A CTUALIDAD CIVIL

Y REGISTRAL

Comentario breve al decepcionante

Cuarto Pleno Civil*
Gunther Hernán GONZALES BARRÓN**

MARCO NORMATIVO:

 Código Civil: arts. 911, 921, 923, 1092, 1363, 1681, 1700, El autor critica el precedente vinculante del Cuarto Pleno Casatorio
1704, 1708, 1709 y 2013. Civil de la Corte Suprema, sobre posesión y ocupación precaria, ya

TEMA RELEVANTE
 Ley de promoción a la inversión privada en predios para que se termina afectando la igualdad de las partes, pues al darse
arrendamiento, Decreto Legislativo N° 709 (08/11/1991): un muy breve plazo al demandado, este no podría articular una de-
Tercera Disposición Final. fensa aceptable. Además, se vulnera lo establecido en las normas
con respecto a los arrendatarios cuyo lapso temporal ha culminado,
dado que mientras la norma establece que la pretensión sería la del
I. EL CUARTO PLENO ESTABLECE QUE
EL DESALOJO ES INSTRUMENTO vencimiento del contrato, el Pleno Casatorio sostiene que se trataría
MIXTO (ACCIÓN REAL Y ACCIÓN de desalojo por precario.
POSESORIA), PERO ESA CONCLU-
SIÓN DESARTICULA EL SISTEMA
DE LOS DERECHOS REALES
La pobre motivación del Pleno, que se redu-
ce a la literalidad del artículo 911 del CC, se una mixtura de acción posesoria y acción real –mejor diríamos, mul-
hace más llamativa si tenemos en cuenta que tiusos–, con lo que se desarticula totalmente el sistema patrimonial
el Tribunal Supremo no responde preguntas de los derechos reales (arts. 921 y 923 del CC), basado claramente
fundamentales: ¿Cómo el demandante con tí- en dos mecanismos de protección: i) la defensa de la propiedad se
tulo de propiedad, pero que nunca ejerció la hace por medio de acciones reales (reivindicatoria, mejor derecho);
posesión, puede invocar una acción poseso- ii) la defensa de la posesión se hace mediante acciones posesorias
ria, como el desalojo? ¿Cómo una acción que (interdicto, desalojo). Hoy, esa claridad se ha perdido.
se basa exclusivamente en el título de propie-
dad –desalojo por precario– se articula como
acción posesoria? ¿Cómo es posible sostener
que el desalojo por precario sirve para la de-
fensa de otros derechos, pero no se identifica
* Con más detalle puede verse nuestra obra, totalmente remozada y puesta al día con
cuáles son? motivo del Cuarto Pleno Civil de la Corte Suprema: La posesión precaria. 2ª edición,
Jurista Editores, Lima, 2014.
Según la Corte, el desalojo por precario per- ** Doctor en Derecho, Magíster en Derecho Civil y abogado por la Pontificia Universidad
mite que el actor sea un arrendador, por lo que Católica del Perú. Máster en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla-
La Mancha, España. Profesor de Derecho Civil y Derecho Registral en pregrado y
conserva su naturaleza de acción posesoria1, posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad de San Martín de
sin embargo, también se habilita cuando el de- Porres, Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Universidad Nacional Mayor de San
mandante invoca exclusivamente su título de Marcos. Actualmente es juez superior titular de la Corte de Justicia de Lima.
1 Así la doctrina extranjera, sin mucha discusión: TINTI, Pedro León. Defensas
propiedad –por falta de relación jurídica en- posesorias. Interdictos y acciones posesorias. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma,
tre las partes–; en consecuencia, el desalojo es Buenos Aires, 2004, p. 97.

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En efecto, la sentencia se funda en le sirve a un sujeto que nunca ha (cinco días), lo que impide acopiar
la necesidad de proteger “el dere- poseído. la compleja prueba de una prescrip-
cho a poseer” del demandante (59 ción adquisitiva consumada por
fundamento), sin advertir que tal De esta forma tenemos una ac- muchos años, así como por la limi-
argumento genérico convierte el ción posesoria que se otorga al tación de los medios probatorios.
proceso de desalojo en acción real, demandante que no es poseedor, Por tanto, la “igualdad” que otorga
pues el actor requiere acreditar un pues solo le basta exhibir un títu- el Pleno al demandado es una far-
título jurídico que efectivamente le lo jurídico, por lo que la acción sa, pues en tan breve lapso tempo-
otorgue ese “derecho a poseer”, es- pasa a ser acción real, pero ejer- ral no puede articularse una defensa
pecialmente cuando entre las partes cida en vía sumaria. aceptable, por lo cual, las senten-
enfrentadas no exista vínculo jurí- cias terminarán señalando que: “el
dico alguno, por lo cual el precario, Un ejemplo de esta incoherencia se demandado no ha podido acreditar
en su condición de poseedor actual, configura con este supuesto: un su- en forma suficiente la usucapión,
solo puede ser vencido por el pro- jeto con título inscrito en el regis- por lo que la demanda es fundada”.
pietario o el titular de derecho real2. tro, que ha adquirido el bien por Esta es la solución que promueve
Por tanto, el desalojo se ubica, aho- virtud de contrato de compraventa un sector de la doctrina4, y que la-
ra y por arte de magia, al lado de la celebrado el día de ayer, puede in- mentablemente ha sido convalidada
reivindicatoria, la acción de mejor terponer con éxito una demanda de por la Corte.
derecho de propiedad, de la terce- desalojo por precario contra un po-
ría de propiedad y de otras acciones seedor de cincuenta años de ocupa- En suma, la racionalidad indica que
con ese carácter. ción. Si tenemos en cuenta que en un propietario que no tiene posesión
el desalojo solo se evalúa el forma- solo puede exhibir su título domi-
La doctrina nacional insiste en ca- lismo de quien tiene un título do- nical para triunfar en la controver-
talogar el desalojo como una acción cumental, aunque sea puro papel, sia, por lo que debe invocar la regla
posesoria, a pesar de admitir que entonces el verdadero titular re- de la propiedad mediante la reivin-
el actor debe acreditar la propie- sulta privado de la posesión a tra- dicatoria (art. 923 del CC). Esta es
dad3, lo que constituye claramen- vés de una acción sumaria, incom- la opción lógica de cualquier siste-
te un ejemplo de esquizofrenia ju- patible con la naturaleza y esencia ma jurídico. Por el contrario, la te-
rídica, pues hasta el momento nadie del tema debatido. Si bien es cierto sis del Pleno permite que un sujeto
explica cómo una acción posesoria que el Pleno señala que el deman- no poseedor invoque la regla de la
(desalojo) exige en ciertos casos la dado puede acreditar la usucapión, propiedad, pero a través de una ac-
prueba del dominio o de la titulari- sin embargo, esa opción es normal- ción típicamente posesoria como el
dad del derecho real, ni tampoco se mente teórica, por la brevedad del desalojo (art. 921 del CC), pero sin
justifica cómo una acción posesoria plazo de contestación de demanda tener la condición de poseedor.

2 No obstante, la sentencia es tan deficiente que ni siquiera tiene claridad cuando explica este punto. Así, en el 59 fundamento dice: “(…) Quedando entendido
que la probanza de la legitimidad para obrar activa estará referida al supuesto que alegue la parte actora (propietario, administrador o que idóneamente
considere tener derecho a la restitución del bien)”. Nótese que la Corte señala que la demanda puede plantearla el propietario, el administrador (que solo es
un representante del propietario) y al “que considere tener derecho a la restitución”, sin mencionar a qué derechos se refiere.
3 “El Pleno Casatorio reconoce que el desalojo por precario es una acción en el que –en la vía sumarísima– se controvierte el derecho a la posesión del bien que
está en posesión del demandado; deja claro que en este caso el derecho en disputa no será la propiedad, sino el derecho a poseer; esto resulta relevante pues
el debate y la prueba de la propiedad del derecho posesorio que invocan las partes, debe ser directo y de rápida probanza; el sumarísimo aleja la complejidad
del debate y de la prueba” (LAMA MORE. “Corte Suprema fija importante precedente (...)”, Ob. cit., p. 34). Es difícil que en tan corto párrafo se encuentren
tantas incongruencias:
Primero, se dice que el desalojo solo discute “el derecho a la posesión”, y no la propiedad, por lo que se deduce que es acción posesoria, sin embargo, ese
“derecho a la posesión” necesita la prueba de la propiedad o de un derecho real, por lo que se trata en puridad de una acción real. Para Lama, la reivindicatoria
probablemente sería “acción posesoria”, pues se pretende la posesión mediante la prueba de la propiedad, lo que sigue en el esquema del desalojo por precario
sancionado por la Corte Suprema. Parece no entenderse que las acciones son reales o posesorias, no por el resultado de procurar la posesión, sino por el hecho
invocado en la demanda (propiedad o posesión).
Segundo, esa supuesta “acción posesoria”, en la que sin embargo se necesita probar la propiedad, es concedida al no poseedor. Esto simplemente no se
entiende. ¿Acción posesoria para el que no posee? Con tal lógica, la reivindicatoria debería concederse al que no es propietario.
Tercero, se dice que “el derecho posesorio debe ser de rápida probanza”, cuando en realidad la prueba versa sobre la propiedad, y esa circunstancia exige un
proceso plenario, y no sumario.
4 PASCO ARAUCO, Alan. “La defensa del poseedor precario en el proceso de desalojo”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 119, Lima, enero, 2011, p. 292.

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 ANÁLISIS JURÍDICO CIVIL

Otro caso que no va a tener expli- II.

EL CUARTO PLENO IN- siguiente: El Decreto Legislativo
cación bajo la “lógica” del Pleno es FRINGE NORMAS LEGA- N° 709 liberalizó los arrendamien-
LES EXPRESAS
el siguiente: supongamos que se ce- tos de predios urbanos, por cuya

“
lebra un contrato de arrendamien- Dentro de la definición legal del virtud, los contratos celebrados a
to, pero el arrendador no es dueño. precario (art. 911 del CC) se en- partir de su vigencia se regirían ex-
¿Procede el desalojo? La respues- cuentra aquel cuyo clusivamente por
ta afirmativa se impone, ya que “título ha feneci- el Código Civil;
este proceso solo actúa y hace efi- do”. ¿Qué signifi- Se le da valor sacrosanto a asimismo, estable-
caz la posesión, pero no la propie- cado tiene esta ex- una simple carta notarial del ció unas reglas pro-
dad. Por lo demás, es lógico que el presión? El Pleno acreedor, incluso en contra- cesales específicas
arrendador recupere el bien, aun- ha entendido que dicción con una inscripción para el desalojo en
que no sea el dueño, pues el prime- ese vocablo inclu- registral. En tal caso, se rom- caso de vencimien-
ro se encuentra en mejor situación ye los siguientes pe la igualdad pues la palabra to de contrato, en-
casos: i) contratos de una de las partes se toma tre ellas, la tercera
posesoria que el segundo, en tanto
con plazo venci-
como verdadera, mientras
el inquilino solo posee por la deci- disposición final,
que la otra ni siquiera pudo
sión y voluntad del arrendador, en do; y, ii) contratos luego modificada
expresarse.
consecuencia, carece de relevancia de arrendamiento por la tercera dis-
que este no sea el propietario. Este con plazo aún vi- posición modifica-
argumento es decisivo para confir- gente, no obstante lo cual, el arren- toria del Código Procesal Civil, con
mar que basta la posesión (mediata) dador vende o enajena el bien a un el siguiente tenor: “las pretensio-
del actor para que se estime la de- tercero. No obstante, esta regla ju- nes de restitución de inmuebles por
manda. Por tanto, es indiferente la risprudencial desconoce normas vencimiento de plazo de contra-
exigencia de la propiedad del bien, expresas. to de arrendamiento, de que tra-
pues se trata de materia no contro- ta este Decreto Legislativo, se tra-
vertida, pues el desalojo es acción Vamos a analizar cada una de las mitan conforme a lo dispuesto por
posesoria, y no real. hipótesis. el proceso de desalojo en el Código
La primera se configura en los con- Procesal Civil”. Es decir, la preten-
La grave incoherencia de conver- sión que corresponde a la hipótesis
tir el desalojo en un medio de pro- tratos con plazo vencido, por lo
cual, según el Pleno, si luego del de los arrendatarios cuyo lapso tem-
tección mixto, tanto de la propie- poral ha culminado es el de venci-
dad como de la posesión, trae como vencimiento se requiere la devolu-
ción del bien, entonces se produce miento del contrato, y no la de
saldo la completa desarticulación precario, conforme señala con toda
de las acciones posesorias y do- el fenecimiento del título (art. 1704
del CC), por lo cual el arrendatario claridad la norma legal citada, y vi-
minicales, e incluso de las preten- gente. El autor intelectual de esta
siones de orden obligacional. La- pasa a ser precario.
errata es el magistrado Lama More
mentablemente el tema sigue sin Sin embargo, tal conclusión es –quien asimila los arrendamientos
entenderse5. errada si tenemos en cuenta lo vencidos con la precariedad–, pero

5 “En Roma había interdicta o reivindicatio. Esto es, de un lado el proceso pretoriano donde solamente se verifica posesión, y del otro el examen judicial sobre
el derecho a poseer. En el Perú existen interdictos, reivindicación y desalojo. En los interdictos solo se verifica la posesión, en la reivindicación se investiga
el derecho a poseer, y ¿en el desalojo? En el desalojo se realiza un preexamen del derecho a poseer sobre la base de ciertos elementos materiales que el
demandado debe exhibir si quiere mantenerse en la posesión”: MEJORADA CHAUCA, Martín. “La amplitud del precario”. En: Gaceta Civil y Procesal
Civil. Nº 3, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre, 2013, p. 18. La tesis incurre en varios errores. Primero, en el Derecho Romano no existían solo dos mecanismos
protectores, sino tres, por lo menos: interdictos, acción publiciana y reivindicatoria. Segundo, si la reivindicatoria protege el llamado “derecho a poseer”,
mientras que en el desalojo se hace un “preexamen del derecho a poseer”, entonces la conclusión es que la reivindicatoria y el desalojo protegen lo mismo,
pero este último en forma superficial, por lo que se confirma que se ha convertido al humilde desalojo en una reivindicatoria encubierta, esto es, se trata de una
curiosa acción real, que se decide en la vía sumaria. Sin embargo, si se trata de acción real, que dilucida la propiedad, entonces, ¿cómo puede aceptarse que
un proceso ulterior puede resolver algo contrario a lo ya juzgado en el desalojo? Esto es lo que lamentablemente no se responde en el citado artículo cuando
se dice: “Ser precario no es tan malo después de todo, su calificación no implica una decisión final sobre el derecho a poseer” (Ibídem, p. 19).

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desafortunadamente la Corte ha se- luego de la culminación del plazo del mundo jurídico. En tal caso, el
guido su posición, con lo cual se da (art. 1704 del CC). ¿Cómo expli- artículo 1700 del CC, concordan-
la paradoja de que el Pleno acoge la carlo? Si los efectos típicos del con- te con el artículo 1704 del CC, se-
interpretación literal de un precepto trato siguen produciéndose luego ría una curiosidad jurídica, casi un
legal (art. 911 del CC), pero obvia de la culminación del plazo, enton- absurdo, pero no lo es. La misma
otro precepto legal contenido en el ces solo cabe admitir que el contra- solución se aplica a todos los títu-
Decreto Legislativo Nº 709, que es to se mantiene, y con ello la pena- los temporales en los cuales el plazo
norma legal posterior. ¿Por qué? lidad convenida en él, así como el ha vencido. Por tanto, los artículos
Nadie lo sabe, pero el asunto es gra- pago de la prestación idéntica a la 1700 y 1704 del CC, complemen-
vísimo, pues se desconocen normas renta y el deber de restitución. tarios entre sí, no son una excep-
legales expresas. ción, sino la aplicación concreta de
Esta posición no se basa solo en el una regla general implícita para to-
Por lo demás, la solución normativa argumento positivista del Código dos los casos análogos. Por ejemplo,
expresada por el Decreto Legislati- Civil (art. 1700: “continúa el arren- si el usufructuario o superficiario no
vo N° 709 es correcta, pues el ven- damiento”), pues en realidad se tra- devuelven la cosa en el plazo con-
cimiento del plazo contractual no ta de la solución correcta desde una venido, entonces el título jurídico se
produce el “fenecimiento de títu- perspectiva racional para todos los mantiene hasta agotar los deberes
lo”, en tanto el plazo es el horizonte títulos jurídicos temporales, inclu- de liquidación; y en ningún caso se
temporal referido al cumplimiento yendo el arrendamiento. Por tanto, entenderá que el título ha fenecido.
de las obligaciones pactadas; pero si el arrendatario no cumple con res- En caso contrario no se explicaría el
ello no implica la cesación absoluta tituir el bien, entonces el contrato se derecho a exigir la restitución de la
del vínculo cuando existen obliga- mantiene con fines de liquidarlo, lo cosa, el pago de la renta o penalida-
ciones pendientes de liquidarse (de- cual significa que el arrendatario si- des, o de indemnizar por responsa-
volución del bien, penalidad conve- gue obligado a devolver el bien, a bilidad contractual si se producen
nida, indemnización por pérdida del pagar la penalidad o la misma renta; daños sobre el bien luego de la cul-
bien o disfrute no consentido, etc.). y todo ello por efecto directo de la minación del mencionado plazo6.
En efecto, luego de vencido el pla- relación jurídica nacida del contra-
zo, quedan muchas cuestiones pen- to. Una cosa es, por tanto, el venci- En consecuencia, es equivocado
dientes de ejecutar, especialmen- miento del plazo, que hace exigible sostener que un arrendatario con
te los deberes de liquidación, que algunos derechos, entre ellos los de plazo contractual vencido sea pre-
se justifican y explican únicamente liquidación; y otra cosa muy distin- cario, ni siquiera según la defini-
por la existencia del contrato. Así, ta es la extinción absoluta de la rela- ción literal del artículo 911 del CC,
¿por qué luego del vencimiento del ción jurídica, que no se produce por en cuanto el deudor no haya cumpli-
plazo, el arrendador tiene el dere- el solo transcurso del plazo cuando do su prestación y, por tanto, la obli-
cho de exigir la devolución del bien aún se encuentran pendientes los de- gación no se ha extinguido, ni “fe-
(art. 1681-10 del CC)? La respues- beres propios de liquidar el vínculo. necido”. Igual sucede con todo otro
ta es sencilla: la mencionada obli- poseedor inmediato en análoga cir-
gación nace precisamente del con- Por el contrario, si el contrato hu- cunstancia. En efecto, el cumpli-
trato, que aún subsiste y no está biese “fenecido” (al estilo de Lama miento es la ejecución de la presta-
fenecido. Otro tanto sucede con la More), entonces resultaría imposi- ción, y la prestación designa aquello
penalidad para caso de incumpli- ble el cobro de la cláusula penal, o que es debido, y mientras ella no se
miento, pues el arrendador tiene de la renta, pues el negocio en donde actúe, entonces la obligación subsis-
derecho a cobrar la cláusula incluso aquella consta estaría extinto y fuera te7. Esta es la solución de la tercera

6 Por falta de claridad, la Corte Suprema considera que el artículo 1700 del CC es norma excepcional, por lo que el vencimiento del plazo en cualquier negocio
jurídico que dota de posesión sobre el bien, convierte automáticamente al poseedor en precario. Así, por ejemplo, la Casación N° 1022-95-Ayacucho: “El
concepto de posesión precaria que establece el artículo 911 del Código Civil, comprendiendo en ella al que ejerce sin título alguno, o cuando el que se tenía
ha fenecido, no se extiende a la posesión inmediata a título de arrendatario; la posesión precaria por fenecimiento del título debe entenderse, entre otros, a los
poseedores temporales con título, en los casos del usufructuario, usuario, superficiario y acreedor anticrético”.
7 BIANCA, Massimo. Diritto Civile. IV. L’Obbligazione. Giuffrè Editore, Milán 1990, p. 261.

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 ANÁLISIS JURÍDICO CIVIL

disposición final del Decreto Le- Suprema asume la interpretación li- luego de la venta del inmueble a un
gislativo N° 709, modificado por teral del artículo 911 del CC, enton- tercero, ora al vencimiento de con-
la tercera disposición modificato- ces, ¿cómo puede decirse que un in- trato, pero esta solución es dramáti-
ria del Código Procesal Civil, por quilino con contrato vigente sufra ca, y hasta inmoral, en el caso de
cuya virtud, esta pretensión consiste de “título fenecido”? los predios cuyas relaciones arren-
en la restitución del inmueble por daticias aún se rigen por el Decreto
vencimiento del plazo del contra- En efecto, si se considera que el Ley Nº 21938, Ley de inquilinato.
to de arrendamiento, pero no en la nuevo propietario es un tercero,
ajeno al contrato de arrendamiento El tema exige un poco de historia.
restitución por precario.
(como se deduce del art. 1709 del El Decreto Ley Nº 21938 constitu-
Como consecuencia de la decisión CC, que impone el deber de resar- yó la norma que puso fin a una se-
del Pleno, además, se varía la com- cimiento al arrendador que vendió rie de disposiciones anteriores dis-
petencia de los tribunales, pues la el bien), entonces él no puede dar persas y de distintas épocas, por
pretensión de restitución de inmue- por concluido un contrato en el que cuya virtud, se reguló el arrenda-
ble por falta de pago o vencimien- no es parte, pues los contratos solo miento de predios urbanos para vi-
to de contrato sigue la suerte de la vinculan a las partes y sus herede- vienda con un marcado tinte inter-
cuantía de la renta, por lo cual en ros (art. 1363 del CC). Por tanto, el vencionista, pues se prohibió que
muchos casos la competencia le co- nuevo dueño no puede instar el de- la renta provenga del libre acuer-
rresponde a los jueces de paz letra- salojo por precario, pues el deman- do de las partes, a cambio de esta-
dos, en primera instancia, y a los dado tiene “título vigente”, y solo le blecer una renta legal, que no podía
jueces especializados, en segun- quedaría procurarse la posesión del ser aumentada; además, el contrato
da y última instancia. Sin embargo, bien a través de la acción reivindi- se prorrogaba indefinidamente si es
la conversión forzada de esa pre- catoria. Por el contrario, si se asu- que el arrendatario pagaba la renta
tensión en “desalojo por precario” me que el nuevo propietario ingresa controlada, y aun cuando no lo hi-
hace que la competencia varíe y el a la relación arrendaticia, por efec- ciera, si luego de iniciado el proce-
proceso pueda llegar hasta la Cor- to de una especie de cesión legal de so judicial, el inquilino regularizaba
te Suprema. Alguien podría decir la posición contractual, entonces sí el pago, entonces el juez lo declara-
que esta segunda posibilidad favo- podría “dar por concluido el contra- ba concluido. Es decir, se trataba de
rece al demandado, pues el proceso to” (art. 1708-2 del CC), empero, un régimen arrendaticio con prórro-
se alarga, sin embargo, existen ca- ello implicaría que el nuevo due- ga y renta legal, por el cual el con-
sos en los cuales la desviación de la ño sea arrendatario por cesión, en trato se extendía en forma indefini-
jurisdicción predeterminada por la consecuencia, tendría que aplicarse da. El fundamento de la norma, por
ley, sí puede hacer que el demanda- la tercera disposición final del De- más discutible que sea, era proteger
do sea perjudicado ilícitamente. Lo creto Legislativo N° 709, modifica- a los arrendatarios frente a la fal-
veremos enseguida. da por la tercera disposición modi- ta de viviendas, en vista del esca-
ficatoria del Código Procesal Civil, so mercado inmobiliario de la épo-
La segunda hipótesis cuestiona- esto es, el nuevo arrendador podría ca que permitía que los propietarios
ble se presenta cuando se ha cele- exigir el bien a través de la preten- pudiesen elevar la renta indefinida-
brado un contrato de arrendamien- sión de restitución de inmueble mente. Sin embargo, el Decreto Le-
to, cuyo plazo se mantiene vigente, por vencimiento de contrato (o en gislativo N° 709 derogó el Decreto
pero el arrendador transfiere el bien forma extensiva: por “conclusión Ley N° 21938, bajo la perspectiva
a un nuevo propietario, por lo que de contrato”), y no por precario. de liberalizar el mercado para que
este puede desconocer el contra- se construyan edificios con fines
to de arrendamiento que no se en- Además, existe un problema adicio- de vivienda. No obstante, la nueva
cuentra inscrito en el registro (art. nal que genera un fraude a la ley, en norma mantuvo temporalmente en
1708-2 del CC). El Pleno ha cata- cualquiera de las dos hipótesis estu- vigor dicho decreto ley en forma ul-
logado a este arrendatario como diadas: el Pleno convierte al arren- traactiva para los predios en tugu-
“precario”; sin embargo, si la Corte datario en “precario artificial”, ora rios8, así como aquellos cuyo valor

8 Artículo 10. Decreto Legislativo Nº 709.- Entiéndase por tugurio una o varias unidades de viviendas que no reúnan las condiciones básicas de habitabilidad
por tener deficiencias en cuanto al área vital, servicios de agua, desagüe y energía eléctrica, iluminación y ventilación naturales, e igualmente por estar
deteriorada y no contar con posibilidades de ampliación y/o de remodelación y carecer de certificado de habitabilidad.

ACTUALIDAD JURÍDICA FEBRERO Nº 243 47

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de autoavalúo al año 1991 no supe- Ley Nº 29975 que prorroga el título Primero (la accesión): según la ju-
rase un determinado valor, según el de arrendamiento de las personas de risprudencia anterior, es precario
artículo 14 del Decreto Legislativo escasísimos recursos, por cuya vir- quien no cuenta con título (negocio
Nº 709, pero como todo en nuestro tud, tales arrendatarios son “preca- jurídico) para fundar su posesión,
país, lo temporal se hizo permanen- rios”, con título “fenecido”, y es po- o cuyo título ha sufrido el venci-
te, y así se han aprobado sucesi- sible mandarlos directamente a la miento del plazo; por tanto, los de-
vas prórrogas que han extendido calle. En un momento de boom in- mandados que invocaban un hecho
los contratos hasta la actualidad, mobiliario, en el que el valor de los jurídico que aún no había sido com-
por lo menos en un caso concre- terrenos se ha multiplicado mucho probado judicialmente (usucapión,
to. Así, el artículo 1 de la Ley Nº en los últimos años9, lamentable- accesión)10, entonces no podrían
29975, publicada el 31 de diciem- mente, tenemos una regla jurispru- probarlo en el proceso de desalojo;
bre de 2012, y en vigencia desde el dencial que permite el lanzamiento por tanto, la demanda sería estima-
1 de enero de 2013, señala: “Pro- de los pobres, en contravención de da invariablemente.
rrógase la vigencia del literal c) del la ley y de los tratados de derechos
artículo 14 del Decreto Legislati- humanos, pero, curiosamente, los Sin embargo, el Pleno modificó di-
vo N° 709 Ley de promoción a la grandes beneficiados son las cons- cho criterio en el caso de la usu-
inversión privada en predios para tructoras e inmobiliarias. capión, pues el demandado puede
arrendamiento, prorrogado por el acreditar prima facie la posesión en
Decreto de Urgencia N° 062-2011, Por tanto, es imperativo que el concepto de propietario, además de
hasta el 31 de diciembre de 2014”, Máximo Tribunal reconsidere la condición de pacífica, pública y
lo que abarca los predios cuyo va- esta decisión en el más breve pla- continua, por el plazo legal, con lo
lor de autoavalúo al año 1991 sea zo –lo mismo debieran hacer los cual la demanda sería declarada in-
inferior a S/. 2,880, y será aplicable patrocinadores de esta doctrina–, fundada, sin perjuicio de que en un
siempre que el arrendatario no sea con la finalidad de hacerla com- proceso plenario (reivindicatoria)
propietario de otra casa habitación patible con el Decreto Legislativo se dilucide el derecho de propie-
(art. 2 Ley Nº 29975). N° 709 y la Ley N° 29975. dad. Esta solución no salva la de-
sigualdad de las partes del proce-
Pues bien, según la Corte Suprema, III. EL CUARTO PLENO ES IN- so, pues es difícil que en el estrecho
el nuevo propietario puede instar CONSISTENTE EN LA SO- margen de una apresurada contes-
con éxito el desalojo por precario LU C I Ó N   D E   D I V E R S A S tación de cinco días se pueda arbi-
frente al arrendatario, pero no hizo HIPÓTESIS trar una defensa adecuada; sin em-
ninguna excepción cuando el pre- Vamos a analizar tres hipótesis re- bargo, al margen de la violación al
dio se encuentra bajo el régimen del sueltas por el Pleno, pero que ge- debido proceso, parece irrazonable
Decreto Ley Nº 21938, lo que im- neran perplejidad por la falta de que la accesión, que también cons-
plica desconocer los alcances de la coherencia. tituye un hecho jurídico como la

Art. 11 Dec. Leg. Nº 709.- Las municipalidades distritales, en cuya jurisdicción están ubicados los predios referidos en el artículo anterior, los calificarán
como predios tugurizados en previo reconocimiento, de oficio o a petición del arrendador o del arrendatario. Las resoluciones que expidan podrán ser apeladas
en segunda y última instancia ante la municipalidad provincial correspondiente, con cuya resolución queda agotada la vía administrativa. Contra estas
resoluciones procede la acción contencioso-administrativa ante el Poder Judicial.
Art. 12 Dec. Leg. Nº 709.- Los contratos de arrendamiento, sujetos al Decreto Ley N° 21938, existentes a la fecha de la publicación de la presente ley, que
contengan las características expuestas en el artículo 10, continuarán excepcional y temporalmente regidos por dicho Decreto Ley N° 21938, hasta la dación
del dispositivo a que se refiere el siguiente artículo.
Art. 13 Dec. Leg. Nº 709.- Dentro del término de ciento veinte (120) días, el Poder Ejecutivo expedirá la norma pertinente para la destugurización de las
unidades de vivienda a que se refiere el artículo 10.
9 El prestigioso economista Ricardo Lago ha señalado hace poco que en el Perú sí existe una burbuja inmobiliaria, pues no puede ser real que el precio de los
inmuebles se hayan duplicado en seis años y que no es sostenible un alza del 10% cada año.
10 Por ejemplo, la Casación N° 1311-2009-Lambayeque, fechada el 22 de setiembre de 2009, y publicada el 30 de junio de 2010, se sostiene lo siguiente:
“Sétimo.- Que, además, este Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiteradas ocasiones que no tiene calidad de poseedor precario quien es dueño
de la edificación construida sobre terreno ajeno, ya que siendo las edificaciones parte integrante del bien, cuando el actor no acredite la propiedad de la
construcción levantada sobre el terreno cuya restitución se pretende, la demanda de desalojo por ocupación precaria no puede ser amparada en sede judicial”.

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 ANÁLISIS JURÍDICO CIVIL

usucapión11, reciba un tratamiento en la reivindicatoria se deba emi- del CC establece que la anticresis
distinto. En efecto, un poseedor que tir pronunciamiento de fondo, aun debe constar en escritura pública
ha realizado construcciones en sue- cuando hubiese edificaciones del bajo sanción de nulidad. Si bien la
lo ajeno puede llegar a convertirse demandado, por lo cual el tema de nulidad del negocio no implica que
en propietario de todo el bien, por la accesión terminaría reenviándose el ocupante sea precario, sin embar-
lo cual no se entiende como el pro- a “otro proceso”, pero con el cons- go, las consecuencias son las mis-
ceso de desalojo, en vía sumaria, tructor ya lanzado. mas, pues el poseedor igual se en-
puede terminar lanzando a quien contraba obligado a la devolución
Si la Corte fuese coherente consigo
sería titular del bien; por tanto, la del bien (poseedor inmediato), por
mismo, todos los hechos jurídicos
coherencia imponía que se aplique tanto, en virtud del efecto de asi-
–preliminarmente comprobados–
la misma solución tanto al poseedor milación debe considerársele pre-
deberían ser títulos que paralicen el
de la presunta usucapión, como al cario. En buena cuenta, se trata de
desalojo por precario. Nuevamen-
constructor. un poseedor inmediato de hecho,
te la zozobra jurisprudencial queda
derivado del mediato; y, efectiva-
Lo más llamativo es que la reitera- patentizada cuando tomamos nota
mente, el precario no es otra cosa
da jurisprudencia de la Corte Su- que las decisiones se adoptan sin
que un típico poseedor inmedia-
prema, en tema de reivindicatoria, hilo conductor, casi para hacer una
to de hecho12. De la misma forma,
señala que la demanda es improce- supuesta justicia en el caso concre-
el arrendatario nacido de título in-
dente hasta que se resuelva la ac- to, dando aquí y quitando por allá.
válido es un “poseedor inmediato
cesión si es que el demandado ha Habría que preguntar qué piensa la
de hecho”13, al igual que el preca-
levantado edificaciones. En conse- doctrina que avala este Pleno sobre
rio, por lo que deben asimilarse am-
cuencia, ni siquiera en un proce- tales vaivenes e incertidumbres.
bas figuras. Es decir, el arrendata-
so plenario se podía lanzar al de- Segundo (la nulidad manifies- rio, en tal excepcional condición, es
mandado mientras no se dilucide ta de los negocios jurídicos): Un un precario cuyo “título ha feneci-
la accesión, sin embargo, en for- caso paradigmático se resolvió me- do” (art. 911 del CC). Nótese que si
ma contradictoria, la misma Cor- diante la sentencia de la Corte Su- el arrendatario de un contrato váli-
te establece ahora que el proceso prema del 24 de mayo de 2006 do debe restituir el bien a través del
sumario resulta suficiente para lo- (Casación Nº 1074-2004-La Liber- proceso de desalojo, entonces, con
grar la posesión del bien. Es decir, tad, publicada el 4 de diciembre de mayor razón debe hacerlo por la vía
lo que no puede hacerse en el pro- 2006), en tanto se consideró que un sumaria el supuesto arrendatario de
ceso lato, empero, sí se hace en el poseedor bajo contrato privado de un contrato inválido, sin embargo,
breve. No sabemos si el Tribunal ha anticresis no es precario, pues con- como no hay negocio entonces no
sido consciente de su nuevo “crite- taría con un título que justifica su puede hacerse por los medios clási-
rio”, lo cual implicaría que también posesión, aunque el artículo 1092 cos de falta de pago o vencimiento

11 En la accesión no es relevante la voluntad, sino el resultado, pues el efecto legal se produce como consecuencia de la unión de dos cosas, sin tener en
cuenta la voluntariedad de los autores. Por tanto, se trata de un hecho jurídico, excluido del alcance de los negocios, e incluso de los actos jurídicos estrictos
(humanos, pero en donde el fin de la voluntad es irrelevante): “En eso se distinguen los actos reales de que tratamos de los supuestos de hecho legales en los
que solamente es supuesto de hecho de un efecto jurídico el resultado, sin que este se pueda imputar al acto de una persona. Como ejemplo contrapongamos,
por una parte, el supuesto de hecho normativo de la especificación (pár. 950) y, por otra, los de la unión o conmixtión (párs. 946-948). La unión o conmixtión
como supuesto de hecho normativo de asignación de un bien no está vinculado al acto de una persona. Incluso aun cuando la unión o conmixtión se produzca
por un hecho de la naturaleza se cumple el supuesto de hecho de los pár. 946 y ss. Los supuestos de hecho de la unión o conmixtión por eso no deben incluirse
en los actos jurídicos”: FLUME, Werner. El negocio jurídico. Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, traducción de José María Miquel González y
Esther Gómez Calle, pp. 143-144.
12 La usucapión extraordinaria (sin título) no puede conducir al nacimiento de la anticresis, aunque se trate de derecho posesorio, pues faltarían algunos
elementos esenciales que solo pueden nacer del negocio jurídico válido como la renta.
13 “El negocio jurídico en caso de nulidad no es reconocido por el ordenamiento jurídico como regulación. Pero esto no significa que también deba ser ignorado
el nacimiento de una relación jurídica mediante el negocio jurídico, en la medida en que el negocio jurídico haya sido cumplido. Se ha hecho patente
especialmente en los contratos de sociedad y trabajo que ignorando el contrato ineficaz no se consigue nada. (…) En este grupo de las llamadas relaciones
contractuales de hecho en general no hay problema en aplicar aquellas normas que para integrar el acuerdo contractual regulan la ejecución del contrato.
Es obvio, por ejemplo, que en principio y en caso de nulidad del contrato de trabajo pesa sobre el empresario el deber de protección del par. 618”: FLUME,
Werner. El negocio jurídico. Ob. cit., pp. 135-136.

ACTUALIDAD JURÍDICA FEBRERO Nº 243 49

 A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL

de contrato, sino por la causal de Tercero (resolución extrajudicial La resolución necesita dilucidar re-
“precario”, que actúa por asimila- de contrato): El comprador de un quisitos complejos, tales como la
ción, en tanto el inquilino válido es inmueble, incluso con título ins- gravedad del incumplimiento16,
poseedor inmediato de iure, mien- crito en el registro, puede ser des- la falta de justificación del deudor
tras que el inquilino inválido es po- alojado por “precario”, si el vende- –como la ausencia de culpa17–, y
seedor inmediato de facto. dor le resuelve el contrato en mérito el cumplimiento de la prestación
de una cláusula resolutoria expresa del acreedor –si el acreedor quie-
El actual criterio del Pleno acepta que se concreta mediante una sim- re reclamar la resolución, entonces
que la nulidad manifiesta del títu- ple carta notarial14. Esta hipótesis él debe encontrarse en situación de
lo puede ser apreciada por el juez ha sido ratificada por el Pleno Civil clean hands o manos limpias–, lo
del desalojo, entonces en el caso bajo el argumento que un contrato que es incompatible con el proce-
inicialmente planteado la solución resuelto es un “título fenecido”, y so de desalojo, de carácter sumario
sería distinta, pues se consideraría nada más15. y de cognición restringida. Por tan-
que el anticresista con título mani- to, será necesario un proceso pro-
fiestamente nulo es precario, por Sin embargo, esa solución constitu- pio, y no el desalojo, para consta-
tanto, la demanda tendría que ser ye un grave error: el vendedor que tar (sentencia de accertamento) la
estimada. Sin embargo, esta pos- enajenó y entregó un bien, ya dejó resolución negocial ya producida, y
tura no tiene relación con la litera- de ser poseedor, en consecuencia, con ello ratificar la configuración de
lidad del artículo 911 del CC, que resulta inaudito que pretenda instar este mecanismo de tutela sustancial
habla solo del poseedor sin títu- una acción posesoria para recupe- de carácter extintivo. Lo contrario
lo o del título fenecido. Un ejem- rar una posesión que no tiene. Por es validar la potencial arbitrariedad
plo más de empirismo, pues la sen- tanto, el vendedor tiene a su dispo- del acreedor y permitir la despose-
tencia parece decir que el precario sición la pretensión declarativa de sión sin adecuado control judicial,
es un “sentimiento” voluntarista de ejecución de la resolución extraju- pues no se tienen en cuenta todas
los que deciden, sin dosis alguna de dicial o la pretensión constitutiva las razones esgrimidas por las par-
racionalidad justificativa. Cuando de la resolución judicial, antes que tes. Curiosamente, la Corte Su-
se quiere se propugna la interpreta- una reivindicatoria dudosa –por la prema había reconocido poco an-
ción literal, cuando no, se cambia. transferencia realizada–. tes que la resolución extrajudicial

14 “Décimo Tercero.- Que, la demandante sustenta su demanda precisamente en el hecho de que el contrato de compraventa, que suscribió con el demandado, ha
fenecido a consecuencia de haber operado la resolución del mismo por falta de pago de las cuotas acordadas, lo cual fue pactado expresamente en su cláusula
cuarta, entonces es lógico y congruente concluir que era necesaria la cita, interpretación y análisis del artículo mil cuatrocientos treinta del Código Civil, que
efectuaron las instancias de mérito, por ser pertinente dicha norma para efectos de establecer la vigencia del título que justifica la posesión” (Casación Nº 396-
04-Lima, del 7 de setiembre de 2005).
15 Anteriormente, la jurisprudencia no era uniforme dentro de este criterio. Así, puede citarse la sentencia recaída en la Casación N° 1144-2005-Lima: “En
cuanto a la referencia al artículo 911 del Código Civil, se sostiene que el comprador que posee un inmueble no tiene la calidad de poseedor precario, pues la
sola obligación de enajenar un inmueble hace al acreedor propietario del mismo, conforme al artículo citado, siendo que la posesión precaria debe entenderse
para los poseedores temporales con título como los casos del usufructuario, usuario, superficiario y acreedor anticrético, no alcanzando la norma al caso sub-
materia en donde las partes celebraron un contrato de compraventa en donde la restitución del inmueble corresponde ser accionada en la vía de la acción
reivindicatoria”.
16 “El incumplimiento que faculta para resolver ha de suponer la falta de obtención de la finalidad perseguida por las partes mediante el contrato; o la frustración
de las legítimas expectativas de las partes, de sus aspiraciones o del fin del contrato; o la quiebra de la finalidad económica del contrato; o la frustración del
fin práctico perseguido por el negocio o un interés atendible; o afectar al objeto principal del contrato; o ser de tal importancia en la economía del contrato que
justifique la resolución”: CLEMENTE MEORO, Mario. La resolución de los contratos por incumplimiento: presupuestos, efectos y resarcimiento del daño.
Bosch, Barcelona, 2009, p. 21.
No obstante, un sector doctrinal considera que en la cláusula resolutoria expresa no se requiere que el incumplimiento sea grave, sino específico, es decir, debe
tratarse de la prestación determinada que las partes sujetaron al régimen de resolución extrajudicial. Se entiende, en este caso, que las partes han celebrado el
negocio en el entendido que cierta prestación es esencial para ellas (quaestio voluntatis): SACCO, Rodolfo. “La resolución por incumplimiento”. En: LEÓN,
Leysser (Coord.). Estudios sobre el contrato en general. Por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002). ARA Editores, Lima, 2003, p. 911. Sin
embargo, no parece razonable dejar sin efecto un negocio por patologías minúsculas.
17 La resolución solo puede declararse cuando el incumplimiento es injustificado, lo que podría ocurrir, generalmente, por un hecho de la propia víctima, tal
como la falta de cooperación del acreedor o la tolerancia de este al incumplimiento, tal como ocurre cuando su comportamiento da a entender que persiste su
interés en proseguir la relación contractual. ROPPO, Vincenzo. Il Contratto. Giuffrè Editore, Milán 2001, p. 959.

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 ANÁLISIS JURÍDICO CIVIL

por decisión unilateral del acree- CONCLUSIÓN poseedor con título vencido, y lle-
dor no es prueba suficiente, por ga hasta el poseedor con título, pero
tanto, la cuestión debe ventilar- Lamentablemente, la sentencia deja que ha sido dudosamente resuel-
se en la vía judicial si es que exis- mucho que desear, no solo por la po- to por la vía extrajudicial, o cuan-
te negativa del deudor (Casación bre argumentación que la sustenta do el inmueble se vendió a tercero,
N° 1051-2011-Lima18). No obstan- (“el Código español ha ampliado la o al constructor en suelo ajeno. En
te, ahora la propia Corte dice lo con- noción de precario” o la sumisión al tal contexto, el desalojo por preca-
trario en el precedente sobre desa- art. 911 del CC), sino, además, por rio sirve para los mismos fines que
lojo, pues se le da valor sacrosanto a infringir normas expresas de nues- una reivindicatoria, interdicto y has-
una simple carta notarial del acree- tro sistema jurídico (tercera dispo- ta para discutir la usucapión cuando
dor19, incluso en contradicción con sición final del Decreto Legislativo lo alegue la parte demandada. Una
una inscripción registral que se pre- N° 709 –modificada por el Código situación análoga no se presenta en
sume cierta (art. 2013 del CC). En Procesal Civil– y Ley N° 29975). sistema jurídico alguno.
tal caso, se rompe la igualdad pues El resultado es que se ha construido
la palabra de una de las partes se una noción de precario omnicom- Vistas las circunstancias, es ne-
toma como verdadera, mientras que prensivo, que lo abarca todo, des- cesaria la pronta intervención del
la otra ni siquiera pudo expresarse20. de el poseedor sin título, pasa por el legislador.

18 “En consecuencia, si bien es cierto que el Código Civil reconoce las modalidades de resolución extrajudicial del contrato en sus artículos 1429 y 1430, ello no
significa que la sola presentación de una carta notarial en la que se hace valer la cláusula resolutoria imputando el incumplimiento de una obligación, implique
deducir, sin admitir prueba en contrario, que dicho incumplimiento ya se encuentre acreditado o comprobado, por cuanto ello supondría que el acreedor tiene
la potestad para proveerse en forma unilateral de un título fehaciente en beneficio propio y en perjuicio de la otra parte, lo que es contrario al principio de
igualdad que rige las relaciones jurídicas privadas, ya que se tendrían por ciertas las afirmaciones hechas por el acreedor en la carta notarial de resolución de
contrato, aun cuando el deudor alegue lo contrario. Como señala Gonzales Barrón, la palabra del acreedor no es prueba suficiente para dar por acreditada la
resolución del contrato, sin más trámite; por lo que la resolución extrajudicial implica únicamente que los efectos se producen son necesidad de proceso, ya
que de existir una situación controvertida o conflictiva, en la que el deudor cuestiona la causal resolutoria expresando haber cumplido la obligación que el
acreedor alega que incumplió, como en el caso de autos, entonces se hace necesario que el órgano jurisdiccional dilucide dicha cuestión controvertida a fin
de establecer los derechos de ambas partes” (29º considerando). Este fundamento expresado en la ejecutoria del 22 de mayo de 2012, sin embargo, queda en
entredicho con el Pleno del 13 de agosto de 2012, lo que implica que en tres meses se varió de criterio.
19 Léase este fundamento: “operada la resolución de pleno derecho a instancia del acreedor, el contrato queda sin efecto de modo automático, extinguiéndose
todos los derechos de la parte infiel que nacieron de dicho contrato” (LAMA MORE. “Corte Suprema fija importante precedente (...)”. Ob. cit., p. 36). Es
increíble que un magistrado dé por sentado que la versión de una parte es más creíble que la otra, pues ello rompe la igualdad. Por otro lado, ¿dónde queda
el derecho de tutela jurisdiccional del deudor?, ¿o es que este ya quedó sentenciado por una carta notarial? Curiosa forma de (mal) entender la función
jurisdiccional.
20 “A veces se sostiene que las partes convinieron en la resolución extrajudicial y, por ello, deben someterse a las consecuencias de su propio pacto. En efecto,
los contratantes autorizaron la resolución del contrato sin necesidad de juicio, pero no autorizaron a que la declaración del vendedor sea suficiente prueba y
constancia del incumplimiento, su gravedad, ausencia de justificación y cumplimiento o garantía de la prestación recíproca. En otras palabras, la cláusula no
convierte al acreedor en juez, ni árbitro”. GONZALES BARRÓN, Gunther. Estudio preliminar del Derecho Registral peruano. Ediciones Legales, Lima,
enero, 2011, pp. 276-277. Nuestra tesis ha sido expresamente acogida en la jurisprudencia antes citada (Casación N° 1051-2011-Lima).

ACTUALIDAD JURÍDICA FEBRERO Nº 243 51