República de Colombia

Corle Suprema de Justicia

Sala de efineiéll Penal

EYDER PATIÑO CAE ERA

Magistra o ponente

5492-2019
Radicación n.° 49156
(Aprobado Acta No. 331)

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de do: mil

diecinueve (2019).

MOTIVO DE LA DECESIÓZ

La Corte resuelve el recurso de casación presentado pot.

la defensa de ALMIANDER PESCADOR NIÑO, contra la sentmcia
proferida el 11 de agosto de 2016 por el Tribunal SWIriOr
del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la dictada por
el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito de la misma ciudad,
por medio de la cual se absolvió al procesado por el injusto
de utilización o facilitación de medios de comunicación para
ofrecer actividades sexuales con personas menores
 • ra
-7
Casación 49156
ALEXANDER PESCADOR NIÑO

dieciocho años de edad pero se le condenó como autor del

delito de demanda de explotación sexual comercial de
persona menor de dieciocho años de edad.

RECrifta8

Segán la acusación, ALEXANDER naCtS.DOR NIÑO en su

condición de profesor de la asignatura de español de la
institución educativa Lestonnac Compañía de María,
ubicada en Bogotá, solicitó a LXEM, estudiante de noveno
grado la práctica de diversos actos sexuales a cambio de
suministrarle las respuestas de las pruebas tipo ICFES de
las áreas de sociales y filosofia.

El docente realizó las peticiones mediante mensajes

electrónicos remitidos por las redes sociales conocidas como
«Facebook y «Messenger» los días 29 de septiembre y 1° y 2°
de octubre de 2011.

PiCTIVACXÚRÍ PROCIMAL RELEVANTE

1. El 25 de noviembre de 2011, ante el Juzgado Treinta

y Uno Penal Municipal de Bogotá, se legalizó la captura de
z`;'.:\k,221AÉsi1lffl it'LWC.AsEbrrAl .:111.74C1, al tiempo que se le formuló
imputación por el delito de demanda de explotación sexual
comercial de persona menor de dieciocho años de edad, en
concurso homogéneo y sucesivo con circunstancias de mayor
punibilídad -artículos 31, 217 A y 58 numerales 7 y 17 del
 Casacióli491W
ALEXANDER PESCADOR NIÑO

Código Penal-. El Juez dispuso medida de aseguramiento

consistente en detención intramurall.

2. La Fiscalía Veintiuna Seccional de Bogotá radicó

escrito de acusación el 19 de diciembre de 2011, en el que
adicionó el delito de utilización o facilitación de medios de
comunicación para ofrecer actividades sexuales con
personas menores de dieciocho años de edad - precepto 219
A ibídem. - y la causal de agravación prevista en el numeral
9 del canon 58 ejusdem, al tiempo que retiró los numerales
7 y 17 de la misma disposición 2 .

3. El asunto correspondió al Juzgado Veinticinco Penal

del Circuito de Bogotá, despacho que, el 9 de febrero de 2012
realizó audiencia de formulación de acusación3 .

4. La audiencia preparatoria tuvo lugar los días

abril4 y 29 de mayos de ese mismo año y, el juicio oral se
adelantó en sesiones del 17 de enero6 , 15 de marzo', 19 de
julio8 , 21 de octubre9 y 8 de noviembre de 201310.

Finalmente, el 20 de febrero de 2014 se profirió la

sentencia mediante la cual se absolvió a AdISZ/171103ER.

PESCADOR Philo del ilícito de utilización o facilitación de

1 Cfr. Acta en folios 17 a 19 del cuaderno n.° 1 y registro de audio en disco corepacto.
2 Cfr. Folios 24 a 30 del cuaderno n.° 1.
3 Cfr. Folio 34, ib.
4 Cfr. Folio 81, ib.
5 Cfr. Folios 86 a 92, ib.
6 cfr. Folio 175, ib.

7 Cfr. Folio 198, ib.

8 Cfr. Folios 141, del cuaderno n.° 2.

9 Cfr. Folio 144, ib.

10 Cfr. Sin acta. Registro en audio.
 •

Casación 49156
ALEXANDER PESCADOR NIÑO

medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales

con personas menores de dieciocho años de edad pero lo
condenó en calidad de autor del punible demanda de
explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho
años de edad can la circunstancia de mayor punibilidad del
numeral 9 del artículo 58 del C.P., a las penas de 201 meses
de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
fmociones públicas por el mismo término de la privativa de la
libertad; se le negó el derecho al subrogado de la suspensión
condicional de la ejecución de la pena y la sustituta de
prisión domiciliaria11 .

5. Al resolver la alzada propuesta por la defensa, el

Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá, en fallo del
11 de agosto de 2016, confirmó la providencia de primera
in4ancia12 .

6. La defensa recurrió en casación y la demanda

correspondiente fue admitida el 27 de enero de 201713 ,
proveído en el que convocó a audiencia de sustentación que
Se surtió el 2:5 de septiembre de 201714.

Con sustento en las causales de casación previstas en los

numerales 1 y 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el

11 Cfr. Folios 166 a 178, ib.

12 Cfr. Folios 22 a 52 del cuaderno del tribunal.
13 Cfr. Folios 5 y 6 del cuaderno de la Corte.
" Cfr. Acta en folios 27 y 28, ib.
 CasaciCm149151»
ALEXANDER PESCADOR, 111010

censor denunció la violación directa e indirecta de la ley

sustancial.

El primer tipo de reproche se fundamenta en la indebida

aplicación del artículo 217 A del Código Penal, que tipifica et
delito de demanda de explotación sexual comercial de
persona menor de dieciocho años de edad.

En la sustentación, aseguró que el comportamiento

atribuido a su prohijado no se encuadra dentro de
descripción normativa del tipo penal, comoquiera que éste no
realizó ninguna solicitud o demanda a LXFM, ni mucho
menos llegó a besarla o sostener relaciones sexuales con ella.

Lo anterior, es corroborado por la propia LXFM, quien,

en juicio, aseveró que el docente nunca le «pidió sexo a
cambio de nada», manifestaciones que, contrario a
determinado por el ad quem, debían ser atendidas y
valoradas.

Luego de traer a colación una sentencia emitida por la

Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en la que se
debatió el origen y fundamento de la disposición legal en
comento, concluyó que no era admisible condenar a
ALEXANDER PESCADtR NIÑO por esa conducta punible cuando
lo cierto es que aquel no ejercía actividades comerciales,

En cuanto al segundo sentido del ataque, recriminó que

el juez colegiado tuviera en cuenta las entren:
practicadas a la adolescente afectada, pues las mismas no
 Casación 49156
ALCZADDER PESCADOR NIÑO

podían ser apreciadas ante el desconocimiento de las reglas

de producción, en concreto, por no haberse efectuado con la
presencia de los apoderados del acusado, la víctima, la
fiscalía y el ministerio público.

De igual forma, aseveró que, el Tribunal erró al valorar los

correos electrónicos que se sustrajeron del computador de la
supuesta ofendida, sin tener certeza respecto de la identidad de
sus interlocutores.

Recalcó que, las conversaciones aportadas por la fiscalía

no podían ser examinadas, dado que «algunas están recortadas
u no entendibles» y, no se comprobó que su prohijado fuera, en
realidad, el usuario del perfil de la red social que contactó a la
estudiante.

Finalmente, adujo que el dictamen morfológico emitido por

el perito JUSTO PASTOR JABIEs debía ser excluido al no contar con
la respectiva cadena de custodia.

Solicitó casar la sentencia impugnada y absolver al

incriminado.

,9,.:ElNIEllifekti, DE2,'IlY,910ENTACADT

1. El defensor se ratificó en los cargos presentados en la

demanda, destacando que el primer reparo corresponde a la
indebida aplicación del artículo 217 A del Código Penal, que
se refiere a la tipificación del delito de demanda de
explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho

6
 Calacióe 11r15(;)
ALE/ANDER PESCADOR ikNNO

años de edad, toda vez que la víctima, de manera clara,

indicó que el procesado no le solicitó la práctica de actos
sexuales a cambio de una compensación.

Señaló que, las conversaciones incorporadas por la

fiscalía no pueden ser evaluadas, por cuanto no se certificó
la identidad de los participantes. Además, la prueba se
recolectó con desconocimiento de la cadena de custodia.

Resaltó que, los empleados del colegio sostuvieron que

la acusación en contra de su defendido se derivó de un
chantaje de la estudiante supuestamente ultrajada.

Aseguró que el segundo tipo de ataque se relacionaba

con el desconocimiento de las reglas de producción y
apreciación de las pruebas sobre las cuales se fundó la
sentencia, puesto que no se consideré la declaración de la
presunta ofendida, quien manifestó que alMDIDETZ
PESCADOR Mas no le pidió «nada a cambio de nada, es más
ni siquiera un beso en la mejilla».

5.2. La Fiscalía, por su parte, destacó que el Tribu

interpretó en debida forma el precepto 217 A del C,P,, toda
vez que los verbos rectores sí se materializaron en
comunicación que la adolescente entablé con el enjuiciado,
en donde se advierte que éste le ofreció un beneficio
académico a efectos de interactuar sexualmente con era, tal.
como se lo informó la alumna a la rectora del colegio, cuando
fue llamada en razón de un fraude detectado por otros
docentes de la institución educativa.
 Cosaan 49156
ALEICA/JDER PESCADOR NIÑO

Asimismo, se verificó la existencia de conversaciones

virtuales en las que se emplearon expresiones de contenido

Subrayó que el lenguaje utilizado por el procesado, así

corno el vídeo que exhibió a la víctima en el que aparece
efectuando actividades explícitas de referencia sexual y, el
hecho de que la víctima conociera, anticipadamente, las
respuestas de las pruebas tipo ICFES, permiten deducir que
la conducta ejecutada por IlLitraInR. lin.T,scimpoR Ralo se
adecua al tipo penal por el cual se profirió condena.

Afirmó que, no hay duda de que la intención del

profesor, no éra otra, que exigir actos eróticos a su estudiante
y, en contraprestación aquel le proveería una ventaja
académica.

Refirió que, la exhibición de la entrevista a la ofendida

tuvo como fin impugnar la credibilidad de la deponente, de
ahí que su práctica se integra al testimonio vertido en juicio
y, por tanto, no le asiste razón al defensor cuando predica su
inexistencia.

Precisó que, el diálogo de internet no fue sustraído de

correos electrónicos sino de mensajes originados en la red
social conocida como Facebook, constatándose que uno de
los interlocutores iriteractuaba a través de la cuenta personal
de la adolescente, de modo que no emerge discusión respecto
de la identidad de la agraviada.
 Caísaciótí
ALEXANDER. FESCAD07, NIRO

Estimó que el juzgador valoró todas las

comunicaciones, junto con las demás evidenci 2r

concluir que el propósito del agresor era demandar la

explotación sexual de la menor.

Coligió que, en el asunto bajo estudio, se actualizaren

los ingredientes normativos del punible descrito en el artículo
217 A del Código Penal, por lo tanto, lo precedente es
confirmar la sentencia impugnada.

5.3. La Procuradora Tercera Delegada solicitó no casar

la sentencia recurrida, asegurando que:

Si bien el título del precepto 217 A hace referencia a una

solicitud de tipo comercial, el contenido de la norma enmarca
cualquier otro tipo de provecho, sin que sea necesario el
contacto directo entre víctima y victimario o la comisión
ejecutiva por tratarse de un delito de mera conducta.

En este caso, AILEXANDE11 PzscAnoR H1129, mediants una

red social se acercó a la menor y le pidió la ejecución de actos
sexuales. Igualmente, la indagó sobre diversos aspectos
íntimos, para, finalmente, enviarle un video en el que éste se
masturbaba.

El material filmográfico fue cotejado por un perito de la

fiscalía que determinó que entre el sujeto que se percibe en
la imagen y el incriminado hay un porcentaje del SC% de
coincidencia.
 Casación 49156
&LEXANDER PESCADOR NIÑO

Aquí, el beneficio que ofreció el profesor a la alumna no

se circunscribía a dinero o dadiva alguna sino a guardar
silencio y ucorno contraprestación a lo que había sucedido le
entregada los resultados de la prueba del ICFES».

La magistratura fundamentó su decisión, no sólo, en la

entrevista expuesta a la joven, sino que también tuvo en
cuenta la declaración brindada por ella misma, los vídeos
mencionados, así como las versiones de SANDRA MENDOZA
SAAVEDRA, YOMAIRA GARCÍA BARCO, JUSTO PASTOR JAMES y
WILLIAM VIZCAÍNO CASTRO.

5.4. El apoderado de víctimas, por recomendación y

voluntad de sus representados, se abstuvo de reclamar
determinación en algún sentido.

CONSIDERACHMIES

Admitida la demanda, la Corte no reparará en falencias

de técnica o debida sustentación, sino que resolverá sobre el
fondo del asunto planteado. Para ese propósito, se analizarán
los fundamentos del disenso en el orden de trascendencia
que la Corte entiende necesario para la resolución del
problema jurídico planteado según su grado de cobertura.

Por consiguiente, el estudio iniciará con el segundo

ataque esgrimido por la defensa, atendiendo que versa sobre
la legalidad de algunos medios de convicción arrimados al
plenario, máxime cuando uno de estos, en concreto, las

10
 Casaciáli4,9111.1('i
ALEXANDER. PESCADOR, VINO

comunicaciones electrónicas entre víctima y victimario

servirán de base para dar solución el caso concreto conferine
a los lineamientos que se fijarán en el capítulo denominado,
atipicidad de la conducta.

1. Falso juicio de legalidad

El recurrente alegó que la decisión de condena infringió,

por la vía indirecta, la ley sustancial; es decir, invocó la
causal de casación prevista en el numeral 3 del artículo 181
del C.P.P, consistente en «el manifiesto desconocimiento de las
reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual
se ha fundado la sentencia.

En ese sentido, recriminó que el a quem tuviera en

cuenta las entrevistas practicadas a la adolescente, a pesar
de que estas se efectuaron sin la presencia de los
representantes del acusado, la víctima, la fiscalía 3T el
ministerio público, postura que parte de premisas
infundadas corno se pasa a ver.

Frente a la temática que formula el defensor, es

importante resaltar que, conforme al artículo 150 de la Ley

1098 de 2006, «los niños, las niñas y los adolescentes podrán

ser citados como testigos en los procesos penales quE., se
adelanten contra los adultos» en tanto que «sus declaraciones
solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario
enviado previamente por el fiscal o el juez».

11
 Casa.d.An 4916
ALEZARDER PESCADOR NIÑO

La norma no contempla la posibilidad de que la

declaración de un menor se efectúe con la presencia del
defensor del investigado o delegados del ministerio público y
la fiscalía_ Aceptar la postura del recurrente supondría ir en
contravia del ordenamiento jurídico y los convenios
internacionales que aluden a la protección especial y
prevalente de los niños, niñas y adolescentes, en especial,
frente a cualquier clase de revictimización, de ahí que carezca
de fundamento su reparo.

En todo caso, tampoco se observa irregularidad alguna

en su recepción, toda vez que fueron rendidas con la anuencia
de la Defensora de Familia, ELIZABETH BASTIDAS RivERAs15 y el
consentimiento informado de la progenitora de la ofendidals.
Además, su legalidad no fue motivo de objeción alguna por
parte de la defensa, ni en el descubrimiento probatorio hecho
por la fiscalía y menos en el juicio oral.

El apoderado del implicado contó con la oportunidad de

--creer
`-J
a cabalidad los derechos de contradicción y
confrontación frente a los medios de prueba utilizados por la
fiscalía para demostrar la existencia y contenido de la
declaración de la adolescente. Si detectaba fisuras o
irregularidades, la oportunidad para. confrontar y sacarlas a
relucir estuvo a su 21cance, eso sí, a partir de los hechos objeto
de prueba y ríe de su simple crítica subjetiva

15 Folio 115 del cuaderno n.° 2

16 Folio 116 del cuaderno n.° 2

12
 ALEXANDER PESCADOR ninci

No basta enunciar que el abordaje a la menor no se

formalizó en el modo que él consideraba procedente sino que
le competía traer argumentos que apuntaran a la falta de
idoneidad en la labor ejecutada, que carecía
fundamentación científica o, en general, que existían er7pres
objetivos verificables.

Al margen de lo anterior, es oportuno destacar que

frente el desconocimiento de los requisitos formales -que no
es el caso- en la recepción de la declaración de los menores,
la jurisprudencia de la Sala tiene sentado que (CSJ. A7382-
2015, 25 feb. 2015, rad, 43874)

«...lo cierto es que tal formalidad constituye una garantía

consagrada a favor de los menores -niños, niñas y adolescentes-
y, en consecuencia, el defensor del procesado no está legitimado
para reclamar su cumplimiento porque su interés se extiende a
procurar la revocatoria o la modificación de la decisión trae lo
afecta y nada lo habilita para agenciar derechos de terceros.»

En el mismo sentido ha señalado que (CEO AP1943-

2017, 22 mar. 2017, rad. 46523):

«(...) las formalidades previstas en la Ley 1098 de 2006 (Ley de

Infancia y Adolescencia) para la recepción de los testimonios de
los menores, es un asunto que atañe a la protección de los
derechos de niños, niñas y adolescentes, y su incumplimiento no
apareja la afectación de las garantías del procesado, por lo que
éste carece de interés para invocar la ilegalidad del
procedimiento.»

Por otra parte, el abogado aseguró que el juez colegiado

erró al apreciar el informe rendido por el perito JUSTO PASTOR.
JiumEs17 , pues aquel debía ser excluido del debate probatorio

17 Folios 85 a 95 del cuaderno n.° 2

13
 •
•

Casación 49156
ALEXANDER PESCADOR NIÑO

por no cumplir con las reglas de cadena de custodia -arts.

-p
254 y ss . p-.

Allí se da cuenta del cotejo morfológico practicado a las

fotografías obrantes en la reseña lofoscopica del inculpado y
las imágenes extraídas por la víctima de una, aparente, video
llamada que sostuvo con ALEX/WIDE:C. PBS-CADOR NIÑO, la cual
arrojó como resultado «gran semejanza», es decir, que existe
entre «80% a 100%»18 de probabilidad de que el sujeto del
registro fílmico sea el implicado.

La Sala estima que la postulación del demandante no

está llamada a prosperar, pues si bien, la evidencia
documental a partir de la cual el experto realizó el estudio
comparativo, fue enviada sin la respectiva cadena de
custodia -como lo reconoció el propio testigo-, no se
demostró que el contenido del CD suministrado al
funcionario del CTI hubiera sido modificado o alterado, en
otras palabras, que el medio probatorio examinado por el
investigador no era el mismo que se recolectó en el curso de
las pesquisas.

En este punto, es imperioso aclarar que el principio de

legalidad de la prueba se circunscribe al cumplimiento de los
parámetros legalmente fijados para la formación, producción
o incorporación del elemento a efectos de que adquiera
validez jurídica en tanto que la autenticidad apunta al
acatamiento de los procedimientos legalmente establecidos

is Folio 87 del cuaderno n.° 2

19
 Castwits 193.51rm
ALEXANDER PESCADOR Dywo

para su protección o conservación a partir de su

descubrimiento o recaudo, según se desprende del articulo
277 de la Ley 906 de 2004 que indica «los elementos
materiales probatorios y la evidencia física son auténticos
cuando han sido detectados, fijados, recogidos y ernbak-±dos
técnicamente, y sometidos a las reglas de cadena de

custodia».

Dicha distinción es importante, ya que si no se cumplen

las condiciones de legalidad de la prueba ello conllevaré_ a la
exclusión del medio de convicción, pero si lo que se deja de
•
observar son los pasos o instrucciones de la cadena de
custodia, ello podría repercutir en la aptitud probatoria del.
instrumento.

Ese último escenario es el que precisamente acontece

en este evento, por cuanto lo alegado es el desconocimiento
del protocolo de cadena de custodia al momento de recolectar
el CD contentivo de las imágenes cotejadas por el perito, terna
que, indudablemente, recae sobre la autenticidad del
elemento y no en la legalidad, de modo que no resulta
procedente su exclusión.

Tampoco es viable restarle credibilidad probataHa

informe morfológico, en la medida que la defensa no ctrilipliió
la carga de indicar, inicialmente, cuál fue la irregularidad
el procedimiento de preservación y aseguramiento de la
autenticidad del elemento, para así demostrar que éste no es
genuino o pudo haber sido alterado, modificado o falseado.

15
 Casación 49156
&LEXAIIDER PESCADOR NIÑO

Menos aun, señaló cómo esa autenticidad no resultaba

posible establecerla por otros medios (CSJ SP, 17 abr. 2013,

rad. 35127).

Ahora bien, el demandante también se quejó porque en

el fallo se hizo alusión a las conversaciones electrónicas
extraídas del computador de LXFM, no obstante existir
dudas frente a la identidad de los interlocutores.

Esa omisión no tiene relación con la legalidad de una

prueba sino con la suficiencia de la misma para soportar la
pretensión condenatoria.

De cualquier manera, la Sala reconoce que a la

actuación no se allegó prueba pericial que permitiera
determinar que 1n n1 PESCADOR N!Ño era el titular de
las cuentas de las redes sociales a través de las cuales se
contactó a la víctima. Sin embargo, no hay que olvidar que
dentro del marco de la legalidad, no se exige un determinado
elemento de persuasión para la demostración de la conducta
mible o la responsabilidad del procesado, puesto que en el
sistema penal acusatorio rige el principio de libertad
probatoria, según el cual, los hechos o circunstancias de
interés para la correcta solución del caso pueden probarse por
cualquiera de los medios establecidos en la codificación
Instrumental l9.

19 Canon 373 de la Ley 906 de 2004

16
 Casación 49i,l16
ALEXANDER PESCAP017. NIÑO

Tratándose se sistemas procesales sujetos a la tarifa

legal, corresponde determinar si el legislador le ha otorgado

determinado valor a una prueba, lo prohibe o lo mengua,

Ejemplo de este último lo constituye el articulo 33 1 del citado

ordenamiento adjetivo cuando establece que la condena no

se puede basar exclusivamente en prueba de referencia,

En el presente asunto, como bien lo determinó

Tribunal, los medios probatorios aducidos en el juicio
permiten inferir que el inculpado fue la persona que mantuvo
comunicación digital con la adolescente para la época de los

hechos. Al respecto el juez colegiado indicó

«el dictamen morfológico, los reconocimientos previos de LXFM, el

contexto de las conversaciones y los testimonios de Elizabeth Solano
y Jairo Enrique Vargas Pineda, analizados en conjunto, no dejan
duda alguna [del que la persona que solicitó, a través de las redes
sociales Facebook y Messenger a LXFM la realización de actos
sexuales en contraprestación a las respuestas de las pruebas de las
asignaturas de sociales y filosofia, fue Alexander Pescador Niño».

En efecto, MARGARITA SALCEDO CORTES -rectora-20, JAIRO

ENRIQUE VARGAS PINEDA21 -coordinador de gestión de calidad- y

ELIZABETH SoLAN022 -coordinadora académica-, trabajadores
de la institución educativa Lestonnac Compañía de Malla, de
forma conteste, manifestaron que, por intermedio de los

docentes Ernesto Niño y Samuel Castro tuvieron conocimiento

de que ALEXANDER PESCADOR ITIto estaba interesado en
conocer las preguntas que los mencionados profesores

20 Record 23:50 audio 1, Cd 15 de marzo de 2013

21 Record 01:43:00 audio 1, Cd 15 de marzo de 2013
22 Record 01:00:15 audio 1, Cd 15 de marzo de 2013

17
 •

tasación 49166
49156
LLEYANDER PESCADOR NINO

consignarían en las pruebas tipo ICFES dentro de sus

respectivas asignaturas.

Dicha situación causó suspicacia en los educadores,

quienes, por recomendación de JAIRO ENRIQUE VARGAS PINEDA
optaron por suministrarle respuestas incorrectas al
enjuiciado, con el propósito de descubrir si se trataba de un
fraude. Mediante aquella estrategia fue descubierta LXFM, a
quien, ELIZABETH SOLANO interrogó en relación con lo sucedido,
obteniendo una narración espontánea por parte de la
adolescente en la que refirió la forma en la que el incriminado
la contactó por la red social Facebook, las conversaciones que
sostuvieron y la oportunidad en la que éste se masturbó
delante de ella a través de web carn23.

De igual manera, se cuenta con las transcripciones de los

diálogos suscitados entre la joven y su profesor, sobre los
cudes la Sala no hará mayor alusión dado que serán
examinados, a profundidad, al abordar la censura relativa a la
tlpicidad de la conducta -acápite

Lo anterior, no obsta para indicar que del contenido y el

contexto en el que se desarrollaron las comunicaciones
aportadas, es dable colegir que fue el acusado quien,
efectivamente, interactuó digitalmente con la estudiante, tal
como se evidencia en los siguientes extractos:

23 Record 01:05:50 audio 1, Cd. 15 de marzo de 2013

18
 Casaciás.i). i1.9155
~KANDER PESCADOR RTiflo

- Conversación del 29 de septiembre de 2011, en la

plataforma de Messenger24:

Alexander Pescador: no digas eso!!! Siempre te evs (sic) sexy

además si no te ves fea en uniforme muého menos en la casa di
que si!!! O negociemos enserio ;)
LXFM: Que negociamos?
Alexander Pescador: dime que quieres por dejarte ver y después
con todos los juguetes
6..)
Alexander Pescador: no seas tan rogada igual ya te vi en paños
menores mostrando pierna
LXFM: hay (sic) eso es normal además solo te estaba mostrando
el moradito

- Comunicación del 2° de octubre de 2011 a través de

Messenger 25:

Alexander: estoy pensando lo de la recuperación de sociales, es

que ese Ernesto se da garra con los trabajos... mejor dicho es que
ni pidiéndote algo rico y atrevido en vivo y en directo jajajaja
LXFM: es con Samuel
Alexander: igual ambos se dan garra con los trabajos
LXFM: hay alex ayúdeme mire que tengo que hacer la de filo (sic)
con Ernesto

Es claro que si la persona que dialogaba con LXFM tenia

conocimiento de ciertos aspectos cotidianos que la afectada
experimentaba en su colegio así como de la personalidad. de
algunos docentes de esa misma institución académien, es
apenas lógico asumir que aquel se encontraba
estrechamente vinculado a dicho entorno educativo,

24 Folio 61 del cuaderno n.° 2

25 Folio 43 del cuaderno n. ° 2.

19
 Casación 49156
RLEXANDER PESCADOR NIÑO

En este orden, la pretensión del censor no logra salir

avante, ya que si bien la fiscalía no certificó mediante prueba
técnica que el implicado era el dueño de las cuentas de
Facebook y Messenger, con base en el principio de libertad
probatoria se tuvieron en cuenta los testimonios de los
funcionarios del colegio Lestonnac Compañía de Maria, el
dictamen morfológico emitido por JUSTO PASTOR JAIMES y el
contenido de las conversaciones electrónicas por cuyo medio
se garantizó la autenticidad de la evidencia física y, por tanto,
la participación de AinAzDER Praefizion. Mea en el injusto
atribuido.

o .&tlylóficlael die la conducta

El demandante postula la violación directa de la ley

sustancial, por lo cual es oportuno recordar que tal situación
acontece cuando a partir de la apreciación de los hechos legal
y oportunamente acreditados dentro del diligenciamiento, los
sentenciadores omiten aplicar la disposición que se ocupa de
la situación en concreto, en cuanto yerran acerca de su
existencia (falta de aplicación o exclusión evidente), realizan
una equívoca adecuación de los hechos probados a los
supuestos que contempla el precepto (aplicación indebida), o
le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le asignan
efectos diversos o contrarios a su inteligencia (interpretación
errónea).

El recurrente, con fundamento en una sentencia

emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en

20
 Casaciláu
ALEXANDER PESCADOR Darlo

la que se hizo un estudio de los antecedentes legislativos del

artículo 217 A de la Ley 599 de 2000, sostuvo que unos los
requisitos para disponer condena por ese punible consiste en
que el sujeto activo de la conducta ejerza actividades
comerciales, lo cual, como quedó demostrado en el presente
caso, no tuvo lugar.

La Corte considera que, si bien el censor no atina a

explicar con suficiencia por qué razón el precepto 217 A del.
Código Penal no es aplicable a este asunto, la importancia
del problema jurídico propuesto impone emitir un
pronunciamiento al respecto. Para el cumplimiento de dicha
labor, la Sala analizará: (i) la descripción normativa del tipo;
(ii) la noción de violencia sexual para el orden Fatídico
nacional y el derecho internacional, (iii) el contexto de
explotación sexual como elemento propio del canon bajo
estudio y, finalmente, (iv) brindará la resolución al case
concreto.

2.1. Estructura típica del ilicite de demanda c<U

explotación sexual comercial con imencie de 10 san es
edad

Conforme a lo preceptuado en el artículo 217 A del

Estatuto Penal, incurre en pena de 14 a 25 años de prisión,
quien de manera directa o por interpuesta persona SOliejte o
demande realizar acceso carnal o actos sexuales con persona
menor de 18 años, mediante pago o promesa de pago en.
dinero, especie o retribución de cualquier naturaleza.

21
 Casal:4_6g. 44156
ALEXANDER PESCADOR NIÑO

De tal ilustración legal pueden sustraerse los siguientes

elementos descriptivos, normativos y subjetivos:

(a) Sujeto activo indeterminado que solicite o demande,

directamente o a través de un tercero, la ejecución de
diversos actos libidinosos.

(b) Sujeto pasivo determinado en cuanto el

requerimiento debe ser efectuado a una persona que no sea
mayor de dieciocho años de edad.

(c) El conocimiento del agente frente a la edad de la

pel- sena a quien realiza el pedimento de índole sexual (dolo).

(d) El ofrecimiento de una contraprestación económica

o de cualquier otra estirpe por el servicio encomendando.

(e) No es indispensable la concreción de un resultado ni

el consentimiento de la víctima, bastando la sola petición, la
cual, como se verá, debe ser formalizada dentro de un marco
de explotación sexual.

A lis vfiefiencla serma Aegraus los 12stscumentos

ydat-:fiunalie,s e internaelüLzalel.

La Observación General N.' 13 del Comité de los

Derechos del Niño sobre el derecho del niño a no ser objeto
de ninguna forma de agresión establece un concepto amplio
de la violencia sexual contra niñas, niños y adolescentes en
la que incluye:

22
 Casaeilm 49:w
ALEXANDER PESCADOR MIti0

«a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a

cualquier actividad sexual ilegal o psicológicamente perjudicial; b)
La utilización de un niño con fines de explotación sexual comercial;
c) La utilización de un niño para la producción de imágenes o
grabaciones sonoras de abusos sexuales a niños; d) La
prostitución infantil, la esclavitud sexual, la explotación sexual en
el turismo y la industria de viajes, la trata (dentro de los países y
entre ellos) y la venta de niños con fines sexuales y el matrimonio
forzado. Muchos niños sufren abusos sexuales que, pese a no
mediar la fuerza o la coerción físicas, son intrusivos, opresivos y
traumáticos desde el punto de vista psicológico».

Las formas de ultraje más conocidas y sobre las cp.3.ie se

hará énfasis a continuación, son el abuso y la explotación
sexual.

La Organización Mundial de la Salud define el "abuso

sexual infantil" como:

«la participación de un niño en una actividad sexual que no

comprende completamente y a la que no puede dar consentimiento
o para la cual no está preparado en su desarrollo y no puede
consentir, o que viola las leyes o los tabús sociales de una
sociedad. El abuso sexual de un niño está evidenciado por una
actividad entre un niño y un adulto u otro niño, que, por su edad o
desarrollo, está en posición ante el primero de responsabilidad,
confianza o poder y que pretende gratificar o satisfacer sus
necesidades».

En tanto que el Congreso Mundial contra la Explotación

Sexual Comercial de los Niños, realizado el 24 de agosto de
1996 en Estocolmo (Suecia), puntualiza la explotación sexual
de menores como la utilización del cuerpo de un niño o niña

o adolescente -NNA- con fines de dominación o gratificación

sexual, mediante una promesa de retribución tangible o

23
 Casación 49156
ALEXANDER PESCADOR NIÑO

intangible, para el afectado o para otra persona26. Esta

noción también la integran las siguientes figuras:

(1) Erra leo de n.11ios y niñas en la prasti.flició n. Es la

comercialización de menores de edad en actividades sexuales
a cambio de dinero, bienes o servicios. Comprende la oferta,
a intern-iediación, el contacto, el «encuentro» en calles o
negocios abiertos o reservados y, su participación en
espectáculos pornográficos públicos o privados.

1'14 Penzi.ograficz con wiencres3. Se refiere a

la producción, distribución, exhibición, difusión, posesión o
tenencia de material -fotografías, negativos, diapositivas,
revistas, libros, dibujos, películas, cintas de video, etc.-, que
involucre a esa población en actividades eróticas explícitas o
sugeridas, reales o simuladas o las zonas erógenas de su
cuerpo.

014 Itero ta c7e. vAños, rallas y adoleseentes con

ii9scpiltss sexuales concebida como,

«la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de

personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras
formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de
poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o
recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de
una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de
explotación». 27

26 Adaptado de la Declaración de la reunión realizada en Estocolmo con motivo del

Congreso Mundial contra Explotación Sexual Comercial de los Niños, el 24 de agosto
de 1996.
27 Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente
mujeres y niños. Palermo.2000

24
 Caneituft
ALEXANDER PESCADOR Mulo

(iv) Ex lotación sexual niños, //v,Iñoz-P

adolescentes en dada a twisro. Consiste en

ofrecimiento y/o utilización sexual de menores por personas
que viajan de un país a otro, o entre ciudades de un mismo
país.

(y) Casamientos o matrimo io servil. Se fundamenta

en la «venta encubierta» de niños, niñas o adolescentes, bale
la forma de matrimonios legales, para ser sometidos a
servidumbre sexual y doméstica.

(vil Utilización de men res en prup© arrnnei~

margen de Ea Uy. Es la instrumentalización y agresión
sexual contra NNA -en su mayoría sustraídos de sus hogares
mediante secuestro y reclutamiento forzado- por parte de
organizaciones militares involucradas en conflictos armados.

En este punto, es oportuno diferenciar las calidades de

los sujetos que intervienen de una forma u otra en este
modelo de flagelos.

Así pues, el «intermediario o proxeneta» es el individuo

que facilita, ayuda o incita a la comisión del delito sexual
contra los niños, niñas o adolescentes. Esta persona, es por
lo general, quien recibe el beneficio o la retribución por el

abuso o explotación sexual del afectado.

En tanto que el «cliente explotador» es la persona que

«paga o promete pagar a una persona menor de edad o a un

25
 Casación 49156
ALEXANDER PESCADOR NIÑO

tercero, para, que esa persona menor de edad realice actos

sexuales directamente con elba»28.

En Colombia, la Ley 1146 de 2007, entiende la violencia

sexual corno «todo acto o comportamiento de tipo sexual
ejercido sobre un niño, niña o adolescente, utilizando la fuerza
o cualquier forma de coerción física, psicológica o emocional»,
para lo cual se aprovecha de «las condiciones de indefensión,
de desigualdad y las relaciones de poder existentes entre
víctima y agresor».

Ahora bien, la preocupación por la ausencia de castigo

y persecución contra todos los participantes en el comercio
sexual así corno la necesidad de hacer frente a las nuevas
dinámicas de violencia sexual --abuso y explotación- de
niños, niñas y adolescentes (ESCNNA), llevaron a nuestro
legislador a expedir la Ley 1329 de 2009, mediante la cual se
crearon, entre otros tipos penales, el de demanda de
explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho
años de edad.

Efectivamente, en la exposición de motivos del proyecto

de ley en. mención, se expuso que, en el marco de la
prostitución infantil, era imperioso sancionar a los clientes,
atendiendo que,

«el delito de 'estímulo a la prostitución de menores' contemplado

en el Código Penal sanciona sólo a quienes cuenten con una casa
o establecimiento destinado a la explotación sexual de personas

28OIT, "Explotación sexual comercial: Contenidos mínimos en materia de penalización

de la explotación sexual comercial de personas menores de edad, según las normas
internacionales", abril de 2004, p. 13.

26
 Canciáll
ALEXANDER PESCADOR Ifflfie

menores de edad Las sanciones a los "clientes" únicamente se

establecen cuando las víctimas son menores de 14 años, dejando
en situación de desprotección a las personas entre 15 y 18 años
de edad, lo que discrepa con instrumentos internacionales que
consideran "niño" a toda persona menor de 18 años. Adern•5zs, es
importante resaltar que la 'práctica de actos sexuales en que
participen menores de edad', como enuncia la ley, es un concepto
amplio que no menciona claramente las relaciones sexuales
remuneradas ni otro tipo de actividad sexual que se realice contra
menores de 18 años. Esto no es coherente con los instrumentos
internacionales pertinentes".

La explotación sexual comercial de personas entre los 14 y

18 años estaría sancionada únicamente con el delito de "estímulo
a la prostitución de menores". En este caso, se dejaría sin
sancionar al "cliente" que explote al adolescente en este rango de
edad, salvo que incurra en algún otro delito (por ejemplo: "acto
sexual violento", artículo 206 del Código /Penal) que se configure
independientemente de la edad de la persona.

1 • .1

Con fundamento en las anteriores reflexiones, el proyecto

que ponemos a consideración del honorable Congreso de la
República propone la creación de un nuevo tipo penal que penalice
la conducta de los "clientes" de la utilización de niños niñas y
adolescentes en la prostitución.

Al establecer que quien de manera directa o a través de

tercera persona, solicite o demande realizar acceso carnal o actos
sexuales con persona menor de 18 años, mediando pago o
promesa de pago será sancionado.

Se establecen tres agravantes a esta conducta,

respondiendo de esta manera a los escenarios donde más común
se presenta esta práctica que atenta contra la libertad e integridad
física de niños, niñas y adolescentes.

Se propone el cambio de título del Capítulo IV que

actualmente se denomina "Del Proxenetismo" por el de "de la
explotación sexual".

El concepto de explotación sexual es mucho más amplio Que

el de proxenetismo, incluye no solo la conducta del proxeneta, sino
también aquella de los intermediarios y especialmente del "cliente"
abusador para el caso de los Niños, las Niñas y Adolescentes, la
pornografía, el matrimonio servil y en general las modalidades en
las que se presenta la utilización sexual de personas adultas y

27
 Casación 49156
NLEXANDER PESCADOR NIÑO

personas menores de 18 años de edad particularmente».

(Subrayas fuera de texto original)

En ese orden, se comprende que el propósito del órgano

legislativo con la implementación de esta nueva conducta
punible se concretaba en «contrarrestar la explotación sexual
comercial de niños, niñas y adolescentes», dentro de un
contexto de violencia sexual, que incluye no solo la
explotación sine también el abuso sexual infantil, entendido
este Ultimo corno la imposición de comportamientos de
contenido sexual por parte de una persona -adulto o menor
de edad- hacia un niño, niña o adolescente, bajo un contexto
de desigualdad o asimetría de poder.

expilotnielón seytaxafl coa© Ingrediente propio

dielitito econswindlo en el ~CID. fi A dell (:‘,6dil.go Penal

Previo a iniciar el examen correspondiente, la Sala

estima pertinente aclarar que las propuestas libidinosas
efectuadas a niños o niñas menores de catorce años, serán
en todos los casos, independientemente, del marco de abuso
o explotación sexual, merecedoras de reproche penal.

En efecto, el legislador consagró, a partir de la creación

de los artículos 208 -acceso carnal abusivo con menor de
catorce años- y 209 -actos sexuales abusivos con menor de
catorce años- del Código Penal, la presunción relativa a que
los menores de catorce años de edad no cuentan con la
capacidad para ejercer libremente su sexualidad, postulado
que, examinado en un sentido contrario, admite concluir

28
•

Casalííjííit41,k)iliG
Al
, ,EXANDER PESCADOR ESO

que, desde esa edad, las personas pueden decidir al respecto,

con ponderada autonomía y voluntad.

Así lo explicó la Corte en el fallo CSJ SP, 24 oct. 2019,

rad. 47234:

En este orden de ideas, ser sujeto de ofertas, solicitudes o

sugerencias en temas sexuales es, para todos los asociados a partir
de los catorce (14) años, una de las consecuencias del libre
desarrollo de la personalidad, derecho fundamental que no ostenta
"más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás
y el orden jurídico", conforme a lo señalado en el artíevio 16 de la
Carta Política

En esa secuencia, es claro que, al superar ese límite de

edad -14 años-, se origina sobre todos los ciudadanos no solo
la capacidad moderada de interactuar con otros en el ámbito
sexual, sino también la carga de recibir propuestas í tal
sentido, quedando a su arbitrio la posibilidad de aceptarlas o
rechazarlas, siempre y cuando aquellas se presenten
de un plano de igualdad alejado de cualquier escen. cío de
abuso o coerción.

De modo que, el análisis que le corresponde a la Sala

adelantar se circunscribe a las ofertas, demandas o pedicl.os
que se efectúen a las personas entre los catorce y dieciocb.o
años de edad, con el objeto de establecer si cualquier solicitud
de actividad sexual remunerada que un adulto realice a un
menor de edad, configura la conducta punible descrita en el
artículo 217 A de la Ley 599 de 2000, aclarando, eso si, que
no se hará énfasis en el concepto de abuso, dado que el nomen
iuris como la descripción de la figura legal traen inmerso las
nociones de comercio, provecho e intercambio, que son
propias de la explotación.

29
 Casación 40156
ALEXANDEP. P3GCADOR NIÑO

Precisado lo anterior, importa destacas que frente al

Injusto bajo estudio, la Corte ha mantenido una línea
jurisprudencial a partir del fallo CS SP15490, 27 sep. 2017,
rad,. 47862, según el cual la «descripción típica no prevé para
su configuración la necesidad de una red dedicada a la
prostitución infantil en la cual surja la promesa retributiva», ni
tampoco «se restringe a las actividades de conglomerados
mercantiles», bastando «la solicitud o demanda de servicios
sexuales» para tener como agotada la conducta sin que
resulte necesario determinar que el procesado sea «un cliente
usual de este tipo de actividades, ni la concurrencia de
elementos fdcticos adicionales».

En esa oportunidad, se examinaba el proceder de un

hombre que, en estado de embriaguez, ofreció a dos niñas
Qile haliaban dentro de un puesto de venta de frutas la
suma de $10.000 a cambio de sostener relaciones sexuales
cop éi. De tal acontecer fáctico, la Sala concluyó que la acción
desplegada por el enjuiciado no necesariamente originó «un
conflicto social que haga ineludible la imposición de la
sanción», en tanto que «no se ofrece de manera indubitada
lesiva del interés custodiado por el legislador».

Para la Corporación, el comportamiento del implicado

no era el distintivo de un promotor de prostitución infantil ni
tampoco era predicable algún entorno de explotación sexual.

El nuevo criterio que se postula, esto es, la exigencia de

un trasfondo de explotación sexual para admitir la

30
 Cazaciób 49155
ALEXANDER PESCADOR NIÑO

vulneración del bien jurídicamente tutelado, faculta arribar

a una idéntica declaración de atipicidad del artículo 217 A
del C.P en el caso concreto, pero por una vía diferente, por
cuanto, a diferencia de lo determinado en dicha ocasión, aquí
se defiende la necesidad de apreciar elementos diversos a los
previstos en la descripción normativa, sin que ello signifique
que se deba acreditar, en todos los eventos, la participación
de una organización criminal o de redes de prostitución
infantil o, que la conducta se efectúe en el marco de servicios
de turismo sexual, para la imputación del tipo objetivo.

De esa forma, la puesta en peligro del bien jurídico

protegido dependerá de las circunstancias que rodeen cada
asunto, siendo que para el supuesto fáctico consagrado en el
artículo 217 A del Código Penal, lo trascendente es constatar.
que la conducta del «cliente» se haya encaminado a la
«utilización de niños, niñas y adolescentes en la
prostitución»29.

Esta novedosa postura fue acogida por la Sala en. un

reciente pronunciamiento -CSJ SP, 24 oct. 2019, 7.-ad,
47234-, en el que se examinó la estructura típica cid i d.ícito
descrito en el canon 219 A del Código Penal desde una
interpretación sistemática de los delitos que integrsn. ey.
Capítulo Cuarto del Título IV de la Parte Especial del Código
Penal, conforme a la cual coligió que «todos estos tipos
requerirán de un trasfondo de explotación sexual».

29 CSJ AP, 4 jun. 2013, rad. 40867, citando la exposición de motivos de la Ley 1329
de 2009. En el mismo sentido, CSJ SPl 5490, 27 sep. 2017, rad. 47862.

31
 Casacióui 49156
.1611,E2 ANDER PESCADOR Nulo

Esta interpretación restrictiva del tipo del artículo 219-A

del Código Penal obliga a que los demás delitos de que trata el
Capítulo IV del Título IV de la Parte Especial corran igual suerte en
lo que al menoscabo relevante del bien jurídico se refiere.

Es decir, todos estos tipos requerirán de un trasfondo de

explotación sexual. Cuando el sujeto pasivo es adulto, serán
entornos relativos al ejercicio de la prostitución (aunque solo si se
presentan actos de inducción o de constreñimiento). Y, cuando el
sujeto pasivo es menor, serán contextos de turismo sexual,
prostitución infantil o industria pornográfica ilícita.

En lo relacionado con la explotación sexual de menores, no

presentan problemas los artículos 213-A (proxenetismo con menor
de edad), 217 (estímulo a la prostitución de menores) y 219 (turismo
sexual), por cuanto las respectivas descripciones típicas se refieren,
sin equívocos, a comportamientos propios de prostitución infantil.

El problema se presenta, aparte del tipo del artículo 219-A del

Código Penal, con los de los artículos 217-A (demanda de
explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho -18-
años de edad) y 218 (pornografía con menores de dieciocho -18-
años) de la Ley 599 de 2000. Por ejemplo, el bachiller que conserva
en su móvil, para su satisfacción privada y personal, las fotos con
desnudos u actos de masturbación que su novia de diecisiete (17)
años le envió por Whatsapp. Sin la lectura restringida que para este
Capítulo IV del Título IV de la Parte Especial aquí se propone, el
agente realizaría el artículo 218 de la Ley 599 de 2000. Su acción,
sin embargo, es parte de la intimidad que tiene con su pareja y sería
fruto en ambos de la libertad sexual constitucionalmente
reconocida.

En dicha ocasión, pese a que la Corte no abordó de fondo

el injusto de demanda de explotación sexual comercial de
persona menor de dieciocho años de edad, estableció que la
comprobación de un contexto de explotación sexual también
era predicable a los supuestos Tácticos consagrados en los
,p receptos 217 A y 213 A comoquiera que aquellos

cuentan con el fin expreso por parte del legislador de

combatir la explotación y el turismo sexual, (b) están localizados en
el capítulo "DE LA EXPLOTACIÓN SEXUAL", H son producto de los
compromisos internacionales adquiridos por el Estado para luchar
contra la delincuencia organizada dedicadas a la pornografía ilícita
y la prostitución infantil, y (d) una interpretación no restringida
puede llevar a la sanción de comportamientos que ya están

32
 C.Ii%atican ',i0(11[Wa
ALEXANDER PESCADOR ZINC,

previstos en el Código Penal con una pena menor o son

manifestaciones del libre desarrollo de la personalidad.

La teoría que, tanto en la sentencia CSJ SP, 24 oct.

2019, rad. 47234 como en esta providencia se pregona,
compagina con el fin pretendido por el legislador al distDoner
la creación de esta nueva conducta, el cual, de acuerdo a la
exposición de motivos de la Ley 1329 de 2009, se concretaba
en incluir y sancionar penalmente a los promotores de la
actividad sexual con menores de edad, esto es, a los
«clientes», teniendo en cuenta que, hasta ese momento, e l
ordenamiento jurídico únicamente contemplaba, dentro del
comercio sexual de niños, niñas y adolescentes, el actuar de
los intermediarios o proxenetas.

Aceptar una postura contraria podría conllevar a

sancionar acciones cotidianas que no escapan de la esfera
personal e íntima de los ciudadanos y, que por su
intrascendencia no ameritan una respuesta punitiva
Estado. Máxime cuando al interior de nuestra sociedad,
la que por diferentes aristas culturales y socio-económicas,
no resultan extrañas propuestas libidinosas precedidas,
generalmente, de una compensación monetaria.

Con lo anterior, la Corte no quiere significar, de modo

alguno, que ese proceder podría enmarcarse dentro de la

hipótesis de la adecuación social, puesto que la cosificación

de los menores de edad por vía de la instrumentaliza_.ción de
su esfera sexual, indiscutiblemente, ha de ser proscrita_
Empero, sí denotar que, no todas las propuestas lujuriosas
que un adulto formule a un menor entre los catorce y

33
 Casación 49156
ALE?CANDER PESCADOR NIÑO

dieciocho años de edad, que incluya retribución económica o

de otra especie serán, indefectiblemente, merecedora de -un
reproche penal. Todo dependerá de las circunstancias que
reúna el caso concreto (edad de los sujetos pasivos, contexto,
fin del sujeto agente, etcétera) para determinar el elemento de
explotación que permita catalogar el acontecimiento
particular como conducta punible.

Cabe recordar que, el derecho penal mínimo apunta a

que la relevancia penal de una acción se analice en el
contexto que la rodea, de tal forma que los mecanismos de
control punitivo solo se activen en tanto no exista otra
solución plausible y no se desconozcan de manera relevante
o trascendente los derechos de los ciudadanos30. Así mismo,
los principios de lesividad, subsidiariedad y ultima ratio
conducen a una visión minimalista, reacia al control
indiscriminado de riesgos potenciales que únicamente

so ", .. Del concepto asi expresado se destaca entonces la trascendencia que tiene la
noción de lesividad en el derecho penal, por la cual, como sistema de control lo hace
diferente de los de carácter puramente ético o moral, en el sentido de señalar que,
además del desvalor de la conducta, que por ello se torna en típica, concurre el
desvalor del resultado, entendiendo por tal el impacto en el bien jurídico al exponerlo
efectivamente en peligro de lesión o al efectivamente dañarlo, que en ello consiste la
llamada antijuridicidad material contemplada en el artículo 11 del Código Penal.

Pero, además, se relaciona este principio con el de la llamada intervención mínima,

conforme al cual el derecho penal sólo tutela aquellos derechos, libertades y deberes
imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques
más intolerables que se realizan contra el mismo, noción en la que se integran los
postulados del carácter fragmentario del derecho penal, su consideración de última
ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme a los cuales el derecho penal
es respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos, por lo cual sólo ha de
intervenir en casos de especial gravedad y relevancia, ante bienes jurídicos
importantes y cuando, los demás medios de control resultan inútiles para prevenir o
solucionar los conflictos, esto es, reclamando como necesaria la intervención del
derecho penal.

Sobre estos postulados, la Corte ha establecido que ante la insignificancia de la

agresión, o la levedad suma del resultado, "es inútil o innecesaria la presencia de la
actividad penal, corno tal es el caso de los llamados delitos de resultado de bagatela..."
CSJ SP, 8 ago. 2005, rad. 18609.

34
 Cazat fl,951.56
ALEXANDER PESCADOR NIÑO

exacerbaría la función simbólica e ideológica del derecho

penal.

En este orden de ideas, el fallo CSJ SP15490, 27 sep.

2017, rad. 47862, al igual que la providencia CSJ. SP2444,
27 jun. 47834, y demás decisiones que lo ratificaron
quedarán precisados en armonía con la tesis adoptada .en la
sentencia CSJ SP, 24 oct. 2019, rad. 47234, en los siguientes
términos:

a. La efectiva vulneración del bien jurídico protegido con

el artículo 217 A del Código Penal requiere de un trasfondo
de explotación sexual.

b. Para tal efecto, es necesario establecer que la

conducta del agente sea la de un cliente que solicita o
pretende servicios de prostitución, ya sea, directamente, al
menor de edad o, indirectamente, a través de un tercero
aserto puede derivarse de la percepción razonable de una
acción incuestionable del acusado o de uan análisis lógico de
la situación. Basta demostrar que el agente conocía que su.
comportamiento se ejecutó bajo un marco de explotación
sexual.

c. Si la oferta libidinosa de remuneración dirigida d. una

persona entre catorce y dieciocho se realiza dentro de un
entorno ajeno al referido, la acción será atípica por falta de
vulneración del bien jurídico. Lo importante, en cualquier
caso, es que la cobertura del precepto 217 A no reprima actos
de la vida cotidiana, ni comportamientos que repercutan

35
 Co.saciári 49156
ALEXANDER PESCADOR NIÑO

únicamente en la intimidad o que sean manifestaciones del

libre desarrollo de la personalidad, siempre que no se
ejecuten dentro de un ambiente de desigualdad o abuso,
pues, en ese caso, eventualmente, se podría tipificar otra de
las conductas punibles consignadas en el Título IV de la Ley
599 de 2000 -verbi gratia, acoso sexual-.

80:11.11CIDET, C111S0 CORICh'eitC)

La Sala examinará los argumentos de las instancias con

sujeción al anterior marco teórico, para constatar si los
hechos imputados al procesado se amoldan a los ingredientes
normativos del ilícito de demanda de explotación sexual
comercial con persona menor de dieciocho años.

El funcionario de primera instancia, en sentencia, a la

postre, confirmada por el Tribunal, halló acreditada la
materialidad del delito definido en el canon 217 A del Código
Penal, dada «la existencia de una solicitud o demanda por
parte» de iiir2hAnDER PESCADOR iti.f0 «para la realización de
acto sexual con una adolescente de 15 años de edad, cuya
promesa remuneratoria fue de orden acadérnico» 31.

Por otro lado, absolvió al acusado del injusto señalado

en el artículo 219 A ibídem, toda vez que su intención no
estaba direccionada a «hacer ofrecimiento de las actividades
sexuales de la joven», sino que se limitó a la «complacencia
personal del docente» 32.

31 Folio 169 del cuaderno n.° 2

32 Folio ibídem

36
 Casaciáik 4.0155
ALEE:ANDER PESCADOR ItTPlo

Por su parte, el ad quem encontró responsable al

implicado de la conducta contenida en el precepto 217 A, por
cuanto «son claras las propuestas sexuales por parte de
Alexander a su alumna LSFM, a cambio de lo cual ofreció a ésta
las respuestas de unas pruebas académicas»33.
Adicionalmente, confirmó la absolución por el punible de
utilización o facilitación de medios de comunicación pata
ofrecer actividades sexuales con personas menores
dieciocho años.

Ahora bien, debe precisarse, conforme al debate

probatorio y pese a la renuencia de la víctima en brindar
mayor información sobre lo sucedido, que no existen dudas
sobre el comportamiento ejecutado por el enjuiciado, el cual,
fundamentalmente, consistió en haber contactado mediante
el uso de redes sociales a la ofendida para solicitarle la
ejecución de diversos actos sexuales a cambio de brindarle
algunas respuestas para el examen tipo ICFES.

Para tal cometido, ALExANDEly PESCADOR, Hal),

aprovechó su condición de docente de español de

Institución Educativa Lestonnac Compañía de María, en
cual cursaba noveno grado la menor LXFIVI.

De las conversaciones electrónicas aportadas34, se

puede inferir el propósito del profesor de propiciar un acto

33 Folio 42 del cuaderno del Tribunal

34 Folios 47 a 66 del cuaderno n.° 2

37
 Casación 49156
ALEICANDER PESCADOR NIÑO

libidinoso con su alumna, corno se puede apreciar en los

siguientes extractos:

- Conversación del 29 de septiembre de 2011, en la red

social Facebook35:

Alexander Pescador tienes cam? jaja

DIEM: si si tengo pero no que boletica
Alexander Pescador: jaja tan marica mentiras yo soy todo loco
fuera del colegio fresqueate
LXFM: jajajajaja tu (sic) tienes?
Alexander Pescador: además tu estás bien mamacita no tienes
porque decir que que (sic) boleta si tengo cam conectate (sic) y
hablemos por cam
LXFIVI: (\Topo hoy no después es que me lavé el cabello para
planchármelo (sic) lo tengo mojado que asco
Ale.rairadret .Pescador: ayyy no seas asi (sic) a ;- lita me pareces
Toch:11:a l seov, no tienes que ¡.iensczr as/ (sic) dale negociemos

LXfl& con todos &os frguetes?

i.921/2:2wznd2r,-- Fesc.adcr: si con todos los frguetes o no eres

X,11,711-1: jafgfajajafia
?xander Pescador: te puedo estar dando los 5 punt©s de
la omelba tipo ices (sic) Iv período digo l'efes
LXFIVI: Listo jajajajaja Mentiras
Alexander Pescador pero yo hablo en serio!!! a no mas (sic)
cobarde!!!

Alexander Pescador marica si quieres te paso las respuestas de

las tipo icfes de las materias que depronto (sic) te vaya regular en
IV período y te ayudo en serio vale, pero solo a ti es que tu eres
muy chévere y no aguanta que te tires el año si quieres obvio...pero
si quieres estudias los ternas no te discuto jajajaja
I,XFM: si pues en eso quedamos ayúdame en sociales y filo (sic)

- Ese mismo día continuaron dialogando por la

plataforma de Messenger36:

35 Folios 64 a 66 del cuaderno u.° 2

36 Folios 54 a 61del cuaderno n.° 2

38
•

Casaci51111W)
ALEXANDRE PESCADOR NRSO

Alexander Pescador no digas eso!!! Siempre te evs (sic) sexy

además si no te ves fea en uniforme mucho menos en la casa di
que si!!! O negociemos enserio ;)
LXFM: Qué negociamos?
Alexander Pescador dime qué quieres por dejarte ver y después
con todos los juguetes

Alexander Pescador no seas tan rogada igual ya te vi en nos

menores mostrando pierna
LXFM: hay (sic) eso es normal además solo te estaba mostrando
el moradito
6..)
Alexander Pescador mas (sic) egoísta ni siquiera por los cinco
puntos de la prueba tipo icfes eso ni porque estawlera pil.«,71e.771).97,(3
xxx por cana jajaja
LXFM: pero en serio me das los cinco puntos júralo selle ,71-
poner carril y ya
Alexander Pescador pero con una condición!!! que no sea con
afanes ( ..)
Alexander Pescador déjate ver por cam en el vestido de la foto del
face (sic), eso sería muuyyyyy( sic) rico jajaja
LXFM: no alex (sic)
Alexander Pescador: jajaja porque (sic) mas penosa?
LXFM: no no (sic) sé me da mucha penita
Alexander Pescador: ayyy (sic) pero tu si eres mas penosa, eres
muy bonita, eres bastante sexy... ahí esta yo te muestro lo que
quieras, aunque se que diras (sic) que no jajaja
LXFM: Estás seguro
Alexander Pescador: mmm te gustaría ver algo atrevido?
LXFM: Como qué es atrevido
Alexander Pescador te hago un streaptease (sic), hasta quedar sin
bóxer, con una erección muy interesante
LXFM: jajaja sobre todo vas hacer (sic) capaz
Alexander Pescador: no me crees?
LXFM: pues no sé
Alexander Pescador te propongo algo, te pones una falda corta o
el vestido que te digo y jugamos un poco si quieres te muestro
primero corno para que te animes jajaj (sic)
LXFM: no alex la verdad me da mucha pena mas bien pues si tu
me quieres mostrar lo que dices que eres capaz pues dale si no
pues no
(Inician video llamada)
Alexander Pescador qué alcanzaste a ver?
LXFM: Emm (sic) cuando te bajaste el pantalón y ya
(...)

39
 Casación 49156
AL E KANDER PESCADOR NIÑO

Alexander Pescador te quiero mostrar bien mi pene, pero quiero

que te concentres en mi jajaja te distraes con tu amiga much0000
LXFIVI? si pues dale
Alexander Pescador: la ves?
LICFM: si ya no más mi mamá llegó me tengo que ir okey (sic)
cuídate

Comunicación del 1° de octubre de 2011, en la red

social 1VIessenger 3

Alexander Pescador a bueno, pero para ayudarte con tus amigas

es complicado es que no eres tu sola, ahí si por lo menos te pongo
a hacer cositas ricas y atrevidas pero en vivo y en directo jajajaja

Alexander Pescador pero sí te gustaría hacer algo conmigo bien

atrevido y personalmente?
1,XF1VI: no sé tocaria pensarlo
( • .)
Alexander Pescador déjate ver por cam
LXFM: no amor hoy no que estoy re mal me duele la cabeza
mañana
Alexander Pescador ayyy (sic) no seas malita tu si es que me
excita verte
LXFM: mañana seguro
(--)
LXFM: no encerio (sic) no se que se te puso dura?
Alexander Pescador: mi yerga, no la viste por cam
LXFM: pues masomenos (sic) me la tienes que volver a mostrar
Alexander Pescador si quieres te la muestro de una amor
LXFM: pero muestras también tu cara pues corno quieras amor
Alexander Pescador: si de una hermosa

Alexander Pescador: te propongo algo...aunque sea déjame ver tus

piernas y del cuello para abajo eso me excitaría y te la pongo bien
titirita amor
LXFM: no si no me lo quieres mostrar así entonces no
Alexander Pescador esta bien ya va espérate no me pegues jajaja
LXF114: jajajaja pero inc dejas ver tu cara también bueno
•.)
Alexander Pescador ayyy (sic) pero mas rico si pudiera verte
aunque sea el rostro... pídeme lo que quieras si? Algo que desees

37 Folios 46 a 52 del cuaderno n.° 2

40
I

Casacils„ 491L-W9
ALEXANDER PESCADOR lizno.

y el lunes te lo tengo aprovéchate vas a tener la mayoría del jefes

para ti no seas malita [x]
LXFM: noo (sic) después es que tengo un guayabo muy feo después
..)
Alexander Pescador será que al ver mi verga te animas a hacerlo
en vivo y en directo
LXFM: hahahaha que asco no sé
(inician video llamada en la que Alexander Pescador se exhibe
masturbándose)
Alexander Pescador me ves?
LXFM: si pero ya sabes la cara okey las dos cosas
Alexander Pescador te gusta ver la cara de excitación cuando lo
haces? (sic)
LXFM: emm si

- Conversación del 2° de octubre de 2011 a travé

Messenger 38:

Alexander: estoy pensando lo de la recuperación de sociales, es

que ese Ernesto se da garra con los trabajos... mejor dicho es que
ni pidiéndote algo rico y atrevido en vivo y en directa jajajaja
LXFM: es con Samuel
Alexander: igual ambos se dan garra con los trabajos
LXFM: hay alex ayúdeme mire que tengo que hacer la de filo (sic)
con Ernesto
Alexander: marica pero te das garra cuantas te tiraste?
LXFM: 2 sociales y filo (sic)
Alexander: de ayudarte es posible, pero no sé qué pedirte, jajaja
con las ganas que te tengo pero fresca no te asustes, yo no soy
abusivo
LXFM: hahaha no estoy asustada estoy ocupada
(. ..)
Alexander: bueno pero no me dijiste si estarías dispuesta a pagar
así semejante favor
LXFM: no lo tengo que hacer tu me dijiste que me ibas a ayudar
con eso y quiero que me ayudes con eso okey (sic)
Alexander: jaja ayudar en español no me cojas de marrano a
hacerte lo de otras materias, mas (sic) abeja
LXFM: hay profesor no seas así conmigo
Alexander: no marica, pero ponte a ver que en serio te das garra,
mañana miro la recuperación pero no te aseguro nada zll sá 77:e kagi9

38 Folios 42 a 43 del cuaderno n.° 2

41
 Canelón 49156
L-..1.EXAIIDER PESCADOR NIÑO

(Id erDIVCir iL.10 cobro de alguna, forma, no ves que estaría

dejando de hacer o-tras cosas por ayudarte
LXFM: huerto hay (sic) mirarnos pero primero tengo que ver el
trabajo hecho para hacer lo que quieres que haga y ojalá sea fácil

De lo expuesto, es evidente que el actuar del

incriminado, valorado desde un panorama taxativo se ajusta,
como bien lo dijeron los juzgadores, al modelo descriptivo de
la figura legal de demanda de explotación sexual comercial de
persona menor de dieciocho años de edad, sin embargo,
acorde con la tesis que aquí se plantea, para emitir condena
no es suficiente con que la acción del agente se adecue al
contenido literal de la norma, sino que también es necesario
verificar que la solicitud o petición sexual se formalice dentro
de un marco de explotación sexual, esto es, que tenga corno
„alidad inducir o promover a la víctima a la realización de
prácticas sexuales por remuneración -comercio-- o aproveche
que aquella ya se encontraba inmersa en un entorno de
prostitución.

este orden de ideas, los talladores aplicaron

indebidamente el artículo 217 A en lo concerniente a las
acciones perpetradas en contra LIKFM., comoquiera que las
condiciones y el entorno en que ALEMIDER PESCADOR NIÑO
exteriorizó su ofrecimiento a la estudiante no se acompasa
con aquellas situaciones que, en abstracto, motivaron al
legislador a establecer su sanción.

El escenario que constituyó la imputación fáctica en la

que re-cayó la valoración jurídica de los juzgadores contiene
variables que ponen en entredicho que la oferta hecha por el

42
 CwaritiCm /1915G
ALEXANDER PESCADOR IkTIÑO

docente tenga la entidad suficiente para ser calificada corno

una demanda de explotación sexual.

En ese sentido, se advierte que el actuar del implicado

se circunscribió a sostener conversaciones digitales con una
alumna, las cuales eran direccionadas por el educador hacia
un plano más erótico en la medida que percibía una
respuesta asertiva o al menos irresoluta de L'AFINA, al punto
de brindarle su colaboración en distintos asuntos
académicos, a cambio de lograr un acercamiento sexual con
la adolescente.

Es imperioso precisar que la adecuación típica de una

conducta depende de su idoneidad para producir el resultado
normativo consistente en la lesión o puesta en peligro del bien.
jurídico tutelado. En ese orden, el objeto o dere.cho
protección es un criterio delimitador de la t aicidad, pues
excluye del ámbito típico aquellos comportamientos que -,C»
tengan aptitud para vulnerarlo.

Por consiguiente, la intención de solicitarle actividades

de índole libidinosa a la estudiante que, para la fecha de los
sucesos, contaba con quince años de edad, debe reputarse
atípica para esta conducta puesto que no acaeció dentro de
un trasfondo de explotación sexual, y el sujeto pasivo de la
acción, según el ordenamiento jurídico, gozaba de la
capacidad mesurada de decidir admitir o .rechaTar las
pretensiones del encartado.

43
 Cc.saci6xt 19156
.1.,LP,X.A.NDER PESCADOR PUÑO

En suma, se recalca que, existe incertidumbre respecto

a que el comportamiento de ALEfli\IDER flSCÁIDOR NIÑO se
compagine con los que, en abstracto, busca reprimir la
descripción normativa, en tanto no se advierte suficiente
para generar la situación de riesgo allí consignada, de ahí
que no procedía su calificación como demanda de
explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho
años en concurso homogéneo.

Sin embargo, ello no implica la absolución deprecada,

toda vez que, si bien la conducta ejecutada por el encartado
no constituye un acto reprochable a la luz del precepto 217
A del Código Penal, sí lo es desde la perspectiva del acoso
sexual.

2,401 VIrladán de la califftsraciérit jurídica

La Sala en reiterada jurisprudencia39 ha encontrado

procedente que el juez se aparte del nomen, iuris establecido
en la acusación y emita condena por un tipo penal diferente,
siempre y cuando se adecuen los presupuestos tácticos,
personales y jurídicos referidos en el escrito de acusación y
la modificación resulte favorable a los intereses del
procesado, al tratarse de un delito de menor entidad.

En primer lugar, está plenamente establecido que la

conducta objeto de acusación fue desplegada por ALEXANDER

39 CSJ SP, 27 Jul 2007, Rad. 26468, CSJ SP, 3 Jun 2009, Rad. 28649, CSJ SP, 31
Jul 2009, Rad. 30838, CSJ SP, 16 Mar 2011, Rad. 32685, CSJ SP, 4 mayo 2011,
Rad. 32370, CSJ SP, 8 Jun 2011, Rad. 34022 y CSJ SP, 21 Oct 2015, Rad. 42339,
entre otras.

44
 rrel6E197k1:::)15
flEYaNDER PESCADOR Niflo

PESCAD 4 R HITO cuando se desempeñaba como educador-

la víctima, asimismo, la identidad fáctica está delimitada en
el hecho de que en tal condición contactó a la menor, en
varias oportunidades, mediante redes sociales para
solicitarle la práctica de actos sexuales, a cambio de
suministrarle un beneficio académico.

Ahora, frente a la identidad jurídica; la Corte ha

establecido que:

«(...) las dos primeras (congruencia personal y fáctico), son

absolutas. Es decir que los sujetos y los supuestos "tácticas de la
sentencia deben ser necesariamente los mismos de la acusación.
La jurídica, en cambio, es relativa, pues se permite al juez
condenar por una especie delictiva distinta de la imputado en el
pliego de cargos, siempre y cuando respete el núcleo básica de la
conducta imputada y la situación del procesado no resulte
afectada con una sanción mayor.»

Bajo este entendido, no cabe duda que el tipo e

demanda de explotación sexual comercial de persona menor
de dieciocho años puede degradarse en el presente asunto al
de acoso sexual, pues corresponden a conductas que afectan.
la libertad, integridad y formación sexual. Además, dicha
variación implica una menor punibilidad. (Similar conclusión
se ha adoptado en providencias: Rad. 23250 del 18 de abril
de 2007, 5P8398-2016 y 8P067-2018j.

En efecto, el artículo 210-A de la Ley 599 de 2000,

adicionado por el artículo 29 de la Ley 1257 de 2008, dispone
que incurrirá en prisión de uno a tren años el que, en
beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad
manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo,

45
 Casación 49156
ALEXANDER PESCADOR NIÑO

posición laboral, social, familiar o económica, acose, persiga,

hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no
consentidos, a otra persona.

Es preciso acotar que el acoso sexual es un delito

especial propio, en tanto que sólo podrá ser autor quien
ostente determinada calificación de «superioridad manifiesta
o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición
laboral, social, familiar o económica», siendo elemento
esencial del tipo la persecución de fines sexuales no
consentidos, con idoneidad de influir en la formación de la
voluntad y libertad sexuales de la víctima.

De igual forma, no se trata de un delito de resultado,

puesto que su materialización no está sujeta a algún tipo de
acto sexual o acceso carnal que se produzca con ocasión de
los comportamientos del victimario; en otras palabras, lo
sancionado no es que se logre el propósito, sino que con tal
intención se emprendan conductas vejatorias que afecten
directamente a la persona.

Como se señaló previamente, se consideran atípicas

aquellas propuestas de índole sexual remuneradas que se
realicen a una persona entre catorce y dieciocho por fuera de
un entorno ajeno al de explotación sexual. Empero, si las
ofertas se ejecutan dentro de un ambiente de desigualdad o
asimetría, eventualmente, se podría tipificar otra de las
conductas punibles consignadas en el Título IV de la Ley 599
de 2000, en concreto, el acoso sexual.

46
 Catlaelb,
ALEXANDER PESCADOR WPo

De los elementos de juicio, no se avizora que illutzLimew.

PESCADOR NIÑO tuviera el interés de encaminar a la
adolescente hacia un ambiente de explotación, pero si de
abuso sexual, puesto que pretendía satisfacer su libido con la
alumna, aprovechándose de su posición superior -docente-
para abatir cualquier resistencia u oposición que esta pudiera
ejercer.

Su estrategia consistió en contactar a LXF1V1 por redes

sociales y amparado en su calidad de educador, ganar su
confianza a efecto de incentivarla a interactuar eróticamente
con él, a través de la promesa de ayudarle en actividades
académicas.

El agente se valió de "su superioridad manifiesta",

derivada de las "relaciones de autoridad o de poder, edad,
sexo, (...)" en aras de lograr sus fines sexuales.

El hecho de que el agente ostentara respecto

ofendida un carácter de superioridad --profesor a estudiante-
da lugar a materializar el tipo de acoso sexual, porque como
se vio, se sirvió de esa condición para que la joven aceptara la
invitación que le envío por Facebook, así corno las diferentes
conversaciones que, posteriormente, promovió, en las cuales
se advierte su constante insistencia en incitar a la estudiante
a la ejecución de actos sexuales.

En el presente asunto, está demostrado que el actuar

del acusado fue continuado y persistente, de modo que
afrentó la dignidad y la libertad de autodeterminación de la

47
 Catacióii 49156
ALEXANDER PESCADOR NIÑO

ofendida, al punto que en una ocasión se masturbó delante

de ella vía webcarn, con el claro propósito de despertar su
deseo y propiciar un supuesto ambiente de igualdad.

En ese orden de ideas, se concluye que la conducta

atribuida al incriminado encuentra adecuación en el tipo
penal del artículo 210 A de la Ley 599 de 2000, que consagra
el delito de acoso sexual, y no en el modelo conductual del
injusto de demanda de explotación sexual comercial de
menor de dieciocho años. En consecuencia, es evidente que
existió un error de selección normativa, que condujo tanto a
la aplicación indebida del canon 217 A como a la correlativa
exclusión del precepto 210 A, ambos de indudable carácter
sustancial.

En virtud de lo anotado, es evidente que el cargo

primero formulado por el defensor ha encontrado
demostración y que, por tanto, se debe caen la sentencia de
segunda instancia, en el sentido de declarar que los hechos
por los cuales se condenó a Auki~Drint PZSCADOR NIÑO se
adecuan al tipo penal de abuso de acoso sexual y no al de
demanda de explotación sexual comercial de menor de
dieciocho años.

He dosificación purRitIva

El delito previsto en el artículo 210 A del Código Penal,

contempla para quien incurre en esa clase de conducta,
prisión entre uno a tres años. Fraccionados en cuartos los

48
 CaZeteáll ?,•03.171£1
ALEXANDER PESCADOR jtVIZZO

anteriores extremos se obtiene lo siguiente: (i) 12 a 18 meses

(ii) 18 a 24 meses, (iii) 24 a 30 meses y, (iv) 30 a 36 remeses.

La pena se establecerá en el cuarto mínimo dado que,

si bien fue imputada la circunstancia de agravación genérica
definida en el numeral 9 del canon 58 ibídem, en aplicación
del principio de legalidad y non bis in ídem la misma se
excluirá de la calificación jurídica en vista de que la condena
por la cual se emite condena en esta instancia trae inmersa
la circunstancia relativa a la posición o cargo del
sentenciado. Se atienden de esta forma las reglas del inciso
segundo del canon 61 del C.P.", igualmente, se considerará
lo señalado en el inciso tercero del mismo artículo4 '.

Ubicados en el cuarto respectivo, la sala impondrá el

mínimo, esto es, 12 meses de prisión y la inhabilitación en

el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo

periodo de la sanción principal, por cuanto no - t711

motivos para apartarse de los extremos inferiores.

2.4.3. Ahora, toda vez que ALEXANDZIR 1PEocApe1 atIe

actualmente se encuentra detenido en la Cárcel v
Penitenciaria de Media Seguridad de Bogotá «La Modelo» y fue
privado de su libertad desde el 25 de noviembre de 2011, es
decir, a la fecha ha descontado tiempo superior al indicado
como sanción en esta providencia, se dispone su libertad

40 csj, SP 28 may, 2014, rad 43524.

41 "...la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la
naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del
dolo, la preterintensión o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función
que ella ha de cumplir en el caso concreto...".

49
 Casación. 191.56
ALZ2LANDER PESCADOR NIÑO

inmediata e incondicional previa verificación de no ser

requerido por otra autoridad judicial.

En mérito de lo expuesto, la Calla de Casación Penal de

C©t Sui.weima le Justicia, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

rykozeró. CAII.411.Z IPARCIAUV.W.11711. la sentencia

proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá -Sala Penal-, el 11 de agosto de 2016, en el sentido de
declarar que los hechos por los cuales fue condenado
L.2.1c,szaKim-3:31? I'EST,ADOr. MIÑO se adecuan al delito d.e acoso
9&itUilli, previsto por el articulo 210 A de la Ley 599 de 2000, y

no al de demanda de explotación sexual comercial de persona

menor de dieciocho años, de que trata el precepto 217 A del
mismo estatuto. En lo demás se confirma.

Imponer a ALEXANDER PESCADOR MIÑO la pena

de 12 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la
sanción privativa de la libertad.

T.e'i.-ceó, ~BITA la libertad knaediata de

k,LITAHDER PZSCADOR. HIÑO siempre y cuando no sea requerido
por otra autoridad judicial, para lo cual por secretaría se
librarán los oficios que sean pertinentes.

50
 Calaclill, 49 1:;C»
ALEXANDER PESCADOR NIÑO

Cuarto. 1SP N'Et*? que por conducto del juzgado de

primera instancia, se libren las comunicaciones de rigor a las
autoridades competentes.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al

Despacho de origen.

CABRERA,

7
JOSÉ ERANCISCO AC ÑA VIZCAYA

IDEZ CARMIER

LUIS ANTICE 10 HE NÁ Z EA 49

in TO RENO ACERO)

/ALÁÁriertÉl2AR,
PAT II: I t:1A—S
79--6--

ItlifitHA YOLA1DA N sirÁ (MURCIA

Secretaria

51
11
 República de Colombia
Corte Suprema de Jugieia
Sala de Casación Penal

ACLARACX N DE VOT si
Rad. ° 49,156

Si bien al suscribir la sentencia de la referencia manifesté

que salvaba mi voto, realmente no disiento de la determinación
adoptada en el fallo para solucionar el caso en concreto, sino
apenas de algunos aspectos que, desde los planos de la
metodología jurídica, así como del enfoque diferencial y la
perspectiva de género, considero insostenibles. Además, estimo
que la Sala dejó de abordar algunos tópicos necesarios, de cara
al análisis de los ingredientes normativos del delito de acoso
sexual.

Por ello, a continuación, con el respeto que me merecen

las opiniones mayoritarias de la Sala, procedo a exponer las
razones por las cuales aclaro mi voto.

Como primera medida, he de enfatizar desde el plano

fáctico que la conducta materia de investigación en el presente
caso constituye un característico escenario de abuso de la
posición dominante o privilegiada de un sujeto para hostigar
sexualmente a otra persona. Y ello es relevante para entender,
como a continuación lo expondré, por qué la ponencia acogida
por la Sala, de un lado, no puede constituir un precedente para
ser aplicado en la construcción de las premisas normativas de
un juicio de adecuación típica por el delito de demanda de
explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de
edad (art. 217 A del C.P.); y de otro, se ofrece incompleta en el
abordaje de los elementos constitutivos del delito de acoso
 Cas. N° 49.156
Aclaración de voto

sexual (art. 210 A ídem), por el que efectivamente fue sentenciado

el acusado.

1. Las premisas fácticas que integran el juicio de

adecuación típica en la presente actuación no dan cuenta, en
estricto sentido, de una hipótesis delictiva cifrada en que
alguien, por fuera de un contexto organizado de explotación,
ofrece una retribución a un menor de edad para que, en
contraprestación, acceda a conductas de connotación sexual.
Si bien es cierto el procesado le prometió a la víctima la
obtención de ciertos beneficios académicos, tal aspecto fue
una expresión más del abuso de la posición dominante que
tenía este profesor frente a su alumna, precisamente porque
la asimetría de ese tipo de relaciones se explica en el "poder"
asociado a la evaluación, el cumplimiento de las metas
académicas, el manejo de la información, la admiración y el
respeto hacia quien imparte la enseñanza, sin perjuicio de
otros aspectos relevantes como la edad y los niveles de
desarrollo asociados a la misma.

Esto debe ser resaltado, porque no puede descartarse

que en esos ámbitos relacionales se configure el delito
orevisto en el artículo 217 A u otros atentados contra la
libertad, integridad y formación sexuales, lo que, valga la
reiteración, no ocurrió en este caso, toda vez que la conducta
objeto de reproche no trascendió el abuso de la relación
asimétrica (docente - estudiante menor de edad), en los
términos del artículo 210 A del Código Penal.

2
 Cas. N° 49.156
Aclaración de voto

1.1 Los hechos, más que a un escenario de corrupción de

la libertad sexual -aun en desarrollo y formación- de una persona
mayor de 14 pero menor de 18 arios, por la vía de la explotación
sexual, corresponden a un contexto de una relación de poder,
en la que los roles de víctima y victimario fueron el aspecto
determinante para la realización de las insinuaciones y pedidos
sexuales.

De ahí que, según mi entender, la resolución del asunto

debió abordarse, sin más, desde la perspectiva del delito de
acoso sexual. Acudiendo al criterio de especialidad, por las
particularidades de la imputación fáctica era evidente la
preponderancia del elemento abuso, determinado por la
existencia de una relación asimétrica en virtud de la autoridad
derivada del rol profesor-alumna, así como del aprovechamiento
de la inexperiencia sexual de la menor, en razón de su edad. De
tales aspectos fue que se valió el acusado para asediar y
hostigar sexualmente a su estudiante, aprovechándose de su
posición privilegiada para obtener de aquélla favores sexuales

En esa dirección, lejos de configurarse una situación de

explotación, en la que la conducta del sujeto activo apunta a
corromper la libertad sexual del menor de edad para obtener
su "consentimiento" -que en todo caso ha de entenderse viciado (art.
217 A parágrafo)-, lo que salta a la vista es la existencia de
aproximaciones de connotación sexual que, por realizarse con
abuso de la posición dominante, se tornan agobiantes y
mortificantes para quien, dada su condición de inferioridad en.
esa relación asimétrica de poder, ve injustamente injerida su
integridad y dignidad sexual. Es esa intolerable molestia, de ser
hostigado o asediado sexualmente por quien se considera
"superior", la que pretende prevenir el tipo penal de acoso
sexual.
 Cas. N° 49.156
Aclaración de voto

De ahí que si lo determinante para juzgar la conducta del

procesado es una situación de abuso de su posición dominante
o privilegiada para asediar y hostigar sexualmente a la víctima,
salta a la vista que, contrario a lo expuesto en la ponencia, no
se está desarrollando la jurisprudencia frente a una situación
diferente, como cuando, por fuera de un contexto organizado
de explotación, se le ofrece dinero u otra remuneración de
cualquier naturaleza a un menor de 18 años para que acceda
a realizar conductas sexuales.

Por consiguiente, en mi criterio, mal podría entenderse

que con la presente decisión se creó un precedente para la
comprensión del delito de demanda de explotación sexual
comercial de persona menor de 18 años de edad, pues no se
resolvió un caso subsumible en la descripción de ese tipo penal,
sino que el juicio de reproche se aplicó con referencia a la
conducta punible de acoso sexual.

1.1.1 Por la misma razón, tampoco puedo considerar a la

3P4573-2019, rad. 47.234 como precedente para fijar las
premisas normativas de un juicio de adecuación típica por el
delito tipificado en el art. 217 A del C.P. -corno se afirma en la
ponencia acogida por la Sala-. Ello, por cuanto su carácter de ratio
clecidencli recae exclusivamente sobre los elementos del tipo
penal previsto en el art. 219 A ídem (utilización o facilitación de
medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con menores
de 13 años).

Si la hipótesis delictiva en el sub examine no dice relación

a una modalidad de explotación como tal, sino a un evento de
abuso, sería desatinado desarrollar la jurisprudencia para
resolver un caso de esta última tipología con premisas

4
 Cas. N' 49.156
Aclaración dc, voto

correspondientes a la primera de ellas, por lo tanto,

inaplicables. En últimas, la presente decisión no resuelve la
cuestión principal para determinar el alcance del ingredients

normativo "retribución de cualquier naturaleza", previsto en el

art. 217 A del C.P., a fin de establecer si el tipo Penal cobl.ig.
situaciones de explotación no comercial o únicanlertry
comprende dinámicas transaccionales de esa naturaleza.

Ciertamente, en la SP4573-2019, raid. 47.234 la Sala

mayoritaria sostuvo:

Esta interpretación restrictiva del tipo del artículo 219-A del

Código Penal obliga a que los demás cielitos de que trata el
Capitulo IV del Título IV de la Parte Especial corran igual
suerte en lo que al menoscabo relevante del bien jurídico se
refiere.

Es decir, todos estos tipos requerirán de un trasfondo de

explotación sexual. Cuando el sujeto pasivo es adulto, serán
entornos relativos al ejercicio de la prostitución (aunque solo
si se presentan actos de inducción o de constreñimiento). Y,
cuando el sujeto pasivo es menor, serán contextos de
turismo sexual, prostitución infantil o industria pornográfica
ilícita.

En lo relacionado con la explotación sexual de menores, no

presentan problemas los artículos 213-A (proxenetismo con
menor de edad), 217 (estímulo a la prostitución de menores)
y 219 (turismo sexual), por cuanto las respectivas
descripciones típicas se refieren, sin equívocos, a
comportamientos propios de prostitución infantil.

El problema se presenta, aparte del tipo del artículo 219-P,

del Código Penal, con los de los artículos 217-A (demanda de
explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho
-18- años de edad) y 218 (pornografía con menores de
dieciocho -18- años) de la Ley 599 de 2000. Por ejemplo, e)
bachiller que conserva en su móvil, para su satisfacción
privada y personal, las fotos con desnudos y actos de
masturbación que su novia de diecisiete (17) años le envió
por WhatsApp. Sin la lectura restringida que para este
Capítulo IV del Título IV de la Parte Especial aquí se propone,
el agente realizaría el artículo 218 de la Ley 599 de 2000. Su
acción, sin embargo, es parte de la intimidad que tiene con
su pareja y sería fruto en ambos de la libertad sexual
constitucionalmente reconocida.
 Cas. N° 49.156
Aclaración de voto

Y, con ese trasfondo, la ponencia acogida por la Sala

puntualizó:

En dicha ocasión, pese a que la Corte no abordó de fondo el

injusto de demanda de explotación sexual comercial de
persona menor de dieciocho años de edad, estableció que la
comprobación de un contexto de explotación sexual también
era predicable a los supuestos fácticos consagrados en los
preceptos 217 A y 218 A comoquiera que aquellos: "(a)
cuentan con el fin expreso por parte del legislador de combatir
la explotación y el turismo sexual, (5) están localizados en el
4 -) son producto de los
capítulo "DE LA EXPLOTACIÓN SEXUAL", tt1/;
compromisos internacionales adquiridos por el Estado para
luchar contra la delincuencia organizada dedicadas a la
portografin ilícita y la prostitución infantil, u (d) una
interpretación no restringida puede llevar a la sanción de
comportamientos que ya están previstos en el Código Penal
con una pena menor o que son manifestaciones del libre
desarrollo de la personalidad".

Sin embargo, a mi modo de ver, tales razonamientos

tampoco pueden considerarse como un precedente para
resolver el presente caso, pues no corresponden a premisas
pertinentes para aplicar un juicio de adecuación típica por el
delito de acoso sexual. Además, esas alusiones genéricas al
"contexto de explotación" para nada :fueron reflexionadas de
cara a cada uno de los ingredientes normativos integrantes del
art, 217 A del C.P. Si bien esta norma alude en su nomen iuris
a explotación sexual comercial, en la descripción típica deja
abierta la posibilidad de sancionar penalmente a quien explote
a un menor utilizando otro tipo de retribución de cualquier
naturaleza -no únicamente comercial- a fin de corromperlo para
obtener favores sexuales.

Semejante distinción no fue aclarada en la

iencionacia sentencia. Antes bien, en ésta, a manera de
obiter dicta la Corte fijó criterios que podrían llevar a pensar
que la estructura típica del art. 217 A del C.P. también permite
 Cas. N' 49.156
Aclaración de voto

punir modalidades de explotación simples - no comerciales--. Así

se extracta del siguiente pasaje:

En estas situaciones, siempre se considerará irrelevante cl

consentimiento otorgado por el menor de dieciocho (18) años.
Es decir, no dejará de considerarse explotación sexual a
pesar de que el menor de edad involucrado haya prestado su
aquiescencia para realizar la actividad sexual.

Cuando media un intercambio económico, ya sea a favor del

menor o un tercero, la explotación sexual será comercial. Si
el beneficio o provecho que se ofrece al menor o al tercero es
de otra índole, será tan solo explotación sexual de menores.

1.1.2 Y tampoco, impera puntualizar, puede tenerse la

presente sentencia como una decisión adecuada para
desarrollar la jurisprudencia en punto de la comprensión de la
estructura típica del delito de demanda de explotación sexual
comercial de persona menor de 18 años de edad, como parece
entenderlo la ponencia acogida por la Sala al sostener que
postula un "nuevo criterio", distinto al establecido mediante
SP15490-2017, rad. 47.862. Por una parte, insisto, no da
respuesta al antedicho interrogante -si el acudir a cualquier otra
remuneración comporta una forma de explotación punible por la vía.
del art. 217 A- ; por otra, en dicha determinación la absolución
del acusado tuvo lugar a causa de valoraciones concernientes
a la falta de lesividad de la conducta típica -oferta sexual
inofensiva ab initio, dado su carácter irrisorio y absurdo - , sin que se
hubieran fijado los contornos de la tipicidad objetiva bajo la
óptica de la diferenciación entre explotación sexual comercial y
no comercial.

Sería una impropiedad argumentativa, por incursión en

falacia de inatinencia -la cual tiene lugar cuando un argumento que
permite establecer una conclusión en particular se dirige a probar una

/'
/
7 A/
 Cas. N° 49.156
Aclaración de voto

conclusión diferentes- sostener que se desarrolló la

iurisorudencia en relación con un delito concerniente a
explotación, resolviendo un caso que, en verdad, correspondía
a una modalidad de abuso -acoso sexual-.

Además, ningún desarrollo se presenta en relación con el

al- 1. 217 A del C.P., corno quiera que los criterios referidos en la
SP2444-2018, rad. 48.734, recogen y consolidan una línea
jurisprudencia) (31315490-2017, rad. 47.862, AP4868-2016, rad.
48.195 y AP 4 jun. 2013, rad. 40.867) en torno aun tópico distinto,

a saber, que la connotación comercial de la oferta -dinerada- no

exige un contorno organizado de prostitución infantil, siendo

suficiente una oferta directa. Mas el componente fáctico de este
caso fue distinto, pues de lo que se trató fue de un contexto de
abuso de poder que determinó las solicitudes sexuales, siendo
la oferta una expresión más de la dinámica del docente acusado
con su alumna.

2. Por otra parte, desde la perspectiva de género y el

enfoque diferencial correlativo a esta categoría conceptual, me
aparto de algunas aseveraciones consignadas en la ponencia
acogida por la Sala, en lo concerniente a los efectos jurídicos
derivados de alcanzar la edad de 14 años para ejercer, en el
ámbito sexual, la libertad general de acción inherente al libre
desarrollo de la personalidad. Una cosa cs que el menor de edad
púber -entre 14 y 18- tenga capacidad para tener relaciones
sexuales en ámbitos de interacción personal, en los que realiza
su deseo sexual en un plano de igualdad, y otra, bien distinta,
que se llegue al extremo de afirmar que al superarse ese límite
de edad "se origine sobre todos los ciudadanos Ya. carga de
recibir propuestas en tal sentido". Tampoco puedo consentir en

COPI NI., Ir ving y COHEN, Carl. Introducción la lógica, 8" edición, México, Limusa, 1997,
P. 141.

8
4,
Cas. N° 49.156
Aclaración de voto

que, "por las diferentes aristas culturales y socio-económicas al

interior de nuestra sociedad", no ha de resultar extraño dde se
efectúen "propuestas libidinosas precedidas, generalmente, de
una compensación monetaria".

Tales asertos, que en algunos apartes de la decisión llevan

a plantear escenarios de "atipicidad" -que no es lo mismo que
sostener la falta de adecuación típica en un tipo penal determinado-,
se ofrecen confusos. El enfoque diferencial que ha de aplicarse
a este tipo de asuntos debe ser consciente del impacto de las
leyes y las decisiones judiciales en la erradicación de
concepciones patriarcales y machistas que hacen nugatoria
dignidad de sujetos históricamente violentados, cosificados
discriminados, como las mujeres y los niños.

Lo esencial al analizar este tipo de conductas punibics

debe ser que sobre nadie recae una carga de ser agobiado ni
mortificado mediante aproximaciones sexuales constitutivas de
acoso, así como que ningún menor ha de ser abusado ni
explotado en escenarios de actividad sexual donde ya no es
sujeto en una relación en ese ámbito de interacción, sino un
mero objeto. Es decir, el menor púber sí tiene capacidad para
ejercer su sexualidad, pero no en escenarios de abuso,

2.1 Tal visión ya la había expuesto en el marco de la

discusión de la SP4573-2019, rad.. 47.234, en punto de la
comprensión de los contornos de protección de la libertad,
integridad, dignidad y formación sexuales en relación con
víctimas menores de edad. En esa oportunidad puse de
presente, en relación con la conducta punible de utilizad/MI o
facilitación de m.edios de comunicación para ofrecer actividades
sexuales con personas menores de 18 años, que la definición
del ámbito de protección de la norma no sólo comprende lec
 Cas. N° 49.156
Aclaración de voto

fenómenos de explotación sexual comercial, sino que ha de

incluirse el abuso sexual infantil.

Esa postura afortunadamente hizo eco en la presente

decisión, como quiera que en la ponencia, a fin de corregir el
juicio de adecuación típica aplicado por el Tribunal, en
desarrollo de una interpretación sistemática y teleológica, se
entendió que el abuso es una tipología perteneciente a las
diversas formas de maltrato que, bajo la óptica de los
estándares internacionales de protección de derechos humanos
de infantes y adolescentes, además de ser censurables han de
ser objeto de reproche, persecución y sanción penal. De ahí que
la identificación de dicha dirección de ataque al bien jurídico
haya permitido aplicar, en el presente caso, un juicio positivo
de adecuación típica del comportamiento del acusado en el art.
210 A del C.P., que tipifica el delito de acoso sexual.

2.2 Sin perjuicio de lo expuesto en el numeral 1.1. acerca

de los hechos objeto de juzgamiento y la premisa normativa
aplicable, ante las aseveraciones hechas en el fallo debo reiterar
mis reservas sobre la reducción teleológica que la mayoría
pretende aplicar al art. 217 A del C.P. -por cuyo medio se penaliza
la demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18
años de edad-, consistente en limitar la comprensión de la
explotación a eventualidades de prostitución infantil, turismo
sexual y pornografía con menores de edad. En ese aspecto
ratifico mi postura evidenciada en el salvamento parcial de voto
a la SP4573-2019, rad. 47.234.

La explotación y el abuso sexual de menores, debo

reiterarlo, implica un desequilibrio de poder basado en
patrones de discriminación que afectan sus derechos corno
colectivo. La población infantil, desde la perspectiva de género,

10
 Cas. N° 49.156
Aclaración de voto

comparte con poblaciones tradicionalmente discriminadas el

ser considerada "algo menos" en relación con el abusador o
explotador; y a partir de esa discriminación, se estimula y
naturaliza su cosificación o instrumentalización como objetos
sexuales para el servicio del adulto.

Ciertamente, una niña, un niño o un adolescente es

víctima de explotación sexual cuando participa en esa acti 7idad
a cambio de algo (por ejemplo, ganancia o beneficio, o incluso la
promesa de tales) recibida por una tercera persona, el agresor, o
incluso la propia niña, niño o adolescente. Explotación, en ese
contexto, es un término clave que marca la diferencia entre este
fenómeno y lo que se entiende por violencia sexual y ahuso
sexual a niñas, niños y adolescentes. La distinción principal
radica en la noción de provecho o intercambio, que conlleva la
explotación. En consecuencia, no acepto la visión cifrada en que
sólo se explota al menor sexualmente cuando los actos objeto
de reproche penal se enmarcan en un contexto de prostitución,
turismo sexual o pornografía, pues éstas son modalidades de
explotación que no agotan la constelación de formas de
violencia sexual, las cuales incluyen, además, tipologías
distintas a la explotación sexual comercial, así como el ahusa

3. Ahora, si bien la declaratoria de responsabilidad penal

del aquí procesado por el delito de acoso sexual representa un
avance en esa comprensión, quiero destacar, finalmente, que el
juicio de adecuación típica resultó tímido e insuficiente de cara
a la totalidad de los ingredientes normativos constitutivos d&.;
esa conducta punible.

Desde luego, en la sentencia quedó claro que el procesado

abusó de su condición de poder y autoridad, determinada por
su rol de profesor frente a su alumna, de 15 años de edad, así
 Cas. N° 49.156
Aclaración de voto

corno que aquél hostigó, asedió, acosó y persiguió virtualmente

a la víctima. Empero, nada se dijo sobre el carácter no
consentido de las finalidades sexuales perseguidas.

El objeto de punición del acoso sexual, precisamente,

radica en el mandato de conducta subyacente a la descripción
típica, que consiste en abstenerse del aprovechamiento de
condiciones de superioridad, derivadas de relaciones
asimétricas y de desigualdad, para abordar a alguien con fines
sexuales, mediante el asedio, la persecución o el acoso. Valerse
de la superioridad manifiesta, a la autoridad, al poder, edad,
posición laboral, social, familiar o económica para acosar a otro
ser humano -que, si bien se reputa igual ante la ley, no lo es en verdad
desde el plano social, económico o cultural-, aprovechándose de esa
posición de debilidad, es un acto antijurídico, del todo lesivo de
la dignidad humana, en virtud de la cual no ha de tratarse al
otro corno un simple objeto para la consecución de un fin. Y esa
dignidad, tratándose del ámbito sexual, ostenta una protección
reforzada, por tratarse de un ámbito tan íntimo en la
interacción entro seres humanos.

El acoso sexual, al margen del resultado obtenido por el

agresor de cara a la satisfacción de sus propósitos sexuales -
cuya realización no exige el tipo penal-, se configura con la simple
actitud abusiva de quien ostenta el poder, orientada a hostigar
o a realizar cualquiera de los demás verbos rectores contenidos
en el tipo penal. El acosador injiere en lo más profundo de la
dignidad personal al violentar la esencia humana de otro en su
sexualidad, mediante una aproximación dirigida a obtener del
acosado placer o satisfacción, pero no como resultado de un
plano de igualdad, correspondencia y reciprocidad, sino de
abuso de una condición de inferioridad orientada a que la
víctima satisfaga al poderoso.
 Cas. N° 49.156
Aclaración de voto

Y en esa dinámica abusiva de relacionamiente se maltrata

a la víctima, pues ésta, en lugar de ser respetada en su dignidad.
sexual, es molestada con la presión de quien se reputa a
mismo más valioso y con un supuesto derecho a disfrutar del
otro, porque "su superioridad" así se lo permite.

Las particularidades de los hechos aquí investigados

muestran que esas formas de interacción sexual son
reprochables y sancionables como un delito de mera conducta,
sin que la realización del tipo penal de acoso sexual pueda
hacerse depender de la negativa o falta de aceptación en la
víctima. Puede ocurrir que, precisamente por la asimetría ele la
relación, el sujeto pasivo de la conducta punible de acoso
sexual, "acceda", por ejemplo, a tener relaciones sexuales con
el acosador. Mas ese "consentimiento" es viciado y no podría
reputarse como un asentimiento que elimine el ingrediente
típico 'fines sexuales no consentidos".

Cada caso en concreto ha de ser valorado cuidadosamente

a fin de establecer por qué la conducta abusiva implica que el
acto de acoso, asedio, persecución u hostigamiento compopra
la persecución de un fin sexual no consentido, para no caer en
la paradoja de sancionar únicamente al acosador torpe que no
consigue su propósito por negativa de la .víctima -corno en el
presente caso-, premiando con la impunidad conductas
acosadoras "exitosas" de quien consigue, abusando de su
condición, su abusiva finalidad sexual en quien, pOF verse
acosado, no es capaz de repeler ese tipo de agresión su.

dignidad y satisface al acosador.

Por último, es preciso reiterar que, por lao

particularidades de la presente actuación, donde el beneficio

13
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41
:
Aclaración de voto

académico prometido fue una expresión más del

aprovechamiento de la condición de docente por parte del
procesado, se dio aplicación al art. 210 A del C.P. Mas ello no
implica descartar, de ninguna manera, que en estos ámbitos
relacionales puedan presentarse casos de explotación sexual u
otros atentados contra la libertad, integridad y formación
sexuales, tal y como se explicó en precedencia.

De esta manera, dejo sentada mi aclaración de voto.

PATRICIA SALAZAR, cuáLLAra

—
Magistrada

14