,
corresponden exclusivamente a reclamaciones o recursos admi-
nistrativos deducidos por ellos, ante la Institución Fiscalizado-
ra, impugnando actos denegatorios de la Administración. Un
particular no puede recurrir directamente a la Contraloría Gene-
ral, sin que medie pronunciamiento previo de un organismo ad-
ministrativo. En esta situación, presentado el reclamo o recurso,
el ente contralor debe requerir informe al organismo afectado,
evacuado el cual, el Contralor confirmará o invalidará el acto
impugnado, ya que la decisión de toma de razón no confiere
una presunción de derecho de la legalidad del acto tomado en ra-
zón, sino simplemente una presunción de legalidad susceptible
de ser dejada sin efecto. En todo caso, el particular afectado por
el dictamen del organismo fiscalizador, tiene la posibilidad de
ejercer las acciones del caso ante los Tribunales de Justicia, im-
pugnando el acto denegatorio de la Administración Activa, o
bien, el de la propia Contraloría General, según lo ha resuelto la
jurisprudencia reiterada de esos Tribunales.
Para apreciar el valor real de las atribuciones físcalizadoras del
ente contralor, no podría olvidarse que dentro de la realidad insti-
tucional chilena, el funcionamiento de los organismos públicos
alcanza una independencia relativa, en ciertos márgenes más sen-
sibles, fruto de la politización in crescendo y de prácticas irregula-
res, que aumentaron a partir del advenimiento de la dictadura mi-
litar el año 1973. Las instituciones funcionan, aun cuando con al-
gún sabor folklórico.
EL ACTO ADMINISTRATIVO
241

1 0 5 . EL CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Generalidades

El control que los Tribunales de Justicia cumplen respecto del

acto administrativo, se desprende de la competencia de derecho
común que ellos detienen, de manera soberana e independiente,
sobre los conflictos de intereses, derivados de la actividad jurídica
de las autoridades administrativas.
El control que incumbe a los Tribunales Judiciales sobre el acto
administrativo, se efectúa mediante el conocimiento y fallo de los
litigios que se suscitan, entre los órganos administrativos y los
administrados y particulares interesados. Mediante los procedimien-
tos contenciosos respectivos, el juez verifica la subordinación de
la autoridad al derecho, verificación que se traduce, en definitiva,
en la adopción de un acto de juzgamiento protegido de la autori-
dad de cosa juzgada. En Chile, tiene su fundamento legal en los
arts. 19 N° 3 y 73 de la Constitución de 1980, art. 2o de la Ley O.C.
N° 18.575 y art. 5o del C.O.T. Además, en el art. 3o del Pacto Inter-
nacional de derechos civiles y políticos de 1966 de la O.N.U.
En Francia, una de las ideas principales del sistema de control
jurisdiccional de la Administración, hecho esencialmente median-
te el examen del recurso de anulación por exceso de poder, es la
vinculación del juez con la vida administrativa y sus realidades.
En Chile, tal control es realizado por los Tribunales Ordinarios de
Justicia que, naturalmente, no tienen esa compenetración con la
Administración.

Reglas de procedimiento

La ley N° 19.880, ha establecido algunas reglas sobre la rela-

ción existente entre la vía administrativa de impugnación del acto
242 GERjMAN BOLOÑA KELLY

administrativo y la vía jurisdiccional de impugnación. En síntesis,

no es condición para el ejercicio de las acciones jurisdiccionales,
el agotamiento previo de la vía administrativa, pero si se recurre a
esta última, se requiere su agotamiento previo para intentar la vía
judicial.
"Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Adminis-
tración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante
los Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o
no haya transcurrido el plazo en que deba entenderse desestimada "
(artículo 54, inciso primero).
"Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercerla
acción jurisdiccional. Éste volverá a contarse desde la fecha en que
se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la recla-
mación se entienda desestimada por el transcurso del plazo" (ar-
tículo 54, inciso segundo).
"Si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdic-
cional por el interesado, la Administración deberá inhibirse de co-
nocer cualquier reclamación que éste interponga sobre la misma
pretensión " (artículo 54, inciso final).

Por otra parte, debe tenerse presente lo dispuesto en el art. 53,

de la ley N° 19.880:
"La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte,
invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del inte-
resado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde
la notificación o publicación del acto".
"La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o par-
cial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean
independientes de la parte invalidada ".

"El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales

de Justicia, en procedimiento breve y sumario ".
EL ACTO ADMINISTRATIVO
243

Paralelo entre los recursos administrativos

y los recursos jurisdiccionales

La aplicación de los mecanismos de control administrativo, en

el caso que operen, no son suficientes para impedir la generación
de un acto administrativo ilegal. La fiscalización administrativa es
de orden interno, perteneciente a los instrumentos de endo-control,
en que la eventual preeminencia de intereses burocráticos, puede
ir en detrimento del respeto al orden jurídico. Para paliar esos in-
convenientes, existen medios distintos de control -más equilibra-
dos-, dotados de la necesaria independencia, para la protección de
la legalidad, lo que es el rol de la función jurisdiccional, la que se
coloca en el marco de los mecanismos de exo-control y de la su-
pervigilancia externa de la Administración.
En términos generales, el control jurisdiccional del acto admi-
nistrativo, aparece como aquel perteneciente a los órganos juris-
diccionales, sean judiciales, como en Chile, o normalmente admi-
nistrativos, como en Francia, provocado por el ejercicio de recur-
sos contenciosos, o por la aplicación de la excepción de ilegalidad,
con el fin de verificar la conformidad del acto con la regla de dere-
cho, según los principios y normas del procedimiento contencio-
so, lo que lleva a la dictación de una sentencia de ratificación o
invalidación del acto, protegida con la autoridad de cosa juzgada.
En Francia, los controles administrativos y jurisdiccionales, son
-sino históricamente-, al menos, actualmente, bastante diferentes.
El primero, pertenece a la Administración, el segundo, al juez ad-
ministrativo; el primero, supone el ejercicio de un poder de oficio
o de un recurso administrativo, el otro, de un recurso contencioso;
el primero, procede por ilegalidad o falta de oportunidad, el otro,
en principio, por ilegalidad; el primero, puede traer consigo, la
confirmación, reformación o anulación del acto; el recurso de ple-
na jurisdicción puede dar lugar, no obstante, a la confirmación,
244 GERjMAN BOLOÑA KELLY

reformación o anulación del acto, y a la condenación pecuniaria

de la Administración; el primero se somete al procedimiento ad-
ministrativo no contencioso, el otro, al procedimiento administra-
tivo o judicial contencioso; el primero desencadena una decisión
modificable sólo dentro de ciertos plazos -la Administración pue-
de también guardar silencio-, el otro, a una sentencia dotada de la
autoridad de cosa juzgada.
En todo caso, la delimitación básica entre los recursos ad-
ministrativos y jurisdiccionales se desprende en el derecho
francés no de características intrínsecas, sino, al contrario, de la
naturaleza de los órganos públicos que conocen de los litigios.
De ello resulta que los primeros, permiten plantear consideracio-
nes de oportunidad y, asimismo, consideraciones legales. En los
recursos contenciosos, en principio, sólo de orden legal (ver in-
fra 110, h).
Como la naturaleza del órgano determina en Francia los carac-
teres de los recursos, es necesario establecer el criterio de distin-
ción entre los órganos administrativos y los órganos jurisdicciona-
les, salvo que la ley misma haga la distinción, lo que no siempre
ocurre. El Consejero de Estado, Monsieur Thais reconoce que "el
criterio reside en la facultad conferida al organismo considerado,
de dar a las cuestiones litigiosas que le son sometidas un carácter
decisivo, y respecto de las cuales la autoridad administrativa se
encuentra despojada de todo poder de anulación o reformación"
(Revue "Études et documents", p. 80, Paris, 1952).
Por lo tanto, la intervención del órgano jurisdiccional, implica
que las cuestiones le son sometidas, es decir, la imposibilidad de
avocarse unilateralmente al conocimiento del asunto. En segundo
lugar, la adopción de una solución jurídica sobre la base de argu-
mentos exclusivamente de orden legal, y por último, la autoridad
de la cosa juzgada emanada del fallo, la administración no puede
anular o reformar la sentencia.
EL ACTO ADMINISTRATIVO 245

Monsieur Waline dice al respecto que, "todo recurso que, o

bien no pretende la reivindicación de un derecho, o bien es dirigi-
do a una autoridad que es susceptible de avocarse espontáneamen-
te, o bien, la decisión no se impone a la administración superior,
no es más que un recurso administrativo y no un recurso conten-
cioso" (ob. cit., p. 199).
La jurisprudencia del Consejo de Estado, dando supremacía
a los criterios de fondo, sostiene que la solución del problema
depende de "la misión confiada al organismo en cuestión de
aplicar la ley con el fin de resolver un litigio con la fuerza de
la verdad legal" (C.E. 10 de febrero de 1943. Bugnet, Dr. Soc.,
1943, 173).
La naturaleza jurisdiccional del organismo encargado de cono-
cer el asunto y, de ese hecho, del recurso contencioso deducido,
determina -en lo que concierne a la cuestión planteada-, la aplica-
ción de los principios y reglas del procedimiento contencioso ad-
ministrativo. Se puede citar la obligación de fallar -el órgano ad-
ministrativo puede guardar silencio-, la interdicción de fallar ultra
petita - l o que no tiene lugar a propósito de los órganos adminis-
trativos-, el carácter de recurso de casación dirigido en contra de
la sentencia jurisdiccional, si la decisión es adoptada por un órga-
no administrativo, se trata de un recurso de anulación por exceso
de poder.
En Chile, la delimitación entre los recursos administrativos y
jurisdiccionales en relación con el control del acto administrativo,
presenta ciertas analogías con la reglamentación observada en el
derecho francés, en conformidad a lo dispuesto en la ley N° 19.880.
En primer lugar, debe decirse que no hay ninguna posibilidad
de duda acerca de la naturaleza de los órganos que tienen a su
cargo el control, puesto que el control jurisdiccional compete a los
tribunales ordinarios de justicia y el control administrativo a los
organismos que las leyes expresamente califican de tales.
 GERjMAN BOLOÑA KELLY
246

Enseguida, difieren en relación a la naturaleza los recursos ad-

ministrativos y recursos contenciosos, en relación con la naturale-
za del control a que dan lugar, pues en el derecho chileno, el ente
administrativo, realiza un control de legalidad y de oportunidad y
conveniencia, igual que en Francia, donde, como ya sabemos, el
control administrativo puede recaer sobre la ley y el mérito. Ello
se desprendería de la regla del inc. primero del art. 53 de la ley
N° 19.880, que se refiere a la facultad de la autoridad administra-
tiva de "invalidar los actos contrarios a derecho", lo que incluiría
el mérito. En tanto, el juez hace sólo un control de legalidad.
Por último, en el derecho chileno, lo mismo que en el dere-
cho francés, en que no goza de la autoridad de cosa juzgada, ya
que puede ser impugnada ante los tribunales, la resolución de la
Administración, ejerciendo el control del acto administrativo, de
oficio o a petición de parte, puede ser atacada ante los tribunales
de justicia, sin perjuicio de tener el mérito de firme e inimpug-
nable respecto de la propia autoridad, según el citado art. 53,
inc. primero.

El control jurisdiccional en Francia y España

En el país galo, ha habido progresos ciertos en los últimos

decenios en todo lo referente al contencioso-administrativo, lo
que atestigua una gran iniciativa intelectual de los jueces y la cá-
tedra. Jacques Chevallier expresa "nuevos avances jurispruden-
ciales se han registrado a partir de los años ochenta. Confrontado a
la vez a las severas críticas formuladas por una parte de la doctrina
y a los desafíos resultantes del desarrollo, a la iniciativa del Con-
sejo Constitucional y de las jurisdicciones europeas, de una ju-
risprudencia audaciosa en materia de derechos y libertades, el
Consejo de Estado, ha querido reaccionar por cambios significati-
vos, concernientes a la integración del derecho internacional y
EL ACTO ADMINISTRATIVO
247

europeo, los derechos del hombre y el estatuto de los extranjeros,

el derecho de responsabilidad (Bourgeois, 1990, y Bianchi, 1993);
y en tanto las hipótesis de control restringido se reducen, el con-
trol de proporcionalidad tiende a expandirse, en detrimento del
poder discrecional... Este proceso de adaptación ha sido prolon-
gado por una transformación profunda de la jurisdicción admi-
nistrativa" (L'évolution du droit administratif, R.D.P. N° 5/6,
p. 1806 ets. 1998).
En 1987, se crearon las Cortes Administrativas de Apelación,
que han venido a ser los jueces de apelación de derecho común, en
materia de pleno contencioso (1989); y de exceso de poder, prime-
ro respecto de ciertos actos individuales (1991), después, también,
de orden reglamentario (1995). El Consejo de Estado, fuera de su
competencia en primera y última instancia en materia del exceso
de poder y como juez de apelación en asuntos electorales, se ha
convertido principalmente en un juez de casación, lo que ha trans-
formado su estatuto (Chevallier, Jacques, obra citada, p. 1808).
Este autor, señala que "el acento es puesto, en lo sucesivo, en la
exigencia de un refrescamiento de la eficacia del control jurisdic-
cional. Esta preocupación se manifiesta primero por el cuidado de
una mejor ejecución de las decisiones jurisdiccionales" (ídem,
p. 1808).
En España, por el contrario, la situación del contencioso-admi-
nistrativo es la opuesta. García de Enterría nos dice que "la situa-
ción de esta Justicia (Administrativa) es verdaderamente lamenta-
ble. Muy simplemente: la más lamentable de todo el panorama
general, ya escasamente brillante, de toda la justicia española. Año
tras año, destacando además su empeoramiento, sucesivamente
acelerado, lo han venido denunciando el Consejo General del Po-
der Judicial y su Presidente en la apertura del año judicial y en sus
comparecencias ante el Congreso, así como en las denuncias del
Defensor del Pueblo (Democracia, Jueces y Control de la Admi-
248 GERjMAN BOLOÑA KELLY

nistración, 4a edic. 1998, Editorial Civitas, p. 255). Ya antes, Gar-

cía de Enterría había expresado que "no se comprende qué nivel de
degradación juzga imprescindible el poder püblico que deba al-
canzarse para tener que reaccionar resueltamente contra este esta-
do de cosas y para cumplir con la obligación estricta que le impo-
ne el artículo 9" de la Constitución de "remover los obstáculos que
impidan o dificulten" el derecho fundamental, que define el ar-
tículo 24, de "todas las personas a obtener la tutela efectiva de los
jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos, e intereses legí-
timos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, ...sin
delaciones indebidas" (ídem, p. 254). El maestro español, concre-
tando su crítica, dice que en Alemania existían en el año 1997,
1.760 jueces administrativos, y en Francia, en 1998,600, en tanto
que en España, en 1995, 261 (ídem, p. 259).
Otro autor español, bajo otro prisma, desliza otra crítica a
la justicia administrativa de su país en el sentido que "el proce-
so contencioso-administrativo es hoy el único en que el prin-
cipio de la única instancia aparece consagrado de manera absolu-
ta, lo que origina gravísima repercusión en orden a la efectivi-
dad de la tutela judicial y la igualdad en la aplicación de la ley"
(Oviedo Rosario, Alonso Ibáñez, Las causas de inadmisibilidad
en el proceso contencioso-administrativo, Madrid, año 1996,
p. 50).
René Chapus, en Francia, expresa que "el Consejo de Esta-
do, opone, precisamente "la apreciación de los hechos", que in-
cumbe a la soberanía de los jueces de fondo y "la materialidad de
los hechos", que puede dar lugar a una causal de casación (admi-
nistrativa)". (Contentiex Administratif, 11 édit, Montchrestien,
N° 437 et s. Paris, 2004).
En todo caso, tanto en Francia como en España y Alemania, el
control jurisdiccional de la Administración, se encuentra asenta-
do, esencialmente, y por razones de técnica y eficacia jurídicas, en
EL ACTO ADMINISTRATIVO 249

el principio de la especialización del juez. Ello es materia de la

competencia del juez administrativo y no del juez ordinario, como
acaece, desafortunadamente, en Chile.

Competencia de los Tribunales de Justicia

en materia de control del acto administrativo

De acuerdo a los principios generales de competencia de los

Tribunales de Justicia, establecidos en la Constitución Política, Ley
Orgánica Constitucional N° 18.695, Ley Orgánica Constitucional
N° 18.971, Código Orgánico de Tribunales, y de otras leyes espe-
ciales, existen diversas vías jurisdiccionales para hacer efectivo
este tipo de control sobre el acto administrativo: acción constitu-
cional de nulidad, acción constitucional de responsabilidad, recur-
so constitucional de protección, recurso orgánico constitucional
de reclamación, acción orgánica-constitucional de amparo econó-
mico y otras acciones ordinarias o especiales.
Destaca que algunos recursos y acciones destinados a materia-
lizar el control jurisdiccional del acto administrativo, se adscriben
en la más elevada jerarquía normativa, ya que han sido incorpora-
dos, ni más ni menos, que a la Constitución Política del Estado.
Analizaremos sintéticamente a continuación, cada uno de es-
tos instrumentos judiciales:

Acción constitucional de nulidad

La acción constitucional de nulidad, tiene por fin impugnar la

validez de un acto administrativo ante los Tribunales de Justicia,
por vulnerar el ordenamiento jurídico, y obtener su invalidez o
nulidad (ver supra N° 109).
Su existencia deriva de lo dispuesto en ios artículos 6o, T y 38,
inciso segundo de la Constitución Política de 1980, complementa-
250 GERjMAN BOLOÑA KELLY

do con lo establecido en el artículo 5 o del Código Orgánico de

Tribunales.
"Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución
y a las nortnas dictadas conforme a ella".
"Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o
grupo".
"La infracción de esta norma generará la responsabilidad y san-
ciones que determine la ley" (artículo 6 o ).
"Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura re-
gular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma
que prescriba la ley".
"Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pue-
den atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias,
otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitución o las leyes".
"Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale " (artículo 7 o ).
"Cualquier persona quesea lesionada en sus derechos por la Admi-
nistración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades,
podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjui-
cio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que
hubiere causado el daño" (artículo 38, inciso segundo).
"A los Tribunales que establece el presente Código estará sujeto el
conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan en
el orden temporal dentro del territorio de la República, cualquiera
que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos in-
tervengan " (artículo 5o del Código Orgánico de Tribunales).
La acción constitucional de nulidad del acto administrativo,
debe someterse a las reglas de los Juicios de Hacienda, reglamen-
EL ACTO ADMINISTRATIVO 251

tado en el artículo 798 y siguientes del Código de Procedimiento

Civil.
Una de las características esenciales de la acción constitucio-
nal de nulidad en contra de un acto administrativo, radica en que
es una acción imprescriptible que no se extingue por el transcurso
del tiempo, ya que se somete a las solas normas de la Constitución
Política y de la Ley Orgánica Constitucional N° 18.575, de 1986,
las que en ninguna parte de su articulado, establecen tal prescrip-
ción. El Código Civil es inaplicable en la materia, por cuanto sola-
mente rige las relaciones jurídicas entre particulares, pero no las
que vinculan a) Estado con los particulares, que están sometidas
exclusivamente a la Constitución Política y normas complementa-
rias, salvo cuando el Estado desarrolla "actividades empresaria-
les" en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 N° 21 de la Consti-
tución, en que rige el derecho común.
Por otra parte, cabe recordar que cuando el acto administrativo
viola los derechos humanos consagrados en el artículo 19 de la
Constitución de 1980, rige lo dispuesto en los artículos 44,46 y 63
de la Carta Interamericana de Derechos Humanos, Pacto de San
José de Costa Rica, según los cuales "toda acción penal o civil
derivada de una vulneración de derechos humanos, es imprescrip-
tible". Tal documento internacional es parte integrante del derecho
positivo chileno. Fue ratificado por el Parlamento y sancionado
por decreto supremo N° 873, publicado en el Diario Oficial del 5
de enero de 1991.
La doctrina de la imprescriptibilidad de la acción constitucio-
nal de nulidad, ha sido sancionada por una jurisprudencia reitera-
da de los más altos Tribunales de la República, tras una efectiva
juridización del poder político y del poder administrativo. Cabe
citar, entre otros, los siguientes fallos: Corte Suprema, Hexagón
con Fisco, fallo del 28 de julio de 1987, R.D.J., 1987, 2a parte,
sección 5 a , p. 219; Corte de Apelaciones de Santiago, Vilches con
252 GERjMAN BOLOÑA KELLY

Universidad de Chile, fallo del 4 de mayo de 1995, R.D.J., 1995,

2a parte, sección V, p. 123; Corte Suprema, Fuentes con Almona-
cid y Fisco, fallo del 10 de septiembre de 1996, R.D.J, 1996, 2'
parte, secc. 5 a , p. 257; Corte de Apelaciones de Santiago, Sánchez
Michea con Fisco, fallo del 26 de mayo de 1998, R.D.J., 1998, 2*
parte, sección 5a, p. 114; Corte de Apelaciones de Concepción, Aja
García con Municipalidad de Concepción, fallo del 31 de marzo
de 1999, R.D.J., 1999, t. I o , 2* Parte, sección 5 a , p. 60; Corte Su-
prema, Gómez con Fica y Fisco, fallo del 27 de abril de 1999,
R.DJ., año 1999, T. I o , 2 a parte, sección 5 a , p. 68; Corte Suprema,
Cantero con Fisco, fallo del 27 de mayo de 1999, R.D J., 1999, T.
2,2 a parte, sección 5a, p. 69; Corte Suprema, Cademartori con Fis-
co, fallo del 27 de mayo de 1999, R.D.J., 1999, t. 2 o , 2a parte,
sección 5 a , p. 139. A la misma conclusión, llega la doctrina nacio-
nal más autorizada.
En caso de acogerse la acción constitucional de nulidad, el acto
administrativo es declarado ilegal e invalidado por sentencia judi-
cial, cumpliéndose, de este modo, el fin del control jurisdiccional
de la autoridad, impidiéndose las acciones ilegítimas de los agen-
tes públicos.

Acción constitucional de responsabilidad

Toda acción dañina imputable, en una relación de causalidad, a

los órganos de la Administración del Estado, da lugar a la víctima,
derecho a reclamar la correspondiente indemnización de perjui-
cios, ejerciendo la correspondiente acción indemnizatoria en jui-
cio de hacienda ante los Tribunales de Justicia. Es el objetivo de la
acción constitucional de responsabilidad.
El fundamento legal de la acción constitucional de responsabi-
lidad, se encuentra en los artículos 6 o , 7o y 38, inciso segundo de la
Constitución Política de 1980, ya transcritos, y en los artículos 4o
EL ACTO ADMINISTRATIVO
253

y 42, éste complementado con lo dispuesto en el artículo 21, inci-

so segundo, de la Ley Orgánica Constitucional N° 18.575 de di-
ciembre de 1986, que fija las bases generales de la Administración
del Estado.
El inc. 2° del art. 38 de la Constitución, dice que "cualquiera
persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración
del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá re-
clamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere cau-
sado el daño".
El artículo 4o de la Ley O.C. N° 18.575, dispone que "el Esta-
do será responsable por los daños que causen los órganos, de la
Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de
las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los
hubiere ocasionado".
El artículo 42 de la Ley O.C. N° 18.575, establece que "los
órganos de la Administración serán responsables del daño que cau-
sen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a
repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta
personal".
Según lo prescrito en el artículo 21, inciso segundo, del mismo
texto legal, las normas del Título Segundo - e n que está ubicado el
artículo 42-, "no se aplicarán a la Contraloría General de la Repú-
blica, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de
Orden y Seguridad Públicas, los Gobiernos Regionales, a las Mu-
nicipalidades, al Consejo Nacional de Televisión y a las empresas
públicas creadas por ley, órganos que se regirán por las normas
constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas
constitucionales o de quorum calificado, según corresponda".
Fluye de las disposiciones constitucionales y orgánico-constitu-
cionales transcritas, que la responsabilidad del Estado por sus da-
ños -y la acción judicial destinada a hacerla efectiva-, está sujeta a
254 GERjMAN BOLOÑA KELLY

un régimen de derecho público y más exactamente, de orden cons-

titucional y orgánico-constitucional, que es una responsabilidad, o
bien, de carácter objetivo, para los organismos señalados en el in-
ciso segundo del artículo 21, o bien, por falta de servicio, según lo
preceptuado en el artículo 42, para el resto de los organismos ad-
ministrativos del Estado. En el primer caso, para el éxito de la
acción basta acreditar el daño y que es imputable a la Administra-
ción, el acto puede incluso ser legal, en el otro, es menester acredi-
tar el daño y que es imputable a una falta de servicio de la Admi-
nistración.
Normalmente, el acto administrativo dañino es ilegal y vice-
versa, el acto administrativo ilegal es dañino. Sin embargo, ambos
conceptos, como ya se ha dicho, son independientes, porque en el
caso del acto ilegal, puede no haber perjuicios y el juicio termina
con la sola anulación de la medida y, a la vez, el acto dañino puede
ser legal, como ocurre en el evento de la responsabilidad objetiva
que afecta a los organismos señalados en el inciso segundo del
artículo 21, entre ellos, la Contraloría General de la República, el
Banco Central, las Fuerzas Armadas, las Fuerzas de Seguridad y
Orden, los Gobiernos Regionales, etc. (ver página 179).
La acción constitucional de responsabilidad estatal, como la
acción constitucional de nulidad, y por las mismas razones jurídi-
cas arriba consignadas, es una acción que está sujeta a un régimen
de derecho público, siendo de naturaleza imprescriptible.
Que ambas acciones constitucionales, tanto la de nulidad como
la de responsabilidad, se someten a un régimen de derecho públi-
co, está corroborado, a contrario sensu, por la propia Constitución
de 1980, en su artículo 19, N° 21, inciso segundo, que prescribe
que "el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades
empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quorum cali-
ficado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán someti-
das a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjui-
EL ACTO ADMINISTRATIVO
255

ció de las excepciones que por motivos justificados establezca la

ley, que deberá ser, asimismo, de quorum calificado.

Recurso constitucional de protección

Otra vía bastante eficaz para obtener el control jurisdiccional

de los organismos administrativos, es el ejercicio del recurso cons-
titucional de protección previsto en el artículo 20 de la Constitu-
ción de 1980 y cuyo procedimiento ha sido reglamentado comple-
mentariamente por Auto Acordado del año 1977, de la Corte Su-
prema.
Este recurso favorece al "que por causa de actos u omisiones
arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el
legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos era el
artículo 19, números I o , 2 o , 3 o , inciso cuarto, 4, 5 o , 6 o , 9 o , inciso
final, 11, 12, 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al
derecho a su libre elección y libre contratación y a lo establecido
en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24, y 25" (artículo 20, inciso
primero, primer acápite, de la Constitución). Procede también "en
el caso del N° 8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un
ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto arbitra-
rio e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada" (ar-
tículo 20, inciso segundo).
Se interpone por sí o por cualquiera a su nombre, ante la Corte
de Apelaciones respectiva, la que debe adoptar de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio
de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o
los tribunales correspondientes (artículo 20, inc. primero, segundo
acápite).
De acuerdo con el Auto Acordado de 1977, de la Corte Su-
prema, el recurso debe interponerse dentro del plazo de 15 días
256 GERjMAN BOLOÑA KELLY

de notificado el acto impugnado, lo que puede hacerse de cual-

quier modo, incluso verbalmente, por vía telefónica o telegrá-
fica.
El fallo de la Corte de Apelaciones es apelable ante la Corte
Suprema.

Recurso orgánico-constitucional de reclamación

Este recurso de reclamación está contemplado en la Ley

Orgánica-Constitucional de Municipalidades N° 18.695. Tiene por
finalidad impugnar las resoluciones u omisiones ilegales de los
entes locales, ante la respectiva Corte de Apelaciones.
Está reglamentado con bastante detalle en el artículo 140 del
mencionado texto.
Son susceptibles de reclamación por esta vía, únicamente las
resoluciones u omisiones ilegales del alcalde o de sus funciona-
rios, no siéndolo, por lo tanto, los actos del concejo municipal (art.
140, letra a).
Debe agotarse previamente la vía administrativa de reclama-
ción, mediante la interposición de los recursos gracioso o jerárqui-
co previstos en las letras a) y b) del art. 140.
El reclamante debe alegar como causal que la resolución que
estima ilegal afecta al interés general comunal o perjudica o agra-
via sus intereses (art. 140, letras a) y b)).
Debe interponerse dentro del plazo de 15 días contados de
manera diversa según los casos. Si no hay decisión explícita de
rechazo de los recursos gracioso o jerárquico, el plazo corre desde
el vencimiento del plazo de 15 días, contado desde la recepción
del recurso en la municipalidad, lo que debe certificar el secretario
municipal (art. 140, letras c) y d), incisos Io y 2 o ).
Si hay decisión explícita de rechazo de recurso administrativo,
el plazo corre desde la notificación de ta resolución denegatoria de
EL ACTO ADMINISTRATIVO 257

tal recurso administrativo que debe hacerse personalmente o por

cédula en el domicilio del reclamarte (art. 140, letras c) y d), inci-
sos I o y 2 o ).
En el recurso, que debe ser escrito, debe indicarse precisamen-
te, el acto u omisión impugnado, la norma legal que se supone
infringida, la forma de la infracción y finalmente, cuando proce-
diere, las razones por las cuales el acto u omisión producen el per-
juicio (art. 140, letra d), inciso final).
Evacuado el traslado consiguiente dentro del plazo de 10 días
de notificado, corre un término probatorio que se rige por las re-
glas incidentales del Código de Procedimiento Civil, a cuya expi-
ración se pide informe al Fiscal, evacuado el cual, se decreta autos
en relación, gozando de preferencia la vista de la causa (artículo
140, letras e), 0, y g))-
La Corte de Apelaciones si da lugar al recurso, debe ordenar la
anulación total o parcial del acto impugnado, o la dictación de la
resolución que corresponda para que se subsane la omisión o se
reemplace la resolución anulada.
La jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema, estima con-
forme a derecho, recurrir ante ella, de la resolución de la Corte de
Apelaciones, según los artículos 79, inciso primero de la Constitu-
ción y artículo 3o del Código de Procedimiento Civil, aunque tal
impugnación no haya sido prevista en la ley orgánica constitucio-
nal de municipalidades.

Recurso constitucional de amparo

Este recurso que establece la Constitución, en el artículo 21,

para proteger la libertad individual -y cuyo origen arranca del
Habeas Corpus del derecho anglosajón y de la Carta Magna de
1215-, constituye otro mecanismo que permite al juez intervenir
en la acción administrativa y asegurarse que obre conforme a de-
258 GERjMAN BOLOÑA KELLY

recho, el que por desgracia, hay decirlo, no operó, salvo muy con-
tadas excepciones, durante la dictadura militar de 1973 a 1990.
"Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con in-
fracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes, podrá
ocurrir por sí o por cualquiera otro a su nombre, a la magistratura
que señale la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las formalida-
des legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue nece-
sarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección del afectado" (art. 21, inciso primero).
"Esa magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su
presencia y su decreto será precisamente obedecido por todos los
encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los
antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se repa-
ren los defectos legales o pondrá al individuo a disposición de juez
competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y corri-
giendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien corresponda
para que los corrija " (art. 21, inciso segundo).
"El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor
de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación,
perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y se-
guridad individual. La respectiva magistratura dictará en tal caso
las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime condu-
centes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección del afectado" (art. 21, inciso final).

Acción orgánico-constitucional de amparo económico

La Ley Orgánica Constitucional N° 19.871, en su artículo úni-

co, estableció la acción de amparo económico, que permite a cual-
quiera persona denunciar ante la Corte de Apelaciones respectiva,
las infracciones al artículo 19 N° 21 de la Constitución de 1980,
sin que necesite tener interés en los hechos denunciados y sin más
EL ACTO ADMINISTRATIVO
259

formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de

amparo. El art. 19 N° 21, establece que el Estado y sus organismos
podrán efectuar actividades empresariales o participar en ellas sólo
por ley de quorum calificado.

Acciones jurisdiccionales ordinarias y especiales

De acuerdo con las reglas generales de competencia y que se

desprenden de los arts. 73 de la Constitución y 5o del C.O.T., el
ejercicio de las acciones, excepciones o defensas contempladas en
el derecho procesal, puede significar otro título de intervención
del juez, en la acción administrativa. Ello ocurrirá en un asunto
contencioso, de carácter patrimonial, como de reivindicación, po-
sesorio, etc., en que se plantee como medio de demanda, excep-
ción o defensa, por alguna de la partes litigantes, lo resuelto por
acto administrativo, comúnmente un decreto supremo o resolu-
ción, y respecto de cuyo cumplimiento, el Tribunal podrá, en su
caso, dejar sin aplicación, prescindiendo de él, puesto que el fallo
debe ajustarse solamente a las leyes o a los principios de equidad
(art. 170 del C. de P.C.). Naturalmente, el juez podrá también apli-
car ese acto administrativo.
Por otra parte, en estos juicios, el juez puede de oficio decretar
la nulidad de actos administrativos, en conformidad con lo dis-
puesto en los artículos 6o y 7o de la Constitución Política arts. 1462,
1682, inc. Io y 1683 del C. Civil.
Otro tanto ocurre con el ejercicio de acciones penales ante los
tribunales del fuero común, que permiten a éstos en su cometido
de castigar el delito, pronunciarse sobre la legalidad de actos ad-
ministrativos, incluso invalidarlos, en el marco de su deber de dar
protección a los perjudicados, según lo prescrito en el art. 7o del C.
de P. P. de 1894 y en los arts. 94 y 97 del C. de P. P. del 2002. Este
último, reconoce un amparo de la libertad individual ante el juez
260 GERjMAN BOLOÑA KELLY

de garantía, con el objeto de que se examine la legalidad de la

privación de libertad, sin perjuicio de lo establecido en el art. 21 de
la Constitución, relativo al recurso de amparo.
Asimismo, en estos procesos penales, el juez puede, de oficio,
decretar la nulidad de actos administrativos, en conformidad con
lo prescrito en los artículos 6o y T de la Constitución de 1980, y
artículos antes citados del Código Civil.
Otros capítulos del derecho común, conllevan otros títulos de
intervención del juez en materias administrativas, pero de orden
especial, como sucede con la aplicación de los regímenes legales
y reglamentarios sobre contribuciones, en asuntos de urbaniza-
ción y construcciones, o en cuestiones sanitarias, o de orden am-
biental, etc.

1 0 6 . EL CONTROL PARLAMENTARIO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Las bases democráticas del Estado moderno, someten al Go-

bierno y a la Administración al control del Parlamento, lo que se
pone más de manifiesto en relación, justamente, con el acto admi-
nistrativo. La actividad que el Poder Administrativo realiza para
satisfacer las necesidades públicas sobre la base de la disposición
de los recursos colectivos, y que restringe las actividades privadas
y las libertades públicas, está sujeta, naturalmente, al principio del
control parlamentario.
El Parlamento, que representa al conjunto de la Nación, posee
las atribuciones necesarias para verificar que la conducta de las
autoridades administrativas, se sujete a las directrices prefijadas
en la Constitución y las leyes, así como en las autorizaciones pre-
supuestarias, que tienen, también, el carácter de ley.
En Chile, las modalidades del control parlamentario sobre el
acto administrativo, están establecidas en el régimen de derecho
EL ACTO ADMINISTRATIVO 261

parlamentario contenido en la Constitución de 1980, el que se rea-

liza esencialmente a través de la Cámara de Diputados.
El artículo 48 de la Constitución de 1980, dispone que son "atri-
buciones exclusivas de la Cámara de Diputados:
"l. Fiscalizar ¡os actos del Gobierno. Para ejercer esta atribución
la Cámara puede, con el voto de la mayoría de los diputados pre-
sentes, adoptar acuerdos o sugerir observaciones que se transmiti-
rán por escrito al Presidente de la República, debiendo el Gobierno
dar respuesta, por medio del Ministro que corresponda, dentro de
treinta días. En ningún caso, dichos acuerdos u observaciones afec-
tarán la responsabilidad política de los Ministros y la obligación
del Gobierno se entenderá cumplida por el solo hecho de entregar
su respuesta. Cualquier diputado podrá solicitar determinados an-
tecedentes al Gobierno siempre que su proposición cuente con el
voto favorable de un tercio de los miembros presentes de la Cáma-
ra, y".
"2. Declarar si han o no lugar las acusaciones que no menos de
diez ni más de veinte de sus miembros formulen en contra de las
siguientes personas:
"a) Del Presidente de la República, por actos de su Administración
que hayan comprometido gravemente el honor o la seguridad de la
Nación, o infringido abiertamente la Constitución o las leyes. Esta
acusación podrá interponerse mientras el Presidente esté en fun-
ciones y en los seis meses siguientes a su expiración en el cargo.
Durante este último tiempo no podrá ausentarse de la República,
sin acuerdo de la Cámara ".
" b) De los Ministros de Estado, por haber comprometido grave-
mente el honor o la seguridad de la Nación, por infringir la Consti-
tución o las leyes o haber dejado éstas sin ejecución, y por los deli-
tos de traición, concusión, malversación de fondos públicos y so-
borno ".
"c) ...del Contralor General de la República por notable abandono
de sus deberes".
262 GERjMAN BOLOÑA KELLY

"d) De los generales o almirantes de las instituciones pertenecien-

tes a las Fuerzas de la Defensa Nacional, por haber comprometido
gravemente el honor o la seguridad de la Nación ".
"e) De los intendentes y gobernadores, por infracción a la Consti-
tución y por los delitos de traición, sedición, malversación de fon-
dos públicos y concusión ".
"La acusación se tramitará en conformidad a la ley orgánica cons-
titucional relativa al Congreso
"Las acusaciones referidas en las letras b), c), d) y e) podrán inter-
ponerse mientras el afectado esté en funciones o en los tres meses
siguientes a la expiración en su cargo. Interpuesta la acusación, el
afectado no podrá ausentarse del país sin permiso de ta Cámara y
no podrá hacerlo en caso alguno si la acusación ya estuviese apro-
bada por ella
"Para declarar que ha lugar la acusación en contra del Presidente
de la República se necesitará el voto de la mayoría de los diputados
en ejercicio ".
"En los demás casos se requerirá el de la mayoría de los diputados
presentes y el acusado quedará suspendido en sus funciones desde
el momento en que la Cámara declare que ha lugar la acusación.
La suspensión cesará si el Senado desestimare la acusación o si no
se pronunciare dentro de los treinta días siguientes ".
La regla prevista en el artículo 49, N° 1, regula las atribuciones
del Senado en materia de acusaciones constitucionales, en los si-
guientes términos:
"Son atribuciones exclusivas del Senado:
"¡° Conocer de las acusaciones que la Cámara de Diputados enta-
ble con arreglo al artículo anterior".
"El Senado resolverá como jurado y se limitará a declarar si el
acusado es o no culpable del delito, infracción o abuso de poder
que se le imputa ".
EL ACTO ADMINISTRATIVO
263

"La declaración de culpabilidad deberá ser pronunciada por los

dos tercios de los senadores en ejercicio cuando se trate de una
acusación en contra del Presidente de la República, y por la mayo-
ría de los senadores en ejercicio en los demás casos".

"Por la declaración de culpabilidad queda el acusado destituido de

su cargo, y no podrá desempeñar ninguna función pública, sea o no
de elección popular, por el término de cinco años".

" El funcionario declarado culpable será juzgado de acuerdo a las

leyes por el tribunal competente, tanto para la aplicación de la pena
señalada al delito, si la hubiere, cuanto para hacer efectiva la res-
ponsabilidad civil por los daños y perjuicios causados al Estado o
particulares ".

El inciso final del artículo 49, se cuida de establecer que "el

Senado, sus comisiones y sus demás órganos, incluidos los comi-
tés parlamentarios, si los hubiere, no podrán fiscalizar los actos
del gobierno ni de las entidades que de él dependen, ni adoptar
acuerdos que impliquen fiscalización".
Con todo, el art. 49, N° 2, dispone que "es atribución exclusiva
del Senado, decidir si ha o no lugar la admisión de las acciones
judiciales que cualquiera persona pretenda iniciar en contra de al-
gún Ministro de Estado, con motivo de los perjuicios que pueda
haber sufrido injustamente por acto de éste en el desempeño de su
cargo".
Es claro que el Senado para dar lugar a la admisión de la ac-
ción judicial, deberá realizar algún tipo de examen y verificación
del acto o actos del Ministro, lo que naturalmente implica una for-
ma de fiscalización de él.
La práctica parlamentaria chilena, ilustra reiteradamente que
la fiscalización que realiza el Congreso Nacional sobre los actos
de la Administración, está dominada por los intereses políticos.
En este sentido, se trata de una fiscalización de apariencias y for-
264 GERjMAN BOLOÑA KELLY

malidades, una pseudo-fiscalización, que no ha traído consigo nin-

gún resultado concreto, en atención a que el Gobierno durante el
Régimen de la Concertación, en el poder desde marzo de 1990, en
adelante, ha controlado la Cámara de Diputados, lo que ha desvir-
tuado toda posible fiscalización efectiva y seria, a costa del Régi-
men de Estado de Derecho y un número creciente de irregularida-
des administrativas que han quedado impunes, en detrimento del
interés general.
 CAPÍTULO QUINTO
LA EXTINCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

1 0 7 . NOCIÓN

Se entiende por la extinción del acto administrativo, la elimi-

nación o desaparición de él, sea que opere retroactivamente, o sólo
hacia el futuro.
La extinción del acto administrativo - q u e puede ser en sí
mismo, un hecho u otro acto administrativo- y que cierra el ci-
clo de su existencia, no se encuentra regulada en el derecho
chileno por ningún texto legal o reglamentario. Tampoco en el de-
recho francés, aunque, evidentemente, esta situación no ha
significado la inexistencia de reglamentación, ya que ella ha si-
do suplida por la jurisprudencia administrativa y judicial. En
Chile, la jurisprudencia recaída sobre la materia, no aplica crite-
rios muy definidos.
Se puede consignar que las causales de extinción del acto ad-
ministrativo son varias y algunas, de cierta complejidad. Cabe se-
ñalar, las causales de orden tradicional, la caducidad, el retiro, in-
validación o anulación y la revocación o derogación, las que pasa-
remos a examinar a continuación.
266 GERjMAN BOLOÑA KELLY

1 0 8 . CAUSALES TRADICIONALES

Igualmente que el derecho común, operan en el ámbito del

derecho administrativo, como causales de extinción del acto de
autoridad, el vencimiento del plazo, el cumplimiento de la con-
dición resolutoria y la realización del objeto perseguido. Son
hechos jurídicos cuya fuerza extintiva del acto jurídico, traspa-
sa la frontera que separa al derecho privado y al derecho pú-
blico.

1 0 9 . CADUCIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El Diccionario de la Real Academia Española define el térmi-

no caducar, como perder eficacia y virtualidad. En este sentido, la
caducidad del acto administrativo, apunta a hechos o actos, de ín-
dole exterior y jurídico, que ponen fin a la resolución de la autori-
dad, como el fallecimiento del interesado, la desaparición del ob-
jeto del acto, como ocurriría con la destrucción de un vehículo
entregado en uso a un servicio público, la pérdida de algún requi-
sito específico del acto, por ejemplo, de la nacionalidad del agente
público, o simplemente, la derogación o invalidación por inconsti-
tucionalidad de la ley que fundamentaba el acto, verbi gratiae, la
derogación retroactiva de la ley que otorgaba, en un caso dado,
competencia al órgano administrativo. Cabe tener presente, que
el paso del tiempo no constituye una caducidad del acto adminis-
trativo, del mismo modo que no lo es respecto de las leyes y con-
tratos.
En este marco de los hechos o actos exteriores y jurídicos,
que convergen sobre el acto administrativo y que lo afectan, pue-
EL ACTO ADMINISTRATIVO
267

de ocurrir que no sean tan graves para importar la desaparición

del objeto o del destinatario, o fundamento del acto, pero in-
fluyan manifiestamente en las condiciones determinantes de su
adopción; esto es, que haya un cambio de circunstancias, que
modifiquen claramente los motivos del acto que lo habían justi-
ficado. Preferentemente, será una mutación de las condiciones
económicas o sociales, o una modificación de legislación. Se
plantea, entonces, la cuestión de saber cuáles van a ser para la
validez del acto, las consecuencias de ese cambio de circunstan-
cias. La tendencia en el derecho francés, es que sólo en el caso de
los actos administrativos reglamentarios, puede generarse para
la autoridad, una obligación de modificarlo para armonizar la
realidad con el derecho (C.E., 10 de enero de 1930, Despujol, S.
1930, 3,41).
La noción de caducidad del acto administrativo, de raigambre
francesa, guarda cierta analogía con otro concepto como es el del
decaimiento del mismo, y que atrajo el interés de juristas latinoa-
mericanos en el siglo pasado. Enrique Sayagués Laso, definía el
decaimiento como la ineficacia del acto administrativo "por cir-
cunstancias supervinientes que hacen desaparecer un presupuesto
de hecho o de derecho, indispensable para su existencia (obra cita-
da, p. 518). Para él, así concebido, el decaimiento, se emparentaba
con el elemento motivo o causa del acto. En este sentido, caduci-
dad y decaimiento, se diferenciarían en cuanto a que la primera
concierne a la desaparición superviniente del destinatario o del
objeto del acto, y el decaimiento, a la desaparición superviniente
del motivo o causa o fundamento del mismo. Sin embargo, hay
que reconocer que se confundirían, en cuanto a la situación extin-
tiva derivada de la derogación o invalidación de la legislación que
servía de fundamento al acto administrativo, en que habría tanto
caducidad como decaimiento.
268 GERjMAN BOLOÑA KELLY

1 1 0 . INVALIDACIÓN, RETIRO O ANULACIÓN

DEL ACTO ADMINISTRATIVO

a) Noción

La invalidación, retiro o anulación del acto administración, es

su extinción retroactiva por infringir el derecho y en virtud de la
voluntad de la Administración, o del juez. En buenas cuentas, la
invalidación, es la sanción que recae sobre el acto administrativo
irregular o antijurídico.

b) Terminología

Esta causal de extinción del acto administrativo, y que deriva

de la voluntad de la autoridad, lo que la diferencia de la caducidad,
se distingue de las causales tradicionales, - e n que tal voluntad ex-
tintiva se manifiesta en la medida misma y es obra sólo de la auto-
ridad administrativa y no judicial-, en que es posterior a la emi-
sión o adopción del acto y puede emanar tanto de la Administra-
ción que del juez y opera por causa de ilegalidad.
El primer aspecto que plantea el análisis de esta materia, de
suyo relevante en el estudio de la Teoría del Acto Administrativo,
es una cuestión de orden semántico, porque no existe una termino-
logía uniforme, ni en el derecho chileno ni en el derecho compara-
do.
En Francia, varios autores han hablado de retiro para referirse
indistintamente al retiro retroactivo, o bien, únicamente, para la
supresión del acto hacia el futuro. Otros, como André de Lauba-
dére, reservan la expresión retiro, al retiro retroactivo, que es por
ilegalidad, y revocación o abrogación, para el retiro hacia el futuro
(ob. cit., p. 291). En la práctica, se emplea indiferentemente retiro
o revocación. Marcel Waline, sostiene, por su parte, que debe de-
EL ACTO ADMINISTRATIVO 269

nominarse retiro para la revocación de un acto individual y de abro-

gación para la revocación no retroactiva de un reglamento (ob. cit.,
p. 557).
En Chile, se usa indistintamente por los autores, anulación,
invalidación o retiro. En la práctica judicial, se prefieren estos dos
últimos términos, verbi gratiae, fallo de la Excma. Corte Suprema
de 20 de octubre de 1999, en el caso Salinas Lolic con Municipa-
lidad de Viña del Mar (R.D.J., 1999, 2a Parte, sección V, 175).
Sin embargo, hay que reconocer que en América Latina algu-
nos autores han reservado, de acuerdo a un prisma subjetivo, la
expresión revocación, a la extinción del acto por el propio órgano
emisor, sea por ilegitimidad, o sea por falta de mérito o por conve-
niencia u oportunidad, y la de invalidación, la extinción por un
órgano distinto. Otros autores, siguiendo un criterio objetivo, han
denominado revocación, a la eliminación del acto por falta de mé-
rito y de invalidación, a la eliminación por falta de legitimidad.
Una tercera tendencia ha preconizado, bajo una óptica ecléctica,
que hay revocación, cuando el autor del acto lo deja sin efecto por
falta de mérito o por falta de legitimidad, y que hay invalidación
solamente cuando otro órgano, le pone fin por ilegitimidad. En
Argentina, José María Diez, prefería hablar de revocación tanto
para la extinción de los actos que nacieron válidos, pero que cau-
sas supervinientes hicieron perder legitimidad, como para la ex-
tinción o retiro de los actos que perdieron mérito (El acto adminis-
trativo. Tipografía Ediciones, Buenos Aires, p. 239,1958).
En el derecho español actual, la tendencia uniforme es referise
a la invalidación o anulación del acto administrativo viciado (por
ejemplo, Enrique Sánchez Goyanes y otros, Editorial Colex, Edi-
torial Constitución y Leyes, Madrid, p. 259, 1997).
Nosotros, por nuestra parte, pensamos, asimismo, que lo apro-
piado, si el acto infringe el ordenamiento jurídico, es emplear los
términos de invalidación o anulación, por cuanto se trata de una
270 GERjMAN BOLOÑA KELLY

causal específica de extinción del acto administrativo, constitutiva

de una sanción o punición de él. Sin vulneración del derecho, no
opera la sanción y, por lo tanto, no se invalida o anula el acto. El
término revocación, no corresponde, ya que es una expresión ge-
nérica que no da cuenta de ninguno de los caracteres esenciales de
la operación de eliminación del acto. Así, puede revocarse válida-
mente un acto legítimo, hacia el futuro. Esto mismo vale para el
término de retiro, lo que demuestra que en la práctica se usan tér-
minos sin mayor reflexión.

c) Causales de invalidación

Las causales de invalidación o anulación del acto administrati-

vo están representadas por la ilicitud de algunos de los elementos
o condiciones de validez que le dan existencia y lo constituyen;
esto es, agente público irregular, incompetencia de él, ausencia de
las formalidades legales, motivo o causa ilícitos u objeto ilegal.
Desestimamos la causal tan laureada en otras épocas, del fin
ilícito o desviación de poder, por haber sido sustituida por la idea
del motivo o causa ilícitos. Si hay fin ilícito, hay motivo o causa
ilícitos, por no darse los presupuestos de la acción administrativa.
Es jurídica y lógicamente imposible que se dé la desviación de
poder, sin la existencia de un motivo o causa irregular. Y, desde
este punto de vista, preferimos hablar de motivo o causa irregular
que de fin ilícito, ya que éste no viene a ser más que una conse-
cuencia de lo primero, sin relevancia para la ilicitud del acto, la
que se configuró desde el momento mismo de la concurrencia de
un motivo o causa irregular. Si una autoridad ordena arbitraria-
mente el cierre de un local comercial sin motivos o causa sufi-
cientes, -por ejemplo, contravenciones a la higiene pública-, por
tenerle mal amor a su dueño, podría decirse, simplemente, que el
acto es anulable por desviación de poder, empero ello encierra un
EL ACTO ADMINISTRATIVO
271

vacío conceptual muy notorio, porque lo específicamente determi-

nante en esta situación administrativa irregular, es que no hay mo-
tivo o causa de clausura y tal hecho, es jurídica y razonablemente,
suficiente, para invalidar la clausura del local, lo de la desviación
de poder o fin ilícito es sólo una idea redundante, que no aporta
nada a la solución de la cuestión (ver supra N° 76).
Analizaremos, enseguida, cada una de las causales de invalida-
ción del acto administrativo:

/. Agente público irregular

La causal del agente público irregular, opera cuando la persona

física que expide el acto no es tal, o siéndolo, su título está viciado
o anulado. El inciso primero del art. 7o de la Constitución, dispone
que "los órganos actúan válidamente previa investidura regular de
sus integrantes...". En consecuencia, el hecho que la persona tenga
una investidura irregular en un caso dado, invalida la resolución
que adopte.
La investidura del agente público dice relación, normalmente,
con el acto de nombramiento totalmente terminado; a veces, pue-
de tratarse de un acto eleccionario, como en el caso del alcalde.
En la práctica, la presencia del agente público irregular, se con-
funde con la usurpación de funciones, o con la intromisión en las
atribuciones de una autoridad de otro orden, delitos sancionados,
respectivamente, en los artículos 221 y 222 del Código Penal. Del
mismo modo, con la anticipación y prolongación indebida de fun-
ciones públicas y los nombramientos ilegales, que son, asimismo,
figuras delictivas, artículos 216 y 221 del mismo cuerpo legal.
La teoría del funcionario de hecho, fundada en la idea de la
apariencia plausible, o bien, en la noción del estado de necesidad,
puede que haga el acto válido, no obstante la intervención de un
agente público irregular (ver supra N° 70).
272 GERjMAN BOLOÑA KELLY

2. Incompetencia

El acto administrativo adolece del vicio de incompetencia,

cuando la medida adoptada es ajena a las atribuciones de la
autoridad que lo dictó, lo que supone una vulneración de las
disposiciones legales que las establecen, lo que acarrea la invali-
dación o anulación del acto. El inciso primero del artículo 7o de
la Constitución, establece en parte que "los órganos del Estado
actúan válidamente... dentro de su competencia...". Y el inciso
final agrega que "todo acto en contravención a este artículo es
nulo...".
La incompetencia es un vicio gravísimo, porque el princi-
pio de la competencia conforme a la ley, es una de las bases
fundamentales del Régimen de Estado de Derecho. La incom-
petencia es el otro ropaje ilegítimo que reviste la usurpación de
funciones o la intromisión en las funciones de otra autoridad o
poder.
El vicio de incompetencia, como causal de invalidación del
acto administrativo, es sancionado uniformemente por la jurispru-
dencia de los Tribunales de la República. Así en el caso Asocia-
ción Gremial de Impresores de Chile A.G. con Empresa de Co-
rreos de Chile, en que se recurrió de amparo económico, conforme
a la Ley O.C. N° 18.971. La primera impugnó actividades comer-
ciales no comprendidas en el estatuto legal de la empresa, por tra-
tarse de un correo "híbrido" de impresión de datos, y ensobra-
miento automático de correspondencia, ajenos al principio de juri-
dicidad y a la competencia legalmente atribuida a tal empresa y al
principio de especialidad de las personas jurídicas. La Corte de
Apelaciones de Santiago, por fallo del 20 de noviembre de 1998,
dio lugar al amparo económico y dejó sin efecto el Acuerdo Ilegal
del Directorio de la Empresa de Correos recurrida, y la resolución
que la ejecutaba, que disponía la creación y reglamentación de un
EL ACTO ADMINISTRATIVO 273

servicio postal de Correo "híbrido". "El Estado sólo puede desa-

rrollar actividades empresariales en la medida que una ley espe-
cial, de quorum calificado, así lo autorice expresamente, como lo
dispone la Constitución, en su artículo 19 N° 21, inciso 2 o . El de-
nominado "servicio postal de correo híbrido", cuya característica
más relevante es la impresión, mecanización y ensobrado y etique-
tado, no se encuentra comprendido entre las actividades empresa-
riales que la ley orgánica de la empresa de Correos de Chile le ha
autorizado a realizar. Un acuerdo de Directorio de dicha empresa
estatal y la resolución administrativa que lo ejecuta, son ilegales
por exceder la competencia atribuida por la ley a la citada empresa
e infringe el artículo 19 N° 21, inciso 2o, de la Constitución, de-
biendo, por lo tanto, ser dejados sin efecto. El objeto legal de la
empresa de Correos de Chile se circunscribe a la conducción o
traslado de efectos postales, considerándose tales -conforme lo
dispone el ordenamiento jurídico que la regula-, cartas, tarjetas,
papeles de negocios e impresos de toda naturaleza, es decir, el tras-
lado del material encargado usando diversas vías físicas". La ex-
presión "actividades similares" que utiliza el artículo 2 o , inciso I o
del D.F.L. N° 10, de 1982, se refiere a otras prestaciones de servi-
cio postal, como encomiendas o giros postales, pero jamás puede
incluirse en ella una actividad como el procesamiento de datos
entregados por particulares, la impresión de los mismos, su enso-
brado y etiquetado, hasta obtener físicamente una carta, puesto
que ello no constituye algo "similar" al transporte de correspon-
dencia" (R.DJ., año 1999, 2 a parte, sección quinta, p. 270).
En el derecho francés, se reconoce la existencia de casos en
que el vicio de incompetencia no implica la anulación del acto.
Ello sucede cuando la medida debía ser perentoriamente adopta-
da, en los términos en que en el hecho lo fue -aunque por autori-
dad incompetente-, jurisprudencia que también se aplica frente a
un vicio de forma o una desviación de poder. La preeminencia del
274 GERjMAN BOLOÑA KELLY

interés general supedita esta vez el acatamiento a la legalidad, lo

que se pone de manifiesto por la naturaleza reglada del fundamen-
to de la acción.

3. Vicio de forma

El acto administrativo es esencialmente la resultante de un pro-

cedimiento escrito, ahora, también, electrónico (artículo 5o de la
ley N° 19.880 ver supra N°s. 72 y 79 y s.).
Cualquiera vulneración a las reglas procedimentales y que ten-
ga una entidad esencial en la gestación del acto acarreará su inva-
lidación o anulación, a título de vicio de forma. Por ejemplo, si se
infringe lo establecido en el artículo 35 de la Constitución, en or-
den a que "los reglamentos y decretos del Presidente de la Repú-
blica deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obe-
decidos sin este esencial requisito. Los decretos e instrucciones
podrán expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por
orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas
que al efecto establezca la ley".
No toda vulneración de las formalidades que rodean al acto
administrativo, trae consigo su invalidación, sólo cuando recae en
algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por
mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicios al interesa-
do (art. 13, inc. 2o de la ley N° 19.880). La omisión de otro tipo de
formalidades, como son las de eficacia; a saber, las medidas de
publicidad (notificaciones y publicaciones), lo hacen ineficaz, pero
no nulo.
En Francia, como sucede con el vicio de incompetencia, el
vicio de forma, no anula el acto administrativo, si éste deriva del
uso de motivos reglados, en que la autoridad está obligada a dic-
tarlo.
EL ACTO ADMINISTRATIVO
275

4. Motivo o causa ilegal

El cuarto factor de invalidación del acto administrativo, se en-

cuentra en la concurrencia de un motivo o causa ilegales como
elemento determinante de su emisión. Habrá tal vicio o irregulari-
dad, cuando los antecedentes de hecho o de derecho condicionan-
tes de su adopción, no existían efectivamente, o se habían estable-
cido erróneamente.
El establecimiento de la ilicitud del motivo o causa de la medi-
da o resolución administrativa, -y que es un examen de hecho y de
derecho-, depende en buena parte, de la naturaleza reglada o dis-
crecional de ellos. En principio, si se trata de motivos reglados, la
posibilidad de una ilicitud, de una infracción al ordenamiento jurí-
dico, es mucho mayor que en el evento de motivos discrecionales,
en que el margen de libertad de la autoridad es bastante más am-
plio. De esto, se desprende que el estudio de la ilicitud del motivo
o causa del acto administrativo, como cuestión metodológica, exi-
ge distinguir entre ambas situaciones.

Motivo o causa ilícitos en el caso de motivos

o causas reglados

En este evento, el vicio del motivo o causa ilícitos, se configu-

ra cuando las circunstancias de hecho o de derecho que justifica-
ron la adopción del acto, no son aquéllas previstas por la norma
jurídica o de la naturaleza o entidad o proporcionalidad requerida
para esos efectos.
La ilicitud del motivo o causa, en el caso que examinamos,
puede provenir, en primer término, de una inexactitud de los he-
chos o circunstancias de hecho invocados por la autoridad como
fundamento de su acción, al no corresponder con los previstos por
el orden jurídico. Por ejemplo, se impide una manifestación ciuda-
276 GERjMAN BOLOÑA KELLY

daña, por considerarse peligrosa para el orden público, cuando en

el hecho no había tal riesgo.
Puede provenir simplemente de un error de derecho, al otor-
garse, verbi gratiae, la pensión jubilatoria a un funcionario que no
reunía la antigüedad previsional exigida por la ley, por una equivo-
cada o falsa aplicación de ésta.
En el estudio de esta cuestión, cabe consignar que en el dere-
cho chileno, la naturaleza reglada de los motivos o causa del acto,
la establece la norma objetiva, la ley, a diferencia de lo que ocurre
en el derecho francés en que puede derivar también del juez, lo que
ha sentenciado particularmente en materias vinculadas al ejercicio
de los poderes de policía y a la protección de las libertades públi-
cas, o en algunas otras en que se exige la proporcionalidad o equi-
valencia entre la gravedad de la medida y los motivos que la han
provocado, como ocurre en asuntos disciplinarios de los agentes
públicos.

Motivo o causa ilícitos en el caso de motivos o causas

discrecionales

En este evento, a pesar de que la autoridad es dueña de los

antecedentes o circunstancias condicionantes de su acción, -tiene
más o menos margen de libertad para actuar, al no estar constreñi-
da por la norma jurídica-, el motivo o causa ilícitos, tiene lugar, si
esos antecedentes o circunstancias no se han materializado en la
realidad -hay un error de hecho-, o bien, no son los previstos por
el ordenamiento jurídico -hay un error de derecho-. La autoridad
es libre para determinar los hechos condicionantes de su acción,
empero incurre en un acto ilícito, si los motivos invocados, tergi-
versan la realidad o vulneran la ley, constituyendo motivos erró-
neos. Verbi gratiae, se rehusa un permiso de edificación por cir-
cunstancias inexistentes relativas, por ejemplo, a las característi-
EL ACTO ADMINISTRATIVO
277

cas del terreno -error de hecho; se sanciona a un funcionario por

hechos que jurídicamente no son configurad vos de faltas discipli-
narias- error de derecho.
En este capítulo, la jurisprudencia del Consejo de Estado
francés, ha agregado otro tipo de error que invalida el motivo o
causa discrecionales del acto, es el llamado error manifiesto, que
recae, no sobre los hechos o el derecho, sino sobre la calificación
y apreciación de los hechos. Por ejemplo, error manifiesto en la
calificación y apreciación en la equivalencia de empleos o fun-
ciones.
René Chapus consigna que "la existencia y la extensión del
poder discrecional en un campo determinado de la acción admi-
nistrativa, están bajo la dependencia del derecho escrito como de
la jurisprudencia" (obra citada, p. 661). Más adelante, agrega, en
relación al estado actual del derecho, cuyo punto de partida fuera
el año de 1960, en que el Consejo de Estado consagrara el princi-
pio del control del error manifiesto de apreciación, que "si la auto-
ridad administrativa competente, ejerce oportunamente sus atribu-
ciones, cuando dispone de un poder discrecionario, la decisión que
ella adopta no debe fundarse en hechos materialmente inexactos, o
en un error de derecho, o en un error manifiesto de apreciación, o
adolecer la medida de desviación de poder" (C.E., 25 de abril de
1980, Institut technique de Dunkerque, A.J., 1980, p. 591)" (obra
citada, p. 663, 664). Así, antes de 1960, el juez administrativo re-
husaba controlar la decisión que negaba la autorización a partici-
par en concursos para cargos de la función pública, con posteriori-
dad a 1960, a través de la figura del error manifiesto de aprecia-
ción o de la calificación jurídica de los hechos, accede a ese con-
trol.
Desde el punto de vista de la técnica jurisdiccional del Consejo
de Estado, el control del error de hecho, del error de derecho y del
error manifiesto, junto a la figura de la desviación de poder, pías-
278 GERjMAN BOLOÑA KELLY

man y estructuran el control mínimo a que está sujeto todo acto

administrativo, aun en el evento del ejercicio de poderes discrecio-
nales (De Laubadére, André, ob. cit., p. 513).
Por otra parte, el Consejo del Estado, frente a una situación
de pluralidad de motivos o causas invocadas por la autoridad co-
mo fundamento de su acción, sentencia que sólo los motivos
determinantes del acto lo invalidan y anulan, no los motivos se-
cundarios o accesorios, carácter este último que la autoridad
debe acreditar, ya que en principio se presume el valor determi-
nante de todas y cada una de las causas alegadas. Esta jurispru-
dencia se aplica respecto de la concurrencia de motivos discre-
cionales cuanto reglados.
En el derecho francés, se discute por la razón jurídica en virtud
de la cual la existencia de un motivo o causa ilícitos, apareja la
invalidación del acto administrativo. Naturalmente, no surge pro-
blema alguno en el evento de los motivos reglados, en que el mo-
tivo ilícito deriva de una violación de la norma jurídica. El proble-
ma surge frente a los motivos discrecionales, en que el motivo ilí-
cito no implica una violación clara de ley. Se dan tres soluciones:
una, la explicación de la desviación de poder, alternativa anacróni-
ca, al estar comprobado que esta figura, se confunde justamente
con el motivo ilícito, y significaría responder a la cuestión, por la
cuestión. Dos, la explicación por la idea de la inexistencia de cau-
sa jurídica del acto, según su respectiva categoría; es decir, la au-
sencia de una situación objetiva que le sirva de fundamento al acto
en función de su naturaleza, tesis que, defendida por el decano
Georges Vedel, es objetada por ser demasiada formalista y rígida,
análoga a la teoría de la causa del derecho romano. Por último,
como tercera ponencia se sostiene que la invalidación del acto ad-
ministrativo, se explica porque el motivo ilícito infringe un princi-
pio racional y general de derecho, en el sentido que todo acto ad-
ministrativo debe tener un motivo o causa que lo justifique, y que
EL ACTO ADMINISTRATIVO
279

se desprende de la necesidad de proteger el interés del servicio

público. Este predicamento es sostenido por el Profesor de Lauba-
dére (ob. cit., p. 512).
Debe tenerse presente que en el derecho francés, respecto al
motivo ilícito, no se da la hipótesis ya consignada en los eventos
de vicio de incompetencia y de forma, en orden a que, a pesar de
su concurrencia, el acto sea válido, en razón de tratarse de un acto
asentado en motivos o fundamentos reglados (ver supra). Ello re-
vela el grado de superior relevancia jurídica de tal clase de vicio
del acto administrativo y se explica claramente. La ausencia o falta
de los motivos lícitos en una situación dada, explícita la carencia
de todo fundamento o antecedente para la acción y que, por su-
puesto, la autoridad no tenía razón para actuar.

Casos de motivo o causa ilícitos en la práctica

de los Tribunales Judiciales chilenos

Los Tribunales Judiciales chilenos, aplican, ahora, reiterada-

mente, la noción de motivo ilícito, como elemento de anulación
del acto administrativo. Lo formulan en términos generales, alu-
diendo a la falta de fundamento legal de la medida, o a la inexis-
tencia de antecedentes de hecho o de derecho, sin mayor precisión
ni examen de la naturaleza jurídica de las potestades públicas ejer-
cidas, lo que implica, con todo, un progreso, ya que antes se igno-
raba el asunto del fundamento del acto, y se le anulaba simple-
mente por su carácter genéricamente ilegal o arbitrario.
En el caso Emeres con Municipalidad de San Bernardo (Corte
de Apelaciones de San Miguel, fallo del 17 de diciembre de 1997,
R.D.J., a; 1998, 2a parte, sección V., p. 40), se dejó sin efecto, a
título de amparo económico conforme a la ley N° 18.971, una re-
solución municipal que había clausurado el vertedero de Lepanto,
sin haber fundamentos fácticos y jurídicos suficientes que motiva-
280 GERjMAN BOLOÑA KELLY

ran la decisión, por cuanto se acreditó que la instalación y funcio-

namiento del relleno sanitario fueron autorizados por el Servicio
de Salud competente, la Municipalidad recurrida autorizó la am-
pliación del local y, especialmente, desde el punto del motivo del
acto, la empresa cumplió con la obligación de pago de patente.
En el caso Pesquera Bío-Bío S.A. con Subsecretaría de Pesca
(Corte de Apelaciones de Valparaíso, fallo del 22 de mayo de 1998,
R.D.J., año 1998,2 a parte, sección V, p. 150), a resultas del ejerci-
cio del recurso de amparo económico, se dejó sin efecto una reso-
lución de la autoridad administrativa, que desestimó la petición de
autorización para extensión de actividades pesqueras, por carecer
de fundamento legal. La circunstancia que determinadas especies
marinas no presenten distribución geográfica entre dos puntos,
no constituye motivo legal suficiente para que la autoridad denie-
gue la ampliación, lo que vulnera el derecho del recurrente a ejer-
cer actividad económica lícita, que reconoce y ampara el art. 19,
N° 21 de la Constitución.
En el caso Cavieres Acevedo, Juan F. con Municipalidad de
Santiago (Corte de Apelaciones de Santiago, fallo del Io de sep-
tiembre de 1999, R.D.J., año 1999,2 a parte, sección V, p. 212), por
amparo económico, se revocó resolución alcaldicia que dispuso la
inhabilitación del inmueble de un preparador de caballos del Club
Hípico de Santiago, por ausencia de motivo legal al hacer aplica-
ble a dicho inmueble, con más de 80 años de construcción, las
disposiciones de la actual ley de urbanismo y construcciones, en
cuanto a exigencias de permiso de construcción y recepción defi-
nitiva.

5. Objeto ilícito

El acto administrativo adolece de objeto ilícito, si la norma

jurídica que crea, no se conforma a derecho, viola la ley o cual-
EL ACTO ADMINISTRATIVO 281

quiera otra de las fuentes de derecho que lo regulan, como la Cons-

titución Política, Tratados Internacionales, Leyes Orgánicas Cons-
titucionales, Principios Generales de Derecho, Reglamentos, Fa-
llos judiciales firmes, etc. El vicio del objeto ilícito, concierne la
medida misma que deriva del acto, el contenido jurídico de que da
cuenta y manifiesta.
Si la autoridad dicta un reglamento que prohibe ia profesión de
di rector-film ador de reuniones públicas, por razones de protección
del orden público, estamos frente a un acto administrativo que pro-
hibe y limita el ejercicio de una actividad privada. Para establecer
la legalidad de este acto, es menester confrontarlo con todas las
fuentes normativas que lo reglamentan. Según este prisma, es in-
dubitable que esta interdicción infringe el ejercicio de la libertad
pública de trabajo, garantizada en el artículo 19, N° 16, de la Cons-
titución de 1980, y debería ser anulada (artículos 6o y 7° de la mis-
ma Constitución de 1980). Otro ejemplo, un alcalde confiere efec-
to retroactivo a un decreto municipal, lo que infringe un principio
general de derecho: la irretroactividad del acto administrativo. Lo
mismo acaece si la autoridad requisiciona un inmueble en propie-
dad, cuando la ley establece que tal medida sólo puede recaer so-
bre su uso.

d) Autoridades competentes para invalidar el acto

administrativo

La invalidación del acto administrativo ilícito, puede ser pro-

nunciada por la propia Administración, de oficio o en razón de
recurso administrativo, o por los Tribunales de Justicia, en un jui-
cio incoado en el ejercicio de una acción jurisdiccional. En este
sentido, esta invalidación no viene a ser otra cosa que la aplicación
de los mecanismos de control administrativo o judicial del acto
administrativo (ver supra N° 96 y s.). El art. 53, inc. final de la ley
282 GERjMAN BOLOÑA KELLY

N° 19.880, dice que "el acto invalidatorio (de la Administración)

será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en proce-
dimiento breve y sumario".
En relación con la época o tiempo en que el acto administrati-
vo ilícito, puede ser invalidado en sede administrativa, no puede
ser otro, según el derecho positivo chileno, que dentro de los dos
años contados desde la notificación o publicación del acto (art.
53, inciso primero de la ley N° 19.880), teniendo en cuenta, por
otra parte, que el plazo para interponer el recurso extraordinario de
revisión previsto por el artículo 60 de la ley N° 19.880, es de un
año, contado en la forma dispuesta por el inciso final del mismo
artículo 60. La contradicción que existe entre ambas normas, re-
quiere ser resuelta por el legislador (ver supra N° 103).
Se suscita la cuestión de saber si la Administración puede in-
validar un acto administrativo ilícito que ha creado un derecho
subjetivo a favor de un particular o administrado, y como tal, no
sujeto a plazo o condición de precariedad; o sea, que ha ingresa-
do definitivamente a su patrimonio y sobre el cual recae un de-
recho de propiedad, que estaría amparado por la inviolabilidad
constitucional del art. 19 N° 24 de la Constitución de 1980. Por
ejemplo, una municipalidad otorga irregularmente un permiso
de edificación a una empresa constructora. Tiempo ha, se estima-
ba que la invalidación era improcedente, en la actualidad, tras
el progreso de las ideas del Régimen de Estado de Derecho y del
principio de juridización de las potestades públicas, se conclu-
ye que la Administración tiene, al respecto, una facultad y un
deber irrestrictos de invalidación dentro de los términos arriba
expuestos, al haber un acto ilícito. Es la jurisprudencia aplicada
por nuestros tribunales (v. gr.: caso Salinas Lolic con Municipa-
lidad de Viña del Mar, fallo de la Corte Suprema de 20 de octu-
bre de 1999, R.D.J., año 1999, 2a parte, sección V, p. 175). Igual-
mente en el derecho francés, se sostiene el mismo predicamen-
EL ACTO ADMINISTRATIVO
283

to. El acto administrativo irregular, debe ser dejado sin efecto re-
troactivamente, en todo caso, dentro de los plazos legales -salvo
en el caso de inexistencia, en que puede ser dejado sin efecto, en
todo tiempo-, ya que por su origen espúreo e ilegal, no ha podido
crear derecho legítimo alguno (C.E., 24 de enero de 1964. Mar-
guerite, 38).
Por otra parte, es obvio que si los Tribunales de Justicia, han
dictado sentencia ejecutoriada que reconoce la licitud del acto ad-
ministrativo, la Administración pierde toda facultad de invalida-
ción.

e) Efectos de la invalidación del

acto administrativo ilícito

Los efectos de la invalidación del acto administrativo ilícito,

son los mismos, derive de una resolución administrativa (la que pue-
de ser total o parcial, según el art. 53, inc. 2o de la ley N° 19.880), o
de un fallo judicial firme.
La invalidación del acto ilícito, hace que éste desaparezca re-
troactivamente como si nunca hubiera existido, operando ex-nunc
y no ex-tunc. Un acto contrario a derecho no ha podido crear nor-
ma o efecto jurídico alguno. En el derecho francés, por razones de
equidad, existen ciertas atenuaciones a laretroactividad de la anu-
lación del acto irregular, como sucede en materias de función
pública, en que la invalidación de un nombramiento funcionario
irregular, no impide al interesado hacer valer los servicios efecti-
vamente cumplidos para optar a un nuevo cargo (C.E., 26-XII-
1930, Nandascher, S. 1931, 3, 84).
Para los particulares, afectados por la invalidación del acto ilí-
cito, decretada o declarada por autoridad competente, ésta los obliga
a restituir los beneficios que hubieran recibido en virtud de él, sal-
vo que hubieran prescrito los derechos y acciones de la Adminis-
tración.
284 GERjMAN BOLOÑA KELLY

f) Convalidación del acto administrativo ilícito

Se define la convalidación del acto administrativo ilícito, como

aquél que tiene por objeto subsanar el vicio de irregularidad de
que adolece otro acto administrativo, correspondiendo esencial-
mente a una facultad de la propia Administración. Los Tribunales
de Justicia, no pueden, en caso alguno, convalidar situaciones ad-
ministrativas irregulares, de acuerdo con el Principio de Indepen-
dencia de los Poderes Públicos.
El acto convalidatorio, constituye, en sí mismo, un acto admi-
nistrativo que debe reunir todos los elementos de licitud que le son
propios, agente público regularmente investido, competencia, exi-
gencias de forma, motivo o causa y objeto lícitos, a menos de ser
susceptible, a su vez, de impugnación e invalidación. La conva-
lidación tiene por finalidad principal, evitar la desaparición de
un acto viciado, superando el defecto o imperfección que lo afec-
taba, con el fin de que produzca los efectos jurídicos que le son
propios y tenga un ciclo de vida normal. V. gr., si la autoridad
concede la jubilación a un funcionario, sin encontrarse debida-
mente comprobado el cumplimiento de los requisitos exigidos
por ley, se configura un acto irregular, por falta de motivo. En tal
caso, procederá su convalidación, si se expide una nueva reso-
lución destinada a establecer que, tras nuevos informes, el inte-
resado ha cumplido con los requisitos pertinentes. El art. 13,
inc. final de la ley N° 19.880, dispone que "la Administración po-
drá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siem-
pre que con ello no se afectaren intereses de terceros".
Si se atiende a la autoridad de quien emana la medida convali-
datoria, ésta adopta dos formas: la ratificación y el saneamiento.
La primera es adoptada por la misma autoridad que dictó el acto
irregular; la segunda, por otra autoridad, normalmente, el superior
EL ACTO ADMINISTRATIVO
285

jerárquico. La diferencia sólo presenta matices secundarios, sin

mayor relevancia.
La convalidación, sea bajo la forma de la ratificación o del sa-
neamiento, debe ser expedida oportunamente, entiéndase que lo
está siempre, a menos que medie sentencia judicial firme que de-
clare la invalidación del acto o que se produzca el fenómeno de la
invalidación en sede administrativa, salvo que esta última sea ilíci-
ta, ya que aquí la Administración puede eliminarla para después
convalidar el acto, dentro de los plazos legales.
Conjuntamente con la convalidación, se plantea el instrumento
de la conversión, figura jurídica en virtud de la cual, un determina-
do acto administrativo, inválido bajo un determinado respecto, debe
tenerse como regular y válido, desde otro punto de vista, en razón
de reunir las condiciones de licitud requeridas al efecto. El ejem-
plo clásico de conversión de un acto administrativo, es cuando se
nombra en propiedad a una persona para un cargo público y que
por el hecho de no haberse procedido previo concurso público,
debe reputársele sólo como agente interino.

g) Invalidación e inexistencia jurídica

Dentro del estudio de la invalidación del acto administrativo,

se plantea una cuestión tradicional, cual es, la procedencia de la
inexistencia como sanción de las acciones administrativas grave-
mente irregulares, esto es, si se debe considerar ciertos hechos que
adolecen de irregularidades manifiestas y groseras como nonatos
en la esfera del derecho público-administrativo, como simples he-
chos materiales irrelevantes jurídicamente.
Fue en el derecho administrativo francés, donde se suscitó por
primera vez el problema de la inexistencia de los actos administra-
tivos, como consecuencia de problemas similares planteados en el
derecho civil por la celebración de matrimonios ostensiblemente
286 GERjMAN BOLOÑA KELLY

ilícitos. A fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX, esas pre-
ocupaciones llevaron a Laferriére a tratar una teoría del acto admi-
nistrativo inexistente, caracterizado por la circunstancia que su nu-
lidad podía ser declarada indiferentemente por los tribunales ad-
ministrativos, como por los tribunales judiciales y, tanto en uno,
como en el otro caso, aun después de expirados los plazos previs-
tos para el ejercicio de los recursos contenciosos. En el marco de
la jurisprudencia del Consejo de Estado, la respuesta durante la
primera mitad del siglo pasado, fue ambigua y oscura, no obstante
que los fallos hablaban de actos "enteramente inoperantes", "nu-
los y de ningún efecto", "nulos y no perfeccionados", pero sin dar
una respuesta firme y clara sobre la procedencia de la inexistencia,
como tal. Ella ha sido consagrada, sin embargo, con los efectos
propios, ajena a una suerte de verbalismo, en varios fallos (C.E.,
18 de diciembre de 1953, Welter, C.E., 22 de enero de 1954, Pa-
cha, 46; C.E., 31 de mayo de 1957, Rosan Girard, 355). Puede ser
pronunciada por el juez administrativo y el juez civil. El acto ad-
ministrativo inexistente puede ser revocado después del transcurso
de los plazos normales de impugnación y atacado jurisdiccional-
mente, aun después de los plazos legales, de igual modo que las
medidas de aplicación del mismo. Se estima que la inexistencia
afecta al acto materialmente inexistente, con sólo una apariencia
de tal, y a los actos gravemente irregulares, como los que adolecen
de usurpación de poderes, o de intervención en las atribuciones de
autoridades de otro orden. En el caso Rosan Girad, se trataba de la
intervención de una autoridad administrativa en las atribuciones
del juez de una elección. Asimismo, en el caso del ejercicio de
potestades que no corresponden de ninguna manera a la Adminis-
tración por no estar previstas por ninguna disposición legal o re-
glamentaria.
En el derecho administrativo español vigente, se distinguen los
actos nulos de pleno derecho, opuestos a los actos administrativos
EL ACTO ADMINISTRATIVO
287

anulables, que suponen cualquiera infracción al ordenamiento ju-

rídico, incluso la desviación de poder (artículo 63 de la Ley de
Régimen Jurídico General de la Administración Pública).
En conformidad al artículo 62 del mismo texto legal, que rati-
fica el criterio tradicional, los actos nulos son:
1. Los que lesionen el contenido esencial de los derechos y
libertades susceptibles de amparo constitucional.
2. Los dictados por órganos manifiestamente incompetentes
por razón de la materia o del territorio.
3. Los que tengan un contenido imposible.
4. Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten
como consecuencia de ésta.
5. Los dictados prescindiendo total y absolutamente del proce-
dimiento legalmente establecido o que violan las reglas esenciales
para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
6. Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento
jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se
carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.
7. También serán nulos de pleno derecho las disposiciones ad-
ministrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras dispo-
siciones administrativas de rango superior, las que regulen mate-
rias reservadas a la ley y las que establezcan la retroactividad de
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de dere-
chos individuales.
8. Cualquier otro que se establezca expresamente en una dis-
posición de rango legal.
Como se infiere de la enumeración, los actos nulos de pleno
derecho, no coinciden enteramente con la noción del acto inexis-
tente. En principio, ellos, dada la gravedad del vicio que los afecta,
carecen inicial y perpetuamente de efectos: quod nullum est, nu-
llum haber effectum. Empero, en atención a que el vicio no siem-
pre presenta la misma gravedad, puede que en el hecho se produz-
288 GERjMAN BOLOÑA KELLY

can ciertos efectos, se pretenda establecer un estado de cosas bajo

su amparo, lo que obligará a la dictación de un fallo que declare
la nulidad, que operará ex-nunc, desde la fecha en que el acto se
realizó. En todo caso, el acto nulo no puede convalidarse por el
transcurso del tiempo: quod ab initio vitiosum est, tractu temporis
convalescere non potest. En este sentido, la nulidad puede ser in-
vocada en cualquier tiempo y puede ser alegada por cualquiera
persona.
El acto anulable, produce efectos en tanto no sea anulado, la
sentencia que declara la nulidad tiene efectos hacia el futuro y, en
consecuencia, opera ex tune, desde la fecha en que se efectúa. El
acto anulable puede ser convalidado, en especial, por el transcurso
del tiempo y la anulación sólo puede ser invocada por quienes ten-
gan interés en ello.
En el derecho público chileno, la procedencia de la categoría
del acto administrativo inexistente, si bien es aceptada por parte de
la doctrina como una evidencia ineluctable, en atención a los vi-
cios gravemente ostensibles que pueden afectar a la acción admi-
nistrativa, incluso en el sentido que deba reputársele al margen del
mundo del derecho y no constitutiva de ninguna consecuencia ju-
rídica, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha sido absoluta-
mente reacia a consagrarla.
Este concepto tan radical del acto administrativo inexistente,
no es el aceptado en el derecho francés en que solamente habilita a
ambas órdenes jurisdiccionales, el administrativo y el judicial, a
declarar la nulidad, incluso después de clausurada la vía normal de
impugnación. Tampoco es el del derecho español, porque, si bien
es cierto que al inicio se dice que el acto nulo de pleno derecho,
carece de efectos jurídicos, en el hecho, puede generarlos, lo que
exige una declaración de nulidad.
En la jurisprudencia de los tribunales nacionales, existen sola-
mente los actos administrativos irregulares, cuya nulidad debe ser
EL ACTO ADMINISTRATIVO
289

siempre declarada por el juez, de acuerdo con las reglas generales

de procedimiento. La acción de nulidad del acto administrativo
irregular, es imprescriptible de acuerdo al régimen de derecho cons-
titucional y orgánico constitucional que la rige; esto es, la Consti-
tución de 1980 y la Ley O.C. N° 18.575 (ver supra N° 105). Sin
embargo, conviene tener en cuenta que en la práctica, en casos
muy aislados y episódicos puede operar una forma de inexistencia
administrativa, lo que ocurriría si alguna autoridad administrativa,
procede violando gravemente el ordenamiento jurídico, lo que lle-
varía al aparato institucional a prescindir simplemente de tan bur-
da acción, ignorándola bajo todo respecto, sin necesidad de recu-
rrir a los tribunales ni autoridad alguna.

h) Invalidación, por falta de legalidad e invalidación

por falta de conveniencia u oportunidad o mérito

Otro capítulo que comprende el estudio de la invalidación del

acto administrativo viciado, es la relación entre la invalidación por
falta de legalidad y la invalidación por falta de conveniencia u opor-
tunidad o mérito, la que en Chile está consagrada sino por los tex-
tos legales, por la doctrina y, a veces, aunque más raramente, por
la jurisprudencia. En países como Francia e Italia, la distinción
está sancionada uniformemente, tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia.
En todo caso, surge la cuestión de que si tal distinción, procede
jurídica y razonablemente, ya que se dan opiniones, que la niegan
y que no existe más que un tipo de invalidación, aquélla por ausen-
cia de legalidad.
Se dice que en tanto la invalidación por falta de legalidad, se
vincula al acloque contraviene el ordenamiento jurídico, la invali-
dación por falta de conveniencia y oportunidad o mérito, atañe al
acto que no se adecúa a los hechos que le sirven de fundamento,
290 GERjMAN BOLOÑA KELLY

tarea que sería, propiamente, función privativa de la Administra-

ción y no del juez, quien debe estar a cargo sólo de la invalidación
en función de la norma jurídica.
Desde este punto de vista, para nosotros, la distinción se en-
contraría obsoleta, por corresponder a épocas superadas, en que el
análisis de la estructura del acto administrativo, se comenzaba re-
cién a gestar. Hoy por hoy, y desde la mitad del siglo pasado, todo
lo concerniente a los fundamentos fácticos o de hecho que inspi-
ran la acción administrativa, constituyen una parte de los elemen-
tos de licitud o validez o legalidad del acto, a través de la noción
del motivo o causa de él. Declarar que el acto administrativo se
invalida por falta de conveniencia u oportunidad o mérito, signifi-
ca que se le anula por la concurrencia de un motivo o causa ilícitos
o insuficientes, que contraviene la legalidad, lo que ilustra la im-
procedencia de la distinción.
Con todo, a pesar de estas fundadas objeciones, conviene por
vía de ilustración, examinar el modus operandi de la distinción, en
países como Francia e Italia.
El Consejo de Estado francés, reconoce, por una parte, el con-
trol de legalidad y, por otra, el control de oportunidad, los que
podrían caracterizarse así (ver el artículo "De la Frontiére entre la
légalité et l'opportunité dans la jurisprudence du juge de l'excés
de pouvoir", de Charles Pasbecq, profesor-asistente de la Univer-
sidad de París XII, R.D.P., año 1980, tome 3, p. 803, Paris).
El control de legalidad se fundamenta siempre sobre la exis-
tencia de una norma jurídica, de manera que no puede haberlo sin
una norma jurídica previa.
Todas las causales de nulidad del acto administrativo, a título
del recurso por exceso de poder, se refieren a vicios de legalidad,
como incompetencia, vicio de forma, motivo ilícito por error de
hecho o de derecho, o de apreciación, o desviación de poder u
objeto ilícito.
EL ACTO ADMINISTRATIVO
291

El control mínimo de legalidad sobre los motivos del acto, ver-

sa sobre la existencia material de los hechos, error de derecho,
desviación de poder y error manifiesto de apreciación.
La falta de un control de la existencia material de los motivos
del acto, desvirtúa y distorsiona el control de legalidad, en la ma-
yoría de los casos.
El control ordinario de legalidad comprende el problema de la
calificación jurídica de los hechos, más allá de su existencia jurí-
dica.
El control máximo de legalidad se refiere a la necesidad de
adopción del acto administrativo y a su adecuación o relación
con los motivos que lo han justificado, o a normas o principios
de acción bastantes vagos, como el del equilibrio costo-benefi-
cios.
El control de legalidad, implica una operación in abstracto rea-
lizada por el juez y no in concreto, en que el juez estaría compi-
tiendo con la Administración. El juez debe juzgar en función del
derecho, por lo que la apreciación de los hechos le es ajena. Sin
embargo, existen categorías intermedias de actos, en que el juez
juzga la oportunidad de la medida, considerada como condición
de legalidad, en particular, por ejemplo, en materia de policía mu-
nicipal.
El control de legalidad, dice relación con la fiscalización de
motivos reglados del acto; es decir, aquél en que la ley o el regla-
mento establecen los motivos por los cuales la competencia a que
dan lugar, podrá ejercerse. El control de conveniencia y oportuni-
dad, por su parte, concierne a la fiscalización de los motivos o
causa discrecionales del acto, en que la conducta por observar no
le es dictada a la autoridad, por regla de derecho alguna.
Todo control del acto administrativo, en función de una norma
jurídica, no es garantía de un estricto control de legalidad, porque,
a veces, el juez sobrepasa su obligación de juzgar conforme a de-
292 GERjMAN BOLOÑA KELLY

recho, interfiriendo en la apreciación de los hechos, que es función

privativa de la Administración.
Ello ocurre en razón de que el juez no es solamente guardián
de la legalidad, sino también fuente de legalidad, derivado de un
poder normativo y discrecional de la jurisprudencia. En efecto, al
poder discrecional de la Administración, corresponde un poder
discrecional del juez, con un significado particular.
Este poder discrecional del juez, deriva de la norma jurídica de
vinculación, que puede ser precisada o interpretada por el juez y
que viene a limitar el poder discrecional de la Administración. En
este sentido, el juez puede limitarlo en función de una jurispruden-
cia anterior, o incluso, sobre la base de una norma nueva que se
genera a propósito del asunto en cuestión. En todo caso, la norma
jurídica de vinculación, puede ser de origen jurisprudencial.
Por otra parte, conviene tener en cuenta, en términos más ex-
haustivos, que la idea del control de oportunidad, no siempre va
unido al control del motivo discrecional del acto, ya que el control
de legalidad puede incluir el de la oportunidad, como ocurre en
materia de policía municipal.
Ello ocurre también, en razón de que, a veces, la norma jurídi-
ca de vinculación, no es anterior al caso, como en principio debe
ocurrir, por lo que la intervención del juez va a depender del con-
trol que haga de la apreciación de los motivos de hecho condicio-
nantes del acto administrativo. En este evento, legalidad y oportu-
nidad se interpenetran y el juez substituye su apreciación a la de la
Administración. Esta jurisprudencia se da en materias de expro-
piación, urbanismo, etc.
Otra razón de que el juez pueda controlar la oportunidad del
acto, estriba en que la norma jurídica de vinculación sea impreci-
sa, o que afecte la consideración de los intereses en juego, como
cuando la medida afecta libertades fundamentales, como la pro-
piedad o el derecho a reunión.
EL ACTO ADMINISTRATIVO
293

En suma, la jurisprudencia de Consejo de Estado francés, man-

tiene la distinción entre el control de legalidad y el control de opor-
tunidad. El juez normalmente se mantiene en la esfera del prime-
ro, empero interviene en el segundo, para corregir errores de la
Administración en la apreciación de los hechos.
En el derecho italiano, a propósito de la competencia de los
tribunales administrativos, especialmente del Consejo de Estado,
se distingue entre la competencia de legalidad o legitimidad y la
competencia de mérito. Por la primera, todos los actos administra-
tivos, incluso los reglamentos, están sujetos a la fiscalización del
juez administrativo. La competencia de legalidad o legitimidad del
Consejo de Estado italiano, corresponde al control de legalidad
del Consejo de Estado francés. Por la segunda, sólo ciertos actos
administrativos, se encuentran subordinados al control de la juris-
dicción administrativa. En esta situación, fallando sobre la base
del mérito, el juez administrativo italiano detiene poderes muy
amplios, fiscalizando no sólo la incompetencia, el exceso de poder
o la infracción de ley, sino que, a la vez, puede apreciar la oportu-
nidad de la medida, verificando si la Administración ha obrado
convenientemente, de la manera más útil para el interés público y
menos perjudicial para los intereses privados.

1 1 1 . REVOCACIÓN O DEROGACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La revocación o derogación constituye otra manera o forma

que puede revestir la expiración del acto administrativo. Se le pue-
de definir simplemente como el acto jurídico mediante el cual se
deja sin efecto o se retira un acto administrativo lícito o regular y
que opera esencialmente sobre la base del principio de su irretro-
actividad. No puede haber revocación del acto administrativo váli-
do que no opere hacia el futuro.
294 GERjMAN BOLOÑA KELLY

La invalidación o nulidad, concierne los actos administrativos

viciados de ilegalidad y como tal, por ser una sanción o punición
de irregularidades cometidas por el poder público, debe operar
ex-nunc, desde la fecha en que el acto viciado se realizó retroacti-
vamente. Por el contrario, la revocación o derogación, concierne a
acciones administrativas, que son retiradas por la autoridad en el
ejercicio de potestades privativas destinadas a satisfacer de la me-
jor manera las necesidades públicas, y que debe operar siempre
ex-tunc, desde la fecha en que se efectúa, hacia el futuro, por razo-
nes de seguridad jurídica.
En el derecho positivo chileno vigente, no existe ningún tex-
to legal que reglamente la revocación o derogación de los actos
administrativos lícitos, sin perjuicio que la Ley N° 19.880 so-
bre Procedimiento Administrativo, ha reglamentado la invalida-
ción, como sabemos (ver supra N° 96 y s.), en su artículo 53 y
siguientes y, no obstante que el capítulo respectivo se intituló de
la revisión de los actos administrativos, lo que evidentemente
debió incluir la reglamentación de la revocación o derogación, lo
que se omitió.
La jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia, sanciona
evidentemente la institución, pero sin diferenciarla como corres-
ponde de la invalidación o nulidad del acto administrativo. Ambas
están comprendidas en las potestades genéricas de retiro de sus
actos, de que dispone la Administración para el cumplimiento de
sus fines, lo que en la práctica jurisprudencial puede suscitar más
de una incoherencia o soluciones contradictorias o injustas.
El derecho administrativo francés, por el contrario, reglamenta
el régimen del acto revocatorio en forma clara y precisa, pudiendo
resumirse en las siguientes reglas:
- La revocación del acto administrativo lícito, opera irretroac-
tivamente, ya que como una especie de acto administrativo, es esen-
cialmente irretroactiva.
EL ACTO ADMINISTRATIVO
295

- Este acto revocatorio, debe ajustarse estrictamente a todas

las normas jurídicas que lo regulan; es decir, debe ser en sí mismo,
un acto absolutamente legal y lícito.
- La revocación de los reglamentos administrativos o
actos-reglas, es siempre posible, incluso con anterioridad al venci-
miento del plazo de vigencia del reglamento (C.E., 17 de marzo de
1912, Blanchet, 332).
- En lo concerniente a la revocación de los actos individuales o
particulares, sean actos subjetivos o actos-condiciones (estos últi-
mos aplican un régimen estatutario y objetivo a un caso particular,
por ejemplo, el acto de nombramiento de funcionario público), la
revocación o retiro solamente es posible cuando ellos no han ge-
nerado derechos en beneficio de las personas interesadas en ellos
(C.E., Io de diciembre de 1950, Electricité de France. S. 1951, 3,
61).
- La noción de generación o creación de derecho, debe tomar-
se en un sentido amplísimo, porque, en principio, la generalidad
de los actos administrativos individuales generan derechos desde
el momento mismo de la firma del acto por la autoridad.
- Según la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, se
consideran actos no generadores de derechos, las medidas de or-
den provisorio o sujetas a condición suspensiva, las medidas de
constatación o las obtenidas con fraude, los actos negativos, verbi
gratiae, el rechazo de una demanda y los actos de policía y de
protección del orden público.
- La irrevocabilidad o intangibilidad de los actos individuales
lícitos generadores de derechos no es absoluta, en el sentido que
incluso, respecto de ellos, la autoridad puede y debe ejercer las
potestades revocatorias, en la medida que lo haga conforme a de-
recho en el uso de competencias estrictamente reglamentadas por
la ley. Verbi gratiae, el nombramiento lícito de un funcionario pú-
blico no puede ser revocado discrecionalmente por la autoridad
296 GERjMAN BOLOÑA KELLY

que lo adoptó, porque evidentemente ha generado un derecho para

el interesado, pero podrá ser materia de revocación, licénciamien-
to o jubilación, en los casos, por los motivos y los procedimientos
previstos por el Estatuto de los Funcionarios Públicos; es decir, en
el uso de competencias no de orden discrecionario, sino de índole
reglada, y sujetas al control jurisdiccional de los tribunales admi-
nistrativos.
Por último, cabe recordar, (ver supra N° 110, letra e)), que la
jurisprudencia del Consejo de Estado, por razones prácticas de
equidad, a propósito de cuestiones de función pública, introduce
ciertas limitaciones o atenuaciones al principio de la irretroactivi-
dad de la revocación del acto administrativo lícito. Así el acto re-
vocatorio del nombramiento de un funcionario público puede ser
dejado sin efecto retroactivamente, en la medida en que tal revoca-
ción no haya traído consigo la designación de un sucesor, de ma-
nera que el interesado puede ser reintegrado a su cargo. Si ha ope-
rado esa designación, la revocación no podrá ser dejada sin efecto,
a menos que sea ilegal, en cuyo caso la invalidación de la revoca-
ción ilegal, obliga a dejar sin efecto el nombramiento del sucesor
(C.E., 28 de febrero de 1908, Franco, 187; C.E., 6 de febrero de
1948, Dlle. Molle et Salvan, S. 1948.3.66).
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 AUTORES CITADOS

-Alarcón, 73
- Alessandri, 73
- Alonso Ibáñez, 105
-Anabitarte, 19
- Aróstica, 27
- Auby et Drago, 65
- Aylwin, PM 63, 163

- Boloña Kelly, 74, 76

- Bonnard, 10
- Braibant, G., 77

- Carré de Malberg, 40
- Cordero, 79

- C h a p u s , 74, 105, 110,c), 4)

-Chevallier, 105

- Debbasch, 28
- D e la Morena, 19
304 GERjMAN BOLOÑA KELLY

- De Laubadére, 10,11,29,63,65,74,76,77,87,89,110, b), c)

- Diez, 110, b)
-Duguit, 10, 18

- Eisenmann, 4, 13, 18, 64, 65, 66,67, 74, 77

- Entrena Cuesta, 63

- Fernández Rodríguez, 19
- Fernández Velasco, 63
- Fiamma, 27
-Fleiner, 19
- Forstahoff, 19

- García de Enterría, 19, 72, 105

- Garrido Falla, 76, 77

- Iribarren, 63

- J a r a C . , 13
- Jellineck, 19,40
- J é z e , 10
- Kelsen, 10, 15, 16, 18,40
-Kormann, 19

- Laband, 40
-Laferriére, U 0 g )
- Lampué, 5
- Lebreton, 5
- Letournerie, 31
- Long, 77
ACTO ADMINISTRATIVO

- Madariaga, M., 27
- Merino, 63
- Meyer, O., 19,40
- Meyer, S., 40
- M i l l a s , J., 10
- Michoud, 67, b)

- Ortega, 73

- Pasbecq, 110, h)

- S á n c h e z E., 19, 63, 110,b)

- Sayagués Lazo, 63, 76,109
- Silva C., 25, 39
- Somarriva, 73
- Soto K„ 27,63

- T h a i s , 105
- Varas, G., 63
- Vargas, M., 39
-Vedel, 110, c), 4)
- Villar Ezcurra, 19
- Villar Palassi, 19

- Waline, 3 6 , 6 3 , 6 5 , 7 4 , 105, 110, b)

- Weil, 77
- WÓlf, 19

- Zanobini, 63
 FALLOS CITADOS DE LOS TRIBUNALES CHILENOS
(SEGÚN ORDEN DE APARICIÓN EN EL TEXTO)

- C.S., 2-1-1996, R.D.J., secc. V, p. 16, párrafo 55.

- C.S., 28-7-1987, Hexagón con Fisco, R.D.J. 1987, 2a parte,
secc. V, p. 219, párrafo 105.
- C.A. de Santiago, 4-5-1995, Vilches con Universidad de Chi-
le, R.D.J. 1995,2 a parte, secc. V, p. 123, párrafo 105.
- C . S . , 10-9-1996. Fuentes con Almonacid y Fisco, R.D.J. 1996,
a
2 parte, secc. V, p. 257, párrafo 105.
- C.A. de Santiago, 26-5-1998, Sánchez Michea con Fisco,
R.D.J. 1998, 2a parte, secc. V, p. 114, párrafo 105.
- C . A . de Concepción, 31-3-1999, Aja García con Municipali-
dad de Concepción, R.D.J. 1999, 2a parte, secc. V, p. 60, párrafo
105.
- C.S., 27-4-1999, R.D.J. 1999, Gómez con Fica y Fisco, 2a
parte, secc. V, p. 68, párrafo 105.
- C.S. 27-5-1999, R.D.J. 1999, Cantero con Fisco, 2a parte,
secc. V, p. 69, párrafo 105.
- C.S., 27-5-1999, Cademártori con Fisco, R.D.J. 1999,2a par-
te, secc. V, p. 139, párrafo 105.
- C.S., 20-X-1999, Salinas con Lolic, R.D.J. 1999, 2a Parte,
secc. V, p. 175, párrafo 110, b).
308 GERjMAN BOLOÑA KELLY

- C.A. de Santiago, 20-11-1998, Asoc. Gremial de Impresores

con Empr. de Correos, R.D.J. 1999,2 a parte, secc. V, p. 270, párra-
fo 110, c) 2).
- C.A. de San Miguel, 17-12-1997, Emeres con Municipali-
dad de San Bernardo, R.D.J. 1997, 2a parte, secc. V, p. 40, párrafo
110,4).
- C.A. de Valparaíso, 22-5-1998, Pesquera Bío-Bío S.A. con
Subsecretaría de Pesca, R.D.J. 1998, 2a parte, secc. V, p. 150, pá-
rrafo 110, 4).
- C.A. de Santiago, 1-9-1999, Cavieres con Municipalidades
de Santiago, R.D.J. 1999, 2a parte, secc. V, p. 212, párrafo 110,4).
- C.S., 20-10-1999, Salinas Lolic con Municipalidad de Viña
del Mar, R.D.J. 1999, 2a parte, secc. V, p. 175, párrafo 110,4).
 O T R A JURISPRUDENCIA JUDICIAL
(SEGÚN ORDEN CRONOLÓGICO DE LOS FALLOS)

- Laboratorio Pfizer (1937), sobre actuaciones administrativas

internas del servicio.
- Matadero Municipal de Santiago (1944), sobre el desasimiento
de la Contraloria.
- Empresa Nacional de Electricidad (1977), sobre noción del
acto administrativo y sus elementos de validez.
- Soc. Paim Mar Publicidad Ltda. (1977), sobre recurso de
protección.
- CHIOFALO ( 1 9 8 0 ) , BUSTOS BERRÍOS ( 1 9 8 4 ) , WEBER CASTILLO
(1985) sobre los motivos del acto administrativo.
- Cobre Cerrillos ( 1 9 8 0 ) , SANGUINETTI ( 1 9 8 4 ) , HERMOSILLA
BOBADILLA ( 1 9 8 8 ) , MAURICIO GONZÁLEZ ( 1 9 9 0 ) , sobre la impro-
cedencia de la excepción de recurso paralelo en el derecho admi-
nistrativo chileno.
- ROJAS BASCUR ( 1 9 8 0 ) , sobre impugnabilidad judicial de to-
dos los actos administrativos en función del principio a que se ha-
yan sometidos.
- Bolsa de Comercio de Santiago (1981), sobre impugnabili-
dad judicial de los actos administrativos.
310 GERjMAN BOLOÑA KELLY

- Gerardo Antonio ESPINOZA (1981), sobre los motivos del acto

administrativo.
- MITSUI ( 1 9 8 1 ) , PRAT ECHAURREN ( 1 9 8 1 ) , BECERRA CUADRA
( 1 9 8 4 ) , RETAMALES GÓMEZ ( 1 9 8 4 ) , TORREJÓN ALVAREZ ( 1 9 8 8 ) , C í a .
Aycinema ( 1 9 8 8 ) , sobre efectos de la invalidación del acto admi-
nistrativo respecto de los particulares a quienes incumbe.
- Esso Chile (1982), sobre los motivos del acto administrativo.
- SALAS NÚÑEZ (1982), sobre legalidad de acto administrativo.
- SALAS NÚÑEZ (1982), sobre legalidad de acto administrativo.
- Soc. de Servicios Urbanos del Litoral (1982), Montino Se-
rrano (1993), sobre impugnabilidad judicial de acto de representa-
ción de Contraloría.
- Unidad Vecinal (1983), sobre los motivos del acto adminis-
trativo.
- BERNAL JOHNSON ( 1 9 8 4 ) , PACHECO BECERRA ( 1 9 8 9 ) , ARRIA-
sobre la imposi-
GADA VICENCIO ( 1 9 9 0 ) , LATHROP ZAVALA ( 1 9 9 1 ) ,
bilidad de la Administración de suspender la ejecución de sus ac-
tos, sin perjuicio de las facultades del juez en ese sentido.
- CAMPUSANO CHÁVEZ, (1984), sobre los motivos del acto ad-
ministrativo.
- Compañía de Productos Alimenticios (1984), sobre actos
administrativos denegatorios.
- DÍAZ VALENZUELA (1984), sobre cómputo del plazo para re-
currir de protección.
- ROJAS BASCUR (1984), sobre noción de notificación del acto
administrativo.
- TORRES ZAMORA (1984), sobre los motivos del acto adminis-
trativo.
- MÁRQUEZ POMIEZ (1985), sobre los motivos del acto admi-
nistrativo.
- T e m Harseim S.A.C.I. (1985), sobre reclamo por ilegalidad
de acto municipal.
EL ACTO ADMINISTRATIVO
311

- MOLETTO SOLA (1986), sobre validez de notificación.

- ZÁRATE OYARZÚN y otros (1986), sobre ilegalidad de regla-
mento.
- BRIONES TOLEDO ( 1 9 8 7 ) ,sobre medida de alcance de Contra-
loría, no notificada al afectado.
- PONCE RAMÍREZ, (1987), sobre inadmisibilidad del recurso
de protección por extemporáneo.
- Supermercados Unimarc (1987), Soc. Agrícola Mélico Ltda.
(1991) y Heresi Zarruck (1992), sobre incompetencia radical de la
Administración para ejercer facultades jurisdiccionales.
- GALIANO HAENSCH (1988), sobre obligatoriedad de las sen-
tencias judiciales para la Administración.
- SAGREDO ARIAS ( 1 9 8 8 ) , sobre vías de la Administración en
caso de representación de la medida por la Contraloría General.
- Soc. de Servicios Urbanos del Litoral S.A. (1988), sobre im-
pugnación judicial de un acto de toma de razón.
- GALLEGOS con Servicio Agrícola y Ganadero (1989), sobre
plazo para recurrir de protección.
- OSSES MONTERO ( 1 9 8 9 ) , sobre los efectos de la interposición
del recurso de protección respecto del acto administrativo impug-
nado.
- Pesquera Nacional Ltda. (1989), sobre inconstitucionalidad
de la ley y la Contraloría General.
- Sociedad de la Patagonia Ltda. (1990), sobre ejecución por
la Administración, de sus propios actos.
- GONZÁLEZ MORAGA ( 1 9 9 1 ) , sobre impugnación judicial de
los actos administrativos.
 FALLOS CITADOS DE LOS TRIBUNALES FRANCESES

- A r n a u d , 1962. 59
- Blanchet, 1912. 111
-Bouguen, 1943. 12-13
- C a d e l , 1931. 21
- Cochet d'Attecourt, 1918.59
- Colleye, 1939. 59
- D a m e Cachet, 1922.99
- Dame Christelle, 1946. 59
- Dame Kirkwood, 1952.67, b)
- Dame Trompier-Gravier, 1944. 80
- Département de l'Eure, 1985. 14
- Despujol, 1930. 109
- D i r a t , 1951.99
- Dlle. Mollet et Salvan, 1948. 31,111
- D o r e m u s , 1946. 36
- Electricité de France, 1950. 111
- Épouse Barbier, 1968. 12,49
- Etablissement Vezia, 1935. 31,67, d)
- Fabre, 1916. 59
_ Fedel, 1931.59
 GERMAN BOLOÑA KELLY

Féderation des Syndicats du lait, 1957. 82, c)

Franco, 1908. 111
Grazietti, 1902. 74
Institutions Notre-Dame du Kreisker, 1954. 59
Instituí Technique de Dunkerque, 1980. 110, c) 4
Labonne, 1919.67, b)
La Famille Capitalisation, 1945. 59
Magnier, 1961. 12
Marguerite, 1964. 110, d)
Nandascher, 1931. 110, e)
Pacha, 1953. 110, g)
Rageot, 1919.59
Rosan Girard, 1957. 110, g)
Septfonds, 1923. 36
Société Immobiliére de Saint-Just, 1902. 29
Syndicat National des chemins de fer, 1913. 87
Welter, 1953. 110,g)
Yasri, 1949. 71, a)
 DICTÁMENES DE LA CONTRALORÍA DE LA REPÚBLICA

- administrador de un servicio, no puede disponer el cese de la

actividad de éste (N° 3.530 de 1989).
- alcaldes y gobernadores, relaciones (N° 36.053 de 1997).
- actos administrativos interpretativos dimanados de la admi-
nistración activa, no tienen efecto retroactivo (N° 39.474, de 1942,
N° 23.447 de 1985, etc.), sin perjuicio que los pronunciamientos o
dictámenes de Contraloría de ese mismo orden interpretativo, sur-
tan efectos ex tune, desde la fecha de la ley interpretada (N° 67.927
de 1963, N° 4.408 de 1990).
- acto administrativo legalmente tramitado es de ejecución
obligatoria para la administración y no es posible retardar o sus-
pender su ejecución (N° 83.233 de 1994).
- actos punitivos definitivos, invalidación (N° 16.604 de 1960).
- acuerdo de concejo municipal (N° 31.701 de 1999).
- atribuciones de municipalidades (N° 3.289 de 1994, N° 18.906
de 1999).
- ausencia temporal de alcalde (N° 33.535 de 1993).
-calificaciones del personal (N° 13.414, N°25.593 y N° 15.980
de 1993, N° 24.076 de 1997).
316 GERjMAN BOLOÑA KELLY

- calificaciones y reclamaciones de asociaciones de funciona-

rios (N° 12.725 de 1996).
- carece de valor legal una resolución de un jefe de servicio
antes de su toma de razón (N° 11.557 de 1952).
- competencia de alcaldes (N° 1.016 y N° 14.722 de 1993).
- competencia de concejos municipales (N° 20.767, N° 22.143
de 1993).
- competencia del Poder Ejecutivo para adicionar las normas
de carácter legal, materia de una delegación de poderes (N° 34.772
de 1943).
- concejo municipal, obligatoriedad de sus acuerdos (N° 14.562
de 1993).
- cumplimiento obligatorio del decreto supremo tomado de
razón (N° 12.930 de 1944).
- deber de la autoridad de modificar los derechos ilegales
(N° 74.836 de 1959).
- decretos con fuerza de ley no pueden ser modificados por
decretos simples, sólo por ley (N° 24.662 de 1947).
- decretos de expiración de funciones, no pueden ser deroga-
dos salvo en caso de error de hecho y sea forzoso reparar ese error
(N°s. 16.268 y 42.777 de 1950).
- decreto legalmente tramitado, tiene pleno valor jurídico y
eficacia dentro de la Administración y debe ser respetado y cum-
plido por los funcionarios públicos, ya que la toma de razón, le
confiere una verdadera presunción de legalidad (N° 11.470 de 1960,
N° 8.099 de 1973, N° 11.191 de 1976, etc.), presunción que admi-
te prueba en contrario (N° 92.080 de 1971, N° 21.464 de 1981,
N° 17.799 de 1990, etc.).
- decreto simple no puede modificar decreto de insistencia
(N° 23.741 de 1945).
- derogación de decreto que otorga beneficios basados en erro-
res de hecho (N° 45.142 de 1959).
EL ACTO ADMINISTRATIVO
317

- dictamen de Contrataría es un informe en derecho emitido

para la correcta aplicación de las leyes y reglamentos y que consti-
tuyen, en un momento determinado, un todo obligatorio para la
autoridad (N° 65.058 de 1964) y que no pueden recaer sobre pro-
yectos de decretos o resoluciones, anticipando juicios, incurriendo
en un prejuzgamiento de la materia (N° 29.031 de 1975).
- efectos de una expiración de funciones, se producen desde la
fecha de la total tramitación del acto <N° 4.338 de 1945).
- facultades municipales; camping (N° 13.852 de 1994 y
N° 18.906 de 1999).
- facultades municipales; cementerios (N° 9.646 de 1993).
- falta de toma de razón del decreto promulgatorio de una ley,
hace que ésta carezca de todo valor (N° 45.915 de 1949).
- fecha y numeración puesta en el servicio del cual emana y
firmado por la autoridad competente, el acto debe ser enviado a
Contraloría en original, junto con los antecedentes que lo justifi-
can (N° 7.526, de 1986).
- fiscalización sobre la constitucionalidad de las leyes, aunque
sea de modo indirecto y particular como no tomar razón del acto,
es ajena a la competencia de Contraloría. La inconstitucionalidad
de la ley, es materia del recurso de inaplicabilidad que debe cono-
cer la Corte Suprema, sin perjuicio del control a priori que debe
compete al Tribunal Constitucional (N° 59.945 de 1974, N° 75.697
de 1977 y N° 19.244 de 1979).
- fecha de vigencia de un dictamen es la de la ley interpretada
o desde la época de vigencia de la norma cuyo sentido y alcance
determina (N° 4.408 de 1990).
- legalidades municipales (N° 3.965 de 1997).
- incompetencia de la Contraloría General para conocer de
cuestiones que debe conocer en el trámite del examen de cuentas
(N° 61.322 de 1961).
318 GERjMAN BOLOÑA KELLY

- incompetencia de la Contraloría General para pronunciarse

sobre la constitucionalidad y legalidad de meras "órdenes presi-
denciales" (N° 61.017 de 1961).
- instrucciones (N° 26.229 de 1952 y 49.923 de 1954).
- invalidación del acto administrativo debe ser limitada, por el
imperativo de mantener situaciones jurídicas a pesar de su carácter
ilegítimo, en razón, particularmente, de favorecer a terceros y crea-
das bajo la presunción de legitimidad que acarrea su toma de razón
(N° 24.049 de 1969), en la medida que esos terceros estén de bue-
na fe (N° 16.506 de 1971).
- invalidación del acto administrativo, supone la violación del
orden jurídico, por una medida contraria a derecho y mediante ella,
se tiende a dejar sin efecto, retroactivamente, el acto ilegal
(N° 17.799 de 1990, N° 19.920 de 1993).
-jerarquía (N° 16.577 de 1999).
- legalidad del acto administrativo, depende de la legislación
vigente al momento de su adopción (N° 35.875 bis de 1960,
N° 31.909 de 1989, N° 3.401 de 1990).
- legalidad y nulidad de concurso municipal (N° 186 de 1993 y
N° 22.341 de 1999).
- modificación de la jurisprudencia administrativa sólo produ-
ce efectos a contar de la fecha en que comienza a operar, quedando
inmutable los actos administrativos regidos por el criterio que se
modifica (N° 6.477 de 1979).
- modificación de reglamento, debe surtir efectos generales
(N° 18.904 de 1982).
- no cursamiento de un decreto de insistencia (N° 22.042 de
1950).
- notificación de un acto administrativo, no procede antes de
su toma de razón (N° 7.899 de 1977).
- nulidad del acto administrativo debe ser declarada por auto-
ridad competente y no se puede producir de pleno derecho, atendi-
EL ACTO ADMINISTRATIVO
319

do el carácter orgánico-formal del acto y a la presunción de legiti-

midad que apareja (N° 55.466 de 1968).
- obligación de la Contraloría, es dar trámite ordinario al do-
cumento, que cumple los requisitos de derecho y de hecho
(N° 41.164 de 1968).
- ordenanzas municipales (N° 21.322 de 1999).
- promoción no puede ser rectificada, porque, no obstante que
los ascensos pueden ser excepcionalmente invalidados por la mis-
ma autoridad que los dictó por vicio de ilegalidad, no pueden ser
dejados sin efecto cuando han producido efectos respecto de terce-
ros (N° 17.056 de 1981).
- pronunciamiento de la Contraloría debe producirse mediante
acto expreso de toma de razón o de representación (N° 23.077 de
1988).
- publicidad del alcance con el decreto aprobado con esa mo-
dalidad, salvo autorización de la Contraloría (N° 38.924 de 1988).
- reclamación pendiente ante los tribunales no empece la po-
testad de la Administración de invalidar el acto, si lo considera
ilegal (N° 64.923 de 1966).
- relatividad de los efectos de la insistencia. No puede servir
de fundamento a actos futuros (N° 71.566 de 1973).
- recurso de reconsideración, faculta al órgano activo perseve-
rar en el acto, para obtener que la Contraloría dé curso al decreto o
resolución tachado (N° 99.746 de 1973).
- representará Contraloría un decreto o resolución, sólo cuan-
do los defectos de que adolece, son insubsanables y esenciales
(N° 30.469 de 1989).
- retramitar el documento, implica hacerlo mediante el mismo
acto que fue materia de la devolución (N° 30.311 de 1989).
- retiro del documento ya ingresado a Contraloría, cabe hasta
antes de verificarse el pronunciamiento de ella, a menos de haber
p r o h i b i c i ó n legal al respecto ( N ° 4 2 . 5 1 4 de 1 9 7 0 ) , a través de so-
320 GERjMAN BOLOÑA KELLY

licitud de devolución de la autoridad correspondiente (N° 81.596

de 1964).
- retroactividad del acto administrativo es excepcional y de
derecho estricto, rigiendo sólo en los casos expresamente previs-
tos por la ley (N° 29.841 de 1966, N° 37.863 de 1981, N° 19.497
de 1993, etc.).
- revocación de decreto ilegal, procede sólo por ilegalidad o
inoportunidad o inconveniencia. Facultad privativa de la adminis-
tración activa (N° 69.728 de 1960).
- rigen sólo para el futuro los nuevos dictámenes y no pueden
afectar las situaciones jurídicas completamente constituidas bajo
la vigencia de un anterior dictamen (N° 65.058 de 1964).
- sin exigencia o condición alguna, la administración debe cum-
plir una resolución judicial dispuesta por un órgano jurisdiccional
en el ejercicio de sus atribuciones (N° 58 de 1972 y N° 4.369 de
1972).
- sin toma de razón, no hay ejecución de un acto administra-
tivo, sino una simple vía de hecho, que originará las responsabili-
dades del caso (N° 14.348 de 1973 y N° 70.482 de 1975).
- son ajenos al decreto de insistencia, pagos no autorizados
por ley (N° 61.339 de 1961).
- sujeción al trámite de toma de razón, requiere ser ordenada
en forma expresa, en el propio texto del decreto o resolución
(N° 33.006 de 1984).
- suspensión de la ejecución del acto administrativo, por el
juez de la causa, como medida precautoria, para asegurar las resul-
tas del juicio, debe ser acatada por la administración, hasta que
dicha orden sea levantada (N° 39.671 de 1972 y N° 3.401 de 1990).
- toma de razón de un acto administrativo, no impide su inva-
lidación si se comprueba más tarde que tenía un defecto de ilegali-
dad o que se había fundado en presupuestos irregulares, la que
EL ACTO ADMINISTRATIVO
321

corresponde a la misma autoridad administrativa que aprobó la

medida irregular (N° 21.464 de 1981, N° 32.738 de 1987).
- toma de razón importa un pronunciamiento de la Contraloría
acerca de la conformidad del decreto o resolución con las normas
jurídicas vigentes (N° 25.580 de 1965).
- toma de razón no inhibe a la Contraloría de hacer presente a
la administración activa, la obligación de invalidarlo si infringe el
orden jurídico ( N ° 17.999 de 1990, N° 31.457 de 1990 y N° 12.305
de 1994).
- toma de razón, una modalidad de control jurídico preventivo
sobre las decisiones administrativas (N° 2.886 de 1969) y que es
ajena a la oportunidad, eficacia o vías de solución que la autoridad
adopte en el ejercicio de sus atribuciones (N° 51.405 de 1968), o a
la calificación jurídica de los hechos (N° 40.756 de 1976).
- trámite de toma de razón, no puede ser dejado sin efecto por
la Contraloría, en virtud del principio del desasimiento (N° 12.305
de 1994), ni, con posterioridad, invalidar el acto administrativo,
sin perjuicio del ejercicio ulterior de sus potestades fiscalizadoras
(N° 17.999 de 1990).
- vigencia de los decretos y resoluciones, está supeditada a su
total tramitación (N° 28.490 de 1981).
- violación de reglamento interno municipal (N° 16.814 de
1993).