I

El trabajo que les presento en su primera versión dio origen a un libro denominado
Fundamentos del Derecho de Familia y de la Infancia, pero como desde 2011 —fecha
de su publicación— se han modificado tantos aspectos del Derecho de Familia e
Infancia y me he visto en la obligación de tratar una gran cantidad de temas, he
optado por darle otro título. Así, aunque esta obra mantiene la estructura del libro que
le precede, se diferencia sustancialmente de aquel. En realidad son tantas las
modificaciones que en realidad se trata de una obra diferente. Tal como en la primera
versión, se hace obligatorio agradecer a María Celeste Vergara, Waleska Olate y
Renzo Espinoza, de la editorial Thomson Reuters, que en su oportunidad me
presionaron continuamente para que publicara la primera versión de este libro. En
esta ocasión, el ingrato trabajo de preguntarme cómo iban los avances le
correspondió a Felipe Obregón.

En la primera versión fue especialmente valiosa la colaboración prestada por mi

exayudante de la Universidad Central, que se ocupó de buscar y ordenar algunos
fallos relevantes sobre familia e infancia, Pablo Zenteno. En esta versión he contado
con la colaboración de varios de mis ayudantes de la Facultad de Derecho de la
Universidad Finis Terrae, entre los cuales están Antonio Rivas, Flavia Urqueta, Paola
Alfaro y Felipe Castro. Mi especial agradecimiento a Felipe Castro, que me ayudó a
seleccionar algunos fallos relevantes y a corregir aspectos formales de esta obra, y a
Flavia Urqueta. Tampoco puedo dejar de agradecer a varios profesores y amigos con
los que he discutido los temas que abordo en este trabajo, como José Rivera,
Consuelo Gazmuri, Fabiola Lathrop, Carolina Riveros, Gonzalo Ruz, Christian Suárez
y, especialmente, Maricruz Gómez de la Torre, Silvia Díaz Alabart, Alicia del Real y
Gabriel Hernández. A todos ellos va mi más sincero agradecimiento.

En esta segunda edición dejo de lado mis aprensiones en torno a que este texto iba
dirigido fundamentalmente a jueces —por cuya labor tengo el más alto respeto, desde
que sobre ellos recae la pesada labor de impartir justicia—, abogados, profesores
universitarios y especialistas de Derecho de Familia e Infancia en general, y no a
estudiantes de Derecho. A este respecto me he encontrado con la grata pero
extenuante sorpresa de que los trabajos de especialización, en esta área del
Derecho, han aumentado de forma abismante. Y, por tanto, el texto puede servir
perfectamente de material de consulta para estudiantes universitarios. En este
sentido, solo cabe felicitar a autores como Maricruz Gómez de la Torre, Fabiola
Lathrop, Carolina Riveros, Ruperto Pinochet, Isaac Ravetllat, Marcela Acuña, Sara
Rodríguez, Carmen Domínguez, Nicolás Espejo, Patricio Cornejo, Rommy Álvarez,
Yasna Otárola; los jueces, profesores y especialista en Derecho de Familia Francesco
Carretta, Nel Greeven Bobadilla y Gloria Negroni, y tantos otros, que han hecho un
gran esfuerzo por enriquecer esta disciplina del Derecho Privado. De todos ellos
destaca la ayuda de mi querida profesora de tesis, la Dra. Silvia Díaz Alabart. A todos
ellos, además de mi reconocimiento, van mis excusas en cuanto naturalmente
muchos de mis puntos de vista difieren de las opiniones vertidas por algunos de ellos.
Mi ánimo no es polemizar, sino ir avanzando en la jurisprudencia científica de
nuestros tribunales de familia. En el transcurso de estos años (la primera versión de la
presente obra es de 2011) se han promulgado importantes modificaciones en esta
área del Derecho Privado. Entre estas modificaciones destacan la reforma de 2013 al
cuidado personal, promulgada por la Ley Nº 20.680, y la consagración de los
Acuerdos de Unión Civil (AUC) por la Ley Nº 20.830, de 2015.

Sin perjuicio de lo cual no está de más reiterar que el libro que les presento aplica el
Derecho de la Familia e Infancia conforme a criterios totalmente alejados de la lógica
del Derecho Civil Patrimonial y obedece a la forma en que se entienden los Derechos
de Familia e Infancia en el Derecho comparado. El presente trabajo pretende aplicar
la reforma de 2013, respecto de los derechos de filiación de los padres, que se
encuentren separados, conforme a los principios del interés superior del hijo y
corresponsabilidad, y al propio texto de ley reformado; desarrolla una serie de
principios que se desprenden de la regulación de esta rama del Derecho Privado,
como el principio de la intervención mínima del Estado, la corresponsabilidad de los
padres, el ejercicio progresivo de los Derechos del Niño y del Adolescente, etc.; se
rechaza el concepto de divorcio causal, poniendo las cosas en su lugar y
reconociendo que el divorcio bilateral es una forma de término por común acuerdo del
matrimonio, y por ende voluntario y no contencioso; rechaza una concepción de la
compensación económica que la confunde con la indemnización de perjuicios;
desarrolla en detalle la capacidad extrapatrimonial de la infancia y la adolescencia,
etc.

En este libro se sostiene que esta rama del Derecho Civil no se aplica conforme a la
hermenéutica clásica, que se desprende de las normas de interpretación del Código
Civil, sino conforme a un Derecho basado en principios. Sin embargo, según la
dogmática civil tradicional, los principios, como lo dispone el artículo 24 del CC, solo
integran el Derecho, no siendo una forma de aplicación directa de este. Este trabajo
sostiene que los principios, más que una forma de integración de los Derechos de
Familia e Infancia —es decir, formas supletorias que hacen frente a vacíos normativos
—, constituyen un modo de aplicación directa, aunque restringida, del Derecho. Los
principios por tanto conviven como una forma de aplicación directa, complementaria y
a veces correctora de reglas.
 De este modo, se entiende que los Derechos de Familia e Infancia no pueden
aplicarse contraprincipio1. De una forma más ilustrativa, se puede señalar que esta
rama del Derecho Privado está más cerca del Derecho Constitucional que el Derecho
Civil patrimonial2. Así, por citar solo un ejemplo, el TCE en un recurso constitucional
razona conforme a este modo de aplicación del Derecho, propio de los derechos
fundamentales y de la personalidad, cuando resuelve que: "[a]simismo, hemos dicho
que el derecho a la tutela judicial efectiva no es un derecho de libertad, ejercitable sin
más y directamente a partir de la Constitución (STC 99/1985, de 30 de septiembre
[RTC 1985\99], F. 4), sino un derecho prestacional y un derecho de configuración
legal, cuyo ejercicio está sujeto a la concurrencia de los presupuestos y requisitos
procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador (STC 182/2004, de 2 de
noviembre [RTC 2004\182], F. 2). Ello implica que el legislador cuenta con un ámbito
de libertad amplio en la definición o determinación de las condiciones y
consecuencias del acceso a la justicia, pues le incumbe crear la configuración de la
actividad judicial y, más concretamente, del proceso en cuyo seno se ejercita el
derecho fundamental ordenado a la satisfacción de pretensiones dirigidas a la
defensa de derechos e intereses legítimos (STC 206/1987, de 21 de diciembre [RTC
1987\206], F. 5). En esta regulación podrá establecer límites al ejercicio del derecho
fundamental que serán constitucionalmente válidos si, respetando su contenido
esencial (art. 53.1 CE), están dirigidos a preservar otros derechos, bienes o intereses
constitucionalmente protegidos y guardan la adecuada proporcionalidad con la
naturaleza del proceso y la finalidad perseguida (entre otras, SSTC 158/1987, de 20
de octubre [RTC 1987\158], F. 4; y 32/1991, de 14 de febrero [RTC 1991\32], F. 4). En
principio, pues, el derecho reconocido en el art. 24.1 CE puede verse conculcado por
aquellas normas que impongan requisitos impeditivos u obstaculizadores del acceso a
la jurisdicción, si tales trabas resultan innecesarias, excesivas y carecen de
razonabilidad o proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede
perseguir el legislador (SSTC 60/1989, de 16 de marzo [RTC 1989\60], F. 4; y
114/1992, de 14 de septiembre [RTC 1992\114], F. 3)"3.

De este modo, las normas legales —a pesar de su evidente imperio en la

determinación de los derechos fundamentales— no pueden limitar dichos derechos
fundamentales de una forma poco razonable o desproporcionada al objetivo que se
plantea. Ello, como se verá, se reitera en toda la jurisprudencia constitucional
comparada, sobre todo en torno a los problemas de igualdad entre los padres y la
legitimación activa en la acción de reclamación de filiación. Aspectos que ya se están
comenzado a abordar en nuestro Derecho, como se verá. A ello se suma el conocido
fallo de la CIADH, respecto del caso Atala, que pone en evidencia que los derechos
fundamentales no son absolutos. Ellos deben ponderarse, prefiriendo en algunos
casos los derechos fundamentales de los padres, por cuanto el interés superior del
niño no puede ser fuente de un fallo que discrimine a uno de los padres. Así se
genera una ponderación entre principios opuestos4. Ahora, bien en esta tarea se
debe exigir a los jueces un fuerte apego a la ley, ya que la inconstitucionalidad de un
precepto debe quedar al arbitrio del Tribunal Constitucional. Aunque en el presente
trabajo este tema no se aborda en la profundidad que se requiere, el control de
convencionalidad que se hace de las normas legales, y que pueden hacer los
tribunales inferiores, se debe efectuar de acuerdo a la tesis de «la interpretación
conforme». De este modo, no procede la aplicación directa al ordenamiento jurídico
de los convenios internacionales o el Derecho Internacional de los derechos
humanos, como sostienen algunos autores.

Ello se debe a que un Derecho basado en principios necesariamente debe ser

riguroso. De lo contrario se corre el peligro de caer en la arbitrariedad. El entusiasmo
planteado en la primera versión de este trabajo —que se centraba en la comprensión
del Derecho Civil más bien basado en los derechos fundamentales que en la visión
clásica del Derecho Civil patrimonialista— se ha visto ensombrecido por los temores,
que en dicho trabajo también se planteaban, respecto de la aplicación de un Derecho
basado en reglas y principios. Qué duda cabe de que lamentablemente, en muchos
temas de relevancia, tanto la dogmática civil como jurisprudencial se han alejado del
apego a la ley y de la dogmática comparada más relevante.

Este trabajo da cuenta de ello y de la urgente necesidad de reformar los Tribunales

de Familia, o a lo menos su dogmática civil. Y, si el lector lo permite, este fenómeno
se puede apreciar en dos aspectos que se analizan con cierta profundidad en este
libro. El primero es la ideológica interpretación que se ha hecho de la reforma de la
Ley Nº 20.680. A pesar de que esta es una de las principales reformas al Derecho de
la Infancia, no ha sido aplicada en su integridad. Los tribunales de familia no están
aplicando los artículos clave de la reforma. No es que los tribunales no recurran a
modelos interpretativos basados en la CDN, sino que han obviado la aplicación del
artículo 224.1º del CC. Si se revisa la jurisprudencia, no ya de cuidado personal, sino
de relación directa y regular, se puede apreciar cómo nuestros tribunales, inferiores y
superiores, han hecho caso omiso de la reforma (salvo algunas honrosas sentencias).

En otras palabras, a pesar del claro imperativo del artículo 224.1º del CC— respecto
de la corresponsabilidad parental— y lo expresado en el artículo 229 del CC —
respecto de la relación directa y regular respecto de los padres separados—, lo que
tenemos en Chile es un juicio adversarial que elige a uno de los padres como
custodio y al otro como visitador. Y ello es evidente desde que, tanto antes de la
reforma como en la actualidad, al padre no custodio le correspondían visitas. Estas
comprendían, y lamentablemente comprenden, una estadía con su hijo de un fin de
semana por medio, sin acceso alguno a la crianza y educación conjuntas en los
términos establecidos en el artículo 224.1º del CC. Esta situación se mantiene hoy y
es muy grave, puesto que el artículo 224.1º del CC es una norma como cualquier
otra, que los jueces debiesen de aplicar. Esta disposición ni siquiera se aplica para la
determinación de la interlocutoria, que fija los puntos de prueba en los casos de
disputa entre los padres respecto del cuidado personal y la relación directa y regular.
Así, los jueces no tienen los elementos de prueba necesarios para que ambos padres
—custodio y no custodio— participen "en forma activa, equitativa y permanente en la
crianza y educación de sus hijos", es decir, para aplicar el principio de
corresponsabilidad conforme a criterios legales. De esta guisa, la relación directa y
regular, que simplemente se viene aplicando de la misma forma que se hacía antes
de la reforma de 2013, vulnerándose esta vez los artículos 224, 225 y 229 del Código
Civil.

Lamentablemente, los esfuerzos ideológicos, planteados por cierta doctrina civil, por
doblarle la nariz a la ley han rendido sus frutos. Así, se ha ignorado que la
corresponsabilidad es una aplicación concreta del principio del interés superior del
niño. Igual ha acontecido con una argumentación doctrinaria y jurisprudencial muy
pobre respecto del cuidado personal compartido con oposición de uno de los padres.
Esta figura es consustancial al principio de la corresponsabilidad, pero se ha preferido
una interpretación que contraría el principio del interés superior del NNA y a la propia
Ley Nº 20.680. Ello es evidente desde que, si para un NNA el mejor régimen es el
cuidado personal compartido con oposición, el juez debe poder decretarlo. Y no
existen impedimentos normativos para ello, puesto que la figura no se prohíbe y se
establecen como principios rectores —a lo menos formalmente— el interés superior
del NNA y la corresponsabilidad.

Otro tanto ha sucedido con una figura muy importante, sobre todo respecto del
divorcio, como lo es la compensación económica. La compensación económica se ha
desdibujado totalmente por alguna doctrina y la jurisprudencia de tribunales. Ello por
cuanto lamentablemente parte de la doctrina y jurisprudencia ha caído en una
confusión entre indemnización de perjuicios y compensación económica. El quantum
de la compensación económica se ha comenzado a fijar, por algunas sentencia de
tribunales, conforme a un criterio propio de la indemnización de perjuicios, como lo es
la pérdida de una chance u oportunidad. Esta es una aplicación que se basa en una
doctrina que confunde la indemnización de perjuicios con la compensación
económica. Y ello lo hace por el simple expediente de hacer sinónimo el menoscabo
económico, que exige el artículo 61 de la LMC como una condición de aplicación de
esta figura, con los criterios para determinar el quantum del artículo 62 de la LMC y
con los criterios para determinar el daño en la responsabilidad civil. Esta solución
jurisprudencial, unida al arresto por incumplimiento de la compensación económica
del cónyuge o conviviente civil deudor, está generando una situación difícil de
justificar en un Estado de derecho. La presente obra intenta ser un aporte para
corregir esta jurisprudencia, que no tiene mayor sustento legal ni dogmático.

Finalmente, como se puede apreciar en este comprimido resumen, los aspectos

novedosos de este libro no son pocos y por ello se recurre constantemente al
Derecho comparado. El Derecho comparado ha enfrentado hace décadas los mismos
problemas que recién en la actualidad está reconociendo el Derecho chileno. No está
de más reiterar que los criterios de interpretación del Derecho comparado son
indispensables para entender cómo operan los Derechos de Familia e Infancia.
 1 Puede pensarse que esta concepción del Derecho de Familia y de la Infancia es equivocada por cuanto el artículo 24 del CC establece expresamente que el
espíritu general de la legislación —que comprende los principios— es un criterio supletorio. Pero ello no es definitivo, por cuanto acá rige el principio de
especialidad y el Derecho de Familia y de la Infancia, como se aprecia de la CDN, LMC y LTF, se estructura como un Derecho basado en principios. Así, en esta
área del Derecho Privado, los principios son una forma de aplicación de las normas jurídicas, por lo que no cabe la aplicación de las normas contraprincipio. Ello
es ajeno a la lógica general del Código Civil —que, por estar imbuido en la teoría clásica y francesa de la Ilustración, veía con desconfianza a los jueces— y
pretendía levantar un Derecho que se construiría sobre la voluntad del pueblo. En cambio, el Derecho de Familia y de la Infancia, como el Derecho moderno, se
levanta sobre principios, desde el fracaso de las pretensiones científicas del Derecho como ciencia jurídica. En esta línea de razonamiento se pueden ubicar varios
autores modernos. Así, esta forma de ver el Derecho tiende a generalizarse y no es solo propia del Derecho de Familia y de la Infancia, sino del Derecho Penal,
Constitucional y laboral.

2 Sin olvidar que, en el Derecho comparado, la hermenéutica civil clásica está de retirada, aún respecto de los contratos. De ello dan cuenta las condiciones
generales de la contratación (y en especial las denominadas cláusulas grises), el Derecho del Consumo y en el plano regulatorio los Principios de Contratación
Europea (PECL) o Principios Lando.

3 Sentencia del TCE Nº 273, de fecha 27 octubre de 2005, en Cuestión de Inconstitucionalidad Nº 1687/1998.

4A , Robert, El concepto y validez del Derecho, Gedisa, editorial, Barcelona, 1994, páginas 161-165.
 C IE D F I

El Derecho de Familia ha sido radicalmente modificado hace más de veinte años por las
LF, LMC y LTF, que acabaron con la discriminación en torno a los hijos, establecieron el
divorcio desvincular y promulgaron normas procesales que se centran en la oralidad, pero
la modificación más relevante es la ratificación por parte del Chile de varias convenciones
internacionales en materia de Derechos de la Personalidad, entre las que destacan la
CDN. A ello se suman la incorporación del AUC; la reforma al cuidado personal
introducida por la Ley Nº 20.680, de 2013, y la introducción de las Defensoría de la Niñez
(Ley Nº 21.067, de 2018) y la Subsecretaría de la Niñez (Ley Nº 20.530, de 2018). De
este fenómeno regulatorio, la doctrina y jurisprudencia civil se está haciendo cargo cada
vez con más fuerza.

El Derecho de Familia, desde la promulgación del Código Civil, hasta antes de estas
modificaciones, se sustentaba básicamente en el matrimonio y daba lugar a un Derecho
eminentemente paternalista. Se trataba de un Derecho que ponía en tela de juicio que el
Derecho de Familia fuese en realidad Derecho Civil y lo ubicaba en una zona intermedia
entre el Derecho Público y el Privado. A esta posición, un tanto rupturista con la forma de
entender el Derecho de Familia desde los tiempos de Gayo, que distinguía entre el
Derecho de las cosas (derechos personales y reales) y de las personas (Derecho de
Familia y Sucesorio), se ha opuesto una parte importante de la doctrina civil, sobre todo
en el Derecho comparado5.

Así, en el Derecho de Familia, se discutía si el matrimonio era una institución o un

contrato y se caracterizaba a los derechos de familia como indisponibles —como sucedía
con la autoridad paterna o la patria potestad— absolutos, irrenunciables e
imprescriptibles. Por otra parte, en el Derecho sustantivo se hacían distinciones que,
desde hace más de cincuenta años, son difíciles de defender. De esta forma, el estado
civil de los individuos se calificaba, antes de la LF, dependiendo de si eran hijos legítimos
e ilegítimos, e incluso, a la promulgación del Código Civil, se le daba un carácter ético a la
concepción, categorizando a los hijos como adulterimos, de dañado ayuntamiento,
sacrílegos e incestuosos.

Tampoco era extraño que se aplicaran al Derecho de Familia criterios netamente

patrimoniales. Así, se discutía si los deberes entre los cónyuges y respecto de los hijos
eran ejecutables, como si se tratara de simples obligaciones, o se caracterizaba a las
distintas figuras del Derecho de Familia conforme al Derecho Patrimonial6.
Lamentablemente, esta forma de entender el Derecho de Familia, íntimamente ligado al
Derecho patrimonial, se ha rearticulado los últimos años con nuevos bríos. Es verdad que
se ha avanzado, ya que hasta hace muy poco se entendía al Derecho de Familia, de una
forma un tanto confusa, como un Derecho intermedio entre el Derecho Público y el
Derecho patrimonial, y no como una rama independiente del Derecho Privado. Esta visión
decimonónica y reduccionista, por cierto, está muy alejada de la visión imperante en
nuestros días del Derecho de la Familia y de la Infancia, sobre todo en el Derecho
Comparado. A esta situación se ha sumado una superación de cierta apatía de la doctrina
civil, que vibraba únicamente con el Derecho Patrimonial y específicamente con los temas
relacionados con la responsabilidad civil.

Este panorama, bastante positivo, se dio a principios de siglo, a través de la

promulgación de la nueva LMC y LTF, y una generación de doctores formados en el
extranjero y de tribunales especializados —y del que daba cuenta la primera versión de
este libro—; sin embargo, se ha venido desdibujando. Lamentablemente, el impulso
modernizador del Derecho de Familia e Infancia ha provenido del Congreso, y la
jurisprudencia científica y dogmática civil ha fracasado en la aplicación de esta rama del
Derecho.

Ello se debe a que nuestra dogmática y jurisprudencia no ha sido capaz de

compatibilizar las denominadas cláusulas generales con el principio de legalidad. Las
cláusulas generales están determinadas por conceptos abiertos, objetivos y abstractos,
que los tribunales deben concretizar. El ejemplo clásico de ello, en el Derecho patrimonial,
es la buena fe. En cambio, en el Derecho de Infancia son los principios del interés
superior del niño y de la corresponsabilidad. Y, como se puede apreciar, nuestra
jurisprudencia, a pesar que invoca constantemente estos principios, no ha establecido
formas concretas para su aplicación. Por señalar solo un ejemplo, ello se aprecia con el
principio de corresponsabilidad. Este principio ha llevado en el Derecho comparado a
aplicar el cuidado personal compartido como regla general o especial, o a entender las
facultades y deberes del padre no custodio de una forma armónica con dicho principio.
Sin embargo, entre nosotros los tribunales y los operadores del Derecho simplemente han
ignorado la aplicación de la ley, como ocurre con los artículos 224 y 229 del Código Civil.

En resumen, con la promulgación de una serie de modificaciones legales, desde

principios de este siglo —entre las que cabe destacar la ratificación de la CDN—,
comenzó una importante, aunque tardía, actualización del Derecho de Familia, que hizo
que las discusiones precedentes pierdan toda su relevancia para entender al Derecho de
Familia e Infancia básicamente como Derechos basados en principios, sin perjuicio de lo
cual el Derecho de Familia e Infancia se ha estancado y ha llevado a soluciones que son
difíciles de justificar.

1. P D F

El Derecho de Familia moderno se hace cargo de una tensión regulatoria entre los
siguientes dos extremos: un Derecho de Familia que desarrolla los derechos del
individuo, tanto desde la perspectiva de su infancia y adolescencia como de su edad
adulta, y un Derecho centrado en la protección de la parte más débil y de la infancia y
adolescencia. Conforme a la primera forma de ver el Derecho de Familia e Infancia este
debe hacer responsable a los adultos de sus propias decisiones y evitar una intervención
excesiva del Estado en el seno de la familia. Esta visión se contrapone con un Derecho
de Familia e Infancia eminentemente protector. El Derecho de Familia e Infancia
entendido como un derecho eminentemente protector se ocupa del derecho de alimentos,
la VIF, la protección de los niños y adolescentes, y los derechos de la ancianidad. La
primera concepción del Derecho de Familia está configurada por los principios de la
autonomía privada, intervención mínima del Estado y el ejercicio progresivo de los
Derechos de la Infancia y Adolescencia; y la segunda se centra en la protección de la
familia, y de grupos vulnerables. Así se ve reflejado los principios de protección de la
infancia, protección de la familia y del cónyuge débil, y eventualmente del conviviente
débil.

La tensión precedente se resuelve de distintas formas en el Derecho moderno, aunque

podríamos señalar, sin temor al equívoco, que el Derecho de Familia y la Infancia se
construye, en la actualidad, desde la primera concepción. De esta forma, los distintos
ordenamientos jurídicos tienden a reconocer al matrimonio religioso; permiten que las
parejas heterosexuales y del mismo sexo acuerden someterse a estatutos jurídicos
particulares, intermedios entre el matrimonio y la soltería; permiten el matrimonio entre
personas del mismo sexo; reconocen una amplia autonomía privada en torno a los
regímenes patrimoniales del matrimonio; admiten que mediante convenios se pueda
regular, tanto la relación con los hijos como la ruptura del régimen matrimonial, no solo en
caso de divorcio o separación, sino también de nulidad; permiten que los acuerdos
prenupciales regulen aspectos cada vez más extensos del matrimonio, etcétera. De
hecho, las modificaciones más relevantes del Derecho de Familia en los últimos años han
ido en esta dirección: la creación del AUC, cuidado personal compartido por acuerdo
entre los padres, igualdad de los padres a través de la corresponsabilidad, etc.

La segunda concepción también es uno de los pilares del Derecho de Familia e Infancia
moderno. Sin embargo, ella ha dejado de ser el único sustento de este Derecho, como lo
fue en el pasado. Es más, tiene una aplicación excepcional, por cuanto solo se aplica en
situaciones especiales. Así, esta concepción del Derecho de Familia y de la Infancia es
excepcional y solo se aplica en la medida en que se produzca uno de los supuestos que
habilita al juez para intervenir, como sucede por ejemplo con la VIF, situaciones de
debilidad de uno de los cónyuges, NNA vulnerables o en riesgo, etc. Como es evidente,
estas diferentes circunstancias están amparadas fundamentalmente un el principio de
protección de la familia. Lo sucedido durante los últimos años con el SENAME, abusos
graves a la integridad psíquica y física de la infancia, demuestra que es necesario
avanzar en ambos ámbitos del Derecho de la infancia: la protección de la infancia y el
desarrollo de los Derechos de la Infancia.

La tensión entre estas dos formas de entender al Derecho de Familia e Infancia —las
que necesariamente conviven en todo ordenamiento jurídico— es lo que explica el
Derecho de Familia moderno. De este modo, como se verá, esta forma de entender el
Derecho de Familia —básicamente como una tensión entre el principio del desarrollo de
los derechos del individuo, a través de la autonomía privada, y el de la protección de la
familia— es esencial y permitirá resolver con mayor claridad distintos problemas que se
nos van presentando.

2. C D F

El Derecho de Familia puede ser analizado desde varios prismas, pero

independientemente de consideraciones materiales o de fondo respecto al rol de la familia
y al tipo de familia, que reconoce el ordenamiento jurídico, es posible distinguir varias
facetas del Derecho de Familia en un sentido netamente formal. El Derecho de Familia
tiene una faceta interna, en consideración a la cual se analiza la relación jurídica o las
facultades y deberes que genera entre sus integrantes, y otra externa, que dice relación
con la forma en que se vinculan los miembros de la familia en cuanto tales y la propia
familia con el resto de los individuos de la sociedad e incluso la propia sociedad.

El Derecho de Familia, en sentido subjetivo, es el conjunto de facultades que nacen de

las relaciones que mantienen los miembros de una familia7. En cambio, desde una
perspectiva objetiva son las vinculaciones jurídicas establecidas por la ley respecto de los
individuos que han contraído matrimonio o AUC, se han conocido carnalmente o están
unidos por parentesco8.

3. C D F

Las características del Derecho de Familia se han visto alteradas por la creciente
influencia de los derechos fundamentales, en las relaciones de familia, y los importantes
cambios que ha generado la integración de la mujer al trabajo y la estructuración de una
sociedad global y de ocio. De este modo, en Chile, como en el Derecho comparado, el
Derecho de Familia se sustenta en los siguientes principios: la autonomía privada de los
padres, la continuidad de la relación parental, la igualdad de los padres o principio de no
discriminación en razón de sexo, el ejercicio progresivo de los Derechos del Niño, Niña y
Adolescente y su interés superior, que es el principio fundamental del sistema. Esta
tendencia ha sido positiva, pero también en el Derecho chileno ha llevado a un excesivo
intervencionismo judicial. Ello se debe básicamente a que el Derecho de Familia e
Infancia, a pesar de la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, es Derecho
Privado. Al final del día, el Derecho de Familia e Infancia trabaja con patrimonios. Es
verdad que no es un Derecho netamente patrimonial, pero es un Derecho que no puede
sustraerse de la realidad de las familias que regula.

Las características de los derechos de familia, desde una perspectiva tradicional, eran
muy distintas a como las entendemos en la actualidad. Así, se trataba de derechos
absolutos, irrenunciables, imprescriptibles, que no admitían modalidades (representación,
plazo y condición), etcétera. Esta forma de comprender al Derecho de Familia, tan propia
de nuestro antiguo Código Civil, ha sido absolutamente superada tanto en Chile como en
el Derecho comparado. De este modo, por citar solo un ejemplo, la importancia de la
autonomía privada, en el actual Derecho de Familia y de la Infancia, es incuestionable en
comparación con la restringida aplicación que le daba el Derecho Civil a comienzos del
siglo pasado. En este sentido, los padres pueden asignar el cuidado personal y la patria
potestad; los cónyuges pueden regular diversos aspectos de la separación judicial y el
divorcio, a través del convenio regulador, y cada vez es mayor la libertad contractual en la
estipulación de los regímenes patrimoniales del matrimonio, aunque dicha libertad en
Chile aún es muy limitada, si se la contrasta con lo que sucede en otros países. También
existe la posibilidad de adoptar un estatuto más simplificado que el matrimonio, el AUC. Y
se reconocen los derechos fundamentales de minorías sexuales, que aunque no pueden
casarse, pueden celebrar un AUC. El trasfondo de esta tensión, entre el actual Derecho
de Familia y el que regía hace un par de décadas en Chile, es un reflejo de la transición
de nuestra sociedad desde un sistema agrario —como los de los países subdesarrollados
— o de uno industrial —como los de los países desarrollados— a una sociedad más
prospera o de ocio, que se centra en el respeto a los derechos fundamentales9. Estos
sistemas tradicionales, que eran propios de una sociedad agraria, eran claramente
patriarcales y tenían un cierto sustento en el Derecho romano e intermedio10. La
transición desde un tipo de sociedad a otra es una consecuencia del progreso económico,
que transforma en obsoletas las antiguas instituciones que reconoció nuestro Código
Civil. También, desde un prisma antropológico y sociológico, es posible analizar el
Derecho de Familia e Infancia desde el feminismo. Entre todos estos fenómenos tal vez el
de mayor relevancia es la familia ensamblada. Las personas durante su extenso tiempo
de vida suelen tener más de una relación estable. Ya la forma en que se organiza la
familia no es alrededor del matrimonio indisoluble, sino a través de varias relaciones
estables durante la vida. Ello es un reto para el Derecho, que está mutando de una
concepción centrada en la regulación de la ruptura —ya sea respecto de los cónyuges o
de la separación de los padres— a formas de protección y desarrollo de la persona dentro
de una estructura familiar que se transforma en el tiempo.

Sin perjuicio de lo anterior, no se debe dejar de lado que solo en los países
desarrollados se pueden levantar derechos fundamentales positivos, ya que estos exigen
un fuerte desarrollo económico11, pero la situación es distinta en los países
subdesarrollados. Los países subdesarrollados tienden a hacer meras declaraciones de
principios respecto de los derechos fundamentales —sobre todo de segunda y tercera
generación—, ante la imposibilidad de que sus economías hagan frente a los gastos que
un sistema de esta clase demanda. Este problema no se plantea en las materias que no
necesitan una gran cantidad de recursos económicos; como sucede en el Derecho de
Familia, en que el Estado solo garantiza la ejecución de los derechos mediante un
adecuado sistema judicial (salvo en los casos de NNA desamparados o abandonados).
Sin embargo, las modificaciones al Derecho de Familia han generado en Chile una gran
discusión en la elite que ejerce el poder, por cuanto sienten amenazado su sistema de
vida o, si se quiere, su statu quo. Producto de lo anterior se aprecia un gran atraso, en
nuestro Derecho de Familia, con relación a la autonomía privada y la adopción de figuras
consagradas en el Derecho comparado desde hace décadas. Así se explica la resistencia
a flexibilizar los regímenes patrimoniales del matrimonio; la tardía consagración de la
igualación entre los hijos matrimoniales y no matrimoniales en la LF y del establecimiento
del divorcio desvincular en la LMC; la falta de respeto a la autonomía privada en general;
la forma en que se aplican los alimentos y la declaración de bien familiar, etc.

Sin perjuicio de ello, tanto en nuestro Derecho como en el comparado se aprecia una
revisión de las denominadas características del Derecho de Familia, que fueron tan
claramente desarrolladas en la época de Antonio CICU. El referido autor, como destaca
Díez-Picazo, señalaba que el Derecho de Familia era eminentemente Derecho Público12.
Ello se debía a que era el poder del Estado el que regulaba la familia, a través de normas
de orden público, y a la autonomía privada no le cabía ningún rol en esta rama del
Derecho13. Esta posición, fuertemente resistida por la doctrina civil clásica, que siempre
consideró al Derecho de Familia como el más privado de los Derechos14, puede
fácilmente desecharse en la actualidad. Ello se debe no solo a que la mayoría de las
normas de Derecho de Familia en la actualidad no son de orden público, sino también a
que la forma en que opera el Derecho de Familia, en nuestros días, ha variado. El
Derecho de Familia actual se estructura en principios, y no en un rígido cuerpo normativo
de Derecho Público15. Lo que caracteriza al Derecho de Familia en la actualidad es una
tensión entre la protección que el Estado debe a la familia —como en los casos de VIF;
protección de los hijos; inserción al mercado laboral del cónyuge que se ha dedicado a la
educación de los hijos, después del divorcio y nulidad (mediante la denominada
compensación económica), etc.— y el desarrollo de la autonomía privada. Esta tensión de
principios —tan propia del Derecho moderno o posmoderno, si se quiere— no es la propia
del Derecho Privado Patrimonial, en el que predomina el principio de la autonomía
privada, a lo menos en lo que respecta a los derechos personales. Sin perjuicio de ello,
en el actual Derecho de Familia, conforme a las razones ya dadas, el principio de la
autonomía privada va adquiriendo una mayor relevancia. Dicho principio está íntimamente
ligado al respeto de los derechos fundamentales y al principio de la intervención mínima
del Estado en el ejercicio de los derechos por parte de los ciudadanos16.

Finalmente, el principal rasgo del Derecho de Familia es que se estructura como un

Derecho extrapatrimonial, que se aleja del Derecho Civil netamente patrimonial, pero que
no por ello deja de ser Derecho Civil. Este rasgo fundamental del Derecho de Familia
hace que en él influya fuertemente el Derecho Civil constitucional.

4. D D F D

Las diferencias fundamentales, como ya se ha destacado, entre el Derecho de Familia y

el Derecho Civil tradicional residen en que el primero es un Derecho extrapatrimonial o
personal, independientemente de que produzca consecuencias patrimoniales, y el
segundo es un Derecho Patrimonial. Las diferencias que provienen de esta
consideración, así como de la función protectora del Derecho de Familia, son las
siguientes.
 El Derecho de Familia es por regla general de orden público. Así, el Derecho de Familia
regula las relaciones de familia en forma imperativa. Ello sin perjuicio de que esta
tendencia está en fuerte retroceso en el Derecho comparado.

El Derecho de Familia, aunque es un Derecho fundamentalmente extrapatrimonial,

produce efectos patrimoniales. Así, es posible referirse a las consecuencias patrimoniales
del Derecho de Familia a través de las expresiones "obligaciones y derechos"; en cambio,
los efectos del Derecho de Familia en el ámbito personal deben ser tratados como
"facultades y deberes", aunque alguna doctrina rehúye de la expresión "facultad" y
prefiere referirse a los efectos del Derecho de Familia como "derechos y deberes"17. Es
en el campo extrapatrimonial, que es muy amplio en el Derecho de Familia, en el que se
presentan las características que diferencian al Derecho de Familia del Derecho Privado
Patrimonial, como las siguientes:

i) Los derechos de familia en general no prescriben extintivamente, aunque pueden

verse afectados por la caducidad18.

ii) Se señala que el Derecho de Familia es intuito personae. Sin embargo, este término
es propio del Derecho Civil Patrimonial. En el campo personal, en lugar de esta expresión
se suele utilizar la de derechos indisponibles.

iii) Las normas que regulan las facultades extrapatrimoniales suelen ser imperativas o
prohibitivas y raramente permisivas; en cambio, las normas que regulan el Derecho Civil
patrimonial, en principio, suelen ser permisivas.

Los efectos de las obligaciones en el Derecho de Familia, incluso en el patrimonial, son

diferentes.

El cumplimiento de los deberes de familia, en la mayoría de los casos, no puede pedirse

en forma compulsiva, salvo excepciones. E incluso en los casos en que los derechos son
ejecutables, de manera compulsiva, las formas de apremios son distintas al Derecho
Patrimonial, como ocurre con las multas y arrestos. Así, en los casos en que se admite el
cumplimiento forzoso, este tiene particularidades que lo alejan de la normativa del
Derecho patrimonial civil.

En el Derecho de Familia moderno, aunque está cimentado sobre la igualdad de los

cónyuges o convivientes, dicha igualdad cede ante el principio de la protección de la
familia. Así, en nuestro Derecho, se recurre al concepto del cónyuge débil en el
matrimonio (artículo 3.1º de la LMC), al interés de la familia (artículo 144 del CC) e interés
del niño, niña o adolescente (artículos 3.1º de la CDN; 3.1º de la LMC y 147.1º, 205.2º,
214.1º, 222.1º, 225.4º, 242.2º, 244.3º, 245.2º, 268.2º, 271.1º, Nº 3 del CC y 16.2º de la
LTF).

Las reglas que regulan la capacidad en el ámbito del Derecho de Familia son diferentes
a las del campo civil netamente patrimonial, como se aprecia de la regulación de las
incapacidades para contraer matrimonio o para adoptar.
 Los derechos de familia, aun en los casos en que sean renunciables, están fuera del
comercio humano y, por regla general, los derechos de familia no pueden ser transferidos,
salvo los que solo tienen un contenido patrimonial, como una pensión devengada. Por
otra parte, también es posible transigir derechos de familia, pero no del mismo modo en
que se hace con los derechos patrimoniales.

Sin perjuicio de lo anterior, las facultades de los sujetos activos, con relación a los
derechos de familia, se han incrementado. De este modo, se puede renunciar al crédito
de compensación económica o de gananciales y a la propia compensación económica —
aunque, como se verá, ello es discutible—, se pueden celebrar acuerdos en torno al
cuidado personal y patria potestad de los hijos, etc.

Los efectos de la cosa juzgada en materia de Derecho de Familia son diferentes a los
que genera respecto de los derechos netamente patrimoniales.

La cosa juzgada, en el Derecho de Familia, produce un efecto más amplio que en el

Derecho netamente patrimonial. De este modo, la mayoría de las facultades y derechos
de familia producen efectos erga omnes; sin perjuicio de ello, en algunas materias, la
cosa juzgada es esencialmente provisoria, como ocurre por ejemplo respecto del derecho
de alimentos.

Los derechos de familia por regla general se adquieren directamente de la ley; en

cambio los derechos patrimoniales pueden nacer de las fuentes de las obligaciones, en el
caso de los derechos personales o de los modos de adquirir el dominio, como sucede
respecto de los derechos reales.

La mayoría de los deberes y facultades, provenientes del Derecho de Familia, son

recíprocos. Ello es una consecuencia que el Derecho de Familia, a diferencia del Derecho
Patrimonial, que se sustenta en la lógica del mercado, reconoce como principio basal la
igualdad. Así, en el matrimonio este principio se traduce en la igualdad de los cónyuges y
en la filiación en la igualdad de los padres. Este principio, como se verá, además tiene
sustento constitucional.

Los actos jurídicos del Derecho de Familia, como por ejemplo el matrimonio, el convenio
regulador de la separación judicial del matrimonio o del divorcio, la separación de bienes
convencional, etcétera, son solemnes, y no consensuales, a diferencia de lo que sucede
en el Derecho netamente patrimonial.

j) El proceso civil de familia es por regla general público, pero por motivos calificados
puede ser reservado.

La regla general, conforme al artículo 15 de la LTF, es que el proceso de familia sea

público. Es más, este fue uno de los objetivos de la nueva justicia de familia; pero el juez
podrá ordenar restricciones a las audiencias, en los términos que se establecen en las
letras a) y b) de la norma que se señala a continuación. Esta regla general se invierte en
los juicios de separación, divorcio y nulidad (artículo 86 de la LMC) y de filiación
(artículo 197.1º del CC).
 Las referidas normas regulan la publicidad y reserva en los procesos de Derecho de
Familia, estableciendo lo siguiente:

"Artículo 15 de la LTF. [Publicidad]. Todas las actuaciones jurisdiccionales y procedimientos

administrativos del tribunal son públicos. Excepcionalmente y a petición de parte, cuando exista
un peligro grave de afectación del derecho a la privacidad de las partes, especialmente niños,
niñas y adolescentes, el juez podrá disponer una o más de las siguientes medidas:

a) Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la sala donde se efectúa

la audiencia.

b) Impedir el acceso del público en general u ordenar su salida para la práctica de diligencias
específicas.

Artículo 86 de la LMC. El proceso será reservado, a menos que el juez, fundadamente y a

petición expresa de los cónyuges, resuelva lo contrario.

Artículo 197.1º del CC. El proceso tendrá carácter de secreto hasta que se dicte sentencia de
término, y sólo tendrán acceso a él las partes y sus apoderados judiciales".

5. C

Independientemente de que el Derecho de Familia tenga tanto rasgos propios como

también generales con relación al ordenamiento jurídico, este Derecho es funcional al
concepto de familia que predomina en la sociedad. En consideración a ello, a
continuación se analizarán someramente los distintos conceptos que se pueden tener de
la familia.

A. Concepción tradicional de familia

La realidad de la sociedad chilena, al tiempo de la promulgación del CC, era muy

diferente a la actual. Así, la familia para nuestro Código Civil estaba conformada solo por
el grupo de personas unidas por matrimonio. Este sistema era eminentemente patriarcal y
en él tanto los hijos como la cónyuge se encontraban sometidos al poder del padre o
marido, respectivamente. Este poder se manifestaba en la autoridad paterna y la patria
potestad sobre los hijos y en el poder del marido sobre la cónyuge, que se denominaba
potestad marital. Sin embargo, esta concepción de la familia se vería fuertemente
afectada por tres procesos. El primero fue una consecuencia de la industrialización y de la
emigración de la población del campo a las ciudades; el segundo es el desarrollo de los
derechos fundamentales, y el tercero, en el cual estamos imbuidos, es de globalización y
advenimiento de la sociedad del ocio. Estos procesos han llevado a que la concepción de
la familia se extienda a los convivientes civiles. Y ello es relevante, ya que a las personas
del mismo sexo —aunque no se les reconoce el derecho a casarse— sí les del reconoce
el derecho a formar un AUC. Como se verá, el artículo 1.1º de la LAUC, segunda parte,
establece que "los contrayentes se denominarán convivientes civiles y serán
considerados parientes para los efectos previstos en el artículo 42 del Código Civil".
 Sin perjuicio de lo anterior, dentro del concepto tradicional de la familia es posible
distinguir dos nociones:

a) Una concepción restringida de la familia, que comprende a las personas unidas por
matrimonio y a sus hijos, y que se extendería a las personas unidad por un AUC (familia
nuclear). Sin embargo, no cabe duda de que la familia la integran los consanguíneos,
como los abuelos, primos, etc.19.

b) Una concepción extendida o amplia de la familia que incluye, además de las

personas precedentemente indicadas, a las personas unidas por afecto o adopción
(familia extensa)20.

B. Concepción actual de familia

En la mayoría de los ordenamientos jurídicos, desde mediados y fines del siglo pasado,
se está imponiendo una noción amplia de familia, que no solo comprende la relación entre
padres e hijos o provenientes del matrimonio, sino también la que proviene de las uniones
de hecho21. Y ello es independiente de que se reconozcan o no los efectos de las
convivencias permanentes, como sucede respecto del AUC. Pero en este siglo la familia
se ha extendido vinculada al reconocimiento de la identidad sexual de las personas. Por
tanto, la noción misma de la familia ha mutado fuertemente. La protección del Derecho a
familia, sin embargo, se centra claramente en los hijos, -que son parientes con relación a
los familiares de sus padres-; pero ello no implica que no se reconoce el derecho de los
padres con relación a los hijos, vinculado a una noción amplia de la familia.

C. Concepción de familia posmoderna

La noción de familia se ha visto afectada por la consagración del matrimonio o uniones

entre personas del mismo sexo, en un grupo cada vez más importante de países. Ello ha
llevado a que a las uniones de personas del mismo sexo se les aplique la normativa
general propia del Derecho de Familia, incluida la que regula el matrimonio y la adopción.
Esto ha ocurrido en Chile a través del AUC, aunque —como se verá— esta figura
mantiene varias diferencias con el matrimonio. Pero nuestro Derecho mantiene un atraso
importante respecto de lo que se puede denominar como la familia ensamblada o
reconstruida.

Para Cornejo el Derecho comparado reconoce tres clases de familia ensamblada:

a) Aquella en que la nueva relación se reconoce, pero se asimila a la existente entre

padres e hijos (Países Bajos);

b) Aquella que reconoce a los padres afines, otorgándoles una función de coadyuvantes
a los padres (Cataluña y Suiza);
 c) Aquellas que dejan a los padres afines sujetos a acuerdo con los padres (Francia)22.

La forma de ver la familia por el Derecho posmoderno ha variado, abandonando una

visión estática y de relaciones fijas en favor de un estatuto de relaciones también
permanentes, pero mutables. Así, las relaciones familiares —aunque el Derecho vela por
su estabilidad— a través de la regulación del matrimonio, y ahora del AUC, se ven
fuertemente alteradas durante la vida de las personas. Esto es todavía más evidente
desde el Derecho Internacional de los derechos humanos. Como destaca Espejo, la
CIDH, siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha resuelto que la
Convención Americana no se adscribe a un tipo de familia específico, o tradicional, ni la
determina conforme a un concepto cerrado. De esta forma, la familia no se encuentra
reducida únicamente al matrimonio, por cuanto abarca lazos familiares que representan
una vida en común que no siempre se ve reflejada en el matrimonio23.

6. C D

La Ley Nº 20.530, que crea el Ministerio de Desarrollo Social, en su artículo 2º, numeral
1), define a la familia como el "núcleo fundamental de la sociedad, compuesto por
personas unidas por vínculos afectivos, de parentesco o de pareja, en que existen
relaciones de apoyo mutuo, que generalmente comparten un mismo hogar y tienen lazos
de protección, cuidado y sustento entre ellos"24. Esta definición tiene el mérito de señalar
que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad en los mismos términos en que lo
hace el artículo 1.2º de la CPE25. Entre los instrumentos internacionales ratificados por
Chile que incorporan a la familia como célula fundamental de la sociedad, tenemos la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, que en su
artículo 6 dispone que "[t]oda persona tiene derecho a constituir familia, elemento
fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella"; en un sentido similar la
Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948, en su artículo 16 establece que
"... [l]a familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
protección de la sociedad y del Estado"; la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, de 1969, también preceptúa, en su artículo 17, que "[l]a familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado", y,
finalmente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966, en su
artículo 23, señala que "[l]a familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado...".

También es correcta la referencia a que son familia las personas unidad por parentesco,
pero la referencia al resto de los criterios para determinar lo que se entiende
jurídicamente por familia es discutible. Incluso la referencia a los "vínculos afectivos, o de
pareja" no es del todo clara. Respecto de los vínculos afectivos, la remisión parece ser al
parentesco por afinidad26, pero la referencia a los vínculos de pareja pareciera vincularse
con las parejas de hecho, dado que la LAUC entiende que los convivientes civiles son
parientes27. Por tanto, la ley estaría extendiendo la noción de familia a las parejas de
hecho y a otras formas de relación en la medida en que entre sus miembros "... existen
relaciones de apoyo mutuo, que generalmente comparten un mismo hogar y tienen lazos
de protección, cuidado y sustento entre ellos". Ahora bien, esto no quiere decir que haya
una relación de parentesco, sino que la referida ley extendería su ayuda social a estos
grupos de familia (en la medida en que se den los supuestos precedentes). Por tanto,
solo cabe concluir que se trata de una definición que difícilmente se puede entender como
general.

7. R

El Código Civil no definió a la familia. Sin perjuicio de ello, el artículo 1.2º de la CPR
considera a la familia como "el núcleo fundamental de la sociedad". El mismo precepto se
reitera en el artículo 1.1º de la LMC, que, sin embargo, agrega que "[e]l matrimonio es la
base principal de la familia". Esta declaración constituye una declaración programática a
favor del matrimonio como sustento de la familia. No obstante, nuestro Derecho reconoce
que una unión de pareja puede dar lugar a una familia a través del AUC.

A. Algunos aspectos de interpretación de la ley y el Derecho de Familia e Infancia

En Chile varios autores han puesto en duda la posición tradicional, en virtud de la cual
los principios del Derecho se aplican como regla supletoria de interpretación, por estar
considerados en el artículo 24 del Código Civil, dentro del espíritu general de la
legislación. En este sentido, Guzmán sostiene que, si bien el artículo 24 del Código Civil
atiende al espíritu general de la legislación chilena, otras normas del Código se refieren al
espíritu específico de la ley, como sucede en el artículo 19 del mismo cuerpo legal. Para
Guzmán el espíritu general de la legislación no se refiere a los principios generales del
Derecho, los cuales son principios y no razones, y sobre el espíritu de la ley prima la
equidad natural, que trasciende una legislación en particular. Para Guzmán, si bien Bello
utilizó la conjunción "y", es claro que el espíritu debe respetar la equidad natural, por lo
que habría un orden de prelación entre ambos criterios en tanto ultima ratio.

No se puede dejar de lado que la doctrina sostiene lo contrario en torno a la relación

entre principios de Derecho y espíritu general de la legislación, y ello se sustenta en una
razón histórica, que debe revisarse, como lo es la desconfianza del sistema codificado
hacia un Derecho que se sustente en principios. Ello, sin perjuicio de que la posición de
Guzmán coincide con el Derecho moderno, que se sustenta precisamente en principios, y
ello es todavía más fácil de argumentar en los Derechos de Familia y de la Infancia, por
cuanto ellos se estructuran, conforme a las LMC y LTF, como Derechos de Principios28.

Quintana Bravo agrega que en nuestro país ya se puede vislumbrar una teoría general
de la interpretación de las normas29. En ella se hace indispensable determinar cómo los
principios propios de cada rama del Derecho y los generales conviven para determinar el
ámbito de aplicación concreto de las normas. Esto no es trivial, por cuanto el Derecho
moderno, a pesar de que se construye sobre normas, es moldeado por principios. Para
dar cuenta de ello basta analizar el Derecho de Familia, Penal, Constitucional y Laboral,
en los cuales los principios moldean las normas. Esta manifestación de la impronta de los
principios se concretiza en la máxima de que "las normas no se pueden aplicar
contraprincipio". Así, cuando el ámbito particular de aplicación de una norma choca con
un principio, dicha forma particular de aplicación —dentro de otras posibles— debe
desecharse. Autores como Atienza y Ruiz30, a este respecto, concluyen que los ilícitos
pueden ser atípicos en contra de la tesis tradicional, que entiende que en el Derecho
penal el principio de legalidad se traduce en la máxima "nullum crimen, nulla poena sine
lege". Los referidos autores se adhieren a un concepto de ilícito de tipo sistemático que
"no denota la entera descripción del delito, sino ciertos aspectos de ella". Los ilícitos
atípicos, conforme a esta concepción, serían conductas contrarias a principios. De esta
forma, si una norma permite una conducta (se trata de una norma permisiva), pero
transgrede un principio, la conducta debe entenderse como prohibida.

Los referidos autores nos presentan su teoría de los ilícitos atípicos como una
necesidad de coherencia del sistema jurídico, señalando que "se trata de que se
produzca un ajuste entre la dimensión directiva y la justificativa del Derecho, entre las
reglas y los principios".

8. R

a) En materia de concepto de familia: Sentencia de la CA de Arica, de fecha 13 de

enero de 2003, en autos rol Nº 2800-2003, resolvió que "de acuerdo al Diccionario de la
Lengua Española [familia] 'es grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas'.
Concepto que difiere del que ha tenido en cuenta el legislador al regular tal institución,
puesto que ella nace desde que hay un vínculo matrimonial y éste se mantiene inalterable
sin ser disuelto, independientemente de la existencia de hijos o no, pues interpretar lo
contrario sería dejar fuera de la norma a todos aquellos matrimonios que no tienen hijos,
lo que atentaría contra el derecho constitucional de igualdad ante la ley. Por ello esta
Corte estima que se entiende que hay familia desde que se contrae el matrimonio,
manteniéndose tal condición mientras el vínculo matrimonial no esté disuelto, sin que
para mantener su existencia como figura legal requiera el nacimiento de hijos.

Ahora bien, en el evento que los cónyuges se separen de hecho, el concepto legal de
familia sigue vigente, aun cuando desde el punto de vista material no constituyan un
grupo, pues en este sentido hay que estimar que el legislador se ha apartado de lo
material y le ha dado vida legal"31.

b) En materia de concepto de familia: La sentencia de la CA de Valdivia, de fecha 18 de

febrero de 2009, en autos rol Nº 17-2009, resolvió que "... de otro lado, la idea de familia
que cabe entender de las disposiciones que regulan la institución de los bienes familiares,
señalada por la sentencia, no está definida en términos generales por el legislador.
Empero, el inciso tercero del artículo 815 del Código Civil, inserto en el Título X del
Libro II, relativo a los derechos de uso y de habitación, dispone que 'la familia comprende
al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que
sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya
reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución', de suerte que, también, para estos
efectos, puede entenderse que hay familia si no existen hijos y los cónyuges viven
separados. Finalmente, el diccionario que cita el recurrente, da varias acepciones a la voz
'familia', algunas de las cuales en nada contradicen la resolución impugnada"32.

c) En materia de concepto de familia: Nuestra legislación no define lo que debe

entenderse por familia, pero la doctrina del artículo 815 del Código Civil, a propósito del
derecho de uso y de habitación, elabora un concepto, señalando de acuerdo al inciso 2º
de la citada norma: "[l]a familia comprende al cónyuge, los hijos y a las personas que a la
misma fecha viven con el habitador o usuario y a costa de estos y las personas a quienes
éstos deban alimentos". Agrega a los sirvientes necesarios para la familia. Si bien es
cierto que el concepto citado es amplio en cuanto a sus miembros, en lo que respecta al
caso de autos implica el mismo criterio de la Ley Nº 20.066, en atención a que familia
implica convivencia, es decir un grupo de personas, sean o no parientes, que viven bajo
el mismo techo33. Esta técnica jurídica, que recurre a normas netamente patrimoniales
para configurar lo que se entiende por Derecho de Familia, debe desecharse, como ya
hemos señalado en la introducción de este libro. Sin perjuicio de lo cual, la sentencia de
la CIADH que resolvió el caso "Atala Riffo y niñas vs. Chile", de fecha 24 de febrero de
2012, extendió el concepto de familia a las familias constituidas por personas del mismo
sexo34.

d) En materia de concepto de familia: En la sentencia de la CS, de fecha 28 de febrero

de 2012, en autos rol Nº 9088-2011, el voto disidente del ministro Muñoz señala que "[l]a
posibilidad que personas individuales sean titulares de la filiación adoptiva, da cuenta en
cierto grado del reconocimiento que hace el legislador a otras formas de constituir esta
unidad social denominada familia capaz de brindarle a sus integrantes la protección
necesaria, en este caso al adoptado, reflejándose de este modo lo que antes se señalaba
en cuanto a la transformación de las instituciones de Derecho de Familia y a la necesidad
de percibir y responder a los cambios que la sociedad experimenta".

e) En materia de concepto de familia: La sentencia de la CA de San Miguel, de fecha 22

de enero de 2013, en autos rol Nº 877-2012, resolvió que "[a]un cuando en la actualidad
las partes ya no tienen la calidad de cónyuges, cabe tener presente que, al establecer la
institución del bien familiar, el legislador se ha apartado de la fisonomía puramente
material de la entidad en comento y le ha dado al concepto de familia, una vez verificados
los nexos básicos del sustrato que la conforma, una vida legal que trasciende los
aspectos meramente adjetivos". En igual sentido, la sentencia de la CA de San Miguel, de
fecha 18 de febrero de 2015, en autos rol Nº 885-2014, resolvió que "[s]i bien, por
concepto de familia se tiene a un grupo humano unido por vínculo de parentesco, en este
caso no podría restringirse a la circunstancia que entre la actora y el demandado la
acepción no les concede cobertura por el mero hecho que en dicho matrimonio no hubo
hijos, puesto que una familia perfectamente puede solo estar compuesta por el marido y
la mujer no restándose a que ésa se conciba en un sentido amplio".
 f) En materia de concepto de familia: La sentencia de la CS, de fecha 28 de diciembre
de 2015, en autos rol Nº 3700-2015, resolvió que "... [l]a familia está concebida a partir de
la relación que se da entre dos personas, normalmente un hombre y una mujer, a través
del contrato de matrimonio, sin que para ello sea menester la existencia de un número
mayor de personas...".

g) En materia de concepto de familia: La sentencia de la CA de Chillán, de fecha 18 de

agosto de 2016, en autos rol Nº 96-2016, resolvió que "[s]in perjuicio por concepto de
familia se tiene a un grupo humano unido por un vínculo de parentesco, en este caso, no
podría restringirse a la circunstancia que entre la actora y el demandado la acepción no le
concede cobertura por el simple hecho que en dicho matrimonio los hijos ya no viven con
sus padres, puesto que una familia perfectamente puede solo estar compuesta por el
marido y la mujer no restándose a que ésta se conciba en un sentido amplio".

9. L

Una de las discusiones más antiguas en el Derecho de Familia chileno es la que se

genera en torno a si los cónyuges son parientes, aunque en la actualidad, dado el
concepto de familia, no cabe duda de ello.

Somarriva señalaba que de los artículos 31 y 32, antes de la reforma de la LF, se

desprendía que al cónyuge no se lo podía considerar como pariente35. Los argumentos
en consideración a los cuales sostenía esta posición eran los siguientes:

a) Los artículos 15 y 353 del CC se refieren al "cónyuges y parientes" y "cónyuge o

pariente", respectivamente.

b) El parentesco por afinidad subsiste, aun después del término del matrimonio, por
aplicación del artículo 31 del CC, que establece que "[p]arentesco por afinidad es el que
existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido
o mujer"; entonces, el parentesco por afinidad se extiende más allá del matrimonio. En
cambio, el artículo 4º de la LAUC dispone que "[e]ntre un conviviente civil y los
consanguíneos de la persona con la que está unida por un acuerdo de unión civil existirá,
mientras éste se encuentre vigente, parentesco por afinidad. La línea y grado de afinidad
de una persona con un consanguíneo de su conviviente civil se califica por la línea o
grado de consanguinidad de dicho conviviente civil". Por tanto, respecto del AUC, la
relación de parentesco por afinidad se mantiene en la medida en que el AUC esté
vigente. También se debe destacar que el parentesco por afinidad tiene importancia
respecto de la familia ensamblada. Y ello por cuanto dicho parentesco es un
reconocimiento a los padres de crianza o afines36.

En realidad, la posición de Somarriva no es definitiva, en consideración a los siguientes

argumentos:

i) Es verdad que algunas normas, como el artículo 353.3º del CC, distinguen entre
ambos conceptos, al referirse a "los parientes o cónyuge del pupilo..."; sin embargo, el
Código Civil suele no usar con demasiada precisión las conjunciones y disyunciones,
como cuando se refiere al contrato o convención, en el artículo 1438 del CC.

ii) El que el parentesco subsista más allá de la muerte de los cónyuges, en relación con
sus respectivas familias, no quiere decir que el legislador diferencie ambas figuras. Ello es
evidente, ya que el parentesco subsiste entre las personas que estén vivas; en cambio, el
matrimonio se extingue por el fallecimiento de uno de los cónyuges.

Para nuestra doctrina más antigua, aunque el Código Civil no defina lo que se entiende
por familia, dicho concepto se desprende de los artículos 42, 815, 988, 989 y 99037. De
estas normas, de acuerdo a Rossel y Álvarez, dentro del término "parientes" estaría
comprendido el cónyuge, los consanguíneos y los afines en línea recta o colateral38.

10. E

El parentesco es el vínculo de familia que une a dos sujetos. Dicha relación puede ser
de las siguientes dos clases.

A. Parentesco por consanguinidad o de sangre es el existente entre dos personas que

descienden una de otra o de un tronco común

Este parentesco puede ser de dos tipos:

a) De línea recta, que son los que descienden unos de otros, como padres e hijos.

b) De línea colateral, que son los que se presentan respecto de personas que, sin
descender unas de otras, tienen un ascendiente común.

Pero, además de la línea, la distancia que separa a las diferentes generaciones se

denomina grado. En este sentido, cabe efectuar las siguientes distinciones:

i) El parentesco en la línea recta se cuenta por el número de generaciones, como de

padre a hijo, primer grado, y de nieto a abuelo, segundo grado.

ii) En el parentesco colateral, para determinar el grado se sube hasta el tronco común y
acto seguido se baja al pariente cuyo grado se desea conocer. De este modo, los
hermanos se encuentran en el segundo grado de línea colateral; en el primer grado se
sube al padre común y en el segundo se baja al hermano. Por ello el grado más próximo
entre colaterales es el segundo grado. Así, el exartículo 5º, Nº 2, de la LMC fue
fuertemente criticado, cuando establecía que "[t]ampoco podrán contraer matrimonio
entre sí: 2º los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive". El
artículo 6.1º, última parte, de la actual LMC corrigió el error al no utilizar la palabra
"inclusive". Así, la referida norma establece que "[n]o podrán contraer matrimonio entre sí
(...) los colaterales por consanguinidad en el segundo grado".
 B. Parentesco por afinidad

La LF terminó con la bárbara distinción entre parentesco legítimo e ilegítimo. Así, del
parentesco ilegítimo se ocupaba el derogado artículo 32 del CC. Por ello, en la actualidad,
el parentesco por afinidad solo es consecuencia del matrimonio y, de acuerdo al
artículo 31 del CC, es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los
consanguíneos de su marido o mujer. Por otra parte, la LAUC vino a cambiar el panorama
al establecer en su artículo 1.1º, segunda parte, que "[l]os contrayentes se denominarán
convivientes civiles y serán considerados parientes para los efectos previstos en el
artículo 42 del Código Civil.

Su celebración conferirá el estado civil de conviviente civil. El término de este acuerdo

restituirá a los contrayentes el estado civil que tenían antes de celebrar este contrato,
salvo en la situación prevista en la letra c) del artículo 26". Por ello es precisamente que
se establece un parentesco por afinidad entre un conviviente civil y los consanguíneos de
la persona con la que está unida por un acuerdo de unión civil, pero solo mientras este
subsista. Nótese que acá se genera una diferencia con el matrimonio, por cuanto, en caso
de término del AUC, la calidad de pariente por afinidad respecto de los consanguíneos de
su marido o mujer no se mantiene.

Los efectos de este parentesco son restringidos y se reducen al impedimento para

contraer matrimonio, que se extiende solo a la línea recta. En este sentido es importante
destacar que no existe deber de alimentos entre parientes afines.

La importancia del parentesco puede sintetizarse de la siguiente forma:

a) El parentesco tiene importancia social, ya que ubica a un individuo dentro de un

grupo. Así, por ejemplo, el parentesco determina los derechos y obligaciones entre los
padres y sus hijos; determina quiénes son llamados a la guarda legítima (artículos 367 y
368 del CC); determina los llamados, de forma principal, a otorgar el ascenso o licencia
que necesitan los menores de dieciocho años y mayores de dieciséis para contraer
matrimonio (artículo 107.1º del CC), y, finalmente, algunos parentescos constituyen
impedimento para contraer matrimonio.

b) El parentesco tiene importancia en materia sucesoria. De esta forma, las

asignaciones forzosas y los órdenes en la sucesión intestada se basan en la protección
de la familia; es decir, en un vínculo de parentesco. A su vez, el artículo 1061 del CC
invalida las disposiciones testamentarias a favor de determinados parientes o del notario
o del funcionario que autorizase el testamento o ciertos parientes de los testigos del
mismo.

c) El deber de alimentos está marcado por el parentesco, con la salvedad de aquel que
hizo una donación cuantiosa (artículo 321, Nº 5, del CC).
 d) El ordenamiento jurídico establece una serie de inhabilidades y sanciones que se
basan en el parentesco, como la inhabilidad para declarar como testigo (artículo 358,
Nº 1, del CPC), parricidio (artículo 390 CP), infanticidio (artículo 394 del CP), incesto
(artículo 364 del CP), aborto, falta a la Ley de Probidad y Transparencia, etc. De este
modo, es especialmente relevante el proyecto que extiende la legítima defensa en la
responsabilidad penal, además de al cónyuge, al conviviente, ascendiente o descendiente
o colateral.

e) Los parientes, incluso por afinidad, pueden solicitar una RDR o visitas respecto de los
NNA39.

f) El parentesco tiene importancia para los efectos tributarios (LIHAD y D.L. Nº 824,
sobre Impuesto de la Renta)40.

11. L D F

Las modificaciones más importantes introducidas al Derecho de Familia pueden

clasificarse de la siguiente forma:

A. Modificaciones anteriores a la Ley Nº 18.802/1989, de 9 de junio, que estableció la

capacidad de la mujer casada

a) Ley Matrimonial de 10 de enero de 1884, que, a lo menos teóricamente, termina con

los efectos civiles del matrimonio eclesiástico y es una de las leyes fundamentales en la
separación entre Iglesia y Estado. Dicha ley se analizará en los aspectos que tengan
importancia y estén relacionados con la actual LMC.

b) Ley del Registro Civil de 1930.

c) Leyes que tienden a proteger a la mujer y a los menores: Nº 5.521/1934, de 19 de

diciembre (que reemplazó al Decreto Ley Nº 328, de 29 de abril de 1925); 5.750/1935, de
2 de diciembre, que suprimió la denominación de hijos de dañado ayuntamiento,
sacrílegos e incestuosos y admitió la investigación de paternidad y maternidad ilegítimas;
7.612/1943, de 21 de octubre, que permitió la sustitución de regímenes de sociedad
conyugal por el de separación total de bienes; 7.613/1943, que establece la adopción y
fue modificada por las Leyes Nºs. 18.703, de mayo de 1988, y 10.271, de 2 de abril de
195241.

B. Modificaciones que se inician a partir de la Ley Nº 18.802/1989, que estableció la plena

capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal42
 a) La ley precedente efectuó las siguientes modificaciones a la ley civil:

i) Derogó la incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal y puso fin a

la autoridad marital, que era el poder que tenía el marido sobre la mujer43. Ello a pesar de
que dicho poder era más nominal que real y consistía principalmente en el deber de la
mujer de seguir a su marido44. No cabe duda de que, a lo menos formalmente después
de la reforma del CC introducida por la Ley Nº 18.802, la mujer casada en sociedad
conyugal es plenamente capaz. En este sentido, el artículo 2º de la referida ley dispuso
que "[a] contar de la fecha de vigencia de esta ley, la mujer que fue incapaz por estar
casada en sociedad conyugal, dejará de serlo para todos los efectos del Código Civil y
demás Códigos y leyes especiales y responderá de sus actos con los bienes que
administre de acuerdo con los artículos 150, 166 y 167"45-46.

ii) Mejora los derechos que le correspondían al cónyuge sobreviviente en materia

hereditaria. De esta forma, el cónyuge pasa a tener derecho al acrecimiento, puede ser
asignatario de cuarta de mejoras y se le concede la acción de petición de herencia.

ii) Esta ley establece, con relación a los hijos, un deber de corrección de ambos padres;
otorga el cuidado de los menores a la madre, terminando con la distinción de las edades
respecto de estos, y distingue para la salida de los menores al extranjero entre hijos
legítimos, ilegítimos y naturales47.

b) La actual LVIF48. La violencia intrafamiliar fue regulada tardíamente en Chile,

otorgando jurisdicción a los jueces de letras en lo civil, y en la actualidad de los jueces de
garantía y a los TF.

c) LPG, de 23 de septiembre de 1994. Esta ley modificó los regímenes patrimoniales del
matrimonio, estableciendo el régimen de participación en los gananciales. Entre otras
modificaciones, la referida ley modificó las facultades y deberes entre los cónyuges,
contemplados en el Párrafo I del Título VI del CC49.

d) LF, de 26 de octubre del 1998. Esta ley estableció importantes modificaciones al

Derecho de la Infancia, siendo las más importantes las siguientes:

i) Se termina con la bárbara diferencia entre los hijos legítimos, naturales e ilegítimos,
distinguiéndose solo entre hijos matrimoniales y no matrimoniales50. En realidad, aunque
la referida ley terminó con la diferencia entre los hijos respecto de los efectos de la
filiación, mantuvo algunas diferencias en torno a las facultades y deberes de los padres.
En todo caso, claramente el estado civil es de hijo sin calificativo de si ellos son
matrimoniales o no matrimoniales. En este sentido, Chile venía incumpliendo desde hace
muchos años el Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana de Derechos
del Hombre, que data de 22 de noviembre de 1969), que en su artículo 17.5º establece
que "[l]a Ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de
matrimonio como a los nacidos dentro del matrimonio".
 ii) Se modifican las facultades y deberes entre padres e hijos y se termina con la
distinción entre alimentos congruos y necesarios, en relación con la filiación legítima y
natural, por un lado, e ilegítima, por el otro.

iii) Se establecen importantes modificaciones en materia sucesoria con miras a mejorar

la situación del cónyuge sobreviviente51-52.

e) Ley Nº 19.611/1999, sobre Igualdad Jurídica entre Hombres y Mujeres. Esta ley
reemplazó en el artículo 1º de la CPE la expresión "los hombres" por "las personas" y
agregó un párrafo primero al número 2º del artículo 19, estableciendo que "[h]ombre y
mujer son iguales ante la ley...". Esta modificación, aunque parece de una menor entidad
con relación a las anteriores, es fundamental, porque de ella se desprende claramente el
principio de no discriminación por sexo.

f) La Ley Nº 19.620/1999, LA53. Esta ley termina con la distinción entre adopción simple
y plena; consagra el principio del interés del adoptado y del ejercicio progresivo de los
Derechos del Niño, y admite que personas solteras puedan adoptar.

g) La Ley Nº 19.711/2001, de 18 de enero, sobre Derecho a Visitas a los Hijos

sometidos a la Tuición, modificó la LPM. En virtud de esta ley, se establece un derecho de
comunicación provisional a favor del padre que no tiene el cuidado personal o la guarda
(actual artículo 48.1º bis, letra c), inciso 3º, de la LPM). Pero, además, se regula la
suspensión o restricción provisional del ejercicio del régimen de comunicación, cuando
manifiestamente perjudique al menor y cuando se acompañen antecedentes graves y
calificados que lo justifiquen, mediante resolución fundada (actual artículo 48.4º de la
LPM)54. Gómez de la Torre recalca que los fallos de las cortes han entendido que la
exigencia para suspender la RDR es sumamente severa. Ello, desde que la suspensión
debe presentarse "manifiestamente" y, además, debe estar unida a un perjuicio para el
NNA55.

h) La Ley Nº 19.741/2001, de 24 de julio, que modificó la Ley Nº 14.908, sobre

Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.

i) La Ley Nº 19.947, de 2004, derogó la antigua LMC, produciéndose una de las

modificaciones más importantes al sistema matrimonial chileno, admitiéndose el divorcio
desvincular.

j) La LTF, de 30 de agosto de 2004, que moderniza y especializa los juicios de familia

(Ley Nº 19.968). Así, se crean unos juzgados compuestos por uno o más jueces
unipersonales. En caso de haber más de uno, habrá un juez presidente y siempre
contarán con un CTA, un administrador del tribunal. Además, la ley establece un
procedimiento que se rige por principios propios, como los principios de la
desformalización, celeridad, actuación del tribunal de oficio, inmediatez, etc.

k) Las Leyes Nº 19.741 y Nº 20.152/2007 introdujeron importantes modificaciones a la

LAFPPA. Esta última estableció fuertes sanciones por el no pago de alimentos.
 l) La Ley Nº 20.680, de 21 de julio de 2013, conocida como "ley amor de papá". Dicho
cuerpo legal terminó con la regla de asignación del cuidado personal preferentemente a la
madre en caso de que los padres vivan separados (derogó la regla de la superioridad
materna). Además, la referida ley estableció una serie de derechos y facultades para el
padre no custodio en los nuevos artículos 224 y 229 del CC, que lamentablemente hoy
día nuestros tribunales simplemente no aplican. Finalmente, dicha ley solo estableció el
cuidado compartido de común acuerdo y la jurisprudencia, haciendo caso omiso del
principio de corresponsabilidad, simplemente entendió que, a diferencia de lo que ocurre
en el Derecho comparado, el juez no está habilitado para otorgar el cuidado personal con
oposición del otro padre. La confusión se generó al no dejar el cuidado personal
compartido como régimen legal supletorio ni como criterio de asignación judicial general y
sobre todo en el rechazo en el Congreso a una forma de cuidado personal compartido
con oposición, que contemplaba el Proyecto de ley.

m) La LAUC permitió que tanto las parejas del mismo sexo como las parejas de sexo
diferente se pudieran unir en AUC, dando lugar a una familia (Ley Nº 20.830, de 2015).

12. P D F —
— I

El Derecho de Familia es interdisciplinario. Así, es imposible que, en nuestros días, un

juez pueda resolver los complejos conflictos que se suscitan en el matrimonio sin recurrir
al análisis de psicólogos, asistentes sociales, etc. Por ello es difícil poder aplicar este
Derecho, que es interdisciplinario, a través del sistema hermenéutico propio del Derecho
Civil tradicional. Lo anterior explica la importancia que tienen en el Derecho de Familia,
así como en el de la Infancia, los principios rectores de estas áreas del Derecho Privado.
A pesar de que esta tendencia se aprecia desde hace décadas en el Derecho comparado,
el Derecho chileno recién ha comenzado a actualizarse a través de la promulgación de la
LF, LMC y especialmente de la LTF, que recurre claramente al establecimiento de
principios rectores del Derecho de Familia y del matrimonio56, pero lamentablemente
estas actualizaciones no han estado exentas de defectos.

En esta área del Derecho Privado es tal vez en la que se ha manifestado con más
fuerza la constitucionalización del Derecho Civil. Es verdad que el fenómeno de la
constitucionalización del Derecho Civil es un fenómeno general del Derecho, pero qué
duda cabe que, al ser las fuentes inmediatas de los Derechos de Familia e Infancia la
Constitución y las convenciones internacionales, la aplicación, interpretación e integración
del Derecho se rige más por la forma en que opera el Derecho Constitucional que por la
del Derecho Civil patrimonial clásico57.

Estos principios son comunes a los distintos ordenamientos jurídicos, aunque varían
levemente conforme a la idiosincrasia de cada uno de ellos. Además, es necesario
destacar que estos principios son fundamentales con relación al matrimonio.
 13. P

Esta máxima ha inspirado la casi totalidad de las reformas del Derecho de Familia, a lo
menos desde la promulgación de las Leyes Nºs. 5.521 de 1934, 10.271 de 1952 y 18.802,
que terminó con la incapacidad de la mujer casada en la sociedad conyugal58.

Sin perjuicio de la normativa de Derecho de Familia, este principio se ubica dentro del
principio de la igualdad de sexos. Este principio es el que está detrás del principio de la
igualdad de los cónyuges y tiene una clara consagración general en nuestro Derecho.
Así, dicho principio está consagrado en los artículos 1º y 19, Nº 2, de la CPE. El
artículo 1º de la Ley Nº 19.611, de 16 de junio de 1999, modificó el artículo 1º de la CPE
buscando la igualdad de derechos entre hombre y mujeres, al establecer que: "[l]as
personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos", reemplazando en el texto
original la frase "los hombres" por "las personas", y modificó el artículo 19, Nº 2, de la
CPE, en los siguientes términos: "[l]a Constitución asegura a todas las personas: La
igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos privilegiados. En Chile no hay
esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias". Estas dos
modificaciones, aunque parezcan ser solo formales, son sustanciales, ya que llevan a
evitar las discriminaciones arbitrarias en razón del sexo. En otras palabras, conforme al
principio de igualdad constitucional, no cabe distinguir entre hombres y mujeres por
cuanto ellos están equiparados, como se desprende de la modificación del artículo 19,
Nº 2, de la CPE, y no se debe discriminar a las mujeres por razón de su sexo, como se
desprende de la modificación del artículo 1º de la Carta Fundamental.

Por otra parte, el artículo 17.4º del Pacto de San José de Costa Rica (Convención
Americana de Derechos del Hombre, de 22 de noviembre de 1969), que se titula "
[p]rotección de la familia", dispone que "[l]os Estados Partes deben tomar medidas
apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de
responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en
caso de disolución del mismo" y agrega el artículo 16, letras d) y f), de la Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que "[l]os
Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación
contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones
familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres: (...) d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera
sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los
intereses de los hijos serán considerados primordialmente (...) f) Los mismos derechos y
responsabilidades respecto de la tutela, custodia y adopción (...)".

El principio de igualdad lleva a que el contenido del Derecho de Familia propenda al

desarrollo libre de la personalidad de los cónyuges, que se traduce en que hombres y
mujeres tiene iguales derechos y deberes. Así, no cabe distinguir entre hombres y
mujeres sino con base en el principio de no discriminación; es decir, aplicando alguna
norma de discriminación positiva o protección de la familia. De este modo, la protección
de la familia es un límite al principio de la igualdad de los cónyuges, como, por lo demás,
se desprende del artículo 3.1º de la LMC, que consagra la protección del denominado
"cónyuge débil". Sin embargo, la protección de la familia debe ser real y no establecerse
como una regla general, como si se establece que el cuidado personal de los hijos
corresponde al padre sobre determinada edad y a la madre bajo dicha edad, por cuanto
este criterio de discriminación debe ser materialmente aceptable y no hay evidencia de
que la división general del cuidado por edades sea beneficiosa para los hijos. Pero,
además, este principio también se consagra en el artículo 106.1º de la LTF, conforme al
cual el mediador debe cerciorarse de que los participantes están en igualdad de
condiciones, de lo contrario adoptará las medidas para restituir su equilibrio.

14. P E

Este principio, que viene abriéndose paso en la doctrina y la legislación —

especialmente en el Derecho comparado59—, consiste en que el Estado no puede
intervenir a través de sus órganos en la familia contra la voluntad de la propia familia, sino
en casos graves o extremos. Este principio se aplica tanto en el Derecho de Familia,
como en el Derecho de la Infancia. Así, la importancia de la autonomía privada ha
aumentado crecientemente en estas áreas del Derecho Privado, a través del convenio
regulador de la separación y del divorcio; el reconocimiento de un ámbito de privacidad y
autonomía del niño, niña o adolescente cada vez más extenso; el aumento de la
autonomía privada en torno a los regímenes patrimoniales del matrimonio; etcétera60. De
este modo se garantiza a los individuos, incluso en el Derecho de Familia, una esfera
privada de derechos individuales que no puede ser violada, ni siquiera por la autoridad
pública. Algunos de estos derechos son el respeto a la libertad individual, la salvaguarda
de la intimidad personal y de la familiar, etcétera61. Es del caso destacar que estas no
son manifestaciones del principio de la autonomía privada, sino del respeto a los
derechos fundamentales de la familia62. Este derecho, a pesar de ser un derecho
fundamental, cede ante la violencia física o psicológica al interior de la familia y
especialmente ante cualquier peligro físico o psicológico de los niños o adolescentes. En
estos casos el Estado —principalmente a través de los jueces—, no solo está facultado
para intervenir, sino que tiene un deber de intervención.

15. P ; ,
, " "

Una parte fundamental del Derecho de Familia, sobre todo la que da lugar a normas de
orden público, sin lugar a dudas se sustenta en el principio de protección de la familia. Así
lo establece claramente la CPE en su artículo 1.2º, primera parte, disposición que se
reitera en el artículo 1.1º de la LMC. En este sentido, la norma constitucional establece
que "[l]a familia es el núcleo fundamental de la sociedad" y la norma legal reitera lo
mismo, agregando lo siguiente: "[l]a familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El
matrimonio es la base principal de la familia". El matrimonio, por tanto, es una de las
instituciones fundamentales de la familia63. Pero por ahora nos centraremos en la familia.
La protección a la familia desde el ámbito constitucional se relaciona con el artículo 16.3º
de la Declaración de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que dispone que "3. La
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
protección de la sociedad y del Estado".

A. El principio del interés de la familia

El principio del interés de la familia nació como una noción que se opuso a las
facultades excesivas de los hombres sobre esta. Sin embargo, a lo menos en el Derecho
comparado, este principio se ha comenzado a desarrollar de forma autónoma y no solo
como una forma de neutralizar el excesivo poder del hombre sobre la familia64. Sin
perjuicio de ello, puede considerarse que el principio de la protección de la familia está
comprendido dentro de otro más amplio: el del interés de la familia.

Este principio está expresamente reconocido en el artículo 1.2º de la CPE y en el

preámbulo y artículos 2.2º; 5º; 8.1º; 9.4º; 10.1º; 20.1º; 21, b); 22.2º, f), y 37, c), de la CDN
y 85.1º de la LMC.

Entre las normas precedentes es especialmente relevante el artículo 1.2º, primera parte,
de la CPE, que establece que "[l]a familia es el núcleo fundamental de la sociedad". Este
precepto se encuentra reiterado en el artículo 1.1º de la LMC, pero el artículo 3.1º de
dicha ley ha ido un poco más lejos al consagrar como principios rectores del Derecho de
Familia "el interés superior de los hijos" y "la protección del cónyuge débil". A su vez, el
artículo 85.1º de la LMC dispone que "[l]a tramitación de la separación judicial, de la
nulidad de matrimonio y del divorcio se regirá por lo dispuesto en este Capítulo y en las
demás leyes que resulten aplicables, del modo que parezca más conforme con la paz y la
concordia entre los miembros de la familia afectada". Por lo que el juez deberá velar por
la protección de los miembros de la familia en los procesos de separación judicial,
divorcio y nulidad.

Sin perjuicio de lo anterior, es necesario interpretar esta norma conforme al principio de

la igualdad entre los cónyuges. En este sentido, la debilidad de uno de los cónyuges no
debe entenderse como fisiológica o propia solo de la mujer, sino que ella debe verificarse
"en concreto". Así, por ejemplo, no puede considerarse a la mujer como débil para los
efectos de la capacidad. La debilidad de uno de los cónyuges debe ser comparada con
relación a una supuesta fortaleza o desproporción con relación a los derechos de familia,
como sucede respecto de un cónyuge desvalido económicamente o discapacitado.
Íntimamente ligada con este análisis está la compensación económica que será abordada
más adelante.

B. El interés superior del niño, niña y adolescente en la Convención de Naciones Unidas

sobre Derechos del Niño y sus principios inspiradores
 La primera mención sobre el Derecho de Menores en el ámbito internacional es de
1924. En dicha ocasión, la Asamblea de la Liga de las Naciones aprobó la Declaración de
Derechos del Niño, promulgada unos años antes por el Consejo no Gubernamental sobre
Protección Internacional de Menores. Dicho acto se conoció como la Declaración de
Ginebra. Ello ha llevado a algunos autores a señalar que la Convención de los Derecho
del Niño de 1989 no es más que una reedición de la Declaración de los Derechos del
Niño. Sin embargo, ello debe desecharse65. Además de estos instrumentos, en el ámbito
europeo son importantes los artículos 8º, 12 y 14 de la Convención Europea para la
Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 14 de
noviembre de 195066. Sin lugar a dudas, uno de los aspectos más interesantes de este
tratado es que otorgó derecho a los niños y adolescentes a presentar una queja por
violación a sus derechos67. Desde su promulgación, la Corte Europea de Derechos
Humanos se ha pronunciado sobre diferentes aspectos de la Convención que, sin duda,
no pueden dejarse de lado.

La Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño enfrentó una serie de
problemas en su elaboración que se han manifestado en su implementación. Uno de los
más relevantes ha sido la posición adoptada por los Estados Unidos de América en torno
a dicha convención. El año 1979, que fue el año internacional del niño, fue aprovechado
por Polonia para presentar un Proyecto de Convención de Derechos del Niño, sobre el
que trabajaría una Comisión de Naciones Unidas (el Proyecto fue estudiado por la
Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas). El Proyecto presentado por
Polonia era bastante parecido a la Declaración de Derechos del Niño y esencialmente
obedecía a la concepción del Derecho de Menores como un Derecho que se basa en la
protección de los niños. Por ello, la Comisión rechazó este primer borrador de proyecto.
La Comisión de Naciones Unidas prefirió darle una mayor fuerza al Proyecto, enfatizando
el deber de ejecución de los Estados de los derechos garantizados.

En razón de ello, Polonia presentó un segundo Proyecto, en el cual se comenzaba a

desplazar la esencia de la Convención, desde una visión garantista a una visión basada
en la autonomía del niño y adolescente en el ejercicio de sus derechos individuales68.
Además, se adicionó el concepto de "best interest of the child", propio de los países
anglosajones. Asimismo, dicho proyecto agregó otros derechos, como el derecho de los
niños a relacionarse con sus parientes, derecho a recreación, justicia juvenil, adopción y
prohibición de la explotación infantil. A pesar de que, en general, el nuevo Proyecto
polaco aún mantuvo el énfasis en el Derecho de Infancia como un Derecho Protector,
tiene el mérito de agregar en su artículo 7º el derecho de opinión del niño y adolescente y
el derecho a ser escuchado. En definitiva, el derecho de opinión del niño y adolescente
está consagrado en el artículo 12 de la Convención de la CDN.

El artículo 7º del segundo Proyecto presentado por Polonia señalaba textualmente que "
[l]os Estados Parte de la presente Convención deben facultar a los menores capaces de
formar su propia opinión, el derecho de expresar su opinión en toda materia concerniente
a su propia persona, y en particular respecto del matrimonio, elección de su ocupación,
tratamientos médicos, educación y recreación". Pero dicho texto sufrió varias
modificaciones; en la primera de ellas se suprimió el listado de circunstancias que daban
lugar al derecho de opinión. Además, se estableció un deber de garantía y no solo de
habilitación y se establecieron criterios para determinar el ejercicio del derecho en cuanto
a la edad y madurez del menor. De esta forma, el actual artículo 12.1º establece: "[l]os
Estados Partes garantizarán al niño, que está en condiciones de formarse un juicio
propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afecten al
niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y
madurez del niño". Finalmente, Naciones Unidas nombró al grupo que se ocupó de la
elaboración definitiva del Proyecto y que utilizó el segundo Proyecto de Polonia como
base. Dicho grupo agregaría el actual artículo 21 de la Convención, que establece los
parámetros a seguir en materia de adopción y el "interés superior del niño" como
consideración primordial. Sin embargo, en la elaboración de la Convención tuvieron un
papel preponderante las organizaciones no gubernamentales. Esta influencia se aprecia
sobre todo en el artículo 45 de la Convención, aunque ellas participaron en todo el
proceso de elaboración, discusión y sobre todo en la negociación de consensos69. Una
de las características relevantes de esta convención es que los Estados Partes se
comprometen a su implementación progresiva de acuerdo con su artículo 4º y a dar
cuenta de los avances que se realizan en tal sentido70-71.

En resumen, lo que debe quedar claro es que la Convención no es una copia de la

Declaración de Ginebra y que su aplicación internacional, aunque podría calificarse de
exitosa, no ha estado exenta de polémica.

Sin perjuicio de lo ya señalado, las diferentes normas de la Convención de Naciones

Unidas sobre Derechos del Niño se aplican con distintos rangos de fuerza a los Estados
Partes. En este sentido, no todos los derechos deben ser obligatoriamente aplicados y se
pueden destacar los siguientes tres rangos de aplicación: el derecho puede estar
garantizado, de acuerdo a una interpretación hermenéutica, a través de una norma que
obligue al Estado a garantizar el derecho ("ensure"), a respetarlo ("respect") y a
reconocerlo ("recognize")72. Para otros, como Verhellen, los derechos que establece la
Convención son de las siguientes tres clases: derechos de provisión ("provision"),
protección ("protection") y participación ("participation")73. Además, Price Cohen destaca
que la Convención también utiliza en otras ocasiones expresiones como "ejecutar",
"prometer", "apropiadamente", "promover" o "deber", pero la mayoría de ellas se puede
asimilar a alguno de los términos precedentes74.

En todo caso, cada vez que la consagración de los derechos se ha hecho más vaga, en
su reconocimiento y en su esfera de protección, se ha debido a alguna diferencia con el
Derecho interno de alguno de los países que negociaron el Proyecto. Así, varias
disposiciones de la Convención, como los artículos 2.1º, 4º, 7.2º, 27.3º, 32 y 41, no son
deberes para los Estados Partes75. Por ello no es de extrañar que J. L. Bazán López
sostenga que la Convención, como instrumento normativo, está configurada por una serie
de principios de orientación o de acción. En otras palabras, no estaríamos frente a
derechos de la persona, sino simples compromisos de los Estados Partes, como se
desprende de los artículos 17, 18.1º, 22.2º, 24.1º, 28.1 b) y 42 de la referida
convención76. Sin perjuicio de lo anterior, la Convención también establece deberes para
los Estados Partes. No se puede dejar de lado que, en muchas convenciones, el ámbito
de protección de los derechos es decreciente, siendo el nivel mínimo su simple
reconocimiento. A su vez, la distinción entre garantizar el derecho y respetarlo no parece
del todo clara. En la primera situación pareciera que el Estado debe ejecutar acciones
tendientes a la protección del derecho, pero no se trata de derechos generalmente
exigibles por y para los ciudadanos77. En todo caso, el derecho más claramente
establecido en la Convención es el derecho a la vida privada, consagrado en el
artículo 16 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño. Así, dicho
derecho parece estar concebido como un derecho obligatorio en coordinación con la
Convención de Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos. Por ello no es de
extrañar que Price Cohen recalque que la redacción de este artículo es diferente a la de
la mayoría de las normas de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño,
por la fuerza de su ámbito de protección78.

Realizado este análisis, veamos lo que sucede en el ordenamiento jurídico chileno, sin
olvidar que en él se ven integrados los tratados internacionales de Derechos Humanos,
como sería el caso de la CDN, por prescripción del artículo 5º de la CPE.

C. El principio del interés superior del niño en el Derecho chileno

1. Introducción

Como destaca la Observación General Nº 14 del Comité de UN sobre Derechos del

Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración
primordial (artículo 3, párrafo 1), este es un principio que a nivel internacional ya era
reconocido en la Declaración de los Derechos del Niño, de 1959 (párr. 2), además de en
una serie de normas nacionales e internacionales, como se verá. Pero además el Comité
señala expresamente que este principio se debe aplicar metodológicamente en los
siguientes campos:

"a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración
primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una
decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica
siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños
concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación
intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse
ante los tribunales.

b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una
interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés
superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos
establecen el marco interpretativo.

c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un
niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción
 de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o
negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del
interés superior del niño requieren garantías procesales"79.

2. Regulación del interés superior del NNA

El artículo 1.1º de la CPE se refiere al principio de la dignidad humana, estableciendo

que "las personas nacen libres e iguales en dignidad y derecho". Uno de los principios
que ha llenado de contenido la dignidad humana, respecto de los niños y adolescentes,
es el principio del interés superior, que fue incorporado al Código Civil a raíz de la LF80.
Así, conforme al artículo 222.2º del CC, la preocupación fundamental de los padres es el
interés superior del niño. Los padres, en los aspectos personales de la relación de
filiación, deben guiarse por el principio del interés superior del niño [esta norma está
ubicada en el Título IX, que se refiere a los deberes y facultades que se desprenden de la
filiación].

A su vez, el artículo 234.2º del CC consagra un deber de resguardo, por el que debe
velar el juez, oponible a cualquier que pudiere menoscabar o menoscabare al niño o
adolescente. El criterio fundamental para determinar los alcances de este deber será el
bienestar del hijo, conforme al cual los padres podrán solicitar al juez que determine lo
más conveniente para su vida futura. Por otra parte, el artículo 242.2º, primera parte, del
CC exige que el juez resuelva los asuntos relacionados con los hijos conforme al principio
del interés superior del niño, estableciendo que "en todo caso, para adoptar sus
resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del
hijo...". En igual sentido, el artículo 16.1º de la LTF se refiere al interés del niño como un
interés superior, preceptuando lo siguiente: "[i]nterés superior del niño, niña o adolescente
y derecho a ser oído. Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y
adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y
efectivo de sus derechos y garantías".

En torno al derecho del niño a ser oído —que es una manifestación del principio del
interés superior—, el artículo 242.2º, segunda parte, del CC agrega que el juez, respecto
del hijo, "... tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y
madurez". A su vez, el artículo 16.1º y 2º de la LTF, titulado interés superior del niño, niña
o adolescente a ser oído, dispone que "[e]sta ley tiene por objetivo garantizar a todos los
niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce
pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios
rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la
resolución del asunto sometido a su conocimiento".

Por otra parte, el artículo 85.2º y 3º de la LMC establece que el principio del interés
superior del niño deberá considerarse especialmente en lo relacionado a su persona y
bienes. De este modo, los referidos incisos disponen que "[c]uando existieren menores de
edad comprometidos, el juez deberá considerar especialmente el interés superior del
niño, y oirá a aquél que esté en condiciones de formarse un juicio propio, teniéndose
debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez, al resolver
todos los asuntos relacionados con su persona o sus bienes.

El juez, en cualquier momento, podrá adoptar de oficio las medidas que crea
convenientes para el cumplimiento de lo anterior, así como para solucionar de la mejor
manera posible las rupturas o conflictos matrimoniales".

Estas normas, unidas a las que se analizan a continuación, llevan a establecer que uno
de los criterios fundamentales para determinar el grado de autonomía del niño, sobre todo
respecto de los aspectos no patrimoniales, es su estado, edad y madurez81. Ello será
especialmente relevante con relación a la determinación del ámbito de la autoridad
parental respecto de la capacidad del niño y del adolescente. Sin perjuicio de lo anterior,
la aplicación del criterio de madurez, como un criterio fundamental para la determinación
de la autonomía del niño y adolescente, se ha acelerado y profundizado en virtud de la
promulgación tanto de la LMC82como de la LTF. Esta última ley, para estos efectos,
realiza una importante distinción por edades, diferenciando entre niños, niñas y
adolescentes. Así, el artículo 16.3º de la LTF es definitivo al modificar los criterios de la
capacidad, a lo menos respecto de su capacidad extrapatrimonial, al disponer que "[p]ara
los efectos de esta ley, se considera niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido
los catorce años y, adolescente, desde los catorce años hasta que cumpla los dieciocho
años de edad". Esta distinción de edades se realiza en una norma adjetiva, pero con un
claro alcance sustantivo. De este modo, si uno recurre a la historia de la ley, se aprecia
claramente que la idea del legislador era distinguir entre estas edades para los efectos de
la capacidad extrapatrimonial. Por tanto, el Derecho aumenta la capacidad del niño en la
medida en que va evolucionado en su edad o que va madurando, y reconoce, como regla
general, la capacidad de ejercicio para actos extrapatrimoniales de los adolescentes83.

Sin perjuicio de lo anterior, volviendo al Código Civil, el artículo 245 se refiere al cuidado
personal de los hijos, estableciendo que "si los padres viven separados, la patria potestad
será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad
al artículo 225", y agrega en el inciso siguiente que, "[s]in embargo, por acuerdo de los
padres o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse la patria
potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos si la ejercieren conjuntamente. Además,
basándose en igual interés, los padres podrán ejercerla en forma conjunta. Se aplicarán
al acuerdo o a la resolución judicial las normas sobre subinscripción previstas en el
artículo precedente"84.

Por otra parte, el artículo 15 de la LTF se refiere expresamente al interés superior en los
siguientes términos: "[Protección de la intimidad]. El juez deberá velar durante todo el
proceso por el respeto al derecho a la intimidad de las partes y especialmente de los
niños, niñas y adolescentes. Con ese objetivo podrá prohibir la difusión de datos o
imágenes referidos al proceso o a las partes; o disponer, mediante resolución fundada,
que todas o algunas de las actuaciones del procedimiento se realicen en forma
reservada".
 Este principio también está consagrado en los artículos 3.1º; 27.2º; 54.1º, Nºs. 5 y 6; ex
74.3º, y 85.2º de la LMC.

El artículo 3.1º de la LMC tiene un alcance general y dispone que "las materias de
familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés
superior de los hijos...". Este principio además está presente en el convenio regulador del
divorcio y la separación o acuerdo completo y suficiente, como un requisito para que este
sea calificado como suficiente por el juez. El análisis de suficiencia del acuerdo es uno de
los requisitos que se le exige para su aprobación, como lo es que sea completo. De este
modo, el artículo 27.2º de la LMC establece que el convenio regulador "será completo si
regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es
suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo
económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro,
entre los cónyuges cuya separación se solicita". Pero el principio del interés del niño
también debe estar presente en la mediación. Así, el artículo 105 de la LTF dispone que "
[d]urante todo el proceso de mediación, el mediador deberá velar por que se cumplan los
siguientes principios en los términos que a continuación se señalan: e) Interés superior
del niño: por el cual, en el curso de la mediación, el mediador velará siempre para que se
tome en consideración el interés superior del niño, niña o adolescente, en su caso,
pudiendo citarlos sólo si su presencia es estrictamente indispensable para el desarrollo de
la mediación"85. A este respecto se puede señalar que, de tratarse de un adolescente,
sería altamente conveniente que el mediador escuchare su opinión.

Finalmente, varias sentencias de los tribunales, aunque señalan una cierta

indeterminación en el concepto de interés del niño, reconocen que la directriz
fundamental de este es el desarrollo de la personalidad del niño86.

En opinión de María Soledad Quintana, el principio del interés superior del niño es un
concepto no acotado, sino, por el contrario, abierto; permite subsumir en él todo aquello
que en cada caso concreto aparezca como lo más beneficioso para el desarrollo integral
del menor y para la satisfacción de sus necesidades físicas, psíquicas y espirituales87.

3. Aplicación del interés superior del NNA

Las tres funciones del interés superior se analizarán más adelante. La primera es como
derecho sustantivo y en este sentido determina los derechos fundamentales de la niñez
en concreto, derechos a la educación, participación en asociaciones, identidad, etc.88.
Las otras dos funciones consisten en ser un criterio de integración del Derecho89y una
forma de aplicación fundamental en materia procedimental, sobre todo respecto del
derecho del NNA a ser oído y a su valoración90.

D. La protección del denominado "cónyuge débil"

 Este principio solo se consagra en nuestra legislación a raíz de la promulgación de la
nueva LMC, que en su artículo 3.1º dispone que "las materias de familia reguladas por
esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés (...) del cónyuge más
débil". No hay referencias a este principio en la LTF, por lo que el establecimiento de este
fue una originalidad de la LMC que fundamentalmente, como se va a ver, opera respecto
de la compensación económica91.

Sin perjuicio de lo anterior, pareciera ser que la referencia al "cónyuge más débil" no
debe entenderse con relación al otro cónyuge, por cuanto ello siempre supondría que uno
de los cónyuges está en una situación de debilidad. Así, la debilidad del cónyuge debe
ser evidente y configurarse por una causa objetiva, como podría ser una enfermedad, o
alguna de las situaciones contempladas en el artículo 62 de la LMC.

Los principios señalados precedentemente son de aplicación general en el Derecho de

Familia y de la Infancia, pero son especialmente aplicables respecto de los efectos del
matrimonio. A su vez, estos principios juegan de distinta forma según se trate de efectos
personales o patrimoniales del matrimonio. Naturalmente, tienen más injerencia en los
aspectos personales.

15.1. La autonomía privada: Desde la exclusión a ser uno de los principios fundamentales
del Derecho de Familia e Infancia

A este principio, aunque es aceptado como un principio general del Derecho, la

Ilustración lo ha reconocido de forma restrictiva en los bienes, el Derecho sucesorio y de
familia. Pero este escenario ha comenzado a revertirse. Así, hoy en día es uno de los
principios fundamentales de la familia y de la infancia.

A. La autonomía privada no da lugar a un "poder jurídico"

El concepto fundamental en el Derecho Civil moderno, posterior a los pandectistas, es el

de autonomía privada, más que el de autonomía de la voluntad. La autonomía de la
voluntad se limita a los efectos del acto jurídico ex-voluntae, pero en realidad los efectos
de un acto jurídico se ven alcanzados además por el estatuto que los regula, ex-lege. Los
individuos, de este modo y sobre todo en el Derecho de Familia, se adscriben a estatutos
regulatorios y los actos jurídicos producen efectos que van más allá de la simple
autonomía de la voluntad.

Sin perjuicio de lo anterior, la autonomía privada se desarrolla fuertemente ligada a una

concepción patrimonialista que se aleja del Derecho de Familia. De este modo, la
autonomía privada, en el ámbito patrimonial, es un "poder jurídico" sobre una cosa
(derecho real) o una persona (derecho personal). Además, esta concepción de la
autonomía privada está íntimamente ligada a la relación jurídica entendida como
"derechos" y "obligaciones". Sin embargo, el Derecho de Familia —que ciertamente no es
ajeno al Derecho patrimonial— se estructura básicamente sobre facultades y deberes,
que pueden dar lugar a derechos y obligaciones, pero aquellos no siguen la lógica del
Derecho patrimonial92.

En resumen, lo se debe delinear es el ámbito de la autonomía privada en el Derecho de

Familia. Se debe determinar el campo de aplicación de este principio, que no es otro que
el otorgar a las partes involucradas en una relación de familia —fundamentalmente
cónyuges, parejas, padres e hijos, pero también personas unidas por afecto y parientes—
un ámbito de autonomía dentro de un estatuto regulatorio que es necesario fijar. Son las
particularidades de este estatuto regulatorio las que señalan el contenido y límites de la
autonomía privada. Este ámbito de autonomía puede dar lugar a derechos y obligaciones,
pero fundamentalmente da origen a facultades y deberes en los términos ya planteados.

De lo anterior se extrae que el primer rasgo fundamental del Derecho de Familia es que
se trata de un Derecho extrapatrimonial y autónomo, que va más allá de la extensión que
el Derecho patrimonial le da a la persona. En el Derecho de Familia, la autonomía
privada, más que centrarse en un "poder sobre una cosa o un patrimonio", se focaliza en
el desarrollo del individuo y el reconocimiento de una esfera propia de actuación de
consecuencias tanto extrapatrimoniales como patrimoniales. Estos dos aspectos
configuran internamente la autonomía privada, que está constreñida por la protección de
la familia. Lo anterior ha llevado a ligar fuertemente el Derecho de la infancia, como es
natural, a los derechos fundamentales. Los límites a estos derechos deben definirse
fundamentalmente por la ley; aplicarse e interpretarse por los tribunales y la doctrina, y
están determinados por su estatuto regulatorio. En la actualidad este límite esta dado por
la protección del denominado "cónyuge más débil" y la protección de la infancia93.

B. Evolución de la autonomía privada en el Derecho de Familia

Hasta hace muy poco, las reformas al Código Civil, a pesar de que han ensanchado la
autonomía privada en la mayoría de los casos, han estado supeditadas a la protección de
la familia (los hijos y el cónyuge débil, que en realidad era "la cónyuge"). De este modo,
aunque la autonomía privada ha estado presente en las principales reformas al Derecho
de Familia, lo ha estado de forma tangencial, como en las reformas que establecen el
régimen de separación de bienes o el patrimonio reservado de la mujer casada. De la
simple lectura de las reformas al Código Civil se puede apreciar que ellas tienden a
proteger a la mujer, a los niños y los adolescentes. Así, las Leyes Nº 5.521/1934, de 19
de diciembre (reemplazó al Decreto Ley Nº 328 de 29 de abril de 1925); 5.750/1935, de 2
de diciembre, suprimió la denominación de hijos de dañado ayuntamiento, sacrílegos e
incestuosos y admitió la investigación de paternidad y maternidad ilegítimas;
Nº 7.612/1943, de 21 de octubre, permitió la sustitución de regímenes de sociedad
conyugal por el de separación total de bienes y estableció la adopción (fue modificada por
las Ley Nº 18.703, de mayo de 1988).

La tendencia protectora del Derecho de Familia también se manifiesta en la regulación

de la VIF y la LF, y ella se seguirá manifestando en importantes materias. Así, se han
introducido reformas a la Constitución; al derecho de alimentos (Leyes Nºs. 19.741/2001,
de 24 de julio, que modificó la Ley Nº 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias; y 19.741 y 20.152/2007, que introdujeron importantes
modificaciones a la LAFPPA en torno a las sanciones por el no pago de alimentos); a la
determinación del régimen de comunicación con el padre desprovisto del cuidado
personal del hijo (Ley Nº 19.711/2001, de 18 de enero, sobre Derecho a Visitas a los Hijos
sometidos a la Tuición; modificó la LPM), etc.

Sin perjuicio de que muchas reformas se inspiran en la protección de la familia, la

autonomía privada comienza a incorporarse con fuerza en nuestra legislación a raíz de la
promulgación en 1989 de la Ley Nº 18.802, que puso fin a la incapacidad de la mujer
casada en sociedad conyugal. Esta ley introduciría el respeto de los derechos
fundamentales al Derecho de Familia. Así, esta ley tiene como principio inspirador la
igualdad entre el hombre y la mujer (este principio tiene una importante acogida en el
Derecho tanto constitucional como internacional). A estas reformas les siguieron las
producidas por la Ley Nº 19.221/93, de 1 de junio, que rebajó la mayoría de edad de los
veintiuno a los dieciocho años. Pero esta tendencia recién se haría manifiesta con la
promulgación de la LPG (de 23 de septiembre de 1994), que permitió a los cónyuges
recurrir a un régimen patrimonial del matrimonio no contemplado con anterioridad; la LF,
que permitió celebrar acuerdos a los padres sobre el cuidado compartido y la patria
potestad; la LA, que permitió al adoptante otorgar la calidad de hijo al adoptado de
adopción simple y ordinaria (artículo 45) —también dicha ley permitió que personas
solteras, cumpliendo ciertos requisitos, pudieran adoptar94—; la LMC, que permitió el
divorcio bilateral, a través del denominado convenio regulador del divorcio, entre otras
cosas; la Ley Nº 20.680, que permitió la custodia compartida, y la Ley Nº 20.830, de los
acuerdos de unión civil.

Finalmente, uno de los principales efectos del reconocimiento de este principio consiste
en que se promueve la solución de los conflictos al interior de la familia a través de la
mediación y la conciliación. Ahora bien, para determinar el alcance de la autonomía
privada en el Derecho de Familia básicamente se debe definir la relación de la autonomía
privada con los principios inspiradores del Derecho de Familia.

C. El estatuto jurídico regulatorio del matrimonio y del AUC

El estatuto matrimonial, y ahora el AUC, está constituido, como tradicionalmente se ha

entendido en Chile, por efectos personales y patrimoniales. Los aspectos personales se
centran en los deberes y las facultades a que dan lugar el matrimonio y el AUC en la
esfera de la moral, que es relevante para el Derecho, y los aspectos patrimoniales en los
regímenes patrimoniales del matrimonio y eventualmente del AUC95.

Sin perjuicio de ello, el Derecho de Familia tiene una lógica propia, que es distinta a la
del Derecho patrimonial. Esta lógica propia se ve alterada por cuanto este Derecho se
estructura en principios totalmente distintos a los del Derecho patrimonial, y se aplica
como un Derecho de principios completamente ajeno a la lógica de la hermenéutica civil.
En todo caso, se pueden apreciar las siguientes diferencias:
 a) Los efectos de las obligaciones, como se entienden en el Derecho patrimonial, no
tienen cabida en el Derecho de Familia.

Los efectos del incumplimiento de los deberes inherentes al matrimonio o al AUC no

pueden asimilarse al incumplimiento de las obligaciones. Por ello, independientemente de
que el incumplimiento de algunos deberes, con fuerte contenido patrimonial, se asimilan,
de algún modo, a los efectos de las obligaciones, la tendencia general es más bien la
contraria. Sin perjuicio de ello, muchos deberes no serán ejecutables y otros tantos
presentarán formas de ejecución particular.

b) Los regímenes patrimoniales del matrimonio y la autonomía privada.

En el Derecho comparado, el estatuto regulador del patrimonio se configurará de forma

muy diferente según la influencia que se le asigne al principio de la autonomía privada. En
este sentido, este principio no solo juega en torno a la contribución del régimen, sino en
cuanto a sus efectos y formas de extinción. Los regímenes, en el Derecho comparado, se
caracterizan por dos sistemas, dependiendo del nivel de autonomía de la voluntad de los
contrayentes.

En nuestro Derecho se ha extendido la gama de posibles regímenes patrimoniales de

los cónyuges, desde la promulgación del Código Civil, que solo admitía a la sociedad
conyugal.

c) El divorcio como causal de término bilateral del matrimonio.

El divorcio de común acuerdo es el que se produce mediante un convenio o convención

reguladora de los efectos del divorcio. Dicho acuerdo también puede regular la
separación de hecho y la judicial. Sin embargo, el convenio regulador, que da lugar al
divorcio y la separación judicial, debe cumplir con ciertos requisitos. En Chile ha habido
una tendencia a desconocer que el divorcio bilateral se sustenta en la autonomía privada,
más que en la sentencia judicial que homologa el acuerdo completo y suficiente o el
convenio regulador96. En contra de esta posición, parte de la doctrina chilena ha entiendo
que es la autonomía privada, dentro del marco regulador del matrimonio, la que pone fin a
este. En este sentido, Veloso señala que, "asimismo, la NLMC reconoce un rol
fundamental a las decisiones de los cónyuges para trazar el futuro de sus vidas y de sus
hijos después de la ruptura, incorporando de manera determinante el principio de la
autonomía de la voluntad. Ahora, son los cónyuges quienes pactan los acuerdos
regulatorios, donde debe respetarse el interés de los hijos y los derechos del cónyuge
más débil"97. Pero, la importancia de la autonomía de la voluntad todavía es más
evidente en el divorcio unilateral por separación de cuerpos. Otro tanto sucede con el
AUC, al que se le puede poner término por la voluntad unilateral de uno de los
convivientes (artículo 26, letra e), de la LAUC).

D. El estatuto jurídico regulatorio de la nulidad de matrimonio: Los efectos de la nulidad

 del matrimonio son totalmente distintos en la nulidad patrimonial

Las diferencias entre ambas nulidades no solo se deben a aspectos estructurales98

(clasificación, causales, sujeto activo, prescripción, etc.), sino también a sus efectos,
como se desprende claramente del matrimonio putativo. Las donaciones o promesas
hechas por el otro cónyuge al que se casó de buena fe subsisten no obstante la
declaración de nulidad (artículo 51.3º de la LMC); la compensación económica procede
en la nulidad en los términos indicados en el artículo 61 de la LMC; la desafectación de un
bien como familiar no opera de pleno derecho; el que la nulidad no afecta a la filiación ya
determinada y el reconocimiento del estado civil de anulado. Otro tanto sucede con la
nulidad del AUC (artículo 26, letra f), de la LAUC).

Tanto estos efectos propios de la nulidad matrimonial como de los aspectos comunes
con el divorcio son similitudes que no se dan en el campo patrimonial.

E. Algunas conclusiones respecto del principio de la autonomía privada

En la doctrina chilena se aprecia una tendencia a aplicar el Derecho de Familia

conforme a criterios hermenéuticos que conllevan a crear un sistema con poca
coherencia interna. La forma en que opera el Derecho de Familia, conforme a este
criterio, es asistémica y obliga a promulgar una serie de reformas.

La autonomía privada se ha potenciado fuertemente en el Derecho comparado y

chileno, pero se sustenta no en consideraciones patrimonialistas, sino en los derechos
fundamentales. De este modo, los ordenamientos jurídicos han reconocido un campo de
independencia en la toma de decisiones de la familia. Esta tendencia que se comenzó a
abrirse paso tímidamente en Chile a partir de los acuerdos sobre cuidado personal y
patria potestad, consagrados en la LF, se ha desarrollado fuertemente a través de los
acuerdos de cuidado personal compartido y el AUC.

16. R
D F I

a) Aplicación del principio del ejercicio progresivo de los Derechos de la Infancia: La

sentencia del juicio Gillick v. West Norfolk and Wisbech Area Health Authority. House of
Lords, [1986] 1 AC 112, [1985] 3 All ER 402, [1985] 3 WLR 830, [1986] 1 FLR 224, [1986]
Crim LR 113, 2 BMLR 11, daría origen en el Reino Unido al denominado "Gillick Principle"
o principio del ejercicio progresivo de Derechos de la Infancia. En esta causa, una madre
reclamó ante el Departamento de Salud y Seguridad Social la asesoría prestada a su hija
menor —por un médico del referido servicio— en materia de anticonceptivos, sin su
consentimiento. En concreto, la madre solicitó las siguientes medidas: (i) La declaración
de ilegalidad de una circular del referido servicio, que otorgaba información sobre
métodos anticonceptivos. La madre fundamentó su demanda en que esta información
afectaba al principio del interés del menor y sus propios derechos como madre.
(ii) Declarar que la autoridad sanitaria no puede asesorar ni dar consejos a los menores
en materia de relaciones sexuales, métodos anticonceptivos o aborto. En primera
instancia, el juez Woolf J. rechazó la demanda, pero en segunda la Corte la acogió en su
totalidad. El Departamento de Salud apeló en contra de la primera pretensión —
consignada en el punto i)—, ganando dicha apelación ante la House of Lords, pero la
autoridad sanitaria no apeló en contra de la segunda. Además, se entabló una acción
penal contra el médico que asesoró a la menor y le dio unas píldoras anticonceptivas. El
fundamento de la acusación era que dicha actitud era ilegal, porque promovía una
conducta tipificada penalmente, como lo es mantener relaciones sexuales con una menor
de edad. El juez Woolf J. rechazó la demanda por considerar que la referida píldora no
podía ser considerada como el instrumento del ilícito penal, sino como un paliativo de las
consecuencias de este. Otro argumento relevante fue presentado por la demandante en
el sentido de que, de acuerdo a la sección 8 (3) de la Ley de Menores de 1969, estos solo
podían prestar su consentimiento en tratamientos médicos, cirugías y tratamientos
dentales, si fuesen mayores de dieciséis años. Pero, por voto de la mayoría, la House of
Lords rechazó este argumento, al estimar que dicha disposición no había sido
adecuadamente interpretada. Finalmente, la demandante señalaba que los consejos en
materia de tratamientos anticonceptivos constituían una invasión ilegal de sus derechos
maternos, que solo podía ser admitida en casos de urgencia o con autorización del
tribunal. Sin embargo, la House of Lords también rechazó la pretensión de la actora, en
razón de los siguientes argumentos: (i) no existe una regla que avale un poder absoluto
de los padres sobre los hijos hasta cierta edad; (ii) el derecho de los padres a tomar
decisiones por sus hijos declina en la medida en que ellos pueden tomar sus propias
decisiones fundados en la extensión de su entendimiento y su capacidad para desarrollar
sus propias ideas, y (iii) una menor de dieciséis años no solamente por su edad está
privada de la capacidad para recibir consejos en materia de medidas anticonceptivas99.

b) Un caso de conflicto entre las creencias religiosas de los padres y el interés superior:
La Supreme Court del Reino Unido decidió en un difícil juicio conocido como de los
mellizos siameses —"A (children), the Siamese Twins" (English Law. Court of Appeal
Authorizes Surgical Separation of Conjoined Twins Although Procedure Will Kill One Twin.
Re A (Children) (Conjoined Twins: Surgical Separation), [2000] 3 FCR 577 (CA))—. El
principal rasgo de este caso consistió en que dos mellizas habían nacido unidas la una a
la otra de tal forma que una de ellas, Mary, dependía del corazón y los pulmones de su
hermana, Jodie. Esta situación comprometía la vida de Jodie, la cual para su
conservación requería ser separada de Mary. A su vez, esta separación produciría como
resultado inevitable la muerte de Mary. Por otro lado, el mantener a las mellizas unidas
tampoco era una garantía para Mary, que moriría de igual forma al poco tiempo, conforme
a la opinión unánime de los médicos. Los padres se oponían a la separación, señalando
como fundamento sus creencias religiosas. En consideración a ello, la Corte se
encontraba frente al dilema de decidir si autorizaba o no la operación, que los médicos
señalaban como indispensable para salvar la vida de Jodie. La Corte en definitiva autorizó
la intervención médica, fundamentalmente basándose en el interés del NNA. Pero los
argumentos, especialmente los planteados por el juez Ward, son dignos de un mayor
análisis. El juez Ward señala que, ante la negativa de los padres a autorizar la separación
de sus hijas, el hospital debió recurrir a la Corte para evitar realizar una operación sin el
consentimiento del paciente, lo que constituiría un delito de lesiones —"unlawful
assault"—.

De acuerdo al juez Ward, las preguntas que plantea este caso son las siguientes: (a) ¿la
separación de las mellizas obedece al interés de Jodie?; (b) ¿la separación de las
mellizas obedece al interés de Mary?; (c) si estos intereses están en conflicto, ¿puede la
Corte inclinarse a favor de uno de ellos permitiendo que uno prevalezca sobre el otro?, y
si esto es posible, ¿cómo es posible hacer prevalecer un derecho sobre otro?; (d) si
prevalece el interés de Jodie, en virtud del cual debe llevarse a cabo la operación, ¿puede
esta legítimamente llevarse a cabo?100.

Conforme al juez Ward en definitiva se debe optar por el interés de Jodie. Los
argumentos del referido juez se pueden sintetizar de la siguiente forma: (i) Es un hecho
que Mary, incluso de mantenerse unida a su hermana, iba a fallecer. (ii) La vida es
protegida de ataques injustos, pero en algunos casos, como legítima defensa, estos
ataques se justifican. Sin embargo, este supuesto no es asimilable a la legítima defensa,
ya que a Mary no se le puede imputar el utilizar parte de las funciones orgánicas de su
hermana. Sin perjuicio de ello, el Derecho aun en estos casos debe de optar por el
derecho a la vida. Lo anterior se desprende del razonamiento del juez, que equipara esta
situación con la de un menor inimputable por su edad, que dispara un arma de fuego. En
dicho caso, aunque el NNA es inimputable, el Derecho prefiere el derecho a vivir de la
gente y autoriza a la policía a batir al menor en legítima defensa. (iii) En cuanto al interés
de Jodie es claro que la operación de separación es la mejor opción para ella y
representa su interés. Además, todo individuo tiene derecho a disponer de su propio
cuerpo y por un hecho de la naturaleza no puede negársele el derecho a ser separada su
hermana, más aún si de ello depende su sobrevivencia, como es del caso. Por otro lado,
aunque el juez Ward no se refirió a ello, es de presumir que una persona
"razonablemente" otorgaría su consentimiento para separar su cuerpo de otra persona
que, de no efectuarse la operación, inevitablemente fallecerá, si de dicha unión solo
obtuviere como beneficio el mantenerse viva en estado de inconsciencia. En tal sentido,
se puede aplicar en este caso la teoría del consentimiento sustituto. Pero, continuando
con el análisis del juez Ward, en este caso es relevante lo que se entiende por el interés
de Mary. En esta línea de argumentación es claro que la operación produce un inevitable
conflicto de intereses. En definitiva, el juez Ward resuelve este conflicto inclinándose a
favor de la vida. Señala que no se puede comparar una vida con otra y se inclina a favor
de la operación de separación, porque es la única vía por la cual al menos se puede
salvar a una de las menores.

No quiero extenderme en otras consideraciones o en los argumentos que dan los

restantes jueces, pero centraré el análisis en el interés de Mary. Dicho interés, como se
apreciará, no es meramente económico, sino también moral. En consecuencia, para
determinar la solución a este problema es inevitable reconocer que este se debe abordar
como un "dilema moral" al que el Derecho se remite a través del interés del menor.
También se debe considerar que no es posible efectuar un equilibrio —como lo señala el
juez Ward— entre ambos intereses, ya que a pesar de que las menores estaban unidas
se trata de "personas diferentes". En este juicio hay aspectos fundamentales a tomar en
consideración: (i) Es verdad que la vida de Mary cesará indefectiblemente, pero ella es
una persona y al momento en que se toma la determinación está viva. (ii) El hecho que
las siamesas se encuentren unidas no es determinante jurídicamente. Ello es evidente, ya
que no se puede culpar a Mary de dicha unión. (iii) Lo relevante es el interés de Mary. Así,
en este caso se puede presumir que Mary optaría por la operación de separación, ya que
mantener unidas a las mellizas en ningún caso salvará a Mary del resultado inevitable de
la muerte. Esta interpretación considera que el interés de la familia se incluye dentro del
interés de Mary.

Pero esta situación, más que asemejarse al caso de un menor inimputable que dispara
un arma, es similar al supuesto por el cual nacen dos hermanos que morirán, pero uno
puede salvarle la vida al otro mediante una donación de órganos que debe decidirse en el
momento en que la criatura donante está viva. De esta forma, si se considera que los
menores comparten un órgano y esta es una situación de statu quo, entonces lo que se
debe analizar es si es posible que Mary ceda el goce de dicho órgano para romper con el
statu quo para así salvar la vida de Jodie. El Derecho no permite la donación de órganos
en situaciones en las cuales el donante va a fallecer necesariamente como consecuencia
de la operación. Sin embargo, no se puede desconocer que el Derecho en la actualidad
permite que las personas adultas atenten contra sí mismas por sus convicciones
religiosas, como ha ocurrido con los Testigos de Jehová respecto de las transfusiones de
sangre, huelgas de hambre por motivos políticos, etcétera. En todos estos casos, lo
esencial es que exista un consentimiento real e informado, pero la característica de este
caso es precisamente que dicha voluntad no se puede manifestar. Entonces, si se puede
recurrir al consentimiento presunto del NNA, ¿por qué no plantearse la posibilidad de que
dicho consentimiento atente contra su vida por motivos altruistas? En resumen, no es fácil
llegar a una conclusión definitiva, pero a través de la teoría del consentimiento presunto y
del interés moral es posible concluir que lo mejor para Mary es salvar la vida de su
hermana.

Una solución similar se puede adoptar a través de la lex artis, que llevará a que los
médicos opten por salvar la vida de Jodie. Pero esta posición tiene el inconveniente de
centrar su atención en Jodie y en realidad la solución de este caso está en el análisis de
la posición de Mary, ya que no es posible preferir un derecho a la vida sobre otro. La
Corte, por otro lado, siguió el criterio tradicional al desechar la oposición de los padres en
caso de que atente contra el interés del niño; en tal sentido, se prefirió el interés del
menor a la libertad de conciencia de los padres.

c) Aplicación del principio del interés superior del niño en materia de cambio de nombre:
La CA de Concepción, en fallo de fecha 31 de enero de 2006, en autos rol Nº 2990-2005,
resolvió que no es posible soslayar que el cambio del nombre pedido aparece referido a
un menor de 14 años a la fecha de la solicitud y de filiación matrimonial, por lo que la
petición del cambio del apellido del padre, formulada por la madre, debe tener en cuenta
el principio del interés superior del niño, el que en este caso significa que el ejercicio de
las potestades y la ejecución de los deberes que comprende la tuición debe llevarse a
cabo en el marco del principio básico que orienta en la materia el ordenamiento jurídico
nacional y que recoge, entre otros preceptos, el inciso segundo del artículo 222 del mismo
Código Civil, al declarar que la preocupación fundamental de los padres es el interés
superior del hijo y al que responden igualmente las disposiciones de los párrafos primeros
de los artículos 3º y 9º de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, ratificada
por Chile, según los cuales en todas las medidas que le conciernan es primordial atender
al interés superior del niño sobre otras consideraciones y derechos relativos a sus
progenitores y que puedan hacer necesario separarlo de los padres101.

d) Aplicación del principio del interés superior del niño en materia de relación directa y
regular: La sentencia de la CA de Valdivia, de fecha 25 de mayo de 2006, en autos rol
Nº 19-2006, resolvió que la petición del padre del menor no se basa solamente en los
malos tratos que recibe este en la casa de su madre biológica, sino además en el hecho
de ser inadecuado el sistema de visitas en la forma en que se había acordado, que el
tribunal ordenó posteriormente. Atendido el interés superior del niño, se hace necesario
modificar el régimen actual de visitas de forma tal que, sin dañar a este, se obtenga la
finalidad que tal régimen persigue, cual es el de acercar afectivamente al menor y a su
madre biológica sin coacción ni violencias que puedan causar más daño al niño del que
hasta ahora ya ha recibido, haciendo, de paso, inútil el esfuerzo por crearle una relación
sana con ella. A mayor abundamiento, cabe tener presente que, como consta de la
causa, el menor ha sido criado por su padre y una tía desde los primeros meses de vida,
ya que la madre biológica lo abandonó desde entonces; por lo que, atendido lo dispuesto
por los artículos 222 inciso segundo y 238 del Código Civil, mal puede pretender la madre
derechos que no le asisten. Si se consideran y mantienen las visitas del hijo a la madre
ciertamente es solo por la salud sicológica de aquel y, por ello, deben regularse
apropiadamente y siempre mirando al interés del mismo102.

e) Aplicación del principio del interés superior del niño en el ordenamiento jurídico
nacional (derechos de quienes tienen vinculación con menor): La CS en un fallo de fecha
2 de noviembre de 2006, en autos rol Nº 6553-2005, resolvió que la primacía del interés
superior del niño en el ámbito de la solución de los conflictos no puede desconocer los
derechos de quienes, ejercitándolos, intentan hacer valer aquellos que emanan de su
vinculación con los mismos, pues de primar el criterio sustentado en el recurso, la
condición de bienestar actual de un menor en relación con su entorno importaría que, por
aplicación de este, se negaría el acceso a obtener el reconocimiento de otros, lo cual se
contrapone a principios constitucionales que ilustran el sistema y que se encuentran en
pie de igualdad, ya que la finalidad del mismo es rescatar, en el análisis, el bienestar
general tanto presente como futuro y que, tal como lo recoge el artículo 222 del Código
Civil, buscando en su primer aspecto la mayor realización espiritual y material del niño,
que no se advierte pueda verse afectada en el hecho del reconocimiento de la existencia
de su padre biológico, atento, además, a las vinculaciones que la propia madre del menor
estableció entre padre e hijo103.

f) Aplicación del principio del interés superior del niño en materia de adopción: La
sentencia de la CA de Antofagasta, de fecha 24 de junio de 2008, en autos rol Nº 334-
2008, resolvió que en esta materia debe considerarse como una regla de interpretación el
interés superior del niño, y aun cuando el concepto es jurídicamente indeterminado,
puede afirmarse que alude a asegurar el ejercicio y protección de los derechos
fundamentales de los menores, y a posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos
de su vida orientados a asegurar el libre y sano desarrollo de su personalidad; lo que se
halla acorde con lo estipulado en el artículo 1º de la Carta Fundamental, habiéndolo así
establecido la Excma. Corte Suprema en sentencia dictada con fecha 14 de abril de 2008,
en causa rol Nº 1384-2008104.

g) Aplicación del principio del interés superior del niño en materia de alimentos: La
sentencia de la CA de Antofagasta, de fecha 6 de julio de 2008, en autos rol Nº 718-2008,
resolvió que, aun cuando las discusiones jurídicas sobre pensiones alimenticias
parecieran estar enmarcadas únicamente en necesidades susceptibles de apreciación
económica, no se puede desatender que hay facetas sociopsicológicas que igualmente
deben evaluarse, especialmente cuando está comprometido el principio denominado
interés superior del niño, universalmente consagrado por las legislaciones que
resguardan los Derechos Humanos. De esta manera, es tarea del juez velar por que
adolescentes como los alimentarios de autos sufran lo menos posible por la separación
de sus progenitores, siendo primordial entonces que conserven la posición social después
de ocurrida aquella, y para lo cual ambos padres deben procurarles los medios suficientes
para su educación, crianza y establecimiento, de acuerdo con sus respectivas
capacidades, además de tutelar sus intereses superiores de orden social y psicológico, en
sus deberes propios de padres, como lo pregona la legislación civil, artículos 222 y 230
del Código Civil105.

h) Aplicación del principio del interés superior del niño en cuanto a su derecho a ser
oído: La sentencia de la CIADH que resolvió el caso "Atala Riffo y niñas vs. Chile", de
fecha 24 de febrero de 2012, en su considerando 69º explica de forma muy acertada
cómo los tribunales deben aplicar el principio del interés superior al deber de oír a los
menores. En este sentido, la CIADH resuelve en el referido considerando que "[d]urante
dicha diligencia, el personal de la Secretaría estuvo acompañado por la psiquiatra María
Alicia Espinoza (hay nota al pie). Antes de realizar la diligencia, la delegación de la
Secretaría de la Corte sostuvo una reunión previa con dicha psiquiatra, la cual consistió
en un intercambio de ideas con el fin de garantizar que la información brindada fuera
accesible y apropiada para las niñas. Teniendo en cuenta los estándares internacionales
sobre el derecho de las niñas y los niños a ser oídos (infra párrs. 196 a 200), las niñas M.
y R. fueron, en primer lugar, informadas de manera conjunta por el personal de la
Secretaría sobre su derecho a ser oídas, los efectos o consecuencias que podían
producir sus opiniones dentro del proceso contencioso en el presente caso, la posición y
los alegatos de las partes en el presente caso, y se les consultó si querían continuar
participando en la diligencia.

Posteriormente, en lugar de desarrollar un examen unilateral, se sostuvo una

conversación con cada niña por separado, con el objetivo de brindar un ambiente propicio
y de confianza a las niñas. Durante la diligencia no estuvieron presentes ninguno de los
padres y ninguna de las partes. Además, la diligencia realizada con las niñas fue privada
en razón del pedido de confidencialidad de la identidad de las niñas que han realizado
tanto la Comisión como los representantes en el presente caso (supra nota 3), como por
la necesidad de proteger el interés superior de las niñas y su derecho a la intimidad.
Además, las niñas solicitaron expresamente que se mantuviera absoluta reserva de todo
lo que manifestaran en la reunión"106.

i) La aplicación del interés superior se hace en concreto y jamás en abstracto: La

sentencia precedente —de la CIADH, que resolvió el caso "Atala Riffo y niñas vs. Chile",
de fecha 24 de febrero de 2012— al condenar al Estado de Chile falla que sus tribunales
habían aplicado equivocadamente el interés superior del niño, por cuanto lo habían hecho
en abstracto. Lo que se debe buscar conforme a dicho principio es el bienestar de unas
menores en concreto. De esta manera, los tribunales chilenos habrían "supuesto" un
menoscabo a las hijas producto de la inclinación homosexual de su madre. En este
sentido, en el considerando Nº 110 de la referida sentencia se resuelve que, "[e]n
conclusión, la Corte Interamericana observa que al ser, en abstracto, el 'interés superior
del niño' un fin legítimo, la sola referencia al mismo sin probar, en concreto, los riesgos o
daños que podrían conllevar la orientación sexual de la madre para las niñas, no puede
servir de medida idónea para la restricción de un derecho protegido como el de poder
ejercer todos los derechos humanos sin discriminación alguna por la orientación sexual
de la persona (hay nota al pie)"107.

j) El principio del interés superior, en el caso de los NNA en peligro por una decisión de
los padres, conduce a que los tribunales deban preferir su protección a cualquiera otra
consideración: La CA de Concepción, mediante fallo de 9 de octubre de 2015, rol ingreso
de la Corte Nº 6735-15, acoge un recurso de protección contra la negativa de sus padres,
testigos de Jehová, de someter al NNA a un trasplante de sangre necesario para
mantener su vida. En este sentido, los consids. 14º y 15º del fallo resuelven que "14) Al
ser el interés superior del niño un principio de aplicación absoluta que impide perturbar,
afectar, restringir, limitar el pleno goce de los derechos y garantías que la Constitución y la
ley reconocen a todas las personas, no se pueden invocar en su desmedro las normas
contenidas en la Ley Nº 20.680, en cuanto se refieren al adecuado régimen de cuidado
personal que debe haber entre padres e hijos; tampoco lo pueden afectar las normas
contenidas en la Ley Nº 20.584, que regulan la relación médico-paciente, cuando por la
aplicación de esas disposiciones, se pone en riesgo la vida y la integridad física y
psíquica del niño o niña. De igual modo, ninguna religión, credo, confesión, situación
socioeconómica, régimen educacional, etc., puede pretender someter ese interés superior
al régimen de sus estatutos, situaciones o circunstancias internas. 15) Si por mandato
expreso del artículo 5º inciso 2º de la carta fundamental, los poderes y órganos del
Estado tienen el deber de respetar, promover y proteger los derechos esenciales de la
persona humana, con mayor razón se les impone la obligación de cumplir con ese
mandato, cuando ese deber de respeto y promoción se refiere a un niño o niña". Y,
finalmente, la CA resuelve que "[p]or estas consideraciones y lo dispuesto en los
artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la
Excma. Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección de garantías
constitucionales, se declara que se acoge, sin costas, la acción de protección deducida
en lo principal de fojas 21 de estos antecedentes y se ordena a la recurrente Clínica Bío
Bío S.A., domiciliada en Avenida Jorge Alessandri Nº 3515, Talcahuano, y en su caso,
adoptar y aplicar todas las medidas terapéuticas y tratamientos médicos que sean
necesarios para proteger y salvaguardar la vida y la integridad física y psíquica de la
paciente I.S.B., nacida el 19 de septiembre de 2015, hija de los recurridos [...], cédula de
identidad Nº [...] y [...], cédula de identidad Nº [...]"108.

k) La CS niega dar lugar a un exequátur basándose en el principio del interés superior

del NNA: El fallo de 8 de mayo de 2017 del alto tribunal niega un exequátur para cumplir
en Chile la sentencia dictada con fecha 2 de febrero de 2016, del Juzgado de Primera
Instancia Nº 4, Inca (Baleares), de España, en el expediente de medidas provisionales
coetáneas a demanda de divorcio contencioso intentado por el padre de la menor. La
sentencia ordena las siguientes medidas contra la madre: a) se encomienda a don M. C.
M. la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio, B. y F., manteniendo ambos
cónyuges la patria potestad compartida, a cuyo efecto se requiere expresamente a doña
K. A. R. C. para que en el plazo máximo de 15 días a partir de dicha resolución entregue
los niños a su padre, para reiniciar de inmediato y sin más demoras su residencia en
xxxxx, bajo apercibimiento de poner en funcionamiento los mecanismos legales
internacionales pertinentes en caso de incumplimiento; b) se regula un régimen de visitas,
estancias y comunicación de los hijos menores con su madre, para el caso que los padres
no lo establezcan de común acuerdo; c) se condena a doña K. A. R. C. al pago de
alimentos que abonará mensualmente al señor C. M. Previo a traer los autos en relación,
la requerida contestó la solicitud de exequátur y el fiscal judicial (s) emitió dictamen
Nº 0021, con fecha 27 de enero último, en que manifiesta opinión desfavorable. En torno
a lo que nos interesa el fallo resuelve que: "Quinto: Que de acuerdo a los antecedentes
que obran en autos, es posible dar por establecido que don M. C. M. —representado por
un abogado particular— solicitó ante el Juzgado de Familia de Viña del Mar, en autos Rit
C-3091-2014, se dispusiera la restitución inmediata de sus hijos B. y F. de apellidos C. R.,
de 6 y 3 años de edad, respectivamente, a su país de residencia habitual, esto es, xxxxx,
España, fundado en que la madre, con quien contrajo matrimonio el año 2006 y
encontrándose pendiente una causa de divorcio entre las partes, viajó con ellos a Chile
en agosto de 2014, sin su consentimiento, por lo que se configuraría un traslado y
retención ilícitos por parte de la requerida K. A. R. C., respecto de los niños ya
mencionados. Por sentencia de 27 de noviembre de 2015, se rechazó la solicitud de
restitución inmediata de los niños B. y F. C. R., por estimar, en primer lugar, que no fue
acreditado que a la época de salida del país, los niños C. R. estuvieren bajo la tuición del
padre o de un tercero distinto de la madre, lo que excluye que el traslado hubiere sido
ilícito y en vulneración de un derecho de custodia atribuido legal o judicialmente al
demandante; y, en segundo término, porque atendidas las consideraciones expuestas en
el fallo, la restitución de B. y F. a España importaría exponerlos a un grave riesgo síquico,
en los términos exigidos en la letra b) del artículo 13 de la Convención, ya que se vería
truncado el desarrollo vital, emocional y de apego seguro que tienen con la madre;
considerando, además, que ha transcurrido más de un año desde el traslado de los niños
y que se han integrado completamente al nuevo medio, por lo que también concurre la
excepción del inciso 2º del artículo 12 de la Convención. La sentencia da cuenta de haber
oído a B. (de 8 años de edad a esa fecha) y conocido la opinión de F. a través de un
peritaje sicológico, atendida su edad, concluyendo que el deseo de ellos es permanecer
viviendo en Chile junto con su madre, sin perder el afecto del padre. Dicho
pronunciamiento fue confirmado por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en fallo de 14
de enero de 2016, encontrándose ejecutoriado. Sexto: Que, como se ha consignado
precedentemente, de conformidad al sistema de cumplimiento de sentencias extranjeras
adoptado por Chile, a falta de tratados y reciprocidad, ha de verificarse la satisfacción de
los requisitos establecidos en el artículo 245 del Código de Procedimiento Civil, el cual en
su numeral 2º establece expresamente como condición para que una sentencia extranjera
tenga fuerza en Chile, que no se oponga a la jurisdicción nacional, no obstante que, por la
amplitud del numeral 1º, podría estimarse perfectamente comprendida dentro del mismo,
ya que la jurisdicción forma parte integrante del orden público. Desde ya, hay que decir
que el juzgamiento constituye una facultad de soberanía, la que se vería vulnerada si se
aceptara cumplir en Chile una sentencia extranjera que desconociera la jurisdicción de
nuestros tribunales. Determinar si una sentencia extranjera se opone o no a la jurisdicción
nacional, se vincula a si la cuestión controvertida estaba o no entregada al conocimiento
exclusivo de los tribunales chilenos, habiendo la doctrina establecido otras situaciones en
que también se contravendría la jurisdicción nacional, entre ellas y en lo que interesa al
caso de autos, cuando la resolución extranjera contuviera declaraciones o una decisión
contraria a las que hubiesen formulado con anterioridad sobre la misma materia los
tribunales chilenos y cuando apareciera dictada en contravención de los principios que
informan nuestra legislación positiva en lo tocante a los efectos de la ley (Anabalón,
Carlos, Tratado Práctico de Derecho Procesal, citado por Monsálvez Müller, Aldo,
'Reconocimiento y Ejecución en Chile de Sentencias Extranjeras', LegalPublishing, 2008,
pág. 69)". A este respecto el fallo señala que el Ministerio Fiscal, en el proceso
desarrollado en España, era contrario a la orden de entrega inmediata de los menores
dejando supeditada dicha orden al: 'resultado de las pericias sicológicas practicadas a los
niños totalmente objetivas, en ese momento procesal, atendida la naturaleza provisional
de las medidas y que los pequeños residen en Chile desde que la madre se los llevó en
agosto de 2014, se interesó en que, de manera temporal, la madre mantenga la guarda y
custodia de los niños y por tanto permanezcan provisionalmente en Chile, hasta que se
dicte la resolución definitiva, ello, en aras de proteger el principio superior del interés de
los niños'. Sin embargo, el sentenciador español que consideró otorgar al padre
provisionalmente la guarda y custodia de los niños básicamente fundándose en el
desarraigo experimentado por los niños respecto del padre por una decisión unilateral de
la madre de trasladarles la residencia de los niños. De este modo, la Corte Suprema
resuelve que: "aún cuando se trata de acciones diferentes, en los hechos, la sentencia
extranjera contiene una decisión que se opone a la formulada con anterioridad por los
tribunales chilenos, en términos tales que resultan incompatibles, por lo que autorizar su
cumplimiento significaría desconocer la jurisdicción de nuestros tribunales. Noveno: Que,
por otra parte, si bien la sentencia extranjera declara que la decisión adoptada se rige
'únicamente por el principio del mayor interés o beneficio de los menores, el conocido
Principio Pro Filii', lo cierto es que al ordenar el regreso de los niños a España, para que
el padre ejerza, de manera provisoria, su custodia con independencia de lo que se
resuelva en definitiva y en circunstancias de no haberse rendido aún toda la prueba —
faltando, en particular, practicar 'una prueba pericial sicológica para averiguar el
verdadero estado físico y síquico de los niños'— y sin haberlos oído previamente, no
puede sino concluirse que ha sido dictada en contravención al referido principio. En
efecto, se lesiona la estabilidad emocional de los niños cuando se pretende trasladarlos a
España de manera provisoria, esto es, sin que exista certeza acerca de su permanencia
en dicho país, y teniendo pleno conocimiento de que ha transcurrido un tiempo
suficientemente extenso como para que hubieren desarrollado arraigo en el lugar en que
residen actualmente. Ello, agravado por la omisión de la obligación de escucharlos
respecto de una medida que los afecta tan directamente. Décimo: Que el principio del
interés superior del niño se encuentra reconocido en nuestra legislación interna, en forma
expresa y general, en el inciso 1º del artículo 222 del Código Civil, con que se da inicio al
Título IX del Libro Primero que regla 'Los Derechos y las Obligaciones entre los Padres y
los Hijos', estableciendo que 'La preocupación fundamental de los padres es el interés
superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible,
y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana de modo conforme a la evolución de sus facultades'. Mismo principio que luego
impregna los criterios que prevalecen en la regulación del cuidado personal de los hijos,
contenida en los artículos 225 y 225-2 del cuerpo legal citado. Asimismo, es un principio
consagrado en el artículo 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño, según el
cual 'En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas
o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño', y que se encuentra incorporado en nuestro ordenamiento interno a
través de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 5º de la Constitución Política. Dicho
principio también es recogido en el artículo 16 de la Ley Nº 19.968, que crea los Juzgados
de Familia, los que tienen competencia para conocer, entre otras materias, del cuidado
personal de los hijos. A su turno, el derecho del niño a expresar su opinión libremente y a
que ésta se tenga debidamente en cuenta, se encuentra recogido en el artículo 12 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, que garantiza 'al niño que esté en condiciones
de formarse un juicio propio, el derecho a expresar su opinión libremente en todos los
asuntos que le afecten, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en
función de su edad y madurez'; este principio se encuentra recogido en nuestro
ordenamiento jurídico en el artículo 242 del Código Civil y en la Ley sobre Juzgados de
Familia, en el citado artículo 16. La hipótesis referida a que 'el niño esté en condiciones
de formarse un juicio propio', debe entenderse en un sentido amplio, abarcando a todo
niño que tenga algo relevante que comunicar sobre un asunto que le afectará, incluso a
través de fórmulas no verbales. No cabe duda que la calidad de la decisión que se adopta
tras haber considerado debidamente la opinión del menor, es sustancialmente mejor que
la misma decisión, adoptada sin tomarla en cuenta". Finalmente, la Corte Suprema
resuelve que la sentencia extranjera en análisis no cumple con el requisito del
artículo 245, Nº 2 del CPC, que exige, para que tenga fuerza o pueda ejecutarse en Chile,
que no se oponga a la jurisdicción nacional, siendo aquello motivo suficiente para
rechazar la solicitud"109.

l) La CA de Concepción, aplicando el principio del interés superior, ordena al Estado a

proveer un medicamento excluido de la Ley Nº 20.850, denominada Ricarte Soto: De este
modo, mediante el fallo "Fuentealba c/ Hospital Las Higueras de Talcahuano y otro", de la
CA de Concepción, de 31 de agosto de 2018, se acoge un recurso de protección
interpuesto por la madre de una hija contra el Hospital Las Higueras de Talcahuano ante
la negativa de proveerle de un medicamento indispensable para hacer frente a su
enfermedad. La NNA es portadora de atrofia muscular espinal tipo II, siendo que el
medicamento requerido es el único que ha demostrado beneficios en la enfermedad que
padecería su hijo. Por tanto, recurre por una privación, perturbación y amenaza en el
legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales que el artículo 19, Nºs. 1 y
2, de la Constitución Política de la República asegura a todas las personas. La negativa a
su solicitud ciudadana por el Servicio de Salud de Talcahuano se fundó en que la
directora del Hospital señaló no contar con recursos el establecimiento y sugiriendo que
se iniciaran las gestiones correspondientes para que sea incorporada a la Ley Nº 20.850,
denominada Ricarte Soto. Igual respuesta habría dado Fonasa, mediante el Oficio
Ordinario Nº 3.046/2018 de 29 de enero de 2018 y el Oficio Ordinario Nº 6.750/2018 de
27 de febrero de 2018. Fonasa señala que la obligación de financiamiento es del hospital
y que no dispone de recursos financieros adicionales para dar cobertura a los fármacos
que no se encuentren definidos en los programas ministeriales. Las consecuencias de la
enfermedad de NNA, es decir, del AME, son experimentar debilidad progresiva en los
músculos más cercanos al centro del cuerpo, como los hombros, muslos y pelvis, que son
los músculos que permiten gatear, caminar, sentarse y controlar movimientos de cabeza.
En casos más avanzados puede llegar a afectar la respiración y la deglución. Ya en las
etapas más avanzadas, los niños AME deben ser traqueostomizados, tener botón
gástrico ya que son incapaces de masticar y tragar y usar ventilador mecánico porque se
les hace imposible respirar por su cuenta. El costo del tratamiento con Spinraza es de
US$ 125.000 por inyección. El primer año, en el cual se administran seis dosis, el
tratamiento tiene un valor aproximado de $ 500.000.000.- El segundo año de tratamiento
disminuye ya que son necesarias tres dosis y, según la evolución del caso, del tercer año
en adelante, una o dos dosis al año. Entre los argumentos de la recurrente está que
"Fonasa no hace otra cosa que desligarse de su obligación legal contemplada en la letra
e) del artículo50 del D.F.L. Nº 1 del año 2005 del Ministerio de Salud que dispone como
una de sus obligaciones 'Asegurar el otorgamiento de las prestaciones de diagnósticos y
tratamientos de alto costo, en la forma y condiciones establecidas en la ley, y administrar
operativamente los recursos contemplados para el financiamiento de dichos diagnósticos
y tratamientos'. En síntesis, Fonasa traslada la responsabilidad al Hospital Las Higueras
de Talcahuano para hacerse cargo de la adquisición del medicamento Spinraza, quien a
su vez ya se había excusado por no poder adquirir dicho medicamento por su alto costo,
dando la alternativa de incluir la enfermedad dentro de la Ley Ricarte Soto, camino que ya
se encuentra trabado.

Agrega que tanto Fonasa como el Hospital Las Higueras de Talcahuano forman parte
del Sistema Nacional de Servicios de Salud contemplado en el artículo 2º del D.F.L. Nº 1
del año 2005 del Ministerio de Salud. Como personas que integran el sector Salud, tienen
como fin máximo garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción,
protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona enferma (art. 1º
D.F.L. Nº 1 del 2005 del Ministerio de Salud). En este caso se le impide el acceso a la
recuperación de la salud ya que el actual tratamiento es solo paliativo, pero en ningún
caso recuperará la salud de I.L." El Hospital en su informe alega la extemporaneidad del
recurso, que traspasaría los 30 días a contar de la notificación de la respuesta de la
directora del Hospital Las Higueras. Entre sus descargos, señala que "... no existiría
indicación técnica ni evidencia científica disponible para el uso de la Spinraza porque no
existiría evidencia científica suficiente sobre sus beneficios y porque además, la limitada
evidencia científica disponible, excluiría al recurrente de la población óptima para su
suministro dada su edad.

Asimismo, indica que el medicamento no habría sido prescrito por profesionales del
Hospital Las Higueras ni otro establecimiento de salud público, sino por un médico
privado. Lo que sería particularmente importante, ya que los servicios de salud trabajarían
con recursos escasos, pues en materia de medicamentos, para un adecuado uso racional
de los recursos, existiría un arsenal farmacológico en cada establecimiento, el cual se
determinaría año a año, y en el caso de autos para el año 2018, mediante Res. Nº 4677
de fecha 29 de diciembre de 2017.

Expresa que para un uso adecuado de los recursos públicos, a través del criterio técnico
de sus profesionales, se indicarían los medicamentos idóneos para las patologías o
cuadros médicos de que toman conocimiento, conforme a la evidencia científica
disponible y que confirmarían su uso terapéutico". También se refiere al impacto
económico en el Servicio. Por su parte, el Fondo Nacional de Salud (Fonasa) señala que
no dispone de recursos para dicho efecto por cuanto se encuentra constreñido por la Ley
de Presupuesto. A este respecto se refiere al principio de legalidad y la regulación de la
ley de presupuesto en los artículos 6º, 7º y 67 de CPE y del D.F.L. Nº 1, de 2005, del
Ministerio de Salud, de la Ley Nº 19.966, y de la Ley Nº 20.850. Y agrega que "[e]s
menester tener presente la Ley Nº 19.966, que crea un Sistema de Garantías Explícitas
en Salud, que tiene como objetivo central, proporcionar cobertura garantizada y universal
respecto de los problemas de salud que representan la mayor carga de enfermedad del
país. Así a más de una década de su entrada en vigencia, se ha logrado incorporar 80
problemas de salud, con garantías explícitas y con un importante impacto sanitario. El
éxito de la política pública que importa la Ley Nº 19.966, motivó la necesidad que el
Estado de Chile, pudiera abordar los problemas de salud que, sin implicar una importante
carga de enfermedad, requieren de tratamientos que resultan económicamente
catastróficos para las personas.

De ahí que, el 6 de junio de 2015, fue publicada en el Diario Oficial la Ley Ricarte Soto,
cuerpo normativo que procura otorgar cobertura financiera universal a medicamentos de
alto costo, alimentos y elementos de uso médico, de demostrada efectividad, de acuerdo
a lo establecido en los protocolos respectivos, garantizando que los mismos sean
accesibles en condiciones de calidad y eficiencia.

La Ley Ricarte Soto permite dar financiamiento a tratamientos de alto costo asociados a
patologías raras, tratamientos de segunda línea y otras que afectan a un menor número
de personas, pero que producen un daño financiero catastrófico a quienes la padecen.

A fin de garantizar su sustentabilidad en el tiempo y el financiamiento de las

prestaciones de salud con cargo al Fondo de Diagnósticos y Tratamientos de Alto Costo,
la Ley Ricarte Soto establece una regla de máximo gasto ex ante, la que en términos
generales restringe la disponibilidad de recursos a un 80% de los recursos anuales del
Fondo. También señala que no hay evidencia que el tratamiento sea efectivo para el
tratamiento de la enfermedad. Finalmente hay un informe de la Superintendencia de
Seguridad Social. Traídos los autores en relación la CA desecha la alegación de
extemporaneidad, pero consta de una certificación de la Oirs del Servicio de Salud
Talcahuano, que señala: '... por problemas informáticos doña Elvira no es notificada de la
respuesta hasta el viernes 23 febrero del presente año, día en que se presenta en las
dependencias del Servicio de Salud siendo notificada vía presencial, entregándosele
copia física del Oficio Nº 0959 de fecha de respuesta 16 febrero 2018', por lo que se
desecha la referida defensa". Agrega la Corte: "[a] mayor abundamiento, tratándose de
una acción constitucional de protección de derechos fundamentales, todo procedimiento
administrativo debe ser interpretado a la luz de la doctrina de efectividad de los derechos,
no pudiendo en modo alguno constreñir o limitar el ejercicio de los mismos por razones
meramente formales que atentan contra el núcleo duro de estos derechos, en el caso de
autos, el contemplado en el artículo 19 Nº 1 de la Carta Fundamental". En razón de la
prueba rendida, especialmente al informe del Dr. Camilo Zapata, médico especialista en
neurología infantil, que indica la urgencia el medicamento Spinraza, señalando que el
citado fármaco ha demostrado beneficios en todos los tipos de atrofia muscular espinal. Y
en otro certificado se señala: "[e]xiste evidencia científica suficiente de los beneficios del
uso de este tratamiento, ya está aprobado por la FDA y ya cuenta con aprobación del ISP.
Este medicamento mejora la calidad y expectativa de vida de I., cuya enfermedad es
progresiva y cuanto antes cuente con el tratamiento, es mejor su pronóstico". La
sentencia agrega que "[c]onsta también en los antecedentes documentales acompañados
por la recurrente que el medicamento en cuestión se encuentra aprobado por FDA,
Agencia Europea de Medicamentos, y también por el Instituto de Salud Público (ISP) de
Chile, es decir, se trata de un medicamento que ha pasado su etapa experimental, lo que
quedó acreditado con los documentos que en su oportunidad acompañó la recurrente,
tales como European Medicines Agency (EMA/736370), Ficha Técnica del Producto, y
paper que dan cuenta de la aplicación del medicamento y sus beneficios para pacientes
portadores de la citada patología.

Se trata de un medicamento que se encuentra a disposición del público para su venta y

adquisición, según lo informado por el Laboratorio Biogen". Para la Corte, por esta
prueba, se desvirtúa el argumento de falta de eficiencia del medicamento demandado.
Asimismo, desecha el argumento del costo económico y el principio de legalidad,
aduciendo que "por su parte el argumento de las recurridas relativas a los costos
económicos que implicaría la adquisición del medicamento, hay que tener presente que
se está ante una situación de riesgo para la vida del menor de autos, pues es portador de
una enfermedad que sin el tratamiento adecuado puede ocasionar la muerte. En
consecuencia, el patrimonio Fiscal debe ceder en beneficio del bien jurídico afectado, vida
e integridad física y psíquica del recurrente.

Hay que recordar que el Estado de Chile se encuentra obligado a asegurar el 'disfrute
del más alto nivel de salud' al niño de autos, conforme lo prescribe el artículo 24 de la
Convención de los Derechos del Niño, norma obligatoria por mandato del artículo 5º de la
Constitución Política de la República, al haber sido ratificada por el Estado, el cual
dispone 'Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel
posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación
de la salud'.
 En cumplimiento de este derecho los Estados Partes se encuentran 'obligados' a
realizar los esfuerzos suficientes para asegurar que ningún niño no sea privado de su
derecho al disfrute de los servicios sanitarios y debiendo asegurar la plena aplicación de
él.

Y en el evento que no dispongan de los recursos necesarios para abordar los

tratamientos médicos oportunos y eficaces, no pueden abstenerse de actuar, pues están
obligados a recurrir a la ayuda internacional con miras a lograr progresivamente la plena
realización del derecho al disfrute del más alto nivel de salud.

De igual forma, en todas las medidas que deban adoptar los órganos de la
administración y los operadores de justicia, se debe tener en cuenta el principio de interés
superior del niño, contemplado en el artículo 3º de la Convención, el que dispone [que] 'en
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del
niño'.

El Comité de Derechos del Niño, precisando que debe entenderse por interés superior
del niño indica que se trata de un derecho, un principio y una norma de procedimiento".

En el caso sub lite, el niño I. L. tenía derecho a que el Hospital Las Higueras en la
decisión que adoptara tomará en cuenta su interés superior; es decir, el derecho a que se
considerara su situación especial de salud y se arbitraran las medidas necesarias para
asegurar su vida e integridad física, lo que implicaba el despliegue de acciones tendientes
a proporcionar los recursos indispensables para suministrar el medicamento que le había
prescrito su médico tratante, más allá de los aspectos formales que, como hace presente
la recurrida, no se habrían cumplido. Por estas razones, la sentencia resuelve que "acoge
sin costas el recurso de protección de garantías constitucionales (...) en contra del
Hospital Las Higueras y del Fondo Nacional de Salud, disponiéndose que las recurridas
realicen las gestiones pertinentes para la adquisición y suministro del fármaco Spinraza
con el objeto que se inicie en el más breve tiempo el tratamiento del niño"110.
C II L , D A U
C

A continuación se analizarán los contratos de esponsales, matrimonio y acuerdo de

unión civil, pero se abordarán especialmente los convenios reguladores del divorcio y la
separación judicial, haciendo la salvedad de que para un sector importante de la doctrina
estas figuras no se pueden entender como parte de la teoría del contrato.

S L

Los esponsales están regulados en el Título III del Libro I del Código Civil (artículos 98 a
101).

17. C ,

Los esponsales o desposorios ("sponsalia de praesenti"), conforme a lo establecido en

el artículo 98.1º del CC, son la promesa de matrimonio mutuamente aceptada. De lo
preceptuado en la referida disposición se puede concluir que los esponsales no son un
contrato en el Derecho chileno. Así se desprende claramente del artículo 98 del CC, que
preceptúa: "[l]os esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente
aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia
del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil.

No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni
para demandar indemnización de perjuicios".

Por otra parte, no cabe confundir los términos "esposo" y "cónyuge". El primero se
refiere a los suscriptores de los esponsales; en cambio, el segundo a los contrayentes de
un matrimonio. Sin perjuicio de ello, no se puede dejar de lado que en sentido vulgar y
también en algunas latitudes ambos términos se utilizan como sinónimos.

18. E

a) Los esponsales no dan lugar ni siquiera a una obligación natural.

 En el caso de establecerse una multa para el incumplimiento de los esponsales, la
contravención no dará acción para demandar su cumplimiento; sin embargo, si se hubiere
pagado la multa, no podrá pedirse su devolución. En este sentido, la multa en los
esponsales genera uno solo de los efectos de las obligaciones naturales, como lo es dar
lugar a un derecho de retención de la multa, pero ello no quiere decir que los esponsales
den lugar a una obligación natural. El artículo 99 del CC se refiere a la multa en los
esponsales en los siguientes términos: "[t]ampoco podrá pedirse la multa que por parte de
uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo
prometido.

Pero si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución".

El derecho de retención de la multa tiene por fundamento una sanción al incumplimiento

de los esponsales, que se sustentan en la autonomía privada. Los argumentos en
consideración a los cuales no se asimila el no pago de la multa, en los esponsales, a las
obligaciones naturales son los siguientes:

i) Este derecho de retención de la multa, aunque produce el efecto fundamental de las

obligaciones naturales, no genera los otros efectos de las obligaciones naturales. Así, las
multas no pueden ser novadas ni garantizadas.

ii) El artículo 98.1º del CC impide darle el carácter de obligación natural a la multa en los
esponsales, ya que establece expresamente que los esponsales no producen obligación
alguna ante la legislación civil.

b) Este criterio, en todo caso, varía respecto de las donaciones efectuadas por causa de
matrimonio, conforme al artículo 100 del CC.

La norma precedente agrega que "[l]o dicho no se opone a que se demande la

restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición de un matrimonio que no
se ha efectuado". El fundamento de esta diferencia radica en que estas donaciones se
efectúan en razón del matrimonio, es decir, son condicionales al matrimonio, conforme al
artículo 1789 del CC.

c) Los esponsales pueden constituir una circunstancia agravante del crimen de

seducción, conforme al artículo 101 del CC.

De este modo, la disposición anterior establece que "[t]ampoco se opone lo dicho a que
se admita la prueba del contrato de esponsales como circunstancia agravante del crimen
de seducción". Sin embargo, como ya no existe el delito de seducción en el CP, se debe
entender, de acuerdo a algunos autores —como Meza Barros—, que la norma precedente
se refería al estupro111.

19. A D
 Nuestra regulación de los esponsales es incompleta porque no considera una serie de
situaciones que sí se abordan en el Derecho comparado. En otras latitudes es común que
los esposos vivan en ciudades e incluso países distintos. Así, en caso de que uno de los
esposos decida no casarse y el otro, producto del matrimonio, haya renunciado, en su
país, a un lucrativo trabajo o haya incurrido en fuertes gastos al contratar un banquete
para la celebración del malogrado matrimonio, el Derecho suele otorgarle un derecho a
ser indemnizado por perjuicio y gastos. Estas dos circunstancias no están directamente
reguladas en el Derecho chileno.

En el Derecho español, conforme al artículo 42 de su CC, la promesa de matrimonio no

produce obligación alguna ni obliga a cumplir lo que se hubiere estipulado. Pero la
promesa de esponsales incumplida, sin justa causa, obliga al incumplidor a resarcir a la
otra parte los gastos que hubiere hecho en razón del matrimonio prometido (artículo 43
del CC español). El § 1297 del BGB, en el Derecho alemán, establece que la promesa de
matrimonio no produce la obligación de contraerlo y que es nula la estipulación de una
sanción para el caso de no consumarse la celebración del matrimonio. A su vez, el
§ 1298.1º del BGB dispone que, en el caso de desistirse de lo prometido una de las
partes, deberá indemnizar, tanto al otro desposado y a los padres como a terceras
personas, por los gastos y obligaciones contraídas por causa del matrimonio. También se
debe indemnizar al otro esposo por las medidas que hubiere tomado respecto de su
patrimonio o con relación a su situación profesional, como consecuencia de las
expectativas respecto del futuro matrimonio.

S E

P C ,

La noción que se tiene del matrimonio ha ido variando fuertemente en el Derecho

comparado, influenciado fuertemente por una noción del sujeto más inclusiva y
comprometida con el desarrollo de los derechos individuales. Así, no es de extrañar que,
en España, el matrimonio sea definido como "la unión de dos personas libres e iguales,
que precisan de la ayuda y cooperación mutuas para desarrollar un proyecto de vida
común donde se favorezca el desarrollo personal y también profesional de cada uno de
ellos"112. Esta corriente de pensamiento, que comienza a desarrollarse a raíz del caso
Lüth en la Alemania pos Segunda Guerra Mundial, se ha extendido a todo del Derecho y
también lo ha hecho al Derecho matrimonial. No estamos frente a una modificación del
Derecho de Familia, sino a un cambio dramático en sus cimientos y, como es natural, ello
no solo afecta lo que se entiende por matrimonio, sino también los principios, deberes y
facultades que lo constituyen113. De estas nociones nuevas que se incorporan al Derecho
matrimonial es fundamental la de la responsabilidad familiar entre los cónyuges y, dentro
del Derecho de Familia en general, con relación a los hijos. En estas dos vertientes,
matrimonial y de relación entre padres e hijos, dicho principio debe ubicarse en el centro
de nuestro Derecho de Familia. Del principio de responsabilidad en el matrimonio se
desprende una facultad-deber fundamental de este, como lo es la colaboración y ayuda
mutua que se deben los cónyuges. A su vez, este principio con relación a los hijos nos
lleva a replantear al Derecho de la infancia para entender el contenido de la autoridad
parental, el cuidado personal y la patria potestad conforme a los otros dos principios
fundamentales de la infancia: el interés del niño y la igualdad de los padres.

Sin embargo es difícil evaluar el éxito de esta figura en nuestra sociedad, desde que los
jóvenes suelen no casarse o difereir la fecha del matrimonio. Sin perjuicio de ello, el AUC
no logró desplazar al matrimonio.

Tabla Nº 1: Inscripciones de matrimonio por año114.

20. C

Nuestro Código en el artículo 102 se separó del Code, que optó por no definir el
matrimonio. La razón de ello, como nos explica Ruz, sería que cada persona sabe lo que
para ella significa el matrimonio. Sin embargo, no se puede dejar del lado al respecto que
una definición de matrimonio influye y determina la forma en que se aplica la teoría del
acto o negocio jurídico al matrimonio115.

El artículo 102 del CC, como se indica precedentemente, define al matrimonio como "un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y
por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente".
 Esta definición de matrimonio sería deudora de la de Modestino, que contiene el
Digesto.

El Proyecto de LMC contemplaba la abrogación de la palabra "indisolublemente",

contenida en el artículo 102 del CC. Sin embargo, el Congreso consideró innecesaria
dicha derogación116. Ello no se debió a que se considerará que el matrimonio siguiera
siendo indisoluble, sino a que el divorcio debe considerarse como excepcional con
relación al matrimonio117. De este modo, la indisolubilidad sería originaria en el sentido
de que los cónyuges adquirían un compromiso serio y definitivo de vida en común118. A
pesar de ello, se han hecho otras lecturas de este artículo. Por una parte, se ha entendido
que la disolución no solo sería excepcional, sino que de la mantención de la expresión en
comento se plasmaría un supuesto principio de conservación del matrimonio o de
"matrimoniabilidad"119. En realidad, este principio no tiene precedente alguno en la
discusión de la ley ni en el mensaje y tampoco es aceptado como una máxima general en
el Derecho comparado. Es más, la tendencia es a la desjudicialización del divorcio y a
rechazar las formas de divorcio culposo por ser formas que promueven la violación de la
privacidad de la familia. Finalmente, existe una última visión, que ha señalado la
disolubilidad del matrimonio, pero solo mediante sentencia judicial120. Ello se ha
vinculado con una suerte de concepción causal del matrimonio, que alcanzaría aún al
divorcio bilateral, por la cual se sostiene que es la sentencia de los tribunales la que
disuelve el matrimonio y jamás el consentimiento de los contrayentes121.

Por otra parte, las definiciones clásicas de matrimonio, como la precedente, para
algunos autores, especialistas sobre todo en Derecho eclesiástico y canónico, son
insuficientes. Para estos autores el concepto de matrimonio debe referirse a la mayor o
menor libertad que otorga el Estado para contraer un matrimonio religioso. Esta posición
es excepcional, dado que la mayoría de los Estados modernos son laicos y no
confesionales. Y desde que la laicidad del Estado enfrentó a los ciudadanos en las
sociedades latinas en el siglo pasado pareciera ser que dicho planteamiento es un
peligroso resabio del pasado122. Pero no se puede rehuir enfrentar estos planteamientos,
por cuanto ellos están íntimamente ligados con los derechos fundamentales. En este
sentido, estos autores abogan por que la extensión de la libertad religiosa comprenda el
reconocimiento de ciertos efectos del matrimonio religioso123. Sin extenderse mucho
sobre este tema, es discutible que esta forma de entender la libertad religiosa violente la
libertad de conciencia y eventualmente a la dignidad de ser humano124.

20.1. El derecho a contraer matrimonio como derecho fundamental del ser humano

Los artículos 1.1º y 2º de la LMC establecen que "[l]a familia es el núcleo fundamental
de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia" y que "[l]a facultad de
contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene
edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el
libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan
convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de un
particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente", respectivamente.

Este derecho también tiene un importante reconocimiento a nivel de los tratados

internacionales suscritos por Chile, en torno tanto al matrimonio en sí mismo —es decir,
como una forma privilegiada de formar familia como al derecho a contraer matrimonio. De
esta manera, la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948, en su artículo 16
establece que "[l]os hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una
familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio
y en caso de disolución del matrimonio. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los
futuros esposos podrá contraerse el matrimonio...", y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, de 1966, en su artículo 23 señala que "...[s]e reconoce el derecho del
hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para
ello".

Así, nuestra legislación reconoce y protege al matrimonio. La extensión de la protección

del derecho, consagrado en el inciso primero de la norma precedente, conocido como ius
conubii —derecho a contraer matrimonio—, se extiende al reconocimiento del vínculo y al
derecho a negarse a contraer matrimonio125. Este derecho, como señala Í. de la Maza,
era parte del ordenamiento jurídico chileno, como se desprende de los artículos 16.1º y 2º
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948126; 23.2º del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966; 6.2º de la Declaración sobre la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de 1967, y 16.1º a de la Convención
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979.
Turner agrega a esta regulación los artículos 10.1º del Pacto Internacional de Derecho
Económicos de 1966 y 17.2º y 3º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(1969)127. Independientemente de las normas citadas, está claro que este derecho es
inmanente a la persona humana128y se trata de un derecho que está dentro de los
derechos fundamentales garantizados por la Constitución129.

En resumen, el derecho a contraer o no matrimonio se establece en el artículo 2.1º de la

LMC en los términos precedentemente indicados y el derecho a reconocer el vínculo
matrimonial ha existido desde siempre y ello sucede a pesar de que el matrimonio no
cumpla con todas las exigencias legales. Así sucede, por ejemplo, con la posesión notoria
del estado civil (artículo 310 del CC) o con el matrimonio putativo (artículo 51.1º de la
LMC).

21. N
 No es del caso discutir si el matrimonio es una institución o un contrato, siendo más bien
un contrato que da lugar a una institución.

Nuestro Código Civil define al matrimonio como un contrato, aunque una parte
importante de la doctrina chilena entiende que es, más bien, una institución. En apoyo de
esta posición se puede señalar que la autonomía privada está ostensiblemente restringida
en el matrimonio, aunque en la actualidad —después de la promulgación de la nueva
LMC— los cónyuges pueden poner término al matrimonio por común acuerdo, sin
expresión de causa, a través de la figura del convenio regulador, que puede regir los
efectos tanto de la separación judicial como los del divorcio130.

Entre los autores que han criticado de forma más enérgica la concepción patrimonialista
del matrimonio están Carbonnier, Ruggiero y Cicu131. Sin perjuicio de estas posiciones,
el consentimiento es fundamental en la celebración del matrimonio y lo afecta en los
siguientes sentidos:

i) El divorcio bilateral o de común acuerdo está suficientemente extendido en el Derecho

comparado.

ii) El consentimiento tiene, en el Derecho Moderno, cada vez mayor importancia, sobre
todo en lo que dice relación con la regulación de los efectos del matrimonio. Así, en la
mayoría de los países europeos, y ahora en el nuestro, las partes pueden regular el
divorcio a través del convenio regulador, se permite una mayor libertad en la
determinación de los regímenes patrimoniales del matrimonio, se pueden celebrar
acuerdos sobre la patria potestad y autoridad de los padres, etcétera.

Lo anterior no quiere decir que el matrimonio sea un contrato como cualquier otro. Sin
embargo, existe una tendencia a evitar una excesiva intervención estatal en las relaciones
de familia, salvo que el aparato público deba intervenir para la protección de la familia, es
decir, del cónyuge débil o de los hijos.

Finalmente, cabe destacar que el matrimonio nace como contrato, pero una vez
celebrado, conforme a la legislación vigente, pasa a configurar un estatuto jurídico
especial, que se separa de la lógica del Derecho Patrimonial y del Derecho
contractual132. También es destacable que una parte importante de la doctrina moderna
ha entendido que esta relación jurídica, que nace del consentimiento libre de los
contrayentes, está configurada por una serie de normas, principios y axiomas que dan
lugar a un estatuto jurídico especial133. Es este bloque normativo o estatuto jurídico, si se
quiere, el que da origen al Derecho Matrimonial.

De esta manera, la tarea esencial de la dogmática, los tribunales y los abogados de

Derecho de Familia es determinar el contenido de este estatuto, que no está constituido
solo por artículos, sino por un entrampado que se configura básicamente conforme a un
Derecho basado en principios134.
 22. C

a) El matrimonio es un contrato solemne.

El contrato de matrimonio no se perfecciona por el solo consentimiento, sino que

requiere del cumplimiento de ciertas solemnidades, como son la presencia de un ORC y
dos testigos (artículo 17.2º y 3º de la LMC). En este sentido, los referidos incisos
establecen que "[e]l matrimonio se celebrará ante el ORC que intervino en la realización
de las diligencias de manifestación e información.

La celebración tendrá lugar ante dos testigos, parientes o extraños, y podrá efectuarse
en el local de su oficina o en el lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre que
se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional".

A su vez, el Párrafo 4 de la LMC introdujo al Derecho chileno una importante modalidad,

por la cual es posible celebrar el denominado matrimonio religioso. De esta forma, el
artículo 20 de la LMC establece que "[l]os matrimonios celebrados ante entidades
religiosas que gocen de personalidad jurídica de Derecho Público producirán los mismos
efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en
la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante un ORC".

b) Los efectos del contrato de matrimonio son actuales, permanentes y perpetuos.

Este efecto, a lo menos teóricamente, diferencia al contrato de matrimonio de otros

contratos. De este modo, el matrimonio no puede dejarse sujeto a una condición
suspensiva o dejar de producir efectos por una condición resolutoria y, en principio,
perdura por toda la vida de los contrayentes. Así se desprendía claramente del
artículo 102 del CC, pero en el año 2004, al permitirse el divorcio desvincular en Chile y
no reformarse la disposición en estudio, la doctrina comenzó a discutir el alcance de la
referencia a una indisolubilidad del matrimonio. Para parte de la doctrina, después de las
modificaciones introducidas por la actual LMC, la característica de indisolubilidad del
matrimonio se ve claramente afectada. Sin perjuicio de ello, para otra parte de la doctrina
el matrimonio sigue siendo para toda la vida, ya que no es la voluntad o el consentimiento
lo que determina su disolución, sino "la ruptura" de la unión matrimonial.

c) El matrimonio es un contrato "intuito personae".

El matrimonio se celebra en atención a la persona del otro contratante. Pero también

puede celebrarse a través de un mandato, conforme a la modificación introducida al
artículo 103 del CC por la Ley Nº 10.271. Sin embargo, este mandato no es consensual,
sino doblemente formal, ya que debe individualizarse totalmente al otro contratante y
celebrarse por escritura pública135. En este sentido, por ejemplo, un mandante no puede
encargarle a un amigo que sea su mandatario y que lo case con una buena mujer.

No haremos referencia a los principios del matrimonio, por cuanto ellos los tratamos a
raíz de los principios inspiradores del Derecho de Familia.
 23. R

A pesar de las críticas generalizadas a la figura de la inexistencia en el Derecho

comparado, en Chile se sigue haciendo la distinción entre requisitos de existencia y
validez, sobre todo a raíz del matrimonio. Sin perjuicio de ello, las sentencias de los
tribunales se han inclinado a favor de la nulidad, como sanción al incumplimiento de los
requisitos de existencia y validez. Pero debe hacerse un análisis de la teoría de la
inexistencia del matrimonio, ya que esta teoría no puede dar lugar a una ineficacia. Como
se aprecia en los requisitos de existencia del matrimonio, lo que ocurre es que
simplemente ellos califican la naturaleza del contrato. Así, una unión de personas del
mismo sexo, en nuestro Derecho, simplemente no es un contrato de matrimonio; ello
independientemente de cómo lo designen las partes. Esto ocurre en todo el Derecho; por
ejemplo, si se constituye una sociedad, los contratantes, independientemente de que lo
denominen como quieran, como si lo llaman compraventa o comodato, seguirá siendo un
contrato de sociedad. En otras palabras, no se trata de un problema de requisitos de
validez ni tampoco de existencia, sino simplemente de presupuestos de calificación del
tipo contractual. Por otra parte, la doctrina comienza a distinguir otros criterios para
determinar los requisitos del matrimonio, como los de orden fisiológico y psicológico136. A
pesar de nuestra visión crítica en torno a la distinción, dada su general aceptación, no
podemos dejar de referirnos a ella a continuación.

24. R

Como se sabe, la inexistencia, como causal de ineficacia, tiene su origen en el Derecho

comparado y concretamente en evitar el matrimonio entre parejas del mismo sexo137.

Los requisitos de existencia del matrimonio son los siguientes:

a) El matrimonio debe celebrarse entre un hombre y una mujer.

b) Los esposos deben consentir la celebración del matrimonio.

c) El matrimonio debe celebrarse ante un ORC.

Analicemos brevemente estos requisitos de existencia del matrimonio.

25. D

La diferencia de sexo, como requisito del matrimonio, se desprende de a lo menos dos

disposiciones de nuestra legislación civil. Una de ellas es el artículo 102 del CC, que
establece expresamente que el matrimonio es un contrato entre un hombre y una
mujer138. Y la otra es el artículo 80.1º de la LMC, que reitera este requisito para referirse
al matrimonio celebrado en país extranjero, exigiendo para que tenga valor en Chile
diferencia de sexos139.
 Por otra parte, como el ORC es el encargado de velar por el cumplimiento de las
normas que regulan el matrimonio, a lo menos teóricamente no se podría celebrar en
Chile un matrimonio entre personas del mismo sexo. En todo caso, de producirse tal
situación, independientemente de la responsabilidad del ORC, antes de la LAUC se podía
sostener que el acto adolecía de nulidad por transgredir una norma imperativa de
requisito. Antes de la referida ley, el matrimonio celebrado por personas del mismo sexo
en el extranjero no tenía valor alguno en Chile, ni para efectos matrimoniales ni para
efectos sucesorios. Sin embargo, conforme al artículo 12.2º de la LAUC: "[l]os
matrimonios celebrados en el extranjero por personas del mismo sexo serán reconocidos
en Chile como acuerdos de unión civil si cumplen con las reglas establecidas en esta ley,
y sus efectos serán los mismos del referido acuerdo".

26. C

Este requisito, dadas las formalidades del matrimonio, es de difícil, por no decir
imposible, ocurrencia. Ello se debe a que el Párrafo 2º del Capítulo II de la LMC, al exigir
la manifestación e información, como antecedentes previos al matrimonio, hace muy difícil
que no concurra la voluntad o el consentimiento de los contrayentes. Sin embargo, ello no
impide que el consentimiento pueda estar viciado. Además, así se desprende del
artículo 18.1º de la LMC.

27. L ORC

El ORC, antes de la LMC, era el único hábil para casar personas en Chile. Sin embargo,
conforme al artículo 20.1º de la LMC, el matrimonio puede celebrarse ante un ministro o
religioso de una de las entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de
Derecho Público140. Sin perjuicio de ello, como aclara el inciso 2º de la disposición
citada: "[e]l acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del
matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como
el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebración,
deberá ser presentada por aquellos ante cualquier ORC, dentro de ocho días, para su
inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil
alguno".

En conformidad con esta norma, el matrimonio religioso que no se inscriba dentro de

plazo "no producirá efecto civil alguno"141. De esta forma, solo el matrimonio religioso
que sea confirmado por el ORC tendrá la calidad de tal142. Así, el artículo 20.3º de la
LMC exige la comparecencia personal de los esposos para proceder a la ratificación ante
el ORC —excluyéndose la posibilidad de actuar a través de mandato—143 y, además, se
ha entendido que, de fallecer uno de los cónyuges en el tiempo intermedio, antes de la
ratificación, no hay matrimonio civil.
 El que el ORC confirme el matrimonio religioso deja aún más claro que el matrimonio
religioso exige un examen de legalidad por parte de este oficial. Asimismo, este
funcionario debe dar a conocer a los requirentes las facultades y deberes que contraen
por el matrimonio, los que deberán además confirmar el consentimiento prestado en el
matrimonio religioso.

Troncoso enumera los requisitos que debe cumplir en matrimonio religioso, señalando
los siguientes:

a) La entidad religiosa debe otorgar un acta en la que se acredite la celebración del

matrimonio y el cumplimiento de las exigencias legales (artículo 40 de la LRCI).

b) El acta deberá ser presentada por los contrayentes ante cualquier ORC, dentro de
ocho días, para su inscripción.

c) EL ORC hace un control de admisibilidad y, en caso de rechazo, se puede recurrir a

la competente CA.

d) El ORC da a conocer a los requirentes las facultades y deberes del matrimonio (como
en cualquier matrimonio) y los requirentes ratifican el consentimiento.

e) De lo anterior se deja constancia en la inscripción firmada por ambos contrayentes.

La ratificación del matrimonio religioso por aplicación del artículo 15 de la LRCI no

puede hacerse por poder144.

En resumen, a pesar de que en nuestra legislación se contempla la posibilidad de

celebrar el matrimonio religioso, la presencia del ORC no puede sustituirse, ya que ante
dicho funcionario se celebra el matrimonio civil o se confirma el religioso, según el caso.

En todos estos supuestos, la mayoría de la doctrina estima que no estamos frente a un

matrimonio nulo, sino ante un matrimonio inexistente145, pero, en realidad, en estas
hipótesis simplemente no habrá matrimonio, porque el acto que se celebra no es tal.

28. R

Los requisitos de validez del matrimonio son los siguientes:

a) Consentimiento libre y espontáneo.

b) Capacidad para contraer matrimonio o ausencia de impedimentos dirimentes.

c) Solemnidades legales para celebrar el matrimonio.

A continuación se analizarán estos requisitos.

 29. C

El consentimiento, en el matrimonio, debe estar libre de vicios. De esta forma, conforme

al artículo 8º de la LMC, falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes
casos:

"1º Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente.

2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la

naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el
consentimiento, y

3º Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante
para contraer el vínculo".

Al igual que la primitiva LMC, de 1884, los vicios del consentimiento son el error y la
fuerza. En la antigua LMC se agregaba el rapto como vicio del consentimiento. El dolo no
es ni fue considerado como un vicio del consentimiento, siguiendo la opinión de los
redactores del Code146. Por otra parte, de acuerdo a la letra b) del artículo 44 de la LMC,
los vicios del consentimiento deben estar presentes al momento de contraer el vínculo
matrimonial.

A continuación se analizarán los vicios del consentimiento que pueden afectar al

matrimonio.

30. E

El error se encontraba regulado en el exartículo 33, Nº 1, de la LMC, que establecía que

"[f]alta el consentimiento libre y espontáneo en los casos siguientes:

1º Si ha habido error en cuanto a la identidad del otro contrayente".

A su vez, el artículo 8º de la nueva LMC dispuso que "[f]alta el consentimiento libre y

espontáneo en los siguientes casos:

1º Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;

2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la

naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar
el consentimiento..."147.

El error en el matrimonio se diferencia del error en general en varios aspectos. El

primero es que el objeto del matrimonio, como contrato, es distinto al de otros contratos.
El objeto, sobre el que recae el error en el matrimonio, es esencialmente extrapatrimonial,
a diferencia de los contratos en que el objeto es esencialmente patrimonial. Esta
diferencia determinará el ámbito de aplicación del error en el matrimonio. El segundo es
que el error recae fundamentalmente en la persona del otro contratante y ello acontece
fundamentalmente por tratarse el matrimonio de un contrato intuito personae. Se entendía
por la doctrina que, en la antigua LMC, el matrimonio podía adolecer de dos clases de
errores:

a) El error en la persona física.

b) El error en la persona civil o social. A este error se lo denominaba también error en la

identidad148.

La primera clase de error está claramente delimitada al matrimonio por poder, pero,
como se debe identificar a la persona del otro cónyuge, el error en cuanto a la persona
física es casi imposible. En cambio, la determinación del ámbito de aplicación de la
segunda clase de error, el que recae en la calidad, cualidad o atributos que uno de los
esposos cree que posee el otro, era más difícil. Este error puede recaer en la situación
económica, el pertenecer a determinado grupo religioso o político, tener el estado civil de
soltero o viudo, etcétera, del otro cónyuge. La mayoría de la doctrina y las sentencias
entendían que el exartículo 33 de la LMC solo admitía el error en cuanto a la persona
física como vicio del consentimiento. De esta opinión eran Somarriva U., Velasco L. y
Rossel S.149. Sin embargo, Claro S. y Meza B. eran de la opinión contraria150.

La NLMC, en su actual redacción, zanjó en forma definitiva la discusión a favor de la

última posición. Así, el artículo 8.1º, Nº 2, de la LMC dispone que el error puede recaer en
"alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del
matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento"151.

La fuente de este artículo estaría en el artículo 73, Nº 4, del CC español, aunque

algunos ven su origen en el CIC152.

El artículo 180 del Code se refiere al error, como vicio de la voluntad en el matrimonio,
estableciendo que "[s]i hay error en la persona o sobre las cualidades esenciales de la
persona, el otro contrayente puede demandar la nulidad del matrimonio"153. La
determinación de la calidad esencial debe configurar una forma determinante de error, es
decir, debe ser de aquellos que, de haber sidos conocidos por la contraparte, no se habría
contratado o se habría hecho en términos sustancialmente diferentes154. A su vez, Ruz
destaca que la calificación del error debe ser tanto objetiva como subjetiva155. De esta
forma, el vicio debe ser comprendido como un error por ser contrario al orden público
francés, por la generalidad de la sociedad (aspecto objetivo), y concretamente viciar la
voluntad de uno de los contrayentes (aspecto subjetivo).

Sin perjuicio de lo anterior, volviendo a la regulación española, como destaca el propio Í.

de la Maza, la diferencia entre la regulación española y la chilena radica en que para fijar
este carácter determinante, en el caso español, se recurre a "la entidad del error"; en
cambio, en el Derecho chileno se recurre a "la naturaleza y fines del matrimonio". Pero
para el referido autor la diferencia precedente es más aparente que real156. Por otra
parte, la doctrina española está de acuerdo en que el error se aprecia de forma subjetiva,
en atención a los contrayentes, pero parte de la doctrina desecha recurrir a criterios
objetivos, como que el que el error sea determinante157.

El error en la persona, al que se refiere el artículo 8º, Nº 2, de la LMC, debe recaer en

"las cualidades personales", y se ha entendido que ellas deben ser necesariamente
subjetivas y excluyen a la fama, profesión o fortuna del otro contrayente. Así, por citar un
ejemplo, Í. de la Maza, siguiendo a la doctrina comparada, excluye, como formas de error
que vician el consentimiento en el matrimonio, la situación exclusivamente patrimonial de
los contrayentes o sus cualidades puramente transitorias, y entiende que las cualidades
redundantes quedarían comprendidas en el primer numeral de la norma que estamos
analizando, es decir, en el error en la identidad158. Sin embargo, el error en las
cualidades personales solo traerá aparejada la nulidad en la medida en que se afecte "la
naturaleza o los fines del matrimonio" y que ello se estime, además, como "determinante
para otorgar el consentimiento". En este sentido son circunstancias personales, que
pueden cumplir esta exigencia, la falta de libertad personal por condena penal o
condiciones psíquicas o físicas incompatibles con el matrimonio (como esterilidad,
impotencia, embarazo de otro, perturbación mental u orientación sexual que hagan
imposible el matrimonio)159-160.

De este modo, el elemento distintivo de esta clase de error se desprende del

artículo 8.1º, Nº 2, de la LMC, cuando dispone que él debe recaer "en alguna de sus
cualidades personales (...) ha de ser estimada como determinante para otorgar el
consentimiento". Así, el error debe ser determinante o grave161. Ruz analiza si las
mentiras sobre la castidad de uno de los esposos pueden ser consideradas como
determinantes en los términos analizados, a raíz de una sentencia francesa162. En Chile,
un fallo de CA desechó una demanda de nulidad de matrimonio por error en la identidad
de la persona, que se sustentaba en tres tipos de consideraciones. A continuación nos
referiremos a dos de ellas. La primera era la supuesta negativa de la cónyuge a tener
hijos. Este sustento de la nulidad fue desechado por la CA, entendiendo que, a pesar de
que la negativa a tener familia por parte de uno de los cónyuges, ignorada por el otro, era
un error de entidad necesaria para dar lugar a la nulidad, la negativa debía ser
absoluta163. Pero, además, la acción de nulidad se basaba en que la distinta religión de
los cónyuges había llevado a un rechazo de la religión del demandante por parte de la
demandada (el demandante era católico y la demanda evangélica), fundamento que
tampoco fue acogido por la Corte164.

Í. de la Maza nos propone el siguiente doble control para poder determinar si acaece o
no el error en las cualidades personales, como vicio del consentimiento:

a) Test preliminar. Dicho test determina qué cualidades personales debe considerarse
que potencialmente pueden traer aparejada la nulidad del matrimonio, excluyendo por
ejemplo las referidas exclusivamente al estado patrimonial o la nacionalidad de los
contrayentes, etc.
 b) Test de la entidad, por el cual las cualidades personales que potencialmente pueden
anular el matrimonio se analizan a la luz de la "naturaleza" y "fines" del matrimonio. Í. De
la Maza se inclina por recurrir, como se hace en España y Francia, a una concepción
psicosociológica de las cualidades esenciales del matrimonio y, además, cree que la
referencia fundamental es a los fines del matrimonio, que, conforme al artículo 102 del
CC, serían la vida en común —en la medida de que bajo ciertas circunstancias ella no
fuese posible—, la procreación y el auxilio mutuo. Además, agrega que el fin del
matrimonio es el bienestar de los cónyuges y de los hijos165.

A pesar de que más adelante se aborda la capacidad para procrear, a continuación

serán abordados los aspectos decisivos en torno a su consideración como una forma de
error que vicia el consentimiento166. La consagración de este error podría llevar a
entender que las cualidades personales comprenden la aptitud para procrear. De este
modo, en la medida en que la impotencia o la esterilización de uno de los esposos sea
desconocida por el otro y este busque a través del matrimonio tener descendencia, podría
alegar la nulidad del matrimonio, conforme al artículo 8.1º, Nº 2, de la LMC. A igual
conclusión nos conduce el artículo 102 del CC, que, al definir el matrimonio, establece
que en este se debe presumir que los esposos se casan para procrear. Por lo cual la
impotencia generandi, e incluso la "coeundi", podrían conducir a la nulidad del
matrimonio, debiendo acreditar el otro esposo que no procedería la nulidad en
consideración a que el que la alega conocía la impotencia de su esposo. Pero, sin tomar
una postura definitiva a este respecto, en virtud de la historia fidedigna de la LMC, el
criterio decisivo, a lo menos en cuanto a la impotencia, parece ser el contrario. Ello se
debe a que en la discusión de la NLMC, por una indicación del Ejecutivo, aceptada por el
Congreso, la causal nulidad por impotencia se suprimió del Proyecto. De acuerdo al
Informe del Congreso, el estado actual de la medicina impide la impotencia, por lo que
esta no puede dar lugar a una causal de nulidad167. Por otra parte, esta modificación es
relevante, aunque los tribunales deberán fijar el alcance del artículo 8.1º, numeral 2º, de
la LMC, para lo cual resultará fundamental recurrir al Derecho comparado.

Sin perjuicio de lo anterior, en caso de que uno de los esposos sea impotente o
esterilizado y no desee someterse a tratamiento alguno y además haya engañado al otro
esposo —en torno a sus intenciones de tener familia—, claramente procede la nulidad del
matrimonio168.

31. L

El derogado artículo 33 de la LMC, antecedente del actual artículo 8º, Nº 3, de la NLMC,

se refería a la fuerza en el Nº 2, disponiendo que "[f]alta el consentimiento libre y
espontáneo en los siguientes casos: 2º Si ha habido fuerza, según los términos de los
artículos 1546 y 1547 del CC", y al rapto en el Nº 3, que establecía que "[f]alta el
consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos: 3º si ha habido rapto, y al
tiempo de celebrarse el matrimonio, no ha recobrado la mujer su libertad"169.
 En la actualidad este vicio de la voluntad está regulado en el artículo 8.1º, Nº 3, de la
LMC, que dispone que "[f]alta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes
casos: (...) 3º Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código
Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido
determinante para contraer el vínculo". Ahora bien, a diferencia del exartículo 33 de la
LMC, el actual artículo 8.1, Nº 3, de la LMC establece como una fuerza que vicia el
consentimiento la "ocasionada (...) por una circunstancia externa". Court critica la
amplitud de la aplicación de la fuerza que se colige de la norma precedente. Al respecto,
el referido autor se pregunta si estas circunstancias externas se extienden a la presión
social o familiar, como la que proviene de un embarazo no deseado170.

Una parte de la doctrina entiende que la fuerza puede ser física y moral; pero esta debe
consistir en amenazas y reunir los requisitos de la fuerza como vicio del
consentimiento171. A su vez, la fuerza física será de extraña ocurrencia, ya que ella, en la
mayoría de los casos, también debería recaer en el ORC. Lo más usual será que, de
haber fuerza, ella sea moral y deba cumplir los requisitos que se le exigen como vicio de
la voluntad, es decir, ser actual o inminente, grave e injusta. Además, al igual que en el
Derecho Patrimonial, el temor reverencial no vicia el consentimiento.

La fuerza puede ser externa y no provenir de una persona, sino de una situación. De
este modo sucede, por ejemplo, si la madre está embarazada y se la obliga a casarse, o
se ejerce igual presión sobre el padre en consideración al embarazo de la madre. Sin
perjuicio de ello, es discutible que esta circunstancia pueda dar lugar a la nulidad172.

32. A

Se entiende por impedimento para contraer matrimonio la falta de cualquiera de los

requisitos o condiciones que establece la ley para ello173. Así, en el matrimonio, más que
incapacidades, hay impedimentos174. Para Regueiro los impedimentos son "obstáculos
establecidos por la ley para la celebración del matrimonio, que se fundan en
circunstancias objetivas de los contrayentes, pudiendo ser de carácter absoluto o
relativo"175 o "prohibiciones e incompatibilidades legales en unos casos, e incapacidades
personales en otros, que sirven de salvaguarda de algunas características básicas de la
propia institución matrimonial"176.

Los impedimentos, es decir, las causales de incapacidad para contraer matrimonio,

pueden ser de las siguientes dos clases:

a) Impedimentos dirimentes, que son los que obstan a la celebración del matrimonio y
que tienen como sanción la nulidad.

b) Impedimentos impedientes o prohibiciones, que son los que traen aparejada una
sanción diferente a la nulidad.
 La aplicación de la sanción de la nulidad a los impedimentos dirimentes es una
consecuencia de la trasgresión a una norma prohibitiva (artículo 10 del CC). Otra
diferencia importante entre estos impedimentos es que los dirimentes están tratados en la
LMC y las prohibiciones en el Código Civil177.

En la actualidad se puede discutir si la distinción precedente se mantiene. La antigua

LMC se refería, en su Párrafo 2, a "los Impedimentos y las Prohibiciones"178; sin
embargo, dicha terminología fue abrogada por la actual LMC, que se remite a "los
requisitos de validez del matrimonio", en el Párrafo 1 del Capítulo II. Esta modificación de
la terminología legal nos podría llevar a concluir que la distinción entre impedimentos y
prohibiciones no se mantiene, pero esta diferenciación perdura, desde que aún es posible
distinguir entre estas figuras por sus efectos diferentes y los distintos cuerpos legales que
las regulan.

Por otra parte, independientemente de que se adopte el término "impedimentos

dirimentes", no existen más impedimentos o incapacidades que aquellos establecidos por
la ley; es decir, los contenidos en los artículos 5º a 7º de la LMC y 37.1º de la LA.

33. L

Estos impedimentos son los que llevan a la nulidad del matrimonio y pueden ser
absolutos, si impiden el matrimonio respecto de cualquier persona, y relativos, si solo
impiden el matrimonio de ciertas personas determinadas.

34. I

Estas causales de incapacidad impiden el matrimonio respecto de cualquier persona

que se encuentre en las circunstancias que las constituyes. Las causales que configuran
los impedimentos dirimentes, de acuerdo al artículo 5º de la LMC, son las siguientes:

a) Vínculo matrimonial no disuelto.

b) Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente, a menos que el
matrimonio lo celebren con su conviviente civil.

c) Matrimonio celebrado por un adolescente menor de dieciséis años de edad.

d) Los que se hallaren privados del uso de razón y los que, por un trastorno o anomalía
psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar
la comunidad de vida que implica el matrimonio.

e) Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y

comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio.
 f) Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en
forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.

A. Vínculo matrimonial no disuelto

En la actualidad, sin embargo, esta incapacidad está establecida en el artículo 5.1º,

Nº 1, de la LMC, que dispone que "[n]o podrán contraer matrimonio: 1º Los que se
hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto...". Esta incapacidad, antes de la
actual LMC, estaba establecida en los exartículos 120 del CC y 4º, Nº 1; 29, y 36 de la
LMC179.

La ley que rige el divorcio y sus efectos, conforme a los artículos 83.1º y 84 de la LMC,
es la vigente a la época de la interposición de la acción de divorcio. A su vez, el 83.2º de
la LMC agrega que "[l]as sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por
tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que
establece el Código de Procedimiento Civil". De este modo, el divorcio declarado en el
extranjero, conforme al artículo 83.3º y 4º de la LMC, solo tendrá valor en Chile en la
medida en que sea declarado por una sentencia judicial y no sea contrario al orden
público chileno. Agrega el inciso siguiente que tampoco lo tendrá la sentencia obtenida en
fraude de ley. La incorporación del fraude a la ley a la regulación del matrimonio es uno
de los criterios más aceptados de control judicial de la autonomía privada, que, sin
embargo, en Chile no tiene una consagración general y expresa, a diferencia de lo que
sucede en otros ordenamientos jurídicos. A su vez, conforme a lo establecido por el
inciso 4º, el fraude se produce "cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción
distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile
durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar180,
si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o
durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del
plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá
constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur".

La infracción a este impedimento dirimente conlleva como sanción la nulidad y

constituye delito de bigamia, conforme al artículo 382 del CP. Antes de la actual LMC, se
planteaba el problema de si, en el lapso en el que se pedía la nulidad del segundo
matrimonio se declaraba nulo el primero, por el efecto retroactivo de la sentencia de
nulidad, se puede considerar que el cónyuge que celebró el segundo matrimonio estaba
soltero al momento de su suscripción181. En la actualidad este supuesto está
expresamente regulado en el artículo 49 de la LMC, que establece que "[c]uando,
deducida la acción de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se
adujere también la nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer lugar la validez o
nulidad del matrimonio precedente". Finalmente, como destaca Troncoso, el segundo
matrimonio solo será nulo en la medida en que se decrete la nulidad por sentencia
ejecutoriada182.
 B. Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente, a menos que el
matrimonio lo celebren con su conviviente civil

De este modo lo establece expresamente el artículo 5.1º, Nº 2, de la LMC183.

C. Matrimonio celebrado por un adolescente menor de dieciséis años de edad

La incapacidad para contraer matrimonio, antes de la LMC, era la impubertad, conforme

al exartículo 4º, Nº 2, de la LMC; sin embargo, siguiendo la tendencia predominante en el
Derecho comparado, se desechó este parámetro como causal de incapacidad. En la
actualidad todos los adolescentes o niños, según el caso, que sean menores de dieciséis
años son incapaces de contraer matrimonio184. Así lo establece expresamente el
artículo 5.1º, Nº 3, de la LMC, en los siguientes términos: "[n]o podrán contraer
matrimonio: 3º Los menores de dieciséis años". Esta modificación, aunque tardía, no
pudo ser más acertada, ya que en realidad es difícil que a una edad tan temprana, como
son los doce y catorce años de la mujer y el hombre, respectivamente, los niños tengan la
madurez suficiente para decidir acertadamente sobre si contraer o no matrimonio185.

Sin perjuicio de ello, tal vez se debió mantener la posibilidad de que excepcionalmente
los adolescentes mayores de catorce, pero menores de dieciséis años, hubieran podrido
contraer matrimonio, obteniendo el consenso de sus padres o la autorización judicial, en
caso de que cuenten con la madurez necesaria para ello. Así, por ejemplo, en Francia la
mujer puede contraer matrimonio a los quince años186 y en España se eliminó la
dispensa matrimonial de edad, al elevar la edad para contraer matrimonio de 14 a 16
años, de acuerdo con la propuesta realizada por los ministerios de Justicia y de Sanidad,
Servicios Sociales e Igualdad187.

D. Los que se hallaren privados del uso de razón y los que por un trastorno o anomalía
psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar
la comunidad de vida que implica el matrimonio

Esta incapacidad, conforme al exartículo 4.1º, Nº 5, de la LMC de 1884, se configuraba

por la simple demencia188. Los dementes son los individuos que carecen de voluntad y
precisamente por ello no pueden contraer matrimonio. Este era el fundamento que
sustentaba la incapacidad por demencia, salvo los casos de enfermedades contagiosas.
Pero, conforme a la psiquiatría moderna, se han detectado varias enfermedades mentales
que permiten que el individuo se desarrolle con cierta normalidad. De esta forma, por
ejemplo, en otros ordenamientos jurídicos, el juez a través de un decreto de
incapacitación puede otorgar al incapaz facultades amplias o restringidas de
administración, e incluso lo puede autorizar para contraer matrimonio. Para ello la
sentencia podría exigir un informe psicológico previo.

La reforma, introducida por el artículo 5.1º, Nº 4, de la actual LMC, establece esta

causal en los siguientes términos: "[n]o podrá contraer matrimonio: 4º Los que se hallaren
privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio". A pesar de que esta disposición no
modificó las reglas de la incapacidad en los términos señalados precedentemente, a lo
menos fue un avance. Esta norma, de acuerdo a un Informe a la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia sobre el Proyecto de LMC [Boletín Nº 1.759-18], se
aplica a los siguientes dos supuestos:

a) A los individuos que se hallaren privados de razón. Esta parte de la causal, conforme
al boletín indicado, se refiere a los individuos que al momento de consentir se encuentran
en la imposibilidad de usar sus facultades mentales y volitivas por cualquier causa, como
estados tóxicos, drogadicción y alcoholismo, embriaguez, sonambulismo, hipnosis,
etcétera.

b) A los individuos que se encuentren afectados por un grave defecto de discreción de

juicio que los incapacite de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica
el matrimonio.

Este segundo supuesto está inspirado en el número 2º del canon 1095189.

En definitiva, con la nueva redacción dada a esta causal, la privación del uso de la razón
puede ser por causa psiquiátrica o mental (causa endógena) o por droga u cualquier otra
causa externa190-191.

La aceptación del intervalo lúcido, como causal excluyente de la incapacidad para

contraer matrimonio, dependerá del respectivo informe psicológico192. En este sentido, el
espíritu de la LMC aclara que la demencia puede ser calificada por el juez como
compatible con el matrimonio, pero solo en la medida en que el respectivo informe
psicológico avale tal decisión. Es el juez el que configura la incapacidad, pero lo que no
puede hacer es configurar la incapacidad contra el informe de peritos.

En definitiva, la LMC regula el informe psicológico presentado ex post con relación al

matrimonio, pero no se permite el matrimonio de interdictos por demencia en la medida
en que una autorización judicial, basada en un informe psicológico ex ante, lo autorice.

E. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y

comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio

La Indicación Nº 22, de los senadores Bombal, Chadwick, Coloma y Larraín, hace

copulativos los requisitos de comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio193. Esta causal se funda en una supuesta inmadurez de los
esposos. La consagración de esta causal, a pesar de que es entendible dadas las dudas
iniciales respecto a si la ruptura del matrimonio sería acogida a través del divorcio o la
nulidad, es criticable194. Esta causal claramente desestabiliza el matrimonio y otorga
unas facultades excesivas a los jueces, que será necesario interpretar. Lo poco acertada
de esta causal es evidente si solo nos preguntamos cómo se acredita que se carece del
"suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y
deberes esenciales del matrimonio". Si la respuesta es que ello se puede calificar
comparando el comportamiento durante el matrimonio con el compromiso adquirido,
entonces nos damos cuenta de que estamos frente a una causal de divorcio. En cambio,
si concluimos que debemos atender a hechos anteriores al matrimonio, transformamos a
nuestros jueces en agoreros o, peor aún, en inquisidores.

El establecimiento de la causal de nulidad del Nº 5 del artículo 5º de la LMC puede ser

objeto de las siguientes críticas:

a) De esta causal de nulidad se podría colegir una excesiva facilidad para alegar la
nulidad con relación a la legislación anterior. Ello contradice el principio de la
matrimoniabilidad o conservación del matrimonio. La nulidad del matrimonio debe ser una
figura excepcional.

b) Esta causal, más que de nulidad, en realidad es una verdadera causal de divorcio.
Las razones históricas de ello es que en algún momento se pretendió que fuese la nulidad
la que pusiese fin al matrimonio, y no el divorcio. Afortunadamente, esta posición no
prosperó. Pero, a pesar de la literalidad de las normas que dan lugar a estas críticas, los
TF han sido reacios a una aplicación extensiva de las causales de nulidad.

F. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en
forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas

Este impedimento estaba contemplado en la LMC de 1884, en el artículo 4º, Nº 4, en los

siguientes términos: "[n]o podrán casarse: 4º Los que de palabra o por escrito no pudieren
expresar su voluntad claramente". Este impedimento se vinculaba con el artículo 1447 del
CC. Este impedimento absoluto, contemplado en la LMC de 1884, de acuerdo a Ramos
P., comprendería a las siguientes personas:

a) Los sordomudos que no pueden manifestar su voluntad en forma clara.

b) Los mudos que no saben escribir.

c) Las personas que por cualquier razón se encuentren accidentalmente privados de

razón.

En definitiva, las personas sujetas a esta causal eran incapaces absolutas. Esta
situación cambió con la Ley Nº 19.904/2003 y, luego, con la LMC, que regularon la
incapacidad del discapacitado auditivo195.

La situación del matrimonio merece un comentario aparte. La Ley Nº 19.904, en su

artículo 2º, Nºs. 2 y 3, modificó los artículos 12 y 17, agregando un inciso, de la LMC de
1884. En virtud de esta modificación podían contraer matrimonio, incluyéndose la
información y manifestación, las personas sordas o sordomudas que no pudieren
expresar su voluntad por escrito, pero que pudieren darse a entender por medio del
lenguaje de las señas, signos, o que comprendan a los sordos o sordomudos. A su vez, la
LMC de 2004 sustituyó el artículo 4.1º, Nº 4, de la antigua LMC por el actual artículo 5.1º,
Nº 6, que establece que "[n]o podrán contraer matrimonio: 6º Los que no pudieren
expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por
medio de lenguaje de señas". En este sentido, la LMC vino a precisar lo que se entendía
por "claramente", conforme a la incapacidad absoluta general del sordo o sordomudo.

El artículo 13.2º de la LMC exige que, en estos casos, la manifestación, información y

consentimiento matrimonial se expresen por medio de persona habilitada para interpretar
la lengua de el o los contrayentes o que conozca el lenguaje de señas. A su vez, agrega
el artículo 13.1º de la actual LMC que "[e]n este caso, así como en el que uno o ambos
contrayentes no conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren
expresarse por escrito, la manifestación, información y celebración del matrimonio se
harán por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los
contrayentes o que conozca el lenguaje de señas".

35. A
LMC

A pesar de que este tema ya ha sido analizado en el error, a continuación será

estudiado de forma específica196. La impotencia perpetua e incurable era un
impedimento dirimente absoluto bajo la vigencia de la antigua LMC; sin embargo dicha
causal fue derogada por la actual LMC.

A esta causa de incapacidad se refería el ex artículo 4º, Nº 3 de la LMC de 1884, que

preceptuaba que "[n]o podrán contraer matrimonio: 3º Los que sufrieren de impotencia
perpetua e incurable". Para analizar la impotencia en la antigua LMC era obligatorio
referirse a las siguientes dos clases de impotencia:

a) La impotencia coeundi, o sea la incapacidad para realizar el acto sexual.

b) La impotencia generandi, que es la esterilidad, es decir, la incapacidad para procrear.

Al respecto, antes de la actual LMC, se discutía si el exartículo 4º, Nº 3, de la LMC se
refería a ambos tipos de impotencia o sólo a la generandi197-198.

Sin perjuicio de lo anterior, la causal de impotencia, contemplada en el Proyecto de

LMC, produjo fuertes discusiones en el Congreso, que terminaron desechándola199. De
esta forma, por la Indicación Nº 227-344 del Ejecutivo a la LMC, de 13 de septiembre de
2001, se propuso y aceptó suprimir la causal de nulidad por impotencia200. La causal de
impotencia rechazada establecía lo siguiente: "[n]o podrán contraer matrimonio: 5º Los
que sufrieren de impotencia perpetua e incurable que les imposibilite realizar
naturalmente el acto conyugal, salvo que el otro contrayente conociere esta circunstancia
antes de contraer matrimonio"201. A pesar que de lo anterior se puede colegir que no es
posible que opere la nulidad por impotencia, ni siquiera a través del error en las
cualidades del contrayente, ello no es definitivo, como ya se analizó202. En efecto, la CA
de Rancagua, en sentencia de fecha 1 de junio de 2007, en autos rol Nº 372-2007,
enmarca a la "impotencia coeundi" dentro de las causales de nulidad del matrimonio, al
disponer que "[e]n el mismo sentido tampoco resulta serio que siendo el matrimonio la
base de la sociedad civil, se pretenda objetar su celebración, por una vía que contempla
causales extremadamente graves para su anulación, que en caso alguno se puede
recurrir por la irresponsabilidad de no conversar acerca de temas que si bien son de
importancia para la convivencia futura, no constituyen errores equivalentes a la
impotencia coeundi (imposibilidad de efectuar el acto sexual), que sí es un elemento que
es determinante, desde un punto de vista objetivo, para contraer matrimonio, de modo
que su presencia atenta contra el consentimiento libre y espontáneo"203.

36. I

Estos impedimentos estaban tratados en los exartículos 5º a 7º y 17 de la LMC. En la

nueva LMC se regulan en los artículos 6º y 7º. Así, los impedimentos dirimentes relativos
son los siguientes.

A. Ciertos grados de parentesco

La nueva LMC, en su artículo 6.1º, dispone, respecto de este impedimento relativo, que
"[n]o podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por
consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo
grado". De esta forma, este impedimento afecta a toda la línea recta, por consanguinidad,
padres e hijos, nietos y abuelos, bisabuelos y bisnietos, etc., y por afinidad, como
respecto a un yerno con su suegra; de igual manera, en la línea colateral se alcanza solo
a los hermanos, pudiendo casarse los primos-hermanos204.

La adopción, de acuerdo al artículo 37 de la LA, confiere al adoptado el estado civil de

hijo de los adoptantes, por lo que el impedimento respecto de estos será el equivalente al
matrimonio entre ascendientes y descendientes.

Por otra parte, la adopción producirá sus efectos legales desde la fecha de la inscripción
del nacimiento, ordenada por la sentencia judicial que la constituye. En este sentido, el
artículo 6.2º de la LMC agrega que "[l]os impedimentos para contraerlo derivados de la
adopción se establecen por las leyes especiales que la regulan".
 B. Imputado como autor, cómplice o encubridor en el homicidio del marido o mujer del
otro contrayente

El imputado, de acuerdo a este impedimento relativo, no podrá contraer matrimonio con

la persona que ha quedado viuda producto del homicidio en que ha participado como
autor, cómplice o encubridor. Al respecto, el artículo 7º de la LMC establece que "[e]l
cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se
hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien
hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito".

La actual LMC corrigió la crítica que formulara la doctrina al exartículo 6º de la LMC,

que, al referirse al "... asesino o cómplice en el asesinato del marido o mujer", excluía de
este impedimento al encubridor. Pero, además, la nueva LMC no contempló el adulterio
como impedimento dirimente relativo, derogando el artículo 7º de la LMC de 1884205.

37. I

Las prohibiciones, a diferencia de los impedimentos dirimentes, están reguladas en el

Código Civil, y su contravención no genera nulidad.

A. Impedimento de minoría de edad

1. Regulación

A esta prohibición se refieren los artículos 107 a 115 del CC. La LF adaptó el
artículo 107 del CC a la nueva legislación sobre filiación, estableciendo que los que no
hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el consentimiento expreso de
sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre, o, a falta de ambos, el del
ascendiente o los ascendientes de grado más próximo. A su vez, agregó, en el inciso 2º
de dicha disposición, que en igualdad de votos contrarios se preferirá el favorable al
matrimonio.

El ascenso, de acuerdo a las normas precedentes, debe cumplir con las siguientes
condiciones:

a) El ascenso debe ser expreso y nominativo, como la mayoría de los actos jurídicos de
Derecho de Familia.

b) El ascenso no necesariamente debe ser anterior al matrimonio. En rigor, el

artículo 39, Nºs. 8 y 9, de la LRCI no exige que el ascenso sea anterior al acto del
matrimonio, pero en la práctica el ascenso se produce en la manifestación206. Alguna
doctrina entiende que el ascenso puede revocarse antes de la celebración del
matrimonio207. Sin embargo, es discutible que el ascenso sea revocable. Así, una vez
dado el ascenso, la capacidad del adolescente debe ser respetada, ya que no se trata de
un acto patrimonial esencialmente revocable, sino de un acto extrapatrimonial, los que por
regla general son irrevocables. Por otra parte, una vez suprimido un obstáculo que afecta
a un individuo capaz de contraer el matrimonio, no se puede alzar de nuevo.

c) Se debe dejar constancia del consentimiento —y del respectivo ascenso— en la

inscripción de matrimonio (artículo 39, Nºs. 8 y 9, de la LRC)208.

2. Casos en que se entiende faltar el padre o madre u otro ascendiente

Los artículos 109 y 110 del CC se refieren a los casos en que se entiende que falta el
padre o madre, en los siguientes términos:

"Artículo 109. Se entenderá faltar el padre o madre u otro ascendiente, no sólo por haber
fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la República, y no
esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia.

También se entenderá faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido
determinada judicialmente contra su oposición.

Artículo 110. Se entenderá faltar asimismo el padre o madre que estén privados de la patria
potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para
intervenir en la educación de sus hijos".

La LMC agregó, como causal de pérdida de la patria potestad y autoridad parental, la

ausencia de uno o ambos padres. De este modo, se entiende que falta el padre o la
madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente con su
oposición. En caso de que la paternidad o maternidad haya sido determinada
judicialmente, con la oposición del padre o madre, este pierde la patria potestad209. Por
otra parte, en esta misma situación, los padres no podrán ejercer las facultades que les
concede la ley respecto de los tutores y curadores210 y perderán sus derechos
hereditarios respecto de los hijos211.

3. Obtención de autorización por parte del curador general o del ORC

El artículo 107 está íntimamente ligado con el artículo 111, ambos del CC, en cuanto a
la falta del padre o madre u otro ascendiente. Así, en el artículo 111 del CC se establece
expresamente que "[a] falta de dichos padre, madre o ascendientes, será necesario al
que no haya cumplido dieciocho años el consentimiento de su curador general.

En defecto de los anteriormente llamados, dará al menor el consentimiento para el

matrimonio el ORC que deba intervenir en su celebración. Si éste tuviere alguna de las
razones contempladas en el artículo 113 para oponerse al matrimonio, lo comunicará por
escrito al juez de letras de la comuna o agrupación de comunas para los efectos
señalados en el artículo 112.
 Si se tratare de un hijo cuya filiación aún no ha sido determinada respecto de ninguno
de sus padres, el consentimiento para el matrimonio lo dará su curador general. A falta de
éste, será aplicable lo dispuesto en el inciso anterior".

Por otra parte, el artículo 112 del CC mantiene esta facultad de los padres, como un
derecho absoluto, estableciendo que, si la persona que debe prestar este consentimiento
lo negare, aun sin expresión de causa, no podrá procederse al matrimonio de los
adolescentes menores de dieciocho años y mayores de dieciséis. Sin embargo, agrega el
inciso 2º que el curador y el ORC que nieguen su consentimiento estarán siempre
obligados a expresar la causa, y, en tal caso, el adolescente tendrá derecho a pedir que el
disenso sea calificado por un juez de familia (artículo 8º, Nº 5, de la LTF). Las razones
que justifican el disenso del curador o del ORC —conforme al artículo 113 del CC— no
podrán ser otras que las siguientes:

a) La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el establecido en el artículo 116

del CC respecto de las guardas.

b) El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título "De las

Segundas Nupcias", en su caso.

c) Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia o de la prole.

d) Vida licenciosa, pasión inmoderada por el juego, embriaguez habitual, de la persona

con quien el menor desea casarse.

e) Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva.

f) No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de

las obligaciones del matrimonio.

Por otra parte, conforme al artículo 115 del CC, el incumplimiento a la obtención de
estas dispensas acarreará la revocación de las donaciones hechas antes del matrimonio
por parte del ascendiente que no dio su consentimiento para el matrimonio del menor de
dieciocho años, pero en caso alguno se afectará el derecho de alimentos.

4. Sanción a la trasgresión de las normas precedentes

La trasgresión a este impedimento impediente o prohibición no genera nulidad, sino

alguna de las siguientes consecuencias:

a) El desheredamiento automático, en la sucesión ab intestato, pero solo en la mitad de

los bienes del difunto. En este sentido, la segunda parte del artículo 114 del CC establece
que "[s]i alguno de éstos muriere sin hacer testamento (se refiere a todos los
ascendientes), no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le
hubiera correspondido en la sucesión del difunto"212.
 b) El incumplimiento de esta normativa es causal de desheredamiento. De este modo, el
artículo 114, primera parte, del CC establece que "[e]l que no habiendo cumplido
dieciocho años se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a
obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le
fue necesario, sino por todos los otros ascendientes".

Estas últimas sanciones no solo se aplican respecto de aquel o aquellos cuyo

consentimiento fue necesario, sino a todos los otros ascendientes (artículo 114, primera
parte, del CC). Al desheredamiento también se refieren los artículos 1207.1º y 1208 del
CC.

c) Además, el ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el

descendiente podrá revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le
haya hecho (artículo 115.1º del CC)213.

d) La trasgresión de estas normas trae aparejadas sanciones penales y administrativas.

La sanción para el que por sorpresa o engaño hiciere intervenir al funcionario, que debe
autorizar su matrimonio, sin haber observado las prescripciones que la ley exige para su
celebración, aun cuando el matrimonio sea válido, será la pena de reclusión menor en su
grado mínimo, pero si actuare con violencia o intimidación, la pena será de reclusión
menor en sus grados medio a máximo (artículo 384 del CP)214.

B. Impedimento guardas

1. Regulación del impedimento de guarda

Este impedimento está regulado en el artículo 116 del CC, que establece que "[m]ientras
una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será lícito al tutor o curador que
haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la
administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores.

Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio
con el pupilo o pupila.

El matrimonio celebrado en contravención a esta disposición, sujetará al tutor o curador

que lo haya contraído o permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le
corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan.

No habrá lugar a las disposiciones de este artículo, si el matrimonio es autorizado por el

ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo".

Esta regla, en el fondo, solo busca evitar que el guardador efectúe una administración
dolosa y luego contraiga matrimonio con el o la adolescente para evitar las consecuencias
de dicha administración. Este impedimento también se aplica respecto del viudo o viuda
que, por sorpresa o engaño, obtiene que el ORC autorice el matrimonio sin haberse
cumplido con las normas que regulan este impedimento.

2. Sanción a la no observancia a las normas que establecen este impedimento

La sanción a la infracción de este impedimento relativo, para el guardador, es la pérdida

de toda remuneración que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de otras penas que
le impongan las leyes (artículo 116.1º del CC). Además, el ORC que autorice un
matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella
exige para su celebración, sufrirá las penas de relegación menor en su grado medio y
multa de 6 a 10 UTM (artículo 388.1º del CP). A su vez, el inciso 2º de la norma
precedente agrega que "[e]l Ministro de Culto que, con perjuicio de tercero, cometiere
falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio religioso destinados a producir
efectos civiles, sufrirá las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados"215.

C. Impedimento de segundas nupcias

1. Regulación del impedimento de segundas nupcias

Las reformas al Derecho de Familia llevadas a cabo por las Leyes Nºs. 18.802 y 19.947
introducen en esta materia las siguientes modificaciones a los artículos 124.1º y 126 del
CC:

"Artículo 124.1º. El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo
su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los
bienes que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con
cualquiera otro título.

Artículo 126. El ORC correspondiente no permitirá el matrimonio del viudo o viuda que trata de
volver a casarse, sin que se le presente certificado auténtico del nombramiento de curador
especial para los objetos antedichos, o sin que preceda información sumaria de que el viudo o
viuda no tiene hijos de precedente matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo su
tutela o curaduría"216.

En todo caso, para la confección de este inventario, se dará a dichos hijos un curador
especial. En este sentido, el artículo 125 del CC dispone que "[h]abrá lugar al
nombramiento de curador aunque los hijos no tengan bienes propios de ninguna clase en
poder del padre o madre. Cuando así fuere, deberá el curador especial testificarlo". Este
impedimento, con anterioridad a la Ley Nº 18.802, solo era aplicable respecto del varón
viudo. Pero, en la actualidad, este impedimento no solo opera respecto del viudo o viuda,
es decir, en caso de hijos matrimoniales, sino que se aplica a todo hijo sometido a patria
potestad o guarda.

Por otra parte, los artículos 128 y 129 del CC establecen un impedimento especial para
la viuda cuyo matrimonio haya sido declarado nulo. Dicho impedimento intenta evitar una
posible confusión de paternidad217y se establece en los siguientes términos:
 "Artículo 128. Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está
embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez)
antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de
nulidad.

Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a
dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del
marido a la mujer.

Artículo 129. El ORC correspondiente no permitirá el matrimonio de la mujer sin que por parte
de ésta se justifique no estar comprendida en el impedimento del artículo precedente".

En definitiva, la Ley Nº 18.802, conforme al principio de igualdad de los padres, modificó

la legislación anterior e hizo extensivo este impedimento a la viuda y no solo al varón
viudo. A su vez, con posterioridad, la LMC adaptó esta prohibición, generalizándola a la
administración de los bienes del pupilo.

Por otra parte, el artículo 130 del CC fue derogado por la Ley Nº 18.802 y
posteriormente modificado por la LF, estableciéndose que, cuando por haber pasado la
madre a otras nupcias exista duda sobre a cuál de los dos matrimonios pertenece el hijo,
el juez decidirá considerando las circunstancias (artículo 130.1º del CC). De esta forma, la
referida norma consagra la posibilidad de que se puedan decretar las pruebas periciales
de carácter biológico que correspondan. A su vez, el artículo 130.2º del CC establece que
"[s]erán obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas
ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del
tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido".

2. Sanción a la no observancia de las normas que regulan el impedimento de las

segundas nupcias

La trasgresión al artículo 130.1º del CC se sanciona con relegación menor en su grado

medio y multa de seis a diez UTM, conforme al ya citado artículo 388.1º del CP. Además,
el viudo o viuda por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el
inventario, prevenido en el artículo 124 del CC, perderá el derecho de suceder, como
legitimario o como heredero abintestato del hijo cuyos bienes ha administrado. En ese
sentido, el artículo 127 del CC establece que "[e]l viudo o viuda por cuya negligencia
hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artículo 124,
perderá el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos
bienes ha administrado". Al respecto, Ramos P. entiende que tiempo oportuno es el
anterior a la confusión entre los bienes del hijo con los del padre o de la madre y con los
de la nueva sociedad conyugal.

38. F

Las formalidades del matrimonio, como lo hacía la LMC de 1884, se clasifican desde
dos perspectivas. La primera distingue entre matrimonios celebrados en Chile y en el
extranjero y la segunda respecto de los matrimonios celebrados entre chilenos o en los
que al menos uno de los contrayentes es chileno y los celebrados entre extranjeros.

39. F C

A. Las formalidades que debe cumplir el matrimonio celebrado en Chile

Las formalidades que debe cumplir el matrimonio celebrado en Chile son las siguientes.

1. La manifestación

La manifestación puede ser definida de las siguientes dos formas. Para Meza B. es un
acto por el cual los que se proponen contraer matrimonio hacen partícipe de este al
ORC218; en cambio, para Rossel S. la manifestación es la noticia que los interesados dan
al ORC de su deseo de contraer matrimonio219. La manifestación debe contener los
nombres y apellidos; el lugar de nacimiento el estado de solteros, viudos o divorciados de
los contrayentes; los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere
necesario, y el hecho de no tener impedimentos o prohibiciones para contraer matrimonio.

Los artículos 9º y 12 de la LMC se refieren a la manifestación. La primera de estas

normas lo hace en los siguientes términos: "[l]os que quisieren contraer matrimonio lo
comunicarán por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de señas, ante cualquier
ORC, indicando sus nombres y apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su estado
de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge
fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la
muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; su profesión u oficio; los nombres y
apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento
fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o prohibición legal para contraer
matrimonio.

Si la manifestación no fuere escrita, el ORC levantará acta completa de ella, la que será
firmada por él y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos
testigos220". Y la segunda de ellas, el artículo 12 de la LMC, dispone que "[s]e
acompañará a la manifestación una constancia fehaciente del consentimiento para el
matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario según la ley y no se prestare
oralmente ante el ORC".

2. La información

La información es la comprobación, mediante dos testigos, de que los futuros

contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio221. La
información se rinde al momento de hacerse la presentación o manifestación. Así se
desprende del artículo 14 de la LMC, que establece que "[e]n el momento de presentarse
o hacerse la manifestación, los interesados rendirán información de dos testigos por lo
menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer
matrimonio".

El artículo 10 de la LMC regula esta figura en los siguientes términos:

"Artículo 10. Al momento de comunicar los interesados su intención de celebrar el matrimonio,

el ORC deberá proporcionarles información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio,
de los derechos y deberes recíprocos que produce y de los distintos regímenes patrimoniales
del mismo.

Asimismo, deberá prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y

espontáneo.

Deberá, además, comunicarles la existencia de cursos de preparación para el matrimonio, si no

acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes podrán eximirse de estos cursos de
común acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado
matrimonial. Este inciso no se aplicará en los casos de matrimonios en artículo de muerte.

La infracción a los deberes indicados no acarreará la nulidad del matrimonio ni del régimen
patrimonial, sin perjuicio de la sanción que corresponda al funcionario en conformidad a la ley".

El artículo 10.3º de la LMC establece la obligación del ORC de informar a los esposos la
existencia de cursos de preparación al matrimonio. Pero el ORC no puede obligarlos a
tomarlos no solo porque la ley no lo autoriza a ello, sino porque ello atentaría contra los
derechos fundamentales de los esposos. De este modo, los esposos podrán eximirse de
tomarlos al declarar que conocen suficientemente los deberes y facultades del estado
matrimonial. El artículo 11 de la LMC se refiere a los objetivos de estos cursos, siendo su
fin primordial promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial, que permita
asumir todas las facultades y deberes inherentes a este222.

Sin perjuicio de lo anterior, el matrimonio en artículo de muerte podrá celebrarse ante el

ORC sin los trámites previos de la manifestación e información (artículo 17.3º de la LMC).

La sanción al incumplimiento de estas formalidades no es la nulidad, sino sanciones

penales, tanto para los infractores como para el ORC (artículos 384 y 388 del CP).

3. Formalidades coetáneas al matrimonio

El Párrafo 3º del Capítulo II de la LMC regula las formalidades coetáneas a la

celebración del matrimonio.

Una vez rendida la información, y dentro de los noventa días siguientes, deberá
celebrarse el matrimonio. Si los esposos dejan transcurrir este plazo sin contraer
matrimonio, se deberán repetir dichas formalidades para su celebración (artículo 15
LMC).
 El matrimonio deberá llevarse a cabo cumpliendo con las siguientes formalidades:

a) El matrimonio se celebrará ante el ORC que intervino en la realización de las

diligencias de manifestación e información (artículo 17.1º de la LMC).

b) La celebración tendrá lugar ante dos testigos, parientes o extraños (artículo 17.2º de
la LMC).

c) El matrimonio podrá efectuarse en la oficina del ORC o en el lugar que señalaren los
futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional
(artículo 17.2º de la LMC).

d) El ORC, en el día de la celebración y delante de los contrayentes y testigos, dará

lectura a la información mencionada en el artículo 14 y reiterará la prevención indicada en
el artículo 10.2º de la LMC (artículo 18.1º de la LMC). Además, el ORC, a continuación,
leerá los artículos 131, 133 y 134 del CC. El ORC preguntará a los contrayentes si
consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa,
los declarará casados en nombre de la ley (artículo 18.2º de la LMC). También el ORC,
conforme a los artículos 37 y 38 de la LRCI, deberá informar a los esposos, de forma
privada, que pueden reconocer a los hijos comunes anteriores al matrimonio para
otorgarles la calidad de hijos matrimoniales.

4. Celebración del matrimonio de persona perteneciente a alguna etnia

La nueva LMC incorporó una norma especial con relación a los individuos que
pertenecen a alguna de las etnias originarias chilenas, lo que es propio de una sociedad
multicultural como la nuestra. De esta forma, el artículo 13 de la LMC consagra este
derecho en los siguientes términos:

"Artículo 13. Las personas pertenecientes a una etnia indígena, según el artículo 2º de la Ley
Nº 19.253, podrán solicitar que la manifestación, la información para el matrimonio y la
celebración de éste se efectúen en su lengua materna.

En este caso, así como en el que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma
castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito, la manifestación,
información y celebración del matrimonio se harán por medio de una persona habilitada para
interpretar la lengua de él o los contrayentes o que conozca el lenguaje de señas.

En el acta se dejará constancia del nombre, apellido y domicilio del intérprete, o de quien
conozca el lenguaje de señas".

5. Presencia de testigos

Conforme al artículo 9.2º de la LMC, se levantará acta de la manifestación, la que será

autorizada por dos testigos. En la manifestación, conforme al artículo 14 de la LMC, los
dos testigos rendirán información, por lo menos, sobre el hecho de que los contrayentes
no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio. A su vez, de acuerdo
al artículo 16 de la LMC: "[n]o podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la
celebración del matrimonio:

1º Los menores de dieciocho años;

2º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;

3º Los que se hallaren actualmente privados de razón;

4º Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que
por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y

5º Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados

para darse a entender claramente".

En igual sentido, el exartículo 14.1º, Nº 4, de la LMC se refería a los testigos del

matrimonio, excluyendo a los sordos y los mudos. Sin embargo, la Ley Nº 19.904 reformó
dicho numeral, estableciendo dicha incapacidad respecto de los que no pudieren expresar
su voluntad claramente. A su vez, el Nº 5 del actual artículo 16 de la LMC establece que
son inhábiles para ser testigos "[l]os que no entendieren el idioma castellano (...)".

Por otra parte, conforme a lo ya estudiado, el matrimonio deberá celebrarse ante dos
testigos, parientes o extraños (artículo 17.2º de la LMC). La ceremonia se llevará a cabo
frente a los testigos y el acta de matrimonio será firmada por estos (artículo 19.1º de la
LMC). Iguales exigencias deberá cumplir el acta levantada por el religioso, conforme a los
artículos 20.2º de la LMC y 40 bis, Nº 8, y 40 ter, Nº 11, de la LRC.

Finalmente, es nulo el matrimonio que no se celebre frente a los dos testigos hábiles a
los que se refiere el artículo 17.2º de la LMC (artículo 45 de la LMC). De esta forma, la
norma precedente dispone que "[e]s nulo el matrimonio que no se celebre ante el número
de testigos hábiles determinados en el artículo 17". A su vez, esta acción de nulidad
prescribirá en el plazo de un año, según el artículo 48, letra e), de la LMC; la falta de
testigos no debe confundirse con su inhabilidad223.

6. Formalidades posteriores al matrimonio: El acta de matrimonio

El ORC levantará inmediatamente un acta de todo lo obrado, que firmarán él mismo, los
testigos y los cónyuges, si supieren y pudieren firmar (artículo 18 de la LMC). Además, el
acta deberá cumplir con los requisitos exigidos en los artículos 39 y 40 de la LRC. Luego
procederá a hacer la inscripción en los libros del RCI en la forma prescrita en el
Reglamento (artículo 19.1º de la LMC). A su vez, conforme al inciso siguiente de la norma
precedente: "[s]i se trata de matrimonio en artículo de muerte, se especificará en el acta el
cónyuge afectado y el peligro que le amenazaba".

La omisión del acta, los defectos que ella presente o su falta de la inscripción no anulan
el matrimonio, pero la omisión del acta impide que se pueda recurrir a ella como
instrumento público y el matrimonio deberá probarse por las pruebas supletorias del
estado civil de los artículos 309 y siguientes del CC.

B. Las formalidades que debe cumplir el matrimonio celebrado en el extranjero

Los artículos 80 y 81 de LMC, que están ubicados en el Capítulo VIII, denominado "De
la Ley Aplicable y del Reconocimiento de las Sentencias Extranjeras", se refieren a esta
materia224. El artículo 80.1º de la LMC consagra el principio "lex locus regit actum", es
decir, la ley del lugar rige el acto. De este modo, la referida norma dispone que "[l]os
requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su
celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las
leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado
en territorio chileno (...)".

Sin embargo, el matrimonio celebrado en el extranjero, en los términos señalados

precedentemente, y aun entre cónyuges extranjeros, no producirá efectos en Chile en los
siguientes supuestos:

a) El matrimonio solo puede celebrarse entre un hombre y una mujer; por tanto, no se
admite el matrimonio entre personas del mismo sexo. Así se desprende del artículo 80.1º,
parte final, de la LMC, que preceptúa que el matrimonio producirá efectos en Chile "
[s]iempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer". Además, tampoco se
admite el matrimonio poligámico.

b) De acuerdo al artículo 80.3º de la LMC: "[t]ampoco valdrá en Chile el matrimonio que

se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los
contrayentes"225. Pero, además, la actual LMC mantuvo una norma muy similar al
antiguo artículo 15.1º de la LMC de 1884, estableciendo en el artículo 80.2º que, "[s]in
embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio
celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en
los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley". Estos artículos se refieren a los impedimentos
dirimentes226-227.

En cuanto al régimen patrimonial de los que se hayan casado en país extranjero,

cualquiera que este fuere, se entiende que, conforme al artículo 135.2º del CC,
supletoriamente se casan en régimen de separación de bienes. En este sentido, conforme
al artículo 135.2º del CC: "[l]os que se hayan casado en país extranjero se mirarán en
Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de
la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o
régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha
inscripción".

De este modo, los matrimonios celebrados fuera del país en los que participe un chileno
deben de inscribirse en la Primera Sección de la Comuna de Santiago (artículo 4.1º, Nº 3,
de la LRC).

40. V

El matrimonio celebrado en país extranjero está regulado en el Capítulo VIII,

denominado "De la Ley Aplicable y del Reconocimiento de las Sentencias Extranjeras",
donde se adoptó un nuevo estatuto jurídico228.

Sin perjuicio de que nuestro Derecho se rige por el principio "lex locus regit actum",
conforme al artículo 80.2º de la LMC, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley
chilena el matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en
contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley. En este sentido, el
artículo 80 de la LMC dispone lo siguiente:

"Artículo 80. Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del
lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con
las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en
territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer.

Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado
en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º
y 7º de esta ley.

Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el

consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes".

De este modo, el matrimonio celebrado en el extranjero, conforme a la norma

precedente, es válido en Chile si cumple las siguientes tres condiciones:

a) El matrimonio debe celebrarse entre un hombre y una mujer. Por lo que el matrimonio
entre personas del mismo sexo no tiene validez en Chile, aunque se reconozca su valor
en el extranjero.

Sin perjuicio de ello, un matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado y válido
en el extranjero podría dar lugar a una forma de unión no matrimonial o convivencia que
produce efectos civiles en Chile229.

b) Los contrayentes deben manifestar su consentimiento de forma libre y espontánea.

c) El matrimonio celebrado en el extranjero no debe estar afecto a ninguna de las

causales propias de los impedimentos dirimentes de los artículos 5º a 7º de la LMC.

41. E C
 Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se rigen por la ley chilena, aun
cuando los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile. A este respecto, el
artículo 81 de la LMC preceptúa que "[l]os efectos de los matrimonios celebrados en Chile
se regirán por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en
Chile".

Sin perjuicio de ello, en el artículo 82 de la LMC se establece la siguiente regla para los
efectos de los alimentos:

"Artículo 82. El cónyuge domiciliado en Chile podrá exigir alimentos del otro cónyuge ante los
tribunales chilenos y de conformidad con la ley chilena.

Del mismo modo, el cónyuge residente en el extranjero podrá reclamar alimentos del cónyuge
domiciliado en Chile".

42. R

El divorcio celebrado en el extranjero, de acuerdo al artículo 83.1º de la LMC, "...estará

sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción". A
la vez, en Chile las sentencias extranjeras son ampliamente reconocidas en materia de
divorcio y nulidad. De este modo, el inciso 2º de la norma precedente preceptúa que "[l]as
sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán
reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el CPC".

Sin perjuicio de ello, el artículo 83.3º de la LMC agrega que "en ningún caso tendrá valor
en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial o que de otra
manera se oponga al orden público chileno".

En definitiva, las sentencias extranjeras no serán válidas en Chile en la medida en que

acontezca alguna de las siguientes circunstancias:

a) No tendrá valor en Chile el divorcio que no sea declarado por sentencia judicial o que
se oponga de cualquier forma al orden público chileno (artículo 83.4º de la LMC).

b) Tampoco lo tendrá el matrimonio que se haya obtenido mediante fraude a la ley.

La LMC, en el artículo 83.5º, primera parte, introdujo un concepto ampliamente

aceptado en el Derecho Civil moderno: el de fraude a la ley. En este sentido, la referida
norma establece que "[t]ampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude
a la ley". En la segunda parte de la disposición precedente se consagra una curiosa
causal de presunción de fraude de ley, estableciéndose que "[s]e entenderá que se ha
actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción
distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile
durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si
ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante
cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de
cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en
la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur". Esta norma lo que
pretende es que no se recurra a una legislación distinta a la chilena en caso de que "los
cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años
anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar", en la medida en que haya
discrepancia en torno al plazo de la cesación de la conveniencia230.

En torno a los efectos del divorcio, el artículo 84 de la LMC establece que "[l]a ley que
rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicará también a sus efectos".

P E

Los efectos del matrimonio serán las facultades y deberes —en caso de referirnos a los
aspectos extrapatrimoniales del matrimonio— o los derechos y obligaciones —en caso de
referirnos a los aspectos patrimoniales del matrimonio— que nacen o emanan de esta
institución o contrato, según sea la concepción que se tenga del matrimonio.

En la actualidad, solo cabe distinguir los efectos extrapatrimoniales o personales, por

una parte, de los patrimoniales, por la otra. De este modo, los efectos del matrimonio se
centran en los cónyuges y no en su relación con los hijos, por cuanto las reglas que
regulan la relación entre padres e hijos son independientes del matrimonio de los padres.
Así, ya no cabe efectuar la antigua distinción entre los efectos del matrimonio con relación
a los hijos y a los cónyuges. De este modo, conforme al principio de igualdad de los hijos
matrimoniales y no matrimoniales, la relación de filiación no depende del matrimonio de
los padres. Ello nos lleva a concluir que la relación entre padres e hijos no puede ser
tratada dentro de los efectos del matrimonio, sino en la filiación231.

Por otra parte, conforme al artículo 81 de la LMC: "[l]os efectos de los matrimonios
celebrados en Chile se regirán por la ley chilena, aunque los contrayentes sean
extranjeros y no residan en Chile".

A continuación se desarrollan los efectos del matrimonio, distinguiendo entre ámbito

personal y patrimonial.

A E

Las facultades y deberes que emanan del matrimonio están establecidos en los
artículos 131, 133 y 134 del CC.

El ámbito personal del matrimonio está integrado por un conjunto complejo de deberes y
facultades situados en la persona de cada uno de los cónyuges, desprendidos, por así
decirlo, inmediatamente de la naturaleza y esencia de la institución.
 Sin perjuicio de los deberes y facultades, que serán tratados a continuación, el
matrimonio produce otros efectos, como la emancipación de los contrayentes menores de
edad, conforme al artículo 270, Nº 3, del CC. A su vez, el matrimonio con un chileno no
produce efectos en torno a la nacionalidad de los padres, pero sí con relación a la de los
hijos232.

Los efectos extrapatrimoniales del matrimonio son los deberes y facultades personales
que este genera para los cónyuges, que se sustentan principalmente en consideraciones
éticas y morales, y afectan al ámbito del ejercicio de los derechos denominados de la
personalidad.

Los principios del matrimonio, tratados en un acápite anterior, influyen fuertemente

sobre su esfera extrapatrimonial, pero también rigen los aspectos patrimoniales del
matrimonio, aunque con una intensidad menor. Ello es una consecuencia de que los
efectos patrimoniales del matrimonio se rigen principalmente por el principio de la
autonomía privada.

43. C

a) Poseen un marcado contenido moral o ético.

De esta forma, generalmente estos deberes no generan una obligación civil y estas
facultades, en la mayoría de los casos, no se traducen en derechos subjetivos
ejecutables. Ello es de toda lógica, ya que en la esfera personal de la familia el Derecho
no suele intervenir, salvo casos extremos, como violencia o abuso.

b) Son regulados por normas de orden público.

La mayoría de las normas que rigen las facultades y deberes del matrimonio no pueden
alterarse por los contrayentes. De este modo, este es uno de los campos dentro del
Derecho Privado, conjuntamente con los derechos reales, los derechos de la
personalidad y el derecho sucesorio, en los cuales se debilita el principio de la autonomía
privada, aunque —como se señaló— existen algunos casos en que los contrayentes
pueden actuar libremente, como sucede respecto del deber de cohabitación.

c) Son recíprocos.

Como destaca Ramos P., antes de la promulgación de la Ley Nº 18.802, algunas de

estas facultades eran individuales y otras eran recíprocos233, pero en la actualidad todos
los deberes son recíprocos. Ello es una consecuencia del principio de la igualdad.

También estos deberes pueden ser analizados como facultades, por cuanto se trata de
un deber que un cónyuge puede exigirle al otro.
 44. E

En el Derecho comparado el contenido del deber de fidelidad se ha ampliado,

comprendiendo además de la exclusividad en las relaciones sexuales, unos difusos
deberes de lealtad y confianza234. La violación a los deberes de lealtad y confianza,
aunque en general no traen consecuencias jurídicas, sí pueden tenerlas en casos graves,
como el tratamiento abusivo, denigrante u ofensivo por parte de uno de los cónyuges.

El deber de fidelidad está expresamente consagrado en el artículo 131 del CC, como un
deber recíproco de "guardarse fe". Una primera manifestación de este deber, entendida
como deber positivo, se traduce en la consumación sexual del matrimonio235. Pero no
podemos entender que dicho deber vaya más lejos y contenga un deber de tener
relaciones sexuales. Ello es evidente desde que lo contrario atentaría contra un derecho
fundamental del ser humano —como lo es el negarse a tener relaciones sexuales— e
incluso su ejercicio puede dar lugar a la constitución de VIF. Sin perjuicio de ello, la
negativa a tener relaciones sexuales por parte de uno de los cónyuges debería traer
aparejadas algunas consecuencias. Así, dicha situación puede ser constitutiva de un
divorcio culposo en los términos establecidos en el artículo 54.1º de la LMC. El análisis de
esta situación no es fácil, por cuanto a pesar de lo invasiva que es la legislación
matrimonial chilena del derecho a la privacidad, la tendencia de nuestro Derecho debería
ser a limitar la aplicación de las normas sobre divorcio culposo, desechándose las
interpretaciones que sean reñidas con un ordenamiento jurídico respetuoso de los
derechos fundamentales.

Sin perjuicio de lo anterior, la negativa constante por parte de uno de los cónyuges a
tener relaciones sexuales podría constituir un incumplimiento a los deberes del
matrimonio, por cuanto ello es una manifestación de la pérdida del afecto que se deben
recíprocamente los cónyuges.

La segunda manifestación de este deber es más evidente y se la considera como

negativa por cuanto consiste en la exclusividad de las relaciones sexuales. De este modo,
se trata de un deber de abstenerse de tener relaciones sexuales con otro (a). Ello, por lo
demás, caracteriza al matrimonio monogámico. Así, de acuerdo con el artículo 132.1º del
CC, el adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el
matrimonio.

El adulterio aparece expresamente definido en el artículo 132.2º del CC, como el que
procede de la mujer casada que yace con varón que no es su marido y el del varón que
yace con mujer que no es su cónyuge. Esta definición iguala la situación de la mujer y el
hombre en torno al incumplimiento del deber de fidelidad; sin embargo, no considera otras
formas de infidelidad, como las relaciones homosexuales236-237.

Nuestro legislador optó por no considerar a las relaciones homosexuales como

adulteras, sino como una causal de divorcio separada del adulterio. Así, el artículo 54.2º,
Nº 4 de la LMC considera a: "la conducta homosexual" como una causal de divorcio,
separándola del adulterio, que es considerada como causal de divorcio en el Nº 2 del
mismo inciso. Independientemente que las relaciones homosexuales no se les considere
como adulterinas, ellas constituyen una violación al deber de fidelidad conyugal.

Sin perjuicio de lo anterior, también es posible levantar una segunda concepción de la

violación del deber de fidelidad en el matrimonio, que no se basa en el adulterio y que es
de menor entidad, como si uno de los cónyuges mantiene una relación sentimental con un
tercero o tercera238.

El adulterio, aunque dejó de ser un delito penal, trae aparejadas las siguientes
consecuencias:

a) Es una causal de separación judicial (artículo 26.1º y 2º de la LMC interpretado "a

contrario sensu").

El adulterio es una causal de separación judicial, como se desprende del artículo 26.2º
de la LMC, interpretado a contrario sensu. De esta forma, la referida norma dispone que: "
[n]o podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida
por ambos cónyuges239", es decir, en la medida en que no haya separación de hecho
consentida, se puede solicitar la separación judicial por adulterio.

b) La mujer puede demandar la separación judicial de bienes, en el caso de adulterio del

marido (artículo 155.2º del CC modificado por la LMC).

c) Se producen todas las consecuencias de ser declarado como cónyuge culpable en

materia de separación de bienes240.

d) Es una causal de divorcio (artículo 54.2º, Nº 2, primera parte de la LMC).

El artículo 54.2º de la LMC se refiere al adulterio como causal de divorcio, preceptuando

que "[s]e incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los
siguientes hechos: Nº 2 trasgresión grave y reiterada de los deberes de (...) fidelidad
propios del matrimonio".

e) El adulterio ha sido objeto de sucesivas reformas en virtud de las cuales se han

derogado muchos de sus efectos, como los siguientes:

i) El adulterio ya no es un impedimento dirimente para contraer matrimonio241.

ii) La LPG despenalizó el adulterio. Antes de la referida ley, el tratamiento del adulterio
penal se diferenciaba respecto del varón y de la mujer (antiguos artículos 375 y 381 del
CP). En el caso del marido, el adulterio requería de amancebamiento, de escándalo
público o que se realizara el acto en el hogar común; en cambio, el adulterio de la mujer
solo exigía yacer con varón que no fuese su marido242.

iii) El adulterio, de acuerdo al artículo 10, Nº 11, del CP, configuraba una eximente de
responsabilidad para el marido que mataba a su mujer o al cómplice en caso de delito
flagrante243-244.

iv) El adulterio servía de base para impugnar la paternidad, conforme al exartículo 181
del CC245.

v) El adulterio también era un criterio para determinar la custodia de los hijos, ya que la
mujer adúltera era considerada como depravada (exartículo 223 del CC, derogado por la
Ley Nº 18.802).

vi) Finalmente, se derogó la referencia al adulterio como causal de nulidad del

matrimonio (impedimento dirimente relativo)246.

45. E ,

Este deber está regulado en los artículos 102, 131 y 134 del CC. Los dos primeros se
refieren a que los cónyuges están obligados a socorrerse y el tercero, modificado por la
LPG, establece que "[e]l marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia
común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos
medie". A su vez, el inciso segundo agrega que "[e]l juez, si fuere necesario, reglará la
contribución"247. Pero el deber de ayuda mutua o socorro, aunque se traduce
fundamentalmente en una obligación patrimonial, tiene también un fuerte contenido
personal. Este deber se traduce en la ayuda mutua; es decir, el apoyo, afecto y
estimación que se deben recíprocamente los cónyuges.

El deber de socorro, en cambio, está íntimamente ligado al régimen patrimonial del

matrimonio. Este deber, aunque opera en cualquier régimen patrimonial, es fundamental
en los regímenes de participación en los gananciales y separación de bienes. Ello se
debe a que, conforme al artículo 1740.1º, Nº 5, del CC, la sociedad conyugal está
obligada al mantenimiento de los cónyuges y al mantenimiento, educación y
establecimiento de los descendientes comunes, y de toda otra carga de familia.

En cuanto al régimen de separación de bienes, el artículo 160.1º del CC dispone: "[e]n

el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia
común a proporción de sus facultades", pero agrega el inciso segundo una norma muy
similar a la del 134.2º del CC, estableciendo que "[e]l juez en caso necesario reglará la
contribución". Además, en la separación de bienes, es especialmente relevante el
artículo 161.3º del CC, conforme al cual "[s]erá asimismo responsable, a prorrata del
beneficio que hubiere reportado de las obligaciones contraídas por la mujer;
comprendiendo en este beneficio el de la familia común, en la parte en que de derecho
haya él debido proveer a las necesidades de ésta". Por otra parte, si los cónyuges viven
separados, habrá que distinguir entre la separación de hecho, separación patrimonial del
matrimonio y separación judicial del matrimonio. En caso de que la separación judicial del
matrimonio proceda de común acuerdo, los alimentos deben ser parte del acuerdo
completo y suficiente, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la LMC. Pero también
se podrá demandar alimentos en los casos de separación judicial por cese de convivencia
y por falta imputable al otro cónyuge. En el caso de la separación judicial por causa
imputable al otro cónyuge, conforme al artículo 35.2º de la LMC, se aplican los
artículos 174 y 175 del CC. Por tanto, los cónyuges tienen derecho a alimento conforme a
las reglas generales y este comprenderá lo que se necesite para una "modesta
subsistencia" (artículo 175 CC).

A su vez, de acuerdo al artículo 23 de la LMC, cualquiera de los cónyuges puede

demandar al otro de alimentos. En este sentido, la referida norma establece que, "[a] falta
de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento judicial que
se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban...". En
resumen, el deber de ayuda mutua consiste en los cuidados personales que se deben los
cónyuges, particularmente en las circunstancias adversas de la vida; en cambio, el deber
de socorro más bien solo atiende a la ayuda patrimonial248.

Finalmente, en caso de término del matrimonio por divorcio o nulidad, cesan los deberes
del matrimonio, como el deber de socorro.

46. L ,

Estos deberes fueron agregados al artículo 131, parte final, del CC por la Ley Nº 18.802,
en los siguientes términos: "[e]l marido y la mujer se deben respeto y protección
recíprocos". El Código Civil, con anterioridad a dicha ley, solo establecía que el marido
debía protección a la mujer y la mujer obediencia a aquel. El deber de protección y
respeto no cesa con la separación y, consecuentemente con ello, se mantiene por todo el
matrimonio. El deber de respeto se vincula fuertemente con los derechos fundamentales y
en especial con que el matrimonio debe propender al libre desarrollo de la personalidad
de los cónyuges y al respeto de su dignidad. El respeto por tanto tiene una vertiente física
y otra psicológica. La trasgresión de ambas vertientes puede dar lugar a la aplicación de
la ley de VIF, pero la primera dará lugar, en principio, a la aplicación del Derecho Penal y
la segunda, del Derecho Civil249. Sin perjuicio de lo anterior, el deber de respeto impone
no solo un tratamiento digno y deferente en la forma, sino también en el fondo.

El deber de convivencia está configurado en el artículo 102 del CC como el deber de

"vivir juntos", pero, concretamente, la facultad y el deber de vivir en el hogar común está
establecido en el artículo 133 del CC, que dispone que "[a]mbos cónyuges tienen el
derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista
razones graves para no hacerlo"250. A esta facultad-deber del matrimonio se la
denominaba cohabitación, pero el término "convivencia" es más exacto. Ello se debe a
que lo esencial en el matrimonio no es que los cónyuges cohabiten en un mismo lugar,
sino que los cónyuges "tengan una vida común"251. En todo caso, debe tenerse claro que
la trasgresión a este deber no puede ser de común acuerdo.

La trasgresión al deber de convivencia puede dar lugar a una separación de hecho o

judicial (artículos 26.1º y 27.1º del la LMC) o al divorcio. En este sentido, el artículo 54.2º
de la LMC establece como causal de divorcio la "trasgresión grave y reiterada de los
deberes de convivencia".

Este deber cesa por las siguientes causas:

i) Por la separación judicial —por el divorcio temporal o perpetuo conforme al

exartículo 19 de la LMC—. En los casos de divorcio y nulidad, al ponerse término al
matrimonio, mal podría sobrevivir un deber de convivencia.

ii) Por razones graves, que asisten a un cónyuge, para no cohabitar, conforme al
artículo 133 del CC. Como se aprecia de la lectura del CC, antes de la reforma de 1989,
este deber solo cesaba en caso de peligro inminente para la vida de la mujer252.

47. E

A este deber se refiere el artículo 136 del CC, en los siguientes términos:

"Artículo 136. Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus
acciones o defensas judiciales. El marido deberá, además, si está casado en sociedad
conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene
los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes".

Esta norma fue modificada por la Ley Nº 18.802, que concedió plena capacidad a la
mujer casada en régimen de sociedad conyugal. Para algunos autores esta disposición se
refiere a dos situaciones diferentes. Una de ellas es la obligación de ambos cónyuges de
proporcionarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales, y la
otra es la obligación del marido en sociedad conyugal de otorgar expensas para la litis a
su mujer253. Pero, en realidad, se trata de una misma situación; es decir, del deber de
auxilio que se deben los cónyuges, que, en la sociedad conyugal, recaerá, como es
natural, sobre el marido, si la mujer no tuviere suficientes bienes de su patrimonio
reservado (artículo 150 del CC) o separado de bienes (artículos 166 y 167 del CC)254.

48. I

Los efectos del incumplimiento de los deberes inherentes al matrimonio no pueden

asimilarse al incumplimiento de las obligaciones que tienen un contenido netamente
patrimonial. Por ello, independientemente de que el incumplimiento de algunos deberes
con fuerte contenido patrimonial se asimila, de algún modo, a los efectos de las
obligaciones, la tendencia general es más bien la contraria. Sin perjuicio de lo anterior,
muchos deberes no serán ejecutables y otros tantos presentarán formas de ejecución
particular255.
 49. ¿P
?

La inejutabilidad de los deberes-facultades del matrimonio está íntimamente relacionada

con el respeto de los derechos fundamentales. Así, el Derecho tradicional y el moderno
confluyen en la inejecutabilidad de los deberes y facultades de contenido
extrapatrimonial256. Sin embargo, la regla no es absoluta, por cuanto una de las
características del Derecho moderno es la ejecutabilidad de los derechos fundamentales,
lo que genera una tensión adicional en el Derecho de Familia, en el cual la ejecutabilidad
de los estos deberes y facultades, por regla general, representa una violación de la
dignidad del ser humano. La tendencia del Derecho matrimonial a la no ejecutabilidad de
las facultades y deberes del matrimonio se ve representada por el rechazo, casi
generalizado en el Derecho comparado, a la noción de culpa en la separación y en el
divorcio. Pero ello se contradice con el acogimiento de demandas de indemnización de
perjuicios respecto de incumplimiento de deberes propios del matrimonio. Esta aparente
contradicción se explica porque en los casos en que se aceptan estas indemnizaciones
opera, más que la lógica del Derecho matrimonial, la lógica de los Derechos
Fundamentales, como en los casos de transmisión de enfermedades sexuales entre
cónyuges, deshonestidad en torno a la paternidad respecto de los hijos, etc.

La mayoría de las legislaciones, salvo por ejemplo el Derecho francés257, no disciplinan

de una forma general el incumplimiento de los deberes del matrimonio. Lo que ha llevado,
en los distintos países, a discutir si procede la indemnización de perjuicios por
incumplimiento tanto de deberes del matrimonio como de los generales del Derecho de
Familia y de la Infancia. Las tesis predominantes son las que niegan tal posibilidad como
regla general, pero la admiten excepcionalmente258. Unida a este análisis está la
discusión de si las facultades y deberes del matrimonio son en realidad facultades y
deberes jurídicos o simplemente se trata de facultades y deberes morales. La doctrina
que ha abordado este tema en Chile señala que estas facultades y deberes son jurídicos,
por cuanto de ellos se desprenden consecuencias jurídicas259. Sin embargo, la mayoría
de la doctrina, sin abordar directamente este tema, entiende que se trata de facultades y
deberes que son en principio inejecutables, pero que excepcionalmente generan las
consecuencias que el ordenamiento jurídico establece de forma expresa, como el
desheredamiento, la compensación económica, la acción de alimentos, etc. De este
modo, el incumplimiento de estos deberes no estaría amparado por una ejecución general
de los derechos, como sucede respecto de los derechos patrimoniales260. Este análisis
es el correcto por cuanto en nuestro Derecho el deber de socorro, la violación del deber
de comunicación directa y regular por parte del padre custodio como del no custodio
producen consecuencias jurídicas, pero ellas se desprenden de normas expresas. A su
vez, podemos agregar que ciertas consecuencias jurídicas no están expresamente
contempladas en las normas, sino que se desprenden de los principios generales del
Derecho de Familia y de la Infancia, como las que genera el principio del interés superior
del niño. Sin perjuicio de lo anterior, como hemos sostenido a lo largo de este trabajo, el
Derecho de Familia se disciplina conforme a principios, por lo que a ellos se debe recurrir
a los efectos de determinar si procede o no una indemnización de perjuicios. Y, así las
cosas, se puede señalar que la regla general es que ello no sea de esta forma, como se
desprende además de principio de la intervención mínima del Estado en la familia. Pero
existe una fuente directa de la indemnización de perjuicios, que emana de los derechos
fundamentales, como en los casos de padres engañados respecto de la paternidad de
sus hijos, casos de transmisión de enfermedades sexuales (VIH) entre los cónyuges,
daños de malformación a los hijos producto de malos hábitos o conductas viciosas de los
padres261, negativa a reconocer hijos no matrimoniales262, etc. En estas situaciones, la
indemnización de perjuicios, más que constituir una consecuencia de la regulación del
Derecho de Familia, proviene de la violación de los derechos fundamentales por parte de
los cónyuges, de los padres, de los hijos o de un tercero a la relación de familia. Estos
casos, como se aprecia de los ejemplos señalados precedentemente, se sustentan en
una violación grave de los derechos fundamentales de la víctima, y ellos generan como
consecuencia, independientemente del posible vínculo matrimonial, responsabilidad
conforme a las reglas generales.

También es destacable que existen ciertas materias que en el Derecho de Familia se

asimilan al incumplimiento de obligaciones patrimoniales, como sucede, en el Derecho
comparado, en el incumplimiento de los esponsales o casos de hechos ilícitos de
confluencia general. Estos últimos son hechos ilícitos que por su gravedad generan
indemnización de perjuicios, aun sin la existencia de un deber u obligación propia del
Derecho de Familia. Estos hechos, que pueden dar lugar a la tipificación del ilícito civil,
pueden ser de diferente índole y se deben apreciar en concreto, como el ocultamiento de
un trastorno o anomalía psíquica que impida absolutamente formar la comunidad de vida
que implica el matrimonio; la ausencia de suficiente discernimiento y juicio para
comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio; el
hacer creer al otro contrayente que se tiene un cualidad personal que, atendida la
naturaleza y fines del matrimonio, ha sido determinante para otorgar el consentimiento; el
haber empleado la fuerza; el haber omitido la circunstancia de existir un vínculo
matrimonial no disuelto; los malos tratamientos graves contra la integridad física o
psíquica del cónyuge o alguno de los hijos; engaño al padre sobre su paternidad respecto
de sus hijos en el matrimonio; el contagio de enfermedad de tipo sexual, etcétera. En
todos estos casos, el matrimonio en sí no juega como atenuante o eximente frente a una
acción de indemnización de perjuicios. Así se ha entendido en el Derecho comparado
respecto de la indemnización entablada por el marido contra su mujer que lo ha engañado
sobre la filiación de sus cinco hijos matrimoniales263. Por otra parte, un grupo relevante
de profesores estima que el incumplimiento de deberes en el matrimonio —lo que se
debería extender a otros campos— simplemente da lugar a un hecho ilícito e imputable,
que, de concurrir los demás presupuestos de la responsabilidad civil, genera
indemnización de perjuicios264.

En resumen, la procedencia de la indemnización por daño moral en estos supuestos

dependerá fundamentalmente de la apreciación de la antijuricidad y la culpabilidad como
requisitos de la responsabilidad civil. Y dicha apreciación no procede simplemente porque
se haya calificado el comportamiento de uno de los cónyuges, en la nulidad, como de
mala fe o como culpable en el divorcio.

Ahora bien, en caso de que excepcionalmente se pueda demandar perjuicios por

incumplimiento de los deberes y obligaciones que se desprenden del matrimonio, cabe
preguntarse por qué estatuto se rige esta responsabilidad. A este respecto, si al
matrimonio se lo considera como un contrato, cabe aplicar la responsabilidad contractual
y, si se lo considera como un estatuto regulatorio, fundamentalmente legal, se debe
recurrir a la responsabilidad extracontractual265. De esta opinión es Segura, para el cual
la responsabilidad que emana del divorcio se rige por las reglas de la responsabilidad
extracontractual266.

Ahora bien, de poder demandar daño moral por incumplimiento de deberes del Derecho
de Familia o la Infancia, se debe recurrir a los tribunales civiles ordinarios, y no a los TF267-
268
.

Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, en el Derecho comparado no existe una

opinión uniforme en torno a la procedencia de la indemnización del daño moral en estas
materias269. En contra de la indemnización del daño moral, como un criterio de general
aplicación, se puede señalar que la relación de familia es privada y que no cabe aplicar a
este campo del Derecho concepciones netamente patrimoniales. En este sentido, el
Derecho de Daños, con su normativa propia, no parecer ser el más adecuada para regir
esta materia270. Ahora bien, podríamos concluir que, a pesar de que existe una doctrina
que entiende que el incumplimiento de deberes matrimoniales, o morales de cualquier
índole, debe ser catalogado como ilícito que puede generar responsabilidad civil conforme
a las reglas generales, ello daría lugar a una insostenible intervención del Estado en la
familia. Por ello nos parece razonable que la regla general sea que la indemnización de
perjuicios no sea aplicable al incumplimiento de los deberes del matrimonio. Pero ello es
solo una regla general, pudiendo demandarse de indemnización de perjuicios en los
siguientes casos.

A. Calificación del ilícito como penal

Existe un cierto consenso en el Derecho comparado en que el ilícito penal genera

indemnización de perjuicios271. Así, Vargas señala que un buen número de autores, que
niegan la indemnización de perjuicios por daño moral por incumplimiento de deberes del
matrimonio, la admiten en materia de responsabilidad penal. A este respecto se cita a
Roca I Trías272, Ferrer Riba y Rodríguez Gutián273. En Chile, Severin parece adherir a
esta posición, cuando señala que se debe "[d]ejar abierta la posibilidad de obtener una
reparación de los casos en que ha existido algún tipo de violencia intrafamiliar, a la vez
que la cerramos, por ejemplo, para el adulterio, el alcoholismo, la conducta homosexual,
etc.", es decir, los casos en que hay un delito penal, como eventualmente puede suceder
en la violencia intrafamiliar, generan acción reparatoria y los casos de incumplimiento de
deberes del matrimonio quedarían excluidos274.
 Es indudable que la responsabilidad penal, tanto por delito como por cuasidelito penal,
da lugar a casos de ilícitos civiles agravados, como el manejo descuidado de un cónyuge
que produce la lesión o la muerte del otro; la violación de los hijos; el maltrato físico o
psicológico al otro cónyuge o a los hijos; la suplantación de identidad, acompañada de
secuestro de menores, etc. A favor de esta posición se puede señalar que la prueba en el
Derecho Penal es mucho más exigente que en el proceso civil. Así, por ejemplo, en
algunos ordenamientos jurídicos la responsabilidad civil es un mecanismo de distribución
o de prevención de riesgo. Pero el Derecho Penal se inclina a favor de la presunción de
inocencia en un sentido radical, por cuanto el Derecho Penal conlleva la restricción de los
derechos humanos del transgresor. Por ello, el Derecho Penal, en el Derecho moderno,
cumple una tímida función preventiva, que en la actualidad podría suplir el Derecho
Civil275.

Sin perjuicio de ello, y volviendo a nuestro análisis, a los casos anteriores se suman
casos dudosos, que se presentan sobre todo en los cuasidelitos, como el
envenenamiento culposo de un cónyuge a otro, que es alérgico y que produce su muerte
o graves consecuencias, las injurias entre cónyuges, etc. En consideración a estos casos,
la responsabilidad civil no puede ser una consecuencia automática de la responsabilidad
penal, por cuanto habrá que analizar la gravedad del ilícito, uniéndolo a un criterio de
imputabilidad a título de dolo o culpa grave, propio del Derecho Civil y no del Derecho
Penal. De lo que no cabe duda es que, de haber responsabilidad penal, estamos en
presencia de supuestos que potencialmente pueden dar lugar a la responsabilidad
civil276.

B. Agravación del ilícito infraccional

La agravación del ilícito infraccional excluye la responsabilidad penal. Esta es la

tendencia del Derecho francés y del Código Civil suizo (artículo 151), y además se está
imponiendo en Argentina. Ortiz de Rozas, admitiendo esta posibilidad en el Derecho
argentino, destaca varios fallos posteriores a 1997 "[...] en los que se resolvió que el
comportamiento merecedor de la sanción por daño moral no está dada por la sola
configuración de alguna causal de divorcio (en el caso se trataba de injurias y adulterio
durante la separación de hecho), sino por 'el obrar malicioso, de clara y excluyente
inspiración nociva hacia el otro cónyuge'"277. En igual sentido. el Proyecto de Código Civil
argentino de 1999 admitía esta posibilidad en la medida en que concurran los siguientes
requisitos:

a) Se haya dado lugar a un divorcio culpable de forma exclusiva por el demandado.

b) Que la indemnización se plantee en el proceso de separación.

c) Que haya habido responsabilidad del otro cónyuge, que debe haber obrado con dolo
o culpa grave278.
 En este estadio se debe replantear la función de la responsabilidad extracontractual, por
cuanto no es posible seguir la tesis que sostiene que el Derecho de daños se rige por el
principio del resarcimiento integral del daño. El Derecho Civil moderno está llamado a
cumplir una función disuasiva ante la retirada del Derecho penal. Ello se debe, como
hemos podido apreciar, a que el Derecho penal, en un Estado de Derecho, ha cedido su
función preventiva en pos del debido proceso y de la presunción de inocencia.

Entender que el Derecho Civil tiene una función preventiva nos lleva a preguntarnos en
qué consiste dicha función en el Derecho de Familia. Solo el plantearnos la pregunta nos
da luces sobre este problema, por cuanto coincidimos con la visión clásica de los autores
chilenos de desechar la aplicación automática del Derecho de Daños al incumplimiento de
deberes matrimoniales. Dicho esto, nos inclinamos a favor de la aplicación del Derecho
de Daños a los referidos incumplimientos, pero en caso de que estemos en presencia de
ilícitos civiles, no penales, agravados.

C. Violación de derechos fundamentales

Naturalmente que el principio de especialidad como un límite a la responsabilidad civil

por incumplimiento de deberes extrapatrimoniales —que es uno de los argumentos más
fuertes contra la aplicación de la responsabilidad objeto del presente trabajo— cede ante
la violación de derechos fundamentales; es más, el Derecho de Familia e Infancia se
construye sobre los derechos fundamentales279. Pero precisamente a raíz de ello es que
la diferenciación entre Derecho y moral, que se traduce en el principio de la intervención
mínima del Estado, es tan relevante.

La regla general es que la infracción a los deberes del matrimonio no genera por sí sola
responsabilidad civil280, pero dicha responsabilidad debe proceder en los casos en que
concurran causas calificadas de violación a derechos fundamentales281, como podría ser
la trasgresión a la dignidad de uno de los esposos o cónyuges. En este sentido se ha
pronunciado una parte importante de la doctrina española. Para ello se ha recurrido a la
calificación del grado de imputabilidad, requiriéndose además que la lesión a un derecho
fundamental sea intrínsecamente dolosa y grave282.

Un ejemplo de la agravación, en el comportamiento del cónyuge, se aprecia en la

sentencia del Tribunal de Florencia, de 13 de junio de 2000, por el cual el marido no
asistió a su mujer que padecía una esquizofrenia paranoide. Ello se debió, conjuntamente
con otras circunstancias —la mujer pasó encerrada durante cuatro años en un cuarto en
condiciones de degradación física y psíquica—, al hecho de no recibir a su cónyuge en su
hogar una vez que estaba recuperada, desechando las instrucciones médicas que
aconsejaban hacerlo. Esta excepción también la consideran Fraccon y Marín —citados
por Vargas—, que señalan que el incumplimiento de los deberes del matrimonio debe ser
intrínsecamente grave o reiterado283.
 Fuera de los casos analizados es difícil aceptar que la simple calificación de un cónyuge
como culpable pueda dar lugar a la indemnización de perjuicios. Un argumento fuerte
contra dicha posibilidad es la forma en que se ha regulado en nuestro Derecho la
compensación económica. La compensación económica en Chile, a diferencia de lo que
ocurre en el Derecho Francés, está íntimamente ligada a la calificación de culpabilidad de
uno de los cónyuges respecto de la ruptura. Sin embargo, y a pesar de existir norma
expresa, la jurisprudencia no ha considerado los criterios de imputabilidad como criterios
en la determinación del quantum, lo que constituye un argumento fuerte a favor de los
que desechan la indemnización de perjuicios en el divorcio284.

D. Remisión a algunas sentencias específicas en materia de responsabilidad por

incumplimiento de deberes

En los últimos años, tímidamente se están comenzando a dictar fallos sobre

indemnización de daño moral por incumplimiento de deberes extrapatrimoniales y del
matrimonio285.

a) El fallo de la CA de Rancagua, de 29 de octubre de 2007, en los autos rol Nº 672-

2007, desecha la pretensión indemnizatoria por daño moral de la demandante por
violación grave y reiterada de los deberes del matrimonio. En concreto, la sentencia
resuelve: "[c]abe señalar que este rubro no lo contempla la Ley Nº 19.947 (se refiere al
daño moral), razón suficiente para que sea rechazado su pago (...). La extrapolación que
pretende la apelante del pago del daño moral en los términos que señala [el artículo] 2329
del Código Civil al ámbito de familia, no resulta pertinente, puesto que, situado dicho pago
sólo en el ámbito extracontractual, recientemente se ha extendido a la responsabilidad
contractual, integración que aún no alcanza a aquellas situaciones que por el cese de la
vida en común puedan afectar seriamente a uno o a ambos cónyuges recíprocamente, y
que impliquen aquellos sufrimientos a que se refiere el apelante" (lo agregado entre
paréntesis es mío)286.

b) La sentencia de la CA de Puerto Montt, de 20 de diciembre de 2010, en autos rol

Nº 181-2010, desechó un acuerdo celebrado entre marido y mujer por el cual la mujer
suscribió veinticuatro cheques de un millón cada uno por haber tenido una relación
extramatrimonial. La Corte estimó que el acuerdo adolecía de causa, lo que alcanzaba a
los cheques, por cuanto estos son un instrumento abstracto, pero solo en cuanto a
terceros. Ello por aplicación de la Ley Nº 18.092 al cheque, conforme al artículo 11.3º del
D.L. Nº 707. De este modo, la Corte estimó, en cuanto al fondo del acuerdo, que carecía
de causa, por cuanto el daño moral en nuestro ordenamiento jurídico no se indemniza en
sede contractual (fundamento decimotercero de la sentencia). Y agrega, en el
considerando siguiente, que pretender una indemnización de perjuicio por relaciones
extramatrimoniales adolecería de causa ilícita e iría en contra de la regulación del
adulterio, que es una normativa de orden público cuya transgresión no genera
indemnización de perjuicios. Finalmente, en el considerando decimoseptimo resuelve que
el pacto adolecería también de objeto ilícito. En resumidas cuentas, la Corte estaría
aplicando el principio de especialidad.

c) La sentencia de la Corte Suprema (Cuarta Sala Especial) de 14 de octubre de 2011

desechó la acción de indemnización de perjuicios, declarando la incompetencia del
tribunal de instancia (tribunal de familia), correspondiendo el conocimiento y fallo de estos
asuntos al juez de letras en lo civil competente287. Por su parte, también el Tribunal
Constitucional desechó un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, por estimar
que "[d]e la institución matrimonial no surgen inmediata y directamente derechos
susceptibles de apreciación pecuniaria y considerando que el contenido esencial del
dominio lo constituye el valor y no la materialidad de la cosa, no puede sino concluirse
que sobre tales derechos incorporales no puede recaer la propiedad; es decir, no se trata
de derechos propietarizables, en cuanto no tienen contenido o provecho económico
inmediatos"288.

d) La sentencia de Corte Suprema, causa Nº 778/2011, Sala Primera Civil, de 6 de

marzo de 2012, resolvió en su considerando primero que "[n]o serían indemnizables los
perjuicios morales causados al cónyuge que ha sufrido por el actuar del otro, acogiendo,
por consiguiente, la excepción de nulidad de la obligación por carecer de causa real y
lícita"289.

e) La sentencia de la Corte Suprema de 13 de junio de 2012, rol Nº 263-2010, también

desecha la indemnización por daño moral por incumplimiento de deberes en el
matrimonio, recurriendo al principio de la especialidad. El fallo rechazó una demanda por
daño moral de un marido contra su mujer y un tercero, con quien habría mantenido
relaciones sexuales en circunstancias en que una de sus hijas matrimoniales habría sido
hija del demandado. A pesar de que estas circunstancias se prueban en el juicio, las
sentencias de primera y segunda instancia, confirmadas por la Corte Suprema, desechan
la demanda. En el considerando cuarto, del fallo de la Corte Suprema se resuelve que "
[...] el adulterio no es fuente de la responsabilidad extracontractual"290.

f) Un fallo de la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Talca, Nº 24458, de 31 de

agosto de 2012, Ingreso Corte Nº 133/2012, admite esta posibilidad, aunque, en
definitiva, desecha la demanda. La sentencia del tribunal a quo niega la aplicación de la
responsabilidad civil por infracción a los deberes del matrimonio, pero la Corte de
Apelaciones, a pesar de que se inclina por su aplicación, confirma la sentencia por falta
de prueba de los elementos de la responsabilidad civil. De este modo, el fallo resuelve, en
su considerando duodécimo, que "[...] sin entrar a analizar el cumplimiento de cada una
de estas exigencias en el caso sub lite, esta corte concuerda con lo razonado por el juez
de la instancia, toda vez, que aun cuando nos inclinemos por la aceptación de la
responsabilidad civil en el seno del matrimonio, de acuerdo con las reglas generales de
todo sistema de responsabilidad, el daño producido debe ser el resultado natural de la
conducta antijurídica e imputable de su autor, esto debe ser atribuible causal y
normativamente a la conducta dolosa o culpable desplegada por el autor. En la especie,
no ha podido comprobarse supuestos que descartan en su esencia que pueda darse por
establecida la relación de causalidad entre las infidelidades verdaderas o conjeturadas del
marido) y el contagio de la mujer del virus del papiloma humano, para ello sería necesario
descartar que la misma mujer no hubiera sido portadora del mismo virus con anterioridad
(gran porcentaje de los adultos lo portan), que el marido no lo hubiera contraído antes de
contraer matrimonio (caso en el cual la infidelidad no sería la causa del daño), entre
varias otras hipótesis posibles de imaginar, que hacen imposible dar por establecido el
nexo causal entre las supuestas infidelidades del marido y el cáncer padecido por su
mujer. Al respecto debe tenerse en cuenta que la infección por el papiloma humano es la
infección de transmisión sexual más frecuente en el mundo y que tal como consta en el
informe acompañado a fojas 133, en la mayoría de las mujeres con virus del papiloma
humano la infección se produce antes de los veinticinco años suele durar de ocho a diez
meses y en condiciones de inmunidad habituales, es eliminada en la mayoría de los
casos, solo persiste el 10% de las infecciones a los treinta y cinco años (I. Gómez García,
et al. Actas, rol Esp. 2005; 29 (4) 365-372)"291.

g) La sentencia de la Corte Suprema de 30 de diciembre de 2014, rol ingreso de la

Corte Nº 10.622-14, resolvió: "Sexto: Que amén de las deficiencias del recurso, no se
aprecia razón jurídica alguna que permita excluir la aplicación de los artículos 2314 y
2329 del Código Civil, por cuanto la obligación de indemnizar que el fallo impone al
demandado no se basa en el mero incumplimiento de los deberes que el matrimonio
impone a los cónyuges, sino en la configuración de todos y cada uno de los elementos de
la responsabilidad extracontractual, cuales son: una conducta antijurídica, cometida por
un sujeto capaz, la culpa del autor, la existencia del daño y el nexo o relación de
causalidad entre dicho obrar y el daño provocado, aspectos que el fallo de primer grado
analiza y da por establecidos en sus considerandos decimonoveno a vigésimo sexto,
último motivo donde concluye que: 'de la prueba rendida en autos, analizada en esta
sentencia se tiene por acreditado que el daño producido a la demandante, esto es, el
daño emocional que se manifiesta por un síndrome ansioso depresivo, es el resultado
natural de la conducta antijurídica e imputable al demandado, esto es, del abuso
sicológico de parte de éste, lo que ha podido comprobarse en autos, dándose por
establecida la relación de causalidad entre los malos tratos sicológicos y el diagnostico
siquiátrico de la mujer, según lo razonado en el considerando anterior'.

Por su parte, el fallo de segundo grado al confirmar el del juez a quo y razonando sobre
los elementos de la responsabilidad aquiliana cuya demostración funda la decisión
impugnada, expresa, en los párrafos tercero y siguientes del considerando
decimonoveno, lo siguiente: 'El hecho ilícito, en el contexto de la violencia psicológica en
la relación matrimonial, generadora de una responsabilidad extracontractual, debe ser
entendido, entonces, como un conjunto de actos u acciones, generalmente con las
características ya señaladas en el párrafo anterior, acaecidas o que se prolongan en el
tiempo, episodio tras episodio. En el caso de autos, por no haberse alegado prescripción
alguna, en tiempo y forma, no existe impedimento para evaluar todos los episodios que
han sido denunciados en la demanda provenientes, a lo menos, de la conducta errática
culposa del demandado, durante todo el período de tiempo que convivieron físicamente'.
 Mas adelante agregan los sentenciadores: 'el obrar del demandado en contra de su
mujer, dio motivo al término del matrimonio, y su voluntariedad en esas reprochables
conductas, emergen con claridad de la naturaleza misma de ellas, algunas de las cuales
han quedado en evidencia con las declaraciones de los testigos que presenciaron el
actuar del demandado, y que narran.

Habiendo sido acreditados los daños psicológicos ocasionados por el actuar culposo del
demandado y naturalmente el nexo de causalidad, procederá, en lo sustancial, que se
confirme la decisión de primer grado que condenó a Víctor Hugo Rojas Núñez al pago de
una indemnización de perjuicios por daño moral...'.

Séptimo: Que en mérito de lo expuesto, más allá de las disquisiciones doctrinarias sobre
la procedencia de la reparación por el incumplimiento de los deberes matrimoniales, en la
especie se ha determinado la responsabilidad civil del demandado como consecuencia de
acreditarse el deterioro emocional o psicológico que le ha causado a la actora fruto de sus
conductas antijurídicas que han motivado el divorcio por culpa decretado respecto de las
partes.

Cabe precisar que el daño que se indemniza no es el que ocasiona el divorcio en sí

mismo, sino el menoscabo que proviene directamente del o los actos culpables
generadores de responsabilidad extracontractual que los tribunales del grado tuvieron por
legalmente establecidos en el proceso.

En este sentido, refiriéndose a la reparación del daño causado con ocasión del divorcio,
el autor Francisco Herane Vives, sostiene que: '(...) en principio, no se vislumbra ninguna
buena razón para impedir, a priori, una posible indemnización por el incumplimiento de los
deberes matrimoniales. Ahora bien, lo anterior no significa que todo daño sufrido por el
divorcio de origen, por su sola existencia, a la procedencia de una reparación, sino que
deben configurarse los presupuestos exigidos por la responsabilidad extracontractual: una
conducta antijurídica, factor de atribución: dolo o culpa, un nexo causal y, por supuesto,
un daño'; a lo que agrega '(...) concuerdo con la mayoría de la doctrina que se ha
expresado al respecto, en cuanto a que los daños derivados del divorcio vincular por
incumplimiento de los deberes matrimoniales, en la medida que se reúnan los requisitos
señalados precedentemente, no constituyen responsabilidad contractual sino que más
bien obedecen al ámbito de lo extracontractual, con fundamento en el carácter jurídico del
matrimonio'. (Herane V., Francisco, 'Reparación por incumplimiento de los deberes
matrimoniales', en Estudios de Derecho Civil, Familia y Derecho Sucesorio, tomo V,
AbeledoPerrot-Thomson Reuters, páginas 105 y ss.).

En esta misma línea argumentativa, clarificadoras resultan las conclusiones del profesor
Gonzalo Severin Fuster, en cuanto afirma que: '(...) no será admisible una indemnización
de perjuicios entre los cónyuges por los hechos constitutivos de divorcio sanción sino
cuando se trate de ofensas o atentados a la vida o la integridad física y síquica. Con esto
lo que hacemos es dejar abierta la posibilidad de obtener una reparación en los casos en
que ha existido algún tipo de violencia intrafamiliar, a la vez que cerramos, por ejemplo,
para el adulterio, el alcoholismo, la conducta homosexual, etc. Desde luego, si con
ocasión de algunos de estos hechos se produce un hecho ilícito, entonces la
responsabilidad civil es ampliamente aplicable.

La utilización de este criterio nos conduce a la aplicación del estatuto de la

responsabilidad extracontractual y, por tanto, para que en definitiva se obtenga la
indemnización es necesario acreditar la concurrencia de sus elementos...'; 'El juez civil,
que conocerá de la demanda ordinaria de daños, deberá tener presente para estos
efectos, por un lado, la declaración previa de divorcio, para probar el hecho, y por otro, la
existencia de alguna reparación previa, por daños patrimoniales, que pudo haberse
otorgado por los Tribunales de Familia, conociendo violencia intrafamiliar, o por la Justicia
Penal, cuando conociendo de delitos tales como lesiones o maltrato habitual, se haya
interpuesto la acción de responsabilidad civil en dicha sede' (Severin Fuster, Gonzalo,
'Indemnización entre cónyuges por los daños causados con ocasión del divorcio', en
Estudios de Derecho Civil, Familia y Derecho Sucesorio, tomo V, AbeledoPerrot-Thomson
Reuters, páginas 165 y ss.).

Octavo: Que las razones expresadas en las motivaciones que anteceden fuerzan a
concluir que el recurso de casación en el fondo ha de ser desestimado, toda vez que no
es posible constatar yerro jurídico alguno en la aplicación, a este caso, de las normas que
tratan la responsabilidad extracontractual"292.

E. Algunas conclusiones finales

El planteamiento general, en torno a la indemnización de perjuicios por incumplimiento

de deberes extrapatrimoniales es que, aun generándose daño moral, ella no procede,
salvo en los casos especiales previamente analizados. Ello se debe, además de a lo
señalado en el presente trabajo, a que los Derechos Humanos de la Familia e Infancia lo
impiden, por aplicación de los principios de la intervención mínima del Estado y la
dignidad del ser humano. Pero esta es solo una regla general, por cuanto en caso de
ilícitos agravados, que generan violación a otros estatutos jurídicos, como la violación a
un bien jurídico sujeto a tutela penal y en especial en la medida en que se violen
derechos fundamentales, naturalmente procede la indemnización de perjuicios. Además,
conforme a los argumentos que ya se han dado, un ilícito civil agravado puede dar lugar a
la indemnización de perjuicios. Afortunadamente, este es el criterio que ha comenzado a
reconocer la Excma. Corte Suprema, como se aprecia en el fallo de 30 de diciembre de
2014, precedentemente reproducido de forma parcial293.

Sin perjuicio de lo señalado previamente, reconocer una acción de perjuicios por

incumplimiento de deberes en el matrimonio es sumamente invasivo del Estado de
Derecho, porque debemos tomar consciencia de lo que estamos cediendo a nuestros
jueces: la calificación jurídica de nuestra moralidad. Sin embargo, esta cesión se hace
obligatoria en un Estado de derecho moderno, respetuoso de los derechos
fundamentales. Lo único que les pediríamos a los jueces es que en sus fallos no
trasunten sus creencias morales, por cuanto lo que les estamos pidiendo es que
determinen "lo bueno" y "lo malo" de nuestro comportamiento ético, por lo que a los
menos exigimos criterios objetivos y claros para su determinación.

49.1. Remisión a algunas sentencias específicas en materia de familia

a) No puede surtir efectos en Chile una sentencia de divorcio contraria a la ley interna.

Chile y Venezuela suscribieron la Convención de Derecho Internacional Privado, en

virtud del cual pueden cumplirse en Chile las sentencias dictadas en dicho país,
aplicándose lo dispuesto en el artículo 242 del Código de Procedimiento Civil. La
sentencia de divorcio que se trata de cumplir en Chile aparece dictada con anterioridad a
la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.947 (Nueva Ley de Matrimonio Civil), que introdujo
en nuestro país el divorcio vincular. Se pronunció estando en vigor en Chile el artículo 15
del Código Civil. Como quiera que el inciso primero del artículo 83 de la Ley Nº 19.947
prescribe que el divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al
momento de interponerse la acción, resulta que no puede admitirse que surta efectos en
Chile la sentencia cuyo exequátur se pide, porque ella contraviene las leyes de la
República, en la medida en que significa la disolución del matrimonio de chilenos
mediante una vía no prevista por el ordenamiento patrio a la fecha en que se pronunció
ese fallo. En la especie no concurre la circunstancia 3º exigida en el artículo 423 del
Código de Bustamante en relación con lo dispuesto en el artículo 242 del Código de
Procedimiento Civil294.

50. L

La separación de hecho, en términos generales, puede ser tratada como una época de
transición en que la relación matrimonial se resiente y puede dar lugar a la reconciliación
de los cónyuges, la separación judicial el matrimonio, el divorcio o la mantención del statu
quo. En la antigua LMC, la crisis en la familia se mantenía de forma indefinida, ya que en
principio el matrimonio no se disolvía por divorcio; es más, este era simplemente una
forma de separación de cuerpos295. Ello explica por qué la NLMC debió detenerse en la
separación judicial del matrimonio y destinarle un capítulo completo. En efecto, el
capítulo III de la NLMC, denominado "De la separación de los cónyuges", se divide en dos
párrafos, que se titulan "De la separación de hecho" y "De la separación judicial"296. Sin
perjuicio del análisis que se efectúa en este apartado, la separación de hecho será
abordada fundamentalmente a raíz del divorcio por cuanto a través de ella se podrá
acreditar el cese de la vida en común, que es un requisito fundamental para demandar de
divorcio unilateral por separación de cuerpos. Además, el párrafo primero contiene
algunas reglas por las cuales se rige el convenio regulador del divorcio y de la
separación, que también serán tratadas a raíz del divorcio297.

En nuestra legislación existen los siguientes tipos de separación:

 a) La separación de hecho, que está regulada en el Párrafo 1º del Capítulo III de la LMC
(artículos 21 a 25).

b) La separación de bienes —se trata de un régimen patrimonial que sustituye a la

sociedad conyugal o a la participación en los gananciales—, que está regulada en los
artículos 152 y siguientes del CC.

c) La separación judicial del matrimonio, que está regulada en el referido Párrafo 2º del
Capítulo III de la LMC (artículos 26 a 41).

La diferencia entre estas dos últimas figuras se establece claramente en el artículo 152
del CC, que dispone que "[s]eparación de bienes es la que se efectúa sin separación
judicial en virtud de decreto del tribunal competente, por disposición de la ley o por
convención de las partes".

51. L

La separación de hecho tiene como antecedente en el Derecho de Familia anterior a la

NLMC al abandono de familia. Sin perjuicio de ello, se diferencia de esta figura en que no
supone un juicio de valor contra el que dejaba el hogar común. Por lo que, a diferencia del
abandono de familia, la separación de hecho se basa simplemente en un supuesto
fáctico: la falta o cese de la convivencia entre los cónyuges.

No obstante lo anterior, la separación de hecho habilita a que cualquiera de los

cónyuges solicite al juez que se regule este nuevo estado entre ellos. Así, la separación
de hecho puede reglamentarse, como se verá, por convenio regulador (artículos 21 y 22
de la LMC)298o resolución judicial (artículo 23 de la LMC)299. De este modo, según el
artículo 23 de la LMC: "[a] falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar
que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los
alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de
bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado
personal o la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no
los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones
mutuas o a sus relaciones con los hijos".

Por otra parte, en principio, el deber de fidelidad no cesa por la separación de hecho,
sino por la separación consentida entre los cónyuges en los términos establecidos en el
artículo 26.2º de la LMC. Sin perjuicio de lo anterior, se debe estimar que el deber de
fidelidad cesa en caso de que la separación de hecho sea reglamentada por un convenio
regulador, libremente acordado entre las partes, o por sentencia judicial. Este último
supuesto, más dudoso que el anterior, es asimilable a la separación consentida300. El
deber de fidelidad se mantiene mientras la separación de hecho no está regulada, pero,
una vez que la convivencia ha cesado y la separación pasa a ser reconocida por el
ordenamiento jurídico, no es razonable exigirles a los cónyuges mantener un celibato. En
este sentido existe un derecho, en la esfera de la intimidad, que debe ser reconocido por
el Derecho, desde el momento en que este reconoce y regula la ruptura.

52. P

Estos pactos de separación tienen por objeto que los cónyuges puedan regular los
efectos actuales de la separación. En el fondo regulan una separación más definitiva de
los cónyuges con relación a una simple separación de hecho, pero que no es
incompatible con la reanudación del lazo conyugal.

Antes de la actual LMC, se discutía en torno a la validez de estos pactos. Nuestra

doctrina se inclinaba a favor de su validez, pero solo en la separación de hecho. En
cambio, los tribunales eran renuentes a acogerlos en otras materias, estimando que
adolecían de nulidad por objeto ilícito.

La situación cambió con la promulgación de la nueva la LMC301, siendo válidos en la

actualidad, a lo menos en cuanto a la regulación de la separación de hecho y presentan
importancia, sobre todo respecto de la separación de hecho indefinida, aunque también
puede estipularse un pacto de separación temporal302. Estos pactos pueden llevar al
establecimiento de una presunción de Derecho de cese de la vida en común —para los
efectos de los plazos de cese de convivencia en el divorcio—, pero solo en la medida en
que el pacto conste de alguna de las formas preceptuadas en el artículo 22, letra a), de la
LMC.

Por otra parte, no se puede dejar de lado la importancia que estos pactos pueden tener
para regular las relaciones de familia, evitando la judicialización del conflicto. Por lo que
ellos se sustentan en el principio de protección de la familia e intervención mínima del
Estado y deben ser fomentados por el juez. También cabe preguntarse si es posible que,
antes de la ruptura o separación de hecho, los cónyuges, o incluso los esposos, puedan
regular la futura ruptura mediante este pacto. No existe una norma en la LMC que lo
impida, aplicándose en principio —a lo menos respecto de los aspectos patrimoniales—
las limitaciones establecidas en el artículo 1717 del CC303. En torno a los aspectos
extrapatrimoniales no se podrán regular las facultades y deberes indisponibles, pero los
padres tienen plena libertad para regular el cuidado personal de los eventuales hijos, la
forma de comunicación del padre que no tuviere a su cuidado al hijo, etc.

53. E

La separación de hecho, en general, no afecta los deberes y facultades del matrimonio,

simplemente afecta ciertas facultades y deberes del matrimonio como una consecuencia
del cese de la convivencia. De esta manera, la separación de hecho, como una
consecuencia del cese de la convivencia, produce los siguientes efectos:
 a) Es una causal de separación judicial (artículo 27.1º de la LMC) y puede ser solicitada
al juez de forma unilateral o conjunta, mediante la presentación de un convenio regulador.

b) Se puede solicitar el divorcio de común acuerdo, mediante convenio regulador, en la

medida en que el cese haya durado más de un año (artículo 55.1º de la LMC), o
unilateralmente por cese de convivencia de haber transcurrido a lo menos tres años
desde el cese de la convivencia (artículo 55.3º de la LMC). Asimismo, la separación de
común acuerdo excluye el abandono de hogar como causal de separación judicial y de
divorcio304.

c) Cesa el deber de fidelidad, pero solo en la medida en que la separación sea

consentida (artículo 26.2º de la LMC)305. Sin perjuicio de ello, la separación de hecho
para algunos autores mantiene la presunción de paternidad del artículo 184 del CC. Ello
se debe a que el artículo 37 de la LMC solo excluye la presunción de paternidad del
artículo 184 del CC respecto de la separación judicial306. No obstante, la separación de
hecho consentida pone fin a dicha presunción, por cuanto ella supone que el deber de
fidelidad, conforme a lo ya señalado, cesa.

54. L

El juez, en la separación judicial del matrimonio, declara el cese de la vida en común

entre los cónyuges y regula aspectos patrimoniales y personales de la relación
matrimonial. No se debe confundir esta figura con la separación de hecho, que tiene un
alcance más reducido en la regulación del aspecto patrimonial y personal del matrimonio,
ni tampoco con la separación judicial de bienes, de alcances exclusivamente
patrimoniales.

La separación judicial del matrimonio puede producirse por convenio regulador307o

unilateralmente por cese de convivencia o por culpa308.

55. L

A esta forma de separación alguna doctrina la denomina separación causal y se

produce mediante una solicitud unilateral de uno de los cónyuges, ya sea por cese de
convivencia o por culpa.

56. C

Las causales de separación judicial están establecidas en el Párrafo 2º (artículos 26 y

27) del Capítulo III de la LMC y son las siguientes:
 a) Violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, que
torne intolerable la vida en común (artículo 26.1º, primera parte, de la LMC).

b) Violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable
la vida en común (artículo 26.1º, segunda parte, de la LMC).

Estas causales exigen la concurrencia de los siguientes requisitos:

i) Violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los
deberes y obligaciones para con los hijos.

Los cónyuges deben cumplir los deberes y obligaciones del matrimonio (artículos 131,
133 y 134 del CC)309y para con los hijos (artículos 222 a 273 del CC)310. Para dar lugar
a la separación no basta, entonces, con el incumplimiento de los deberes y obligaciones
del matrimonio, sino que además se exige que el incumplimiento sea grave. A diferencia
de otros ordenamientos jurídicos, no se exige que esta violación sea reiterada311, pero
indudablemente la reiteración en el incumplimiento de los deberes y obligaciones del
matrimonio puede ser calificada como una infracción grave. A su vez, debemos tener
presente que las causales de divorcio son demostrativas de una gravedad mayor que la
separación, por lo que pueden ser invocadas como causales de separación por cuanto el
cónyuge inocente podría preferir no destruir el vínculo matrimonial, entablando una acción
de divorcio312.

ii) La violación precedente debe tornar intolerable la vida en común.

Los casos que constituyan una violación que haga intolerable la vida en común serán
determinados por los tribunales conforme a los principios inspiradores del Derecho de
Familia. Sin perjuicio de ello, en el Segundo Informe de la Comisión de Constitución del
Senado se estimó que la homosexualidad y enfermedades como la drogadicción y el
alcoholismo constituían situaciones que hacen intolerable la vida en común313-314.

57. E

En el caso chileno, conforme al artículo 26.2º de la LMC, "[n]o podrá invocarse el

adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges". La
norma exige que la separación de hecho sea consentida por ambos cónyuges para
ponerse término al deber de fidelidad. Ello es curioso por cuanto lo usual en la separación
es que ella no sea de común acuerdo. Por lo que una simple separación, no consentida,
no afecta el deber de fidelidad y, de verse este violado, puede demandarse separación
judicial o divorcio por infidelidad315. De esta forma, se impondría una suerte de celibato
forzoso, aun contra el cónyuge inocente, como si una mujer deja de cohabitar con su
marido por adúltero, en cuyo caso el cónyuge inocente debe mantener el deber de
fidelidad. En este sentido, sería preferible exigir un período de tiempo de separación de
hecho, después de la cual cesa el deber de fidelidad y la presunción de paternidad del
marido.
 También es necesario interpretar lo que se entiende por "separación de hecho
consentida". Así, pareciera ser que, si ambos cónyuges rehicieren su vida,
independientemente de las causas de la separación, debe entenderse a la separación
como consentida. Por otra parte, esta norma —a pesar de su ubicación entre las reglas
que regulan la separación judicial— se aplica a cualquier separación de hecho. De esta
forma, procede tanto en la separación judicial como en la tramitación del divorcio316.

58. C

La separación judicial puede ser solicitada por cualquiera de los cónyuges en caso de
haber cesado la convivencia. De esta forma lo establece expresamente el artículo 27 de
la LMC, en los siguientes términos:

"Artículo 27.1º. Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal
que declare la separación, cuando hubiere cesado la convivencia".

El artículo precedente ha sido criticado por parte de la doctrina civil en razón de las
siguientes consideraciones:

a) La norma no aclara si se aplica a cualquier forma de cesación de la convivencia, por

lo que un cese de convivencia casual, momentáneo o transitorio, podría dar lugar a la
acción de separación317. La norma precedente puede llevarnos a entender que la ley
chilena establece una causal objetiva de separación y que el juez simplemente no debe
calificar el cese de la convivencia. Sin embargo, también es posible concluir que la
separación obedece al cese del deber de convivencia y dicho deber no cesa por una
separación transitoria, por lo que el cese siempre debe ser efectivo y definitivo.

b) El cónyuge que abandonó el hogar o dio lugar a la separación, en virtud de lo

establecido en el artículo 27.1º de la LMC, puede demandar la separación.

A pesar de que una parte de la doctrina critica esta posibilidad318, ella es inherente a la
consagración de una causal objetiva, que se sustenta en un hecho: el cese definitivo de la
convivencia.

c) También se ha criticado que la disposición en estudio no haya establecido un plazo

de cesación de la vida en común. Sin embargo, conforme a lo ya señalado, estas dos
últimas críticas deben desecharse. De este modo, el cese de la convivencia está regulado
en la separación judicial —como sucedía por lo demás en los antiguos supuestos de
divorcio temporal y perpetuo de la LMC de 1884— ya sea por separación basada en una
causal, por cese de convivencia o por convenio regulador.

59. C

a) La separación judicial no constituye un estado civil.

 En esta materia no seguimos a la mayoría de la doctrina, que sostiene que la
separación judicial da lugar al estado civil de separado319. Esta posición se sustenta en
los artículos 38 y 6º transitorio de la LMC y 305.1º del CC. La última de estas normas se
refiere expresamente al "estado civil de (...) separado judicialmente"320. A favor de esta
posición se puede señalar además que el ORC, en cumplimiento de las normas
precedentes, certifica la calidad de "separado judicialmente" como estado civil321. Pero, a
pesar de que hay diferencias entre el separado judicialmente y el casado, principalmente
en lo que respecta al deber de fidelidad, lo que es discutible es que la diferencia entre el
casado y el separado judicialmente dé lugar a considerar que el separado judicialmente
ocupe un lugar jurídicamente relevante en la sociedad, que lo distinga del estado civil de
casado. Ello, por lo demás, es contrario al criterio sostenido en el divorcio perpetuo en la
LMC de 1884. El divorcio perpetuo en la LMC de 1884 no daba lugar al estado civil de
divorciado, a pesar de producir dicho divorcio los mismos efectos que la separación
judicial de la nueva LMC. Finalmente, la terminología que nos sugiere la ley es peyorativa,
en el sentido de que las personas se pueden presentar en sociedad como solteros,
casados, divorciados o viudos, incluso como anulados, pero no creo que nadie entienda
que su estado civil —a pesar de estar separado judicialmente— sea el de separado
judicialmente.

Sin perjuicio de estos argumentos formales, también existen argumentos para entender
que no estamos frente al estado civil de separado judicialmente, sino de casado. En
primer lugar, el estado civil es la situación permanente que un individuo ocupa dentro de
la sociedad; en este sentido, lo que distingue a los separados judicialmente es que están
casados322. Por ello es que los cónyuges no pueden "volver a casarse", y ello se hace
más evidente desde que se mantienen la mayoría de los deberes-facultades del
matrimonio323. En segundo término, independientemente de las normas
precedentemente indicadas, la separación judicial en la nueva ley equivale al antiguo
divorcio perpetuo, el que evidentemente no constituyó un estado civil. Finalmente, este
tema no debe ser tomado de forma baladí, por cuanto si se entiende que los separados
judicialmente están civilmente casados, entonces ellos se rigen, en principio, por las
normas del matrimonio. En cambio, de comprenderse que la separación judicial es
realmente un estado civil, ante un vacío normativo no se puede recurrir a la regulación del
matrimonio como supletoria. Ello es evidente desde que el separado judicialmente tendría
un estado civil diferente al de casado.

b) La separación judicial es personalísima (artículos 26 y 27 de la LMC). Por ende es

irrenunciable (artículos 28 de la LMC) e imprescriptible.

c) La separación judicial se rige por el procedimiento ordinario regulado en la LTF.

60. S
 La LMC estableció distintos supuestos con relación a los sujetos activos de la acción de
separación judicial. Así, la ley establece cuáles son los sujetos activos dependiendo de la
causal por la que se solicita la separación, pudiendo ser sujetos activos los siguientes:

a) En caso de que la separación judicial sea por causa imputable al otro cónyuge, solo
puede pedirla el cónyuge inocente (artículo 26.3º de la LMC).

b) Los cónyuges podrán solicitar la separación de judicial de mutuo acuerdo, es decir, a

través de un convenio regulador, en caso de haber cesado la vida en común. El convenio
regulador debe ser completo y suficiente, en los términos establecidos en el artículo 27.2º
de la LMC324.

c) Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la separación judicial, aun sin mediar
convenio regulador, de haber cesado la vida en común (artículo 27.1º de la LMC).

61. E

El Nº 3 del Párrafo 2º del Capítulo III de la LMC (artículos 32 a 41 de la LMC) regula los
efectos de la separación judicial.

La separación judicial, por tratarse de una situación de excepción en el matrimonio, solo

produce sus efectos desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia judicial que la
declara (artículo 32.1º de la LMC); sin perjuicio de ello, solo será oponible a tercero desde
que se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial (artículo 32.2º de la
LMC)325.

La sentencia que declara la separación debe regular todas las materias establecidas en
el artículo 21 de la LMC.

Los efectos de la separación se producen entre las partes y respecto de tercero. De

este modo, en materia de efectos de la separación cabe hacer la siguiente distinción.

A. Efectos de la separación judicial entre los cónyuges

Los principales efectos de la separación entre los cónyuges son los siguientes:

a) En cuanto a los deberes y facultades personales o extrapatrimoniales del matrimonio.

i) Cesan los deberes de convivencia y fidelidad.

De esta forma, el artículo 33 de la LMC dispone que "la separación judicial deja
subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los
cónyuges, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida
separada de ambos, tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad, que se
suspenden".
 ii) No se podrá conceder la adopción en la medida en que en su tramitación los
cónyuges se hubieren separados judicialmente, sino hasta que haya operado
reconciliación, acreditada mediante su respectiva subinscripción (artículo 20.5º de la LA).

Sin perjuicio de ello, la adopción se concederá de igual forma en la medida em que ella
convenga al interés superior del adoptado (artículo 22.3º de la LA)326.

iii) Subsisten las restantes facultades y deberes del matrimonio.

En razón de ello, entonces la separación judicial no difiere mayormente del matrimonio y

no puede dar lugar a un estado civil.

El artículo 35.2º de la LMC se remite a las reglas del Código Civil en materia de
alimentos327. El deber de alimentos se mantiene en los términos establecidos en los
artículos 174, 175, 177 y 178 del CC, que son del siguiente tenor:

"Artículo 174. El cónyuge que no haya dado causa a la separación judicial tendrá derecho a que
el otro cónyuge lo provea de alimentos según las reglas generales.

Artículo 175. El cónyuge que haya dado causa al divorcio por su culpa tendrá derecho para que
el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso
el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya
observado el alimentario antes y después del divorcio.

Artículo 177. Si la culpabilidad del cónyuge contra quien se ha obtenido la separación judicial
fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del cónyuge que la solicitó, podrá el
juez moderar el rigor de las disposiciones precedentes".

Artículo 178. A la separación judicial, se aplicará lo dispuesto en los artículos 160 y 165".

El artículo 174 del CC, a pesar de las modificaciones que estableció la LMC, se refería
al divorcio, referencia que fue corregida por la Ley Nº 20.145, de 30 de diciembre de
2006, que rectificó el lapsus legal al establecer la actual redacción328.

b) En cuanto al régimen patrimonial del matrimonio.

La separación judicial da lugar a un régimen legal de separación total de bienes. Así, los
cónyuges separados judicialmente de bienes, conforme al artículo 173.1º del CC,
"administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los términos del
artículo 159 del CC". A su vez, de acuerdo al artículo 159.1º y 2º del CC: "[l]os cónyuges
separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que
tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título.

Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administración

separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad
conyugal o del régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre
ellos".
 Lo anterior es sin perjuicio de lo establecido respecto de los bienes declarados como
familiares.

No se puede dejar de lado que la separación judicial pone término a la sociedad

conyugal y a la participación en los gananciales329. De esta forma, los cónyuges
patrimonialmente pasan a estar separados totalmente de bienes. La separación judicial, al
poner término a la sociedad conyugal, también acaba con el beneficio de la suspensión
de la prescripción a favor de la mujer respecto de los terceros adquirentes, aunque se
puede entender que la suspensión opera siempre entre cónyuges, indepedientemente del
régimen patrimonial del matrimonio (artículo 2509.2º, Nºs. 2 y 3, del CC)330.

La separación judicial da lugar a un régimen patrimonial de separación que se mantiene

aun si los cónyuges reanudan su vida en común. Así, la reanudación no pone fin a los
efectos patrimoniales de la separación. Sin embargo, los cónyuges podrán optar por el
régimen de participación en los gananciales, pero no podrán pactar sociedad conyugal
(artículo 40 de la LMC)331.

Sin perjuicio de lo anterior, uno de los cónyuges, durante la separación judicial, puede
solicitar la declaración de un bien como familiar (artículo 147 del CC) o la constitución de
derechos de uso, usufructo o habitación sobre bienes del otro cónyuge como alimentos
(artículo 9º de la LAFPPA)332.

Los derechos sucesorios entre los cónyuges no se ven alterados por la separación
judicial, salvo respecto del que fuese calificado, por medio de la sentencia judicial, como
cónyuge culpable (artículo 35.1º de la LMC).

c) En caso de haber sido declarado judicialmente un cónyuge como culpable, la

separación judicial produce importantes efectos adversos para dicho cónyuge.

Lo anterior sucede en caso de que la separación judicial haya procedido por violación
grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que tornen intolerable la vida en común, por parte de uno
de los cónyuges. En este supuesto, el juez declara al cónyuge infractor como cónyuge
culpable (artículo 26.1º de la LMC).

Los efectos de ser declarado como cónyuge culpable —incluso por adulterio— son los
siguientes:

i) El cónyuge que haya dado motivo a la separación judicial, como ya se analizó, sufre
un menoscabo en su derecho a demandar alimentos (artículos 174 y 175 del CC).

ii) El cónyuge culpable se hace indigno de suceder al cónyuge inocente (artículos 172 y
1182.2º, parte final, del CC y 135.1º de la LMC). En este sentido, el artículo 35.1º de la
LMC agrega que "el derecho de los cónyuges a sucederse entre sí no se altera por la
separación judicial. Se exceptúa el caso de aquél que hubiere dado lugar a la separación
por su culpa, en relación con el cual el juez efectuará en la sentencia la declaración
correspondiente, de la que se dejará constancia en la subinscripción"333.

iii) El cónyuge inocente tiene derecho a revocar las donaciones que hubiere efectuado al
otro cónyuge por causa de matrimonio (artículo 172 del CC), pero, además, puede
revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se hayan hecho al cónyuge
que motivó la separación judicial o el divorcio por su culpa (artículo 1796 del CC).

iv) En la medida en que la imputabilidad del cónyuge culpable se vea atenuada por
circunstancias graves en la conducta del cónyuge inocente, podrá el juez moderar el rigor
de los artículos 172 a 176 del CC (artículo 177 del CC).

v) El cónyuge culpable pierde la posibilidad de invocar el beneficio de competencia

(artículo 1626, Nº 2, del CC)334.

B. Efectos de la separación judicial respecto de los hijos

La separación judicial de los cónyuges termina con el deber de fidelidad, por lo que,
conforme al artículo 37, primera parte, de la LMC: "el hijo concebido una vez declarada la
separación judicial de los cónyuges no goza de la presunción de paternidad establecida
en el artículo 184 del Código Civil". Ello sin perjuicio de que, en la medida en que
concurra el consentimiento de ambos padres, el hijo adquiere la calidad de matrimonial
(artículo 37, segunda parte, de la LMC).

La LMC regula esta materia en el artículo 36, disponiendo que: "no se alterará la
filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres separados en
relación con sus hijos. El juez adoptará todas las medidas que contribuyan a reducir los
efectos negativos que pudiera representar para los hijos la separación de sus padres".

Sin perjuicio de esta norma está claro que la separación judicial altera la relación de los
padres con los hijos en el sentido de que es necesario regular la convivencia y las
facultades y deberes de los padres con respecto a ellos. De esta forma, el Derecho regula
el cuidado personal y la patria potestad de los padres con relación a los hijos,
diferenciando si los padres están separados o no. De este modo, la relación entre padres
e hijos puede no verse alterada. La relación entre padres e hijos no se verá alterada si a
la separación judicial ha precedido una separación de hecho y ella ha sido regulada entre
los padres de común acuerdo o mediante una sentencia judicial. En caso de que los
aspectos relativos al cuidado personal, patria potestad, alimentos y relación directa y
regular de los padres con sus hijos no estén regulados, deberán regularse por cualquiera
de los dos mecanismos anteriores; es decir, por el convenio regulador suscrito entre los
padres o, de no producirse acuerdo, por la sentencia que da lugar a la separación judicial.
Pero, además, la ley, como se verá, establece un régimen de asignación supletorio.

En resumen, la asignación del cuidado personal, como de la patria potestad, varía

dependiendo si los padres viven juntos o están separados. La regla supletoria, a falta de
resolución o acuerdo, es la establecida en los artículos 225.4º y 245.1º del CC. En este
sentido, conforme al artículo 225.4º del CC: "[e]n cualesquier de los casos establecidos
en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo
haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres,
o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio
compartido". A su vez, en cuanto a la patria potestad, el artículo 245.1º del CC establece
que "si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a
su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al artículo 225". En todo caso, estas
formas de asignación serán analizadas a raíz del cuidado personal y de la patria
potestad335. La interpretación de estos artículos, como se analiza más adelante, debe
hacerse conforme a la CDN y aplicándose de forma orgánica con las modificaciones
introducidas al Derecho de Familia por la LMC y LTF y, sobre todo, por la forma de
entender el Derecho constitucional, siguen estando vigentes, siendo en realidad el
verdadero criterio de asignación —como se verá— el principio del interés superior del
niño. Ello, aunque esta interpretación de las normas precedentes todavía es preliminar.

C. Efectos de la separación respecto de terceros

Como se ha señalado en virtud de la separación judicial, la ley entiende que se tiene el

estado civil de separado respecto del resto de la sociedad. Los efectos personales del
matrimonio, en principio, solo afectarán a los cónyuges y el deber de fidelidad se diluye y
no opera la presunción "pater is est". Pero la consecuencia más importante de la
separación judicial es que pone término a los regímenes de sociedad conyugal y
participación en los gananciales (artículo 1792-27, nº 4 del CC).

D. La reanudación de la vida en común

Los efectos de la reanudación de la vida en común se producen una vez que ha tenido
lugar la separación judicial. La reconciliación de los cónyuges reanuda el matrimonio y
"les devuelve" el estado civil de casados. Esta figura fundamentalmente pone fin a los
efectos personales de la separación judicial. La reanudación, para los que entienden que
la separación judicial es un estado civil, pone fin al estado civil de separado judicialmente
y da lugar al de casado336.

Los efectos de la separación judicial cesan, respecto de terceros, a partir la

subinscripción de la reanudación de la vida en común al margen de la inscripción de
matrimonio, mediante declaración de los cónyuges o sentencia judicial. Pero ello se
practica de forma diferente, dependiendo de la causa de la separación judicial. De este
modo, la subinscripción sigue las siguientes reglas:

a) Los cónyuges, de declararse la separación judicial culposa, en los términos del

artículo 26.1º de la LMC, deben solicitar al juez la cancelación de la subinscripción de
separación (artículo 39.1º de la LMC)337.
 b) Los cónyuges deben, de común acuerdo, solicitar que se deje constancia de la
reanudación de la vida en común en acta extendida ante el ORC, la que debe
subinscribirse al margen de la inscripción de matrimonio. En este sentido, el artículo 39.2º
de la LMC dispone que, "decretada judicialmente la separación en virtud del artículo 27,
para que la reanudación de la vida en común sea oponible a terceros, bastará que ambos
cónyuges dejen constancia de ella en acta extendida ante el Oficial del Registro Civil,
subinscrita al margen de la inscripción matrimonial. El Oficial del Registro Civil
comunicará estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenará agregar el
documento respectivo a los antecedentes del juicio de separación".

Por último, conforme al artículo 41 de la LMC, los cónyuges pueden a futuro solicitar
nuevamente la separación judicial si esta se funda en hechos posteriores a su
reconciliación.

62. A

El juez competente para conocer la acción de separación es el tribunal de familia del

domicilio del demandado (artículo 87 de la LMC).

La separación judicial se rige por el procedimiento ordinario regulado en la LTF, es decir,

por el Párrafo Cuarto, denominado "Del Procedimiento Ordinario ante los Juzgados de
Familia", del Título III (artículos 55 a 67 de la LTF). Sin perjuicio de ello, de acuerdo al
artículo 29 de la LMC: "[l]a separación podrá solicitarse también en el procedimiento a
que dé lugar alguna de las acciones a que se refiere el artículo 23, o una denuncia por
violencia intrafamiliar producida entre los cónyuges o entre alguno de éstos y los hijos".
Lo anterior es sin perjuicio de las reglas especiales que establecen los artículos 89 a 92
de la LMC, en cuanto a la nulidad, separación o divorcio. Además, los artículos 30 y 31 de
la LMC establecen algunas reglas procesales aplicables solo a la separación judicial.
Ellas son las siguientes:

"Artículo 30. Tratándose de cónyuges casados bajo el régimen de sociedad conyugal,

cualquiera de ellos podrá solicitar al tribunal la adopción de las medidas provisorias que estime
conducentes para la protección del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los
miembros que la integran.

Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará sin perjuicio del derecho que asiste a las partes
de solicitar alimentos o la declaración de bienes familiares, conforme a las reglas generales.

Artículo 31. Al declarar la separación, el juez deberá resolver todas y cada una de las materias
que se señalan en el artículo 21, a menos que ya se encontraren reguladas o no procediere la
regulación judicial de alguna de ellas, lo que indicará expresamente. Tendrá en especial
consideración los criterios de suficiencia señalados en el artículo 27.

El juez utilizará los mismos criterios al evaluar el acuerdo presentado o alcanzado por los
cónyuges, procediendo en la sentencia a subsanar sus deficiencias o modificarlo si fuere
incompleto o insuficiente.
 En la sentencia el juez, además, liquidará el régimen matrimonial que hubiere existido entre los
cónyuges, si así se le hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria para tal
efecto".

La sentencia de separación, en conformidad con estas normas, deberá resolver cada

una de las materias establecidas en el artículo 21 de la LMC (artículo 31.1º de la LMC) y
liquidar los regímenes de sociedad conyugal y de participación en los gananciales, en el
evento en que los cónyuges lo hubiesen solicitado y se haya rendido la prueba
correspondiente.

A E

El estatuto jurídico que se aplica al matrimonio, en su aspecto patrimonial, depende del

régimen que se haya adoptado en el matrimonio, que es la materia que analizaremos a
continuación.

63. C

En este sentido, se puede definir al régimen patrimonial del matrimonio como "el
estatuto que regla los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y respecto de
terceros"338 o como el estatuto que regula las relaciones patrimoniales entre los
cónyuges, y entre estos y los terceros, y la agrupación económica al interior del
matrimonio. También se puede definir al régimen patrimonial matrimonial como el
conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones patrimoniales entre los cónyuges
y de estos con los terceros339.

A continuación se analizan algunas clasificaciones de estos regímenes.

64. C

A. Regímenes históricos actuales

1. Regímenes históricos

El marido, en todos estos regímenes históricos, tenía un extenso poder sobre los bienes
de la mujer, ya sea en propiedad, en administración y/o en goce. Los principales
regímenes históricos son los siguientes:

a) Régimen de absorción de la personalidad económica de la mujer por el marido: La

referencia a este régimen es solo de índole histórico, ya que en la actualidad no existe en
ningún país con una cultura similar a la nuestra. Su antecedente se encuentra en el
Derecho romano primitivo, en el "matrimonio cum manu", o en el "mundium" del Derecho
germánico. Dicho sistema fue desechado por los países europeos, siendo Inglaterra uno
de los últimos en hacerlo, en el año 1882.

b) Régimen de unidad de bienes: En virtud de este régimen, actualmente en desuso, al

marido se lo consideraba como dueño del patrimonio de la mujer, que entraba a formar
una universalidad con los bienes del marido. Este régimen se originó en el Derecho
germánico y se combinó con el de unión de bienes. Al disolverse el régimen, el marido
solo estaba obligado a pagar un crédito a la mujer.

c) Régimen de unión de bienes: En este régimen, la propiedad de los bienes de cada

cónyuge permanece separada, pero el marido tiene la administración y disfrute de todos
los bienes, excepto los que correspondan al patrimonio reservado de la mujer. Los
gananciales de los bienes corresponden al marido y cada cónyuge es deudor de las
obligaciones contraídas antes y después del matrimonio. Este fue el régimen que rigió en
Alemania hasta 1953 y en Francia se contempló como un régimen convencional,
denominado "sin comunidad".

d) Régimen dotal: Este régimen tiene su origen en el Derecho romano y prácticamente

ha desaparecido de la mayoría de los países. En virtud de este, la mujer mantenía la
propiedad sobre sus bienes, pero debía entregar una dote al marido, la que debía
restituirse al tiempo de la disolución. Dicha dote se entregaba en propiedad al marido,
pero su destino era en interés de la familia.

Sin perjuicio de ello, la mujer tenía una acción para exigir la restitución de los bienes de
la dote. A su vez, dichos bienes eran inalienables. Pero el marido podía eximirse de tal
obligación respecto de la mujer que no hubiese cumplido con las obligaciones propias del
matrimonio.

Por otra parte, la mujer tenía los denominados bienes totales y parafernales. Los bienes
totales eran los que aportaba la mujer al matrimonio con el fin de mantener la vida común
y no daban derecho a restitución; en cambio, los bienes parafernales eran los que la
mujer agregaba bajo su administración y destino y presentaban la característica de estar
sometidos a un régimen de separación de bienes. La mujer, en consideración a ello, tenía
la libre administración de dichos bienes.

2. Regímenes actuales

Analizados los regímenes patrimoniales históricos, se hace necesario señalar los

principales regímenes matrimoniales que existen en el Derecho comparado. Ellos son los
siguientes:

a) Régimen de comunidad: El origen de este régimen no es está del todo claro. Así,
para algunos autores sería el Derecho romano y para otros el Derecho canónico340, e
incluso se señala que su origen podría haber estado en el Derecho germánico o en el
Derecho consuetudinario francés341.
 Tomasello define a la comunidad de bienes como aquella en que se forma una masa
común con la totalidad o parte de los bienes de los cónyuges, cuyas rentas son afectadas
a los gastos de la familia, y que a la disolución de la comunidad se reparten entre los
cónyuges o sus herederos342. En cuanto a la responsabilidad, existen deudas que
recaen sobre los bienes comunes, las que coexisten con las deudas privadas de los
cónyuges. A su vez, el referido autor distingue entre las siguientes variedades de este
régimen:

i) Comunidad plena o universal.

En este régimen todos los bienes entran a la masa común, con independencia del
momento en que son adquiridos, su naturaleza o si lo son a título gratuito u oneroso. A
pesar de que, como señala Serrrano Alonso, este sistema se caracteriza por que en él no
hay bienes propios. Además, este régimen da lugar a una comunidad universal "inter
vivos"343.

ii) Comunidad particular o limitada.

En este régimen, como su nombre lo indica, la masa común está integrada por bienes
propios o privativos de los cónyuges y comunes. Dentro de este régimen se distingue
entre un pasivo de los cónyuges y un pasivo común. A su vez, este régimen puede
revestir una serie de modalidades344.

En todo caso, el régimen más adoptado en el Derecho comparado es el de comunidad

universal y restringida345. Antiguamente, la denominación de este régimen no era
adecuada, ya que en él no había una verdadera comunidad, sobre todo en lo que se
refería a la administración y utilidad de la comunidad, que le correspondían, a través de la
autoridad marital, al marido346. Pero, en la actualidad, ello se ha corregido tanto en
nuestro país como en el Derecho comparado. En este régimen la administración suele ser
conjunta, como regla general, e indistinta, de forma excepcional, o viceversa.

b) Régimen de separación de bienes: Este régimen consiste en que cada uno de los
cónyuges conserva la administración de todos sus bienes propios, pudiendo administrar
estos libremente, haciéndose exclusivamente responsable de sus deudas y teniendo un
goce sobre dichos bienes con independencia del otro cónyuge. También podríamos
explicar este régimen como de ausencia de masa común.

Este régimen se establece en la mayoría de los países, como España, Francia,

Alemania, Argentina, Perú, etcétera. Las modalidades más importantes de este sistema
patrimonial son el régimen de comunidad de administración y de separación absoluta de
bienes347.

Este sistema patrimonial puede revestir las siguientes modalidades:

i) Sistema de comunidad de administración.

 En virtud de este régimen, cada uno de los cónyuges tiene la propiedad sobre su propio
patrimonio, pero la administración y el goce de los bienes, incluidos los de la mujer,
corresponden al marido.

ii) Sistema de separación absoluta.

En virtud de este régimen, los patrimonios de los cónyuges están separados no solo en
cuanto a la administración, sino también respecto de su goce. Este régimen es el común
en la mayoría de los países anglosajones, Austria, Italia, Japón y se admite en Chile, pero
solo convencionalmente348.

c) Régimen mixto o de partición: En virtud de este régimen, los cónyuges se consideran

como separados de bienes durante el matrimonio, para producirse una partición al
momento de su disolución.

Este régimen, como señala Monje, se caracteriza por ser un sistema de separación con
comunidad diferida. Su origen, de acuerdo a Vidal, es el Derecho costumbrista
húngaro349. El primer código en establecerlo fue el Código polaco de 1825; es el régimen
legal supletorio de Alemania, y convencional en Francia desde 1965 y en España desde
1981.

B. Clasificación de los regímenes conforme a la autonomía privada

Esta clasificación es básica para entender cómo operan los regímenes patrimoniales del
matrimonio en la actualidad. De este modo, el estatuto regulador se configurará de forma
muy diferente según la influencia que el principio de la autonomía privada tenga en los
regímenes patrimoniales del matrimonio. En este sentido, este principio no solo juega en
torno a la contribución del régimen, sino en cuanto a sus efectos y formas de extinción.

Los regímenes, en el Derecho comparado, se caracterizan por dos sistemas,

dependiendo del nivel de autonomía de la voluntad de los contrayentes, a saber:

a) Régimen convencional o contractual: Los contrayentes, en virtud de este régimen,

tienen libertad para estipular libremente el sistema patrimonial que rija el matrimonio.

Este régimen se caracteriza por otorgar una amplia libertad a los esposos o los
cónyuges para crear el sistema patrimonial que más les acomode, teniendo solo como
límite las normas de orden público350; aunque un régimen legal puede conceder cierto
grado de libertad en la medida en que otorga a los esposos o cónyuges un derecho
conjunto de elección entre varios regímenes patrimoniales posibles o algunos de ellos.

b) Régimen legal o predeterminado: El ordenamiento jurídico, en virtud de este régimen,

se encarga de determinar cuáles son las normas que regirán los intereses económicos
del matrimonio. A su vez, este régimen puede ser obligatorio o forzoso en la medida en
que no otorgue a los contrayentes la posibilidad de regirse por ningún otro sistema que no
sea el establecido por la ley, o supletorio (régimen legal supletorio), si el ordenamiento
jurídico deja la regulación del régimen matrimonial a los contrayentes, pero
subsidiariamente a la voluntad de los esposos o cónyuges establece un régimen
regulatorio o aspectos concretos que deben ser regulados por el ordenamiento
jurídico351.

65. C C

a) Las normas que regulan los regímenes patrimoniales del matrimonio son de orden
público.

La libertad o autonomía de la voluntad se da solamente en los términos que la ley la

permite. A pesar de que las continuas reformas al Derecho patrimonial del matrimonio
han contribuido a ampliar la libertad contractual, aún nuestro sistema es bastante
restringido y lamentablemente retrógrado, a lo menos si se lo compara con los sistemas
existentes en el Derecho extranjero. Así, en el Derecho chileno se consagran tres tipos de
regímenes patrimoniales legales del matrimonio: la sociedad conyugal, participación en
los gananciales y separación total de bienes.

El régimen legal y supletorio es el régimen de sociedad conyugal, pues es el régimen

que la ley impone a falta de pacto en contrario, por el solo hecho del matrimonio352. Sin
embargo, y a pesar de que el sistema legal supletorio general es la sociedad conyugal, se
establece como régimen supletorio especial para los matrimonios celebrados en el
extranjero la separación total de bienes353.

Por otra parte, si, después de celebrado el matrimonio, se sustituye el régimen a

participación en los gananciales o separación de bienes, no es posible volver a sociedad
conyugal.

Finalmente, el régimen de separación parcial de bienes es restringido por cuanto solo se

puede convenir en las capitulaciones matrimoniales, que se celebran antes del
matrimonio, y ellas además solo subsisten en la medida en que el régimen adoptado en el
matrimonio sea sociedad conyugal.

b) El principio de la autonomía privada está limitado en cuanto a la libertad para adoptar

los regímenes que son legales, como también en cuanto a la libertad contractual, es decir,
para la alteración del contenido de cada régimen.

c) A pesar de que las normas en estudio regulan situaciones patrimoniales, los

principios que prevalecen son los del Derecho de Familia, salvo la protección de terceros.

66. R D
 A continuación se desarrollarán los regímenes patrimoniales del matrimonio. En esta
materia, a pesar de que ha habido importantes reformas y hace años se discute en el
Congreso una reforma al régimen de sociedad conyugal, se evidencia, una vez más, el
atraso del Derecho de Familia chileno con relación al Derecho comparado. Nuestro
Derecho solo tímidamente está comenzando a reconocer el rol fundamental que en esta
materia tiene la autonomía privada.

67. L

A continuación, corresponde revisar la regulación que de esta figura hace el Código

Civil. A este respecto cabe destacar que, dada su data, este cuerpo legal tiene una noción
netamente patrimonialista de esta figuro. Hoy su principal aplicación es precisamente en
el campo extra-patrimonial, tanto respecto de los deberes entre cónyuges, como
fundamentalmente respecto de los hijos. En estos casos nuestra doctrina sule referirse a
los acuerdos pre-nupciales, o prematrimoniales. Estos acuerdos suelen referise a todo el
iter matrimonial (esponsales, matrimonio y relación posterior).

68. G

La Ley Nº 10.271/1952 actualizó la denominación del Título XXII del Libro IV del Código
Civil, que se titulaba "De las Capitulaciones Matrimoniales y de la Sociedad Conyugal",
cambiándola por "De las Convenciones Matrimoniales y de la Sociedad Conyugal"354.

Las convenciones matrimoniales pueden clasificarse en las que se realizan antes, al

momento de su celebración del matrimonio y las posteriores a éste. En todo caso, es
posible referirse, de una forma un tanto impropia, a toda convención matrimonial como
capitulación matrimonial.

69. C

Las convenciones pueden definirse como un negocio jurídico complejo de organización

familiar que celebran los cónyuges y eventualmente terceros, en contemplación del
matrimonio355. Esta definición, aunque de un autor español, es suficientemente amplia y
pone su acento en la importancia que, en el Derecho de Familia moderno, ha adquirido el
principio de la autonomía privada. Esta definición es interesante porque las convenciones,
aunque generalmente se refieren a temas patrimoniales, pueden tratar temas
extrapatrimoniales. Además, señala que las convenciones matrimoniales son un negocio
jurídico, es decir, un estatuto jurídico regulatorio de relaciones de Derecho Privado.

Sin perjuicio de ello, las capitulaciones matrimoniales, conforme al artículo 1715.1º del
CC, se centran en los aspectos patrimoniales del matrimonio. Así, estas son, de acuerdo
a la norma precedente, "[l]as convenciones de carácter patrimonial que celebren los
esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración". A falta de pacto
expreso, se entiende que los contrayentes se casan bajo régimen de sociedad conyugal.
A su vez, la LPG permitió pactar el régimen de participación en los gananciales, tanto en
el acto mismo del matrimonio como durante el matrimonio o antes de la celebración
(artículos 1715.2º, 1720 y 1723.1º a 3º del CC).

70. C

a) Son una convención: Las reglas de las capitulaciones matrimoniales, conforme al

artículo 1715.1º del CC, se refieren fundamentalmente a los aspectos patrimoniales del
matrimonio. Su regulación conjunta busca unificar y homogenizar estos pactos.

En el Derecho comparado estos pactos podrían ser calificados como un negocio

jurídico, pero el limitado alcance que les concede nuestra legislación no nos permite
otorgarles dicho carácter.

b) Son solemnes, pero ellas difieren según el momento en que se celebre el pacto. En la
medida en que se pactan antes del matrimonio, la solemnidad es doble por cuanto deben
extenderse por escritura pública, que debe subinscribirse al margen de la inscripción de
matrimonio, ya sea al tiempo de celebrarse este o dentro de los treinta días siguientes.
Ambas solemnidades son elementos de la esencia particular de la capitulación y su
omisión acarrea su nulidad, tanto entre las partes como con relación a terceros
(artículo 1716.1º, primera parte, del CC). En cambio, si se celebran las capitulaciones, en
el acto del matrimonio, se exige que los pactos consten en la inscripción del matrimonio
so pena de nulidad (artículo 1716.1º, segunda parte, del CC).

c) Las convenciones o capitulaciones matrimoniales tienen efectos absolutos, por

cuanto no solo obligan a los esposos, sino que también a los terceros que contratan con
ellos, pero ello sujeto a la celebración del matrimonio y al cumplimiento de las
formalidades que exige la ley.

d) Las capitulaciones o convenciones anteriores al matrimonio constituyen un acto

jurídico dependiente, por cuanto su existencia queda supeditada a la celebración del
matrimonio.

e) Por regla general, son inmuebles, salvo de constituirse un pacto de separación total
de bienes (artículos 1723 y 1716.3º del CC).

71. M

No hay una norma que regule directamente esta situación. Ello ha generado el problema
de saber si pueden otorgarse capitulaciones matrimoniales por medio de mandatario. La
ley autoriza expresamente el mandato para contraer matrimonio, pero nada establece
respecto de las capitulaciones matrimoniales. Así, para algunos autores no podrían
celebrarse capitulaciones matrimoniales por medio de mandatario, porque la ley no lo
autoriza, pero para otros autores ello es perfectamente posible, ya que la ley no lo
prohíbe.

Por otra parte, si se entiende que existe un vacío de ley, se puede recurrir a la
regulación del mandato para contraer matrimonio de los artículos 103 del CC y 15 del
RRC. En todo caso, de admitirse tal posibilidad, el mandato deberá especificar totalmente
el contenido de la capitulación.

72. R

A continuación solo se analizarán los elementos de la esencia particulares de las

capitulaciones matrimoniales, como las exigencias adicionales a los requisitos generales
de todo acto jurídico.

73. C

Conforme al artículo 1721.1º del CC: "[e]l menor hábil para contraer matrimonio podrá
hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo
consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que
sería capaz si fuese mayor...". Esta norma recoge la máxima romana en virtud de la cual
"habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia".

Sin perjuicio de lo anterior, si el contrayente es menor de edad, requiere de autorización

judicial para celebrar convenciones matrimoniales que tengan por objeto renunciar a los
gananciales, enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipoteca, censos o servidumbres. A
su vez, el artículo 1.721.2º del CC preceptúa que "[e]l que se halla bajo curaduría por otra
causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su curador para las
capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el
menor".

El artículo 1721.1º del CC ha sido objeto de críticas por referirse a la "aprobación". pero,
como ella es posterior al acto, se ha entendido que se exige más bien autorización de las
personas que allí se indican.

A su vez, para enajenar bienes raíces, o sea, aportarlos apreciados para que la
sociedad conyugal restituya el bien en especie o su valor a elección del cónyuge,
gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre o para que la mujer pueda renunciar a los
gananciales, se requiere, si es menor de edad, autorización judicial, conforme al ya citado
artículo 1721.1º del CC.

Las otras causales, distintas que la menor edad, que autorizan la curaduría son la
demencia, la sordomudez y la disipación. Las personas a las que se refieren los Nºs. 3 a
5 del artículo 5º de la LMC —como los dementes, que están comprendidos en el Nº 3 del
artículo 5º de la LMC, o los que no pudieren expresar claramente su voluntad por
cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas,
comprendidos en el Nº 5 del artículo 5º de la LMC— no pueden contraer matrimonio, así
que mal podrían otorgar capitulaciones matrimoniales.

El pródigo interdicto para otorgar capitulaciones matrimoniales requiere de la

autorización de su curador y el artículo 1721.2º del CC agrega que "en lo demás estará
sujeto a las mismas reglas que el menor". Para parte de la doctrina ello significa que, si el
pródigo interdicto es menor adulto, requiere además de la autorización de su curador,
autorización de la persona o las personas cuyo consentimiento fuere necesario para el
matrimonio. Para otros, en cambio, si el pródigo interdicto es menor de edad, bastaría con
la autorización de su curador, porque si exigimos la autorización de la persona o las
personas cuyo consentimiento fuere necesario para el matrimonio, estaríamos exigiendo
una doble e innecesaria autorización. Así, la expresión "en lo demás estará sujeto a las
mismas reglas que el menor" significa que, para renunciar a los gananciales o gravar
bienes raíces con hipoteca, censo o servidumbre, se requiere de autorización judicial.

Finalmente, respecto de las capitulaciones matrimoniales no cabe la representación

legal. Así, no pueden celebrarse capitulaciones matrimoniales por un incapaz por
intermedio de su representante legal.

74. S

En atención a estos dos elementos de la esencia particular de las convenciones

matrimoniales, cabe hacer la siguiente distinción en torno a estas convenciones.

75. C

Las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio deben otorgarse
por escritura pública y subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial, en el acto
del matrimonio o dentro de los treinta días subsiguientes a su celebración; este plazo es
un plazo fatal.

A. Solemnidades de las convenciones matrimoniales que se celebran antes del

matrimonio

Ellas son las siguientes:

La convención debe suscribirse por escritura pública.

La escritura pública debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción.

 Esta subinscripción se ha de practicar al momento de celebrarse el matrimonio o dentro
de los treinta días siguientes (artículo 1716.1º del CC). Esta subinscripción es una
solemnidad y no un requisito de publicidad frente a terceros, como se desprende de la
frase de artículo 1716.1º, primera parte, que dispone "... sólo valdrán entre las partes y
respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que se
subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse
aquél o dentro de los treinta días siguientes"356. A su vez, el plazo de treinta días tiene la
característica de ser fatal y corrido.

Las capitulaciones producen efecto entre las partes y respecto de terceros desde el día
en que se celebra el matrimonio, así se practique la inscripción al trigésimo día
(artículo 1716.1º, primera parte, del CC).

La omisión de la escritura pública o la subinscripción al margen de la inscripción del

matrimonio, dentro del plazo fatal de treinta días contados desde la celebración del
matrimonio, en concepto de la generalidad de la doctrina, da lugar a la nulidad absoluta.
Pero otra parte de la doctrina es de la idea de que la sanción es la inexistencia357. Para
esta última posición no se requiere declaración de la ineficacia por sentencia judicial y, de
estipularse en la capitulación un régimen distinto de la sociedad conyugal, debe
entenderse que los contrayentes están casados bajo dicho régimen societario. La
justificación de este plazo fatal perentorio se sustenta en la protección de los terceros,
que deberían de conocer cuál es el régimen matrimonial bajo el cual los cónyuges se
encuentran casados.

B. Contenido de las convenciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio

El objeto de las capitulaciones que se celebran antes del matrimonio es más extenso
que las que se pueden celebrar en el acto de matrimonio. De este modo, estas
convenciones pueden tener los siguientes objetos:

a) La separación total o parcial de bienes (artículo 1720.1º del CC).

b) La estipulación por la que la mujer dispondrá libremente de una suma de dinero o

pensión periódica (artículo 1720.2º del CC).

c) Una donación por causa de matrimonio entre los esposos (artículo 1406 del CC).

d) La exención a la sociedad conyugal de bienes muebles (artículo 1725.2º, Nº 4, del

CC).

e) La renuncia a los gananciales por parte de la mujer (artículos 1719 y 1721 del CC).

f) El destinar valores de uno de los cónyuges a la compra de un bien raíz con el objeto
de que ese bien no ingrese a la sociedad conyugal, sino que sea propio del cónyuge
respectivo (artículo 1727, Nº 2, del CC)358.
 76. L

El objeto de las capitulaciones matrimoniales, antes de la celebración del matrimonio,

aunque variado, tiene los siguientes límites:

a) Límite genérico a las capitulaciones matrimoniales. Las capitulaciones no pueden

contener estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes o que causen
detrimento a los derechos y obligaciones que las leyes establecen para cada cónyuge
respecto del otro o de los descendientes comunes. Al respecto, el artículo 1717 del CC
dispone que "[l]as capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a
las buenas costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y
obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los
descendientes comunes".

b) Límites específicos a las capitulaciones matrimoniales.

Las capitulaciones matrimoniales no pueden ser contrarias a las normas de orden

público. Así, la mujer no puede renunciar a la facultad de pedir la separación de bienes
(artículo 153 del CC) o no se puede pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes
o después de contraerse el matrimonio (artículo 1721.3º del CC).

Por otra parte, las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio
solo pueden tener como objeto el pacto de separación total de bienes o de participación
en los gananciales (artículo 1715.2º del CC). La oportunidad para pactar la separación
parcial de bienes será exclusivamente en las capitulaciones celebradas antes del
matrimonio.

77. M

A este respecto, solamente pueden modificarse las capitulaciones celebradas antes del
matrimonio, pero, una vez celebrado el matrimonio, las reglas que regulan el patrimonio o
los regímenes patrimoniales del matrimonio pasan a ser inmutables (artículos 1722 y
1716.3º del CC).

Lo anterior es una consecuencia del principio denominado de "la inmutabilidad del

régimen patrimonial del matrimonio". La inmutabilidad del régimen matrimonial consiste
en que los cónyuges no pueden, durante la vigencia del matrimonio, sustituir el régimen
patrimonial de bienes del matrimonio. Esta inmutabilidad del régimen patrimonial del
matrimonio fue uno de los principios fundamentales del Derecho de Familia a la época de
la promulgación del Código Civil.
 La inmutabilidad del régimen patrimonial del matrimonio se funda en el interés de la
mujer y especialmente de los terceros. Se funda en el interés de la mujer, porque, a la
promulgación del Código, se estimaba que la mujer, durante el matrimonio, estaba sujeta
al poder del marido, que podía obligarla a cambiar el régimen de bienes en su perjuicio.
Además, este principio se fundaba en el interés de los terceros, porque es necesario que
los terceros sepan, una vez celebrado el matrimonio, cuál es el estatuto jurídico que rige
las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, y entre estos y los terceros, y sepan que
este régimen matrimonial no va a ser cambiado, de manera que queden a cubierto de
cualquier sorpresa.

Esta inmutabilidad del régimen patrimonial del matrimonio fue absoluta en nuestro país
hasta la promulgación de la Ley Nº 7.712, de 21 de octubre de 1943. Esta ley les permitió
a los cónyuges casados bajo el régimen de sociedad conyugal, siempre que fuesen
mayores de edad, sustituir el régimen de sociedad conyugal por el régimen de separación
total de bienes. A su vez, la LPG, de 23 de octubre de 1994, facultó a los cónyuges
mayores de edad a sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación total
de bienes o el régimen de participación en los gananciales. También se permite a los
cónyuges mayores de edad sustituir el régimen de separación total de bienes por el
régimen de participación en los gananciales, pero los cónyuges casados bajo el régimen
de separación total de bienes o de participación en los gananciales no pueden volver al
régimen de sociedad conyugal y, en este sentido, la inmutabilidad se mantiene.

El principio de la inmutabilidad del régimen patrimonial del matrimonio, que se consideró

de orden público, fue cediendo terreno por cuanto su sustento ha sido puesto en tela de
juicio en la mayoría de los ordenamientos jurídicos. Ello se debe principalmente a la
igualdad a la que el Derecho propende entre hombres y mujeres y a la aceptación de
regímenes mutables, que protegen los derechos de los terceros, plenamente aceptados
en el Derecho comparado359. Todo lo anterior tiene como marco de fondo un avance
sustancial del principio de la autonomía privada en el Derecho de Familia.

De este modo, el artículo 1723.1º del CC permite a los cónyuges mayores de edad
sustituir, durante la vigencia del matrimonio, el régimen de sociedad conyugal por el
régimen de separación total de bienes o de participación en los gananciales, y también
permite a los cónyuges mayores de edad sustituir el régimen de separación total de
bienes por el de participación en los gananciales.

La escritura pública de modificación de régimen patrimonial debe subinscribirse al

margen de la inscripción matrimonial dentro del plazo fatal de treinta días contados desde
su otorgamiento, y no produce efecto ni entre las partes ni respecto de terceros sino
desde la fecha de la subinscripción (artículo 1723.2º del CC). En este sentido, a los
terceros les basta con exigir un certificado de matrimonio al día para poder saber qué
régimen patrimonial se le aplica a su contraparte, porque en el certificado de matrimonio,
si los cónyuges han cambiado de régimen, va a aparecer la fecha de la escritura y la
fecha de la subinscripción. Así, los terceros al confrontar las fechas podrán darse cuenta
de si se han cumplido los requisitos legales. La única precaución que habrá que tomar es
no contratar durante los primeros treinta días a contar desde la celebración del
matrimonio. De ahí el motivo por el cual varios códigos civiles, como el alemán o el suizo,
han abolido la inmutabilidad del régimen patrimonial del matrimonio y este puede
cambiarse siempre, con tal de que se cumplan las solemnidades legales y se dé a las
mutaciones la debida publicidad.

78. C

Estas convenciones son sumamente restringidas en cuanto a su contenido. En ellas

solo puede pactarse la separación total de bienes o el régimen de participación en los
gananciales, y además son menos solemnes. Ello es evidente desde que estos pactos
solo deben constar en la inscripción del matrimonio (1716.3º del CC).

Un tercer elemento de la esencia particular de las capitulaciones matrimoniales son las

solemnidades y respecto de ellas, como ya hemos visto, se debe distinguir entre las
convenciones o capitulaciones matrimoniales anteriores, coetáneas y posteriores al
matrimonio.

79. M

En los matrimonios celebrados en el extranjero y que no se hallen inscritos en Chile,

conforme al artículo 1716 del CC, el plazo para subinscribir la capitulación se contará
desde la inscripción del matrimonio celebrado en el extranjero en el RC de la Primera
Sección de la Comuna de Santiago, es decir, en Recoleta. Para ello bastará con la
exhibición del certificado de matrimonio debidamente legalizado.

80. C

La ley establece varias prohibiciones respecto de la contratación entre cónyuges. Así, la

ley prohíbe tanto el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente
(artículo 1796 del CC) como la donación irrevocable (artículos 675.2º, 1137.3º y 1138.2º
del CC). Las normas señaladas anteriormente son del siguiente tenor:

"Artículo 675.2º. Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se
confiere. Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges.

Artículo 1137.3º. Las donaciones de que no se otorgare instrumento alguno, valdrán como
donaciones entre vivos en lo que fuere de derecho; menos las que se hicieren entre cónyuges,
que podrán siempre revocarse.

Artículo 1138.2º. Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones
revocables".

Las donaciones entre cónyuges serán siempre revocables, conforme a los artículos
precedentes.
 En cuanto a la compraventa, el artículo 1796 el CC establece que "[e]s nulo el contrato
de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el
hijo sujeto a patria potestad".

Sin perjuicio de las disposiciones precedentes, no existe un estatuto regulador de los

contratos que se pueden celebrar entre cónyuges, por lo que ello dependerá, en gran
parte, de los distintos regímenes patrimoniales que se adopten en el matrimonio. A
grandes rasgos se puede hacer la siguiente distinción:

a) Si los cónyuges están casados bajo el régimen de separación total de bienes o se

encuentran separados judicialmente o están casados en el régimen de participación en
los gananciales, no se ve por qué no pueden celebrar contratos entre sí, como podría ser
un contrato de sociedad.

b) Si los cónyuges están casados en régimen de participación en los gananciales, en

principio mantienen las mismas facultades que tenían cuando eran solteros
(artículos 1792-3º y 1792-15º del CC).

c) Si los cónyuges están casados bajo el régimen de sociedad conyugal, se aplican las
siguientes reglas:

i) La norma fundamental en esta materia es el artículo 1796 del CC.

En torno al Derecho común, como por ejemplo en cuanto a la compraventa, la mujer

puede actuar libremente en la medida en que no contrate con su marido. Los contratos
que celebra la mujer como compradora solo afectan los bienes que ella administre en su
patrimonio reservado (artículo 150 del CC) o como separada de bienes (artículos 166 y
167 del CC)360. A su vez, la mujer, casada en sociedad conyugal, no puede vender sus
bienes propios sin contravenir el artículo 1754.4º del CC, salvo de encontrarse en alguna
de las situaciones contempladas en los artículos 138 y 138 bis del CC. Para la mayoría de
la doctrina, ello es de esta forma por aplicación del artículo 1810 del CC. De este modo, a
pesar de que el artículo 1754.4º del CC se refiere a la enajenación y la compraventa solo
transfiere derechos personales y no reales, por disposición del artículo 1810 del CC "
[p]ueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté
prohibida por ley"361.

ii) A la sociedad colectiva civil se refiere el artículo 1749.2º del CC, en virtud del cual, "
[c]omo administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la
mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 150"362. En consecuencia de ser la mujer, antes del matrimonio,
socia de una sociedad colectiva civil, por el hecho del matrimonio, dicha participación
pasará a ser parte de la administración ordinaria de la sociedad conyugal que ejerce el
marido, salvo que el estatuto social establezca lo contrario.

La solución, en cambio, es la opuesta en torno a la administración que ejerza la mujer.

En este sentido, la mujer que sea administradora de una sociedad colectiva civil
continuará en dicha calidad, a pesar de contraer matrimonio en sociedad conyugal, por
aplicación del artículo 2088 del CC363.

Finalmente, la mujer casada, al ser jurídicamente capaz, puede constituir una sociedad
colectiva durante el matrimonio. Pero en dicho caso la mujer no obliga sus bienes propios,
que son administrados por el marido. Al respecto, se pueden adoptar dos posiciones. En
virtud de la primera, se puede entender que la sociedad no es válida por transgredir el
artículo 1754.4º del CC, y, conforme a la segunda, el incumplimiento del aporte por parte
de la mujer casada en sociedad conyugal estaría regulado por los efectos del
incumplimiento de una obligación contractual364-365.

81. L

La sociedad conyugal es una de las figuras que mantiene el Código Civil desde sus
orígenes, pero con importantes modificaciones. Lamentablemente tanto dichas sucesivas
modificaciones, como la forma de entender los derechos fundamentales ha llevado a que
sea ugente recurrir a su actualización. Sin perjuicio de ello, a continuación se desarrollan
con bastante detalle cada una de las particularidades de este régimen que por cierto es
bastante engorroso.

82. B D

A continuación, se abordará fundamentalmente el Derecho comparado con relación a la

administración de la sociedad conyugal. Además, se hará un breve análisis del régimen
de la sociedad conyugal en los países latinos.

83. B D

La reforma que la Ley Nº 17.711 de 1968 introdujo al Código Civil argentino, aunque fue
necesaria, en cierta medida fue parcial. Ello se debió a que la referida reforma trató de
compatibilizar el sistema tradicional —y propio de una sociedad agraria— de sociedad
conyugal con administración exclusiva del marido, con uno más moderno. De hecho, uno
de los principios inspiradores de la reforma fue la igualdad de los cónyuges, que se
tradujo en una administración conjunta para los actos importantes (exartículo 1277.1º y 2º
del CC argentino) y el reconocimiento de la plena capacidad de la mujer casada366. El
ordenamiento jurídico argentino estableció un régimen de administración indistinto
respecto de los bienes propios y de los gananciales adquiridos con el trabajo personal de
cada cónyuge o por cualquier otro título legítimo (exartículo 1276.1º del CC argentino),
con la salvedad de los bienes gananciales cuyo registro sea obligatorio, o aportes,
transformación o fusión de sociedades y disposición del inmueble propio de uno de ellos,
en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces
(exartículo 1277.1º del CC argentino). Estos últimos actos exigen una administración y
disposición conjunta367. En el nuevo artículo 463 del CC y C argentino se estableció
como régimen legal y supletorio una comunidad de ganancias. A su vez, el nuevo CC y C
argentino no modificaría demasiado las cosas, por cuanto mantuvo un régimen intermedio
entre comunidad y separación de bienes. De este modo, el artículo 464 CC y C realiza
una larga enumeración de los bienes propios, que administra cada uno de los cónyuges
(artículo 469 CC y C), salvo respecto de la vivienda familiar (artículo 456 CC y C)368.
Como destaca Víttola, el CC y C de Argentina, que entró en vigencia en 2015, modificó
los regímenes supletorios, estableciendo el derecho de optar entre el régimen de
comunidad de ganancias o el régimen de separación de bienes. De esta forma, no
estableció un régimen patrimonial supletorio.

84. B D

Conforme al exartículo 1412 del CC español, al marido le correspondía la administración

de la sociedad de gananciales, equivalente en cierta medida a la sociedad conyugal
chilena. El único mecanismo de protección, antes del año 1958, para la mujer era que las
enajenaciones de los bienes sociales y de la mujer, que hiciera el marido no podían
perjudicar a esta ni a sus herederos (exartículo 1413 del CCE). Dicho año se produce una
modificación importante en el Derecho de Familia español, exigiéndose autorización de la
mujer o en su defecto de la justicia para la enajenación de dichos bienes. En el año 1981,
la Ley Nº 11 consagró el principio de administración y disposición conjunta del patrimonio
de gananciales (artículo 1375 del CCE).

En el Derecho Civil español se establecieron dos clases de regímenes supletorios,

denominados de primera y segunda clase. El primero es general y es la sociedad de
gananciales, que opera "a falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces, el
régimen será el de la sociedad de gananciales" (artículo 1316 del CCE). El segundo es
específico y es el de separación de bienes, que, a su vez, opera "cuando los cónyuges
hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regirá entre ellos la sociedad de
gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes"
(artículo 1435.2º del CCE). En cuanto al régimen catalán, el principio general es el de la
libertad civil (artículos 231-10 CCCat y 234-3.1 CCCat)369 y el régimen supletorio es el de
separación de bienes (artículo 231-10.2º CCCat).

85. L

En el Derecho moderno se entiende que la cogestión, en la administración de la

comunidad de bienes del matrimonio, atenta contra la libertad individual y entraba el
comercio; sin embargo, tampoco puede dejar de admitirse que la cogestión cumple con el
principio de la igualdad entre cónyuges370. No obstante, en la actualidad ya no es factible
que uno de los cónyuges pueda imponer a otro su administración, como acontecía en el
Derecho histórico, incluido en el nuestro.
 La administración conjunta no es la única forma de establecer un régimen patrimonial
respetuoso de la igualdad en Derecho de los cónyuges. Sin perjuicio de ello, el régimen
patrimonial general, en el Derecho comparado, suele ser de cogestión en la
administración de los bienes del matrimonio o de jefatura dual371. De este modo, por
ejemplo, la cogestión es el régimen general del matrimonio en España, desde la reforma
introducida por la Ley 11/1981 al artículo 1375 del CC. Así, en España la administración
de la sociedad conyugal —denominada como sociedad de gananciales— corresponde
aparentemente a ambos cónyuges (artículos 1375, 1377.1º y 1378 del CC español). Pero,
además, en la mayoría de los ordenamientos jurídicos se establece la posibilidad de
convenir importantes modificaciones a los regímenes patrimoniales en las capitulaciones
matrimoniales. Indudablemente, la consagración de un régimen de administración
conjunta es un reflejo de un ordenamiento jurídico respetuoso del principio de igualdad
entre los cónyuges. En Alemania el régimen general, precisamente inspirado en el
principio de la igualdad (artículo 3.2º de la Constitución alemana), es el de participación
en los gananciales ("zugewinngemeinschaft"). Así, una de las tendencias en el Derecho
comparado era, hace poco tiempo atrás, la administración conjunta por regla general e
indistinta de forma excepcional372. Sin embargo, esta fuerte inclinación a favor de la
administración conjunta, en el Derecho Europeo, se revirtió en los años setenta y la
tendencia actual es al establecimiento de una actuación indistinta como regla general y
conjunta respecto de los actos patrimoniales más relevantes373.

El criterio general en materia de coparticipación es que ella se requiere para los actos
de administración extraordinaria (artículos 180 del Codice Civil y 1678.3º del CC
portugués). En Italia no se precisaron los actos que son de administración ordinaria, lo
que ha dado lugar a una ardua labor jurisprudencial y doctrinal. Un tratamiento más
detallado de los actos que requieren de actuación conjunta se hace en los
artículos 1682.2º, 1682.2º.A, 1, a) y b) y 1687.3º del CC portugués374. Ahora bien, en el
Derecho francés, los actos de administración extraordinaria son aquellos que implican un
mayor peligro o repercusión para la economía de la familia ("un accord mutuel pour les
actes les plus lourds de consèquences"). En Italia el sistema de cogestión se restringe
fuertemente a través de varios mecanismos. Uno de ellos consiste en hacer ingresar
ciertos bienes al patrimonio común solo al momento de su liquidación, como los bienes
destinados al ejercicio de la empresa de uno de los cónyuges y su incremento
(artículos 178 y 179 del Codice civil). Un criterio distinto se adopta en el Derecho
portugués, conforme al cual a pesar de que los rendimientos del trabajo personal ingresan
a la comunidad (artículo 1724, letra a), del CC portugués), su enajenación, gravámenes y
administración corresponden a quien los ejercen (artículos 1678, 2, a), y 1682, 2, del CC
portugués).

86. T D
 En resumen, como técnica legislativa o de lege ferenda, convendría adoptar las
siguientes medidas en torno a un futuro régimen de sociedad conyugal:

a) Establecer un régimen de administración conjunta como regla general, pero para que
esta medida no entrabe el comercio se deben establecer las siguientes reglas:

i) Libertad de las partes para modificar el régimen general y establecer amplias

excepciones en que se permita la actuación indistinta.

ii) Establecer un régimen legal que permita una actuación indistinta en casos expresos
al efecto.

b) Establecer un régimen de administración indistinta como regla general, pero exigir

para la celebración de los actos económicamente importantes una actuación conjunta.

c) Ambos sistemas deberían ir acompañados de una amplia libertad para establecer un

régimen de administración indistinta con limitaciones.

No debe despreciarse el valor de un régimen con administración indistinta como regla

general, por cuanto algunos países aparentemente se adscriben al régimen de
administración conjunta, pero son tal el número de excepciones que no pocos autores
señalan que la regla general es la inversa375. Sin perjuicio de lo anterior, también se
puede establecer un régimen de administración conjunta, que excepcionalmente, en
casos calificados pero amplios, dé lugar a una administración indistinta, principalmente
para la administración y disposición de bienes provenientes del trabajo separado de los
cónyuges.

87. L D

La sociedad conyugal sigue siendo el régimen patrimonial preferido por los chilenos. La
mayoría de los esposos se casa en sociedad conyugal. Esta realidad tiene varias
explicaciones. Tal vez, la más plausible es que al ser el régimen supletorio es el que tiene
mayor aplicación. También se ha logrado, a través de varias modificaciones, una
protección adecuada de la mujer. Ella se ha logrado a través del patrimonio reservado, y
de las limitaciones de administración y enajenación del marido, que hace que en la
práctica sea más un régimen de admnistración y enajenación conjunto, que unilateral del
marido.

Sin embargo, las críticas a Chile por el establecimiento de este régimen por violar los
derechos de la mujer no se han hecho esperar y son de antigua data376.

88. C

La sociedad conyugal se forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio. Bello,
respecto de la sociedad conyugal, siguió de cerca a nuestra legislación colonial377.
 No es fácil definir a la sociedad conyugal, por cuanto en nuestro sistema ni siquiera se
trata de un régimen de comunidad de bienes. Por ello los autores suelen recurrir a
definiciones más bien formales de este régimen. Así, por ejemplo, Frigerio define a esta
figura como una sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el solo hecho
de contraer matrimonio a falta de pacto en contrario (artículos 1718 y 135 CC)378.
Carvajal señala que en realidad la sociedad conyugal es una propiedad fiduciaria, desde
que la mujer puede renunciar a los gananciales. Así, para el referido autor la mujer
tendría un derecho de propiedad sobre los bienes que componen la sociedad conyugal en
calidad de fideicomisaria379.

El régimen patrimonial supletorio del matrimonio es el de sociedad conyugal, como se

desprende claramente del artículo 135.1º del CC, que establece que "[p]or el hecho del
matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la
administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la
sociedad conyugal". A su vez, la sociedad conyugal se inicia de pleno derecho con el solo
hecho del matrimonio y termina solo en el caso en que se cumpla con alguna de las
causales establecidas en el artículo 1764 del CC.

Finalmente, como se verá, en este trabajo el engorroso sistema chileno de sociedad

conyugal nos hace dudar de que este régimen en realidad sea de comunidad. Ello se
debe a que la sociedad conyugal para la mujer más bien se trata de un sistema mixto, por
cuanto puede optar por que el régimen de sociedad conyugal se traduzca en un régimen
de separación de bienes, renunciando a los gananciales380. Sin perjuicio de ello, para
Gonzalo Figueroa Y. es un régimen sumamente injusto respecto de la mujer, sobre todo si
se analiza lo que sucede respecto de los bienes muebles de su propiedad anteriores al
matrimonio. De este modo, Figueroa nos señalaba un ejemplo al respecto: imaginémonos
que la mujer tiene un valioso vehículo, que adquirió producto de su trabajo antes del
matrimonio. Su esposo le pide, antes de que se celebre el matrimonio, que se lo preste
por cuanto tiene que hacer unas diligencias. La esposa lo hace y, una vez celebrado al
matrimonio, bajo el régimen de sociedad conyugal, ella le pregunta "¿cuándo me vas a
devolver el vehículo?" y él le responde que le devolverá su vehículo una vez que se
liquide la sociedad conyugal —por cuanto ahora es del marido—.

89. C

a) Es un régimen de comunidad restringido de ganancias, por cuanto los gananciales se

reparten por mitades entre los cónyuges al término del régimen.

b) La sociedad conyugal, a pesar de su nombre, no es una persona jurídica.

Esta, como se verá, es una de las tantas diferencias con la sociedad, como contrato
patrimonial.

c) El patrimonio de la sociedad conyugal, durante su vigencia, ante terceros se confunde

con el patrimonio del marido. De este modo, la sociedad conyugal —que es una
comunidad universal de bienes— no se acoge a las reglas de la comunidad, por cuanto
tiene un administrador único que excluye a la otra comunera, la mujer.

d) Las reglas que la regulan son de orden público. Así, por ejemplo, la sociedad
conyugal no admite un pacto de pérdida y ganancia.

La sociedad conyugal se disuelve por causas legales y no admite intervención de la

mujer en la administración.

e) El patrimonio de la sociedad conyugal está constituido por los siguientes tres

patrimonios: el patrimonio de la sociedad conyugal, el del marido y el propio de la mujer.

f) Dadas las continuas modificaciones a la sociedad conyugal, es muy discutible que se

trate de un régimen de comunidad. Ello se debe fundamentalmente a si se analiza este
régimen desde la perspectiva de la mujer. Para ella será un régimen de comunidad solo
en la medida en que no renuncie a los gananciales. De este modo, si la administración del
marido ha sido mejor que la de la mujer respecto del patrimonio reservado y la mujer no
renuncia a los gananciales, se generará una comunidad de bienes a liquidar; pero si la
administración separada de la mujer ha sido mejor, ella puede renunciar a los gananciales
y el régimen prácticamente será de separación de bienes381.

90. N

La sociedad conyugal, como ya hemos puesto en evidencia, a pesar de su nombre, no

es una sociedad. No es una sociedad, pues no tiene personalidad jurídica propia, es
decir, no forma una persona distinta a la de los socios. Tampoco es una comunidad, por
cuanto su constitución y administración se rige por reglas propias y no se puede pedir la
división del haber común.

La sociedad conyugal en realidad es una comunidad restringida de gananciales, que se

forma entre los cónyuges382. Así, una sentencia de la CS ha establecido que se trata de
una sociedad sui generis383.

Tampoco se trata de un régimen de comunidad para ambos cónyuges, sino solo para el
marido.

91. P

Durante la vigencia de la sociedad conyugal existen los siguientes tres patrimonios: el

patrimonio de la sociedad conyugal, del marido y de la mujer.

Algunos autores estiman que es necesario para analizar la composición de los

patrimonios que envuelve la sociedad conyugal distinguir entre lo que ocurre al interior de
la sociedad conyugal entre el marido y la mujer —lo cual denominan "fase interna"— y lo
que ocurre en la "fase externa", que opera con relación a los terceros. La fase externa
está formada por las relaciones entre la sociedad conyugal como todo y los terceros, que
se vinculan con la sociedad conyugal. En la fase externa pueden distinguirse uno o dos
patrimonios. De este modo, se aprecia siempre el patrimonio de la sociedad conyugal y,
en algunos casos, excepcionalmente se puede observar un patrimonio adicional, como en
el caso del patrimonio reservado de la mujer casada. A su vez, la fase interna de la
sociedad conyugal da lugar a los siguientes tres patrimonios:

a) El patrimonio de la sociedad conyugal.

b) El patrimonio del marido.

c) El patrimonio de la mujer.

92. R

Existen reglas generales muy simples para determinar qué bienes ingresan a uno u otro
haber, que facilitan la comprensión de la numeración legal.

Para determinar los tipos de bienes que ingresan al haber de la sociedad conyugal se
aplican las siguientes reglas básicas.

93. D

A. Estatuto jurídico de los bienes muebles

Estos bienes, en principio, ingresan a la sociedad conyugal al haber relativo o absoluto,

salvo que se excluyan en las capitulaciones matrimoniales. Las reglas son las siguientes:

a) El bien mueble que se tenía antes del matrimonio ingresa al haber relativo con cargo
a recompensa a favor del cónyuge que lo aportó.

b) En caso de que el bien mueble haya sido adquirido durante la vigencia de la sociedad
conyugal, lo que significa que el título o causa de la adquisición se originó durante la
sociedad conyugal, se deben hacer las siguientes distinciones:

i) Si el bien mueble se adquiere a título gratuito, ingresa al haber relativo de la sociedad

conyugal y se produce un crédito a favor del cónyuge beneficiario.

ii) Si el bien mueble se adquiere a título oneroso, ingresa al haber absoluto de la

sociedad conyugal, ya que se entiende haberse adquirido con dineros de la sociedad.
 B. Estatuto jurídico de los bienes raíces

En cuanto a los bienes raíces, se debe hacer la misma distinción precedente:

a) Los inmuebles que se adquieran o tengan una causa de adquisición anterior al

matrimonio no ingresan a los haberes de la sociedad conyugal, permaneciendo en calidad
de bienes propios del cónyuge dueño.

b) Respecto de los inmuebles que se adquieran durante la vigencia de la sociedad, se

debe hacer la siguiente subdistinción:

i) Los inmuebles adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal

por regla general ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, salvo que ellos se
entiendan adquiridos con dineros o créditos de la sociedad conyugal. Sin perjuicio de ello,
es posible que en las capitulaciones matrimoniales uno de los cónyuges pacte aportar un
bien raíz, del cual es dueño, estableciendo que la sociedad le devolverá el valor del bien
aportado. Por otra parte, también es posible que el bien adquirido ingrese al haber propio
de uno de los cónyuges en la medida en que opere la subrogación.

ii) Los inmuebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal
van al patrimonio del propio cónyuge beneficiario.

Lo esencial para determinar a qué patrimonio ingresan los bienes no es la fecha de

adquisición del bien, sino la fecha del título por el cual esos bienes se adquirieron, ya sea
este gratuito u oneroso384.

94. H

El haber o activo de la sociedad conyugal está constituido por los bienes que la integran
y en él se distinguen el haber el absoluto y el relativo.

95. E

El haber absoluto es el constituido por todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad
conyugal de manera definitiva e irrevocable, sin cargo de recompensa. Los bienes de que
se compone este haber, conforme al artículo 1725.1º, Nºs. 1, 2 y 5 del CC, son los
siguientes:

"Artículo 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:

1º De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el

matrimonio.

2º De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges,
y que se devenguen durante el matrimonio.
 5º De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título
oneroso".

96. A

A. Los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante

el matrimonio (artículo 1725.1º, Nº 1, del CC)

Estos bienes están integrados por todas las remuneraciones de los trabajadores en
general, comprendiéndose dentro de ellas los honorarios de profesionales, las
remuneraciones de tutores y curadores, fondos previsionales e incluso las pensiones,
exceptuándose las de gracia, pues estas son adquiridas a título gratuito y, por lo tanto,
pertenecen al cónyuge respectivo. Sin embargo, excepcionalmente no ingresa a este
haber el patrimonio reservado de la mujer casada (artículo 150 del CC).

En esta materia se produce una discusión en torno al alcance de la expresión

"devengado", utilizada por el artículo 1725.1º, Nº 1, del CC. Para la mayoría de la doctrina
se entiende que dicha voz es sinónimo de "hacerse exigible"; en cambio, para algunos
autores quiere decir que el trabajo se haya producido, es decir, que exista fácticamente,
aunque por ejemplo su exigibilidad dependa de una modalidad385.

El trabajo, para entrar a formar parte del haber absoluto, debe ser realizado durante la
vigencia de la sociedad conyugal, aunque la remuneración sea pagada después de
disuelta esta.

En caso de que el trabajo no se realice de forma completa, sino una parte antes y otra
durante o después de disuelta la sociedad, es necesario efectuar la siguiente distinción:

Si el trabajo es divisible, entra a la sociedad conyugal la parte que se haya desarrollado

durante su vigencia.

Si el trabajo es indivisible, entra todo a la sociedad conyugal, pues el derecho a cobrar

este trabajo ha nacido durante su vigencia.

B. Los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza que

provengan sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los
cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (artículo 1725.1º, Nº 2, del CC)

Como la norma precedente no distingue en torno a la naturaleza de los frutos, se ha

entendido que todos ellos, ya sean civiles o naturales, ingresan al haber absoluto de la
sociedad conyugal. Para saber cómo se adquieren los frutos por la sociedad conyugal es
necesario efectuar la siguiente distinción:

a) Frutos producidos por un bien social. En este caso, el modo de adquirir es la

accesión, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 646 y 648 del CC. En este sentido,
cabe recordar que la accesión, conforme al artículo 643 del CC, es "... el modo de adquirir
por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta
a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles".

b) Frutos producidos por un bien propio. En este caso no puede hablarse de accesión,
debiendo concluirse que el modo de adquirir es la ley (artículo 1725.1º, Nº 2, del CC).

Este derecho de la sociedad conyugal a beneficiarse de los frutos de los bienes propios
de cada cónyuge debe relacionarse con el derecho legal de goce que tiene el marido
sobre los bienes de la mujer (artículos 810 y 2466 del CC).

C. Todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a
título oneroso (artículo 1725.1º, Nº 5, del CC)

Estos bienes deben ser adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal y a título
oneroso.

Estas adquisiciones, para ingresar al haber absoluto de la sociedad conyugal, deben

cumplir con los siguientes requisitos:

a) La adquisición deber ser a título oneroso y puede comprender bienes muebles o

inmuebles.

b) La adquisición debe hacerse para o por cualquiera de los cónyuges.

c) La adquisición debe haberse producido dentro de la vigencia de la sociedad

conyugal; es decir, el título o causa título principia durante la vigencia de la sociedad
conyugal (artículos 1725.1º, Nº 5 y 1737 del CC).

A pesar de cumplirse los requisitos precedentes, no ingresan a la sociedad conyugal los

siguientes bienes:

i) Los bienes debidamente subrogados (artículo 1727.1º, Nº 1, del CC).

ii) Las cosas compradas con dineros propios de las capitulaciones matrimoniales o
donaciones (artículo 1727.1º, Nº 2 del CC).

iii) Los aumentos materiales de los bienes propios de cada cónyuge (artículo 1727.1º,
Nº 3 del CC).
 iv) Los bienes adquiridos a título oneroso cuando la causa de la adquisición ha
precedido al matrimonio (artículos 1725, 1728, 1729, 1730 y 1736 del CC).

v) El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, adquirido durante el
matrimonio a título oneroso, pertenece a la sociedad conyugal, a menos de que con él y
la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno últimamente
adquirido no puede desmembrarse sin daño, pues entonces la sociedad y el dicho
cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la
incorporación (artículo 1728 del CC).

vi) El inmueble o cosa que se poseía en comunidad con otra persona y que un cónyuge
adquirió para ser dueño exclusivo (artículo 1729 del CC).

D. Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos se agregan al haber
social (artículo 1730 del CC)

Nuestro Derecho considera que el hallazgo de minas y su explotación son jurídicamente

"trabajo". Así, una pertenencia minera se adquiere como consecuencia de una gestión
judicial, por lo que representa una actividad productiva económica. Y como dicha
actividad se realiza durante la vigencia de la sociedad conyugal y tiene como resultado la
adquisición de un derecho real, ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. De
este modo, el artículo 1730 del CC establece que "[l]as minas denunciadas por uno de los
cónyuges o por ambos se agregarán al haber social".

E. La parte del tesoro que le corresponde al dueño del terreno, pero en la medida en que
este sea social (artículo 1731 del CC)

Las reglas para determinar cómo se reparte el tesoro están contenidas en los
artículos 1731 y 626 del CC. Conforme a ellas, se deben efectuar las siguientes
distinciones:

a) Si se encuentra un tesoro en un terreno de la sociedad conyugal, va al haber

absoluto (artículo 1731 del CC).

b) Si se encuentra en un bien de uno de los cónyuges, va al haber relativo (artículo 1731

del CC).

c) Si se encuentra en terreno ajeno, pero se descubre por uno de los cónyuges, la parte
que se encuentra va al haber relativo. Así, a este respecto debemos aplicar el artículo 626
del CC, que establece que "[e]l tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes
iguales entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento.
 Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento sea
fortuito o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno.

En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el
descubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno".

De este modo, el tesoro solo integrará el haber absoluto en la medida en que sea
encontrado en un terreno social.

F. Los casos especiales de los artículos 1728 y 1729 del CC

La regla general, establecida en el artículo 1728 del CC, dice relación con la existencia
de un terreno contiguo a una finca propia de cada uno de los cónyuges y adquirido por
alguno de estos a título oneroso, que pertenece a la sociedad. La excepción consiste en
que cuando entre la finca y el terreno se ha formado una heredad o edificio del cual el
terreno no puede separarse sin daño, el cónyuge adquirente del terreno y la sociedad
serán codueños del todo a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la
incorporación. El artículo 1729 del CC, constituye una excepción al Nº 5 del
artículo 1725.1º del CC, ya que si bien es cierto, la adquisición es a título oneroso y, por lo
tanto, el bien debería ingresar al haber absoluto de la sociedad, subiste la comunidad que
existía antes de la sociedad, aun cuando cambia la persona del comunero, quien es
reemplazado por la sociedad conyugal386. Para que el bien ingrese a la sociedad
conyugal deben concurrir los siguientes requisitos:

a) Debe existir indivisión.

b) La cuota del cónyuge en él debe ser un bien propio.

c) Las demás cuotas deben ser adquiridas a título oneroso.

97. A 1736 CC

A los bienes que tienen un título anterior a la sociedad conyugal, pero que se adquieren
durante la vigencia de esta, se les aplica el artículo 1736 del CC, que es del siguiente
tenor:

"Artículo 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya
adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.

Por consiguiente:

1º No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor
antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente
suyas se complete o verifique durante ella;
 2º Ni los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha
purgado durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal;

3º Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o
por haberse revocado una donación;

4º Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la
posesión pacífica;

5º Tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la

propiedad que pertenece al mismo cónyuge; los frutos solos pertenecerán a la sociedad;

6º Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del
matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados
por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después.

7º También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de
un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la
promesa conste de un instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a
terceros de acuerdo con el artículo 1703387.

Si la adquisición se hiciere con bienes de la sociedad y del cónyuge, éste deberá la

recompensa respectiva.

Si los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles, entrarán al haber de la
sociedad, la que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa".

A pesar de que la promesa no es la causa del contrato definitivo o prometido, en forma

un tanto impropia se puede sostener que el antecedente del contrato definitivo es el
contrato de promesa, y ello hace que la fecha de adquisición del bien se retrotraiga a la
suscripción de la promesa.

98. E

El haber relativo o aparente es el constituido por aquellos bienes que ingresan a la

sociedad conyugal de manera aparente; esto es, con cargo de recompensa. Así, al haber
relativo de la sociedad conyugal ingresan los bienes de forma temporal o transitoria, pues
respecto de ellos se encuentra conferido al cónyuge propietario del bien un crédito o
derecho de recompensa contra la sociedad, que es su deudora, equivalente al valor de
adquisición del bien. Este crédito solo puede hacerse valer al momento de la disolución
de la sociedad.

Los bienes que componen el haber aparente están establecidos en el artículo 1725.1º,
Nºs. 3 y 4, del CC, en los siguientes términos:

"Artículo 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:

 3º Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere;
obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.

4º De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al
matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente
recompensa.

Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles,
designándolas en las capitulaciones matrimoniales".

Los bienes signados con el Nº 3 deben ser adquiridos a título gratuito por aplicación del
artículo 1732 del CC, que establece lo siguiente:

"Artículo 1732. Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro título gratuito, se
entenderán pertenecer exclusivamente al cónyuge donatario o asignatario; y no se atenderá a
sí las donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cónyuge, han sido hechos por
consideración al otro.

Si las cosas donadas o asignadas a cualquier otro título gratuito fueren muebles, se entenderán
pertenecer a la sociedad, la que deberá al cónyuge donatario o asignatario la correspondiente
recompensa".

Por otra parte, conforme al artículo 1746 del CC: "[s]e la debe asimismo recompensa
por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los
cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en
cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este
aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe
de éstas".

99. A

A. Las cosas muebles adquiridas a título gratuito (artículo 1725.1º, Nºs. 3 y 4, del CC)

Las cosas muebles que los contrayentes tenían antes de contraer matrimonio, o las
donaciones, herencias o legados adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la
sociedad conyugal, ingresan al haber relativo.

B. Donaciones remuneratorias (artículo 1738 del CC)

Las donaciones remuneratorias, conforme al artículo 1433.1º del CC, son "las que
expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos, siempre que estos
sean de los que suelen pagarse". A su vez, agrega el inciso siguiente que "[s]i no consta
por escritura privada o pública según los casos, que la donación ha sido remuneratoria, o
si en la escritura no se especifican los servicios la donación se entiende gratuita".

La determinación sobre a qué haber ingresan las donaciones remuneratorias se

establece en el artículo 1738 del CC, que efectúa la siguiente distinción:

a) Supuesto en el que la donación remuneratoria proviene de servicios que no dan

acción para el cumplimiento.

Sobre esta hipótesis deben efectuarse las siguientes distinciones:

i) En caso de que lo donado sean bienes raíces, conforme al artículo 1738.1º del CC,
cabe efectuar la siguiente distinción: (i) los bienes ingresan al haber propio del cónyuge
donatario si la donación remuneratoria no da acción para exigir su cumplimiento; (ii) los
bienes ingresan al haber social si la donación remuneratoria otorga acción para exigir su
cobro; (iii) los bienes ingresan al haber propio del cónyuge donatario si se trata de
servicios prestados antes de la vigencia de la sociedad conyugal.

ii) En caso de que lo donado sean bienes muebles, de acuerdo al artículo 1738.2º del
CC se debe distinguir lo siguiente: (i) los bienes ingresan al haber relativo del cónyuge
donatario si el servicio no da acción para exigir su cobro; (ii) los bienes ingresan al haber
absoluto de la sociedad conyugal si el servicio da acción; (iii) los bienes ingresan al haber
relativo —y se debe recompensa por ellos— si ellos provienen de donaciones por
servicios prestados antes de la vigencia de la sociedad conyugal.

b) Supuesto en el que la donación remuneratoria proviene de servicios que dan acción

para el cumplimiento. En esta hipótesis pueden suceder dos cosas, dependiendo de la
naturaleza divisible o indivisible del servicio:

i) Los servicios divisibles, como honorarios mes a mes, remuneración proveniente de un

contrato de trabajo, etc., ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, pero
solamente por los períodos de servicios prestados, dentro de la sociedad conyugal. A su
vez, si comprendieren períodos anteriores a la sociedad conyugal, debe atenderse a su
naturaleza. De este modo, si se trata de un inmueble, ingresa al haber propio, y si es
mueble, al haber relativo.

ii) Los servicios indivisibles, como una defensa en juicio, un tratamiento médico, etc., se
entienden devengados al terminar la respectiva obra o servicio. A su vez, si el servicio se
finaliza al término de la sociedad conyugal, estos servicios integrarán el haber absoluto.

C. El tesoro

El tesoro ya ha sido tratado a raíz del artículo 1731 del CC. Sin perjuicio de ello, cabe
recordar que la norma precedente es del siguiente tenor:

"Artículo 1731. La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará
al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente
 recompensa; y la parte del tesoro, que según la ley pertenece al dueño del terreno en que se
encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que
fuere dueño del terreno".

100. E

El haber propio es el constituido por los bienes que no ingresan a la sociedad conyugal,
ni de manera absoluta ni de manera aparente, sino que permanecen en el patrimonio
propio de los cónyuges.

El dominio de estos bienes es de cada cónyuge y ellos son administrados por el jefe de
la sociedad conyugal, pero sus frutos pertenecen a la sociedad conyugal
(artículo 1725.1º, Nº 2, del CC).

Este haber se compone de los siguientes bienes:

A. Los bienes raíces que los cónyuges aportan al matrimonio (artículos 1726 y 1732 del
CC)

Los artículos precedentes establecen que son bienes propios de cada cónyuge los
bienes raíces que tienen al momento de contraer matrimonio y los bienes raíces que
adquieran durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero a título gratuito. Así por lo
demás se desprende del artículo 1725.1º del CC, interpretado a contrario sensu. Dichas
normas se aplican respecto de los bienes muebles que los cónyuges aportan al
matrimonio, excluyéndose claramente los bienes raíces.

B. Las donaciones remuneratorias hechas a cualquiera de los cónyuges por servicios

prestados antes o durante la vigencia de la sociedad conyugal, y que no daban acción en
contra de la persona servida, siempre que esta donación remuneratoria recaiga sobre
bienes raíces (artículo 1738 del CC)

En virtud del artículo 1727 Nº 3 del CC, no obstante lo dispuesto en el artículo 1725 CC,
no entrarán a componer el haber social todos los aumentos materiales que acrecen a
cualquier especie de uno de los cónyuges, formando un mismo cuerpo con ella, por
aluvión, edificación, plantación o cualquier otra causa.

C. Las cosas muebles que los cónyuges tenían al momento de contraer matrimonio y que
excluyeron en las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio

Las donaciones, herencias o legados que se dejaren a un cónyuge con la condición de

que las cosas donadas, heredadas o legadas, no entren a la sociedad conyugal, y por
consiguiente los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas, ingresan al
patrimonio propio del cónyuge. En este sentido, el artículo 1724 del CC dispone que "si a
cualquiera de los cónyuges se hiciere una donación o se dejare una herencia o legado
con la condición de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no
pertenezcan a la sociedad conyugal, valdrá la condición, a menos que se trate de bienes
donados o asignados a título de legítima rigorosa".

En cuanto a los bienes donados, heredados o legados, si se trata de bienes muebles,

ingresarán al haber relativo o aparente, porque se trata de bienes muebles adquiridos
durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito, y si el bien donado, heredado
o legado es un bien raíz, ingresa al patrimonio propio del cónyuge, porque se trata de un
bien raíz adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito.

D. Los bienes raíces adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a título

oneroso, que hayan venido a subrogar a un bien raíz propio del cónyuge, o a valores
propios del cónyuge destinados a su adquisición en las capitulaciones matrimoniales, o
en una donación por causa de matrimonio (artículo 1727.1º, Nºs. 1, 2 y 3, del CC)

101. L

La Ley Nº 18.802 modificó los artículos 1733, 1734 y 1735 del CC, que se referían a la
subrogación para regular esta figura en un artículo único, el artículo 1733 del CC. De
todas ellas es especialmente importante la primera, que es del siguiente tenor:

"Artículo 1733. Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los
cónyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido el
segundo durante el matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la
escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar.

Puede también subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los cónyuges, y que no
consistan en bienes raíces; mas para que valga la subrogación, será necesario que los valores
hayan sido destinados a ello, en conformidad al Nº 2 del artículo 1727, y que en la escritura de
compra del inmueble aparezca la inversión de dichos valores y el ánimo de subrogar.

Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de
compra de la nueva, la sociedad deberá recompensa por este exceso al cónyuge subrogante; y
si por el contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la
antigua, el cónyuge subrogante deberá recompensa por este exceso a la sociedad.

Si permutándose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deberá recompensa por
este saldo al cónyuge subrogante, y si por el contrario se pagare un saldo, la recompensa la
deberá dicho cónyuge a la sociedad.

La misma regla se aplicará al caso de subrogarse un inmueble a valores.

Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad

excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber
 social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca
enajenada, o por los valores invertidos, y conservando éste el derecho de llevar a efecto la
subrogación, comprando otra finca.

La subrogación que se haga en bienes de la mujer exige además la autorización de ésta".

Analicemos esta disposición.

102. C

La subrogación puede ser de las siguientes clases.

A. Subrogación de inmueble a inmueble

Esta forma de subrogación se produce cuando el inmueble que se adquiere viene a

reemplazar a un inmueble propio, de uno de los cónyuges, y puede ser de las siguientes
clases:

a) Subrogación por permuta (artículo 1733.1º, primera parte, 4º a 7º del CC).

Para que se produzca una subrogación por permuta se deben cumplir los siguientes
requisitos:

i) Criterio de proporcionalidad. El valor de los bienes que se subrogan no puede superar

el cincuenta por ciento del valor del bien que se adquiere.

ii) La subrogación que opera en bienes propios de la mujer requiere de la autorización

de esta. En la actualidad es suficiente la autorización de la mujer, pero anteriormente se
requería de autorización judicial con conocimiento de causa388-389.

b) Subrogación por compraventa (artículo 1733.1º, segunda parte, 3º, 4º, 6º y 7º del
CC).

Esta forma de subrogación tiene lugar cuando se compra un inmueble, mediante el

precio de venta de otro propio de alguno de los cónyuges. Así, la subrogación por
compraventa exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

i) Se debe vender un inmueble propio de alguno de los cónyuges.

ii) Con el precio de dicha venta se adquiera otro inmueble.

iii) Se manifieste el ánimo de subrogar, que debe estar presente en las dos escrituras,
tanto la de venta como la de compra. El ánimo de subrogar debe expresarse de un modo
explícito y, faltando esta expresión, no puede subsanarse después por otros medios de
prueba, ni aun con la confesión de parte (artículos 1701.1º y 1733.1º del CC).
 Con respecto a las operaciones de venta y de compra, la ley no ha exigido que se
hagan simultáneamente ni ha fijado un plazo entre una y otra, como tampoco se exige
que ambos contratos se hagan entre las mismas personas. Aún más, la ley no prohíbe el
traspaso del crédito que recibe el cónyuge vendedor del comprador por la venta de su
bien, directamente su vendedor, para pagarle el precio del nuevo inmueble. Pero, para
Arturo Alessandri y Fernando Fueyo, la venta del inmueble propio de uno de los cónyuges
debe ser anterior a la compra del nuevo inmueble390.

iv) La mujer debe autorizar la subrogación en los bienes de su dominio.

v) Debe existir una proporcionalidad en los valores de los inmuebles en los términos
planteados en la permuta.

B. Subrogación de un inmueble a valores (artículos 1733.2º, 4º a 6º, y 1727, Nº 2, del CC)

Esta forma de subrogación se produce cuando el inmueble que se adquiere viene a

reemplazar valores propios del cónyuge, que se destinaron a su adquisición en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.

Esta forma de subrogación debe cumplir los siguientes requisitos:

a) Se debe adquirir un inmueble con valores propios de alguno de los cónyuges durante
la sociedad conyugal.

b) Que estos valores propios hayan sido destinados a la subrogación en las

capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.

c) En la escritura pública de subrogación de inmueble a valores debe efectuarse la

siguiente doble declaración:

i) Ella debe contener un ánimo expreso de subrogar.

ii) La escritura debe expresar la inversión de los valores, es decir, debe manifestar de
manera expresa que el inmueble se está comprando con los valores o con el producto de
los valores destinados a su adquisición en las capitulaciones matrimoniales celebradas
antes del matrimonio, donaciones por causa de matrimonio o como concluye la doctrina
en una asignación testamentaria (artículo 1733 CC).

d) Al igual que en las formas anteriores de subrogación, debe existir proporcionalidad

entre los valores y el precio de bien que se adquiere. Se permite cierta diferencia de
valores entre los bienes que participan en la subrogación, dando lugar dicha diferencia a
los créditos que correspondan, ya sea a favor de la sociedad o a favor del cónyuge391.
103. R

a) Obligación a la deuda de la sociedad conyugal de bienes adquiridos a título oneroso

(artículo 1725, Nº 5 del CC): Una sentencia de la CA de Rancagua, de fecha 2 de
noviembre de 2006, en los autos rol Nº 383-2006, resolvió que "... los bienes adquiridos
por la ejecutada lo fueron a título oneroso por lo que forman parte del haber absoluto de
la sociedad conyugal habida con su marido, independientemente de cuál haya sido el
origen de los dineros con que pagó ambos bienes. El artículo 1725 Nº 5 del Código Civil
es claro en señalar que dicho haber se compone, entre otros, 'De todos los bienes que
cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso', no dándose
en la especie ninguna de las excepciones a dicha norma que contempla el artículo 1727
del mismo texto legal. En relación con el pasivo de la sociedad conyugal, se impone aquí
hacer presente la distinción elaborada por la doctrina y la jurisprudencia entre la llamada
'obligación a la deuda' y la 'contribución a la deuda'. En cuanto a la primera, que es la que
interesa mientras dura dicha sociedad, aquella está referida a la relación que existe entre
los cónyuges y el acreedor, de modo que a partir de ella se pueda establecer en cuál de
los tres patrimonios (social, del marido y de la mujer), podrá hacer valer su crédito.
Volviendo a la señalada obligación 'dado su carácter legal, puesto que importa el pago de
impuestos determinados en conformidad a la Ley de Impuesto a la Renta, a la cual no es
posible sustraerse', puede el acreedor hacerla valer perfectamente sobre bienes de la
sociedad conyugal, tratándose, en definitiva, de una deuda social. El artículo 1740
números 2º y 3º del Código Civil, establece que la sociedad conyugal está obligada al
pago de todas las deudas contraídas durante su vigencia, sin perjuicio de la recompensa
a que se refiere el artículo 1748 del mismo Código. Así, la Tesorería Regional ha obrado
correctamente al perseguir la deuda antes referida sobre los derechos de dominio y sobre
el vehículo, en tanto bienes pertenecientes al patrimonio de la sociedad conyugal"392.

b) Bienes adquiridos por el causante ingresaron al haber de la sociedad conyugal por el

solo hecho de encontrarse esta vigente, independientemente de la separación de hecho
de los cónyuges (artículo 1725, Nº 5, del Código Civil): La sentencia de la CS de fecha 12
de mayo de 2005, en autos rol Nº 5414-2003, resolvió que "por el solo ministerio de la ley,
todos los bienes adquiridos a título oneroso por cualquiera de los cónyuges, sin distinción
si son muebles o inmuebles, ingresa al haber de la sociedad conyugal y,
consecuentemente, al dominio compartido entre el marido y su cónyuge, sin cargo de
recompensa, reputándose adquiridos con fondos sociales.

En el caso de autos, todos y cada uno de los bienes precisos y determinados quedados
al fallecimiento del causante y sobre los cuales la demanda pretende se declare la
existencia de una comunidad entre este y la actora, incluidos en el inventario sucesorio
confeccionado, fueron adquiridos exclusivamente por el causante a título oneroso,
generalmente por compraventa o aporte en sociedades de personas, transfiriéndosele el
dominio correspondiente mediante tradición o por cesión de derechos personales, que es
también tradición. Así aparece de la documentación pertinente acompañada al proceso.
 El único titular de todas tales adquisiciones es el causante, sin participación alguna de la
actora como adquirente de ellos en común, pudiendo advertirse, además, que en aquellos
instrumentos públicos que dan cuenta de las referidas adquisiciones el causante
comparece con el estado civil de casado e implícitamente como administrador de la
sociedad conyugal habida con su cónyuge.

Y en cuanto se refiere a su participación en las sociedades de personas mencionadas

en el referido inventario, puede también advertirse que se trata de sociedades formadas
con terceras personas y no con la actora, quien nunca fue socia de ninguna de ellas,
siendo el causante el único titular de los derechos sociales inventariados.

Es más, resulta destacable que la sociedad fue formada por el causante con uno de sus
hijos, sociedad que pasó a constituir una fuente importante de sus negocios"393.

c) Ocupación por su cónyuge de inmueble propio de marido fallecido no constituye título

oponible al demandante de precario: La CS, en un fallo de 23 de julio de 2007, en autos
rol Nº 1805-2006, resolvió que, habiendo precedido el título de la adquisición al
nacimiento de la sociedad conyugal, el inmueble ingresó al haber propio del cónyuge
adquirente, respecto del cual la mujer no tiene derecho alguno.

El título esgrimido no resulta oponible a la demandante dueña del inmueble, esto es no

le empece, de forma tal que no se encuentra en el imperativo de tolerar esa ocupación y,
por ello, la ley la ampara en su derecho a recuperar esa tenencia perdida, a fin de ejercer
en forma plena los atributos que reconoce al dominio.

En efecto, si bien el fallo impugnado no lo explicita de modo claro, lo cierto es que la

ocupación del terreno sobre que versa el litigio tendría su origen en haber sido adquirido
por el cónyuge y padre de los demandados durante la vigencia de una sociedad conyugal
de la que no existen antecedentes que se hubiere liquidado, cuestión que justificaría la
tenencia, al menos respecto de la cónyuge.

En relación de lo anterior, el vendedor de la sociedad demandante compró el predio en

1975, contrajo luego matrimonio con la demandada bajo el régimen patrimonial de bienes
de sociedad conyugal en 1976 y el inmueble comprado se inscribió a su nombre en 1978.

Así las cosas, una primera lectura de estos hechos conllevaría a afirmar que el
demandante adquirió el dominio del predio durante la vigencia de la sociedad conyugal a
título oneroso, motivo por el cual el bien habría ingresado al haber social, sobre el cual la
cónyuge del aportante tiene derechos.

Sin embargo, el artículo 1736 dispone que la especie adquirida durante la sociedad —
cual es el caso de autos— no pertenece a ella, aunque se haya adquirido a título oneroso,
cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.

En consecuencia, aplicando este precepto al presente litigio, no cabe sino afirmar que,
habiendo precedido el título de la adquisición al nacimiento de la sociedad conyugal, el
bien sobre que versaba el contrato, adquirido durante la vigencia de la sociedad, no
ingresó al haber social, sino al propio del cónyuge adquirente, el marido, respecto del cual
la mujer no tiene derecho alguno394.

104. P :L

El pasivo de la sociedad conyugal se divide, conforme a los principios de la obligación,

en las deudas y la contribución a las deudas, como se verá a continuación.

105. E

Este principio regula la relación entre los cónyuges y acreedores y en virtud de él se

determina sobre qué patrimonio pueden los acreedores hacer efectivos sus créditos.

Las obligaciones sociales afectan los bienes del marido y los sociales y constituyen la
regla general. Ellas además constituyen la fase externa de la sociedad conyugal, ya que
para los terceros los bienes de la sociedad conyugal se confunden con los del
administrador, es decir, el marido. Estas obligaciones son las siguientes:

a) Las obligaciones contraídas por el marido o por la mujer con autorización del marido
o de la justicia en subsidio, durante la vigencia de la sociedad conyugal, y que no fueren
personales de aquel o esta, como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento
de los hijos de un matrimonio anterior (artículo 1740.1º, Nº 2, del CC).

b) Las obligaciones contraídas por el marido antes de contraer matrimonio

(artículo 1740.1º, Nº 3, del CC).

c) Las obligaciones contraídas por la mujer con mandato general o especial del marido
(artículos 1751.1º, primera parte, 166 y 167 del CC).

d) Las obligaciones contraídas por la mujer conjuntamente con el marido, y aquellas en

que la mujer se obliga solidariamente con el marido o subsidiariamente con el marido
(artículos 1751.3º, 161, 150.5º, 166 y 167 del CC).

e) Las obligaciones que contrae la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal,
durante la vigencia de esta, en virtud de un contrato celebrado por ella, solo obligan su
patrimonio reservado y los bienes que administra como separada parcialmente de bienes
(artículos 166, 167 y 137.1º del CC). Pero se obliga a la sociedad conyugal y al marido en
los siguientes casos:

i) Las obligaciones contraídas por la mujer en las compras que hace al fiado de objetos
muebles destinados al consumo ordinario de la familia (artículos 137.2º y 134.2º del CC).

ii) Las obligaciones contraídas por la mujer con autorización judicial cuando ella
administra ordinariamente la sociedad conyugal (artículo 138.2º y 3º del CC).
 106. R

Para saber qué patrimonios pueden verse afectados por los distintos actos del marido o
la mujer cabe efectuar la siguiente distinción.

A. Las obligaciones que pueden hacerse efectivas sobre los bienes del marido, de la
sociedad conyugal y bienes propios de la mujer

a) Las contraídas por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal, en virtud de

un contrato que cede en beneficio personal de la mujer (artículos 166, Nº 2, y 1750.2º del
CC).

b) Las obligaciones contraídas por la mujer antes del matrimonio (artículos 1750.2º;
1740.1º, Nº 3, y 2465 del CC).

c) Las obligaciones que provengan de un delito o cuasidelito cometido por la mujer

(artículos 1740.1º, Nº 3, y 1748 del CC).

d) Las obligaciones que la ley impone a la mujer.

e) Las obligaciones que contrae la mujer conjunta, solidaria o subsidiariamente con el

marido, siempre que le reporten utilidad personal a la mujer y hasta concurrencia de esa
utilidad (artículo 1750.2º del CC)

f) Las obligaciones contraídas por la mujer parcialmente separada de bienes, habiendo

el marido accedido a ellas como fiador o de otro modo (artículos 161.2º del CC).

g) Las obligaciones contraídas por la mujer parcialmente separada de bienes cuando el

contrato ha reportado beneficio al marido (artículos 161.3º del CC).

B. Obligaciones que solo dan acción contra los bienes de la mujer

Estas obligaciones son de escasa ocurrencia, ya que solo proceden en caso de que la
mujer, teniendo la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, avale, afiance
simple o solidariamente u otorgue otra caución, sin autorización de la justicia
(artículo 1759.6º del CC).

C. Obligaciones que solo pueden hacerse valer sobre los bienes propios del marido
 Estas emanan de las obligaciones que el marido, sin autorización de la mujer, avale, se
constituya como codeudor solidario, fiador u otorgue cualquiera otra caución respecto de
obligaciones contraídas por terceros (artículo 1749.5º del CC)395.

Una vez disuelta la sociedad conyugal, no se debe recurrir a los principios de la

obligación y la contribución a las deudas, ya que los pagos se imputan directamente al
patrimonio que debe soportarlos.

107. E

Este principio determina qué patrimonio, en definitiva, soporta el pago de una

obligación. Este principio se aplica a la disolución de la sociedad conyugal. Las deudas
personales del marido o la mujer, aunque son deudas sociales desde el punto de vista de
la obligación a la deuda, en definitiva son soportadas por estos, y la sociedad conyugal se
transforma en acreedora de una recompensa en contra del cónyuge deudor.

Para determinar en definitiva qué patrimonio es el que se hace cargo de las deudas se
hace necesario efectuar la siguiente distinción.

108. P

Al pasivo de la sociedad conyugal se refiere el artículo 1740 del CC, en los siguientes
términos:

"Artículo 1740. La sociedad es obligada al pago:

1º De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera
de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad;

2º De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con
autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta,
como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio
anterior.

La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza,
hipoteca o prenda constituida por el marido;

4º De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge;

5º Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los

descendientes comunes; y de toda otra carga de familia.

Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado
a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá
el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge.
 Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por
una vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de
cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya
impuesto expresamente al marido".

En cuanto a los gastos de educación de los hijos, se debe recurrir al artículo 1744 del
CC, que es del siguiente tenor:

"Artículo 1744. Las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente

común, y las que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarán a los gananciales,
siempre que no constare de un modo auténtico que el marido, o la mujer o ambos de consuno
han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propias. Aun cuando
inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los cónyuges, se
entenderá que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaración contraria.

En el caso de haberse hecho estas expensas por uno de los cónyuges, sin contradicción o
reclamación del otro, y no constando de un modo auténtico que el marido o la mujer quisieron
hacerlas de lo suyo, la mujer, el marido o los herederos de cualquiera de ellos podrán pedir que
se les reembolse de los bienes propios del otro, por mitad, la parte de dichas expensas que no
cupiere en los gananciales; y quedará a la prudencia del juez acceder a esta demanda en todo
o parte, tomando en consideración las fuerzas y obligaciones de los dos patrimonios y la
discreción y moderación con que en dichas expensas hubiere procedido el cónyuge.

Todo lo cual se aplica al caso en que el descendiente no tuviere bienes propios; pues
teniéndolos, se imputarán las expensas extraordinarias a sus bienes, en cuanto cupieren, y en
cuanto le hubieren sido efectivamente útiles; a menos que conste de un modo auténtico que el
marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de lo suyo".

Esta norma se debe relacionar con el artículo 1740.1º, Nº 5, del CC, en consideración al
cual "[l]a sociedad es obligada al pago: 5º Del mantenimiento de los cónyuges; del
mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda
otra carga de familia".

En definitiva, componen el pasivo absoluto o definitivo de la sociedad conyugal las

siguientes obligaciones:

a) Las pensiones e intereses que corran contra la sociedad conyugal, o cualquiera de

los cónyuges, y que se devenguen durante la vigencia de la sociedad (artículo 1740.1º,
Nº 1, del CC).

b) Las obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o por la mujer con
autorización del marido o de la justicia en subsidio, y que no fueran personales de aquel o
esta (artículo 1740, Nº 2, del CC).

c) Las obligaciones derivadas del pago de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por
el marido (artículo 1740.1º, Nº 2.1, del CC). Para garantizar obligaciones sociales y no
personales o de terceros (artículos 1749.5º, 1749.6º y 1750.2º del CC).
 d) Las obligaciones que tienen su origen en todas las cargas y reparaciones
usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge (artículo 1740.1º, Nº 4 del CC).

e) Las obligaciones que deriven del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento,
educación y establecimiento de los descendientes comunes, y de toda otra carga familiar
(artículos 230 y 213 del CC). Las expensas de educación pueden ser ordinarias o
extraordinarias; ambas son de cargo de la sociedad conyugal (artículo 1740.2º del CC).
Dentro de estas obligaciones deben considerarse que "[s]e mirarán como carga de familia
los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o
ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este
gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge"
(artículo 1740.2º del CC).

f) Las obligaciones originadas de una reserva efectuada por la mujer en las

capitulaciones matrimoniales, como una cantidad de dinero de la que pueda disponer a su
arbitrio. La cantidad antedicha será de cargo de la sociedad conyugal, a menos que el
marido se hubiera impuesto esta carga (artículo 1740.3º del CC).

109. P ,

Este pasivo se compone de las deudas que la sociedad está obligada a pagar, pero que
le otorgan un derecho de recompensa contra el cónyuge deudor. Así, este pasivo está
compuesto por las siguientes deudas personales de los cónyuges:

a) Las deudas personales de cada uno de los cónyuges que tuvieran su origen antes del
matrimonio o durante su vigencia, en el caso de que hubiere cedido solo en utilidad de
ese cónyuge (artículo 1740.1º, Nº 3, del CC)396.

b) Toda erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente

común (artículo 1747 del CC)397.

c) Precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la

adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera de
los esposos (artículo 1745 del CC). La regla general es que las inversiones que se hacen
en los bienes propios de los cónyuges constituyen un pasivo provisional para la sociedad
conyugal. Conforme al artículo 1745.1º del CC, dichas inversiones se presumirían y se le
deberán abonar.

d) Las expensas hechas en los bienes propios de cada uno de los cónyuges dan lugar a
recompensa a favor de la sociedad siempre y cuando ellas hayan aumentado el valor de
los bienes y que este aumento subsista a la fecha de la disolución de la sociedad
(artículo 1746 del CC). Se debe el aumento de valor si este es inferior al monto de
aquellas.

e) Se debe recompensa a la sociedad conyugal por los pagos que esta hiciere en
multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado cualquiera de los cónyuges por
delito o cuasidelito (artículos 1748 y 2329 del CC).

f) Los alcances que se produzcan en razón de la subrogación de un bien propio de un

cónyuge.

110. P

El artículo 1778 del CC establece una importante presunción respecto de las deudas de
la sociedad conyugal, al disponer expresamente lo siguiente:

"Artículo 1778. El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción
contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente".

La norma precedente debe concordarse con el artículo 1739 del CC, que contempla una
presunción del carácter social de los bienes398.

111. R

a) Sociedad conyugal es obligada al pago de deudas personales contraídas por alguno

de los cónyuges (artículo 1740, Nº 3, del CC): La CS, en fallo de 2 de julio de 2008, en
autos rol Nº 3054-2007, resolvió que "[d]e conformidad a lo dispuesto en el Nº 3 del
artículo 1740 del Código Civil, la sociedad conyugal es obligada al pago de las deudas
personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la
sociedad lo que esta invierta en ello. Del tenor de este precepto se desprende que la
sentencia incurrirá en error de derecho en su aplicación, en tanto disponga que los bienes
que forman el haber de la sociedad conyugal no resultan obligados al pago de las deudas
personales contraídas por alguno de los cónyuges o bien cuando, declarándolo así,
establezca que el que sea deudor, al momento de la liquidación de la sociedad, no debe
la respectiva recompensa. Pues bien, ninguna de estas dos declaraciones ha efectuado el
fallo objeto del recurso"399.

b) Se debe acoger una tercería si el crédito de la ejecutante es posterior a la fecha de la

adquisición del dominio: La sentencia de la CA de Valparaíso de fecha 5 de septiembre
de 2009, en autos rol Nº 1069-2009, resolvió que el crédito cuyo pago persigue el actor
en estos autos (ejecutivos) es de fecha posterior al documento (de escritura de liquidación
de sociedad conyugal presentado por tercerista), ya que el mismo emana de la sentencia
declarativa pronunciada en estos autos, en la que se condenó al demandado al pago de
una indemnización de perjuicios en sede contractual por la suma (indicada en sentencia),
más intereses corrientes, reajustes y multas pactadas en el contrato "desde la fecha de
notificación del fallo" hasta la fecha de su pago efectivo. En tales condiciones, no resulta
atendible la inoponibilidad que a su respecto alega la parte demandante, amparada en los
artículos 1723 y 1740 del Código Civil400.
 112. L

Las recompensas son créditos que se producen entre marido y mujer y la sociedad
conyugal, y que pueden reclamarse recíprocamente por las razones, en los casos, y en el
momento y forma que se determina en la ley.

El objetivo de las recompensas es lograr un equilibrio en las prestaciones que deben

enfrentar los cónyuges y la sociedad conyugal con relación al principio de la obligación a
las deudas, durante la vigencia y al término del régimen, evitando el enriquecimiento
injusto de cualquiera de ellos, pero, además, uno de los objetivos de las recompensas es
proteger el patrimonio de la mujer.

Las recompensas, desde el abandono del nominalismo y la adopción de la

reajustabilidad, tienen una importancia creciente (artículo 1734 del CC).

113. C

a) Las recompensas son renunciables, pero solo después de disuelta la sociedad

conyugal (artículo 12 del CC).

b) Las recompensas se pagan en dinero y son reajustables.

En este sentido, el artículo 1734.1º del CC dispone que "[t]odas las recompensas se
pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor
adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa".

c) La mujer goza de preferencia para el pago de las recompensas (artículo 1773 del
CC).

d) La renuncia a los gananciales no afecta el derecho de la mujer a recompensa ni

extingue su obligación a este respecto (artículo 1784 del CC). Ello es evidente desde que
las recompensas son independientes de los gananciales.

114. C

Las recompensas pueden ser de las siguientes clases.

A. Recompensa que debe la sociedad conyugal a los cónyuges

La sociedad conyugal debe recompensas a los cónyuges por los siguientes conceptos:

a) Por las especies muebles que los cónyuges aportan al matrimonio o que adquieren a
título gratuito en vigencia del régimen (artículos 1725, Nºs. 3 y 4; 1726.2º; 1731, y 1738
del CC).

b) Por las deudas sociales, en lo que se refiere a la contribución a las deudas, cuando
ellas se satisfacen con bienes de los cónyuges (artículo 1744 del CC).

c) Por los precios pagados al vender un bien que pertenece al haber propio de estos, a
menos que el cónyuge respectivo haya invertido tal cantidad en la subrogación o en algún
negocio personal. Por ejemplo, pagar las deudas personales. El precio ingresa al haber
relativo y da lugar a recompensa (artículos 1741 y 1725, Nº 3, del CC).

d) La recompensa produce subrogación cuando el precio de venta de un inmueble

propio de uno de los cónyuges es superior al precio de compra del inmueble que lo
subroga (artículos 1734 y 1741 del CC).

e) La sociedad conyugal, conforme al artículo 1731 del CC, "debe recompensas al

cónyuge descubridor por la parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo
encuentra (...); y la parte del tesoro, que según la ley pertenece al dueño del terreno en
que se encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá recompensa al
cónyuge que fuere dueño del terreno".

f) La sociedad conyugal debe recompensas por los bienes muebles que se adquirieron
durante el matrimonio con una causa o título anterior (artículo 1736 del CC). Así, el valor
del bien propio vendido durante la sociedad que ingresa a ella, genera la respectiva
recompensa.

g) Todas estas causales han llevado a algunos autores ha entender que se debe
recompensa a uno de los cónyuges cada vez que la sociedad conyugal obtenga un
provecho injustificado sobre sus bienes, y que dicho enriquecimiento no pueda calificarse
como frutos401. Así sucede respecto del pago de las deudas sociales con dinero propio
del cónyuge.

B. Recompensa que deben los cónyuges a la sociedad conyugal

Los cónyuges deben recompensas a sociedad conyugal por los siguientes conceptos:

a) Por el pago de deudas personales de cualquiera de los cónyuges (artículo 1740.1º,

Nº 3, del CC).

b) Por los perjuicios causados a la sociedad conyugal por dolo o culpa grave
(artículo 1748 del CC). Ello ocurre, por ejemplo, cuando un cónyuge incendió un inmueble
que pertenece al haber absoluto de la sociedad conyugal con dolo o culpa grave.

c) Por las multas que la sociedad conyugal ha debido pagar a raíz del delito o
cuasidelito en que han incurrido los cónyuges (artículo 1748 del CC).
 d) Por los precios, saldos, costas judiciales de toda clase que se efectuaren en la
adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenecen a cualquiera de los
cónyuges.

e) Por las donaciones de bienes sociales (artículos 1742 y 1745 a 1747 del CC) y las
donaciones remuneratorias de cosas muebles (artículo 1738 del CC).

f) Por los gastos de toda clase que hiciere como consecuencia de la adquisición de
bienes o derechos o cobros de créditos que pertenezcan a los cónyuges (artículo 1745
del CC).

g) Por la subrogación que opera por la venta de un bien propio del cónyuge, cuando el
precio de venta del inmueble propio es inferior al precio de compra del inmueble que lo
subroga (artículo 1733.3º, segunda parte, del CC).

h) Por las expensas o mejoras no usufructuarias que hayan hecho en bienes de los
cónyuges (artículo 1740.1º, Nº 4, del CC), siempre que se reúnan dos condiciones:

i) Las expensas aumenten el valor de los bienes propios del cónyuge.

ii) El mayor valor del bien subsista a la fecha de la disolución de la sociedad conyugal
(artículo 1746 del CC).

j) Por las expensas en los bienes de los cónyuges.

C. Casos en los que no proceden las recompensas

En los siguientes casos no se deben recompensas:

a) No se debe recompensa a la sociedad conyugal por la reparación usufructuaria

realizada en los bienes propios de los cónyuges; es decir, expensas de reparación y
cultivo (artículos 1740.4º, Nº 4, y 1725.1º, Nº 2, del CC).

b) No se deben recompensas por el mayor valor que se debe a razones independientes

de la industria del hombre (artículo 1771 del CC) o que este mayor sea por razones
naturales (artículos 1742 y 1747 del CC).

c) En cuanto a las donaciones, no se deben recompensas en los siguientes supuestos:

i) Por la donación de poca monta o de escasa cuantía, atendida la fuerza del haber
social.

ii) Por las donaciones realizadas en favor de un descendiente común, aunque sean
cuantiosas.

iii) Por razones de beneficencia y sin causar un grave menoscabo al haber social.
 D. Recompensas que los cónyuges se deben entre sí

Los cónyuges se deben recompensas entre sí por los siguientes conceptos:

a) Por las mejoras de los bienes de uno de los cónyuges a cargo de los bienes del otro
o por adquisición de bienes a cargo de los bienes del otro.

b) Por bienes que se emplean en el pago de deudas personales, es decir, en el caso en

que un cónyuge pague con recursos propios obligaciones del otro cónyuge (artículo 1779
del CC).

c) Por los daños ocasionados por dolo o culpa grave a los bienes del otro cónyuge
(artículo 1771 del CC).

Finalmente, en torno a las recompensas, es necesario efectuar las siguientes

consideraciones.

a) Las recompensas se pueden probar a través de todos los medios probatorios, a

excepción de la confesión (artículo 1739.2º del CC).

b) La determinación de las recompensas se hace al momento de formar el acervo

propio, y pueden retirarse los bienes propios y hacerse el pago de la recompensa.

d) Las recompensas se pagan en dinero y, si se pagan con bienes, no es necesario

realizarlos.

115. A

A continuación se analizará uno de los aspectos fundamentales de la sociedad

conyugal: su forma de administración. Y ella puede ser solo de dos clases, administración
ordinaria y extraordinaria.

116. A

La administración ordinaria de la sociedad conyugal es su administración normal o usual

y corresponde exclusivamente al marido402, salvo un caso muy calificado de excepción,
en que la mujer administra ordinariamente la sociedad conyugal. En virtud de esta
situación excepcional, contemplada en el artículo 138.2º del CC, la mujer puede actuar
respecto de sus bienes propios y de los bienes sociales y de los bienes del marido, con
autorización judicial, y el juez autoriza con conocimiento de causa si de la demora se
sigue perjuicio, que se refiere al caso en que el impedimento del marido no sea de larga o
indefinida duración. A este respecto, el artículo 1749.1º del CC dispone expresamente
que "[e]l marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales
y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente
Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales"403.
 117. C

a) Por regla general, la efectúa el marido, que se considera para el Derecho como
dueño de los bienes sociales; por ello para los terceros solo existirá el patrimonio del
marido (artículos 1749, 1750 y 1752 del CC).

b) Le corresponde al marido de pleno derecho, por el solo hecho del matrimonio.

c) Las reglas que la regulan son de orden público, es decir, no pueden ser alteradas por
acuerdo de los esposos o cónyuges.

118. A

La ley le concede al marido, en la administración ordinaria de la sociedad conyugal, las

siguientes facultades:

a) El manejo de los negocios sociales.

b) La administración de los bienes propios de la mujer.

El marido es respecto de terceros dueño de todos los bienes sociales (artículos 1750 y
1752 del CC).

En esta administración, el marido no está obligado a rendir cuenta de su administración

y solo responde de culpa grave y dolo (artículos 1748 y 1771 del CC). Sin embargo, su
mala administración puede dar motivo a la disolución de la sociedad conyugal por
sentencia judicial de separación de bienes.

Las facultades de administración del marido son bastante amplias respecto de las
siguientes clases de bienes:

a) El marido no requiere de autorización alguna para administrar los bienes muebles

sociales (artículo 1749.1º del CC). Sin embargo, no podrá donar bienes muebles sociales,
salvo los de poca monta (artículo 1735 del CC).

b) El marido administra sus bienes propios sin limitación alguna, tal como lo hacía antes
de contraer matrimonio. Nótese que los bienes propios tienen características propias y no
comprenden los bienes raíces adquiridos durante la sociedad conyugal a título oneroso.

c) Los bienes propios de la mujer los administra el marido, conforme a lo dispuesto por
los artículos 135 y 1749 del CC. Sobre ellos, además, les corresponde un derecho legal
de goce (artículos 810 y 2466.3º del CC). La trasgresión de la mujer a la administración
del marido, como si ella realiza actos sobre sus bienes propios administrados por el
marido, genera nulidad absoluta (artículo 1745.3º del CC). Pero el marido, como se
analizará, tiene importantes limitaciones en la administración de los bienes de la sociedad
conyugal y bienes propios de la mujer. Ello en realidad nos lleva a concluir que las reglas
que regulan la sociedad conyugal constituyen un engorroso y complejo sistema de
administración conjunta. Así, en definitiva, el marido puede ejecutar por sí solo algunos
actos de administración; en cambio, para otros requiere la autorización de la mujer. Sin
perjuicio de ello, la mujer tiene facultades supletorias a las del marido en torno a la
administración de sus bienes propios.

119. A

La administración ordinaria de la sociedad conyugal se ejerce con relación a los

siguientes actos.

120. A

El marido puede ejecutar los siguientes actos sin ministerio o autorización alguna:

a) El marido puede ejecutar sobre todos los bienes actos de mera administración, es
decir, de conservación, explotación y aprovechamiento (entre estos bienes están los
bienes propios de la mujer). También, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1759 del
CC, puede recibir pagos que se deben hacer a la mujer.

b) El marido puede adquirir para su mujer toda clase de bienes.

c) El marido puede entregar en arrendamiento o tenencia bienes sociales por menos de

cinco años, para los bienes urbanos, o menos de ocho años, para los rústicos. En el
exceso, estos actos son inoponibles a la mujer (artículos 1749 y 1756 del CC). En el
cómputo de estos plazos se incorporan las prórrogas expresas o tácitas que se hayan
pactado (artículo 1757 del CC).

121. R

a) La enajenación de bienes hereditarios propios del marido no requiere autorización de

la mujer: La sentencia de la CS de fecha 21 de julio de 2005, en autos rol Nº 3564-2003,
resolvió que "[e]n el caso de autos la situación especial que se produce es que el marido,
al mismo tiempo que adquirió por sucesión por causa de muerte del causante bienes en
comunidad con otros herederos, al comprarles y adquirir por cesión de derechos
hereditarios otros porcentajes en los bienes indivisos, realizó un acto a título oneroso,
como es una compraventa de derechos hereditarios, pero posteriormente se adjudicó
bienes raíces que, por el efecto declarativo y retroactivo de la partición, de acuerdo a los
artículos 718, 1726 y 1744 del Código Civil, adquirió directamente del causante, y como
se trata de bienes raíces de acuerdo a los preceptos ya citados, quedan en su haber
propio.

En consecuencia, cuando los sentenciadores califican como bienes sociales aquellos

inmuebles adquiridos en la partición por el cónyuge casado en sociedad conyugal, por la
sola circunstancia de que, en parte provienen de una compra de derechos de otros
comuneros, se vulnera el efecto declarativo y originario que tiene la adjudicación y, con
ello, se infringen las disposiciones legales señaladas precedentemente, como también el
artículo 1344 del Código Civil por falta de aplicación al caso de autos.

Se argumentó en contra de esta conclusión, afirmándose que la cesión de derechos

hereditarios es otro título distinto al de la herencia, que es el presupuesto para que opere
el artículo 1726 del Código Civil.

Sobre el particular, es menester reiterar que el título del marido adjudicatario es la

herencia del causante, y en virtud del citado efecto declarativo, el bien raíz le ha
pertenecido siempre, y siendo adquirido por herencia, queda en su haber propio y la
injusticia aparente que subyace al hecho de que con dineros de la sociedad conyugal se
hayan adquirido por cesión, parte de los derechos hereditarios, lo que significaría una
pérdida para la sociedad conyugal, se corrige con el sistema de las recompensas.

En virtud del efecto declarativo de la partición, el marido adquirió directamente del

causante el bien que le fue adjudicado, y adeuda una recompensa a la sociedad conyugal
por la parte en que adquirió sus derechos hereditarios, y tratándose de un bien raíz, éste
pertenece íntegramente a su patrimonio propio, y no necesitaba el consentimiento de la
cónyuge para enajenarlo, por lo cual no puede considerarse nula la enajenación que haya
hecho por sí solo y sin tal consentimiento que solo hubiera sido posible requerido, si se
hubiera tratado de un bien social"404.

b) La venta de un inmueble no adolece de objeto ilícito si pertenecía al haber propio del

marido y no a la sociedad conyugal: La CS, en fallo de 19 de noviembre de 2009, en
autos rol Nº 7020-2009, resolvió que, de conformidad con lo reseñado en el motivo que
precede, se observa que los sentenciadores, al rechazar la nulidad del contrato, han
efectuado una correcta aplicación de la normativa atinente al caso de que se trata, toda
vez que del mérito de los antecedentes y de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 1725 y 1770 del Código Civil, el inmueble vendido por el cónyuge de la actora
pertenecía al haber propio de este y no al haber de la sociedad conyugal que existió en
su primer matrimonio. Por otra parte, no resulta aplicable en la especie, luego de la
muerte de su primera cónyuge, la norma del artículo 688 del Código Civil que se refiere a
la posesión legal de los bienes hereditarios. En tales circunstancias el contrato de
compraventa celebrado por escritura pública otorgada entre el cónyuge y por el cónyuge
de la actora —fallecido— cumplió con la exigencia que prescribe la ley y, en
consecuencia, no adolece de objeto ilícito en los términos expresados por el
recurrente405.
 c) Falta de comparecencia del marido en venta de bien de mujer casada da lugar a
nulidad relativa: Así lo resuelve la sentencia de la Corte Suprema de 9 de diciembre de
2014, rol Ingreso Corte Nº 197-2014. La sentencia resuelve que lo dictado por el tribunal
a quo es acertado, desestimando el recurso de casación fondo, en que "siendo la mujer
incapaz de disponer de los bienes sociales, al carecer de derechos sobre ellos, no
procede aplicar la sanción de nulidad relativa establecida en el artículo 1757 del citado
cuerpo de leyes, porque las hipótesis en ella previstas dicen relación con omisión de
formalidades exigidas a los actos ejecutados por el marido en ejercicio de sus facultades
de administración de los bienes sociales y los propios de la mujer. En consecuencia, si es
ella quien celebra actos relacionados con tales bienes, está infringiendo la norma
prohibitiva del referido artículo 1752"; agrega que la mujer por sí sola no tiene derecho
alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, "vicio que acarrea la nulidad
absoluta de esos actos o contratos". Y afirma, a contrario sensu, que "en lo que atañe a
las premisas puntuales que nutren el error de derecho del impugnante, cabe dejar en
claro que la falta de comparecencia del marido a la venta de un bien adquirido por la
mujer, y convenida solo por ella, da lugar a la nulidad relativa del acto respectivo, acorde
con el artículo 1757 e inciso final del artículo 1682 del Código Civil, en conexión con el
inciso tercero de su artículo 1547, por cuanto, en tal caso, el vicio consiste en la omisión
de una formalidad habilitante para la ejecución de un acto o contrato", tomando en
consideración las últimas reformas que beneficiaban a la mujer en materia de sociedad
conyugal. Debe recordarse, dice el tribunal, que "la Ley Nº 10.271, del año 1952, otorgó a
la mujer mayores prerrogativas en la administración de la sociedad conyugal, orientación
acrecentada por la Ley Nº 18.802, de nueve de junio de mil novecientos ochenta y nueve,
cuyo objetivo primordial fue justamente mejorar la situación jurídica de la mujer casada
bajo el régimen de sociedad conyugal, reconociéndole plena capacidad civil, para lo cual
abolió la potestad marital y los colofones que de ella emanaban". Y finalmente resuelve
que, si se estimare que el predio objeto del negocio fue adquirido por aquella —a la sazón
plenamente capaz— para la sociedad conyugal, debe concluirse que, al enajenar más
tarde a título oneroso ese mismo bien a la demandante, se requería de la autorización del
cónyuge, por ordenarlo así el artículo 1749 del Código Civil, so pena de incurrir en un
vicio de nulidad relativa, salvo que la vendedora hubiese concurrido en calidad de
mandataria de aquel, cual no es el caso de autos.

d) El marido requiere autorización de cónyuge si lo que enajena es cuota indivisa de

dominio de bien raíz determinado: Así lo establece la Corte Suprema en sentencia de 2
de noviembre de 2017, rol ingreso de la Corte Nº 8.173-2017, al determinar que los
derechos y acciones enajenados en el contrato que se discute en autos no corresponden
a derechos hereditarios. Así, la Excma. CS resuelve que "habiéndose enajenado
derechos y acciones sobre una cuota indivisa relativa a un determinado inmueble, el
vendedor, en este caso el marido, requería al momento de la celebración del contrato
contar con la autorización de su cónyuge, tal como lo prescribe el artículo 1749 del
Código Civil. La omisión entonces de este requisito, conforme lo dispone el artículo 1757
del texto legal antes citado, conlleva la nulidad relativa del acto o contrato, tal como se
solicitó en la demanda deducida en este juicio".
 e) No se requiere autorización de cónyuge para enajenación de inmueble adquirido por
prescripción estando vigente la sociedad conyugal: La sentencia de la Corte de
Apelaciones de Concepción de 24 de enero de 2018, rol Ingreso de Corte Nº 1050-2017,
sostiene que las características de la prescripción como modo de adquirir el dominio es
que esta opera como modo de adquirir originario, a título gratuito y entre vivos. La Corte
de Concepción, tomando conciencia de estas características, afirma que la hijuela
adquirida por el marido por prescripción no ingresaría este bien raíz al haber de la
sociedad conyugal. Y a este respecto agrega el fallo: "[p]or el contrario, al adquirirse por
el marido mediante la Resolución Nº 056, del Ministerio de Bienes Nacionales, que fue
debidamente inscrita, se constituyó este en único dueño, con las facultades propias o
inherentes al dominio, consistentes en el uso, goce y disposición del bien inmueble de
que se trata (...).

En consecuencia de lo ya expuesto, la enajenación que hizo el marido de este bien raíz

mediante una compraventa no adolecería de vicio alguno, pues al no constituir un bien
social, no se le aplicaría el estatuto del artículo 1757 del Código Civil".

f) El marido casado bajo el régimen de sociedad conyugal carece de legitimación activa

para solicitar nulidad de cesión de derechos hereditarios realizada por su mujer: La Corte
Suprema, mediante el fallo de 24 de julio de 2018, rol Ingreso de la Corte Nº 38893-2017,
argumenta que el Código Civil dispone que todos los actos de disposición que realice el
marido respecto a los bienes sociales adolecerán de nulidad relativa, la cual podrá ser
solicitada por la mujer, sus herederos o cesionarios, conforme lo dispone en el
artículo 1757 del cuerpo legal citado. En este caso, sin embargo, es la mujer la cual
enajenó bienes sociales administrados por el marido y, al no estar contemplada la sanción
en el Código para esos efectos, esto ha sido abundantemente discutido en doctrina.

Así las cosas, el marido carece de legitimación activa para el ejercicio de la acción de
nulidad relativa. No puede, afirma la Corte Suprema, hacerse una interpretación extensiva
de la norma y por lo tanto no podría aplicarse más allá de los casos que ella establece.
Agrega además que "no se estima procedente hacer una exégesis normativa por analogía
que afecte o altere los principios y las personas que la ley ha buscado proteger, como
acontece en este caso, puesto que el actor pretende valerse del impedimento que el
legislador estableció en resguardo de la mujer, para fundar su acción y dirigirla justamente
en contra de la persona a quien la ley quiere proteger dentro del régimen de sociedad
conyugal, desde la modificación introducida por la Ley Nº 18.802 que otorgó plena
capacidad a la mujer".

Asimismo, sostiene que la tesis se ajusta a una interpretación armónica del Código,
"porque conforme lo disponen sus artículos 137 y 1752 la mujer no tiene derecho alguno
sobre los bienes sociales durante la sociedad conyugal y los actos y contratos que realice
estando vigente aquella sólo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los
artículos 150, 166 y 167 del mismo cuerpo legal, es decir, no se trata de actos nulos,
porque no fue el marido quien sin la autorización de su mujer suscribió dicho contrato,
sino que es ella quien lo hizo, es decir, dispuso de derechos que pertenecían a la
sociedad conyugal, esto es, de derechos de que no es propietaria, lo que significa que
contrató sobre la cosa ajena".
 g) Adolece de nulidad relativa la cesión de derechos hereditarios de la mujer casada en
sociedad conyugal sin autorización de su marido: Así lo sostiene la CA de Santiago en
sentencia rol Nº 1943-2018, con fecha de 26 de octubre de 2018, en su considerando 6º,
al resolver una apelación en la cual el Conservador de Bienes Raíces se negó a inscribir
una cesión de derechos porque a su juicio existía un evidente vicio de nulidad, lo que
caería bajo la causal de ser "legalmente inadmisible" (aunque esto aplica en los casos en
que esta evidencia sea respecto a la nulidad absoluta y no relativa, según el tenor del
artículo 13 del Reglamento del Conservador).

La Corte ordenó al Conservador de Bienes Raíces inscribir la escritura pública de cesión

de derechos toda vez que no era manifiesto un vicio de nulidad absoluta, sino relativa. En
efecto, en el considerando al que se hizo alusión, señala la Corte que existen varias
razones que permiten sostener que, de haber algún vicio, la sanción eventualmente
aplicable al caso sería la nulidad relativa y no absoluta. En primer término, porque la
reforma introducida por la Ley Nº 19.335 hizo mudar el carácter originalmente prohibitivo
del tenor de la regla prevista en el inciso final del citado artículo 1754 del Código Civil,
atenuándola ostensiblemente, al incorporar la posibilidad de que la mujer actúe respecto
de esos bienes, aun prescindiendo de la autorización marital. Enseguida, porque la
limitación a las facultades de disposición allí previstas ha sido contemplada en función de
una calidad, estado o situación determinados de la mujer propietaria de sus bienes; es
decir, no por el hecho de ser mujer, sino que en razón de estar casada en un régimen de
sociedad conyugal. Además, porque una cuestión de proporcionalidad elemental hace
que no se advierta motivo atendible que justifique sancionar con tal rigurosidad el acto de
una persona plenamente capaz, en contraposición a la sanción (de nulidad relativa) que
procedería respecto de un acto de disposición semejante que ejecutara el marido con
relación a esos mismos bienes. Ello también considerando el principio de igualdad que
emana de la Constitución Política de la República, en su artículo 19, Nº 2.

122. L

El marido se encuentra sujeto las siguientes limitaciones en la administración de la

sociedad conyugal.

123. L

Estas reglas se aplican a los bienes sociales, ya que los bienes propios de la mujer que
administre el marido siguen reglas especiales y más exigentes, como se analizará más
adelante. Las principales limitaciones son las siguientes:

a) El marido necesita autorización de la mujer para prometer enajenar, enajenar y gravar

voluntariamente los bienes raíces sociales (artículo 1749.3º del CC).
 b) El marido no puede, sin autorización de la mujer, disponer a título gratuito de los
bienes sociales, sean muebles o raíces (artículos 1749.4º y 8º y 1753 del CC). Sin
perjuicio de ello, conforme al artículo 1735 del CC, "[e]l cónyuge que administre la
sociedad podrá hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas
las fuerzas del haber social".

La autorización de la mujer debe ser específica, no puede ser general y anticipada. Esta
autorización de la mujer puede ser expresa o tácita.

c) En caso de que el marido se constituya como aval, fiador u otorgue cualquiera otra
caución, respecto de obligaciones contraídas por terceros, sin autorización de la mujer, no
obliga los bienes sociales, sino sus bienes propios (artículos 1749.5º, 1752 y 145 del CC).

En estos casos, como destaca Court M., se debe poner atención en que la mujer debe
actuar autorizando los actos del marido; en cambio, respecto de los bienes de la mujer,
por regla general, se requerirá de su voluntad, como un requisito de la formación del
consentimiento406.

124. F

La autorización de la mujer debe cumplir con los siguientes requisitos:

a) La autorización debe ser específica.

b) Ella debe otorgarse por escrito y por escritura pública si el acto que se quiere ejecutar
requiere de dicha solemnidad, o bien interviniendo expresa y directamente en el acto,
pero, además, la autorización puede prestarse por medio de mandato especial
(artículos 1749.5º, última parte y 1754.2º del CC).

La autorización puede revocarse sin efecto retroactivo.

En este sentido, la CA de Copiapó, en un fallo de fecha 21 de diciembre de 2006, en

autos rol Nº 171-2006, expresó que la especificidad de la autorización que debe otorgar la
mujer al marido para gravar bienes raíces sociales se refiere al bien y no a la deuda. Así,
señaló lo siguiente: "La demandante no solo compareció en la escritura pública
autorizando a su marido para celebrar el contrato de hipoteca, sino que además prestó
expresamente su consentimiento, requerido por los artículos 1749 y 1754 del Código
Civil, y habiéndose pormenorizado en la cláusula primera del referido contrato cuál era el
bien raíz sobre el cual se constituía la hipoteca, por su ubicación, deslindes, dimensiones
y enrolamiento para los efectos del pago del impuesto territorial, no puede sino concluirse
que tal convención y la autorización de la mujer, cumplió con la exigencia del
artículo 1749 inciso séptimo del Código Civil, en cuanto a que dicha autorización debe ser
específica y en relación con el inmueble que se hipoteca, no pudiendo aceptarse que
además deba especificarse la deuda a la cual accede la hipoteca, porque ello importaría
terminar con las cláusulas generales hipotecarias y se desconocería la posibilidad de
garantizar con ella obligaciones futuras, contrariando la norma del inciso final del
artículo 2413 del Código Civil, que establece que la hipoteca puede otorgarse en
cualquier tiempo, antes o después de los contratos a que acceda, todo lo cual impide
aceptar la demanda subsidiaria interpuesta, al no adolecer de nulidad relativa el contrato
en comento"407.

125. M

a) La mujer tiene derecho a pedir la separación judicial de bienes en los siguientes

casos:

i) El marido por su culpa no cumple con las obligaciones que le imponen los
artículos 131 a 134 del CC (artículo 155.2º del CC).

ii) Si concurre alguna causal de separación judicial del matrimonio en los términos de la
LMC (artículo 155.2º del CC).

iii) Por administración fraudulenta del marido o por insolvencia del marido
(artículo 155.1º del CC)408.

iv) Cuando los negocios del marido se encuentran en mal estado a consecuencia de
especulaciones aventuradas o de una administración negligente o descuidada
(artículo 155.4º del CC).

b) La mujer goza del llamado "beneficio de emolumento", por el cual no responde por
más de lo que recibe409.

c) La mujer puede renunciar a los gananciales para evitar ser responsable de las
deudas sociales.

d) La ley concede a la mujer el denominado "patrimonio reservado". Este permite a la

mujer casada en sociedad conyugal, de cualquier edad, ejercer un trabajo, profesión,
industria, oficio o comercio separado del de su marido, y respecto de este trabajo,
profesión, industria, etc., y de lo que en él obtenga, la mujer se considera separada
parcialmente de bienes. Sin perjuicio de ello, nuestro ordenamiento jurídico considera a
los bienes reservados como sociales (artículo 1725.1º, Nº 1, del CC).

e) La mujer se paga antes que el marido de las recompensas e incluso puede hacer
efectivo este crédito sobre los bienes del marido. Además, la mujer goza de un crédito
privilegiado de cuarta clase para hacer efectiva la responsabilidad del marido.

f) A la mujer le corresponde indemnización de perjuicios por los delitos y cuasidelitos

cometidos por el marido.
 g) La mujer puede, durante la vigencia de la sociedad conyugal, solicitar la declaración
de nulidad absoluta de los actos y contratos ejecutados o celebrados por el marido
durante la vigencia de esta (sentencia CS de 1957).

126. L

En esta materia, siguiendo a Court M., es posible distinguir entre los actos de
administración y disposición410.

127. L

La regla general, en esta materia, es que el marido tiene plena libertad respecto de los
actos de administración; es más, sobre ellos el marido, más que una facultad, tiene un
deber, desde que los actos de administración están integrados por todos los actos que
llevan a la conservación de los bienes de la mujer. Sin embargo, respecto de algunos
actos de administración requiere el consentimiento de la mujer y, en otro la autorización
del juez.

A. Actos que requieren de la autorización o del consentimiento de mujer son los

siguientes

a) El marido sin la autorización de la mujer no puede dar en arrendamiento o ceder la

tenencia de los bienes raíces rústicos de la mujer por más de ocho años, y de los bienes
raíces urbanos por más de cinco años, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el
marido (artículo 1756.1º del CC)411. La autorización de la mujer puede ser suplida por el
juez, con citación, si la mujer la negare sin justo motivo. Es de destacar que el
artículo 1756.1º del CC dispone que "[s]in autorización de la mujer, el marido no podrá dar
en arriendo o ceder la tenencia de los predios rústicos de ella por más de ocho años, ni
de los urbanos por más de cinco, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido".
A su vez, el inciso siguiente agrega que "[e]s aplicable a este caso lo dispuesto en los
incisos 7º y 8º del artículo 1749". Por su parte, el artículo 1749.8º del CC permite que la
autorización de la mujer sea suplida por el juez, en los siguientes términos: "previa
audiencia a la que será citada la mujer412, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá
asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de
menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere
perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación
de los bienes sociales".
 La redacción que se le ha dado al artículo 1756.2º del CC ha sido criticada por la
doctrina, por cuanto dicha norma debió seguir el criterio adoptado respecto de la
enajenación de los bienes propios de la mujer. El marido solo puede enajenar estos
bienes, sin necesidad de recurrir a la voluntad de su mujer, en caso de imposibilidad por
parte de ella de manifestar su voluntad (artículo 1754.3º del CC). Sin perjuicio de lo
anterior, el tratamiento diferente respecto de estos actos (enajenación por un lado y
cesión de la tenencia por el otro) se justifica en que, en virtud de la negativa de la mujer a
la celebración de un arrendamiento, puede dejar a la sociedad conyugal sin recibir
ingresos para hacer frente a las deudas sociales, sin detrimento de los bienes propios de
la mujer. Por otra parte, Ramos P. justifica esta norma en que las rentas de arrendamiento
ingresan al haber absoluto de la sociedad413.

b) El marido requiere del consentimiento de la mujer para provocar la partición de

bienes en que tenga interés la mujer (artículo 1322.2º del CC).

c) El marido requerirá, conforme al artículo 1225.4º del CC, el consentimiento de la

mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, para aceptar o repudiar una
asignación deferida a ella. Dicha autorización deberá sujetarse a lo señalado en los dos
últimos incisos del artículo 1749 del CC.

d) El marido requiere autorización de la mujer para proceder al nombramiento de

partidor, a fin de que proceda a liquidar una comunidad en que tenga interés la mujer
(artículos 138 bis y 1326 del CC).

B. Limitaciones a que se encuentra sujeto el marido en torno a la disposición de los

bienes propios de la mujer

a) El marido requiere autorización para enajenar y gravar los bienes raíces propios de la
mujer, conforme al artículo 1754 del CC, que dispone lo siguiente:

"Artículo 1754. No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su
voluntad.

La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo
expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio
de mandato especial que conste de escritura pública.

Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de
manifestar su voluntad.

La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia
de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y
138 bis".

b) El marido requiere autorización de la mujer para enajenar o gravar los bienes

muebles de la mujer que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie414.
Los bienes muebles de la mujer que el marido está obligado a restituir en especies son
aquellos bienes muebles que se excluyeron de la comunidad de bienes en las
capitulaciones matrimoniales que se celebren antes del matrimonio415.

c) El marido, conforme al artículo 1225.4º del CC, "... requerirá el consentimiento de la

mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una
asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos
incisos del artículo 1749".

d) La subrogación que el marido haga en bienes propios de la mujer requiere

autorización de esta (artículo 1733 del CC).

La sanción por la trasgresión de estas normas por regla general es la nulidad relativa,
salvo el arrendamiento o la cesión de la tenencia de bienes raíces por un plazo superior al
señalado. En dicho caso, la sanción es la inoponibilidad. Esta sanción solo se podrá
hacer efectiva una vez disuelta la sociedad conyugal.

C. Sanción a la infracción de los artículos 1749, 1754 y 1755 del CC

La sanción a la trasgresión de los artículos 1749, 1754 y 1755 del CC, después de la
reforma introducida por la Ley Nº 18.802, es la nulidad relativa. Así lo dispone
expresamente el artículo 1757.1º del CC que establece que "[l]os actos ejecutados sin
cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de
nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato
regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756". Pero, para parte de la
doctrina, en los casos en que no se requiera de la autorización de la mujer, sino de su
"consentimiento", como en la mayoría de los actos de disposición sobre bienes del haber
propio de la mujer, la sanción sería la nulidad absoluta o la inexistencia. Ello se debería a
que, en realidad, los actos y contratos celebrados sin el consentimiento de la mujer
adolecerían de falta de consentimiento como requisito de existencia del acto jurídico416.

Una mención aparte merece la infracción al artículo 1754.4º del CC, respecto de la cual
se ha generado una discusión en la doctrina. Dicho artículo, en su actual redacción,
establece que "[l]a mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el
marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis". Antes de la reforma introducida
al Código por la LPG, la sanción a la trasgresión era la nulidad absoluta. Ello en atención
a que el precepto tenía un claro carácter prohibitivo (prohibía a la mujer enajenar, gravar,
dar en arrendamiento o ceder la tenencia de sus bienes propios que administra el
marido). Sin embargo, actualmente la mujer puede entregar en arrendamiento, ceder la
tenencia, enajenar o gravar los bienes propios que administra el marido (artículo 145 del
CC). Así, esta norma, en la actualidad, es imperativa de requisito y su infracción, según
algunos autores, genera nulidad relativa, por cuanto no atiende a la naturaleza del acto
que se celebra, sino a la calidad de las personas que lo celebran417. En sentido contrario,
se ha señalado que el artículo 1757 del CC se referiría a unos supuestos diferentes a los
establecidos en el artículo 1754.4º del CC, por cuanto estos suponen la falta de
autorización o intervención de uno de los cónyuges; en cambio, acá la voluntad de la
mujer es uno de los elementos que concurre en la formación del consentimiento, por lo
que la sanción sería la nulidad absoluta418.

Finalmente, conforme a lo señalado por Court M., a la infracción del artículo 1754.4º del
CC se le aplica el artículo 1683, segunda parte, del CC. En este sentido, la nulidad no
podría ser alegada por la mujer si ha ejecutado el acto "sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba". Esta solución es consistente con la posición del referido autor de
entender que la sanción a la infracción al artículo 1754.4º del CC es la nulidad
absoluta419.

128. F

La regla general, en torno a las facultades de la mujer sobre sus bienes propios, está
consagrada en el artículo 1754.4º del CC, en los siguientes términos: "[l]a mujer por su
parte no podrá enajenar ni gravar ni dar en arrendamiento ceder la tenencia de los bienes
de su propiedad que administra el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138
bis".

La mujer, de acuerdo a las normas precedentes, obliga sus bienes propios cuando
administra extraordinariamente la sociedad conyugal, en su calidad de curadora del
marido. También la mujer puede disponer de sus bienes propios cuando administra
ordinariamente la sociedad conyugal; en este caso, debe obtener una autorización judicial
dada con conocimiento de causa, exigiéndose además que de la demora se siga
perjuicio.

En definitiva, la mujer podrá actuar directamente sobre sus bienes o los de la sociedad
conyugal en los siguientes supuestos:

a) La mujer tendrá la administración de los bienes de la sociedad conyugal y de los

suyos que administre el marido, previa autorización judicial, en caso de que el marido
sufra un impedimento que no sea de larga o indefinida duración. De esta manera lo
establece el artículo 138.1º del CC, en los siguientes términos: "[s]i por impedimento de
larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de prolongada ausencia, o
desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto
en el Párrafo 4 del Título de la Sociedad Conyugal".

b) La mujer en caso de un impedimento accidental del marido puede actuar sobre los
bienes sociales, los propios y los del marido, conforme a lo dispuesto en el artículo 138.2º
y 3º del CC. De este modo, la norma precedente establece que "[s]i el impedimento no
fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del
marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con
autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere
perjuicio.

La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y
en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus
bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto".

c) La mujer puede celebrar actos y contratos respecto de sus bienes propios en el caso
del artículo 138 bis del CC.

Esta disposición es especialmente importante al facultar a la mujer para ejecutar actos o

celebrar un contrato respecto de un bien propio, previa citación del marido, en caso de
que el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto sobre dichos bienes. De
este modo, la norma precedente dispone que "[s]i el marido se negare injustificadamente
a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez,
previa citación del marido, podrá autorizarla para actuar por sí misma". Cuando el juez
autoriza a la mujer, obliga solamente sus bienes reservados y los bienes que forman parte
de sus patrimonios especiales (artículos 166 y 167 del CC)420. Así, en el supuesto
precedente, la mujer solo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios
reservados o especiales de los artículos 150, 166 y 167 del CC, mas no obligará al haber
social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la
sociedad o el marido hubieran reportado del acto.

Lo mismo se aplicará para nombrar partidor, provocar la partición y para concurrir en

ella en los casos en que la mujer tenga parte en la herencia.

La incorporación del artículo 138 bis, por la LPG, resolvió un problema que suscitó la
Ley Nº 18.802, al no establecer qué facultades tenía la mujer ante la negativa del marido
a autorizar la enajenación de un bien propio de la mujer. De la regulación anterior a la
LPG no se desprendía que la mujer podía recurrir a la autorización judicial supletoria, a la
que sí se podía acceder antes de la promulgación de la Ley Nº 18.802421.

129. L

La mujer por regla general no podrá ejercer la administración ordinaria de la sociedad

conyugal. Sin embargo, la mujer está facultada, de forma transitoria, para ejercer la
administración de la sociedad conyugal, en la medida en que al marido le afecte un
impedimento transitorio o temporal, pues en el caso de que el impedimento sea de larga o
indefinida duración, procederá la administración extraordinaria de la sociedad conyugal.

En este sentido, el artículo 138.2º del CC dispone que "[s]i el impedimento no fuere de
larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del marido, de
los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del
juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio".
 130. R

a) El marido esté impedido temporalmente de administrar.

b) La mujer debe actuar previa autorización judicial con conocimiento de causa.

c) El marido no debe haber dejado mandatario habilitado.

d) De la demora debe seguirse perjuicio, ya sea para los bienes de la sociedad

conyugal, de la mujer o del marido.

131. R

A continuación se hará una breve recapitulación en torno a las reglas que rigen la
administración de la sociedad conyugal.

El marido, como se desprende del claro tenor del artículo 1749.1º del CC, es el que
ejerce la administración sobre los bienes de la mujer. La mujer excepcionalmente está
facultada por la ley para administrar dichos bienes. El artículo 137 del CC, modificado por
la Ley Nº 18.802, dispone al respecto lo siguiente:

"Artículo 137. Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en
los bienes que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.

Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al
consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad
conyugal; y obligan además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio
particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en
la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de ésta".

La doctrina ha entendido que el artículo 135.1º del CC es bastante restringido, por

cuanto no se refiere a "toda clase de actos", sino solamente a "actos y contratos"422.

Sin perjuicio de las limitadas facultades, y por ende capacidad, otorgada a la mujer
casada en sociedad conyugal, existen varios aspectos en torno a la administración del
marido que es interesante analizar. De este modo, a continuación se abordarán tanto los
beneficios, facultades y derechos que puede ejercer personalmente la mujer en la
sociedad conyugal, como las reglas específicas sobre su forma de actuación; además, se
señalarán las actuaciones que debe hacer el marido en beneficio de su mujer.

132. B
 La mujer tiene derecho a pedir la nulidad relativa de los actos o contratos celebrados en
contravención a lo dispuesto en los artículos 1749, 1754 y 1755 del CC.

La mujer puede pedir a la justicia, conforme al artículo 138 bis, agregado al Código Civil
por la Ley Nº 19.335, una autorización para actuar por sí misma, en caso de que el
marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de
un bien propio de ella.

La mujer tiene derecho a pedir la declaración de nulidad relativa de todos los actos o
contratos en que la ley exija su consentimiento y el marido lo hubiera omitido; ello
conforme a lo dispuesto en el artículo 1682.3º del CC.

La mujer tiene derecho a solicitar la separación judicial de bienes en los casos

establecidos en los artículos 152 y 155 del CC.

La mujer puede oponer el beneficio de emolumento a los acreedores de la sociedad

conyugal.

La mujer que no haya renunciado a los gananciales, antes del matrimonio o después de
disolverse la sociedad, se entiende que acepta con beneficio de inventario (artículo 1767
del CC).

La mujer tiene derecho a retirar en la liquidación de la sociedad conyugal sus bienes

propios, los saldos, los precios o recompensas antes que el marido (artículo 1773 del
CC).

La mujer tiene derecho a renunciar a los gananciales.

Esta facultad de la mujer hace que en verdad sea bastante dudoso que la sociedad
conyugal sea, en realidad, un sistema de comunidad de bienes. Ello es evidente por
cuanto para la mujer solo habrá comunidad en la medida en que las ganancias en la
administración del marido sean superiores a la efectuada separadamente por ella, es
decir, la llevada a cabo en consideración a los artículos 150, 166 y 167 del CC. De este
modo, si la administración del marido genera un pasivo superior al activo, la mujer
siempre podrá renunciar a los gananciales y quedarse con lo que obtenga de su
patrimonio reservado. Para la mujer no se trata de un régimen de comunidad en el cual se
reparten los beneficios y las pérdidas, sino de un verdadero régimen de separación de
bienes de optar por la comunidad al término del régimen patrimonial del matrimonio423.
Así, se trata más bien de un sistema mixto de comunidad y separación de bienes, ya que
la mujer puede no hacerse responsable de las deudas sociales, conservando su
patrimonio reservado y los bienes que administre, como parcialmente separada de
bienes.

La mujer tiene plena capacidad y ninguna limitación para ejercer los actos de familia y
propios de los derechos fundamentales personalmente.
 En este sentido, aun desde una perspectiva tradicional, la mujer puede otorgar su
ascenso para el matrimonio de un hijo que esté entre los dieciséis y dieciocho años
(artículos 107 y siguientes del CC); reconocer hijos (artículo 187 del CC), ejercer la patria
potestad y autoridad parental (artículos 243 y siguientes del CC); testar libremente
(artículo 1005 del CC); accionar de nulidad (artículo 46 de la LMC); accionar de divorcio
(artículos 56 y 58 de la LMC) y separación judicial de bienes (artículos 153 y 154 del CC),
etc. Las restricciones a la administración del marido en la sociedad conyugal, desde una
perspectiva más moderna, solo pueden alcanzar aspectos patrimoniales, rigiéndose todo
lo que corresponde al ejercicio de los derechos fundamentales por las reglas generales
de la capacidad extrapatrimonial.

133. R

a) La mujer casada, por ser plenamente capaz, puede comparecer libremente en juicio,
pero en su comparecencia solo afecta los bienes que administre separadamente de su
marido (artículo 150 del CC) o que correspondan a su administración separada
(artículos 166 y 167 del CC).

b) La regla fundamental, en esta materia, consiste en que "si se quiere perseguir a la

mujer en sus bienes propios, se debe demandar al marido".

c) La mujer puede intervenir en los actos de jurisdicción voluntaria.

d) La mujer puede comparecer en juicio criminal.

e) La mujer puede comparecer como demandante o demandada en juicio a favor y en

contra de su marido.

f) La mujer puede comparecer como demandante o demandada respecto de bienes que

no sean los propios424, como en un juicio de responsabilidad extracontractual, acciones
de reforma de testamento o nulidad, etc.

134. E

El marido debe entablar la acción reivindicatoria, la de petición de herencia

(artículos 1264, 1735, Nº 4; 1749; 1754, y 1755 del CC), las posesorias (artículo 906 del
CC) y las personales por los contratos suscritos por la mujer, pero que digan relación con
bienes propios de la mujer425.

Un tema de innegable importancia práctica es el de poder determinar si el marido puede

darle a su mujer un mandato especial o general de administración sobre sus bienes
propios426. Este tema ha adquirido importancia como resultado de modificación
introducida al Código Civil por la Ley Nº 18.802. De hecho, la mayoría de los autores,
como Court M. y Ramos P., antes de la referida reforma, estaban de acuerdo en que el
marido podía otorgar dicho poder a la mujer. Así, antes de la Ley Nº 18.802, se entendía
que no se trataba propiamente tal de un mandato, sino "de una autorización marital"
(exartículo 140 del CC). En la actualidad existen argumentos en uno y otro sentido.

Los argumentos a favor de dicho poder pueden sintetizarse de la siguiente forma:

a) Si antes de la Ley Nº 18.802 —reforma que amplía los derechos de la mujer casada
en sociedad conyugal— se podía otorgar este poder, con mayor razón se debe poder en
la actualidad, dada la ampliación de las facultades de la mujer casada en la sociedad
conyugal.

b) Si el marido puede otorgar un mandato general de administración a un tercero, para

que administre los bienes propios de su mujer, con mayor razón debería poder otorgar un
poder, en igual sentido, a la mujer.

En contra de la posición precedente se señalan los siguientes argumentos:

a) La interpretación contraria no respeta el artículo 1749 del CC, que es una norma de
orden público.

b) La mujer solo excepcionalmente puede administrar sus bienes propios (artículos 138
y 138 bis del CC), por lo que mal podría administrar bienes ajenos427.

Independientemente de la discusión precedente —o sea, de si el marido puede delegar

la administración de los bienes propios a la mujer por mandato—, también se discute
sobre el alcance de dicha delegación, de ser ella posible, sobre todo si, en ejercicio del
mandato, la mujer actúa personalmente. El artículo 1751.1º del CC se refiere a lo que
sucede si la mujer actúa a través del mandato, estableciendo que "[t]oda deuda contraída
por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda
del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá perseguir el pago de
esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la sociedad
y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2º del
artículo precedente". Pero, al caso que estamos analizando —es decir, si la mujer,
actuando a través de un mandato general del marido, se desenvuelve personalmente sin
referencia alguna a dicho poder— se le aplica el artículo 2151 del CC, por remisión
expresa del artículo 1751.2º del CC. Dicha norma establece que "[s]i la mujer mandataria
contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el artículo 2151" y agrega esta última
disposición que "[e]l mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio
nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros
al mandante".

Por otra parte, la doctrina no está de acuerdo en torno al alcance de la aplicación de la

norma precedente a la sociedad conyugal, señalando las siguientes dos posiciones:
 i) La mujer en la situación anterior obliga sus bienes propios por aplicación del
artículo 2151.2º del CC428.

ii) La mujer no obliga al mandante (artículo 137.1º del CC), es decir, al marido, por lo
que no obliga ni siquiera a sus bienes propios429.

135. L

Concepto de administración extraordinaria de la sociedad conyugal: Esta es una forma

de administración anormal de la sociedad conyugal, por cuanto ella no le corresponde al
marido, sino a un curador. Y ella puede recaer en la mujer, un tercero o el liquidador, en
caso de reorganización empresarial. El CC regula la administración extraordinaria en los
artículos 1758 a 1763.

136. C

a) Es ejercida por un curador, ya sea un tercero o la mujer.

b) El curador o liquidador, en su caso, debe rendir cuenta de su cometido, a diferencia

del marido.

c) El curador o el liquidador, en su caso, responde de culpa leve; en cambio, el marido

solo responde de la culpa grave o el dolo.

d) La administración de la sociedad conyugal corresponde al curador de pleno

derecho430.

137. Á

Esta figura opera cuando el marido se encuentra impedido para administrar la sociedad
conyugal. El curador del marido puede ser la propia mujer o un tercero (artículo 1758.1º
del CC).

Las causales que pueden llevar a esta administración son las siguientes:

a) El marido ha sido declarado en interdicción (artículos 462, 470, 462 y 463 del CC).

b) Un impedimento del marido de larga duración (artículos 475, 462 y 1758 del CC).
 c) El marido es menor de edad (artículo 139 del CC).

d) El marido ha sido declarado en quiebra.

El título que justifica la administración extraordinaria de la sociedad conyugal es el

nombramiento de un curador del marido, y la mujer solo ejercerá la administración si es
nombrada curadora, salvo que el marido esté en interdicción por disipación, en cuyo caso
no se podrá nombrar como curadora a la mujer (artículo 450 del CC).

La administración extraordinaria tiene lugar cuando el marido se encuentra

imposibilitado para administrar la sociedad conyugal porque es menor de edad, porque
está declarado en interdicción por demencia (Título XXV del Libro I del Código Civil), por
sordera o sordomudez por la que no puede darse a entender claramente (Título XXVI del
Libro I) o por disipación (Título XXIV del Libro I del Código Civil), o porque se encuentra
ausente por largo tiempo, sin comunicación con su familia. En todos estos casos debe
nombrarse al marido un curador. Se procederá a nombrar un curador de la persona del
marido, tratándose del marido menor de edad y del marido declarado en interdicción por
demencia, sordera o sordomudez —en el supuesto en que no pueda darse a entender
claramente— y disipación, y a designar un curador de bienes, tratándose del marido
ausente.

Además de las normas señaladas precedentemente, el estatuto jurídico que rige esta
administración está establecido en las siguientes disposiciones:

"Artículo 138.1º. Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el

de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se
observará lo dispuesto en el Párrafo 4º del Título 'De la Sociedad Conyugal'.

Artículo 1758.1º. La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de
éste sin comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora
de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal".

La mujer que no quiere tomar sobre sí la administración extraordinaria de la sociedad

conyugal ni someterse a la dirección del curador del marido, conforme al artículo 1762 del
CC, tiene el derecho a pedir la separación judicial de bienes. Una vez decretada la
separación judicial de bienes, se disuelve la sociedad conyugal y la mujer va a recobrar la
administración, goce y disposición de sus bienes propios. Esta facultad se concede a la
mujer que no desea someterse a la administración del tercero.

La mujer, sin embargo, está sujeta a las siguientes limitaciones con relación a la
solicitud de la administración extraordinaria de la sociedad conyugal:

i) La mujer puede pedir la separación judicial de bienes en todos los casos en que
proceda la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, menos cuando aquella
tiene su origen en la menor edad del marido (artículo 139 del CC).

ii) La mujer no puede pedir la separación judicial de bienes cuando ella es menor de
edad (artículos 163, 463 y 470 del CC)431.
 138. R

Para determinar las reglas por las que se rige la administración extraordinaria de la
sociedad conyugal deben hacerse las siguientes distinciones:

a) Si el curador es un tercero, se aplican las reglas contenidas en los Títulos XIX y XXI
del Código Civil y, en los supuestos específicos, las de los Títulos XXIV a XXVI, todos del
Libro I del Código Civil (artículos 462.1º, Nºs. 1 y 2, y 463). Lo anterior se debe a que el
Código Civil no estableció reglas especiales a este respecto.

Esta administración se produce en los supuestos en que la mujer no asuma la

administración, ya sea porque no es llamada, como si el marido es declarado en
interdicción por disipación (artículo 450 del CC), o si por minoría de edad del marido es
llamada otra persona que tiene preferencia (artículo 367 del CC), la mujer es incapaz
(artículo 1758.2º del CC), o ya sea porque se excuse de hacerlo.

Las facultades del curador son las que corresponden a los guardadores y se encuentran
enumeradas en el artículo 415 del CC. Además, el curador deberá llevar cuenta fiel,
exacta y, en cuanto fuere dable, documentada de sus actos administrativos día a día y
responderá de culpa leve432.

b) Si el curador es la mujer, es necesario distinguir según que se trate de sus bienes

propios, los bienes del marido o los bienes sociales (artículos 1759 a 1760 del CC).

En la administración de la mujer se aplican las siguientes reglas, dependiendo de la

naturaleza de los bienes:

i) La mujer administra sus bienes propios con amplias facultades de administración,

goce y disposición (artículo 1758 del CC).

ii) La mujer administra los bienes del marido con sujeción a las reglas que el Código
Civil da al tratar de la curaduría (artículo 1759.7º del CC). En este sentido, la mujer
responde en su administración de culpa leve, y debe rendir cuenta de ella y solicitar
autorización judicial para realizar ciertos actos (artículo 1759.2º y 3º del CC). La
contravención a los incisos precedentes genera nulidad relativa (artículo 1759.4º del CC).

Finalmente, conforme al artículo 1760 del CC, "[t]odos los actos y contratos de la mujer
administradora, que no le estuvieren vedados por el artículo precedente, se mirarán como
actos y contratos del marido, y obligarán en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo
en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio
personal de la mujer".
 iii) La mujer administra los bienes sociales con sujeción a las reglas ubicadas en el
Párrafo 4º del Título XXII del Libro IV, que se refiere a la "Administración Extraordinaria de
la Sociedad Conyugal". La mujer administra los bienes sociales con iguales facultades
que el marido (artículo 1759.1º del CC). A su vez, los actos ejecutados sin autorización
acarrean nulidad relativa (artículos 1759 a 1761 del CC).

139. T

La administración extraordinaria de la sociedad conyugal termina cuando cesa la causa

que la generó433. Para que el marido recobre la administración se requiere decreto
judicial previo (artículo 1763 del CC). Por excepción, no se requeriría decreto judicial
previo en el caso en que la causa de la administración extraordinaria fuera la minoría del
marido, ya que el antiguo artículo 298 del CC establecía que la habilitación de edad se
producía por el solo ministerio de la ley.

140. D

La sociedad conyugal se disuelve conforme a los numerales indicados en el

artículo 1764 del CC, que es del siguiente tenor:

"Artículo 1764. La sociedad conyugal se disuelve:

1º Por la disolución del matrimonio.

2º Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el Título 'Del
Principio y Fin de las Personas'.

3º Por la sentencia de separación judicial o de separación total bienes: si la separación es

parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella.

4º Por la declaración de nulidad del matrimonio.

5º Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el

Título XXII-A del Libro IV y el artículo 1723".

La disolución de la sociedad conyugal puede producirse por vía principal o accesoria.

Se produce por vía principal en todos aquellos casos en que solo se extingue la sociedad
conyugal, pero no el matrimonio434; en cambio, se produce por vía accesoria en los
casos en que la disolución se produce como consecuencia de la disolución del
matrimonio.

Estas causales de disolución, bajo la vigencia del Código Civil (es decir, antes de la
LMC de 1884), operaban sin intervención alguna de los cónyuges; o sea, la disolución
operaba por causas independientes de la voluntad de los cónyuges. La Ley Nº 7.612, de
1943, permitió a los cónyuges mayores de edad sustituir durante la vigencia del
matrimonio el régimen de sociedad conyugal por el régimen de separación total de
bienes. A su vez, la Ley Nº 19.334 permitió a los cónyuges mayores de edad sustituir el
régimen de sociedad conyugal por el de participación en los gananciales. A continuación,
se analizarán brevemente estas causales.

a) La sociedad conyugal se disuelve por muerte real de uno de los cónyuges: A esta
solución no llegaban los primeros proyectos, ni es la que se adopta en otras legislaciones,
en que la sociedad continuaba entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del
cónyuge difunto435. En nuestro Derecho se forma una comunidad entre el cónyuge
sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto.

b) La sociedad conyugal se disuelve por la presunción de muerte de uno de los

cónyuges: La sociedad conyugal se disuelve en virtud del decreto que concede la
posesión provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido, pero debe entenderse
disuelta en el día que se fija como día presuntivo de la muerte (artículo 85 del CC). La
regla general será que se disuelva la sociedad conyugal por del decreto de posesión
provisoria (artículo 84.1º del CC) y, excepcionalmente, a través de la posesión definitiva
en los casos en que se decreta está directamente (artículo 81, Nº 7 a 9 del CC).

c) La sociedad conyugal se disuelve por la sentencia que decreta la separación judicial

de bienes: La sociedad conyugal, antes de la actual LMC, se disolvía por el divorcio
perpetuo de los cónyuges. La reconciliación entre los cónyuges no hace revivir la
sociedad conyugal (artículo 40 de la LMC).

d) La sociedad conyugal se disuelve por la sentencia que declara la separación total de

bienes: La sentencia sustituye el régimen de sociedad conyugal por separación total de
bienes, produciéndose la disolución de la sociedad de pleno derecho. En todo caso, la
disolución opera respecto de tercero solo desde el momento en que la sentencia
ejecutoriada o el pacto se subinscribe al margen de la correspondiente inscripción
matrimonial (artículo 4º, Nº 4, del RRCI). Por otra parte, una vez decretada la disolución,
esta se hace irrevocable (artículo 165 del CC).

e) La sociedad conyugal se disuelve por la declaración de nulidad del matrimonio: La

nulidad de matrimonio no siempre produce los efectos propios de la nulidad, debiéndose
hacerse la siguiente distinción:

i) Si el matrimonio es simplemente nulo, se produce el efecto retroactivo de la nulidad.

ii) Si, en cambio, el matrimonio tiene el carácter de putativo, produce los mismos efectos
que el matrimonio válido, de tal manera que, si ambos cónyuges están de buena fe,
existió sociedad conyugal para ambos. Si uno de los cónyuges está de mala fe, hubo
sociedad conyugal para ambos, pero el cónyuge de buena fe decide si la masa que
queda se liquida conforme a las reglas de liquidación de la sociedad conyugal o a las
reglas de la partición de una comunidad.

f) La sociedad conyugal se disuelve por la sentencia firme de divorcio: Es evidente que,

si el divorcio pone fin al matrimonio, con mayor razón pondrá fin a la sociedad conyugal.
 La liquidación de la sociedad conyugal es el proceso de partición de los bienes comunes
y sigue las reglas generales436.

141. E

Los efectos fundamentales de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal son

los siguientes:

a) Disuelta la sociedad conyugal, se forma una comunidad respecto de los bienes que
tenían el carácter de sociales.

Esta comunidad se va a formar entre el marido y la mujer, o entre el cónyuge

sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto, si la disolución se produce por muerte
natural o presunta de uno de los cónyuges.

b) Termina la administración de la sociedad conyugal.

La comunidad se rige por las reglas generales y va a ser administrada con iguales
facultades por todos los comuneros. Y si el marido, creyéndose dueño de un bien que era
social y que ahora es común, lo enajena, la mujer o sus herederos pueden reivindicar su
cuota, porque en lo relativo a la cuota de la mujer estaríamos frente a la venta de cosa
ajena437.

c) Una vez disuelta la sociedad conyugal, como termina esta sociedad de bienes, se fija
definitivamente el activo y el pasivo.

d) Se fija, también, la situación de los frutos.

De este modo, el artículo 1772 del CC dispone que "los frutos pendientes al tiempo de
la restitución, y todos los percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecerán al
dueño de las respectivas especies.

Acrecen al haber social los frutos que de los bienes sociales se perciban desde la
disolución de la sociedad".

e) La liquidación tiene por objeto distribuir los bienes propios de los cónyuges; liquidar
las recompensas; determinar si los cónyuges son acreedores de la sociedad o deudores
de esta, y dividir el pasivo y los gananciales.

f) Si la sociedad conyugal se disuelve por muerte de uno de los cónyuges, se formarán

dos comunidades:

i) Una comunidad entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del difunto respecto de
los bienes sociales.
 ii) Una comunidad hereditaria.

g) Se aplican las reglas de la comunidad, otorgándose a los comuneros —cónyuges o

herederos— la acción de partición (artículos 1317 y 1739.6º del CC), pero además
producto de ello nace la facultad de la mujer para renunciar o aceptar los gananciales
(artículos 1719, 1781 y 1782 del CC).

141.1. Pacto de sustitución de régimen de sociedad conyugal a participación en los

gananciales o separación de bienes

A. Supuestos, características y requisitos del pacto de sustitución

Los cónyuges, mayores de edad, pueden sustituir, durante la vigencia del matrimonio, el
régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes o por el de
participación en los gananciales. Y también pueden sustituir el régimen de separación
total de bienes por el de participación en los gananciales, y viceversa438. En este sentido,
el artículo 1723 del CC dispone que "[d]urante el matrimonio los cónyuges mayores de
edad podrán sustituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los
gananciales o por el de separación total. También podrán sustituir la separación total por
el régimen de participación en los gananciales.

El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por
escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde
que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta
subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la
escritura. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos
válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez
celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.

En la escritura pública de separación total o en la que se pacte participación en los

gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o
proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y
otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de
terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior.

Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en

Chile, será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera
Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda
el certificado de matrimonio debidamente legalizado.

Los pactos a que se refieren este artículo y el inciso segundo del artículo 1715, no son
susceptibles de condición, plazo o modo alguno".
 El pacto precedente tiene las características de ser solemne, irrevocable, no puede
perjudicar a tercero y no se puede sujetar a modalidades439. La solemnidad del pacto
exige que se celebre por escritura pública, que debe subinscribirse al margen de la
inscripción del matrimonio, dentro de los 30 días siguientes a su celebración. A este
respecto, Vidal destaca que el pacto, de no inscribirse en dicho plazo fatal, es nulo de
pleno derecho. En este sentido, no se requerirá de sentencia judicial. Ello se debe a la
indivisibilidad del régimen patrimonial del matrimonio, que exige que el régimen sea el
mismo para los cónyuges que para los terceros440.

Esta acción de inoponibilidad exigiría la concurrencia de los siguientes requisitos:

i) Un pacto de sustitución de régimen válido, es decir, que cumpla con las solemnidades
previamente analizadas;

ii) La existencia de un derecho de crédito, anterior al pacto, y

iii) El pacto debe perjudicar a tercero.

Como destaca Ramos P., el pacto de sustitución puede liquidar la sociedad conyugal y
acordar otros actos lícitos441. Y, a este respecto, se debe tener presente que se trataría
de dos actos jurídicos diferentes: el pacto de sustitución, que debe subinscribirse al
margen del matrimonio, y la liquidación de la sociedad conyugal.

B. Efectos del pacto de sustitución de régimen con relación a los terceros

Estos pactos de sustitución de régimen, en principio, no afectan a terceros, como lo

establece la segunda parte del inciso 2º precedente. La referida norma preceptúa: "... [e]l
pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá
dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges". Como destaca
Barrientos, siguiendo a Somarriva, este inciso no exige que se pruebe el ánimo de
perjudicar a los acreedores, respecto de los derechos válidamente adquiridos con relación
al marido o la mujer442.

La razón de esta norma fue impedir que estos pactos se utilicen para burlar los
derechos de terceros, sobre todo de los acreedores de cualquiera de los cónyuges,
anteriores a la disolución de la sociedad conyugal443. Estos pactos, como destaca Aedo,
se pueden utilizar para burlar a los acreedores del marido, disolviendo y liquidando la
sociedad conyugal, adjudicando los bienes sociales a la mujer, pero también puede darse
la situación inversa. Así, estos pactos pueden buscar burlar los derechos de los
acreedores de la mujer, anteriores al pacto, adjudicando los bienes al marido444. Por
tanto, la doctrina se ha esforzado en determinar la extensión de esta norma. Y ello ha
dado lugar a importantes estudios, como los de Alessandri, Somarriva, Ramos P.,
Peñailillo y, modernamente, Aedo445e Ibáñez446.

La mayoría de los autores destaca que esta prohibición de perjudicar a los terceros no
está protegida por una acción concretar por tanto, tempranamente Peñailillo, desarrolla
varios escenarios posibles.

Para Peñailillo este inciso puede dar lugar a una serie de acciones contra el pacto que
burle los derechos de los acreedores anteriores a este:

a) Acción pauliana;

b) Acción de nulidad absoluta configurada por acto simulado;

c) Una declaración de inoponibilidad;

d) Acción contra la mujer por deudas sociales;

e) Ejecución del marido, con embargo de los bienes adjudicados a la mujer, y

f) Ejecución de la mujer447.

Ibáñez, siguiendo a Peñailillo, señala que algunas de las alternativas propuestas por el
referido autor son independientes del precepto en análisis —como las que se desprenden
de la acción de simulación y de la responsabilidad por deudas sociales del artículo 1777
del CC—. El precepto en estudio, con relación a estas alternativas, simplemente es un
reforzamiento de las referidas acciones. Las acciones restantes tienen una relación
directa con el precepto, que en opinión de Ibáñez hacen sinónimos perjuicio e insolvencia.
La insolvencia del deudor sería una consecuencia directa del pacto, que de esta forma
perjudicaría a los terceros, es decir, a sus acreedores448. La jurisprudencia, a este
respecto, ha sido variada. Así, Ramos Pazos indica que la CS se ha inclinado, en algunas
ocasiones, por que estos pactos sean inoponibles de pleno derecho respecto de
terceros449. En igual sentido se inclina Vidal, para el cual la consecuencia fundamental
de este pacto es su inonibilidad respecto de los acreedores con derechos legítimos
anteriores al pacto. Ello en la medida en que el pacto y sus efectos perjudiquen a
terceros. En este sentido, esta inoponibilidad sería objetiva, no exigiría mala fe ni dolo,
pero sí un perjuicio de los terceros450.

Aedo, siguiendo a Ramos Pazos y a Peñailillo, aplica los principios de la obligación y

contribución a las deudas a este pacto. Así, Aedo estima que el marido es el responsable
de las deudas sociales, con relación a terceros, y la mujer responde por la mitad de los
gananciales. Y, a este respecto, señala que a la mujer no puede perseguírsele
ejecutivamente por deudas del marido en un título ejecutivo451.

Aedo se refiere a la situación de los acreedores en los siguientes escenarios:

 A) Los acreedores que han adquirido derechos antes de la disolución de la sociedad
conyugal dan lugar a la siguiente subdistinción.

a) Los créditos vigentes al momento en que se disuelve la sociedad conyugal por una
causal de las contempladas en el artículo 1764 del CC, con excepción del pacto de
separación. En este supuesto, los terceros no cuentan con la protección del
artículo 1723.2º, segunda parte, del CC. Por tanto en esta situación Aedo destaca que se
pueden producir dos situaciones. La primera es la tercería —de dominio o posesión—,
que intenta el comunero en contra del embargo que recae en los bienes comunes por
deudas sociales. La segunda es la retroactividad hasta la disolución del régimen a favor
del comunero o tercero que se ha adjudicado el bien. En estos casos, plantea Aedo, no
proceden las acciones de derecho común que tienen los terceros acreedores. Así, no
procede recurrir a una declaración ni acción de inoponibilidad, sino a la nulidad en los
términos de los artículos 1776 y 1348 del CC. Pero básicamente la jurisprudencia ha
entendido que, tratándose de bienes que eran sociales (ya sea del haber absoluto o
relativo), se generaría una suerte de "ficción de sociedad conyugal". Por tanto, la
responsabilidad personal por deudas hereditarias se mantendría no obstante la disolución
y liquidación de la sociedad conyugal por causal del artículo 1764, que no sea el Nº 5, del
CC452-453.

b) Los créditos vigentes a la época en que se disuelve la sociedad conyugal por un

pacto de sustitución de régimen patrimonial, es decir, por aplicación del artículo 1723 del
CC.

Para Aedo en este escenario solo caben dos posibilidades. La primera es recurrir a
acciones de Derecho común y la segunda entender que estos pactos son inoponibles de
pleno Derecho respecto de los acreedores. Así, siguiendo a Somarriva, Aedo señala que
se puede entablar una acción pauliana por una cuasipresunción de fraude en la
suscripción de estos pactos. Y, a este respecto, cita la sentencia de la CS de 29 de enero
de 2013, rol Ingreso de la Corte Nº 9426-2010454. También se ha entenido que estos
pactos se pueden impugnar por inoponibilidad. En este sentido, Peñailillo sostiene que se
trata de una acción ordinaria de inponibilidad o de nulidad absoluta configurada por acto
simulado455. A esta acción no se le aplican las reglas generales de la acción pauliana,
por cuanto el fraude no debe probarse. Ibáñez destaca que se deben distinguir las
acciones que son una consecuencia directa del precepto en estudio de las que no lo son.
Y ello sería relevante precisamente en torno a la concurrencia del perjuicio y del ánimo de
perjudicar. Y, a este respecto, entiende que la acción pauliana y de declaración de
inoponibilidad por fraude, aunque no exigirán prueba del ánimo de perjudicar, sí exigirán
de prueba del perjuicio456. Ahora bien, Peñailillo hace un estudio detallado de los
requisitos de la acción pauliana. Y, a este respecto, señala que la insolvencia del deudor
se prueba por el respectivo pacto. Ello por cuanto el pacto dejará al deudor en una
situación de insolvencia, prueba que puede ser desvirtuda solamente por el propio
cónyuge deudor. Ello se hará por el simple expediente de acreditar ser solvente457. A su
vez, en torno al perjuicio, Peñailillo hace referencia a una sentencia que pone en duda
que el pacto pueda generarlo. La sentencia señala que el perjuicio vendría dado
necesariamente de la liquidación y no por el pacto de sustitución de régimen. En contra
de esta posición, es posible señalar que la causa de la liquidación es el pacto de
sustitución, de tal forma que no se podría haber liquidado los bienes, y generado el
perjuicio, sin el pacto previo. A su vez, Peñailillo indica que se podrá recurrir de acción de
simulación, pero cree que ello será complejo. Finalmente, Peñailillo señala que puede
solicitarse al tribunal que declare la inoponibilidad del pacto y su liquidación, y, por ende,
que se considere que los bienes que lo componen continúan en la sociedad conyugal458.

Otra alternativa, bastante simple, es demandar directamente a la mujer —en caso de

que este pacto perjudique a los acreedores del marido—. Ello por aplicación del
artículo 1777 del CC459, por cuanto la mujer, que acepta los gananciales, es responsable
de las deudas hasta el monto de lo recibido (artículo 1764, Nº 5, del CC)460. Peñailillo
señala que la opción por una u otra acción dependerá de varios factores. En la
inoponibilidad por acción pauliana, los bienes adjudicados vuelven al patrimonio social,
por cuanto se hacen cargo de toda la deuda. Pero, a través de esta acción, no se
alcanzan otros bienes de la cónyuge. En cambio, si se hace efectiva la responsabilidad de
la cónyuge, por las deudas sociales o del marido, solo responde hasta el monto del valor
de lo que ha recibido por gananciales461. Por último, se podrá ejecutar al marido
embargando bienes adjudicados a la mujer. Lo que supone este escenario es que
simplemente, como conforme al artículo 1723 del CC, este pacto no puede perjudicar a
los acreedores, entonces estos pueden alegar una especie de inoponibilidad de pleno
derecho. Hay sentencias de tribunales a favor y en contra de esta posición462.

B) Los acreedores que han adquirido derechos después de la disolución se pueden

encontrar en las siguientes situaciones:

a) Los acreedores han adquirido derechos entre la disolución y la liquidación de la

sociedad conyugal, con independencia de la causal invocada, o

ii) Los acreedores han adquirido derechos después de la disolución, pero habiendo
liquidación de la sociedad conyugal.

En ambos supuestos, los acreedores son conocedores del pacto de separación —no
nos olvidemos de que este pacto que debe estar inscrito—, por tanto se deben aplicar las
reglas generales. Lo mismo sucede en caso de aplicarse las otras formas de terminación
consagradas en el artículo 1764 del CC. Por tanto, el comunero no deudor puede solicitar
que se excluya un bien que se tiene en comunidad del embargo y este solo alcanzará la
cuota del comunero deudor, y, si el bien ya está adjudicado, primará la adjudicación463.
No podemos dejar de lado que el efecto de la disolución de la sociedad conyugal es
precisamente fijar el activo y el pasivo social, de tal forma que no pueden ingresar al
haber que configura la sociedad conyugal deudas posteriores a su liquidación464. Así, en
estos casos, a diferencia de los precedentes, los acreedores no pueden embargar los
bienes comunes adjudicados465.
 142. E

A las etapas de liquidación de la sociedad conyugal se refiere el artículo 1776 del CC,
que establece que "[l]a división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para
la partición de los bienes hereditarios".

El proceso de liquidación de la sociedad conyugal comprende las siguientes etapas:

a) La realización de inventario y la tasación de bienes.

b) Formación del acervo bruto.

c) Formación del acervo líquido partible.

d) División y deducción del pasivo.

e) División de los gananciales.

f) Distribución de las deudas sociales.

g) Adjudicación de los bienes que configuran la comunidad.

A continuación se analiza cada una de estas etapas.

143. L

El artículo 1765 del CC dispone, en torno a la realización de inventario y la tasación de

bienes, que, "[d]isuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un
inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en
el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte".

El inventario puede ser simple o solemne. Es simple cuando lo realizan los comuneros
sin sujeción a ninguna formalidad o sin cumplir con las formalidades que se exigen para el
inventario solemne; en cambio, es solemne aquel que se hace previo decreto judicial,
ante un ministro de fe y dos testigos, cumpliendo con formalidades legales (artículo 858
del CPC). A esta etapa se refiere el artículo 1766.2º, primera parte, del CC, estableciendo
que "[s]i entre los partícipes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras
personas inhábiles para la administración de sus bienes, serán de necesidad el inventario
y tasación solemnes...".

Las exigencias de forma del inventario solemne se desprenden de los artículos 382 y
siguientes y 859 del CPC por expresa remisión de los artículos 1253 y 1255 del CC. El
artículo 859 del CPC establece los siguientes requisitos para el inventario solemne:

a) Se hará ante un notario y dos testigos mayores de dieciocho años, que sepan leer y
escribir y sean conocidos del notario. Con autorización del tribunal podrá hacer las veces
de notario otro ministro de fe o un juez de menor cuantía.
 b) El notario o el funcionario que lo reemplace, si no conoce a la persona que hace la
manifestación, la cual deberá ser, siempre que esté presente, el tenedor de los bienes, se
cerciorará ante todo de su identidad y la hará constar en la diligencia.

c) Se expresará en letras el lugar, día, mes y año en que comienza y concluye cada
parte del inventario.

d) Antes de cerrado, el tenedor de los bienes, o el que hace la manifestación de ello,

declarará bajo juramento que no tiene otros que manifestar y que deban figurar en el
inventario.

e) Será firmado por dicho tenedor o manifestante, por los interesados que hayan
asistido, por el ministro de fe y por los testigos.

La sanción a la omisión del inventario solemne es su inoponibilidad respecto de

terceros, salvo contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que lo hubieren
debidamente aprobado y firmado, pero además dicha omisión puede dar lugar a
responsabilidad civil, es decir, a una indemnización de perjuicios466. El inventario
solemne debe ir acompañado de una tasación solemne. La tasación solemne es aquella
que se efectúa por peritos, pero si los interesados son plenamente capaces, pueden tasar
los bienes de común acuerdo, aun habiendo incapaces entre los interesados (artículo 657
CPC)467. De este modo, el inventario puede ser simple siempre que el valor de los
bienes sea fijado por las partes de común acuerdo y que exista en el expediente
antecedentes que justifiquen dicha apreciación. La norma precedente exige más de un
antecedente, por lo que convendrá acompañar más de un documento o antecedente que
justifique la apreciación.

Es de destacar que la sanción a la omisión de inventario y tasación solemnes no trae

aparejada la nulidad, sino la responsabilidad civil. A este respecto, el artículo 1766.2º,
segunda parte, del CC dispone que "[s]i entre los partícipes de los gananciales hubiere
menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes,
serán de necesidad el inventario y tasación solemnes; y si se omitiere hacerlos, aquel a
quien fuere imputable esta omisión, responderá de los perjuicios; y se procederá lo más
pronto posible a legalizar dicho inventario y tasación en la forma debida".

Sin perjuicio de lo anterior, es altamente conveniente levantar inventario y tasación

solemnes para evitar que se aplique la valoración del inventario simple en los términos
planteados en el artículo 1766.1º del CC.

En este sentido, la referida norma dispone que "[e]l inventario y tasación, que se
hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrán valor en juicio, sino contra el cónyuge,
los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado". Es de
destacar, además, que la inoponibilidad a que se refiere la norma precedente opera de
pleno derecho.

144. F
 El acervo bruto comprende todos los bienes de la sociedad, incluidos los bienes
sociales, reservados de la mujer, los frutos que la mujer administraba separada del
marido, los bienes adquiridos a título oneroso —después de disuelta la sociedad conyugal
—, todo aquello que los cónyuges deban a la sociedad conyugal a título de recompensa o
indemnización y los bienes propios de cada cónyuge. Así, este acervo comprende todos
los bienes que la sociedad usufructuaba, y los frutos de los bienes precedentes, así como
los de los que la mujer administre como separada de bienes.

En definitiva, el acervo bruto comprende todos los bienes que supuestamente estén en
poder de la sociedad conyugal. A este respecto, la presunción del artículo 1739 del CC —
en virtud de la cual toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies,
créditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges, se
presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario— opera
durante la sociedad o al tiempo de su disolución.

145. F

Para determinarlo es necesario que los cónyuges deduzcan sus bienes propios
(artículos 1770 y 1771 del CC), además se liquidan las recompensas (artículos 1770 y
1773 del CC) y se determina si los cónyuges son acreedores de la sociedad o deudores
de la sociedad (artículos 1769, 1770.1º y 1776 del CC).

146. D

Es de destacar que la operación de división y deducción del pasivo es facultativa. De

este modo, se podrá simplemente liquidar el activo, recurriendo a las reglas generales de
la teoría de las obligaciones por cuanto esta división del pasivo no vincula, no es oponible
a los acreedores (artículos 1777 a 1779 del CC). Para estos efectos se forma la cuenta
pagadora de deudas por parte del partidor. Si los cónyuges resultan acreedores de la
sociedad, se pagan de sus recompensas, y deben hacerlas efectivas en el siguiente
orden:

a) Sobre el dinero de la sociedad.

b) Sobre bienes muebles de la sociedad.

c) Sobre los inmuebles.

Para los efectos del pago de lo que le corresponde a la mujer, ella goza de las
siguientes prerrogativas:

i) La mujer hace sus deducciones antes que el marido.

ii) La mujer se paga de las recompensas primero que el marido.

 iii) La mujer puede hacer efectivas las recompensas sobre los bienes propios del
marido, elegidos de común acuerdo, y si no hay acuerdo, elige el juez, si los bienes de la
sociedad son insuficientes.

iv) La mujer goza de un crédito privilegiado de cuarta clase.

v) Una vez disuelta la sociedad conyugal, al igual que durante su vigencia, se debe
hacer la siguiente distinción:

i. Las deudas desde el punto de vista del principio de la obligación a la deuda.

Los acreedores pueden dirigirse en contra del marido, porque es este quien contrajo la
obligación, y durante la vigencia de la sociedad conyugal, frente a terceros, solo existe el
marido (artículos 1749 a 1751 y 1778 del CC). Pero los acreedores también pueden
dirigirse por el total de la deuda en contra de la mujer; sin embargo, ella puede oponerles
el beneficio de emolumentos. En este sentido, el artículo 1777.1º del CC aclara que "la
mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su
mitad de gananciales" y agrega en su inciso 2º que "[m]as para gozar de este beneficio
deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de
gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos".

ii. Las deudas desde el punto de vista del principio de la contribución a la deuda.

Las deudas sociales, conforme a este principio, se dividen por partes iguales entre
marido y mujer. El artículo 1778 del CC, a este respecto, dispone que "[e]l marido es
responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la mujer para
el reintegro de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente".

Sin perjuicio de ello, la regla precedente no se aplica en caso del beneficio de

emolumentos, que reduce la responsabilidad de la mujer (artículo 1777 del CC), de un
pacto en que se repartan las deudas conforme a una proporción diferente (artículo 1776
del CC) y de las deudas personales de los cónyuges.

147. D

Por regla general operará la división de los gananciales, salvo que la mujer renuncie a
ellos. Por esto, con relación a los gananciales, pueden darse dos circunstancias: que se
renuncie o no a ellos. A continuación se analizará cada una de ellas.

148. C , ,

A. Concepto de gananciales
 Los gananciales son las ganancias o utilidades que se han obtenido de la sociedad
conyugal, como consecuencia del proceso de división y liquidación de los bienes
corporales e incorporales que la componen, y que se reparten entre los cónyuges,
excónyuges o sus herederos.

Es importante destacar que los gananciales, conforme a los artículos 1770.2º, 1774 y
1776 del CC, se deben determinar y completar en el proceso de liquidación de la
sociedad conyugal, incluso antes del pago de las deudas, aunque lo usual es que se
paguen al final del proceso de liquidación de la sociedad conyugal. Ello se debe a que, los
acreedores podrán perseguir sus créditos respecto a los cónyuges, excónyutes o sus
herederos, conforme a las reglas de los artículos 1777 a 1779 del CC.

B. La regla general consiste en distribuir los gananciales por partes iguales entre los
cónyuges o sus herederos

En este sentido, el artículo 1774 del CC dispone que "[e]jecutadas las antedichas
deducciones, el residuo se dividirá por mitad entre los dos cónyuges". Pero esta regla
tiene las siguientes excepciones:

1) Modificación por voluntad del que puede disponer de los gananciales o acuerdo en
las siguientes circunstancias: si la mujer y el marido han convenido una forma distinta de
distribución de los gananciales, después de disuelta la sociedad conyugal, se estará a ella
(artículo 1774 del CC). Pero aun puede ser que haya lugar a los gananciales, de forma
total o parcial, en las siguientes situaciones:

a) Si uno de los herederos de la mujer renuncia a la fracción de los gananciales que le

corresponde, esta acrece al marido (artículo 1785 del CC).

b) Si la mujer en las capitulaciones matrimoniales hubiera renunciado a los gananciales.

2) Modificación de la regla precedente por aplicación de la ley, como si de parte de

alguno de los cónyuges o sus herederos ha habido ocultamiento de especies de la
sociedad conyugal. De este modo, conforme al artículo 1768 del CC: "[a]quel de los
cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de
la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla
doblada"468. Se ha entendido que esta norma da origen a una acción de responsabilidad
civil extracontractual. Así, se entiende que esta situación da lugar a un delito civil. Y en
este sentido prescribiría en el plazo de cuatro años desde la perpetración del hecho o
desde la disolución de la sociedad conyugal (artículo 2332 del CC)469-470-471. En torno a la
determinación de si esta acción procede o no de, por ejemplo, enajernarse un bien social
durante la sociedad conyugal sin autorización de la mujer, dependerá si en la confección
de inventario, el bien es considerado o no en su valor. De este modo, si el precio de la
venta ingresa al inventario, no habría perjuicio para la mujer472.
 3) Se ha entenido que el porcentaje que corresponde de los gananciales —de un 50%
para cada cónyuge— también puede modificarse de común acuerdo entre los esposos o
los cónyuges.

En todo caso, de aceptarse los gananciales, se generarán los siguientes efectos:

a) La mujer deberá probar el exceso de contribución, mediante documentos auténticos

(artículo 1777 del CC).

b) La aceptación opera con efecto retroactivo desde la disolución.

c) La aceptación a los gananciales es irrevocable, pero rescindible de acuerdo a las

reglas generales.

d) El beneficio de emolumentos se opone a terceros y al marido y puede ser ejercido por

la mujer o por sus herederos (artículo 1780 del CC).

e) Se entiende que la mujer acepta con beneficio de inventario, que para estos efectos
se denomina beneficio de emolumentos (artículos 1761, 1777 y 1247 del CC).

C. No procede la distribución de los gananciales en caso de que la mujer renuncie a ellos:

La renuncia a los gananciales por parte de la mujer o sus herederos

1. Concepto y naturaleza de la renuncia a los gananciales

La renuncia a los gananciales es un derecho de la mujer o sus herederos por el cual

ellos se desprenden de los gananciales de la sociedad conyugal, que además opera
como una eximente de responsabilidad respecto de las deudas sociales. Para Ruz la
renuncia a los gananciales es "el acto por el cual la mujer, antes del matrimonio o
después de la disolución de la sociedad conyugal, abandona el derecho a participar en
las utilidades que resulten de la administración de los bienes sociales y propios de cada
cual"473.

Aedo se refiere a la doctrina que ha tratado el tema de la naturaleza jurídica de la

renuncia a los gananciales474. La podríamos sistematizar de la siguiente forma:

a) Para una parte importante de la doctrina, la renuncia a los gananciales es el

abandono de un derecho que efectivamente tiene la cónyuge casada en sociedad
conyugal.

b) Para Pardo la renuncia a los gananciales determina un régimen patrimonial diferente

a la sociedad conyugal475. En este sentido, se puede entender que la renuncia a los
gananciales en realidad es un régimen legal optativo sui generis de separación de bienes
para la mujer. Nótese que, una vez que la mujer renuncia a los gananciales, se produce
una verdadera separación de bienes respecto de los bienes del patrimonio reservado —
que no ingresan a la sociedad conyugal—; tampoco responde de las deudas sociales. Por
tanto, se atenúan totalmente las reglas que regulan la sociedad conyugal.

c) Es una renuncia al cumplimiento de una condición suspensiva. Esta es una tesis que
se desprende de lo señalado por Carvajal, respecto de la naturaleza de la sociedad
conyugal, y que aplica Aedo476.

2. Momentos en los que se puede renunciar a los gananciales

La mujer o sus herederos pueden renunciar a los gananciales en los siguientes

instantes:

a) En las capitulaciones matrimoniales, que se celebran antes del matrimonio

(artículos 1719.1º y 1721 del CC).

b) En la escritura pública en que los cónyuges sustituyen el régimen de sociedad

conyugal por el de separación total de bienes o de participación en los gananciales477.

c) La mujer o sus herederos pueden renunciar a los gananciales una vez disuelta la
sociedad conyugal, mientras no haya entrado a su poder parte alguna del haber social a
título de gananciales (artículos 1781 y 1782.1º del CC). Las referidas normas son del
siguiente tenor:

"Art. 1781. Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrán la facultad de
renunciar los gananciales a que tuvieren derecho. No se permite esta renuncia a la mujer
menor, ni a sus herederos menores, sino con aprobación judicial.

Art. 1782.1º. Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del
haber social a título de gananciales".

En este supuesto es conveniente renunciar a los gananciales por escritura pública e

inscribirla. Además, como destaca Aedo, no hay plazo para renunciar a los gananciales,
salvo que haya entrado en su poder parte del haber social a título precisamente de
gananciales478. Sin embargo, es conveniente hacer efectiva la renuncia al momento de la
disolución. Ello por cuanto parte de la doctrina estima que, si no se hace de esta forma,
habrían entrado los bienes de la sociedad conyugal en su poder como gananciales479.

Como se aprecia de la enumeración precedente, durante la vigencia de la sociedad

conyugal la mujer no puede renunciar los gananciales.

D. La renuncia a los gananciales por parte del marido

La doctrina señala que el Código Civil disciplina la renuncia a los gananciales respecto
de la mujer casada en la sociedad conyugal, por lo que se ha preguntado si el marido
puede renunciar a los gananciales. Rossel señalaba que el marido no podía renunciar a
los gananciales por tratarse precisamente de un estatuto protector de la mujer. En contra
de esta posición, se señala que los gananciales constituyen un derecho patrimonial y por
ende serían renunciables. Pero, en realidad, lo que se debe discutir es si las reglas que
se aplican a la mujer se aplican, mutatis mutandi, al marido. No es posible responder esta
pregunta en el presente trabajo, pero a lo menos se puede señalar que, a la disolución de
la sociedad conyugal —momento en el que nacen los gananciales para el marido—, este
puede renunciar a los gananciales480.

E. La aceptación de los gananciales

La aceptación de los gananciales por parte de la mujer de forma expresa (artículo 1767
del CC) o tácita (artículo 1782.1º del CC) es muy relevante para los efectos de aplicar las
reglas de la comunidad. Esta renuncia se produce en los siguientes términos:
"Art. 1782.1º. Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna
parte del haber social a título de gananciales".

La renuncia expresa está regulada de la siguiente manera:

"Art. 1767. La mujer que no haya renunciado los gananciales antes del matrimonio o después
de disolverse la sociedad, se entenderá que los acepta con beneficio de inventario".

Como destaca Carvajal, la aceptación de los gananciales por parte de la mujer es una
condición suspensiva, que da origen a la comunidad (artículo 1767 del CC). Ello sería de
esta forma desde que la renuncia a los gananciales es un derecho de la mujer, que hace
que no se forme la comunidad de bienes (artículo 1783 del CC)481.

149. C

La mujer menor de edad, para renunciar a los gananciales en las capitulaciones,

requiere del consentimiento de la persona o personas cuyo consentimiento fuere
necesario para el matrimonio y, además, de autorización judicial.

En cambio, la mujer y sus herederos mayores, después de disuelta la sociedad

conyugal, pueden renunciar libremente a los gananciales, pero la mujer menor o sus
herederos menores, para renunciar a los gananciales, requieren autorización judicial. En
este sentido, el artículo 1781 del CC dispone que, "[d]isuelta la sociedad, la mujer mayor
o sus herederos mayores tendrán la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren
derecho. No se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores, sino
con aprobación judicial".

La renuncia a los gananciales es un acto solemne o consensual, según el momento en

que se efectúe482.
 150. C

a) La renuncia a los gananciales es un acto jurídico unilateral no recepticio.

La renuncia, para nacer a la vida jurídica, solo requiere de la voluntad de una sola parte,
integrada por la mujer o sus herederos.

b) La renuncia puede ser un acto jurídico unilateral simple o complejo.

La regla general es que sea simple, como si renuncia la mujer; pero si quienes
renuncian son los herederos de la cónyuge, estamos frente a un acto unilateral complejo,
porque la parte está integrada por varias voluntades que actúan en un mismo sentido en
pos de un mismo interés.

c) La renuncia es un acto jurídico puro y simple.

La renuncia que hace la mujer debe ser total, no puede aceptar parte de los gananciales
y renunciar en parte a ellos, debe renunciar totalmente, pero los herederos de la mujer
pueden aceptar unos los gananciales y otros renunciar a ellos, en cuyo caso la porción de
aquellos que renuncia acrece a la porción del marido. El artículo 1785 del CC, a este
respecto, preceptúa que "[s]i sólo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las
porciones de los que renuncian acrecen a la porción del marido".

d) La renuncia en principio es consensual, salvo la que se pacte en las capitulaciones

matrimoniales previas al matrimonio, que es solemne, o la que se inserte en el pacto del
artículo 1723 del CC.

e) La renuncia a los gananciales es irrevocable. Esta característica se desprende del

artículo 1782.2º del CC, que sin embargo señala que la renuncia "no podrá rescindirse",
pero hay consenso en la doctrina en que se refiere a que la renuncia no puede revocarse.
De este modo, la renuncia puede rescindir, conforme a las reglas generales, en los
siguientes casos:

i) Cuando se probare que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por
engaño o dolo.

ii) Cuando se probare que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por
un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales, como si el
marido omite en el inventario la relación de ciertos bienes intangibles que forman parte
del establecimiento mercantil y de ello resulta que el pasivo es superior al activo.

iii) Cuando la mujer o sus herederos han sido obligados a renunciar por la fuerza, según
las reglas generales.

iv) Cuando la mujer o sus herederos menores renuncian sin sujeción a las formalidades
habilitantes, o cuando la mujer declarada en interdicción o los herederos declarados en
interdicción renuncian sin sujeción a las formalidades habilitantes que la ley exige.

v) En caso de que la renuncia se haga en fraude de los acreedores de la parte

renunciante mediante el ejercicio de la acción pauliana483.

La acción rescisoria prescribe en cuatro años en caso de fraude o engaño desde la

disolución de la sociedad conyugal. Así lo prescribe el artículo 1782.2º y 3º del CC, que
establece que "[h]echa una vez la renuncia no podrá rescindirse, a menos de probarse
que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por engaño o por un
justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales.

Esta acción rescisoria prescribirá en cuatro años, contados desde la disolución de la

sociedad".

Ramos Pazos es de la idea que este plazo no se suspende a favor de los herederos
menores por cuanto se preferiría el artículo 1782 al artículo 1692, ambos del CC484. La
posición precedente no parece ser definitiva, por cuanto en realidad el artículo 1782 del
CC no establece nada respecto de la suspensión, por lo que, aplicando el principio del
interés superior del niño, debemos concluir que la prescripción se suspende conforme a
las reglas generales. La jurisprudencia ha discutido si la mujer que renuncia a los
gananciales, impulsada por el error de estimar que un bien pertenece a su patrimonio
reservado —es decir, con el objeto de que dicho bien no entre en la sociedad conyugal—,
pero que luego de la renuncia se percata de que dicho bien es social, puede ser objeto de
una nulidad relativa por error. Como destaca Aedo, a este respecto la jurisprudencia está
dividida485.

f) La renuncia es irrevocable.

A pesar de que el artículo 1782.2º del CC establece que la renuncia no es "rescindible",

se ha entendido que es irrevocable. La norma por tanto no se referiría a la nulidad
relativa. Los casos que suelen señalarse como de excepción, es decir, en virtud de los
cuales la renuncia es revocable, deben ser calificados por el juez y, por lo demás, son
excepcionales en el Derecho de Familia486.

g) La renuncia a los gananciales es un acto pecuniario o patrimonial. Sin embargo, la

renuncia no prescribe extintivamente, por cuanto su efecto es precisamente extintivo
respecto de un derecho o una expectativa.

h) La renuncia a los gananciales es un derecho indivisible respecto de la mujer y

divisible para sus herederos (artículo 1758 del CC).

i) La renuncia es uno de los pocos actos absolutos que aún se establecen en el Derecho
Civil.

151. E
 Los efectos a la renuncia de los gananciales son los siguientes:

a) Si la renuncia se hace en las capitulaciones matrimoniales, en virtud del artículo 1753

del CC, la cónyuge no recobra los frutos de sus bienes propios, los que se entienden
entregados al marido para soportar las cargas del matrimonio.

b) Los derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican, aun respecto de

la mujer. A este efecto se refieren las normas a continuación, estableciendo lo siguiente:

"Artículo 1783. Renunciando la mujer o sus herederos, los derechos de la sociedad y del marido
se confunden e identifican, aun respecto de ella.

Artículo 1784. La mujer que renuncia conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas
e indemnizaciones arriba expresadas".

Carvajal en un interesante trabajo señala que, de renunciar la mujer a los gananciales

—en los términos que preceptúa el artículo 1783 del CC—, es difícil comprender lo
preceptuado en los artículos 1750 y 1752 del CC, salvo que se entienda que la sociedad
conyugal es una forma de propiedad fiduciaria. Esta característica de la sociedad
conyugal —de ser una forma fiduciaria— permite entender los efectos que se generan,
desde la disolución de la sociedad y hasta antes de la renuncia, con relación a la renuncia
de los gananciales487.

c) La mujer no responde de las deudas sociales.

d) La mujer conserva para sí los bienes reservados y se excluye al marido de toda

participación en el producto de su trabajo.

152. D

En cuanto a la obligación a la deuda, el marido está obligado frente a los acreedores; en

cambio, la mujer goza del beneficio de emolumentos (artículos 1777 y 1778 del CC).

La distribución de las cargas se altera en los siguientes supuestos:

a) En el beneficio de emolumentos se limita la responsabilidad de la mujer a los

gananciales.

El beneficio de emolumentos es el derecho que tiene la mujer o sus herederos para

limitar su contribución al pago de las deudas de la sociedad conyugal, hasta concurrencia
del valor de los bienes que ha recibido a título de gananciales.

Las características del beneficio de emolumentos son las siguientes:

i) Se trata de un derecho irrenunciable.

ii) Se trata, en rigor, de un verdadero beneficio de inventario con reglas particulares.

 El único requisito exigido por la ley para oponer este beneficio consiste en probar el
exceso de la contribución que se demanda. Este beneficio puede oponerse al marido y a
los acreedores personales de la sociedad conyugal, y alcanza solo al cincuenta por ciento
de los gananciales y no varía, aun si a la mujer le corresponde un porcentaje menor de
gananciales.

b) Los acreedores pueden perseguir los bienes de la mujer, más allá de los gananciales,
en los siguientes casos:

i) Obligaciones personales de la mujer.

ii) Obligación indivisible (artículo 1524 del CC).

iii) Si la obligación ha sido caucionada con una hipoteca o prenda y en la liquidación de

la sociedad conyugal se ha adjudicado la especie raíz o mueble de la mujer (artículo 1779
del CC).

153. A

Esta fase es en realidad común a toda comunidad de bienes. La comunidad de bienes

entre los cónyuges o entre el cónyuge supérstite y los herederos termina mediante un
proceso de partición. Este proceso finaliza con la adjudicación de los bienes que
configuran la comunidad a los comuneros o a terceros adjudicatarios.

Los efectos de la adjudicación, respecto de los comuneros, son fundamentalmente

diferentes a la tradición, por cuanto la partición genera un efecto declarativo. Este efecto
está consagrado específicamente en el artículo 1344.1º del CC, en los siguientes
términos: "[c]ada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al
difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna
en los otros efectos de la sucesión".

154. P

El patrimonio reservado de la mujer casada fue incorporado a las reglas de la sociedad

conyugal por el D.L. Nº 328 ya en 1925, pero dicho articulado fue modificado por la Ley
Nº 5.521, de 1934, que reglamenta en forma completa la institución de los bienes
reservados de la mujer casada. Desde un comienzo este es un beneficio exclusivo de la
mujer casada, que se le concede como un contrapeso a la administración de la sociedad
conyugal, que le corresponde al marido. Su mantención solo se justifica en la medida en
que la administración de la sociedad conyugal le corresponda al marido, pero es una
figura que supone que el marido tiene un poder de administración muy superior a la
mujer. Esta manera de entender el Derecho Patrimonial del matrimonio ha sido
desechada por el Derecho comparado hace décadas, y se han adoptado formas de
sociedad conyugal con administración conjunta. La crítica más fuerte a nuestro sistema
de sociedad conyugal no viene dada solamente por ser un sistema excesivamente
engorroso, sino por ser incompatible con el principio de igualdad de los cónyuges.

Los bienes reservados de la mujer casada son aquellos que la mujer adquiere con
motivo del ejercicio de un empleo, profesión o industria o comercio separado del de su
marido.

En definitiva, el patrimonio reservado comprende los siguientes bienes:

a) Los bienes que la mujer casada adquiere con motivo del ejercicio de un empleo,
profesión o industria o comercio separado del de su marido.

b) Los bienes que la mujer adquiere con el producto de su trabajo.

c) Los frutos que produce el producto del trabajo de la mujer y que produce los bienes
que la mujer adquiere con el producto de su trabajo.

La mujer casada en sociedad conyugal se considera separada parcialmente de bienes

respecto de sus bienes reservados, y tiene con relación a ellos plenas facultades de
administración y disposición. Sin perjuicio de lo anterior, en realidad al respecto existen
dos posiciones. La primera considera que estos bienes mantienen su carácter de
sociales. Ello dado que el artículo 1725, Nº 1, del CC —que no fue modificado por el D.L.
Nº 328/1925 ni por la Ley Nº 5.521— establece que ingresan al haber absoluto de la
sociedad conyugal los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios que
se devenguen durante la vigencia de dicho régimen. En cambio, para una segunda
posición los bienes reservados darían origen a una separación de bienes de carácter
especial y parcial488. Finalmente, el artículo 69 del D.S. Nº 355/1976, del Ministerio de
Vivienda y Urbanismo, otorga a la mujer que compra una vivienda sujeta a la normativa
del Serviu "todos los derechos que se establecen en el artículo 150 del Código Civil".

155. C

Los bienes reservados son de la mujer.

Estos bienes existen de pleno derecho.

Las normas que regulan el patrimonio reservado son de orden público, por lo que no
pueden modificarse ni derogarse por voluntad de las partes (artículo 150.2º del CC).

Estos bienes existen única y exclusivamente en el régimen de sociedad conyugal.

Los bienes que conforman este patrimonio mantienen la naturaleza jurídica de bienes
de la sociedad conyugal.

156. R
 Para que opere el patrimonio reservado deben concurrir las siguientes condiciones:

a) La mujer debe desempeñar un empleo, ejercer una profesión, industria, oficio o

comercio.

b) El trabajo precedente debe desempeñarlo la mujer durante la vigencia de la sociedad

conyugal.

c) El trabajo de la mujer debe ser un trabajo remunerado.

d) El trabajo de la mujer ha de ser un trabajo separado del del marido para que se
configure el patrimonio reservado. Este sin lugar a dudas es el requisito que distingue a
esta figura.

157. A

Los siguientes bienes componen el activo del patrimonio reservado:

a) El producto del trabajo de la mujer comprende sueldos, gratificaciones, honorarios

profesionales, derechos de autor, etc.

b) Los bienes que la mujer adquiere con el producto de su trabajo.

c) Los frutos que producen los bienes que son producto del trabajo de la mujer y los
frutos que producen los bienes que la mujer adquiere con el producto de su trabajo.

158. P

En cuanto al pasivo del patrimonio reservado, se debe distinguir entre la obligación y la

contribución a la deuda.

Las obligaciones que la mujer contrae dentro de su administración separada solo

pueden hacerse efectivas en los siguientes bienes:

a) En los bienes reservados de la mujer.

b) En los bienes que la mujer administra como separada parcialmente de bienes

(artículos 166 y 167 del CC). De este modo, las obligaciones que la mujer contrae, dentro
de su administración separada, no pueden hacerse efectivas sobre los bienes propios de
la mujer que administra el marido.

Sin perjuicio de lo anterior, el marido y la sociedad resultan obligados excepcionalmente

por la mujer en los siguientes dos casos:

i) Cuando el marido ha accedido como fiador o de cualquier otro modo a la obligación

contraída por la mujer, se ha obligado como fiador, codeudor solidario o como codeudor
simplemente conjunto (artículo 161.2º del CC).

ii) Cuando el contrato celebrado por la mujer cede en beneficio del marido, hasta
concurrencia del provecho que el marido ha reportado del acto, incluido en este provecho
el de la familia común en la parte en que el marido ha debido proveer a las necesidades
de esta (artículo 161.3º del CC).

159. F

La mujer administra los bienes reservados como separada parcialmente de bienes.

160. L

Esta prueba interesa rendirla, tanto a la mujer como a los terceros, y se rige por la regla
general en materia de la prueba de la sociedad conyugal (artículos 1739 y 150.3º del CC)
y por la presunción establecida en el artículo 150.4º y 5º del CC489. Las referidas normas
establecen expresamente lo siguiente:

"Artículo 1739. Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos,
derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad
o al tiempo de su disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se
pruebe lo contrario.

Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la
confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo
juramento.

La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la
muerte del donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que
hubiere lugar.

Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de los
cónyuges quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que
el bien es social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero
de buena fe la entrega o la tradición del bien respectivo.

No se presumirá la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a
nombre del otro cónyuge en un registro abierto al público, como en el caso de automóviles,
acciones de sociedades anónimas, naves, aeronaves, etc.

Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después
de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales.
El cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo
adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal490.
 Artículo 150.3º, 4º y 5º. Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de
terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este
efecto podrá servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.

Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que
pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia
de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no
tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la
mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el
instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o
industria separados de los de su marido.

Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los
bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los
artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161".

Para que opere el patrimonio reservado debe acreditarse que la mujer ejerce o ha
ejercido un empleo, profesión, industria, comercio u oficio separado del de su marido.
Esta circunstancia suele probarse adjuntando a la escritura pública, que sirve de título
translaticio de dominio, documentos como colillas de remuneraciones, contratos de
trabajo, decretos de nombramiento en el caso de los funcionarios públicos, etcétera. Los
tribunales han entendido que el artículo 150.4º del CC se refiere a instrumentos tanto
públicos como privados, pero siempre deben adjuntarse uno o más de ellos para que
opere esta presunción, que se considera como de Derecho491.

161. C
150.4º CC

a) Que los bienes no sean de aquellos que están comprendidos en los artículos 1754 y
1755 del CC.

b) Que se haya acreditado por la mujer, mediante instrumento público o privado, que
ejerce o ha ejercido un trabajo, profesión, industria, empleo, oficio o comercio separado
del de su marido.

c) Que en el respectivo instrumento se haga referencia a los instrumentos públicos o

privados por los cuales la mujer acreditó que ejerce o ha ejercido un trabajo separado del
de su marido.

Si no concurren estos requisitos, el tercero que contrata con la mujer no va a estar

amparado por esta presunción, pero podrá acreditar que el bien pertenece al patrimonio
reservado con cualquier medio de prueba.

Con relación a la suerte que corren los bienes reservados después de disuelta la
sociedad conyugal, el artículo 150.8º del CC dispone que "[d]isuelta la sociedad conyugal
los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la participación de los gananciales a
menos que la mujer o sus herederos renunciaren a éstos últimos, en cuyo caso el marido
no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración
separada, si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá de
sus obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al
disolverse la sociedad, mas para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la
contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777".

El destino de estos bienes —que pueden integrar el patrimonio de la sociedad conyugal

— depende de que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales, en los
siguientes términos:

i) Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales, los bienes reservados

incrementan la masa a partir y pasan a ser gananciales que se dividirán por mitades entre
marido y mujer, participando el marido del producto del trabajo de la mujer. En este
sentido, el artículo 1777 del CC dispone que "la mujer no es responsable de las deudas
de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales.

Mas para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le
exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros
documentos auténticos".

ii) Si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales, los bienes reservados pasan
a ser propios de la mujer y esta excluye al marido de toda participación en el producto de
su trabajo. A su vez, la mujer responderá solamente con todos sus bienes de las deudas
contraídas en su administración separada y el marido jamás va a responder por las
obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada.

162. R

a) Mantenimiento de familia con patrimonio reservado de cónyuge no genera derecho a

recompensa de sociedad conyugal: Un fallo de la CA de Santiago, de fecha 29 de octubre
de 2007, en autos rol Nº 1539-2007, resolvió que es menester considerar que el
patrimonio reservado es un patrimonio especial, respecto de cuya administración se
considera a la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal como separada de
bienes (inciso segundo, artículo 150, del Código Civil), por lo que le es aplicable lo
dispuesto en el artículo 160 del Código Civil, conforme al cual, en el estado de
separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común, en
proporción a sus facultades.

Lo anterior significa que si, al momento de verificarse los gastos demandados por el
mantenimiento de la familia común, la única que tenía recursos para hacerlo era la mujer,
con el producto de su trabajo, su contribución no genera derecho a recompensas, toda
vez que, no existiendo bienes sociales ni del marido, estaba dentro de sus obligaciones
proveer a las cargas de familia, en la medida en que estas, como indica el mencionado
artículo 160, deben asumirse en proporción a las facultades de cada cónyuge, siendo las
de la mujer, en aquella época, sino las únicas, notablemente superiores a las de su
marido, conforme a sus propias declaraciones.

Este razonamiento es coherente con lo que dispone el inciso 5º del artículo 150 del
Código Civil, según el cual los actos de la mujer en su administración separada no obligan
los bienes del marido, a menos que se verifique alguna de las hipótesis del artículo 161
del mismo cuerpo legal, entre las cuales se encuentran las actuaciones de la mujer que le
hubieran reportado beneficios a la familia común.

En este caso, el marido debe soportar tales deudas solo en la parte en que los gastos
hechos por la mujer, con su patrimonio reservado, hubieran sido superiores a lo que le
correspondía aportar, conforme a sus facultades.

Lo expresado precedentemente nos conduce a desestimar la pretensión de la

demandante reconvencional, en cuanto pide la restitución de los valores invertidos en el
mantenimiento de la familia común, toda vez que ello responde a una obligación legal y
no a una actuación que genere un estado de enriquecimiento injusto en el demandado,
que pudiere justificar la existencia de las pretendidas recompensas492.

b) No se puede limitar el régimen de patrimonio reservado, ya que es de orden público:

La sentencia de la Corte Suprema de 1 de junio de 2011, rol Ingreso de la Corte Nº 7427-
2009, en su considerando 9º afirma que ha de considerarse que la institución de los
bienes reservados de la mujer casada —que en síntesis son los que ella adquiere con el
producto de su trabajo separado del marido— constituye un régimen que opera de pleno
derecho. Esto es, que tiene lugar por la sola circunstancia de que marido y mujer se
casen bajo el régimen de sociedad conyugal y, por lo mismo, no hay necesidad de
acordar su procedencia ni de pactar su regulación. El patrimonio reservado, continúa
señalando la Excma. Corte Suprema, es de orden público y, por lo mismo, no admite
modificación o derogación alguna. Así lo deja entrever el artículo 150.2º del CC, al decir
que la mujer casada se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de la
actividad que desempeñe y con ello administrará libremente los bienes reservados "[n]o
obstante cualquiera estipulación en contrario". Por lo mismo, señala la Corte Suprema, no
podría pactarse en las capitulaciones matrimoniales una estipulación por la cual la mujer
no se mirare como separada de bienes respecto del producto de su trabajo, porque iría
contra las leyes y estaría en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes
señalan a cada cónyuge respecto del otro, como lo resguarda el artículo 1717 del Código
Civil. Finalmente, señala la Corte que, si la institución no tuviera este carácter, se
frustraría el objetivo de proteger los intereses de la mujer, y no los del marido, y,
consiguientemente, perdería toda su utilidad práctica.

c) Los bienes reservados de la mujer casada jamás pueden generar recompensas a

favor de la sociedad conyugal: La sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel de
13 de noviembre de 2013, rol Ingreso de la Corte Nº 433-2013, señala que la recurrente
solicitó la revocación del fallo en alzada. La sentencia recurrida era llevada ante un juez
árbitro por la liquidación de una comunidad al término del régimen de sociedad conyugal.
En este caso, la Corte de San Miguel, refiriéndose a las recompensas debidas entre
cónyuges a sociedad conyugal, resuelve que, por su parte, tratándose de los bienes que
conforman el patrimonio reservado de la mujer casada, los mismos son administrados por
ella como si estuviese separada de bienes. A su vez, resuelve que solo si la cónyuge no
renunciare a los gananciales, los mismos ingresarán a la partición de estos últimos, con lo
cual la regla del artículo 1746 del Código Civil carecería de sentido, puesto que la mujer
tendría que pagar por los aumentos respecto de un bien que no quedará para ella, a
diferencia de sus bienes propios, los cuales nunca ingresan a la sociedad conyugal.

Lo expuesto, continúa esbozando el tribunal, implica necesariamente que los bienes

reservados de la mujer casada, por no tratarse de "bienes propios" y encontrarse en un
patrimonio especial y de administración exclusiva de la mujer, actuando separada de
bienes al efecto y sin injerencia del marido, jamás pueden generar recompensas a favor
de la sociedad conyugal, y si esta última es acreedora de dicho patrimonio, la acreencia
debe ser cobrada en la misma forma en que un cónyuge separado de bienes puede hacer
efectivos sus créditos respecto del otro.

d) Fundamentos y requisitos del patrimonio reservado de la mujer casada: La Corte de

Apelaciones, mediante el fallo de 21 de marzo de 2016, rol Ingreso de la Corte Nº 12974-
2015, resuelve una apelación en contra de una sentencia dictada en primera instancia. La
sentencia recurrida negó la solicitud de la actora de ordenar al Conservador de Bienes
Raíces de Santiago inscribir un inmueble que adquirió a su nombre.

El artículo 150 del Código Civil, traído a colación por la Corte de Santiago, señala que la
mujer casada que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria,
separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio
de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga. Así, para ello,
deberá ser la mujer quien deba acreditar el origen y dominio de los bienes adquiridos en
conformidad con este artículo, tanto frente al marido como frente a terceros, valiéndose
de los medios de prueba que le entrega la ley para ello.

Al respecto, y como fundamento de la institución que se encuentra consagrada en el

artículo 150 del Código Civil, la Corte afirma que esta norma ha sido utilizada de manera
reiterada para permitir que las mujeres casadas bajo el régimen económico de la
sociedad conyugal, que desarrollan un empleo, oficio, profesión o industria, separados de
su marido, adquieran bienes inmuebles como plenamente capaces, sin sujetarse a las
reglas restrictivas de dicha capacidad que operan en el señalado régimen de sociedad
conyugal, siendo esencial por lo tanto verificar si el instrumento público utilizado por la
parte recurrente da constancia o no de lo expresado anteriormente. Luego, y habiéndolo
ya examinado, la Corte de Santiago revoca el fallo de primera instancia.

e) Si la mujer no renuncia a los gananciales, los bienes de su patrimonio reservado

ingresan a comunidad de bienes: Una sentencia de la Corte Suprema de 20 de marzo de
2017, rol Ingreso de la Corte Nº 52950-2016, resuelve en este sentido. El fallo considera,
sobre el particular, citando a Rodríguez Grez, que "un régimen patrimonial en el
matrimonio, el cual genera una comunidad de gananciales sobre la base de una
estructura establecida en la ley y una administración especial también reglada en ella". En
ella el legislador permite que coexistan, con un régimen diverso, bienes que sean propios
de alguno de los cónyuges. Pero si el vínculo matrimonial se extingue, con él desaparece
la sociedad conyugal, habida consideración de que ella es el régimen legal de bienes del
matrimonio. De este modo, una vez disuelta la sociedad conyugal, se forma una
comunidad entre los cónyuges, la que debe ser liquidada conforme a las reglas de la
partición, proceso que culmina con la adjudicación (considerando 11º). En esta línea,
sostiene la Corte que los bienes reservados pasan a aumentar el haber común y entran
en la liquidación de la sociedad conyugal en el caso en que la mujer acepte los
gananciales, los que se dividen por mitades entre el marido y mujer. Por el contrario, si
renuncia a los mismos, la mujer conservará su patrimonio reservado y el marido no tendrá
parte alguna en tales bienes.

Así, del análisis de lo obrado en autos aparece que, si bien la ejecutada adquirió
durante la vigencia de la sociedad conyugal bienes al amparo del artículo 150 del Código
Civil, los que configuran su patrimonio reservado, una vez disuelta la sociedad conyugal,
y para que pudiera conservarlos como tales, debió haber renunciado a los gananciales, lo
que no ocurrió (considerando 17º). A consecuencia de ello, agrega que los bienes propios
de la ejecutada pasaron a forman parte del haber social, formándose una comunidad de
bienes que requería ser liquidada a través de un juicio de partición, lo que no impedía a
los excónyuges determinar, en forma libre y voluntaria, la forma en que se procedería a la
liquidación de la sociedad conyugal y, específicamente, qué bienes se adjudicaría cada
uno (considerando 17º).

f) La vivienda Serviu adquirida por mujer casada en sociedad conyugal se incorpora a

patrimonio reservado: La sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de 11 de
mayo de 2017, rol Ingreso Corte Nº 349-2017, cita dos normativas en relación con el tema
tratado. Así, señala que el artículo 41 de la Ley Nº 18.196, dice estricta relación con las
siguentes normas legales. Primero, con el artículo 11 de la Ley Nº 16.392, que dispone: "
[l]a mujer casada que adquiera, hipoteque o grave en la Corporación de la Vivienda o en
la Corporación de Servicios Habitacionales, en Asociaciones de Ahorro y Préstamos o
Instituciones de Previsión, una vivienda, sitio o local, se presumirá de derecho separada
de bienes para la celebración del contrato correspondiente, y regirán, respecto de ella,
todos los derechos que se establecen en el artículo 150 del Código Civil para la mujer
casada que ejerce un empleo, oficio, profesión o industria, separados de los de su
marido". En segundo término, se refiere al Decreto Supremo Nº 355, de 1977, que
aprueba el Reglamento Orgánico de los Servicios de Vivienda y Urbanización, que en su
artículo 69 establece que "[l]a mujer casada que adquiera del Serviu una vivienda, sitio o
local, o que los hipoteque o grave en favor del mismo, se presumirá de derecho separada
de bienes para la celebración del contrato correspondiente y regirán, respecto de ella,
todos los derechos que se establecen en el artículo 150 del Código Civil para la mujer
casada que ejerce un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su
marido". La Corte de Concepción, no ajena a la jurisprudencia, hace hincapié en que la
Corte Suprema en diversas causas ha fallado en el mismo sentido, además de un fallo de
la Excma. Corte Suprema de 30 de junio de 2014, rol Ingreso de la Corte Nº 5571-13, y
de 13 de julio de 2015, rol ingreso de la Corte Nº 30.911-2014, en el mismo sentido. Así,
en la sustancia, la Corte de Apelaciones de Concepción afirma que no cabe duda en lo
discutido de que el inmueble pertenece a la actora493.

g) No hay responsabilidad del marido o de los bienes sociales por deuda de mujer con
trabajadores en actividad realizada bajo artículo 150 del Código Civil: La sentencia de la
Corte Suprema de 11 de septiembre de 2018, rol Ingreso de la Corte Nº 19155-2017,
resolvió que el artículo 150.5º del CC, al prevenir que "los actos o contratos celebrados
por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes comprendidos en ella y
los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no
obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161", conduce a concluir que las
deudas generadas de estas relaciones no obligan los bienes sociales, ni los del marido, ni
los bienes propios de la mujer que son administrados por el marido, sino que solo los de
su administración separada, incluyendo los comprendidos en los artículos 166 y 167,
salvo ciertas excepciones. Lo que tiene relación con lo preceptuado en el artículo 137.1º
del Código Civil, que establece que "los actos y contratos de la mujer casada en sociedad
conyugal, sólo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artículos 166
y 167". Por eso el marido es respecto de terceros dueño de los bienes sociales, como si
ellos y sus bienes formasen un solo patrimonio, pero los actos ejecutados en la
administración separada de la mujer únicamente obligan sus bienes. Esto no ocurre si se
logra probar que el acto o contrato ejecutado por la mujer reportó un beneficio al marido y,
en este caso, él será responsable hasta el monto del beneficio que le irrogó; si se logra
acreditar que el acto o contrato llevado a cabo por la mujer reportó en favor de la familia
en común, y si se demuestra que el marido se constituyó como fiador de las obligaciones
de la mujer. De estos casos, los demandantes solamente invocaron el primero, pero los
hechos que lo configuran no se dieron por establecidos por los jueces de la instancia y,
como anteriormente se dijo, quien recurre no señaló como vulneradas normas
reguladoras de la prueba (considerando 9º).

e) Corresponde a la mujer probar la existencia de patrimonio reservado: Así se ha

pronunciado la Corte de Apelaciones de Coyahique, mediante fallo de 29 de octubre de
2019, rol ingreso de la Corte Nº 30-2010. La sentencia se refiere al artículo 150 del
Código Civil, que contempla la figura del patrimonio reservado de la mujer casada bajo
sociedad conyugal, como asimismo sus requisitos de procedencia y otros presupuestos.
En este sentido, los incisos tercero y cuarto del artículo 150 del Código Civil contemplan
tanto las cargas probatorias como una presunción. De este modo, al tratarse de una
institución de carácter excepcional, el onus probandi de su existencia recaerá sobre quien
lo alega (cuestión que el fallo de la Corte señala comparten los profesores Somarriva U. y
Ramos P.), siendo "parte importante de la eficacia de los bienes reservados está dado por
la factibilidad de que su existencia sea oponible a terceros y que los bienes que a él
pertenecen le sean adscribibles de manera cierta".

163. S

La separación de bienes es uno de los regímenes patrimoniales legales del matrimonio

y puede ser total o parcial. Pero, además, a partir de la Ley Nº 19.334/94, nuestro
Derecho reconoce el régimen de participación en los gananciales en su modalidad
crediticia, dando lugar a un nuevo régimen de separación de bienes.

En todo caso, no debe confundirse el régimen patrimonial de separación de bienes con

la separación de hecho ni con la separación judicial del matrimonio. La separación de
hecho es una simple situación fáctica que genera escasas consecuencias jurídicas, como
poder dar lugar a un acuerdo de separación entre los cónyuges o constituir, junto a otros
requisitos, una causal de separación judicial o divorcio.

164. C

El régimen de separación de bienes consiste en que los cónyuges administran su

patrimonio conforme a las facultades que tenían cuando estaban solteros, es decir, como
dispone el artículo 159.1º del CC: "administran, con plena independencia el uno del otro,
los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier
título". Cada cónyuge, conforme a este régimen, administra libremente sus propios bienes
y los incrementos de su patrimonio lo benefician solo a él, sin participación del otro
cónyuge durante el matrimonio o después de este. En otras palabras, este régimen se
caracteriza por la inexistencia de un patrimonio común y, de llegar a existir, este solo
tendrá un carácter de parcial, toda vez que cada cónyuge tiene su patrimonio, el cual
administra libremente. Así se desprende de los artículos 152 y 156 del CC; este último
dispone que, "[d]emandada la separación de bienes, podrá el juez a petición de la mujer,
tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta,
mientras dure el juicio.

En el caso del inciso 3 del artículo anterior (se refiere a ausencia injustificada del marido
por más de un año), podrá el juez, en cualquier tiempo, a petición de la mujer,
procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes de que se
demande la separación de bienes, exigiendo caución de resultas a la mujer si lo estimare
conveniente"494.

Lo anterior, sin embargo, se entiende sin perjuicio de que los cónyuges deben cumplir
con los deberes y obligaciones del matrimonio.

En caso de que el régimen originario —es decir, el suscrito al momento de contraer el

matrimonio— sea el de separación, los cónyuges mantendrán las facultades de
administración sobre su patrimonio que tenían de solteros, pero también puede ser que
se haya sustituido el régimen de sociedad conyugal o participación en los gananciales por
el de separación de bienes. En este supuesto se aplica el artículo 159.2º del CC, que
dispone que "[s]i los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la
administración separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidación
de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los gananciales que hubiere
existido entre ellos".

Finalmente, todo lo anterior es sin perjuicio de las normas sobre bienes familiares,
contenidas en el Párrafo 2 del Título VI del Libro I del Código Civil.
 165. C

La separación de bienes admite las siguientes clasificaciones.

A. La separación en cuanto a su origen, conforme al artículo 152 del CC, puede ser
judicial, legal y convencional

La separación judicial es la que emana de una sentencia judicial decretada a petición de

la mujer por concurrir una causa legal.

La separación legal es la que existe por el solo ministerio de la ley, concurriendo los
requisitos que la misma ley establece.

La separación convencional es la que emana de un pacto entre los esposos o entre los
cónyuges.

B. La separación de bienes, en cuanto a su extensión, puede ser total o parcial

La separación judicial de bienes es siempre total; en cambio, la separación

convencional y legal puede ser total o parcial. Así, por ejemplo, el patrimonio reservado
de la mujer casada existe por el solo ministerio de la ley por el hecho de ejercer la mujer
un trabajo, profesión, industria u oficio separado del de su marido, y por ello constituye un
caso de separación legal parcial. En este sentido, cabe tener presente que las
clasificaciones precedentes no son excluyentes y que por lo tanto se pueden combinar,
salvo tratándose de la separación judicial, que siempre es total (en los casos de
separación parcial siempre estamos en presencia del régimen de sociedad conyugal).

En definitiva, las siguientes son formas de separación parcial:

a) El patrimonio reservado del artículo 150 del CC.

b) El patrimonio separado de los artículos 166 y 167 del CC.

c) El patrimonio separado formado por el usufructo que le corresponde a la mujer por la

patria potestad, cuando la ejerce la mujer por inhabilidad del marido, para que en dichos
frutos tenga goce solo la mujer.

166. L

La separación total de bienes presenta las siguientes características:

 La mujer y el marido administran libremente y sin restricción los bienes que conforman
sus respectivos patrimonios (artículos 159 y 173 del CC).

La mujer, en las capitulaciones matrimoniales, no puede renunciar a la facultad que le

concede la ley para pedir la separación de bienes (artículo 153 del CC).

Cada cónyuge se beneficia o perjudica de sus propios actos, lo cual se desprende de la

administración independiente.

Cada cónyuge debe contribuir a la sustentación de la familia común en proporción a sus

facultades; por lo tanto, no se trata de contribuir necesariamente en iguales partes, sino
según sean las facultades económicas de cada cónyuge. Esta norma se aplica cualquiera
que sea el régimen patrimonial del matrimonio al que estén sujetos los cónyuges
(artículos 160 y 134 del CC). Pero, en caso de no existir acuerdo, el juez deberá regular
esa contribución.

Los acreedores del marido no tienen acción para perseguir los bienes de la mujer por
obligaciones contraídas por el primero. Pero ello es de esta forma a menos que la mujer
haya accedido a la obligación caucionándola o se haya beneficiado de la obligación
contraída por el marido. En este último caso, la mujer será responsable a prorrata del
beneficio obtenido por la obligación contraída por el marido. Se considera dentro del
beneficio que le puede reportar a la mujer no solo el personal, sino también el beneficio
en pro de la familia común, los hijos. Idéntica solución se establece respecto de la mujer y
sus acreedores en el artículo 161 del CC.

La separación de bienes se puede pactar válidamente antes, en el momento o durante

el matrimonio.

La separación de bienes solo puede ser sustituida por el régimen de participación en los
gananciales, nunca por la sociedad conyugal.

167. S

La separación judicial de bienes es un régimen legal de bienes que se produce por

sentencia judicial, decretada a petición de la mujer y concurriendo causa legal. Así, la
separación judicial de bienes existe en virtud de una sentencia judicial, que sustituye el
régimen de sociedad conyugal o participación en los gananciales por el de separación
total de bienes, a petición de la mujer, siempre que concurra causa legal. Ella está
regulada en los artículos 152 y siguientes del CC. A su vez, después de la LMC, como ya
se ha visto, cabe distinguir entre la figura precedente y la "separación judicial del
matrimonio". Esta última es simplemente una consecuencia de un litigio, que versa sobre
el incumplimiento de los deberes del matrimonio, lo que en definitiva no solo afecta al
matrimonio en su ámbito patrimonial —como sucede en la separación de bienes que
estamos analizando—, sino también en su ámbito extrapatrimonial. A la separación
judicial del matrimonio se refiere el Párrafo 2º del Capítulo III de la LMC495. La
"separación judicial del matrimonio", entonces, aunque produce efectos patrimoniales,
tiene un ámbito de aplicación mucho más amplio que la separación judicial de bienes496.

La separación judicial de bienes produce los efectos generales de la separación, como

se desprende claramente del artículo 173 del CC, que establece que "[l]os cónyuges
separados judicialmente administraran sus bienes con plena independencia uno del otro,
en los términos del artículo 159".

A este régimen se le aplican los artículos 161 a 163 del CC.

168. C 497

a) La separación judicial de bienes corresponde única y exclusivamente a la mujer, pero

solo si el régimen anterior es el de sociedad conyugal.

Cuando los cónyuges están casados bajo el régimen de participación en los

gananciales, ambos cónyuges pueden pedir la separación judicial de bienes
(artículo 158.1º del CC). En este supuesto, al marido, casado en régimen de participación
en los gananciales, se le aplica tanto lo establecido en los artículos 152 a 157 del CC
como la causal establecida en el artículo 19.1º de la LAFPPA498, pero no la causal
contemplada en el artículo 1762 del CC, que supone la existencia de sociedad conyugal.
En este caso, la separación tiene el efecto específico de liquidar, en forma anticipada, el
crédito de participación en los gananciales. Pero los efectos propios de la separación ya
se producen por el régimen de participación en los gananciales.

b) Es un derecho personalísimo.

De esta característica se desprenden las siguientes consecuencias:

i) La separación judicial es irrenunciable.

En este sentido, el artículo 153 del CC dispone que "[l]a mujer no podrá renunciar en las
capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan
derecho las leyes".

ii) La separación judicial es imprescriptible.

iii) En virtud de la irrevocabilidad, una vez decretada la separación, los cónyuges no

pueden volver al régimen de sociedad conyugal (artículo 165.1º del CC).

iv) La separación de bienes no es delegable.

c) Las causales de separación judicial están taxativamente establecidas en la ley, pero

los cónyuges igualmente pueden acordar una separación convencional de bienes.
 d) La mujer puede pedir la separación judicial de bienes si el marido por su culpa deja
de cumplir las obligaciones que establecen los artículos 132 a 134 del CC.

e) La separación judicial es siempre total.

f) La separación judicial se produce por sentencia judicial.

El juicio de separación judicial de bienes se tramita ante los TF conforme al artículo 8º,
Nº 15, letra a), de la LTF, y si la mujer es menor de edad, debe pedir la separación judicial
de bienes autorizada por un curador (artículo 154 del CC).

169. C

El Código Civil contempla cinco causales de separación judicial de bienes, pero las
Leyes Nºs. 18.802 y 19.335 agregaron otras.

Las causales de separación judicial de bienes son las siguientes:

a) Interdicción o larga ausencia del marido (artículo 1762 del CC).

Esta disposición está ubicada en el Párrafo 4º del Título XXII del Libro IV del Código
Civil, que trata de la administración extraordinaria de la sociedad conyugal. Si la mujer no
quiere tomar para sí la administración extraordinaria de la sociedad conyugal ni
someterse a la dirección del curador del marido, puede pedir separación judicial de
bienes. Pero, para algunos autores, la aplicación de esta causal tiene las siguientes
limitaciones:

i) La mujer puede pedir la separación judicial de bienes en todos los casos en que
proceda la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, a menos que esta
tenga su origen en la minoría de edad del marido. De este modo, si la mujer no desea
tomar sobre sí la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, conforme al
artículo 1762 CC, puede pedir la separación judicial de bienes.

ii) La mujer separada totalmente de bienes que sea menor de edad debe sujetarse, en
cuanto a la dirección de sus bienes propios, a un curador, por lo que no podrá ejercer la
administración de los bienes de su marido.

b) Apremio al cónyuge, obligado al pago de pensiones alimenticias al otro cónyuge o a

los hijos comunes por dos veces, en la forma establecida en el artículo 14 de la LAFPPA
(artículos 19.1º, Nºs. 1 y 14, de la LAFPPA y 543 del CPC).

c) Insolvencia del marido (artículo 155.1º, primera parte, del CC).

d) Mal estado de los negocios del marido como consecuencia de especulaciones

aventuradas o de una administración errónea o descuidada, o riesgo inminente de ello
(artículos 155.1º, segunda parte, y 155.4º del CC).
 Para Somarriva, que fue seguido a este respecto por los tribunales, en el juicio de
separación de bienes, cuando la persona invoca el mal estado de los negocios del marido
puede recurrir a cualquier medio de prueba, excepto la confesión (artículo 157 del CC).

e) Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le imponen los

artículos 131 y 134, primera parte, del CC (artículo 155.2º, primera parte, del CC).

Para que se configure esta causal de separación judicial deben concurrir los siguientes
requisitos:

i) Incumplimiento de los deberes que se indican en los artículos 131 y 134 del CC.

ii) El marido debe ser el que incumpla los requisitos precedentes.

iii) El incumplimiento del marido debe ser culpable.

f) La mujer puede, en caso de ausencia injustificada del marido, pedir la separación de

bienes transcurrido un año desde que se produce la ausencia del marido; lo mismo
acontece, sin mediar ausencia, de producirse una separación de hecho (artículo 155.3º
del CC). La ausencia del marido se configura en la medida en que concurran los
siguientes requisitos:

i) No presencia en el hogar.

ii) Ignorancia de su paradero.

iii) Falta de comunicación con los suyos.

g) Las causales que configuran separación judicial del matrimonio, en los términos de la
LMC (artículo 155.2º, segunda parte, del CC), es decir, las contempladas en los
artículos 26 y siguientes de la LMC.

170. E

Los efectos de la separación judicial de bienes se producen hacia el futuro, por lo que
no son retroactivos, y en consecuencia producen la disolución tanto de la sociedad
conyugal como del régimen de participación en los gananciales. Así los artículos 158;
1764.1º, Nº 3, y 1792-27º, Nº 5, del CC se aplican a todo régimen patrimonial del
matrimonio, excluyendo siempre la separación de bienes.

A continuación se analizarán los principales efectos de la separación judicial de bienes:

a) Los efectos de la separación judicial de bienes son única y exclusivamente efectos de

carácter patrimonial, a diferencia de la separación judicial del matrimonio y del divorcio,
que también producen efectos personales.
 La mujer separada de bienes administra libremente los bienes de su patrimonio,
conforme a los artículos 173 y 159 del CC. Los efectos de la separación son los propios
de la separación total de bienes, es decir, los cónyuges administran libremente su
patrimonio, sujetos a las restricciones propias del matrimonio (artículos 134, 503 y 160 a
163 del CC). Así, por ejemplo, la mujer, como el marido, debe proveer a las necesidades
de la familia común en proporción a sus facultades (artículo 134 del CC).

Los efectos de la separación judicial se producen desde que la sentencia queda

ejecutoriada, y no se retrotraen, como en el Derecho Francés, a la fecha de la notificación
de la demanda.

b) Concesión de medidas precautorias.

De acuerdo al artículo 156.1º del CC: "[d]emandada la separación de bienes puede el

juez, a petición de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la
seguridad de los intereses de ésta mientras dure el juicio". La Ley Nº 18.802 agregó un
inciso 2º a la norma precedente. En virtud de este inciso, en los casos de ausencia
injustificada del marido y separación de hecho —supuestos a los que se refiere el
artículo 155.3º del CC—, el juez podrá "en cualquier tiempo, a petición de la mujer,
procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes de que se
demande la separación de bienes, exigiendo caución de resultas a la mujer si lo estimare
conveniente".

c) La sentencia que declara la separación de bienes debe subinscribirse al margen de la

inscripción matrimonial, de acuerdo al artículo 4º, Nº 4, de la LRCI.

La sanción a la falta de inscripción no es la nulidad, sino la inoponibilidad respecto de

terceros. En este sentido, para determinar desde cuándo produce efectos la sentencia
que declara la separación, cabe hacer la siguiente distinción:

i) La sentencia produce todos sus efectos respecto de los cónyuges desde que se
encuentre ejecutoriada o firme.

ii) La separación solo puede producir efectos respecto de terceros desde que la
sentencia sea subinscrita al margen de la partida de matrimonio de los cónyuges.

d) Ejecutoriada la sentencia que decreta la separación judicial de bienes, se disuelve la

sociedad conyugal y los cónyuges pasan a estar casados bajo el régimen de separación
total de bienes; se debe proceder a liquidar la sociedad conyugal y la mujer recobra sus
bienes propios.

e) La mujer separada de bienes responde de las obligaciones contraídas con todos sus
bienes.

El marido no responde frente a los acreedores de su mujer, salvo en los casos del
artículo 161 del CC; esto es, cuando se ha obligado como fiador, codeudor solidario o
conjunto con la mujer, en cuyo caso resulta obligado por aplicación de las reglas
generales que rigen en materia de obligaciones.

f) El marido no puede ser curador en la administración de los bienes de su mujer

incapaz (artículos 163 y 503 del CC).

g) La reanudación de la vida en común no hace revivir la sociedad conyugal, pero los

cónyuges podrán pactar el régimen de participación en los gananciales (artículo 40 de la
LMC).

En todo caso, la reanudación de la vida en común de los cónyuges solo es oponible a

terceros desde que se revoca judicialmente la sentencia de separación, a petición de
ambos cónyuges, y una vez que se practique la correspondiente subinscripción, en los
términos establecidos en el artículo 39.2º de la LMC. En este sentido, la referida norma
dispone que, "[d]ecretada judicialmente la separación en virtud del artículo 27, para que la
reanudación de la vida en común sea oponible a terceros, bastará que ambos cónyuges
dejen constancia de ella en acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al
margen de la inscripción matrimonial. El Oficial del Registro Civil comunicará estas
circunstancias al tribunal competente, quien ordenará agregar el documento respectivo a
los antecedentes del juicio de separación".

El artículo 38 de la LMC establece que la reanudación de la vida en común, con ánimo

de permanencia, durante el juicio de separación judicial o incluso respecto de la
separación judicial ya declarada restablece "el estado civil de casado", sin perjuicio de lo
cual somos más bien de la idea de que, a pesar de lo establecido por la LMC, no existe el
estado civil de separado judicialmente499.

Por otra parte, de acuerdo al artículo 178 del CC, a la separación judicial se le aplica lo
dispuesto en los artículos 160 y 165 del CC. El primero se refiere al deber de proveer por
parte de ambos cónyuges a las necesidades de la familia común en proporción a sus
facultades y el segundo a la característica de irrevocable de la separación judicial.

171. S

La separación legal de bienes opera de pleno derecho y puede ser total o parcial en los
siguientes términos.

172. S

Las causales de separación legal total, después de la actual LMC, son las siguientes: la
sentencia de separación judicial del matrimonio de la LMC500 y los matrimonios
celebrados en el extranjero.

A continuación se analizarán brevemente estas causales:

 a) Los cónyuges separados judicialmente.

Estos cónyuges se rigen por el artículo 173 del CC, conforme al cual: "[l]os cónyuges
separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en
los términos del artículo 159".

La sentencia que decreta la separación judicial, de acuerdo al artículo 4º, Nº 4, de la

LRCI, debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial y sin este requisito no
es oponible en juicio.

Los cónyuges separados judicialmente se rigen por lo dispuesto en las siguientes

normas:

"Artículo 161. Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que
legítimamente han podido celebrarse por ella, tendrán acción sobre los bienes de la mujer.

El marido no será responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de
otro modo, a las obligaciones contraídas por la mujer.

Será asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones
contraídas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia común, en la parte en
que de derecho haya él debido proveer a las necesidades de ésta.

Rigen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que
contraiga el marido.

Artículo 162. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna

parte de los suyos, será obligado el marido a la mujer como simple mandatario.

Artículo 163. Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para la administración
de los suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitarían de curador para
administrarlos".

El marido no responde de las obligaciones contraídas por la mujer separada totalmente

de bienes, salvo en los casos del artículo 161 del CC. La mujer, como se disuelve la
sociedad conyugal, tiene derecho a retirar sus bienes propios, a que se le paguen sus
recompensas y a que se le entregue su mitad de gananciales.

Si la mujer se encuentra declarada en interdicción por demencia, disipación, sordera o

sordomudez, es menor de edad o está ausente, sus bienes van a ser administrados por
un curador, y por expresa disposición de la ley este no puede ser el marido.

b) Los que se hayan casado en país extranjero se miran en Chile como separados de
bienes, salvo que inscriban su matrimonio en el RC de la Primera Sección de la Comuna
de Santiago, esto es Recoleta, y pacten en este acto sociedad conyugal o régimen de
participación en los gananciales, dejando constancia de este pacto en la inscripción del
matrimonio. Este es el único caso en que se pacta la sociedad conyugal.
 173. S

La separación parcial de bienes se produce por efecto de la ley respecto del patrimonio
reservado de la mujer casada (artículo 150 del CC) y de las donaciones, herencias o
legados que se hagan a la mujer sujetos a la condición de que el marido no administre lo
donado o asignado (artículo 166 del CC). Como ya se analizó el patrimonio reservado,
trataré la separación parcial de bienes que se desprende del artículo 166 del CC.

La norma precedente es del siguiente tenor:

"Artículo 166. Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado,
con la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la
administración el marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se
observarán las reglas siguientes:

1º Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de
los artículos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones
contraídas por la mujer en su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus
bienes.

2º Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en
virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad
de la mujer o de la familia común.

3º Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos
adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las
reglas del artículo 150".

174. C
166 C C

a) Que la mujer reciba una donación, o se le deje una herencia o legado.

b) Que la liberalidad precedente se haga sujeta a la condición precisa de que las cosas
donadas, heredadas o legadas no tengan la administración del marido.

c) Que la mujer esté casada bajo el régimen de sociedad conyugal, porque si la mujer
está separada totalmente de bienes, no tendría sentido el artículo 166 del CC, ya que
administra libremente todos sus bienes.

d) Que la mujer acepte la donación, herencia o legado.

175. E 166 CC
 Los efectos de esta separación son los mismos que los de la separación judicial, pero
solo respecto de los bienes de que se compone la separación judicial.

Por otra parte, si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales, estos bienes,
frutos y adquisiciones van a permanecer en el haber propio de la mujer. Esta regla se
aplica solo a los frutos y adquisiciones, pero las cosas donadas, legadas o heredadas
siempre van a estar en el patrimonio propio de la mujer. Los efectos que se producen,
respecto de esta separación legal parcial, son una combinación de la separación judicial
de bienes y el patrimonio reservado.

176. S

Este régimen puede ser originario, si se pacta en las capitulaciones matrimoniales o en

el propio acto de matrimonio, o puede poner término a otro régimen, como si le precede la
sociedad conyugal o la participación en los gananciales. Tiene bastante aplicación
práctica desde que suele sustuir al régimen de sociedad conyugal, por tanto, en estos
casos, se vincula al artículo 1723 del CC501.

177. C

La separación convencional es la que se produce por un pacto entre los esposos (antes
del matrimonio) o entre los cónyuges (una vez celebrado el matrimonio).

178. M

Este pacto solo se puede celebrar en los siguientes tres momentos:

a) En las capitulaciones celebradas antes del matrimonio (artículo 1720.1º del CC).

La separación de bienes convencional toma la forma de una capitulación matrimonial;

por lo tanto, queda sujeta a los requisitos, formalidades y solemnidades propias de este
tipo de convenciones.

En las convenciones matrimoniales, que se celebran antes del matrimonio, los esposos
pueden pactar que la mujer administre separadamente parte de sus bienes propios,
respecto de los cuales se va a considerar separada parcialmente de bienes. Estos bienes
tienen que individualizarse en las capitulaciones matrimoniales y ellos se rigen por lo
dispuesto en los artículos 166 y 167 del CC. En este sentido, la última de estas
disposiciones establece que "[s]i en las capitulaciones matrimoniales se hubiere
estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes, se
aplicarán a esta separación parcial las reglas del artículo precedente". También se
producirá una separación convencional parcial de bienes cuando la mujer, en las
capitulaciones matrimoniales, se reserve el derecho a percibir una cantidad de dinero o
pensión periódica respecto de la cual se considera separada parcialmente de bienes. En
cuanto a la vigencia de estas capitulaciones, ellas producen efectos desde el día de la
celebración del matrimonio, aun cuando se subinscriban al trigésimo día.

b) En las capitulaciones celebradas en el acto de matrimonio (artículo 1715.2º del CC).

Los cónyuges pueden pactar también la separación de bienes, pero ella solo puede ser
total. Nuevamente estos pactos deben cumplir con los requisitos, formalidades y
solemnidades propios de ellos.

c) En la convención matrimonial durante el matrimonio (artículo 1723 del CC).

Para poder sustituir uno de los regímenes patrimoniales del matrimonio por el de
separación total de bienes deben concurrir los siguientes requisitos:

i) Los cónyuges deben ser mayores de edad.

ii) La separación debe celebrarse por escritura pública.

iii) La escritura pública debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial.

iv) La subinscripción se debe realizar dentro del plazo de treinta días siguientes a la
fecha de la escritura.

v) El pacto no es susceptible de modalidad alguna.

La ausencia del primer requisito acarrea la nulidad relativa, mientras que la ausencia de
los siguientes requisitos trae aparejada la nulidad absoluta del acto o contrato.

A este respecto, el artículo 1723.1º del CC dispone que "[d]urante el matrimonio los
cónyuges mayores de edad podrán sustituir el régimen de sociedad de bienes por el de
participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán sustituir la
separación total por el régimen de participación en los gananciales".

La separación, en cuanto a su extensión, puede ser total o parcial. La separación total

puede pactarse en cualquiera de los tres momentos indicados precedentemente.

La separación parcial de bienes en realidad es excepcional y solo puede pactarse en las

capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio. Los bienes que
administra separadamente la mujer pueden ser una suma de dinero, que se pacta en las
capitulaciones matrimoniales para que reciba la mujer de una sola vez o en forma
periódica, o bienes específicos de la mujer, que la mujer administra de forma separada
del marido. En este sentido, este régimen se rige por lo estipulado en los artículos 167 y
1720 del CC. La última de estas normas es del siguiente tenor:

"Artículo 1720. En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación total o

parcial de bienes. En el primer caso se seguirán las reglas dadas en los artículos 158, inciso 2º,
 159, 160, 161, 162 y 163 de este Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el
artículo 167.

También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de
dinero, o de una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el
artículo 167".

179. E

La separación convencional produce los siguientes efectos:

a) Pone fin a la sociedad conyugal o al régimen de participación en los gananciales.

b) En la misma escritura donde se pacta la separación convencional puede liquidarse la

sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales.

c) La separación tiene el carácter de irrevocable en el sentido de que no se puede

sustituir por el régimen de sociedad conyugal.

Sin perjuicio de lo anterior, puede pactarse, por una sola vez, participación en los
gananciales (artículo 1723.1º del CC).

d) Estando casados los cónyuges bajo el régimen de separación total de bienes, van a
quedar sujetos a las reglas que rigen la administración de sus respectivos patrimonios
(artículos 159 y siguientes del CC).

En resumen, la separación convencional produce los mismos efectos que la separación

judicial, excepto que el marido puede ser designado curador de su mujer incapaz
(artículo 503.2º del CC).

180. R

Este régimen se ha planteado como un paliativo o corrector del régimen de separación

absoluta de bienes502. El régimen de participación en los gananciales es un régimen
alternativo, introducido en nuestro ordenamiento jurídico por Ley Nº 19.335 e incorporado
al Código Civil en los artículos 1792-1 a 1792-27.

En el Derecho comparado este régimen reviste dos formas distintas:

Régimen de comunidad diferida: Los cónyuges administran separadamente sus

patrimonios durante el régimen y, al disolverse este, surge una comunidad de bienes, la
que tiene cierta similitud con la disolución de la sociedad conyugal.

Régimen de participación con compensación de beneficios: Los cónyuges administran

separadamente sus patrimonios durante el régimen, pero a la disolución de este, se
compensan las utilidades o gananciales que ha obtenido cada uno de los cónyuges
durante el régimen, a fin de que ambos compartan los gananciales.

La LPG consagró un régimen convencional alternativo de participación crediticia, en

consideración al cual, al liquidarse el régimen patrimonial, que rige el matrimonio, el
cónyuge menos exitoso tiene un derecho equivalente al cincuenta por ciento de la
diferencia entre su patrimonio y el del otro cónyuge, diferencia que debe enterase en
dinero. En consideración a ello, este es un régimen de separación de bienes que puede
dar lugar a un crédito eventual, en la medida en que haya gananciales, de un cónyuge
contra otro.

181. C

La participación en los gananciales es el régimen en el cual ambos cónyuges mantienen

sus patrimonios separados, los cuales son administrados en forma autónoma por cada
uno según las reglas y restricciones impuestas por el Derecho común, debiendo, al
momento de extinguirse, compensarse las utilidades que obtuvo cada uno a título
oneroso (llamados gananciales y formados por la diferencia entre el patrimonio original de
cada cónyuge al momento de comenzar el régimen y el patrimonio final que tengan al
terminar dicho régimen), creándose un crédito (participación) en favor del cónyuge que
obtuvo menos gananciales por la mitad del excedente del otro cónyuge (artículo 1792-2
del CC). A su vez, el Mensaje con que el Ejecutivo acompañó el proyecto de la LPG lo
define, estableciendo: "[b]ásicamente, el régimen de participación en los gananciales se
caracteriza por la existencia de dos patrimonios distintos, el del marido y el de la mujer,
los que son administrados en forma autónoma por cada cónyuge. Al terminarse el
régimen de bienes, se compensan los gananciales generados durante la vigencia del
régimen, de modo que el cónyuge que haya obtenido menos gananciales (caso que
podría darse en nuestra sociedad respecto de la mujer que se dedica exclusivamente al
hogar) tiene derecho a participar en los gananciales producidos por el otro cónyuge. El
principio es que: el total de los gananciales obtenidos durante el matrimonio se distribuya
por partes iguales entre marido y mujer".

La finalidad de este régimen es buscar compatibilizar la plena capacidad e

independencia económica de cada uno de los cónyuges con la comunidad de vida y
esfuerzos que representa el matrimonio.

182. C

a) Es un régimen convencional.

La participación en los gananciales, al igual que la separación total de bienes, debe ser
acordada o pactada por los cónyuges para que tenga existencia jurídica, dado que
solamente el régimen de sociedad conyugal puede nacer a consecuencia del silencio de
los cónyuges respecto del régimen patrimonial del matrimonio, que es el régimen legal
que se forma entre estos por el hecho del matrimonio a falta de pacto en contrario
(artículos 135 y 1718 del CC)503.

b) Las normas que lo regulan son de orden público.

De esta forma, en principio, los gananciales son irrenunciables; incomerciables, a lo

menos durante la vigencia del régimen, y las reglas que los regulan no pueden ser
alteradas por la voluntad de las partes.

b) En el régimen de participación en los gananciales nunca se forma una comunidad de

bienes, ya que aquel es un simple sistema contable.

c) Los cónyuges conservan la facultad de administrar y disponer libremente de sus

bienes, pero sujetos a ciertas restricciones legales. En este sentido, este régimen no da
lugar a "bienes gananciales", sino solamente a ganancias, es decir, a un crédito.

d) Las restricciones legales a la administración de los cónyuges está sancionada con la

nulidad del acto respectivo (un solo caso) o la inoponibilidad (destinada a evitar la
disminución del patrimonio afectado).

e) Los gananciales obtenidos por uno o ambos cónyuges se compensan y distribuyen

solamente al término del régimen (artículo 1792-20 del CC).

f) Los gananciales son "onerosos", ya que se forman con el aumento patrimonial

obtenido a título oneroso, por lo que no forman parte de él los aumentos patrimoniales
derivados de liberalidades hechas a los cónyuges durante el régimen.

g) La participación en los gananciales origina un crédito líquido en favor de aquel de los

cónyuges que obtuvo menores gananciales; es decir, se trata de un régimen de
participación crediticia, que crea derechos personales a favor de dicho cónyuge.

h) Al momento de extinguirse el régimen —lo cual puede ocurrir con o sin la disolución
del matrimonio—, se deben determinar las utilidades netas que obtuvo cada cónyuge a
título oneroso durante su vigencia y compensarse los gananciales obtenidos por uno y
otro.

i) De la compensación nacerá un crédito en favor de aquel de los cónyuges que obtuvo

menos utilidades, ascendiente a la mitad del excedente.

j) Para la determinación final del crédito resultante se practica "un ajuste de cuentas
netas" entre el patrimonio original y el patrimonio final de cada cónyuge.

k) El crédito final es líquido, numerario y se paga luego de cubiertas las obligaciones del
patrimonio del cónyuge deudor, con preferencia.

l) Para los efectos de la sucesión por causa de muerte, en caso de fallecimiento de

cualquiera de los cónyuges, tanto el crédito como la obligación a que da lugar este
régimen ingresan o gravan el patrimonio respectivo al momento mismo de abrirse la
sucesión. Por lo tanto, deben incorporarse al acervo bruto o deducirse de este como
deuda hereditaria para los efectos de formar el acervo líquido.

m) Este régimen concilia la plena capacidad e independencia de los cónyuges en el

manejo de sus respectivos patrimonios con la comunidad de intereses que nace del
matrimonio. De este modo, en principio, no se requiere de la intervención del otro
cónyuge.

Por otra parte, mediante este régimen, en efecto, se subsanan los problemas de la
sociedad conyugal en cuanto a asegurar a los cónyuges una gran libertad de acción en la
administración de su patrimonio; pero, como se verá, la administración tampoco es
totalmente libre504. Asimismo, en la participación en gananciales se solucionan los
problemas originados por la separación total de bienes en cuanto a la falta de un proyecto
conjunto o de comunidad de intereses entre los cónyuges, ya que se acuerda una "unidad
de destino" entre ambos505. Dicha unidad radica en que el incremento patrimonial de
cualquiera de ellos aprovechará a ambos, puesto que se reconoce que siempre el éxito
económico de uno de los cónyuges es consecuencia de un esfuerzo, en alguna medida,
compartido por ambos506.

n) Los terceros que contratan con los cónyuges no sufren perjuicio alguno, no ven
afectado su derecho de prenda general durante la vigencia del régimen o después de su
terminación ni ven alterado el sistema de prelación de créditos establecido por el Código
Civil.

ñ) El acceso al régimen es siempre convencional, por la decisión voluntaria de los

cónyuges.

Esto es así debido a que su existencia no genera los efectos señalados en el número
anterior.

o) Tanto el marido como la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común,
atendidas sus facultades económicas (artículo 134 del CC).

p) Este régimen termina por disolución del matrimonio, por sentencia judicial que
declara la separación de bienes, por sentencia de separación judicial o divorcio, por
sustitución convencional acordada por los cónyuges, o por muerte presunta (decreto de
posesión provisoria).

183. M

a) En las capitulaciones matrimoniales.

El pacto debe sujetarse a todos los requisitos de forma y fondo establecidos para las
capitulaciones matrimoniales en los artículos 1715 y siguientes del CC (artículo 1º de la
LPG). Este pacto no puede ser objeto de condición, plazo o modo alguno, según
prescribe el artículo 1723.5º del CC.

b) Al momento de celebrarse el matrimonio.

El pacto debe constar en la inscripción de matrimonio y, sin este requisito, carecerá de

todo valor (artículo 1715.2º del CC).

c) Durante el matrimonio.

Durante el matrimonio se puede sustituir el régimen de sociedad conyugal o de

separación de bienes, debiendo cumplirse con las respectivas solemnidades. Este
régimen debe celebrarse mediante escritura pública, subinscrita al margen de la
inscripción dentro del plazo de treinta días a contar desde la fecha de la escritura
(artículo 1723.2º del CC). De esta suerte, se puede estar casado bajo sociedad conyugal
o separación de bienes y pactar participación en gananciales, y desde este régimen se
puede pactar separación de bienes. La única restricción legal, a la mutabilidad de los
regímenes patrimoniales en la sociedad conyugal, es que la adopción del régimen de
participación en los gananciales solamente puede adoptarse en la forma establecida por
el artículo 135 del CC. Así, una vez abandonada la sociedad conyugal no puede volverse
a ella, según lo prescrito por los artículos 1723 y 1792-1º del CC507.

d) Al inscribir el matrimonio, tratándose de los casados en país extranjero.

Los casados en país extranjero, conforme al artículo 135 del CC, pueden pactar la
participación en los gananciales en el mismo acto de la inscripción de su matrimonio en
Chile, debiendo dejarse constancia de dicho trámite en la mencionada inscripción de
matrimonio.

184. A :E

El principio básico de la participación de los gananciales es que los cónyuges tienen la

libre administración de sus bienes, pero, a diferencia de la separación de bienes, los
cónyuges tienen importantes restricciones en torno a la administración.

Ambos cónyuges conservan plenas facultades de administración y disposición de sus

patrimonios propios. Lo anterior se consagra en una norma legal de orden público, puesto
que ello es esencial para la existencia de un régimen de participación en gananciales. De
este modo, el artículo 1792-2 del CC dispone que "[e]n el régimen de participación en los
gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno
de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo".

Sin embargo, la LPG restringió la regla anterior en ciertos casos, en los que su
trasgresión puede acarrear la nulidad del acto o su inoponibilidad. Estos casos son los
siguientes.
 185. A

Conforme al artículo 1792-3 del CC: "[n]inguno de los cónyuges podrá otorgar
cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cónyuge.
Dicha autorización se sujetará a lo establecido en los artículos 142.2º y 144 del Código
Civil".

El artículo 142.2º del CC exige que la voluntad se exprese interviniendo directa y

expresamente en el acto, o conste por escrito o por escritura pública si el acto exigiere
esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo.

El artículo 144 del CC permite que la autorización del otro cónyuge sea suplida por el
juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia
(común), debiendo procederse con conocimiento de causa y con citación del cónyuge en
caso de negativa del cónyuge llamado a autorizar la caución. Si se constituye una caución
personal sin los anteriores requisitos, esta se sanciona con la nulidad relativa, y los cuatro
años se contarán desde que el cónyuge que alega la nulidad tuvo conocimiento de la
existencia de la caución.

La doctrina ha criticado el restrictivo ámbito de aplicación del artículo 1792-3 del CC,
que solo procede respecto de las cauciones personales y no a las reales, que son las
más comunes. No se divisa razón alguna para hacer una distinción como la precedente,
si se considera que, si bien es cierto que la caución real afecta a uno o más bienes
específicos, por lo que no compromete el derecho de prenda general, caucionar
personalmente una obligación por una suma determinada tiene el mismo efecto.

186. A

El artículo 1792-15 del CC establece los siguientes tres tipos de actos que son
inoponibles al cónyuge que no los hubiera autorizado:

a) Las donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de

deberes morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario.

b) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro

cónyuge.

c) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta
futura al cónyuge que haya incurrido en ellos. Esta limitación no rige respecto de las
rentas vitalicias del D.L. Nº 3.500/80, salvo la cotización adicional voluntaria en la cuenta
de capitalización individual y los depósitos en cuenta de ahorro voluntarios.
 Para el cálculo del patrimonio final de cada cónyuge, los anteriores actos dan lugar a
una acumulación imaginaria del monto de las disminuciones que han provocado en el
activo las operaciones descritas. La razón de estas acumulaciones es la inoponibilidad del
acto respectivo, cuando este no ha sido autorizado por la mujer o por el marido en su
caso. En otras palabras, estas donaciones no perjudican al cálculo de lo que le
corresponde por gananciales al cónyuge no donatario. La doctrina ha criticado la solución
adoptada por el artículo 1792-15 del CC, por cuanto hacer inoponibles "actos
fraudulentos" es innecesario. Así, tales actos son impugnables, conforme las reglas
generales de Derecho, ya sea a través de la nulidad (si el acto es simulado) o la
inoponibilidad, ejerciendo la acción pauliana o revocatoria (si el acto se ejecuta en
perjuicio del cónyuge acreedor).

187. D

La determinación y cálculo de los gananciales se rige por las siguientes reglas:

a) Los gananciales son utilidades económicas obtenidas a título "oneroso".

b) Se fijan al momento de terminar la vigencia del régimen, no al de su "disolución",

como dice la LPG.

c) Conforme al artículo 1792-6.1º del CC: "[s]e entiende por gananciales la diferencia de
valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge".

d) La determinación de los gananciales la realizan los cónyuges de común acuerdo, un

tercero designado por ellos o el juez en subsidio (artículo 1792-17.3º y 4º del CC).

e) La compensación de los gananciales crea un "crédito de participación", mediante el

cual cada cónyuge obtiene en definitiva la mitad neta de la suma de los gananciales de
ambos cónyuges.

Para el cálculo de los gananciales se deben realizar las siguientes operaciones.

188. E

El patrimonio originario de cada cónyuge se define, según el artículo 1792-6.2º del CC,
como "... el existente al momento de optar por el régimen que establece este Título (se
refiere al Título XXII-A del Libro IV) y por su patrimonio final, el que exista al término de
dicho régimen".

El Código Civil alude al momento en que se opte por el régimen de partición en los
gananciales porque es posible que este comience durante la vigencia del matrimonio, de
modo que antes se hubiese estipulado el régimen de sociedad conyugal o de separación
de bienes508. A su vez, el artículo 1792-7.1º del CC establece que "el patrimonio
originario resultará de deducir del valor total de los bienes en que el cónyuge sea titular al
iniciarse el régimen de participación en los gananciales, el valor total de las obligaciones
de que sea deudor en esa misma fecha". Luego, el "patrimonio original" es neto y
corresponde al valor real de todos los bienes de los cuales sea "titular" el cónyuge
(entendiendo "titular" como referido al dominio de dichos bienes)509, una vez
descontadas sus obligaciones. Este patrimonio se determinará basándose en una
operación contable en la cual se evalúan sus bienes, derechos y deudas, obteniéndose
así un resultado determinado. Para materializar lo anterior, se debe contar con una
tasación de los bienes, un inventario de las deudas y una tasación de las mismas.

El patrimonio reservado está compuesto de los siguientes bienes.

A. Bienes que se excluyen de la participación por haberse adquirido a título gratuito

El artículo 1792-7.2º del CC dispone que "se agregarán al patrimonio originario las
adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la vigencia del régimen de participación
en los gananciales, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas". Así, el patrimonio
originario puede incrementarse, durante la vigencia del régimen, por todas las
donaciones, herencias o legados con que sea favorecido uno de los cónyuges,
liberalidades que, por lo mismo, se excluyen de la participación de gananciales. A su vez,
pasa lo mismo con las donaciones remuneratorias, que no dan acción contra la persona
servida. Ello según lo previsto en el artículo 1792-9 del CC, que indica lo que no ingresa
al patrimonio originario, nombrando en la parte pertinente "las donaciones remuneratorias
por servicios que hubieren dado acción contra la persona servida".

Los dos preceptos anteriores permiten calificar a los gananciales como onerosos, ya
que toda liberalidad en favor de los cónyuges durante el régimen, por el hecho de
incorporarse al patrimonio originario, queda automáticamente excluida de la participación
de gananciales.

A su vez, las cargas que graven estas adquisiciones gratuitas y que se cumplan durante
la vigencia del régimen no integran el patrimonio originario, sino el patrimonio final del
cónyuge favorecido con la liberalidad.

B. Bienes que se excluyen de la participación no obstante haberse adquirido a título

oneroso durante su vigencia

El artículo 1792-8 del CC excluye ciertos bienes de la participación en los gananciales,

disponiendo que ellos se incorporan al patrimonio originario, no obstante haberse
adquirido a título oneroso durante la vigencia del régimen. Esta disposición es casi
idéntica al artículo 1736 del CC, que excluye los bienes allí enumerados de la sociedad
conyugal en el mismo caso (cuando han sido adquiridos a título oneroso durante la
sociedad conyugal, pero por una causa anterior al matrimonio).

Estos bienes son los siguientes:

 a) Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la
prescripción o transacción con que los haya hecho suyos haya operado o se haya
convenido durante la vigencia del régimen de bienes.

Estos bienes se adquieren durante la participación, pero su antecedente necesario es

anterior a la misma.

b) Los bienes que se poseían antes del régimen de participación por un título vicioso,
siempre que el vicio se haya purgado durante su vigencia por la ratificación o por otro
medio legal.

Algunos autores no advierten la necesidad de esta regla, atendido el hecho de que la

ratificación es meramente declarativa y el saneamiento de un vicio de nulidad no implica
adquisición510. Otros, en cambio, entienden este numeral como consecuencia del efecto
retroactivo con el que opera el saneamiento de la nulidad por la ratificación o por el
transcurso del tiempo, según corresponda511.

c) Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un
contrato, o por haberse revocado una donación.

En cuanto a la nulidad, no existe duda alguna en atención a la exclusión, por cuanto ella
opera con efecto retroactivo (artículos 1687 y 1689 del CC).

d) Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los
cónyuges durante la vigencia del régimen.

Tampoco se justifica esta regla, ya que se trata de un acto de naturaleza eminentemente

declarativa. Se puede indicar que en este caso el título y el modo de adquirir habrían
ocurrido antes del régimen.

e) Los derechos de usufructo que se hayan consolidado con la nuda propiedad que
pertenece al mismo cónyuge.

Este número comprende tanto la extinción del usufructo a título gratuito como a título
oneroso (adquisición del usufructo por parte del nudo propietario).

f) Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de crédito constituidos

antes de la vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados antes
y pagados después.

Se justifica esta inclusión porque la causa o título, es decir, el correspondiente derecho

personal a percibir los capitales e intereses, se devengó antes de la vigencia del régimen,
sin perjuicio de que el pago, constitutivo de la tradición, ha operado durante su vigencia.

g) La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes
adquiridos de resultas de contratos de promesa.
 C. Bienes que se incluyen en la participación

La LPG previó ciertos bienes, que se incluyen en la participación, pero que no deben
incluirse en el patrimonio originario; ellos son, conforme al artículo 1792-9 del CC, los
siguientes:

a) Los frutos, incluso los que provengan de bienes originarios.

Los bienes de cada cónyuge reditúan en provecho de ambos cónyuges en la medida en

que se incrementan con ellos los gananciales. La norma se refiere a los frutos percibidos
durante la vigencia del régimen, ya sea que el bien productivo forme o no parte del
patrimonio originario, ya que los frutos existentes al iniciarse el régimen formarán parte de
este.

b) Las minas denunciadas por uno de los cónyuges.

Aun cuando la ley no lo señala expresamente, se trata de la denuncia de la propiedad

minera durante el régimen de participación. Esta regla es equivalente a la contenida en el
artículo 1730 del CC, a propósito de la sociedad conyugal, conforme a la cual "las minas
denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos se agregarán al haber social".

c) Las donaciones remuneratorias por servicios que den acción para su cobro.

En el fondo se trata de remuneraciones encubiertas o daciones en pago por servicios de

aquellos que usualmente se remuneran.

D. Comunidad entre cónyuges

El Código Civil establece reglas especiales con relación a la comunidad que pueda
formarse entre ambos cónyuges. El artículo 1792-10 del CC hace prevalecer las reglas de
la comunidad por sobre la participación, lo cual es lógico, dado que, en este caso, ambos
cónyuges participan directamente en la propiedad y frutos del bien común. En este
sentido, la norma citada precedentemente establece que "[l]os cónyuges son comuneros,
según las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a título oneroso. Si la
adquisición ha sido a título gratuito por ambos cónyuges, los derechos se agregarán a los
respectivos patrimonios originarios, en la proporción que establezca el título respectivo, o
en partes iguales, si el título nada dijere al respecto". De este modo, conforme a la norma
precedenteebe hacerse la siguiente distinción:

a) Comunidad a título oneroso.

El bien sobre que recae la comunidad queda excluido de la participación, debiendo

incorporarse al patrimonio originario, pero no ocurre lo mismo con los frutos que genere
dicho bien. La disposición señalada hace aplicables en la especie las "reglas generales",
vale decir, los artículos 2304 y siguientes del Código Civil.

b) Comunidad a título gratuito.

 En la comunidad a título gratuito se distinguen los derechos, que se agregan a los
respectivos patrimonios originarios, ya en la proporción que establezca el título respectivo
o en partes iguales, si el título no dice nada al respecto. En cambio, los frutos que
correspondan a cada cónyuge no se agregan a los patrimonios originarios, sino que
incrementan los gananciales de cada uno.

189. V

Para determinar el activo originario es necesario tasar los bienes que lo componen. La
valorización del activo originario se efectúa de acuerdo al artículo 1792-13.1º del CC, que
dispone que: "[l]os bienes que componen el activo originario se valoran según su estado
al momento de entrada en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición". Siguiendo
esta regla, todo aumento de valor o depreciación afectará exclusivamente al dueño. Así
se desprende del artículo 1792-13.1º del CC, que agrega que, "[p]or consiguiente, su
precio al momento de incorporación al patrimonio originario será prudencialmente
actualizado a la fecha de la terminación del régimen". Para Pablo Rodríguez la frase
"prudencialmente actualizada" implica facultar al tercero que se designa, o al juez (en fin,
a la persona designada para realizar la valoración), para obrar como "arbitrador", que
resuelve según la equidad natural y su prudencia512.

Sobre la inteligencia de la expresión "valoran", utilizada por el artículo 1792-13.1º del

CC513, Rodríguez indica que cada bien será representativo de un "valor",
independientemente de las fluctuaciones que ellos experimenten debido a factores
externos, por lo que cuando los cónyuges, un tercero o el juez en subsidio deban
"actualizar" el precio del bien, lo harán tomando en cuenta solamente factores objetivos,
como el IPC, UF, UTM514. El artículo 1792-13.2º del CC establece que "la valorización
podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por
el juez".

190. V

El artículo 1792-13.3º del CC establece que "las reglas anteriores rigen también para la
valorización del pasivo", por lo que toda deuda debe valorizarse al momento de entrar en
vigencia el régimen y actualizarse a la fecha de terminación del mismo,
"prudencialmente".

191. C

Conforme al artículo 1792-7.1º, segunda parte, del CC: "si el valor de las obligaciones
excede el valor de los bienes, el patrimonio originario se estimará carente de valor". Esta
regla simplifica mucho las cosas, al prescindir de fórmulas que traten de corregir
eventuales inconsistencias. Sin embargo, esta regla ha sido criticada, ya que si una
persona al inicio del régimen tiene patrimonio negativo y durante este logra obtener
ingresos, no sería justo dejarlos fuera de la participación.

192. P

El artículo 1792-11 del CC regula esta materia, en los siguientes términos:

"Artículo 1792-11. Los cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen, deberán
efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario.

A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales
como registros, facturas o títulos de crédito.

Con todo, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las
circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento"515.

Los medios probatorios del patrimonio originario son los siguientes:

a) Inventario simple o solemne, si los cónyuges lo acuerdan.

b) A falta del medio de prueba precedente, se puede recurrir a otros instrumentos, como
registros, facturas o títulos de crédito.

c) Finalmente, se puede acreditar que el bien ingresó al patrimonio originario por otros
medios de prueba, pero solo si se demuestra que el cónyuge no pudo obtener un
instrumento.

De este modo, para probar que un bien ingresó al patrimonio original, los cónyuges
deberán acompañar el inventario simple o solemne, que se debió confeccionar al inicio
del régimen; si tal inventario no existe, pueden recurrir a otros instrumentos, públicos o
privados, y única y exclusivamente cuando acrediten que no pudieron consignar en forma
instrumental la valoración de su patrimonio originario, podrán recurrir a los demás medios
de prueba para acreditarla.

La prueba del patrimonio originario puede ser difícil, pero lo más probable es que dicho
patrimonio se estime carente de valor para cada cónyuge y, como la mayoría de las
adquisiciones durante el régimen serán a título oneroso, lo factible es que todos los
bienes deban ser considerados para efectos de determinar el patrimonio final, en la
medida en que no hayan sido enajenados516.

193. E

El Código Civil, en el artículo 1792-6.2º, define el patrimonio final como el que existe al
término del régimen de participación, incluyendo, por tanto, todos los bienes que
pertenezcan o sean poseídos por los cónyuges al término del régimen. El Código Civil
alude con esta definición al "patrimonio final bruto", comprendiendo todos los bienes
detentados por los cónyuges al término del régimen.

Sin embargo, el mismo Código agrega, en su artículo 1792-14, que "el patrimonio final
resultará de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al
momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa
misma fecha". Nuestra legislación define de esta manera al patrimonio final líquido o neto,
que implica descontar del valor de los bienes (o, mejor dicho, "activo") todas las
obligaciones (o "pasivo") existentes al momento de término del régimen.

194. P

Para establecer o calcular el patrimonio final líquido se deben efectuar las siguientes
cuatro operaciones.

A. Las deducciones al patrimonio final ilíquido

Conforme al artículo 1792-14 del CC, se debe deducir del valor total de los bienes del
cónyuge el valor total de las obligaciones que tenga a la fecha de término del régimen. Tal
valoración podrán hacerla los cónyuges, un tercero designado por ellos o el juez en
subsidio (artículo 1792-13.2º del CC). Pero la LPG no estableció un procedimiento para
ello en caso de existir controversia. Sobre esta materia podría pensarse que sería
aplicable el procedimiento ordinario, según lo establece el artículo 3º del CPC, aunque
también podría entenderse que se trata de una materia que se encuentra regulada por los
artículos 895 y siguientes del mismo Código, que norman las tasaciones en los actos
contenciosos y no contenciosos. Sobre la prueba de este pasivo, se aplica el
artículo 1792-16 del CC, que obliga a cada cónyuge a confeccionar un inventario simple
valorado de los bienes y obligaciones de su patrimonio final. A pesar de que en principio
dicho inventario, firmado por el cónyuge, hará prueba a favor del otro cónyuge para
determinar su patrimonio final, este puede objetar el inventario por no ser fidedigno,
pudiendo para ello usar todos los medios probatorios para demostrar la composición o el
valor efectivo del patrimonio del otro cónyuge.

Curiosamente, puede observarse que la LPG no asimiló la regulación de esta prueba

con la prueba del patrimonio originario, ampliándola en el primer caso y restringiéndola en
este último, con la intención de dificultarla respecto de los bienes originarios y facilitarla
respecto del patrimonio final líquido.

B. Las agregaciones imaginarias al patrimonio final

Estas agregaciones son consecuencia de la inoponibilidad de los actos indicados en el

artículo 1792-15 del CC. Estos actos, en definitiva, aumentan el activo a ejecutar durante
la vigencia del régimen. La adición imaginaria se produce porque las obligaciones que
generan tales actos no tienen efecto respecto del cónyuge afectado por ellas.
 Como los tres casos del artículo 1792-15 del CC se refieren a enajenaciones irregulares
—como donaciones irrevocables excesivas, actos fraudulentos o dilapidatorios, y pago
del precio de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura a uno
de los cónyuges—, tales agregaciones serán efectuadas considerando el estado que
tenían las cosas al momento de su enajenación (artículo 1792-15.3º del CC), siguiendo
las siguientes reglas:

a) Se debe agregar lo donado irrevocablemente (porque lo donado revocablemente es

una asignación por causa de muerte) si no corresponde al cumplimiento proporcionado de
deberes morales o de usos sociales en consideración a la persona del donatario.

b) Se debe agregar el monto de la disminución del activo consecuencia de cualquier

acto fraudulento o de dilapidación ejecutado en perjuicio del otro cónyuge y con la
intención de producir dicho efecto.

Por último, aunque el otro cónyuge tiene una acción de inoponibilidad respecto de los
actos a los que se refiere el artículo 1792-15 del CC y aunque el inciso final de dicha
norma establece que no se harán las agregaciones anteriores, si el otro cónyuge hubiere
autorizado dichos actos, lo anterior no extingue la acción de nulidad para dejar sin efectos
tales actos, según las reglas generales, puesto que puede ocurrir que se haya
conseguido su autorización por algún vicio de la voluntad.

Las agregaciones imaginarias no procederán si el acto de enajenación fue autorizado

por el otro cónyuge (artículo 1792-15.3º del CC).

C. Agregación al patrimonio final por vía de sanción

La LPG establece una agregación excepcional, también meramente contable, por vía de
sanción. Así, el artículo 1792-18 del CC establece que "si alguno de los cónyuges, a fin
de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a
su patrimonio final el doble del valor de aquéllos o de éstas".

Sin embargo, no se debe dejar de lado el hecho de que este acto doloso —que se
traduce ya sea en la ocultación o distracción de bienes, ya sea en la simulación de
obligaciones— exige un ánimo específico de disminuir los gananciales. De este modo, si
el acto de ocultación, distracción o simulación lo lleva a cabo el cónyuge con otro fin,
como eludir impuestos o perjudicar a sus acreedores, no podrá aplicarse esta sanción (y
tampoco la agregación consecuencial), pero sí de podrá perseguir su responsabilidad civil
extracontractual de acuerdo a las normas generales (artículos 2314 y siguientes del CC),
ya que esta no requiere un dolo específico517.

D. Agregación de atribuciones de derechos sobre bienes familiares

 El juez, conforme al artículo 1792-23 del CC, deberá valorar prudencialmente las
atribuciones de derechos sobre bienes familiares (derechos de uso, habitación y
usufructo), efectuadas por el juez a uno de los cónyuges en conformidad con el
artículo 147 del CC.

195. V

La valorización del patrimonio final líquido la harán los cónyuges de consuno o un

tercero designado por ellos y, en subsidio, el juez (artículo 1792-17.3º y 4º del CC). La
regla general será que la valorización se hará atendiendo al estado de los bienes y
obligaciones al momento de la terminación del régimen (artículo 1792-17.1º del CC), pero
excepcionalmente procederán las siguientes formas de avaluación:

a) Tratándose de las agregaciones imaginarias, a que se refiere el artículo 1792-15 del

CC, se hará al valor que hubieren tenido dichos bienes al momento de la terminación del
régimen.

b) Tratándose de un acto simulado, podrá reclamarse el valor que la cosa tenga al

momento en que el bien se reintegre al patrimonio del cónyuge que ejecutó el acto
fraudulento518.

196. P

El Código Civil contempla un procedimiento especial para el establecimiento del

patrimonio final líquido, consistente en que, conforme al artículo 1792-16.1º del CC,
"dentro de los tres meses siguientes al término del régimen de participación en los
gananciales, cada cónyuge estará obligado a proporcionar al otro un inventario valorado
de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez podrá ampliar
este plazo por una sola vez y hasta por igual término".

197. S

El Código Civil no dispuso una solución concreta para este problema específico. El
cónyuge cumplidor, conforme a las reglas generales, puede probar la existencia de los
bienes y obligaciones del otro cónyuge, recurriendo a cualquier medio probatorio. Sin
embargo, para algunos autores, el Código Civil previó esta situación, estableciendo una
solución alternativa en el artículo 1792-16.3º del CC. Dicha norma dispone que
"cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario en conformidad con
las reglas del Código de Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que
procedan", caso en el cual son aplicables los artículos 858 y siguientes del mismo cuerpo
legal519. Así, de acuerdo al artículo 859 del CPC, cualquier persona, a falta del tenedor
de bienes, puede hacer la manifestación, supliéndose, de esta manera, la ausencia del
cónyuge rebelde520.

Por tanto, el cónyuge cumplidor, frente al incumplimiento en el levantamiento del

inventario por parte del otro cónyuge, podrá hacer lo siguiente:

i) Iniciar un juicio declarativo en contra del otro cónyuge, recurriendo a todos los medios
de prueba legales.

ii) Solicitar la realización de inventario solemne.

iii) En ausencia del otro cónyuge, manifestar los bienes respectivos, invirtiéndose, en
este caso, el peso de la prueba y debiendo el rebelde objetar el inventario y probar en su
contra.

198. P

Respecto de este tema, debemos detenernos a conciliar el artículo 1792-12 del CC con
el resto de su articulado referente a este régimen patrimonial, debido a que esta
disposición ha generado dudas y errores interpretativos. La norma en comento es del
siguiente tenor:

"Artículo 1792-12. Al término del régimen de participación en los gananciales, se presumen

comunes los bienes muebles adquiridos durante él, salvo los de uso personal de los cónyuges.
La prueba en contrario deberá fundarse en antecedentes escritos".

Esta disposición requiere aclaración, porque pareciera concebir un régimen de

participación en gananciales de comunidad diferida. Sin embargo, esta lectura —bastante
literal por cierto— debe desecharse atendiendo a la ratio de la norma. Así, la legislación
no puede estructurar un régimen de participación crediticio en cuanto a su estructuración
y efectos, y de comunidad en cuanto a su término. En este sentido, debe entenderse que
el artículo 1792-12 del CC establece una presunción de incorporación de bienes al
patrimonio final de cada uno de los cónyuges, quienes deberán acreditar que se
adquirieron a título lucrativo. Esto es, que son de aquellos establecidos en el
artículo 1792-8 del CC, o que se trata de derechos sobre bienes adquiridos por ambos
cónyuges en comunidad (artículo 1792-10 del CC).

199. E

El artículo 1792-6.1º del CC definió los gananciales como "la diferencia de valor neto
entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge", pudiendo producirse
en torno a ellos las siguientes situaciones.
 A. Que el patrimonio final de ambos cónyuges sea inferior a su patrimonio originario

En tal caso, no existen gananciales, por lo que cada cónyuge deberá soportar las
deudas que haya contraído en la administración de sus bienes. A pesar de que aún no
existe en el Código Civil una norma expresa que lo ordene así, la regla precedente se
deduce del artículo 1792-19.1º del CC, que establece que "si el patrimonio final de un
cónyuge fuere inferior al originario, sólo él soportará las pérdidas". La misma regla debe
aplicarse cuando ambos cónyuges se encuentran en la misma situación. A continuación
se analizará el siguiente ejemplo:

Marido — Mujer:

Patrimonio — Patrimonio
2.000.000 1.500.000
original: original:

Patrimonio — Patrimonio
1.500.000 1.000.000
final: final:

—
[500.000]
[500.000]

Ninguno de los cónyuges, en este supuesto, debe nada al otro y cada uno de ellos debe
cumplir sus respectivas obligaciones, contraídas durante la vigencia del régimen.

B. Que el patrimonio final de uno de los cónyuges sea superior a su patrimonio originario
y el patrimonio final del otro sea inferior al patrimonio originario

En este caso, según el artículo 1792-19.2º del CC: "si sólo uno de los cónyuges ha
obtenido gananciales, el otro participará de la mitad de su valor". Es en este caso en el
que nacerá el crédito de participación. A continuación se analizará el siguiente ejemplo:

Marido — Mujer:

Patrimonio — Patrimonio
2.000.000 1.500.000
original: original:

Patrimonio — Patrimonio
4.000.000 1.000.000
final: final:
 [2.000.000] —
[500.000]

El marido, en este supuesto, obtuvo gananciales por $ 2.000.000, por lo que deberá
compartir con su mujer la mitad de estos, es decir, $ 1.000.000.

C. Que el patrimonio final de ambos sea superior al patrimonio originario

Cuando ambos cónyuges han obtenido gananciales (porque sus patrimonios finales son
superiores a sus patrimonios originarios), dichos gananciales "se compensaran hasta la
concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales
tendrá derecho a que el otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente"
(artículo 1792-193º del CC). A continuación se analizará el siguiente ejemplo:

Marido — Mujer:

Patrimonio — Patrimonio
2.000.000 1.500.000
original: original:

Patrimonio — Patrimonio
4.000.000 2.000.000
final: final:

—
[2.000.000]
[500.000]

Para ambos cónyuges se generan gananciales, por lo que deben compensarse. Primero
se deben sumar los gananciales de ambos, resultando $ 2.500.000. Los gananciales
sumados se dividen en partes iguales ($ 1.250.000), que es lo que corresponde a cada
uno, porque el sistema ordena distribuir los gananciales paritariamente. Así, el marido,
que obtuvo $ 2.000.000 de gananciales, debe a su mujer la cantidad de $ 750.000, que
sumados a los $ 500.000 que ella obtuvo por gananciales alcanzan $ 1.750.000, y él,
restando esos $ 750.000 a sus $ 2.000.000, queda finalmente con igual suma
(1.250.000). Otra forma de calcular la participación es restar los gananciales de menor
monto (en este caso, $ 500.000) a los gananciales de mayor monto ($ 2.000.000, en el
ejemplo), resultando $ 1.500.000, que se divide por dos, resultando $ 750.000 a pagar a
la mujer (porque ella participa en la mitad del excedente).
 200. E

El crédito de participación se origina al terminar el régimen, aun cuando se determine o

liquide posteriormente. En este sentido, el artículo 1792-20.1º del CC dispone que "[e]l
crédito de participación en los gananciales se originará al término del régimen de bienes".

201. C

a) Los gananciales se pagan con posterioridad a las obligaciones contraídas por los
cónyuges durante el régimen, que prefieren al crédito de participación.

El artículo 1792-25 del CC dispone que: "[l]os créditos contra un cónyuge, cuya causa
sea anterior al término del régimen de bienes, preferirán al crédito de participación en los
gananciales".

b) Los derechos que genera, antes de la terminación del régimen, son irrenunciables e
incomerciables, debido que son solamente una mera expectativa.

De este modo, el artículo 1792-20.2º del CC establece que: "[s]e prohíbe cualquier
convención o contrato respecto de ese eventual crédito, así como su renuncia, antes del
término del régimen de participación en los gananciales".

c) Una vez extinguido el régimen, el crédito de participación es un derecho personal y,

por lo tanto, susceptible de cederse, renunciarse, prescribir, trasmitirse, etc. En este
sentido, el artículo 1792-20 del CC dispone que: "[e]l crédito de participación en los
gananciales se originará al término del régimen de bienes.

Se prohíbe cualquier convención o contrato respecto de ese eventual crédito, así como
su renuncia, antes del término del régimen de participación en los gananciales".

Sin embargo, Tomasello H. es de la opinión que, si el crédito se origina al término del

régimen y se permite la contratación sobre cosas futuras, parece razonable que se
permita también celebrar cualquier acto o contrato relativo al eventual crédito521.

d) Por regla general, el crédito de participación es puro y simple, por lo que no puede
pactarse con modalidades (artículo 1792-21.1º del CC).

Por excepción, judicialmente se puede conceder un plazo de hasta un año para su

pago, siempre que se pruebe debidamente que el pago inmediato y en dinero causa
grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes. Pero, además, este plazo
procede solamente cuando el propio deudor o un tercero aseguren que el cónyuge
acreedor quedará de todos modos indemne. En tal caso, el crédito se expresará en UTM,
para evitar su desvalorización (artículo 1792-21.2º del CC).
 e) Por regla general, es pagadero en dinero, salvo que los cónyuges o sus herederos
convengan daciones en pago de dicho crédito (artículo 1792-21.1º del CC). Sin perjuicio
de ello, se puede convenir, conforme al artículo 1792-22.1º del CC, otra forma de pago.

f) El crédito de participación tiene una ejecución regulada por el Código.

El artículo 1792-24 del CC establece la forma de perseguir el pago del crédito, primero
en el dinero del deudor y, si fuera insuficiente, en sus bienes muebles, y en subsidio, en
sus inmuebles, y a falta o insuficiencia de todos los anteriores, en los bienes donados
entre vivos sin su consentimiento o enajenados en fraude de sus derechos.

En principio, es esta una regla poco útil, debido a que, tratándose de un crédito que
afecta el derecho de prenda o garantía general del deudor, es ocioso regular tan
detalladamente su ejercicio.

Interesante resulta, sin embargo, la inclusión de una acción subsidiaria de inoficiosa

donación, semejante a la del artículo 1187 del CC —que proviene del segundo acervo
imaginario— en la sucesión por causa de muerte a favor del cónyuge acreedor. Esta
acción permite extender el derecho de prenda general del deudor a las donaciones
excesivas y los bienes que se han transferido en fraude de los derechos del otro cónyuge.
Esta acción subsidiaria deriva de la inoponibilidad, de que trata el artículo 1792-15, Nºs. 1
y 2, del CC, que permite incorporar contablemente o agregar imaginariamente las
donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes
morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario, y cualquier
especie de actos fraudulentos en perjuicio del otro cónyuge. Para invocar esta acción es
necesario, previamente, que se acuerde entre los cónyuges o se decrete judicialmente la
agregación imaginaria de que trata el artículo 1792-15 del CC. Esta acción es subsidiaria,
porque solo nace en caso de que los bienes del deudor sean insuficientes para el pago
íntegro del crédito, y para su ejercicio debe hallarse previamente acordada entre los
cónyuges u ordenada judicialmente la agregación imaginaria o contable de la respectiva
donación o del acto realizado en fraude del cónyuge acreedor.

Esta acción opera contra los donatarios en un orden inverso al de las fechas de sus
respectivas donaciones, principiando por las más recientes. Si las donaciones se han
realizado en el mismo día, deberán concurrir a prorrata del crédito que se cobra.

Esta acción prescribe en el plazo de cuatro años contados desde la fecha del acto, lo
cual, unido al hecho de que la donación o el acto fraudulento debe estar incorporado
imaginariamente al patrimonio final del cónyuge, la hace ilusoria y sin consecuencias
prácticas.

g) El crédito de participación en los gananciales se establece sin perjuicio de otros

créditos y obligaciones entre los cónyuges (artículo 1792-19.4º del CC).

Por ello, si el acto fraudulento no es inoponible, el cónyuge víctima de un delito civil

puede perseguir la responsabilidad extracontractual del otro cónyuge de acuerdo a las
reglas generales.
 h) La prescripción del crédito de participación es de cinco años, siguiendo las reglas
generales de prescripción extintiva.

Sin embargo, en estas materias ocurre que se puede reclamar el crédito en diez años.

La prescripción correrá desde que el crédito se encuentre determinado, lo que ocurrirá

una vez que este se ha liquidado (haciéndose exigible desde entonces). Así, el
artículo 1792-26 del CC establece expresamente que el plazo de prescripción para pedir
la liquidación es de cinco años, y puede pedirse la liquidación del crédito a los cinco años
de terminado el régimen y reclamar su pago en otros cinco años más. Mientras se
encuentre pendiente esta liquidación, el crédito de participación no es actualmente
exigible y la prescripción solo corre desde este último instante (artículo 2514.2º del CC).

i) El crédito de participación goza de un privilegio de cuarta clase, consagrado en el

artículo 2481, Nº 3 del CC, el cual fue reformado para estos efectos por la LPG.

Respecto de este privilegio, la confesión del marido o de la mujer no hace prueba por sí
sola contra los acreedores (artículo 2485 del CC), ya que resulta muy probable que los
cónyuges se encuentren coludidos en perjuicio de sus acreedores.

Sin embargo, no hay que olvidar que, según lo dispone el artículo 1792-25 del CC, "los
créditos contra cualquiera de los cónyuges, cuya causa sea anterior al término de este
régimen, preferirán al crédito de participación". Esta regla se estableció para proteger los
derechos de los terceros que han contratado con el marido o la mujer precisamente
porque ellos administran libremente sus respectivos patrimonios (derecho de prenda
general).

j) El crédito de participación en los gananciales no constituye renta (artículo 17.1º,

Nº 30, de la LR).

202. D

La doctrina no se pone de acuerdo sobre el destino del crédito de gananciales al

término del régimen por muerte natural o presunta de cualquiera de los cónyuges. Según
algunos autores, si el régimen termina por muerte natural o presunta de cualquiera de los
cónyuges, el crédito debe ser incluido en el acervo bruto, ya que se trata de un derecho
que nace coetáneamente con la muerte del causante y se trasmite a sus herederos522.
En cambio, para Claudia Schmidt, el crédito no debe colacionarse al acervo bruto ni
tampoco la deuda debe deducirse como baja general de la herencia. Para Rodríguez la
posición de Schmidt provendría del hecho de que tanto el derecho como la obligación
nacen coetáneamente al momento de producirse la muerte de uno de los cónyuges. Pero
ello no implica desconocer que se trata de un bien que pertenece al causante y de una
obligación que, por mandato legal, recae sobre su patrimonio, trasmitiéndose a sus
herederos. Si fuere de esta forma, no podría explicarse cómo ni por qué los herederos del
causante deberán responder de esta obligación a prorrata de su participación en la
herencia, ni suceder al causante en estos derechos.

203. P

Los gananciales se tramitan conforme al procedimiento sumario; sin embargo, a falta de

norma al respecto, toda otra controversia que surja entre los cónyuges deberá resolverse
según el procedimiento ordinario. Además, la acción prescribe en el plazo de cinco años
contados desde la terminación del régimen; no se suspende entre los cónyuges, pero sí
se suspende en favor de los herederos menores de edad (artículo 1792-26 del CC).

Por tratarse de una prescripción entre cónyuges, que hace excepción de lo previsto en
el artículo 2509.4º del CC, la ley necesitó señalar expresamente que esta prescripción no
se suspendía entre los cónyuges.

204. F

La liquidación y determinación del crédito puede hacerse de las siguientes dos formas:

a) Por acuerdo entre los cónyuges, caso en el cual dicha convención se sujeta
únicamente a los requisitos generales de los actos jurídicos, ya que el Código no le exige
ninguna formalidad especial.

b) A falta de acuerdo, los cónyuges pueden someterse a la competencia de un árbitro

arbitrador, mixto o de derecho (artículo 223 del COT) o cualquiera de ellos, a falta de
acuerdo, podrá recurrir a la justicia ordinaria y no al arbitraje forzoso.

205. P

En general, serán lícitos todos aquellos pactos que no afecten disposiciones esenciales
para el funcionamiento de este régimen patrimonial, que se consideran de orden público y
por ende son indisponibles para las partes. En este sentido, y sin ánimo de hacer una lista
exhaustiva, se pueden señalar los siguientes pactos válidos:

a) Se puede convenir que un determinado bien, que por ley debe incorporarse al activo
del patrimonio originario, sea considerado ganancial.

b) Los contrayentes pueden confeccionar un inventario que contenga los bienes que
integran el patrimonio originario de cada uno (artículo 1792-11 del CC). Por consiguiente,
si ambos esposos o cónyuges establecen el patrimonio originario, excluyendo o
incorporando bienes que en derecho no corresponde, prevalecerá su estipulación por
sobre las disposiciones anteriores.

c) Los contrayentes pueden establecer que los actos a que se refiere el artículo 1792-15
del CC no tengan el carácter de inoponibles523. Este pacto naturalmente no tendrá efecto
en los casos en que la sanción sea la nulidad, salvo que sean aplicables las reglas sobre
confirmación.

d) Los contrayentes pueden pactar que la valoración de los patrimonios originario y final
sea hecha por una determinada persona o se efectúe siguiendo un determinado
procedimiento (artículos 1792-13 y 1792-17 del CC). Pero también se puede convenir que
al término del régimen se levantará inventario simple o solemne por un tercero designado
anticipadamente, alterando lo previsto en el artículo 1792-16 del CC.

e) Finalmente, puede estipularse que toda cuestión que se promueva durante la

vigencia del régimen o a su terminación, sin limitación alguna, sea sometida a arbitraje.

206. P

En general, no es lícita ninguna estipulación que, de alguna manera, altere los

elementos esenciales del régimen de participación y específicamente no tienen valor las
siguientes convenciones:

a) Aquellos pactos en que los esposos o los cónyuges convengan en que la

participación sea anterior al matrimonio o se extienda más allá del mismo, debido a que
los regímenes patrimoniales solo tienen validez a condición de que las partes se
encuentren casadas.

b) Aquellos pactos que alteren el porcentaje de participación (la mitad del excedente),
puesto que lo anterior es norma de orden público, esencial de este tipo de régimen.

c) Todo pacto que autorice a los cónyuges para otorgar cauciones personales en favor
de terceros sin necesidad del consentimiento del otro cónyuge, ya que, como dicha
autorización está sometida a los artículos 142.2º, 144 y 1792-3 del CC, se considera
norma de orden público.

d) Todo pacto que permita que el patrimonio originario sea diverso del establecido en los
artículos 1792-7, 1792-8, 1792-9, y 1792-10 del CC.

e) Todo pacto en que se estipule anticipadamente que los actos a que se refiere el
artículo 1792-15 del CC serán considerados oponibles y/o no estarán afectos a nulidad.
Lo anterior implicaría, además, en el caso del Nº 2, una condonación anticipada del dolo
futuro.
 f) Todo pacto que deje a una de las partes la facultad de establecer los bienes que
componen el patrimonio originario, el patrimonio final, la valoración de los mismos, la
determinación de los gananciales o la determinación del crédito de participación.

g) Todo pacto que permita renunciar anticipadamente a la realización de inventario

solemne al terminar el régimen de participación o a la presunción del artículo 1792-12 del
CC.

h) Todo pacto que permita renunciar anticipadamente a la sanción del artículo 1792-18
del CC, porque ello implicaría la condonación del dolo futuro.

i) Todo acto o contrato, durante la vigencia del régimen, sobre el crédito de participación
(artículo 1792-20 del CC).

j) Todo pacto en que se estipule alguna modalidad respecto de este crédito antes de su
determinación o renunciar al derecho de reclamar un plazo para su cancelación
(artículo 1792-21.2º del CC).

k) Todo pacto que no permita valorizar las atribuciones de derechos sobre bienes
familiares (artículo 1792-23 del CC).

l) Todo pacto de renuncia anticipada de la acción subsidiaria de inoficiosa donación

consagrada en el artículo 1792-24.2º del CC.

m) Todo pacto que altere los plazos de prescripción establecidos en la ley.

207. C

El régimen de participación termina por las causales establecidas en el artículo 1792-27

del CC, las que se clasifican atendiendo a si la terminación de dicho régimen supone o no
la extinción del matrimonio, dando lugar a causales de terminación del régimen por vía
principal, por vía consecuencial o por vía principal o consecuencial, según corresponda
(causales de terminación mixta)524. A continuación se analizan cada una de estas
causales.

208. C

Estas causales suponen la extinción del matrimonio. Y ellas son, conforme al artículo 42
de la LMC, la muerte real o presunta de cualquiera de los cónyuges y una sentencia firme
de nulidad o divorcio.
 209. C

Estas causales, a diferencia de las anteriores, no suponen la extinción del matrimonio y

son las siguientes:

a) La sentencia de separación judicial del matrimonio.

b) La sentencia que declara la separación judicial de bienes.

En la participación en los gananciales, a diferencia de la sociedad conyugal, ambos

cónyuges pueden solicitar judicialmente la separación de bienes, según lo dispone el
artículo 158 del CC, modificado por la LPG. Así, la norma precedente es del siguiente
tenor:

"Artículo 158. Lo que en los artículos anteriores de este párrafo se dice del marido o de la mujer,
se aplica indistintamente a los cónyuges en el régimen de participación en los gananciales.

Una vez decretada la separación, se procederá a la división de los gananciales y al pago de

recompensas o al cálculo del crédito de participación en los gananciales, según cuál fuere el
régimen al que se pone término".

c) Por el pacto de separación de bienes establecido en el artículo 1723 del CC.

210. C
,

La muerte presunta de cualquiera de los cónyuges puede dar origen a las siguientes
situaciones:

a) Si se han cumplido los plazos que hacen procedente la disolución del matrimonio, la
muerte presunta acarrea la disolución del matrimonio y, por vía consecuencial, el término
del régimen.

b) Si no se han cumplido los plazos para la disolución del matrimonio: declarada la

muerte presunta, ya se trate de posesión provisoria o definitiva de los bienes, solamente
terminará el régimen de bienes, pero no se disolverá el matrimonio.

211. I

Los cónyuges, una vez que termina el régimen de participación en gananciales, no

pueden repactarlo, ya que el artículo 165 del CC dispone que, producida la separación de
bienes, esta es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni
por resolución judicial. Si se considera que la terminación de este régimen, en los casos
en que subsiste el matrimonio, da lugar a la separación total de bienes, se llegará a la
conclusión de que el artículo citado resuelve expresamente esta situación525.

212. B LPG

La promulgación de la LPG dio lugar a una fuerte discusión en la doctrina civil. Una de
las más interesantes fue la que se generó entre César Parada y Carlos Peña.
Indudablemente, el tiempo le dio la razón a este último autor, en el sentido de que este
régimen patrimonial no originó ninguno de los problemas a los que se creyó que podría
dar lugar526.

Las principales objeciones planteadas a la LPG por César Parada Guzmán, en el

Seminario de la LPG organizado por el Colegio de Abogados el 13 de octubre de 1994,
fueron las siguientes:

a) La diversidad de regímenes patrimoniales, y sobre todo la posibilidad de modificarlos

y alterarlos por el solo consentimiento de los cónyuges, genera inestabilidad e
inseguridad respecto de los terceros acreedores.

b) Se altera gravemente el principio de inmutabilidad de los regímenes patrimoniales del

matrimonio. Esto acrecienta la inseguridad de los terceros acreedores.

c) Más incertidumbre jurídica genera el hecho de que el artículo 1792-4 del CC haga
rescindibles las cauciones personales que cada cónyuge otorgue respecto de
obligaciones de terceros sin autorización del otro cónyuge, ordenando que el plazo para
impetrar la resciliación se cuente "desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo
conocimiento del acto", alterándose el principio general de artículo 1757 del CC.

d) Optar por un sistema de compensación de gananciales, creándose al final del

régimen un crédito a favor del cónyuge cuyos gananciales sean menores, presentaría tres
defectos:

i) No es coherente con nuestras tradiciones jurídicas, considerando lo que sucede al

terminarse la sociedad conyugal.

ii) Al finalizar el régimen de participación, el cónyuge o sus herederos no tendrán ningún

derecho real sobre los bienes objeto de la ganancia, sino que solo tendrán un crédito o
derecho personal, que es más débil que un derecho real.

iii) El régimen de participación comunitaria parece más acorde con lo que es el

matrimonio, que constituye una comunidad espiritual y, solo por consecuencia, una
comunidad patrimonial.

e) Se habría incurrido en un doble error cuando el artículo 1792-20 del CC prohibió toda
convención o contrato respecto de eventual crédito, así como su renuncia, antes del
término del régimen de participación en los gananciales:
 i) Aun en silencio de la ley, no podría haberse realizado acto o contrato alguno sobre el
eventual crédito, toda vez que este va a nacer a la vida jurídica solo cuando se den los
presupuestos establecidos por esta ley, entre otros, que uno de los cónyuges carezca de
patrimonio final o, si lo tiene, sea inferior al del otro cónyuge. Se trataría, por lo tanto, de
un derecho sujeto a condición suspensiva, razón por la cual no podría ser objeto de actos
o contratos de ninguna especie mientras pende la condición.

ii) Todo pacto relativo a este crédito, posterior a la terminación del régimen, es lícito
conforme a lo establecido en el artículo 1792-21 del CC. En consecuencia, "el cónyuge
acreedor podrá ceder su crédito y entonces nos vamos a encontrar con el problema que
se pueden producir conflictos y ahora no sólo entre marido y mujer sino que también entre
el marido o la mujer y un tercero que haya adquirido el crédito a cualquier título".

f) Es un sistema costoso, que requiere de asesoría de abogados, peritos tasadores y

contadores y, por lo mismo, de interés exclusivo de una elite, y no será de interés del
grueso de la población.

g) La presunción, contemplada en el artículo 1792-12 del CC, es claramente errónea y

no contiene las particularidades que el artículo 1739 del CC establece en favor de
terceros de buena fe, cuando se le ha hecho la tradición de un bien mueble.

h) El régimen de participación es "convencional, alternativo, restringido a las ganancias

con compensación de beneficios, lo que puede resultar una solución eficaz para aquellos
matrimonios que cuenten con significativos recursos económicos, pues llevado a la
práctica resulta bastante costoso y está lejos, por lo mismo, de constituir un esquema
aplicable a la mayoría".

i) La introducción de este régimen es una nueva manifestación de la legislación de

"parche", habiendo "llegado la hora de iniciar un estudio profundo de muchas de las
instituciones, tanto en el Derecho de Familia como en el derecho sucesorio, estableciendo
de esta forma un verdadero estatuto de la familia"527.

213. L

La LPG creó los denominados "bienes familiares", incorporándose dicha figura en el

Párrafo 2, Título VI, del Libro I del Código Civil (artículos 141 a 149). Estos bienes no se
adscriben a un régimen patrimonial específico del matrimonio por cuanto ellos proceden
respecto de todos los regímenes patrimoniales del matrimonio (artículo 141.1º del
CC)528. Es importante destacar que esta figura se ha extendido en su aplicación al AUC.
De este modo, el artículo 15.6º LAUC dispone que "[c]ualquiera sea el régimen de bienes
que exista entre los convivientes civiles, tendrá aplicación lo dispuesto en los
artículos 141 a 149 del Código Civil".

214. F
 Antes de la Ley Nº 20.830, de 2015, el objetivo de esta figura era la protección material
de la familia "matrimonial", ya que la declaración de bien familiar exige la existencia de
matrimonio529. De este modo, en la medida en que no haya matrimonio, no procede la
declaración de bien familiar. Sin embargo, como se ha señalado precedentemente,
procede también respecto del AUC, es decir, de los convivientes civiles.

Por otra parte, no se puede entender que esta figura protege al "cónyuge más débil" y al
conviviente débil, en un sentido netamente patrimonial, como si solo se compara la fuerza
de los patrimonios de los cónyuges. Ello se debe a que, como siempre habrá una
diferencia patrimonial, necesariamente procedería la declaración de bien familiar, lo que
debe desecharse como un absurdo. Esta figura más bien protege a la familia, antes que
al denominado "cónyuge más débil"530. Sin perjuicio de lo anterior, los tribunales han sido
vacilantes en torno al sustento de esta figura. A pesar de ello, habría una cierta línea
jurisprudencial que considera que, en caso de que la familia esté constituida por uno de
los padres y los hijos, procede la declaración del bien como familiar. A contrario sensu se
ha estimado, en no pocos casos, que si los hijos no viven con los padres no procede la
declaración de bien familiar531. Algunas sentencias han desechado la declaración de
bien familiar en caso de que el cónyuge demandante no habite el inmueble sobre el que
se solicita la declaración532; pero incluso se ha resuelto que, de no vivir el cónyuge
demandado en la vivienda habitada por el otro cónyuge, no se puede considerar a la
vivienda como familiar533.

A su vez, algunas sentencias, siguiendo a parte de la doctrina de familia, han fallado

que esta figura protege a toda familia-matrimonial, independientemente de si los
cónyuges tuvieron hijos o si ellos viven o no con sus padres534. Naturalmente que la Ley
Nº 20.830 modificaría esta situación, al no reconocerse, a lo menos expresamente, la
posibilidad que los convivientes del mismo sexo puedan adoptar.

Por otra parte, la doctrina no termina en ponerse de acuerdo sobre la naturaleza de esta
figura, lo que no está exento de problemas prácticos. Ello se debe fundamentalmente a
que el efecto inmediato de no considerar la declaración de un bien como familiar como
alimentos es que no es posible imputar el bien familiar a dicho concepto. Lo que nos lleva
al absurdo de que pueda confluir la declaración del bien familiar con una demanda
posterior de alimentos en la que no se considere para nada el usufructo o habitación a
que pudiere dar lugar la declaración del bien familiar535. Esta interpretación no es para
nada razonable y no se sujeta a los principios fundamentales del Derecho Privado. El
artículo 9.5º de la LAFPPA, aunque no le concedió la calidad de alimentos a la
declaración de un bien como familiar, le dio preferencia a la constitución del derecho de
alimentos sobre la declaración de un bien como familiar en el caso que ambos confluyan.
De este modo, la LAFPPA impide la declaración de un bien como familiar en la medida en
que se pueda solicitar un usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, como
derecho de alimentos (artículo 9.2º de la LAFPPA). En este sentido, el artículo 9.5 de la
LAFPPA dispone que "cuando el cónyuge alimentario tenga derecho a solicitar, para sí o
para sus hijos menores, la constitución de un usufructo, uso o habitación en conformidad
a este artículo, no podrá pedir la que establece el artículo 147 del Código Civil respecto
de los mismos bienes". Este artículo resuelve el problema hacia el futuro536, ¿pero qué
sucede si por cualquier motivo la declaración de bien familiar precede a los alimentos? En
dicho caso, habría que entender que la declaración del bien como familiar sería anulable,
por cuanto la norma establece que, si procede demandar de alimentos, no se podrá pedir
la declaración de bien familiar. Pero ello es contrario al principio de la protección de la
familia, por lo que lo que corresponderá será, en cumplimiento del artículo precedente,
imputar el valor del usufructo del bien de propiedad del alimentante, que haya sido
declarado como familiar, a alimentos.

Sin perjuicio de lo anterior, la aplicación restrictiva de esta figura, en principio, es la

posición correcta, ya que la declaración del bien como familiar es excepcional, por atentar
contra los más básicos principios del Derecho Civil, como lo son el principio de la
autonomía privada y el derecho de propiedad. Una aplicación desmedida de esta figura
puede afectar fuertemente el mercado de la vivienda.

215. Á

La declaración del bien como familiar, como ya se señaló, procede cualquiera que sea el
régimen patrimonial tanto del matrimonio como del AUC. Pero, además, las normas que
regulan dicha declaración son de orden público, por lo que, conforme al artículo 149 del
CC, "[e]s nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo".

Sin perjuicio de ello, se discute si los cónyuges pueden otorgar la calidad de bien
familiar a un bien a través del convenio regulador en la separación judicial537. Ello parece
posible al tenor de lo dispuesto en el artículo 21.1º de la LMC, que establece que "si los
cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones
mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen
de bienes del matrimonio". De acuerdo a la norma precedente, entonces es razonable
considerar la declaración del bien familiar como una materia vinculada al régimen de
bienes del matrimonio. No sería obstáculo para esta interpretación el que la declaración
se presente en el convenio regulador, por cuanto este debe ser homologado por el juez.
En este sentido, la declaración del bien como familiar que conste en el convenio regulador
no atentaría contra las normas que regulan la propiedad —que es protegida en sede
constitucional respecto de los derechos reales como los personales—. Pero ello es
efectivo solo en la medida en que —como ocurre en la actualidad— se entienda que el
convenio regulador es materia de un procedimiento contencioso en el que el juez tiene
amplias atribuciones que le permiten velar por el respecto de los derechos de crédito de
los acreedores538.

216. R

a) El bien debe ser susceptible de ser declarado como familiar.

 La declaración del bien como familiar solo puede recaer sobre los siguientes bienes:

i) El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia

principal de la familia (artículo 141.1º, primera parte, del CC)539.

Nuestra doctrina y tribunales han entendido que la expresión "propiedad de cualquiera

de los cónyuges", y de los convivientes civiles, comprende a un cónyuge o a ambos, y
puede alcanzar a los bienes sociales o del patrimonio reservado o separado de la mujer.
Sin embargo, solo pueden ser declarados como bien familiar los "inmuebles por
naturaleza". La razón de ello es bastante espuria y consiste en que los tribunales han
entendido que la ley, al exigir la anotación marginal en la inscripción respectiva, excluiría
los inmuebles por adhesión y la construcción sobre suelo ajeno. Lo que está fuera de
dudas es que el tenor literal de la norma exige que se trate de un bien raíz corporal540.

Por otra parte, se ha entendido que la declaración del bien como familiar solo es factible
si el inmueble "sirve de residencia principal a la familia", por lo que se excluye la casa de
veraneo y la declaración no puede recaer sobre más de un inmueble. Otro tanto sucede si
los cónyuges son comuneros entre sí o con relación a un tercero541.

ii) Los muebles que la guarnecen podrán ser declarados bienes familiares
(artículo 141.1º, segunda parte, del CC).

La doctrina ha adoptado distintas posiciones en torno a lo que se entiende por ajuar

doméstico.

Para algunos autores se trataría de los bienes a los que se refiere el artículo 574.2º del
CC. Así, conforme a la norma precedente: "[e]n los muebles de una casa no se
comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas,
los libros o sus estantes, las medallas, las armas los instrumentos de artes y oficios, las
joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos,
caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una
casa"542.

Sin perjuicio de lo anterior, también se puede sostener lo contrario, con base en los
siguientes argumentos: (i) El artículo 574 del CC es una norma de carácter instrumental;
en cambio, el artículo 141.1º del CC se refiere a un derecho sustantivo. (ii) La legislación,
las sentencias y la doctrina extranjeras dan una interpretación más amplia a la expresión
"ajuar". (iii) El ámbito de aplicación de los artículos precedentes es distinto. Así, el
artículo 574.2º del CC se refiere al ámbito netamente patrimonial; en cambio, el
artículo 141.1º del CC, a pesar de que se aplica en el campo patrimonial, tiene un
sustento extrapatrimonial, como lo es la protección de la familia matrimonial.

La declaración de un bien como familiar es una medida cautelar, por lo que debe ser
específica, es decir, debe recaer sobre una especie o cuerpo cierto. Así, la declaración
debe recaer sobre bienes específicos y no podría otorgarse de forma genérica. Por ello,
conforme a la mayoría de la doctrina, en la declaración de un bien como familiar es
indispensable que se levante un inventario que especifique los bienes que guarnecen el
hogar común.

Sin embargo, para algunos autores, como Court M., la especificación debe darse desde
el momento de la solicitud. En igual sentido, para Frigerio, junto a la solicitud de
declaración del bien familiar debe presentarse un inventario de los bienes muebles que
guarnecen el hogar. Sin perjuicio del momento en que debe levantarse el inventario, lo
que parece estar claro es que la medida debe decretarse sobre una especie o cuerpo
cierto, es decir, la resolución judicial requiere de un inventario previo a su declaración. En
contra de las posiciones anteriores está Ramos P., que entiende que esta medida recae
sobre una universalidad de hecho configurada por los bienes que guarnecen el hogar.
Así, la afección de los bienes sería funcional a los bienes que los cónyuges van
adquiriendo543. En realidad, a pesar de que es cierto que la LPG no estableció la
obligación de levantar un inventario a este respecto, no lo es menos que el inventario será
necesario a lo menos como medida de publicidad respecto de los terceros y fundamental
si se le concede la calidad de medida cautelar a la declaración. En este sentido, la
medida cautelar de declaración de bien familiar no puede recaer sobre una universalidad
de hecho en el evento en que quepa considerar a los bienes que guarnecen el hogar
común como una universalidad.

iii) Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un
inmueble que sea residencia principal de la familia (artículo 146.1º del CC).

Este supuesto pretende evitar que el cónyuge propietario, a través de la sociedad,

pueda sustraerse de las normas que regulan el estatuto jurídico del bien familiar. Ello es
evidente, desde que para que opere este supuesto la familia debe residir en el bien
inmueble objeto del contrato de sociedad. En este sentido, las condiciones que exige
nuestra legislación para declarar al bien como familiar son las siguientes: (i) que la familia
tenga su residencia en un inmueble o parte de un inmueble de propiedad de una
sociedad; (ii) que uno o ambos cónyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad.

Sin perjuicio de estos requisitos, ellos pueden ser calificados ex post por el juez, en la
medida en que un tercero recurra contra la declaración del bien como familiar. Ello se
debe a que, a diferencia de las situaciones anteriores544, la constitución de un bien como
familiar, en la hipótesis analizada, procede por simple declaración de cualquiera de los
cónyuges efectuada por escritura pública. En este supuesto, el bien pasa a ser familiar
por la simple declaración unilateral de uno de los cónyuges. De este modo se lo establece
el artículo 146.3º del CC, que preceptúa que: "la afectación de derechos se hará por
declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública. En el caso de
una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva,
si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de
accionistas".

El artículo 146.1º del CC no aclara si la familia debe residir en todo el inmueble o la

declaración también procede en caso de que la familia ocupe una parte del bien raíz. Así,
por ejemplo, se pueden producir situaciones diversas, como si la familia simplemente
ocupa la totalidad del bien o solo una parte del inmueble, que se destina principalmente al
objeto social. En la primera situación procederá la declaración del bien como familiar; en
la segunda, en cambio, solo debería proceder de forma parcial. En este sentido, no podría
evitarse la explotación del resto del inmueble que efectúa la sociedad. En todo caso, esta
solución no es definitiva, por cuanto en la discusión del proyecto de LPG la posibilidad de
que la declaración del bien familiar sea parcial, como la que afecta a la finca de un
inmueble y no afecta el resto del terreno, fue desechada.

b) Matrimonio de los padres. La declaración del bien familiar se puede producir en

cualquier régimen patrimonial del matrimonio, pero no se admite fuera de este545.

217. O

La declaración de un bien como familiar puede recaer sobre los siguientes objetos:

i) Sobre una cosa corporal inmueble, que constituye la residencia principal de la familia,
o los muebles que la guarnecen, pero además excepcionalmente puede recaer sobre
cosa incorporal, como los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades
propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia.

ii) La declaración del bien como familiar procede cualquiera que sea el régimen
patrimonial del matrimonio.

iii) La declaración del bien como familiar no afecta directamente al dominio, sino a las
facultades de disposición y administración del cónyuge propietario.

iv) La declaración del bien como familiar no impide la embargabilidad del bien, sino que
otorga un beneficio especial de excusión.

218. T

a) La presentación de la demanda que solicita declarar un bien como familiar546.

El libelo se presenta ante el TF competente (artículo 8º, Nº 15, letra c), de la LTF).

La demanda puede presentarla el cónyuge o conviviente civil no propietario, ambos

cónyuges e incluso solo el cónyuge propietario547. En todo caso, el cónyuge, o
conviviente civil, que solicite la declaración de un bien como familiar puede ser
sancionado en la medida en que actué de forma fraudulenta. A este respecto, el
artículo 141.4º del CC dispone que "[e]l cónyuge que actuare fraudulentamente para
obtener la declaración a que refiere este artículo, deberá indemnizar los perjuicios
causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder".
 b) La constitución provisoria del bien como familiar mediante la primera resolución
judicial y subinscripción conservatoria.

El artículo 141.3º del CC dispone que "[c]on todo, la sola presentación de la demanda
transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolución
el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente
circunstancia. El Conservador practicará la subinscripción con el solo mérito del decreto
que, de oficio, le notificará el tribunal".

La poco feliz redacción de la norma precedente —sobre todo de la primera parte, que
establece "... la sola presentación de la demanda..."— dio lugar a discutir si se debe
considerar al bien como familiar de forma provisoria, respecto de tercero, desde la
presentación de la solicitud o desde la respectiva inscripción conservatoria548.
Lamentablemente, la LTF no resolvió este problema, limitándose a modificar el
artículo 141.3º del CC, sustituyendo en dicha norma la expresión "presentación" por
"interposición". La oportunidad para declarar provisoriamente al bien como familiar, de
acuerdo al artículo 141.3º del CC, es la audiencia preparatoria. En este sentido, los
incisos 2º y 3º de la norma precedente establecen que "[e]l juez citará a los interesados a
la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en la misma
audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para
resolver, citará a la audiencia de juicio"549.

Con todo, la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar

el bien de que se trate. En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al
margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia. El Conservador
practicará la subinscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el
tribunal"550.

Sin perjuicio de lo anterior, la inscripción será necesaria para afectar los derechos de
terceros. Esta norma, entonces, ordena al juez que en su primera resolución declare al
bien como familiar provisoriamente, independientemente de lo que resuelva en definitiva;
es decir, de que mantenga o revoque la medida. En los casos en que manifiestamente es
improcedente la medida, podrá desecharla de plano —como si se trata de un bien que no
es de uno de los cónyuges—, conforme a las amplias facultades que la LTF le otorga. De
igual forma, el juez no deberá decretar la medida provisoria, independientemente de que
se continúe con la tramitación del juicio, en caso de que la solicitud recaiga sobre bienes
en los que, en principio, no correspondan estas medidas —como por ejemplo una mina—,
sobre un segundo bien raíz, como si la medida ya ha sido declarada respecto de un bien
raíz551.

No existen reglas especiales respecto de la constitución provisoria de un bien familiar

sobre los muebles que guarnecen el hogar común, pero sí sobre acciones y derechos. Sin
perjuicio de lo cual, es evidente que no se aplica el artículo 141.3º, segunda parte, del
CC, a los muebles. De este modo no cabe efectuar subinscripción alguna. Sin embargo,
es dudoso que el juez pueda declarar a un bien mueble provisoriamente como familiar. A
favor de esta posibilidad se puede señalar que la declaración provisoria se basa en un
sistema registral, que no existe para los muebles. En otras palabras, solo en la medida en
que el bien mueble esté adscrito a un sistema registral será posible declararlo
provisoriamente como familiar, ya que al juez no le constará la posesión del bien, y ello es
un requisito indispensable de la declaración de un bien como familiar.

A continuación se analizará si procede la declaración provisoria respecto de las

acciones y derechos. El artículo 146.3º del CC, al respecto, establece que "[l]a afectación
de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en
escritura pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de
la inscripción social respectiva, si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se
inscribirá en el registro de accionistas". En este sentido, la inscripción puede rechazarse
por falta de titularidad de las acciones por parte de uno de los cónyuges.

La declaración de acciones y derechos como bien familiar es solemne, ya que debe

hacerse por escritura pública. La función de las anotaciones o inscripciones son requisitos
de oponibilidad para que la declaración afecte a la sociedad o terceros que entren en
relación con ella552. En torno a una sociedad colectiva civil, que es una sociedad de
personas, no se debe cumplir con el requisito de inscripción u anotación de la declaración
del bien como familiar en la medida en que la constitución de la sociedad no se haya
inscrito. Ello es lógico por cuanto no hay inscripción del pacto de sociedad con relación a
la cual llevar a cabo la subinscripción de la declaración del bien como familiar. Esto se
desprende de la utilización de la expresión "si la hubiere" del artículo 146.3º del CC. La
norma precedente se está refiriendo a una sociedad, que produce efectos jurídicos, pero
que aún no está constituida, es decir, se remite a la sociedad de hecho553. El inciso en
comento nos lleva a analizar si la declaración del bien familiar afecta a los terceros que
están de buena fe y que contratan con la sociedad de hecho. Este problema parecería
referirse a un eventual conflicto entre la normativa de la sociedad de hecho, que no
protege a la familia, y la que regula el Derecho de Familia. Pero una declaración de bien
familiar, en los términos analizados, no puede alcanzar a los terceros, que están de buena
fe respecto de la sociedad de hecho, en la medida en que ellos no tengan conocimiento
de dicha declaración.

En resumen, en el supuesto analizado, la declaración de bien familiar es inoponible a

tercero por falta de publicidad. De este modo, no es que primen las reglas patrimoniales
que regulan la sociedad de hecho sobre las de familia, sino que la declaración del bien
familiar solo es oponible a terceros en la medida en que la declaración sea conocida por
los terceros por las razones ya analizadas.

c) La declaración del bien como familiar se rige por el procedimiento ordinario, regulado
en la LTF, es decir, por el Párrafo Cuarto, denominado "Del Procedimiento Ordinario ante
los Juzgados de Familia", del Título III de la LTF (artículos 55 a 67 de la LTF).

219. E
 A continuación se analizarán los efectos que produce la declaración de un bien como
familiar:

a) El principal efecto de la declaración de un bien como familiar es que otorga al

cónyuge o conviviente civil beneficiario un beneficio de excusión contra los acreedores del
cónyuge propietario.

El beneficio de excusión consiste en que los acreedores del cónyuge propietario

deberán primero ejercer sus derechos sobre otros bienes del deudor554. En este sentido,
el bien familiar puede ser embargado. De este modo, el artículo 148.1º del CC dispone
que "[l]os cónyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusión. En consecuencia,
cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se
persiga el crédito en otros bienes del deudor. Las disposiciones del Título XXXVI del Libro
Cuarto sobre la fianza se aplicarán al ejercicio de la excusión a que se refiere este
artículo, en cuanto corresponda"555.

b) Limitaciones a la facultad de disposición del cónyuge o conviviente civil propietario.

Respecto a los inmuebles, el artículo 142.1º del CC dispone que "[n]o se podrán
enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares,
sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la
celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan
derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar".

Por otra parte, con relación a las acciones y derechos, el artículo 146.2º del CC
establece que "...se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar
cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con
el bien familiar".

La autorización del cónyuge, o conviviente civil, para estos efectos, debe ser específica
y solemne, requiere de escritura o de escritura pública en la medida en que el acto que se
autoriza exija estas solemnidades u otras. Además, la autorización puede ser
consecuencia de una intervención directa y expresa del cónyuge no propietario o de un
mandato especial por escrito o escritura pública (artículo 142.2º del CC). Sin perjuicio de
ello, también es factible que el cónyuge no propietario recurra a una autorización judicial
subsidiaria, en los términos del artículo 144 del CC556. La norma precedente dispone que
"[e]n los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar
podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el
interés de la familia. El juez resolverá previa audiencia a la que será citado el cónyuge, en
caso de negativa de éste"557.

La sanción a la trasgresión de la limitación de disponer por parte del cónyuge o

conviviente civil propietario es la nulidad relativa, procediendo la acción rescisoria en
favor del cónyuge no propietario (artículo 143.1º del CC)558. En el caso del artículo 146
del CC, es decir, de la declaración que recae sobre acciones y derechos, también es la
nulidad relativa, pero por aplicación de las reglas generales.
 La doctrina discute desde cuándo se cuenta el cuadrienio. Para Schmidt, aplicando el
artículo 1691.2º del CC al vacío legal, el cuadrienio se cuenta desde la celebración del
acto o contrato559. En cambio, para Court M., por aplicación del artículo 4º de la LPG, se
cuenta desde que el cónyuge tomó conocimiento del acto.

Los terceros con que ha contratado el cónyuge propietario, en la circunstancia

precedente, se considerarán de mala fe. En este sentido, el artículo 143.2º del CC
dispone que "[l]os adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar,
estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de
nulidad origine". Se ha entendido que la norma precedente establece una presunción de
Derecho de mala fe que solo rige para los inmuebles. A esta conclusión se llega si se
analizan las reglas generales establecidas en los artículos 1687, 707, 1490 y 1491 del CC
respecto a la afectación a terceros de mala fe. A estas dos últimas normas se remitió el
Primer Informe de la Comisión de Constitución del Senado. A pesar de que ellas se
refieren a la condición resolutoria cumplida, la idea es aplicar la misma lógica registral
respecto del tercero adquirente del bien familiar. De acuerdo a este criterio entonces la
mala fe de los adquirentes respecto de los muebles habrá que acreditarla. A este
respecto, sin embargo, se ha generado el problema de determinar si la declaración del
bien familiar como provisorio puede alcanzar a los terceros. De acuerdo a lo señalado,
solo queda entender que la declaración provisoria es oponible respecto de tercero en la
medida en que se cumplan los presupuestos indicados en los artículos 1490 del CC para
los muebles y 1491 del CC para los inmuebles. Este criterio afortunadamente ha
prevalecido en las últimas sentencias de los tribunales, aunque ha habido algunos fallos
que han resuelto lo contrario560.

c) La declaración del bien como familiar puede llevar aparejada como consecuencia la
constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre ellos.

Esta facultad que se concede al cónyuge no propietario para solicitar la constitución de

los derechos reales precedentemente indicados está consagrada en el artículo 147 del
CC, en los siguientes términos:

"Artículo 147. Durante el matrimonio, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del
cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En
la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará
especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de
los cónyuges.

El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere
equitativo.

La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los
efectos legales.

La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los

acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los
acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento".
 El ámbito de aplicación del artículo 147 del CC ha sido modificado en varias
oportunidades. La LF cercenó esta disposición, establecida por la LPG. En la regulación
que estableciera la LPG, la declaración del bien familiar se aplicaba "durante el
matrimonio o disuelto este"; la LF modificó esta regla, restringiendo su ámbito de
aplicación a la nulidad y, finalmente, la LMC permite recurrir a esta figura solo durante el
matrimonio. En la regulación anterior a la LMC se establecía, en el inciso 1º de la norma
en comento, que "[d]urante el matrimonio o después de la declaración de su nulidad, el
juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de
usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos
derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en
cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los
cónyuges" (lo destacado en negrilla fue derogado por la LMC)561.

Una vez constituida una de las limitaciones al dominio, consagradas en el

artículo 147.1º del CC, ella deberá inscribirse en el RHG.

A su vez, conforme a las reglas generales, la sentencia judicial que constituye estos
derechos debe fijar el plazo de término. Estos derechos de usufructo, uso y habitación
son derechos personalísimos. La calificación del usufructo como derecho personalísimo
es excepcional, por cuanto dicho derecho, por regla general, a diferencia de los derechos
de uso y habitación, no es un derecho personalísimo. No está claro, en nuestra
legislación, si la declaración de bien familiar lleva aparejada la inembargabilidad del bien
respecto de las deudas posteriores a la declaración. Ello pareciera no ser de este modo,
desde que el derecho que le asiste al cónyuge beneficiario es un beneficio de excusión en
los términos establecidos en el artículo 148 del CC. Sin perjuicio de lo cual, no se discute
que el bien familiar es perfectamente embargable respecto de las deudas anteriores a la
constitución.

En resumen, el usufructo, en este supuesto, es claramente personalísimo, ya que se

concede como una forma de proteger a la familia.

220. R

a) Declaración de bien familiar sobre inmueble no implica que se constituya un derecho

de usufructo a favor de cónyuge: La sentencia de la CA de Santiago de fecha 17 de enero
de 2008, en autos rol Nº 4278-2004, resolvió que la institución de los bienes familiares es
distinta y no puede confundirse con el derecho real de usufructo, porque si bien una u otra
pueden exhibir rasgos en apariencia comunes, las mismas atienden a fines no siempre
coincidentes, como queda claro de la regulación a que están sujetas en el Código Civil.
En efecto, el artículo 141 del referido cuerpo legal le reconoce a cualquiera de los
cónyuges, con la sola citación del otro, el derecho a solicitar en procedimiento breve y
sumario que se declare bien familiar el inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de
alguno de ellos, cuando se acredite que sirve de residencia principal de la familia,
afectación que si se ordena jurisdiccionalmente puede alcanzar incluso a los muebles que
guarnecen el hogar, todo lo cual producirá los efectos que se regulan en el Párrafo 2º del
Título VI del Libro I. Pero, además de ello, en esa misma reglamentación se le reconoce
un derecho al cónyuge no propietario para que, durante el matrimonio o incluso disuelto
este, solicite al juez la constitución de los derechos de usufructo, uso o habitación sobre
los inmuebles, aun cuando ya se hubieren declarado estos como bien familiar, petición
que se le ordena resolver prudencialmente en consideración al interés de los hijos,
cuando los haya, y a las fuerzas patrimoniales de los cónyuges562.

b) No existe incompatibilidad entre usufructo y declaración de bien familiar sobre un

mismo inmueble (artículo 147 del CC): La sentencia de la CA de Valparaíso de fecha 9 de
septiembre del 2004, en autos rol Nº 941-2001, resolvió que el legislador en el Código
Civil establece, en el artículo 147, otros derechos que el juez puede prudencialmente
constituir a favor del cónyuge no propietario durante el matrimonio, sobre los bienes
familiares, usufructo, uso o habitación, lo que demuestra que no existe incompatibilidad
entre tales derechos y los bienes declarados familiares, lo que no puede entenderse en
perjuicio u oposición al destino familiar inherente a los bienes declarados en tal carácter.
El artículo 142 del Código Civil, al establecer los efectos que emergen de la declaración
(bienes familiares), si bien importa una ley prohibitiva para el cónyuge propietario, una
limitación de sus facultades, no constituye concesión de los mismos derechos al cónyuge
no propietario. Debe, además, tenerse presente que el usufructo regulado en el
artículo 147 cede solo a favor de la actora, no extendiendo también el beneficio a favor de
los hijos, y que la procedencia del mismo debe considerar el interés de los hijos comunes
y las fuerzas patrimoniales de las partes. Es un hecho de la causa, y así lo señala la
propia demanda, que el inmueble sobre el que recae la petición tanto de declaración de
bien familiar como de usufructo, sirve actualmente de residencia principal de la familia,
con exclusión del demandado, por lo que concurren los requisitos para que esta corte
confirme la declaración de bien familiar del inmueble singularizado y, en ejercicio de las
facultades prudenciales que confiere el artículo 147 del Código Civil, desestime la
solicitud de usufructo, revocando en esta parte la sentencia563.

c) La sentencia de la Cuarta Sala de la Corte Suprema de 10 de noviembre de 2016, rol

ingreso Corte Nº 32.972-2016, en autos "Vera con Vergara". En contra de la sentencia del
Cuarto Juzgado de Familia de Santiago, en autos caratulados "C.B.P.F. con M.E.A.V.", de
18 de enero de 2016, Rit C-5048-2015, y de la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago, de 25 de abril del mismo año, que confirmó el fallo de primera instancia, la parte
demandada dedujo recurso de casación en el fondo. En el recurso se solicitó la
invalidación y la dictación de una sentencia de reemplazo por medio de la cual se rechace
la demanda en aquella parte en que constituyó en favor de la demandante un derecho
real de usufructo por un plazo de tres años de duración, respecto del inmueble declarado
previamente como bien familiar. En el considerando 1º del fallo de la CS se consignan los
fundamentos del recurso: "... el recurrente denuncia la vulneración del artículo 147 del
Código Civil, argumentando, en síntesis, que señala que quien solicite el usufructo debe
ser el cónyuge no propietario, lo cual en este caso no se cumple ya que la demandante es
copropietaria del bien inmueble en una proporción del 20%, respecto del cual ni siquiera
solicitó la constitución del mencionado derecho real por el porcentaje que pertenece al
demandado; además, porque la demandante solicitó el derecho de usufructo en su favor y
no en representación del interés de sus hijos; en segundo término sostiene que se debe
ponderar el interés de los hijos y quedó acreditado en el proceso que es él quien se
encarga de la subsistencia de sus hijos pagando aproximadamente $ 8.000.000 como
pensión, incluyendo los dividendos del inmueble, por lo cual entiende que el interés de
superior de los hijos se encuentra totalmente cautelado con el pago oportuno de la
pensión y la declaración del inmueble como bien familiar, además de ser la demandante
dueña de derechos en la propiedad.

Concluye señalando que los errores de derecho denunciados han influido

sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pues de no haberse incurrido en ellos no se
habría confirmado la sentencia en relación a la constitución del derecho de usufructo". La
Corte Suprema, aplicando el artículo 147 del CC, desecha el recurso. Lo interesante de
este fallo es que consigna el alcance de la referida norma, en los siguientes términos:
"Octavo: Que el artículo 147, inciso primero, sostiene lo siguiente 'Durante el matrimonio,
el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de
usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos
derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en
cuenta el interés de los hijos cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los
cónyuges'. De lo anterior se desprende que el juez para constituir dichos derechos reales
debe tener en cuenta: a) que el bien haya sido declarado familiar, son derechos
dependientes de la calidad de familiar del bien sobre el que recaen. En efecto, es
indispensable que los bienes sobre los que se constituyan estos derechos reales, estén
previamente afectados como familiares, tal como ha sido declarado el inmueble de autos.
En ninguna parte se señala en nuestra legislación que el bien debe ser exclusivamente de
un cónyuge, ni tal como se señala en los considerandos precedentes para ser declarado
bien familiar, ni para estos efectos. En este caso es claro que el usufructo solicitado y
declarado recae en el 80% de los derechos que pertenecen al demandado; si no fuera
esta la correcta interpretación, jamás se podría decretar un derecho de usufructo como
forma de pago de la pensión alimenticia o de la compensación económica sobre un bien
social, ya que en teoría el cónyuge solicitante sería dueño de un 50% de dichos bienes.

Noveno: Que asimismo, debe considerar el interés de los hijos. El recurrente señala que
paga la pensión de alimentos y se encarga en forma exclusiva del bienestar económico
de los hijos; si bien es cierto lo anterior, la doctrina ha señalado que los derechos reales
que pueden constituirse conforme al artículo 147 del Código de B. no tienen naturaleza
alimenticia, entonces no cabe sino concluir que el derecho a solicitar la constitución de
estos derechos reales subsiste, a pesar de que el cónyuge propietario del inmueble o de
una parte de este pague una pensión de alimentos al cónyuge solicitante, a menos que
dicha pensión alimenticia consista precisamente en un usufructo sobre el mismo bien raíz,
lo cual no sucede en el caso de autos. Asimismo, cabe señalar que el usufructo decretado
en virtud del art. 147 solo cede en favor del cónyuge no propietario, mientras que un
usufructo alimenticio podrá constituirse en favor del cónyuge y los hijos, por lo cual no es
acertado lo que señala el recurrente al señalar que es un error por parte de la cónyuge de
solicitar solo en su beneficio este derecho real.
 Décimo: El recurrente sostiene que no es efectivo que su situación económica sea
inestable como fundamento para constituir el usufructo; sin embargo, lo anterior fue fijado
como un hecho de la causa y para modificar la situación fáctica establecida por los jueces
de fondo, en orden a que su situación económica es estable, se debe denunciar y
acreditar la efectiva infracción a las reglas de la sana crítica, lo que no se hizo.

Undécimo: En cuanto a las fuerzas patrimoniales, está claro que la cónyuge

demandante tiene lo que recibe como pensión de alimentos, para subsistir con sus tres
hijos, la que, de acuerdo lo señalado por el demandado, es la que ofreció, por lo cual no
se ve cómo lo afectaría el derecho de usufructo decretado respecto del inmueble, salvo
que su intención fuera provocar su partición, basado en el artículo 1317 del Código Civil y
entonces dejar sin la vivienda familiar a sus tres hijos, y sin protección a la familia.

Se debe, por fin, establecer que la declaración de bien familiar afecta la gestión de
dichos bienes, mientras que por la constitución de un derecho de usufructo se entrega al
cónyuge solicitante el goce de la cosa como derecho real, lo que en un inmueble sujeto al
régimen de copropiedad profundiza o acentúa las restricciones o limitaciones impuestas a
tales bienes, y, por ende, protege con mayor efectividad a la familia.

Duodécimo: Que, de acuerdo a lo razonado, el recurso intentado será desestimado"564.

Sin perjuicio de lo valioso del fallo, se omite la imputación del 80% del usufructo a los
alimentos que debe enterar el demandado.

d) La declaración de un bien como familiar no lo excluye del derecho de prenda general

del acreedor ni tampoco hace que aquel sea inembargable: El fallo de la Corte de
Apelaciones de Santiago de 30 de mayo de 2018, rol Ingreso de la Corte Nº 389-2018,
recalca que la afectación de un bien como familiar no alcanza al derecho de prenda
general que poseen los acreedores en virtud de los artículos 2465 y 2469 del Código
Civil. Ello, toda vez que el 148 del mismo Código establece que "el cónyuge no propietario
goza del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes de procederse
contra aquél, se persiga el crédito en otros bienes del deudor, debiendo al efecto ser
notificado de las acciones ejecutivas deducidas por un tercero". En este sentido, el
tribunal razona que el hecho de que se le conceda al cónyuge propietario el beneficio de
excusión ya referido, es muestra de que la declaración de bien familiar no lo hace (a este)
inembargable.

Así, la Corte también cita el artículo 157 del Código Civil, resolviendo que "resulta
evidente afirmar que los gravámenes en comento le serán inoponibles a los acreedores
que el cónyuge propietario tuviere a la fecha de constitución, pudiendo hacer efectivos
sus respectivos créditos sobre la propiedad plena de los bienes en cuestión, siguiendo un
curso distinto en relación al cónyuge no propietario".

221. L

La desafectación de un bien del estatuto de los bienes familiares puede hacerse de

común acuerdo (artículo 145.1º del CC) y también por orden del juez en caso de que
hubiese dejado el bien familiar sujeto a término (primera parte del artículo 147.1º del CC).
Como se verá, el Código Civil regula los supuestos de desafectación de un bien familiar
inmueble en el artículo 145, pero no se pronuncia sobre la desafectación de las acciones
y derechos sociales propietarios del inmueble que sirve de residencia principal a la
familia. Para algunos autores se podrá producir la desafectación conforme a la primera
parte del artículo 147.1º del CC, ya que al respecto no distingue, y en los casos en que no
se señalaré plazo de término de la declaración en la resolución judicial, se aplicarían por
analogía las reglas del artículo 145 del CC para los inmuebles.

Las formas de desafectación, respecto de los inmuebles, están establecidas en el

artículo 145 del CC en los siguientes términos:

"Artículo 145. Los cónyuges, de común acuerdo, podrán desafectar un bien familiar. Si la
declaración se refiere a un inmueble, deberá constar en escritura pública anotada al margen de
la inscripción respectiva.

El cónyuge propietario podrá pedir al juez la desafectación de un bien familiar, fundado en que
no está actualmente destinado a los fines que indica el artículo 141, lo que deberá probar. En
este caso, el juez procederá en la forma establecida en el inciso segundo del artículo 141.

Igual regla se aplicará si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno
de los cónyuges o por divorcio. En tales casos, el propietario del bien familiar o cualquiera de
sus causahabientes deberá formular al juez la petición correspondiente".

A continuación se analizarán las tres formas de desafectación establecidas en el

artículo 145 del CC.

A. La desafectación del bien familiar por común acuerdo de los cónyuges o convivientes
civiles

La desafectación de un bien del estatuto de los bienes familiares puede hacerse de

común acuerdo. Cuando ella se refiera a un inmueble, debe constar en la respectiva
escritura pública, anotada al margen de la inscripción respectiva (artículo 145.1º del CC).
En este sentido, la norma precedente establece que "[l]os cónyuges, de común acuerdo,
podrán desafectar un bien familiar. Si la declaración se refiere a un inmueble, deberá
constar en escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva".

B. El cónyuge o conviviente civil propietario podrá pedir al juez la desafectación de un

bien familiar, fundado en que no está actualmente destinado a los fines que indica el
artículo 141, lo que deberá probar

A este respecto, el artículo 145.2º del CC agrega que "[e]n este caso, el juez procederá
en la forma establecida en el inciso segundo del artículo 141".
 C. La desafectación de un bien familiar en caso de término del matrimonio por nulidad,
divorcio o muerte de uno de los cónyuges, o del AUC

Si en el matrimonio se declara un bien como familiar, el solo hecho de que este se

extinga, por nulidad o divorcio, no produce la desafectación del bien de pleno derecho,
como se desprende del artículo 145.3º del CC565. La LMC incorpora al divorcio entre las
causales de terminación del matrimonio y modifica los artículos 145.3º y 147.1º del CC,
indicando que procede la desafectación del bien familiar por nulidad, muerte o divorcio de
uno de los cónyuges y no procede la declaración de un bien como familiar después de
declarada la nulidad del matrimonio. En este sentido, el artículo 3, Nº 7 de la LMC,
modificó el artículo 145.3º del CC, agregando al divorcio entre las causales de
desafectación del bien familiar. Ello fue una lógica consecuencia de la adopción del
divorcio desvincular en el Derecho de Familia. Antes de la modificación, la norma
establecía que "[i]gual regla (se refiere a la desafectación del bien familiar) se aplicará si
el matrimonio se ha declarado nulo o ha terminado por muerte de alguno de los
cónyuges. En tal caso, el contrayente del matrimonio actualmente nulo o los
causahabientes del fallecido deberán formular la petición correspondiente" (lo destacado
en cursiva y entre paréntesis y en cursiva es mío), quedando la redacción actual de la
norma de la siguiente forma: "[i]gual regla se aplicará si el matrimonio se ha declarado
nulo, o ha terminado por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio. En tales casos, el
propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deberá formular al juez la
petición correspondiente". A su vez, el artículo 3, Nº 8, de la LMC suprimió del
artículo 147.1º del CC la frase que establecía "o después de la declaración de su nulidad".
Así, el artículo, antes de la modificación, disponía que: "[d]urante el matrimonio 'o
después de la declaración de su nulidad', el juez podrá constituir, prudencialmente, a
favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los
bienes familiares...", por lo que queda claro que después de la nulidad no se puede
solicitar la declaración de un bien como familiar.

Esta norma ha enfrentado a la jurisprudencia de la Corte Suprema con la doctrina civil,

respecto de la desafectación del bien familiar una vez producido el divorcio de los
cónyuges. El artículo 145.3º del CC ha dado lugar a las siguientes dos interpretaciones.
La primera de ellas es mayoritaria, por el momento, en la jurisprudencia de la CS. En
virtud de ella, se ha entendido que en estos casos no solo se debe solicitar la
desafectación, sino que además se debe acreditar que faltan algunos de los requisitos
exigidos por el artículo 141 del CC para que ésta opere. Naturalmente, el cónyuge o
conviviente civil propietario debe demandar, conforme a las reglas del juicio ordinario de
familia, y debe probar que no concurren las condiciones exigidas en el artículo 141 del CC
para declarar el bien familiar566. La segunda posición sostiene igualmente la
desafectación debe ser solicitada por el cónyuge propietario, pero exige que sólo se
acredite la nulidad del matrimonio, la declaración judicial de divorcio o la muerte de uno
de los cónyuges. A este respecto, Barrientos señala que la jurisprudencia mayoritaria
entiende que la desafectación no procede de pleno derecho, sino que debe ser solicitada
y que además se debe acreditar que el bien no cumple con los supuestos de su
otorgamiento; es decir, el juez debe desafectar solo en la medida en que no se cumpla
con los requisitos que dieron lugar a su otorgamiento. En cambio, conforme a los votos de
minoría de la jurisprudencia de la Corte Suprema, la desafectación debe operar de pleno
derecho y solo exige la concurrencia de una causa objetiva, que es una sentencia de la
nulidad o el divorcio (ver sentencias CS 15 de abril de 2009, CA de San Miguel de 20 de
diciembre de 2010 y CS de 12 de octubre de 2011, c. 5º)567.

Tal vez uno de los primeros fallos en abordar este problema fue el de la Cuarta Sala de
la Corte Suprema de 15 de abril de 2009, en autos rol Nº 1086-2009, que ordenó no dar
lugar a la desafectación automática en caso de término del matrimonio.

Con respecto al AUC, el artículo 28 de la LAUC dispone que "[e]l término del acuerdo de
unión civil pondrá fin a todas las obligaciones y derechos cuya titularidad y ejercicio
deriven de la vigencia del contrato".

D. Crítica casi unánime de la doctrina civil a la jurisprudencia mayoritaria de la Corte

Suprema

La doctrina de forma casi unánime rechaza la interpretación precedente. Para Corral la

declaración de bien familiar no puede subsistir al término del matrimonio, como se
desprende de la intención del legislador en la LMC568. Ramos P. es de similar opinión, al
señalar que, si se entiende que hay bien familiar después del término del matrimonio,
todas las normas que exigen la concurrencia del cónyuge propietario y no propietario
serían absurdas, por cuanto no habría matrimonio569. Finalmente, Court señala,
siguiendo a Elorriaga, que las reglas de la declaración de bien familiar obedecen a un
régimen matrimonial primario, por lo que no es concebible su extensión más allá del
matrimonio. Y a ello Court agrega que el legislador ha establecido la solución contraria
respecto del AUC (Ley Nº 20.830) en los artículos 15.5º y 28570. La declaración de bien
familiar no sobrevive la disolución del AUC571.

A este respecto, se puede consultar una incipiente jurisprudencia que acoge la

desafectación en los términos en que se plantea en la doctrina. Así, se puede consultar la
sentencia de la CA Valparaíso en causa Nº 648/2014 (Familia), Resolución Nº 134.049 de
Corte, de 18 de noviembre de 2014.

Para determinar el ámbito de aplicación del artículo 145.3º del CC, la primera
interrogante que debemos hacernos es qué es lo que protege la declaración de bien
familiar. En Derecho de Familia no cabe realizar una aplicación literal de las normas
jurídicas, por lo que se debe hacer una aplicación integrativa del artículo 225.3º del CC.
La discusión en torno a la naturaleza de la declaración de bien familiar está íntimamente
ligada a los alimentos. Para una parte de la doctrina, la declaración de bien familiar
obedece a la protección de la familia matrimonial, por lo que no guarda relación alguna
con los alimentos. Esta posición debe ser desechada, desde que —como se analizó— la
LAUC extiende la figura respecto de los AUC. Lo que busca la declaración de bien
familiar es la mantención de la vivienda de la familia en una situación de crisis y, como
uno de los contenidos fundamentales de los alimentos es la vivienda, la relación no puede
ser negada por el Derecho. Corral realiza un interesante trabajo, en el cual se intenta
dilucidar qué es jurídicamente el bien familiar572. Así, para el referido autor la declaración
de bien familiar no otorga derecho al cónyuge no propietario para vivir en él por cuanto el
mecanismo que el Derecho otorga a dichos efectos son los alimentos como derechos de
usufructo, uso o habitación. Sin embargo, para Corral la declaración de bien familiar no se
puede sustentar en los alimentos.

Si dilucidamos esta incógnita, podríamos hacernos una segunda pregunta: ¿por qué se
faculta al cónyuge propietario a solicitar la desafectación?, ¿y qué criterios eventualmente
tendría la corte para negarlo?

Existe una vinculación evidente entre declaración de bien familiar y alimentos. Ante la
pregunta "¿por qué el legislador establece como régimen primario la declaración de bien
familiar, si existe la regulación de los alimentos provisorios?", la respuesta es que esta
figura se sustenta en la estabilidad de la familia y no es calificada, en principio, como
alimentos573. Los alimentos, en la medida en que procedan, están garantizados en
cuanto a su oportunidad, mediante los alimentos provisorios, pero en una situación de
ruptura matrimonial, que puede conducir a una reconciliación, debe preferirse la
estabilidad de la familia, y por ello es precisamente que procede la declaración del bien
familiar. Además, su declaración inhibe las facultades de administración hacia el futuro
respecto del cónyuge propietario, lo que evitará la distracción del referido bien del
patrimonio familiar.

Ahora bien, volviendo a nuestra pregunta inicial, ni la LPG ni la LMC han contemplado la
posibilidad de que la declaración del bien familiar se otorgue respecto de un matrimonio
nulo o después del divorcio, por lo cual su continuación más allá del matrimonio es en
principio una hipótesis no contemplada por el legislador. Ello se desprende de las tres las
hipótesis a las que se refiere el artículo 145.3º del CC: nulidad, muerte de un cónyuge o
divorcio. Naturalmente, en caso de muerte de uno de los cónyuges, la declaración de bien
familiar no podría continuar, por cuanto para esta figura existe una regulación específica:
el artículo 1337, regla 10ª, del CC. Por otra parte, si el divorcio pone fin a todos los
aspectos patrimoniales del matrimonio, ¿cuál sería el motivo para mantener la
declaración de bien familiar es desmedro el cónyuge propietario?

La respuesta es que solo eventualmente el juez podría mantener la calidad de bien

familiar, una vez generado el divorcio, mientras se pide un usufructo sobre el referido
bien. Esta interpretación está en consonancia con el artículo 9.5º de la LAFPPA, que le
dio preferencia a la constitución de un usufructo sobre el bien inmueble objeto de la
declaración de bien familiar, como derecho de alimentos, sobre la declaración de un bien
como familiar en el caso en que ambas confluyan. De este modo, supletoriamente a una
demanda de alimentos se podría solicitar la mantención de la calidad de bien familiar574.

Finalmente, el motivo por el cual es necesario solicitar la desafectación es que el

cónyuge propietario podría estimar mantener el referido estatuto precisamente por
considerar que de esta forma cumple con un deber jurídico-moral con su familia, como lo
son los alimentos respecto de los hijos.

E. La desafectación del bien familiar de pleno derecho: Venta forzada por deudas
impagas del cónyuge propietario

Por otra parte, no se debe olvidar que la declaración del bien como familiar no afecta la
venta forzada por deudas impagas del cónyuge propietario, por lo que, en caso de venta
por orden de la justicia y adjudicación del bien, la desafectación se produce de pleno
derecho. Así lo han entendido los tribunales, por cuanto el bien familiar no es
inembargable, como se desprende de los artículos 142, 145 y 148 del CC, a lo menos
respecto a las deudas anteriores a la declaración del bien como familiar575. A igual
solución debemos llegar respecto del derecho de adjudicación preferente respecto de los
acreedores hereditarios. Sin perjuicio de lo anterior, es destacable que frente a ambas
situaciones debemos aplicar las reglas generales, por cuanto no hay norma especial.

F. Remisión a algunas sentencias específicas de los tribunales superiores respecto de la

discusión de la forma en que opera la desafectación de un bien familiar inmueble en caso
de término del matrimonio

1) Fallo de la Cuarta Sala de la Corte Suprema de 15 de abril de 2009, en autos rol

Nº 1086-2009: Este fallo ha dado lugar a la interpretación mayoritaria, hasta el momento,
de la Corte Suprema, por la que exige que en caso de divorcio el cónyuge propietario
debe probar que el bien decretado como familiar al término del matrimonio no cumple con
los requisitos exigidos en el artículo 141 del CC. El referido fallo es del siguiente tenor:
"Sexto: Que tal conclusión se desprende del texto del artículo 145 del Código Civil, el cual
para el caso en que el matrimonio sea declarado nulo o haya terminado por muerte de
uno de los cónyuges o por divorcio, dispone que se aplicará la misma regla dada en el
inciso anterior, disposición que se refiere a la posibilidad de desafectar un bien raíz que
ya no sirva de residencia oficial de la familia, por la remisión que se hace, en definitiva, a
lo dispuesto por el artículo 141 del citado Código. Dicho reenvío debe entenderse no sólo
al procedimiento que debe utilizarse, esto es, a la necesidad de que exista una petición
de desafectación y una resolución que la disponga, sino también la de justificar que ya no
se cumplen con los fundamentos que autorizan la existencia de los bienes familiares,
pues el inciso final del aludido artículo 145 del Código Civil, establece la exigencia de
formular al juez la petición en este sentido, apareciendo entonces que la remisión que se
hace bajo la expresión 'igual regla', sería una redundancia de la norma, si se interpreta en
el sentido que se refiere sólo al procedimiento; por el contrario, aparece más razonable
con la idea anterior, que se requiera de un pronunciamiento judicial en orden a acreditar el
cumplimiento de los presupuestos de fondo referidos al destino del bien. Lo anterior se ve
reafirmado, además, por la circunstancia que el divorcio no opera de pleno derecho
desafectando el bien, pues se requiere de una decisión del órgano jurisdiccional en tal
sentido, la que deberá valorar la situación particular. Séptimo: Que tal interpretación
guarda, por lo demás, debida armonía con el sentido y finalidad que la institución de los
bienes familiares representa, en el contexto que si bien ella está prevista para los casos
en que existe matrimonio entre los involucrados, lo cierto es que con ella se intenta
asegurar a la familia mediante la subsistencia en su poder de bienes indispensables para
su desarrollo y existencia, con prescindencia del derecho de dominio que sobre los
mismos tenga uno de los cónyuges. En efecto, este instituto pretende asegurar a la
familia un hogar físico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con
normalidad, ejerciendo los roles y funciones que les correspondan, aún después de
disuelto el matrimonio, a fin de evitar el desarraigo de la que ha sido la residencia
principal de ésta. Desde otra perspectiva constituye también una garantía o forma de
protección para el cónyuge más débil o para el que tenga el cuidado de los hijos, en
casos de separación de hecho o de disolución del matrimonio. Octavo: Que, en efecto, el
objeto de los bienes familiares se centra en dar protección a la familia en la disposición de
bienes materiales para su propio desarrollo, en cualesquiera de los regímenes
patrimoniales que están consagrados en la ley; amparar al cónyuge no propietario de la
vivienda familiar y resguardar el interés de los hijos comunes y del cónyuge al que le
corresponde el cuidado de éstos, en los casos de rupturas conyugales, como separación
de hecho, divorcio y nulidad"576. En igual sentido resolvería la Corte Suprema en fallo de
15 de abril de 2009, rol Ingreso Corte Nº 1086-09. Sin embargo, este fallo cuenta con el
voto de minoría del Ministro Brito, que entiende que la expresión del artículo 145.3º del
CC "igual regla" se refiere a que la desafectación debe solicitarse judicialmente y se debe
acreditar el término del matrimonio577.

2) Fallo de la CA Valparaíso en causa Nº 648/2014 (Familia), rol Ingreso Corte Nº

Familia-648-2014 de 18 de noviembre de 2014, que acoge la posición casi unánime de la
doctrina y minoritaria en la Corte Suprema, por la cual la desafectación del bien familiar
solo exige que se pruebe el divorcio, nulidad o muerte del otro cónyuge por el cónyuge
propietario. El referido fallo resuelve: "Tercero: Que a pesar de que la cuestión ha dado
origen a discusiones judiciales, estos sentenciadores son del parecer que existen buenas
y más numerosas razones para concluir que una vez decretado el divorcio por sentencia
firme y ejecutoriada, el cónyuge propietario puede, conforme lo autoriza el ya citado
artículo 145.3 del Código Civil, obtener la desafectación del inmueble de su condición de
familiar. Cuarto: Que, en primer lugar, debe tenerse presente que la institución de los
bienes familiares supone la existencia de un matrimonio vigente, y si éste no existe no
parece posible mantener las restricciones a la libre disposici[ón] de los bienes respecto
del cónyuge no propietario que se derivan de la declaración de familiaridad. Por ello,
terminado el matrimonio por divorcio, el cónyuge propietario puede pedir la desafectación
judicial del bien familiar, sin necesidad de probar más que la expiración del vínculo
matrimonial. Quinto: Que debe tenerse en cuenta que conforme lo prevenido en el
artículo 60 de la Ley Nº 19.947, sobre matrimonio civil, el divorcio pone fin a las
obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la
existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de
alimentos, sin perjuicio del eventual derecho a compensaciones económicas. Siendo la
institución de los bienes familiares de eminente contenido patrimonial, en lo que hace a
las limitaciones que implica para su propietario, ella no puede ir más allá de la vigencia
del matrimonio. Sexto: Que, en efecto, la institución de los bienes familiares está regulada
en el párrafo segundo del Título VI, del Libro I, del Código Civil, relativo a las obligaciones
y derechos entre los cónyuges, y tiene un clarísimo carácter patrimonial, ya que está
orientada, en sus aspectos más esenciales, a restringir las facultades dispositivas del
cónyuge propietario, a conferir la posibilidad de otorgar derechos reales sobre estos
bienes en favor del otro y a postergar el derecho de ejecución que tienen los acreedores
respecto de estos bienes. A juicio de la doctrina estas normas se enmarcan dentro del
denominado régimen matrimonial primario, que no es más que un conjunto de normas
imperativas, y por consiguiente irrenunciables, aplicables a todo matrimonio con
independencia del régimen de bienes adoptado por los contrayentes, por las que se fijan
los aspectos económicos mínimos e imperativos que rigen toda unión matrimonial, al
margen de las disposiciones propias del régimen económico específico adoptado por
marido y mujer (cfr. E. De Bonis, F., Régimen jurídico de la vivienda familiar, Aranzadi,
Pamplona, 1995, páginas 66 y ss.). Siendo de esta forma, y teniendo la normativa de los
bienes familiares un claro e incuestionable contenido patrimonial, no parece que las
restricciones dispositivas que a ella están asociadas puedan extenderse más allá del
divorcio, puesto que éste, por expresa provisión legal pone término a las relaciones
patrimoniales entre los que, hasta antes del divorcio, eran cónyuges. Conspira contra la
clara intención del legislador extender los efectos del matrimonio, incluida la familiaridad
de los bienes, más allá del divorcio, pues mediante el divorcio se trató de finiquitar
definitivamente las vinculaciones patrimoniales entre las partes, con el evidente propósito
de no extender en el tiempo el conflicto familiar que con el divorcio se pretendió terminar.
Séptimo: Que, en este mismo orden de cosas, toda la reglamentación de los bienes
familiares supone la existencia del estado civil de cónyuges. Basta la simple lectura de los
artículos 141 y siguientes del Código Civil para comprobarlo. Como el divorcio pone
término al estado civil de casado, se hace imposible aplicar estas normas a quienes ya no
son marido y mujer. Si no se concluyere de esta forma, se producirían incoherencias
imposibles de salvar. Así, si la calidad de bien familiar se extendiera más allá del divorcio,
acontecería que, según lo previene el artículo 142 del Código Civil, si su dueño quisiera
enajenarlo o gravarlo requeriría la autorización del 'cónyuge' no propietario, lo que
sencillamente sería imposible de conseguir, dado que ya no hay 'cónyuge' no propietario
a quien pedírsela. Lo mismo sucede con la autorización judicial supletoria prevista en el
artículo 144 del Código Civil, que para ser concedida debe serlo con citación del 'cónyuge'
que se niega a otorgar su autorización voluntaria para la enajenación o el gravamen;
habiendo ya divorcio, el tribunal no tendría a su disposición a un 'cónyuge' al que citar
para resolver sobre la autorización judicial solicitada (Así Trocoso Larronde, H., 'El
divorcio como causal de desafectación de un bien declarado familiar. Comentario a
propósito de un fallo reciente', Estudios de Derecho Civil V, Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, Concepción, 2009, A.P., Santiago, 2010, página 390). Octavo: Que, en
cuarto lugar, la causal objetiva para que pueda ser desafectado un inmueble de su
condición de familiar es la terminación del vínculo matrimonial. Lo que únicamente quiere
expresar el inciso final del artículo 145 del Código Civil cuando señala que 'igual regla se
aplicará si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de los
cónyuges o por divorcio', es que, tal como ocurre con la causal de desafectación
contenida en el inciso anterior, la desafectación debe ser decretada por el juez. En otros
términos, la remisión es al procedimiento judicial que debe utilizarse, a diferencia de lo
que ocurre en la hipótesis del inciso primero de la misma norma, en que la desafectación
no opera por vía judicial, sino meramente convencional. Para que el juez ordene la
desafectación por término del matrimonio, obviamente debe formularse la petición
correspondiente, razón por la cual esta frase del inciso final no es en verdad redundante.
Esto sucede porque la tercera causal para desafectar los bienes familiares que contempla
el artículo 145.3, se aplica si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por
muerte de uno de los cónyuges o por divorcio, y siempre que el propietario del bien
familiar o cualquiera de sus causahabientes formule al juez la petición correspondiente,
porque la desafectación ni aún en estos casos opera de pleno derecho (cfr. C. M., E.,
Derecho de Familia, Revista de Derecho de la Universidad A.I., 4, en prensa). Noveno:
Que, en quinto lugar, de concluirse de una manera diferente, esto es que a pesar de
haber divorcio el cónyuge propietario no puede obtener la desafectación si su vivienda y
los bienes que la guarnecen siguen ocupados por parte de su familia, sucedería que el
propietario quedaría privado permanente e indefinidamente del derecho para disponer de
lo que le pertenece, sin que exista un matrimonio válido que pudiera amparar tal
posibilidad, solución que resulta incoherente con la protección constitucional del derecho
de propiedad (cfr. T., ob. cit., página 290). Décimo: Que, además, debe tenerse
especialmente presente que la sola declaración de un bien como familiar, no concede al
cónyuge no propietario ni a los hijos un derecho real o personal para ocuparlo. El modelo
que adoptó el legislador chileno no es el del otorgamiento de un derecho de ocupación al
cónyuge que no es el dueño. El principal efecto de esta institución en Chile, es el de
limitar el derecho del propietario para disponer de él sin la autorización del otro cónyuge.
En otros términos, en nuestro sistema legal la declaración de bien familiar no genera un
derecho autónomo de ocupación y uso de la vivienda familiar y los bienes que la
guarnecen; para que ello ocurra es necesario que el cónyuge no propietario solicite y
obtenga en su favor, de conformidad al artículo 147 del Código Civil, que se le confiera un
derecho real de goce que le otorgue la posibilidad de habitar la vivienda y utilizar los
muebles. Como explica C., es incorrecto sostener que la sola subsistencia de la
afectación de un bien como familiar da derecho al cónyuge no propietario a vivir en él.
'Para tener derecho a habitar la vivienda debiera solicitarse un derecho real de usufructo,
uso o habitación a favor del cónyuge (en este caso ex cónyuge) no propietario y esto
requeriría, en principio, una nueva sentencia judicial (...) pero como la intención del
legislador de la Ley Nº 19.947 era claramente que la afectación como familiar no
subsistiera después del divorcio, el art. 147 CC sólo autoriza la constitución de estos
derechos reales durante el matrimonio'. Aún más, en este punto debe tenerse presente
que durante la discusión de la ley se rechazó expresamente que la afectación de los
bienes familiares pudiera tener lugar durante el divorcio (Corral Talciani, H., Separación,
nulidad y divorcio. Análisis desde los principios y las reglas de la ley de matrimonio civil,
Santiago, A.P., 2011, página 136). Décimo primero: Que, por todo lo señalado, debe
concluirse que producido el divorcio por sentencia firme, la desafectación de los bienes
familiares no se produce de pleno derecho, pero debidamente requerida por el cónyuge
no propietario al tribunal, ella debe concederse. Décimo segundo: Que en estos autos
consta claramente que los cónyuges se divorciaron por sentencia de fecha 7 de diciembre
de 2012, por lo que al día 23 de junio de 2014, fecha en la que se presentó la demanda
de desafectación del bien familiar, demandante y demandados habían perdido su
condición de cónyuges. Por estas consideraciones, lo prevenido en las normas legales
citadas y en los artículos 8º Nº 14, 32, 55 y siguientes y 65, 66 y 67 de la Ley Nº 19.968,
se declara: I. Que se revoca la sentencia apelada de tres de septiembre de dos mil
catorce, y en su lugar se declara que se desafecta de la calidad de bien familiar el
inmueble ubicado en Pasaje Lo Curro, Nº 3229, Alto Manquehue 7, Los Pinos, Quilpué,
inscrita a fojas 2105, Nº 2196, del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Raíces de Quilpué del año 2006".

3) Fallo de la Primera Sala de la Excma. Corte Suprema de 13 de marzo de 2017, rol

Ingreso de la Corte Nº 82473-2016, que resuelve que la declaración de bien familiar
subsiste más allá de la terminación del matrimonio. La sentencia precedente fundamenta
su posición en los siguientes términos: "Sexto. Que tal conclusión, como ha sido
sostenido reiteradamente por esta Corte (en autos rol Nº 4663-2013 y Nº 16052-2013,
entre otras) se desprende del texto del artículo 145 del Código Civil, el cual para el evento
en que el matrimonio sea declarado nulo o haya terminado por muerte de uno de los
cónyuges o por divorcio, dispone que se aplicará igual regla dada en el inciso anterior,
disposición que se refiere a la posibilidad de desafectar un bien raíz que ya no sirva de
residencia oficial de la familia, por la remisión que se hace, en definitiva, a lo dispuesto
por el artículo 141 del citado Código. Dicho reenvío debe entenderse no solo al
procedimiento que debe utilizarse, esto es, a la necesidad que exista una petición de
desafectación y una resolución que la disponga, sino también la de justificar que ya no se
cumplen con los fundamentos que autorizan la existencia del bien como familiar.

Lo anterior se ve reafirmado, además, por la circunstancia que el divorcio no opera de

pleno derecho desafectando el bien, pues se requiere de una decisión del órgano
jurisdiccional en tal sentido, la que deberá valorar la situación particular.

Séptimo: Que tal interpretación guarda, por lo demás, debida armonía con el sentido y
finalidad que la institución de los bienes familiares representa, en el contexto que si bien
ella está prevista para los casos en que exista matrimonio entre los involucrados, lo cierto
es que con ella se intenta asegurar a la familia mediante la subsistencia en su poder de
bienes indispensables para su desarrollo y existencia, pretendiendo asegurar a la familia
un hogar físico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad,
ejerciendo los roles y funciones que les correspondan, aún después de disuelto el
matrimonio, con el fin de evitar el desarraigo de la que ha sido la residencia principal de
esta. Tal presupuesto, que ha sido objeto principal por parte del legislador, no puede
entenderse que desaparece por la sola circunstancia de declararse el divorcio del
matrimonio celebrado entre las partes.

La línea jurisprudencial de esta Corte así lo ha expresado, por ejemplo, en los autos rol
Nº 3322-2012; Nº 7626-2012; Nº 16052-2013; Nº 15331-2014 y Nº 17718-2015, entre
otros. Lo anterior se encuentra en armonía con la doctrina nacional que ha entendido que
la protección de la familia, como deber que tiene fundamento constitucional, implica
asegurar a ésta la mantención de la vivienda donde ha desarrollado su vida, a fin de que
frente a la ruptura, se permita la continuación normal de la vida de sus miembros, como
garantía o protección para el cónyuge que tiene a su cargo el cuidado de los hijos (R.R.P.,
Derecho de Familia, Editorial Jurídica, 2010, página 359).
 Octavo: Que conforme lo anterior, aparece que la protección de la familia debe
mantenerse vigente aunque se disuelva el matrimonio, de otra manera, la institución en
referencia pierde todo sentido. Justamente, si bien su hipótesis inicial es la existencia de
un vínculo matrimonial, este requisito puede entenderse como exigible a la época de su
solicitud, pues de otro modo perdería sentido el objetivo protector al que se viene
haciendo referencia. En efecto, conforme la perspectiva del Derecho de Familia, esto es,
de su tutela efectiva, la referida afectación no puede limitarse a la vigencia del
matrimonio, sino que debe relacionarse a la mantención de la familia con prescindencia
del matrimonio, pues de otro modo, se incurriría en el absurdo de que una institución
pensada para la protección familiar frente a la crisis del matrimonio, no se extiende en el
caso de quiebre y disolución del mismo.

Noveno: Que, en el caso de autos, es un hecho establecido que el inmueble declarado

bien familiar constituye la residencia principal de la familia, al continuar viviendo allí la
demandada y el hijo común de las partes, circunstancia que no fue considerada por los
jueces del fondo al confirmar la sentencia que había acogido la demanda de
desafectación de bien familiar.

Por su parte, y tal como ha sido referido por esta Corte (en el Ingreso Nº 15331-2014) la
desafectación del bien familiar por solicitud de uno de los cónyuges, no exige examinar la
situación patrimonial de estos, toda vez que cuando el artículo 141 del Código Civil regula
los supuestos de procedencia de la declaración de bien familiar de un inmueble, ninguna
exigencia hace respecto de la capacidad o situación patrimonial de los cónyuges, de
modo que el argumento referido por los sentenciadores del fondo en cuanto a que la
demandada no tendría el carácter de cónyuge más débil, resulta erróneo al no constituir
un requisito legal que deba ser tomado en consideración al momento de resolverse
acerca de la procedencia o no de la desafectación de un bien declarado familiar.

Décimo: Que, por lo antes referido, no puede sino estimarse que los jueces del fondo
cometieron error de derecho, infringiendo los artículos 141 y 145 del Código Civil, puesto
que con la interpretación que realizan de las normas en estudio, extendieron su sentido y
alcance a un caso que ella no resulta aplicable, al no verificarse en la especie los
presupuestos para desafectar el inmueble, puesto que no se acreditó que el mismo haya
dejado de constituir el hogar o residencia del grupo familiar.

Undécimo: Que la infracción de ley anotada influyó sustancialmente en lo dispositivo de

la sentencia atacada, desde que condujo a los jueces a acoger la pretensión del actor,
disponiéndose la desafectación del inmueble declarado bien familiar, sin concurrir los
requisitos legales para ello, razones por las cuales se acoger el recurso de nulidad
sustancial promovido.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, a lo dispuesto en los

artículos 764, 765, 767, 772, 783 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge, sin
costas, el recurso de casación en el fondo deducido por la parte demandada, contra la
sentencia de 18 de agosto de 2016, la que se invalida y se reemplaza por la que se dicta
separadamente y a continuación, sin nueva vista".
 Todavía de una forma más terminante, el fallo de la Cuarta Sala de la Excma. Corte
Suprema, de 26 de septiembre de 2017, rol ingreso Corte Suprema Nº 31774-2017,
resuelve: "... conforme lo anterior, aparece que la protección de la familia debe
mantenerse vigente aunque se disuelva el matrimonio, de otra manera, la institución en
referencia pierde todo sentido.

Justamente, si bien su hipótesis inicial es la existencia de un vínculo matrimonial, este

requisito sólo puede entenderse como exigible a la época de su solicitud, pues de otro
modo perdería sentido el objetivo protector al que se viene haciendo referencia. En
efecto, conforme la perspectiva del Derecho de Familia, esto es, de su tutela efectiva, la
referida afectación no puede limitarse a la vigencia del matrimonio, sino que debe
relacionarse a la mantención de la familia con prescindencia del matrimonio, pues de otro
modo, se incurriría en el absurdo de que una institución pensada para la protección
familiar frente a la crisis del matrimonio, no se extiende en el caso de quiebre y disolución
del mismo" (considerando 8º).

En la sentencia de la Cuarta Sala de la Excma. Corte Suprema de 7 de marzo de 2017,

rol Ingreso de la Corte Nº 62136-2016 —a pesar de que sigue la línea jurisprudencial
precedente—, destaca el siguiente voto de minoría: "Acordada con el voto en contra de la
ministra señora Chevesich y abogada integrante señora Etcheberry, quienes fueron de
opinión de rechazar el recurso, teniendo únicamente presente que el objeto de la
declaración de bien familiar es proteger el núcleo familiar, por la vía de asegurarle la
mantención del hogar físico, ante conflictos o desavenencias que pudieran poner fin a la
vida en común entre los cónyuges, por cuanto es una 'garantía para el cónyuge que tenga
el cuidado de los hijos, en casos de separación de hecho o de disolución del matrimonio'
(Ramos, R., Derecho de Familia, Editorial Jurídica, año 2007, página 350, citando al
profesor E.B.). Aquello permite concluir, que si el matrimonio ha cesado en su
convivencia, residiendo sólo uno de los cónyuges en el inmueble cuya declaración de
bien familiar se pretende, sin la presencia de hijos en común, como sucede en la especie,
no se cumple la finalidad de la institución analizada, desde que en tales circunstancias, no
puede considerarse que en la actualidad sea la residencia de la familia, de modo que no
concurre el requisito de constituir el inmueble la residencia principal de la misma, al estar
habitado exclusivamente por el cónyuge demandante, interpretación que se ajusta al
tenor y espíritu de los artículos 141 y siguientes del Código Civil"578.

222. D

El artículo 1337, regla 10ª, del CC establece un derecho de adjudicación preferente en

propiedad o en propiedad y uso y habitación gratuito y vitalicio sobre el bien en que hayan
residido o que haya sido la vivienda principal de la familia579.

En este sentido, la referida norma establece textualmente lo siguiente:

 "Artículo 1337. El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y
procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que
siguen:

10ª Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con
preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida
y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo
guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.

Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que
sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos
de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.

El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la

resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no
previsto, el uso y la habitación se regirán por lo dispuesto en el Título X del Libro II.

El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni

transmitirse".

223. A 1337, 10ª, CC

Este derecho adicional del cónyuge sobreviviente fue planteado por la Comisión de
Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados580. En la discusión de la
regla 10ª del artículo 1337 del CC se establecieron importantes modificaciones al
Proyecto de Ley, que llevaron indudablemente a mejorar la técnica legislativa. A lo menos
dos de las modificaciones adoptadas por el Congreso son de especial interés. La primera
dice relación con que se desechó la exigencia que el cónyuge supérstite permanezca
viudo581. Pero, además, se modificó la norma que elaborara la Cámara de Diputados,
que extendía la aplicación de este privilegio a los gananciales. En este sentido, la
redacción que le dio la Cámara de Diputados al Proyecto de artículo 1337, exregla 10ª,
era la siguiente: "[c]on todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota
hereditaria o la de gananciales...".

224. N

Este derecho debe ser entendido como una extensión de la legítima del cónyuge
sobreviviente. Por tanto, este derecho se extingue en caso de que no subsista la legítima
y se puede ejercer desde la apertura de la sucesión. Como consecuencia de la naturaleza
jurídica de esta figura, no puede repudiarse la legítima y ejercerse este privilegio.

225. Á
 Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, se discute si procede la aplicación del
artículo 1337, regla 10ª, a los gananciales. El fundamento de la extensión de esta norma
a los gananciales se basa en el elemento de interpretación histórico. La razón que se dio
para modificar el precepto elaborado en la Cámara de Diputados y no considerar esta
posibilidad en el artículo precedente, por parte del Senado, fue que la liquidación de la
sociedad conyugal y la adjudicación de la herencia son procedimientos distintos, por lo
que no cabía tratarlos conjuntamente, como si ellos pudieren ser objeto de un mismo
acto. Entonces, se debe diferenciar el ámbito de aplicación de la norma en estudio del
que le corresponde al artículo 147.1º, primera parte, del CC582. En virtud de esta última
disposición, el juez podrá, durante el matrimonio, constituir prudencialmente, a favor del
cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes
familiares. En este sentido, la LF reformó el artículo 147 del CC, dejando fuera de su
ámbito de aplicación la muerte real o presunta del cónyuge sobreviviente, porque
precisamente el artículo 1337, regla 10ª, regula esta situación.

226. R

a) El cónyuge beneficiado con esta medida debe residir en el inmueble.

b) El inmueble objeto de la medida debe ser o haber sido la vivienda principal de la

familia.

La doctrina ha criticado una sentencia de la CA en virtud de la cual se entiende que, de

no vivir los hijos con los padres un inmueble, no puede ser calificado como "vivienda
principal de la familia"583.

Por otra parte, para la doctrina el tenor literal de la norma, que solo exige que el bien
haya sido la vivienda principal de la familia, lleva a aceptar este derecho en caso de
separación de hecho entre los cónyuges584.

c) Los bienes objeto de esta medida deben formar parte del patrimonio del difunto.

Algunos autores señalan que este derecho no procede si el difunto es solo comunero
del bien. Sin embargo, si entre el fallecimiento del causante y la partición se le adjudica el
bien a este, procederá este privilegio.

227. C

a) La propiedad del inmueble que es o ha sido la vivienda principal de la familia.

b) El mobiliario que guarnece el inmueble que es o ha sido la vivienda principal de la

familia.
 228. A 1337, 10ª, 3º, CC

Estos derechos, antes de ser ejercidos, para algunos autores, son derechos personales.
Pero, en realidad, ello es bastante discutible, porque antes de ejercer el derecho solo hay
una expectativa. Así, el derecho de adjudicación se traduce en definitiva en un derecho
de "propiedad", "habitación" o "uso", que son derechos reales. Estos derechos reales no
son oponibles a terceros sino desde el momento de la inscripción a que se refiere la
norma precedente. Pero, en todo caso, son oponibles a terceros de mala fe.

Este derecho no afecta a los acreedores hereditarios, por las siguientes razones:

a) Las deudas hereditarias son una baja general de la herencia; en cambio, este
derecho de asignación preferente se asimila a la legítima, es decir, se entera sobre el
acervo líquido o imaginario, en su caso.

b) El cónyuge sobreviviente es un legitimario, por tanto responde de las deudas

hereditarias con sus bienes.

En resumen, se trata de títulos que llevan a adquirir un derecho real, pero solo después
de fallecido el causante. Por otra parte, la determinación de la proporción de la
responsabilidad del cónyuge sobreviviente en las deudas hereditarias debe fijarse
valorando la adjudicación gratuita del uso o habitación. La responsabilidad de los
herederos es a prorrata de su cuota hereditaria, por lo que la cuota del cónyuge se
aumenta en razón de la adjudicación gratuita del derecho de uso o habitación. A pesar de
que en principio pareciera que ello no es posible por el carácter gratuito de estos
derechos, la balanza debe inclinarse a favor de tal posibilidad por los siguientes
argumentos:

i) Estos derechos, aunque son gratuitos para el cónyuge sobreviviente y en este sentido
gravan a los otros asignatarios, no pueden serlo al extremo de exigírseles a los otros
asignatarios una responsabilidad mayor de la que les corresponde a lo efectivamente
asignado. No podemos olvidar que uno de los principios del Derecho Sucesorio es el de
la igualdad de los asignatarios.

ii) La adjudicación preferente alcanza a los derechos de los herederos, pero no afecta a
las deudas, es decir, a los acreedores hereditarios, los que pueden hacer responsable al
adjudicatario en proporción a todo lo que ha recibido.

Entonces, si, por ejemplo, a un cónyuge sobreviviente que le corresponde un veinticinco

por ciento de los derechos en la masa, se le asigna un treinta por ciento de los derechos
en la masa (valorando los derechos de uso y habitación gratuitos en adjudicación
preferente), entonces cabe preguntarse si debe responder por un treinta por ciento de las
deudas, sin perjuicio que su cuota sea de solo un veinticinco por ciento. Lo contrario
significaría que el cónyuge adjudicatario se vería beneficiado también en torno las deudas
y que solo respondería por el veinticinco por ciento de ellas, lo que va contra las reglas
generales y requiere de regulación expresa.
 229. F

Este derecho generalmente se ejercerá ante el juez partidor, pero también podrá
hacerse valer por partición de común acuerdo entre los herederos. No es posible, sin
embargo, que el testador pueda disponer de la adjudicación, por cuanto se trata de un
derecho personalísimo del cónyuge sobreviviente. A pesar de que el testador deje el bien
que sirve de residencia familiar al cónyuge sobreviviente, este podrá ejercer su derecho
de adjudicación preferente sobre el derecho de uso. Sin embargo, de asignar el testador
ambos derechos, entonces este privilegio será ilusorio.

230. F

El cónyuge sobreviviente tiene los siguientes dos derechos especiales sobre los bienes
precedentes:

a) Adjudicación preferente de dichos bienes.

b) Adjudicación preferente, gratuita y vitalicia de derechos de habitación y de uso, según

la naturaleza de dichos bienes.

El cónyuge no tendrá un derecho a opción respecto de estos derechos. El primero de

ellos podrá ejercerlo en todo caso, pero el segundo solo en la medida en que el valor total
de los bienes que conforman este derecho exceda la cuota hereditaria del cónyuge.
Entonces, en el segundo supuesto, pueden combinarse ambos derechos, pero si la cuota
del cónyuge sobreviviente alcanza para adjudicarse ambas categoría de bienes, el
cónyuge no podrá ejercer el segundo derecho para de este modo poder extender sus
derechos hereditarios a otros bienes. Así, por ejemplo, el cónyuge no podrá adjudicarse la
propiedad del inmueble y adjudicarse preferentemente, de forma gratuita y vitalicia, los
muebles que guarnecen el inmueble, si su cuota cubre ambos, y el remanente de ella (no
se debe olvidar que los derechos de habitación y uso son gratuitos) hacerla valer sobre la
masa.

En caso de que el valor de la propiedad del inmueble que haya sido la vivienda principal
de la familia, o del mobiliario que lo guarnece, excedan la cuota hereditaria del cónyuge,
este podrá pedir que estos bienes no le sean adjudicados en propiedad, sino que se
constituyan en habitación y uso respectivamente, de acuerdo a la naturaleza jurídica de
las cosas, de forma gratuita y vitalicia. Además, este derecho de adjudicación preferente
es intransferible e intransmisible (artículo 1318 con relación al 1337, regla 10ª, del CC).

La segunda parte del artículo 1337, regla 10ª, del CC, que establece que "si el valor
total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que
sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor
derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de
gratuitos y vitalicios", ha dado lugar a discusiones585. Lo primero que debe observarse es
que la partición que no respete esta regla se considerará como contraria a Derecho ajeno.

Para parte de la doctrina, los derechos consagrados en la referida regla 10ª pueden
ejercerse desde el fallecimiento, pero para otros autores solo pueden ejercerse en la
partición586.

A pesar de que el cónyuge puede renunciar a este derecho, no puede hacerlo de forma
anticipada587. Además, la renuncia tácita no está exenta de riesgo, ya que podría
considerarse que si el cónyuge sobreviviente no tuvo la oportunidad de ejercer estos
derechos, la partición se considerará contraria a derecho en los términos del artículo 1318
del CC, por lo que convendría agregar la renuncia como una cláusula de estilo.

P T

El Capítulo IV de la LMC está dedicado a la regulación de la terminación del matrimonio.

La LMC de 1884 se refería a causales de "disolución del matrimonio" —en el Párrafo 7º
de la LMC, en los artículos 37 y 38 de la antigua LMC— en lugar de causales de
"terminación del matrimonio", como lo hace la actual legislación. Esta diferenciación entre
disolución y terminación es adecuada, por cuanto el matrimonio, en nuestro Derecho,
continuaría siendo indisoluble ya que, aun cuando el matrimonio puede cesar por nulidad
o matrimonio, sus efectos fundamentales, como los relacionados con la calidad de los
hijos matrimoniales, la compensación económica y el régimen patrimonial, subsisten. Por
ello podemos entender que la expresión "terminación" pone su acento en el
reconocimiento que el legislador hace al matrimonio en la medida en que se cumplan con
los requisitos que el ordenamiento jurídico chileno le exige para nacer a la vida del
Derecho, efectos que no son desconocidos aun después de su cese588.

Las causales de terminación del matrimonio están consagradas en el artículo 42 de la

LMC, que establece que "[e]l matrimonio termina:

1º Por la muerte de uno de los cónyuges;

2º Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo
siguiente;

3º Por sentencia firme de nulidad, y

4º Por sentencia firme de divorcio".

En Chile se consideraba que las causales establecidas en la LMC de 1884 eran formas
taxativas de disolución del matrimonio. Así, la CS ha rechazado los exequátur de
aplicación de sentencias extranjeras que disuelven el matrimonio entre un chileno y un
extranjero fundadas en una causal de disolución no reconocida en Chile, por contravenir
una norma de orden público chileno589.

En cuanto a la vigencia temporal de la LMC, el artículo 2º transitorio de la misma

dispone lo siguiente:

"Artículo 2. Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se
regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el divorcio.

Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales
de nulidad que su omisión originan, se regirán por la ley vigente al tiempo de contraerlo; pero
los cónyuges no podrán hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del
Registro Civil, prevista en el artículo 31 de la Ley de Matrimonio Civil del 10 de enero de 1884.

Además, no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio

Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges; sin embargo, el
juez podrá estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no le
permiten formarse plena convicción sobre ese hecho".

231. L

La muerte real, conforme a los artículos 42.1º, Nº 1, y 5.1º, Nº 1, de la LMC y 102 del
CC, pone término al matrimonio. Esta causal está señalada expresamente en las dos
primeras disposiciones y se desprende del artículo 102 del CC, que establece que el
matrimonio es por toda la vida de los cónyuges590.

232. L

La declaración de muerte presunta, más el transcurso del tiempo, es una causal de

término del matrimonio.

Los requisitos para que opere la muerte presunta, como causal de término del
matrimonio, son los siguientes:

a) Se debe declarar la muerte presunta de uno de los cónyuges.

b) Es necesario que transcurra un plazo legal específico para poner término al

matrimonio.

El plazo es de diez años contados desde la fecha de las últimas noticias (artículo 43.1º
de la LMC). Sin embargo, el plazo se acorta a cinco años contados desde dicha fecha en
caso de que se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del
desaparecido (artículos 43.2º de la LMC y 81, Nºs. 6 y 7, del CC). Además, el
artículo 43.3º y 4º de la LMC vino a modificar la situación que regía antes de su
promulgación, respecto del término del matrimonio por muerte presunta de uno de los
cónyuges591-592. Así, se pueden distinguir los siguientes plazos especiales:

i) Se establece un plazo de cinco años, desde las últimas noticias, para los casos de
herida grave en la guerra u otro peligro semejante (artículo 81.1º, Nº 7, del CC).

ii) Se consagra un plazo de un año desde el día presuntivo de la muerte, para la nave o
aeronave reputada perdida (artículo 81.1º, Nºs. 7 y 8, del CC).

iii) Se estipula un plazo de un año, a contar del día presuntivo de la muerte, en los casos
de sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas
personas en determinadas poblaciones o regiones (artículo 81.1º, Nº 9, del CC)593.

En este sentido, el artículo 43 de la LMC es del siguiente tenor594:

"Artículo 43. El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges, cuando
hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que
declara la presunción de muerte.

El matrimonio también se termina si, cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas
noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido. El
mismo plazo de cinco años desde la fecha de las últimas noticias se aplicará cuando la
presunción de muerte se haya declarado en virtud del Nº 7 del artículo 81 del Código Civil.

En el caso de los Nºs. 8 y 9 del artículo 81 del Código Civil, el matrimonio se termina
transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte.

El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero,
conservará su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente
después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo".

La muerte natural lleva a la formación de una comunidad de bienes entre los herederos.
En realidad, producida la muerte natural, el patrimonio del causante pasa a regirse por el
Derecho sucesorio y, mientras no se adjudican los bienes del difunto, se formará una
comunidad hereditaria. Estas reglas, sin embargo, son alteradas por la muerte presunta,
en la cual se compatibilizarán los intereses del desaparecido, sus acreedores y
asignatarios hereditarios a través de tres etapas: mera ausencia, decreto de posesión
provisoria y de posesión definitiva de los bienes del desparecido595.

233. L

El artículo 42.1º, Nº 3, de la LMC se refiere a esta causal de término del matrimonio,

estableciendo que "[e]l matrimonio termina: 3º Por sentencia firme de nulidad..."596.
 A su vez, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3º transitorio de la LMC597,
conforme al artículo 87 de la misma ley: "[s]erá competente para conocer de las acciones
de separación, nulidad o divorcio, el juzgado con competencia en materias de familia, del
domicilio del demandado".

Es importante destacar que la nulidad matrimonial se diferencia de la nulidad patrimonial

en cuanto a su aplicación restrictiva y en cuanto a sus efectos peculiares. Las
particularidades de la nulidad en el matrimonio se pueden analizar desde dos
perspectivas. La primera es que la nulidad del matrimonio es de aplicación estricta. La
declaración de nulidad del matrimonio debe ser excepcional, desde que se está afectando
a los cónyuges en lo más íntimo de sus creencias. Y ello es evidente desde que el
ordenamiento jurídico declara que un acto tan importante para la familia como el
matrimonio es ineficaz. Por ello es que se reconoce el matrimonio putativo y que, en otros
sistemas jurídicos, como los de los países del common law, se acepta la figura del
matrimonio informal598. Lo anterior no quiere decir que el ordenamiento jurídico, en la
mayoría de los países, no considere al matrimonio como un acto o contrato solemne o
formal, sino que la nulidad es más restrictiva por el daño que dicha declaración puede
causar en lo más íntimo de la persona. Unido a ello, que es el segundo aspecto en que se
diferencia la nulidad matrimonial de la nulidad civil, es que los efectos de ambas
ineficacias son diferentes. En aspectos patrimoniales, la nulidad puede retrotraer a las
partes al estado anterior a la celebración del contrato ineficaz, pero en el matrimonio ello
es imposible, además de no deseable. Por esto, las diferencias entre la nulidad y el
divorcio no son tan importantes599 como las que se producen, por ejemplo, en el campo
patrimonial entre nulidad y resolución. Una consecuencia de lo anterior es que la nulidad
y el divorcio, como causales de ineficacia, no desconocen todos los efectos del
matrimonio. Esta particularidad de la nulidad matrimonial nos podría llevar incluso a dudar
de que, en realidad, estemos frente a una causal de ineficacia y a explicar esta figura,
más bien, como un estatuto jurídico autónomo, que regula la relación entre excónyuges.

234. C

a) La nulidad debe de ser declarada judicialmente mediante una sentencia firme.

A pesar de que ni la actual ni la antigua LMC distinguían entre nulidad absoluta y

relativa600, Claro S. era de la opinión de que en los casos en que prima el interés privado
solo los cónyuges podían solicitar la nulidad, es decir, se entiende que la nulidad por regla
general era relativa. Pero para la mayoría de los autores, como Rossel S., Somarriva U. y
Meza B., no se puede hacer esta diferenciación, porque no cabe distinguir entre nulidad
absoluta y relativa en la nulidad matrimonial, distinción que nos llevaría a diferenciar entre
el saneamiento, las causales y los sujetos activos de ambas acciones de nulidad.

b) Las causales de nulidad de matrimonio son taxativas o de Derecho estricto.

De este modo lo establece expresamente el artículo 44.1º de la LMC, al preceptuar que

"[e]l matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales...",
indicando acto seguido las causales de nulidad. En igual sentido se pronuncia la
doctrina601.

La taxatividad de las causales de nulidad ha sido puesta en duda desde sectores más
bien vinculados a la religión, por cuanto las causales de nulidad pueden constituir un
vínculo entre la nulidad canónica y la civil602. Desde una perspectiva tradicional
podríamos señalar que la diferenciación entre Iglesia y Estado, sobre todo en una materia
tan sensible como el matrimonio, aconseja diferenciar entre estos ordenamientos
jurídicos. Es más, como destaca Tapia, el juez eclesiástico debe velar por la sinceridad en
la aplicación de la causal; en cambio, el juez civil está impedido de entrar a escudriñar el
fuero interno de los contrayentes603.

c) La nulidad del matrimonio tiene un fuerte sustento ético y social, que es ajeno a la
lógica del Derecho patrimonial.

Este sustento lleva a que no sea factible desconocer alguno de los efectos que genera
el matrimonio, ni siquiera después de su terminación. Así, se explica que el artículo 50.1º
de la LMC establece, respecto de los efectos generales de la nulidad, que "la nulidad
produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la
declara, retrotrayéndose las partes al estado en que se encontraban al momento de
contraer el vínculo matrimonial", y agrega acto seguido: "sin perjuicio de lo dispuesto en el
presente artículo y en los dos artículos siguientes", normas que se refieren precisamente
al párrafo que regula los efectos de la nulidad. Esta consecuencia de la nulidad
matrimonial, muy distinta por cierto a la nulidad patrimonial604, se debe a que la realidad
de la relación matrimonial no puede ser desconocida ni "borrada" por el Derecho.

Esta característica de la nulidad matrimonial es, sin lugar a dudas, de la esencia del
matrimonio y prevalece sobre otras consideraciones. Ella también permite explicar por
qué la acción de nulidad es imprescriptible mientras estén vivos los cónyuges. A su vez,
esta particularidad del matrimonio permite entender por qué la muerte de los cónyuges
por regla general hace caducar la acción de nulidad. En este sentido, el artículo 47 de la
LMC dispone que "[l]a acción de nulidad del matrimonio sólo podrá intentarse mientras
vivan ambos cónyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del artículo
precedente". Los herederos, conforme a la norma precedente, podrán entablar la acción
en los casos de los matrimonios celebrados en artículos de muerte y de vínculo
matrimonial no disuelto. Sin perjuicio de ello, esta acción prescribe en el plazo de un año
desde la muerte del cónyuge enfermo en el primer supuesto (artículo 48.1º, letra c), de la
LMC) o de la muerte de uno de los cónyuges en el segundo (artículo 48.1º, letra d), de la
LMC).

d) Se trata de una acción personalísima, por cuanto, como se verá, solo puede
ejercerse por los presuntos cónyuges (artículo 46.1º de la LMC) y, además, conforme al
artículo 46.2º de la LMC: "[e]l cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son
hábiles para ejercer por sí mismos la acción de nulidad, sin perjuicio de su derecho a
actuar por intermedio de representantes".
 Sin perjuicio de lo anterior, la nulidad, conforme al artículo 46.1º, letra e), de la LMC,
puede solicitarla cualquier persona en interés de la moral o la ley, en los supuestos de los
artículos 6º y 7º de la LMC. Por ello también la acción de nulidad es irrenunciable, y en
principio imprescriptible y corre contra cualquier persona, es decir, no se suspende.

e) La nulidad mira a los defectos del matrimonio que se presentan al tiempo en que se
contrajo.

Esta característica, que es general a la nulidad, se desprende de los artículos 44, que
exige que las causales que le dan lugar estén presentes "al tiempo de su celebración", y
45 de la LMC, que establece que "es nulo el matrimonio que no se celebre..." cumpliendo
con los requisitos del matrimonio605.

235. C

Las causales de nulidad se desprenden de las siguientes dos normas de la LMC:

"Artículo 44. El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales,
que deben haber existido al tiempo de su celebración:

a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en el

artículo 5º, 6º o 7º de esta ley, y

b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en

el artículo 8º.

Artículo 45. Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de testigos hábiles
determinados en el artículo 17".

Las causales de nulidad de matrimonio, antes de la actual LMC, eran las siguientes:

a) Falta de consentimiento y vicios del consentimiento.

b) La existencia de impedimento dirimente (exartículos 4º a 7º de la LMC del 1884).

c) Incompetencia del ORC.

d) Falta o inhabilidad de los testigos del matrimonio.

Las causales de nulidad, salvo la excepción de la incompetencia del ORC, se

mantuvieron en la nueva LMC. Sin perjuicio de ello, la falta de los requisitos de existencia,
para la doctrina que rechaza esta teoría, trae aparejada también la nulidad.

A continuación se analizarán brevemente las causales de nulidad del matrimonio.

A. Falta de consentimiento y falta de consentimiento libre y espontáneo

 Esta causal comprende la falta total de consentimiento, supuesto de difícil ocurrencia
por cuanto el matrimonio supone la información y la manifestación previas; la
concurrencia de uno de los vicios del consentimiento, indicados en el artículo 8º de la
LMC, y, finalmente, la falta de la inscripción del matrimonio celebrado ante entidades
religiosas que gocen de personalidad jurídica de Derecho Público, en los términos
establecidos en el artículo 20.2º de la LMC.

B. Existencia de impedimentos dirimentes

Los impedimentos dirimentes generan como sanción la nulidad (artículo 44.1º, letra a),
de la LMC) y pueden ser tanto absolutos (artículo 5º de la LMC), como relativos
(artículos 6º y 7º de la LMC). Ellos, como ya se señaló, deben estar presentes al tiempo
de la celebración del matrimonio (artículo 44.1º, parte final, de la LMC)606.

C. Falta de cumplimiento de las solemnidades que exige la celebración del matrimonio

Las solemnidades que traen aparejada la nulidad del matrimonio son la falta del ORC, la
falta de ratificación del matrimonio religioso y la falta de testigos y su inhabilidad.

Una vez derogada la nulidad por incompetencia del ORC por la actual LMC, solo queda,
como causal de nulidad, la falta del ORC —que para algunos se trata de un requisito de
existencia que trae aparejada la inexistencia del matrimonio— y la falta o inhabilidad de
los testigos (artículos 102 del CC y 17 y 45 de la LMC). De este modo, de celebrarse un
matrimonio por un ORC fuera de su límite jurisdiccional, el matrimonio es válido. Ello,
sobre todo tomando en cuenta que uno de los principales objetivos de la nueva LMC era
abrogar la causal de nulidad del matrimonio por incompetencia del ORC. Por otra parte,
todo ello es independiente de la responsabilidad penal y administrativa que le cabe al
ORC. A su vez, el matrimonio religioso debe cumplir con las exigencias establecidas en el
artículo 20 de la LMC.

Las causales de nulidad que configuran los impedimentos dirimentes absolutos y los
vicios del consentimiento se ampliaron en la nueva LMC en los siguientes sentidos:

a) Los impedimentos se amplían en los Nºs. 3 y 4 del artículo 5.1º de la LMC.

b) A su vez, tratándose del consentimiento libre y espontáneo, la causal se extiende a

un error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayente que,
atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante
para otorgar el consentimiento. Los tribunales, interpretando el exartículo 33.1º, Nº 2, de
la LMC de 1884, rechazaban el error en las cualidades.

c) También la nueva LMC, en su artículo 8.1º, Nº 3, amplió considerablemente la causal

de la fuerza, al extenderla a la ocasionada por cualquier "circunstancia externa".
 Sin perjuicio de lo anterior, no se puede dejar de lado que la nueva LMC terminó con la
causal de nulidad de matrimonio más extendida, la incompetencia del ORC. Ello, unido al
hecho de que los plazos de prescripción se acortan, lleva necesariamente a no poder
concluir que la nulidad, en la nueva LMC, tiene una aplicación más restrictiva.

236. S

El Párrafo 2º del Capítulo V de la LMC regula la titularidad y ejercicio de la acción de

nulidad. La regla general en cuanto a la legitimidad activa para demandar de nulidad se
ha alterado en la NLMC, por cuanto conforme al exartículo 34 de la LMC esta acción
correspondía a los presuntos cónyuges, los ascendientes, el Ministerio Público y
cualquiera que tenga un interés actual en la nulidad. En cambio, en la actualidad, de
acuerdo al artículo 46.1º de la LMC, solo pueden, en principio, ejercer la acción de
nulidad los presuntos cónyuges, pero, conforme a la norma precedente, existen las
siguientes excepciones:

a) Respecto de los menores de dieciséis años, la nulidad podrá ser demandada por
cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los
dieciséis años por parte de ambos contrayentes, la acción se radicará únicamente en el o
los que contrajeron matrimonio sin tener esa edad (artículo 46.1º, letra a), de la LMC)607.

b) Respecto de los vicios del consentimiento, se sigue la regla general; es decir, solo
puede alegar la nulidad el contrayente que ha padecido los vicios (artículo 46.1º, letra b),
de la LMC)608.

c) Respecto del matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción corresponde a los

herederos del cónyuge difunto (artículo 46.1º, letra c), de la LMC)609.

d) Respecto del matrimonio celebrado previo vínculo matrimonial no disuelto,

corresponde ejercer la acción al cónyuge o sus herederos (artículo 46.1º, letra d), de la
LMC)610.

En definitiva, como consecuencia de la nueva regulación respecto de los sujetos activos

de la acción de filiación, los tribunales han optado por desechar la extensión de la
titularidad de la acción a sujetos no contemplados en el artículo 46.1º de la LMC611.

e) Respecto de los impedimentos dirimentes relativos, es decir, de las causales

contempladas en los artículos 6º y 7º de la LMC, la nulidad podrá ser solicitada por
cualquier persona, en el interés de la moral o de la ley (artículo 46.1º, letra e), de la
LMC)612.

Ni la antigua ni la nueva LMC restringen el ejercicio de la acción de nulidad respecto del

que conocía o debía conocer el vicio que invalidaba el matrimonio, en los términos del
artículo 1683 del CC. Sin perjuicio de ello, algunas sentencias han aplicado la regla nemo
auditur del artículo precedente, en consideración de la cual no puede solicitar la nulidad
del matrimonio el que haya sabido o debido saber el vicio que lo invalidaba el matrimonio.

Así se ha resuelto respecto del cónyuge bígamo que alega, como causal de nulidad, su
propio vínculo matrimonial no disuelto613.

La acción de nulidad tiene fundamentalmente dos límites. Ella no puede intentarse sino
mientras vivan ambos cónyuges y se rige por una serie de normas especiales en torno a
la prescripción.

237. S

La NLMC, como la antigua, no se ocupó de determinar quiénes son sujetos pasivos de

esta acción614. Naturalmente, serán sujetos pasivos ambos cónyuges o uno de ellos,
como si un cónyuge demanda de nulidad de matrimonio al otro por concurrir error. En
dicho caso, el otro cónyuge será el sujeto pasivo. Esta es sin duda la regla general, pero
puede también suceder que el que accione sea un tercero —como sucede con el cónyuge
que estaba unido por matrimonio previo con uno de los cónyuges—. En dicho caso, la
demanda debe entablarse en contra de ambos cónyuges615. La falta de regulación ha
llevado a que se discuta si, fallecido uno de los cónyuges, se puede demandar la nulidad
a sus herederos. Nótese que la LMC, como se analizó previamente, permite que los
herederos excepcionalmente demanden la nulidad de matrimonio respecto de su
causante, pero nada dice respecto de si los herederos pueden ser sujetos pasivos de
dicha acción, una vez fallecido el causante. A diferencia de lo que acontece con la
legitimación activa, una sentencia de la CS ha estimado que es posible demandar a los
herederos del causante fallecido, integrando el vacío regulatorio de acuerdo a los
principios del Derecho de Familia616.

238. I

La acción de nulidad, en principio, no prescribe, salvo casos especiales. Los casos de

prescriptibilidad están establecidos en el artículo 48 de la LMC617, que es del siguiente
tenor:

"Artículo 48. La acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las siguientes
excepciones:

a) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 2º del artículo 5º, la

acción prescribirá en un año, contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer
matrimonio hubiere adquirido la mayoría de edad;

b) En los casos previstos en el artículo 8º, la acción de nulidad prescribe en el término de tres
años, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza;
 c) Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción de nulidad
prescribirá en un año, contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo;

d) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, la acción

podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges, y

e) Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos hábiles, prescribirá en un año,

contado desde la celebración del matrimonio".

La cantidad de excepciones precedentes a la prescriptibilidad nos hace dudar de si, en

realidad, la regla general es la prescripción de un año de la acción de nulidad y la
imprescriptibilidad es la excepción618.

239. E

La nulidad produce sus efectos desde que es declarada por sentencia firme o
ejecutoriada, pero no será oponible a terceros sino una vez que se verifique su
subinscripción al margen de la inscripción del matrimonio. En este sentido, el
artículo 50.1º de la LMC dispone que "[l]a nulidad produce sus efectos desde la fecha en
que queda ejecutoriada la sentencia que la declara...".

La regla general es que la nulidad genere la ineficacia del vínculo matrimonial, pero la
nulidad matrimonial, a diferencia de la nulidad patrimonial, deja subsistentes algunos
efectos del matrimonio.

240. I

Los excónyuges, en virtud de la nulidad del matrimonio, se encuentran en libertad de

poder contraer matrimonio y recuperan el estado civil anterior, pudiendo ser solteros,
viudos o divorciado. También cesan los deberes-facultades y obligaciones-derechos
propios del matrimonio; se entiende que entre los cónyuges no ha habido derechos
hereditarios y las capitulaciones matrimoniales dejan de tener efecto, como cualquier
convención patrimonial del matrimonio, etc.

La ineficacia del matrimonio, aunque se produce con efecto retroactivo (artículo 50.1º de
la LMC), deja vigente algunos efectos que es imposible desconocer. De esta forma, la
norma precedente dispone que "[l]a nulidad produce sus efectos desde la fecha en que
queda ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al estado en
que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial, sin perjuicio de lo
dispuesto en el presente artículo y en los dos artículos siguientes".

Algunos autores han entendido que el efecto retroactivo de la nulidad es casi

absoluto619. Sin embargo, diferimos de dicha opinión, ya que de las muchas normas que
hacen excepción a la retroactividad —propia de los efectos usuales de la nulidad
patrimonial— se desprende el principio opuesto. Ello es evidente desde que el
ordenamiento jurídico no desconoce, a diferencia de lo que sucede en el Derecho
patrimonial, el hecho de que se genera el estatuto del matrimonio. De este modo, en el
Derecho patrimonial lo que se desconoce es el contrato como hecho; el contrato nulo
jamás ha existido. Este efecto, que es característico de la nulidad patrimonial, no se
produce en la nulidad del matrimonio. En otras palabras, a pesar de que el matrimonio
nulo no produce los mismos efectos que el válido, se le reconocen importantes
consecuencias. Ello se debe a la imposibilidad de ignorar el tiempo en que los cónyuges
estuvieron unidos en matrimonio. Entonces, los efectos normales de la nulidad se ven
afectados por una serie de excepciones que ponen de manifiesto la diferencia entre
nulidad patrimonial y matrimonial. Esto explica que la nulidad dé lugar a la compensación
económica (artículo 61 de la LMC); no se pueda alterar la calidad de hijo matrimonial
(artículo 51.4º de la LMC); se reconozcan efectos del matrimonio después de declarada la
nulidad a través del matrimonio putativo (artículo 51.1º de la LMC) o, a pesar de que cese
el régimen patrimonial del matrimonio, se entienda que ha habido comunidad de bienes
entre los cónyuges. En caso de que se haya acordado un régimen de participación en los
gananciales, no se procederá al reparto de los gananciales, sino que se entenderá que
entre los excónyuges hubo comunidad de bienes620. A su vez, los efectos de la nulidad
no siempre se producirán de pleno derecho, aun si se ha procedido a la inscripción de la
sentencia de nulidad. De esta forma, si se ha declarado un bien como familiar, el cónyuge
propietario o sus causahabientes deberán solicitar que el bien sea desafectado por el
juez, en los términos indicados en el artículo 145.3º del CC.

241. R

Algunas sentencias, como las que se indican a continuación, son contrarias a la doctrina
planteada precedentemente.

a) La sentencia pronunciada en autos "C con Instituto de Normalización Previsional", por

la CS, de 20 de abril de 2009, rol Nº 7414-08, resolvió que: "Sexto: Que en cuanto a la
procedencia de la acción deducida, cabe señalar que la declaración de nulidad del
matrimonio produce el efecto de retrotraer a las partes al estado anterior a su celebración,
de conformidad a las normas y principios generales de la institución jurídica de la nulidad
de los actos y contratos, aplicables a los diferentes ámbitos del derecho, con las solas
excepciones que la ley contempla en atención al carácter de familia del acto anulado, las
que no resultan atingentes al caso, atendida la naturaleza de la materia discutida. Así por
lo demás, lo establece expresamente el artículo 50 de la Ley Nº 19.947 al prescribir
especialmente que: 'La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda
ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al estado en que se
encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial'"621.

b) La sentencia pronunciada por la Corte Suprema en autos "A con Instituto de

Normalización Previsional", de 1 de junio de 2009, rol Nº 1529, en su considerando 5º
resuelve que "... al respecto, cabe señalar que la declaración de nulidad del matrimonio
produce el efecto de retrotraer a las partes al estado anterior a su celebración, a la luz de
lo dispuesto en el artículo 1687 del Código Civil y demás normas y principios generales
que regulan la institución jurídica de la nulidad de los actos y contratos, aplicables a los
diferentes ámbitos del derecho, con las solas excepciones que la ley contempla en
atención al carácter de familia del acto anulado, las que no resultan atingentes al caso,
atendida la naturaleza de la materia discutida. Así por lo demás, lo establece
expresamente el artículo 5º de la Ley Nº 19.947 al prescribir especialmente que: 'La
nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la
declara, retrotrayéndose las partes al estado en que se encontraban al momento de
contraer el vínculo matrimonial'"622.

242. E

Los efectos normales de la nulidad patrimonial se ven alterados en los siguientes

supuestos:

a) En el matrimonio putativo.

El matrimonio celebrado o ratificado ante un ORC, a pesar de ser nulo, es protegido

respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo.

Los requisitos para que opere el matrimonio putativo son los siguientes:

i) Sentencia judicial que declare al matrimonio como nulo, pero el matrimonio debe ser
celebrado o ratificado ante el ORC.

ii) El cónyuge que se ve favorecido con el matrimonio putativo debe estar de buena fe.
La buena fe, en este supuesto, supone la ignorancia de la causal de nulidad que afectaba
al matrimonio o la creencia de haber celebrado un matrimonio válido. A su vez, la buena
fe debe mantenerse durante el matrimonio e incluso durante el juicio de nulidad. De esta
forma, el cónyuge que se allana a la demanda de nulidad pierde la buena fe.

iii) El cónyuge que se ve favorecido con el matrimonio putativo debe haber incurrido en
una justa causa de error en torno a la validez del matrimonio.

La doctrina chilena discute si la justa causa de error no solo comprende al error de

hecho, sino que se extiende también al error de derecho. Las normas generales,
específicamente los artículos 8º, 706.4º y 1452 del CC, impiden que el error de derecho
opere como un vicio del consentimiento, pero frente a ello se señala que el artículo 51.1º
de la LMC no distingue según la clase de error de que se trate623.

Estos requisitos, así como los efectos del matrimonio putativo, están establecidos en el
artículo 51.1º de la LMC, que dispone que: "[e]l matrimonio nulo que ha sido celebrado o
ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido
respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará
de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges"624.
A su vez, el artículo 51.2º del CC agrega: "[s]i sólo uno de los cónyuges contrajo
matrimonio de buena fe, éste podrá optar entre reclamar la disolución y liquidación del
régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas
generales de la comunidad". El artículo 52 de la LMC añade, respecto del matrimonio
putativo, que "[s]e presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con
justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se
declare en la sentencia". La LMC resolvió, mediante esta norma625, la discusión de si se
debía probar la justa causa de error y la buena fe para los efectos de hacer valer el
matrimonio putativo. Pero agregó que el matrimonio subsiste, como regla general, en
calidad de putativo, salvo que la sentencia expresamente declare lo contrario626.

Por otra parte, la mala fe, en la nulidad del matrimonio, influirá en la existencia del
menoscabo económico y en la cuantía de la compensación económica, y puede dar lugar
a desechar la compensación económica en la medida en que el cónyuge-beneficiario esté
de mala fe (artículo 62.1º de la LMC)627.

b) Antes de la actual LMC, si en el matrimonio declarado nulo existía sociedad conyugal,

se entendía que hubo comunidad de bienes o sociedad de hecho entre los cónyuges628.
Sin embargo, el artículo 51.2º de la LMC ha establecido que, en caso de que el
matrimonio sea calificado como putativo, el cónyuge de buena fe podrá optar entre la
liquidación del régimen y someterse a las reglas generales, es decir, a las normas que
regulan la comunidad. A pesar de que la norma no lo aclara, solo cabe entender que se
sustenta sobre el régimen de sociedad conyugal o participación en los gananciales, no
pudiendo entenderse que siempre habrá comunidad de bienes, independientemente del
régimen patrimonial del matrimonio. En este sentido, cabe recordar que el artículo 51.2º
de la LMC establece que "[s]i sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe,
éste podrá optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que
hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la
comunidad". La referencia a someterse a las reglas generales de la comunidad se refiere
a la situación anterior, es decir, que exista algún régimen que liquidar, como la sociedad
conyugal o la participación en los gananciales629.

c) Las donaciones o promesas hechas por el otro cónyuge al que se casó de buena fe
subsisten, no obstante la declaración de nulidad (artículo 51.3º de la LMC).

d) La compensación económica procede en la nulidad en los términos indicados en el

artículo 61 de la LMC.

e) La desafectación de un bien como familiar no opera de pleno derecho, requiriéndose

que se solicite al juez la desafectación.

f) La nulidad no afecta a la filiación ya determinada.

El artículo 51.4º de la LMC dispone que "[c]on todo, la nulidad no afectará la filiación ya
determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por
parte de ninguno de los cónyuges". Esta figura tiene como antecedente el matrimonio
putativo calificado, que mantenía la calidad de hijo legítimo (exartículo 122.2º del CC,
derogado por la LF).

243. B

A. Paralelo entre la nulidad patrimonial y matrimonial

a) La nulidad de matrimonio no se clasifica en nulidad absoluta y relativa630.

b) No existe una causal genérica en la nulidad de matrimonio, como sí acontece con la

nulidad relativa y absoluta.

c) Como hemos visto, en la nulidad matrimonial el principio de que la nulidad es de

derecho estricto se atenúa.

d) Los sujetos activos y los efectos de la nulidad son diferentes. Así, los efectos
retroactivos de la nulidad se atenúan a través del matrimonio putativo.

e) La acción de nulidad de matrimonio, como regla general, es imprescriptible.

f) A pesar de que no se acepta la distinción entre nulidad absoluta y relativa en la

nulidad matrimonial, algunos fallos han aplicado ciertas normas y máximas propias de la
nulidad patrimonial a la nulidad matrimonial631.

B. Paralelo entre la inexistencia y la nulidad

A pesar de que la teoría de la inexistencia ha sido desechada casi unánimemente por la

dogmática comparada, en Chile algunos autores insisten en su aplicación. En virtud de
ello se hace necesario sintetizar las principales diferencias entre estas dos figuras:

a) Como el matrimonio no llega a generarse, en los casos en que se aplique como

sanción la inexistencia el matrimonio no puede convalidarse.

b) El matrimonio inexistente no produce ningún efecto, pero el matrimonio nulo los

produce hasta la declaración de la nulidad. Incluso puede producirlos después de la
declaración de nulidad, a través del matrimonio putativo.

c) Solamente el matrimonio nulo puede ser putativo.

243.1. Los matrimonios simulados o de conveniencia

 Los denominados matrimonios simulados, de conveniencia o fraudulentos son aquellos
que se celebran para los efectos de lograr un beneficio que otorga el Estado. Mediante
esta figura se busca obtener la residencia o la nacionalidad que se concede a uno de los
cónyuges extranjeros por el hecho del matrimonio. Se trata de un fenómeno relativamente
reciente en Chile, que se aplica fundamentalmente en los países desarrollados, y en los
países que reciben una fuerte inmigración632. La referencia a la simulación dice relación
con la falta de intención de celebrar el matrimonio y al matrimonio fraudulento, en el que
el objetivo buscado es, por regla general, evitar la aplicación a uno de los cónyuges de las
reglas de extranjería. En Chile, como destaca Mondaca, el casado o casada con chilena o
chileno puede obtener la residencia temporal, concediéndose visa de un año, que es
prorrogable por un año más. Dicha visa puede llevar a solicitar la residencia definitiva
(artículos 29, 30 y 31 de la LE y 50 del Decreto Nº 1.094 de 19 de julio de 1975). Por lo
que estos matrimonios, una vez obtenido el objetivo buscado, se suelen disolver.

Estos matrimonios suelen tener sanciones específicas, tanto en el Derecho Civil como
en el penal. La sanción civil en Chile podría estar dada por la falta de consentimiento y el
fraude a la ley. No se trata de un caso de dolo, como vicio del consentimiento, por cuanto
los contrayentes están concertados para llevar a cabo el fraude a la ley. En otras
palabras, no hay engaño ni animo de perjudicar, sino simulación. La doctrina chilena, a
pesar de la falta de regulación, señala que, aplicando al matrimonio los requisitos de
existencia y validez, podría entenderse que estos matrimonios son inexistentes o nulos,
dependiendo de la posición que se adopte. En este sentido, puede citarse a la mayoría de
la doctrina chilena y a la historia fidedigna de la LMC.

244. L

El divorcio desvincular ha sido una figura que reciente data en el Derecho chileno, que
recién lo acepta en la LMC del 2004. En la discusión de la referida ley se generó un fuerte
debate, no sólo en torno a la aceptación de esta figura, sino también con relaciona a su
regulación (se planteo regularla a través de la nulidd del matrimonio). Si bien, la LMC
aceptó el divorcio en sus distintas formas, estableció como principio la protección del
cónyuge débil, y la compensación económica. Los efectos del divorcio, mantuvieron una
fuerte intervención estatal, tanto respecto de su forma (relacionado con el plazo exigido
de separación), como de fondo. Así se estableció una interpretación extensiva y bastante
discutible de la declaración de bien familia —más allá del divorcio— y se acogió por
tribunales una concepción punitiva de la compensación económica. De esta forma, la
regulación del divorcio, a pesar de reconocer un amplio ámbito a la autonomía privada a
los cónyuges —con relación al propio divorcio, y a sus consecuencias, sobre todo en
torno a los hijos—, sigue dando lugar una una legislación o una interpretación de normas
sumamente invasiva de la libertad de los individuos.
 Tabla Nº 2: Inscripciones de divorcio por año633.

245. A

Para referirse a la indisolubilidad del vínculo es procedente hacer una breve revisión de
la evolución histórica del divorcio, dividiéndola en los siguientes períodos:

a) Divorcio por repudio unilateral.

En la mayoría de las culturas antiguas, como la hebrea, egipcia, griega, persa, india y
finalmente romana, no existía igualdad entre el hombre y la mujer. Dicha desigualdad
llevaba a que el marido pudiese repudiar a su mujer, aunque excepcionalmente se le
concedía igual derecho634. De todos estos derechos, el más relevante fue el romano. En
el Derecho romano se permitía el "divortium" por la pérdida de la "affectio maritales". Sin
perjuicio de ello, con la cristianización del Imperio romano y gracias a la influencia de la
Iglesia católica, el Derecho comienza a inclinarse por la indisolubilidad del matrimonio635.

b) Divorcio entendido como separación de cuerpos.

La posición de la Iglesia católica, desde un comienzo, fue a favor de la indisolubilidad

del vínculo, pero esta tendencia, predominante en la Iglesia, solo se consolida de forma
definitiva al interior de esta en el año 1563, a raíz del Concilio de Trento636. Al respecto,
debe tenerse presente que dicho año fue una época de cambios para la Iglesia, que
también impuso el celibato a los religiosos y religiosas637.

Por otra parte, la Iglesia Protestante y Ortodoxa mantuvieron y acrecentaron su

adscripción a la posición tradicional de la Iglesia. De este modo recién en el siglo XVI se
impone la indisolubilidad del vínculo en los países católicos.

En definitiva, el concepto de divorcio católico obedece a una concepción particular de

este que más bien debe ser entendida como una separación de cuerpos638. Este peculiar
concepto del divorcio se mantuvo en los países que conservaron la fe católica. Sin
perjuicio de ello, a raíz de la Revolución francesa dicha posición comienza a
resquebrajarse. Así, mediante la Ley de 20 de septiembre de 1792 en Francia se admitió
no solo el divorcio bilateral, sino también el unilateral, por "incompatibilidad de humor".
Dicho divorcio se admitía al estilo romano, es decir, sin resolución judicial. En todo caso,
el Código Napoleónico dio un vuelco a esta situación, admitiendo solo el divorcio
"culpable". Con posterioridad, tras la restauración del antiguo régimen se volvió a la
normativa anterior, adoptándose nuevamente "el divorcio culpable" recién en 1884639.

c) Divorcio desvincular en los países católicos.

La mayoría de los países católicos en la actualidad, salvo Malta640, vuelven al concepto

originario de divorcio. De este modo, la totalidad de los países occidentales adopta en la
actualidad el divorcio, acogiéndose tanto el divorcio culpable ("guilt principle") como el
divorcio remedio ("break principle")641. Esta evolución se desarrolla en los años setenta
en Europa. Se ha impuesto el divorcio remedio en los países escandinavos, Alemania,
España, Italia, Francia y los países del common law642. Sin perjuicio de lo anterior,
aunque este es el principio que prevalece claramente en los países europeos, se aplica
de diferentes formas.

246. C

La palabra divorcio viene del latín "divortium", que significa separar. El divorcio es la
ruptura de un matrimonio, válidamente celebrado, por la concurrencia de una causal
prevista por el ordenamiento jurídico643.

La indisolubilidad del vínculo era un elemento de la esencia particular del matrimonio

antes de la actual LMC. La nueva LMC, a pesar de que no alteró la definición de
matrimonio del artículo 102 del CC, manteniendo la referencia a la indisolubilidad del
matrimonio, permite el divorcio desvincular. Así, el vínculo matrimonial es disoluble, a
pesar de lo establecido en el artículo 102 del CC, y el Capítulo IV de la LMC se refiere a
la "terminación del matrimonio", en lugar de a la disolución644. No es del caso profundizar
en este tema, pero la inspiración modernizadora de la LMC lleva a entender que todas
sus normas deben interpretarse al son del principio fundamental del Derecho Privado, la
autonomía privada y el respeto a la dignidad del ser humano. Así, la intervención del
Estado en la familia debe ser la ultima ratio o fundarse en alguna situación excepcional,
como la protección del cónyuge débil.

Antes de la actual LMC, la LMC de 1884 no estableció el divorcio desvincular y el

término divorcio se entiende como lo hacía la mayoría de los ordenamientos occidentales
hacia finales del siglo XIX. Sin perjuicio de ello, esto es efectivo solo en parte, ya que el
divorcio se aplicaba a través de la derogada nulidad de matrimonio por incompetencia del
ORC, que era una suerte de divorcio bilateral no regulado. De esta manera, nuestra
jurisprudencia aceptó el divorcio bilateral, a través de la nulidad del matrimonio, como una
forma de adaptar una legislación anacrónica a las necesidades de los ciudadanos. Pero,
así y todo, dicho esfuerzo fue insuficiente, ya que colocaba a la parte que deseaba
rehacer su vida en una situación negociadora desmejorada.

El divorcio, en la LMC de 1884, era la cesación del deber de cohabitación de los

cónyuges y modificaba los efectos del matrimonio declarado judicialmente por la
concurrencia de determinadas causas establecidas taxativamente por la ley (exartículo 19
de la LMC). El divorcio o la separación de cuerpos se regulaba en el Párrafo 5º de la
antigua LMC, en sus artículos 19 a 28. El Código Civil se refería en varias disposiciones
al divorcio y en especial lo trataba en el Párrafo V del Título VI del Libro I. A su vez,
nuestro ordenamiento jurídico, distinguía entre el divorcio/separación de cuerpos,
perpetuo y temporal645.

Este panorama cambió radicalmente con la promulgación de la nueva LMC. En la

actualidad, después de la consagración del divorcio desvincular por la nueva LMC646,
puede definirse al divorcio como una causal de terminación o disolución del matrimonio
por causal unilateral, como cese de convivencia o sentencia judicial, en caso de que uno
de los cónyuges haya sido calificado como "culpable" de la violación grave de los deberes
y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los
hijos, que torne intolerable la vida en común, o por convenio regulador debidamente
homologado. Es de destacar que la sentencia que aprueba el divorcio no es constitutiva,
ya que ella solo debe remitirse a verificar si el convenio es completo y suficiente. Sin
perjuicio de lo anterior, una parte importante de la doctrina le ha dado un dudoso alcance
constitutivo a la sentencia de divorcio647.

247. A P LMC

El Proyecto de LMC se aprobó en el Congreso con las siguientes modificaciones

sustanciales:

a) La discusión principal se planteó entre dos tendencias.

La primera de ellas consistía en regular la ruptura del matrimonio a través del divorcio y
la segunda por medio de la nulidad. Esta última alternativa, aunque extraña, tenía el
apoyo de los congresistas más cercanos a la Iglesia católica, pero finalmente el Congreso
llegó a un acuerdo bastante satisfactorio. Las principales opiniones planteadas por los
congresistas a favor de dicha posición fueron las que se indican a continuación.

En el anexo Nº 2 de la sesión día 7 de septiembre de 1999, el pastor de la Iglesia

luterana en Chile señor Juan Roberto Wehrli, representando la posición de las iglesias
protestantes —Iglesia luterana, Iglesia anglicana e Iglesia presbiteriana—, se inclinó
contra la tendencia a dificultar el divorcio en los términos en que se produjo la discusión
de la LMC. En este sentido, el religioso señaló que "se sabe que hay matrimonios
deteriorados irreversiblemente, y carece de sentido prohibir en tales casos el divorcio". En
la sesión del día 10 de octubre de 2001, la profesora de Derecho Civil Paulina Veloso, en
representación de la Fundación Chile 21, señaló respecto de una sentencia de adulterio
que "... hay una probable arbitrariedad de la sentencia, puesto que es difícil conocer con
exactitud la realidad matrimonial. No es tan fácil indicar si alguien que comete adulterio es
en realidad el culpable de la ruptura del vínculo, porque es probable que haya una causa
anterior desencadenante, una falsificación de una realidad matrimonial que se presenta al
juez, que hace difícil determinar al culpable". El Comité Representativo de las Entidades
Judías en Chile, integrado por Eduardo Waingortin, presidente (s) y Salomón Rozowski,
rabino delegado, secretario (s), señaló, con fecha 8 de noviembre de 2001, que "[c]uando
una pareja ha fracasado en todos sus esfuerzos para lograr una compatibilidad mutua y
los intentos de reconciliación parecen ser inútiles, el judaísmo considera legítimo el
divorcio, aunque ninguno de los cónyuges haya pecado contra el otro ni haya cometido
adulterio. La tradición adopta frente al divorcio una actitud especial y muy humana: en
lugar de una severidad en la ley y una elasticidad en la vida, establece un equilibrio
contrario: la actitud frente el divorcio es estricta, subrayando así la necesidad de que la
pareja se esfuerce seriamente por mantener el lazo matrimonial, pero ofrece la posibilidad
de su disolución legal cuando la vida en común resulta ser intolerable".

Por otra parte, en sesión del día 17 de octubre de 2001, el profesor de Derecho Civil
Hernán Corral indicaba que "[e]l divorcio puede ser de tres tipos: divorcio por culpa, por
mutuo consentimiento y por repudio unilateral. En el divorcio por culpa (adulterio,
abandono, maltrato) puede demandar solo el cónyuge afectado, siempre que haya
transcurrido un año desde la fecha de la separación definitiva (en total tres años desde la
ruptura oficial). En el divorcio por mutuo acuerdo, basta que ambos cónyuges estén
contestes en el cese de la vida común y que haya transcurrido un año desde la fecha de
la separación definitiva (tres años desde la ruptura oficial). Si no hay mutuo acuerdo ni
culpa comprobada, cualquiera de los cónyuges puede demandar y obtener
unilateralmente el divorcio con tal que hayan transcurrido dos años desde la fecha de la
separación definitiva (cuatro años en total). Igualmente, si el proceso de divorcio se ha
iniciado por una causal culpable, pero no se logra probar la falta, el juez de todas
maneras debe decretar el divorcio sea por mutuo acuerdo o por voluntad unilateral. La
nulidad y el divorcio se tramitan ante el juez de letras en lo civil en procedimiento sumario.
Si se trata de divorcio por mutuo acuerdo o por voluntad unilateral se suprime el trámite
de recepción de la causa a prueba. No hay intervención del defensor público. Se elimina
el trámite de la consulta ante el tribunal superior, y la apelación, en caso de existir, se ve
por la Corte de Apelaciones en cuenta, salvo que se decrete que se escuchen
alegatos"648.
 b) El Proyecto de LMC enviado por el Ejecutivo al Congreso fue positivamente
modificado649.

c) En torno a la protección de los hijos, respecto del divorcio desvincular se presentaron,

en el Proyecto de LMC, las siguientes medidas:

i) La separación provisoria. Esta figura fue en definitiva desechada. Ella se presentaba

como una instancia de reflexión previa al divorcio. Sin embargo, una vez que los
cónyuges han tomado la decisión de divorciarse, es muy difícil que una instancia como
esta pueda llevar a modificarla. Por otra parte, la separación provisoria precedía aun a la
nulidad, lo que era más que discutible. Así, en el Mensaje del Proyecto se señalaba
respecto de esta figura lo siguiente: "[e]sta (se refiere a la separación provisoria)
suspende legalmente la vida en común de los cónyuges y el deber de fidelidad. Se puede
solicitar por cualquiera de los cónyuges cuando hubiere cesado la convivencia.

El objetivo central de esta es instar a que los padres acuerden el régimen de alimentos,
tuición (cuidado personal) o visita de los hijos, en cuanto se haya producido el quiebre
familiar, de modo tal de aminorar las consecuencias de la ruptura a su respecto. Para tal
efecto, se permiten las mayores facilidades para dicho acuerdo (acta notarial, acta ante el
oficial civil, etc.) previéndose la aprobación judicial solamente como medida para
garantizar a la parte más débil que pudiere verse forzada a arribar a un acuerdo
determinado.

En caso de no existir acuerdo, se promueve la regulación judicial, con base en un

procedimiento de carácter sumarísimo.

También se fija una fecha cierta de la ruptura, que evita las posibilidades de fraude
procesal a este respecto.

Se permite, en esta etapa, regular el mejor sistema aplicable a la administración de los

bienes comunes, pudiendo incluso adoptarse medidas de resguardo para aquel cónyuge
que no representa a la sociedad conyugal"650.

ii) La separación definitiva. Ella procedía transcurridos dos años desde la declaración de
la separación provisoria. En este sentido, en el considerando Nº 9 del Mensaje del
Proyecto de LMC se señalaba que "[l]os efectos de dicha separación son evitar que
continúe el régimen común de administración de patrimonios que existiere, en tanto todos
los regímenes se fundan en la existencia de una unión que en los hechos ya no existe
(...). Esta separación habilita a los cónyuges para instar por alguna de las herramientas
que permiten ponerle fin al matrimonio, tanto por encontrarse viciado en su origen
(nulidad) como por causa sobreviniente (divorcio)".

iii) La mediación forzosa. Esta mediación era previa a la declaración de separación

definitiva de los cónyuges.

Ninguna de estas medidas fue acogida por la LMC. El rechazo a estas dos clases de
separaciones fue afortunado; no así la exclusión de la mediación forzosa. La exclusión de
la mediación como una instancia obligatoria fue una de las modificaciones negativas que
hizo el Congreso al Proyecto de LMC. Sin embargo, este desacierto —que impedía que
muchas situaciones de conflicto no llegaran a juicio— se corrigió con la Ley Nº 20.286, de
2005, que estableció la mediación previa (artículo 106 de la LTF).

d) En la actualidad, los peligros en la aplicación de la LMC provienen de una importante

corriente doctrinaria que tiende a dificultar el divorcio y seguramente demorará la
adopción de una reforma legal que implemente el divorcio remedio y que excluya al
divorcio sanción. Los sustentos de esta posición un tanto conservadora son los
siguientes. De una serie de normas, como los artículos 3º de la LMC, 102 del CC y 1.2º y
4º, y 19, Nº 4, de la CPE se sustrae un principio que se ha denominado como de la
"matrimoniabilidad" o de la conservación del matrimonio. Como las normas de la CPE se
refieren, más bien, a la familia, el gran sustento teórico de esta posición consiste en la
definición de matrimonio del artículo 102 del CC, que dispone que el matrimonio es
"indisolublemente, y por toda la vida". Estos fundamentos han llevado a algunas
sentencias de los tribunales a entender que la LMC no contempla el divorcio de común
acuerdo, sino un divorcio decretado por el juez por separación de cuerpos. Así, por
ejemplo, se ha exigido que el convenio regulador se tramite como asunto contencioso y
se ha determinado que el llamamiento a conciliación personal es un trámite esencial, aun
respecto de personas que están en el extranjero651-652. Esta posición extrema llevó al
legislador a modificar el artículo 68 de la LMC, mediante la Ley Nº 20.286, de 2008,
permitiendo a las partes concurrir a la audiencia preparatoria —que es en la que se lleva
cabo el llamado a conciliación por aplicación del artículo 67 de la LMC— representadas
por apoderado y no las obliga a concurrir personalmente, pero solo en el caso de que el
divorcio sea solicitado de común acuerdo por ambos cónyuges.

248. A 653

Sin lugar a dudas, el acercamiento del análisis económico del derecho (AED) a la
regulación del Derecho de Familia se centró en los años 80 en el matrimonio, pero en las
últimas décadas la regulación de la familia matrimonial se ha visto desplazada por una
regulación de las relaciones de familia, que se centra sobre todo en los hijos. Ello es una
consecuencia del divorcio desvincular654-655 y de la igualdad de los hijos656, pero también
tiene su origen en una sociedad cuyos cimientos se han modificado fuertemente.
Tradicionalmente, la explicación para estos cambios se ha fundado en la incorporación de
la mujer al trabajo, pero las causas en realidad son múltiples, y entre ellas se cuenta el
aumento de la expectativa de vida, los movimientos migratorios, el desarrollo de la
identidad de género, las nuevas tecnologías, etc.

Sin perjuicio de lo anterior, aun hoy en día la explicación tradicional del AED respecto de
la maternidad, como una inversión de la mujer, mantiene su vigencia. El AED se ha
centrado en la decisión de la mujer de tener familia como una fuerte inversión que la lleva
a asumir importantes costos personales, sociales y profesionales, mucho mayores que los
del padre657-658. Y ello no solo se ve reflejado en la actualidad, sino que es un fenómeno
propio de nuestra especie. Así, nuestra estrategia reproductiva como mamíferos ha sido
diferenciada en torno a los sexos: la estrategia reproductiva de la mujer es seleccionar al
padre de sus hijos con estándares que aseguren la sobrevivencia de la familia y la
estrategia reproductiva de los machos es aumentar la cantidad de reproducciones para
asegurar la reproducción de la especie. Este fenómeno también se puede apreciar en los
textos bíblicos y en la clásica división del trabajo en la familia. Esta forma de ver la familia
justifica al matrimonio y al Acuerdo de Unión Civil (más adelante AUC), como su estatuto
protector, comprendiendo básicamente a la mujer, como cónyuge débil, y a los hijos,
como sujetos de protección jurídica. Pero esta noción de la familia (el matrimonio, el AUC
y los hijos) también se está diluyendo en una visión igualitaria de los cónyuges, las
parejas y los padres.

Este análisis, por su extensión, tiene como objetivo simplemente evidenciar la fuerza
que mantiene el AED en el análisis del fenómeno regulatorio de la ruptura del matrimonio
o en el término del acuerdo de unión civil. Para ello se ha optado por aplicar la legislación
chilena, conforme a una noción estatutaria que se disciplina por el principio de eficiencia
(principios del máximo Pareto corregido por Kaldor-Hick)659.

A. El máximo de Pareto corregido por Kaldor-Hick y la ruptura, o la importancia de sentar

las bases de un estatuto regulatorio eficiente

El presente trabajo tiene una posición neutra respecto de la cuna como fuente de
inequidad. En este sentido, la intervención en la familia tanto desde la economía como
desde la política y el Derecho, por cierto, se centra en tratar de generar una sociedad más
equitativa. Sin perjuicio de que la literatura económica puede hacer un aporte a la
delimitación de la intervención del Estado —como se hace, por ejemplo, a través de los
bienes meritorios660—, no se puede dejar de considerar que la intervención de la familia,
sustentada en fundamentos morales, puede generar efectos indeseados. Por ello, las
políticas públicas y las modificaciones legales deberían ir acompañadas con trabajos que
proyectaran las consecuencias de las políticas que concretamente se generarán. Sin
perjuicio de ello, a lo menos teóricamente, la máxima del AED será que la norma o la
sentencia debe lograr escenarios en los que la sociedad esté mejor o se alcance el
máximo bienestar social posible661. En otras palabras, el AED otorga herramientas
analíticas que permiten trabajar sobre las fallas de mercado, es decir, sobre aquellas
normas, interpretaciones o aplicaciones del Derecho que nos alejan de la obtención del
máximo beneficio social para la familia. Así, en el Derecho de Familia se deben entender
como falla de mercado todas aquellas situaciones que evitan que se logre el mejor
escenario social una vez producida la ruptura o que impiden los incentivos para lograr el
mejor escenario posible. Por ello, en términos económicos para que el Derecho opere
adecuadamente es necesario una institucionalidad que sea capaz de medir las funciones
de maximización de utilidad no solo respecto de los cónyuges o parejas, sino de la
sociedad en su conjunto, lo que en la práctica no acontece. Esta mirada a la familia ha
sido criticada desde escuelas vinculadas a aspectos institucionales e incluso desde otras
áreas de las ciencias sociales662. De estas dos críticas, la segunda ha sido acogida y ha
dado lugar a lo que se denomina behavioral law and economics663.
 B. Revisión de la mirada tradicional del AED hacia el divorcio

El AED coincidía con las visiones más conservadoras del Derecho, que aconsejaban no
dar lugar al divorcio desvincular o aumentar los costos de la ruptura664. Sin perjuicio ello,
la particularidad de nuestros días es que las funciones protectoras del Derecho
matrimonial han mutado y, aunque se han profundizado, se ha generado un debilitamiento
del matrimonio. Es más, como se verá, hay una cierta evidencia de que el exceso de
regulación ha aumentado los costos de entrada al matrimonio a lo menos en Chile. Ello se
ve reflejado en el aumento de los acuerdos de unión civil y en el creciente número de
hijos no matrimoniales665.

Sin perjuicio de lo anterior, nuevos estudios basados en el AED han evidenciado que el
divorcio unilateral por separación de cuerpos le ha dado más estabilidad al matrimonio666-
667
. El AED tradicionalmente ha visto al matrimonio como un intercambio de expectativas
de largo plazo668. Y, en este sentido, el divorcio, como una ruptura de la promesa
matrimonial, se asimila a la ruptura del contrato y por ende a la indemnización de
perjuicios. Este símil, sin embargo, se ha puesto en tela de juicio desde hace algún
tiempo por el propio AED. En igual sentido, como destaca Palavecino siguiendo a Rasul,
en general no está claro que el divorcio genere a largo plazo más fracasos matrimoniales.
Ello se debe a que la información previa al matrimonio es cada vez más importante. Rasul
señala que en los Estados Unidos de América las tasas de divorcio a largo plazo han
disminuido. Así, los esposos son más selectivos al momento de casarse669. Entre
nosotros, este fenómeno se aprecia en que normalmente las personas se casan con más
edad, con más experiencia y después de haber vivido con otras parejas. Ello explica que,
al igual que en los Estados Unidos de América, las tasas de divorcio en Chile se han
sostenido y han comenzado a disminuir670. También hay estudios que indican que los
segundos matrimonios suelen ser más estables, por cuanto los cónyuges ya tienen más
experiencia y han ajustado sus expectativas671. Entre nosotros, Palavecino sostiene que
la compensación económica tiene su símil en el quiebre eficiente del contrato672. Sin
embargo, dados los planteamientos de Rasul, esta aseveración es discutible desde que el
divorcio unilateral, sin expresión de culpa, en realidad crea un beneficio social neto, por
cuanto reduce las tasas futuras de divorcio. Y ello se debe fundamentalmente a dos
razones. La primera es que es difícil ejecutar contratos de largo plazo. Por tanto, no es
plausible entender el matrimonio con las actuales tasas de sobrevivencia. Y la segunda
razón es la consagración del divorcio remedio como forma dominante de divorcio. Así, las
expectativas originarias de las partes se ven fuertemente afectadas en el largo plazo, lo
que hace que estos acuerdos sean difícilmente ejecutables, pero, por sobre todo, es difícil
mantener el símil desde que los juicios de culpabilidad, en el divorcio, son muy difíciles.
Para los jueces es imposible calificar qué parte es inocente y cuál es culpable en un
divorcio. Por estas razones, alguna literatura propia del AED se está inclinando por la no
intervención del Estado en la ruptura673. Analicemos con mayor profundidad las razones
de esto.
 El AED provee una herramienta de análisis costo/beneficio relacionado con el
matrimonio y la ruptura, por el cual el Derecho hace recaer los costos de la ruptura en la
parte que la produce. Y ello es eficiente desde que se logra el beneficio social generando
incentivos disuasivos o una estructura de beneficio social que logra que la ruptura
minimice el daño social. Ello, a lo menos teóricamente. Suponga que Pedro está casado
con Juana y que decide dejar a su mujer por una nueva pareja. Una indemnización que
cubra el daño que a Juana le produce la ruptura del matrimonio la dejaría a ella en una
situación más aliviada que si no hay indemnización. Ello, además, podría ser bueno para
Pedro y su amante, sobre todo si todos los involucrados son capaces de prever lo que el
juez resolverá. Naturalmente, Pedro internalizará los costes de la ruptura, lo que incidirá
en su conducta. Así, los costos podrían llevarlo a considerar no divorciarse. Pero el
escenario se complejiza si hay hijos, es decir, si la ruptura afecta a terceros que son
personas y que se encuentran en una situación de desventaja. En este escenario, el
Derecho podría hacer que sea muy difícil la ruptura para el cónyuge culpable, lo que hará
que, ex ante, los cónyuges desistan de romper sus matrimonios, o uno intente engañar al
otro, evitando que se entere, por ejemplo, de una infidelidad. Hay varias razones para
dejar de lado esta forma de análisis. Y ellas dicen relación con que generar incentivos
regulatorios supone que el juez tiene las herramientas para determinar cuál es el cónyuge
culpable y el inocente. Pero el Derecho posmoderno ha reconocido su impotencia ante
esta posibilidad, lo que lo ha llevado precisamente a preferir el divorcio remedio, es decir,
el divorcio unilateral por separación. Y a ello se suma que hay estudios que indican que el
divorcio unilateral, lejos de incentivar el divorcio, le está otorgando una mayor estabilidad
al matrimonio. Adicionalmente, a la explicación del aumento del beneficio social, mediante
el divorcio remedio sobre el divorcio culpa —dada la reducción de los costes de
transacción que genera aquella forma de divorcio sobre esta— se señala que la diferencia
se basa en entender a los hijos como "public good"674. Sin embargo, el que los cónyuges
entiendan a sus hijos como "public goods" hace que los costes de transacción bajen. Así,
la clásica noción de relacionar a los hijos con aspectos patrimoniales se diluye.
Naturalmente que en ello también influye la adopción de un estatuto igualitario entre
hombre y mujeres y más centrado en el bienestar de los hijos. Esta explicación es muy
interesante, por cuanto deja de entender a los hijos como un botín y, por tanto, disminuye
los incentivos para divorciarse.

Por tanto, el mejor escenario es el estatutario que fije los incentivos para el logro del
máximo beneficio social a través de reglas patrimoniales y personales, que reproduzcan
un escenario similar al máximo de Pareto corregido por Kaldor-Hicks. A continuación se
intentará reproducir este escenario.

C. Estatuto supletorio relacionado con los bienes: La compensación económica

A continuación, se analizará la compensación económica como una figura que propende

al máximo de bienestar social. De este modo, se la entenderá como una institución
estatutaria en materia de divorcio, eventualmente de nulidad de matrimonio, o en el
término del AUC.
 No es del caso profundizar acá en que la compensación económica no es una
indemnización de perjuicios. En un detallado trabajo critico la doctrina que asimila ambas
figuras. Ello por cuanto la asimilación exigiría un juicio axiológico contra el cónyuge o
pareja deudora, que no es consecuente con la compensación económica por regla
general675.

La compensación económica en el ordenamiento jurídico chileno tiene tres funciones

generales:

a) La función resarcitoria, que busca equiparar los patrimonios de los cónyuges/pareja

una vez producida la ruptura.

b) La función asistencial, que protege al cónyuge/pareja débil que esté en una situación
de necesidad676.

c) La función de resarcimiento del daño, que obedece a un juicio axiológico de

imputabilidad contra el cónyuge/pareja culpable, y que equivale a la indemnización de
perjuicios677.

Estas funciones se desprenden claramente del artículo 62.1º LMC678, por cuanto las
circunstancias que allí se indican son clasificables conforme a lo menos respecto de los
dos primeros supuestos precedentemente planteados679. Los dos primeros supuestos
exigen la prueba del estado patrimonial de ambos cónyuges/parejas, análisis que no
opera en el último supuesto.

En el último supuesto, la compensación económica opera de forma irregular, es decir,

como una verdadera indemnización de perjuicios. La indemnización de perjuicios se
sustenta en un daño imputable a la parte incumplidora del contrato o la autor de un hecho
ilícito680, no siendo para ello relevante el patrimonio del deudor. Por tanto, en la
responsabilidad civil no reviste importancia que el deudor tenga o no bienes, lo único que
interesa es el quantum del daño por aplicación del principio del resarcimiento integral del
año681. Por ello, si la compensación económica cumple una función indemnizatoria, exige
un juicio de imputabilidad contra el cónyuge/pareja deudora, sino equivaldría a una pena
privada. Ello sucede cuando el cónyuge/pareja deudora impide el trabajo del
cónyuge/pareja débil o aquel es costeado en su carrera profesional por el otro
cónyuge/pareja débil, que además se dedica al cuidado de los hijos.

Sin perjuicio de lo anterior, en su función asistencial el AED nos plantea un rol que es
destacable. Y ello se debe a que la compensación económica regulatoriamente lo que
busca es la ejecución de los acuerdos implícitos de distribución de trabajo en la
familia682. De este modo, socialmente es beneficioso que los cónyuges/parejas
distribuyan entre sí el trabajo. Ello independientemente del sustento de esta figura en
consideraciones de justicia distributiva, como sucede en el segundo supuesto
precedentemente analizado683. En otras palabras, la función resarcitoria, que equilibra
los patrimonios de los cónyuges/parejas, es la que debe primar, pero la compensación
económica puede cumplir una función residual/asistencial, que tiene que ver con la
incorporación del cónyuge débil al mercado laboral. Esta función asistencial específica —
que se puede separar de aquella en que el cónyuge/pareja se encuentre en una situación
de especial vulnerabilidad, como si está enfermo de cáncer— solo operará en caso de
que la función resarcitoria no proceda, como si el cónyuge/pareja débil no tiene bienes
que repartir, o ellos son insuficiente, o si los bienes que le corresponden al
cónyuge/pareja débil no alcanzan para que se incorpore al mercado laboral684-685. En
Chile, Riveros señala la necesidad de aplicar el principio de la autorresponsabildad o
autosuficiencia en las relaciones matrimoniales. Este principio está consagrado en el
artículo 2.2º de los Principios del Derecho Europeo de Familia relativos al Divorcio y los
Alimentos entre cónyuges divorciados. Su consagración tiene sustento, como destaca
Riveros, en las legislaciones europeas que contemplan los alimentos y la compensación
económica como figuras que se aplican en caso de divorcio entre los cónyuges686.
Específicamente en lo que nos interesa, mutandis mutandis, este principio llevaría a
otorgarle una función distributiva a la compensación económica. Así, la compensación
económica sería fundamentalmente un derecho del cónyuge/pareja débil a volver al
mercado laboral. Y este derecho sería una carga para el cónyuge/pareja deudora.
Naturalmente, al igual que los alimentos la extensión de este derecho e incluso su
existencia dependen también del patrimonio del cónyuge/pareja deudor.

Tradicionalmente, será el hombre el que trabaje fuera del hogar y la mujer la que se
quede al cuidado de los hijos, aunque las políticas de discriminación positiva han llevado
a que se pueda dar la situación inversa. Ahora bien, dejando afuera el machismo
inherente a nuestras sociedades, es eficiente que el padre/madre más rentable se
dedique a trabajar fuera del hogar y que el menos rentable fuera del hogar se dedique al
cuidado de los hijos687. Pero ello solo sucederá si el ordenamiento jurídico resguarda la
ejecución de estos acuerdos y ello debería ocurrir en Chile aplicando la compensación
económica adecuadamente, conforme a los criterios precedentemente señalados. Sin
perjuicio de lo anterior, en un sentido ex ante la compensación económica, aunque
socialmente deseable, puede ser discriminatoria para la mujer. Ello por cuanto, al ser ella
la que recibe la remuneración de mercado más baja, esto la condena al cuidado de los
hijos. Si estimamos que es de esta forma, el AED nuevamente será una poderosa
herramienta para revertir este escenario. La compensación económica, conforme a ello y
al principio de la autorresponsabilidad, podría cubrir como regla general —es decir, como
función resarcitoria y asistencial residual en caso de que se busque la incorporación del
cónyuge/pareja débil al mercado laboral— el tiempo en que el cónyuge débil se dedicó al
cuidado de los niños hasta cierta edad o circunscribir el quantum de la compensación
económica a un incentivo al ingreso al trabajo. Ello sería ex ante un aliciente al ingreso
rápido al mercado laboral para el cónyuge/pareja débil.

D. Estatuto supletorio relacionado con los hijos

En la primera parte de este acápite se aborda cómo se puede conceptualizar la niñez

conforme a la economía para los efectos de mejorar las técnicas regulatorias y los fallos
de los tribunales. No se trata de cosificar la niñez, sino de que, dada una cierta
conceptualización económica de ella, pueda preverse el resultado normativo de la
regulación o de la sentencia judicial. En el segundo acápite se aplicará parte de lo
señalado en el primero para poder proyectar los efectos de la asignación de los derechos
de filiación y criticar en parte la aplicación que están haciendo los tribunales del actual
artículo 224 del CC.

1. La niñez comprendida en término económicos, o funcionalidad de la regulación de la

niñez conforme al interés superior del niño

Los niños son ubicados conceptualmente, en la teoría económica, con relación a los
padres como bienes de consumo o producción. Modernamente, se los entiende más
como bienes de consumo en torno a las políticas públicas. Pero también, si se los
compara con los padres, o la familia si se quiere, a los niños se les puede conceptualizar
como externalidades positivas. El mercado, en una externalidad positiva como
mecanismo de decisión, no es capaz de evaluar una decisión como eficiente —o con una
intensidad de eficiencia necesaria, si se quiere— por cuanto la decisión genera un
beneficio social mayor que el que se produce en la familia. Y este fenómeno sucede
porque el mercado no tiene en el momento en que se toma la decisión toda la información
respecto de aspectos que se desarrollarán en el largo plazo. Por ello, las externalidades
positivas están ligadas a evaluaciones temporales de largo plazo, como las pensiones
para las jubilaciones o la decisión de dejar de fumar, etc. Así, por ejemplo, todas las
medidas que lleven a generar estabilidad en la relación parental producen más beneficio
social que las decisiones que puedan tomar los padres de forma aislada. Por ello se
justifica la intervención del Derecho en la familia. Naturalmente que la intervención del
Estado puede ser muy dañina para la familia688, por lo que una cosa es que la
intervención sea necesaria y otra muy distinta es que la intervención efectivamente
genere un aumento del beneficio social. Tampoco es posible recurrir necesariamente a
que la decisión sea tomada por el niño, por cuanto en la mayoría de los casos carece de
la madurez suficiente. Y es precisamente por esto que la decisión legal o judicial se basa
en un verdadero paternalismo o en un paternalismo eficiente689. El verdadero
paternalismo se aplicará en los casos de menores vulnerables y el paternalismo eficiente
en decisiones que adopten los padres buscando el máximo beneficio social. Por tanto,
una decisión que beneficie al niño, pero perjudique a los padres, debe ser comparada con
una decisión menos beneficiosa para el menor, pero más beneficiosa para el grupo
familiar690.

2. Asignación de derechos de filiación

Hasta hace poco, desde el AED se señalaba que la ejecución de acuerdos de

distribución eficientes en la familia se lograba a través de la asignación legal de los
derechos de filiación a la madre. Así, el hijo era un verdadero rehén de la madre. La
madre, amparada por el Derecho, se quedaba en la casa en la seguridad de que al
marido, una vez que obtuviera rentas elevadas, no le convenía optar por la ruptura del
vínculo691. Como ya se ha analizado, esta visión en torno a la ruptura del matrimonio ha
cambiado desde la introducción del divorcio unilateral. Por tanto, analicemos ahora cómo
afecta este fenómeno a los hijos.

Aplicando el teorema de Coase, se puede indicar la conveniencia de que el

ordenamiento jurídico crease los incentivos regulatorios para que los padres llegasen a
acuerdos eficientes en torno al cuidado de los hijos. A este respecto, son conocidas las
siguientes lecturas del teorema de Coase:

a) Los derechos deben estar definidos. En este sentido, los derechos están definidos en
la medida en que, ante una misma situación, la Corte falle en el mismo sentido. Por tanto,
es preferible que los tribunales asignen mal los derechos de filiación a que los asignen de
forma arbitraria. Por ejemplo, frente a un padre no custodio —que tiene habilidades
parentales— la jurisprudencia reconoce en un 40% de las sentencias los derechos y
facultades del padre no custodio y en un 60% no lo hace. En dicho caso hipotético, la
jurisprudencia generará un ineficiente incentivo a litigar. Ello se deberá a que en muchos
casos padres custodios y no custodios, según su inclinación al riesgo, preferirán litigar a
abstenerse a hacerlo, y llegar a un acuerdo, como si el derecho está definido legal o
jurisprudencialmente en un 100% de los casos. Ello, sin embargo, no quiere decir que la
decisión adoptada por la ley o el juez sea socialmente eficiente, como si no reconoce los
derechos y facultades de filiación del padre no custodio. En este supuesto, aún se podrá
asignar eficientemente el recurso en la medida en que los padres puedan asignarlo de
forma eficiente. Pero ello solo se producirá si no hay costos de transacción, o sea, no hay
costos regulatorios (generados por la regulación o la jurisprudencia). Esto nos lleva a
analizar el segundo supuesto del teorema de Coase.

b) El Derecho debe impedir los costes de transacción o disminuirlos lo más posible. Si

los costes de transacción son cero, es decir, los padres tienen toda la información
respecto de la eventual relación y conveniencia del hijo respecto del otro padre, y el
Derecho a través de la correspondabilidad asigna facultades/deberes igualitarios, lo que
hagan los tribunales dará igual. Por tanto, la asignación que haga el Derecho a la madre o
al padre, aunque no se respete el interés superior es indiferente. Ello por cuanto el padre
que le asigna mayor valor a su relación con el hijo —que es el querrá más al niño—
estará dispuesto a negociar con el otro padre para una asignación de derechos de
filiación que sea socialmente eficiente, es decir, que vaya en beneficio del niño. Pero ello
supone que no se impide la negociación; o sea, que los costos de transacción no son
elevados. En realidad, este escenario es poco realista, puesto que acá los costos de
transacción son muy altos, generalmente los jueces realizan estas asignaciones de
derechos cuando los padres están enfrentados y ninguno de los dos se comporta de
forma demasiado racional.

c) Finalmente, como efectivamente existen costes de transacción, será de suma

relevancia lo que resuelva el Derecho692.

Este es el supuesto más relevante, por cuanto al tiempo de la ruptura de los padres los
costes de transacción son muy altos. Y ello es evidente desde que al tiempo de la ruptura
la conflictividad de los padres, en muchos supuestos, impedirá el acuerdo. Así, los padres
se someterán, a través de la sentencia o de un acuerdo implícito —pero no deseado—, a
la regla de asignación legal supletoria. Y esa regla en nuestra legislación es muy sensata,
desde la reforma introducida en 2013, por la Ley Nº 20.680, por cuanto establece que, de
no estar de acuerdo los padres, en caso de asignación judicial el juez debe decidir
conforme al interés superior del niño (artículo 225.4º del CC) y, además, nuestra
legislación indica los criterios por los cuales se deben determinar las habilidades
parentales de los padres (artículo 225-2 del CC). Pero la reforma de 2013 estableció
también unas claras cláusulas generales a través de las cuales los tribunales deben
determinar las facultades y derechos del padre no custodio (artículos 224 y 229 del CC).
Sin perjuicio de lo anterior, los tribunales se han limitado a asignar los derechos de
filiación casi de forma unánime a la madre, y no han establecido cuáles son las facultades
y derechos que corresponden al padre no custodio. De este modo, la regla de asignación
en la práctica sigue siendo la preferencia materna. No es del caso criticar a los tribunales
por no aplicar la ley, sino ver qué incentivos conductuales promueven esta aplicación
jurisprudencial693. De acuerdo a lo que indica el teorema de Coase, no importa que la
regla de atribución jurisprudencial vaya contra el interés superior del niño ni atente contra
el máximo beneficio social, por cuanto el padre no custodio, como valora su relación con
el hijo, llegará a un acuerdo con la madre. Pero, en realidad, ello no se produce, por
cuanto existen costes de transacción. Por eso es, precisamente, que la regla supletoria
en materia de cuidado personal es muy relevante. Así, desde la ciencia del
comportamiento se ha planteado que la regla del statu quo es relevante por cuanto las
personas —antes que acordar una solución previa al conflicto, dado que siempre habrá
costos asociados al acuerdo— optarán por no establecer una solución concreta y recurrir
a la regla supletoria694.

249. S D

En la actualidad, la mayoría de los países de nuestro entorno acepta el divorcio. Sin

embargo, existen diferencias en su regulación. En todo caso, en Europa se acoge
unánimemente el divorcio unilateral por separación de cuerpos y se tiende a desechar el
divorcio culposo695. Este proceso comenzó con la agregación, al divorcio unilateral
culposo y el de común acuerdo, del divorcio unilateral por separación de cuerpos. De este
modo, por ejemplo, el divorcio unilateral por separación de cuerpos se acoge en Suecia
desde el año 1977. En Francia, la reforma de 1975 acogió el divorcio unilateral —como
ruptura de la vida en común—, que solo exigía seis años de separación. Con anterioridad
solo se aceptaba el divorcio-sanción por causales como adulterio, condena privativa de
libertad, sevicia e injurias graves. Pero la tendencia en el Derecho Europeo es a desechar
—como establece en la reforma española de 2005— o desincentivar —como sucede con
las reformas francesas de 2001 y 2005— el divorcio unilateral culposo. En todo caso, esta
es la tendencia general en Alemania, Holanda y Suecia, etc. Ello se debe a que este
divorcio atenta contra el principio de la intervención mínima del Estado en la familia y
promueve una intervención del Estado en la ruptura que tiene consecuencias negativas
en la familia.
 Por otra parte, en algunos países la solicitud de divorcio hace presumir que el vínculo se
ha roto irremediablemente; ello acontece por ejemplo en Alemania696. En otros no era
necesario acreditar tiempos de separación, salvo si se opone al divorcio el otro
contrayente, en cuyo caso el solicitante debe probar la ruptura del vínculo, pero la
tendencia en el Derecho comparado es a no exigir plazos de separación.

Nuestro ordenamiento jurídico consagra un sistema mixto, es decir, que establece tanto
el divorcio sanción como el divorcio remedio697. Así sucede en el Derecho holandés, que
admite como terminación del matrimonio la separación de cuerpos de a lo menos tres
años, pero permite la terminación del matrimonio por la separación de cuerpos de un año,
cuando uno de los cónyuges es culpable. A su vez, si existe mutuo consentimiento —
divorcio bilateral—, entonces dichos plazos no se aplican698.

En Alemania el divorcio se regula en el Título Séptimo del Libro IV, Sección Primera, del
BGB. El divorcio debe ser declarado por un tribunal de familia ("Familiengericht"),
aceptándose únicamente el divorcio-ruptura y desechándose el divorcio culpable. A su
vez, se establece una presunción de desavenencia o irrefutabilidad de la ruptura, en caso
de que los cónyuges vivan separados un año en el divorcio bilateral y tres años en el
unilateral, conforme al § 1566 del BGB. En todo caso, el § 1568 del BGB incorpora una
cláusula de dureza o rigor699. Un caso interesante es el francés; antes de la reforma de
2001, en caso de que se probare la culpa, el matrimonio se disolvía de forma inmediata;
en cambio, si el otro contrayente se oponía, se disolvía a los cincos años de separación.
La tendencia del Derecho comparado, antes de no establecer plazo alguno, como sucede
en nuestros días en lo que algunos de forma un tanto irreflexiva han denominado "divorcio
express", era a establecer plazos que iban de uno o tres años o de tres a cinco años,
dependiendo si el divorcio era de mutuo acuerdo o unilateral por separación de cuerpos y
si había o no hijos. También, una vez demandado el divorcio, suelen establecerse plazos
cortos de reflexión a solicitud de uno o ambos de los contrayentes.

En España se acoge el divorcio recién en el año 1981 (ello se debe a que Franco en el
año 1938 derogó la Ley Nº 30/1932, de 7 de julio, que contemplaba el divorcio
desvincular)700. La separación en España puede ser consensual, es decir, sin causa
legal —la que solo puede solicitarse transcurrido el primer año de matrimonio— y legal —
la que puede ser solicitada en cualquier momento—. En la separación consensual se
debe presentar un convenio regulador que se somete a una aprobación judicial,
denominada homologación701. A su vez, la separación puede ser de hecho —se produce
por abandono del hogar por uno de los cónyuges—702, judicial —como cualquier
violación grave o reiterada de los deberes respecto de los hijos comunes o respecto de
cualquiera de los cónyuges que conviva en el hogar familiar, entre otras— o de mutuo
acuerdo, pero en todo caso es irrevocable. Finalmente, en la actualidad solo se acepta el
divorcio remedio, desechándose desde el año 2005 el divorcio culposo703-704.

250. B C 704
 Antes de la actual LMC, a lo menos aparentemente en Chile no existía divorcio
desvincular. Así, el término divorcio se entendía como una simple separación de cuerpos,
como lo hacía la mayoría de los ordenamientos jurídicos de inspiración católica hacia
finales del siglo XIX. Este punto es importante de resaltar, ya que, aunque se suele
señalar que Chile no es un Estado confesional, lo cierto es que la LMC de 1884
prácticamente no guardaba diferencias con el Derecho Canónico de su época. E incluso
el Derecho canónico anterior a la actual LMC era más evolucionado que la antigua
LMC705. Así se aprecia por ejemplo en las causales de nulidad de la LMC de 1884, que
eran las mismas que las del Derecho canónico de aquel tiempo.

Sin perjuicio de lo anterior, en la práctica en Chile el divorcio desvincular venía

aplicándose desde el año 1925, a través de la nulidad del matrimonio por incompetencia
del ORC, que no era más que una forma de divorcio bilateral no regulado706. De esta
forma, nuestra jurisprudencia aceptó el divorcio bilateral, a través de la nulidad del
matrimonio, como una forma de adaptar una legislación anacrónica a las necesidades de
los ciudadanos707. Pero, así y todo, dicho esfuerzo, que en su época fue encomiable, era
insuficiente y se hacía insoportable hacia fines del siglo pasado.

251. E LMC

Sin perjuicio de la discusión anterior, en la LMC existen los siguientes tres tipos de
divorcio: dos formas de divorcio unilateral, que son el divorcio unilateral culposo o sanción
y por separación de cuerpos o remedio, y el divorcio bilateral, de común acuerdo o por
convenio regulador.

252. D

Este divorcio culposo o sanción, conforme al artículo 54.1º de la LMC, supone que uno
de los cónyuges ha incumplido gravemente "los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en común".

253. C

Para algunos autores, el divorcio culposo esta configurado por solo una causal, que es
la indicada en el artículo 54.1º de la LMC. En este sentido, la enumeración que hace el
inciso siguiente es meramente ejemplar. Independientemente de ello, hasta el momento la
doctrina es pacífica al entender que la causal del artículo 54.1º de la LMC es genérica y el
inciso 2º de la misma disposición solo hace una enumeración meramente ejemplar.

254. C
 Esta causal está establecida, en el artículo 54.1º de la LMC, en los siguientes términos:
"[e]l divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro,
siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone
el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en común".

De lo dispuesto en la norma precedente se desprenden los siguientes requisitos para

que opere el divorcio culposo por causal genérica:

a) Se debe haber incumplido los deberes y obligaciones del matrimonio o para con los
hijos.

b) El incumplimiento debe ser imputable a uno de los cónyuges.

c) La violación precedente debe ser grave.

d) La violación a los deberes y obligaciones del matrimonio o para con los hijos debe
hacer "intolerable la vida en común" entre los cónyuges.

255. C

Estas, en realidad, no son independientes de la causal anterior, sino que son corolarios
o ejemplos de ella. A continuación se desarrollará la referida norma, que establece los
siguientes casos de divorcio culposo:

a) El "[a]tentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o

psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos" (artículo 54.2º, Nº 1, de la LMC). Esta
norma tiene su antecedente en el artículo 21, regla 1ª, de la antigua LMC, que establecía
como causal del divorcio perpetuo —que era una forma de separación judicial— los
"malos tratamientos graves y repetidos, de obra o de palabra".

b) La "trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad

propios del matrimonio". A reglón seguido, el artículo 54.2º, Nº 2, segunda parte, de la
LMC agrega que "el abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de
trasgresión grave de los deberes del matrimonio". La alusión de la norma precedente a la
trasgresión grave y reiterada del deber de fidelidad hace directa referencia al adulterio,
pero la exigencia de una trasgresión "reiterada" parece indicar, a lo menos conforme a
una interpretación literal, que se exige más de un acto de infidelidad708.

c) La "condena ejecutoriada por la comisión de un crimen o simple delito contra el orden

de la familia y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II,
Título VII y VIII del CP, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal"
(artículo 54.2º, Nº 3, de la LMC). Los delitos a los que se aluden son graves, como la
violación, estupro, incesto, homicidio, infanticidio, lesiones, etc., y siempre que la
comisión de los mismos importe una ruptura seria de la armonía conyugal.
 d) Una "conducta homosexual" (artículo 54.2º, Nº 4, de la LMC). Curiosa es esta causal,
no porque la homosexualidad no atente gravemente contra el matrimonio de parejas
heterosexuales, sino porque se ha entendido que lo que se sanciona es la "conducta
homosexual". Pero la contradicción es más bien aparente. De acuerdo, a lo menos, a los
antecedentes históricos de la norma, parece claro que la prueba de la homosexualidad no
es necesaria, por cuanto ella atentaría contra la dignidad del ser humano. Explicado lo
anterior en otras palabras, no se puede permitir una prueba invasiva de la intimidad709.
Esta interpretación nos lleva a sostener dos formas de entender la norma. La primera
consiste en que lo que se debe acreditar es que uno de los cónyuges tiene una actitud o
"un comportamiento homosexual"; pero planteada así la causal, raya en lo absurdo, por
cuanto bastaría que un sujeto tenga más potenciado su aspecto femenino, siendo varón,
o masculino, siendo mujer, para que dicha prueba lleve a declarar el divorcio por
homosexualidad. Una segunda posición es entender que la homosexualidad puede
probarse, pero ha de ser evidente, ya sea por el entorno del cónyuge, sus declaraciones
(como una confesión extrajudicial), etc. Es decir, se trataría de una homosexualidad
declarada. Y precisamente esta homosexualidad declarada o manifiesta de uno de los
cónyuges atenta contra el deber de fidelidad; no se trataría, por ende, de una sanción a la
inclinación sexual del cónyuge. En este sentido, una interesante sentencia de la Sala
Segunda del TC, de 2 de julio de 2014, rol ingreso causa Nº 2681-14, se pronuncia en
este sentido. El referido falló desechó un recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de esta norma. El fallo razona en torno a que la "conducta
homosexual" sería simplemente una forma de atentar contra el deber de fidelidad
comprendido de forma amplia (ello debido a la definición un tanto restringida del
adulterio)710.

e) El "alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la

convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos" (artículo 54.2º, Nº 5,
de la LMC). Esta causal no es más que una aplicación de la causal genérica del
artículo 54.1º de la LMC.

f) Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos (artículo 54.2º, Nº 6, de la LMC).

Para parte de la doctrina, los casos anteriores son presunciones de aplicación del
artículo 54.1º de la LMC; sin embargo, si ello es efectivo, podría entenderse que por
tratarse de presunciones legales admiten prueba en contrario en los términos indicados
en el referido inciso 1º; es decir, que aunque se prueben las circunstancias que exige la
causal, el juez puede rechazar el divorcio porque en el caso concreto dicha actuación no
constituye "una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en común". Esta posición debe desecharse, ya que los numerales del artículo 54.2º
de la LMC son aplicaciones específicas de la causal genérica contenida en el inciso 1º de
la misma norma; o sea, una vez acreditados los supuestos específicos que dan lugar al
divorcio711.
 256. R

a) La CS, en fallo de 26 de agosto de 2008, en autos "S con V", rol Nº 4007-2008,
rechazando el recurso de casación interpuesto por la demandante, expresa en su
considerando tercero que "... sobre la base de los hechos reseñados en el motivo anterior,
los sentenciadores señalan que en el caso que la causal se funde en malos tratamientos
graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge, éstos deben ser graves,
cuestión que corresponde determinar al juez, al no haberlo definido el legislador. En
relación con esto, estiman que la pareja ha sufrido violencia psicológica, la que califican
de moderada, resultando ambas partes dañadas y respecto a la agresión física sufrida
por la actora, que ella no puede ser considerada 'de falta grave, por constituir un hecho
aislado en la vida matrimonial de las partes y porque las lesiones médicamente fueron
estimadas como leves, episodio que por lo demás, no tornó intolerable la vida en común,
ya que ocurrido este las partes continuaron su vida en común, aunque en dormitorios
separados, pues como lo confesó la demandante ante el tribunal el día 8.09.2005 (causa
rol: Nº 8768) su cónyuge es una buena persona y un buen padre'. Por lo anterior,
concluyeron los jueces del grado que no concurren los requisitos exigidos por la ley para
que se configure la causal de divorcio prevista en el artículo 54 inciso 1º en relación con
el hecho referido en el numeral 1º del inciso 2º de la Ley Nº 19.947"712.

b) La sentencia pronunciada en autos "R con T", de 30 de noviembre de 2009, rol

Nº 6849, le dio la calificación de presunciones de cumplimiento de la causal genérica a
los supuestos establecidos en el artículo 54.2º de la LMC, al resolver lo siguiente: "
[c]uarto: Que el artículo 54 de la Ley Nº 19.947 regula la figura del divorcio sanción y para
su procedencia es necesario acreditar la existencia de una falta imputable al cónyuge
demandado y que esta constituya una violación grave a los deberes y obligaciones que
impone el matrimonio a los cónyuges, tornando intolerable la vida en común. En efecto el
inciso primero de la referida disposición establece una causal de divorcio subjetiva y
genérica al disponer que: 'El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por
falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los
hijos, que torne intolerable la vida en común'. En su inciso segundo el legislador presume
situaciones que la configuran, es decir, enumera una serie de transgresiones, conductas u
omisiones que constituyen severas faltas al vínculo conyugal, sin ser taxativas o
excluyentes de otras hipótesis que se encuadren en la causal general.

Quinto: Que, en el caso de autos, la demandada dedujo acción reconvencional de

divorcio sustentada en la causal prevista en el numeral 1º del citado artículo 54 de la Ley
Nº 19.947. Al respecto, cabe tener presente que siendo esta un motivo de divorcio por
culpa o sanción, requiere para su configuración que se cumplan las exigencias que la ley
ha establecido para estos efectos y que corresponden a aquéllas que se mencionan en el
inciso primero de la misma disposición y aquéllas que dicen relación con hipótesis que se
ha invocado. Sin embargo, tales presupuestos en el caso sub lite, conforme lo han
establecido los sentenciadores no han quedado demostrados, siendo este el fundamento
de su decisión de rechazar la acción intentada, como se ha consignado".
 c) La sentencia de la Sala Segunda del TC de 30 de diciembre de 2014, rol ingreso
causa Nº 2.681-14, desechó un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la
norma que establece el divorcio culposo por "conducta homosexual", en los autos sobre
divorcio por culpa de que conoce el Primer Juzgado de Familia de Santiago, bajo el Rit
Nº C-2762-2014. Este requerimiento fue presentado por Carolina Bustamante Sasmay,
jueza del Primer Juzgado de Familia de Santiago, respecto del artículo 54, Nº 4, de la
LMC, en cuanto establece como causal de divorcio culpable la circunstancia de incurrir
alguno de los cónyuges en "conducta homosexual". Se recurre de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de la causal de divorcio culposo por "conducta homosexual" por
contravenir los artículos 19, Nº 2º y 5.2º de la CPR en relación con el artículo 24 de la
CDN. La votación fue sumamente estrecha, cuatro votos a favor y cuatro en contra (lo
que impidió que se cumpliera la mayoría exigida por el artículo 93, Nº 6, de la Carta
Fundamental, para la declaración de inaplicabilidad). La jueza fundamenta el recurso en
que "... el artículo 54, Nº 4, de la LMC no puede homologarse a las otras causales
establecidas por el legislador, destinadas a que el juez declare el divorcio por culpa. Así
se estaría equiparando la conducta homosexual al hecho de haber incurrido en graves
tratos contra la integridad de la familia, o a la tentativa de prostituir al otro cónyuge o a los
hijos', lo que sería contrario a la garantía de igualdad ante la ley, pues por el solo hecho
de una opción o condición sexual no puede sancionarse a uno de los cónyuges, como
pretende el demandante en el proceso de que conoce" (considerando 15º).

El voto contra la inaplicabilidad se sustenta en las siguientes consideraciones: "10.-

Que, entre las faltas que representan una vulneración grave de los deberes y
obligaciones que el matrimonio impone a los cónyuges, queda comprendido
inequívocamente el adulterio, el cual, según el artículo 132, inciso segundo, del Código
Civil, lo cometen 'la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón
casado que yace con mujer que no sea su cónyuge', conducta esta —el adulterio— que
es considerada por el inciso primero del mismo artículo como constitutiva de 'una grave
infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio'. Pero, además, debe tenerse
presente que el adulterio no es la única transgresión grave al deber de fidelidad propio del
matrimonio, y constitutivo por tanto de la causal de divorcio por culpa establecida en el
artículo 54 Nº 2 de la Ley de Matrimonio Civil, sino que también lo son 'otros hechos de
infidelidad conyugal de gran significación que importen un severo atentado al vínculo
matrimonial', entre las cuales se comprende el trato reiterado de uno de los cónyuges con
persona de otro sexo con el que tenga muestras de afecto y pasión impropias de
exteriorizarse con quien no sea su marido a mujer (sentencia de la Corte Suprema de 14
de marzo de 2011, en 'Gaceta Jurídica' 369, página 176, considerandos séptimo y
octavo);

11.- Que el inciso segundo del artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil ejemplifica,
refiriéndose a la causal genérica de divorcio par culpa del inciso primero del mismo
artículo, consistente en la violación grave de los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio, que 'se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando curre cualquiera
de conducta homosexual';
 12.- Que el mismo tenor literal de la disposición legal impugnada, muestra que los
meros sentimientos de tendencia homosexual de una persona no son suficientes para
incurrir en la causal de divorcio culpable que se cuestiona.

En efecto, el encabezado del inciso segundo del artículo 54 de la Ley de Matrimonio

Civil señala que se incurre en la causal de violación grave de los deberes y obligaciones
que impone el matrimonio 'cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos', que a
continuación enumera y entre los que se encuentra el Nº 4 'Conducta homosexual'.

La falta imputable, por consiguiente, es un hecho, esto es un acto o actividad

constitutiva de conducta homosexual, un comportamiento de esta índole, y no una mera
preferencia u orientación sexual;

13.- Que la historia de la elaboración de la disposición legal impugnada indica

igualmente que no se pretendía con ella sancionar la mera orientación homosexual de
alguno de los cónyuges. En efecto, en el Primer Informe de la Comisión de Constitución
del Senado, de fecha 9 de julio de 2003, se expresa, refiriéndose al precepto que hoy es
el Nº 4 del artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, que 'la cuarta circunstancia es la
conducta homosexual. La omisión coincidía en que debe exigirse un comportamiento
externo objetivo y no la mera condición o inclinación sexual';

14.- Que, como puede apreciarse, la legislación civil chilena actualmente vigente sobre
matrimonio y divorcio considera constitutivas de una transgresión grave al deber de
fidelidad propio del matrimonio, tanto las conductas infractoras de ese deber de uno de
los cónyuges con personas de otro sexo como con las del mismo sexo, sin que se
considere que incurre en tal reproche el cónyuge que sienta atractivo o tenga inclinación
por personas de su mismo sexo o del otro (...).

18.- Que, conforme a lo razonado anteriormente, la legislación sobre matrimonio y

divorcio existente en Chile no considera como causal de divorcio culpable la mera
orientación afectiva hacia persona del otro o del mismo sexo, y únicamente considera
transgresión grave al deber de fidelidad propio del matrimonio la conducta, o actos, de
uno de los cónyuges con personas del otro o del mismo sexo, que impliquen contacto
sexual o que, sin llegar a serlo, constituyan la exteriorización de afectos propios del
matrimonio, lo que no representa una diferenciación arbitraria respecto a otras causales
de divorcio por culpa como sostiene el requerimiento, pues todas ellas —al menos—
suponen una infracción al deber de fidelidad conyugal, sin perjuicio de que alguna de
tales conductas, además, llegue a ser constitutiva de delito. De ahí que el requerimiento
deba ser rechazado (...).

26.- Que si la razón de la causal se encuentra en la protección jurídica del deber de

fidelidad heterosexual en un sentido restringido o fidelidad humana, en un sentido amplio,
como se explica que el legislador haya definido en el artículo 54, numeral 2º, de la Ley de
Matrimonio Civil, como otra causal de divorcio culpable, la 'transgresión grave y reiterada
de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono
continuo y reiterado del hogar es una forma de trasgresión grave de los deberes del
matrimonio'. Resulta difícil concebir una regla más amplia que proteja los deberes del
matrimonio que esta causal. Por lo mismo, la 'cuota de infidelidad' que importa alguna de
las acciones que puedan ser calificadas como conducta homosexual dentro del
matrimonio esta cubierta ampliamente por la causal del artículo 54, numeral 2º, de la Ley
Nº 19.947. Por tanto, habrá que interpretar un sentido autónomo de la causal del
artículo 54, numeral 4º, impugnada por este requerimiento judicial".

257. E ,

A continuación se analizará el divorcio bilateral el que se genera por el denominado

"acuerdo completo y suficiente", aunque el termino convenio regulador es más adecuado
a la naturaleza de esta figura. La noción de acuerdo completo y suficiente es estática; en
cambio el convenio regulador es una noción estaturaria, que destaca los aspectos
patrimoniales como extrapatrimoniales propios de esta figura.

258. I :L D
F

Antes de analizar el convenio regulador es necesario señalar algunos aspectos

relevantes en torno a la autonomía privada en el Derecho de Familia. El viejo principio de
la autonomía privada, aplicado de forma moderna, ha sido fuertemente modificado en el
Derecho de Familia, agregando aspectos que a ciertos grupos podrían molestar, tales
como la autorregulación de las relaciones de familia, el reconocimiento de derechos a las
parejas homosexuales713, de las personas transgénero, etc., y esto tiene que ver con
una concepción del Derecho de Familia que se escapa de la concepción tradicional o
netamente agraria, como la que tenía el Código Civil, y que se ha visto fuertemente
modificada por una concepción del Derecho basada en los derechos fundamentales. Los
avances de la autonomía privada en el Derecho de Familia son evidentes y van desde el
convenio regulador, los acuerdos que se pueden tomar en torno al cuidado de los hijos,
hasta las convenciones que regulan el régimen patrimonial del matrimonio714. En estas
tres materias fundamentales se ha avanzado bastante en el Derecho comparado —sin
dejar de reconocer que existen algunos problemas—; entre ellas, me detendré solo en el
convenio regulador de la separación judicial y del divorcio.

259. E

Nuestra doctrina ha denominado mayoritariamente al convenio regulador como acuerdo

completo y suficiente. Sin perjuicio ello, la expresión "convenio regulador" parece ser la
más adecuada. Así, por lo menos, se lo conoce en España, básicamente debido a que el
convenio regulador es claramente un negocio jurídico, por lo que se ha preferido
descartar el concepto "convención" o el término "acuerdo", que sería aún más
impreciso715.
 Uno de los elementos particulares de la esencia del convenio regulador es que
establece un estatuto jurídico, que regula una situación jurídica —si se entiende que la
separación judicial no es estado civil— o un estado civil —en el caso del divorcio—, por lo
que lo relevante, en el convenio regulador, es que establece deberes y facultades que
regulan la separación judicial o el divorcio, más que derechos y obligaciones; por lo tanto,
es correcto hablar de "convenio" en lugar de "convención" o "contrato", o de una
expresión tan vaga como "acuerdo". El convenio regulador da lugar a un divorcio
denominado bilateral o de común acuerdo, que es la forma en que es deseable poner
término al matrimonio716. La tendencia, en el Derecho comparado, es a desechar el
divorcio culposo, por cuanto él lleva a una excesiva intervención del Estado en la familia.
En todo caso, no se puede dejar de lado que en Chile cierta doctrina civil tiende a hacer
difícil el divorcio, sobre todo el divorcio unilateral sin culpa y de común acuerdo717. Esta
posición ha llevado a nuestros tribunales a tramitar los convenios reguladores como una
gestión voluntaria718.

Finalmente, cabe destacar que el convenio regulador en nuestro Derecho, a diferencia

de en otros ordenamientos jurídicos, regula exclusivamente la separación judicial y el
divorcio719.

260. C

a) Es un negocio jurídico: Como la categoría jurídica de negocio jurídico ha sido

desarrollada fuertemente en el Derecho comparado, no solo en Alemania, sino en la
mayoría de los países latinos, a excepción de Francia, debemos recurrir al Derecho
comparado para explicar las implicancias de entender que el convenio regulador es un
negocio jurídico. Por otra parte, el Derecho de Familia, que está construido sobre
principios, opera de forma más coherente a través de la teoría del negocio jurídico, que a
través de la decimonónica teoría del acto jurídico.

Se ha discutido suficientemente esta calidad del convenio regulador en la jurisprudencia

española720. Así, la mayoría de los autores, como Díez-Picazo y López Burniol entre
otros, son de la opinión de que se trata de un negocio jurídico. En realidad, la calidad de
negocio jurídico del convenio regulador no es discutible, desde que se requiere un
acuerdo de voluntades para que el acto nazca a la vida jurídica y adscribe a los
contrayentes a un estatuto jurídico especial que regula tanto aspectos personales como
patrimoniales de sus relaciones de familia. Sin embargo, es un acto jurídico condicional,
su nacimiento pende de dos condiciones, como lo son que se produzca efectivamente el
divorcio o separación y que el juez autorice el acto721.

Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, este negocio jurídico presenta varias

características que lo diferencian del negocio jurídico propiamente tal. Las diferencias
más notables son las siguientes: (i) Algunos autores precisan que la aprobación judicial
previa pondría en tela de juicio la calidad del convenio como negocio jurídico, pero ello no
es de esta forma, ya que el convenio es un negocio jurídico procesal; o sea, es una
especie de negocio jurídico722. (ii) También se señala que estos acuerdos no serían
convencionales desde que en ellos no se aplica el principio de la fuerza obligatoria del
contrato. Pero, a pesar de que el principio de la fuerza obligatoria del contrato en estos
convenios es débil, ya que, si bien el convenio puede revocarse por la voluntad de una de
las partes mediante autorización judicial, lo cierto es que algunos negocios jurídicos
netamente patrimoniales pueden revocarse al simple arbitrio de una parte como acontece
con el mandato. Sin embargo, la modificación del convenio regulador es compleja, ya que
requiere de aprobación judicial fundada. (iii) El negocio jurídico es ex voluntate y no ex
lege, aunque parte de la doctrina española señala lo contrario. Así, aunque las partes
tienen importantes limitaciones, en cuanto al contenido de este acuerdo, es la voluntad de
ellas la que da lugar a dicho acto, y el juez en principio debe de respetar el principio de la
autonomía de la voluntad. De esta forma, la ley no establece qué padre debe ejercer la
guarda y custodia, pagar los alimentos o preocuparse de la educación del hijo, sino que,
por el contrario, resguarda que dichos deberes y facultades se establezcan conforme al
interés superior del menor. (iv) La homologación no sanea el negocio jurídico de los
posibles vicios del consentimiento que le afecten. La función de la homologación es velar
por los intereses del menor y los derechos y deberes de las partes. En resumen, se trata
de un requisito de eficacia y no de validez723. Por ello, si existe algún vicio del
consentimiento, como la fuerza, el dolo o el error, deben de aplicarse las reglas
generales. Esta posición, además de estar de acuerdo con la naturaleza de la
homologación, resuelve algunos aspectos prácticos plateados por la mayoría de la
doctrina, como lo son los casos de chantajes de uno de los padres al otro y que no son
advertidos por el juez724. Sin perjuicio de ello, a pesar de que estos acuerdos son
verdaderas transacciones entre las partes y dejarlas abiertas a la posibilidad de impugnar
el acto por nulidad puede crear nuevos problemas en la familia, la impugnación se hace
necesaria toda vez que concurra un vicio del consentimiento. Lo que sí podría regularse
de lege ferenda es el abuso del Derecho, que impida el mal uso de tal facultad725.

b) No tiene un carácter transaccional: Alguna doctrina, como J. J. López Burniol, señala

que el convenio regulador tiene un carácter transaccional. Pero si por ello se entiende que
las partes deben hacerse prestaciones recíprocas, ello no es de tal forma. Es cierto que
este negocio jurídico puede tener como objetivo, al igual que la transacción, poner fin a un
juicio pendiente, pero no es de la esencia el que las partes se hagan concesiones
recíprocas. Tampoco es necesario que las cargas sean equivalentes, un padre podría,
dentro de los límites de la ley, contraer cargas mucho más pesadas que el otro, que
contrae obligaciones más leves726.

c) Es esencialmente precario: Este negocio jurídico es esencialmente precario. De esta

forma, puede ser solicitada su modificación en cualquier momento, sobre todo si su actual
ejecución pudiere perjudicar al menor.

d) Tiene una causa específica: Todos los negocios jurídicos tienen una causa; es decir,
un fin o motivo. Dicha causa puede ser mediata o inmediata; la causa mediata es variable
y depende de los motivos que las partes tuvieron al tiempo de celebrar el contrato. En
cambio, la causa inmediata es el fin único e invariable que las partes han perseguido al
celebrar el contrato; por ejemplo, recibir en pago el precio por parte del vendedor. Pues
bien, en los casos en que el negocio jurídico afecte las relaciones paterno-filiales, la
causa debe ser el interés superior del menor. De esta forma, si el negocio jurídico no ha
considerado la mejor posibilidad para el menor, el negocio jurídico no tendrá causa o ella
será ilícita, dependiendo de la teoría de la causa que se adopte.

e) Revocabilidad del acuerdo: A pesar de que la doctrina chilena sostiene

mayoritariamente que el convenio puede ser revocado por cualquiera de las partes, antes
de la homologación, mediante autorización judicial, ello no es tan claro en el Derecho
comparado. Según M. Fuentes Noriega, conforme a la doctrina italiana, el convenio
regulador es un contrato que no puede modificarse unilateralmente. Pero en España
cierta jurisprudencia entiende que la homologación difiere los efectos del acuerdo a la
aprobación judicial y, durante ese lapso, las partes pueden retractarse. A su vez, la
referida autora señala que los convenios son revocables unilateralmente, cuando existe
una causa para ello727. En igual sentido opina J. Castro García, para el cual la
ratificación forma parte del consentimiento necesario para que el negocio jurídico
produzca efectos; en virtud de ello, las partes pueden revocar el negocio jurídico en
cualquier momento, antes de la aprobación judicial728. J. Castro García desarrolla
algunas de las doctrinas sobre el alcance de la autorización judicial en el convenio
regulador. El referido autor señala que, para algunos, la sentencia judicial debe limitarse a
revisar si el consentimiento otorgado por las partes es libre y espontáneo, ya que el
convenio requiere para su validez solo del consentimiento de las partes. Para otros, tanto
el consentimiento como la homologación son requisitos necesarios para la separación; o
sea, ambos requisitos deben concurrir a la constitución de la separación729.

En el Derecho chileno, la tendencia es la opuesta, por cuanto los tribunales suelen

aceptar la revocación o incluso entienden que estamos frente a una retractación —cómo
si se tratara de una oferta—, exigiendo que las partes ratifiquen el convenio en el
comparendo de conciliación. La ratificación es absolutamente innecesaria, desde que el
acuerdo solo puede constar en escritura pública o en acta suscrita ante el tribunal, como
se desprende de los artículos 22.1º y 63 de la LMC; es decir, nuestra legislación, en
principio, solo autoriza un examen de contenido por parte del juez en los términos que se
analizarán. Ello no se contradice con que, conforme al artículo 69 de la LMC, "[e]n la
audiencia, el juez instará a las partes a conciliación y les propondrá personalmente bases
de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las partes". Por otra parte,
nuestros tribunales están comenzando a reconocer el valor de los pactos no aprobados
judicialmente730. Sin perjuicio de ello, el juez debe valorar estos acuerdos, conforme a su
contexto, y apreciarlos de acuerdo a las reglas de la sana crítica731.

261. E

El convenio regulador, para producir sus efectos propios, es decir, dar lugar al divorcio o
a la separación judicial, debe contener los siguientes elementos de la esencia
particulares:

a) El convenio regulador adscribe a los cónyuges, en la separación judicial, o a las

partes, en el divorcio, a un estatuto regulatorio.

La naturaleza de negocio jurídico del convenio regulador es un elemento de su

esencia732. El negocio jurídico, además de cumplir los requisitos de la esencia y de
validez que le son propios (o sea, los elementos de la esencia particulares) y los comunes
a todo acto jurídico de Derecho de Familia (es decir, los elementos de la esencia
generales de los actos jurídicos), constituye un haz normativo que regula los estados
civiles de separado judicialmente y de divorciado. Es interesante ahondar en el concepto
del negocio jurídico, que proviene de una concepción que, para nosotros, se contrapone a
la noción francesa de convención. Se ha señalado, con ciertos fundamentos, que en el
Derecho continental existen dos sistemas jurídicos que, de alguna forma, serían
contrapuestos. Así, por una parte, estaría el sistema jurídico de Derecho Privado
continental latino o francés, al que nos adscribimos, y, por la otra, el sistema germánico.
Esta forma de ver la evolución del Derecho Privado, aunque generalizada, no es correcta,
ya que la influencia de la teoría del negocio jurídico, impulsada por el estudio de los
pandectistas alemanes fue la corriente predominante en la Europa del siglo recién
pasado. Así, la influencia de la teoría del negocio jurídico es recogida en el Código Civil
fascista de 1942 y en la doctrina española, que, a partir de mediados del siglo pasado, se
forma fuertemente en Alemania. De esta manera, la teoría del negocio jurídico ha sido
asimilada por gran parte de los ordenamientos jurídicos latinos, como también ha
sucedido en Latinoamérica con el Derecho Privado peruano, brasileño, paraguayo,
etcétera. El negocio jurídico configura al Derecho Privado a través de estatutos
regulatorios, y esta forma de operar otorga una mayor coherencia al Derecho y lo dota de
una mayor certeza en su aplicación y al resolver vacíos normativos. En el Derecho de
Familia podemos detectar distintitos estatutos regulatorios y, conforme a esta teoría,
distintas normas dispersas configuran, de forma coherente, dicha regulación. Esta
metodología en definitiva lleva a una mejor aplicación del Derecho733.

El primer estatuto regulatorio al que se adscribe el convenio regulador es el propio del

Derecho de Familia y de él se desprenden sus principales efectos y características734. En
este sentido, se puede señalar que el convenio regulador no es cedible; las facultades y
deberes que de él emanan, en principio, no son transferibles ni transmisibles, y los
derechos a solicitar, tanto la separación judicial como el divorcio, no son disponibles por
tratarse de derechos intuito personae, etc. A modo de ejemplo, a continuación me
detendré en solo una de las características del convenio regulador, como lo es su
precariedad, tan propia de los actos jurídicos del Derecho de Familia. La precariedad del
convenio regulador lo alcanza en sus efectos extrapatrimoniales y se desprende
precisamente del estatuto jurídico al cual se adscribe el convenio. El estatuto al cual se
sujetan las partes, mediante el convenio regulador, es el de separado judicialmente o
divorciado, y puede ser revisado por el juez. Así, el convenio regulador es esencialmente
precario en su aspecto extrapatrimonial y se puede modificar por decisión del juez en
cualquier momento, sobre todo en cuanto a los deberes y facultades, y derechos y
obligaciones que se generan en el tiempo735.

b) El convenio regulador, como estatuto jurídico que rige un estado civil, requiere de
homologación judicial.

En este sentido, cabe mencionar que el convenio regulador puede dar lugar a un
estatuto jurídico específico, como lo es el de separado judicialmente o divorciado, pero en
la medida en que no sea homologado judicialmente se traduce en una convención que
puede excepcionalmente producir ciertos efectos jurídicos. Este planteamiento nos lleva a
preguntarnos cuál es el valor del convenio regulador no homologado. El convenio
regulador no homologado, desde una perspectiva decimonónica, no tiene valor alguno,
sobre todo si se considera al Derecho de Familia como una suerte de Derecho Público o
un Derecho Privado que establece derechos indisponibles.

El convenio regulador puede no estar homologado en dos momentos: antes de ser

homologado por el juez y una vez que es rechazado por el juez. La segunda situación se
produce cuando el juez no homologa el convenio regulador por no ser completo o
suficiente; frente a ello, analicemos el valor de dicho acuerdo.

262. V

En el Derecho comparado se les reconocen ciertos efectos a los convenios reguladores

no homologados por el juez. Sin embargo, al reconocimiento de estos efectos del
convenio regulador se le pueden hacer las siguientes objeciones:

a) La autorización previa del juez es para que el convenio produzca efectos y antes de
ella simplemente se debe entender que no se ha perfeccionado el acto jurídico.

b) No se entiende cómo un convenio no homologado, aun en parte, puede ser asimilado

a un contrato que se rige por el principio de la intangibilidad, que impide su modificación
unilateral.

c) El convenio regulador tiene efectos ex lege y no ex voluntae, por lo que antes de la

homologación no genera efecto alguno.

Frente a estas objeciones, que por cierto no son menores, se puede señalar lo
siguiente:

a) El convenio regulador es un negocio jurídico regido por reglas especiales; por lo

tanto, antes de su homologación o autorización judicial, esta figura puede producir efectos
jurídicos.

b) El principio de la fuerza obligatoria de los contratos en estos convenios no es débil,

ya que si bien el convenio puede revocarse por la voluntad de una de las partes,
mediando autorización judicial, lo cierto es que los negocios jurídicos netamente
patrimoniales intuito personae, como lo es también el convenio regulador, son revocables.
Por otra parte, el principio de la intangibilidad del contrato no opera en el Derecho de
Familia de la forma en que lo hace en los contratos netamente patrimoniales, por cuanto
el convenio regulador está sujeto a la cláusula "rebus sic stantebus".

En España alguna jurisprudencia entiende que, en el lapso que va desde la

presentación del convenio a su homologación judicial, las partes pueden libremente
revocarlo. Pero se señala que la revocación debe ser fundada736. La razón de ello
consiste en que la ratificación del juez forma parte del consentimiento necesario para que
el negocio jurídico produzca efectos y, antes de la homologación, estaríamos frente a una
suerte de oferta susceptible de ser revocada737. Sin embargo, para otra parte de la
doctrina el convenio regulador, en proceso de homologación, es un contrato y como tal no
puede ser revocado por una de las partes.

En el Derecho español, Castro García desarrolla algunas de las doctrinas sobre el

alcance de la autorización judicial en el convenio regulador. El referido autor señala que
para algunos la sentencia judicial debe limitarse a revisar si el consentimiento otorgado
por las partes es libre y espontáneo, ya que el convenio requiere para su validez solo del
consentimiento de las partes. Para otros, tanto el consentimiento como la homologación
son requisitos necesarios para la separación, el divorcio y la nulidad. En Chile se exige
que el convenio sea completo y suficiente, y no opera respecto de la nulidad.

Para analizar las distintas situaciones que se pueden producir en cuanto a estos
convenios, se deben aplicar las siguientes distinciones:

a) Por regla general, los convenios reguladores son válidos en torno a los puntos que no
requieren de homologación judicial. Sin perjuicio de ello, esta es solo una regla general y
habrá que analizar si la causa de la obligación o derecho no está en otro derecho u
obligación que no produce efectos. De este modo, se debe desechar que el convenio
regulador produzca efectos, aun si el contenido no requiere de homologación, si se le
debe entender como un todo. En este sentido, se debe aplicar la teoría de la causa para
ver si las obligaciones, que pueden sobrevivir, tienen su sustento en aspectos que
debieron ser homologados judicialmente. No obstante, siempre convendrá ser cuidadoso
al negociar el contenido del convenio regulador, siendo recomendable incluir una cláusula
de resolución de la totalidad del convenio de no ser este homologado738.

b) Para analizar el contenido del convenio regulador se debe distinguir entre el estatuto
patrimonial y extrapatrimonial739.

c) El convenio regulador no homologado tiene un valor en sí mismo, como un hecho que

puede ser ponderado por el juez en otras materias740.

263. A
 La mayoría de la doctrina prefiere la expresión "aprobación judicial" a "homologación",
pero es preferible inclinarse por esta última, por cuanto el juez lo que hace es contrastar o
tratar de subsumir el convenio regulador en el estatuto regulatorio de la separación
judicial o el divorcio. Además, la homologación limita a lo menos terminológicamente las
facultades del juez y es más respetuosa del principio de la autonomía privada741.

La homologación no sanea los eventuales vicios de que pueda adolecer el convenio

regulador, salvo aquellos que puedan provenir por la trasgresión de la normativa propia
del Derecho de Familia742. Lo que podría discutirse es si el juez tiene facultades para
directamente rechazar o incluso corregir un convenio regulador que adolezca de vicios de
la voluntad. En principio, podríamos señalar que, respecto de los vicios netamente
patrimoniales, se aplican las reglas que regulan la nulidad del acto jurídico,
distinguiéndose entre nulidad relativa y absoluta, pero los derechos extrapatrimoniales se
rigen por el Derecho de Familia y las reglas de la nulidad deben adecuarse a los
principios que inspiran a esta rama del Derecho743.

También es posible preguntarnos si, una vez homologado el convenio regulador, las
partes pueden modificarlo. En principio, salvo que se alteren normas de orden público o
de ius cogens, ello sería posible744. De esta forma, en la medida en que se cumpla con
las normas que regulen el respectivo estatuto, las partes pueden modificar el convenio
regulador, en principio sin necesidad de recurrir a la autorización judicial.

264. C

Como la autonomía privada en el Derecho de Familia es limitada, estos acuerdos están

regulados a través de normas de orden público, exigiéndose la concurrencia de los
siguientes requisitos:

a) El divorcio debe ser solicitado por ambos cónyuges, es decir, ambos cónyuges deben
proceder de común, pidiendo la homologación al tribunal competente (artículo 55.1º de la
LMC). De esta forma, un cónyuge no puede solicitar al juez que imponga un convenio
regulador al otro cónyuge.

b) Se debe acreditar que la convivencia ha cesado durante un lapso mayor de un año.

El cese de la convivencia puede acreditarse de forma fehaciente de alguna de las

siguientes formas:

i) En la medida en que el convenio regulador conste por escrito en alguno de los

siguientes instrumentos, de acuerdo al artículo 22.1º de la LMC: (i) escritura pública, o
acta extendida y protocolizada ante notario público; (ii) acta extendida ante un oficial del
Registro Civil, o (iii) transacción aprobada judicialmente.
 El inciso siguiente de la norma precedente establece una importante excepción, a la
fecha cierta de la convivencia, al disponer que "[n]o obstante lo dispuesto en el inciso
anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción, subinscripción o
anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla
en que se cumpla tal formalidad"745.

ii) En los casos en que no haya convenio regulador se adquirirá fecha cierta, conforme
al artículo 25 de la LMC, en alguna de las siguientes situaciones: (i) A partir de la
notificación de la demanda en el supuesto contemplado en el artículo 23 de la LMC, es
decir, demanda relacionada con facultades o derechos involucrados en la separación de
los cónyuges. (ii) De igual forma, habrá fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda
entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a
la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos establecidos en las letras a) y
b) del artículo 22 de la LMC o dejado constancia de dicha intención ante el juzgado
correspondiente, se notifique al otro cónyuge746.

iii) De no operar alguno de los medios precedentes, deberá acreditarse en el juicio de

divorcio la cesación de la vida en común. Sin embargo, existen algunas limitaciones
probatorias con relación a la cesación de la vida en común. Al respecto, se debe tener
claro que el artículo 55.4º de la LMC no es un límite general en materia de prueba. La
referida norma dispone que "[e]n todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia
no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos 22 y 25,
según corresponda". De este modo, de operar alguno de los medios establecidos
precedentemente, en los artículos 22 y 25 de la LMC, para acreditar el cese de la
convivencia se debe presumir que el cese se generó en dicha fecha y no en una anterior.
Por ello, de no acreditarse por estos medios el cese, se puede recurrir a los medios de
prueba en general, incluida la testimonial747. En este sentido, desde que un cónyuge es
condenado a pagar alimentos748, o desde la notificación o contestación de la demanda,
es presumible que los cónyuges se encuentran separados749. Sin perjuicio de ello, el
artículo 2º transitorio de la LMC, así como el mensaje de la LMC —en la parte en que se
refería a la separación provisional—, llevan a una parte importante de la doctrina a
sostener la posición opuesta. De este modo, se entiende que, al ser los artículos 22 y 25
de la LMC una limitación a la prueba, impiden recurrir a cualquier otra forma de probar el
cese de la convivencia750.

c) El convenio regulador debe ser completo.

Conforme al artículo 27.2º, primera parte, de la LMC: "[e]l acuerdo será completo si
regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21". Y, a su vez, la
referida norma agrega que "[s]i los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común
acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las
materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.

En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el
régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que
mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. En este
mismo acuerdo, los padres podrán convenir un régimen de cuidado personal
compartido751.

Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las
leyes que tengan el carácter de irrenunciables".

Para determinar lo que se entiende por esta expresión, el Diccionario de la RAE señala
que "completo" es "lleno, cabal // 2. acabado, perfecto". De este modo, el juez no puede
homologar el convenio judicial en la medida en que este no se refiera expresamente a las
siguientes materias:

i) El régimen de alimentos con relación a los hijos en caso de que no se haya

determinado (artículo 21.2º, primera parte, de la LMC).

ii) La determinación del cuidado personal y la relación directa y regular que mantendrá
con los hijos el padre que no los tuviera bajo su cuidado (artículo 21.2º, segunda parte, de
la LMC). A este respecto, cabe preguntarnos si los padres pueden acordar un cuidado
compartido.

iii) La liquidación del régimen patrimonial que regía el matrimonio (artículo 21.1º, primera
parte, de la LMC). Uno de los aspectos fundamentales del divorcio es la liquidación del
régimen patrimonial que regía el matrimonio. En tal sentido, una sentencia de alzada
desechó la homologación del convenio regulador efectuada por el tribunal a quo, en que,
habiendo sociedad conyugal, esta no liquidó la sociedad conyugal en dicha convención752-
753
. Sin perjuicio de lo anterior, como destaca Acuña, el juez que conoce del proceso de
separación judicial, divorcio o nulidad de matrimonio deberá liquidar la sociedad conyugal
en la medida en que ambos cónyuges se lo soliciten de forma conjunta754.

iv) El finiquito de los alimentos pendientes entre los cónyuges. A este respecto, se debe
ser cuidadoso en cuanto a que naturalmente la ley no exige que se determinen los
alimentos que puedan deberse los cónyuges, salvo los que provisoriamente se puedan
fijar hasta que opere la homologación del convenio regulador. De esta forma, el
artículo 21.1º de la LMC opera, en principio, solamente respecto de la separación judicial,
que deja subsistente el matrimonio755.

d) El convenio regulador debe ser suficiente.

Conforme al artículo 27.2º, segunda parte, de la LMC: "(...) [s]e entenderá que es
suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo
económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro,
entre los cónyuges cuya separación se solicita...".

Este requisito se diferencia del anterior en que el juez debe calificar la suficiencia del
convenio regulador. Así se desprende del significado de la palabra "suficiente", que de
acuerdo al Diccionario de la RAE es "adj. bastante para lo que se necesita // 2. Apto o
idóneo". El juez no se limita, como en el requisito anterior, a analizar simplemente si el
convenio regulador cumple con las exigencias que la ley requiere, sino que debe
calificarlo como suficiente, resguardando el interés superior de los hijos, procurando
aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y estableciendo relaciones
equitativas hacia el futuro entre los cónyuges cuya separación se solicita756. En esta
materia, aunque la ley no lo hace, se debe diferenciar entre el divorcio y la separación
judicial, porque el divorcio rompe el vínculo y en la separación judicial el vínculo
matrimonial, aunque dañado, se mantiene. Por ello en el divorcio la suficiencia se refiere
exclusivamente al interés superior de los hijos.

Antes de la Ley Nº 20.680, en nuestro Derecho no se regulaba la relación directa y

regular de los abuelos con sus nietos757; la escasa doctrina que se refería a este tema
era de la opinión de que el convenio regulador puede establecer un régimen de
comunicación con los parientes o allegados. Esta situación cambió con la Ley Nº 20.680,
que permitió la RDR de los abuelos, introduciendo al Código Civil un nuevo artículo 229-
2758. Lamentablemente, la Ley Nº 20.680 no señaló nada respecto del acuerdo completo
y suficiente. Pero, como dicha ley está fuertemente inspirada en los principios de interés
superior del NNA y corresponsabilidad —no se puede dejar de lado la situación de los
abuelos relacionados con el padre no custodio—, esta es una de las materias a las que
debería referirse el convenio regulador. Además, como el juez debe guiar la
homologación conforme al principio del interés superior de los niños, niñas o
adolescentes, debe tomar en consideración la opinión del niño o niña, de acuerdo a su
madurez, y en consonancia con ello consultar sobre la RDR de los abuelos.

e) El convenio regulador debe referirse a la compensación económica en la medida en

que ella proceda.

En cuanto a la compensación económica, algunos tribunales están exigiendo que en los

convenios reguladores en que no se establece una compensación económica, las partes
renuncien a ella, pero esta solución es equivocada, por cuanto lo único que se podría
exigir a las partes es que indiquen si procede o no la compensación económica y, en el
evento en que ella opere, que el beneficiario renuncie o su monto sea determinado en el
convenio regulador. A este respecto, el artículo 63 de la LMC dispone que "[l]a
compensación económica y su monto y forma de pago, en su caso, serán convenidos por
los cónyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constará en escritura
pública o acta de avenimiento, las cuales se someterán a la aprobación del tribunal".
Exigir que necesariamente se renuncie a la compensación económica presupone que ella
procede, lo que acontece solo si concurren las condiciones establecidas en el artículo 61
de la LMC759. Por ello bastará con que el juez informe y explique a las partes en qué
consiste el derecho a la compensación y que, de no incluirse en el convenio regulador, el
derecho a solicitarla precluirá760.

265. F
 A. Aspectos generales

El convenio regulador, en el divorcio, se rige por las mismas reglas de la separación, por
aplicación del artículo 55.2º de la LMC, que dispone que "[e]n este caso, los cónyuges
deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa y
suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si
regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es
suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo
económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro,
entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita". De este modo, el juez podrá desechar el
convenio regulador en la medida en que este sea incompleto o insuficiente. El
artículo 55.2º de la LMC se remite al artículo 21 de la LMC, pero no señala nada respecto
de las facultades del juez en la homologación del convenio en el divorcio. Es el
artículo 32.2º de la LMC el que le concede facultades al juez en esta materia. En este
sentido, el artículo 31 de la LMC establece que "al declarar la separación, el juez deberá
resolver todas y cada una de las materias que se señalan en el artículo 21, a menos que
ya se encontraren reguladas o no procediere la regulación judicial de alguna de ellas, lo
que indicará expresamente. Tendrá en especial consideración los criterios de suficiencia
señalados en el artículo 27.

El juez utilizará los mismos criterios al evaluar el acuerdo presentado o alcanzado por
los cónyuges, procediendo en la sentencia a subsanar sus deficiencias o modificarlo si
fuere incompleto o insuficiente.

En la sentencia el juez, además, liquidará el régimen matrimonial que hubiere existido

entre los cónyuges, si así se le hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba
necesaria para tal efecto"; pero no está claro si el artículo 31.2º de la LMC rige tanto
respecto de la separación judicial como del divorcio.

La historia de la LMC no da demasiadas luces respecto a este problema. El

artículo 31.1º de la LMC, exartículo 32 del Proyecto, conforme al Informe de la Comisión
de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, recaído en el Proyecto de Ley en
Segundo Trámite Constitucional, indica que esta norma "se basa en el artículo 47 de una
Indicación del Ejecutivo" y "responde a la necesidad de resolver cabalmente las
relaciones entre los cónyuges, y entre éstos y los hijos, que se encuentren pendientes,
por no haber mediado acuerdo o no haber sido éste completo y suficiente"761. Este
comentario parece indicar que, en caso de rechazo del convenio regulador, por
incompleto o insuficiente, el juez en la sentencia debe resolver cabalmente las relaciones
entre los cónyuges que den lugar al estatuto de separado judicialmente o divorciado. Por
otra parte, el Derecho español, que fue uno los ordenamientos en que se basó la LMC,
resuelve este problema en la segunda parte del artículo 90.2º del CCE. De esta forma, la
disposición precedente establece que "[l]os acuerdos de los cónyuges, adoptados para
regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el
juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los
cónyuges. Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con
los abuelos, el juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que éstos
presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante
resolución motivada y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del
juez nueva propuesta para su aprobación, si procede. Desde la aprobación judicial,
podrán hacerse efectivos por la vía de apremio"762. La disposición anterior es clara y
exige que la resolución que rechaza el convenio sea fundada y solo puede sustentarse en
que el convenio regulador es dañino para los hijos o gravemente perjudicial para uno de
los cónyuges. El juez debe ceñirse a estos criterios y puede exigir que se someta a su
consideración una nueva propuesta. De cualquier manera, el juez puede suplir la voluntad
de las partes en caso de que no se llegue a un acuerdo763. La doctrina chilena, hasta el
momento, no ha abordado suficientemente este tema764. Afortunadamente, tanto la
doctrina como la jurisprudencia han confirmado que el juez no debe hacer un control de
mérito de estos acuerdos. De este modo, González señala que el juez no puede recurrir a
criterios de justicia o razonabilidad para desechar el convenio765.

Por otra parte, una interpretación mosaica del artículo 31.1º y 2º de la LMC pareciera
indicar que el juez solo tiene la facultad de completar el convenio regulador en la
separación judicial. Ello se desprende del inciso 1º, que se refiere a los deberes y
facultades del juez al declarar "la separación" y no el divorcio, y de la ubicación del
artículo 31 en el § 2, denominado "Del Ejercicio de la Acción" (se refiere a la acción de
separación). Sin embargo, esta posición no es definitiva, por cuanto una interpretación
hermenéutica no cabe en el Derecho de Familia. Sin perjuicio de ello, a lo menos se
puede concluir que, de acuerdo al principio de la intervención mínima del Estado, el juez
no puede per se corregir el convenio regulador. Lo que está claro es que el juez tiene las
facultades como para plantear una vía de solución, aplicando los artículos 3º y 85.2º de la
LMC, que admiten la intervención judicial, pero en casos calificados. De esta forma, el
juez puede solicitar la presentación de un nuevo convenio regulador.

Un problema relacionado con lo anterior es preguntarse sobre las facultades que tiene
el juez si las partes no se ponen de acuerdo en las modificaciones que deben introducir al
convenio regulador para ser homologado. En dicho caso, el juez deberá dar por concluida
la gestión voluntaria y, conforme a ello, cualquiera de las partes podrá demandar de
divorcio unilateral.

El juez no tiene facultades para imponer a las partes modificaciones al convenio

regulador, dictando una sentencia que dé lugar al divorcio. Si ello fuera de este modo, se
daría lugar a una clase de divorcio que no está contemplada en la ley. Si el juez pudiere
imponer un convenio regulador, no se trataría de un divorcio de común acuerdo, por
cuanto no habría consentimiento, ni tampoco se trataría de un divorcio unilateral por cese
de convivencia. Y se daría lugar a un divorcio anómalo, que no está contemplado en
nuestro Derecho. El juez, al solicitar, conforme a la práctica forense, que se complete el
convenio regulador, cita a las partes a una nueva audiencia, para que, dentro de nuevo
día y hora, se homologue el convenio regulador. Esta forma de operar, junto a las demás
consideraciones, pone de manifiesto la naturaleza compleja del convenio regulador; pero
nos lleva a confirmar que se trata de un negocio jurídico en el que la labor del juez es
homologarlo, en la medida en que cumpla las premisas que le exige el ordenamiento
jurídico, y que da lugar al estatuto jurídico de separado judicialmente o divorciado766.
Una vez que se ha intentado poner a las partes de acuerdo, habiendo intensión por parte
de una de ellas de continuar con la separación o divorcio, el juez puede completar el
acuerdo.

B. Facultades del juez en torno a la evaluación de la suficiencia de la compensación

económica en el convenio regulador

Se ha sostenido que el juez tiene facultades para calificar el quantum de la

compensación económica. Ello se desprende del artículo 55.2º de la LMC, que sostiene
que "se entenderá que (el convenio regulador) es suficiente si resguarda el interés
superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la
ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo
divorcio se solicita" (lo agregado entre paréntesis es mío). Pero en realidad el convenio se
debe entender como suficiente si se refiere a estos parámetros y el juez no tiene
facultades para desechar el convenio porque estime que el quantum no es suficiente. El
juez eventualmente lo que sí puede hacer es desechar un convenio regulador porque no
se refiera a la compensación económica, debiendo hacerlo, o si el acuerdo compensatorio
contiene algún vicio. Esto por lo demás era lógico en la LMC, anterior a la reforma
introducida por la Ley Nº 20.286/2008, que no requería de asistencia de abogado. De
este modo, un cónyuge podía ignorar la existencia de la compensación económica o la
forma en que ella opera; además, pudo haber habido engaño de la contraparte u operar
cualquier otro vicio del consentimiento. Pero, si los cónyuges entienden lo que es la
compensación económica y aún así las partes no acuerdan nada respecto de ella,
simplemente se debe entender que los cónyuges estiman que ella no es aplicable. Esta
es la solución que se adopta por lo demás en el divorcio unilateral, en que el juez informa
a los cónyuges sobre la compensación económica y, si no es demandada, el juez no
puede fijarla de oficio o instar a las partes a fijarla. Sin embargo, algunas sentencias han
desechado convenios reguladores por no referirse a la compensación económica, sin
fundar el rechazo en la existencia de algún vicio767. En igual sentido, una parte
importante de la doctrina entiende que el juez puede valorar el quantum de la
compensación económica e incluso aumentarla de oficio768. No cabe confundir las
facultades del juez en caso del divorcio bilateral, que son restringidas por aplicación de
los principios de la intervención mínima del Estado y la autonomía privada769. Distinto
será el caso en que, como se verá, la compensación económica tenga una función
asistencial. En dicho caso, el juez debe intervenir calificando la suficiencia de la
compensación económica (tomando en cuenta la fuerza del patrimonio del cónyuge,
pareja, deudora), pero si la compensación económica cumple una función netamente
resarcitoria, el juez debe respetar la voluntad de las partes. Ello se debe a que el cónyuge
débil incluso puede renunciar a la compensación económica, por lo que el juez debe
respetar el principio de la autonomía privada. Sin perjuicio de lo anterior, el juez puede
desechar la compensación o reducirla, como condición eventual, en caso de que el
cónyuge beneficiario sea calificado como cónyuge culpable770. Finalmente, para evitar
juicios posteriores convendría agregar una cláusula que se refiera a su no procedencia o
renuncia.

266. A

A. Conclusiones generales

a) El convenio regulador es un negocio jurídico y es este el que pone fin al matrimonio,

pero solo en la medida en que sea homologado por el juez. En este trabajo, se ha puesto
de manifiesto la función que a la autonomía privada le cabe en esta materia, que no es
otra que adscribir a las partes al régimen de separados judicialmente o divorciados. Las
tesis del divorcio causal se sustentan en una concepción eminentemente intervencionista
del Derecho de Familia, que debe desecharse.

b) El convenio regulador es una expresión de la autonomía privada, que se rige por la

lógica del Derecho de Familia. Ello explica que esta forma de solución sea preferida aun
en los casos de nulidad. El convenio regulador se aplica en algunos países a la nulidad,
porque esta ineficacia, a diferencia de lo que sucede en el Derecho patrimonial, no puede
volver a las partes al estado anterior. Así, los efectos que perduran hacia el futuro es
mejor que sean los acordados por las partes, en la medida en que se adecuen a la
normativa propia del Derecho de Familia y a su protección.

c) El convenio regulador da lugar, mediante un procedimiento en el que el juez lo

homologa, al divorcio bilateral, pero este divorcio se sustenta en la autonomía privada y
no en la sentencia judicial, y por ello es susceptible de revisión judicial posterior si ha
operado algún vicio del consentimiento. La sentencia que homologa el convenio regulador
no lo priva del carácter de común acuerdo de este divorcio, aunque no se apliquen todas
las reglas de la formación de los contratos patrimoniales.

B. Conclusiones específicas

a) Los distintos problemas que se nos han ido presentando, respecto del convenio
regulador, se resuelven tanto conforme a la tensión entre el desarrollo de los derechos
individuales —que se manifiesta en la autonomía privada— y la protección de la familia
como de acuerdo a los principios que rigen al Derecho de Familia.

b) En principio, las facultades del juez para homologar el convenio regulador son
diferentes en la separación judicial y en el divorcio, teniendo más facultades en la
separación judicial.

c) Las facultades del juez, en la homologación del convenio, son diferentes, siendo
menores las que le permiten calificarlo de completo (el juez en este caso verifica tan solo
que las circunstancias que ordena la ley estén presentes), que las que le permiten
calificarlo de suficiente. En este último caso, el juez debe calificar la suficiencia del
convenio.

267. R

La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 26 de septiembre de 2007, en

autos caratulados "Páez con Hilda", rol Nº 1860-2007, resolvió que los errores procesales
del libelo, en torno a la clase de divorcio, pueden ser corregidos por el juez en la
sentencia. De este modo, el referido fallo preceptúo que: "3º) Que si bien en esta causa
aparece entablada acción de divorcio por don Francisco Javier Páez Concha, este solo
hecho formal no puede inducir a estimar que se trata en el caso sub lite de una demanda
de divorcio unilateral, pues la realidad procesal hace evidente un divorcio de común
acuerdo, tal como la propia juez a quo dejó precisado en la audiencia preparatoria, según
consta del registro de audio, denominándola 'demanda de divorcio conjunta', y como
resulta inequívocamente corroborado por lo actuado por las partes, a saber:

a) Allanamiento por parte de la cónyuge a la demanda entablada, sin discutir su

fundamento de hecho, consistente en el cese de la convivencia desde 10 años antes de
presentación del libelo.

b) Presentación —conjuntamente con la demanda— del acuerdo completo y suficiente

convenido por las partes, que regula los acuerdos de familia, exigido por el artículo 55 de
la Ley Nº 19.947, inciso segundo, en los casos de divorcio solicitado de común acuerdo.

c) Renuncia de la demandada a la presentación de prueba contradictoria, hecho que

debe ser ponderado en concordancia a lo advertido en la letra a) precedente.

Por lo anterior, la circunstancia anotada no puede estimarse sino como la expresión de

una ritualidad procesal exigida por algunos tribunales como requisito para la existencia de
un juicio, que en caso alguno puede alterar —en contra de las partes— el principio de la
realidad...

Por estas consideraciones, citas legales hechas, y con arreglo además a lo dispuesto en
los artículos 198 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia
apelada de fecha veinticuatro de abril del presente año, escrita a fojas 29 y siguientes,
que negó lugar al divorcio solicitado, y en su lugar se declara que se lo acoge, y, en
consecuencia, se declara que el matrimonio celebrado entre don Francisco Javier Paez
Concha y doña Hilda Rosa Seguel Silva el 21 de septiembre de 1987, e inscrito bajo el
Nº 1587 del Registro de Matrimonios del año 1987 de la circunscripción de Las Condes,
Santiago, ha terminado por divorcio, debiendo procederse a la subinscripción de esta
sentencia, una vez firme y ejecutoriada..."771.

268. D
 La adopción del divorcio unilateral en la LMC, sin lugar a duda, fue un acierto. Esta es la
tendencia que predomina, sin contrapeso alguno, en el Derecho comparado. Ello se debe
a que los Estados modernos, respetuosos de los derechos fundamentales, no entran a
calificar de "culposo" o a estigmatizar a los involucrados en el divorcio. Por eso se suele
denominar a esta forma de divorcio como "divorcio remedio". Ello también se evidencia en
la tendencia a simplificar su aplicación, precisamente reconociendo la imposibilidad del
Estado de determinar la culpabilidad o inocencia de los cónyuge en el divorcio.

269. C

Los requisitos que exige la LMC para decretar el divorcio unilateral son los siguientes:

a) Se debe acreditar el cese efectivo de la convivencia durante el plazo mínimo de tres

años.

En este sentido, el artículo 55.3º, primera parte, de la LMC, dispone que "[h]abrá lugar
también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal
durante el transcurso de, a lo menos, tres años". Para estos efectos, se distingue entre
matrimonios celebrados durante la vigencia de la LMC de 1884 y los celebrados bajo la
vigencia de la nueva LMC.

b) El demandante debe acreditar, si lo exige el otro cónyuge, que ha dado cumplimiento

a su obligación de alimentos respecto del demandado y los hijos comunes (artículo 55.3º,
segunda parte, de la LMC)772.

De esta forma, la norma anterior establece que "salvo, a solicitud de la parte

demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha
dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge
demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo". La LMC, en la norma precedente,
ha adoptado una de las denominadas "cláusulas de dureza". En virtud de esta cláusula,
se faculta al juez para no acoger el divorcio unilateral por separación de cuerpos en casos
extremadamente dañosos o particulares para uno de los cónyuges773.

De acuerdo a lo anteriormente señalado, para que opere la cláusula de dureza

precedente deben concurrir los siguientes requisitos:

i) Esta cláusula solo puede hacerla valer la parte demandada de divorcio.

ii) Se debe incumplir el deber de alimentos durante la vigencia del cese de la vida en
común.

iii) Se debe incumplir el deber de alimentos que se traduzca en una obligación de

alimentos determinados, de forma judicial o convencional, respecto del cónyuge
demandado o no haberse cumplido del todo o en una proporción importante el deber de
alimentos respecto de los hijos comunes774.
 iv) El incumplimiento del deber de alimentos debe ser reiterado.

v) El alimentante incumplidor debe estar en condiciones de pagar los alimentos. Así se

desprende de la expresión "pudiendo hacerlo", utilizada por la norma precedente. En este
caso, naturalmente no puede aplicarse la presunción de contar con los recursos para
precaver alimentos, por lo que debe acreditarse que el alimentante no cumplió de forma
maliciosa o sumamente negligente con el deber de alimentos.

c) No debe haberse producido la reanudación de la vida en común de los cónyuges con

ánimo de permanencia, pues en tal evento se interrumpe el cómputo del plazo de tres
años.

269.1. Remisión a algunas sentencias específicas respecto del divorcio unilateral por
separación de cuerpos

a) El ánimo de permanencia es un elemento indispensable en la reanudación de la

convivencia para interrumpir el plazo del cese: A este efecto, la Corte de Apelaciones de
Valparaíso, en sentencia de 24 de noviembre de 2017, rol Ingreso de Corte Nº 753-2017,
sostuvo que "para que la reanudación de la convivencia interrumpa el plazo de
separación de tres años necesario para pedir el divorcio, requiere, además de la
convivencia de hecho, un ánimo de permanencia, es decir, un restablecimiento de la vida
conyugal normal, no resultando suficiente una relación íntima ocasional o temporal, sino
que requiere una intención de volver a compartir la vida en conjunto, de reconstruir la
convivencia matrimonial regular, a futuro y con todos los derechos y obligaciones que
conlleva el matrimonio, cuestión que, como se dijo no resultó acreditado con la prueba
rendida".

b) En caso de existir solamente prueba testimonial y discrepancia en los hechos entre

los testigos, se preferirán los más cercanos a las partes para la acreditación del cese de
convivencia: Así lo comprende la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en sentencia de 6
de febrero de 2018, rol ingreso de Corte Nº 932-2018, considerando que "... la
declaración señalada corresponde, en primer lugar, a la de un testigo directo y no de
oídas, una hija que vivía con los padres y que por lo mismo es de mayor y mejor calidad
que los demás testimonios, habiendo percibido lo que relató por sus propios sentidos y
experiencias vividas", siendo por ello que "será preferida para formar la convicción del
este Tribunal". Cabe agregar que, para llegar a esa conclusión, en segundo lugar, la Corte
también tomó en cuenta los "detalles y fundamentos que dan mayor razón y credibilidad a
sus dichos".

c) El acta de mediación frustrada constituye prueba que acredita el cese de convivencia:

En sentencia de 9 de abril de 2018, rol ingreso de Corte Nº 3541-2017, la Corte de
Apelaciones de Santiago falló que "de la atenta lectura de dicha norma se desprende que
como en la especie si bien no existe acuerdo entre los cónyuges referido a establecer una
fecha cierta al término de la vida en común, no es menos cierto que el acta de mediación
frustrada de cinco de agosto de 2015, por materias de alimentos y régimen
comunicacional que además fue aprobado con fecha 13 de agosto de 2015, permite al
menos tener por acreditado que a dicha fecha había cesado la convivencia entre las
partes". Tomando en consideración para lo antedicho que "en esta materia rige el
principio de libertad probatoria establecido en el artículo 28 de la Ley Nº 19.965, con la
única limitación de su valoración conforme a las reglas de la sana critica, de acuerdo con
el artículo 32 de la citada ley".

d) El animus separationis no implica, necesariamente, la concurrencia de una

separación de hecho: La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 16 de abril
de 2018, rol Ingreso de la Corte Nº 229-2018, viene en confirmar la sentencia recurrida. Y
a este respecto resuelve: "... en lo que toca decidir para este caso particular, se trata de
uno de aquellos, en los cuales, ambos cónyuges, si bien han manifestado claramente el
animus separationis, sin embargo, continúan viviendo bajo el mismo techo, por razones
meramente económicas, y la Corte de Apelaciones, ha de ponderar esta circunstancia,
como una que no obsta a conceder el divorcio, porque el vivir bajo un mismo techo,
constituye un hecho de carácter económico, que no puede significar una discriminación
donde la ley no tenga aplicación, toda vez que, entender lo contrario, sería razonar que la
institución del divorcio, sólo es aplicable a quienes tienen los medios necesarios para
abandonar el hogar común, lo que pugna a la igualdad ante la ley, específicamente el
artículo 1º de la Constitución Política de la República en conjunto al 19 Nº 2 del mismo
cuerpo legal. Todo esto en virtud de que, a pesar de haberse comprobado que no existía
affectio maritatis, dudoso era el animus separationis toda vez que, los cónyuges, seguían
viviendo juntos".

e) Procede la prueba testimonial para acreditar el cese de convivencia de los

matrimonios celebrados con posterioridad de la Nueva Ley de Matrimonio Civil: La Corte
de Apelaciones de San Miguel, en sentencia de 19 de diciembre de 2018, rol Ingreso de
Corte Nº 781-2018, así lo sostiene, resolviendo que "en aquellos casos en que no exista
ninguno de los instrumentos legales contemplados en los artículos 22 y 25 de la citada
Ley Nº 19.947, las partes pueden acreditar libremente, por todos los medios de prueba
disponibles, el cese de la convivencia". Para reforzar dicha idea, agrega que "el mismo
criterio ha sido sostenido por la Excelentísima Corte Suprema, en fallo rol de ingreso
40.169-2017, en el que consigna que debe tenerse presente, que el artículo 28 de la Ley
Nº 19.968, prescribe expresamente, que en materia de juicios de familia rige el principio
de la libertad de prueba, conforme al cual, los hechos podrán ser probados por cualquier
medio de prueba producido de conformidad a la ley".

En el mismo sentido: Corte de Apelaciones de San Miguel, 5 de febrero de 2019, rol

Ingreso de Corte Nº 953-2018; Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de marzo de 2018,
rol Ingreso de Corte Nº 2367-2017; Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de enero de
2018, rol Ingreso de Corte Nº 3101-2017, y Corte de Apelaciones de San Miguel, 15 de
enero de 2018, rol ingreso de Corte Nº 885-2017.

270. C
 a) La acción de divorcio es irrenunciable. Esta materia fue objeto de debate, ya que
algunos congresales presentaron una indicación para distinguir entre el matrimonio
disoluble e indisoluble. Esto último se lograba haciendo posible la renuncia de la acción
de divorcio en forma anticipada.

b) La acción de divorcio es personalísima, por lo que solo los cónyuges la pueden

deducir, salvo que se trate de un incapaz relativo (artículo 58 de la LMC).

c) La acción de divorcio es imprescriptible.

De este modo, la causal de divorcio no se sanea por el transcurso del tiempo.

271. S

A. Los titulares o sujetos activos de la acción de divorcio

Son titulares de esta acción los siguientes individuos:

a) Los cónyuges (artículos 54.1º y 56 LMC).

En este sentido, el artículo 54.1º, primera parte, de la LMC establece que el "divorcio
podrá ser demandado por uno de los cónyuges". Pero, de demandarse por divorcio
culposo, solo tendrá legitimación activa el cónyuge inocente, que no ha incurrido en la
falta que se denuncia. A su vez, esta acción corresponde a los herederos en el evento en
que uno de los cónyuges falleciese durante la tramitación del juicio de divorcio. De esta
manera, el artículo 56 de la LMC dispone que "la acción de divorcio pertenece
exclusivamente a los cónyuges. Cualquiera de ellos podrá demandarlo, salvo cuando se
invoque la causal contemplada en el artículo 54, en cuyo caso la acción corresponde sólo
al cónyuge que no hubiere dado lugar a aquélla".

b) El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación, pudiendo obrar

personalmente o por medio de representantes (artículo 58 de la LMC).

B. Los sujetos pasivos de la acción de divorcio

Esta acción va dirigida exclusivamente contra el otro cónyuge.

271.1. Divorcio de pleno derecho por cambio de identidad de género

La Ley Nº 21.120, de 2018, reguló el derecho a la identidad de género, permitiendo que

personas casadas pudiesen cambiar de género. Ello incluye, de acuerdo al artículo 12.2º
de la Ley sobre Identidad de Género (Ley Nº 21.120), a "[l]as personas mayores de
dieciséis y menores de dieciocho años con vínculo matrimonial vigente que quieran
solicitar la rectificación de que trata esta ley podrán efectuar dicha solicitud
personalmente de conformidad al procedimiento establecido en el Párrafo 2º del presente
Título". Este juicio, conforme al artículo 18.1º de la Ley Nº 21.120, se tramita ante el TF
del domicilio de cualquiera de los cónyuges, a elección del solicitante. Y, a dicho efecto, la
referida ley estableció un procedimiento respecto del cual se hace partícipe al otro
cónyuge.

La ley además, consecuente con no permitir el matrimonio entre personas del mismo
sexo, estableció que el cambio de sexo implica necesariamente el divorcio entre los
cónyuges. Lo contrario supondría que indirectamente se generara un matrimonio entre
personas del mismo sexo. Este es, en todo caso, una forma curiosa de divorcio, por
cuanto eventualmente el otro cónyuge podría desear mantener el vínculo matrimonial.
Así, se trata de una forma de divorcio de orden público, por cuanto la voluntad de los
cónyuges no es relevante775. Precisamente por ello algunos autores, como Lathrop, se
inclinaban más bien a entender que estos casos podrían dar lugar a una causal de
nulidad, más que a un divorcio776.

La tramitación de este procedimiento de rectificación de partida se hace conforme al

artículo 19 de la Ley777.

El artículo 19.4º y 5º de la Ley Nº 21.120 dispone que "[e]l juez se pronunciará en la

sentencia definitiva sobre la solicitud de rectificación y, en caso de acogerla, en el mismo
acto declarará la terminación del matrimonio en virtud de la causal del numeral 5º del
artículo 42 de la citada Ley de Matrimonio Civil, y regulará sus efectos. Asimismo,
resolverá cualquier otra materia que se hubiere ventilado en el procedimiento.

En virtud de la causal de término del matrimonio establecida en el numeral 5º del

artículo 42 de la referida Ley de Matrimonio Civil, los comparecientes se entenderán para
todos los efectos legales como divorciados".

Nótese que la causal Nº 5 establece que "[e]l matrimonio termina: 4º Por sentencia firme
de divorcio". La sentencia no califica el divorcio necesariamente como culposo, pero
podría presentarse una demanda en tal sentido. A este respecto, es destacable que se
puede demandar la compensación económica, conforme al artículo 19.3º de la Ley
Nº 21.120, que establece que "[l]os cónyuges tendrán derecho a demandar
compensación económica de conformidad a las disposiciones del Párrafo 1º del
Capítulo VII de la Ley de Matrimonio Civil, contenida en el artículo primero de la Ley
Nº 19.947, y del Párrafo 4º del Título III de la Ley Nº 19.968".

272. E

Los efectos del divorcio, como los de la nulidad, se producen solo desde que queda
ejecutoriada o firme la sentencia que lo declara (artículo 59.1º de la LMC). Esta sentencia
debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial (artículo 59.2º de la
LMC). El efecto de la inscripción está consagrado en el artículo 59.3º de la LMC, que
establece que "[e]fectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los
cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, con lo que podrán volver a contraer
matrimonio".

El divorcio produce los siguientes efectos:

a) La terminación o disolución del vínculo matrimonial.

De este modo, los cónyuges que se hubieren divorciado podrán volver a contraer
matrimonio. Así, el artículo 53 de la LMC dispone que "[e]l divorcio pone término al
matrimonio, pero no afectará en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y
obligaciones que emanan de ella".

b) Cesan las obligaciones de carácter patrimonial y personal entre los cónyuges que se
fundan en la existencia del matrimonio, los derechos sucesorios recíprocos y el derecho
de alimentos (artículo 60 de la LMC). Este efecto lo consagra expresamente el artículo 60
de la LMC, estableciendo que "[e]l divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de
carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio,
como los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Párrafo 1 del Capítulo siguiente".

Sin perjuicio de ello, parte de la doctrina entiende que la obligación de alimentos puede
subsistir al matrimonio en la medida en que los cónyuges lo hubieren pactado en el
convenio regulador778.

c) Los cónyuges adquieren el estado civil de divorciados (artículo 59.2º, segunda parte,
del CC).

d) La extinción de las relaciones personales y patrimoniales que tengan como

fundamento el matrimonio no se extiende a las posibles compensaciones económicas de
que tratan los artículos 61 y siguientes de la LMC.

273. L ,

El Capítulo VII de la Ley de Matrimonio Civil se ocupa de estas materias, titulándose

"De las reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio". Este capítulo
de la LMC se ordena en tres párrafos: "De la compensación económica", "De la
conciliación" y "De la mediación". A continuación se analizarán brevemente estas figuras.

274. L

La compensación económica tal vez es una de las figuras del Dereho de familia que, en
la actualidad, ha generado mayores problemas. Ella tiene como objetivo proteger a la
familia, y al cónyuge o conviviente civil débil. En el presente trabajo se ha ordenado tanto
la jurisprudencia como la doctrina, que se desprenden de ella, desde una miraa crítica.
Así, el presente trabajo no es meramente descriptivo. Lo que se ha pretendido recalcar
respecto de esta figura es que ella se trata, como lo indicaramos con la prof. Carolina
Riveros, de una figura funcional. Su principal función es resarcitoria, en cuanto pretende
que la familia se vea beneficiada de los logros económicos del matrimonio o el AUC; pero
excepcionalmente la compensación económica puede ser asistencial e incluso
indemnizatoria.

Estos aspectos son fundamentales y deben exteriorizarse tanto en demanda, y la

contestación, como en los puntos de prueba, de forma que la sentencia no se transforme
en una gran injusticia para las partes. Ello es evidente desde que sí se aplica lisa y
llanamente algún criterio indemnizatorio, como la pérdida de una oportunidad, se
obtendrá una sentencia totalmente alejada de la realidad patrimonial de las partes. Y ello,
como se verá, no tiene sustento jurídico alguno en el matrimonio, ni en el AUC.

275. C

En Chile la compensación económica está regulada en el Párrafo 1º del Capítulo VII de

la nueva LMC (artículos 61 a 66).

El artículo 61, primera parte, de la LMC, nos da una idea clara de lo que es la
compensación económica, al establecer que "[s]i, como consecuencia de haberse
dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los
cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que,
cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el
menoscabo económico sufrido por esta causa".

A pesar de que la ley crea la figura, no la define. Nos ofrece, eso sí, algunos indicios
que nos servirán para construir una noción de la compensación económica y llegar
finalmente a definirla.

La compensación económica es una facultad-deber extrapatrimonial —que tiene por

sustento la protección de la familia, más que la protección del cónyuge más débil— que
opera de forma posmatrimonial o pos convivencia civil779, por la cual la ley promueve la
división del trabajo al interior de la familia. De esta forma, la compensación económica
solo procede en caso de que se cumplan los requisitos exigidos en los artículos 61 y
62.1º, primera parte, de la LMC y, en especial, que durante el matrimonio o el AUC uno de
los cónyuges o convivientes civiles se haya dedicado al cuidado de los hijos o a las
labores propias del hogar común, en desmedro de su desarrollo laboral o profesional,
verificado además un desequilibrio patrimonial por la ruptura del matrimonio, que causa
un menoscabo económico para este. Entonces, en la medida en que no se dé alguna de
estas condiciones no procede la compensación económica. Sin embargo, de concurrir los
requisitos establecidos en los artículos 61 y 62.1º, primera parte, de la LMC, la
determinación del quantum queda sujeta a la concurrencia de alguno de los criterios
establecidos en el artículo 62 de la LMC, que son resarcitorios, asisenciales, mixtos o
punitivos. Pero, además, los criterios de determinación del quantum son netamente
patrimoniales y, en este sentido, dan lugar a un derecho personal, de índole
patrimonial780. No cabe confundir esta figura con una indemnizacipón de perjuicios ni
menos con un crédito o derecho personal, ni siquiera con un derecho patrimonial781.

276. R D

La compensación económica es una figura que ha sido ampliamente reconocida en el

Derecho comparado. Así, se Ha consagrado en los artículos 97 y ss. del CCE y 270 y ss.
del Code, en relación con los artículos 1079 y 1080 del Nuevo Código de Procedimiento
Civil francés, solo por nombrar los dos ordenamientos en los que las normas que regulan
la compensación en Chile están inspiradas.

El artículo 97 del Código Civil español dispone que "[e]l cónyuge al que la separación o
el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que
implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a
una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o
en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe

teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2ª La edad y el estado de salud.

3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o

profesionales del otro cónyuge.

6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario

judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar
la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad"782.
 La naturaleza resarcitoria de la compensación económica, en el Derecho español se
evidencia, en el matrimonio putativo, pues en forma expresa el artículo 98 del CCE
establece que: "[e]l cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo
tendrá derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal, atendidas las
circunstancias previstas en el artículo 97".

El artículo 99 del CCE consagra la regla de la periodicidad en el pago de la misma, con

lo que se garantizaría la permanencia del recurso materia de la pensión, salvo convención
de las partes que altere lo resuelto, acordándose la constitución de una renta vitalicia, el
usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero.

El artículo 100 del CCE contiene la premisa de la innominalidad absoluta y el de la

inalterabilidad relativa de la pensión, por cuanto, fijada la pensión y las bases de su
actualización en la sentencia de separación o divorcio, solo podrá ser modificada por
alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge. Esta regla fue modificada
por la Ley Nº 15/2005. Como destaca Berrocal, "después de esta modificación, el
artículo 97 del CCE califica a la pensión compensatoria de derecho a una compensación,
y se consolida su naturaleza esencialmente reequilibradora de la situación de
desequilibrio económico que sufren los cónyuges consecuencia de la ruptura o
compensatoria del perjuicio que, un cónyuge sufre como consecuencia de la ruptura
matrimonial"783.

Finalmente, el artículo 101 del CCE se refiere a la extinción del derecho por
desaparecer la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir
maritalmente con otra persona. A su vez, agrega que el derecho a la pensión no se
extingue por el solo hecho de la muerte del deudor. No obstante, los herederos de este
podrán solicitar del juez la reducción o supresión de aquella, si el caudal hereditario no
pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la
legítima784.

Por otra parte, el artículo 270 del Code dispone que "[e]l divorcio termina con el deber
de ayuda entre los cónyuges.

A uno de los cónyuges se le puede exigir que pague al otro un beneficio destinado a
compensar, en la medida de lo posible, la disparidad que el matrimonio genera en las
respectivas condiciones de vida. Este servicio tiene un carácter fijo. Se trata de un capital
cuyo importe fijará el juez.

No obstante, el juez podrá negarse a conceder tal prestación, si la equidad lo exige, ya

sea en consideración de criterios previstos en el artículo 271, bien cuando el divorcio se
pronuncie por culpa exclusiva del cónyuge requirente del beneficio de este servicio,
teniendo en cuenta las circunstancias particulares de la terminación"785.

Claramente, y así se ha fallado, el Code estima procedente la compensación económica

solo en el caso en que el divorcio ponga fin al deber de socorro, con el objeto de excluir el
cúmulo de la prestación compensatoria con la pensión debida para el caso de divorcio por
ruptura de la convivencia786.

Esta prestación consistirá en un capital o suma única, cuando los bienes del deudor de
la prestación así lo permitan (artículo 274). Excepcionalmente, si el deudor no dispone de
liquidez inmediata, puede ser autorizado, garantizándolo, a pagarla en tres anualidades
(artículo 275-1 del Code). Si no se dispusiere de capital alguno por el deudor, o este no
fuera suficiente, solo ahí la compensación económica toma la forma de una renta
periódica (artículo 276 del Code), que es dada por una duración igual o inferior la vida del
cónyuge acreedor, reajustable y revisable como lo son las pensiones alimenticias
(artículo 276-1 del Code).

Eso sí, el Code se cuida de no asimilar esta figura a la pensión alimenticia, pues
expresamente establece en el artículo 273 que la compensación económica tiene un
carácter único, no revisable, ni siquiera en caso de un cambio imprevisto de las
circunstancias económicas de las partes. El único caso de admisión de la revisión de la
misma se da cuando el no revisarla cause a uno de los cónyuges consecuencias
excepcionalmente graves. La gravedad excepcional es una cuestión de hecho, que debe
ser probada por quien la alega y apreciada por el juez, considerando la situación del que
la invoca, sin que pueda influir la situación personal del otro cónyuge sobre la situación
intolerable o no de la gravedad que se alega787.

La gran diferencia entre estas dos legislaciones y la forma en que algunas sentencias
de los tribunales aplican en Chile esta figura, es que ellas no se sustentan en un juicio de
reprochabilidad en la determinación de la compensación económica. La reforma de 1975
al Derecho francés, como destacaría Leveneur, no exigiría que el cónyuge beneficiario
fuese calificado como inocente.

Igual criterio se adoptaría en la reforma de 1981 al Código Civil español, que introdujo
esta figura. En cambio, en nuestra legislación la imputabilidad es determinante para el
rechazo o la reducción de la compensación económica.

En el sistema alemán, la institución adopta caracteres diferentes, por cuanto en los

§ 1569 a 1576 del BGB se establece un sistema de alimentos no resarcitorio entre
cónyuges divorciados. En efecto, los cónyuges en principio deben precaverse su propia
sustentación (§ 1569 del BGB), pero circunstancias excepcionales pueden dar lugar a
derecho de alimentos respecto del cónyuge divorciado. En igual sentido, en el Derecho
español se podía excepcionalmente, antes de la reforma de 2005, dar lugar al derecho de
alimentos entre cónyuges divorciados en los siguientes supuestos:

a) Ello se hubiese acordado en el convenio regulador.

b) No se haya liquidado aún el caudal inventariado788.

En el sistema italiano, que sigue al alemán, la compensación económica tiene también

un fundamento alimenticio (artículo 175 del Codice civile).
 En América se ha aceptado esta figura, otorgándole un sustento resarcitorio, en países
como Estados Unidos de América, Argentina (exartículos 207 y 209 del CC y actuales
artículos 441 y 442 del CC y C)789 y Perú (artículos 283 y 351 del CC)790. Pero también
existen países en los cuales la compensación económica tiene una función asistencial,
como sucede en Brasil.

Como se puede advertir, las posiciones que se presentan en torno a la compensación

económica, en el Derecho comparado, son divergentes. Esta diversidad en todo caso,
como señala Maricruz Gómez de la Torre, se ha ido debilitando y dando nacimiento a un
cierto consenso en las legislaciones consultadas, en cuya virtud la compensación
económica encuentra finalmente su fundamento en el desequilibrio económico que se
produce entre los patrimonios de los cónyuges791; sin embargo, creemos que, a pesar de
que el desequilibrio es lo que trata de corregir la compensación económica, no es el
elemento de la esencia que distingue esta figura de otras del Derecho de Familia.

Sin perjuicio de esta tesis, que se sostendrá en este trabajo, en términos generales se
puede decir que las discrepancias subsisten no solo en cuanto a atribuirle a la
compensación económica un fundamento reparatorio, que se sustente en el desequilibrio
patrimonial causado por la ruptura, sino también en su inconfesada función asistencial.
Así, en el sistema español, se trata de igualar la situación patrimonial de los cónyuges en
la medida en que haya habido un trabajo colaborativo en el seno de la familia792; en
cambio, en el sistema francés pareciera que la mantención del nivel de vida que los
cónyuges tenían antes del matrimonio es lo que motiva el reequilibrio que busca la
compensación. Prueba de lo anterior es que la Corte de Casación francesa ha llegado a
estimar que existe entre convivientes una suerte de compensación económica no prevista
por la ley, para calificar aquella cantidad de dinero que el conviviente, después de la
ruptura de la relación, había prometido a la concubina y que le serviría para mantener el
nivel de vida que llevaban. La Corte estima que esa promesa no es una donación793.

Para finalizar, el desequilibrio es lo que une a esta figura en el Derecho comparado. Es

su causa de su establecimiento, pero no es su sustento. La compensación busca proteger
y garantizar los acuerdos implícitos de distribución del trabajo entre los cónyuges o
convivientes civiles.

277. A

Las críticas a la regulación de la compensación económica se pueden sintetizar de la

siguiente forma:

a) Los presupuestos que llevan a la compensación económica, y en especial la

referencia a que el cónyuge beneficiario se dedicó a trabajar "... en menor medida de lo
que podía y quería" (artículo 61 de la LMC), son sumamente complejos y difíciles de
determinar.
 b) El criterio de culpabilidad, establecido en el artículo 62.1º de la LMC, otorga a la
compensación económica un rol sancionador o punitivo que no le corresponde794.

c) El que el juez no pueda revisar la compensación económica, en el tiempo, se ha

señalado que es un inconveniente. Ello, a pesar de que una de las razones que el
legislador tuvo para no revisar la compensación fue la seguridad jurídica, por cuanto
buscaba una solución definitiva del conflicto familiar en su terminación por divorcio o
nulidad. Sin embargo, una parte importante de nuestra doctrina critica esta solución795.

d) La crítica más fuerte a esta figura puede provenir de si se analiza el quiebre

matrimonial ex ante en lugar de ex post. Los sectores que desean impedir el divorcio
interpretan la compensación económica de forma extensiva y, de este modo, encarecen el
quiebre del matrimonio, es decir, lo hacen más difícil o más caro para el cónyuge
deudor796. Pero, si se analiza ex ante, es decir, antes de celebrar el matrimonio, esta
regulación extensiva se percibe como un costo no negociable por las partes, y ello lleva a
que las parejas no se casen. De este modo, el entender simplemente la compensación
económica como una figura que se aplica de forma indiscriminada y extensiva,
contrariamente a lo que pudiera pensarse, puede hacerle un flaco favor al matrimonio,
desde que encarece la decisión de casarse.

278. N

La doctrina chilena no termina de ponerse de acuerdo en la determinación de la

naturaleza de esta figura. Ello tampoco es un problema demasiado grave, por cuanto ella
se encuentra sujeta al estatuto jurídico que regula la nulidad o el divorcio, de modo que, si
se genera algún problema de vacío legal, es posible llenarlo conforme a la lógica de la
teoría de estatuto.

Las doctrinas que se han planteado en Chile, como en el extranjero, en torno a la

naturaleza de esta figura son las siguientes:

a) Sustento de la compensación económica en el derecho de alimentos.

La compensación económica, al ser una manifestación de la protección del cónyuge

débil, tiene un importante trasfondo asistencial797-798. Así, muchos autores han entendido
que el fundamento de la compensación económica, en la nueva LMC, pone fin a la
desprotección de uno de los cónyuges, que se producía especialmente, en el antiguo
sistema, una vez que se declaraba la nulidad799.

Sin embargo, la mayoría de la doctrina se pronunció en contra de esta posición, por

cuanto en la discusión del Proyecto de LMC, a pesar de que en un principio la
compensación económica tenía un sustento alimenticio, finalmente se le dio un sustento
resarcitorio800.
 La compensación económica chilena tiene su antecedente en el Derecho Comparado,
especialmente en el Derecho español y francés. En el ordenamiento jurídico español,
aunque en un principio se discutió sobre la naturaleza de esta figura, finalmente se estimó
por algunas sentencias y la mayoría de los autores que ella cumple una función
resarcitoria y no alimenticia. Ello, además, se vio confirmado por la reforma de 2005. Sin
embargo, este argumento no es definitivo, por cuanto en Francia la jurisprudencia
mantiene su predilección por otorgarle una naturaleza alimentaria.

b) Sustento resarcitorio de la compensación económica.

Esta posición se ramifica en, a lo menos, las siguientes cinco subteorías: la

compensación económica como indemnización de perjuicios, como enriquecimiento
injusto, como indemnización por sacrificio, como pérdida de una chance, y finalmente
como una forma de equilibrar los patrimonios de los cónyuges o convivientes civiles.

A esta posición, que consideró a la compensación económica como una indemnización

de perjuicios, adhirió una temprana doctrina civil que después fue mutando hacia otras
posiciones. En todo caso, y a pesar del sustento ético evidente de la compensación
económica, se ha desechado el símil absoluto con un ilícito civil801 y también con el lucro
cesante802.

Sin perjuicio de lo anterior, muchos autores han sostenido una posición más bien
ecléctica en torno a la naturaleza indemnizatoria de esta figura. Así, Pizarro es de la
opinión de que la compensación económica cumple un rol resarcitorio similar al de una
indemnización de perjuicios803, pero que no es totalmente asimilable a ella804; luego, le
otorga un carácter indemnizatorio atenuado805, y, finalmente, desecha la naturaleza
indemnizatoria de la compensación económica, por cuanto "... no responde a la estructura
y criterios propios de la responsabilidad civil"806.

También se ha analizado si esta figura puede sustentarse en el enriquecimiento sin

causa, que lleva a que un cónyuge se enriquezca en desmedro del otro, que se ha
ocupado de la familia o se ha centrado en el desarrollo laboral o profesional del otro807.
Sin embargo, el enriquecimiento sin causa exige una relación causal entre el
enriquecimiento de una parte y el empobrecimiento de la otra, que no es compatible con
la función asistencial de la compensación económica. La otra diferencia sustancial entre
ambas figuras es que en la compensación económica lo que se compensa son
patrimonios (activo menos pasivo); en cambio, el enriquecimiento sin causa opera solo
respecto de activos.

Finalmente, en Chile parte de la doctrina, siguiendo a Díez Picazo, ha entendido que la

compensación económica es una indemnización por sacrificio808. Esta posición, a pesar
de que, como destacan Pizarro y Vidal, ha sido acogida por alguna sentencia de la
CS809, ha sido fuertemente criticada por Barrientos Grandon, Turner y Novales810. Las
críticas se sustentan en que esta terminología es estigmatizadora y atenta contra una
visión igualitaria del Derecho de Familia. Ahora bien, las tesis que confunden la
compensación económica con la indemnización de perjuicios, como se verá, deben
desecharse, por cuanto se trata de figuras totalmente diferentes811. Y, en realidad, la
función resarcitoria solo puede entenderse como una forma de equilibrar los patrimonios
entre los cónyuges o convivientes civiles.

c) Sustento mixto, ecléctico o funcional de la compensación económica.

Esta posición ha sido sostenida básicamente por Mauricio Tapia812 y por Eduardo
Court813, autores que, con matices, han planteado la misma posición. El primero señala
su posición como funcional al tipo de relación que tienen los cónyuges y el segundo
entiende que el sustento de esta figura es más bien ecléctico, conforme a las
circunstancias que dan lugar a la compensación económica —las tomadas en cuenta por
el juez o establecidas en el artículo 62.1º de la LMC—. En este sentido, como estas
circunstancias pueden fundarse en consideraciones exclusivamente reparatorias o
asistenciales, o mixtas (se sustenta en una y otra causal).

d) Un sustento autónomo.

En todo caso, la mayoría de la doctrina chilena, con matices, entiende que la

compensación económica cumple una función resarcitoria, pero ello no explica los
criterios asistenciales para determinar el quantum, establecidos en el artículo 62 de la
LMC.

En un trabajo hemos sostenido con Carolina Riveros que la compensación económica

se sustenta en la protección de los contratos implícitos por los cuales el legislador protege
los pactos de distribución del trabajo en el seno de la familia. El fundamento de esta figura
es eminentemente ético, por cuanto busca proteger a la familia y la distribución del
trabajo. Esta posición se sustenta en un análisis de los artículos 61 y 62.2º de la LMC, a
la luz de los principios del Derecho de Familia e Infancia.

278.1. La imperiosa necesidad de no confundir la compensación económica con la

indemnización de perjuicios

A. Planteamiento del problema

Después de que la doctrina civil discutiera ampliamente sobre la naturaleza jurídica de

la compensación económica, se está comenzando a imponer, tanto en la doctrina civil
como en las sentencias de los tribunales, una mixtura en su sustento. Esta posición le
otorga a la compensación económica una función distributiva —en la medida en que se
cumpla con los supuestos del artículo 61 de la LMC, que se aplican de forma laxa o
extensiva— para luego, en su determinación, recurrir a criterios propios del daño en la
responsabilidad civil (aplicando una función correctiva). Sin embargo, esta función
correctiva no está debidamente justificada. Antes de analizar este punto, a modo de
ejemplo se puede señalar la reciente sentencia de la Corte de Apelaciones, de 5 de mayo
del 2017, rol Ingreso Corte Nº 288-2017, que considera que el criterio para la
determinación de la compensación económica (una vez que se considera que ella
procede) equivale a un daño que es necesario compensar. El fallo acoge una apelación
de la actora contra la sentencia de primera instancia. El fallo del tribunal ad quem da lugar
a la demanda de compensación económica contra un actor inválido, en circunstancias en
que no se acredita que por su estado patrimonial sea capaz de enfrentar el monto al que
se le ha condenado. De este modo, en la referida sentencia se resuelve: "[d]écimo
tercero: Que, así las cosas, aun cuando no aparezca que el demandado se haya
enriquecido con el desarrollo de su actividad profesional, resulta que sí pudo desarrollarse
y que su enfermedad, de la cual no hay antecedentes que sea anterior al cese de
convivencia, solo lo ha invalidado para el trabajo después de terminada la convivencia en
el año 2009. Décimo cuarto: Que, tampoco existe antecedente de cuánto habría sido la
merma que reclama la actora, pero asumiendo que pudiera haber obtenido el sueldo
mínimo entre la fecha de matrimonio y enero de 1996, tenemos 160 meses que
probablemente, ya estaba embarazada el año 1982, según el valor de éste a junio de
2016, la demandante habría recibido en todo el período el equivalente a $ 42.240.000.
Luego, entre mayo de 1998 y diciembre de 2006, otros 99 meses, por los que habría
recibido un total de $ 26.136.000. Así, asumiendo que hubiera trabajado en todos
aquellos meses, recibiendo un sueldo mínimo, su ingreso personal habría sido de
$ 68.376.000, por todo el período. Sin embargo, dicha cantidad debe analizarse y
desglosarse. En primer lugar, un 13% de dicha suma, se habría ido al fondo de
pensiones, luego un 7% a salud previsional o Fonasa. A su turno, habida consideración
del ingreso del marido, ella habría tenido que contribuir al gasto del hogar, en a lo menos
un 40% de su ingreso; otro 35% se habría destinado a gastos personales necesarios de
la demandante. En conclusión, la realidad del menoscabo patrimonial probable es la
suma que podría haber destinado al ahorro, que no sobrepasa al 5% del ingreso que
pudiera haber obtenido. Dicha suma equivale a la cantidad de $ 3.418.800, que es el
único daño real y efectivo que estos sentenciadores pueden determinar con base en los
parámetros señalados y que, es la cantidad con la cual finalmente harán lugar a la
demanda. Décimo Quinto: Que, si bien, pudiera sostenerse la existencia un daño
previsional, debe tenerse presente que el estado de necesidad actual del demandado,
determinado por su grave estado de salud y la imposibilidad de éste de trabajar y
atendida la finalidad de la compensación que se reclama, llevan a la convicción a estos
sentenciadores de no otorgar suma alguna en compensación por dicho concepto".

Esta interpretación normativa debe ser dejada de lado, desde que recurre al daño para
determinar el contenido de la compensación económica. La doctrina jurisprudencial,
precedentemente reproducida, presenta inconsistentes metodológicas, va contra la
regulación expresa de los artículos 61 y 61 LMC, viola consideraciones de justicia
material y, finalmente, es abiertamente inconstitucional. Estas críticas son abordadas a
continuación, en el mismo orden, a modo de conclusiones.

B. El planteamiento que se critica: La causa del menoscabo económico, justificado en el

 empobrecimiento injusto, no es un criterio válido para calcular la compensación
económica

Como hemos podido apreciar, nuestra doctrina no ha terminado en ponerse de acuerdo

en el criterio del menoscabo económico como delimitador del contenido de la
compensación económica. Ello, aunque la tendencia preponderante es a considerar al
menoscabo como una suerte de daño814, pero separándolo del daño —en mayor o
menor medida— como integrante de la indemnización de perjuicios en la responsabilidad
civil. Así, parte de nuestra doctrina ha fundamentado la compensación económica en el
enriquecimiento sin causa815; pero algunos autores han ido un poco más lejos y la han
fundamentado en un empobrecimiento injusto816. Esta es la doctrina jurisprudencial que
a continuación se critica, aunque también se sugiere revisar críticamente todas aquellas
tesis que recurren a categorías propias del Derecho de daños para determinar el
menoscabo. Ahora bien, no es que no se pueda aplicar criterios propios del daño, o sea
de la responsabilidad civil, a la compensación económica, pero ello es excepcional y
opera en casos específicos, y no como un criterio general.

El autor más relevante, en torno a la tesis que se critica, es Vidal, que señala respecto
de los fundamentos de la compensación económica que "[l]os fundamentos de su
reconocimiento son tres: protección a la confianza creada, el empobrecimiento sin causa
del cónyuge beneficiario y la igualdad para enfrentar la vida separada en el plano
económico"817. El derrotero del sustento de la compensación económica, en el
empobrecimiento sin causa, para el referido autor obedece a la violación de la confianza
creada, producto de que uno de los cónyuges/pareja se ha sacrificado por la familia. Y la
convivencia, en este supuesto, va generando un imperceptible empobrecimiento por parte
del cónyuge/pareja-acreedor que tiene como causa la conservación y protección del
vínculo matrimonial, o del AUC. Como al momento de la ruptura esa causa se
desvanecería, entonces habría que compensar este empobrecimiento sin causa818. Es
del caso señalar que estos fundamentos no son adecuados. Así, especificando un poco
más el fundamento de esta figura, a lo menos teóricamente, es posible sustentar la
compensación económica de la siguiente forma: a) mediante la mantención del estatuto
regulatorio del matrimonio o del AUC frente a su disolución —como una forma de proveer
de estabilidad a la familia819—, o b) como una forma de distribución del trabajo en el
hogar que beneficia a la familia y a la sociedad.

Sin perjuicio de lo señalado por Vidal, el empobrecimiento sin causa del cónyuge
beneficiario no puede encontrar fundamento en ninguno de estos supuestos. La
protección de confianza creada es un criterio de imputabilidad objetivo, que tampoco cabe
en esta figura. Es un criterio insuficiente para atribuir un daño, ni siquiera alcanza para
justificar la compensación económica. La crítica a esta posición no es solo que no
diferencia entre los presentes dos estadios para la determinación de la compensación
económica: i) el fundamento para la aplicación de la figura, por una parte, y ii) los criterios
para determinar el quantum, por la otra, sino que el empobrecimiento sin causa del
cónyuge beneficiario no es un principio válido en el Derecho de Familia, ni sirve para
sustentar la compensación económica ni menos para su determinación820.
 C. Críticas al menoscabo económico entendido como empobrecimiento injusto, o como
medio para indemnizar un daño

La primera crítica a la posición precedente consiste en que esta tesis no tiene un

sustento normativo adecuado. Esta interpretación normativa va directamente en contra de
los artículos 61 y 62 de la LMC. El artículo 61 de la LMC asigna la compensación del
menoscabo económico al cónyuge/pareja deudora en la medida en que se den los
presupuestos que exige la referida norma, dejando su concurrencia —como presupuesto
de exigencia de la compensación económica— y su cálculo a los criterios del artículo 62
de la referida ley. Los criterios que establece el artículo 62 de la LMC no permiten concluir
que una eventual pérdida patrimonial, producida por cualquier circunstancia —como la
que el cónyuge o la pareja débil no haya trabajado o lo haya hecho menos de lo que
podía o quería—, pueda determinar el contenido de la compensación económica. El que
el cónyuge o la pareja débil no haya trabajado, o la haya hecho en menor medida de lo
que quería y podía, es un supuesto de concurrencia de la compensación económica,
conforme al artículo 61 LMC, pero no uno que determine su contenido (de acuerdo al
artículo 62 LMC). La doctrina, en la aplicación de las normas precedentes, distingue dos
etapas respecto del menoscabo económico: su concurrencia y su determinación. La
primera de ellas es la concurrencia del menoscabo económico, como requisito para dar
lugar a la compensación económica (artículos 61 y 62.1º LMC), y la segunda es el
menoscabo económico como presupuesto para determinar el contenido de la
compensación económica o quantum, conforme a los criterios contemplados en el
artículo 62.1º LMC (de acuerdo a dicha norma, se debe recurrir "especialmente" a los
criterios allí establecidos)821. Así, la tesis que se critica confunde el ámbito de aplicación
normativo de las disposiciones precedentes. Y, además, si se analizan uno a uno los
criterios establecidos para determinar el contenido de la compensación económica en el
artículo 62.1º LMC, ninguno de ellos recurre al pasado como criterio determinante de la
compensación económica. Los únicos criterios que la legislación expresamente establece
respecto de aspectos patrimoniales son totalmente alejados del principio del
empobrecimiento injusto, entendido de forma autónoma, como "la situación patrimonial de
ambos; (...) su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la
colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge"822.
Además, el único criterio que recurre al pasado, en torno al oficio u profesión del
cónyuge/pareja débil, es el que hace referencia a los requisitos de concurrencia de esta
figura (artículo 61 de la LMC). Y dicha mirada al pasado es fundamental en la
determinación de la compensación económica como un criterio de empobrecimiento sin
causa.

La segunda crítica consiste en que el empobrecimiento sin causa no es un principio del

Derecho de Familia. Es de destacar que un principio debe tener una aplicación en el área
del Derecho que opera. Así, son de aplicación al Derecho de Familia el interés superior
del NNA, la igualdad de los padres, la intervención mínima del Estado, etc., pero no existe
un principio como el empobrecimiento injusto en el Derecho de Familia. Además, por
regla general, si se aceptará como principio, no puede ser aceptado como un principio
autónomo. Se trata de un principio que recibe su aplicación a través del enriquecimiento
injusto y que escasamente se acepta como un principio autónomo. La tesis que se nos
plantea es estéril respecto del enriquecimiento injusto, porque este exige una
comparación de patrimonios, por lo que recurre al empobrecimiento injusto como principio
autónomo. Sin embargo, el empobrecimiento injusto, como principio autónomo, se acepta
como una forma de reequilibrar situaciones de Derecho. Se utiliza de forma muy
tangencial para proteger al sujeto débil de la relación jurídica, como lo es el deudor823.
En el Derecho español, De la Torre nos indica los siguientes ejemplos de
empobrecimiento injusto: "...la de evitar el empobrecimiento y el enriquecimiento en el
cargo tutelar (y, por extensión, en el ejercicio de la guarda legal —arts. 220 y 221 del
Código Civil—); la de considerarla extinción del contrato de arrendamiento por pérdida
gravosa de esa cesión de uso y goce pacífico que caracteriza de modo definitivo su
derecho (al amparo del art. 1558 del Código Civil); la nulidad de la transacción o renuncia
a la legítima imponiendo que el que reclame deberá traer a colación lo recibido por
aquella renuncia (art. 816 del Código Civil)"824 (se trata de casos de enriquecimiento y
empobrecimiento injusto); y aclara más adelante que la lógica de este principio —
separado del enriquecimiento injusto— se sustenta en la protección del deudor, es decir,
en el presupuesto contrario al fundamento del menoscabo económico en el
empobrecimiento sin causa825. Así, el principio del empobrecimiento injusto —dado que
la posición que se critica no considera la situación patrimonial de los cónyuges/pareja—
serviría como fundamento para rechazar la asignación de la compensación de un daño al
cónyuge/pareja deudora. Ello será de esta forma en la medida en que el cónyuge/pareja
deudor no tuviese un patrimonio adecuado para enfrentar dicha compensación.

Un tercer grupo de críticas consiste en que la compensación económica, entendida

como empobrecimiento injusto, no cumple con las exigencias de la justicia material, que
en la especie sería la protección del estatuto regulador que se pretende replicar
(matrimonio o AUC). Y ello es evidente desde que lo que se plantea es que el principio
del empobrecimiento injusto disciplina el contenido de la compensación económica como
una regla de aplicación general. Y, si se analizan los dos casos siguientes, tenemos que
concluir que la aplicación del precedente principio conduce a soluciones ostensiblemente
contrarias a la propia compensación económica, comprendida como una figura
proveedora del estatuto protector de la familia. Analicemos los siguientes casos (demos
por sentado que en ellos se dan los presupuestos del artículo 61 LMC): ¿qué sucede si el
cónyuge débil es ingeniera civil nuclear en USA; puede ahorrar US 100.000 mensuales;
decide casarse con un chileno y avecindarse en nuestro país; pero su marido producto de
una recesión hace cuatro años que no trabaja, y los cónyuges se divorcian? Producto del
empobrecimiento injusto, el cónyuge deudor debería una suma totalmente irrazonable al
cónyuge débil. Analicemos un segundo caso: la cónyuge débil es enfermera y se divorcia
de su marido. Supongamos, además, que el marido se hizo millonario durante el
matrimonio o el AUC, gracias al apoyo del cónyuge débil, ¿entonces la compensación
económica se calculará conforme al ahorro que pudo haber generado la enfermera
durante el matrimonio? Nuevamente lo que hace la tesis del empobrecimiento injusto, en
estos casos, es precisamente no recurrir al estatuto de la familia como técnica para
determinar el contenido de la compensación económica (como podría ser el repartir
equitativamente los beneficios obtenidos durante la relación de los cónyuges/pareja o
aplicar algún criterio asistencial en la medida en que concurra).

Un cuarto grupo de críticas a esta posición consiste en que es más que discutible que el
empobrecimiento sin causa —entendido como el que uno libremente decida dejar de
trabajar para cuidar de los hijos o para dedicarse a las labores del hogar— pueda ser un
criterio válido de asignación de las consecuencias de las decisiones que se adoptan en la
familia, por cuanto ello exige un reproche axiológico respecto del cónyuge/pareja
deudora, que no está jurídicamente justificado. Precisamente, la falta de reproche
axiológico —que se tata de suplir con la protección de la confianza creada en la tesis de
Vidal— le otorga a la compensación económica —entendida como un empobrecimiento
sin causa— una función punitiva que le es totalmente ajena826. Y esta crítica nos revela
que, en realidad, el sustento de esta solución es sancionador. Lo que la posición que se
critica plantea es que el cónyuge/conviviente civil deudor se hace cargo de un daño, que
no constituye un ilícito y que no le es imputable, ni siquiera causalmente. Ello es
fácilmente demostrable por cuanto esta posición asimila dos figuras que son diferentes: la
compensación económica y la indemnización de perjuicios. Y ello es evidente por cuanto
un cónyuge/conviviente civil debe indemnizar, a través de la responsabilidad civil, a su
cónyuge/conviviente civil si le impide que pueda continuar con su trabajo o le prohíbe
trabajar mediante coerción. En este supuesto, la justificación axiológica de la
indemnización de perjuicios está clara, pero en la compensación económica, entendida
como un empobrecimiento injusto, la fundamentación axiológica no es suficiente para
resarcir. No se le puede imputar al cónyuge/conviviente civil-deudor el que el
cónyuge/conviviente civil débil se haya dedicado al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar común, a través de un constructo como la confianza creada. El estatuto
protector del matrimonio, o del AUC, no se extiende a estos supuestos, ni siquiera a
través de los alimentos. Ello se debe a que los alimentos toman en consideración el
patrimonio del alimentante, como no lo hace la posición que se critica. Es más, los
alimentos tienen un sustento axiológico superior a la compensación económica.

Una cuarta critica consiste en que dos de los ordenamientos jurídicos que sirvieron de
fundamento al establecimiento de esta figura, como lo son España y Francia827,
entienden la función resarcitoria como una forma de equilibrar los patrimonios entre los
cónyuges. Nuestra doctrina no puede obviar que en estos derechos precisamente no se
recurre a criterios propios del Derecho de daños para determinar el contenido de la
compensación económica, precisamente porque lo que se trata es de no confundir ambas
figuras. Y, además, porque precisamente es de la esencia de la compensación tener
como función fundamental equilibrar el patrimonio de los convivientes o cónyuges.

D. La compensación económica como estándar de conducta

A continuación, se abordarán las consecuencias de asimilar la compensación

económica a la indemnización de perjuicios, sin cumplir con los requisitos de esta última.
La indemnización de perjuicios se sustenta en criterios de justicia correctiva, que exigen
un juicio axiológico que no está presente en la compensación económica. No es posible
fundar la posición que se critica en el empobrecimiento injusto —en el evento en que este
sea un principio del Derecho de Familia— ni en el constructo de la confianza debida. La
compensación económica, comprendida como una forma de asignación de daños —por
regla general—, no sirve para proteger al cónyuge/conviviente civil débil, salvo que se den
los presupuestos de la responsabilidad civil. En este supuesto, de aplicarse una
indemnización por daño como compensación económica, se exige un reproche axiológico
en calidad de ilícito, una causalidad entre ilícito y daño y un reproche axiológico. Y ello no
es posible en la compensación económica, por regla general. La asimilación es solo
posible en presencia de un reproche a través de un criterio de imputabilidad, que podría
estar presente en la compensación económica, pero de forma excepcional. En resumidas
cuentas, al no existir ni ilícito, ni reproche axiológico ni causalidad, la interpretación
normativa que se critica revela un sustento sancionador de la compensación económica
que es abiertamente ilegal e inconstitucional.

Sin perjuicio de lo anterior, se abordará el estándar de conducta que protege la

compensación económica, planteada por la teoría que le concede la calidad de una
especie de indemnización por responsabilidad objetiva828. En dicho caso, se entiende
que la compensación económica tendría una función correctiva, que se diferencia con la
función distributiva que tiene en la mayoría de los ordenamientos jurídicos.

La compensación económica cumple con un rol indirecto, que es la protección de la

familia, y otro directo, que es la protección del cónyuge débil en el matrimonio, o de la
pareja débil en el caso del AUC. Pero, independientemente de ello, aun en los casos en
que la compensación económica cumple un rol resarcitorio, su función es distributiva. Y
ello es evidente desde que se aplica dentro del Derecho Privado, y no del Derecho
Público. Y este tema no es menor, por cuanto el operar dentro del Derecho Privado exige
criterios atributivos para el desplazamiento de un daño o un riesgo, que la tesis que se
critica no cumple. En palabras simples, la compensación económica debe hacerse cargo
de los patrimonios con que efectivamente cuentan los cónyuges/conviviente civiles para
que se pueda producir un desplazamiento patrimonial desde el patrimonio del
cónyuge/conviviente civil deudor al débil. Y esta funcionalidad soluciona no pocos
problemas, como el de la inmutabilidad del crédito devengado —que no se presenta si el
juez tiene la información patrimonial de las partes829—, y evita dar lugar a una
compensación económica que el cónyuge/conviviente civil deudor no sea capaz de
afrontar. Aun en los casos en que la compensación económica cumpla un rol asistencial
evidente, semejante a los alimentos, la fuerza del patrimonio del cónyuge/conviviente civil
debe ser valorada por el juez830. Los fallos que recurren a criterios propios de la
indemnización de perjuicios para evaluar un "daño" son contrarios a la naturaleza de la
figura. Y ello se debe fundamentalmente a que, en la indemnización de perjuicios, se
genera una acusación axiológica contra el deudor, que se basa en el incumplimiento de
un contrato o un ilícito, que no está presente en la compensación económica. Es
precisamente este juicio axiológico, propio de la indemnización de perjuicios, el que
permite que el juez no recurra a la fuerza del patrimonio del demandado o deudor. Por
ello, el Derecho de Daños se rige por el principio del resarcimiento integral del daño y la
responsabilidad contractual por la teoría de la previsibilidad del daño, pero la
compensación económica rehúye a esta categorización.

A continuación, se considerará la compensación económica como un estándar de

conducta del cónyuge/conviviente civil débil y cónyuge/conviviente civil deudor, desde
estas dos perspectivas que se están enfrentando en el Derecho chileno.

1. La compensación económica como una immutable rules, como conducta óptima en

consideración a la protección de la familia o como justicia distributiva

La compensación económica, como una immutable rules, puede seguir dos criterios:
resarcitorio, en torno a lo obtenido durante la vida en común en el matrimonio o el AUC, y
asistencial. Ambos criterios toman en cuenta la fuerza del patrimonio del
cónyuge/conviviente civil deudor. El criterio asistencial, como sucede en los alimentos,
debe considerar la fuerza del patrimonio de ambos cónyuges/conviviente civil, como si el
cónyuge/conviviente civil débil está enfermo de cáncer. Ambos criterios rehúyen de las
consideraciones propias de una indemnización de perjuicios para determinar el quantum.
Ello se debe a que la compensación económica no busca inhibir una conducta no
deseada —como sucede con el incumplimiento de un contrato o un ilícito—, sino la
protección de la familia conforme a criterios distributivos. En este sentido, coincidimos con
los autores que señalan que esta figura, más que proteger al cónyuge/conviviente civil
débil, lo que hace es proteger a la familia.

La función de la compensación económica, desde una perspectiva regulatoria, es similar

a la de la sociedad conyugal. Ambas figuras buscan que los cónyuges/convivientes civiles
se beneficien del acuerdo implícito por el cual se distribuyen los roles en el seno de la
familia. Lo anterior solo se logra a través de una regla distributiva, más que de una regla
correctiva. Es más, como una regla correctiva, la evaluación de la compensación
económica solo desincentiva la formalización de los vínculos de familia, por cuanto,
entendida de esa forma, se traduce en una sanción por el quiebre831.

Lo que esta figura busca es que ambos cónyuges/convivientes civiles puedan celebrar
acuerdos de distribución del trabajo, que no se vean desincentivados dada la falta de
protección del cónyuge débil832. En otras palabras, de no existir la compensación
económica y no haber sociedad conyugal, el incentivo en el matrimonio o el AUC será a
no tomar acuerdos colaborativos en torno a la distribución del trabajo. Ello se debe a que
a falta de compensación económica el cónyuge/conviviente civil que se dedique el
cuidado de los hijos o al hogar común, se pueda ver ostensiblemente desmejorado en el
futuro.

La conducta social óptima, dada la compensación económica, es colaborar en la

distribución de las tareas del hogar en la familia. Y ello no va en el solo beneficio de los
hijos, sino de la familia y la sociedad en su conjunto. De este modo, se cumple con el
imperativo constitucional de protección de la familia (artículos 1.1º de la Constitución y
16.3º de la Declaración de Derechos Humanos de las Naciones Unidas). La
compensación económica, como forma de protección de la familia, es una regulación que
aumenta el bienestar social, por cuanto beneficia a toda la sociedad. Así, los padres —
que tienen la mejor información de sus habilidades y posibilidades de trabajo— podrán
celebrar acuerdos colaborativos por los cuales la madre o el padre se ocuparán de la
educación de los hijos por el período que es mejor para estos833. Este tema debe
recalcarse, por cuanto son los cónyuges/parejas los que tienen la información más
fidedigna para tomar acuerdos en este sentido. Y además, luego de la reforma del 2013,
la compensación económica debe relacionarse con la corresponsabilidad de los padres y
también con el interés superior del NNA, desde que se fomentan estrategias colaborativas
en torno a la crianza y educación de los hijos en el seno de la familia (artículo 224 del
CC).

2. La compensación económica como penalty default o como justicia correctiva: Una

sanción imperfecta al quiebre del vínculo de familia

La compensación económica entendida como penalty default busca desincentivar una

conducta axiológicamente reprochable. Corresponde a lo que se ha denominado como
pena, es decir, la compensación económica no necesitaría, como lo hace la
responsabilidad, recurrir a un reproche axiológico para asignar un daño. Esta es la visión
clásica de la pena y la razón por la cual no se acepta en materia de responsabilidad
extracontractual en los ordenamientos jurídicos del common law. Esta sería la función que
le conceden nuestras cortes a la compensación económica cuando se desliga de un
criterio objetivo o se ignora uno subjetivo, que representa un reproche axiológico. Esta es
la visión que se critica en el presente trabajo, que es planteada por nuestros tribunales y
que tiene asidero en la doctrina civil. El Derecho de Daños para asignar un daño o un
riesgo exige un reproche axiológico, que en la compensación económica no está
debidamente justificado. Y como en la compensación económica, como se desprende del
artículo 61 LMC, no es posible recurrir al daño como sustento de su determinación, sino al
menoscabo económico, dicha función debe desecharse. El reproche implícito en la
compensación económica, como penalty default, es acusar al cónyuge/pareja deudora
como culpable de la ruptura del vínculo.

Los efectos de entender que el quantum de la compensación económica se determina

conforme a criterios indemnizatorios, propios de la responsabilidad civil, es criticable. Ello
no solo en torno a lo ya señalado, respecto de la falta de reproche, sino a que se
deberían aplicar todos los criterios para determinar el daño moral: las non pecuniary
losses (pérdida de la amenidad, pain y suffering). Ello es francamente un poco absurdo.
La falta del estatuto protector de las relaciones de familia834, ya sea en el matrimonio o
en el AUC, no puede servir de sustento para aplicar la compensación económica como
pena835. La compensación económica protege al cónyuge débil, replicando el estatuto
protector del matrimonio o del AUC, es decir, estableciendo una forma justa de reparto de
los bienes al término del matrimonio o AUC, como lo hacen las figuras que regulan este
estatuto, es decir, como la sociedad conyugal, o recurriendo a criterios asistenciales,
similares a los alimentos, las reglas sucesorias, etc. Naturalmente, ambas regulaciones —
como estatutos protectores— son ajenas a los criterios de determinación de la
indemnización de perjuicios y las penas.
 La justicia de una regulación puede medirse conforme a su sustento. En cuyo caso
tampoco la evaluación de la compensación como pena, desde la perspectiva de la
protección de la familia, es favorable. La justificación de la compensación económica
como pena podría hacerse recurriendo a su incidencia en la ruptura del vínculo. Esta
perspectiva no es nueva y se puede plantear de la siguiente forma: hacer que para uno
de los cónyuges/pareja la ruptura del matrimonio/AUC tenga costos altos por la ruptura
del vínculo familiar inhibe su término836. La norma —o esta interpretación de la
regulación— hace que los costos de la ruptura se eleven, lo que en definitiva genera
incentivos a evitar la ruptura o pensarlo dos veces antes de llegar al divorcio o la ruptura
del AUC837. Por otra parte, la referida interpretación normativa, aunque ayuda a la
estabilidad de los acuerdos implícitos de distribución del trabajo, presenta un
inconveniente: atenta contra la incorporación del cónyuge/conviviente débil al mercado
laboral838. En este sentido, en Alemania, como señala Riveros, se plantea el principio de
la responsabilidad para los efectos de la determinación de los alimentos, y en otros
países, como España, se inclinan por la derogación de la compensación económica por
cuanto perpetua una clase de familia que se intenta modificar: la mujer al cuidado de los
hijos y el marido trabajando fuera de la casa839. Otro incentivo negativo que genera la
compensación económica entendida como pena es que inhibe la formalización del vínculo
familiar. Ello por cuanto, si bien aumenta los costos de salida, genera desincentivos para
su celebración. Además, estudios más actuales señalan que el divorcio conduce a tener
una mejor información respecto del matrimonio o el AUC, lo que lleva a segundos
matrimonios o AUC más estables840. La compensación económica, como pena, en
muchos casos, excederá el poder económico del cónyuge/pareja deudora. Y ello
mantendrá la litigiosidad, aun después de la disolución del vínculo, y generará una gran
frustración de ambas partes. Finalmente, el criterio correctivo sancionador además viola
los derechos humanos, desde que impone un precio alto a la ruptura, y por ende al
matrimonio, infringiendo el derecho a contraer matrimonio. Y es contrario a una
jurisprudencia que ha desechado la aplición de criterios punitivos al matrimonio841. En
este sentido, la doctrina chilena ha presentado criterios más finos, como justicia mixta
(distributiva y correctiva) —basados en otorgar una compensación económica que le
permia al cónyuge/pareja débil ingresar al mercado laboral—, como por ejemplo otorgar
una suma mensual alta durante dos o tres años, que permita al cónyuge/pareja débil
ingresar nuevamente al mercado laboral, o incluso desarrollar un nuevo oficio o
profesión842.

E. Casos en que, de forma impropia, el contenido de la compensación económica se

determina como un menoscabo económico comprendido como daño

En el Derecho comparado, solo es posible recurrir a criterios propios del daño, como
lucro cesante, pérdida de una chance, etc., en la medida en que se genera un reproche
axiológico, a través de una indemnización de perjuicios. Así sucede en los países del
common law, como en el caso de un cónyuge que obtuvo un título profesional gracias al
trabajo del otro cónyuge e, inmediatamente después de recibirse, se divorcia843. El
mismo criterio se puede aplicar de forma excepcional en la compensación económica,
pero solo en la medida en que sea posible realizar un reproche axiológico contra el
cónyuge/pareja deudora, de una entidad suficiente para dar lugar a una compensación en
estos términos. En este sentido, Adriana Palavecino señala: "[a] este respecto resulta
interesante observar que un fallo de la Corte de Apelaciones de Valdivia, aunque con un
razonamiento económico no formalizado, recoge este planteamiento al fijar una
compensación en favor de la mujer, quien además de trabajar, asume exclusivamente el
cuidado de las hijas, costeando al marido una carrera universitaria y manteniéndolo
prácticamente los 27 años de convivencia. Claramente lo que se sancionó en este caso
fue su conducta oportunista"844. En estos casos, la compensación económica requerirá
un reproche axiológico superior a la sola ruptura del vínculo, como el aprovechamiento de
uno de los cónyuges/pareja respecto del otro que constituye un ilícito imputable. Así
también ocurrirá cuando el cónyuge o el conviviente civil deudor impide trabajar al
cónyuge/conviviente civil débil. Entre nosotros: "la buena o mala fe", establecida como
criterio para determinar el quantum de la compensación económica en el artículo 62.1º
LMC, puede servir para delimitar el contenido de esta figura como un daño. En este caso,
la asignación del daño obedece a un reproche axiológico.

F. Conclusiones en torno a la inconsistencia de considerar el contenido de la

compensación económica conforme a un menoscabo económico como empobrecimiento
injusto o como concepciones propias del Derecho de daños

1) Principales inconsistencia de considerar el contenido de la compensación económica

conforme a un menoscabo económico fundado en un empobrecimiento injusto o como
concepciones propias del Derecho de daños.

a) Inconsistencia metodológicas.

El empobrecimiento injusto no es un principio del Derecho de Familia y no es posible

desprenderlo de la pérdida del estatuto que regulaba la vida en común antes de la nulidad
o divorcio (en el matrimonio) o del cese del AUC. La pérdida del estatuto regulatorio del
matrimonio y del AUC es incompatible, como regla general, con la indemnización de
perjuicios. Por ello es que en el Derecho comparado las figuras afines a la compensación
económica —como sucede en Francia y España— consideran que la función resarcitoria
se cumple mediante el equilibrio de patrimonios y la función asistencial conforme a
criterios similares para la determinación de los alimentos845. Es más, la posición que se
critica —al no considerar la realidad patrimonial— trasgrede el principio que se propone
como fundamental, por cuanto podría produce precisamente el empobrecimiento
injustificado del cónyuge/pareja deudor. Ello es evidente desde que el empobrecimiento
no obedece a un juicio axiológico reconocido en el ordenamiento jurídico (no se le puede
imputar la ruptura), este no se ha enriquecido, ni existe un criterio de imputabilidad en su
contra, ni obedece a una realidad patrimonial.
 b) No es posible aplicar criterios de cuantificación de daño conforme a los artículos 61 y
62 LMC.

El tenor literal de los artículos es incompatible con el menoscabo económico entendido

como un empobrecimiento sin causa o como un daño.

c) Infringe la justicia material.

Como se analizó en los casos hipotéticos planteados, esta interpretación puede ir contra
la protección del cónyuge/pareja débil, desde que no considera la realidad patrimonial de
ambos cónyuges/convivientes civiles. Así, el criterio del empobrecimiento injusto no
siempre beneficia al cónyuge/pareja débil. De este modo, esta interpretación normativa
iría contra la pretensión de mantener o compensar la pérdida del estatuto protector, ya
sea el matrimonio o el AUC, como sucede, por ejemplo, si el cónyuge/pareja deudor se
enriqueció durante el matrimonio/AUC y solo debe compensar lo que el cónyuge débil
habría podido ahorrar.

d) Genera una eventual interpretación normativa ilegal e inconstitucional.

La interpretación normativa que se critica no tiene sustento en el Derecho chileno no

solo por cuanto violenta las reglas de la responsabilidad civil y de la propia compensación
económica, sino que también porque dicha transgresión se puede traducir en pérdidas
patrimoniales importantes (respecto incluso del cónyuge/pareja débil) y puede generar
restricciones a la libertad de las personas en su aspecto físico (el incumplimiento de la
compensación económica eventualmente puede generar órdenes de arresto), y en torno
al derecho a contraer matrimonio o sujetarse al AUC.

2) La concepción del menoscabo como daño, al estar desligada de los presupuestos de

la responsabilidad civil (ilícito, imputabilidad y relación de causalidad), transforma a la
compensación económica en una pena por la ruptura del vínculo. Esta pena tampoco es
eficiente, por cuanto genera incentivos inversos con relación a la mantención del
matrimonio o el AUC.

3) Rearticulación del menoscabo económico entendido como daño indemnizable.

Es posible entender, de una forma excepcional, al menoscabo económico, como daño

indemnizable, pero en casos en que se genere un juicio axiológico contra el
cónyuge/pareja deudor, que va más allá de la ruptura del vínculo familiar y que cumple
con los supuestos de la responsabilidad civil.

Sin perjuicio de lo anterior, como se podrá ver a continuación, estos planteamientos han
comenzado a ser acogidos por los tribunales. Por tanto, hay bastante jurisprudencia que
empieza a entender la compensación económica en su real dimensión; es decir, como
una forma de equilibrar patrimonios entre los cónyuges o los convivientes civiles846.
 279. R

En realidad, la discusión sobre la naturaleza jurídica de la compensación económica

solo tiene relevancia en la aplicación del estatuto jurídico supletorio de esta figura. Y en
este sentido nuestros tribunales han fallado de forma diversa en el tiempo. A continuación
se realiza un breve análisis de los de las cortes en esta materia.

A. Sustento de la compensación económica como derecho asistencial

Los tribunales de justicia no se han pronunciado en apoyo de esta tesis, pero existen
algunos fallos que se refieren a ella de forma subsidia o tangencial, como los siguientes:

i) La sentencia de la CA de Rancagua de fecha 16 de mayo de 2006, dictada en autos

rol Nº 1603-2005, dispuso que el carácter asistencial o alimentario servía de base para la
fijación del quantum de la compensación. En efecto, destaca este fallo, en su
considerando segundo, que "respecto a la compensación económica, hay que dejar
asentado desde luego que ella no tiene el carácter alimenticio que pretende la actora
reconvencional, sino netamente un carácter indemnizatorio, por lo menos para los efectos
de establecer su procedencia, entrando a jugar sólo después de ello las consideraciones
más próximas a la naturaleza alimenticia, para regular su monto, pero, como se ha dicho,
tal ejercicio es relevante sólo una vez determinado que la indemnización es
procedente"847.

ii) La sentencia de la CA de Concepción de fecha 7 de agosto de 2006, pronunciada en

autos rol Nº 1451-2006, le otorga a la compensación rasgos de la pensión de alimentos.
En este sentido, la Corte resolvió, en el considerando quinto, que "como se ha reparado
por la doctrina más autorizada, no debe atribuirse a la compensación económica
consagrada en el artículo 61, de reciente creación legal, un carácter alimenticio o
indemnizatorio, no obstante que presente algunos rasgos comunes o semejantes. Lo que
se pretende reparar, en todo caso, es una pérdida patrimonial y moral.

En la pérdida patrimonial, como ha escrito una autora, se pretende cubrir, por un lado, el
desequilibrio económico entre los cónyuges que impide a uno enfrentar la vida futura de
modo independiente y, por otro, el costo de oportunidad laboral, esto es, la imposibilidad o
disminución de inserción en la vida laboral que el cónyuge ha experimentado por haberse
dedicado a la familia. Este coste, agrega, podría asemejarse a la idea de lucro cesante,
pero sólo por aproximación, porque no apunta a lo dejado de obtener, sino a una
oportunidad de obtener que es Distinto (Carmen Domínguez Hidalgo, ob. cit., página 13)".

iii) La CA de Santiago, en un fallo de 17 de julio de 2009, en autos rol Nº 4558-2008,

rechazó una apelación intentada contra un fallo de primera instancia que no dio lugar a la
compensación económica solicitada, resolviendo en su considerando décimo que "lo
expuesto refuerza la idea que postula el fallo impugnado, en orden a que la
compensación económica no fue solicitada de la forma como legalmente corresponde,
puesto que lo pedido reviste más bien características de una pensión alimenticia, que se
pretende por veinte años o de por vida, y ascendente a un porcentaje de 40% de la
pensión de jubilación del demandante principal y demandado reconvencional. Por lo
tanto, resulta imposible acceder a un beneficio tan deficitariamente solicitado"848. A su
vez, la CA de Antofagasta en un fallo, de fecha de 2 de marzo de 2010, en autos rol
Nº 138-2009, negó el carácter alimenticio de la compensación económica al disponer en
su considerando cuarto que "la institución de compensación económica incorporada por la
Ley Nº 19.947 a las relaciones de los cónyuges, no tiene la naturaleza de una pensión
alimenticia, porque no está destinada a habilitar al alimentario para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posición social, como tampoco es una
indemnización de perjuicios, porque no representa una suma o cantidad dineraria para
resarcir un perjuicio ocasionado, desde que también debe abarcar el deterioro futuro
como consecuencia de la separación de los padres, y la dedicación de uno de ellos a la
crianza, desarrollo y establecimiento, sino que tiene una naturaleza peculiar que se
obtiene de entenderla como un contenido pecuniario que busca resarcir los perjuicios o
deterioros que sufre una persona en su formación integral y enriquecimiento personal e
individual como consecuencia de dedicarse al cuidado de los hijos, a la crianza, desarrollo
y establecimiento de los mismos, o a las labores del hogar hasta que se produzca el
establecimiento entendido como la obtención o la adquisición de los medios suficientes
para independizarse y valerse por sí mismo, dentro de los términos de lo dispuesto en los
artículos 323 y 332 del Código Civil, o sea hasta los veintiocho años de edad"849.

iv) Sentencia de la Cuarta Sala de la Corte Suprema de 13 de octubre de 2016, rol

Ingreso de la Corte Nº 27638-2016.

La resolución de 19 de febrero de 2016, acogiendo el recurso de aclaración contra la

sentencia ejecutoriada de 24 de agosto de 2005, resuelve: "y teniendo únicamente
presente que el error denunciado es de aquellos a que autoriza el artículo 182 del Código
de Procedimiento Civil, se rectificó la referida sentencia, sólo en el sentido que la
obligación a que alude el motivo séptimo, lo es a título de compensación económica, tal
como acordaron las partes en la audiencia citada, quedando el texto como sigue: 'Que, en
cuanto a la compensación económica, hubo acuerdo entre las partes, en la audiencia de
estilo de fojas 16, que el demandante otorgará a la demandada, una suma de dinero
ascendente a $ 60.000 hasta que muera una de las partes'. Se dispuso tener la presente
resolución como parte integrante de la que se rectificó". En contra de dicha resolución se
alzó la parte demandante y la Corte de Apelaciones de Chillán, por sentencia de 4 de abril
de 2016, la confirmó. A su vez, en contra de esta última decisión, la misma parte
demandante dedujo recurso de casación en el fondo. La sentencia de la Excma. Corte
Suprema es del siguiente tenor: "Primero: Que, el recurrente denuncia que el fallo
impugnado infringe los artículos 321 Nº 1, 332 y 19 del Código Civil y 60, 61, 62, 63, 64,
65 y 66 de la Ley Nº 19.947, argumentando que la sentencia impugnada asimiló la
compensación económica con el derecho de alimentos, al fijar por este concepto una
pensión alimenticia vitalicia, lo que resulta improcedente, al no existir título legal para ello.
Señala que el divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial, de
manera que con este cesa el derecho de alimentos, pues los cónyuges pierden esa
calidad.

Explica que en la audiencia de conciliación y contestación a la demanda, las partes

llegaron a un acuerdo en materia de compensación y que la sentencia que decretó el
divorcio el 24 de agosto de 2005, expresó en el motivo 7º, que: 'en cuanto a la pensión de
alimentos, hubo un acuerdo entre las partes en la audiencia de estilo de fojas 16, que el
demandante otorgará una suma de dinero ascendente a $ 60.000 mensuales hasta que
muera cualquiera de las partes', lo cual se rectificó por resolución de 19 de febrero último,
fundada en que dicho motivo estaba en franca contradicción con el acuerdo alcanzado a
fojas 16, ya que dicha obligación había sido asumida a título de compensación
económica.

Sostiene que, si bien existió un acuerdo entre las partes, este no debió ser aprobado por
el tribunal a quo, ya que no existe un monto fijo, racional y proporcional y al ser una suma
indeterminada adquiere el carácter de una pensión vitalicia, perdiendo las características
que la ley le da a este beneficio, lo que contraviene los artículos 60, 61, 62, 63, 64, 65 y
66 inciso 1º, de la Ley Nº 19.947. Agrega que a la fecha ha pagado por concepto de
compensación vitalicia un total de $ 7.200.000, con lo que a su juicio ha cumplido con
creces su obligación. Indica que según previene el artículo 65 citado, la sentencia debe
fijar como compensación un monto fijo, no una pensión que deba ser pagada
periódicamente y en forma vitalicia; que la regla general es que debe ser pagada de una
sola vez y sólo por excepción el artículo 66 autoriza su pago en cuotas, pero siempre con
una duración determinada y un monto previamente fijado.

Pide se invalide el fallo impugnado y dicte la correspondiente sentencia de reemplazo,

en la que se resuelva que se anula la pensión vitalicia de compensación económica de
$ 60.000 mensuales hasta la muerte de una de las partes, por ir en contravención de las
normas citadas y que se considere como monto fijo de compensación económica, la
suma de $ 7.200.000, por 10 años de pago mensual, cesando en dicho pago o lo que
este tribunal estime prudencialmente.

Segundo: Que de acuerdo a lo previsto en el artículo 772 del Código de Procedimiento

Civil, el escrito en que se deduzca recurso de casación debe expresar en qué consiste el
o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida y, además, señalar de qué
modo esos errores influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo, estándar que el
recurso en análisis no cumple.

En efecto, el recurrente denuncia la infracción de una serie de normas —artículos 321

Nº 1, 332 y 19 del Código Civil y 60, 61, 62, 63, 64, 65 y 66 de la Ley Nº 19.947— sin que
explique la forma en que se produce tal vulneración, salvo una referencia general a las
dos últimas, que no resulta suficiente, en la medida que tampoco se precisa lo que
dispone cada una de ellas ni desarrolla por qué la rectificación efectuada hace una errada
aplicación de las mismas".

La Corte Suprema desechó el recurso por cuanto las peticiones planteadas no se

avenían con ser de derecho estricto, y en este sentido el fallo resuelve: "... ya que, por
una parte, plantea una determinada modalidad para dar por cumplida la compensación
económica con lo que ha pagado hasta la fecha, a fin de hacerla cesar y, en forma
alternativa, lo que este tribunal estime prudencialmente, escenario que revela una
condición dubitativa que descarta un verdadero reproche a la legalidad de la sentencia y,
por el contrario, sugiere una intención de revisar el mérito de lo resuelto".

Sin perjuicio de ello, en un voto de minoría, la ministra Chevesich se pronuncia en

contra de concederle una función de alimentos a esta figura, en los siguientes términos:
"... quien fue de opinión de pronunciarse sobre los capítulos del recurso y acogerlo,
porque de sus términos, consignados en el motivo primero, se advierte claramente cuáles
son los errores de derecho que le atribuye a la sentencia impugnada —disponer una
compensación económica con el carácter de vitalicia—, y, en lo que concierne a las
peticiones que formula, la circunstancia que plantee aquellas que se indican no constituye
ningún obstáculo para que se emita el pronunciamiento de rigor, porque, de acuerdo a lo
que dispone el inciso 1º del artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, cuando esta
Corte invalida una sentencia por casación en el fondo, debe dictar acto continuo y sin
nueva vista, pero separadamente, sobre la cuestión materia del juicio que haya sido
objeto del recurso, la «sentencia que crea conforme a la ley» y al mérito de los hechos
tales como se han dado por establecidos en el la sentencia impugnada.

En cuanto a los yerros denunciados, y considerando lo que dispone el artículo 61 de la

Ley de Matrimonio Civil, se debe concluir que la compensación económica fue instituida
de manera tal que la persona que la solicita debe acreditar que durante el matrimonio, o
parte de él, se dedicó al cuidado de los hijos y, si no los hubo, a las labores propias para
mantener el hogar y a la vida familiar, sea por decisión personal o porque las
circunstancias del matrimonio se lo requirieron; que en razón de lo anterior no pudo
desarrollar una actividad económica porque el quehacer propio del hogar o el cuidado de
los hijos exigió una dedicación total, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería,
pues dicha entrega solo le provocó un obstáculo parcial para llevar a cabo una
plenamente; y, por último, que de lo anterior resulte o se provoque un detrimento de
carácter patrimonial. Por lo tanto, como lo que justifica la reparación de carácter
económico es la actitud que uno de los cónyuges asumió en pro de la familia y la
consiguiente postergación personal, su naturaleza jurídica es la de ser reparatoria o una
forma de resarcir el perjuicio que experimentó precisamente porque no pudo desarrollar
una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida
de lo que quería o podía, precisamente por las razones señaladas.

Conforme dicho contexto, la compensación económica tiene por finalidad reparar al

cónyuge que la solicita de la pérdida de carácter patrimonial que experimentó, pues por
no haber trabajado o haberlo hecho en menor medida que lo que quería y podía no
estuvo en condiciones de incorporar bienes a su patrimonio, lo que se erigirá como un
serio obstáculo para que pueda hacer frente a la vida futura, por lo mismo, la
determinación de su procedencia no está relacionada con la evaluación de sus
necesidades futuras ni con las facultades económicas del obligado al pago, ergo, no tiene
carácter alimenticio; por lo tanto, los jueces del fondo al otorgar como compensación
económica una suma determinada de dinero 'hasta que muera una de las partes', lo que
implica otorgarle una naturaleza jurídica que no tiene, a juicio de la disidente,
interpretaron de manera errada lo que dispone el artículo 61 de la Ley de Matrimonio
Civil, por lo que estuvo por acoger el recurso y dictar sentencia de reemplazo conforme a
la ley"850.

B. Sustento resarcitorio de la compensación económica

Los criterios resarcitorios básicamente se pueden diferenciar entre los que provienen del
campo patrimonial (entre los cuales que no tienen mayor cabida en esta figura los
signados con los números i. y ii.), y los que están acordes al fin extrapatrimonial de la
compensación económica (número iii). Como se ha analizado, este objetivo es
primordialmente una forma de equidad en el reparto de los bienes del matrimonio y del
AUC; es decir, una forma de equilibrar patrimonios al término del matrimonio, por divorcio
o nulidad, o del AUC.

i. Para la primera postura, que mira a la compensación como un caso de

responsabilidad civil, se pueden citar las siguientes sentencias:

i) La sentencia de la CA de Rancagua, resolviendo un recurso de apelación, de fecha 16

de mayo de 2006, en autos rol Nº 1603-2005, señala que "... [r]especto de la
compensación económica, hay que dejar asentado desde luego que ella no tiene el
carácter alimenticio que pretende la actora reconvencional, sino netamente un carácter
indemnizatorio, por lo menos para efectos de establecer su procedencia, entrando a jugar
solo después de ello las consideraciones más próximas a la naturaleza alimenticia, para
regular su monto, pero, como se ha dicho, tal ejercicio es relevante solo una vez
determinado que la indemnización es procedente"851.

ii) La sentencia de la CA de Rancagua de fecha 20 de junio de 2006, en causa rol

Nº 529-2006, establece en su considerando primero: "(...) de esta forma no es efectivo...
que tenga un carácter asistencial, sino que con toda evidencia el objetivo del legislador es
de un contenido netamente indemnizatorio..."852.

iii) La sentencia de la Corte Suprema de 10 de julio de 2018, rol Ingreso de la Corte

Nº 41.802-17, casa una sentencia de segunda instancia de la CA de Copiapó. El fallo
recurrido confirma la sentencia del Juzgado de Familia de Copiapó, de 2 de mayo de
2017, por el que se rechaza una demanda reconvencional de compensación económica.
En contra de esta última decisión, la parte demandada principal y actora reconvencional
dedujo recurso de casación en el fondo, denunciando la vulneración de lo dispuesto en
los artículos 55.3º de la LMC; 3, 60, 61 y 62 de la LTF, y 80 de la Ley Nº 20.255,
solicitando se acoja la reconvencional por compensación económica. La sentencia de la
Excma. Corte Suprema se inclina por un claro concepto indemnizatorio, respecto del
menoscabo económico que exige esta figura. Así, la Corte Suprema resuelve: "... como la
compensación económica tiene como objetivo resarcir al cónyuge que la solicita de la
pérdida de tipo patrimonial que experimentó, pues como no trabajó o lo hizo en menor
medida que lo que podía y quería, no estuvo en condiciones de incorporar bienes a su
patrimonio, lo que es un serio impedimento para que pueda hacer frente a la vida futura,
se debe concluir que los jueces del fondo conculcaron la disposición mencionada al
rechazar la demanda teniendo como fundamento que la actora no probó cuál era la
actividad que pudo haber desarrollado o la cantidad de ingresos que pudo devengar en
forma mensual, pues dichas circunstancias resultan indiferentes, ya que del presupuesto
fáctico referido con anterioridad fluye de manifiesto la existencia de un menoscabo
económico, máxime si resultó acreditado que durante esa época no efectuó actividad
lucrativa, lo que, entre otras cosas, implica que no se encuentra incorporada al sistema
previsional que le permitiría disfrutar de una pensión de vejez cuando corresponda.
Finalmente, la circunstancia que el demandado actualmente tenga una situación
socioeconómica modesta, no constituye un argumento plausible para descartar la
existencia de menoscabo económico, puesto que se relaciona con una carencia
patrimonial que si bien es un antecedente para la determinación del quantum
indemnizatorio, no constituye uno de los elementos para la configuración del instituto,
según lo previsto en el citado artículo 61 de la Ley de Matrimonio Civil" (cons. 9º)853.

ii. Para la segunda postura, que mira el carácter indemnizatorio de la compensación

bajo el prisma de un supuesto de enriquecimiento sin causa, es posible citar las
siguientes sentencias:

i) La CA de Antofagasta, en un fallo de fecha 6 de diciembre de 2006, dictado en autos

rol Nº 10162006, establece este carácter, al disponer en su considerando quinto que
"contribuye a la decisión denegatoria que antecede, el carácter compensatorio que tiene
la pretensión económica que se ha discutido entre las partes, entendiéndose por tal,
como la vía que permite reparar el enriquecimiento injusto o sin causa de alguno de los
cónyuges, al haber logrado el beneficiado una situación económica más expectante que
el otro, y que ello se debió al apoyo que le prestó el cónyuge más débil, pues en la
especie, como se ha razonado precedentemente, quien reviste dicha calidad es el actor y
de mandado reconvencional, quien, por lo demás, deberá seguir soportando la pensión
alimenticia que paga actualmente a favor de sus tres hijos, atendido que la sentencia que
declara el divorcio no afecta los derechos de alimentos en favor de aquellos, los cuales, al
no haber controversia acerca de su vigencia, seguirán siendo percibidos y administrados
por la demandada, es decir, resulta evidente entonces que ésta continuará en el mismo
estado económico que tenía antes de la demanda de divorcio deducida en su contra"854.

ii) La misma CA de Antofagasta, mediante sentencia de 29 de junio de 2007,

pronunciada en la causa rol Nº 13172006, resolvió, en su considerando séptimo, que
"...parece igualmente pertinente colacionar a la cita autoral que precede, la que
extraemos de páginas 73 y 74 de la clase dictada por el civilista Carlos Pizarro Wilson
sobre 'La compensación económica en la nueva ley de matrimonio civil chilena', seminario
de la Academia Judicial de Chile, 13 y 14 de octubre de 2004, y que dice así: '3. La
compensación económica y el enriquecimiento a expensas de otro. El pago de la
compensación económica se justifica en la pérdida del cónyuge beneficiario de un
estándar de vida al cual accedía durante la vida conyugal al haberse dedicado a la
crianza de los hijos o a las tareas del hogar. El trabajo desempeñado por el cónyuge
beneficiario significó un enriquecimiento del cónyuge deudor, puesto que este último
gozaba de un nivel de vida en razón del sacrificio del cónyuge beneficiario. La voz
"enriquecimiento" corresponde entenderlo no solo como el incremento patrimonial, sino
que comprende, también, la exclusión de un pasivo en el patrimonio del enriquecido. Por
lo mismo, el empobrecimiento del cónyuge beneficiario puede consistir en una merma
económica o en la ausencia de ingresos a su patrimonio.

La explicación más apropiada consiste en la compensación del menoscabo económico

del cónyuge beneficiario y el enriquecimiento injusto del cónyuge deudor, ambos
elementos propios del enriquecimiento injusto a expensas de otro. Uno de los cónyuges
resulta beneficiado en virtud del sacrificio del otro durante el desarrollo de la vida marital.
El enriquecimiento y empobrecimiento deben evaluarse para compensar al cónyuge débil,
el cual se ve expuesto a vivir una situación de precariedad futura. El desequilibrio
económico a propósito del divorcio o nulidad en uno de los cónyuges lo habilita para
demandar la compensación económica. De ahí que si bien el menoscabo económico
justifique la admisión de la compensación económica, los parámetros para fijar su monto
estén más bien centrados en la situación actual del cónyuge beneficiario y su futura
vida'"855.

iii) Una sentencia de la Corte de la CA de Santiago, de 17 de julio del 2009, en autos

Rol Nº 4558-2008, parece acoger esta postura, al establecer en su considerando séptimo
que "(...) la naturaleza jurídica de la compensación es la de ser una indemnización, lo que
importa que deba ser demandada por un monto determinado y único, pudiéndose
establecer la posibilidad de su pago mediante parcialidades..."856.

iii. Las sentencias de tribunales que entienden la compensación económica como una
forma de equilibrar los patrimonios entre los cónyuges o los convivientes civiles. En este
sentido, se den consultar los siguientes fallos:

i) La sentencia de la Cuarta Sala de la Corte Suprema, rol Nº 7897-2012, de 1 de abril

de 2013, hace una comparación de patrimonios para casar una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago, ordenando rechazar la demanda reconvencional de
compensación económica en los siguientes términos: "Noveno. Que de lo anterior fluye
como requisito esencial para la procedencia de la compensación económica, la existencia
de menoscabo en el cónyuge que la solicita, entendido este como el efecto patrimonial
que se produce en aquella de las partes que no pudo trabajar o lo hizo en menor medida
de lo que podía y quería, por dedicarse a la familia. Así, este presupuesto aparece ligado
al empobrecimiento de uno de los cónyuges producto de las circunstancias antes
descritas y que se manifiestan al concluir el vínculo matrimonial y se traduce en la
disparidad económica de estos y en la carencia de medios del cónyuge beneficiario para
enfrentar su vida separada. De allí entonces, que la reparación que se impone por la ley
busca corregir este desequilibrio entre las partes, a fin de que las mismas puedan
enfrentar individualmente el futuro, protegiéndose de esta manera a la que ha tenido la
condición de más débil. Esto encuentra justificación en que, precisamente, al producirse
el término del vínculo matrimonial que unía a las partes, deja de tener causa tal
detrimento, el que durante la vigencia del mismo se veía compensado con las
obligaciones y deberes que la ley establece para la institución del matrimonio, como el
deber de asistencia y socorro que existe entre los cónyuges del que derivan entre otras,
la obligación de proporcionar alimentos. Décimo: Que en el caso sub lite la demandante
reconvencional no ha acreditado calidad de cónyuge más débil, ni la existencia del
menoscabo por la dedicación al cuidado de los hijos y del hogar así como la consiguiente
ausencia o disminución de actividad lucrativa por esta causa. Es más, la situación de la
cónyuge al momento del divorcio incluso resulta superior a la del actor, ya que cuenta con
una fuente laboral remunerada, percibe una pensión, y tiene un inmueble; por su parte, el
cónyuge demandante y demandado reconvencional está desempleado, no cuenta con
bienes muebles ni inmuebles, salvo el fondo de capitalización individual. Por lo demás, no
ha quedado demostrado que la razón por la que la demandada y demandante
reconvencional no completo su educación formal fuera la circunstancia de haberse
dedicado al hogar común y a los hijos, ya que, como efectivamente quedo demostrado,
contrajo matrimonio con más de 18 años, lo que permite presumir de acuerdo a las
máximas de la experiencia, que al momento de casarse debía contar con su
escolarización completa. Cabe agregar que no se ha rendido prueba a efectos de
determinar la situación de la demandante al momento del cese efectivo de la convivencia,
no pudiendo determinarse si en esa época hubo menoscabo. En lo que dice relación con
la repercusión patrimonial del divorcio al momento de decretarse el mismo, de acuerdo al
mérito del proceso, se advierte que no existe impacto negativo en la cónyuge, toda vez
que la misma cuenta con un patrimonio económico que le ha permitido sustentarse de
manera independiente, siendo incluso su situación más favorable que la del demandante
y demandado reconvencional, sin que se hubiese probado menoscabo alguno. De esta
manera, las conclusiones a las que arriban los sentenciadores, contrarían el mérito del
proceso, ya que el mismo da cuenta que no ha existido menoscabo económico para la
demandante reconvencional como consecuencia del matrimonio y de haberse dedicado al
cuidado de los hijos en su momento". Por estas consideraciones, la CS acoge el recurso
de casación y decreta que no procede la compensación económica857.

ii) La sentencia de la Cuarta Sala de la Corte Suprema de 22 de agosto de 2016, en

autos rol Nº 24295-2016, rechazó un recurso de casación en el fondo, interpuesto por el
demandado, que buscaba dejar sin efecto una demanda de compensación económica. El
tribunal de primera instancia acogió la demanda de compensación económica,
condenándose al cónyuge a pagar la suma de $ 30.000.000. Esta decisión fue confirmada
por la Corte de Apelaciones de Rancagua, mediante sentencia de 15 de marzo último,
con declaración de que la compensación económica deberá pagarse en cuotas
mensuales de $ 1.000.000. Es de destacar del fallo de la Excma. Corte Suprema lo
siguiente: "... [a]demás, que tiene por objeto equilibrar respecto del otro la situación
patrimonial quedada al momento de la disolución del matrimonio para paliar su futuro,
representando así la concreción del principio de protección del cónyuge más débil,
consagrado en el artículo 3º de la citada ley.

También que el menoscabo económico se encuentra ligado al empobrecimiento de uno

de los cónyuges por las circunstancias descritas y que se manifiesta al concluir el vínculo
matrimonial, traduciéndose en la disparidad económica que presentan y en la carencia de
medios del beneficiario para enfrentar su vida separada, por lo que la reparación busca
corregir el desequilibrio para que puedan enfrentar individualmente el futuro,
protegiéndose al que ha tenido la condición de más débil, que se manifiesta al término del
vínculo matrimonial, pues antes estaba amparado con las obligaciones y deberes que la
institución del matrimonio impone.

Por último, que para determinar la existencia del menoscabo y la cuantía de la

compensación se debe considerar, especialmente, la duración del matrimonio y de la vida
en común de los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad
y estado de salud del beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y
de salud; su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral; y la
colaboración que haya prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge. Y, para
establecer su concurrencia y monto, consideraron el desequilibrio patrimonial acreditado
que hace que la cónyuge sea la parte débil, pues el demandado al trabajar durante la
convivencia incrementó su patrimonio, lo que le permite enfrentar de una mejor manera
su vejez, a diferencia de ella que si bien percibe una pensión de jubilación, debe destinar
una parte para cubrir los gastos por atenciones psicológicas motivadas por los hechos
ejecutados por él;

Que, en forma previa, valgan las siguientes reflexiones: los hechos que dan por
acreditados los sentenciadores de la instancia son inamovibles para el tribunal de
casación, a menos que se denuncie de manera eficiente y se constate la violación de las
normas denominadas reguladoras de la prueba y, en un caso como el propuesto, de los
elementos que componen el sistema de valoración de la prueba conforme a las reglas de
la sana crítica, esto es, si fue el de la lógica con sus principios de identidad, de
contradicción, de razón suficiente y de tercero excluido; el de las máximas de experiencia
o 'reglas de la vida'; o el de los conocimientos científicamente afianzados; y que también
se puede basar en el hecho que la sentencia no se hizo cargo en su fundamentación de
toda la prueba rendida, incluso de aquella que fue desestimada, indicando en tal caso las
razones tenidas en cuenta para hacerlo, tal como lo indica el artículo 32 de la Ley
Nº 19.968. Asimismo que la ponderación de la prueba que rinden los litigantes escapa al
control de casación, dado que se trata de un proceso racional privativo de los jueces del
fondo; y, por último, que a través de la acusación de que se infringió lo que dispone la
citada disposición sólo se puede pretender la modificación de los hechos asentados, pero
no su calificación jurídica, temática que está referida a una cuestión de derecho;

Que, en ese contexto, el análisis del capítulo referido a la infracción de lo previsto en el

artículo 32 de la Ley Nº 19.968 se debe circunscribir a lo concerniente a los bienes que se
concluye que pertenecen al cónyuge. En efecto, el resto de las argumentaciones están
destinadas a refutar el proceso de valoración de la prueba rendida en la audiencia de
juicio, en la medida que en el libelo que se examina se sostiene, v. gr., '... no entiende la
lógica del sentenciador...', '...ahí radica la falla lógico-argumentativa de los sentenciadores
del fondo...' (sic), aseveraciones que importa desconocer que la lógica está conformada
por reglas universales establecidas y permanentes en el tiempo propias de la razón
humana y que conducen a una conclusión o, en lo fundamental, a la emisión de un juicio,
por lo tanto, la circunstancia que el recurrente no lo comparta no significa que sea
contrario a la lógica; y también a impugnar la calificación jurídica de los hechos que se
tuvieron por acreditados (...).
 Conforme a lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley de Matrimonio Civil, la situación
patrimonial de los cónyuges al momento de decretarse el divorcio es uno de los
elementos a considerar para determinar la existencia del menoscabo económico, esto es,
el detrimento de esa naturaleza experimentado por aquél que es acreedor de la
compensación económica, como también su cuantía; razón por la que los jueces del
fondo no conculcaron lo que dispone dicho artículo al considerar aquel parámetro, entre
otros, al regularla en la suma de $ 30.000.000; más aún si, como se advierte de la lectura
del recurso que se analiza, el discurso del recurrente se fundamenta en elucubraciones
sin sustento, entre ellas, que la cónyuge al cumplir los treinta años de servicio y acogerse
a jubilación no habría desarrollado otra labor remunerada"858.

C. Sustento mixto, ecléctico o funcional

Esta posición doctrinaria ha recibido reconocimiento en los siguientes fallos:

i) El fallo de la CA de Antofagasta de fecha 3 de mayo de 2006, en autos rol Nº 1161-

2005 sostiene esta posición.

El fallo precedente resuelve, en su considerando tercero que: "[e]l profesor de Derecho

Civil de la Universidad de Chile, don Mauricio Tapia Rodríguez, sostiene que la
compensación económica es funcional a las formas de relación de la pareja o modelos de
familia y a las diversas realidades que siguen a la ruptura. Por ello, en la hipótesis
descrita y relativa a este caso, la compensación económica jugaría una función
asistencial, cercana a una pensión alimenticia reducida en el tiempo y en entidad,
debiendo el juez particularmente tener en cuenta la edad, la salud de los cónyuges y la
situación patrimonial y previsional de cada uno, considerando que el cónyuge que entregó
su dedicación a la edad y a los hijos ya no podrá insertarse laboralmente o le será muy
difícil hacerlo, no siendo posible dar a la compensación económica el carácter de
indemnización por pérdida de una chance"859.

ii) La sentencia de la CA de Antofagasta, que resuelve un recurso de apelación, de

fecha 29 de mayo de 2006, en autos rol Nº 225-2006, en el considerando quinto hace
expresa referencia al sustento funcional. De este modo, se resuelve que "...la
compensación económica es funcional a las formas de relación de la pareja o modelo de
familia y a las diversas realidades que siguen a la ruptura, que en la especie se produjo
hace varios años.

Conforme a ello, en este caso, la compensación económica jugará una función

asistencial, cercana a una pensión alimenticia reducida en el tiempo y en entidad..."860.

280. A
 La doctrina chilena y, en menor medida, la comparada no se han terminado de poner de
acuerdo en torno a la naturaleza de esta figura, pero existen algunos consensos, como
los que se señalan a continuación:

a) La doctrina chilena, casi a partir de la promulgación de la LMC, entendió que la

compensación económica no se debe asimilar al derecho de alimentos, salvo en lo
tocante a los efectos de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras
garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia
(artículo 66.2º de la LMC). Al respecto, una parte importante de la doctrina ha entendido
que por aplicación del artículo 7º de la Convención Americana sobre Derechos Humano
no procede el arresto en caso de incumplimiento de la compensación económica. Ello se
debe a que solo se exceptúan de esta regla los alimentos, y la compensación económica
no tendría esa calidad861. Sin embargo, la doctrina no termina de explicar que la
compensación económica, bajo algunos supuestos, cumpla una función asistencial.

b) La mayoría de la doctrina chilena se inclina por la naturaleza resarcitoria de la

compensación económica, pero recurriendo a fundamentos distintos.

c) Es altamente criticable que se entienda que la compensación económica cumple un

rol indemnizatorio o reparatorio de perjuicios; más bien se debe entender que la
compensación económica, como regla general, busca equilibrar los patrimonios de los
cónyuges o de los convivientes civiles. Pero, además, es posible reconducirla a una
función asistencial, que opera de forma subsidiaria.

281. F

La compensación económica busca lograr acuerdos eficientes, que permitan a

cualquiera de los cónyuges, o convivientes civiles, dejar la vida laboral o profesional, de
forma temporal o definitiva, para dedicarse al cuidado de los hijos o del hogar común.
Esta es la función de la compensación económica, que tiene un fin principalmente
resarcitorio, pero complementaria o exclusivamente asistencial.

Esta forma de ver la compensación económica permite concretizar el principio de

protección de la familia, que es el sustento último de la compensación económica, y
explica la función asistencial que ella cumple de operar este pacto implícito, y
consecuencialmente su renuncia anticipada y otras consecuencias. Esta posición genera
las siguientes repercusiones862:

a) La compensación económica puede ser objeto de una capitulación matrimonial o un

acuerdo prenupcial o de preconvivencia en la medida en que cumpla una función
resarcitoria, pero no en caso de que cumpla con una finalidad asistencial863.

b) En cuanto a su renuncia anticipada.

 La renuncia a la compensación económica es posible si cumple una función resarcitoria
—como cualquier acción que se traduce en un derecho de orden patrimonial—, pero no lo
es de cumplir un rol asistencial864. Ello independientemente de que la calificación de
validez de la renuncia tiene que hacerla el juez al momento del término del matrimonio.

c) La aplicación de esta posición sirve para determinar el alcance de la inembargabilidad

de la compensación económica y las atribuciones del juez para decretar la suficiencia del
convenio regulador con relación a la compensación económica. Así, la regulación de
estas materias en los artículos 65, Nº 2, segunda parte, y 55.2º de la LMC solo tiene
sentido conforme a la función asistencial de esta figura.

d) Las órdenes de arresto por incumplimiento solo se pueden generar en procesos en

los que se declara una función asistencial real de la compensación económica, como si
uno de los cónyuges o convivientes civiles tiene cáncer.

282. C

La compensación económica no debe confundirse con el derecho personal o real al cual

ella puede dar lugar. La compensación económica, a pesar de ser un derecho
extrapatrimonial, se ve plasmada en definitiva en un derecho patrimonial865. Por ello, las
características que se analizan a continuación se refieren fundamentalmente a la
compensación económica como derecho, antes siquiera de ser demandada judicialmente
o acordada por las partes.

a) La compensación económica opera en el matrimonio solo en las causales de

terminación por divorcio y nulidad, y no en la separación judicial (artículo 61 de la
LMC)866, y en caso de término por común acuerdo, voluntad unilateral o nulidad en el
AUC (artículos 27 y 28 LAUC)867.

b) La compensación es transmisible, transferible, prescriptible y renunciable.

Para parte de la doctrina chilena no cabe duda de que la compensación económica es

un derecho renunciable. A este respecto, estimamos con Carolina Riveros que la renuncia
debe ser calificada por el juez, que solo podrá denegarla en la medida en que la
compensación económica cumpla una función eminentemente asistencial868 o
indemnizatoria869. En todo caso, la doctrina nacional que se inclina a favor de la validez
de la renuncia lo hace por no haber una norma que la prohíba, lo que nos lleva a recurrir
a los artículos 1717 y 12 del CC870.

Por otra parte, las normas que regulan la compensación económica son de orden
público, pero en el sentido de que protegen al cónyuge débil hasta el momento en que
nace el derecho. De este modo, para parte de la doctrina la renuncia a la compensación
económica al comienzo del matrimonio es la renuncia a la protección de normas de orden
público. Ello, por cuanto el renunciante, que no tiene la certeza de transformarse en el
futuro en cónyuge débil, no puede renunciar anticipadamente a la compensación
económica871. En un trabajo reciente, González se inclina a favor de la renunciabilidad
anticipada de este derecho con base en las siguientes consideraciones:

i) La renuncia no está prohibida;

ii) La renuncia mira al solo interés del cónyuge o conviviente civil renunciante;

iii) El Código Civil permite la renuncia anticipada de los gananciales, en la sociedad

conyugal antes del matrimonio, y por ser ambas regulaciones de carácter patrimonial
cabe su aplicación por analogía;

iv) Cuando la ley ha querido establecer un derecho irrenunciable, lo ha hecho de forma

expresa. Y a este respecto cita varios casos, como en materia de alimentos, en el
artículo 334 del Código Civil; respecto de la acción de divorcio, en el artículo 57 de la
LMC, o la prohibición a la renuncia por parte de la mujer a pedir la separación judicial en
las capitulaciones matrimoniales;

v) La posición contraria va en contra de la forma en que se entiende modernamente el

Derecho de Familia, en la que la autonomía privada tiene mucha mayor cabida, y

vi) Que el monoscabo deba ser ponderado al tiempo de la ruptura no es óbice a la

renuncia, desde que ello mismo sucede en la renuncia a los gananciales. Los gananciales
se pueden renunciar en las capitulaciones matrimoniales, pero la renuncia se hace
efectiva a la disolución de la sociedad conyugal872.

En realidad, los argumentos a favor y en contra de la renuncia anticipada deben

matizarse, desde que en realidad la validez de renuncia, al ser calificada por el juez al
término del matrimonio, dependerá de si es resarcitoria o asistencial. En caso de cumplir
la compensación económica su función propia, que es ser resarcitoria, es plenamene
renunciable, como cualquier derecho patrimonial; pero en caso de que sea
excepcionalmente asistencial o incluso indemnizatoria el juez deberá invalidar la renuncia
anticipada por ir contra la protección del cónyuge débil. Nótese que en estos casos se
recurre precisamente a una calificación concreta de cónyuge débil. Ello por cuanto se
aprecia en concreto respecto de una situación asistencial —como el caso de estar el
cónyuge débil enfermo de cáncer— o que la compensación cumpla una función
indemnizatoria —como si el cónyuge débil ha renunciado anticipadamente a la
compensación económica y el cónyuge deudor le ha impedido, mediante apremios,
trabajar fuera del hogar—.

Tampoco se debe confundir la renuncia al derecho con la condonación de la deuda una

vez dictada la sentencia que da lugar a la compensación económica873. En cuanto a la
extinción del derecho, también se debe hacer la distinción anterior. El derecho a
demandar la compensación precluye cuando no se ejerce el derecho, una vez que el juez
informa sobre su existencia, pero una vez que ha nacido el derecho de crédito con el
convenio regulador o la sentencia que declara la nulidad o el divorcio, el derecho
prescribe conforme a las reglas generales. Se señala que el derecho de crédito, una vez
que ha nacido, prescribe en cinco años desde que la obligación se hizo exigible
(artículo 2515 del CC); sin embargo, si consideramos que se trata de un derecho
patrimonial, que tiene su fuente en la ley, la prescripción se regirá por las normas
supletorias de las fuentes de las obligaciones874.

Sin perjuicio ello, la compensación económica también puede dar lugar a derechos
reales de usufructo, uso o habitación en bienes del cónyuge deudor.

c) Una vez fijada la compensación económica, por regla general, da lugar a un crédito o
derecho personal o excepcionalmente a un derecho real875. Se puede fijar en una suma
de dinero, acciones u otros bienes.

d) Una vez establecida la compensación económica, independientemente de la

naturaleza de esta figura, no admite revisión.

e) La compensación económica, a pesar de que pareciera tener un fuerte sustrato

objetivo —al ser una consecuencia del trabajo de uno de los cónyuges o de los
convivientes civiles en el hogar común o al cuidado de los hijos—, cumple una función
punitiva al facultar al juez para denegar la compensación o reducirla prudencialmente en
caso de que el cónyuge beneficiario sea calificado como cónyuge culpable876.

f) La compensación económica no está afecta al impuesto a la renta. Parte de la

doctrina y una circular del SII estimaron que la compensación económica estaba afecta el
impuesto a la renta. Sin embargo, la Ley Nº 20.239 vino a eximirla expresamente de la
aplicación de esta carga impositiva877. Sin embargo, la LAUC nada señala respecto de
este punto. Para Lepin, como se trata de normas de orden público, no cabe su aplicación
por analogía. Sin embargo, como se ha sostenido en este trabajo, las reglas que regulan
al matrimonio deben ser las que se aplican ante vacíos regulatorios, como este, al
AUC878. También se debe señalar que la analogía no cabía en la concepción
patrimonialista del Derecho de Familia, pero naturalmente la misma noción de orden
público en materia de Derecho de Familia ya se encuentra suficientemente matizada.

283. R

a) La compensación económica opera en los supuestos de divorcio y nulidad —

excluyendo la separación judicial— (artículo 61 de la LMC) en el matrimonio, y en caso de
término por común acuerdo, voluntad unilateral o nulidad del AUC (artículos 27 y 28
LAUC)879.

b) El cónyuge o conviviente civil beneficiario debió dedicarse al cuidado de los hijos o a

las labores del hogar común.
 El cónyuge beneficiario debe dedicarse a una de las dos funciones, no siendo relevante
el motivo que lo impele a ello. A este requisito se le ha denominado objetivo, por cuanto
esta circunstancia es exteriorizable y no depende del fuero interno de los cónyuges880.

c) Que el cónyuge o conviviente civil beneficiario de la compensación no haya trabajado

o lo haya hecho menos de lo que podía y quería.

El artículo 61 de la LMC es sumamente vago cuando exige para la procedencia de la

compensación económica que el cónyuge beneficiario no desarrolle una actividad
remunerada o lo haya hecho "en menor medida de lo que podía y quería". Así, se discute
en torno a lo que se entiende por "en menor medida", como también respecto de lo que
se entiende por "lo que podía y quería". Para Domínguez H., la referencia a "la medida"
es al cónyuge deudor881, pero en realidad más bien parece referirse al propio cónyuge
beneficiario, es decir, que se dedicó al trabajo en menor "medida" de lo "quería". La
referencia a este último criterio exige una valoración concreta del juez, como si los
cónyuges, ambos altamente calificados, acuerdan que uno trabajará solo un par de horas
al día y el otro trabajará intensamente para cubrir los recursos económicos faltantes. En
este supuesto, el juez deberá preguntarse: ¿se debe entender que el cónyuge
beneficiario "no quería" seguir trabajando? Domínguez A. nos ayuda a responder esta
pregunta al aclararnos un poco más este requisito señalando que él se descompone en
exigencias objetivas y subjetivas. La remisión a que el cónyuge "no podía" se refiere a
una condición objetiva, que denota una calificación y competencias, y además la
oportunidad de desarrollarse en un área laboral o profesional concreta. En cambio, la
referencia al "quería", que es una exigencia subjetiva, se refiere a que el cónyuge
beneficiario tenía la voluntad de seguir desarrollándose laboral o profesionalmente.
Ambos requisitos son copulativos882. Entonces, el querer dice relación con que, de no
mediar el acuerdo o las condiciones de la familia, el cónyuge habría preferido seguir
trabajando. Turner agrega que este poder-querer se debe relacionar con la situación del
cónyuge beneficiario y el mercado, situación que puede ser muy cambiante en el tiempo.
De este modo, puede ocurrir que en un comienzo la formación del cónyuge beneficiario
sea alta, porque tiene un posgrado en un área en que no tiene competencia, pero eso
puede cambiar al momento de la ruptura. En otras palabras, cabe preguntarnos: ¿en qué
momento debe hacerse la comparación, al tiempo de la asignación de las tareas del
hogar, durante todo el matrimonio o de su terminación? También son subjetivos los
criterios, establecidos en el artículo 62.1º de la LMC, para determinar el quantum
indemnizatorio. Ello no es negativo, como se verá más adelante; sin embargo, le otorga
un grado de incertidumbre muy alta a esta figura. Tal vez habría sido preferible establecer
un criterio general cuantitativo, que atienda al desequilibrio posliquidación del régimen
patrimonial del matrimonio, y un criterio asistencial corrector883.

Este requisito ha llevado a la mayoría de la doctrina a entender que no tiene importancia

que el cónyuge beneficiario se haya dedicado al cuidado de los hijos o a las labores del
hogar común motu proprio o por acuerdo884.
 d) Como consecuencia de lo anterior —o sea, de que el cónyuge o conviviente civil se
hubiese dedicado al cuidado de los hijos o al hogar común—, debe producirse un
menoscabo económico en el patrimonio del cónyuge o conviviente civil beneficiario.

Este menoscabo es el que otorga la calidad de débil a uno de los cónyuges y se

presenta además como un claro menoscabo futuro. Se ha definido al menoscabo
económico como la "causa genérica que funda el derecho a las prestaciones al término
del matrimonio"885 y como "una pérdida en cuanto a que no se obtuvo el beneficio
económico que habría podido obtenerse si se hubiese trabajado"886. Este requisito es
planteado por algunos autores como la pérdida de una chance u oportunidad futura y, por
otros, como una suerte de lucro cesante o daño moral887. Este requisito se centra en el
trasfondo asistencial de la compensación económica, que exige un menoscabo futuro en
atención a la situación de los cónyuges. De esta forma, no basta con que uno de los
cónyuges se haya dedicado a las labores del hogar común o el cuidado de los hijos, sino
que además debe concurrir alguna de las circunstancias preceptuadas en el artículo 62.1º
de la LMC888-889.

e) El hecho de que uno de los cónyuges o convivientes civiles haya podido concentrarse
en su trabajo y haya generado una riqueza debe producir un desequilibrio en los
patrimonios de los cónyuges890.

Para la mayoría de la doctrina el menoscabo económico es un requisito independiente

del desequilibrio patrimonial. Barrientos y Novales señalaron, en un principio, que la
doctrina mantuvo una imprecisión en torno a lo que se entendía por menoscabo
económico, señalando que "no es posible hallar una opinión definitiva y categórica". Sin
embargo, algunos años después, Barrientos destacaría que existiría una categoría de
menoscabo económico que no era exclusivo de la compensación económica y que era
labor de la doctrina precisar. Definiría a esta figura "como una cierta carencia, cuya causa
está en el pasado, que se revela en el presente y cuyos efectos se proyectarán en el
futuro", y pondría como ejemplos que el cónyuge débil no esté protegido por un seguro de
salud y la falta de ahorro previsional891. A su vez, para Domínguez, a pesar de que
señala que el menoscabo económico es una forma lejana del lucro cesante, más bien
entiende que sería la pérdida del nivel de vida que el cónyuge débil soportaría después
de la ruptura del vínculo. Por su parte, Corral sostendría que "[e]l supuesto de hecho
fundamental que exigen las normas es que un cónyuge por el hecho del divorcio sufra
menoscabo económico. Se trata claramente de un daño, ya que esa es la inteligencia
más clara y directa del vocablo menoscabo. No compartimos la posición de quienes, al
parecer siguiendo los criterios de la legislación y jurisprudencia española, pretenden
identificar el menoscabo con un 'desequilibrio económico' entre los cónyuges de cara a la
nueva vida que deben enfrentar después de la disolución del vínculo" (cita a Vidal)892.
Finalmente, Llullle señala que el menoscabo económico es "la disminución de la riqueza
material y previsional, y de las condiciones de vida, como asimismo la pérdida del
estatuto protector del matrimonio que amparaban al cónyuge más débil antes de la
ruptura matrimonial (causa inmediata) por haberse dedicado al cuidado de los hijos y/o a
las labores propias del hogar común (causa remota), debiendo el juez considerar
especialmente las circunstancias del artúculo 62 LMC, cuya extensión no pretende
equiparar los patrimonios, sino compensar dicha disminución y pérdida"893. Este autor
sostiene que en realidad, al tratarse de un requisito negativo, no es necesario acreditarlo
y se daría por sentado. A igual conclusión se llega si se entiende que el menoscabo
equivale al retiro de la protección del estatuto matrimonial, o del AUC, por cuanto ello es
consustancial a su término.

Sin perjuicio de lo anterior, en el presente trabajo se sostendrá que el menoscabo

económico exige que durante el matrimoniuo o el AUC se haya producido un desequilibrio
patrimonial. Y ello se genera precisamene por el trabajo de uno de los cónyuges o
conviviente civil en el hogar y otro fuera de este. Por tanto, el desequilibrio de los
patrimonios se desprende tanto de la naturaleza de esta institución como de la primera
parte del artículo 62.2º de la LMC. Esta norma exige un menoscabo económico como
presupuesto de admisibilidad de la compensación económica. Además, lo contrario
supondría un enriquecimiento injusto por parte del cónyuge-beneficiario. La
compensación económica, en la medida en que no cumpla una función exclusivamente
asistencial, no puede ser fuente de un desequilibrio entre los patrimonios de los
cónyuges. Esta regla es de vital importancia, ya que es un límite a las amplias facultades
discrecionales del juez894.

Sin perjuicio de lo anterior, se debe reiterar que para parte de la doctrina el desequilibrio
debe desecharse como requisito de la compensación económica, por inexistente895.

La doctrina está dividida en torno a si procede la compensación económica en caso de

que hayan gananciales que repartir entre los cónyuges, como sucede en los regímenes
de sociedad conyugal y participación en los gananciales. Sin embargo, la mayoría de los
autores entienden que esta figura es independiente del régimen patrimonial del
matrimonio896. Pero también hay una tercera postura, la cual exige que el juez evalúe si
el monto de los gananciales, en atención a las reglas que regulan la compensación
económica, la excluye897. Esta correlación entre enriquecimiento —producto del apoyo
del cónyuge beneficiario— y empobrecimiento o exclusión de los beneficios del cónyuge
beneficiario se diferencia del enriquecimiento sin causa en que la compensación
económica exige una comparación de pasivos; es decir, lo que se correlaciona es la
situación patrimonial (activo menos pasivo) de cada uno de los cónyuges. Ello se
desprende de los factores que determinan el quantum de la compensación. De esta
forma, el artículo 62.1º de la LMC indica, dentro de los factores que determinan el
quantum en la compensación económica, "la situación patrimonial de ambos" cónyuges.

Esto último no acontece en el enriquecimiento sin causa. También la pérdida en el

patrimonio del cónyuge o conviviente civil beneficiario puede consistir en una simple
merma patrimonial que no guarde directa relación con el enriquecimiento del otro cónyuge
o conviviente civil.

Por otra parte, este desequilibrio puede ser aprecie desde las siguientes perspectivas:
 i) Perspectiva objetiva. De acuerdo a ella, lo que se debe comparar son los patrimonios
originarios y finales de cada cónyuge o conviviente civil.

ii) Posición subjetiva. Esta postura, además de tomar en consideración los patrimonios,
considera las circunstancias específicas y particulares de cada cónyuge, lo que, en
definitiva, constituye la vida familiar898.

e) Que el cónyuge que demanda la compensación no sea calificado como "cónyuge

culpable" por el juez para los efectos de la compensación económica (artículos 62.2º de la
LMC). Este requisito no opera respecto del AUC, por no proceder su terminación por
causal culposa.

El artículo 62.2º de la LMC al respecto establece que: "si se decretare el divorcio en

virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la compensación económica que habría
correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su
monto"899. Esta norma no admite una interpretación extensiva, por lo que no es suficiente
que un cónyuge pida el divorcio para que opere la disminución o extinción de su derecho
a exigir compensación900. Esta disposición ha sido objeto de críticas de la doctrina, por
cuanto incentiva al cónyuge deudor a demandar por divorcio culposo para los efectos de
evitar hacer frente a la compensación económica901.

La calificación de un cónyuge como culpable para los efectos del divorcio, en general,
debe separarse de la mala fe para los efectos de la compensación. De este modo, no
siempre que un cónyuge sea calificado como culpable el juez debe dar lugar a la
compensación económica en su contra o si es inocente rebajarla o no dar lugar a ella. A
pesar de que la ley faculta al juez para denegar la compensación económica, la sola
calificación del cónyuge beneficiario como cónyuge culpable del divorcio no es suficiente
para ello. Es importante interpretar adecuadamente el artículo 62.2º de la LMC, ya que lo
contrario supondría otorgar una facultad absoluta al juez que es ajena al Derecho de
Familia. El criterio de punibildad contenido en la norma precedente exige una gravedad
superior a la declaración como cónyuge culpable. En cambio, su disminución puede estar
dada por las circunstancias que llevaron a calificar al cónyuge como culpable. Lo que se
propone es que la calificación de un cónyuge como culpable afecte a la compensación
económica de forma relativa y no absoluta. Dicho de otro modo, la culpabilidad de un
cónyuge es un criterio de aplicación normativo, de carácter punitivo, que favorece al
cónyuge inocente y perjudica al culpable. La calificación del comportamiento de los
cónyuges como culpables ha sido desechada en el Derecho comparado y por los tratados
internacionales suscritos por Chile, por lo que este criterio solo admite una aplicación
restrictiva. Ahora bien, respecto del artículo 62.2º de la LMC, Corral sostiene que si se
decreta el divorcio culposo respecto del cónyuge débil, el juez debe optar entre denegar
la compensación económica o disminuir prudencialmente su monto. Ello se debería a que
la facultad del juez es respecto de estas dos opciones, no siendo facultativo el denegarla,
rebajarla o simplemente mantenerla902.
 Por último, se ha señalado por algunos autores una última condición para que opere la
compensación económica. Ella consiste en la existencia de un vínculo causal entre, por
una parte, la dedicación al hogar común y el cuidado de los hijos y, por la otra, el
menoscabo económico903. Pero no puede desconocerse que, en contra de esta posición
y de los requisitos señalados precedentemente, algunos autores son sumamente laxos
respecto de la procedencia de la compensación económica904.

283.1. Remisión a algunas sentencias específicas en materia de requisitos de la

compensación económica

a) No es procedente la compensación económica si no hubo hijos en común: De esta

forma resolvió la Corte de San Miguel, en sentencia de 21 de septiembre de 2016, rol de
Ingreso de Corte Nº 586-2016, al afirmar que: "... en la especie, se encuentra acreditado
que el matrimonio no tuvo hijos comunes, que a la fecha de celebración del matrimonio la
demandante reconvencional no ejercía actividad laboral alguna y que los inmuebles
adquiridos por las partes lo fueron antes de la vigencia de la sociedad conyugal". De tal
modo, no se cumple con el presupuesto que mandata el artículo 61 de la LMC para hacer
posible la procedencia de la compensación económica, lo que es concordante con la
misma apreciación de la Corte, al afirmar que "la compensación económica tiene por
objeto proteger al cónyuge, que por haberse dedicado al cuidado de los hijos durante la
convivencia, resulta más débil económicamente al momento de la terminación del
matrimonio".

b) La existencia de una laguna previsional durante la vigencia del matrimonio da por

presupuesto el menoscabo económico: La Corte de Santiago, en sentencia de 4 de mayo
de 2017, rol de Ingreso de la Corte Nº 3456-2016, así lo resolvió, al sostener que "del
análisis de las cotizaciones previsionales y certificado de AFP de la actora, resulta que
ellos presentan lagunas previsionales que coinciden con los dieciséis años que estuvo sin
trabajar por haberse quedado al cuidado de sus cinco hijos", acreditándose de este modo
aquel presupuesto indispensable que impone el artículo 61 de la Ley Nº 19.947 para
estos efectos, a través de la incorporación como prueba de documentación de carácter
previsional.

c) El hecho de no desarrollar actividad económica alguna debe tener como causa el

cuidado de los hijos y/o del hogar común: Así lo resolvió la Corte de Concepción en
sentencia de 27 de marzo de 2018, rol de Ingreso de la Corte Nº 623-2017. En efecto, no
se acredita el fundamento que hace procedente la compensación económica establecido
por el legislador en el artículo 61 de la Ley Nº 19.947, toda vez que "en la especie no
resultó acreditada la existencia real y efectiva de un menoscabo económico sufrido por la
cónyuge ya individualizada y, en todo caso, si lo hubiera habido, tampoco se probó que
este se haya producido por no haber podido desarrollar dicha cónyuge una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o solo haber podido hacerlo en menor
medida de lo que podía y quería, como tampoco que la imposibilidad total o parcial de
desarrollar actividades remuneradas alegada por ésta, haya sido consecuencia de que
ésta se haya dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común".
Por lo anterior, la Corte de Concepción confirmó la sentencia de 21 de agosto de 2017,
dictada por el Juzgado de Familia de Concepción en causa Rit C-861-2017, que dio lugar
a la demanda de divorcio y rechazó la acción de compensación económica.

d) El cónyuge que se dedicó a realizar estudios superiores durante la vigencia del

matrimonio no cumple con los requisitos de procedencia de la compensación económica:
La sentencia de la Corte de Santiago, de 16 de agosto de 2018, rol Ingreso de la Corte
Nº 941-2018, rechaza la demanda de compensación económica basada en que "... la
actora reconvencional se casó el 7 de diciembre de 1971, nació el hijo común el 24 de
junio de 1973 y estudió dicha demandante en la Universidad Católica de Valparaíso
desde 1972 hasta mediados de 1975, no es posible que se haya dedicado sólo al cuidado
del descendiente y del hogar, pues en ese breve lapso, el que va de principios de 1972
hasta mediados de 1975, la señora T se desarrolló personalmente estudiando una carrera
universitaria, de manera que no se trata del caso del cónyuge que sacrifica sus
aspiraciones laborales para dedicarse a las funciones propias del hogar y al cuidado de
los hijos, y que por ello merece que lo compensen económicamente al término del
matrimonio por divorcio o nulidad".

Por esta razón, afirma la Corte que no proceden los requisitos básicos que hacen
procedente la institución de la compensación económica, aquellos encontrados en el
artículo 61 de la LMC (que el cónyuge demandante haya renunciado a desarrollarse
profesionalmente para asistir en las labores del hogar común y en el cuidado de los hijos,
o al menos que haya laborado en menor medida de lo que quería y podía).

e) Para la procedencia de la compensación económica, no es necesario que el cónyuge

no haya desarrollado una actividad remunerada por hechos ajenos de su voluntad: En
sintonía con esta idea, la Corte de Concepción, en sentencia de 24 de octubre de 2018,
rol de Ingreso de la Corte Nº 520-2018, resolvió que "en estos términos y atendida la
historia de la ley, el presupuesto de no haber desarrollado labor remunerada es una
circunstancia objetiva y no es determinante para la procedencia o improcedencia de la
compensación analizar si la cónyuge solicitante optó voluntariamente por no ejercer
alguna actividad". Siendo así, lo único que ha de acreditarse es el hecho objetivo de
haber o no trabajado, mas lo otro (que corresponde a un elemento volitivo) es indiferente
para estos efectos.

Habiéndose acreditado que la cónyuge en el caso en cuestión no desarrolló ninguna

actividad económica remunerada ni cuenta con fondos previsionales, se tiene por
probado el menoscabo económico al que se refiere el artículo 61 de la LMC.

f) El hecho de uno de los cónyuges renunciar a su carrera de Derecho por dedicarse al

cuidado de un hijo enfermo hace procedente la compensación económica: La Corte de
Santiago, en sentencia de 15 de marzo de 2019, rol de Ingreso de la Corte Nº 2.404-
2018, sostiene que la cónyuge, "si ya tenía la calidad de egresada de la carrera de
Derecho, de no mediar la situación tan excepcional a la que se vio enfrentada el
matrimonio por la salud del hijo común, es posible suponer que estaba en condiciones de
realizar una actividad remunerada en su ámbito profesional aun cuando sus estudios
estaban inconclusos". Así, por ese motivo (de cuidado del hijo y del desempeño de las
labores propias del hogar) es que no pudo desarrollar actividad económica alguna. Por el
mismo motivo es que la Corte revoca la sentencia de fecha 12 de julio de 2018, dictada
en la causa Rit C-5794-2017 por el Cuarto Juzgado de Familia de Santiago, que no dio
lugar a la compensación económica, y declara procedente la misma.

g) El cónyuge que terminó la enseñanza media durante la vigencia del matrimonio no

cumple con los requisitos para la procedencia de compensación económica: Así lo
sostiene la sentencia de la Corte de Santiago de 29 de abril de 2019, rol Ingreso de la
Corte Nº 3334-2018, al resolver que "sólo durante el matrimonio la demandante
reconvencional logró completar su enseñanza media, que es precisamente la condición
que le ha permitido en los dos últimos años de la relación, prestar servicios
remunerados", agregando que "de lo señalado, se aprecia con toda evidencia que
durante el vínculo matrimonial ha logrado desarrollarse escolarmente, y desempeñarse
laboralmente sin impedimento alguno".

Por lo anterior, es que la Corte desestima la demanda reconvencional de compensación

económica, toda vez que no se cumplen los presupuestos para su procedencia, tomando
en consideración también lo declarado por la propia demandante reconvencional, quien
reconoció que al momento de contraer matrimonio solamente había completado el octavo
básico, cuestión que (asume la Corte) limita toda posibilidad laboral futura.

284. L

Lo primero que se debe aclarar es que lo que se analiza a continuación también vale
para el conviviente civil (artículos 27 y 28 del LAUC).

La LMC en el artículo 61, sin hacer mayores distinciones, se refiere a que "... uno de los
cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio...", de lo que se desprende que es sujeto activo de esta acción el cónyuge
beneficiario. En este sentido, Domínguez señala que "... como la ley se refiere al cónyuge
a secas (se refiere a la legitimidad activa que otorga la ley para accionar de
compensación económica), es perfectamente posible que si el que está en mejor posición
económica sea precisamente el cónyuge abandonado, puede resultar obligado a
compensar en dinero a aquél que precisamente no quiere seguir viviendo con él ¿puede
estimarse esa una solución justa?"905. La respuesta, al tenor de la posición planteada en
este trabajo, cae por su propio peso; no es una solución ni justa ni injusta porque la
premisa fundamental es compensar al cónyuge que se hizo cargo del hogar común o de
la familia, independientemente de que este sea el más rico, pero además se exige para
su procedencia un desequilibrio económico, en el artículo 62.1º de la LMC, que sirve para
evitar la situación precedentemente planteada.

Además, esta acción no admite la representación, pero una vez interpuesta puede
operar la representación en juicio. Por lo anterior, en la medida en que se solicite la
nulidad por los herederos, fallecido el causante, en principio, no operaría la
representación respecto de esta acción.

285. F

La compensación económica, en nuestro ordenamiento jurídico, puede establecerse de

las siguientes formas:

A. Por mutuo acuerdo entre los cónyuges

La compensación económica es fijada de común acuerdo, la generalidad de las veces, a

través del acuerdo completo y suficiente, pero tampoco hay inconveniente en que, a falta
de acuerdo sobre otras materias, pueda ser objeto de una convención separada. El juez,
en caso de que la compensación sea determinada de común acuerdo, debe homologarla.
No parece que el juez tenga facultades para determinar la suficiencia del convenio
regulador en sentido general, a pesar de lo consignado en el artículo 55.2º de la LMC906.

Que el juez deba velar por que informádamente los cónyuges ratifiquen el acuerdo se
desprende claramente del artículo 63 de la LMC. Esta norma se ocupó de regular las
condiciones específicas que debe cumplir este acuerdo, disponiendo que "[l]a
compensación económica y su monto y forma de pago, en su caso, serán convenidos por
los cónyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constará en escritura
pública o acta de avenimiento, las cuales se someterán a la aprobación del tribunal". A su
vez, el artículo 17, Nº 31, del Impuesto a la Renta permite que sea celebrado como
transacción. Por tanto, las partes deben convenir los siguientes aspectos de la
compensación económica: su existencia, cuantía y forma de pago. Como destaca Llulle,
el juez, en caso de que el acuerdo no cumpla con estos requisitos, solo podrá desecharlo,
pero otorgando un plazo para subsanar o derechamente corregirlo sujeto a ratificación de
las partes. A pesar de que no hay norma que autorice a esto, Llulle recurre a los
principios de actuación de oficio (artículo 13.2 de la LTF) y de colaboración (artículo 14 de
la LTF)907.

Sin perjuicio de lo anterior, de estimarse que la compensación económica cumple una

función asistencial, el juez puede modificar, conforme a la prueba rendida, el monto de la
compensación por cuanto debe velar por la protección del cónyuge débil908.

B. Por determinación judicial

A falta de acuerdo, será el juez el que determinará la procedencia de la compensación

económica y su monto (artículo 64.1º de la LMC). Ambos aspectos son materia de un
pronunciamiento judicial, o sea, la determinación de si se cumplen los requisitos de la
compensación económica (artículos 61 y 62 de la LMC) y su monto, conforme a los
criterios específicos determinados por el artículo 62.1º de la LMC, para determinar el
quantum.

El juez está obligado, en el escenario de que no haya acuerdo en torno a la

compensación económica —en cuyo caso procederá el divorcio unilateral—, a informar a
los cónyuges de la existencia de este derecho, durante la audiencia de conciliación
(artículo 64.2º de la LMC). Como contrapartida a este deber del juez, la compensación
económica, en caso de que no se haya solicitado por ninguno de los contrayentes, no
podrá concederla de oficio. A este respecto, el artículo 64.3º de la LMC establece que "
[p]edida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención,
el juez se pronunciará sobre la procedencia de la compensación económica y su monto,
en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad"909. A su vez, el
juez puede determinar de oficio los medios de prueba que crea pertinentes para fijar la
concurrencia y monto de la compensación económica, conforme al artículo 29 de la LTF.

Una vez determinada la procedencia de la compensación económica, conforme a los

artículos 61 y 62 de la LMC, se debe recurrir a la determinación de su quantum910.
Nótese que en esta materia seguimos a Llulle, que estima que los artículos 61 y 62.1º de
la LMC determinan la concurrencia de la compensación económica, y el artículo 62 de la
LMC determina su monto911.

Los criterios para determinar la existencia y cuantía del menoscabo que da lugar a la
compensación económica están fijados en el artículo 62.1º de la LMC. Esta norma
establece que "[p]ara determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de
la compensación, se considerará, especialmente, la duración del matrimonio y de la vida
en común de los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad
y el estado de salud del cónyuge beneficiario; su situación en materia de beneficios
previsionales y de salud; su cualificación profesional y posibilidades de acceso al
mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del
otro cónyuge"912. No se debe dejar de lado que estos criterios también se aplican
respecto del conviviente civil beneficiario.

En definitiva estos criterios son los siguientes:

1. La duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges

A este respecto se han mantenido fundamentalmente dos interpretaciones. En virtud de

la primera, lo que prima es la vida en común de los cónyuges. De esta forma, si los
cónyuges han estado casados diez años, pero convivieron solo dos, deberían
contabilizarse solo esos dos años913. También hay autores, como Llulle, que estiman que
el tenor literal de la norma excluye la convivencia anterior al matrimonio914.
Naturalmente, mutatis mutandis, la misma discusión se plantea respecto del AUC. Sin
embargo, otros autores sostienen una segunda posición, que es la inversa, y señalan que
cualquiera de las dos circunstancias son decisivas para determinar el monto de la
compensación915. Pero, en realidad, es posible plantear una tercera interpretación. El
artículo 62.1º de la LMC utiliza la conjunción "y", por lo que exige que concurran ambas
situaciones; para que sea posible sostener la segunda interpretación la norma debió
utilizar la disyunción "o". Pero este criterio de interpretación gramatical, que le da la razón
a la primera interpretación, no es suficiente y se debe recurrir a un elemento de
interpretación sistemático, que se obtiene del artículo 61 de la LMC. Los criterios
"duración del matrimonio" y "vida en común" deben entenderse como el tiempo en que el
cónyuge beneficiario pudo velar por la familia. De esta forma, en caso de que uno de los
cónyuges esté al cuidado de los hijos, entonces, se podrá recurrir a ambos criterios para
determinar la extensión del quantum de la compensación. En este supuesto, no interesa
que los cónyuges estén separados y se tomará en consideración el tiempo de duración
del matrimonio, pero solo en la medida en que el cónyuge beneficiario se haya ocupado
de los hijos. A su vez, en caso de que el cónyuge beneficiario esté al cuidado del hogar
común, solo se debe computar el tiempo de vida en común. Ello es evidente desde que
mal puede haber "hogar común" si los cónyuges o convivientes civiles están
separados916.

Sin perjuicio de lo anterior, lo que es indiscutible es si el matrimonio ha durado poco

procede la compensación económica917.

2. La situación patrimonial de los cónyuges o de los convivientes civiles

Para parte de la doctrina esta es una consideración netamente asistencial, que opera de
forma muy similar a los alimentos, pero pareciera que este criterio también se sustenta en
consideraciones resarcitorias. La doctrina ha abordado distintos problemas en torno a la
calificación de la situación patrimonial de los cónyuges. Naturalmente, la circunstancia
que el cónyuge deudor carezca de bienes o sean escasos es de relevancia en la
calificación de la situación patrimonial del cónyuge o del conviviente civil918.

Por otra parte se ha entendido que, en principio, en la determinación de la

compensación económica, no influye la liquidación del régimen patrimonial del
matrimonio. Esta es la opinión de Gómez de la Torre, Pizarro, Turner, Vidal y Llulle, que
se inclinan por la procedencia de la compensación económica, independientemente del
régimen patrimonial del matrimonio919. Sin perjuicio de las opiniones anteriores, no
parece razonable que el resultado de la liquidación de los regímenes patrimoniales no
influya en la determinación del quantum de la compensación económica. Ello se debe a
que la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio, o el resultado de la liquidación
de la comunidad en el AUC, puede evitar el menoscabo patrimonial, que exige el
artículo 61 de la LMC para que opere la compensación económica920. En este sentido, la
sentencia de divorcio o separación judicial debería liquidar el régimen patrimonial del
matrimonio, a solicitud de parte, y acto seguido determinar el monto de la compensación
económica, en la medida que proceda dicha compensación. Otro tanto ocurrirá si es la
sentencia judicial la que determina el quantum en el AUC. Sin embargo, puede que ello
no sea de esta forma por cuanto el juez, si las partes no solicitan la liquidación o la
prueba es insuficiente, no podrá liquidar el régimen patrimonial. A pesar de lo anterior, el
juez deberá, de igual forma, anticipar la liquidación del régimen patrimonial para
pronunciarse sobre la compensación económica921.

Este criterio es, sin lugar a dudas, fundamental para determinar la compensación
económica. Ello por cuanto el patrimonio del cónyuge deudor o del conviviente civil debe
poder afrontar la compensación económica. En caso contrario, claramente no procede la
compensación económica. No se puede extender la compensación económica más allá
del patrimonio del deudor, desde que su patrimonio es el criterio fundamental para su
determinación, y no se puede desdibujar esta figura recurriendo al menoscabo. El
menoscabo económico es un criterio que se exige para su concurrencia y
excepcionalmente se puede tomar en cuenta para su determinación. Se debe evitar
entender el menoscabo como si se tratase de un "daño". Así, incluso si la compensación
económica es exclusivamente asistencial, como si el cónyuge o conviviente civil
beneficiario tiene una enfermedad grave, siempre se debe tomar en cuenta el patrimonio
del cónyuge o conviviente civil deudor922. Si ello es de esta forma en los alimentos —que
tienen un sustento ético superior a la compensación económica—, no puede ser de otra
manera en esta. Los argumentos para llegar a esta conclusión son los siguientes:

i) La compensación económica no es una indemnización de perjuios; por tanto, el

menoscabo entendido como "un daño" no es un criterio para la determinación de su
quantum;

ii) En el evento en que la compensación económica cumpla una función netamente

asistencial, y no resarcitoria, igualmente se debe considerar la situación patrimonial del
cónyuge o conviviente civil deudor;

iii) La posición contraria no es sostenible axiológicamente, por cuanto —al no considerar

la situación patrimonial del cónyuge o conviviente civil— lleva a que el Derecho se
presente como una regulación absurda. Si el cónyuge o conviviente civil no tiene bienes,
¿cómo se hace cargo de la compensación económica? Esto aumentará la judicialización
y conflicto entre las personas, sin ninguna justificación jurídica ni axiológica;

iv) En caso de que la compensación económica sea resarcitoria, y en definitiva no

considere la situación del cónyuge o conviviente civil que no tiene bienes y se apliquen
apremios de arresto, se viola la regla de la prohibición de la prisión por deudas.

3. La buena o mala fe

El artículo 62.1º de la LMC se refirió a este criterio estableciendo que "[p]ara determinar
la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se considerará,
especialmente: (...) la buena o mala fe (...)". Esta norma, sumamente lacónica por cierto,
plantea varias interrogantes.

La primera de ellas es sí su ámbito de aplicación es solo respecto del cónyuge

beneficiario o "la buena o mala fe" se exige respecto de ambos. El tenor literal de la
norma pareciera llevarnos a esta conclusión, por cuanto los criterios anteriores a este,
como la duración del matrimonio o la situación patrimonial, se aplican a ambos cónyuges
y los que le siguen después del punto y coma son criterios indistintos923.

Un segundo aspecto a analizar es lo que se entiende por mala fe. Este criterio, que
impediría, reduciría o ampliaría la compensación económica, dice relación con el
conocimiento de la causal de nulidad de matrimonio, que puede haber tenido tanto el
cónyuge beneficiado, como el deudor. En el divorcio, en cambio, la mala fe dice relación
con la mayor o menor culpabilidad que pudo haber tenido el cónyuge deudor (como causa
de agravación del "quantum"). Como una causal de disminución o exclusión de la
compensación económica, en el divorcio culposo, se aplicaría el inciso 2º del artículo 62
de la LMC; pero la buena o mala fe jugaría respecto de ambos cónyuges o convivientes
civiles en los casos de divorcio unilateral por cese o de término del AUC (en los casos
que procede), y en la nulidad924. Sin embargo, respecto del divorcio unilateral por cese y
la nulidad, no está del todo claro lo que se entiende por buena o mala fe. Es de estimar
que la buena o mala fe se debería aplicar a estos supuestos, por cuanto no se ha
señalado ningún criterio de exclusión, como ocurre a diferencia del divorcio culposo
respecto del cónyuge o conviviente beneficiario. La buena o mala fe debe tomarse como
criterio para su aumento o disminución, con relación a las labores desarrolladas por el
cónyuge o convivinete civil beneficiario en apoyo de la familia o el hogar común.
Acertadamente, Valenzuela señala que la buena o mala fe se debe tomar en cuenta en el
matrimonio nulo, pero putativo925.

A la extinción o reducción de la compensación por mala fe del cónyuge beneficiario en

el divorcio culposo se refiere el inciso 2º de la misma norma, que establece que: "[s]i se
decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la compensación
económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir
prudencialmente su monto"926. De acuerdo a lo señalado precedentemente, solo cabe
concluir que la mala fe del cónyuge beneficiario es un criterio de disminución del
"quantum" y no de exclusión; salvo respecto del divorcio culposo en los términos
establecidos en la norma precedentemente transcrita. A su vez, como se analizó en este
trabajo, las facultades otorgadas al juez en esta materia son limitadas927. El artículo 62.2º
de la LMC establece una facultad del juez —como se desprende de la utilización de la
palabra "podrá"— para denegar la compensación económica en el divorcio, en la medida
que el cónyuge beneficiario sea calificado como culpable. Y como las facultades en el
Derecho de Familia no son arbitrarias, el juez para denegar la compensación deberá
indicar supuestos adicionales de mala fe, de mayor gravedad que la declaración de
divorcio culposo. Por otra parte, el artículo 62.1º de la LMC solo se refiere a la mala fe del
cónyuge beneficiario y no exige la calificación del cónyuge como culpable para los efectos
de disminuir la compensación económica (dicha circunstancia estaría contemplada en el
artículo 62.2º de la LMC). Esta forma de entender la relación entre los dos incisos del
artículo 62 de la LMC obedece además a una tendencia —que viene del Derecho
comparado— a excluir criterios de imputabilidad en el divorcio. Esta tendencia también
está presente en nuestro Derecho a través del principio de la intervención mínima del
Estado al interior de la familia y se traduce en una forma de interpretación restrictiva de
los criterios de culpabilidad o mala fe que establece nuestra legislación928.
4. La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario

La doctrina ha relacionado esta circunstancia con la capacidad laboral futura y la

pérdida del coste de oportunidad del alejamiento del mercado del cónyuge
beneficiario929. Pero también esta circunstancia se relaciona con la capacidad de volver
a casarse o de celebrar un AUC. La circunstancia de que el cónyuge beneficiario esté en
una edad en que no pueda volver a casarse debe elevar la cuantía de la compensación
económica. El trasfondo de esta circunstancia es claramente asistencial, pero no es
absoluto, por cuanto debe concurrir con otras circunstancias en la medida en que ellas
sean pertinentes. A mayor edad del cónyuge o conviviente civil beneficiario, no
necesariamente el quantum es mayor, por cuanto ello dependerá también de la situación
patrimonial del cónyuge o conviviente civil deudor. En la medida en que la compensación
económica cumpla una función asistencial —al igual que los alimentos— es esencial
determinar el estado patrimonial del cónyuge o conviviente civil deudor.

5. La situación del cónyuge beneficiario en materia de beneficios previsionales y de salud

La LMC no se refirió directamente a las facultades del juez en torno a los fondos
previsionales del cónyuge-deudor ni a la cobertura de salud que cubría respecto del
cónyuge beneficiario. Al respecto, Turner señala que, en el Derecho comparado, se ha
planteado que en la medida en que los fondos previsonales hayan sido generados
durante el matrimonio y gracias a la división del trabajo que hicieron los cónyuges, el
cónyuge beneficiario debería tener derecho a parte de tales fondos930. La actual
redacción del artículo 62.1º de la LMC no hace referencia a este problema, pero esta
omisión fue corregida, respecto de la situación previsional y de salud del cónyuge
beneficiario, mediante una reforma al régimen de pensiones del año 2008. Así, los
artículos 80 y 81 de la Ley Nº 20.255, de marzo de 2008, disponen:

"Artículo 80.- Al considerar la situación en materia de beneficios previsional es a que se refiere

el artículo 62 de la Ley Nº 19.947, sobre Matrimonio Civil, y ello origine total o parcialmente un
menoscabo económico del que resulte una compensación, el juez, cualquiera haya sido el
régimen patrimonial del matrimonio, podrá ordenar el traspaso de fondos desde la cuenta de
capitalización individual afecta al Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, del cónyuge que deba
compensar a la cuenta de capitalización del cónyuge compensado o de no existir ésta, a una
cuenta de capitalización individual, que se abra al efecto.

Dicho traspaso, no podrá exceder del 50% de los recursos acumulados en la cuenta de
capitalización individual del cónyuge que debe compensar, respecto de los fondos acumulados
durante el matrimonio.

Artículo 81.- La Superintendencia de Pensiones deberá tener a disposición de los tribunales

estudios técnicos generales que contribuyan a resolver con bases objetivas la situación
previsional que involucre a cónyuges. De estimarlo necesario, el juez podrá requerir al citado
organismo antecedentes específicos adicionales.

La Superintendencia establecerá, mediante norma de carácter general, los procedimientos

aplicables en los traspasos de fondos, apertura de las cuentas de capitalización individual que
 se requirieran y demás aspectos administrativos que procedan".

A este respecto, la frase "ello origine total o parcialmente un menoscabo económico del
que resulte una compensación" del inciso 1º del artículo 80 de la Ley Nº 20.255 ha
suscitado algunos problemas en la doctrina. Para Lepin, esta regla exigiría un menoscabo
parcial o total respecto del cónyuge beneficiario. En cambio, para Llulle "... el menoscabo
económico no requiere de prueba al ser un hecho principalmente negativo". Sin embargo,
el demandado de compensación económica, respecto del cual en el libelo se demanden
fondos previsonales, puede defenderse alegando que no hay menoscabo desde que, por
ejemplo, el cónyuge beneficiario tiene fondos de pensión suficientes o ha recibido una
herencia cuantiosa, por lo que no habría menoscabo931.

Por otra parte, la LAUC lamentablemente no homologó al conviviente civil, respecto del
cónyuge, con relación a los artículos 80 y 81 de la Ley Nº 20.255. Como se sostiene en el
presente trabajo, dado que el estatuto de aplicación supletoria para el AUC es el
matrimonio, es posible sostener que estas normas se aplican respecto del conviviente
civil. Sin perjuicio de ello, como la mayoría de la doctrina estima que, ante el vacío
regulatorio, no cabe aplicar las reglas del matrimonio, es de suponer que se inclinarán por
la solución opuesta932.

A su vez, la doctrina ha entendido que la ley otorga una facultad al juez para ordenar el
traspaso de fondos. De este modo se desprende del inciso 1º del artículo 80 de la Ley
Nº 20.255, cuando dispone que "... el juez, cualquiera haya sido el régimen patrimonial
del matrimonio, podrá ordenar el traspaso de fondos desde la cuenta de capitalización
individual afecta al Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, del cónyuge que deba compensar a la
cuenta de capitalización del cónyuge compensado o de no existir ésta, a una cuenta de
capitalización individual, que se abra al efecto...". Sin embargo, esta facultad, unida a que
el juez puede decretar el trapaso de hasta el 50% del fondo (inciso 2º del artículo 80 de la
Ley Nº 20.255), lleva necesariamente a que el juez establezca algún criterio conforme al
cual es posible determinar el porcentaje asignado. Lo contrario supondría una
arbitrariedad en la concesión de la facultad. Por tanto, el juez debe cuidarse de establecer
claramente por qué el traspaso es de un 10%, y no de un 40%, por ejemplo.

Por otra parte, se presenta el problema de determinar qué ocurre con las pensiones que
no están administradas por las AFP, es decir, INE o Cajas de Previsión de las Fuerzas
Armadas. A este respecto, seguimos la posición de Lepin, para el cual se puede
demandar un monto de la eventual pensión futura933.

Finalmente, se presenta el problema de si los fondos de pensiones se pueden distribuir

a través de un acuerdo completo o suficiente. Negar esta opción supondría condenar a
las partes al arbitrio judicial. En contra, parte de la doctrina, recurriendo al tenor literal,
señala que solo el juez puede disponer de los fondos934. Por tanto, convendría someter
estos acuerdos a la autorización judicial para los efectos de que el juez sea quien ordene
la disposición del fondo y no arriesgarse a una negativa de la AFP.
6. La calificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral del cónyuge
beneficiario

Para algunos autores este es un criterio asistencial; sin embargo, también tiene un
fuerte contenido reparatorio. Es asistencial porque puede ser que el cónyuge beneficiario
no esté en condiciones de ingresar al mercado, a pesar de su calificación profesional935.
Pero también es reparatorio porque al cónyuge/conviviente civil beneficiario se le resarce
el que haya quedado fuera del mercado. Y para determinar el quantum se recurre a su
cualificación profesional y su posibilidad de acceso actual al mercado. En su vertiente
reparatoria, esta circunstancia no se traduce necesariamente en una suma matemática
que represente lo que habría recibido el cónyuge beneficiario si hubiese podido trabajar,
sino en cualquier prestación que permita su retorno al mundo laboral o profesional. Por
ejemplo, podría ser parte de la compensación económica un programa de posgrado, que
le permita al cónyuge/conviviente civil beneficiario actualizarse y valerse por sí mismo en
el futuro. Turner es de la opinión que estos dos elementos, que permiten analizar la
situación del cónyuge beneficiario, se deben descomponer. Ello permite distinguir,
siguiendo a la doctrina española, entre desequilibrio económico perpetuo y coyuntural.
Este último criterio se refiere a la temporalidad del desequilibrio.

Finalmente, como destaca Llulle, los tribunales han entendido que el trabajo en el hogar
es considerado como una labor u oficio936. Nos parece una solución acertada en caso de
que efectivamente el cónyuge débil o el conviviente civil se haya dedicado a ello antes del
matrimonio o el AUC.

7. La colaboración que hubiere prestado el cónyuge beneficiario a las actividades

lucrativas del otro cónyuge o conviviente civil

Esta circunstancia está inspirada en el TS español, que ha concedido pensiones

compensatorias por dicho concepto. En realidad, este parece ser un criterio
compensatorio937. De este modo, se compensa el trabajo que el cónyuge o conviviente
civil beneficiario ha hecho a favor de las actividades onerosas del otro cónyuge. Este
criterio difiere de los anteriores, ya que no guarda una relación directa con que el cónyuge
beneficiario se haya dedicado a las labores del hogar o de crianza de los hijos, sino
precisamente con que su trabajo ha ayudado al desequilibrio patrimonial.

Para que opere esta circunstancia deben concurrir los siguientes requisitos:

i) El trabajo realizado por el cónyuge o conviviente civil beneficiario debe servir para
sustentar una labor onerosa del cónyuge deudor.

ii) El trabajo que da lugar a esta compensación no debe ser en el hogar común ni
corresponder al cuidado de los hijos.

iii) Se debe tratar de una colaboración específica.

8. Análisis general de los criterios para determinar el quantum

 Estos criterios se pueden ordenar, siguiendo a Pizarro, de la siguiente forma:

i) Criterios vinculados al matrimonio, como la vida en común y la duración del

matrimonio.

ii) Criterios vinculados al cónyuge deudor.

iii) Criterios vinculados al cónyuge beneficiario, como su desmejorada situación

patrimonial. Dentro de este criterio es relevante la buena o mala fe de los cónyuges, en
torno al conocimiento previo que pudieron tener de una causal de nulidad de matrimonio,
además de criterios como la salud, la edad y la previsión del cónyuge beneficiario938.
También de ellos se desprendería la naturaleza asistencial, resarcitoria y sancionadora o
punitiva de la compensación económica939. A su vez, estos criterios —como se
desprende de la utilización de la palabra "especialmente" en la norma precedente— no
son taxativos, pudiendo el juez recurrir a otros940. Por tanto, el uso de la expresión
"especialmente" en el artículo 62.2º de la LMC implica una cierta laxitud en la adopción de
los criterios contemplados por el juez. Este debe, en su estimación, tener a la vista la
finalidad misma de la compensación económica.

A continuación, se analizarán criterios no contemplados en la ley, pero contemplados

por la jurisprudencia.

i) La dedicación pasada a la familia. Considerando que la LMC ordena compensar el

menoscabo económico del cónyuge o el conviviente civil que se dedicó a los hijos y hogar
común, el elemento en comento debe ser especialmente considerado a la hora de fijar la
cuantía de la compensación económica.

Si el cónyuge o conviviente civil beneficiario conjuntamente realizó más actividades, el

menoscabo será menor y, por tanto, no debe ser íntegramente compensado.

En la especie pueden ocurrir tres supuestos:

i. El cónyuge o conviviente civil que vive en casa de alguno de los padres;

ii. El cónyuge o conviviente civil dedicado a los hijos u hogar común, pero con ayuda de
empleados domésticos.

iii. El cónyuge o conviviente civil demandado de compensación económica también,

durante el matrimonio o la convivencia, se dedicó a los hijos y al hogar común.

ii) La situación patrimonial antes del matrimonio. No sufre menoscabo económico quien
después de terminado el matrimonio se ve en condiciones muy superiores a las que tenía
antes de contraerlo.

Siempre que no hubiera podido acceder a esta condición superior sin el matrimonio o el
AUC.
 iii) El compromiso afectivo. Al efecto consideremos el caso de un cónyuge o conviviente
covil que se dedica al cuidado de los hijos del otro cónyuge o conviviente civil.

Por otra parte, al cónyuge o conviviente civil beneficiario no le basta con acreditar
alguna de las circunstancias establecidas en el artículo 62.1º de la LMC, sino que ellas se
deben traducir en un menoscabo en los términos del artículo 61 de la LMC941. De esta
forma, eventualmente, el demandante debe cumplir con una doble prueba. Sin embargo,
como ya se ha señalado, para parte de la doctrina el menoscabo se presume.

Aparentemente, los criterios que establece el artículo 62 de la LMC para determinar el

quantum de la compensación son desordenados, pero en realidad lo que hace dicha
norma es tomar en consideración la situación concreta de cada pareja. En este sentido,
Tapia destaca que la lógica de la regulación del quantum, en la compensación, obedece a
la variedad de relaciones conyugales que pueden producirse en nuestros días; esta es la
esencia del Derecho de Familia942. Así, esta variedad de relaciones se refleja, conforme
al referido autor, en "un marido asalariado y ausente, frente a una esposa madre y
doméstica; dos profesionales jóvenes y trabajadores; que comparten algunas tareas del
hogar y que ven crecer a sus hijos entre asesoras y centros de educación; un marido
comerciante y una mujer que colabora con este y cuida también de los hijos de la casa,
etc. Cada una de estas tipologías de compensación económica cumple una función
distinta, acercándose a la naturaleza de diferentes instituciones". La función primordial de
la compensación es resarcitoria y, por ende, mantiene el equilibrio patrimonial entre los
cónyuges/convivientes civiles. Este equibrio no es necesariamente matemático, como si
fuese 50/50943. En la determinación del equibirio son claves los criterios a los que recurra
el juez en el artículo 62 de la LMC. Para otros autores la forma de aplicación de este
artículo varía y el Juez deberá considerar todos los criterios, pero los podrá ponderar de
forma diferente944. En cuanto al memoscabo económico, como requisitos de la
compensación económica, para Llulle, debemplir con los siguientes requistios:

i) Debe ser significativo;

ii) Debe cumplir una relación de causalidad entre la ruptura y el menoscabo;

iii) El cónyuge o conviviente civil beneficiado deben haber querido desarrollar una
actividad económica o remunerado, o haberlo hecho en menor medida de lo que se podía
y quería;

iv) Debieron existir las condiciones para desarrollar una actividad remunerada
lucrativa945.

Otro aspecto a analizar respecto al "quantum" de la compensación es a qué momento

se debe atender para su determinación. En otras palabras, si se debe mirar hacia el
pasado o si bien el análisis debe hacerse en atención al momento de la ruptura y el futuro
del cónyuge/conviviente civil beneficiario946. A este respecto algunos autores son de la
opinión que, conforme al artículo 61 de la LMC, son fundamentales dos momentos, el
momento en que se contrae el matrimonio y el momento del divorcio o la nulidad en su
caso; pero esta regla se modificaría conforme a los parámetros establecidos en el
artículo 62.1º de la LMC947.

286. F

Se ha sostenido que el juez tiene facultades para calificar el quantum de la

compensación económica. Ello se desprende del artículo 55.2º de la LMC, que establece
que "se entenderá que (el convenio regulador) es suficiente si resguarda el interés
superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la
ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo
divorcio se solicita" (lo agregado entre paréntesis es mío). Pero, en realidad, el convenio
se debe entender como suficiente si se refiere a estos parámetros y el juez no tiene
facultades para desechar el convenio porque estima que el quantum no es suficiente. El
juez eventualmente lo que sí puede hacer es desechar un convenio regulador porque no
se refiere a la compensación económica, debiendo hacerlo, o si el acuerdo compensatorio
contiene algún vicio. Una intervención fuerte del juez se justificaba, antes de la reforma
introducida por la Ley Nº 20.286/2008, en que los comparecientes no requerían de la
asistencia de abogado. De este modo, un cónyuge pudo haber sido engañado en cuanto
al monto de la compensación o haber operado cualquier otro vicio del consentimiento.
Pero, si un cónyuge entiende lo que es la compensación económica y aun así las partes
no acuerdan nada respecto de ella, simplemente se debe entender que los cónyuges
estiman que ella no es aplicable o que el cónyuge beneficiario renuncia a la
compensación. Esta es, por lo demás, la solución que se adopta en el divorcio unilateral,
en que el juez informa, a los cónyuges, sobre la compensación económica y, si no es
demandada, el juez no puede fijarla de oficio o instar a las partes a fijarla. Sin embargo,
algunas sentencias de los tribunales han desechado convenios reguladores por no
referirse a la compensación económica sin fundar el rechazo en la existencia de algún
vicio948. En igual sentido, una parte importante de la doctrina entiende que el juez puede
valorar el quantum de la compensación económica e incluso aumentarla de oficio949. Sin
perjuicio de lo anterior, está claro que el juez puede desechar la compensación o
reducirla, como condición eventual, en el evento que el cónyuge beneficiario sea
calificado como culpable en los términos ya analizados950. Finalmente, en el convenio
regulador, el cónyuge beneficiario podrá renunciar a la compensación económica, aunque
esta cumpla una función eminentemente asistencial, en la medida en que sea celebrado
el acuerdo con conocimiento de su estado por parte del cónyuge débil y este esté,
naturalmente, lúcido951.

287. O
 En cuanto a la oportunidad procesal para demandar la compensación económica se
discute si este derecho precluye de no plantearse en la demanda, en un escrito
complementario a la demanda o en la reconvención —es decir, en la audiencia
preparatoria—, o si el derecho a demandar se puede ejercer más adelante. Ello sería una
consecuencia de lo dispuesto en el artículo 64.2º y 3º de la LMC, que establece que: "[s]i
no se solicitare en la demanda, el juez informará a los cónyuges la existencia de este
derecho durante la audiencia de conciliación.

Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención,

el juez se pronunciará sobre la procedencia de la compensación económica y su monto,
en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad".

Para los autores que se adscriben a la primera posición, el derecho a la compensación

económica precluye una vez que el juez advierte a las partes, en la audiencia
preparatoria, del derecho que les asiste a demandarla (artículo 64.2º de la LMC)952. El
actor, conforme a las reglas geneales, solo puede modificar la demanda, antes de que
ella se encuentra notificada o de su contestación. Así, acá se presenta el problema de
determinar si el derecho de las partes, a la compensación, podría haber precluido antes
de ser informadas sobre aquel. Ello, por cierto, parece un absurdo. Para evitar esta
contradicción, Lepin, siguiendo a parte de la jurisprudencia, es de la opinión de que el
juez debe suspender la audiencia preparatoria, otorgando un plazo dentro del cual —una
vez informadas las partes sobre el derecho a la compensación ecónomica—953, puedan
demandar. De este modo, el actor podrá ejercer el derecho a demandar la compensación
económica, otorgándose un plazo al demandado para contestar o reconvenir. Esta es la
posición que ha predominado en tribunales. Sin embargo, Llulle se manifiesta en contra
de esta posición por cuanto ella conlleva a que el juez pueda fijar un plazo de
emplazamiento para contestar la demanda, violándose el artículo 19, Nº 3.5º de la CPR.
De este modo, conforme a la referida norma: "[c]orresponderá al legislador establecer
siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos"954.
Llulle agrega que el artículo 64.3º de la LMC no indica que solo se puede demandar de
compensación económica en los momentos preceptuados por la ley. Ante ello el referido
autor se pregunta: ¿Hasta cuándo se puede demandar de compensación económica?
Llulle estima que los incisos 2º y 3º del artículo 64 de la LMC no dan una respuesta a esta
pregunta. Frente el vacío regulatorio habría que aplicar el espíritu general de la legislación
o la equidad natural, recurriendo los artículos 24 del CC y 170, Nº 5 del CPC, antes que a
la analogía. Y, a este respecto, no basta que el juez haga referencia a la equidad natural
para justificar una demanda de compensación económica fuera de las instancias
mencionas en el inciso 2º del artículo 64 de la LMC, sino que debe fundar el fallo en
razones de prudencia y equidad (ello bajo riesgo que la sentencia sea casada por
aplicación de los artículos 768, Nº 5 y 640, Nº 4, ambos del CPC). Todo lo anterior lleva al
referido autor, a plantear que el actor una vez presentada la demanda de divorcio o
nulidad, podría demandar la compensación, antes de la contestación de la demanda
(caso en que se deberá notificar la ampliación de la demanda, otorgándose para
contestar el plazo de emplazamiento). La complementación deberá presentarse por
escrito, hasta 5 días antes de la fecha de la aduencia preparatoria (artículos 64.3º de la
LMC y 58.1º de la LTF). A su vez, el demandado solo puede reconvenir de compensación
económica955. La reconvención debe hacerse por escrito en la contestación de la
demanda, hasta 5 días antes de la audiencia preparatoria y cumplir con los requisitos del
artículo 57 de la LTF (artículo 58.1º de la LTF). De este modo, el artículo 58 de la LTF es
del siguiente tenor:

"Artículo 58. [Contestación de la demanda y demanda reconvencional]. El demandado deberá

contestar la demanda por escrito, con al menos cinco días de anticipación a la fecha de
realización de la audiencia preparatoria. Si desea reconvenir, deberá hacerlo de la misma
forma, conjuntamente con la contestación de la demanda y cumpliendo con los requisitos
establecidos en el artículo anterior. Deducida la reconvención, el tribunal conferirá traslado al
actor, quien podrá contestarla por escrito, u oralmente, en la audiencia preparatoria.

En casos calificados, el juez, por resolución fundada, podrá autorizar al demandado a contestar
y reconvenir oralmente, de todo lo cual se levantará acta de inmediato, asegurando que la
actuación se cumpla dentro del plazo legal y llegue oportunamente a conocimiento de la otra
parte.

La reconvención continuará su tramitación conjuntamente con la cuestión principal".

Una tercera opción es que la compensación económica pueda solicitarse en cualquier

momento, pero dicha opción atenta contra el debido proceso. Ello se debe a que, de
poder solicitarse la compensación en cualquier momento, el cónyuge demandado de
compensación podría ser condenado aun después de decretado el divorcio o la nulidad
del matrimonio. Y dicha solución atentaría contra la seguridad del Derecho y contra la
regla de que el divorcio deberá solucionar la mayoría de los asuntos relacionados con el
matrimonio. La nulidad requeriría de una regla especial, dado que en principio el
matrimonio no produciría efectos desde que la sentencia que la declare está
ejecutoriada956. Otro tanto sucede respecto del AUC957.

Finalmente, es posible entender que la falta de inteligencia en la redacción del

artículo 64.2º y 3º de la LMC, simplemente se debió a un problema de coordinación entre
la LMC y la LTF. Lamentablemente, la historia de la LMC no nos aclara nada a este
respecto. Pero la falta de coordinación entre estos cuerpos legales se debería a que la
LTF establecía la posibilidad de concurrir a los TF sin necesidad de ser representado por
abogado. En esta lógica, tenía mucho sentido que el juez informara a las partes sobre la
existencia de este derecho. Pero, después de la reforma de la Ley Nº 20.086 de 2005,
que estableció la necesidad de concurrencia letrada ante los TF, surge la siguiente
pregunta: ¿por qué el juez debería informar sobre la existencia del derecho si la parte ha
sido asesorada por su respectivo abogado? Que haya habido reformas sucesivas y los
incisos 2º y 3º de la LMC no se hayan corregido, solo demuestra que el legislador ya no
tiene el grado de preparación que tenía en otros tiempos. Por ello es posible entender que
el deber de informar simplemente no tiene sentido alguno. Pero también es posible
señalar que el juez puede otorgar un plazo especial en caso de que la compensación
económica tenga una función eminentemente asistencial. Esta interpretación le otorgaría
sentido al deber de informar y este se justificaría precisamente por la protección de la
familia. Ello desde que en estos casos este principio es más fuerte que en las situaciones
en que la compensación tiene una función eminentemente resarcitoria.

Por otra parte, se ha planteado el problema de que las normas sobre preclusión de la
acción de compensación económica solo regulan el divorcio, pero no la nulidad. Y las
normas que regulan la nulidad no contempla una disposición similar al artículo 60 de la
LMC958. No se debe olvidar que la compensación económica también opera en la
nulidad. Este problema debe resolverse conforme a los principios establecidos en la LTF.

287.1. Remisión a algunas sentencias específicas en materia de preclusión del derecho a

demandar compensación económica

a) Se desecha el alegato de extemporaneidad de la solicitud de compensación

económica por no haberse planteado oportunamente: La sentencia de la CS de 27 de
octubre de 2008, rol ingreso de la Corte Nº 5160-08, desechó un recurso de casación
contra de las sentencias de primera y segunda instancia que condenaron al recurrente de
compensación económica, por haberse solicitado de forma extemporánea. La
demandada, condenada al pago de compensación económica, recurre de casación.
Funda la casación en que la sentencia recurrida habría incurrido en error, al vulnerar el
artículo 64 de la LTF. Ello por cuanto, como consta de la sentencia recurrida, la
demandante solicitó compensación económica en la audiencia preparatoria. Al efecto, la
recurrente indica que, si no hay acuerdo, el legislador establece tres oportunidades únicas
en que es posible demandar dicho beneficio, a saber: en la demanda de divorcio, en
escrito complementario de la demanda y por la vía de reconvención. En este caso, se
solicitó verbalmente el referido resarcimiento en la audiencia preparatoria, cuando su
derecho ya había precluido, vicio que no fue detectado por la juez ni considerado por el
tribunal de alzada, pese a haberse denunciado en el alegato correspondiente. La Corte
Suprema rechazó el recurso en esta parte, en razón de que "... cabe señalar que,
conforme aparece de los antecedentes acompañados a los autos, la parte demandada ha
convalidado con su actitud procesal el vicio que ha pretendido denunciar por esta vía, ya
que no arbitró oportunamente así —ni siquiera al apelar de la sentencia de primer grado
— los mecanismos de impugnación del caso tendientes a enervar, por falta de
oportunidad y/o preclusión, la acción de compensación económica deducida. De esta
manera, no puede estimarse que ha existido error de derecho en el pronunciamiento de
autos, ya que los jueces del grado han resuelto aquello que formó parte de la litis, sin que
ninguna de las partes objetara válidamente la oportunidad o la vigencia de la pretensión
deducida, de modo que el capítulo en análisis no puede prosperar" (cons. 4º)959.

b) Los tribunales, además de informar sobre el derecho a la compensación económica,

deben proveer los mecanismos procesales idóneos para ejercer el referido derecho: La
sentencia de la CA de Copiapó de 27 de abril de 2011, en autos "B con B", rol Ingreso
Corte Nº 22-11, resolvió: "4. Que teniendo presente lo expuesto, no puede desconocerse
que la esencialidad del deber del juez que le impone el inciso segundo del artículo 64,
supone no sólo el dar el aviso o hacer la advertencia allí consagrada o impuesta, sino que
efectivamente, dado que de esa es la única forma que la norma adquiere sentido, debe
franquearse por el Tribunal el acceso a demandar, pedir o impetrar la compensación
económica, no pudiendo constituir límite a ello el sostener como se hace por el Tribunal
de Primera Instancia, que el imperativo legal cesa con el aviso, como se infiere de la
resolución a la reposición interpuesta en audiencia de fecha 20 de octubre de 2010;

5. Que a juicio de esta Corte, no puede constituir óbice para que efectivamente se
permita el acceso extraordinario y excepcional que el inciso segundo del artículo 64 de la
Ley Nº 19.947, supone al cónyuge que desea demandar compensación económica, el
que razones de texto supondrían limitación procesal al ejercicio de tal derecho, por
aparentemente contemplar la ley, que las únicas oportunidades para deducirla serían la
demanda, un escrito complementario de la misma o la reconvención, ya que como fuere
que la exija o la demande quien funge como demandado o demandada, y aún cuando lo
hiciere durante la audiencia preparatoria como lo sugiere el que se ejercite tal derecho
luego de la advertencia del tribunal a la que se refiere el artículo 64 tantas veces
mencionado en su inciso segundo, no por aquello dejará de tener carácter
reconvencional, y además por cuanto a la luz del artículo 26 de la Ley Nº 19.968 no cabe
sino darle a esta petición, de existir, tramitación incidental;

6. Que por otra parte, de los caracteres de la institución de la compensación económica,

y la noción que de ser carga para el litigante que pudiera tener derecho a ella, en cuanto
obligatoriedad de ejercicio antes de terminar la fase de discusión, pues deberá ser objeto
a probar y materia de las probanzas a rendir por las partes su procedencia y términos
materiales o monetarios, fluye que la preclusión del deber de cumplir con la misma —en
cuanto carga afecta a caducidad por falta de ejercicio del derecho— se verifica sólo al
efectivamente fijarse el objeto del juicio y establecerse los hechos a probar, apareciendo
de ello, a contrario sensu, que permanece intacto el derecho a cumplir con la carga en
tanto no se verifique tal estadio procesal;

7. Que como última cuestión, habiendo podido derogar el legislador el mentado inciso
segundo del artículo 64, con ocasión de la dictación de la Ley Nº 20.286, desaparece
también aquel alegato de responder la supervivencia del precepto, sólo por un efecto de
desfase normativo entre la Ley Nº 19.947 y la Ley Nº 19.968;

8. Que por consiguiente, esta Corte es de opinión que al privarse a la demandada de

autos, doña [...], del derecho a demandar el pago de compensación económica, con
ocasión de la petición que en tal sentido llevó a cabo, la defensa de dicha demandada, en
la audiencia de preparación de fecha 20 de octubre de 2010, ocurre que efectivamente
como se alega en el recurso sometido a nuestro conocimiento, se ha faltado a un trámite
esencial en materia de divorcio, lo que configura un vicio que autoriza a la casación
formal del fallo de primer grado, específicamente el contemplado en el artículo 768 Nº 9
del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 67 Nº 6) letra b) de la Ley
Nº 19.968". Por estas razones, la CA acoge el recurso de casación, deducido por la
demandada, en lo referido a la omisión de un trámite esencial en materia de divorcio.
Dicho trámite consiste en no franquear a la demandada de divorcio una demanda
reconvencional en la audiencia preparatoria, y por consiguiente el fallo invalida la
sentencia, de 21 de enero de 2011, dictada por el juez titular del Juzgado de Familia de
Vallenar Palacios Garrido, en autos Rit C-198-2010, la que acoge la demanda de divorcio
unilateral deducida por BZ, anulándose además lo obrado en dichos autos, a contar de la
audiencia preparatoria celebrada el 20 de octubre de 2010 y todo lo actuado con
posterioridad, reponiéndose la causa al estado en que el juez no inhabilitado que
corresponda proceda a fijar fecha para llevar a cabo una nueva audiencia preparatoria,
continuando con la tramitación del proceso hasta la dictación de la sentencia definitiva.

c) El derecho a la compensación económica no precluye en el divorcio bilateral: La

sentencia de la CA de Antofagasta de 23 de febrero de 2012, rol Ingreso de la Corte
Nº 13-2012, acoge una apelación contra un fallo de primera instancia que desecha una
demanda de compensación económica. El tribunal a quo había desechado la demandada
de compensación económica por cuanto el matrimonio se encontraba disuelto por un
divorcio mutuamente acordado. A este respecto, la actora recurre en contra de la
sentencia dictada por el Juzgado de Familia de Calama. La referida sentencia resolvió
que era "manifiestamente improcedente admitir a tramitación la presente demanda por
existir preclusión de ejercicio en tanto que la acción de compensación económica sólo
puede interponerse al momento de invocar el divorcio, como opción reconvencional o
durante la audiencia preparatoria, esto es, mientras el matrimonio habido entre las partes
se encuentre vigente". Sin embargo, la Corte de Apelaciones de Antofagasta acoge el
recurso, aduciendo: "Segundo: Que en primer lugar, los artículos de la Ley Nº 19.968
ninguna restricción establecen para la interposición de la demanda de compensación
económica desde que el artículo 8º refiere la competencia y el 54-1 regula el control de
admisibilidad de demandas, denuncias y requerimientos que deben cumplir con el
artículo 57 de la misma ley, debiendo ordenar el juez que se subsanen sus defectos,
salvo que se trate de los números 8 y 16 del artículo 8, cuyo no es el caso. Tercero: Que
el artículo 64 de la Ley Nº 19.947, representa una norma de procedimiento que se aplica
sólo a falta de un acuerdo de los cónyuges para determinar la procedencia de la
compensación económica y fijar su monto. En este caso, al juez le corresponde
pronunciarse de ello, precisándose que si no se solicita en la demanda, debe informar a
los cónyuges durante la audiencia preparatoria, y pedida en la demanda, en su escrito
complementario o en la reconvención, el legislador le ordena resolver el planteamiento, lo
que no significa que el derecho a la compensación económica, establecido en el párrafo
primero del capítulo 7º de la Ley Nº 19.947 quede restringido únicamente a esta
oportunidad. Esta conclusión es errónea desde dos puntos de vista; en primer lugar,
porque reduce un derecho sustantivo de reconocimiento de situaciones que ameritan una
compensación económica a una oportunidad procesal, pasando por alto los plazos
propios de la prescripción de un derecho de esta naturaleza, que nace justamente de los
presupuestos que tuvo el legislador para regularla, esto es, haberse dedicado al cuidado
de los hijos o a las labores propias del hogar común, impidiendo eventualmente el
desarrollo de una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio o la realización
de la misma en una medida menor de la que podría o quería como consecuencia de
aquellas actividades. En segundo término, este derecho, según el artículo 61 de la Ley
Nº 19.947, nace cuando se produce el divorcio o se declara la nulidad del matrimonio; en
consecuencia, no es posible reducir el derecho sólo a las audiencias del juicio de divorcio.
Cuarto: Que la regulación efectuada en el artículo 64 ya mencionado, tiene el carácter de
ordenatoria litis y busca, además de la economía procesal, una resolución del juez en
conocimiento de todos los aspectos, desde que él también decidirá sobre la nulidad o el
divorcio. Tratándose de normas de orden público no queda más que la interpretación
restrictiva y en ningún aspecto el legislador ha prohibido ejercer una pretensión a
propósito del derecho establecido en el citado párrafo primero. Quinto: Que, por último,
argüir lo contrario significa reducir el derecho a actuaciones precisas dentro de un
procedimiento que no tiene ese objeto, dependiendo los titulares sólo de la destreza de
un letrado, lo que no se aviene a las normas básicas de convivencia pacífica que
representa el derecho universal de todo ciudadano de acudir a los tribunales para pedir el
reconocimiento de una pretensión. Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en la
Ley Nº 19.968 y artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la
resolución de fecha 3 de enero de dos mil doce, que no accedió a la tramitación de la
demanda de compensación económica y, en su lugar, se resuelve que ello no es
procedente, debiendo el juez de familia que corresponda dictar lo conveniente para la
tramitación de la demanda, sin perjuicio de las facultades dispuestas en el artículo 54-1
de la Ley Nº 19.968"960-961.

288. L

El daño moral no puede ser demandado como compensación económica por la simple
razón de que el objeto de esta figura no es compensar "daños", sino distribuir
equitativamente los recursos obtenidos durante el matrimonio o el AUC962. Como se ha
analizado, lo anterior no quiere decir que no se pueda demandar por daño moral por
incumplimiento de los deberes del matrimonio; simplemente no es posible hacerlo a
través de la compensación económica963 ni a través de los TF.

En consecuencia, el derecho a la compensación económica, de que trata el artículo 61

de la LMC, solo cubre una situación especial y singular, que no afecta los demás
derechos que corresponden al cónyuge que fue objeto del hecho ilícito y antijurídico.

Sin perjuicio de lo anterior, el daño moral en el Derecho de Familia solo procederá en

casos graves; es decir, en que la conducta que lo constituye sea antijurídica, imputable y
tenga una relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el daño. En otras
palabras, la procedencia de la indemnización del daño moral, aunque discutida, solo
procede en casos graves y en la medida en que estemos frente a un grado de
antijuridicidad y culpabilidad propio de la responsabilidad civil. Esta regla general se
puede ver alterada en casos especiales, como si el cónyuge o conviviente deudor impide
que el cónyuge o conviviente débil pueda trabajar mediante violencia física o psicológica.
En estos casos, la compensación económica operaría como una verdadera
indemnización de perjuicios, recurriendo al criterio de la mala fe en la determinación del
quantum del artículo 62.1º de la LMC964.

289. F

El juez, al fijar la forma de pago de la compensación económica, debe tomar en

consideración la situación económica del cónyuge o conviviente civil deudor. De este
modo lo establecen expresamente los artículos 65 y 66.1º de la LMC, que disponen lo
siguiente:

"Artículo 65. En la sentencia, además, el juez determinará la forma de pago de la

compensación, para lo cual podrá establecer las siguientes modalidades:

1º Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de dinero, podrá ser
enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijará seguridades
para su pago.

2º Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de

propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no perjudicará a los
acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni
aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo.

Artículo 66.1º. Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la

compensación mediante las modalidades a que se refiere el artículo anterior, el juez podrá
dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, tomará en consideración la capacidad
económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna unidad
reajustable".

En resumen, el juez puede establecer las siguientes modalidades de pago de la

compensación económica:

a) Ordenar la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes muebles o

inmuebles por concepto de compensación económica. Tratándose de dinero, el juez
puede mandar que el dinero se entere en cuotas reajustables y puede disponer que se
constituya una garantía real o personal.

b) Ordenar la constitución de un derecho de usufructo o habitación respecto de bienes

que sean de propiedad del cónyuge deudor.

Como es natural, estos derechos a pesar de ser reales, no pueden afectar a los
acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución ni
aprovechar a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo965.
En el análisis del artículo 65, Nº 2, segunda parte, de la LMC se debe tomar en
consideración lo ya analizado.

c) En el evento en que el cónyuge deudor no tuviera bienes suficientes para satisfacer

esta obligación de la manera señalada en los numerales precedentes, el juez puede
dividirlos en cuantas cuotas fuere necesario. En el presente trabajo se ha señalado que el
juez debe considerar la situación patrimonial del cónyuge o conviviente deudor; por tanto,
la regla del inciso 1º del artículo 66 de la LMC no se refiere a la insolvencia, sino a dos
situaciones966. La primera es la falta de liquidez, que hace que sea gravoso o imposible
liquidar los bienes del deudor, y la segunda, que el juez, considerando precisamente la
situación patrimonial actual del cónyuge o conviviente deudor, opte por un pago en
cuotas. Por ejemplo, el deudor tiene una profesión en la cual en los últimos años ha
tenido una remuneración, que le permite hacer frente al pago de las cuotas fijadas como
compensación económica. La doctrina chilena suele señalar que este inciso se refiere a
un deudor insolvente, pero ello será lo mismo a reconocer que el monto de la
compensación económica ha sido erróneamente fijado por el tribunal, salvo que una
situación posterior a su fijación haga perder sus bienes al cónyuge/conviviente civil.

En resumen, se debe tomar en cuenta la capacidad económica del cónyuge deudor y

expresar el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable. Y el juez, en caso de que el
crédito se pueda pagar en cuotas, podrá establecer una cláusula de aceleración.

d) El artículo 65 de la LMC debe concordarse con el artículo 66 de la misma ley. De

acuerdo a esta, y como un efecto de la atención a la capacidad económica del cónyuge
deudor, la compensación económica podrá ser dividida en tantas cuotas como sea
necesario. Cada cuota estará expresada en alguna unidad de dinero reajustable. La cuota
respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, salvo que se
hubieren ofrecido garantías para dicho cumplimiento. En este orden de ideas, pueden ser
ofrecidas cauciones reales o personales, garantías, seguros, cláusulas de aceleración,
prohibiciones de enajenar. Para los efectos de su pago se considerará la Ley Nº 14.408.
Por lo tanto, procederán los apremios que se contemplan al efecto: arresto nocturno,
procedimiento ejecutivo simplificado, retención de la devolución del impuesto a la renta,
suspensión de la licencia de conducir.

Finalmente, el artículo 66.2º de la LMC dispone que "[l]a cuota respectiva se

considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren
ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la
sentencia".

En torno al tema de las garantías se ha resuelto que la cláusula de aceleración, como

garantía del pago, debe ser solicitada en la demanda de compensación económica. Ello
por cuanto los artículos 65 y 66 de la LMC no autorizan al juez para decretarla967.
También para algunos fallos el arresto nocturno se presenta como una consecuencia de
no haberse constituido garantías respecto del cumplimiento de las respectivas cuotas968.

289.1. Remisión a algunas sentencias específicas en materia de orden de arresto como

apremio por el incumplimiento de la compensación económica

a) La sentencia del TC de 27 de septiembre de 2012, rol Nº 2102-11-INA, se pronuncia

a favor de la constitucionalidad del apremio para los casos de incumplimiento de la
compensación económica. El fallo se pregunta si estas ordenes de arresto transgreden
los artículos 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización
de Naciones Unidas y 7.7º del Pacto de San José de Costa Rica, que prohíben la prisión
por deudas969. Los sentenciadores señalan que autores como Barrientos G. y Tapia R.
indican que la compensación económica "es un derecho y obligación de carácter familiar,
índole matrimonial y patrimonial" (el primero) y que, ella tiene una función diversa, como
la pérdida de una oportunidad o una función asistencial (el segundo). Y la sentencia
agrega, en el considerando decimoquinto, que "... si bien la compensación económica no
tiene una exclusiva naturaleza alimentaria, exhibe sin embargo múltiples características y
elementos de los alimentos y, en todo caso, una naturaleza asistencial para ciertos
efectos". A su vez, la sentencia del TC diferencia ambas figuras en que los alimentos
miran hacia el futuro y la compensación económica hacia el pasado, y resuelve que el
sustento último de la compensación económica es el deber de socorro y auxilio mutuo
que se deben los cónyuges en el matrimonio. La sentencia también razona con base en la
literalidad de la prohibición de la prisión por deudas, contenida en los Pactos de Derechos
Civiles y Políticos de la Organización de Naciones Unidas y en el Pacto de San José de
Costa Rica, que se refieren exclusivamente a obligaciones contractuales (considerando
trigésimo a trigésimo segundo del fallo). Y agrega acertadamente que lo que está detrás
de esta regla es impedir que una privación de libertad sea provista mediante un proceso
civil a espaldas de un proceso adecuado, como lo es el proceso penal. A su vez, el fallo
vincula la naturaleza legal de compensación económica para excluir la prohibición del
arresto por incumplimiento de la compensación económica de su aplicación, como sucede
respecto del incumplimiento previsional, que al igual que la compensación económica
serían obligaciones legales, no contractuales (considerando trigésimo cuarto); el
desacato; las medidas disciplinarias de orden militar, etc. La sentencia hace suyo el
razonamiento de Alejandro Silva B. por el cual se considera al arresto como un apremio
que está totalmente desvinculado del juicio penal (considerando trigésimo séptimo). Los
sentenciadores además sostienen que el incumplimiento de una compensación
económica, establecida de común acuerdo, y que perjudica a la mujer respecto de la cual
el sistema jurídico está declarando el término de su relación matrimonial, es atentatorio
contra el principio de no discriminación (considerandos cuadragésimo cuarto y
cuadragésimo quinto). En realidad, este fallo puede ser objeto de varias críticas. La crítica
fundamental es que no considera que, en caso de que la compensación económica sea
netamente resarcitoria, y no asistencial, invocando el principio de la aplicación progresiva
de los derechos fundamentales se trataría de una forma de prisión por deudas.

b) La sentencia del TC de 21 de noviembre del 2013, rol Ingreso Nº 2265-2012,

confirma el fallo precedente. El requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
fue presentado por Carretta Muñoz, juez de familia de Valparaíso, respecto del artículo 14
de la Ley Nº 14.908, en los autos Rit Nº Z-104-2012. El fallo resuelve, en los cons. 12º a
15: "12º Que el verdadero punto de conflicto constitucional radica en que 'se considerará
alimentos, para el efecto de su cumplimiento', a la cuota respectiva de la compensación
económica, en virtud de lo que dispone el inciso segundo del artículo 66 de la Ley
Nº 19.947 y sólo por eso se podría llegar a aplicar el artículo 14 de la Ley Nº 14.908, en sí
irreprochable, al caso de incumplimiento de la cuota de compensación económica en
favor de la mujer divorciada, que ya no es cónyuge del deudor (considerando 27º del fallo
relacionado);

13º Que no es éste el único caso de asimilación por nuestro legislador de obligaciones
legales a las de contenido alimentario. Homóloga connotación tiene el arresto decretado
judicialmente por incumplimiento de pago de cotizaciones previsionales, en los
artículos 12 y 14 de la Ley Nº 17.322, estimado como apremio legítimo y no constitutivo
de hipótesis de prisión por deudas (STC rol Nº 519/06, de 5 de junio de 2007); el
dispuesto respecto del contribuyente incumplidor de sus obligaciones tributarias, en los
artículos 93 a 95 del Código Tributario —si bien rechazado en empate de votos—; el que
concierne al arresto que puede imponerse al representante legal de una empresa que ha
incurrido en prácticas antisindicales, por incumplir su obligación de reincorporar al
trabajador despedido por dicha causal, conforme a los artículos 292, inciso séptimo, del
Código del Trabajo y 238 del Código de Procedimiento Civil (STC rol Nº 1971, de 13 de
diciembre de 2011), entre varias otras. En todos estos supuestos, se estimó que el
incumplimiento de obligaciones impuestas por la ley, sancionado con apremios de arresto,
no contravenía la Constitución Política ni la Convención Americana de Derechos
Humanos, en su artículo 7º, único invocado en la especie;

14º Que el arresto no tiene 'naturaleza ni fines penales', a diferencia de la prisión o

detención, que sí presentan esa connotación. La finalidad de la medida de apremio es
conminar al cumplimiento de una obligación legal, de modo tal que, cumplida, cesa o se
extingue como tal obligación, lo que no ocurre en el ámbito de las sanciones panales.
Esta interpretación, sustentada por esta Magistratura en STC rol Nº 1006/07, de 22 de
enero de 2009, considerando 19º, se corresponde con la opinión sostenida por los
profesores Silva Bascuñán y Ovalle, en Sesión Nº 107 de la Comisión de Estudios de la
Nueva Constitución (cita contenida en la consideración 37ª de la sentencia antes
mencionada).

15º Que la medida de arresto nocturno prevista en el artículo 14, inciso primero, de la
Ley Nº 14.908 no es, en definitiva, una medida privativa, sino restrictiva de libertad
personal, mínimamente invasiva, que no produce el efecto paradojal de impedir el trabajo
del deudor para pagar su obligación, como ocurría en el caso de tratarse de un arbitrio
privativo de libertad. No es, por ende, una limitación desproporcionada, susceptible de
comprometer ese derecho fundamental en su esencia, lo que excluye su calificación
como apremio ilegítimo, como por lo demás, lo declaró este Tribunal en su
pronunciamiento recaído en el rol Nº 2102, de 27 de diciembre de 2012".

c) La sentencia de la Cuarta Sala de la Corte Suprema de 3 de septiembre de 2015, rol

Ingreso de la Corte Nº 13.003-2015, resuelve: "1º Que el fraccionamiento del pago en
cuotas en los términos que dispone el artículo 66 de la Ley Nº 19.947, ordena considerar
la obligación como alimentos para los efectos de su cumplimiento, de manera que todo lo
que atañe a su solución queda sujeto a las prescripciones del artículo 14 de la Ley
Nº 14.908, que contempla la medida de arresto en caso de incumplimiento.

2º Que el fundamento que esgrime la sentencia apelada se basa en que no cabría

aplicar el apremio por medio de analogía. Sin embargo, esta técnica corresponde
aplicarla en la hipótesis que el caso concreto en análisis no corresponde al supuesto de
hecho de ninguna norma, lo que en la especie no se verifica, pues el artículo 66 de Ley
de Matrimonio Civil señala en forma expresa que 'la cuota respectiva se considerará
alimentos para el efecto de su cumplimiento'. En consecuencia, lejos de existir una laguna
normativa como lo exige la analogía para su aplicación, en este caso la norma aplicable
establece el régimen legal para el caso de incumplimiento del pago de la cuota en que se
ha fraccionado la compensación económica.
 Además, significaría dejar al sólo arbitrio del deudor la solución de una cuota de la
compensación económica que la ley considera alimentos, puesto que, favorecido con el
pago de cuotas, reclama ahora el improcedente cambio de la naturaleza jurídica de su
obligación, a consecuencia de su propio incumplimiento.

3º Que, en la forma señalada, ocurre que el apremio ordenado por la Sra. Juez del
Cuarto Juzgado de Familia de Santiago lo ha sido en un caso previsto por la ley, por
autoridad competente y con mérito que lo justifica, por lo que el presente recurso de
amparo debe ser desestimado.

Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Política de la

República, se revoca la sentencia de veinticuatro de agosto del año en curso, escrita de
fojas 39 y, en su lugar se declara que se rechaza el recurso de amparo interpuesto a fojas
4, por el abogado señor Omar Alejandro Carrasco García, en representación de Víctor
Anatoly Dezerega Petohoof, manteniéndose vigente, en consecuencia, la orden de
arresto nocturno y arraigo despachada en su contra por el Cuarto Juzgado de Familia de
Santiago en los autos Rit C-7241-2011"970.

d) La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 5 de julio de 2017, de

amparo, rol ingreso Corte Nº 1816-2017, resolvió: "Séptimo: Que de acuerdo con lo
expresado la resolución recurrida fue dictada por el funcionario competente, dentro del
ámbito de sus facultades y de acuerdo con la normativa vigente que la autorizaba
expresamente. Que por estas consideraciones y no siendo ilegal ni arbitraria la resolución
impugnada, y de acuerdo, además, con lo prescrito en el artículo 21 de la Constitución
Política de la República, se rechaza el recurso de amparo interpuesto en favor de H.S.C.
en contra del Segundo Juzgado de Familia de Santiago. Acordado lo anterior con el voto
en contra del Ministro señor Poblete, quien estuvo por acoger la presente acción de
amparo y, en consecuencia, dejar sin efecto, la medida de apremio de arresto domiciliario
nocturno y arraigo decretados en contra del amparado, por el a quo, en razón de las
siguientes consideraciones: 1º) Que, el artículo 66 de la Ley Nº 19.947 sobre Matrimonio
Civil, respecto del pago en cuotas de una compensación económica, dispone en su inciso
final que la cuota respectiva se considerará alimentos para efectos de su cumplimiento lo
que implícitamente indica que la naturaleza de la compensación económica no es
alimenticia, ya que efectivamente solo se trata de una obligación de tipo indemnizatoria
de carácter compensatoria respecto del cónyuge débil en una relación matrimonial
pasada. 2º) Que de este modo las cuotas de una compensación económica no participan
de la[s] característica[s] de una obligación alimenticia, al carecer entre otras cosas del
elemento actualidad que es inherente a dicha obligación, por tratarse de una necesidad
de sobrevivencia de toda persona, lo que, además, la constituye en un derecho público e
irrenunciable, de la que no participa una compensación de aquellas reguladas en los
artículos 61 y siguientes de la Ley de Matrimonio Civil. 3º) Que así las cosas, las medidas
de apremio impugnadas a través de la presente acción de amparo sólo resultan
procedentes cuando estamos en presencia de una obligación alimenticia, para lo cual
están expresamente dispuestas en la ley a fin de proteger el alimento ordenado y no
satisfecho al alimentado, pero no respecto de una obligación meramente compensatoria
civil, sea que se tenga que satisfacer de una vez o en cuotas, como es el caso de autos.
4º) Que el Pacto de San José de Costa Rica incorporado a nuestra legislación interna,
prohíbe la prisión por deudas y, en forma excepcional, sólo permite la privación de libertad
por deudas de alimentos, lo cual no ocurre en la especie, por lo que al haberse decretado
las medidas de apremio que se impugnan fuera de los casos expresamente dispuesto en
la ley, se ha infringido lo dispuesto en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la
República".

e) La sentencia de la Cuarta Sala de la Corte Suprema de 3 de julio de 2018, rol Ingreso

de la Corte Nº 16960-2018, resolvió respecto del apremio de arresto en la compensación
económica lo siguiente: "[s]e confirma la sentencia apelada de 19 de julio de dos mil
dieciocho, dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago. Se previene que el ministro
señor Arturo Prado Puga, estuvo por confirmar la sentencia impugnada, teniendo además
presente que de acuerdo al origen legal y naturaleza jurídica contenida en el acuerdo de
compensación económica, esta obligación reviste un indiscutible carácter alimenticio,
como quiera que además, existen leyes especiales tal como sucede con la Ley Nº 20.720
que concluyen que son inconciliables con los procesos concursales de renegociación de
personas, situación que refuerza el argumento sobre su naturaleza, lo que por lo demás
ha sido reconocida en el Oficio Circular SIR Nº 1 de la Superintendencia del ramo.
Acordada con el voto en contra del abogado integrante señor Quintanilla, quien estuvo
por revocarla y acoger el amparo, de la Constitución Política de la República consagra en
solo en cuando a la compensación económica, para lo cual tiene principalmente en
consideración que: 1) El artículo 19 Nº 7º b) favor de toda persona el derecho a no ver
restringida su libertad personal sino en los casos que ella misma y la ley determinan. Por
consiguiente, cualquier ley que describa un caso de excepción, ha de ser restrictivamente
interpretada. 2) El artículo 66 inciso segundo de la Ley Nº 19.947 preceptúa que: 'La
cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos
que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se
declarará en la sentencia'. 3) Por su parte el artículo 14 de la Ley Nº 14.908 autoriza en
su inciso primero que el tribunal que decretó la obligación de satisfacer una obligación
alimenticia adopte como medida de apremio el arresto nocturno hasta por quince días,
tantas veces como necesarias hasta obtener la íntegra solución de la deuda. 4) Estima el
discrepante que la norma recién recordada tolera el tipo de apremio a que se refiere,
única y exclusivamente cuando se está en presencia de una obligación alimenticia, que
es un derecho público subjetivo e irrenunciable cuya razón de ser reside en la necesidad
de sobrevivencia de toda persona, algo que condice esencialmente con el derecho a la
vida que consagra el capítulo 1º del citado artículo 19. 5) Las cuotas en que se satisface
la compensación económica que abordan los artículos 61 y siguientes de la Ley de
Matrimonio Civil en caso alguno gozan de la naturaleza de una pensión alimenticia, sino
de una indemnización, justamente compensatoria, ante el evento pretérito de menoscabo
de un cónyuge por causa del matrimonio. Así, carece del elemento de actualidad, que es
inherente a los alimentos, que, por ello, ha llevado al ordenamiento a permitir el extremo
del apremio del arresto cuando no se alimentó al necesitado. De hecho, los artículos 61 y
siguientes de la ley matrimonial atienden a circunstancias independientes de los
requerimientos alimenticios, extendiendo su mirada y análisis a la época del vínculo, que
puede desfazarse enormemente en el tiempo. Genera una deuda y no una pensión,
aunque aquella se satisfaga en cuotas. 6) El artículo 77 de la Convención Americana
prohíbe la detención por deudas, con la sola excepción del incumplimiento de deberes
alimenticios que, como este juez viene de señalar, no es el caso, como quiera que en
derecho las cosas son lo que per se y no lo que de ellas se diga. Cuando el citado
artículo 66 inciso segundo reza que 'se considerará', no hace otra cosa que reconocer
que la compensación económica en referencia no es pensión alimenticia y que para el
solo efecto de su cobro se fingirá serlo. De manera que, para el caso que en la especie la
compensación haya sido establecida por sentencia judicial —falta información para
saberlo— la carta constitucional y el derecho internacional dejan vedado un apremio
como el que ha dado origen a esta cautela. 7) Entonces, en opinión de este disidente el
amparado se encuentra afecto a una amenaza inminente a su derecho a la libertad
personal, con infracción de la carta fundamental y de la ley, por lo que cree su deber
hacer efectivo el resorte del artículo 21 de aquélla"971.

f) La sentencia de la CA de Santiago 28 de noviembre de 2018, rol Ingreso de la Corte

Nº 1943-2018, resuelve: "Primero: Se ha deducido apelación por la parte demandante en
contra de la resolución de fecha doce de junio del presente año, en virtud de la cual el
Primer Juzgado de Familia de Santiago resolvió no dar lugar a la petición de apremios por
el no pago de la compensación económica determinada en la causa Rit C-6139-2007,
caratulada 'U con R'. fundado en lo dispuesto en los artículos 66 de la Ley Nº 19.947 y 14
de la Ley Nº 14.908. El argumento principal de la sentencia recurrida es que la
compensación fue fijada por conciliación y, en esas circunstancias, no es procedente.
Ello, porque de acuerdo con una interpretación restrictiva de las normas aludidas, solo es
procedente decretar el arresto cuando este emana de una sentencia definitiva.

Segundo: La recurrente se alza en contra de la resolución referida en el considerando

anterior porque dice que la compensación fue decretada por sentencia y además pactada
en cuotas. De esta manera, y en mérito de la liquidación, donde aparece que el
demandado adeuda dicha compensación, y lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley
Nº 19947, es procedente el apremio solicitado.

Tercero: Tal como sostiene la apelante la compensación económica objeto de esta

controversia no fue fijada en mérito de una conciliación, sino que se decretó por una
sentencia definitiva dictada el 12 de marzo de 2009, según consta en la causa. Hay en
consecuencia un error de hecho en la resolución y por lo tanto el supuesto fáctico que
tuvo la magistrada para decidir de la manera que lo hizo, no es efectivo, por lo que se
ajusta a la realidad de la causa.

Así las cosas, los arrestos por compensación económica en las circunstancias que
constan en el proceso y conforme a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley de Matrimonio
Civil y 14 de la Ley Nº 14.908, son procedentes, por lo que la resolución en alzada debe
ser revocada, conforme se dirá en lo resolutivo". La sentencia por las razones antedichas
revoca la sentencia de primera instancia, de 12 de junio de 2018, dictada por la causa Rit
C-6139-2017, caratulada "U con R", por el Primer Juzgado de Familia de Santiago, y en
su lugar se declara que se hace lugar a los apremios pedidos por la acreedora de arresto
nocturno972.
 g) La sentencia de la CA de Punta Arenas de 14 de abril de 2018, rol Ingreso de la
Corte Nº 6-2018, resuelve:

"1º Que, el acto que origina el presente recurso de amparo, consiste en la orden de arresto
decretada en contra del recurrente por la deuda que mantiene por concepto de compensación
económica, tras el divorcio celebrado con su excónyuge.

2º Que, atendido el informe evacuado por la recurrida, se desprende que en una primera
instancia existe una confusión del Tribunal recurrido entre la institución del derecho de
alimentos y la de la compensación económica, entre las cuales se advierten diferencias
sustanciales en cuanto a su naturaleza jurídica, causas y efectos, no siendo un hecho pacífico o
asentado la aseveración formulada en el informe en cuanto al carácter 'asistencial' de la
compensación, llegando a plantearse incluso doctrinas que la asimilan a una verdadera
indemnización de perjuicios para el cónyuge más débil de la relación matrimonial, entre otras.

3º Que, en dicho escenario, no es posible considerar como idénticas ambas figuras, ni tampoco
involucrar los 'principios internacionales en materia de derechos humanos de la mujer' que se
plantean en el informe, por cuanto la compensación económica no tiene una naturaleza basada
en el género, sino únicamente en la falta de desarrollo patrimonial a causa de la dedicación a
los hijos y el hogar común de cualquiera de ellos.

4º Que en este contexto, la resolución que ordena despachar el arresto resulta errada al
considerar la deuda como una derivada de «pensiones alimenticias devengadas», ya que si
bien el artículo 66 de la ley de matrimonio civil considera a la cuota respectiva como 'alimentos
para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su
efectivo y oportuno pago', no tiene por una parte naturaleza alimenticia y no puede ir en contra
de principios fundamentales consagrados a propósito de los derechos humanos considerados
en su conjunto, como la prohibición consagrada en el artículo 7.7 de la Convención Americana
sobre derechos humanos o Pacto de San José de Costa Rica o el artículo 11 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Por las consideraciones anteriores y visto lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución

Política de la República de Chile y el Auto Acordado referido a la tramitación del recurso de
amparo, se acoge el recurso de amparo intentado en favor de Sergio Delicio Escobar Guajardo,
en consecuencia se deja sin efecto la orden de arresto decretada en autos"973.

h) La sentencia de la CA de San Miguel de 31 de diciembre de 2018, rol Ingreso Corte

Nº 1.078-2018 FAM, resolvió:

"1º Que el fraccionamiento del pago en cuotas en los términos que dispone el artículo 66 de la
Ley Nº 19.947, ordena considerar la obligación como alimentos para los efectos de su
cumplimiento, de manera que todo lo que atañe a su solución queda sujeto a las prescripciones
del artículo 14 de la Ley Nº 14.908, que contempla la medida de arresto en caso de
incumplimiento.

2º Que concluir lo contrario significaría establecer una distinción que no está contemplada en la
ley, toda vez que la norma invocada precedentemente hace aplicable a las cuotas en que se
fracciona el pago de la compensación económica, las reglas que regulan el cumplimiento de las
pensiones de alimentos, sin excluir ninguna de las medidas de apremio allí contempladas.
 Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el artículo 66, inciso segundo de la
Ley Nº 19.947 y artículo 14 de la Ley Nº 14.908, se revoca, en lo apelado, la resolución de 28
de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de Familia de Puente Alto en causa Rit Z-3006-
2018 y en su lugar se decreta la suspensión de la licencia de conducir de Sergio Erasmo Urzúa
Pavez por dos meses y la prohibición de salir del país.

La Juez a quo deberá dictar las resoluciones que correspondan para dar cumplimiento a lo
ordenado"974.

290. A LMC LTF

Corresponde revisar una serie de conclusiones que podemos obtener del estudio de la
LMC y de la LTF.

291. C LMC

La LMC modificó una serie de aspectos del Derecho Civil para los efectos de adaptarlos
a la nueva realidad del divorcio desvincular. A continuación serán tratados algunos de
ellos:

a) Las principales modificaciones introducidas a la LMC, conforme a Galván Bernabeu,

son las siguientes:

i) En torno a los requisitos del matrimonio, se producen las siguientes modificaciones:

(i) se eleva la edad mínima para contraer matrimonio a dieciséis años; (ii) se elimina la
causal de nulidad por incompetencia del ORC; (iii) se incorporan nuevas causales de
nulidad, tomadas principalmente del Derecho Canónico; (iv) se acoge el error como vicio
del consentimiento no solo en cuanto a la persona física, sino también en la identidad de
la persona.

ii) Se establece la separación de hecho, la separación judicial y el divorcio desvincular.

iii) Se consagra un derecho a la compensación económica aplicable al divorcio y la

nulidad, que luego, a través de la LAUC se extendería al AUC.

iv) Se establecen normas que regulan tanto el conflicto de leyes en torno a los
matrimonios celebrados en el extranjero como el reconocimiento de las sentencias de
nulidad y divorcio emitidas en país extranjero975.

b) Se sustituyó en una serie de normas la expresión "divorcio perpetuo" por "separación

judicial". Ello era de toda lógica, ya que en la legislación chilena, antes de la NLMC, el
divorcio perpetuo, a pesar de producir efectos patrimoniales, era una forma se separación
que no rompía con el vínculo matrimonial. En este sentido, se modificaron los
artículos 124.1º; 140.1º, Nº 4; 1790.2º, y 2509 del CC, entre otros. Sin embargo, la LMC
no modificó el artículo 174 del CC, que establece que "[e]l cónyuge que no haya dado
causa al divorcio tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea de alimentos según las
reglas generales". Sin perjuicio de ello, existe consenso en que en realidad la norma
precedente se refiere a la separación judicial y no al divorcio976.

c) Los aspectos negativos de esta ley fueron varios.

En primer lugar, se judicializa en exceso el conflicto, entregando al juez facultades

excesivas que, mal ejercidas —incluso por algunos pocos magistrados—, pueden
desacreditar al sistema judicial. En algunas materias, la nueva normativa es muy
reglamentaria, no obstante tratarse de cuestiones de poca trascendencia, como la
separación de hecho, cuya única importancia reside en la prueba del fin de la convivencia
y posible cese del deber de fidelidad977. El que durante la separación de hecho se
mantenga el deber de fidelidad, unido al plazo de tres años para solicitar el divorcio
unilateral y a las exigentes formas de acreditar el cese de la convivencia, llevarán sin
lugar a dudas a judicializar el conflicto de la familia (artículo 26.2º de la LMC). En
definitiva, esta regulación incentiva los juicios de divorcio por culpa, por cuanto se
promueve que uno de los cónyuges busque declarar al otro culpable. De este modo, no
se aprovechó la experiencia comparada para desechar el divorcio-sanción, que es tan
poco respetuoso de los derechos fundamentales de los cónyuges.

En igual sentido, hay un importante atraso, reconocido por una parte importante de la
doctrina, en materia de alimentos. Nuestro ordenamiento jurídico, en los artículos 55.3º y
62.1º de la LMC y 174 del CC, vincula los alimentos y la compensación económica al
buen o mal comportamiento de los cónyuges (criterio de culpabilidad), dejando de lado el
fundamento asistencial de los alimentos y reparatorio de la compensación económica978.
Por último, la LMC lamentablemente al poco andar de su promulgación requiere de una
importante simplificación en la regulación de la separación judicial, el divorcio, la
compensación económica, la constitución de la declaración de bien familia y su
desafectación, la compensación económica, entra otras figuras979. Por señalar solo un
ejemplo, la intervención del juez en los casos de divorcio unilateral por cese de
convivencia, así como de convenios reguladores, debería revisarse, dejando la
intervención del juez para las situaciones más graves. En este sentido, el preámbulo de la
Ley española Nº 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria, establece que: "[l]a
modificación del Código Civil tiene por objeto (...) la regulación de la separación o divorcio
de mutuo acuerdo de los cónyuges sin hijos menores de edad fuera del ámbito judicial,
atribuyendo al Secretario judicial y al Notario las funciones que hasta ahora
correspondían al Juez y que también conllevan una reforma de la Ley 20/2011, de 21 de
julio, del Registro Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Ley del Notariado".

292. C LTF

No es del caso analizar la LTF en detalle, pero es posible ordenar las conclusiones, en
torno a aspectos civiles relevantes, de la siguiente forma:

a) Conclusiones generales.
 La LTF es una norma de carácter procesal, pero que, sin embargo, tiene una innegable
importancia civil. Ello se debe fundamentalmente a los principios procesales consagrados
expresamente en la ley que, aunque sustancian el proceso, son un reflejo del Derecho
sustantivo. Esta ley intenta poner término al antiguo procedimiento adversarial,
escriturarizado, formalista y ritualizado, adoptando como principios formativos del
procedimiento la oralidad (artículo 10 de la LTF), la desformalización (artículo 9º de la
LTF), la concentración (artículo 11 de la LTF), la inmediación (artículo 12 de la LTF), la
actuación de oficio (artículo 13 de la LTF), la colaboración (artículo 14 de la LTF), la
protección de la intimidad (artículo 15 de la LTF) y el interés superior del niño, niña o
adolescente (artículo 16 de la LTF)980. Entre estos principios es especialmente
importante el último, por cuanto en la ley se agrega una categoría de edades diferente a
la consagrada en el artículo 26 del CC. A su vez, los principios precedentemente
señalados son un reflejo de dos importantes principios del Derecho de Familia y la
Infancia, que, aunque contrapuestos, tienen ámbitos distintos de aplicación, como lo son
los principios de la intervención mínima del Estado en la familia y de protección de la
familia.

b) La LTF profundiza el establecimiento de una amplia capacidad del niño, niña y

especialmente del adolescente en el ámbito de los derechos fundamentales y de la
personalidad, que naturalmente excluyen la representación981.

293. R

a) En materia de nulidad de matrimonio: Se procede a acoger a favor de la actora-

recurrente una apelación, la cual sostiene que, al contraer matrimonio con el demandado,
este ya que se encontraba unido en matrimonio. Se condenó a la demandada por delito
de bigamia. La recurrente sostiene, ante la CA, que queda establecido que la procesada
suscitó una cuestión sobre un hecho de carácter civil, que era uno de los elementos que
la ley penal estima para definir el delito, como lo es que la alegación de nulidad de
matrimonio, que ella había contraído con anterioridad a aquel que motivó que le imputara
el delito de bigamia. La CA declara que se invalida de oficio la sentencia del tribunal de
primera instancia (RDJ, segunda parte, sección cuarta, tomo 3, 1994, páginas 103 a 105).

b) En materia de convenio regulador (autocontratación): Compareció el abogado

Fernando Riquelme en representación de ambos contrayentes. Cuenta para ello con un
mandato otorgado por doña Elena Torres y un poder especial de don Félix Jara.

En virtud de dichos documentos, el señor Riquelme, actuando a nombre de ambos

contrayentes, suscribió un acuerdo conyugal, donde señaló no existir entre sus
representantes asunto pendiente en materia de alimentos, régimen de bienes, ni ninguna
de las materias indicadas en el artículo 21 de la LMC, respecto de las cuales sus
mandantes se otorgan amplio y completo finiquito.
 La CA de Santiago, mediante fallo de 5 de abril de 2006, conoce de la causa en
consulta, entendiendo que este acuerdo no puede dar lugar al divorcio, el que
necesariamente debe tramitarse como contencioso. En primer lugar, la CA hizo mención a
la forma en que opera el divorcio en nuestra legislación, el cual al ser causado requiere
para ser declarado que se acredite alguna de las causales previstas por el legislador.

El mutuo acuerdo de los cónyuges no constituye una causal de divorcio, sino solo una
circunstancia que incide el período de cese de la convivencia requerido. De este modo,
aun cuando los cónyuges soliciten el divorcio de común acuerdo, el juicio tendrá siempre
carácter contradictorio, debiendo las partes lograr la convicción del tribunal acerca del
cese efectivo de la convivencia, sin que su confesión sea prueba suficiente.

Por otro lado, si se solicita el divorcio de común acuerdo es necesario que las partes
acompañen un convenio que se ajuste a lo exigido en el artículo 21 de la LMC,
resguardando el menoscabo económico que pudo producir la ruptura y estableciendo
relaciones equitativas entre las partes.

En este sentido, al ser una misma persona quien sustenta los derechos de ambos
litigantes, no se cumplen los objetivos señalados. Señala el tribunal de alzada que, si bien
la autocontratación es por regla general aceptada en materia civil, ella no tiene cabida
donde hay intereses contrapuestos. Además, el artículo 232 del CP sanciona al abogado
que, teniendo la defensa en juicio, patrocinare a la vez a la parte contraria.

En definitiva, la CA resolvió que "por estos fundamentos y visto lo dispuesto en el

artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, actuando de oficio, se invalida todo lo
obrado en estos autos... y se repone la causa al estado de ser proveída la demanda
conforme a derecho, por el juez no inhabilitado que corresponda.

En atención a lo antes decidido, se omite pronunciamiento acerca del trámite de

consulta de la sentencia invalidada" (GJ, año 2006, abril, Nº 310, páginas 131 y 132).

S E

293.1. Algunos aspectos preliminares

La LAUC fue presentada por una moción del entonces senador Andrés Allamand
(Boletín Nº 7.011-07), que plantearía la regulación de los acuerdos de vida en común,
proyecto que fue refundido durante el primer gobierno del presidente Piñera, como
Acuerdos de Unión Civil (AUC). En definitiva, este proceso legislativo dio origen a la Ley
Nº 20.830, publicada en el Diario Oficial el 21 de abril de 2015, que regula esta figura.

La convivencia y el matrimonio en varias etapas de la historia no se diferencian

sustancialmente. La afectio maritatis, la barragana en la España musulmana, el término
del matrimonio por divorcio por cambio de humor de la Revolución francesa y las formas
de divorcio con intervención estatal restrictiva tienden a asimilar ambas figuras. Sin
embargo, la convivencia, en los tiempos del matrimonio indisoluble, fue la excepción y se
reconocía a la convivencia como una figura que se ubicaba en los límites del Derecho.
Ello por cuanto en el Derecho, inspirado en el matrimonio, la convivencia era éticamente
reprochable. Y ello no solo se debía a que, como no se aceptaba el divorcio desvincular,
la convivencia se daba muchas veces como una relación informal y extramatrimonial, sino
porque la forma de familia privilegiada era la matrimonial. En cierta medida, se puede
señalar que para el Derecho tradicional, o conservador si se quiere, todos los derechos
eran para los cónyuges y ninguno para los convivientes. Esta regla comienza a revisarse
a comienzos del siglo pasado. De este modo, antes de la NLMC de 2004, la intervención
de los jueces a favor de la conviviente —en la mayoría de los casos la mujer— se hacía
conforme a la lógica contractual: aplicando figuras como la comunidad, la sociedad de
hecho o el enriquecimiento injusto. A través de estas figuras, al fallecimiento de uno de
los convivientes —en la mayoría de los casos el hombre—, se reconocían ciertos
derechos patrimoniales a la conviviente frente a los herederos del causante, a través de
una comunidad de hecho. En muchos casos —dada la indisolubilidad del matrimonio—,
se generaba un enfrentamiento entre una viuda, que había estado unida por un
matrimonio con el causante, con la conviviente, que era la que realmente había convivido
con el difunto durante los últimos años de su vida. Naturalmente, después de la
instauración del estado de bienestar en la República de Weimar, se reconocen ciertos
derechos a los convivientes, mediante beneficios que otorga el Estado. Estos beneficios,
de orden asistencial, darían lugar a una serie de derechos, que finalmente se plasmarían
en una consagración generalizada del divorcio desvincular. Esta es la lógica dentro de la
cual se puede ubicar nuestro Derecho y ha sido sustancialmente modificada desde la
promulgación de la NLMC.

El divorcio desvincular y la necesidad de disminuir la intervención del Estado en la

ruptura hacen que la protección al matrimonio decaiga a lo menos formalmente. Ello se
debe a lo menos en parte, desde que, a través de la aplicación de criterios
indemnizatorios en la compensación económica, se ha intentado revertir esta tendencia.
La forma de aplicar la compensación económica le da mayor estabilidad al matrimonio, al
aumentar los costos de salida, pero ha generado un efecto negativo, al aumentar los
costos de entrada. La flexibilidad en la regulación de la ruptura del matrimonio hace que
los estatutos de convivencia no tengan una mayor relevancia. La incorporación del AUC
en nuestro Derecho, más que responder a criterios de convivencia o de término del
matrimonio, ha sido una forma de reconocer una unión entre personas del mismo sexo.
Pero su forma de regulación incide en el matrimonio. Así, en la medida en que la
regulación del matrimonio sea vista como engorrosa en comparación con la regulación del
AUC, el incentivo es a celebrar AUC. Las personas que no quieren someterse a un
estatuto rígido optarían por uno más tenue, como lo podría haber sido el estatuto de
convivencia982. Por ello es precisamente que en Chile la regulación asimiló el AUC al
matrimonio, respecto de los costos de la ruptura. Ello se logró fundamentalmente
incluyendo en el AUC a la compensación económica, pero también incidió una asimilación
regulatoria que se aprecia en la declaración de bien familia y los derechos hereditarios del
conviviente civil, que son exactamente los mismos que los del cónyuge sobreviviente.
Esta técnica legislativa es una forma de mantener al matrimonio como forma privilegiada
de constituir una familia. Ello se debe a que no se ven diferencias sustanciales entre
ambas figuras. Pero, además de esto, en la asimilación de ambos estatutos influyó
sustancialmente el tratar de impedir que las personas del mismo sexo celebren
matrimonios. Por tanto, la lógica que imperó en la regulación del AUC fue que el
matrimonio es para personas de sexos diferentes y el AUC es para personas del mismo
sexo (independientemente de que las personas heterosexuales puedan celebrar un
AUC)983. Así, dentro de esta segunda vertiente, el objetivo del AUC es reconocer los
derechos de las parejas del mismo sexo a dar lugar a una familia. Esta es la lógica que ha
primado con relación a la regulación de esta figura en la ley chilena, desde que no hay
mayores diferencias entre el matrimonio y el AUC984. Por tanto, en lugar de establecer un
estatuto intermedio entre las relaciones de pareja no reguladas por el Derecho y el
matrimonio, acá de lo que se trata es que las parejas del mismo sexo puedan acceder a
una vida en común reconocida por el Estado, muy similar al matrimonio985. Sin perjuicio
de ello, al conviviente civil se le reconocen todos los derechos que la legislación le
concede el convivie de hecho (artículo 24 de la LAUC).

A. Ámbito de aplicación del AUC

El AUC se aplica tanto a parejas de distinto sexo, como a personas del mismo sexo, y
no exige años de convivencia. Para su constitución es fundamental un acuerdo de
voluntades entre los contrayentes, por lo que no se trata de una imposición legal. En este
sentido, no afecta a parejas que tienen una relación extensa en el tiempo y que no se han
adscrito a un estatuto de familia. Este tema no es menor, desde que en algunos países, a
través de esta figura, se regulan las relaciones de parejas que tengan una convivencia
afectivo-sexual y material exclusiva y que sean permanentes, durables y estables. En
algunas legislaciones se reconoce esta categoría por medio de la jurisprudencia, en la
medida en que se den las condiciones precedentes, e incluso por medio de la ley986. Por
ello, en Chile la regulación jurisprudencial de parejas de hecho, que tienen una relación
de largo tiempo y que no están adscritas al AUC, mantiene su aplicación.

En resumen, en realidad en el Derecho chileno habrían tres estatutos regulatorios de la

familia: el matrimonio, el AUC y eventualmente la declaración excepcional de parejas de
hecho987.

B. Breve análisis crítico del AUC

El AUC no es un acuerdo intermedio entre la soltería y el matrimonio. Nuestro legislador

optó por una forma de regulación que de ninguna manera es neutra. El AUC podría
haberle dado estabilidad al matrimonio, por una parte, o desperfilarlo, por la otra, sobre
todo si se hubiese regulado como un régimen intermedio entre la soltería y el matrimonio.
De esta forma, podría haberse regulado como una situación previa al matrimonio, como
una regulación de pareja estable, pero con efectos diferentes a los del matrimonio. Esta
opción no es necesariamente negativa desde que podría darle una mayor estabilidad al
matrimonio. Sin embargo, el AUC, como se ha podido analizar, es un régimen que busca
permitir una relación de familia en condiciones casi idénticas a las del matrimonio. Y ello
se debió básicamente a que se estableció como una forma de permitir que las personas
del mismo sexo pudiesen constituir parejas que no sean propiamente un matrimonio988.
En el fondo, el AUC es una forma de matrimonio para las personas del mismo sexo. Esta
es su principal fortaleza y su principal defecto. Fortaleza porque protege a los
convivientes civiles del mismo sexo de una forma muy similar los cónyuges en el
matrimonio. Pero, además, respecto de las parejas de sexo distinto, no tiene mayor
atractivo, como un régimen intermedio entre la soltería y el matrimonio989. Sin perjuicio
de lo anterior, el AUC cuatro grandes diferencias con el matrimonio990. La primera
diferencia consiste en que al AUC se le pone término de forma muy sencilla; la segunda
es que no da origen a alimentos; la tercera es que no da lugar a los deberes y facultades
del matrimonio, sino solo a un deber de ayuda mutua (artículo 14 de la LAUC), y la cuarta
es que, en principio, no se reconoce el derecho a los convivientes civiles para adoptar.

La asimilación entre el matrimonio y el AUC es relevante, como se aprecia de los

artículos transitorios. Estos se ocupan de extender todos los efectos del estado civil de
casado al estado civil de conveniente civil, respecto de las siguientes materias: D.L.
Nº 3.500 (artículo 30 de la LAUC); Ley Nº 20.255, respecto de la reforma previsional
(artículo 31 de la LAUC); Estatuto Administrativo (artículo 32 de la LAUC); Estatuto
Administrativo para Funcionarios Municipales (artículo 33 de la LAUC); CPC (artículo 34
de la LAUC); COT (artículo 35 de la LAUC); regulación sobre tráfico ilícito de
estupefacientes (artículo 36 de la LAUC); Ley Nº 20.000, respecto de viviendas adquiridas
con el respaldo de programas habitacionales estatales (artículo 37 de la LAUC); C.
Sanitario (artículo 38 de la LAUC); C. Penal (artículo 39 de la LAUC); CPrP (artículo 40 de
la LAUC); C. del Trabajo (artículo 41 de la LAUC); Ley del Registro Civil (artículo 42 de la
LAUC); Ley Nº 18.314, sobre conducta terrorista (artículo 43 de la LAUC); Ley Nº 19.947,
sobre Ley de Matrimonio Civil (artículo 44 de la LAUC), y Código Civil (artículo 45 de la
LAUC)991. Además, conforme al artículo 24 de la LAUC, al conviviente civil se le
reconocen todos los derechos que la legislación le concede el conviviente de hecho992.

293.2. Forma de constitución del AUC

El AUC se constituye como un contrato. De este modo, lo establece el artículo 1.1º,

primera parte, de la LAUC, en los siguientes términos: "[e]l acuerdo de unión civil es un
contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el propósito de
regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de carácter estable y
permanente. Los contrayentes se denominarán convivientes civiles y serán considerados
parientes para los efectos previstos en el artículo 42 del Código Civil"993. A su vez, de
acuerdo al artículo 4º del RAUC: "[e]n forma previa a la celebración del acuerdo, los
futuros convivientes civiles deberán solicitar una hora con cualquier Oficial del Registro
Civil, indicando sus nombres, el lugar, día y hora de celebración. En caso de requerir la
asistencia de un intérprete de señas, deberán indicarlo, así como también señalar si el
acuerdo de unión civil se celebrará a través de mandatario especialmente facultado para
este efecto".

293.3. Los requisitos del AUC

La regulación del AUC, en torno a su constitución, es muy similar a la del matrimonio; se

pueden distinguir respecto de aquel los siguientes requisitos.

A. Requisitos de existencia

1. El consentimiento

Al ser el AUC un contrato —a lo menos en torno a su constitución—, exige que concurra

el consentimiento de la pareja que lo suscribe. Y, a este respecto, es un contrato que se
suscribe entre dos partes que no pueden estar constituidas sino por una persona.

2. Se celebra entre dos personas que desean formar una familia, unidas por afecto de
pareja

Esta figura no permite la poligamia ni la poliandria, desde que no se podría celebrar

entre, por ejemplo, tres personas. Así se desprende del artículo 1.1º del LAUC, que exige
que se celebre entre "dos personas que comparten un hogar". Tampoco se permite que
se suscriba un AUC entre personas que simplemente se tienen afecto, como dos amigas
que viven juntas, pero que no tienen una relación de pareja994. En efecto, el artículo 1.1º
del LAUC exige que estos acuerdos tengan como objeto "regular los efectos jurídicos
derivados de su vida afectiva en común, de carácter estable y permanente". Este tema no
es menor desde que personas, que se quieren ayudar, podrían adscribirse a este régimen
con el objeto obtener ciertos beneficios o, simplemente, burlar las legítimas. A esta
conclusión también es posible llegar desde que los contrayentes son considerados por el
legislador como convivientes civiles, al hacer sinónimos "acuerdo de unión civil" y
"acuerdo de convivientes civiles" (ver Título I de la LAUC), y lo exige claramente en el
inciso 1º, precedentemente transcrito. Y, por tanto, para que estos acuerdos tengan
efecto, debe necesariamente haber convivencia. Ello, independientemente de que
momentáneamente los convivientes puedan encontrarse separados995.

Sin perjuicio de lo anterior, este requisito no es reconocido por una parte relevante de la
doctrina chilena996. La razón que se da es eminentemente formal y consiste en que la
LAUC no establece como deber explícito la convivencia. Ello, sin embargo, no significa
que este no sea un elemento de la esencia particular del AUC. El no establecer la
convivencia como deber explícito del AUC evita que este deber ético-jurídico sea
"exigible" y se hace cargo de que —a diferencia del matrimonio— la falta de convivencia o
ruptura no se acepta como causal de ruptura o de desvinculación culposa, lo que sí
puede suceder en el matrimonio a través del divorcio culposo. Pero no cabe confundir los
requisitos de existencia de esta figura con causales de ineficacia calificadas (como
sucede con el matrimonio respecto de la falta de convivencia como causal de divorcio
unilateral por separación de cuerpos o eventualmente de divorcio culposo e, incluso,
como los efectos de la falta de convivencia). El matrimonio no exige convivencia como
requisito constitutivo del matrimonio. El AUC naturalmente exige que los convivientes
civiles convivan, aunque esporádicamente podrían no hacerlo.

3. Concurrencia del oficial del Registro Civil

El AUC se constituye como un contrato solemne, por cuanto debe celebrarse ante el
ORC. De este modo, la LAUC establece en el artículo 5.1º que "[e]l acuerdo de unión civil
se celebrará en el Servicio de Registro Civil e Identificación, ante cualquier oficial, quien
levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada por él y por los contrayentes. La
celebración podrá efectuarse en el local de su oficina o en el lugar que señalaren los
contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional".

B. Requisitos de validez

1. Consentimiento libre de vicios

La LAUC regula los vicios del consentimiento de la siguiente forma:

"Art. 8º.- Será necesario, además, que los contrayentes hayan consentido libre y
espontáneamente en celebrarlo.

Se entenderá que falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:

a.- Si ha habido error en la identidad de la persona del otro contrayente.

b.- Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil".

La regulación del error se diferencia del matrimonio por cuanto establece una sola forma
de error, como el que recae en la identidad de la persona del otro contrayente. Pero el
alcance de esta regulación se discute. Para Quintana, el error en la identidad moral o
psíquica, al ser parte de la identidad de la persona, puede dar lugar a la nulidad del
AUC997. En contra, González señala que la limitación de los supuestos de error —si se
los compara con el matrimonio998— obedece a una aplicación restrictiva del error que no
se compadece con la posición de Quintana999. Por otra parte, el tratamiento diferenciado
del error, entre la regulación del matrimonio y el AUC, no ha estado exento de críticas en
la doctrina civil1000.

En cambio, la fuerza está regulada en términos similares al matrimonio, aunque más

restrictivos. Ello se debe a que se excluyó la parte del artículo 8º, Nº 3, de la LMC, que
establecía como supuesto de fuerza "[la] ocasionada por una persona o por una
circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo" (lo
agregado entre corchetes es mío).
2. La capacidad o falta de impedimentos para celebrar el AUC

La LAUC simplificó las reglas que regulan la capacidad o los impedimentos para la
celebración del AUC, si se los compara con los del matrimonio. Y, a este respecto, se
establecieron las siguientes incapacidades:

i) Son incapaces para la celebración del AUC los menores de edad. De este modo, el
artículo 7, primera parte, de la LAUC establece que "[p]ara la validez de este contrato
será necesario que los contrayentes sean mayores de edad...".

La mayoría de la doctrina civil, que presentó su opinión experta en la tramitación de la

Ley en Congreso, criticó el tratamiento diferente sobre la edad en el AUC y en el
matrimonio. A este respecto, se planteó la necesidad de establecer el mismo criterio para
ambas figuras. Nótese que en la actualidad los mayores de dieciséis años y menores de
dieciocho años se pueden casar, pero no celebrar un AUC1001.

ii) Son incapaces para celebrar el AUC los que no tienen la libre administración de sus
bienes. A este respecto, la LAUC, en el artículo 7, primera parte, establece que "[p]ara la
validez de este contrato será necesario que los contrayentes (...) tengan la libre
administración de sus bienes. No obstante lo anterior, el disipador que se halle en
interdicción de administrar lo suyo podrá celebrar, por sí mismo, este acuerdo".

Por tanto, quedan impedidos de celebrar estos acuerdos el demente y el sordomudo

que no puede darse a entender claramente, en la medida en que esté sujeto a
interdicción. La solución acá es curiosa, por cuanto, conforme al artículo 5.1º, Nº 6: "[n]o
podrán contraer matrimonio: 6º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por
cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas". En este
sentido, habrá que dilucidar si es posible aplicar por analogía la referida norma al
artículo 7º en estudio.

iii) El disipador sujeto a interdicción puede celebrar un AUC. De este modo lo establece
el artículo 7, segunda parte, de la LAUC: "... [n]o obstante lo anterior, el disipador que se
halle en interdicción de administrar lo suyo podrá celebrar, por sí mismo, este acuerdo".

iv) Están impedidos de celebrar el AUC entre sí los ascendientes y descendientes por
consanguinidad o afinidad, y los colaterales por consanguinidad en el segundo grado, es
decir, los hermanos (artículo 9.1º LAUC).

v) Están impedidos de celebrar el AUC las personas que se encuentren ligadas por un
vínculo matrimonial no disuelto o un acuerdo de unión civil vigente (artículo 9.2º LAUC). A
su vez, la LAUC establece en el artículo 5.2º que "[e]n este acto, los contrayentes
deberán declarar, bajo juramento o promesa, por escrito, oralmente o por lenguaje de
señas acerca del hecho de no encontrarse ligados por vínculo matrimonial no disuelto o
un acuerdo de unión civil vigente". En esta materia existe una diferencia relevante con la
regulación del matrimonio. Ello se debe a que el artículo 31.1º del CC dispone que el "
[p]arentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada
y los consanguíneos de su marido o mujer"; en cambio, el artículo 4º de la LAUC excluye
del impedimento a los que hayan estado unidos por el AUC1002. Por tanto, un conviviente
civil de un AUC anulado podría casarse con el hijo de su exconviviente1003.

3. Solemnidades legales

El AUC exige, conforme al artículo 5º de la LAUC, que "[e]l acuerdo de unión civil se
celebrará en el Servicio de Registro Civil e Identificación, ante cualquier oficial, quien
levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada por él y por los contrayentes. La
celebración podrá efectuarse en el local de su oficina o en el lugar que señalaren los
contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional". De
este modo, el ORC deberá levantar un acta, que se inscribirá en un registro especial y
que llevará el Servicio de Registro Civil e Identificación (artículo 6.1º de la LAUC). En este
sentido, la norma precedente dispone que "[e]l acta levantada por el Oficial del Registro
Civil, a que se refiere el artículo anterior, se inscribirá en un registro especial que llevará
el Servicio de Registro Civil e Identificación", y agrega el inciso 2º de la norma precedente
que "[e]l Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil que llevará el Servicio de Registro
Civil e Identificación deberá incluir las siguientes referencias: nombre completo y sexo de
los contrayentes; fecha, hora, lugar y comuna en la que se celebra este contrato; y la
certificación, realizada por el oficial del Registro Civil, del cumplimiento de los requisitos
establecidos para su celebración".

Nuevamente, acá estamos frente a una insuficiencia en la regulación de esta figura

desde que la ley no establece —a diferencia de en el caso del matrimonio— un plazo
para realizar la inscripción ni se refiere a los efectos de la falta de inscripción. Rodríguez
se inclina por la inexistencia o la nulidad, como sanción ante la falta de inscripción1004,
pero ello no es posible por los siguientes argumentos:

a) La primera parte del artículo 5º y el artículo 6.1º de la LAUC dejan en claro que el
levantamiento del acta y su inscripción es un deber del ORC, desde que este "levantará
acta de todo lo obrado, la que será firmada por él y por los contrayentes" y "[e]l acta
levantada por el Oficial del Registro Civil, a que se refiere el artículo anterior, se inscribirá
en un registro especial que llevará el Servicio de Registro Civil e Identificación". De la
precedente regulación se desprende claramente que se trataría de un impedimento o
prohibición en la terminología del matrimonio, aplicable, mutatis mutandi, al AUC.

b) Precisamente porque no es un elemento constitutivo del AUC, es que este produce

sus efectos respecto de las partes desde su celebración. La inscripción se exige para
poder acreditar el AUC respecto de terceros.

c) Muchas leyes regulan materias de forma imperfecta, por lo que cuando ello ocurre
deben integrarse. De esta forma, se debe aplicar la lógica de los estatutos registrales, que
en su mayoría, y sobre todo en estatutos similares como el matrimonio, tienen por objeto
que los actos de familia sean conocidos por los terceros.

La LAUC no exige ni manifestación ni información, pero respecto de la identidad, edad y

estado civil de los contrayentes, se debe acreditar mediante certificados o documentos
legalmente emitidos por el mismo Registro Civil. A su vez, los requisitos especiales
exigidos por la ley para la celebración del AUC deben acreditarse mediante declaración
jurada de los interesados, documentos o certificados auténticos. Los contrayentes deben
declarar bajo juramento o promesa, por escrito, oralmente o por lenguaje de señas, el
hecho de no encontrarse ligados por vínculo matrimonial no disuelto o acuerdo de unión
civil vigente (artículos 5.2º y 10, letra f), numeral ii) del Decreto Supremo Nº 510, de 15 de
julio de 2015, sobre AUC).

C. Los impedimentos dirimentes excluidos de la LAUC

Los impedimentos dirimentes absolutos, establecidos en el artículo 5º de la LMC, no

fueron considerados en el AUC1005. La verdad es que la inexistente jurisprudencia sobre
estas causales, como las críticas a ellas como causales de nulidad, planteadas en el
presente trabajo, justifican la omisión de esta figura. A lo señalado precedentemente se
ha sumado el que la falta de deberes personales en el AUC haría prácticamente
imposible aplicar los referidos numerales. Ello se debe a que el Nº 4 se refiere a "[l]os que
se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio", y el Nº 5 a "[l]os que carecieren de
suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y
deberes esenciales del matrimonio". Por tanto, el Nº 4 se remite a la comunidad de vida
que implica el matrimonio, y el Nº 5 a los derechos y deberes esenciales del matrimonio,
aspectos que no contemplaría el AUC.

En realidad, este argumento sería efectivo si es que el AUC fuera solo una figura
patrimonial, pero naturalmente que tienes fines, y derechos y deberes, no patrimoniales,
que son de su esencia. Ello es consustancial a que no sea solo una figura patrimonial.
Por tanto, en la medida en que los numerales analizados sean aplicables al matrimonio,
también deberían ser aplicables al AUC. De esta forma por lo demás lo establece el
artículo 23 del AUC, que preceptúa que "[t]odas las inhabilidades, incompatibilidades y
prohibiciones que las leyes y reglamentos establecen respecto de los cónyuges se harán
extensivas, de pleno derecho, a los convivientes civiles". En contra de esta posición se
puede señalar que, al ser la nulidad de Derecho estricto y estar establecidas sus causales
en el artículo 26, letra f), inciso 2º LAUC, no es factible su aplicación extensiva1006. Por
tanto, la referencia a las inhabilidades no alcanza a estas causales. Frente a esta
posición, se puede argumentar que ella vacía de contenido el artículo 23 LAUC —aunque
compartimos la crítica a la técnica legislativa de esta disposición1007—; la nulidad debe
aplicarse de forma funcional, sobre todo con relación al Derecho de Familia, y, por último,
el propio artículo 12 LAUC, en su discusión del Congreso y la propia ley, dan cuenta de la
necesidad de coherencia entre la regulación del AUC y la del matrimonio. Finalmente,
González estima que el AUC implica una comunidad de vida; por tanto, sería aplicable el
numeral 4, pero no así el Nº 5, dado el limitado alcance de los deberes personales en el
AUC, a diferencia de lo que sucede en el matrimonio1008.
 D. Las prohibiciones en el AUC

Al AUC se aplican además las prohibiciones de los artículos 124 a 127 del CC
(artículo 10 del LAUC)1009. A este respecto, el artículo 8º del RAUC dispone que "[l]a
persona que, teniendo la patria potestad de un hijo o la guarda de otra, quiera celebrar un
acuerdo, deberá sujetarse a lo prescrito por los artículos 124 a 127 del Código Civil.

El Oficial del Registro Civil correspondiente, no permitirá la celebración del acuerdo, sin
que se le presente certificado auténtico del nombramiento de curador especial e
inventario solemne de bienes, si los hubiere. Lo anterior, salvo que se acredite mediante
información sumaria, la que podrá consistir en una Declaración Jurada ante el Oficial
Civil, que el o los contrayentes no tienen hijos de precedente matrimonio, que estén bajo
su patria potestad o bajo su tutela o curaduría".

Por otra parte, la mujer que ha estado unida con varón por AUC que ha expirado y está
embarazada no puede legalmente contraer matrimonio con un varón distinto, o celebrar
un nuevo AUC, antes del parto o, no habiendo señales de preñez, antes de cumplirse los
doscientos setenta días subsiguientes a la expiración del acuerdo (artículo 11 de la
LAUC)1010. A este respecto, el artículo 9º del RAUC agrega que "[c]uando un acuerdo de
unión civil haya expirado, la mujer que está embarazada no podrá contraer matrimonio
con un varón distinto ni celebrar un nuevo acuerdo antes del parto; o, no habiendo
señales de preñez antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la
expiración del acuerdo.

Pero se podrán rebajar de este plazo, todos los días que hayan precedido
inmediatamente a dicha expiración y en los cuales, haya sido absolutamente imposible el
acceso del conviviente varón a la mujer.

El Oficial de Registro Civil correspondiente no permitirá la celebración del matrimonio o

del nuevo acuerdo sin que por parte de la mujer se justifique no estar comprendida en el
impedimento precedente.

Para efectos de la presunción de paternidad, en caso de convivientes civiles de distinto

sexo, se estará a las normas que la regulan en el artículo 184 del Código Civil".

Finalmente, de acuerdo al artículo 5º del RAUC: "[e]l Oficial del Registro Civil deberá
exigir a los futuros contrayentes que se encuentren en las situaciones descritas en los
artículos 8º y 9º del presente reglamento, que acrediten el cumplimiento de los requisitos
correspondientes en forma previa a la celebración del respectivo acuerdo".

293.4. Los AUC celebrados en el extranjero

El Título III de la LAUC, denominado "De los acuerdos de unión civil celebrados en el
extranjero", regula los AUC o sus equivalentes que se celebran en el extranjero1011.
 En torno a la normativa precedente, se puede señalar que el ámbito de aplicación del
reconocimiento del Derecho chileno se extiende a "los acuerdos de unión civil o contratos
equivalentes", conforme a la primera parte del artículo 12 del LAUC. Como ha puesto de
manifiesto Cornejo, esta regulación peca de simplista por cuanto las particularidades de
las regulaciones de estas figuras en Alemania, Suiza o Bélgica son tantas que realmente
es ilusorio poder calificar todas estas figuras como AUC1012. Pero, además, el LAUC
permite expresamente que un matrimonio entre las personas del mismo sexo, reconocido
por otro ordenamiento jurídico, dé lugar a un AUC. Esta posibilidad se establece
expresamente en el inciso 2º del artículo 12 de la LAUC, en los siguientes términos: "[l]os
matrimonios celebrados en el extranjero por personas del mismo sexo serán reconocidos
en Chile como acuerdos de unión civil si cumplen con las reglas establecidas en esta ley,
y sus efectos sn los mismos del referido acuerdo".

A. Requisitos de los AUC celebrados en país extranjero

Los requisitos que deben cumplir estos acuerdos de unión civil o contratos equivalentes
se rigen por exigencias de fondo, en torno a lo que en el Derecho chileno se le exige a un
AUC, y requisitos que se rigen por el principio "lex locus regit actum". Así, los requisitos
para que un acuerdo de unión civil o contrato equivalente, celebrado en el extranjero, sea
reconocido como AUC en Chile, son los siguientes:

a) Debe tratarse de un acuerdo o contrato. Por tanto, es un requisito fundamental el

consentimiento de los convivientes, quedando excluidas las parejas de hecho
reconocidas por sentencia judicial extranjera (more uxorio)1013.

b) Estos acuerdos o contratos deben regular la vida afectiva en común de dos personas
del mismo o de distinto sexo, que lo celebran. De este modo, estos acuerdos deben tener
como causa la regulación la vida afectiva en común de los contrayentes1014.

c) Estos acuerdos deben estar sujetos a alguna clase de registro. Así, se facilita la
prueba de estos acuerdos y se exige que sea un acto solemne, como lo son la mayoría
de los actos de familia1015.

d) No se debe tratar de una unión matrimonial. Ello es lógico, por cuanto no puede
entenderse que un matrimonio celebrado en el extranjero pueda considerarse en Chile
como un AUC. Sin embargo, en la medida en que se trate de un matrimonio entre
personas del mismo sexo celebrado en el extranjero, sí se puede inscribir en Chile como
AUC (artículo 12.2º de la LAUC).

Los requisitos precedentes se desprenden de la primera parte del artículo 12 de la

LAUC, que establece que "[l]os acuerdos de unión civil o contratos equivalentes, no
constitutivos de matrimonio, que regulen la vida afectiva en común de dos personas del
mismo o de distinto sexo, sujetos a registro y celebrados válidamente en el extranjero,
serán reconocidos en Chile, en conformidad con las siguientes reglas".
 d) El acuerdo o contrato debe cumplir con los "requisitos de forma y fondo del acuerdo[,
que] se regirán por la ley del país en que haya sido celebrado (artículo 12, Nº 1, de la
LAUC). Acá se aplica el principio "lex locus regit actum".

e) El acuerdo o contrato, "celebrado en territorio extranjero, podrá ser declarado nulo de

conformidad a la ley chilena, en la medida que se haya contraído en contravención a lo
dispuesto en los artículos 7º, 8º y 9º de esta ley" (artículo 12, Nº 1 de la LAUC). La norma
precedente regula los requisitos del AUC, aplicando la misma lógica del matrimonio. De
esta forma, solo se aplica la ley chilena en torno a la no transgresión de los impedimentos
dirimentes y se exige que la voluntad esté exenta de vicios.

f) Finalmente, de acuerdo a la regla 3ª del artículo 12 de la LAUC, para que estos

acuerdos tengan efecto en Chile deberá inscribirse en el Registro Especial de Acuerdos
de Unión Civil que establece el artículo 6º de la LAUC1016. A su vez, el artículo 15.5º de
la LAUC establece que "[t]ratándose de uniones civiles o contratos equivalentes, que
regulen la vida afectiva en común de dos personas del mismo o de distinto sexo, sujetos a
registro y celebrados válidamente en el extranjero que no se encuentren inscritos en
Chile, y que cumplan con los requisitos establecidos en esta ley, será menester proceder
previamente a su inscripción en el registro especial que establece el artículo 6º de esta
ley. Mediante el reglamento señalado en el artículo 48 se determinará la forma en que se
dará cumplimiento a lo establecido en este inciso".

Cornejo critica que se pueda considerar la inscripción en un registro chileno como un

requisito de esta figura, por cuanto ello implicaría un desconocimiento del principio de
protección de las situaciones constituidas regularmente y del principio de armonía en las
soluciones internacionales1017.

B. Los efectos del AUC en país extranjero

Los efectos de este acuerdo, una vez inscrito conforme a lo señalado precedentemente,
se arreglarán a las leyes chilenas, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan
en el territorio nacional.

Con relación a las reglas de Derecho Internacional Privado que se refieren a estos
acuerdos, cabe destacar los siguientes aspectos:

a) Tanto la sentencia de nulidad del acuerdo como la certificación pública de término de

una unión civil o contrato equivalente dictadas fuera de Chile serán reconocidas por el
Derecho chileno de acuerdo a las reglas generales (artículos 12, regla 5ª, de la LAUC y
242 a 251 CPC).

b) Asimismo, se podrá solicitar la nulidad de estos acuerdos. Ello, en la medida en que

se infrinjan las reglas que regulan los impedimentos dirimentes para celebrar el AUC, es
decir, los artículos 7 a 9 de la LAUC (es decir, los requisitos de fondo). En este sentido, el
artículo 12, regla 6ª, de la LAUC dispone: "Art. 12. Los acuerdos de unión civil o contratos
equivalentes, no constitutivos de matrimonio, que regulen la vida afectiva en común de
dos personas del mismo o de distinto sexo, sujetos a registro y celebrados válidamente
en el extranjero, serán reconocidos en Chile, en conformidad con las siguientes reglas: 6ª
Los actos auténticos en que conste la terminación de uno de estos acuerdos serán
reconocidos en Chile, en conformidad con la legislación chilena vigente en esta materia".

c) También se ha entendido que el artículo 12, regla 4ª, de la LAUC autorizaría para
solicitar la nulidad por omisión de requisitos de forma, en cuyo caso debe aplicarse la ley
extranjera1018.

Finalmente, de acuerdo al artículo 13 de la LAUC: "[l]os convivientes civiles que hayan

celebrado el acuerdo o contrato de unión equivalente en territorio extranjero se
considerarán separados de bienes, a menos que al momento de inscribirlo en Chile
pacten someterse a la comunidad prevista en el artículo 15 de esta ley, dejándose
constancia de ello en dicha inscripción".

293.5. Características del régimen de AUC

a) El AUC es un estatuto protector de la familia; es una forma de reconocer que se

puede constituir una familia no matrimonial y, en este sentido, ha sido objeto de
importantes críticas por parte de alguna doctrina civil.

b) El AUC es un contrato, pero también es una institución. La discusión que se da

respecto del matrimonio —en torno a si es un contrato o una institución— se replica
respecto de esta figura. De este modo, siguiendo la tesis funcionalista, el AUC es un
contrato en torno a su constitución —que nos permite analizarlo respecto de los requisitos
de existencia y validez—, pero en torno a sus efectos, solo se pueden entender como una
institución de Derecho de Familia.

c) Como todo acto de familia, este acuerdo no puede sujetarse a modalidad ni a una
promesa. De este modo, conforme al artículo 3º de la LAUC: "[e]l acuerdo no podrá
sujetarse a plazo, condición, modo ni gravamen alguno. Tampoco podrá prometerse su
celebración".

d) Este acuerdo puede celebrarse por mandato especial. A este respecto, se presenta
un problema de discriminación, por cuanto debió permitirse la reserva. De este modo, el
artículo 5.3º y 4º de la LAUC establece: "[e]l acuerdo podrá celebrarse por mandatario
facultado especialmente para este efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura
pública en la que se indiquen los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y
domicilio de los contrayentes que quedarán sujetos al acuerdo y del mandatario.

El mandatario requerirá facultad expresa para convenir por su mandante la comunidad

de bienes a que se refiere el artículo 15".

Las exigencias del inciso 1º son las mismas para celebrar un mandato de matrimonio,
pero a ellas se adiciona un poder especial para suscribir la comunidad de bienes
(inciso 2º).
 e) El AUC no es un acuerdo de orden público. Esta figura, si bien regula las relaciones
de familia, es un estado diferente al matrimonio. Incluso es dudoso que hoy día siquiera
se pueda sostener que el Derecho de Familia es totalmente de orden público. Ello por
cuanto los principios de autonomía de la voluntad e intervención mínima del Estado llevan
a que se deban respetar las decisiones de la familia por parte del Estado. Así, no puede
imponerse toda una regulación simplemente con el pretexto de que es de orden público.
En contra de esta posición, algunos autores entienden que el artículo 2º LAUC le otorga
dicho carácter. Sin embargo, esta norma solo establece que "[e]l acuerdo generará para
los convivientes civiles los derechos y obligaciones que establece la presente ley", pero
nada agrega respecto a la posibilidad de alterar alguno de sus efectos1019. En este
sentido, son acertadas las dudas que manifiesta Domínguez en torno a la calidad de
orden público de este estatuto. Ello por cuanto, a pesar de que establece un estado civil,
permite una amplia aplicación de la autonomía privada1020. Por tanto, deberá analizarse
en concreto si algunas normas son o no de orden público, pero prima facie no se puede
señalar que por regla general todo el Derecho de Familia ni la regulación del AUC son de
orden público.

f) El AUC le da la calidad de parientes a los convivientes civiles. El artículo 1.1º de la

LAUC, segunda parte, establece que "[l]os contrayentes se denominarán convivientes
civiles y serán considerados parientes para los efectos previstos en el artículo 42 del
Código Civil". Por ello es precisamente que se establece un parentesco por afinidad entre
un conviviente civil y los consanguíneos de la persona con la que está unida por un
acuerdo de unión civil, mientras esta subsista. La línea y grado de afinidad de una
persona con un consanguíneo de su conviviente civil se califica por la línea o grado de
consanguinidad de dicho conviviente civil (artículo 4º de la LAUC). Esta norma está
relacionado con el artículo del 31.1º del CC1021.

g) El AUC da lugar al estado civil de conviviente, destinado a regular los efectos

jurídicos de una vida afectiva común de carácter estable y permanente. Estos acuerdos
se pueden celebrar entre parejas heterosexuales o del mismo sexo, pero se excluyen
relaciones de personas que no sean de pareja, como se habría planteado entre personas
que se tienen afecto, como dos amigas. De este modo, el artículo 1.2º de la LAUC
dispone que "[s]u celebración conferirá el estado civil de conviviente civil. El término de
este acuerdo restituirá a los contrayentes el estado civil que tenían antes de celebrar este
contrato, salvo en la situación prevista en la letra c) del artículo 26"1022.

h) El AUC solo se puede producir entre personas solteras (artículo 9.2º de la LAUC).
Así, la referida norma dispone que el AUC "[t]ampoco podrán celebrarlo las personas que
se encuentren ligadas por un vínculo matrimonial no disuelto o un acuerdo de unión civil".
Y, además, establece que los que estén unidos por AUC no podrán contraer matrimonio
con otras personas (artículo 44 de la LAUC). De este modo, se modifica el artículo 5.1º,
Nº 2, de la LMC, estableciendo que "[n]o podrán contraer matrimonio: Nº 2 Los que se
hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto o por un acuerdo de vida en pareja no
disuelto, con una persona distinta de aquella con la que quiere contraer matrimonio".
 293.6. Las facultades y deberes a que da lugar el AUC

El AUC produce efectos entre los contrayentes a contar desde su celebración, pero
respecto de terceros los efectos se cuentan desde la inscripción en el Registro Especial
de Acuerdos de Unión Civil. Es posible concluir esto a pesar de que este aspecto no está
claro en la LAUC. Ello por cuanto la ley no se refiere al efecto del AUC ni entre las partes
ni respecto de terceros. Sin embargo, como se trata de una ley técnicamente muy
defectuosa —y dada su similitud con el matrimonio—, se debe recurrir a este como
estatuto regulatorio supletorio. Por tanto, respecto a la forma en que este acuerdo
produce sus efectos, se regirá por las reglas del matrimonio en la medida en que
realmente haya un vacío regulatorio, pero en realidad el tema es bastante discutible1023.
A este respecto, Rodríguez, recurriendo a los artículos 1º, 2º, 3º y 5º de la LAUC, estima
que el AUC produce efectos entre las partes desde su celebración y que respecto de
terceros solo puede acreditarse el AUC mediante certificado emitido por el Registro Civil
de "la información contenida en el registro"1024.

A. Facultades y deberes personales

Las facultades y deberes a que da lugar el AUC son sustancialmente diferentes a lo que
ocurre con el matrimonio, salvo en lo tocante a la ayuda mutua y a un limitado deber de
socorro. Este deber de socorro no comprende alimentos1025. De este modo, no son
deberes personales del AUC el guardarse fe, la convivencia o la procreación.
Naturalmente que esto, a lo menos respecto de la convivencia, parece no tener
justificación alguna. Lo que regula el AUC es precisamente la convivencia. A pesar de
que, como destaca Verdugo, las facultades y deberes personales del matrimonio se
excluyeron mayoritariamente del AUC. La razón que se dio para ello fue que se
consideraron los deberes a que da lugar el AUC como deberes morales, y no
jurídicos1026. Sin embargo, la convivencia es un elemento de la esencia del AUC. Y lo es
porque lo contrario supondría que cualquier relación puede ser objeto de un AUC. Y el
AUC solo exige dos elementos particulares de la esencia: es un acuerdo de convivencia
y, además, de pareja; es decir, de personas que tienen una relación afectiva de tipo
amorosa. Lo contrario supondría darle una extensión al AUC que va más allá de su
natural aplicación.

Las facultades y deberes a que da lugar el AUC son los siguientes:

a) El deber-facultad de ayuda mutua. Los convivientes civiles se deberán ayuda mutua.

Asimismo, estarán obligados a solventar los gastos generados por su vida en común, de
conformidad a sus facultades económicas y al régimen patrimonial que exista entre ellos
(artículo 14 de la LAUC). En este sentido, la referida norma estable lo siguiente:

"Artículo 14. Los convivientes civiles se deberán ayuda mutua. Asimismo, estarán obligados a
solventar los gastos generados por su vida en común, de conformidad a sus facultades
económicas y al régimen patrimonial que exista entre ellos".
 De acuerdo a esta regla, el AUC da lugar a un deber de "ayuda mutua", que no es
alimentos. El alcance de la ayuda mutua estaría dado por un deber de solventar los
gastos que genera su vida en común, que se determina conforme a las facultades
económicas de cada uno de los convivientes civiles y al régimen patrimonial que los rija.
Esta es una norma curiosa, porque establece un deber patrimonial que, conforme a
alguna doctrina, estaría vacío de contenido. Ello por cuanto este deber no es ejecutable
como alimentos. Así, la transgresión a este deber no genera efecto alguno1027. Sin
embargo, la norma es clara al establecer que se trata de una carga de los convivientes
civiles o del régimen patrimonial que los convivientes civiles se han dado. Por tanto, se
trata de un deber ejecutable de acuerdo a las reglas generales. Sin perjuicio de ello,
efectivamente no se trata de alimentos. Y por ello, al igual que otros derechos
patrimoniales, en la práctica solo son ejecutables en la medida en que haya bienes. Por
tanto, tampoco es efectivo que el régimen de bienes que se dan los convivientes civiles
no tenga un pasivo1028. El régimen patrimonial del AUC genera como efecto que dicho
activo se tiene que hacer cargo de un pasivo que está dado por "los gastos generados por
su vida en común". En este trabajo, como ya se analizó, se sostiene, contra lo que señala
la doctrina de forma mayoritaria1029, que el régimen de comunidad es universal y no
singular.

Finalmente, este deber se traduce en un deber de cuidado mutuo entre los convivientes
civiles. Y, en este sentido, parece acertada la opinión de Verdugo, que entiende que este
deber se debe integrar conforme al sentido que se le ha dado en el matrimonio1030. Pero
además se integra con un deber de respeto mutuo. De este modo, aunque la ley no lo
señala, los convivientes civiles se deben respeto mutuo. Y este deber de respeto se funda
en los siguientes argumentos:

i) Se desprende del estado civil a que da lugar esta figura. En contra de esta posición,
para Rodríguez el AUC solo genera los derechos y deberes consagrados expresamente
en la ley por aplicación del artículo 2º de la LAUC1031.

ii) Se desprende del artículo 1208, regla 2ª, del CC —que se aplica a los convivientes
civiles conforme al artículo 16 de la LAUC—, por cuanto se deshereda al conviviente que
no cumple con una especie de deber de socorro1032.

b) El AUC genera una serie de efectos que son una consecuencia del estado civil de
conviviente civil y de la relación de parentesco legal entre sus contrayentes (artículos 1 y
26, letra c), de la LAUC). En todo caso, en el Proyecto del Ejecutivo se consideraba que
el AUC en ningún caso daba lugar al estado civil de conviviente civil1033.

Los convivientes civiles, como destaca Rodríguez, en todos los supuestos en que se
exige escuchar a los parientes, deben ser oídos; también los convivientes civiles tienen el
deber de dar sepultura al otro conviviente (artículos 48 y 140 del C San); derecho de
disponer de los restos del difunto para fines de investigación científica (artículos 38,
147.2º y 148 del C San), etc.1034.
 El AUC concede derechos a la pareja o del marido o mujer del padre en el artículo 45,
que reemplazó el inciso 2º del artículo 226 del CC. Esta norma establece que en la
elección de personas a las que eventualmente el juez puede conceder el cuidado
personal del hijo, por inhabilidad física o moral de ambos padres, se incluye a los
convivientes del AUC. La referida norma es del siguiente tenor:

"Art. 226. Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el
cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando primordialmente
por el interés superior del niño conforme a los criterios establecidos en el artículo 225-2.

En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos y, en especial,

a los ascendientes, al cónyuge o al conviviente civil del padre o madre, según corresponda".

La regulación precedente es adecuada, por cuanto son los padres los que en principio y
de forma exclusiva tienen el cuidado personal de los hijos.

c) El artículo 21 de la LAUC establece una presunción de paternidad en caso de

convivientes civiles de distinto sexo, en los términos del artículo 184 del CC. En este
sentido, la referida norma es del siguiente tenor:

"Artículo 21. Para efectos de la presunción de paternidad, en caso de convivientes civiles de

distinto sexo se estará a las normas que la regulan en el artículo 184 del Código Civil".

Domínguez está en contra de la aplicación de esta presunción del matrimonio al AUC,

desde que este no exige convivencia entre los convivientes, que es el presupuesto sobre
el que se construye esta presunción de paternidad1035. En un sentido similar se
pronuncian Verdugo y Rodríguez. Ambas autoras sostienen que esta norma consagra una
presunción legal que se sustenta en el AUC, y no en la convivencia de los padres1036.
Naturalmente, como se trata de una presunción legal, admite prueba en contrario, pero
ello sería incompatible con la estabilidad que la filiación requiere. Si se trata de una
presunción legal, entonces sería impugnable en cualquier momento. La mayoría de la
doctrina que ha tratado este problema entiende que no se aplican las formas de
impugnación del artículo 184.2º del CC. Así, para Rodríguez la acción de
desconocimiento de paternidad corresponde al marido y no al presunto conviviente. Nos
permitimos diferir de esta opinión, por cuanto el AUC, conforme a lo que se ha analizado,
exige convivencia. La otra solución es aplicar las reglas generales de la acción de
impugnación a esta presunción, pero no se puede entender que simplemente es una
presunción legal y, por tanto, se puede impugnar en cualquier momento1037.

B. Facultades y deberes patrimoniales

La LAUC se establece un régimen patrimonial de separación de bienes supletorio y uno

de comunidad de bienes restrictivo de bienes adquiridos a título oneroso durante al AUC,
con exclusión del patrimonio reservado. El régimen supletorio se aplica también a las
parejas de hecho constituidas en el extranjero (artículo 13 de la LAUC)1038. De este
modo, en torno al régimen patrimonial que rige en Chile, la LAUC en el artículo 15.1º,
primera parte, establece que "[l]os convivientes civiles conservarán la propiedad, goce y
administración de los bienes adquiridos a cualquier título antes de la celebración del
contrato y de los que adquieran durante la vigencia de éste". Y la referida norma agrega,
a renglón seguido, que los contrayentes podrán establecer un régimen restringido de
comunidad de bienes en los siguientes términos: "... a menos que se sometan de manera
expresa a las reglas que se establecen a continuación, las que deberán ser acordadas
por los contrayentes al momento de celebrarse el acuerdo de unión civil. De este pacto se
dejará constancia en el acta y registro que se indica en el artículo 6º.

1ª Los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del acuerdo se

considerarán indivisos por mitades entre los convivientes civiles, excepto los muebles de
uso personal necesario del conviviente que los ha adquirido.

2ª Para efectos de esta ley, se tendrá por fecha de adquisición de los bienes aquella en
que el título haya sido otorgado.

3ª Se aplicarán a la comunidad formada por los bienes a que se refiere este artículo las
reglas del Párrafo 3º del Título XXXIV del Libro IV del Código Civil".

El artículo 15 de la LAUC, inciso 1º, ha llevado a parte de la doctrina a sostener que la

LAUC no establece un régimen patrimonial, sino que solo permite adquirir bienes en
comunidad. Así, simplemente se estaría reconociendo que los convivientes civiles —al
igual que las parejas de hecho— pueden adquirir bienes en comunidad1039. Nos parece
que esta interpretación va contra el claro tenor del inciso 2º de la norma precedente, que
establece un régimen de comunidad restringido. Además, esta norma establecería una
prerrogativa redundante, desde que, aun en un régimen de separación de bienes, los
convivientes civiles pueden adquirir bienes sujetos al cuasicontrato de comunidad.

Asimismo, este régimen se debe acordar "al momento de celebrarse el acuerdo de

unión civil", en los términos que dispone el artículo 15, primera parte, de la LAUC.
Además, se debe destacar que es un acto solemne por cuanto, conforme al artículo 6º de
la LAUC, se celebra mediante un acta ante el ORC, que debe inscribirse1040. El
levantamiento del acta es una solemnidad propiamente tal del acto, como se desprende
del artículo 15 de la LAUC, cuando dispone "[d]e este pacto se dejará constancia en el
acta y registro que se indica en el artículo 6º". Sin embargo, es discutible que la
inscripción sea una solemnidad del pacto, por cuanto la inscripción es un deber del ORC.

El régimen de comunidad es universal y no singular. Este tema no es menor, desde que

hay consenso en la doctrina en que la comunidad en el AUC es singular y no
universal1041. Como el régimen patrimonial del AUC da lugar a un pasivo —dado por el
deber de socorro y solventar los gastos generados por la vida común—, es de estimar
que se trata de una comunidad universal de bienes, más bien restrictiva. La regulación se
asimila de este modo a lo que se ha denominado patrimonio de afectación.

En torno al régimen de comunidad de bienes, es de destacar que la regla Nº 1,

precedentemente transcrita —que preceptúa que los bienes que sean adquiridos a título
oneroso durante la vigencia del AUC—. Esta regla conduce a que dichos bienes se
consideren indivisos por mitades entre los convivientes civiles. En torno a los frutos, Lepin
señala que, como respecto de ellos nada se indica en la LAUC, ellos pertenecen a los
contrayentes1042. En contra de esta posición se debe señalar que los frutos son bienes
accesorios a la propiedad y, por tanto, se trata de bienes comunes. Así se desprende el
claro tenor de los artículos 646 y 648 del CC. La modificación de esta regla exigiría, tal
como sucede en la sociedad conyugal, una regulación expresa. De este modo sucede en
la sociedad conyugal, conforme a lo dispuesto en los artículos 1725.1º, Nº 2; 810, y 2466
del CC.

Finalmente, el artículo 2310 del CC, que es aplicable a la comunidad de bienes del
AUC, establece expresamente que "[l]os frutos de la cosa común deben dividirse entre los
comuneros, a prorrata de sus cuotas"1043.

Ahora bien, en el respectivo pacto de comunidad es posible alterar la regla de división

por mitades de los bienes comunes y establecer otros porcentajes1044.

La doctrina se ha preguntado cómo consta la calidad del bien como común. El problema
se genera respecto de los bienes muebles. En torno a los inmuebles, al igual que sucede
con la sociedad conyugal, al dejarse constancia en la respectiva escritura pública del
estado civil de conviviente civil del adquirente, se deberá protocolizar el acta de
constitución del AUC, y como en dicha acta constará también el régimen de comunidad,
se tendrá la información de que el bien es común. Naturalmente, sería conveniente que
las partes, que celebran la convención traslaticia, establecieran que el bien adquirido,
dado el artículo 15, Regla 1ª de la LAUC, es un bien común. En caso de no dejarse esta
constancia, dada la información que debe contener la escritura pública, que incluye el
título traslaticio de dominio, el estudio de título arrojará que el bien es común.

También es posible preguntarse qué sucede con lo obtenido de la enajenación del bien
común. Así, en caso de que ambos comuneros enajenen o se estime que los convivientes
civiles están habilitados para que cada uno enajene su cuota, ¿lo obtenido en virtud de la
enajenación se subroga como bien común? Nuevamente, la LAUC no se ocupa de este
tema, pero como lo que prima es el principio de la protección de la familia se podrían
aplicar analógicamente las normas sobre subrogación de la sociedad conyugal1045.
Nótese que esta regla protege a los terceros.

La regla 2ª, precedentemente transcrita, es más compleja, por cuanto tiene por fecha de
adquisición de los bienes "aquella en que el título haya sido otorgado". Es más precisa la
regla del artículo 1736 del CC, respecto de la sociedad conyugal. A este respecto, puede
interpretarse que, ante el vacío regulatorio, es posible aplicar el inciso 2º del artículo 1736
del CC. Ello por cuanto la similitud de ambos supuestos reguladores es evidente. El
inciso 1º del artículo 1736 del CC establece que "[l]a especie adquirida durante la
sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa
o título de la adquisición ha precedido a ella". De este modo, desde que ambas normas
regulan esta situación en términos muy similares, y dado el vacío regulatorio, es posible
aplicar por analogía la norma de la sociedad conyugal al AUC. Dado los evidentes vacíos
y deficiente técnica legislativa que presenta la LAUC, nos vemos obligados a recurrir a la
integración a través de las normas que regulan la sociedad conyugal en el matrimonio.
Así, es posible soslayar los evidentes vacíos regulatorios de la LAUC (la primera se
refiere a la fecha del título —regla del AUC— y la segunda a la causa o título de
adquisición —regla de la sociedad conyugal—). Rodríguez estima que quedan excluidos
del régimen de comunidad las remuneraciones, salarios y emolumentos de todo género
de empleo u oficio, lo que incluye a las indemnizaciones, pensiones, intereses y lucros
adquiridos durante la vigencia del AUC1046. A favor de esta posición, se puede señalar
que en materia de sociedad conyugal expresamente se regulan estos ingresos en el
artículo 1725.1º, Nº 1, del CC.

Están expresamente excluidos, por disposición expresa del artículo 15, regla 3ª, de la
LAUC, los bienes muebles que cumplan con los siguientes dos requisitos:

a) Los bienes de uso personal necesario del conviviente;

b) Los bienes que hayan sido adquiridos por uno de los convivientes.

Los bienes de uso personal necesario son bienes domésticos de cualquier clase que
sean de uso habitual, y también comprende los bienes que se requieren para ejercer la
profesión u oficio del conviviente1047.

La regla 3ª aplica la regulación del cuasicontrato de comunidad al régimen de

comunidad del AUC. Por tanto, a este efecto, el artículo 2305 del CC recurre a las reglas
de la administración de la cosa común del contrato de sociedad, establecidas en el
artículo 2081 del CC. La referida norma es del siguiente tenor:

"Art. 2081. No habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá
que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades
expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen:

1ª Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras
esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales.

2ª Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social,
con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso
de los otros.

3ª Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas
necesarias para la conservación de las cosas sociales.

4ª Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la
sociedad sin el consentimiento de los otros".

Finalmente, estimamos que de común acuerdo se pueden hacer ingresar bienes al

haber común del AUC. Pero ello será posible solamente conforme a los principios de la
protección de la familia y de publicidad, para su oponibilidad respecto de terceros. En
todo caso, no existe ningún inconveniente en que se adquieran bienes que generen un
cuasicontrato de comunidad entre los convivientes civiles, conforme a las reglas
generales.

1. La administración y liquidación del régimen de comunidad de bienes

Dada la regulación de la primera parte del artículo 2081 del CC, parece ser que, en el
pacto de comunidad de adquisiciones, se puede establecer una administración unilateral
del régimen de comunidad. La regulación concreta del cuasicontrato de comunidad no es
contraria a ello, desde que la regla general es que los socios de una sociedad otorguen la
administración a uno de los socios. Sin embargo, el tema es discutible, puesto que esta
opción podría desproteger a la familia. Por ello, en los Proyectos de Ley en que se ha
admitido esta posibilidad, en materia de reforma a la sociedad conyugal en el matrimonio,
se establecen importantes limitaciones en torno a las facultades de enajenación de los
bienes relevantes de la comunidad por parte del que la administra de forma unilateral.

Otro aspecto relevante para analizar es si los convivientes civiles pueden enajenar
libremente su cuota, conforme a las reglas generales del cuasicontrato de comunidad.
Parte de la doctrina se inclina a favor de esta posibilidad1048. Esta posición es
consistente con entender que la comunidad de bienes no es un régimen del AUC; pero si
se entiende que lo es —como se ha sostenido en el presente trabajo—, los bienes solo
pueden ser enajenados de común acuerdo. Las convivientes pueden optar por celebrar
una comunidad, pero una vez que se inclinan a favor de este sistema, este régimen —
como sucede también con la sociedad conyugal— debe proteger a la familia. Esta misma
opinión manifiesta González. Para el referido autor, al ser la comunidad del AUC intuito
personae, la posibilidad de vender la cuota llevaría a formación de una comunidad no
deseada entre el tercero adquirente y uno de los convivientes civiles, lo cual es
derechamente absurdo1049. Por tanto, solo sería posible enajenar los bienes de común
acuerdo. Y, en caso de negativa injustificada para enajenar por parte de uno de los
convivientes, se deben aplicar supletoriamente las reglas de la sociedad conyugal. Por
eso, además, el artículo 23 de la LAUC hace extensiva todas las inhabilidades,
incompatibilidades y prohibiciones aplicables a los cónyuges a los convivientes civiles. En
este sentido, la referida norma establece que "[t]odas las inhabilidades,
incompatibilidades y prohibiciones que las leyes y reglamentos establecen respecto de los
cónyuges se harán extensivas, de pleno derecho, a los convivientes civiles". Por tanto, a
los convivientes civiles se les aplican los artículos 1796, 675.2º, 1137.3º y 1138.2º del
CC1050.

Por otra parte, González, recurriendo al artículo 2308 del CC, señala que los
convivientes civiles tienen la obligación de restituir a la comunidad lo que hubiesen
sacado de ella. La referida disposición es del siguiente tenor:

"Art. 2308. Cada comunero debe a la comunidad lo que saca de ella, inclusos los intereses
corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares; y es
responsable hasta de la culpa leve por los daños que haya causado en las cosas y negocios
comunes".
 Esta norma fue tomada por Bello de Pothier, por lo menos de la primera parte de su
trabajo1051. Como la regla general es que los comuneros no pueden disponer de la cosa
común, solo cabe aplicar esta norma en caso de que dicha enajenación sea autorizada
por el otro conviviente civil. Dicha autorización para disponer e incluso enajenar conlleva
por tanto una obligación de reembolso.

A su vez, conforme al artículo 25 de la LAUC, a los convivientes civiles se les aplican las
reglas de la administración ordinaria de la sociedad conyugal, establecidas en el
artículo 450, Nº 1, y de la sociedad conyugal extraordinaria del artículo 462, ambos del
CC. Las referidas normas son del siguiente tenor:

"Art. 450. Ningún cónyuge podrá ser curador del otro declarado disipador.

La mujer casada en sociedad conyugal cuyo marido disipador sea sujeto a curaduría, si es
mayor de dieciocho años o después de la interdicción los

cumpliere, tendrá derecho para pedir separación de bienes.

Art. 462. Se deferirá la curaduría del demente: 1º. A su cónyuge no separado judicialmente, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 503...".

A la comunidad de bienes se le pone fin por el término del AUC, su nulidad —aunque
con matices— y por pacto de separación de bienes.

2. Pacto de sustitución de régimen patrimonial del AUC

Este pacto da lugar a un régimen de separación total de bienes en los términos

establecidos en el artículo 15.2º a 4º de la LAUC. De este modo, los incisos 2º a 4º son
del siguiente tenor: "[s]i los convivientes civiles hubieren pactado el régimen de
comunidad podrán sustituirlo por el de separación total de bienes.

El pacto que los convivientes civiles celebren para sustituir el régimen de comunidad
deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de
terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva
inscripción del acuerdo de unión civil. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro
de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación. El
pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto de cada uno de los convivientes civiles.

En la escritura pública de separación total de bienes, los convivientes civiles podrán

liquidar la comunidad, celebrar otros pactos lícitos o ambas cosas, pero todo ello no
producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la
subinscripción a que se refiere el inciso anterior".

Estos incisos son una aplicación del artículo 1723 del CC, que regula los pactos de
sustitución de régimen patrimonial1052.
 El pacto de sustitución de régimen, por tanto, es muy limitado, y se aplica a la
sustitución del régimen de comunidad por separación de bienes y es solemne. La
solemnidad consiste en que debe otorgarse por escritura pública, que debe subinscribirse
al margen de la inscripción del AUC. González plantea que la inscripción es una
solemnidad propiamente tal del acto, como se desprende del claro tenor del artículo 15.2º
de la LAUC. Así, la referida norma establece que la falta de escritura pública e inscripción
hace que el AUC "no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde
que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción del acuerdo de
unión civil". Ella deberá practicarse dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la
escritura pública en que se pacte la separación (artículo 15.3º del LAUC)1053. Los bienes
que se adquieran con posterioridad al pacto y antes de la liquidación de la comunidad no
son comunes, sino propios. Así lo destaca Aedo, con base en la omisión de una norma
similar al artículo 1739.6º del CC1054.

La liquidación del régimen de comunidad se hace conforme a las reglas generales, es

decir, por común acuerdo entre los contrayentes (artículo 22.2º, primera parte, de la
LAUC). Pero también se puede hacer recurriendo a la justicia ordinaria para el
nombramiento de un juez partidor (artículo 22.2º, segunda parte, de la LAUC). Se ha
discutido si es posible acordar entre los convivientes civiles una división distinta al 50%
para cada uno de ellos1055. Por los motivos que se han señalado, nos parece que ello es
perfectamente posible, sin afectar los derechos de terceros. La división de la comunidad,
por tanto, conforme al artículo 22.2º de la LAUC, debe seguir las reglas de la partición de
la herencia (artículo 2313 del CC)1056; es decir, los artículos 1317 y ss. del CC.

3. La división de las deudas en el AUC

Para una parte importante de la doctrina no existen reglas de administración ni división

del pasivo en el AUC1057. La verdad es que esta posición es efectiva solo en parte. De
este modo, si bien es cierto que no es posible distinguir entre los principios de la
obligación a la deuda y la contribución a la deuda, en los términos de la sociedad
conyugal, sí es posible plantear una regla general. La regla general es que de las deudas
responden cada uno de los convivientes civiles con su propio patrimonio. En este sentido,
no habría deudas comunes, pero esta es solo una regla general. Ello, desde que,
conforme a lo ya analizado, el deber de solventar los gastos generados por su vida en
común no solo recae en las facultades económicas de cada uno de los convivientes
civiles, sino también en el régimen patrimonial que exista entre ellos (artículo 14 de la
LAUC). Por tanto, las deudas que vayan en beneficio de la vida en común pueden ser
perseguidas por los acreedores en los bienes comunes, con independencia del
conviviente civil que haya contraído las respectivas obligaciones.

Sin perjuicio de lo anterior, también es posible recurrir, como lo hace González, al

artículo 2307.1º del CC1058. En virtud de esta disposición, las deudas contraídas en
beneficio de la comunidad durante la vigencia del AUC obligan solo al conviviente que las
suscribe, pero con derecho a reembolso contra los bienes de la comunidad. Este punto es
relevante porque, para autores como Somarriva, la acción debe dirigirse contra los otros
comuneros1059. Sin embargo, en el AUC hay una universalidad de bienes sobre los que
recae la deuda. A este respecto, la norma precedente establece lo siguiente:

"Art. 2307. A las deudas contraídas en pro de la comunidad durante ella, no es obligado sino el
comunero que las contrajo; el cual tendrá acción contra la comunidad para el reembolso de lo
que hubiere pagado por ella.

Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos
ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el
derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de más sobre la
cuota que le corresponda".

4. La declaración de bien familiar en los AUC

El artículo 15.6º LAUC dispone que "[c]ualquiera sea el régimen de bienes que exista
entre los convivientes civiles, tendrá aplicación lo dispuesto en los artículos 141 a 149 del
Código Civil". No es posible concordar con Lepin, que estima que la declaración de bien
familiar es excesivamente engorrosa en la comunidad que se forma en el AUC, desde
que esta figura opera, mutatis mutandi, cualquiera que sea el régimen patrimonial del
matrimonio1060. Tampoco compartimos la opinión de Rodríguez, que entiende que la
declaración de bien familiar no procede respecto de los bienes sujetos al régimen de
comunidad. Ello se debe fundamentalmente a que el régimen de comunidad de bienes se
rige por las reglas del cuasicontrato de comunidad, y en la medida en que el bien sea
declarado como familiar, deben primar las normas que regulan estos últimos bienes1061.
A su vez, la opinión de Rodríguez va en contra del claro tenor literal de la norma, que
señala que "[c]ualquiera sea el régimen de bienes que exista entre los convivientes
civiles" procede la declaración de bien familiar. Rodríguez en este sentido plantea que
cada comunero podría enajenar su cuota, pero en realidad la declaración de bien familiar
precisamente evita la enajenación1062. Una vez más, se aprecia que necesariamente
para que la declaración de bien familiar produzca sus efectos normales es indispensable
entender que el AUC da lugar a regímenes patrimoniales.

293.7. La compensación económica se aplica al AUC

Antes de que se estableciera la compensación económica en el AUC, por la LAUC, una

sentencia de la Corte Suprema de 7 de marzo de 2012 concedió una compensación
económica a una conviviente supérstite. Los fundamentos del fallo fueron la falta de ley y
la equidad1063. Esta sentencia sirve de precedente para permitir esta figura en el AUC,
pero naturalmente la promulgación de la LAUC debilita su aplicación respecto de las
parejas de hecho. Ello, dado que la LAUC no permitió ni reguló la compensación
económica respecto de las parejas de hecho.

A. Regulación de la compensación económica en el AUC

 El artículo 27 del LAUC aplica la regulación que hace el matrimonio respecto de la
compensación económica al AUC. De este modo, el artículo 27.1º y 2º de la LAUC
establece que "[s]i como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a
las labores propias del hogar común, uno de los convivientes civiles no pudo desarrollar
una actividad remunerada o lucrativa durante la vigencia del acuerdo de unión civil, o lo
hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se
produzca el término del acuerdo por las causales señaladas en las letras d), e) y f) del
artículo precedente, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa.

Esta compensación se regulará y determinará en la forma prevista en los artículos 62 a

66 de la Ley Nº 19.947".

La compensación económica, como se aprecia de los dos incisos precedentes, mutatis

mutandi es regulada de igual forma que en el matrimonio. Así, el inciso 1º de la norma
precedente define esta figura en los términos en que lo hace el artículo 61 de la LMC y el
inciso 2º aplica extensivamente toda la regulación del matrimonio al AUC. La competencia
para conocer de la acción de compensación económica es del juez de familia del
domicilio del demandado (artículo 27.3º de la LAUC). Este reenvío que hace la LAUC a la
regulación del matrimonio no ha estado excento de críticas. La más relevante consiste en
que algunos artículos, a los que reenvía la LAUC, simplemente no son aplicables al AUC,
como el artículo 62.2º de la LMC, que se refiere al divorcio unilateral culposo.

B. ¿Se justifica la compensación económica en el AUC?

En torno al establecimiento de esta figura en el AUC, Domínguez señala que es

contradictorio que el AUC no contenga un deber de socorro entre los contratantes, es
decir, que no haya derecho de alimentos, y sí exista compensación económica. El AUC
no otorga un estatuto protector de por vida, por lo que no cabría hablar de "conviviente
débil"1064. Y, en este sentido, aparentemente puede señalarse que esta figura no debió
establecerse en el AUC.

Sin perjuicio de lo anterior, a favor de la consagración de esta figura al AUC se puede

señalar lo siguiente:

a) La asimilación del AUC al matrimonio es casi total, por cuanto lo que trata de proteger
esta figura, más que a las parejas heterosexuales, es a las parejas del mismo sexo.

b) En este trabajo se sostiene que existe un deber de socorro mutuo entre convivientes
civiles al que, sin embargo, no se le puede considerar alimentos. Por tanto, el deber de
socorro en el AUC justifica el establecimiento de esta figura.

c) Como el sustento de la compensación económica son los acuerdos colaborativos, el

AUC también debe propender a estos acuerdos a través de la compensación
económica1065.
 C. Los requisitos de la compensación económica en el AUC

Los requisitos de procedencia de la compensación económica en el AUC son los

mismos que en el matrimonio, es decir1066:

a) La compensación económica opera en caso de término del AUC por común acuerdo,
voluntad unilateral y nulidad.

Nótese que en el AUC solo se exigirá sentencia judicial en el caso de nulidad. En los
demás casos de término no se requiere de la intervención del juez.

b) El conviviente civil beneficiario debió dedicarse al cuidado de los hijos o a las labores
del hogar común1067.

c) Que el conviviente beneficiario de la compensación no haya trabajado o lo haya

hecho menos de lo que podía y quería.

d) Como consecuencia de lo anterior —o sea, de que el conviviente se hubiese

dedicado al cuidado de los hijos o al hogar común—, debe producirse un menoscabo
económico en el patrimonio del conviviente beneficiario.

e) El hecho de que uno de los convivientes haya podido concentrarse en su trabajo y

haya generado una riqueza debe producir un desequilibrio en los patrimonios de ambos
convivientes.

En torno a la determinación del quantum de la compensación económica, nuevamente

la LAUC presenta problemas. En caso de que el AUC termine por matrimonio de los
convivientes civiles, como ha evidenciado Verdugo, no procede la compensación
económica —por aplicación del artículo 26, letra c), de la LAUC— y, por ende, no se toma
en cuenta el tiempo de convivencia. Y ello no está exento de problemas, por cuanto
conducirá a una compensación económica menor. Ello, por cuanto en la determinación
del quantum de la compensación —en el caso del matrimonio— se podría no considerar
un tiempo de convivencia relevante1068. A su vez, en cuanto a la determinación del
quantum de la compensación, la LAUC no facultó al juez para distribuir la pensión de
jubilación del conviviente civil deudor1069.

D. La procedencia de la compensación económica en el AUC

La compensación económica opera, mutatis mutandi, en caso de que el AUC cese por
común acuerdo (artículo 26, letra d), del LAUC), por voluntad unilateral de uno de los
convivientes civiles (artículo 26, letra e), del LAUC) o por nulidad del acuerdo (artículo 26,
letra f), del LAUC). A continuación se analizará en qué casos procede la compensación
económica al término del AUC.

1. Término del AUC por común acuerdo

 En el caso de término del AUC por común acuerdo, la LAUC solo exige que el acuerdo
conste por escritura pública o acta otorgada ante oficial del Registro Civil. Lepin agrega
que este acuerdo debe aprobarse por sentencia judicial, como única forma de dar lugar a
un título ejecutivo en el procedimiento ejecutivo simplificado (artículos 11 y 12 de la
LAFPPA)1070. En realidad se requerirá necesariamente de autorización judicial, dado el
claro tenor literal del artículo 63 de la LMC1071.

Sin embargo, la LAUC no exige que el acuerdo sea completo y suficiente ni que se haga
referencia explícita a la compensación. Sin perjuicio de ello, es conveniente que el
acuerdo de término del AUC se refiera a la compensación económica. Ello por cuanto, si
bien podría interpretarse que hubo una renuncia tácita a la compensación, también se
podría sostener que el derecho a la compensación subsiste. Y ello es especialmente
problemático desde que alguno de los convivientes civiles, al no actuar mediante
abogado, puede ignorar que tiene derecho a la compensación económica. A dicha
posibilidad, González agrega que puede estimarse que el derecho a compensación
prescribe conforme a las reglas generales1072. Sin perjuicio de ello, el plazo de
caducidad —fijado por el artículo 27.3º, parte final, de la LAUC—, aunque solo opera
respecto de la causal de término del AUC por voluntad unilateral (artículo 26, letra e), del
LAUC), podría extenderse como una regla general. Ello, sobre todo dada la inseguridad
que significa aplicar los plazos de prescripción a una figura que se supone que, mutatis
mutandi con relación al matrimonio, no debiese extenderse mucho más allá del término
del AUC.

2. Término del AUC por voluntad unilateral

En el caso de término del AUC por voluntad unilateral, conforme al inciso 3º del
artículo 27 y al artículo 28 de la LAUC: "[c]on todo, si el acuerdo terminare por aplicación
de lo previsto en la letra e) del artículo 26 de esta ley, la notificación de la terminación
unilateral deberá contener mención de la existencia de este derecho, así como la
constancia de la fecha en la que fue subinscrita la terminación. En este caso, la
compensación económica podrá demandarse ante el tribunal de familia competente,
dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha de subinscripción de la
terminación del acuerdo de unión civil en el registro a que hace referencia el artículo 6".

El inciso precedente ha dado lugar a problemas en su aplicación. Los primeros dicen

relación con un aspecto más bien formal. La notificación se hace por un receptor, ante los
TF, y no se requiere la asistencia de un letrado. Además, se establece expresamente que
la notificación no es un trámite esencial para el término del AUC1073. Ello por cuanto,
conforme a la norma precedente, el AUC termina "dentro del plazo de seis meses,
contado desde la fecha de subinscripción de la terminación del acuerdo de unión civil en
el registro a que hace referencia el artículo 6º".

El segundo problema que genera esta regulación es más de fondo. Verdugo y Lepin
señalan que, como la notificación no afecta al término del acuerdo, puede suceder que se
notifique una vez transcurrido el plazo de seis meses desde la subinscripción1074. Ello
hace que el derecho a la compensación económica haya precluido antes de notificarse su
término al otro conviviente civil1075. El referido autor propone, como solución a la falta de
notificación antes del vencimiento del plazo de seis meses, que se haga responsable
civilmente al contrayente que pone fin al AUC. Y, a este respecto, señala que lo que se
indemniza es la pérdida de la oportunidad de demandar la compensación económica1076.
No es posible suscribir esta posición, por cuanto —en principio— el conviviente civil que
ponga término de forma unilateral al AUC estaría cumpliendo con lo que exige el
Derecho, aun si notifica después de los seis meses de la subinscripción. Ahora bien,
naturalmente que en estos casos —en que la solución legal podría llevar al absurdo— es
necesario realizar un ejercicio de integración. Ello es evidente desde que las soluciones
legales no pueden ser absurdas y por ello se debe recurrir al principio de la buena fe
procesal. De este modo, conforme a dicho principio, la ratio de la norma no puede ser otra
que el contrayente que le pone fin unilateralmente al AUC tenga algún motivo razonable
para no notificar (como si ha tratado de notificar al otro contrayente sin éxito en los
domicilios que conoce de este). En estos casos, hay una tensión entre el derecho a
ponerle fin al AUC, y resolver la disputa de familia, y el eventual legítimo derecho de uno
de los convivientes a la compensación económica. Y en caso de que el conviviente civl
que le pone fin a la compensación haya tratado de notificar a su contraparte, nos
encontramos con que efectivamente el derecho precluirá a los seis meses de
subinscrita1077. No se debe olvidar que la subinscripción es una forma de publicidad1078.

Y, finalmente, Vidal se pregunta si puede demandar de compensación económica el que

pone fin de forma unilateral al AUC. A este respecto coincidimos con Vidal en que ello es
factible, pero, a diferencia de lo que él plantea, el plazo no puede ser el de la prescripción
extintiva ordinaria1079. Ello por cuanto un plazo mayor, es decir, un plazo de prescripción,
vulneraría el espíritu de la compensación económica de opera al fin del AUC, como
sucede, mutatis mutandi, al término del matrimonio.

En resumen, la regla general es que, de notificarse dentro del plazo de seis meses, el
derecho caduque de no demandarse de compensación económica, pero de notificarse de
forma posterior, el peso de la prueba recaerá en el eventual conviviente deudor, que
deberá acreditar que no pudo notificar razonablemente en el plazo de seis meses.

3. Término del AUC por declaración de nulidad

En torno a la nulidad, como destaca González, se debe recurrir al artículo 64.2º y 3º de

la LMC, por remisión de los artículos 26, letra g), y 27.2º de la LAUC. Por tanto, de no
solicitar la compensación económica el actor, en la demanda de nulidad, el juez informará
a los convivientes la existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria. De
esta forma, puede plantearse en la demanda, o en escrito complementario, por la actora,
o mediante demanda reconvencional por parte de la demandada. En la sentencia de
nulidad, el juez se debe pronunciar sobre su procedencia y monto1080.

293.8. El conviviente civil y el Derecho de daños

 El conviviente tendrá legitimación activa respecto del daño directo que se le genere por
el fallecimiento de su conviviente.

Esta materia está regulada en el artículo 20 de la LAUC, en los siguientes términos: "[e]l
conviviente civil tendrá legitimación activa para reclamar las indemnizaciones derivadas
de los perjuicios a que hubiere lugar por el hecho ilícito de un tercero que hubiere
causado el fallecimiento de su conviviente civil o que lo imposibilite para ejercer por sí
mismo las acciones legales correspondientes, sin perjuicio de las otras indemnizaciones a
que tenga derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho común".

A pesar de que esta norma ha generado dudas en torno a su ámbito de aplicación, solo
es aplicable respecto al daño por repercusión o por rebote1081. No se puede interpretar
que se esté refiriendo a la posibilidad de transmitir el perjuicio directo del causante, desde
que ello debería operar a través de la calidad de heredero, que la legislación le reconoce
al conviviente civil1082. Por tanto, el tema se traslada a la discusión general en torno a si
es posible transmitir el daño moral1083. Por eso Corral indica que dicha interpretación
significaría excluir a los demás herederos en beneficio del conviviente sobreviviente1084.
En otras palabras, una solución de este problema debe estar en una norma general
respecto de derechos transmisibles del causante, y no en una norma especial, como lo es
la regulación del AUC.

El artículo 20 de la LAUC se refiere a dos supuestos de los cuales emanaría la

legitimación activa:

a) "Por el hecho ilícito de un tercero que hubiere causado el fallecimiento de su

conviviente civil", o

b) "Que lo imposibilite para ejercer por sí mismo las acciones legales correspondientes".

El primer supuesto obedece a la necesidad de formalizar una tendencia jurisprudencial

por la cual se admite la responsabilidad por rebote o repercusión, que se venía aplicando
respecto de las parejas de hecho. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 20 de la LAUC se
refiere exclusivamente al fallecimiento del conviviente civil. Ello hace dudar respecto del
supuesto de aplicación de la disposición en comento, por cuanto excluye lesiones u otros
daños respecto de los cuales también opera la responsabilidad por rebote1085. Sobre
esto, Corral señala que esta norma no se aplica a la responsabilidad directa en la persona
del causante, que se transmite a los herederos1086.

El segundo supuesto de aplicación de la norma es aparentemente confuso. Lo primero

que se debe aclarar es si este supuesto se refiere a la responsabilidad por rebote, porque
se remite a una imposibilidad de la víctima. Y, si se entiende que procede exclusivamente
en la responsabilidad por rebote, no se entiende la razón de la referencia a la
imposibilidad de la víctima directa a entablar la acción. Corral estima que la disposición se
refiere a casos de imposibilidad jurídica —la imposibilidad física sería subsanable
mediante un mandato judicial— en los cuales operaría la representación1087. En este
sentido, se estaría refiriendo a supuestos como inconsciencia, coma o estado vegetativo
persistente. Pero, naturalmente, no se puede referir a la responsabilidad por rebote, sino
al daño que se genera en la víctima directa. La solución de esta norma es contraria al
Derecho común, por cuanto en estos casos debería operar la representación legal (en
caso de haber una incapacidad absoluta por demencia) u operar la víctima a través de un
curador ad litem, de ser la imposibilidad transitoria. Sin embargo, no es posible entender
que estamos frente a una doble legitimación activa. A pesar de que Barrientos aclara que
el Congreso, en este supuesto, buscaba permitir que el conviviente civil pudiese entablar
la acción, en lugar del otro conviviente, frente imposibilidad de hacerlo él mismo, no
parece posible admitir una pluralidad de mandatarios1088. Ello, a lo menos, desde una
perspectiva procesal, salvo que se entienda que el conviviente civil sea un tercero
coadyuvante. La otra posibilidad es sostener que simplemente se trata de una protección
privilegiada para el conviviente civil, debido a la vulnerabilidad del AUC1089. El problema
de esta posición es que conlleva una exclusión de las reglas de Derecho común, que no
parece del todo justificada. Es decir, en este supuesto no podría operar la representación
legal o el juez solo podría nombrar como representante legal de la víctima directa, por
aplicación del artículo 462, Nº 1 del CC, a su conviviente civil. Por ello,
independientemente de las razones históricas de la norma, una solución podría ser
restringir su aplicación a casos de imposibilidad transitoria y urgente. Así, el artículo 20 de
la LAUC establecería una forma de protección privilegiada para el conviviente civil que
eventualmente podría extenderse al matrimonio1090. En estos casos, en que un
conviviente civil demanda por el interés directo de la víctima, la indemnización de
perjuicios quedaría radicada en el patrimonio del conviviente civil víctima directa del daño.
Ello por cuanto el conviviente civil estaría representando a la víctima directa, pero no se
podría entender que tiene un derecho privilegiado sobre el daño, que altera la aplicación
de las reglas comunes, sobre todo de operar un fallecimiento sobreviniente1091.

Corral analiza la segunda parte de esta disposición, que establece que el supuesto que
regula opera "sin perjuicio de las otras indemnizaciones a que tenga derecho, con arreglo
a las prescripciones del derecho común". Corral circunscribe el ámbito de aplicación de
esta parte de la norma a casos de indemnización específicos1092, como hechos que
obstruyan la indemnización de perjuicios o la posibilidad de exigir seguros en que él sea
beneficiario1093-1094. De la misma idea es González, para el cual este inciso 2º regula la
responsabilidad por rebote proveniente del Derecho común. Así, dicha indemnización se
podrá adicionar a la acción indemnizatoria que proceda por aplicación de los dos incisos
precedentemente analizados1095. Finalmente, respecto de este inciso 2º, Barrientos
aclara que su ámbito de aplicación podría corregir el hecho de que el inciso 1º
circunscriba la responsabilidad por rebote al fallecimiento del conviviente civil, incluyendo
cualquier lesión o daño. Es plausible esta interpretación1096, pero es preferible
simplemente atribuir la regulación a un error legislativo. Y ello no solo porque hay un
cierto consenso en que ello fue efectivamente de esta manera, sino porque la forma de
legislación que se desprende de esta interpretación sería un tanto incomprensible1097.
 Por último, esta regulación es independiente de los derechos que tiene la pareja de
hecho —que no está formalizada mediante el AUC— para demandar la responsabilidad
de rebote1098.

293.9. Los derechos sucesorios del conviviente civil sobreviviente

Las parejas unidas por AUC tienen la calidad de herederos intestados y de legitimarios
recíprocos. De este modo, el conviviente civil gozará de los derechos sucesorios que le
corresponden al cónyuge sobreviviente, pudiendo ser también beneficiario de la cuarta de
mejoras (artículo 16 de la LAUC)1099. También se incluye al conviviente civil en las
categorías de heredero abintestato, legitimario y asignatario de cuarta de mejoras,
modificándose los artículos 983, 1182 y 1184.3º del CC1100. El heredero debe tener la
calidad de conviviente civil al momento del fallecimiento del causante; por tanto, si el AUC
ya hubiese terminado, no se tendrá derecho a suceder (artículos 18 de la LAUC y 956 del
CC). Naturalmente, que otorgarle la calidad de legitimario al conviviente civil viene a darle
la misma categoría jurídica que el cónyuge supérstite. De este modo, como destaca
Gómez de la Torre, al conviviente civil se le aplica exactamente el mismo régimen que al
cónyuge sobreviviente. Por tanto, concurre en el primer y segundo orden, y tiene
legitimación activa para entablar las acciones de petición de herencia, inoficiosa donación
y de reforma de testamento. De este modo, en la legítima pueden concurrir ascendientes,
descendientes o cónyuge o conviviente civil, en cuyo caso se aplican las siguientes
reglas:

a) La ley dispone que, concurriendo cualquiera de estos, la herencia se divide en cuatro.

Correspondiendo las 3/4 partes como legítima y la 1/4 parte de la herencia de libre
disposición (artículo 1184.3º del CC).

Existiendo legitimarios, la libertad para testarse limita en los siguientes aspectos:

i. Se debe respetar la mitad legitimaria.

ii. El testador puede asignar la cuarta de mejoras a cualquier asignatario o beneficiario

de cuarta de mejoras, sea o no legitimario (artículo 1195.1º del CC).

iii. Si el causante no dispuso de la cuarta de mejoras, ella acrece a la legítima efectiva y

beneficiará a los legitimarios.

Ahora bien, para determinar lo que le corresponde al cónyuge o al conviviente civil en la

legítima, se deben distinguir los siguientes supuestos:

i. Si hay descendientes, personalmente o representados, puede acontecer lo siguiente:

i) Si hubiere solo un hijo, la cuota del cónyuge sobreviviente o el conviviente civil será
equivalente a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo (artículo 988.2º, segunda parte,
del CC).
 ii) Si hay varios hijos, el cónyuge supérstite o el conviviente civil se lleva el equivalente
al doble de lo que le corresponde por legítima rigorosa o efectiva a cada hijo
(artículo 988.2º, primera parte, del CC).

iii) En caso de que se le asigne algo al cónyuge sobreviviente o la conviviente civil por
testamento, dicha asignación se imputará a lo que le corresponde por legítima. Pero, de
exceder lo asignado por testamento a lo que le corresponde por legítima, se aplicará lo
dispuesto por el testamento. Así lo dispone expresamente el artículo 988.4º del CC, al
establecer que "[l]a aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en
el artículo 996".

ii. Si no hay descendientes, personalmente o representados, pueden acontecer las

siguientes situaciones:

i) Que el cónyuge o el conviviente civil concurra con los ascendientes más próximos, en
cuyo caso la legítima se repartirá en 2/3 para el cónyuge sobreviviente y 1/3 para los
ascendientes (artículo 989.2º, primera parte, del CC).

ii) Que el cónyuge o el conviviente civil concurra solo; en tal caso, recibirá el total
(artículo 989.2º, segunda parte, del CC).

b) No habiendo legitimarios, el causante puede disponer de la herencia a su arbitrio

(artículo 1184.2º del CC).

A su vez, cada conviviente civil puede ser desheredado, pero solo por las tres primeras
causales del artículo 1208 del CC (artículo 17 de la LAUC). La última de las normas
precedentes es del siguiente tenor:

"Artículo 17. El conviviente civil sobreviviente podrá ser desheredado por cualquiera de las tres
primeras causas de desheredamiento indicadas en el artículo 1208 del Código Civil".

Así, conforme al artículo 1208 del CC, el conviviente civil podrá ser desheredado por las
siguientes causas:

"1ª Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la
persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes;

2ª Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo;

3ª Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar".

Es curiosa esta regulación, por cuanto el legislador no aplicó las causales de indignidad
de suceder para el conviviente civil. Y, en este sentido, Gómez de la Torre señala que las
indignidades Establecidas en los artículos 968 y ss. no se aplicarían a los convivientes
civiles1101. En contra, por aplicación del artículo 23 de la LAUC, González entiende que,
al ser las indignidades una inhabilidad para suceder, correspondería aplicar las referidas
normas al conviviente civil1102.
 Finalmente, de acuerdo a los artículos 18 y 19 de la LAUC:

"Art. 18. Los derechos sucesorios y la condición de legitimario que esta ley otorga al conviviente
civil sobreviviente sólo tendrán lugar si el acuerdo de unión civil celebrado con el difunto no ha
expirado a la fecha de la delación de la herencia.

Art. 19. El conviviente civil sobreviviente tendrá también el derecho de adjudicación preferente
que la regla 10ª del artículo 1337 del Código Civil otorga al cónyuge sobreviviente. Tendrá,
asimismo, en iguales condiciones que las prescritas en esta regla, los derechos de habitación y
de uso, que la misma concede al cónyuge sobreviviente para el caso en que el valor total del
inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del
mobiliario que lo guarnece, excedan su cuota hereditaria".

El conviviente civil tiene derecho a la pensión de sobrevivencia, pero en condiciones

diferentes al cónyuge sobreviviente. De este modo, la ley considera como beneficiarios a
la pensión de sobrevivencia a los componentes del grupo familiar del causante,
entendiéndose por tal el cónyuge o conviviente civil sobreviviente; los hijos de filiación
matrimonial, de filiación no matrimonial o adoptivos; los padres, y la madre o el padre de
los hijos de filiación no matrimonial del causante1103. Sin embargo, el tratamiento del
cónyuge sobreviviente y del conviviente supérstite son diferentes. En el artículo 6º del
D.L. 3.500 se le exige al cónyuge sobreviviente "haber contraído matrimonio con el o la
causante a lo menos con seis meses de anterioridad a la fecha de su fallecimiento o tres
años, si el matrimonio se verificó siendo el o la causante pensionada de vejez o
invalidez"; en cambio, al conviviente civil supérstite se le exige un plazo mayor. De esta
forma, el artículo 7º del D.L. Nº 3.500 establece que "[p]ara ser beneficiario o beneficiaria
de pensión de sobrevivencia, el o la conviviente civil sobreviviente debe ser soltero, viudo
o divorciado y haber suscrito un acuerdo de unión civil que se encuentre vigente al
momento del fallecimiento del causante, a lo menos con un año de anterioridad a la fecha
de dicho fallecimiento, o tres años si el acuerdo de unión civil se celebró siendo el o la
causante pensionada de vejez o invalidez"1104.

Por otra parte, como destaca González, los convivientes civiles pueden ser cargas el
uno del otro, sin restricciones. Ello a diferencia de lo que ocurre en el matrimonio, en que
el marido solo puede ser carga de salud de su mujer en caso de que sufra de invalidez
(artículos 29 de la LAUC y 3º, letra a), del D.L. Nº 150 del Ministerio del Trabajo y
Previsión Social, de 25 de marzo de 1982)1105.

Finalmente, conforme al artículo 19 LAUC: "[e]l conviviente civil sobreviviente tendrá

también el derecho de adjudicación preferente que la regla 10ª del artículo 1337 del
Código Civil otorga al cónyuge sobreviviente. Tendrá, asimismo, en iguales condiciones
que las prescritas en esta regla, los derechos de habitación y de uso, que la misma
concede al cónyuge sobreviviente para el caso en que el valor total del inmueble en que
resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario
que lo guarnece, excedan su cuota hereditaria".

293.10. Término del AUC

 Esta es una de las materias más mal reguladas en la LAUC. Y ello se debe a que el
AUC lo que formaliza es una familia fuera del matrimonio con una protección similar a la
que brinda este. Pero, en la normativa sobre el término del AUC, la estructura regulatoria
es tan endeble que afecta gravemente a esta forma de familia. También generará
problemas regulatorios, aumentando innecesariamente los costos de transacción al
distraer a los TF sobre aspectos que deberían estar resueltos en la ley. A modo de
ejemplo, y siguiendo la opinión de Espejo y Lathrop, el AUC no regula la situación de los
hijos. Es verdad que las parejas del mismo sexo no pueden adoptar, pero el AUC también
se aplica respecto a parejas de sexo diferente, las que muy probablemente tendrán hijos.
Y en este supuesto, mututis muntandi, se debió exigir un acuerdo completo y suficiente
como forma de término bilateral1106.

La terminación del AUC está regulada en el artículo 26 de la LAUC. A continuación se

analizarán las causales precedentes.

A. Por la muerte natural o presunta de uno o ambos convivientes

La muerte natural o presunta es una causal de término del AUC, conforme a lo

establecido en las letras a) y b) del artículo 26 de la LAUC. La muerte presunta, como
forma de término del AUC, está regulada en la LMC, en los siguientes términos:

"Artículo 43. El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges, cuando
hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que
declara la presunción de muerte.

El matrimonio también se termina si, cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas
noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido. El
mismo plazo de cinco años desde la fecha de las últimas noticias se aplicará cuando la
presunción de muerte se haya declarado en virtud del número 7 del artículo 81 del Código Civil.

En el caso de los números 8 y 9 del artículo 81 del Código Civil, el matrimonio se termina
transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte.

El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero,
conservará su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente
después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo".

A su vez, conforme al artículo 26, letra b), de la LAUC terminará también por la
comprobación judicial de la muerte de uno de los convivientes civiles efectuada por el
juez del último domicilio que el difunto haya tenido en Chile. Ello, en los términos
establecidos en las siguientes disposiciones del Código Civil:

"Artículo 95. Toda vez que la desaparición de una persona se hubiere producido en
circunstancias tales que la muerte pueda ser tenida como cierta, aun cuando su cadáver no
fuere hallado, el juez del último domicilio que el difunto haya tenido en Chile, a solicitud de
cualquiera que tenga interés en ello, podrá tener por comprobada su muerte para efectos civiles
y disponer la inscripción de la resolución correspondiente en el Servicio de Registro Civil e
 Identificación. Igual regla se aplicará en los casos en que no fuere posible la identificación del
cadáver.

Artículo 96. Un extracto de la resolución que tenga por comprobada la muerte del desaparecido
deberá publicarse en el Diario Oficial dentro del plazo de sesenta días, contado desde que ésta
estuviere firme y ejecutoriada. Dicho extracto deberá contener, al menos, los antecedentes
indispensables para su identificación y la fecha de muerte que el juez haya fijado".

B. Por el matrimonio entre sí de los convivientes

El AUC termina como consecuencia del matrimonio de los convivientes civiles

(artículo 26, letra c), de la LAUC), pero el matrimonio se deberá inscribir al margen de la
inscripción del AUC (artículo 15, letra b), del Reglamento).

C. Por mutuo acuerdo de los convivientes

El AUC puede terminar por mutuo acuerdo de las partes (artículo 26, letra d) de la
LAUC). Esta convención debe celebrarse por escritura pública otorgada ante notario
público o por acta otorgada ante oficial del Registro Civil, que deberá inscribirse
(artículo 15, letra c), del Reglamento). A pesar de que las normas precedentes no señalan
nada, se debe entender que estos acuerdos producen efecto entre las partes desde la
celebración del respetivo acuerdo y con relación a terceros desde la inscripción1107.

D. Por la voluntad unilateral de cualquiera de los convivientes civiles

Esta causal de término del AUC está regulada en la letra e) del artículo 26 de la LAUC,
en los siguientes términos:

"Artículo 26. El acuerdo de unión civil terminará: e) Por voluntad unilateral de uno de los
convivientes civiles, que deberá constar por escritura pública o acta otorgada ante oficial del
Registro Civil.

En cualquiera de estos casos, deberá notificarse al otro conviviente civil, mediante gestión
voluntaria ante el tribunal con competencia en materias de familia, en la que podrá comparecer
personalmente.

La notificación deberá practicarse por medio de receptor judicial, dentro de los veinte días
hábiles siguientes a la subinscripción de la referida escritura o acta, al margen de la inscripción
del acuerdo de unión civil, efectuada en el registro especial que establece el artículo 6º.

La falta de notificación no afectará el término del acuerdo de unión civil, pero hará responsable
al contratante negligente de los perjuicios que la ignorancia de dicho término pueda ocasionar al
otro contratante. Quedará relevado de esta obligación si el miembro de la pareja a quien debe
notificarse se encuentra desaparecido, o se ignora su paradero o ha dejado de estar en
comunicación con los suyos. En todo caso, no podrá alegarse ignorancia transcurridos tres
meses de efectuada la subinscripción a que se refiere el inciso precedente (...)".
 Esta es tal vez una de las principales diferencias con el matrimonio, por cuanto, si bien
el matrimonio termina por divorcio unilateral por separación de cuerpos, esta es una
causal extrajudicial, que no exige ni separación de cuerpos ni ningún plazo adicional. La
terminación del AUC se genera desde la subinscripción de la escritura o acta que
contiene la declaración unilateral o acuerdo de término. Y la notificación no es un requisito
para ponerle término de forma unilateral al AUC. La intervención judicial, que se genera a
través de la gestión voluntaria o no contenciosa de notificación, no es una condición para
que esta causal produzca efectos.

E. Por nulidad del AUC

La nulidad del AUC opera por omisión o trasgresión de los requisitos de validez, es
decir, por transgresión de los artículos 7º a 9º de la LAUC (artículo 26, letra f), de la
LAUC). En este sentido, esta última norma es del siguiente tenor:

"Artículo 26. El acuerdo de unión civil terminará: f) Por declaración judicial de nulidad del
acuerdo. La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad del acuerdo de unión civil
deberá subinscribirse al margen de la inscripción a que se hace mención en el artículo 6º y no
será oponible a terceros sino desde que esta subinscripción se verifique.

El acuerdo que no reúna los requisitos establecidos en los artículos 7º, 8º y 9º de esta ley es
nulo.

La acción de nulidad corresponderá a cualquiera de los presuntos convivientes civiles y sólo

podrá ejercitarse mientras ambos vivan, salvo en las excepciones contempladas en los incisos
siguientes.

Cuando el acuerdo haya sido celebrado por una persona menor de dieciocho años, la acción de
nulidad sólo podrá ser intentada por ella o por sus ascendientes. En este caso, la acción de
nulidad prescribirá al expirar el término de un año desde que el menor hubiese alcanzado la
mayoría de edad.

Será también nulo el acuerdo celebrado mediante fuerza ejercida en contra de uno o de ambos
contrayentes o cuando se ha incurrido en un error acerca de la identidad de la persona con la
que se contrata, caso en el cual la acción sólo podrá ser intentada por el afectado, dentro del
plazo de un año contado desde que cese la fuerza o desde la celebración del acuerdo, en caso
de error.

La muerte de uno de los convivientes civiles extingue la acción de nulidad, salvo cuando el
acuerdo de unión civil haya sido celebrado en artículo de muerte, o que la causal que funde la
acción sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto o de otro acuerdo de unión civil
vigente, casos en que la acción podrá ser intentada por los herederos del difunto dentro del
plazo de un año contado desde el fallecimiento.

La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto o de otro

acuerdo de unión civil vigente corresponderá, también, al cónyuge o al conviviente civil anterior
o a sus herederos.
 Produciéndose la muerte de uno de los convivientes civiles después de notificada la demanda
de nulidad, podrá el tribunal seguir conociendo de la acción y dictar sentencia definitiva sobre el
fondo del asunto.

El término del acuerdo de unión civil por las causales señaladas en las letras d) y e) producirá
efectos desde que la respectiva escritura pública o el acta otorgada ante el oficial del Registro
Civil, según corresponda, se anote al margen de la inscripción del acuerdo de unión civil en el
registro especial a que se hace mención en el artículo 6º".

En lo no considerado en la LAUC se deben aplicar las reglas de la nulidad del

matrimonio, es decir, las reglas del Capítulo V de la LMC (artículos 44 a 52). Algunos
autores recurren a las reglas de la nulidad del acto jurídico; o sea, los artículos 1681 a
1697 del CC. Pero, en realidad, estas reglas se refieren a los actos patrimoniales, que no
son compatibles con una figura que, si bien genera efectos patrimoniales, también
produce efectos personales. Esta discusión se planteó también en la discusión en el
Congreso de PL. Al respecto, Barrientos señala que en la discusión en el Congreso en
torno al establecimiento de las reglas de la nulidad del matrimonio como supletorias —
que presentó el Proyecto de Soledad Alvear, que modificaba la regla del PL que se
remitía al Libro IV del CC— Latroph se inclinó a favor de la posición de la senadora
Alvear. Las razones de ello son precisamente que el AUC es una figura casi idéntica al
matrimonio, por lo que no tiene sentido tratarlo, como los primeros proyectos de ley, como
un simple contrato. Sin embargo, esta propuesta fue desechada y corregida
posteriormente. En la discusión, en particular de la Comisión de Legislación del Senado,
nuevamente se volvió a plantear el tema. Esta vez, Court M. señaló que la referencia del
Proyecto a la nulidad llevaba a distinguir entre nulidad relativa y absoluta, lo que era
improcedente en esta materia. Así, señaló que la legitimidad activa de la acción de
nulidad debe quedar reducida a los presuntos convivientes civiles, y no a todo el que
tenga interés en ella. Ello llevó a la actual redacción de la LAUC1108.

Sin perjuicio de este rechazo, realmente es impensable aplicar por regla general las
reglas de la nulidad patrimonial a una figura que da lugar a un estado civil. Por otra parte,
la aplicación analógica de las reglas que regulan la nulidad exige que se apliquen las
reglas más cercanas al AUC. Y, naturalmente, el matrimonio es una figura más cercana
que la nulidad patrimonial.

Son competentes para conocer de esta acción los tribunales de familia. Así lo dispone el
artículo 22 de la LAUC:

"Artículo 22. Deberá conocer de los asuntos a que se refiere el artículo 8º de la Ley Nº 19.968,
que se promuevan entre los convivientes civiles, el juez con competencia en materias de
familia.

Con todo, la liquidación de los bienes comunes podrá efectuarse de común acuerdo por los
convivientes civiles o sus herederos. También podrán las partes o sus herederos, de común
acuerdo, someter la liquidación al conocimiento de un juez partidor, otorgándole incluso el
carácter de árbitro arbitrador".
 La acción de nulidad se tramitará conforme al procedimiento ordinario de familia
(artículos 55 y ss. LTF) y el juez competente será el del domicilio del demandado
(artículo 22 de la LAUC).

1. Las causales de nulidad del AUC

El AUC se puede anular por la concurrencia de las siguientes causales:

a) Por la transgresión de los requisitos de existencia, previamente analizados. Ello en la

medida en que no se siga la teoría de la inexistencia. Aunque también es posible aplicar
como efecto la nulidad radical1109.

b) Por su celebración por menores de edad y los que no tienen la libre administración de
sus bienes, es decir, los incapaces absolutos (artículo 7º de la LAUC). De este modo, la
nulidad procederá por minoría de edad, demencia y sordomudez o sordera que implique
que no se pueden dar a entender claramente. Como no procede distinguir entre nulidad
absoluta y relativa, se debe destacar que la incapacidad opera respecto de cualquier
menor de edad, sea absoluto o relativo1110.

Naturalmente, la minoría de edad protege al incapaz; por tanto, solo él o sus

ascendientes están legitimados activamente para entablar la acción de nulidad. Por otra
parte, la acción de nulidad prescribirá al expirar el término de un año desde que el menor
hubiese alcanzado la mayoría de edad (artículo 26, letra f), inciso 4º, de la LAUC)1111.

c) Por la falta de consentimiento libre de vicios en los términos establecidos en el

artículo 8º de la LAUC. Tanto la acción de nulidad por error como la fuerza prescriben en
el plazo de un año. En el caso del error, se cuenta desde la celebración del acuerdo
(artículo 26, letra f), inciso 5º, de la LAUC) y en el supuesto de la fuerza desde que ella
haya cesado (artículo 26, letra f), inciso 5º, de la LAUC).

d) Las personas que se encuentren ligadas por un vínculo matrimonial no disuelto o un

acuerdo de unión civil vigente (artículo 9.2º LAUC). El artículo 26, letra f), incisos 6º y 7º,
de la LAUC establece que "[l]a muerte de uno de los convivientes civiles extingue la
acción de nulidad, salvo (...) que la causal que funde la acción sea la existencia de un
vínculo matrimonial no disuelto o de otro acuerdo de unión civil vigente, casos en que la
acción podrá ser intentada por los herederos del difunto dentro del plazo de un año
contado desde el fallecimiento.

La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto o de

otro acuerdo de unión civil vigente corresponderá, también, al cónyuge o al conviviente
civil anterior o a sus herederos".

Esta acción puede ser entablada por cualquiera de los presuntos convivientes, mientras
ambos vivan (artículo 26, letra f), inciso 3º, de la LAUC); el cónyuge o conviviente anterior
y sus herederos (artículo 26, letra f), inciso 7º, de la LAUC), y, finalmente, los herederos
del conviviente difunto dentro del año siguiente al fallecimiento de este (artículo 26, letra
f), inciso 6º, de la LAUC).

e) Los unidos por parentesco que no sea compatible, como los ascendientes y
descendientes por consanguinidad o afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el
segundo grado, es decir, entre hermanos (artículo 9.1º LAUC). Rodríguez señala que esta
nulidad puede pedirla cualquiera de los presuntos convivientes mientras vivan
(artículo 26, letra f), inciso 3º, de la LAUC). Y además Rodríguez entiende, aplicando el
artículo 1683 CC, que el juez puede y debe declarar la nulidad cuando el vicio es
manifiesto en el acto o contrato. La posición de la autora es consistente con la aplicación
supletoria de las reglas de la nulidad patrimonial al AUC, pero, como ya se ha analizado,
no parece correcto aplicar estas reglas a esta figura1112.

2. La legitimidad activa y plazo de prescripción de la acción de nulidad

Están legitimados activamente para entablar la acción de nulidad cualquiera de los

presuntos convivientes y, por regla general, solo podrá ejercerse mientras ambos
convivientes civiles vivan (artículo 26, letra f), inciso 3º, de la LAUC), salvo las siguientes
excepciones:

a) En los casos de nulidad por minoría de edad, la acción de nulidad solo podrá ser
entablada por el menor o por sus ascendientes. Esta acción prescribirá en el plazo de un
año desde que el menor haya alcanzado la mayoría de edad (artículo 26, letra f),
inciso 4º, de la LAUC).

b) En caso de error o fuerza, la acción solo podrá ser intentada por el afectado. Esta
acción solo puede intentarse dentro del pazo de un año contado desde el cese de la
fuerza o desde la celebración del acuerdo en caso de error (artículo 26, letra f), inciso 5º,
de la LAUC).

c) En caso de muerte de uno de los convivientes civiles, se extingue la acción de

nulidad, salvo cuando el acuerdo de unión civil haya sido celebrado en artículo de muerte
o cuando la causal en que se funde la acción sea la existencia de un vínculo matrimonial
no disuelto o de otro acuerdo de unión civil vigente, en cuyo caso la acción podrá ser
interpuesta por los herederos del difunto dentro del plazo de un año contado desde el
fallecimiento (artículo 26, letra f), inciso 6º, de la LAUC).

3. Los efectos de la nulidad del AUC

La sentencia ejecutoriada que declare la nulidad el AUC debe subinscribirse al margen

de la inscripción del AUC. Y desde dicha fecha será oponible a terceros (artículo 26, letra
f), inciso 1º, de la LAUC). A su vez, una vez notificada la demanda de nulidad, esta no se
suspende por la muerte de uno de los presuntos convivientes, por lo que el tribunal podrá
seguir con la tramitación de la demanda y dictar sentencia definitiva (artículo 26, letra f),
inciso 8º, de la LAUC)1113.
 Esta es una de las tantas materias mal reguladas en la LAUC, por cuanto el artículo 28
se limita a establecer lo siguiente: "[e]l término del acuerdo de unión civil pondrá fin a
todas las obligaciones y derechos cuya titularidad y ejercicio deriven de la vigencia del
contrato". González destaca que el objetivo de esta norma parece ser evitar efectos
putativos en el AUC. El tema no es menor, por cuanto la nulidad en el matrimonio no
produce los mismos efectos que la nulidad patrimonial. Así, por ejemplo, esta norma
impediría que la declaración de bien familiar se extienda más allá del AUC1114.

El artículo 28 de la LAUC no establece nada en torno a la forma en que opera la nulidad

en el AUC. Nótese que esta norma puede ser inaplicable respecto de la nulidad, dada su
especificidad en comparación con relación a las otras formas de término del AUC. Este
tema no es menor por cuanto, al tratarse el AUC de una figura propia del Derecho de
Familia, naturalmente excluye la aplicación de las reglas de la nulidad patrimonial de los
artículos 1681 y ss. del CC. Sin perjuicio de ello, parte importante de nuestra doctrina
señala que este vacío regulatorio precisamente se debe llenar recurriendo a dichas
reglas. Las consecuencias de aplicar las reglas de la nulidad patrimonial no son
aceptables en el Derecho de Familia. Y ello llevaría a entender que los hijos, que tienen la
calidad de tales por aplicación del 21 de la LAUC, dejan de ser tales; los pactos de
comunidad y patrimoniales no tendrían efecto bajo ningún respecto, etc. Naturalmente,
esta doctrina —que ya se ha criticado— no se hace cargo adecuadamente de la
mantención de la compensación económica en la nulidad del matrimonio. También
coincidimos con las dudas sobre el efecto retroactivo de la nulidad patrimonial, que
aplicada a esta figura, podría llevar a permitir el fraude a terceros1115.

Rodríguez estima que, por tratarse el AUC de un contrato, puede ser anulado por
transgresión de cualquier requisito de validez1116. En principio, nos parece acertada
dicha opinión; sin embargo, ella debe morigerarse desde que, al tratarse de una forma
estatutaria de familia, la nulidad se debe aplicar de forma restrictiva. Por tanto, la nulidad
no procede por el simple expediente de violación de los derechos hereditarios de un
legitimario, sino por violación de la reglamentación propia del AUC. La falta de causa, y
los casos de causa y objeto ilícito, podrían darse relacionados con el fin propio del AUC,
que es la formación de una familia no matrimonial. De este modo, mutatis mutandi, se
debe recurrir al principio de la conservación del AUC. El Estado debe respetar la decisión
de los convivientes civiles de sujetarse a esta forma estatutaria de familia y se le debe dar
una estabilidad a este estatuto de familia que no se relaciona con la lógica de los
contratos.

En resumen, lo que preceptúa el artículo 28 de la LAUC es simplemente que la nulidad

declarada deja al AUC sin efectos, pero no regula los efectos pendientes que este
genera, como acto de Derecho de Familia. Por tanto, ante el vacío regulatorio, en
principio se debe recurrir a las normas que sean aplicables por analogía a esta nulidad. Y,
naturalmente, ellas son las reglas que regulan la nulidad del matrimonio. Por tanto, la
calidad de hijos se mantiene para los efectos de la presunción de paternidad del
artículo 21 de la LAUC1117, el régimen de comunidad de bienes se conserva como una
comunidad regida por las reglas del Código Civil1118, etc.
 F. La terminación del AUC pone término a todas las obligaciones y derechos cuya
titularidad y ejercicio derivan de su vigencia

En este sentido, la LAUC en su artículo 28 establece que "[e]l término del acuerdo de
unión civil pondrá fin a todas las obligaciones y derechos cuya titularidad y ejercicio
deriven de la vigencia del contrato".

De este modo, salvo que los convivientes civiles contraigan matrimonio entre sí,
recobrarán el estado civil que tenían antes del AUC. A pesar de lo tajante de esta
declaración, el derecho a demandar de compensación económica, como se ha analizado,
puede extenderse hasta seis meses después del término del AUC.

En el caso de las causales de las letras a) y b) de artículo 26 de la LAUC, el término del

AUC se producirá el día preciso de la muerte real o presunta de uno de los convivientes
civiles.

En el caso de la letra c) del artículo 26 de la LAUC, el AUC terminará por la suscripción

del matrimonio entre los cónyuges, ex convivientes civiles. Puede ser que la fecha en que
se inscribe el matrimonio no coincida con la fecha de la subinscripción marginal del
matrimonio en la inscripción del AUC y en dicho caso será la inscripción del matrimonio la
que deba poner término al AUC. Naturalmente, este es un caso de laboratorio, por cuanto
seguramente el ORC realizará la inscripción del matrimonio y la subiscripción del AUC en
un mismo día.

En el caso de las causales señaladas en las letras d) y e) del artículo 26 de la LAUC, el

término se produce desde que la respectiva escritura pública o acta otorgada ante el ORC
se inscriba en el RC, según corresponda, o se anote al margen de la inscripción del AUC
en el Registro Especial de AUC (artículo 26, inciso final, de la LAUC). En cuanto a la
nulidad, ella pone término al AUC a contar desde su subinscripción al margen de la
inscripción del AUC y no será oponible a terceros, sino desde que realice la respectiva
subinscripción (letra f) del artículo 26 de la LAUC).

S L

294. L

El Párrafo 2º del Capítulo VII de la LMC se ocupa de la conciliación. Las normas que
regulan la conciliación fueron modificadas por la Ley Nº 20.286, para corregir la
interpretación que los tribunales le daban a esta figura, sobre todo cuando uno de los
cónyuges que se quería separar o divorciar estaba impedido de concurrir personalmente
a la audiencia de conciliación.
 295. C

a) La conciliación puede ser obligatoria o voluntaria.

La conciliación procede tanto respecto de la separación judicial como del divorcio

(artículo 67.1º de la LMC); no así en un juicio de nulidad de matrimonio, salvo que se trate
de algunas de las causales de que trata el artículo 48, letras a), b) y e), de la LMC. Los
supuestos de nulidad a que se refiere las norma precedente son los siguientes:
matrimonio celebrado por una persona menor de dieciséis años; matrimonio en que haya
faltado voluntad libre y espontánea de alguno de los cónyuges, o en que se invoque como
causal de nulidad la inhabilidad de los testigos que concurrieron a la celebración del
matrimonio.

Por otra parte, la conciliación puede producirse voluntariamente en un juicio de nulidad.

A su vez, en el evento en que las partes celebren una conciliación, ello implicará su
renuncia a la interposición de una nueva solicitud de nulidad por los mismos hechos.

El llamado a conciliación es imperativo u obligatorio en los juicios de divorcio y

separación judicial. Así lo dispone el artículo 67.1º de la LMC, el cual se halla redactado
en términos imperativos, al establecer que "... el juez, durante la audiencia preparatoria,
deberá instar a las partes a una conciliación, examinando las condiciones que
contribuirían a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposición de
las partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial".

A pesar de que la norma precedente no exigía la concurrencia personal de las partes a

la audiencia de conciliación, algunos autores y sentencias de los tribunales estimaron que
la concurrencia personal era un trámite esencial del procedimiento, que no admitía
representación. Las sentencias dictadas, conforme a esta posición, afectaron las
separaciones y divorcios de chilenos que se encontraban en el extranjero, los que
naturalmente concurrían a estrados representados. El derecho al divorcio de esas
personas se hizo ilusorio conforme a las referidas resoluciones1119. Esta interpretación,
que atentaba contra la ratio de la norma —si bien era el establecimiento de una
oportunidad para recomponer el vínculo—, en ningún caso se podría plantear como una
exigencia, que pasara sobre la voluntad del o de los cónyuges en torno a no continuar
casados. Ello llevó que la Ley Nº 20.286 modificase el artículo 68 de la LMC, para permitir
a las partes, en el divorcio de común acuerdo, asistir, a la audiencia a que se refiere el
artículo 67 de la LMC, personalmente o representadas por sus apoderados. La reforma
legal, sin embargo, no se refirió a la separación ni al divorcio unilateral, pero —conforme a
lo ya señalado— en ellos la conciliación no es un trámite esencial del procedimiento,
como no lo es tampoco en el divorcio bilateral.

b) El contenido de la conciliación que no recompone la relación entre los cónyuges está

regulado en la ley.
 De este modo, el artículo 67.2º de la LMC dispone que "[e]l llamado a conciliación
tendrá por objetivo, además, cuando proceda, acordar las medidas que regularán lo
concerniente a los alimentos entre los cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la
relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga
bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad".

d) La comparecencia de las partes en la conciliación es un acto personalísimo que, sin

embargo, admite la representación convencional.

Los tribunales, como hemos visto, antes de la reforma de la Ley Nº 20.286 entendían
que la comparecencia era personal y no admitía representación. Así, en los casos en que
el juez decretaba la conciliación, las partes estaban obligadas a comparecer
personalmente, pudiendo ser apremiadas para estos efectos en conformidad con el
artículo 543 del CPC. Lo anterior se desprendía del exartículo 68 de la LMC1120.

Sin perjuicio de lo anterior, la conciliación, a pesar de continuar siendo un acto

personalísimo, como el matrimonio, admite la representación convencional por expresa
disposición de la ley en los términos ya analizados.

e) En la conciliación, el juez tiene un rol sumamente activo por cuanto está obligado por
la ley a proponer a las partes las bases del arreglo (artículo 69 de la LMC) y resolver las
cuestiones establecidas en el artículo 70 de la LMC, en la medida en que la conciliación
no se produzca.

De este modo, las normas señaladas precedentemente establecen lo siguiente:

"Artículo 69. En la audiencia preparatoria, el juez instará a las partes a conciliación y les
propondrá personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de
las partes.

Artículo 70. Si las partes no alcanzaren acuerdo, el juez deberá pronunciarse sobre las medidas
que se adoptarán en forma provisional, respecto de las materias indicadas en el inciso segundo
del artículo 67, mientras dura el juicio".

Ello implica que el juez debe estudiar la causa y recabar información de las partes —a
través de audiencias directas y del consejo técnico—, porque la ley le impone que las
bases de arreglo se sujeten a las expectativas de cada una de las partes.

296. L

La LMC se ocupaba de la mediación en el Párrafo 3 del Capítulo VII (artículos 61 a 66),

pero la Ley Nº 20.286 la reguló en el Título V de la LTF (artículos 103 a 114), derogando
la normativa anterior.

297. C
 El artículo 103 de la LTF definió la mediación como "... aquel sistema de resolución de
conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a
las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante
acuerdos".

298. C

a) La mediación, en la actual LTF, a diferencia de lo que se establecía en la LMC, es por

regla general voluntaria, pero puede ser previa o forzosa.

Antes de la reforma de 2008, la mediación solo podía producirse de las siguientes dos
formas: petición de ambos cónyuges al juez (exartículo 71.1º de la LMC) y en los casos
en que no se haya producido conciliación "completa y suficiente en los términos del
artículo 27", salvo que el juez desestime este trámite. A su vez, a pesar de que en la
actualidad no se prohíbe la mediación en las causas de nulidad de matrimonio, como lo
establecía el exartículo 71.3º de la LMC, la mediación solo procedería respecto a
aspectos propios de la relación familiar que no tengan que ver directamente con la
nulidad, por ser ella de Derecho Público.

b) La mediación se lleva a cabo ante un mediador nombrado por el juez o cuyo nombre
es acordado por las partes, y que esté inscrito para tales efectos en el Registro de
Mediadores1121.

Sin perjuicio de lo anterior, de acuerdo al artículo 104 de la LTF —que se refiere a los
avenimientos obtenidos fuera de un procedimiento de mediación—, "... las partes podrán
designar de común acuerdo una persona que ejerza entre ellas sus buenos oficios para
alcanzar avenimientos en las materias en que sea procedente de acuerdo a la ley".

c) Los servicios de mediación, en principio, pueden ser gratuitos o remunerados1122.

d) El acta de mediación aprobada por el juez tiene mérito ejecutivo.

En este sentido, el artículo 111.2º, última parte, de la LTF dispone que "[a]probada por el
juez, tendrá valor de sentencia ejecutoriada".

e) La mediación solo procede de manera restringida en los casos de VIF.

La VIF está regulada en el párrafo 2º del Título IV de la LTF. De este modo, en caso de
que las partes se sometan a una medicación, el juez podrá suspender la tramitación del
procedimiento, en la medida en que "el denunciado o demandado reconoce ante el
tribunal los hechos sobre los que versa la demanda o denuncia y existen antecedentes
que permiten presumir fundadamente que no ejecutará actos similares en lo sucesivo. El
juez deberá ser asesorado por uno o más miembros del Consejo Técnico, asegurándose
que las partes estén en capacidad para negociar libremente y en un plano de igualdad"
(artículo 96 de la LTF), agregando el inciso final de la referida norma que "[l]a resolución
que apruebe la suspensión de la sentencia será inscrita en el registro especial que para
estos procesos mantiene el Servicio de Registro Civil e Identificación, en los mismos
términos que la sentencia". A su vez, de acuerdo al artículo 96.2º de la LTF: "[e]n todo
caso, el tribunal, previo acuerdo de las partes y en conformidad a lo dispuesto en el inciso
primero, podrá someter a mediación el conflicto para los efectos de la letra a). Aprobada
el acta de mediación, el juez suspenderá condicionalmente la dictación de la sentencia.
Para efectos de lo dispuesto en este artículo, el juez deberá ser asesorado por uno o más
miembros del consejo técnico, asegurándose que las partes estén en capacidad para
negociar libremente y en un plano de igualdad".

299. L

a) La mediación voluntaria. La mediación voluntariamente acordada por las partes

puede recaer, conforme al artículo 106.4º de la LTF, en "[l]as restantes materias de
competencia de los juzgados de familia, exceptuadas las señaladas en el inciso siguiente,
podrán ser sometidas a mediación si así lo acuerdan o lo aceptan las partes". Y el mismo
inciso la prohíbe en "... los asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo en los
casos contemplados por la Ley de Matrimonio Civil; la declaración de interdicción; las
causas sobre maltrato de niños, niñas o adolescentes, y los procedimientos regulados en
la Ley Nº 19.620, sobre adopción".

b) La mediación previa o forzosa.

A pesar de que en el Congreso, cuando se discutió el Proyecto de LMC, se desechó la

mediación previa o forzosa, ella terminó imponiéndose mediante la reforma de 2008. Así,
la Ley Nº 20.286/2008 modificó el artículo 106 de la LTF, disponiendo: "... [l]as causas
relativas al derecho de alimentos, cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e
hijas que vivan separados a mantener una relación directa y regular, aun cuando se
deban tratar en el marco de una acción de divorcio o separación judicial, deberán
someterse a un procedimiento de mediación previo a la interposición de la demanda, el
que se regirá por las normas de esta ley y su reglamento", agregando la referida norma
que "[l]o dispuesto en el inciso anterior no se aplicará a los casos del artículo 54 de la Ley
Nº 19.947", es decir, la mediación no procede en el divorcio culposo.

Por otra parte, de acuerdo al artículo 106.3º de la LTF, la mediación, aun si es previa, no
es obligatoria en la medida en que las partes "... acreditaren que antes del inicio de la
causa, sometieron el mismo conflicto a mediación ante mediadores inscritos en el registro
a que se refiere el artículo 112 o si hubieren alcanzado un acuerdo privado sobre estas
materias".

300. P

Nuevamente es posible apreciar cómo el Derecho de Familia se ordena como un

Derecho de Principios. Así, el artículo 105 de la LTF dispone los principios conforme a los
cuales debe operar la mediación, estableciendo que "[d]urante todo el proceso de
mediación, el mediador deberá velar por que se cumplan los siguientes principios en los
términos que a continuación se señalan:

a) Igualdad: en virtud del cual el mediador se cerciorará de que los participantes se

encuentren en igualdad de condiciones para adoptar acuerdos. Si no fuese así, propondrá
o adoptará, en su caso, las medidas necesarias para que se obtenga ese equilibrio. De no
ser ello posible, declarará terminada la mediación.

b) Voluntariedad: por el que los participantes podrán retirarse de la mediación en

cualquier momento. Si en la primera sesión, o en cualquier otro momento durante el
procedimiento, alguno de los participantes manifiesta su intención de no seguir adelante
con la mediación, ésta se tendrá por terminada.

c) Confidencialidad: por el cual el mediador deberá guardar reserva de todo lo

escuchado o visto durante el proceso de mediación y estará amparado por el secreto
profesional. La violación de dicha reserva será sancionada con la pena prevista en el
artículo 247 del Código Penal.

Nada de lo dicho por cualquiera de los participantes durante el desarrollo de la

mediación podrá invocarse en el subsiguiente procedimiento judicial, en caso de haberlo.

Con todo, el mediador quedará exento del deber de confidencialidad en aquellos casos
en que tome conocimiento de la existencia de situaciones de maltrato o abuso en contra
de niños, niñas, adolescentes o discapacitados. En todo caso, deberá dar a conocer
previamente a las partes el sentido de esta exención.

d) Imparcialidad: lo que implica que los mediadores serán imparciales en relación con
los participantes, debiendo abstenerse de promover actuaciones que comprometan dicha
condición. Si tal imparcialidad se viere afectada por cualquier causa, deberán rechazar el
caso, justificándose ante el juzgado que corresponda.

Los involucrados podrán también solicitar al juzgado la designación de un nuevo

mediador, cuando justifiquen que la imparcialidad del inicialmente designado se encuentra
comprometida.

e) Interés superior del niño: por el cual, en el curso de la mediación, el mediador velará
siempre para que se tome en consideración el interés superior del niño, niña o
adolescente, en su caso, pudiendo citarlos sólo si su presencia es estrictamente
indispensable para el desarrollo de la mediación.

f) Opiniones de terceros: en virtud del cual, el mediador velará para que se consideren
las opiniones de los terceros que no hubieren sido citados a la audiencia, a quienes
también podrá citar".

301. P

a) Designación del mediador.

 El artículo 107 de la LTF regula la derivación a mediación y designación del mediador,
haciendo la siguiente distinción:

i) Cuando se trate de algunas de las materias que de acuerdo al artículo 106 son de
mediación previa —como las causas relativas al derecho de alimentos, cuidado personal
y al derecho de los padres e hijos que vivan separados a mantener una relación directa y
regular—, las partes, de común acuerdo, comunicarán al tribunal el nombre del mediador
que elijan de entre los mediadores contratados, en conformidad con lo dispuesto del
artículo 114.3º y 4º de la LTF, mediante una presentación que contenga la
individualización de los involucrados y la mención de la o las materias incluidas. A falta de
acuerdo en la persona del mediador o si las partes manifiestan su decisión de dejar
entregada la designación a la resolución del juez, este procederá a nombrar al mediador.

ii) Si la acción judicial versa sobre alguna de las materias de mediación voluntaria, el
juez ordenará que, al presentarse la demanda, un funcionario especialmente calificado
instruya al actor sobre la alternativa de concurrir a ella, quien podrá aceptarla o
rechazarla. Del mismo modo, ambas partes podrán solicitar la mediación o aceptar la que
les propone el juez, durante el curso de la causa, hasta el quinto día anterior a la
audiencia del juicio y podrán, en este caso, designar al mediador de común acuerdo. Si
no se alcanzare acuerdo, el juez procederá a designarlo, de inmediato, de entre quienes
figuren en el Registro de Mediadores, mediante un procedimiento que garantice una
distribución equitativa del trabajo entre los registrados.

La designación efectuada por el tribunal no será susceptible de recurso alguno. Con

todo, deberá revocarse y procederse a una nueva designación si el mediador fuere
curador o pariente, por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y hasta el cuarto
grado en la línea colateral, de cualquiera de las partes, o hubiere prestado servicios
profesionales a cualquiera de ellas con anterioridad, a menos que los hubiese prestado a
ambas en calidad de mediador.

b) Una vez realizadas las actuaciones precedentes, se comunicará al mediador su

designación por la vía más expedita posible. Dicha comunicación incluirá, además, la
individualización de las partes y las materias sobre las que versa el conflicto.

c) El artículo 109 de la LTF dispone reglas especiales sobre la mediación en causas

relativas al derecho de alimentos, estableciendo lo siguiente: "[t]ratándose de casos que
versen, en todo o parte, sobre el derecho de alimentos, el mediador, en la primera sesión,
deberá informar al alimentario de su derecho de recurrir en cualquier momento al tribunal
para la fijación de alimentos provisorios, de acuerdo al artículo 54-2. De esta actuación
deberá dejarse constancia escrita firmada por el mediador y las partes. Sin perjuicio de lo
cual, las partes podrán adoptar directamente un acuerdo sobre la materia.

Si el requerido, citado por una sola vez, no acude a la primera sesión de mediación y no
justifica su ausencia, el requirente quedará habilitado para iniciar el procedimiento
judicial".
 d) El proceso de mediación no podrá durar más de sesenta días, contados desde que
se comunica al mediador su designación por parte del juzgado de familia, plazo que
puede prorrogarse en sesenta días más en la medida en que lo soliciten las partes de
común acuerdo (artículo 110 de la LTF).

302. R

A continuación se analizarán los requisitos de la mediación.

303. R

Los requisitos de forma que debe cumplir el acta de mediación, conforme al

artículo 111.1º y 2º de la LTF, consisten en que "[e]n caso de llegar a acuerdo sobre todos
o algunos de los puntos sometidos a mediación, se dejará constancia de ello en un acta
de mediación, la que, luego de ser leída por los participantes, será firmada por ellos y por
el mediador, quedando una copia en poder de cada una de las partes.

El acta deberá ser remitida por el mediador al tribunal para su aprobación en todo
aquello que no fuere contrario a derecho, pudiendo el juez en todo caso, subsanar los
defectos formales que tuviera, respetando en todo momento la voluntad de las partes
expresada en dicha acta...".

La mediación solo se puede producir restringidamente en la VIF, como dispone el

artículo 106.6º de la LTF, remitiéndose los artículos 96 y 97 de la LTF. Estas últimas
normas son del siguiente tenor:

"Art. 96. Suspensión condicional de la promulgación de la sentencia. Si el denunciado o

demandado reconoce ante el tribunal los hechos sobre los que versa la demanda o denuncia y
existen antecedentes que permiten presumir fundadamente que no ejecutará actos similares en
lo sucesivo, el juez podrá suspender condicionalmente la promulgación de la sentencia, siempre
y cuando se cumpla cualquiera de las siguientes condiciones:

a) Que se hayan establecido y aceptado por las partes obligaciones específicas y determinadas
respecto de sus relaciones de familia y aquellas de carácter reparatorio a satisfacción de la
víctima;

b) Que se haya adquirido por el demandado o denunciado, con el acuerdo de la víctima, el

compromiso de observancia de una o más de las medidas cautelares previstas en esta ley por
un lapso no inferior a seis meses ni superior a un año.

En todo caso, el tribunal, previo acuerdo de las partes y en conformidad a lo dispuesto en el

inciso primero, podrá someter a mediación el conflicto para los efectos de la letra a). Aprobada
el acta de mediación, el juez suspenderá condicionalmente la promulgación de la sentencia.
Para efectos de lo dispuesto en este artículo, el juez deberá ser asesorado por uno o más
miembros del consejo técnico, asegurándose que las partes estén en capacidad para negociar
libremente y en un plano de igualdad.
 La resolución que apruebe la suspensión de la sentencia será inscrita en el registro especial
que para estos procesos mantiene el Servicio de Registro Civil e Identificación, en los mismos
términos que la sentencia.

Art. 97. Improcedencia de la suspensión condicional de la dictación de la sentencia. La facultad

prevista en el artículo anterior no será procedente en los siguientes casos:

a) Si el juez estimare conveniente la continuación del proceso;

b) Si ha habido denuncia o demanda previa sobre la comisión de actos de violencia intrafamiliar

en contra del denunciado o demandado, cualquiera que haya sido la víctima de éstos, y

c) Si el demandado o denunciado hubiere sido condenado previamente por la comisión de

algún crimen o simple delito contra las personas, o por alguno de los delitos previstos en los
artículos 361 a 375 del Código Penal".

De este modo, la mediación en un proceso de VIF solo puede aplicarse cumpliéndose

con las siguientes condiciones:

i) Que se haya iniciado un procedimiento judicial por violencia intrafamiliar ante los
tribunales de familia;

ii) Dentro del procedimiento se deben cumplir los requisitos para que proceda la
suspensión condicional de la dictación de la sentencia;

iii) Cumpliéndose los dos anteriores requisitos, operará la mediación siempre y cuando
se cumplan además los siguientes: (i) que las partes estén de acuerdo en asistir a
mediación; (ii) que así lo disponga el juez; (iii) que la mediación tenga por objeto
determinar las obligaciones específicas que debe cumplir el denunciado y los aspectos u
obligaciones de carácter reparatorio a satisfacción de la víctima.

Por tanto, en un procedimiento de VIF iniciado ante un tribunal de familia, si se llega a

suspensión condicional de la sentencia, se generará la mediación respecto de los puntos
que correspondan.

Si se trata de causas que han sido derivadas de materias de mediación previa —que no
han sido iniciadas mediante un procedimiento judicial por violencia intrafamiliar—, el
mediador debe realizar un examen de admisibilidad para indagar la existencia de VIF.

En primer lugar, la persona que tenga el primer contacto con quien solicita una
mediación debe consultarle si tiene algún proceso vigente de VIF. En caso que el proceso
esté en estado de "tramitación" o "suspendido", el mediador podrá frustrar el proceso
antes de citar a las partes. Así lo facultala causal del artículo 111 inciso final de la LTF,
que establece que el madidador podrá suspende la mediación: "... [e]n cualquier momento
en que el mediador adquiera la convicción de que no se alcanzarán acuerdos". Si la
causa de violencia intrafamiliar se encuentra en el estado de "concluido", se debe indagar
más, pues no se tiene aún la certeza de cuál fue el resultado de dicha causa.
 En el caso que la víctima de violencia intrafamiliar esté siendo asistida por el SNM o
cualquier otra institución que tenga por objeto la protección de víctimas de violencia
intrafamiliar, cualquier persona de estas instituciones puede comunicar al mediador la
existencia de asuntos en donde se aplique la LVIF.

En segundo lugar, una vez que se haya citado a las partes a la mediación, el mediador
deberá indagar nuevamente acerca de la existencia de hechos que constituyan violencia
intrafamiliar, haciéndose imposible llegar a un acuerdo en caso de que dichos actos
existan, caso en el cual se deberá frustrar la mediación.

304. R

La mediación debe ser formalizada en un acta que debe ser aprobada por el juez con el
fin de producir los efectos de una sentencia judicial ejecutoriada (artículo 111.2º, última
parte, de la LTF)1123.

A. Requisitos de fondo generales de la mediación

El acta de mediación no puede ser contraria a Derecho, como acontece en los

siguientes casos:

a) En el acuerdo no se pueden alterar las normas de orden público. Son muchos los
ejemplos de esta clase y, como son los más recurrentes, se señalarán a vía ejemplar los
siguientes supuestos:

i) El plazo que se exige para los efectos del divorcio o separación judicial por separación
de cuerpos o cese de convivencia. Sin perjuicio de ello, mediante la separación se podrá
reanudar la vida en común en los términos del artículo 39 de la LMC.

ii) La nulidad del matrimonio no puede acordarse en la mediación por cuanto ella debe
ser declarada por el juez, tampoco se puede renunciar a la prescripción extintiva.

b) No se puede pactar una incapacidad de la que dependan alimentos o una

compensación legal que corresponda a uno de los cónyuges.

c) No se puede, a través de la mediación, acordar reformar los plazos que exige la ley
para que la cesación de la vida en común para los efectos del divorcio (artículo 22 de la
LMC).

d) La renuncia a los gananciales.

La mujer solo puede renunciar a los gananciales, en el transcurso de la mediación, en la

medida en que lo haga después de disuelta la sociedad conyugal y antes que algún bien
de la sociedad conyugal ingrese a su patrimonio. Pero, de ser menor, requerirá de
autorización judicial (artículos 1721 y 1782.1º del CC).
 B. Requisitos de fondo específicos al objeto de la mediación

Para la validez del acta en que se aprueba la mediación, se deben cumplir con las
exigencias que determina la ley con relación a los distintos supuestos de transacción,
como alimentos, régimen de comunicación entre padres e hijos, etcétera. De este modo,
por ejemplo, en materia de alimentos, el artículo 174 del CC dispone que "[e]l cónyuge
que no haya dado causa a la separación judicial tendrá derecho a que el otro cónyuge lo
provea de alimentos según las reglas generales".
5 Tal vez la máxima expresión de la posición rupturista fue CICU. Como destaca G ,U en el Digesto distinguía entre el ius publicum —que se refería a las
normas de organización del populus en el Estado romano— y el ius privatum, que ordenaba las relaciones entre los particulares. G F , Julián, "Concepto
de Derecho de Familia, sus elementos, el orden público y el interés social", en: Lepin, Cristián, y Gómez de la Torre, Maricruz (coordinadores), Estudios de Derecho
Familiar I, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, página 13.

6 Criterios a los que lamentablemente aún se recurre en nuestros días, como lo que sucedió en Chile respecto a la naturaleza jurídica de la compensación económica.

7D -A B , María Dolores, y H G , Francisco, Lecciones de Derecho de Familia, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid,
1999, páginas 42 y 43.

8 En este sentido, la CA de Santiago, en fallo de 30 de marzo de 2001, en los autos rol Nº 4033-1998, resolvió que: "[e]l concepto de familia no aparece definido en
nuestro ordenamiento jurídico, como tampoco —por lo general— en otras legislaciones. Algunos autores acentúan en sus definiciones la importancia del matrimonio y las
relaciones de parentesco, en tanto otros amplían el concepto a uniones fácticas, incluyendo aun las convivencias homosexuales. Se trata, pues, de un concepto en
continua evolución, tanto en el tiempo como en el espacio". Número de Identificador LegalPublishing: 21244.

9 El profesor Hernández en un interesante trabajo pone de manifiesto cómo el Derecho de Familia chileno ha evolucionado hacia un estatuto jurídico respetuoso de los
derechos fundamentales. Esto ha sido impulsado por los principios del Estado democrático chileno, respetuoso de la diversidad, del derecho a la diferencia, igualdad y no
discriminación y derecho a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad. H P., Gabriel, "Familia y derechos humanos en el ordenamiento jurídico chileno",
en: Revista de Derecho de Familia, volumen III, Nº 11, 2016, páginas 13-30.

10 Esta forma de ver la familia, propia del siglo pasado, tenía muchas diferencias con el Derecho romano, que se sustentaba en la figura del pater familias, por cuanto
dicha regulación era la base del sistema romano republicano.

11 Los derechos fundamentales positivos se sustentan en las libertades o garantías positivas, que son los derechos fundamentales de segunda y tercera generación, y
que exigen que la sociedad tenga suficientes recursos para hacer frente a los gastos sociales que ellos representan. Las libertades negativas son clásicamente el
sustento del Estado liberal moderno y, si no son garantizadas, deberemos convenir que no hay Estado. El ejemplo clásico de estas libertades es que el Estado garantice
que no se pueda matar a los otros de forma impune, como por ejemplo ocurría en la Edad Media o en Roma.

12D -P , L., "La figura del convenio regulador en el marco del negocio jurídico familiar y de los principios constitucionales del Derecho de Familia", en:
Capítulo I: Convenios reguladores de las crisis matrimoniales, Instituto de Ciencias para la Familia, Ediciones Universidad de Navarra, S.A., Pamplona, España, 1989,
página 38.

13 Naturalmente, entender que las normas de familia son de orden público genera una tensión en el Derecho moderno, con la autonomía privada. Y ello se debe a que
cada vez es más relevante este principio en la familia y ha dejado de estar relegado al poder omnímodo del Estado. En contra: G F , Julián, "Concepto
de Derecho de Familia, sus elementos, el orden público y el interés social", en: Lepin, Cristián, y Gómez de la Torre, Maricruz (coordinadores), Estudios de Derecho
Familiar I, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, páginas 9-49.

14D -P , L., La figura del convenio regulador en el marco del negocio jurídico familiar y de los principios constitucionales del Derecho de Familia, en: Capítulo I:
Convenios reguladores de las crisis matrimoniales, Instituto de Ciencias para la Familia, Ediciones Universidad de Navarra, S.A., Pamplona, España, 1989, página 38.

15 Tal vez el caso más relevante en torno al efecto expansivo de los derechos fundamentales es el resuelto por la sentencia del TC en el caso Lüth (BVerfGE 7, 198).
La referida sentencia, que daría lugar a una aplicación primero jerárquica y luego orgánica de la Constitución, resolvió: "2. En el Derecho Civil se desarrolla indirectamente
el contenido legal de los derechos fundamentales a través de las disposiciones de Derecho Privado. Incluye ante todo disposiciones de carácter coercitivo, que son
realizables de manera especial por los jueces mediante las cláusulas generales. 3. El juez civil puede violar con su sentencia derechos fundamentales (§90 BVer-GG),
cuando desconoce los efectos de los derechos fundamentales en el Derecho Civil. El Tribunal Constitucional Federal examina las sentencias de los tribunales civiles sólo
por violaciones a los derechos fundamentales, pero no de manera general por errores de derecho. 4. Por disposiciones de Derecho Civil también pueden entenderse las
'leyes generales' en el sentido del art. 5, párrafo 2 de la Ley Fundamental, y pueden limitar los derechos fundamentales a la libertad de opinión. 5. Las 'leyes generales'
para el Estado democrático libre deben ser interpretadas a la luz del especial significado del derecho fundamental de la libertad de opinión. 6. El derecho fundamental del
art. 5 de la Ley Fundamental protege no sólo la expresión de una opinión como tal, sino también, los efectos espirituales que se producen a través de la expresión de una
opinión. 7. La expresión de una opinión, que contiene un llamado a un boicot, no viola necesariamente las buenas costumbres en el sentido del § 826 BGB; puede estar
justificada constitucionalmente mediante la libertad de opinión al ponderar todas las circunstancias del caso" (traducción en: http://www.palermo.edu/cele/libertad-de-
expresion/jurisprudencia/pdf/luth.pdf).

16 Sin perjuicio de lo aquí señalado, no se puede dejar de reconocer que la posición precedentemente planteada no es unánime en la doctrina nacional, que en esta
materia se suele alejar del Derecho comparado. Así, por solo señalar un ejemplo, Troncoso, en uno de los manuales de Derecho de Familia más difundidos en Chile,
señala que "... el Derecho de Familia se ha ido alejando, con el correr del tiempo, en forma paulatina del Derecho Privado, aproximándose notoriamente al Derecho
Público, principalmente por la preocupación que han manifestado los Estados en su organización, estabilidad y constitución". Pero, además, agrega que el Derecho de
Familia "es una rama del derecho en que tienen especial influencia la moral y la religión" y, por último, es de la opinión que "... la familia está organizada en forma
jerárquica y no igualitaria; ejemplos de esta forma de estructura lo dan la potestad paterna...". Este autor es fiel al sistema de Derecho de Familia adoptado por Bello en el
Código Civil, que se basaba en figuras que en su mayoría se han derogado, como la autoridad marital (la autoridad del marido sobre "su mujer"), el deber de la mujer de
seguir el domicilio del marido, la facultad del padre de solicitar el arresto de los hijos, etc., pero esta forma de ver el Derecho de Familia no es propia ni siquiera de
mediados del siglo pasado.

T L , Hernán, Derecho de Familia, Colección de Manuales, LexisNexis, 8ª edición, Santiago de Chile, 2006, páginas 2 y 3.

17 En este trabajo se utiliza la expresión "deberes-facultades", que más exacta, pero no es utilizada de forma unánime en la doctrina. E Y , Nicolás, "El
derecho a la vida familiar, los Derechos del Niño y la responsabilidad parental", en: Lepin, Cristián, y Gómez de la Torre, Maricruz (coordinadores), Estudios de Derecho
Familiar I, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, páginas 197 a 209.
 18 Así, las acciones de familia son por regla general imprescriptibles, como sucede con la acción de nulidad de matrimonio o de impugnación o reclamación de estado
civil.

19A G , M., Derecho Civil, Curso de Derecho Civil, tomo IV: Derecho de Familia, Barcelona, España, Bosch Editor, S.A., 7ª edición, 1996, página 9.

20 En este sentido, para Troncoso, la familia en sentido amplio comprende a todos los descendientes de un progenitor común, unidos por consanguinidad. Y en
sentido restringido la familia está compuesta por los cónyuges y sus descendientes, excluyéndose a los colaterales. A su vez, distingue, como un resabio de la legislación
decimonónica del CC, entre familia legítima y natural, la que se diferenciaría según si los padres están casados. Troncoso llega al extremo de considerar que la familia
natural no es tal. La posición de este autor choca no solo con el Derecho comparado, sino también con la LF. Ello se debe a que en Derecho solo es válido hacer
distinciones que arrojan consecuencias jurídicas de importancia y los hijos, independientemente de su origen, tienen las mismas facultades y deberes con relación a sus
padres, que pueden o no estar casados. T L , Hernán, Derecho de Familia, Colección de Manuales, LexisNexis, 8ª edición, Santiago de Chile, 2006,
páginas 7 y 8.

21 En este sentido, Del Picó aclara que "[e]n cuanto a la específica expresión familiar tutelada por el Derecho, debemos considerar lo ya dicho a propósito de la
ausencia de una definición legal de familia, lo que ha llevado a los actores públicos a validar instrumentalmente la definición contemplada en el Informe de la Comisión
Nacional de la Familia (hay nota al pie), que aplicando una perspectiva extremadamente amplia, la sindica como: 'un grupo social, unido entre sí por vínculos de
consanguineidad, filiación (biológica o adoptiva) y de alianza, incluyendo las uniones de hecho cuando son estables'" (lo señalado entre paréntesis y en cursiva es mío).
D P R , Jorge, Derecho matrimonial chileno, AbeledoPerrot, LegalPublishing, Santiago de Chile, 2010, páginas 1 a 27, y S A , Carlos, El
matrimonio religioso ante el Derecho chileno, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, 2009, página 122.

22 A su vez, Cornejo destaca que el Código Civil de Cataluña reconce expresamente estas familias en los siguientes términos:

"Artículo 231-1 [La heterogeneidad del hecho familiar].

1. La familia goza de la protección jurídica determinada por la ley, que ampara sin discriminación las relaciones familiares derivadas del matrimonio o de la convivencia
estable en pareja y las familias formadas por un progenitor solo con sus descendientes.

2. Se reconocen como miembros de la familia, con los efectos que legalmente se determinen, los hijos de cada uno de los progenitores que convivan en el mismo
núcleo familiar, como consecuencia de la formación de familias reconstituidas. Este reconocimiento no altera los vínculos con el otro progenitor".

Incluso, de acuerdo al artículo 236-15 de dicho cuerpo legal, el cónyuge o conviviente puede de forma excepcional solicitar la guarda del NNA en caso de fallecimiento
del padre.

C A , Pablo, "El reconocimiento de las familias ensambladas. Los primeros pasos", en: Lepin, Cristián, y Gómez de la Torre, Maricruz (coordinadores),
Estudios de Derecho Familiar I, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, páginas 76 y 77.

23E Y , Nicolás, "El derecho a la vida familiar, los Derechos del Niño y la responsabilidad parental", en: Lepin, Cristián, y Gómez de la Torre, Maricruz
(coordinadores), Estudios de Derecho Familiar I, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, páginas 196 a 201.

24 Este artículo fue introducido por la Ley Nº 21.150, de 16 de abril de 2019.

25 La norma precedente establece que "[l]a familia es el núcleo fundamental de la sociedad".

26Vid. infra Nº 10, pp. 25-27.

27 Nótese que, si la ley se hubiese querido referir a los convivientes civiles, debería haber usado esa expresión, y no la de "vínculos (...) de pareja".

28G B , Alejandro, La historia dogmática de las normas sobre interpretación en conferencias y ponencias presentadas en el Congreso sobre Interpretación,
Integración y Razonamiento Jurídicos, Santiago, Chile, Editorial Jurídica, 1992, páginas 41 a 87.

29Q B , Fernando, Interpretación y argumentación jurídica, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2006, páginas 134 a 247.

30A , Manuel, y R , Juan, Ilícitos atípicos, Editorial Trotta, 2000, páginas 123 a 128, y B L , Rodrigo, "Ilícitos atípicos" (recensión) de Atienza,
Manuel, y Ruiz, Juan, en: Revista Ius et Praxis, año 7, número 2, 2001, páginas 493 a 496.

31 Número de identificador LegalPublishing: 30246.

32 Número de identificador LegalPublishing: 30246.

33 Número de identificador LegalPublishing: 41697.

34 En este sentido, el fallo de la CIADH establece en algunos de sus considerandos lo siguiente: "171º Según la jurisprudencia del Tribunal Europeo, el disfrute mutuo
de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental de la vida de familia (hay nota al pie), y el artículo 8º del Convenio Europeo tiene como objetivo
preservar al individuo contra las injerencias arbitrarias de las autoridades públicas y establecer obligaciones positivas a cargo del Estado a favor del respeto efectivo de la
vida familiar (hay nota al pie). 172º Respecto al concepto de familia, diversos órganos de derechos humanos creados por tratados, han indicado que no existe un modelo
único de familia, por cuanto éste puede variar (hay nota al pie). De igual forma, el Tribunal Europeo ha interpretado el concepto de 'familia' en términos amplios. Respecto
a parejas de diferente sexo, ha señalado reiteradamente que: La noción de familia bajo esta norma no está circunscrita a relaciones basadas en el matrimonio y puede
abarcar otros vínculos de 'familia' de facto donde las partes están viviendo juntas fuera del matrimonio. Un niño nacido en tal relación es ipso jure parte de tal unidad
familiar desde ese momento y por el mero hecho de su nacimiento. Por tanto, existe entre el niño y sus padres un vínculo que implica vida familiar. Además, el Tribunal
recuerda que el goce mutuo de la compañía del otro entre los padres y el niño constituye un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación de los padres
esté rota, y[, en consecuencia,] medidas nacionales que limiten tal goce, conllevan una interferencia con el derecho protegido por el artículo 8º del Convenio (hay nota el
pie).

173º En el Caso X, Y y Z vs. Reino Unido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, siguiendo el concepto amplio de la familia, reconoció que un transexual, su
pareja mujer y un niño pueden configurar una familia, al señalar que:

Al decidir si una relación puede considerarse como 'vida familiar', una serie de factores pueden ser relevantes, incluyendo si la pareja vive junta, la duración de su
relación y si se ha demostrado el compromiso mutuo al tener hijos conjuntamente o por otros medios (hay nota al pie).

174º En primer lugar, y respecto a la protección convencional de parejas del mismo sexo, en el Caso Schalk y Kopf vs. Austria, el Tribunal Europeo revisó su
jurisprudencia vigente hasta ese momento, en la cual solamente había aceptado que la relación emocional y sexual de una pareja del mismo sexo constituye 'vida
privada', pero no había considerado que constituyera 'vida familiar', aun al tratarse de una relación a largo plazo en situación de convivencia (hay nota el pie). Al aplicar un
criterio amplio de familia, el Tribunal Europeo estableció que 'la noción de "vida familiar" abarca a una pareja del mismo sexo que convive en una relación estable de facto,
tal como abarcaría a una pareja de diferente sexo en la misma situación' (hay nota al pie), pues consideró 'artificial mantener una posición que sostenga que, a diferencia
de una pareja heterosexual, una pareja del mismo sexo no puede disfrutar de la "vida familiar" en los términos del artículo 8' del Convenio Europeo (hay nota al pie)".

Véase: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf (consultado el 9 de mayo del 2012).

 35 En igual sentido se inclina Abeliuk. A M , René, La filiación y sus efectos, tomo I: La filiación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2000,
página 32.

36B S , Daniel, "Relación directa y regular entre hijos y progenitores afines en caso de ruptura o término de la familia ensamblada", en: Domínguez H., Carmen
(coord.), Estudios de Derecho de Familia III. Terceras Jornadas Nacionales, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Thomson Reuters, 2018,
páginas 219 a 224.

37T destaca que el artículo 815.3º y 4º del CC extiende la noción de familia a los dependientes, lo que pone de relieve la futilidad de invocar este tipo de
normas para determinar lo que se entiende por familia. T L , Hernán, Derecho de Familia, Colección de Manuales, LexisNexis, 8ª edición, Santiago de
Chile, 2006, página 7.

38 De este modo, Rossel señalaba que: "... el artículo 42 nos dice que dentro del término 'parientes' se comprenden el cónyuge...". R S , Enrique,
Manual de Derecho de Familia, Colección de Manuales Jurídicos Nº 50, 6ª edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Colección de Manuales Jurídicos,
número 1, 1992, página 9. La misma opinión plantea Álvarez. Á C , Raúl, La filiación y otras reformas al Código Civil, Ley Nº 19.585, Santiago de Chile, Alfabeto
Artes Gráficas, s. n., página 25.

39Vid. infra Nº 390, letra F, pp. 1150-1155.

40 De este modo, el artículo 53.2º del D.L. Nº 824 dispone que, "[s]in embargo, los cónyuges con separación total convencional de bienes deberán presentar una
declaración conjunta de sus rentas, cuando no hayan liquidado efectivamente la sociedad conyugal o conserven sus bienes en comunidad o cuando cualquiera de ellos
tuviere poder del otro para administrar o disponer de sus bienes". Y, a su vez, el artículo 26.1º de la LIHAD establece que "[l]o expuesto en el artículo precedente no regirá
para el cónyuge, ni para los padres e hijos cuando deban percibir, de las Cajas de Previsión o de los empleados (sic) o patrones, de acuerdo con las leyes o contratos de
trabajo, sumas no superiores a cinco unidades tributarias anuales".

41 La Ley Nº 5.521/1934, de 19 de diciembre, establece el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal. Dicha ley tiene su antecedente en la
legislación francesa. La Ley Nº 10.271/1952, de 2 de abril, protege de una mejor forma a la mujer casada en sociedad conyugal, requiriendo autorización de la mujer para
enajenar o gravar voluntariamente los bienes raíces sociales o para arrendarlos por más de ciertos períodos.

42 Dicha ley tiene como principio inspirador la igualdad entre el hombre y la mujer (este principio tiene una importante acogida tanto en el derecho constitucional como
internacional). También la Ley Nº 19.221/93, de 1 de junio, tiene importancia en cuanto a la rebaja de la mayoría de edad de los veintiuno a los dieciocho años.

43 La potestad marital estaba íntimamente ligada a la incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal. Ello a pesar de que la potestad marital procedía en todo
régimen de bienes, es decir, era más amplia. En este sentido, la potestad marital era, conforme al exartículo 132 del CC, "... el conjunto de derechos que las leyes
conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer". Pero, como destacaba Somarriva, la potestad marital acarreaba, en el régimen de sociedad conyugal, la
incapacidad de la mujer casada. Somarriva U , Manuel, Derecho de Familia, tomo I, Ediar Editores, Santiago de Chile, 1983, Nº 128, página 143.

44 Court M. se refiere a los principales efectos de la Ley Nº 18.802, en torno a la mujer casada en sociedad conyugal, en los siguientes términos "a) No le concedió la
administración de sus bienes propios, sino que la mantuvo ordinariamente en manos del marido (artículo 1749); b) Le prohibió realizar por sí en conjunto de actos
respecto de sus bienes propios (artículo 1754); y c) Por regla general, no le permitió obligar sus bienes propios, en los actos y contratos que la mujer puede ejercer o
celebrar (artículo 137)". A su vez, el referido autor trae a colación las opiniones de Figueroa y Tomasello, que son bastante críticas en torno a esta ley, por tratar de
adoptar un régimen intermedio entre la sociedad conyugal del CC y un régimen de separación de bienes o participación en los gananciales. C M , Eduardo,
Obligaciones y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006,
páginas 18 y 19.

45C M , Eduardo, Obligaciones y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual,
LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, página 17.

46 Ello es efectivo, a lo menos, desde una perspectiva netamente formal. El autor precedente duda de la real capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal. Los
argumentos dados por el autor precedente son los siguientes:

a) La administración de los bienes propios de la mujer la ejerce el marido en la administración ordinaria de la sociedad conyugal (artículo 1749.1º del CC).

b) La mujer tiene prohibición de ejecutar actos sobre dichos bienes (artículo 1754.4º del CC).

c) La mujer casada en sociedad conyugal no puede obligarse "por sí misma" en los términos del artículo 1445.2º del CC —norma de suma importancia desde que
determina la capacidad de ejercicio—.

d) Si bien se acepta que, en torno a la capacidad de ejercicio, pueden haber limitaciones especiales o particulares, las limitaciones para administrar de la mujer casada
en sociedad conyugal, sobre sus bienes propios, son generales.

e) El argumento de fondo del referido autor consiste en que la capacidad de obligarse de una mujer casada en sociedad, que carece de patrimonio reservado y de
patrimonio separado, es absolutamente ilusoria.

En igual sentido se manifiesta Figueroa. C M , Eduardo, Obligaciones y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, responsabilidad contractual y
responsabilidad extracontractual, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, páginas 24, 25, 28 y 29.

47 Respecto de los hijos legítimos se requería de la autorización de ambos y para las otras dos categorías se debería obtener la autorización de ambos padres, salvo
si la tuición le corresponde a la madre, donde solo se exige la voluntad del padre en la medida en que tenga derecho a comunicación con el hijo.

48 La primera LVIF fue la Nº 19.325/1994, que fue modificada por la Ley Nº 19.968.

49 Dicha ley concretamente estableció las siguientes modificaciones:

i) La despenalización del adulterio, modificándose las reglas que regulan la fidelidad que deben de tenerse los cónyuges (se establece el deber de guardarse fe). En
todo caso, se mantuvo el impedimento dirimente de matrimonio respecto de los que hubieren cometido adulterio.

ii) Se modificó el deber de socorro entre los cónyuges. Se reforma el artículo 134 del CC, estableciéndose el deber levantar las cargas del matrimonio a ambos
cónyuges, según sus facultades económicas. En todo caso, ello solo se aplica respecto de los regímenes de separación y de participación en los gananciales, ya que en
la sociedad conyugal estas cargas corresponderán a ésta. Además, se establece como causal de divorcio tanto la avaricia del marido como de la mujer.

iii) Se modifica el régimen de la sociedad conyugal. Se aumentaron las facultades de la mujer respecto de los bienes propios que administra el marido (se modificaron
los artículos 1754, 138, 150, 166 y 167 del CC). La mujer puede administrar bienes dentro de la sociedad conyugal excepcionalmente respecto de la administración
extraordinaria y obteniendo una autorización concreta, tanto respecto del bien como del acto de que se trate en caso de negativa injustificada del marido.

iv) Se establece el régimen de participación en los gananciales y los denominados "bienes familiares". Pero la propuesta del Proyecto de dejar este régimen como
supletorio no prosperó, dejándose en definitiva como régimen supletorio a la sociedad conyugal. La característica principal de este régimen es que establece un régimen
de liquidación de crédito.

50Vid. infra Nº 324, pp. 876-877.

 51 Las reformas más importantes en esta materia fueron las siguientes:

i) Como consecuencia del término de la distinción con relación a la filiación de los hijos también se acaba con la distinción relativa a los órdenes de sucesión regular e
irregular. Además, el derecho de representación comenzó a operar en ambas descendencias.

ii) El cónyuge pasa a ser legitimario y se elimina la porción conyugal como baja general de la herencia.

iii) El cónyuge mejora sus derechos hereditarios, asegurándosele un cuarto de la herencia como mínimo.

52 La LF estableció importantes modificaciones en materia de acciones de filiación. Algunas de ellas fueron las siguientes:

i) Conforme al nuevo artículo 199.2º del CC, la negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritajes biológicos configuraba una presunción grave en su
contra, que el juez ponderará conforme al artículo 426 del CPC.

ii) Por otra parte, se estableció como prerrequisito de las acciones de filiación el acompañamiento de antecedentes suficientes que hagan plausible los hechos en que
se fundan, conforme al nuevo artículo 196.1º del CC. Como se verá, estos cambios legislativos, a su vez, llevaron a importantes modificaciones posteriores. Sin embargo,
estas normas fueron posteriormente modificadas.

53 Dicha ley fue modificada por la Ley Nº 19.910/2003, de 28 de octubre, que afectó principalmente la facultad de los padres para retractarse de dar en adopción.

54 También se producen una serie de modificaciones menores, como la introducidas a la LF y otros cuerpos legales; por ejemplo, al D.F.L. Nº 2/2000, de 14 de agosto.

55G T , Maricruz, "Análisis jurisprudencial: Sentencias que modifican o restringen el régimen de relación directa y regular", en: Domínguez H., Carmen
(coord.), Estudios de Derecho de Familia III. Terceras Jornadas Nacionales, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Thomson Reuters, 2018,
páginas 243 y 244. Además, cita los fallos de CA de Santiago, de 17 de diciembre de 2015, rol ingreso Corte Nº 2229-15, y de la CA de San Miguel, de 28 de diciembre
de 2016, rol ingreso Corte Nº 933-2016.

56 En este sentido es importante destacar que los principios no operan como una forma supletoria de interpretación, en los términos del artículo 24 del CC, sino como
formas de aplicación directa del Derecho.

57 A este respecto seguimos la opinión de Turner, que integra el Derecho Constitucional de la Familia dentro del Derecho Civil, por cuanto sería inconducente el tratar
de aplicarlos en estadios estancos. T S , Susan, "Familia, matrimonio y derechos. El derecho a contraer matrimonio", en: Estudios de Derecho Civil VII,
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Viña del Mar, E D B , Fabián (coordinador), Abeledot Perrot, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011, páginas 29
a 39.

58 Aunque puede sostenerse que desde la promulgación de la Ley Nº 7.612/1943 se aplica este principio, ello no es del todo claro, ya que las leyes anteriores a 1989
tienden a aplicar un criterio paternalista más que de igualdad entre el hombre y la mujer.

59 Este principio está implícito en la CDN y se aplica de una forma consciente o inconsciente en varios ordenamientos jurídicos. En los Estados Unidos de América
este principio se reconoció por primera vez en el caso "Wisconsin v. Yoder". Mediante este fallo se revirtió una jurisprudencia que tendía a imponer la educación estatal
sobre la educación religiosa que los padres querían para sus hijos. La sentencia acogió una solicitud de un grupo de padres de la comunidad amish para oponerse a que
sus hijos continuaran sujetos a la educación pública obligatoria más allá de octavo grado. Los padres entendían que ello llevaría a que en definitiva los jóvenes no
continuarán formándose en la cultura amish, la cual se perdería irremediablemente. La corte valoró el derecho de los padres a determinar qué era lo mejor para sus hijos
sobre las pretensiones del Estado de imponerles un tipo homogéneo de educación. En igual sentido, Burt señala que "[e]l mismo análisis puede aplicarse a decisiones
recientes de la Corte Suprema que intentaron establecer 'derechos de los niños' contra intervenciones estatales sin explícita referencia a los puntos de vista de los
padres". Sin embargo, a la edad de catorce años los niños pueden optar por continuar en la educación estatal. En este sentido, Scolnicov señala que "[i]n contrast, if
children (at least older children) are given a right to choose, overriding the decision of the parents, they may be more likely to opt out of the group to which they were born".
Esta jurisprudencia se profundizaría en "Tinker v. Des Moines School District". B A., Robert, "Desarrollo constitucional de derechos de, sobre y para menores", en:
Derecho, infancia y familia, Berloff, Mary (compiladora), Colección Biblioteca Yale de Estudios Jurídicos, Gedisa Editorial, Barcelona, España, 2000, páginas 13 y 16, y
S , Anat, The Child's Right to Religious Freedom and Formation of Identity, International Journal of Childrens Rights, 15 (2007)2, páginas 51 a 267
(www.brilI.nI/chil).

60 Díez-Picazo se refiere a esta tendencia "privatizadora" del Derecho en un artículo que data de 1982. D -P P L , L., "La reforma del Código
Civil en materia de patria potestad", en: La reforma del Derecho de Familia, matrimonio, separación, divorcio, régimen económico matrimonial, filiación y patria potestad,
Jornadas Hispalenses sobre la Reforma del Derecho de Familia, Imprenta Sevilla S.A., 1982, página 298, y "Notas sobre la reforma del Código Civil en materia de patria
potestad", en: Anuario de Derecho Civil, tomo XXXV, Fascículo I, enero-marzo, 1982, Artes Gráficas y Ediciones, Madrid, página 10.

61O M , J., Los procesos en los juzgados de familia, Studia Iuridica, Consejo del Poder Judicial, 1993, páginas 113 a 119.

62 En tal sentido, la tendencia en el Derecho comparado es a desechar el divorcio culposo a favor del divorcio remedio. Una manifestación de esta tendencia son las
reformas española y francesa de principios de este siglo. En virtud de la primera, derechamente se desechó el divorcio culposo y en la segunda se desvincularon los
efectos que producía el divorcio sobre el denominado "cónyuge culpable", dejando subsistente el divorcio por culpa.

63Vid. infra Nº 20, pp. 85-92 [matrimonio art. 102].

64M M , Carlos, "Los efectos del matrimonio", Capítulo 5, en: Derecho de Familia, Maluquer de Motes, Carlos (coordinador), Bosch, Barcelona,
España, 2000, páginas 95 y 96.

65 Los objetivos alcanzados por la Declaración de Génova de 1959 son los siguientes:

a) Introduce el concepto de interés superior del menor.

b) Otorga derecho a los menores al nombre y a la nacionalidad.

c) Establece la protección de los menores de la discriminación.

66H , C., y S , K., Family Law in Europe, Butterworths, London, Dublin and Edinburgh, 1995, página 552.

Las referidas disposiciones de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 14 de noviembre de 1950,
establecen lo siguiente:

"Artículo 8.

Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y correspondencia.

No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuando esta injerencia está prevista por la ley y constituya una
medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la
prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás.
 Artículo 12.

A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho.

Artículo 14.

El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color,
lengua, religión, opiniones política u otras, origen nacional o social, permanencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquiera otra situación".

67 Además, en la Convención se otorgan una serie de garantías, como la confidencialidad o que la demanda puede ser presentada por una persona o un grupo de
personas. Pero es necesario entablar la demanda ante la jurisdicción del Estado en que se haya producido la violación, aunque no sea presentada por un nacional de
dicho "stado. Asimismo, los artículos 26 y 27 de la Convención se refieren a las condiciones necesarias para que el recurso sea declarado admisible.

68P C , C., "A Guide to Linguistic Interpretation of the Convention on the Rights of the Child (Articles 1, 14, 41 and 45 United Nations Convention on the
Rights of the Children's)", Chapter II: Children's Rights in America: U. N. Convention on the Rights of the Child Compared with United States Law, edited by Cynthia Price
Cohen && Howard A. Davidson, American Bar Association, 1990, páginas 11 y 12.

69 Dicha norma sienta las bases para "fomentar la aplicación efectiva de la Convención y estimular la cooperación internacional en la esfera regulada por la
Convención". P C , C., "A Guide to Linguistic Interpretation of the Convention on the Rights of the Child (Articles 1, 14, 41 and 45 United Nations Convention on
the Rights of the Children's)", Chapter II: Children's Rights in America: U. N. Convention on the Rights of the Child Compared with United States Law, edited by Cynthia
Price Cohen && Howard A. Davidson, American Bar Association, 1990, página 56.

70 A este respecto cabe señalar, siguiendo a Price Cohen, que el derecho a la educación está sujeto a una progresiva implementación. La oposición a aplicar los
derechos establecidos en la Convención de forma inmediata consideró a los países más pobres. Y ello obedece a que dichos países no cuentan con recursos suficientes
para hacer frente a la implementación a estos derechos.

71 Por otra parte, los dos países que tuvieron una mayor influencia en la elaboración de la Convención fueron Polonia y los Estados Unidos de América. A pesar de
que el primer país tuvo una gran influencia en la elaboración del Proyecto, que sirvió de base a la Convención, el segundo tuvo una influencia decisiva en la redacción de
casi la totalidad de los artículos de la Convención.

Por ello resulta paradójico que los Estados Unidos de América aún no haya ratificado la referida Convención (el otro país reacio a ratificar la Convención fue Somalia,
que, sin embargo la confirmó hace algún tiempo).

De acuerdo a Price Cohen, los Estados Unidos de América hicieron proposiciones específicas respecto de las siguientes normas: artículo 3º (el interés superior del
menor); artículo 5º (guía de los padres y evolución de la capacidad de los menores); artículo 9º (separación de los padres); artículo 12 (opinión de los menores);
artículo 13 (libertad de expresión); artículo 14 (libertad de pensamiento, consciencia y religión); artículo 15 (libertad de asociación y asamblea); artículo 16 (derecho a la
privacidad); artículo 17 (acceso a la información); artículo 19 (protección de abusos y negligencia); artículo 25 (informes periódicos sobre el estado del menor); artículo 29
(fin de educación), y artículo 31 (ocio, recreación y actividades culturales), además de participar especialmente en la elaboración de los artículos 13 y 16. Pero, respecto
de la Convención en general, solo se propusieron como nuevas disposiciones al Proyecto de Polonia las siguientes normas: artículo 5º (propuesto por Dinamarca
respecto de la guía paterna); artículo 6º (propuesto por India respecto de sobrevivencia y desarrollo); artículo 8º (propuesto por Argentina respecto de la identidad);
artículo 33 (propuesto por China respecto del narcotráfico); artículo 29 (propuesto por Noruega respecto de recuperación y reinserción), y artículos 10, 13, 14, 15, 16, 19 y
25 (todos propuesto por los Estados Unidos de América respecto de reunificación familiar, libertad de expresión, libertad religiosa, libertad de asociación y asamblea,
derecho a la privacidad, protección de abusos y tratamientos periódicos). Por todo ello es especialmente penoso que dicho país sea el único que no se ha adscrito a a la
Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño.

De acuerdo a García Méndez, las razones de la imposibilidad de Somalia para suscribir la Convención eran obvias; se trata de un país desintegrado por la guerra y
que ha perdido toda representación internacional. Y precisamente por ello en la actualidad dicho Estado ya suscribió la CDN. Respecto a la negativa de los Estados
Unidos de América a suscribir la Convención, puedo sintetizar los argumentos, que señala el referido autor, a favor de esta posición de la siguiente forma:

a) La tradición jurídica proveniente del sistema anglosajón —y especialmente del americano—, que tiende a dar prioridad a los derechos individuales sobre los
sociales, lleva al rechazo de esta convención, que haría supuestamente lo contrario. Además, como he señalado anteriormente, esta convención aparecería avalada por
los países que pertenecían al exbloque de la Unión Soviética.

b) La creencia religiosa exacerbada por los grupos conservadores de que esta convención destruiría la autoridad paterna y consecuencialmente la familia.

c) La preocupación en el referido país por la violencia urbana —especialmente en lo que se refiere a las pandillas juveniles— y la tendencia a creer que la Convención
haría más fácil su impunidad. G M , E., "Infancia, ley y democracia: Una cuestión de justicia", Emilio García Méndez y Mary Beloff, compiladores, Infancia, ley y
democracia, Temis, Depalma, Santa Fe de Bogotá-Buenos Aires, 1998, páginas 9 y 10.

Para Price Cohen, los elementos esenciales de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño son los siguientes:

a) La Convención hace una reiterada referencia al interés superior de los menores.

b) La Convención efectúa un continuo balance entre el cuidado y protección de los menores y los derechos individuales de estos. Dicho balance parece quedar
supeditado a las condiciones de madurez del menor.

c) La Convención se preocupa de la no discriminación de los menores, aun por razón de sexo.

d) La estructura de la Convención puede centrarse en el respeto a la dignidad del niño ("respect for the child's human dignity").

P C , C., "A Guide to Linguistic Interpretation of the Convention on the Rights of the Child (Articles 1, 14, 41 and 45 United Nations Convention on the Rights
of the Children's)", Chapter II: Children's Rights in America: U. N. Convention on the Rights of the Child Compared with United States Law, edited by Cynthia Price Cohen
&& Howard A. Davidson, American Bar Association, 1990, página 21.

72 Esta es la posición de Price Cohen, que destaca además que la palabra "garantizar" es utilizada treinta y dos veces en la Convención, la palabra "reconocer"
diecisiete veces y "respeto" diez. P C , C., "A Guide to Linguistic Interpretation of the Convention on the Rights of the Child (Articles 1, 14, 41 and 45 United
Nations Convention on the Rights of the Children's)", Chapter II: Children's Rights in America: U. N. Convention on the Rights of the Child Compared with United States
Law, edited by Cynthia Price Cohen && Howard A. Davidson, American Bar Association, 1990, página 36.

73V , E., European Instruments to Implement Children's Rights, Unpublished Manuscript, University Gent, Bélgica, 1996, páginas 73 y 74.

74 Price Cohen es de la opinión que la utilización de la palabra "apropiada" tiene dos significados. Por una parte, refleja el grado de compromiso que se debe adoptar
en torno a la esfera de protección del derecho y, por otra, toma en consideración el proceso de evolución del Derecho. Este proceso es especialmente importante
respecto del Derecho de la Infancia, que varía a una velocidad vertiginosa. P C , C., "A Guide to Linguistic Interpretation of the Convention on the Rights of the
Child (Articles 1, 14, 41 and 45 United Nations Convention on the Rights of the Children's)", Chapter II: Children's Rights in America: U. N. Convention on the Rights of the
Child Compared with United States Law, edited by Cynthia Price Cohen && Howard A. Davidson, American Bar Association, 1990, página 36.

75 Así, el artículo 2.1º dispone que "[l]os Estados Partes (...) 'respetarán'"; el artículo 4º establece que "[l]os Estados Partes 'adoptarán'", etc.
 76B L , J. L., "Notas acerca de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño", en: El menor en la legislación actual, Trigraphis, 1998,
páginas 55 a 73.

77 Price Cohen tiene una opinión diferente, ya que, de acuerdo a este autor, el respeto no exige ninguna acción del Estado. Pero, si ello es de esta forma, no se
aprecia ninguna diferencia práctica entre el respeto y el reconocimiento del derecho. P C , C., "A Guide to Linguistic Interpretation of the Convention on the
Rights of the Child (Articles 1, 14, 41 and 45 United Nations Convention on the Rights of the Children's)", Chapter II: Children's Rights in America: U. N. Convention on the
Rights of the Child Compared with United States Law, edited by Cynthia Price Cohen && Howard A. Davidson, American Bar Association, 1990, página 35.

78En Latinoamérica, los primeros códigos en adaptar la legislación local a la Convención fueron el Estatuto de Crianca e do Adolescente de Brasil, aprobado en 1990;
el Código de Menores de Ecuador de 1992, y el Código de los Niños y Adolescentes del Perú, que entró en vigencia el 28 de junio de 1993. Pero, como pone de relieve
R. Nego, en Perú el Decreto Legislativo Nº 899 de 1998, denominado Ley contra el Pandillaje Pernicioso, representa un franco retroceso en materia de Derecho de
Menores. Dicha ley, conforme al referido autor, establece "tipos" penales vagos e imprecisos. Y, lo que es peor, se aprobó por el Decreto Nº 895 la Ley contra el
Terrorismo Agravado, que prevé penas privativas de libertad no inferiores a 25 años para la franja de los dieciséis a los dieciocho años. Dicho decreto además es
contrario al artículo 37.a) de la Convención sobre Derechos del Niño, que ha sido ratificada por Perú. N , R., 1998, página 967.

79 Observación General Nº 14 del Comité de UN (véase en: https://www.unicef.org/ecuador/UNICEF-ObservacionesGeneralesDelComiteDeLosDerechosDelNino-

WEB.pdf, página 260).

80 Incluso se puede sostener que este es un principio general del Derecho y que tiene incidencia en otras ramas del Derecho. De este modo, sin entrar en detalles, en
materia penal la Ley Nº 20.084, sobre responsabilidad penal adolescente, establece un reconocimiento expreso a este principio, estableciendo que es deber de los jueces
que conocen del delito aplicar no solo el interés superior del adolescente, sino también todos los derechos y garantías reconocidos por la CPR y por la CDN. En este
sentido, el artículo 2º de la ley dispone lo siguiente:

"Artículo 2º [Interés superior del adolescente]. En todas las actuaciones judiciales o administrativas relativas a los procedimientos, sanciones y medidas aplicables a
los adolescentes infractores de la ley penal, se deberá tener en consideración el interés superior del adolescente, que se expresa en el reconocimiento y respeto de sus
derechos.

En la aplicación de la presente ley, las autoridades tendrán en consideración todos los derechos y garantías que les son reconocidos en la Constitución, en las leyes,
en la Convención sobre los Derechos del Niño y en los demás instrumentos internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes".

81 Existen varias normas que se refieren a la edad y madurez del niño, niña o adolescente como un criterio a ser considerado por el juez para determinar la capacidad.
En este sentido, el artículo 69.1º de la LTF establece, respecto de la comparecencia del niño, niña o adolescente en las medidas de protección, que "... el juez tendrá
debidamente en cuenta las opiniones de los niños, niñas o adolescentes, considerando su edad y madurez".

82 Así, dicha ley ya no atiende a la pubertad, como criterio para establecer impedimentos dirimentes absolutos, sino que establece un impedimento o prohibición para
contraer matrimonio respecto de los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años (artículos 105 a 116 del CC).

83Vid. infra Nº 312, pp. 782-859 [16.3º de la LTF].

84 Este inciso fue modificado por el artículo 11 de la Ley Nº 20.680. Antes de esta ley, el inciso 2º era del siguiente tenor: "[s]in embargo, por acuerdo de los padres, o
resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse al otro padre la patria potestad. Se aplicará al acuerdo o a la sentencia judicial, las normas sobre
subinscripción previstas en el artículo precedente".

85 El exartículo 74.3º de la LMC, derogado por la Ley Nº 20.286/2008, establecía que "el mediador velará, además, porque en el curso de la mediación se tomen en
consideración los intereses de los hijos, si los hubiere, así como el de los interesados que no hubieren sido citados a la audiencia, a quienes podrá citar, con las mismas
formalidades que a los cónyuges".

86 En este sentido, la sentencia de la CA de San Miguel, de 20 de noviembre de 2009, en autos rol Nº 777-2009, resuelve que "el interés del menor constituye un
concepto jurídico indeterminado, de contornos imprecisos y de profunda utilización en el Derecho comparado. No obstante, puede afirmarse que alude a asegurar al
menor el ejercicio y protección de sus derechos fundamentales; y a posibilitar la mayor suma de ventajas, en todos los aspectos de su vida, en perspectiva de su
autonomía y orientado a asegurar el libre desarrollo de su personalidad; concepto, en todo caso, cuyos contornos deben delimitarse en concreto, en cada caso".

Como destaca P. Fuentes, en el mismo sentido se puede consultar los fallos de la CS, de 16 de noviembre de 2005, autos rol Nº 4533-2005; de la CA de Santiago, de
21 de abril de 2010, autos rol Nº 3349-2009, y de la CA de Santiago, 1 de septiembre de 2004, autos rol Nº 4105-2004 (véase en:www.poderjudicial.cl). F
F , Paulina, Conflictos de interés entre progenitores. Situación de la autorización judicial para salir del país, Memoria de Licenciatura, Universidad de Talca,
2010.

En el mismo sentido, la CS, en el considerando décimo de un fallo de 24 de junio de 2010, en autos rol Nº 608-2010, ha resuelto que "... en estas materias debe
tenerse siempre en consideración el interés del niño, como principio fundamental e inspirador del ordenamiento jurídico nacional, de relevancia transversal en la
legislación de familia y de menores. Así lo dispone, por lo demás, el artículo 16 de la Ley Nº 19.968 y aún cuando constituya un concepto indeterminado, cuyo alcance se
aprecia cuando es aplicado al caso concreto, puede afirmarse que consiste en el pleno respeto de los derechos esenciales del niño, niña o adolescente, para procurar el
cabal ejercicio y protección de sus derechos esenciales. Dicho principio se identifica con la satisfacción plena de los derechos de los menores, en su calidad de personas
y sujetos de derechos, identificándose de esta manera 'interés superior' con los Derechos del Niño y Adolescente. Si bien se encuentra presente y se proyecta en todo el
sistema jurídico, al erigirse como una garantía de amplitud tal que obliga no solo al legislador sino que a todas las autoridades e instituciones y a los propios padres,
interesa de sobre manera el aporte que tiene en el ámbito de la interpretación, al constituir una norma de resolución de conflictos jurídicos, permitiendo decidir así
situaciones de colisión de derechos, según su contenido y la ponderación de los que se encuentran en pugna.

En este sentido, cobran especial interés los efectos que el referido principio produce en el marco de las relaciones parentales, en las que, por un lado, se encuentra el
derecho y responsabilidad de los padres de cuidar y educar a los hijos y por otro, la protección y desarrollo de la autonomía del niño en el ejercicio de sus derechos, lo
que limita las facultades o roles de los padres, precisamente por interés superior de los menores, en aras de la satisfacción integral de sus derechos". Número de
identificador Microjuris: MJJ24300.

87Q V , María Soledad, "La titularidad del cuidado personal y el ejercicio de la relación directa y regular a la luz de la jurisprudencia actual", en: Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, número 43, 2014, página 29.

88Vid. infra Nº 309, pp. 761-777.

89 Son múltiples los trabajos que destacan la función integradora de este principio. Véase: G B , N., Filiación: Derechos humanos fundamentales y
problemas actuales de su actual normativa, Librotecnia, Santiago de Chile, 2014, páginas 64 a 76; L M , C., "Los nuevos principios del Derecho de Familia", en:
Revista Chilena de Derecho Privado, diciembre 2014, Nº 23, páginas 9 a 55; L G , F., "La protección especial de derechos de niños, niñas y adolescentes en
el Derecho chileno", en: Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 22, 2014, páginas 197-229, y R B , I., y P O , R., "El interés superior del
niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y su configuración en el Derecho Civil chileno", en: Revista Chilena de Derecho, vol. 42
Nº 3, 2015, páginas 903 a 934.

90Vid. infra Nº 312.1, pp. 849-859.

91 En este sentido, la CS ha resuelto, en un fallo de 12 de noviembre de 2009, en autos rol Nº 7033-2009, que "[e]ste instituto (compensación económica) representa
la concreción del principio de protección al cónyuge más débil, consagrado en el artículo 3º de la Ley Nº 19.947, desde que el mismo pretende evitar o paliar los efectos
derivados de la falta de equivalencia patrimonial y de perspectivas económicas futuras producidas entre los cónyuges como consecuencia de haberse originado las
situaciones descritas". B L , R. (Director), Código Civil, doctrina y jurisprudencia, Editorial PuntoLex, Santiago de Chile, 2010, página 2536.

92 Este tema no es ajeno a nuestro Derecho. El que el Derecho patrimonial pueda aplicarse directamente al Derecho de Familia fue fuertemente discutido en el
Derecho Civil tradicional. Así, por ejemplo, la mayoría de la doctrina era de la opinión de que el deber de la mujer de vivir junto al marido —hoy derogado por cierto— no
era ejecutable. Otros autores, como Meza Barros, señalaban que el incumplimiento del deber de cohabitación daba lugar a una pensión de alimentos. En este sentido,
para Meza Barros, si el marido no aceptaba en el hogar común a su mujer, esta tenía a su favor un derecho de alimentos. A su vez, si la mujer abandonaba el hogar
común sin causa justificada, entonces el marido podía rehusarse al pago de una pensión de alimentos. M B , R., Manual de Derecho de la Familia, Colecciones
Manuales Jurídicos, Nº 67, tomo I, Nº 131, páginas 82 y 83.

93 En este sentido, en trabajos anteriores he desarrollado este problema en torno a la infancia y adolescencia. El Derecho de la infancia se puede explicar, en torno al
interés superior, como determinante de la actuación de los padres, como autonomía progresiva del NNA y como medio de protección de menores vulnerables,
desprotegidos o desamparados. Así, la autonomía privada se presenta, respecto de los menores, en el reconocimiento de esferas de capacidad —sobre todo en el
ejercicio de sus derechos fundamentales— determinadas por su "estado y madurez" y el deber de ser oídos. Este mismo esfuerzo se hará a continuación, de una forma
solo germinal, en el Derecho de Familia. B L , R., "Informe en derecho sobre la capacidad de los menores para recibir la denominada píldora del día
después", en: Revista de Chilena de Derecho Privado, Nº 7, diciembre de 2006, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, páginas 137 a 158,
y "La capacidad extrapatrimonial del menor", en: La Semana Jurídica, Año 7, Nº 356, semana del 3 al 9 de septiembre de 2007, LexisNexis, páginas 6 y 7.

94 Sin perjuicio de lo anterior, el principio de protector del NNA no es ajeno a la Ley Nº 19.910/2003, de 28 de octubre. Dicha ley terminó con la distinción entre
adopción simple y plena, precisamente para no precarizar la situación del adoptado y no generar problemas en la familia, y además consagró el principio del interés del
adoptado y del ejercicio progresivo de los derechos del adoptado.

95 Es discutible que el AUC dé lugar a un régimen patrimonial como el matrimonio. Vid. infra Nº 293.6, letra B, pp. 682-697.

96En este sentido, Corral señala que: "[d]el contexto de toda la Ley de Matrimonio Civil, del significativo hecho de que el Congreso por votación directa haya decidido
que el matrimonio debía seguir definiéndose como una unión indisoluble y para toda la vida, y de los otros preceptos de la ley que ordenan al juez instar por la
recomposición del matrimonio, parece necesario llegar a la conclusión de que en Chile los preceptos que autorizan el divorcio no consagran un derecho individual a éste,
sino que constituyen una excepción, de derecho estricto, por la cual ante el fracaso irremediable de la unión matrimonial se tolera que ésta venga disuelta. De allí que no
exista el divorcio por mera voluntad (...). Pero la regla general, y el principio hermenéutico que debe aplicarse en los casos grises y dudosos (...) es el del matrimonio
perdurable e indisoluble por cauda sobreviniente". C T , Hernán, "El principio de matrimoniabilidad y las acciones concurrentes de nulidad, divorcio y
separación en los procesos de familia", en: Estudios de Derecho Civil II, Jornadas de Derecho Civil, Olmué, Corral T. y Rodríguez P. (coordinadores), LexisNexis, Santiago
de Chile, 2006, página 154. Por otra parte, en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado se señaló que "[s]e aclara, por tanto, que la causa del
divorcio no es el mutuo acuerdo, sino que el cese de la convivencia, es decir, el quiebre de la relación matrimonial, cuya extensión es menor si ambos cónyuges piden el
divorcio a la que se requiere cuando sólo existe la voluntad de uno de ellos para solicitarlo". Boletín Nº 1.759-18, 9 de julio del 2003. B G , J., y
N A , A., Nuevo Derecho matrimonial chileno, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, página 384.

97V V , Paulina, "Compensación económica en la nueva ley de matrimonio civil", en: Seminario del Colegio de Abogados de Chile, charla efectuada el
20 de octubre de 2005, página 4.

98Véase Infra Nº 293.10, pp. 715-725.

99B L , Rodrigo, y M R , Daniela, "El principio del ejercicio progresivo de los Derechos de la Infancia y adolescencia desde la perspectiva de
dos sentencias paradigmáticas en el derecho inglés de la familia", en: Revista Chilena de Derecho de Familia, 1, 2010, páginas 117 a 136.

100 Esta pregunta es esencial dentro del sistema del Common Law, ya que la operación de separación puede ser considerada como delito al producir como resultado
inevitable la muerte de Jodie.

101B L , R. (director), Código Civil, doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile, Editorial Puntolex, 2010, página 260.

102B L , R. (director), Código Civil, doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile, Editorial Puntolex, 2010, página 259.

103B L , R. (director), Código Civil, doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile, Editorial Puntolex, 2010, página 259.

104 Número de identificador LegalPublishing: 39206.

105B L , R. (director), Código Civil, doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile, Editorial Puntolex, 2010, páginas 258 y 259.

106 Véase: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf (consultado el 9 de mayo de 2012).

107 La sentencia de la CIADH, sin embargo, lo que rechaza es que un Estado pueda sustentar sus fallos en la discriminación por tendencia sexual. Así, en el
considerando 119º, la CIADH resuelve que "[s]i bien es cierto que ciertas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad o la
orientación sexual de una persona, los Estados no pueden utilizar esto como justificación para perpetuar tratos discriminatorios. Los Estados están internacionalmente
obligados a adoptar las medidas que fueren necesarias 'para hacer efectivos' los derechos establecidos en la Convención, como se estipula en el artículo 2º de dicho
instrumento interamericano por lo que deben propender, precisamente, por enfrentar las manifestaciones intolerantes y discriminatorias, con el fin de evitar la exclusión o
negación de una determinada condición". Véase: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf (consultado el 9 de mayo de 2012).

108 Causa: "Clínica Bío Bío S.A. c/ B". Número de identificador Microjuris: MJCH_MJJ42608.

109 El fallo fue acordado con el voto en contra de los Ministros Blanco y Cerda, quienes fueron de opinión de hacer lugar a la solicitud de exequátur, por estimar que la
sentencia que se pretende ejecutar cumple con los requisitos establecidos en el artículo 245 del Código de Procedimiento Civil. A juicio de los disidentes, la restitución de
los menores solo se dictó en el marco de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Niños, por lo cual no afecta al derecho de
tuición que se desarrolla en España; así, su restitución se puede ejecutar en cualquier momento, no siendo, en consecuencia, una resolución que se oponga a la
jurisdicción del Estado de Chile. Tal como lo refieren los artículos 18 y 19 de la citada convención, la aplicación de su normativa no limita las facultades de una autoridad
judicial o administrativa para ordenar la restitución del niño en cualquier momento y las decisiones adoptadas en virtud de ella, no afectará la cuestión de fondo del
derecho de custodia, por lo cual no hay obstáculos que permitan acoger la solicitud de exequátur. Redactó la ministra Muñoz, integrada por los Ministros Blanco, señoras
Chevesich, Muñoz, señor Carlos Cerda F., y la Abogada Integrante Etcheberry. Causa: "Coll c/ Carvajal". Número de identificador Microjuris: MJJ49337.

110 Redacción de la Fiscal Judicial Durán Vergara. Pronunciado por los Ministros (as) Rivas V., Iza M. y Fiscal Judicial Durán V. Causa: "F c/ Hospital Las Higueras de
Talcahuano y otro". Número de identificador Microjuris: MJCH_MJJ56979.

111 Meza también se refería al rapto, delito que en la actualidad también está derogado.

112L C , Laura, "La incidencia del principio de igualdad en la distribución de las responsabilidades domésticas y familiares", en: Revista de Derecho
Privado, marzo-abril 2007, Editorial Reus, Madrid, España, página 15.

113 Así, López agrega que "[e]sta concepción del matrimonio nos obliga a plantearnos la necesidad de abordar los tradicionales derechos y deberes conyugales desde
otra perspectiva (hay nota al pie)" y se refiere a las opiniones de Gete-Alonso, desarrolladas hace veinte años, por las cuales la autora se pregunta: "¿[e]s posible otorgar
un contenido distinto, hoy a unos deberes conyugales que, en su presentación literal se han mantenido idénticos desde hace más de 100 años?". L C ,
Laura, "La incidencia del principio de igualdad en la distribución de las responsabilidades domésticas y familiares", en: Revista de Derecho Privado, marzo-abril 2007,
Editorial Reus, Madrid, España, página 15, y G -A C , María del Carmen, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por M.
Albaladejo, t. XXVII, vol. 1, Edersa, Madrid, 1981, página 333.

114 Véase https://www.t13.cl/noticia/nacional/cifras-matrimonio-divorcio-18-11-2019

115R L , Gonzalo, "¿Mentir sobre la castidad de uno de los contrayentes puede causar error que impida consentir libre y espontáneamente al matrimonio?",
en: RCHDF, Nº 1, 2010, Abeledot Perrot, Santiago de Chile, página 85.

116 Moreno C. destaca que se presentaron dos indicaciones sustitutivas al respecto, las cuales fueron desechadas por la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento del Senado. La primera de ellas fue introducida por los senadores Gazmuri y Núñez, y en ella se proponía la siguiente redacción para el
artículo 102 del CC: "el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de crear una unidad de vida entre ellos, en donde ambos
se procurarán respeto, igualdad, ayuda mutua y la posibilidad de procrear hijos". La segunda indicación proponía derogar las expresiones "e indisoluble" y "de procrear"
de la definición del Código Civil. M C , Ximena Paz, "Paulatina incorporación de la autonomía de la voluntad en el derecho matrimonial chileno", en: Estudios
de Derecho Civil II, Jornadas de Derecho Civil, Olmué, Corral T. y Rodríguez P. (coordinadores), LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, página 138.

117 En el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, recaído en el Proyecto de LMC, en el segundo trámite constitucional, contenido
en el Boletín Nº 1.759-18, se señala que "[l]a Comisión rechazó la indicación del Ejecutivo, destinada a modificar el artículo 102, que define el matrimonio, suprimiendo la
referencia a su indisolubilidad, por cuanto estimó innecesaria esa enmienda, en la medida en que su disolución, por medio del divorcio, será excepcional".

118 Así, los senadores Viera Gallo y Espina defendieron la posición, que prosperó en el Senado, a favor de la no derogación de la referencia a la indisolubilidad. Estos
senadores representan las consideraciones en virtud de las cuales se optó por mantener la indisolubilidad. En este sentido, Viera Gallo señaló que "la indisolubilidad dice
relación con la intención de los contrayentes y no con la naturaleza del contrato. En la Cámara de Diputados, se concluyó que lo importante es que, al contraer
matrimonio, la intención de los contrayentes es que no se disuelva, pero si después, por causas sobrevinientes, que los cónyuges no pudieron prever al momento de
casarse, tienen la necesidad de disolverlo, la ley debe entregarles las herramientas para que lo hagan". Por otra parte, Espina agregó que: "... no veía obstáculo para que
la definición declare que el matrimonio es indisoluble y, más adelante, se permita la disolución. La validez de los contratos no obsta a causales de terminación
sobrevinientes. Por ejemplo, la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, pero luego se puede resciliar, rescindir o resolver.
El matrimonio, por regla general, es indisoluble; excepcionalmente, cumpliéndose determinados requisitos, se permite la disolución". Boletín Nº 1759-18 del Congreso, de
2003.

Igual idea expresa Í. De la Maza, señalando que "[r]especto de la indisolubilidad del vínculo, la historia fidedigna de la ley indica que el legislador entendió que esta se
relacionaba con la intención de las partes y no con la naturaleza del contrato". D M G , Íñigo, "El error en las cualidades personales del otro contrayente en
la Ley Nº 19.947", en: Revista Ius et Praxis, 2005, vol. 11, Nº 1, página 27.

119 Estas posiciones, sin embargo, no encuentran acogida ni en la historia de la ley ni en el Mensaje del Ejecutivo, y no existe nada parecido en el Derecho
comparado. No es del caso entrar a detallar estas posiciones, que mantienen diversos autores, como Corral y Domínguez, entre otros.

C T , Hernán, "El principio de matrimoniabilidad y las acciones concurrentes de nulidad, divorcio y separación en los procesos de familia", en: Estudios de
Derecho Civil II, Jornadas de Derecho Civil, Olmué, Corral T. y Rodríguez P. (coordinadores), LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, páginas 151 a 160.

120 Troncoso entiende que, después de la actual LMC, el matrimonio es disoluble. T L , Hernán, Derecho de Familia, Colección de Manuales,
LexisNexis, 8ª edición, Santiago de Chile, 2006, páginas 85 y 86.

121 J. Del Picó, siguiendo a parte de la doctrina, se adscribe a esta posición, al señalar que, "[a]simismo, el fundamento jurídico para la mantención del término
indisoluble, está ligado a la vigencia del principio de indisolubilidad, tributario de la codificación francesa, que impide a los cónyuges disolver su propio matrimonio, en
tanto esta declaración exige el pronunciamiento de un tercero, los tribunales de justicia, sobre la base de concurrencia de las causales legalmente establecidas (hay nota
el pie)". Lo señalado entre paréntesis es mío. D P R , Jorge, Derecho matrimonial chileno, AbeledoPerrot, LegalPublishing, Santiago de Chile, 2010, página 168.

122 La relación entre Iglesia y Estado no ha estado exenta de problemas durante la historia de Chile. Ellos comienzan con el marcado apoyo de la Iglesia católica al
colonialismo y el rechazo a la independencia. Así las cosas, no es de extrañar que solo en 1832 se restableciera el episcopado en Chile. La CPR de 1833 reimpulsaría las
relaciones entre el Estado de Chile y la Santa Sede, dando lugar a un sistema mediante en el cual los altos cargos de la Iglesia eran nombrados por el Poder Ejecutivo.
La regulación del matrimonio en Chile se da en cinco etapas. Las tres primeras fueron muy breves y las podemos calificar como de transición. Ellas van desde la
independencia hasta la Ley de Matrimonio de Disidentes, de 1844. El matrimonio, hasta la promulgación de la referida ley, se regía exclusivamente por el Derecho
canónico, salvo una excepción más bien aparente como lo fue la de los matrimonios no católicos. La ley de 1844 trató de permitir el matrimonio de los no católicos no
sometido a los ritos de la Iglesia. Sin embargo, dicha ley tuvo escasa aplicación por cuanto los párrocos impusieron de igual forma los ritos católicos a los matrimonios no
católicos. El Código de Bello no modificaría sustancialmente las cosas, por cuanto reguló el matrimonio de una forma similar a como lo hacía la Ley de Matrimonio de
Disidentes, aunque dicha ley distinguía entre matrimonio católico y no católico. La LMC de 1884 finalmente reglaría el matrimonio hasta la promulgación de la NLMC, de
2004. La LMC de 1884 regularía el matrimonio en Chile durante un gran lapso y dicha regulación tuvo su origen en lo que se denominaría como las "leyes laicas" (las que
fueron promulgadas con posterioridad); estas leyes establecieron la separación entre el Estado y la Iglesia. Sin perjuicio de lo cual, en realidad el articulado de la LMC
sería un fiel reflejo del CIC de la época. Esta ley no estuvo exenta de polémicas y dio origen a las peores relaciones que se tuvieron entre el Estado chileno y la Santa
Sede, tensión que marcaría la vida política chilena de finales del siglo XIX y comienzos del XX. Así, el Derecho canónico ya no será más Derecho interno, a lo menos
formalmente, y los problemas civiles quedaban sujetos a la jurisdicción civil, y no a la canónica. D P R , Jorge, Derecho matrimonial chileno, AbeledoPerrot,
LegalPublishing, Santiago de Chile, 2010, páginas 1 a 27, y Salinas Araneda, Carlos, El matrimonio religioso ante el Derecho chileno, Ediciones Universitarias de
Valparaíso, Valparaíso de Chile, 2009, páginas 11 a 41.

123 A esta posición se adscribe Suárez Pertierra, que entiende por sistema matrimonial "el complejo de normas mediante el cual el Estado disciplina el vínculo
matrimonial, en cuanto al modo de contraer, al régimen matrimonial y a sus efectos, incluyendo el conjunto de procedimientos mediante los cuales se regula la conexión
entre matrimonio civil y matrimonio religioso o confesional". S P , Gustavo, "Capítulo I: El sistema matrimonial", en: Derecho matrimonial comparado,
Suárez Pertierra (coordinador), Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2005, página 24.

Se adhiere a la opinión anterior Almudena Rodríguez, pero desde una perspectiva más liberal, por cuanto considera que, hoy en día, la unión estable de un hombre y
una mujer no solo puede dar lugar al matrimonio, sino que a una relación de familia a través de las uniones de hecho; es más, en la actualidad se discuten, y acepta
excepcionalmente en algunos países europeos, las uniones de parejas homosexuales. Así, Holanda (2001), Bélgica (2003) y Argentina (2010) aceptan el matrimonio de
personas del mismo sexo. R M , Almudena, "Capítulo II: Los sistemas matrimoniales en los países de la Unión Europea", en: Derecho matrimonial
comparado, Suárez Pertierra (coordinador), Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2005, página 42.

124 Como destaca Rodríguez Moya, en Europa conviven fundamentalmente Estados religiosos con laicos. Son laicos la mayoría y religiosos Dinamarca, Suecia,
Finlandia, Inglaterra y Grecia. Finalmente, solamente Malta y el Estado Vaticano son confesionales. R M , Almudena, "Capítulo II: Los sistemas
matrimoniales en los países de la Unión Europea", en: Derecho matrimonial comparado, Suárez Pertierra (coordinador), Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2005,
página 40.

Para algunos profesores de Derecho eclesiástico, como destaca Rodríguez Moya, los sistemas matrimoniales, acorde a su mayor o menor tolerancia al matrimonio
religioso, pueden clasificarse como sistemas de matrimonio civil obligatorio, facultativo anglosajón o de pluralidad de formas y latino. En la primera situación están Francia
y Hungría, y en la segunda, Austria, Eslovenia y Alemania; pero respecto de unos y otros ordenamientos jurídicos los efectos del matrimonio, como su disolución, son
competencia exclusivamente de la jurisdicción estatal. En el sistema matrimonial obligatorio se impone el matrimonio civil como previo al religioso, con o sin sanción penal
para el ministro de culto. A su vez, el sistema de matrimonio facultativo, de pluralidad de formas, puede ser de dos clases, según reconocen o no ciertos efectos civiles a
las resoluciones emanadas de los ministerios.
 125 De la Maza además entiende que el error, como vicio del consentimiento en el matrimonio, es una de las manifestaciones de la libertad matrimonial negativa. Y en
este sentido agrega que "[l]a libertad matrimonial negativa supone que una persona no sea considerada como casada cuando falte alguno de los requisitos de validez del
acto jurídico que origina el matrimonio, éste es el campo operativo del error. Con todo, como sucedía en el caso de la LMC, pero esta vez con nuevas razones, es
necesario preguntarse cuál es el error que justifica la declaración de nulidad del matrimonio". D M G , Íñigo, "El error en las cualidades personales del otro
contrayente en la Ley 19.947", en: Revista Ius et Praxis, 2005, vol. 11, Nº 1, páginas 18 y 19.

126 La referida norma establece lo siguiente:

"Artículo 16.

1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una
familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.

2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio".

127 La autora también se refiere al Derecho europeo. De esta forma, se remite a los artículos 12 de la Convención Europea de los Derechos y de las Libertades
Fundamentales (1950) y 9 de la Carta de Derecho Fundamentales de la Unión Europea (2000). Es de destacar que la Carta Europea, a diferencia de los otros cuerpos
normativos, no exige que el matrimonio se celebre entre un hombre y una mujer. La tendencia a reconocer la libertad de los Estados miembros a poder reconocer el ius
conubii de las parejas del mismo sexo se explicita aún más en la Carta de Niza, de 2000. T S , Susan, "Familia, matrimonio y derechos. El derecho a
contraer matrimonio", en: Estudios de Derecho Civil VII, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Viña del Mar, Elorriaga De Bonis, Fabián (coordinador), Abeledot Perrot,
Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011, página 32.

128 Sin perjuicio de lo señalado previamente, J. Del Picó no entiende que este derecho esté consagrado en la LMC. A pesar de ello, el referido autor indica varias
manifestaciones de este derecho, como la nulidad de las cláusulas liberatorias sujetas a la condición de no casarse. En contra de esta opinión, Turner reconoce que este
derecho se reconoce solo en el ámbito legal, pero, al quedar su esencialidad supeditada la ley, es decir, al artículo 2.1º de la LMC, tendría una función meramente
poética, carente de toda función normativa. Pero, cambiando de opinión, agrega que dado su reconocimiento en Pactos Internacionales suscritos por Chile es evidente su
ejecutabilidad frente a decisiones arbitrarias del Estado. D P R , Jorge, Derecho matrimonial chileno, AbeledoPerrot, LegalPublishing, Santiago de Chile, 2010,
páginas 1 a 27; S A , Carlos, El matrimonio religioso ante el Derecho chileno, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso de Chile, 2009, página 131,
yT S , Susan, "Familia, matrimonio y derechos. El derecho a contraer matrimonio", en: Estudios de Derecho Civil VII, Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
Viña del Mar, Elorriaga De Bonis, Fabián (coordinador), Abeledot Perrot, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011, página 38.

129 Ello es evidente, desde que nuestro ordenamiento jurídico constitucional ubica en las bases de la institucionalidad al ser humano, como se desprende del
capítulo I de la CPR. Ello se pone de manifiesto en los artículos 1.1º y 19.1º, Nºs. 2 y 3. B G , J., y N A , A., Nuevo derecho matrimonial
chileno, Abeledot Perrot, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011, páginas 202-2013.

130 Sin perjuicio de lo aquí señalado, no puede dejarse de lado que, para parte de la doctrina nacional, el divorcio por convenio regulador no genera el término del
matrimonio, ya que solo la sentencia o el poder público puede producir este efecto. Esta posición será puesta en tela de juicio más adelante.

131 Para Troncoso, las teorías que explican la naturaleza del matrimonio son las siguientes: (i) teoría del matrimonio contrato, (ii) teoría del matrimonio institución,
(iii) teoría de los estatutos regulatorios y (iv) teoría del matrimonio acto del Estado. T L , Hernán, Derecho de Familia, Colección de Manuales,
LexisNexis, 8ª edición, Santiago de Chile, 2006, páginas 12 a 16.

Sin perjuicio de lo anterior, también hay quienes son de la idea de que esta discusión es añeja y que en realidad no aporta demasiado.

132 Í. De la Maza nos señala que la doctrina chilena ha alcanzado un cierto consenso al respecto, al entender que el matrimonio es una institución. Y, además, agrega
que a pesar de que se reconoce ampliamente el carácter contractual del matrimonio es indudable la diferenciación con el Derecho de los contratos, aun desde su
perspectiva constitutiva —que es la más cercana a la teoría del contrato—. Ello es evidente si se analiza el matrimonio bajo el prisma de los vicios del consentimiento o
de la capacidad de ejercicio. De la Maza Gazmuri, Íñigo, "El error en las cualidades personales del otro contrayente en la Ley Nº 19.947", en: Revista Ius et Praxis, 2005,
vol. 11, Nº 1, páginas 25 a 28.

133 Esto ha llevado a algunos autores a entender que el matrimonio, a pesar de ser un contrato, una vez celebrado, conforme a las solemnidades que le dan origen,
pasa a ser regulado por una serie de normas que constituyen un estatuto regulador. En este sentido se entendería que el matrimonio más bien es un negocio jurídico, que
estaría integrado por un complejo de disposiciones convencionales y legales. Así, por ejemplo, Del Picó señala que el matrimonio "[e]s un estatuto legal, basado en un
contrato y regulado por el Derecho, justificado por el alto interés social comprometido, por el cual el Estado vela en función del bien común". D P R , Jorge,
Derecho matrimonial chileno, AbeledoPerrot, LegalPublishing, Santiago de Chile, 2010, páginas 1 a 27, y S A , Carlos, El matrimonio religioso ante el
Derecho chileno, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso de Chile, 2009, página 91.

134 Este esfuerzo nos lo presenta Del Picó, señalando que "[e]n la actualidad, la atribución del significado del matrimonio en una sociedad plural y la determinación de
la naturaleza jurídica, son los ejes del debate, que revestido de discusión valórica, impregna la convivencia política y motiva adecuaciones y cambios normativos, tales
como el reconocimiento del matrimonio religioso, el divorcio, las uniones de hecho y la legalización de las uniones entre personas del mismo sexo". D P R ,
Jorge, Derecho matrimonial chileno, AbeledoPerrot, LegalPublishing, Santiago de Chile, 2010, páginas 1 a 27, y S A , Carlos, El matrimonio religioso ante el
Derecho chileno, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso de Chile, 2009, página 95.

135 Los senadores Chadwick, Romero y Díez presentaron una indicación al Proyecto del LMC, en la que detallaban algunos aspectos del mandato. Entre las fuentes
de la reforma estaba el artículo 55 del Código Civil español. La indicación proponía las siguientes normas:

"Artículo 103 del CC. El matrimonio podrá celebrarse por mandato especial conferido a una persona del mismo sexo del mandante. El mandato deberá otorgarse por
escritura pública e indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio del mandante, del mandatario y del otro contrayente. La voluntad de este último deberá expresarse
personalmente.

El mandatario sólo se entenderá facultado para contraer matrimonio a nombre del mandante y para pactar capitulaciones matrimoniales en el acto de su celebración.
No podrá sujetarse el mandato a modalidades, sin perjuicio del plazo de vencimiento a que se refiere el inciso final. Si el mandante no ha expresado su voluntad de
sujetarse a un régimen de bienes, el matrimonio se entenderá contraído bajo sociedad conyugal.

Podrá revocarse el mandato antes de la celebración del matrimonio y no se aplicará a ella lo previsto en el artículo 2173; pero el otro contrayente tendrá derecho para
reclamar la indemnización de los perjuicios que le haya ocasionado la omisión de aviso oportuno de la revocación por parte del mandante.

El mandato para contraer matrimonio expirará siempre por la muerte del mandante. Lo mismo sucederá pasados ciento ochenta días desde su otorgamiento, si no se
hubiere estipulado un término menor.

Artículo 35.2º de la LMC. El matrimonio contraído por medio de mandatario es nulo si el mandato había expirado antes de la celebración por revocación o expiración
del plazo".

Sin embargo, la indicación fue desechada por la Comisión, por considerarla muy reglamentaria.

Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, recaído en el Proyecto de LMC, en el segundo trámite constitucional, contenido en el
Boletín Nº 1.759-18 de 2003.
 136 Al respecto, Troncoso señala que son condiciones de orden fisiológico las siguientes: (a) diferencia de sexo; (b) edad mínima para contraer matrimonio; (c)
certificado de salud de los contrayentes (certificado prenupcial), de aplicación en otras legislaciones. Pero también se refiere a las condiciones de orden psicológico, como
la libertad para contraer o no matrimonio. T L , Hernán, Derecho de Familia, Colección de Manuales, LexisNexis, 8ª edición, Santiago de Chile, 2006,
páginas 18 a 22.

137La teoría de la inexistencia nace en Francia y fue propugnada por autores como Demolombe, Josserand, Aubry, Rau y Laurent, entre otros. Dicha teoría se planteó
para evitar matrimonios entre personas del mismo sexo, pero luego se erigiría como una teoría general aplicable a los contratos. Su creador fue Zachariae (profesor de la
Universidad de Heidelberg). Los matrimonios entre personas del mismo sexo, al no ser constitutivos de una causal de nulidad, no eran inválidos, como sí sucede con la
falta de capacidad, los impedimentos, la voluntad no exenta de vicios, etcétera. Entonces, ante la imposibilidad de recurrir a la nulidad, por ser esta de Derecho estricto, la
doctrina crea la teoría de la inexistencia. Así, conforme a esta doctrina el acto jurídico para nacer a la vida del Derecho debe cumplir ciertos requisitos de existencia, sin
los cuales no produce efecto alguno. El español Federico de Castro señalaba que al negocio inexistente se lo compara con un fantasma y al nulo con un cadáver. Sin
perjuicio de ello, la jurisprudencia española terminó por rechazar la distinción entre matrimonio inexistente y nulo. De esta forma fallaron las sentencias del TS de 13 de
mayo de 1983 (RJA 1983/2819) y de 25 de noviembre de 1999 (RJA 1999/8434). G F , María Dolores, "La nulidad del matrimonio", Capítulo 10, en:
Derecho de Familia, Maluquer de Motes, Carlos (coordinador), Bosch, Barcelona, España, 2000, página 199, y B L , Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil
chileno. Del Acto Jurídico, tomo I, Capítulo IV, Colección de Manuales Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2007, § 2, Nº 3, páginas 123 a 125.

138 En el Derecho comparado se está comenzando a aceptar, por una cantidad importante de países, el matrimonio entre personas del mismo sexo, como en Bélgica,
Holanda, Canadá y algunos estados de Estados Unidos de América. Esta tendencia se ha acelerado desde el año 2001. En España terminó por imponerse el matrimonio
de personas del mismo sexo. Al efecto se modificaron dieciséis artículos del CC, siendo los principales cambios la sustitución de las palabras "marido" y "mujer" por
"cónyuges" y las palabras "padre" y "madre" por "progenitores". Además, se amplió el artículo 44 del CC con la siguiente afirmación: "[e]l matrimonio tendrá los mismos
requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo". Vid. Biblioteca del Congreso (Chile), búsqueda: 9.11.2006.
http://www.bcn.cl/pags/home_page/ver_articulo_en_profundidad.php?id_destaca=595id.

En el ámbito de Latinoamérica, Argentina ya en 2010, mediante la Ley Nº 26.618, acogió el matrimonio igualitario. Otro tanto ha acontecido en la mayoría de los países
de nuestro entorno. De esta forma, Brasil legalizó el matrimonio de las personas del mismo sexo, vía poder judicial (sentenca de 14 de mayo de 2013).

En los países de Norteamérica, México recién en 2013 aceptaría el matrimonio entre personas del mismo sexo (el 12 de junio de 2015, la Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, mediante sentencia Nº 43/2015, sentó las bases para el reconocimiento del matrimonio igualitario en todo México). En Ecuador, el 12 de
junio de 2019 la Corte Constitucional reconoció el matrimonio igualitario. Este fallo es de relevancia por cuanto se sustenta en la Opinión Consultiva 24/17 de la CIDH,
que se refiere a la protección de la identidad de género e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo y que es vinculante para todos los países que firmaron el
Pacto de San José, entre ellos Ecuador (véase en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf).

139 Sin perjuicio de ello, un tema que excede este trabajo es el de la transexualidad. Ello se debe a que en los países en que se admite el cambio de sexo se debe
determinar si el nuevo sexo del transexual es el que debe considerarse para los efectos del matrimonio. Así, por ejemplo, en España —antes de permitirse el matrimonio
de personas del mismo sexo— se reconocía el derecho al cambio de sexo, como una manifestación del libre desarrollo de la personalidad, y ello llevaba a la consiguiente
modificación del estado civil. Pero la jurisprudencia denegó la posibilidad de abrir expediente previo al matrimonio, impidiendo que la asimilación del transexual al nuevo
sexo fuese total. Esto generaba el paradójico problema de que en definitiva los transexuales no podían casarse. En este sentido, Llácer destaca que esta solución
"revierte en una situación discriminatoria al crear un tercer sexo (ficción de varón o ficción de mujer) al que se veta el matrimonio con las personas del mismo sexo y del
sexo contrario (véase H S , Manual de Derecho Civil, Madrid, 1995, pág. 136)". L M , María Rosa, "El negocio jurídico matrimonial: Capítulo 5",
en: Derecho de Familia, Maluquer de Motes, Carlos (coordinador), Bosch, Barcelona, España, 2000, página 84.

140 La importancia del matrimonio religioso ha sido casi ínfima. Así, de acuerdo al Boletín Nº 5.75607 del Congreso, en 2004 solo 64 matrimonios se contrajeron
religiosamente; en los años 2005 y 2006 la cifra se elevó a 1.472 y 1.397, respectivamente, y finalmente en 2007 el número volvió a subir a 1.523. Esto ha motivado una
moción de la Cámara de Diputados, por la que se pretende modificar al artículo 20 de la LMC. Así, se busca reemplazar el inciso 2º por el siguiente: "[e]l acta que otorgue
la entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de
los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebración, deberá ser presentada por ellos o por mandatario especialmente facultado para este efecto, ante cualquier
ORC, dentro del plazo de treinta días, para su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno", e incorporar un nuevo
inciso 3º, pasando el actual inciso 3º a ser 4º, y así sucesivamente. El referido inciso establecería que: "[s]i después de contraído matrimonio ante entidades religiosas y
dentro del plazo establecido en el inciso segundo, uno de los cónyuges fallece o sufre un accidente que le impide manifestar su voluntad, la inscripción practicada por el
contrayente sobreviviente será válida".

141 A su vez, el artículo 40 bis de la LRC, modificado por la LMC, dispone que "[e]l acta a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil deberá estar
suscrita por el ministro de culto ante quien hubieren contraído matrimonio religioso los requirentes, y deberá expresar la siguiente información:

1º La individualización de la entidad religiosa ante la que se celebró el matrimonio, con expresa mención del número del decreto en virtud de la cual goza de
personalidad jurídica de derecho público. En el caso de las entidades religiosas reconocidas por el artículo 20 de la Ley Nº 19.638, deberán citar esta norma jurídica;

2º La fecha y el lugar de la celebración del matrimonio;

3º El nombre y los apellidos paterno y materno de los contrayentes, así como sus números de cédula de identidad;

4º La fecha y el lugar de nacimiento de los contrayentes;

5º Su estado de soltero, divorciado o viudo y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar
y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente;

6º Su profesión u oficio;

7º Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos;

8º Los nombres y apellidos de dos testigos, así como sus números de cédula de identidad, y su testimonio, bajo juramento, sobre el hecho de no tener ninguno de los
contrayentes impedimento o prohibición legal para contraer matrimonio;

9º El nombre y los apellidos del ministro de culto, así como su número de cédula de identidad;

10º El hecho de haberse cumplido las exigencias establecidas en la ley para la validez del matrimonio civil, y

11º La firma de los contrayentes, los testigos y el ministro de culto.

Si alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejará testimonio de esta circunstancia.

Deberá adjuntarse al acta el documento que acredite la personería del ministro de culto respectivo".

Por otra parte, el artículo 40 ter de la LRCI establece que "[p]ara los efectos de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, las inscripciones de
matrimonios celebrados ante entidades religiosas deberán contener o expresar, en su caso:

1º El acta de que trata el artículo precedente;

2º El documento que acredite la personería del respectivo ministro de culto;

 3º El hecho de cumplir el acta con los requisitos establecidos en el artículo precedente;

4º La individualización de la entidad religiosa ante la que se celebró el matrimonio, con mención del decreto o disposición legal en virtud de la cual goza de
personalidad jurídica de derecho público;

5º Los nombres y apellidos de los contrayentes;

6º Las menciones indicadas en los números 6º, 8º, 9º 10º, 11º, 12º y 13º del artículo 39 de esta ley;

7º El hecho de haberse cumplido con el plazo a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil;

8º El hecho de haberse dado a conocer a los requirentes de la inscripción, los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo a la ley;

9º El hecho de haberse otorgado por los requirentes de la inscripción, ante el ORC, la ratificación del consentimiento prestado ante el ministro de culto, en conformidad
a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, y

10º La firma de los requirentes de la inscripción y del ORC.

Son requisitos esenciales de la inscripción de un matrimonio religioso los indicados en los números 1º, 2º, 9º y 10º".

142 El que la LMC exija la inscripción del matrimonio religioso, y el hecho de que este no pueda hacerse por poder, unido a la brevedad del tiempo para ratificarlo y los
requisitos que se exigen a este han llevado a presentar una Moción del Senado para modificar el artículo 20 y agregar un artículo 20 bis. Este Proyecto, como otros, tiene
por finalidad aumentar la exigua cantidad de matrimonio religiosos celebrados en conformidad con el artículo 20 de la LMC. Este proyecto contiene las siguientes normas:

"Artículo 20: Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el
matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley y en su reglamento, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante
un Oficial del Registro Civil.

El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como
el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebración, deberá ser presentada por aquéllos ante cualquier Oficial del Registro Civil dentro de
treinta días contados desde la fecha de celebración del matrimonio, para su inscripción. La referida acta, también podrá ser presentada ante cualquier Oficial del Registro
Civil dentro del mismo plazo, por apoderado designado por los mismos contrayentes mediante escritura pública o por requerimiento escrito del Ministro de Culto que ofició
el matrimonio. La inscripción del matrimonio podrá ser requerida por el apoderado, aun en el caso que uno de los cónyuges hubiese fallecido en el lapso intermedio entre
la celebración del matrimonio religioso y la referida inscripción en el Registro Civil.

El matrimonio se considerará celebrado, para todos los efectos legales, a la fecha de celebración del acto religioso y será oponible a terceros desde la fecha de la
inscripción en el Registro Civil. Si no se inscribiere en el plazo establecido en el inciso segundo, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno.

Artículo 20 bis: El ORC, al momento que se le requiera la inscripción de un matrimonio religioso, verificará el cumplimiento de los requisitos establecidos en esta ley y
su reglamento y, en caso de cumplirse con aquellos, procederá a la respectiva inscripción.

Sólo podrá denegarse la inscripción, si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podrá reclamar
ante el juez civil respectivo.

El reglamento de esta ley, establecerá las exigencias que deberá contener el requerimiento extendido por el Ministro de Culto que ofició el matrimonio, para efectos de
su inscripción en el Registro Civil.

Los efectos del matrimonio así inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en esta ley y en los demás cuerpos legales que se refieren a la materia".

143 De este modo, la referida norma dispone que "[e]l Oficial del Registro Civil verificará el cumplimiento de los requisitos legales y dará a conocer a los requirentes de
la inscripción los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo a esta ley. Los comparecientes deberán ratificar el consentimiento prestado ante el
ministro de culto de su confesión. De todo lo anterior quedará constancia en la inscripción respectiva, que también será suscrita por ambos contrayentes".

144 Así lo dispone el artículo precedente, en los siguientes términos: "[l]os interesados en una inscripción podrán hacerse representar por medio de mandatario. Se
tendrá como mandatario a la persona que se presente en tal carácter, expresando que ha recibido comisión verbal. Si al Oficial del Registro Civil mereciere dudas el
encargo, podrá exigir o la comprobación del poder o la comparecencia de las personas a que se refieren los artículos 29 y 45. El poder para contraer matrimonio deberá
otorgarse en la forma señalada por el artículo 103 del CC.

No tendrá aplicación lo previsto en el inciso precedente, tratándose de las inscripciones a que se refiere el artículo 20 de la LMC".

145T L , Hernán, Derecho de Familia, Colección de Manuales, LexisNexis, 8ª edición, Santiago de Chile, 2006, páginas 22 y 23.

146 Los redactores del Code, siguiendo a Pothier, eran de la opinión de que la consagración del dolo como vicio del matrimonio atentaba contra su estabilidad.

147 Si se compara el exartículo 33, Nº 1, de la LMC con el actual artículo 8.1º, Nº 1, de la LMC, ambas normas son idénticas, pero la última agrega un supuesto nuevo
en su Nº 2. El exartículo 33, Nº 1, de la LMC daba lugar a un problema de interpretación, en cuanto a lo que se debía entender por identidad de la persona del otro
contratante.

148 Ramos Pazos agregaba una tercera clase de error, el que recaía en las cualidades accidentales. Esta tercera clase de error no vicia el consentimiento y se refiere
a la creencia en la virginidad de uno de los esposos, la situación económica, etcétera.

149 Modernamente, Salinas critica la posición tan limitada de la doctrina y sentencias de los tribunales chilenos, que solo entendían que el error podía recaer en la
persona física, en contraste con la mantenida en el Derecho canónico. En este sentido, el referido autor, para referirse a la incorporación del error en las cualidades de
uno de los contratantes como vicio del consentimiento en el matrimonio, señala que "[e]l influjo canónico en estas nuevas causales de nulidad del matrimonio civil es
evidente y ello quedó consignado en la misma discusión de la ley (se refiere a la NLMC)". Lo señalado entre paréntesis es mío. S A , C., "Matrimonio civil y
matrimonio religioso", en: El nuevo Derecho chileno del matrimonio (Ley Nº 19.947), Vidal Olivares, Álvaro (coordinador), Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
2006, página 87.

150 En la doctrina extranjera, Planiol y Ripert eran de la idea de que este error vicia el consentimiento, pero estas situaciones, más que de casos de error, se tratarían
de error en la causa. De esta forma, en la medida en que los motivos que inducen a una de las partes a celebrar el matrimonio adolezcan de error, se alcanzaría a este.

151 El Code regula el error, en su artículo 180.2º, estableciendo que "[s]i hubiere habido error en la persona o en sus cualidades esenciales, el otro cónyuge podrá
pedir la nulidad del matrimonio". N I , Álvaro (traducción), y otros; Domingo, Rafael (coordinación), Código Civil Francés. Code Civil, Marcial Pons, Madrid,
Barcelona, 2005, página 120.

152 En este sentido, Í. de la Maza nos indica que algunos parlamentarios señalaron que este numeral se inspiraba en el Derecho Canónico, a pesar de que coincide
con Barrientos y Novales, al entender que la fuente de la norma chilena estaría en el Derecho español, que dispone: "[e]s nulo, cualquiera sea la forma de su celebración:
Nº 4: El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la
prestación del consentimiento". D M G , Íñigo, "El error en las cualidades personales del otro contrayente en la Ley Nº 19.947", en: Revista Ius et Praxis,
2005, vol. 11, Nº 1, página 20.

153 G. Ruz destaca que, antes de la reforma de 1975, que le dio la actual redacción al artículo 180 del Code, al igual que acontecía en Chile antes de la NLMC, solo
se aceptaba el error en la persona física. Así, en dicho país se acogerían como formas de error en las cualidades esenciales de la persona la impotencia, el estado mental
o la honorabilidad. R L , Gonzalo, "¿Mentir sobre la castidad de uno de los contrayentes puede causar error que impida consentir libre y espontáneamente al
matrimonio?", en: RCHDF, Nº 1, 2010, Abeledot Perrot, Santiago de Chile, página 85.

154 En este sentido, la CA de Rancagua, en fallo de 1 de junio de 2007, en autos rol Nº 372-2007, ha resuelto que "[l]a cualidad en que incurra en error el contrayente
respecto de su cónyuge como lo señala Hernán Corral Talciani en artículo publicado por la Academia Judicial de Chile sobre Seminario de la Ley Nº 19.947 de Matrimonio
Civil debe ser 'una cualidad inherente a la personalidad del cónyuge, de carácter permanente, y suficientemente grave como para ser objetivamente determinante para
consentir en el matrimonio'". Número de identificador LegalPublishing: 36465.

155R L , Gonzalo, "¿Mentir sobre la castidad de uno de los contrayentes puede causar error que impida consentir libre y espontáneamente al matrimonio?",
en: RCHDF, Nº 1, 2010, Abeledot Perrot, Santiago de Chile, página 87.

156D M G , Íñigo, "El error en las cualidades personales del otro contrayente en la Ley Nº 19.947", en: Revista Ius et Praxis, 2005, vol. 11, Nº 1,
página 21.

157 De esta opinión serían, según G. Ruz, Albaladejo y Díez-Picazo. R L , Gonzalo, "¿Mentir sobre la castidad de uno de los contrayentes puede causar error
que impida consentir libre y espontáneamente al matrimonio?", en: RCHDF, Nº 1, 2010, Abeledot Perrot, Santiago de Chile, página 85.

158D M G , Íñigo, "El error en las cualidades personales del otro contrayente en la Ley 19.947", en: Revista Ius et Praxis, 2005, vol. 11, Nº 1, página 24.

159L M , María Rosa, "El negocio jurídico matrimonial: Capítulo 5", en: Derecho de Familia, Maluquer de Motes, Carlos (coordinador), Bosch, Barcelona,
España, 2000, página 81.

160 Í. De la Maza señala que, de acuerdo al Derecho comparado, errores de esta clase son "las enfermedades físicas psíquicas que por su gravedad, carácter crónico
y falta de cura repercuten significativamente sobre la personalidad de algunos de los contrayentes, aquellas que determinan la vida sexual, la propensión criminal, la
edad, las convicciones religiosas o las convicciones acerca del matrimonio, la existencia de un[a] condena a reclusión no inferior a cinco años, y el estado de embarazo
originado por una persona distinta del contrayente que padece el error". Por su parte, el referido autor indica que se ha entendido que el error "en el nombre, la
nacionalidad, la filiación, la existencia de un matrimonio anterior disuelto, la situación patrimonial y la reputación personal o de la familia" deben descartarse como errores
de una entidad suficiente para afectar el consentimiento matrimonial. D M G , Íñigo, "El error en las cualidades personales del otro contrayente en la Ley
Nº 19.947", en: Revista Ius et Praxis, 2005, vol. 11, Nº 1, página 24.

161 En este sentido, Llácer destaca una sentencia del TS español, en la que no se considera la virginidad ni la infidelidad anterior al matrimonio como errores de
suficiente entidad para anular el matrimonio. La opinión de esta autora es plenamente aplicable al Derecho chileno, por cuanto el error en el matrimonio, en el Derecho
español, también recae en "las cualidades personales". L M , María Rosa, "El negocio jurídico matrimonial, Capítulo 5", en: Derecho de Familia, Maluquer de
Motes, Carlos (coordinador), Bosch, Barcelona, España, 2000, página 81.

162 En un caso reciente, la CA de Douai-Francia, en un fallo de 17 de noviembre de 2008, resolvió revocar un fallo de primera instancia que anulaba un matrimonio
por cuanto el marido, un francés de religión musulmana, habría creído que su esposa era virgen. El esposo, al celebrarse la fiesta del matrimonio, habría salido de su
error, haciendo un gran escándalo y accionando en definitiva por nulidad por error en las cualidades esenciales de la esposa. La demandada se habría allanado al libelo;
sin perjuicio de lo cual el ministerio público francés habría recurrido, solicitando la revocación del fallo. El sustento del recurso era que la sentencia generaba un perjuicio
irreparable a las propias partes y al orden público francés. Es indudable que en este caso la opinión pública fue importante, al estimarse que el marido no podía exigir que
la mujer llegara virgen al matrimonio y, más que un caso jurídico, se puede analizar como un caso de choque de culturas. La doctrina se inclinaba por no aceptar el error
por diferencias de fortuna, religión, inteligencia, desequilibrio psíquico o castidad de uno de los esposos, pero la mentira sobre alguno de estos aspectos llevaba a los
tribunales a declarar la nulidad del matrimonio. Así, Ruz nos señala qué ocurre respecto de una esposa que se entera que su marido, antes del matrimonio, mantenía
relaciones sexuales con una mujer casada. En este caso, se acepta la demanda de nulidad del matrimonio por cuanto la mujer ha sido engañada en torno a las
convicciones de su esposo respecto de la estabilidad que el matrimonio requiere.

Sin perjuicio de lo anterior, este es un caso relevante, en Derecho comparado, por lo que alguno de los aspectos del fallo serán analizados a continuación. R
L , Gonzalo, "¿Mentir sobre la castidad de uno de los contrayentes puede causar error que impida consentir libre y espontáneamente al matrimonio?", en: RCHDF,
Nº 1, 2010, AbeledoPerrot, Santiago de Chile, páginas 86 y 87.

163 El referido fallo de la CA de Rancagua, de 1 de junio de 2007, en autos rol Nº 372 2007, en su considerando tercero resuelve: "[l]a cualidad en que incurra en error
el contrayente respecto de su cónyuge como lo señala Hernán Corral Talciani en artículo publicado por la Academia Judicial de Chile sobre Seminario de la Ley Nº 19.947
de Matrimonio Civil debe ser [']una cualidad inherente a la personalidad del cónyuge, de carácter permanente, y suficientemente grave como para ser objetivamente
determinante para consentir en el matrimonio[,] por lo que cabe descartar desde ya, el supuesto error basado en la circunstancia que la cónyuge no tiene la más mínima
intención de tener hijos[,] pues evidentemente la negativa de procrear inmediatamente de celebrado el matrimonio aparece como una legítima opción de una persona
joven que prefiere privilegiar la relación de pareja a la de formar una familia. Tal pensamiento, no aparece de la contestación a la demanda ni de los antecedentes que
rolan en la causa, que sea permanente, pues la demandada no descarta de manera categórica y absoluta la posibilidad de ser madre, por lo que por este capítulo la
demanda de nulidad resulta improcedente[']". Número de identificador LegalPublishing: 36465.

164 Así, el fallo de la CA de Rancagua, de fecha 1 de junio de 2007, en autos rol Nº 372 2007, en los considerandos que se indican, agrega: "Cuarto: Que, en cuanto a
la circunstancia de que el demandante profese la religión católica y se trate de un creyente activo de dicha religión con asistencia semanal a los oficios religiosos y que la
demandada sea evangélica, al igual que toda su familia, que rechaza sus ídolos católicos, llegando a las ofensas y, que no se podrá contraer el sagrado vínculo en un
templo católico, tampoco puede ser constitutiva de un error de una cualidad personal, atendido los fines del matrimonio, que haya sido determinante para contraer el
vínculo, atento que el celebrar una ceremonia de carácter religioso o de otra índole, en caso alguno puede ser determinante de manera objetiva en consentir en la
celebración del matrimonio, más aún cuando en el actual régimen matrimonial, para quien profesa férreamente una religión determinada, como lo asevera el actor, existe
la opción de casarse exclusivamente por el credo que profesa, esto es, la religión católica, ya que conforme al artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, si el matrimonio
se celebra ante una entidad religiosa que goza de personalidad jurídica, produce los mismos efectos que el matrimonio civil. No resulta verosímil que dos personas
adultas, aunque se hubieren conocido dos semanas antes de contraer matrimonio, al menos hayan reparado en la forma en que se manifieste el consentimiento, pues es
de una publicidad y notoriedad evidente que en Chile, antes y después de la nueva legislación matrimonial, que existía la vía civil y la religiosa para celebrar el vínculo
matrimonial (...).

Quinto: Que el autor Carlos López Díaz, en su obra 'Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia', en el tomo I, al tratar el tema del consentimiento libre y
espontáneo como requisito de validez del matrimonio, señala como casos de error en las cualidades personales del contrayente tan graves y determinantes como los
siguientes: Impotencia coeundi, enfermedades gravísimas que atentan contra la naturaleza y fines del matrimonio, conducta depravada, prácticas homosexuales y
convicciones morales y religiosas. Sin perjuicio, que pueden existir otras situaciones tan o más graves que las antes enunciadas.

Deteniéndose el referido autor en las convicciones morales y religiosas, exige que ellas sean de tipo fundamentalista[,] en el sentido que signifiquen una restricción a la
libertad de uno de los cónyuges o de los hijos; se trata de exigencias desmesuradas, de tal envergadura o magnitud que ellas coarten la libertad del otro o puedan llegar a
constituir una amenaza a la convivencia pacífica de los contrayentes.

La verdad es que, en la especie fluye más bien una intolerancia por parte del actor a un error en las cualidades personales de la cónyuge, desde que el hecho de que
otra persona profese otra religión, objetivamente no constituye un ataque a la libertad del otro cónyuge ni una amenaza, per se, a la convivencia.
 Si esa convicción llega a extremos de no tolerarla por ser evangélica no puede estar habilitado para solicitar la nulidad del matrimonio, pues en definitiva quien ha
incurrido en la causal, ha sido el propio solicitante, por lo que le está vedado accionar, pues sólo puede demandar por este motivo el cónyuge que incurre en el error.

Los hechos sobre los que se basa la petición de nulidad no alcanzan para estimar que las convicciones religiosas de la demandada sean las que impidan una
convivencia armónica entre dos personas que profesan religiones distintas, pues lo normal es que se respeten y toleren sus creencias, el pretender imponer una sobre
otra (en este caso la católica sobre la evangélica), no autoriza a quien pretende imponerla, utilizar dicha circunstancia para anular su matrimonio". Número de identificador
LegalPublishing: 36465.

165D M G , Íñigo, "El error en las cualidades personales del otro contrayente en la Ley 19.947", en: Revista Ius et Praxis, 2005, vol. 11, Nº 1, páginas 33
a 35.

166Vid. infra Nº 35, pp. 124-127.

167 Esta posición es más que discutible, porque, aun suponiendo que la ciencia tiene el grado de avance que se le atribuye, no todos tienen acceso a ella.

168 Este supuesto es un caso de error, pero también de dolo objetivo.

169 Sin perjuicio de estas normas, el rapto, como delito penal, se encontraba derogado bajo la vigencia de la decimonónica LMC. El delito de rapto de una doncella
entre las edades de doce y dieciocho años fue derogado por la Ley Nº 19.617, de 12 de julio de 1999 (dicha ley abrogó los artículos 358 a 360 del CP). El rapto de
seducción consistía en la seducción de una menor de edad con su anuencia y se encontraba regulado en el artículo 280, Nº 5, del CC, también derogado. Dicho precepto
señalaba que el hecho de seducir a una menor, haciéndola dejar la casa de la persona a cuyo cuidado esté, es rapto, aunque no se emplee la fuerza.

170C M , E., Nueva Ley de Matrimonio Civil, Universidad Adolfo Ibáñez, LEGIS, Colombia, 2004, página 23.

171T L , Hernán, Derecho de Familia, Colección de Manuales, LexisNexis, 8ª edición, Santiago de Chile, 2006, Nº 17, página 29.

172T L , Hernán, Derecho de Familia, Colección de Manuales, LexisNexis, 8ª edición, Santiago de Chile, 2006, Nº 17, página 29.

173 El término "impedimento" data del siglo XII e incluía causales que se oponían a la validez o licitud del matrimonio.

174 En el Derecho canónico se distinguía entre impedimentos dirimentes, que eran aquellos que de contravenirse destruían el matrimonio, e impedimentos
impedientes, que eran aquellos que momentáneamente impedían el matrimonio o eran dispensados por la autoridad eclesiástica. La LMC de 1884 desechó esta
distinción, refiriéndose solo a los impedimentos y prohibiciones.

175R G , María Teresa, "Capítulo III: Capacidad para contraer matrimonio", en: Derecho matrimonial comparado, Suárez Pertierra, Gustavo
(coordinador), Vivó de Undurrraga y otros, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2005, página 66.

176R G , María Teresa, "Capítulo III: Capacidad para contraer matrimonio", en: Derecho matrimonial comparado, Suárez Pertierra, Gustavo
(coordinador), Vivó de Undurrraga y otros, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2005, página 67.

177 El término "dirimentes" proviene del Derecho canónico. La terminología actual es un poco confusa, pero consideramos que la distinción aún se puede seguir
aplicando. En otros ordenamientos jurídicos, como el español, se habla de prohibiciones y dispensa de incapacidad.

178 Así, los impedimentos dirimentes estaban establecidos en los exartículos 4º a 7º de la LMC.

179 De acuerdo a la primera disposición, el matrimonio disuelto en país extranjero de conformidad a dichas leyes, pero que no hubiere podido disolverse en Chile, no
habilita a ninguno de los dos cónyuges para casarse en Chile, mientras viviere el otro cónyuge (dicha norma solo se aplicaba respecto de los extranjeros; los chilenos se
regían por el exartículo 15.2º de la LMC).

180 Esta parte del artículo fue redactado conforme a una propuesta de minuta que enviara Barros B. a la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento
del Senado. Boletín Nº 1759-18 del Congreso, de 2003.

181 Esta era la posición de Somarriva, pero agregaba que, si el matrimonio era putativo, entonces el primer matrimonio sobrevive y debía por ende considerarse al
que celebró el segundo matrimonio como casado. Esta posición llevaba a considerar como bígamo al que contrajo el segundo matrimonio por efectos del matrimonio
putativo. Esta posición, en todo caso, no prosperó en materia penal.

182T L , Hernán, Derecho de Familia, Colección de Manuales, LexisNexis, 8ª edición, Santiago de Chile, 2006, Nº 20, página 32.

183Esta causal fue agregada, por la letra i) del artículo 44 de la LAUC, al artículo 5º de la LMC.

184 Esta reforma, en la capacidad para contraer matrimonio, fue celebrada por el Comité de los Derechos del Niño de Unicef, que señaló: "[e]l Comité celebra que se
haya aumentando a 16 años la edad mínima para contraer matrimonio, sin distinción entre niños y niñas".

Comité de los Derechos del Niño, 44º período de sesiones, examen de los Informes presentados por los Estados Partes con arreglo al artículo 44 de la Convención,
Observaciones Finales (véase: http://www.unicef.cl/web/informes/informe_2007.pdf, página 6).

185 Las razones históricas para adoptar tales edades, según Rossel, obedecieron a que la Iglesia católica deseaba que los menores con descendencia tuvieren la
oportunidad de contraer matrimonio para evitar que se constituyesen familias fuera del matrimonio. Sin embargo, en la reforma a la LMC se debió discutir más la
posibilidad de que los menores, que tuvieren a lo menos catorce años, pudieran contraer matrimonio sujeto a autorización judicial o dispensa de sus padres.

186 De este modo, el artículo 144 del Code Civil dispone que "[e]l hombre, antes de los dieciocho años, y la mujer, antes de los quince, no pueden contraer
matrimonio". N I , Álvaro (traducción) y otros; Domingo, Rafael (coordinación), Código Civil Francés. Code Civil, Marcial Pons, Madrid, Barcelona, 2005,
página 105.

187 Antes de la Ley Nº 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, incluso los menores de catorce años podían llegar a convalidar el matrimonio, contraído sin
dispensa, si conviven durante un año después de alcanzada la mayoría de edad (artículo 75.2º del CC).

188 Salinas se equivoca al calificar la demencia como impedimento en contraposición a la incapacidad, por cuanto a lo menos la doctrina entendía que la demencia
era un impedimento que generaba incapacidad en la LMC de 1884. S A , C., Una lectura de las nuevas causas de nulidad del matrimonio civil a la luz del
derecho canónico, en: El Nuevo Derecho Chileno del Matrimonio, V O , Álvaro (coordinador), Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2006, página 106.

189 En este sentido, el Informe agrega que "[s]e ha buscado una fórmula que traduzca en una disposición positiva la interpretación más pacífica que la propia
jurisprudencia de los tribunales eclesiásticos ha hecho de esta norma y que, a la vez, permita su operatividad en tribunales civiles no confesionales. Como es sabido, el
grave defecto de discreción de juicio se refiere a un desconocimiento práctico de lo que significa el matrimonio unido a una verdadera incapacidad de la persona para
comprometerse a él por anomalías de personalidad, de madurez u otras causas no comprendidas dentro del número siguiente. Estas anomalías deben probarse en juicio,
puesto que el suficiente conocimiento del matrimonio y capacidad de compromiso se presumen a partir de la edad núbil".

190 Ramos Pazos, en torno a la remanencia en la LMC de 1884, se inclinaba por un concepto amplio de demencia, en los términos que planteara Claro Solar. Así,
Ramos Pazos señala que "[e]s sabido que la voz demencia a toma el legislador como toda forma de privación de razón, no obstante que para la psiquiatría la demencia
sólo constituye una enfermedad específica". R P , René, Derecho de Familia, 2ª edición, Colección de Manuales Jurídicos Nº 100, Santiago de Chile, 1998,
Nº 28, página 50, y B L , Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil chileno. Del acto jurídico, tomo I, Capítulo II, Colección de Manuales Jurídicos, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2007, § 4, Nºs. 95 a 98, páginas 70 a 74.

191S A , C., "Una lectura de las nuevas causas de nulidad del matrimonio civil a la luz del derecho canónico", en: El Nuevo Derecho Chileno del
Matrimonio, V O , Álvaro (coordinador), Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2006, página 106.

192 La mayoría de los autores eran de la opinión de que, en la LMC de 1884, se admitían los intervalos lúcidos, en consideración a los siguientes argumentos:

a) La opinión mayoritaria, sino uniforme, era que el artículo 465 del CC —que excluye el intervalo lúcido— solo se aplica a los actos patrimoniales.

b) Claro S., consultado por un profesor, opinaba en tal sentido, ya que los autores de la LMC de 1884 siguieron muy de cerca al Derecho canónico, el que admitía tal
posibilidad.

La mayoría de la doctrina se ha inclinado a favor de una aplicación restringida del artículo 465 del CC. Al respecto, cabe recordar que el artículo 465 del CC no admite
los intervalos lúcidos respecto del demente sujeto a interdicción. Es más, Claro S. señalaba que ante la pregunta "¿puede casarse un interdicto por demencia en un
instante lúcido? Sostenemos la afirmativa". Para el referido autor, ello era posible a pesar de que el demente estuviere interdicto, y esto se debía a que la nulidad del
matrimonio se rige por las reglas de la LMC y no por las disposiciones generales del CC. En este sentido, el artículo 465 del CC no sería aplicable al matrimonio. C
S , Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Volumen I: De las personas, tomo primero: De las personas, Editorial Jurídica de Chile, 1977, Nº 577,
página 317.

El principal argumento para excluir la aplicación del artículo 465 del CC al matrimonio es que el ámbito de aplicación de la norma son los actos patrimoniales.
Somarriva sustentaba esta posición.

En contra de esta opinión se manifestaban Ramos Pazos y Meza Barros. Para estos autores, el artículo 465 del CC era perfectamente aplicable al matrimonio. Ramos
Pazos se pronunciaba contra los estados lúcidos al considerar que ellos no existen. Además, agregaba que "... nos parece inconveniente, desde el punto de la
descendencia, que las personas dementes puedan contraer matrimonio". R P , René, Derecho de Familia, 2ª edición, Colección de Manuales Jurídicos Nº 100,
Santiago de Chile, 1998, Nº 28, página 51.

Meza B., a su vez, sostenía contra los intervalos lúcidos los siguientes argumentos:

a) Los intervalos lúcidos son excluidos expresamente por el artículo 465 del CC, que es de aplicación general.

b) El Proyecto de CC de 1853 consagraba el intervalo lúcido, referencia que fue suprimida del texto definitivo. M B , Ramón, Manual de Derecho de la familia,
tomo I, Santiago de Chile, Colección de Manuales Jurídicos, 2ª edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, 1979, páginas 47 y 48.

Velasco L. tampoco estaba de acuerdo con la posición mayoritaria, agregando los siguientes argumentos:

a) El argumento del Derecho canónico —que se desarrollará a continuación— no es válido, por cuanto se trata de Derechos que no son comparables.

b) La tendencia de la psiquiatría moderna es a no reconocer los intervalos lúcidos.

No se debe dejar de lado que estas opiniones fueron planteadas en torno a la LMC de 1884.

193 La Indicación se inspira en el canon 1095, Nº 2, del Código de Derecho Canónico, del cual se desprende que deben reunirse ambas exigencias. La doctrina
canónica sostiene que el defecto de discreción o juicio, que no constituye privación de razón, no es solo un defecto del intelecto (o sea, una incapacidad para comprender
los deberes matrimoniales), sino que, a la vez, es una deficiencia de la voluntad (incapacidad para querer comprometerse con ellos). Esta moción de modificación se
aprobó por unanimidad, con los votos de los senadores Aburto, Chadwick, Espina, Moreno y Viera-Gallo.

194 En la discusión del proyecto de la actual LMC, hasta el final se polemizó sobre si el término del matrimonio, en caso de incumplimiento de los deberes del
matrimonio, se produciría por una vía impropia, que generaría nulidad, o una vía compatible con el Derecho comparado, es decir, a través del divorcio. Sin perjuicio de
estas críticas, para los católicos esta causal permitiría desechar el divorcio, como causal del término del matrimonio, para inclinarse por la nulidad. No es que se siga el
Derecho canónico en el sentido de que es un Derecho directamente aplicable al matrimonio, sino que es una forma que los católicos tendrían para compatibilizar la
nulidad canónica y la civil. Esta intención, aunque loable —por cuanto siempre será positiva la consagración de las libertades de culto—, es jurídicamente incorrecta. Ello
no acontece solo porque el divorcio y la nulidad jurídicamente son diferentes —ello es bastante relativo en el matrimonio, que no solo produce efectos patrimoniales, sino
también personales—, sino fundamentalmente debido a que esta causal mira hacia la forma en que deviene el matrimonio y en el fondo se trata simplemente de una
causal de divorcio.

195 Conforme a las reformas introducidas por la Ley Nº 19.904/2003, de 3 de octubre de 2003, dejan de ser incapaces absolutos los sordomudos que no pueden
darse a entender por escrito para serlo el sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente. Esta reforma se hacía necesaria por cuanto existen
sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, pero sí lo pueden hacer por algún tipo de señas. En este sentido, la reforma indudablemente fue positiva; sin
embargo, es criticable que esta no haya modificado las incapacidades en su conjunto.

De este modo, Salinas señala que "[f]inalmente se acordó la supresión de esta causal, entendiéndose que ella quedaba subsumida en el Nº 2 del artículo 8º, esto es,
si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para
otorgar el consentimiento". Y agrega, en una esclarecedora nota a pie de página, que "[l]a constancia la hizo el presidente del Senado, Andrés Zaldívar, haciendo
referencia a lo señalado por los senadores Fernández y Ruiz-Esquide...". S A , C., Una lectura de en el nuevo Derecho chileno del matrimonio (Ley
Nº 19.947), en: , El Nuevo Derecho Chileno del Matrimonio, V (coordinador), Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2006, página 128.

196Vid. supra Nº 30, pp. 104-112.

197 Algunos autores entendían que la nulidad solo alcanzaba a la impotencia coeundi. Los argumentos eran, de acuerdo a Troncoso, los siguientes:

i) El Derecho canónico, que fue el antecedente fundamental de la LMC de 1884, consideraba que solo la impotencia coeundi podría dar lugar a la nulidad del
matrimonio. A igual solución se llegaba antes de dicha ley por aplicación del artículo 103.2º del CC, que se remitía al Derecho canónico.

ii) La pérdida de la aptitud para procrear es propia de las personas de edad, las que, de sostenerse la posición contraria, no podrían casarse.

iii) La procreación es solo uno de los fines del matrimonio.

T L , Hernán, Derecho de Familia, Colección de Manuales, LexisNexis, 8ª edición, Santiago de Chile, 2006, Nº 164, páginas 27 y 28.

Por otra parte, los autores que eran de la opinión de que se refería a ambas impotencias señalaban lo siguiente:

i) Conforme a la máxima que señala que donde el Derecho no distingue no le es válido al intérprete distinguir, se debe concluir que se refiere a ambas impotencias.

ii) Uno de los fines esenciales del matrimonio es procrear, por lo que, de no tener capacidad de procreación uno o ambos cónyuges, no se cumpliría con uno de los
elementos de la esencia del contrato de matrimonio.
 198 También la doctrina estaba conteste en que la impotencia debía de producirse al tiempo de la celebración del matrimonio. El argumento más fuerte a favor de esta
posición era el tenor literal del exartículo 4º de la LMC, que comenzaba estableciendo "no podrá contraer matrimonio", es decir, exigía que la incapacidad existiera al
tiempo de la celebración del matrimonio. A su vez, Ramos Pazos agregaba a favor de esta posición los siguientes argumentos:

i) El exartículo 4, Nº 3, de la LMC utilizaba la palabra "sufrieren", es decir, se refería al momento de la celebración del matrimonio.

ii) Conforme al exartículo 30 de la LMC, todo impedimento para anular el matrimonio tenía que haber existido al tiempo de su celebración.

Sin perjuicio de lo anterior, estos argumentos chocaban frontalmente con el fundamento de la causal. Esta causal se basaba en uno de los requisitos de la esencia del
matrimonio, que era el ser una unión para procrear. Si uno de los cónyuges caía en una impotencia perpetua e incurable, después de la celebración del matrimonio, la
sanción debería ser su nulidad. Pero a esta posición puede efectuársele la crítica de que no discrimina si los padres ya han tenido hijos y, finalmente, tampoco considera
qué sucede si ambos contrayentes tuvieren conocimiento de la impotencia del otro o de ambos.

199 En todo caso, antes de ser suprimida esta causal en el Congreso, se consideraba como causal de nulidad solo a la impotencia coeundi.

200 De esta forma, el referido informe señalaba que "[e]n lo que respecta a la vida sexual en la pareja, se opta por derogar como causa de nulidad la impotencia
perpetua e incurable, atendida a la primacía del 'ius coeiundi' como un derecho humano fundamental. De igual modo, los avances de la ciencia y la tecnología han
tornado obsoletas las apreciaciones prácticas que fundamentaban dicho impedimento. En la práctica, el conocimiento de la imposibilidad quedaba contenida en el plano
de la intimidad de la pareja, lo que ha significado la casi nula aplicación del precepto en un número significativo de juicios".

201 La última parte de esta causal obedecía, conforme a lo señalado en el Boletín Nº 1.759-18 del Senado, a raíz de los principales objetivos del Proyecto propuesto
por la Comisión, a "... [i]mpedir que se anule el matrimonio si uno de los cónyuges sufre impotencia perpetua e incurable, cuando esta circunstancia haya sido conocida
por el otro cónyuge antes de contraer matrimonio (artículo 5º, Nº 5)".

202 La exclusión de la impotencia como causal de nulidad está inspirada en el Derecho español. Sin embargo, en dicho ordenamiento jurídico, como destaca
Rugueriro García, "... subsiste como motivo de nulidad la incapacidad física o falta de potencia sexual en los supuestos de error en las cualidades personales del otro
contrayente, determinantes de la presentación del consentimiento...". En el Derecho canónico se distingue entre matrimonio consumado y no consumado para los efectos
de su perfeccionamiento. La causal de impotencia está expresamente admitida en el canon 1084, que establece que "1. La impotencia antecedente y perpetua para
realizar el acto conyugal tanto por parte del hombre como de la mujer, ya absoluta, ya relativa, hace nulo el matrimonio por su propia naturaleza.

2. Si el impedimento de impotencia es dudoso, con duda de derecho o de hecho, no se debe impedir el matrimonio ni, mientras persiste la duda declararlo nulo.

3. La esterilidad no prohíbe ni dirime el matrimonio, sin perjuicio de lo que se prescribe en el canon 1098". R G , María Teresa, "Capítulo III: Capacidad
para contraer matrimonio", en: Derecho matrimonial comparado, Suárez Pertierra (coordinador), Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2005, página 71.

203 Número de identificador LegalPublishing: 36465.

204 El exartículo 5º de la LMC se refería al parentesco, estableciendo que "[t]ampoco podrán contraer matrimonio entre sí:

1º Los ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad;

2º Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive".

El parentesco, a que se refería el Nº 1 del exartículo 5º de la LMC, era por consanguinidad o afinidad.

En el Derecho canónico el parentesco como impedimento dirimente relativo estaba más extendido. Ello se debía principalmente a que muchas veces el verdadero
parentesco en muchas familias era velado. De esta forma, era bastante común que un pariente mayor, una abuela, madre, hermana o prima, se hiciera cargo del hijo de
un pariente. En esas circunstancias los riesgos de endogamia eran mayores y explicaban el que la incapacidad fuera amplia. Así, el Derecho canónico, como destacaba
Meza B., le daba a este impedimento un alcance desmedido, que llegó al 14º, reduciéndose al 3º en el Código Canónico de 1917.

Así, no se podía casar un padre con su hija o un yerno con su suegra. En cambio, el Nº 2 se refería a la consanguinidad exclusivamente, de tal forma que no podían
casarse los hermanos, pero sí los cuñados.

205Esta norma preceptuaba que "[n]o podrá contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con su copartícipe en esa infracción durante el plazo de cinco años
contado desde la sentencia que así lo establezca". La Ley Nº 18.802 terminó con la distinción entre el adulterio del marido y de la mujer en materia civil. En consecuencia,
el adulterio penal no existe ni siquiera nominalmente en el Derecho penal, de ello se podía concluir que, antes de la actual LMC, el adulterio solo opera en virtud de una
sentencia civil. El exartículo 7º de la LMC consideraba que el adulterio podía dar lugar a un impedimento dirimente relativo en los siguientes términos: "[n]o podrá contraer
matrimonio el que haya cometido adulterio con su copartícipe en esa infracción durante el plazo de cinco años contado desde la sentencia que así lo establezca".
Finalmente, aunque el adulterio produce algunos efectos civiles no es un impedimento para contraer matrimonio.

206El manual de procedimiento de matrimonios del Servicio de Registro Civil e Identificación, Subdirección de Operaciones, Santiago, octubre de 2004, páginas 43 y
ss., en la sección 3.2.2, denominada "Contenido del Acta de Manifestación", y específicamente en el número 3.2.2.4, dispone que "[d]atos de las personas que consienten
en el matrimonio. En los casos de manifestantes que sean mayores de dieciséis años y menores de dieciocho años deberán consignar los datos de las personas que
consienten en la celebración del matrimonio, consignando sus nombres y apellidos paterno y materno, Nº de RUN y la calidad en que consienten, por ejemplo, padre,
madre, abuelo, abuela, curadores, etc.

Al acta de Manifestación debe acompañarse constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda si fuere necesario según la ley,
y no se prestare verbalmente ante el Oficial Civil, por lo tanto, las personas que otorguen su consentimiento deberán suscribir el Acta de Manifestación o, en su defecto,
deberá adjuntarse el formulario M-3 'consentimiento matrimonial' suscrito por las personas que consienten o en un instrumento público autorizado ante Notario e
incorporado a su protocolo, el que deberá adjuntarse al registro B.

Al momento de la Manifestación la(s) persona(s) que otorgarán el consentimiento, deberá(n) exhibir su(s) cédula(s) de identidad vigente(s), en buen estado y no
bloqueada(s).

Es importante consignar que en el caso del matrimonio de un menor viudo, divorciado o anulado también se requiere obtener el consentimiento de las personas que
señala la ley.

El Oficial Civil deberá revisar quienes son las personas autorizadas para otorgar el consentimiento al matrimonio del menor, verificando en la base de datos y dejando
constancia de ello en el Acta de Manifestación en el rubro Observaciones.

Al preparar el Acta de Manifestación (formulario M-1 M) se procederá de acuerdo con las siguientes indicaciones:

En las dos últimas líneas bajo el título 'Datos del manifestante' o 'Datos de la Manifestante', según sea el caso, en el rubro 'Datos de las personas que consienten en el
matrimonio', se anotará:

Consentimiento otorgado por: Se consignarán los nombres y apellidos paterno y materno de las personas que otorgan el consentimiento. Si este lo otorga el Oficial
Civil, se colocará 'El Oficial Civil autorizante'.
 En su calidad de: se anotará la relación que tiene la persona que da el consentimiento con respecto al (o a la) manifestante menor de edad (Ej. padre, madre, abuelo,
abuela, curador, etc.) Si se trata del Oficial Civil se trazará una raya inutilizando el rubro.

Run/Nº Identificatorio: Se anotará el número de Run de la persona que otorga el consentimiento. Tratándose de un extranjero se anotará el Nº del documento
identificatorio que presente...".

207T L , Hernán, Derecho de Familia, Colección de Manuales, LexisNexis, 8ª edición, Santiago de Chile, 2006, Nº 24, páginas 38 y 39.

208T L , Hernán, Derecho de Familia, Colección de Manuales, LexisNexis, 8ª edición, Santiago de Chile, 2006, Nº 23, páginas 38 y 39.

209 A esta causal se refieren los artículos 1.2º transitorio de la LF y 109.2º; 357.2º; 448, Nº 1; 462, Nº 3, y 994.2º del CC. De este modo, el artículo 1.2º transitorio de la
LF establece que "el padre o la madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente conforme con los números 2º, 3º y 4º del anterior artículo 271
del Código Civil, tendrán la calidad, obligaciones y derechos que esta ley atribuye al padre o a la madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente
contra su oposición".

210 En este sentido, conforme al artículo 357 del CC: "[c]arecerá de los derechos que se le confieren por los artículos precedentes, el padre o madre que ha sido
privado de la patria potestad por decreto de juez, según el artículo 271, o que por mala administración haya sido removido judicialmente de la guarda del hijo.

También carecerá de estos derechos (se refiere a la facultad de nombrar tutor o curador testamentario) el padre o madre cuando la filiación ha sido determinada
judicialmente contra su oposición". Lo agregado entre paréntesis es mío.

En igual sentido, el artículo 448 del CC establece que "[s]e deferirá la curaduría:

1. A los ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición o que esté casado con un tercero
no podrá ejercer este cargo; (...)

El juez tendrá libertad para elegir en cada clase de las designadas en los números anteriores, la persona o personas que más a propósito le parecieren.

A falta de las personas antedichas tendrá lugar la curaduría dativa".

Lo mismo establece el artículo 462 del CC respecto de la curaduría del demente.

211 A su vez, el artículo 994.2º del CC establece que "[t]ampoco sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada
judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el artículo 203". A su vez, este artículo fue modificado nuevamente por la LMC,
siendo su actual redacción la siguiente:

"Artículo 994. El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa, no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer
o marido".

212 Lo agregado entre paréntesis es mío.

213 Como señalaba Rossel, claramente este efecto se refiere a las donaciones irrevocables, por cuanto las otras siempre podrán revocarse. R S ,
Enrique, Manual de Derecho de Familia, Colección de Manuales Jurídicos Nº 50, 6ª edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Nº 44, 1992, página 42.

También es necesario destacar que este efecto solo opera respecto del ascendiente que debía dar su consentimiento y no de cualquiera de ellos. S
U , Manuel, Derecho de Familia, tomo I, Ediar Editores Ltda., Santiago de Chile, 1983, Nº 40, página 54.

Antiguamente se discutía si el incumplimiento a esta causal daba lugar a la rebaja de alimentos de congruos a necesarios. Algunos autores, como Claro S., Rossel S.
y Fueyo L., eran partidarios de dicha posición, señalando que esta causal de impedimento constituía, por aplicación de los artículos 968, 979, 1208 y 1210 del CC, injuria
grave. R S , Enrique, Manual de Derecho de Familia, Colección de Manuales Jurídicos Nº 50, 6ª edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
Nº 44, 1992, página 42.

Pero otros autores, como Somarriva U., señalaban que del claro tenor del artículo 115.2º del CC se desprendía que ello no era de esta forma. Al respecto, la referida
norma dispone que "[e]l matrimonio contraído, sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de alimentos". Por otra parte, el exartículo 1210.2º del
CC establecía: "[p]ero (se refiere al desheredamiento) no se extiende a los alimentos necesarios, excepto en los casos de injuria atroz", es decir, respecto de los casos de
desheredamiento, de los cuales la situación en estudio es una especie. Lo agregado entre paréntesis es mío. En igual sentido, a favor de esta posición se puede
mencionar el tenor literal del artículo 324 del CC, que establece que "[e]n el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos. Pero si la conducta del
alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición.

Sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968.

Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida
por medio de sentencia judicial contra su oposición". En igual sentido, el artículo 1210 del CC, modificado por la LF, resuelve expresamente esta situación, estableciendo
que "[l]os efectos del desheredamiento, si el desheredador no los limitare expresamente, se extienden no sólo a las legítimas, sino a todas las asignaciones por causa de
muerte y a todas las donaciones que le haya hecho el desheredador.

Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz". S U , Manuel, Derecho de Familia, tomo I, Ediar Editores Ltda.,
Santiago de Chile, 1983, Nº 40, páginas 54 y 55.

214 A su vez, conforme al exartículo 385 del CP: "[e]l menor que de acuerdo con el funcionario llamado a legalizar su matrimonio, lo contrajere sin el consentimiento
de sus padres o de las personas que para el efecto hagan sus veces, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo.

Esta pena sólo podrá imponerse a requisición de las personas llamadas a prestar el consentimiento, quienes podrán remitirla en todo caso. Deberá entenderse esto
último si no entablaren la acusación dentro de dos meses, después de haber tenido conocimiento del matrimonio". Este artículo fue derogado por la NLMC.

215 La LMC le dio la actual redacción al artículo 388 del CP.

216 A este impedimento se refería el modificado artículo 124 del CC, modificado por la Ley Nº 18.802, en los siguientes términos: "[e]l viudo o viuda que teniendo hijos
de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté
administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título". Así, se elimina del artículo 126 del CC las frases "viudo o viuda" y "el
viudo o viuda", y se sustituye, en el artículo 127 del CC, la frase "[e]l viudo o viuda" por "[e]l viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio".

217 En todo caso, este impedimento se puede obviar mediante autorización judicial, previo informe médico de que la mujer no está embarazada. Ello busca evitar que
una mujer deba esperar doscientos setenta días después de declarada la nulidad para poder contraer matrimonio.

218M B , Ramón, Manual de Derecho de la familia, tomo I, Santiago de Chile, Colección de Manuales Jurídicos, 2ª edición actualizada, Editorial Jurídica de
Chile, 1979, página 69.
 219 Rossel señalaba que la manifestación se presentaba ante el ORC competente, pero como la actual LMC termina con la causal de nulidad por incompetencia del
ORC se actualizó su definición. R S , Enrique, Manual de Derecho de Familia, Colección de Manuales Jurídicos Nº 50, 6ª edición, Santiago de Chile,
editorial Jurídica de Chile, , 1992, páginas 48 y 49.

220 La LMC de 1884 se refería a la manifestación en sus artículos 9º a 11. Excepcionalmente, la manifestación podía hacerse ante otro ORC, que fuera el competente,
en los siguientes casos: (i) matrimonio en artículo de muerte; (ii) matrimonio celebrado por personas que primero contrajeron matrimonio religioso (exartículo 43 de la
LRC). Sin embargo, estas excepciones no tienen relevancia en la actual LMC, por cuanto la incapacidad del ORC no da lugar a la nulidad del contrato de matrimonio.

221El exartículo 12 de la LMC y el actual 39, Nº 7, de la LRCI exigían, además, que los testigos aseveraran que el domicilio o residencia señalados por los esposos
era el efectivo. Pero, como se señaló, a pesar de que la última de estas disposiciones exige que en el acta de matrimonio se indique "el lugar del domicilio o residencia de
los contrayentes", esta exigencia no genera nulidad por incompetencia del ORC, conforme a la actual LMC, por cuanto se derogó dicha causal de nulidad. Así se
desprende de la derogación de los artículos 34 a 36 de la Ley sobre el Registro Civil, y 9.2º y 12 de la LMC de 1884. De esta forma, el exartículo 35 de la LRCI disponía
que "será competente para celebrar un matrimonio el ORC de la comuna o sección en que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los últimos tres
meses anteriores a la fecha del matrimonio". Por otra parte, las personas asiladas en hospitales, pensionados y otras casas de salud o beneficencia; cárceles y demás
establecimientos penales, tienen allí la residencia de tres meses que exige el inciso 2º del exartículo 35 de la LMC (exartículo 42 de la LRC). A su vez, conforme al
exartículo 34 de la LRC, el matrimonio se debía de celebrar en la casa que, de común acuerdo, indicaran los contrayentes, siempre que se hallare situada dentro de la
jurisdicción del ORC. Por último, se establecía que la regla de la competencia del ORC presenta las siguientes excepciones: el matrimonio en artículo de muerte
(exartículo 41 LRC) y los matrimonios precedidos de la ceremonia religiosa, que se celebrare para eludir esta sanción (exartículo 43 LRC).

222A su vez, conforme al artículo 11.2º de la LMC, estos cursos podrán ser dictados por el SRCI, por entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho
público, por instituciones de educación públicas o privadas con reconocimiento del Estado, o por personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la
realización de actividades de promoción y apoyo familiar. Además, el inciso siguiente establece una libertad negativa para determinar el contenido de los cursos, ya que el
contenido de los cursos que no dictare el SRCI será determinado libremente por cada institución, con tal de que se ajusten a los principios y normas de la Constitución y
de la ley. Y, para terminar, la referida norma establece que "[p]ara facilitar el reconocimiento de estos cursos, tales instituciones los inscribirán, previamente, en un
Registro especial que llevará el SRCI".

223Vid. infra Nº 238, pp. 444-445 [prescripción de la acc. de nulidad].

224 La actual LMC derogó los artículos 120 y 121 del CC y 15 de la LMC de 1884.

225El exartículo 121 del CC, que se aplicaba respecto de los extranjeros, señalaba que "[e]l matrimonio que según las leyes del país en que se contrajo pudiera
disolverse en él, no podrá, sin embargo, disolverse en Chile, sino en conformidad a las leyes chilenas". Esta norma regulaba el alcance de la disolución del matrimonio en
el extranjero. A su vez, el exartículo 120 del CC solo se aplicaba respecto de los extranjeros y establecía que "[e]l matrimonio disuelto en territorio extranjero en
conformidad a las leyes del mismo país, pero que no hubiera podido disolverse según las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los dos cónyuges para casarse en Chile,
mientras viviere el otro cónyuge". Ambas disposiciones fueron derogadas por la LMC. Así, se señalaba que la disolución del vínculo en el extranjero y de acuerdo a la ley
extranjera produciría efectos en Chile, aun cuando las causales de este no sean aceptadas por la ley chilena (no se aplicaba el exartículo 15.2º de la LMC), pero dicha
disolución no habilitará a ninguno de los contrayentes para casarse en Chile.

226Antes de la LMC, el divorcio declarado en el extranjero respecto del cual uno de los cónyuges era chileno, por aplicación de los artículos 15, Nº 1, del CC; 15.2º de
la LMC de 1884, y 36 del Código de Bustamente no producía efectos en Chile. Antes de la promulgación de la LMC de 1884, el artículo 119 del CC regulaba esta materia
señalando que "[e]l matrimonio celebrado en país extranjero en conformidad a las leyes del mismo país, o a las leyes chilenas (se refería a la posibilidad que se regulara
el matrimonio por el Derecho canónico que también regía en Chile), producirá en Chile los mismos efectos civiles, que si se hubiese celebrado en territorio chileno". Así,
conforme al Código Civil, el matrimonio celebrado en país extranjero por chilenos, contraviniendo de algún modo las leyes chilenas, produciría en Chile los mismos
efectos que los previstos por la ley chilena. El artículo 1º de la LMC de 1884 derogó el artículo 119 del CC y pasó a regular esta materia en el exartículo 15 de la antigua
LMC. Así, conforme al exartículo 15 de la LMC, el matrimonio celebrado por chilenos en el extranjero, contraviniendo los exartículos 4º a 7º de la LMC (es decir los
impedimentos dirimentes), producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere cometido en Chile. La LMC de 1884 restringió el rigor de la excepción a la aplicación
del estatuto personal, vinculando a la ley chilena a los chilenos que celebren matrimonio en el extranjero solo respecto de los impedimentos dirimentes. Esta es la opinión
de Somarriva U. y Rossel S., que hicieron primar esta disposición sobre el artículo 15, Nº 1, del CC, en virtud del principio de la especialidad establecido en el artículo 4º
del CC. Pero no todos los autores estaban de acuerdo en ello; así, para Meza B. y Claro S. la solución era la contraria. Para Meza B. el artículo 15.2º de la LMC se refiere
a los impedimentos dirimentes, ya que "son los únicos que reglamenta; no era posible que se refiriera a otros impedimentos que ignora". Y agrega que en esta materia
rigen las disposiciones del Código Civil por expresa aplicación del artículo 39 de la LMC. Esta posición era bastante discutible, sobre todo si se consideraba la solución
dada por el artículo 36 del Código de Derecho Internacional Privado. En todo caso, esta discusión se zanjó definitivamente por el artículo 80 de la LMC, a favor de la
interpretación que entiende que el matrimonio celebrado en país extranjero puede ser declarado nulo en Chile, en la medida en que contravenga las normas que regulan
los impedimentos dirimentes.

227La mayoría de la doctrina chilena señalaba que un chileno no puede casarse con un extranjero divorciado de acuerdo a la ley de su país, conforme a lo señalado
en los artículos 15.2º del CC y ex 15.1º de la LMC de 1884. De esta opinión son Fueyo L., Rossel S., Velasco L., Meza B. y Ramos P., entre otros. Algunas sentencias de
los tribunales han aceptado la posición minoritaria de Claro S. y Alessandri R., que señalaban que estos matrimonios serían nulos. Los argumentos planteados por Claro
S. eran de peso y se basan fundamentalmente en dos consideraciones:

i) Una de orden histórico, en torno a la discusión del artículo 115.2º de la LMC entre los senadores Letelier, Mac-Iver y Huneeus.

ii) La determinación de lo que se entiende por vínculo matrimonial no disuelto.

El primer punto es relevante, porque de la discusión de la Cámara se desprendía que su intención de no era alterar el sentido del antiguo artículo 119 del CC. Pero
dicha conclusión es discutible, sobre todo si se considera que la posición de Letelier, que fue modificada por la redacción planteada por Huneeus, era mantener una
redacción del artículo 15.2º de la LMC muy similar a la del artículo 119 del CC. La enmienda, presentada por Huneeus, señalaba: "... [l]os artículos a que este inciso hace
referencia son los únicos que contiene esta ley en materia de impedimentos, porque el artículo 8º se refiere a las prohibiciones". Pero, aunque la Cámara aprobó la
moción, los argumentos pueden no haber sido compartidos. C S , Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Volumen I: De las personas,
tomo Primero: De las personas, Editorial Jurídica de Chile, 1977, Nº 708, páginas 393 y 394. Si, en cambio, centramos nuestro estudio en que la causal del exartículo 4,
Nº 1, de la LMC solo se aplica respecto del chileno, el estudio de lo que se entiende por vínculo matrimonial no es relevante. Otro argumento a favor de la posición de
Claro S. y Alessandri R. es aquel que señala que nuestro ordenamiento jurídico no otorga valor a la disolución del matrimonio ocurrida en el extranjero, como se aprecia
de la prohibición de contraer matrimonio establecida en el artículo 120 del CC. Pero, en realidad, esta disposición más bien solo señala que el matrimonio disuelto en el
extranjero, conforme a las leyes del mismo país, no habilitará a ninguno de los dos contrayentes a casarse en Chile, mientras viviese el otro. Somarriva U. plantea esta
solución interpretando el artículo 120 del CC a contario sensu.

Por otra parte, antes de la actual LMC, la mayoría de los autores señalaba que, por aplicación del artículo 15.2º de la LMC, no puede un chileno divorciarse de acuerdo
a la ley extranjera. En tal sentido se pronunciaba Meza B.

228 La actual LMC derogó los artículos 120 y 121 del CC, fundamentalmente porque la incompatibilidad entre la regulación del divorcio no desvincular, mantenida en
Chile, y la casi totalidad del Derecho comparado —basado en el divorcio desvincular— llevaba a que naturalmente en nuestro país predominará el Derecho chileno. Al
aceptar el divorcio desvincular por la LMC, el problema de la incompatibilidad desapareció.

229 En contra de esta posición, la mayoría de la doctrina y las escasas sentencias que se han pronunciado de forma indirecta sobre este punto consideran que, como
las uniones de hecho o convivencias deben ser lícitas, la unión de personas del mismo sexo es ilícita. B G , Javier, De las uniones de hecho,
Legislación, doctrina y jurisprudencia, LexisNexis, 2008, Santiago de Chile, páginas 29 y 30. Sin embargo, no está claro por qué ello es de esta forma; es como si de
alguna manera el ordenamiento jurídico sancionara la tendencia sexual hacia el homosexualismo más allá de la prohibición del matrimonio.
 230 Esta presunción de fraude tuvo su origen en una proposición de Enrique Barros B., que al efecto señaló: "[e]n la H. Comisión (del Senado) se expresó la inquietud
por prevenir expresamente la posibilidad de fraude a la ley en materia de divorcio y nulidad. En particular, se desea evitar que cónyuges sujetos a la ley chilena en razón
de nacionalidad y domicilio puedan recurrir a una jurisdicción de conveniencia para evitar los requisitos de admisibilidad del divorcio. Al respecto quisiera sugerir que se
establezca expresamente una norma previsora del fraude a la ley, que permita revisar en procedimiento de exequátur si han sido manipulados los factores de conexión.
Por el contrario, me parece contrario a los principios de derecho internacional privado, y podría prestarse para imprevisibles efectos prácticos indeseados, establecer
reglas que condicionen el reconocimiento de sentencias extranjeras al cumplimiento de los requisitos de nulidad o divorcio establecidos en la ley chilena. Hago presente
que incluso bajo la actual situación legal, la Corte Suprema ha reconocido sentencias de divorcio dictadas en el extranjero, aún respecto de cónyuges chilenos, si éstos
tenían su domicilio en el país donde la sentencia fue dictada. Atendido lo anterior, me permito sugerir que se agregue como inciso cuarto del artículo 83, el siguiente:
'Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio o la nulidad han sido
declarados bajo jurisdicción distinta a la chilena a pesar de haber tenido los cónyuges domicilio en Chile en cualquier tiempo durante los tres años anteriores a la
sentencia que se pretende ejecutar.' La norma tiene el efecto práctico, a contrario sensu, de que si los cónyuges han tenido domicilio en Chile durante los tres años
anteriores, sólo podrán demandar divorcio o nulidad ante los tribunales chilenos".

231 Por ello es un error tratar en esta materia la filiación, como por ejemplo lo realiza Justiniano Ramírez. R , Justiniano, Síntesis de Derecho de Familia,
Manuales Universitarios, 1999, página 53.

Señalar que la filiación puede ser matrimonial no altera para nada esta crítica, ya que la distinción entre filiación matrimonial y no matrimonial no tiene ninguna
importancia en torno a los efectos de la filiación.

232 A pesar de que esto no es un efecto del matrimonio, sino de la filiación, en algunos ordenamientos jurídicos la nacionalidad se puede obtener mediante el
matrimonio con un nacional de dicho país. Así ocurre, por ejemplo, en los Estados Unidos de América o en España. En este último país se permite que el casado o
casada con española o español obtenga la nacionalidad española, si tuviere un tiempo de residencia de un año (artículo 22.2º del CCE).

233De esta forma, estos deberes eran individuales, es decir, facultades para el marido y deberes de la mujer. Así, el deber del marido de recibir a la mujer en su casa
era una facultad para esta. Lo mismo acontecía respecto de los deberes de obediencia y de seguir al marido. A su vez, era deber del marido y una facultad de la mujer
obtener la protección del marido y ser recibida en el hogar común. Finalmente, eran recíprocos los deberes de fidelidad, socorro y ayuda mutua.

234L C , Laura, "La incidencia del principio de igualdad en la distribución de las responsabilidades domésticas y familiares", en: Revista de Derecho
Privado, marzo-abril 2007, Editorial Reus, Madrid, España, página 17.

235M M , Carlos, Los efectos del matrimonio: Capítulo 5, en: Derecho de Familia, Maluquer de Motes, Carlos (coordinador), Bosch, Barcelona,
España, 2000, página 99.

236 En este sentido, se modificó el exartículo 7º de la LMC de 1884, extendiendo el impedimento de adulterio de la mujer y su co-reo del delito de adulterio, al que
haya cometido adulterio con su partícipe en esa trasgresión, durante el plazo de cinco años contados desde la sentencia que así lo declare. Sin embargo, en la nueva
LMC el adulterio no configura un impedimento, sino que puede dar lugar al divorcio culposo.

237 Antes de la Ley Nº 18.802, cometía adulterio penal, conforme a los exartículos 375 y 381 CP, el marido mediante amancebamiento con escándalo público o que
se realizara el acto en el hogar común; en cambio, cometía adulterio la mujer que yaciera con varón que no fuese su marido. Además, el tratamiento de las sanciones era
distinta, la pena impuesta a la mujer adúltera era mayor. Por otra parte, para la determinación de la custodia de los hijos, la mujer adúltera era considerada depravada. La
Ley Nº 18.802 equiparó la situación de los cónyuges respecto del adulterio y, finalmente, la LPG, de 23 de septiembre de 1994, derogó este tipo, que por lo demás hace
muchos años ya había caído en desuso. Antes de estas leyes, de acuerdo al exartículo 10, Nº 11, del CP, el adulterio constituía una eximente de responsabilidad para el
marido que mataba a su mujer o al cómplice en caso de delito flagrante. La Ley Nº 11.138/1953 suprimió esta causal. En la actualidad estos hechos solo podrían ser
considerados como atenuantes, aplicándose la causal de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación.

238 En este sentido, la CS, en fallo de fecha 19 de enero del 2009, en los autos rol Nº 7843-2008, ha resuelto que "[e]n el caso de autos, se encuentra establecido
como un hecho de la causa que la cónyuge entabló una relación sentimental con un hombre diferente a su marido, con anterioridad a que se produjera la separación de
hecho de los cónyuges, circunstancia de tal gravedad que ha servido de fundamento para que el marido dejara de vivir en el hogar común. Así los errores de derecho
atribuidos a los jueces del fondo, en torno a la interpretación dada al concepto de fidelidad, carecen de influencia sustancial en lo resolutivo del fallo impugnado, puesto
que los antecedentes fácticos asentados satisfacen íntegramente los requisitos dispuestos por la causal genérica del inciso primero del artículo 54 de la referida Ley
Nº 19.947. De las normas (artículos 131 y 132 del Código Civil) se infiere que el adulterio, en los términos definidos por el inciso segundo del citado artículo 132, no es la
única causal de divorcio referida a la fidelidad matrimonial, como lo exigía la antigua Ley de Matrimonio Civil para el divorcio perpetuo en su artículo 21. El numeral 2º del
artículo 54 de la Ley Nº 19.947, sanciona la grave y reiterada infracción al deber recíproco de guardarse fe, en el que sin duda se comprende esa conducta, pero también
otros hechos de infidelidad conyugal de gran significación que importen un severo atentado al vínculo matrimonial, como el que se ha establecido en el caso sub lite".
B L , R. (director), Código Civil, doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex, 2010, páginas 125 y 126.

239 Los senadores Espina y Prokuriza, mediante la indicación Nº 97, pretendieron negar la acción de divorcio por adulterio al cónyuge culpable de la separación, pero
dicha modificación fue en definitiva retirada por sus autores.

Por otra parte, en consideración a las indicaciones Nº 98, de los senadores Ávila, Núñez, Parra, Pizarro y Silva, y Nº 99, del senador Ominami, se suprimió, en el inciso
segundo, la frase "consentida por ambos cónyuges o motivada, injustificadamente, por el cónyuge que la alega". Así, la Comisión coincidió en que, en este caso, resulta
preferible evitar el análisis sobre la justificación de los motivos que dieron lugar a la separación y la responsabilidad que les cabe a los cónyuges, por lo que acordó
suprimir esa parte del inciso. En cambio, el Senado no compartió la idea de que no pueda invocarse como falta el eventual adulterio si ha mediado separación de hecho,
cualquiera sea la causa que la haya motivado. Estimó que, puesto que, en rigor, el deber de fidelidad sólo terminará con la declaración de la separación judicial, era
razonable impedir que considerase falta únicamente el cese de la convivencia consentida (Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento, Boletín Nº 1.759-18 de 2003).

240Vid. infra Nº 58, pp. 189-190 [declaración como cónyuge culpable].

241 El adulterio, en el exartículo de la LMC, era un impedimento dirimente relativo para contraer nupcias. Esta norma, antes de ser derogada, fue modificada por el
artículo 29 de la LPG, estableciéndose que "no podrá contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con su copartícipe en esa infracción durante el plazo de cinco
años contado desde la sentencia que así lo establezca".

242 La justificación histórica de esta diferencia en el trato se sustentaba en que los hijos de la mujer del marido se presumían hijos del marido (presunción "pater is
est"). En razón de ello, también la pena para la mujer adúltera era mayor. Por estas razones, desde que se tenía acceso a las pruebas paternidad de ADN, la distinción
entre el adulterio del hombre y la mujer no tenía fundamento alguno.

243 La Ley Nº 11.138/1953 suprimió esta causal.

244 En la actualidad estos hechos solo podrían ser considerados como atenuantes para cualquiera de ambos cónyuges, aplicándose la causal de obrar por estímulos
tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación.

245 En este sentido, el exartículo 181 del CC establecía que "[e]l adulterio de la mujer, aun cometido durante la época en que pudo efectuarse la concepción, no
autoriza por sí solo al marido para no reconocer al hijo como suyo. Pero probado el adulterio en esa época, se le admitirá la prueba de cualquiera otros hechos
conducentes a justificar que él no es el padre".

246 En el Boletín Nº 1.759-18 se informaba que la redacción de los artículos 9º y 56 del Proyecto de LMC era la siguiente:
 "Artículo 9º. No podrá contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con su partícipe en esta infracción.

Artículo 56. El juez decretará la separación cuando uno de los cónyuges probare que el otro ha cometido adulterio, ha incurrido en actos de violencia intrafamiliar,
negación de sustento económico, abandono de hogar, embriaguez o drogadicción, o se ha hecho culpable de cualquiera otra violación grave o reiterada de alguna de las
obligaciones que impone el matrimonio, sea respecto de su marido o mujer sea en relación con sus hijos.

No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges o impuesta unilateralmente por el cónyuge que la alega".

De este modo, el Boletín señalaba respecto del artículo 9º del Proyecto que "... se ha optado por mantener este impedimento como sanción mínima para el adulterio
como infracción civil grave al deber de fidelidad en el matrimonio, luego de la despenalización del mismo por obra de la LPG. Este impedimento, atendida su naturaleza,
no se puede convalidar", y agrega respecto del artículo 56 que "[l]a separación personal decretada por alguna de estas causales tiene efectos más graves que la
separación decretada por las causales de los artículos 55 y 57. Por ejemplo, se pierde el derecho de alimentos y el derecho a heredar al cónyuge inocente (artículos 174
y 994 del Código Civil). Sin embargo, no podrá invocarse el adulterio cuando exista separación de hecho mutuamente consentida o impuesta por el cónyuge que se
quiere valer de él para pedir la separación legal".

247 El actual artículo 134 del CC está inspirado principalmente en el Derecho español, que utiliza la expresión "levantar las cargas del matrimonio", según las
facultades económicas de cada cónyuge. El artículo 134 del CC, con anterioridad a la LPG, establecía que "el marido debe suministrar a la mujer lo necesario según sus
facultades, y la mujer tendrá igual obligación respecto del marido, si éste careciere de bienes".

248M B , R., Manual de Derecho de la familia, Colección de Manuales Jurídicos, Nº 67, tomo I, Nº 142, página 93, y R S , Enrique, Manual de
Derecho de Familia, 6ª edición, Colección de Manuales Jurídicos Nº 50, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1992, Nº 124, páginas 88 y 89.

249Vid. infra Nº 469, pp. 1344-1354.

250 El artículo 133 fue derogado por la Ley Nº 18.802 y redactado nuevamente por la LPG.

251 Es más, incluso la convivencia, entendida como cohabitación, ha sido puesta en tela de juicio en algunos Derechos. De este modo, por ejemplo, el CF catalán ni
siquiera la establece como un deber del matrimonio. Maluquer en este sentido señala que "[l]a referencia a la situación física de residir en la misma vivienda no es
necesario que se produzca, pues ésta existirá igual cuando exista 'el ánimo de llevar a cabo una comunidad de vida material y espiritual' (R , ob. cit., pág. 280)".
M M , Carlos, "Los efectos del matrimonio: Capítulo 5", en: Derecho de Familia, Maluquer de Motes, Carlos (coordinador), Bosch, Barcelona, España,
2000, páginas 96 y 97.

252 El incumplimiento del deber de cohabitación, de acuerdo a una antigua tendencia jurisprudencial —aunque muchas sentencias se referían más bien al
incumplimiento del deber de la mujer a seguir a su marido—, traía aparejada la pérdida de los alimentos, como una aplicación del principio de la mora purga la mora.
Pero, como señalaba Ramos Pazos, esta solución —propia del Derecho patrimonial— no era aceptable en el Derecho de Familia.

253R P , René, Derecho de Familia, tomo I, 5ª edición actualizada, Santiago de Chile, 2005, página 130.

El referido autor cita alguna jurisprudencia a favor de la posición que diferencia estas obligaciones. Así, conforme a esta distinción, habría un deber de socorro en
cuanto a las defensas y apoyo de un cónyuge al otro en juicio y las litis expensas se circunscribirían a la sociedad conyugal.

254 Sin perjuicio de ello, un fallo de la CA de Concepción, de fecha 31 de enero de 2008, en autos rol Nº 1013-2007, priva de este derecho al cónyuge cuyo régimen
patrimonial es el de separación total de bienes. En efecto, en lo pertinente la sentencia resuelve que "[l]as expensas para la litis encuentra su fundamento legal en el
artículo 136 del Código Civil, al señalar que: El marido deberá además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga
en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes. En autos se encuentra acreditado que la actora
reconvencional se encuentra separada totalmente de bienes, de manera que no tiene el derecho de expensas para la litis que invoca, por lo que la sentencia que así lo
declara deberá ser confirmada en este capítulo". B L , Rodrigo (Director), Código Civil, doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex, 2010,
página 137.

255Este tema fue fuertemente discutido en el Derecho Civil tradicional. Así, por ejemplo, algunos autores señalaban que el deber de la mujer de vivir junto al marido no
era ejecutable. Otros autores, como Claro S. y Meza B., señalaban que el incumplimiento al deber de cohabitación o del deber de la mujer de seguir en el domicilio del
marido, por tratarse de un deber, generaba efectos. Claro S. era de la opinión que el incumplimiento del deber de cohabitación o de seguir en el domicilio del marido daba
lugar a la pérdida del derecho a alimentos por parte de la mujer. Así también lo entendían los tribunales en los tiempos de Claro Solar. Por otra parte, para Meza B. si el
marido no aceptaba en el hogar común a su mujer, esta tenía a su favor un derecho de alimentos. A su vez, si la mujer abandonaba el hogar común sin causa justificada,
entonces el marido podía rehusarse al pago de una pensión de alimentos. C S , Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, De las personas,
tomo segundo, volumen primero, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1992, páginas 30-31, y M B , R., Manual de Derecho de la Familia, Colecciones
Manuales Jurídicos, Nº 67, tomo I, Nº 131, páginas 82 y 83.

256 Así lo pone de manifiesto López, cuando señala que "... la constatación de que el respeto a la dignidad de las personas y a sus derechos y libertades supone un
serio obstáculo a la hora de hacer cumplir los deberes que conforman el estatuto jurídico del matrimonio. A medida que se profundiza y se desarrolla el contenido de los
derechos fundamentales se asienta también la concepción del carácter incoercible de tales deberes, cuya naturaleza personal impide que éstos puedan ser impuestos por
la fuerza a los cónyuges, con el riesgo de lesión de la libertad personal de uno de ellos o de ambos. La doctrina (cita doctrina en respaldo de su posición) es
prácticamente unánime a la hora de conceptuar los deberes conyugales como deberes con un elevado contenido ético y moral, de imposible ejecución forzosa y
desprovistos en muchos casos de sanción para el supuesto de incumplimiento".

L C , Laura, "La incidencia del principio de igualdad en la distribución de las responsabilidades domésticas y familiares", en: Revista de Derecho Privado,
marzo-abril 2007, Editorial Reus, Madrid, España, página 33.

257 Así, el artículo 266 del Code dispone que "[s]in perjuicio de la aplicación del art. 270, puede acordarse una indemnización de daños y perjuicios a favor de uno de
los cónyuges, en reparación de las consecuencias particularmente graves sufridas por el hecho de la disolución del matrimonio, ya cuando hubiera sufrido una demanda
de divorcio por alteración definitiva del vínculo conyugal sin haber formulado, a su vez, ninguna demanda de divorcio, o cuando el divorcio se hubiere declarado por culpa
exclusiva de su cónyuge". N I , Álvaro, Código Civil francés, Marcial Pons, Barcelona, España, 2005, páginas 155 y 156.

258 Para profundizar los argumentos en contra y a favor de una aplicación general de la responsabilidad civil al incumplimiento de deberes del matrimonio, véase:
B L , Rodrigo, y R R , José, "¿En qué casos el incumpliendo de deberes del matrimonio genera responsabilidad civil?", en: Revista Ius et
Praxis, año 21, Nº 2, 2015, páginas 19 a 60.

259 En este sentido se inclina Vargas, al sostener que "[r]especto a su naturaleza jurídica (se refiere a los deberes y obligaciones que provienen del Derecho de
Familia), la doctrina dominante se inclina por entenderlos como verdaderos deberes jurídicos, no sólo por su consagración expresa en el texto legal sustantivo, sino por
ser necesario para la obtención de los fines que el art. 102 (hay nota al pie) CC chileno establece al matrimonio. sobre el particular, ilustrativas son las palabras de
Barrientos Grandon y Novales Alquézar (hay nota al pie) al afirmar —como en su oportunidad lo hizo Claro Solar (hay nota el pie) —que 'por el carácter de fin que asume
el bien de los cónyuges, este fin se constituye en la causa que configura y justifica el nacimiento de una serie de recíprocos derechos y deberes entre los cónyuges, que
aparecen como ciertos "efectos" del matrimonio jurídicamente considerados en cuanto se tienen por complementarios para la realización plena y efectiva de sus mismos
fines, y que acostumbra explicarse bajo la rúbrica de "relaciones personales entre los cónyuges'" (lo señalado entre paréntesis es mío). V A , David, Daños
civiles en el matrimonio, La Ley, Madrid, España, 2009, páginas 136 a 137.

Sin embargo, estos "deberes jurídicos" no pueden entenderse como obligaciones civiles. Así, Novales —que analiza en detalles este problema en el Derecho español
— entiende que el Derecho de Familia genera obligaciones jurídicas, pero por regla general incoercibles. Es especialmente esclarecedora la opinión de esta autora
cuando sostiene que "[c]omo corolario de lo anterior, resulta que hasta ahora, toda la doctrina convenía en que una de las consecuencias civiles del incumplimiento de los
deberes personales del matrimonio, era la posibilidad de solicitar la separación y el divorcio, que confirmaba la juricidad de estos deberes y su 'coercibilidad indirecta',
aunque la Ley Nº 15/2005 ha eliminado las causas legales de separación y divorcio del matrimonio como tales, si bien es de prever que subsistan como motivos
particulares a base del fondo de los procesos matrimoniales.

En cuanto al resto de modos de sancionar el incumplimiento de los mismos, hay algunas discrepancias doctrinales en la civilística española: Respecto de quienes
tratan de aplicar la disciplina contractual, ante la imposibilidad de reclamar el cumplimiento forzoso en forma específica, y la dificultad de determinar el equivalente a
satisfacer, lo más destacable es la posibilidad de exigir el resarcimiento de daños y perjuicios, patrimoniales y morales (hay nota el pie). Por otra parte, hay que tener en
cuenta que algunos autores en España y en el Derecho Comparado Continental admiten el principio de unidad de culpa civil.

Todo ello en una cierta confusión doctrinal acerca de si deben aplicarse a las relaciones conyugales, algunos aspectos de la responsabilidad contractual, y/o
extracontractual, sin plantearse la posibilidad de elaborar un régimen especial de responsabilidad civil para el Derecho de Familia, que nada tendría que ver con el
Derecho Civil Patrimonial, salvo porque, igual que en éste, debería considerar la indemnización de los daños patrimoniales causados, por una parte, y por la otra, el
resarcimiento de los daños morales, con arreglo al principio fundamental del Derecho Civil de la reparación integral del daño causado (hay nota)" (lo señalado entre
paréntesis es mío). N A , María Aranzazú, Los deberes personales entre los cónyuges ayer y hoy, Editorial Comares, página 102.

260En este sentido se pronuncia la CA de Santiago en un fallo de fecha 10 de noviembre de 2009, en autos rol Nº 7738-2007, al disponer que "[t]eniendo presente el
cumulo de disposiciones que sancionaban y sancionan el adulterio, es posible concluir que el adulterio, desde siempre, ha sido calificado por el legislador como infracción
grave al deber de fidelidad de los cónyuges y no como delito o cuasi delito civil. En efecto, los diferentes ordenamientos jurídicos han tratado de mantener los conflictos
matrimoniales dentro de cierto grado de discreción, por lo cual, los legisladores, anticipándose al conflicto, han precisado las consecuencias de la infracción, como en el
caso de autos, al deber de fidelidad. Es decir, el Derecho de Familia por su especialidad, contempla sus propias sanciones, no siendo aplicable en consecuencia, las
normas generales sobre responsabilidad civil y por ende no corresponde —en un caso como el de autos— solicitar ni mucho menos conceder la reparación del daño
moral.

El hecho que el adulterio siempre haya tenido una sanción especial, establecida por el legislador en consideración a la naturaleza de la institución del matrimonio,
piedra fundamental del Derecho de Familia, no permite considerarlo fuente de responsabilidad extracontractual como lo pretende el demandante, pues las normas que
regulan tales materias se refieren a la reparación de daños derivados de obligaciones de carácter patrimonial, motivo por el cual no resulta jurídicamente procedente
acoger la presente demanda". B L , R. (Director), Código Civil, doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex, 2010, páginas 130 y 131.

261A N , María Luisa, "La responsabilidad civil de los padres por las enfermedades o malformaciones con que nacen sus hijos en el ámbito de la
procreación natural", en: De Verda y Beamonte, José Ramón (coord.), Daños en el Derecho de Familia, Revista de Derecho Patrimonial, número 17, monografía asociada
a la Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, Ed. Thomson, Navarra, 2006, páginas 41 y siguientes. R L , Nekane, "El daño de procreación: ¿Un caso de
responsabilidad civil de los progenitores por las enfermedades y malformaciones transmitidas a sus hijos?", en: La Ley, Revista Jurídica Española de Doctrina,
Jurisprudencia y Bibliografía, tomo I, 1998, páginas 2039 y siguientes.

262 En materia de filiación, Pizarro se inclina por la procedencia de una indemnización de perjuicios en los casos de no reconocimiento voluntario de un hijo
extramatrimonial. P W , Carlos, "Responsabilidad civil por no reconocimiento voluntario del hijo de filiación extramatrimonial", en: De Verda y Beamonte, José
Ramón (coord.), Daños en el Derecho de Familia, Revista de Derecho Patrimonial, número 17, monografía asociada a la Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial,
Ed. Thomson, Navarra, 2006, páginas 101 y siguientes.

263 En general, en los países del common law se admite la indemnización de perjuicios por incumplimiento de los deberes del matrimonio si ha habido dolo, como en
los casos de padres engañados respecto de su paternidad. R I T , Encarna, "La responsabilidad civil en el Derecho de Familia. Venturas y desventuras de
cónyuges, padres e hijos en el mundo de la responsabilidad civil", en: Moreno Martínez, Juan Antonio (coordinador), Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo
milenio, Editorial Dykinson, SL, Madrid, 2000, páginas 558 a 559.

264 Otárola, Vargas, Corral y Opazo sostienen esta posición. O E , Yasna, "La culpa en materia de Derecho matrimonial", en: AA. VV., Estudios de
Derecho Civil VIII, LegalPublishing, 2013, páginas 125 a 134, y "La naturaleza obligacional de los deberes matrimoniales", en: AA. VV., Estudios de Derecho Civil IX,
LegalPublishing, 2014, páginas 183 a 195; V A , David, "El divorcio y la responsabilidad civil", en: Revista de Derecho de Familia, Santiago, La Ley-Thomson
Reuters, 2014, páginas 139 a 148; "Del resarcimiento en Chile de los daños causados en el matrimonio", en: Ius et Praxis, año 21, Nº 1, páginas 57 a 100; C
T , H., "La incipiente jurisprudencia chilena sobre daños en la familia", en: Revista de Derecho de Familia, Santiago, La Ley-Thomson Reuters, Nº 4, 2014,
páginas 51 a 59, y O G , Mario, "Nuevamente a favor de la indemnización de perjuicios en caso de incumplimiento de los deberes matrimoniales", en:
Domínguez H., Carmen (coord.), Estudios de Derecho de Familia III. Terceras Jornadas Nacionales, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile,
Thomson Reuters, 2018, páginas 173 a 191.

265 De acuerdo a la doctrina más moderna, la fuente supletoria de la responsabilidad civil es la responsabilidad extracontractual, y no la contractual, como señalaba la
doctrina civil de forma unánime hace algunas décadas. B L , Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil chileno. De las fuentes de las obligaciones, tomo II,
Colección de Manuales Jurídicos, Nº 117, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, Nº 6, § 2, páginas 240 a 242.

266Pero no parece ser que esta responsabilidad pueda calificarse como objetiva, como lo hacen quienes sostienen que la indemnización de perjuicios en el divorcio
solo exige la calificación de cónyuge culpable. Como hemos visto, el divorcio no puede ser considerado como un ilícito en sí mismo. Es más, la tendencia del Derecho
comparado es a dejar de lado el divorcio culposo y aceptar solo el divorcio por quiebre del vínculo o a mantener el divorcio culposo, pero sin ningún efecto para el
cónyuge culpable. De este modo, no basta la calificación de un cónyuge como culpable para que proceda necesariamente la indemnización de perjuicios.

También parece acertada la opinión de Segura, al exigir un alto grado de imputabilidad para que proceda la indemnización de perjuicios, ya que la indemnización de
perjuicios por daños extrapatrimoniales en el matrimonio no sigue la lógica del Derecho patrimonial. S R , Francisco, "La compensación económica al
cónyuge más débil", en: Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Nº 214, año LXXI, julio-diciembre, 2003, página 124.

267En este sentido se pronuncia el fallo de la CS de fecha 17 de diciembre de 2008, en autos rol Nº 5298-08, que resuelve que un TF no tiene competencia para
conocer en un procedimiento ordinario de familia de una demanda de indemnización de perjuicios, presentada por el exmarido contra su exmujer y madre de sus hijos,
por la cual aquel contribuyó a la mantención de la menor que en realidad no era su hija, gracias al actuar doloso de la demandada. Número de identificador Microjuris:
MJCH_MJJ19126.

De este mismo modo resolvió la CA de Rancagua, en un fallo de 29 de octubre de 2007, en los autos rol Nº 672-2007, por el cual se desecha la pretensión
indemnizatoria por daño moral de la demandante por violación grave y reiterada de los deberes del matrimonio. En concreto, el fallo resuelve: "[c]abe señalar que este
rubro no lo contempla la Ley Nº 19.947 (se refiere al daño moral), razón suficiente para que sea rechazado su pago (...). La extrapolación que pretende la apelante del
pago del daño moral en los términos que señala (el artículo) 2329 del Código Civil al ámbito de familia, no resulta pertinente, puesto que, situado dicho pago sólo en el
ámbito extracontractual, recientemente se ha extendido a la responsabilidad contractual, integración que aún no alcanza a aquella situaciones que por el cese de la vida
en común puedan afectar seriamente a uno o a ambos cónyuges recíprocamente, y que impliquen aquellos sufrimientos a que se refiere el apelante" (lo agregado entre
paréntesis es mío). Número de identificador LexisNexis: 38473.

268 En contra de la opinión precedente, Herane señala que la competencia para conocer de las demandas por responsabilidad civil por daño moral en el matrimonio
corresponde a los TF. Herane Vives, "Reparación por incumplimiento de los deberes matrimoniales", en: Estudios de Derecho Civil II, Jornadas de Derecho Civil, Olmué,
Corral T. y Rodríguez P. (coordinadores), LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, página 193.

Esta posición se ve avalada por un fallo de la CA de Concepción, de fecha 25 de octubre de 2007, en autos rol Nº 909-2007, que resuelve que "[d]entro del concepto
de relaciones de familia se comprenden indudablemente los derechos y deberes recíprocos que el matrimonio impone a los cónyuges, que se regulan fundamentalmente
en los artículos 131 y siguientes del Código Civil, como son el deber de fidelidad, de socorro, de ayuda mutua o asistencia, de respeto y protección recíprocos, derecho y
deber de vivir en el hogar común, de cohabitación, de auxilio y de expensas para la litis. Por consiguiente, si tales son las relaciones de familia de orden personal que el
matrimonio genera entre los cónyuges, forzoso es concluir que una demanda, aunque sea de indemnización de perjuicios, que se funde en la infracción de alguno de los
deberes antes señalados, es de competencia del Juzgado de Familia". B L , R. (Director), Código Civil, doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile, Editorial
PuntoLex, 2010, página 126.

Sin embargo, a esta posición se le pueden hacer las siguientes objeciones. La primera es que el artículo 8º de la LTF no establece estas materias como de
competencia de los TF y la segunda es que las consideraciones para dar lugar a esta indemnización se rigen más por la lógica del Derecho patrimonial y de los derechos
fundamentales que exclusivamente por el Derecho de Familia. Este último argumento debe matizarse, conforme a lo que ya hemos analizado.

269 Herane señala que los países del common law y España se inclinan por desechar tal posibilidad. En cambio, Italia y Francia la aceptan. H V ,
"Reparación por incumplimiento de los deberes matrimoniales", en: Estudios de Derecho Civil II, Jornadas de Derecho Civil, Olmué, Corral T. y Rodríguez P.
(coordinadores), LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, páginas 183 a 188.

Sin perjuicio de ello, la reparación del daño moral en el Derecho de Familia, en estos ordenamientos jurídicos, tiene matices que no es posible desarrollar en un trabajo
como este.

270 Esta posición es la correcta desde el prisma de que no necesariamente todo incumplimiento de un deber del matrimonio, o un caso de infidelidad, conduce a la
indemnización de perjuicios. B L , Rodrigo, y R R , José, "¿En qué casos el incumpliendo de deberes del matrimonio genera responsabilidad
civil?", en: Revista Ius et Praxis, año 21, Nº 2, 2015, páginas 19 a 60; H P , Gabriel, "Las consecuencias de la infracción de deberes matrimoniales no
dan lugar a la indemnización de perjuicios", en: Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 27, 2016, páginas 95 a 139, y "Responsabilidad civil por incumplimiento del deber
conyugal de fidelidad", en: Domínguez H., Carmen (coord.), Estudios de Derecho de Familia III. Terceras Jornadas Nacionales, Facultad de Derecho, Pontificia
Universidad Católica de Chile, Thomson Reuters, 2018, páginas 193 a 216, y T R., Mauricio, Divorcio y responsabilidad civil, Rubicón Editores, Santiago de Chile,
2018.

271D V B , Derecho Civil IV (Derecho de Familia), 2012, páginas 161 y ss.

272R IT , Encarna, "La responsabilidad civil en el Derecho de Familia. Venturas y desventuras de cónyuges, padres e hijos en el mundo de la responsabilidad
civil", en: Moreno Martínez, Juan Antonio (coordinador), Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, Editorial Dykinson, SL, Madrid, 2000, páginas 533 a 563.

273V A , David, Daños civiles en el matrimonio, Wolters Kluwer España, S.A., Madrid, España, 2009, páginas 180 a 184.

274S F , Gonzalo, "Indemnización entre cónyuges por los daños causados con ocasión del divorcio", en: Estudios de Derecho Civil III. Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Valparaíso, 2007, LegalPublishing, Santiago, páginas 139 y 140.

275B D , Javier, "El criterio de imputación de la responsabilidad civil en el ámbito familiar", en: Moreno Martínez, Juan Antonio (coordinador), La
responsabilidad civil en las relaciones familiares, Editorial Dykinson, SL, Madrid, 2012, páginas 79 a 128.

276 El autor recién citado señala que "[...] la discusión está entre quienes sostienen que se responde únicamente por dolo (o culpa grave) y quienes, en cambio,
estiman que se satisface el requisito de la intervención de culpa o negligencia contenido en el art. 1.902 C.c. tanto si el acto ilícito es imputable al sujeto que lo realiza a
título de dolo como si lo es a título de culpa". B D , Javier, "El criterio de imputación de la responsabilidad civil en el ámbito familiar", en: Moreno Martínez,
Juan Antonio (coordinador), La responsabilidad civil en las relaciones familiares, Editorial Dykinson, SL, Madrid, 2012, páginas 79 a 128.

277O R , Abel, "Responsabilidad por daños y perjuicios entre cónyuges", en: Revista de Derecho de Daños: Daños en las Relaciones de Familia, 2001,
páginas 167 a 188.

278 En este sentido, Medina señala que "[En el Derecho de Familia] el factor de atribución sigue siendo la culpa o el dolo, y más precisamente de la culpa grave que,
si bien no fue admitida términos generales en el Código Civil argentino, sí lo fue en el de Derecho de Familia". M , Graciela, Daños en el Derecho de Familia, Mosset
Iturraspe, Jorge, Prólogo, Rubinzal-Culzoni Editores, 2ª edición actualizada, Buenos Aires, Argentina, 2008, página 24.

279 Como señala Vargas, esta posición, por la cual procede indemnización de perjuicios por infracción de deberes del matrimonio, que, a su vez, constituye tutela de
derechos fundamentales, es generalizada en Italia. A este respecto se cita a Bona, De Verda y Marín.

280 En virtud de lo anterior, en los países que se ha aceptado la indemnización de perjuicios por incumplimiento de deberes vía jurisprudencial, como en Argentina, no
se ha aceptado por las consecuencias del divorcio en sí mismas. O R , Abel, "Responsabilidad por daños y perjuicios entre cónyuges", en: Revista de
Derecho de Daños: Daños en las Relaciones de Familia, 2001, páginas 167 a 188.

281 Así se ha estimado en España, ya sea por infracción a los derechos de igualdad, libertad, honor, intimidad e incluso solidaridad. L C , Laura, "El
resarcimiento del daño moral ocasionado por el incumplimiento de los deberes conyugales", en: Revista para el Análisis del Derecho, InDret, 4, Disponible en:
http://www.indret.com/, 2010, páginas 32 a 34.

282 En España, se ha dicho que "[l]a exigencia de dolo (o de una conducta gravemente negligente) juega, además, un papel importante al surgir como límite de la
extensión de la figura de la responsabilidad civil a las relaciones familiares [...]".

B D , Javier, "El criterio de imputación de la responsabilidad civil en el ámbito familiar", en: Moreno Martínez, Juan Antonio (coordinador), La
responsabilidad civil en las relaciones familiares, Editorial Dykinson, SL, Madrid, 2012, página 87.

283V A , David, Daños civiles en el matrimonio, Wolters Kluwer España, S.A., Madrid, España, 2009, página 189.

284B L , Rodrigo, y R R , José, "¿En qué casos el incumplimiento de deberes del matrimonio genera responsabilidad civil?", en: Revista Ius
et Praxis, año 21, Nº 2, 2015, páginas 19 a 60.

285 Respecto de la competencia, se ha entendido que la competencia es de los tribunales civiles. El fallo de la CS, de fecha 17 de diciembre de 2008, en autos rol
Nº 5298-08, resuelve que un TF no tiene competencia para conocer en un procedimiento ordinario de familia de una demanda de indemnización de perjuicios, presentada
por el exmarido contra su exmujer y madre de sus hijos, por la cual aquel contribuyó a la mantención de la menor que en realidad no era su hija, gracias al actuar doloso
de la demandada. Número de identificador Microjuris: MJCH_MJJ19126. Ello sin perjuicio de que una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, de fecha 25
de octubre de 2007, en autos rol Nº 909-2007, resuelve que "[d]entro del concepto de relaciones de familia se comprenden indudablemente los derechos y deberes
recíprocos que el matrimonio impone a los cónyuges, que se regulan fundamentalmente en los artículos 131 y siguientes del Código Civil, como son el deber de fidelidad,
de socorro, de ayuda mutua o asistencia, de respeto y protección recíprocos, derecho y deber de vivir en el hogar común, de cohabitación, de auxilio y de expensas para
la litis. Por consiguiente, si tales son las relaciones de familia de orden personal que el matrimonio genera entre los cónyuges, forzoso es concluir que una demanda,
aunque sea de indemnización de perjuicios, que se funde en la infracción de alguno de los deberes antes señalados, es de competencia del Juzgado de Familia".

286 Número de identificador LexisNexis: 38473.

287 CL/JUR/8275/2011. En este mismo sentido se puede citar la sentencia de casación de la Corte Suprema (Cuarta Sala Mixta) de 28 de septiembre de 2012, causa
Nº 6200/2010, Resolución Nº 79733. Id. vLex: VLEX-436785398.

288 Tribunal Constitucional, 31 de marzo de 2009, considerando 15º, rol Nº 1490-09-INA.

289Id. vLex: VLEX-436244906.

 290 La sentencia de segunda instancia es de la Octava Sala de la CA de Santiago, de 10 de noviembre de 2009, pronunciada en autos "Prado con Alcalde y otro", rol
Nº 7738-07.

En este sentido, en el referido fallo se resuelve lo siguiente:

"Décimo noveno: Que, en consecuencia, teniendo presente el cúmulo de disposiciones que sancionaban y sancionan el adulterio, es posible concluir que el adulterio,
desde siempre, ha sido calificado por el legislador como infracción grave al deber de fidelidad de los cónyuges y no como delito o cuasidelito civil. En efecto, los diferentes
ordenamientos jurídicos han tratado de mantener los conflictos matrimoniales dentro de cierto grado de discreción, por lo cual, los legisladores, anticipándose al conflicto,
han precisado las consecuencias de la infracción, como en el caso de autos, al deber de fidelidad. Es decir, el Derecho de Familia por su especialidad, contempla sus
propias sanciones, no siendo aplicable en consecuencia, las normas generales sobre responsabilidad civil y por ende no corresponde —en un caso como el de autos—
solicitar ni mucho menos conceder la reparación del daño moral. Vigésimo: Que, desde otro punto de vista, y tan sólo como un ejercicio intelectual, si se consideraran
aplicables las normas del derecho común, tampoco sería posible considerar que el adulterio constituya un hecho ilícito civil. En efecto, si se tiene en consideración —que
los delitos se caracterizan por el dolo y los cuasidelitos por la culpa— resulta en extremo dificultoso concebir que un adulterio se haya cometido por uno de los cónyuges
con el propósito único y deliberado de causar daño al otro cónyuge, como así también, resulta difícil de imaginar un adulterio cometido simplemente por culpa o
negligencia. El adulterio, como fenómeno sociológico de la humanidad, no puede encuadrarse bajo los parámetros de la responsabilidad civil extracontractual. Vigésimo
primero: Que, finalmente, el hecho que el adulterio siempre haya tenido una sanción especial, establecida por el legislador en consideración a la naturaleza de la
institución del matrimonio, piedra fundamental del Derecho de Familia, no permite considerarlo fuente de responsabilidad extracontractual como lo pretende el
demandante, pues la normas que regulan tales materias se refieren a la reparación de daños derivados de obligaciones de carácter patrimonial, motivo por el cual no
resulta jurídicamente procedente acoger la presente demanda". Número de identificador Microjuris: MJJ31795.

291 CL/JUR/1094/2012.

292 Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los ministros Sr. Maggi D., Sr. Fuentes B., Sra. Sandoval G., Sr. Cisternas R. y Abogado Integrante Sr.
Baraona G.

293Vid. supra Nº 46, letra D, h), pp. 159-160. Esta posición ya fue planteada por B L., R., y R R., J., "¿En qué casos el incumplimiento de deberes del
matrimonio genera responsabilidad civil?", en: Revista Ius et Praxis, año 21, Nº 2, 2015, páginas 19 a 60.

294 Sentencia de la CS de 14 de septiembre de 2006, rol ingreso Corte Nº 2.663-2006. Cita Westlaw Chile: CL/JUR/3071/2006.

295 Ello, como se señalará, era más aparente que real, porque sí existía una forma informal de divorcio bilateral. Esta forma de divorcio se aplicaba a través de la
nulidad del matrimonio por incompetencia del ORC.

296Vid. infra Nº 104, p. 249.

297Vid. infra Nº 273, p. 539.

298 El convenio regulador se analiza en el divorcio. Vid Infra Nº 257, p. 496.

299Vid infra Nº 264, pp. 513-521.

300 Sin embargo, no se puede dejar de lado que la historia fidedigna de la LMC es contraria a esta interpretación.

301 De este modo se desprende claramente del artículo 21 de la LMC.

302 En el supuesto del pacto de separación temporal, aunque no se entienda regulado en el artículo 22 de la LMC, su validez se desprendería del reconocimiento que
se presta a un pacto de mayor de entidad, como lo es el de separación indefinida o permanente.

303D H , Carmen, "Compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Seminario Colegio de Abogados, 13 de octubre de 2005,
página 14.

304 De este modo se excluiría como causal de divorcio "el abandono continuo o reiterado del hogar común", en los términos establecidos en el artículo 54.2º, Nº 2, de
la LMC.

B G , J., y N A , A., Nuevo derecho matrimonial chileno, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, página 305.

305Vid. supra Nº 41, p. 148 [Separación consentida].

306De esta forma, el artículo 37 de la LMC dispone que "el hijo concebido una vez declarada la separación judicial de los cónyuges no goza de la presunción de
paternidad establecida en el artículo 184 del Código Civil. Con todo, el nacido podrá ser inscrito como hijo de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos".

B G , J., y N A , A., Nuevo derecho matrimonial chileno, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, páginas 305 y 306.

307El convenio regulador se analiza en el divorcio. Vid. infra Nºs. 257 y ss., pp. 496-528.

308 Lo que alguna doctrina ha denominado separación causal.

309Vid. supra Nº 43, p. 152 [133].

310 De este modo los padres deben cumplir con los deberes y obligaciones que derivan de los aspectos personales de la filiación —regulados en el Título IX del
Libro I del Código Civil— y de la patria potestad —reglamentados en el Título X del Libro I del Código Civil—. Vid. infra Nº 378, pp. 1032-1038.

311 En este sentido, el artículo 82 del CC español dispone que "son causas de separación: 1. El abandono injustificado del hogar, la infidelidad conyugal, la conducta
injuriosa o vejatoria y cualquier otra violación grave o reiterada de los deberes conyugales".

312B G , J., y N A , A., Nuevo derecho matrimonial chileno, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, página 310.

313B G , J., y N A , A., Nuevo derecho matrimonial chileno, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, página 311.

314 En el Proyecto de LMC la separación que procede por transformarse en intolerable la vida en común era más bien objetiva, no imputable a una conducta concreta
de uno de los cónyuges, y comprendía las situaciones en que era riesgosa la vida en común. En este sentido, el artículo 35 del Proyecto de LMC disponía que "habrá
lugar a la separación cuando se acredite la existencia de alguna circunstancia objetiva, no imputable a ninguno de los cónyuges, que haga intolerable o gravemente
riesgosa la vida en común".

315 Esta norma pareciera tener su antecedente en el artículo 82.1º del CC español, que dispone que "[n]o podrá invocarse como causa la infidelidad conyugal si existe
previa separación de hecho libremente consentida por ambos o impuesta por el que la alegue".

316 Segura señala que en Argentina prosperó la posición que entiende que el deber de fidelidad cesa con la separación de hecho. En contra, Llambías sostenía que,
mientras subsistiera el matrimonio, se mantenía el deber de fidelidad, pero parece absurdo que ese deber no proceda en la separación judicial y se mantenga en la
regulación del divorcio, salvo que se entienda que el legislador pretende que el adulterio se demande solo por acción de divorcio. Mas esto parece descabellado desde
que el adulterio, en la medida en que la separación no sea consentida, es una causal de separación judicial. S R , Francisco, "La compensación económica al
cónyuge más débil", en: Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Nº 214, año LXXI, julio-diciembre, 2003, página 123.

317 Para una parte de la doctrina se debió exigir el "cese efectivo de la convivencia conyugal", como sucede en el artículo 87.2º del CC español. B
G , J., y N A , A., Nuevo derecho matrimonial chileno, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, página 313, y Q V , María Soledad, "La
separación de hecho y el divorcio en la Ley de Matrimonio Civil", en: Colección de Estudios de Derecho Civil en homenaje a la profesora Inés Pardo de Carvallo, Guzmán
Brito, A. (editor científico), Ediciones Universitarias de Valparaíso, PUCV, Valparaíso, Chile, 2008, páginas 85 y 86.

318B G , J., y N A , A., Nuevo derecho matrimonial chileno, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, página 314, y Q V ,
María Soledad, "La separación de hecho y el divorcio en la 'Ley de Matrimonio Civil'", en: Colección de Estudios de Derecho Civil en homenaje a la profesora Inés Pardo
de Carvallo, Guzmán Brito, A. (editor científico), Ediciones Universitarias de Valparaíso, PUCV, Valparaíso, Chile, 2008, página 86.

319C M , Eduardo, Nueva Ley de Matrimonio Civil. Ley 19.947 de 2004 analizada y comentada, Editorial Legis, Bogotá, Colombia, 2004, página 53, y
Pardo de Carvallo, Inés, La separación de hecho y la separación judicial en el nuevo Derecho chileno del matrimonio, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2006,
página 156.

320 A su vez, las normas precedentes de la LMC establecen lo siguiente:

"Artículo 38. La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación judicial o a
la ya decretada, y, en este último caso, 'restablece el estado civil de casados'.

Artículo 6º transitorio. Las personas que con anterioridad a la vigencia de la presente ley se hayan divorciado, temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada,
tendrán el 'estado civil de separados', y se regirán por lo dispuesto en ella para los separados judicialmente respecto del ejercicio de derechos y demás efectos anexos
que tengan lugar después de su entrada en vigencia".

La primera de estas disposiciones preceptúa que la reanudación de la vida en común hace que los cónyuges que estén separados judicialmente restablezcan el
estado civil de casados; entonces, de ello se desprende que mientras la separación judicial produce sus efectos se está frente a un estado civil diferente al de casados. El
artículo 6º transitorio es más claro, al referirse directamente al "estado civil de separados".

321 En este sentido, el Nº 4.3, del Capítulo V, denominado "De la Separación de los Cónyuges", del Manual de Procedimiento de Matrimonios, Servicio de Registro
Civil e Identificación, Subdirección de Operaciones, Santiago, octubre de 2004, establece que "los cónyuges adquieren el estado civil de separados".

322 Así, algunos autores, conscientes de este problema, califican a la separación judicial como un "estado civil transitorio", pero ello es una contradicción en los
términos, por cuanto el estado civil es permanente.

L D , Carlos, Manual de Derecho de Familia y tribunales de familia, tomo 2, 4ª edición actualizada, Librotecnia, 2007, Nº 190, página 241.

323 Silva M. da una serie de razones a favor de esta posición. S M , Marco Andrés, "El estado civil y la separación judicial", en: Estudios de Derecho
Civil II, Jornadas de Derecho Civil, Olmué, Corral T. y Rodríguez P. (coordinadores), LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, páginas 233 a 238.

324Vid. infra Nº 259, pp. 498-500 [convenio judicial completo].

325 De esta manera, la última parte del artículo 32.2º de la LMC dispone que "... [e]fectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges
adquirirán la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio". T L , Hernán, Derecho de Familia, Colección de Manuales,
LexisNexis, 8ª edición, Santiago de Chile, 2006, página 66.

326T L , Hernán, Derecho de Familia, Colección de Manuales, LexisNexis, 8ª edición, Santiago de Chile, 2006, Nº 43, página 69.

327 De este modo, la referida norma dispone que "tratándose del derecho de alimentos, regirán las reglas especiales contempladas en el Párrafo V, del Título VI del
Libro Primero del Código Civil".

328 El artículo 174 del CC de Bello establecía que "[e]l marido que ha dado causa al divorcio conserva la obligación de contribuir a la congrua y decente sustentación
de su mujer divorciada: el juez reglará la cantidad y forma de la contribución, atendidas las circunstancias de ambos". A su vez, dicha norma fue modificada
consecutivamente por la Ley Nº 18.802 y la LF. La nueva redacción que le dio el artículo 1, Nº 22, de la Ley Nº 18.802, al artículo 174 disponía que "[e]l cónyuge que no
haya dado causa al divorcio tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea para su congrua sustentación según las reglas generales". La inspiración de la modificación
fue el principio de igualdad entre los cónyuges. Por lo demás, esta reforma era plenamente coherente con la modificación que se introdujo al exartículo 21 de la LMC, en
cuanto a que establecía como causal de divorcio perpetuo la avaricia, tanto del marido como de la mujer, y no solo la de aquel, como en el sistema anterior. Con
posterioridad, la LF le daría la redacción que continuaría vigente después de la promulgación de LMC. De esta forma, conforme a la redacción que le dio la LF, el
artículo 174 del CC disponía que "[e]l cónyuge que no haya dado causa al divorcio tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea de alimentos según las reglas
generales". Esta vez, el fundamento de la reforma fue la abolición de la clasificación de los alimentos en congruos y necesarios. Pero la nueva LMC incurrió en una
omisión al no modificar esta norma y reemplazar la referencia al divorcio por la separación judicial. Ello es evidente desde que, en el nuevo sistema matrimonial, el
divorcio pone fin a los alimentos, pero ellos pueden sobrevivir en la separación judicial. Dicho error se vino a subsanar mediante la Ley Nº 20.145, de 30 de diciembre de
2006, que estableció la actual redacción.

Por otra parte, el artículo 175, en la redacción que le dio el Código Civil de Bello, establecía que "[a]unque la mujer haya dado causa al divorcio, tendrá derecho a que
su marido la provea de lo que necesite para su modesta sustentación, y el juez reglará la contribución como en el caso del artículo anterior, tomando en especial
consideración la cuantía de bienes de la mujer que administre el marido, y la conducta que haya observado la mujer antes y después del divorcio". Esta norma fue
modificada por la Ley Nº 18.802, que, inspirada en el principio de igualdad entre los cónyuges, dispuso que "[e]l cónyuge que haya dado causa al divorcio por su culpa
tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso el juez reglará la contribución teniendo en
especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes y después del divorcio". A su vez, la LMC volvió a modificar el artículo precedente,
adoptándolo al nuevo sistema matrimonial, disponiendo que "[e]l cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro
cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso, el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la conducta que
haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él".

329 En este sentido, el artículo 34 de la LMC dispone que "por la separación judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que
hubiere existido entre los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 del Código Civil".

330 De esta forma, el artículo 2509 del CC dispone lo siguiente:

"Artículo 2509. La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo
anterior a ella, si alguno hubo.

Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes:

1º Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría;

2º La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta;

3º La herencia yacente.
 No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que
administra.

La prescripción se suspende siempre entre cónyuges".

El inciso 3º fue modificado por la LMC, ya que la normativa anterior hacía referencia al divorcio. No debe dejarse de lado que la doctrina discute en torno al alcance del
inciso 4º de la norma precedente, pero parece razonable entender que la regla prohíbe que un cónyuge pueda adquirir el dominio por prescripción a expensas del otro.
Barcia L., Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil chileno. De los bienes, tomo IV, Colección de Manuales Jurídicos, Nº 119, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
2008, Nº 41, §5, páginas 130 a 132.

331 En este sentido, la referida norma dispone lo siguiente:

"Artículo 40. La reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial no revive la sociedad conyugal ni la participación en los gananciales, pero los
cónyuges podrán pactar este último régimen en conformidad con el artículo 1723 del Código Civil".

332Vid. infra Nº 213, pp. 377-378 [declaración del bien familiar vs. Alimentos].

333 A su vez, el artículo 1182.2º, parte final, del CC establece que "[t]ampoco lo será [se refiere a la calidad de legitimario] el cónyuge que por culpa suya haya dado
ocasión a la separación judicial" (lo agregado entre paréntesis es mío).

334 El artículo 1626, Nº 2. del CC limita este derecho en los siguientes términos: "[e]l acreedor es obligado a conceder este beneficio: 2º A su cónyuge; no estando
separado judicialmente por su culpa".

335Vid. infra Nº 381, pp. 1039-1043 [asignación del cuidado personal y la patria potestad].

336 En este sentido, el estado civil de casado sería intermitente y se debe entender que se suspendió durante el transcurso en que se tuvo la calidad de separado
judicialmente. Lo contrario llevaría a separar el estado civil de casado en dos estancos diferentes.

337 En este sentido, el artículo 39.1º de la LMC dispone que, "decretada la separación judicial en virtud del artículo 26, la reanudación de la vida en común sólo será
oponible a terceros cuando se revoque judicialmente dicha sentencia, a petición de ambos cónyuges, y se practique la subinscripción correspondiente en el Registro
Civil".

338R S , Enrique, Manual de Derecho de Familia, 6ª edición, Colección de Manuales Jurídicos, Nº 50, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1992, Nº 131, página 93.

339V T , Carlos, Régimen de bienes en el matrimonio, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, páginas 4 y 5.

340V T , Carlos, Régimen de bienes en el matrimonio, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, página 15.

341V T , Carlos, Régimen de bienes en el matrimonio, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, páginas 15 y 16.

342T H , Leslie, El régimen de participación en los gananciales, Editorial Jurídica ConoSur Limitada, 1995, página 18.

343 Este régimen se admite como convencional en Francia, Alemania, Suiza y la Comunidad Autónoma Española de Cataluña.

344T H , Leslie, El régimen de participación en los gananciales, Editorial Jurídica ConoSur Limitada, 1995, página 19.

345 Otros autores, como Monje, distinguen entre: (i) comunidad de bienes muebles, (ii) comunidad de adquisición a título oneroso, (iii) comunidad de muebles y
adquisiciones y (iv) comunidad de bienes futuros.

M B , Óscar, "Capítulo 7: Sistemas de organización de la economía conyugal", en: Lledó Yagüe, Francisco (Director); Herrán Ortiz, Ana; Monje
Balmaseda, Óscar, y Gutiérrez Barrenengoa, Ainhoa, Compendio de Derecho Civil, Familia, Dykinson, Madrid, 2000, páginas 98 a 99.

346 Así, es famoso el adagio, respecto del antiguo régimen de comunidad, que señala que el marido vive como dueño y muere como asociado.

347 Para Castán Tobeñas y Bonet en España y Tomasello, en Chile, también es una modalidad de este régimen el dotal. T H , Leslie, El régimen de
participación en los gananciales, Editorial Jurídica ConoSur Limitada, 1995, páginas 20 y 21,

348 Para algunos autores, como los españoles Castán y Vázquez, el sistema de unión de bienes es considerado como un sistema de separación.

349V T , Carlos, Régimen de bienes en el matrimonio, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, página 21.

350 Así es en España. En dicho país los cónyuges pueden estipular cualquier régimen patrimonial o adscribirse a uno existente, haciendo las modificaciones que
estimen pertinentes, pero respetando las limitaciones establecidas en el Código Civil (artículo 1315 del CC español). En Alemania se establece que los cónyuges viven en
régimen de partición, salvo que acuerden otra cosa en las capitulaciones matrimoniales (§ 1363.1º del BGB).

351L Y , Francisco (director); Herrán Ortiz, Ana; Monje Balmaseda, Óscar, y Gutiérrez Barrenengoa, Ainhoa, Compendio de Derecho Civil. Familia, Dykinson,
Madrid, 2000, páginas 94 a 96.

352 El régimen de sociedad conyugal admite la existencia de patrimonios separados parciales de la mujer, que ella administra libremente y de cuyos respectivos frutos
y ganancias goza.

353 En las capitulaciones matrimoniales hechas en el acto de celebrarse el matrimonio. Solo para indicar el régimen que eligen, separación total o participación de
gananciales.

354 El cambio de la expresión "capitulaciones matrimoniales" por "convenciones matrimoniales" se hacía necesario por cuanto las capitulaciones son las convenciones
matrimoniales que celebran los esposos en el matrimonio o que le preceden, pero, como era posible —dadas las sucesivas reformas— celebrar estos pactos con
posterioridad a la celebración del matrimonio, se debía ocupar la expresión "convenciones matrimoniales", que naturalmente es más amplia. En cierta forma es posible
entender que el género es la convención matrimonial y la especie es la capitulación matrimonial.

355 Esta definición es de Lacruz y, aunque se refiere a las capitulaciones matrimoniales, dado que en dicho Derecho este término se usa de forma genérica, se puede
utilizar para definir las convenciones matrimoniales.

L B , José Luis, "Capítulos y estipulación capitular", en: Estudios jurídicos varios. Centenario de la Ley del Notariado, Sección III, vol. II, página 139.

356R P , René, Derecho de Familia, tomo I, 5ª edición actualizada, Santiago de Chile, 2005, Nº 173, página 147.

357 Para los autores que siguen esta posición, la inexistencia se establecería expresamente en el artículo 1716.1º, última parte, del CC, que dispone que "[s]in este
requisito no tendrá valor alguno".
 358Como se aprecia, todos estos acuerdos versan sobre aspectos patrimoniales del matrimonio, por lo que los aspectos extrapatrimoniales se rigen por las reglas
generales. Lo anterior es evidente tanto desde la promulgación del CC como desde la reforma introducida a dicho cuerpo legal por la Ley Nº 10.271. Así, los aspectos
personales del matrimonio quedaban totalmente sujetos a la ley y no a la autonomía privada. Sin embargo, esta tendencia variaría sustancialmente con la promulgación
de la LF. De este modo, se pueden incluir en las convenciones matrimoniales anteriores al matrimonio pactos sobre aspectos personales con relación a los cónyuges o a
los hijos, como reconocer a un hijo, celebrar acuerdos sobre el cuidado personal o patria potestad, etc. Este problema, mutatis mutandi, también se presenta en el
Derecho español. B V , Inmaculada, "Las relaciones patrimoniales entre cónyuges: Capítulo 6", en: Derecho de Familia, Maluquer de Motes, Carlos
(coordinador), Bosch, Barcelona, España, 2000, páginas 126 a 128.

359 En cuanto a la protección de los intereses de terceros, es cierto que a ellos fundamentalmente les interesa saber cuál es el régimen patrimonial que rige el
matrimonio, pero para protegerlos no es necesario establecer una inmutabilidad de regímenes patrimoniales. Para proteger debidamente a los terceros basta con dar a
cualquier mutabilidad que experimente el régimen matrimonial la debida publicidad. Es por ello que, cuando los cónyuges mayores de edad sustituyen el régimen de
sociedad conyugal por el de separación total de bienes o el de participación en los gananciales, o sustituyen el régimen de separación total de bienes por el de
participación en los gananciales, deben hacerlo por escritura pública.

360 Court M. destaca que la mujer, para pagar con bienes propios el precio en la compraventa o un canon de arriendo, debe hacerlo con autorización de su marido.
C M , Eduardo, Obligaciones y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual,
LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, páginas 103, 104 y 107.

361 Court M., aplicando la tesis de Velasco, entiende que el artículo 1754.4º del CC no alcanza a la compraventa. Ello se debería a que el artículo 1810 del CC se
refiere tan solo a normas prohibitivas y aquella es una disposición imperativa de requisito. Pero además entiende, basado en argumentos distintos a los anteriores, que la
mujer, en la circunstancia mencionada, no puede vender los bienes propios que administre el marido en la administración ordinaria de la sociedad conyugal. C
M , Eduardo, Obligaciones y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual, LexisNexis,
Santiago de Chile, 2006, páginas 105 y 106.

362 Para Ramos Pazos no parece para nada clara la remisión que hace la norma precedente al artículo 150 del CC, ya que los bienes que ingresan a dicho patrimonio
exigen que la sociedad conyugal ya esté constituida. Y el mismo autor señala como un caso de esta especie un ejemplo que pone Rozas, el que la mujer sea parte de
una sociedad profesional antes de casarse en sociedad conyugal. En dicho supuesto, entonces, debe entenderse que la administración de los derechos sociales entra
dentro del patrimonio reservado. R P , René, Derecho de Familia, tomo I, 5ª edición actualizada, Santiago de Chile, 2005, página 111.

Sin perjuicio de lo anterior, lo claro es que, por la remisión de la norma en análisis, lo que sucede es que si se dan los requisitos del patrimonio reservado, entonces el
bien estaría excluido de la administración ordinaria del marido, para entenderse que ingresa al patrimonio reservado. El requisito de que los cónyuges estén casados en
sociedad conyugal debe cumplirse con posterioridad. En consideración a ello se trataría de un bien que se subroga anticipadamente a un bien del patrimonio reservado.

363 A favor de esta posición se pronuncian, interpretando la norma precedente, Ramos Pazos y Court Murasso. R P , René, Derecho de Familia, tomo I,
5ª edición actualizada, Santiago de Chile, 2005, páginas 212 y 213, y C M , Eduardo, Obligaciones y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal,
responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, página 111.

364 La nulidad no puede proceder por aplicación del artículo 1810 del CC, desde que dicha norma solo regula la compraventa. Esta posición, sin embargo, a la luz de
la teoría del negocio jurídico, debe revisarse.

365 En este sentido, se debe recalcar la posición de Court M., que, en definitiva, propone la aplicación del artículo 1754.4º del CC a la compraventa, desechando
recurrir al artículo 1810 del CC.

Sin embargo, dicho autor obvia la posibilidad de que las discusiones que se producen, a raíz de la compraventa y el artículo 1810 del CC, puedan extenderse al
contrato de sociedad. Así, el referido autor señala: "... porque si bien el artículo 1754, inciso final, le prohíbe enajenar los bienes de su propiedad que administre su
marido, la limitación —en rigor— no dice relación con el acto mismo de enajenación, es, con la tradición, sino con el título o contrato traslaticio de dominio..." y, como la
sociedad que se pretende consituir es un título traslaticio, entonces —conforme a dicho razonamiento— el artículo 1754.4º del CC alcanza a la enajenación que es
consecuencia del contrato de sociedad. Court estima que, en el supuesto que se está analizando, solo cabe recurrir a los derechos de los acreedores, es decir, a los
derechos de los otros socios, contra la deudora incumplidora, o sea la mujer casada en sociedad conyugal. Court M. al efecto recurre a los artículos 2101 y 2083 del CC.
C M , Eduardo, Obligaciones y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual,
LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, páginas 104 y 112.

366V T , Carlos, Régimen de bienes en el matrimonio, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, página 299.

367 El régimen argentino es una mezcla de régimen de participación en los gananciales con sociedad conyugal limitada. Vidal señala al respecto que "[n]o se debe
afirmar que en el régimen patrimonial matrimonial argentino continúe la sociedad conyugal después de la sanción de la Ley Nº 17.711, reconociéndose, como lo hace
Belluscio: 'que durante la unión las relaciones patrimoniales entre los cónyuges funcionan como si hubiera separación de bienes'; en realidad no es como si hubiera: hay
separación de bienes". V T , Carlos, Régimen de bienes en el matrimonio, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, página 319.

368 De esta forma, el artículo 446 del CC y C establece que "[a]ntes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer convenciones que tengan
únicamente los objetos siguientes: (...) d. la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este Código". V , Leonardo, "El dilema de los
Registros: la formalidad exigida para ejercer la opción del régimen patrimonial" (véase: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2016/12/Vittola-
r%C3%A9gimen-patrimonial.pdf).

369 Este ya era el régimen patrimonial supletorio del matrimonio en Cataluña, conforme al exartículo 10.2º del CF, que no obstante se mitiga mediante el
establecimiento de unas reglas generales de aplicación al matrimonio (artículo 38 CF). Lo mismo sucede en el actual CCcat. En el Derecho histórico catalán un efecto
similar se obtiene mediante un régimen dotal. En cambio, en la actualidad, se toman una serie de medidas tendientes a lograr lo siguiente:

a) Posibilidad de recurrir a instituciones de previsión voluntaria, como compra con pacto de supervivencia (exartículos 44 a 47 CF y actuales 231-15 a 231-18 CCcat).

b) Limitaciones a la disposición de la vivienda conyugal (exartículo 9º CF y actual 231-9 CCcat) y responsabilidad solidaria por las deudas domésticas (exartículo 8º CF
y actual 231-8 CCcat).

De todas estas normas son especialmente interesantes las primeras, que establecen el denominado pacto de supervivencia. Dicho pacto tiene su antecedente en el
Derecho catalán en el llamado "pacto capitular de supervivencia" y consiste en una promesa recíproca de asignar una cantidad determinada entre cónyuges, a favor del
sobreviviente. Este pacto da lugar, en palabras de Barral, a "un beneficio viudal típico de estructura familiar nacida en las capitulaciones matrimoniales". B V ,
Inmaculada, "El régimen de separación de bienes: Capítulo 7", en: Derecho de Familia, Maluquer de Motes, Carlos (coordinador), Bosch, Barcelona, España, 2000,
página 155.

370 Fernández señala que las dos principales objeciones a un sistema de cogestión son "el entorpecimiento que puede suponer para la dinámica de la economía
familiar y la posibilidad de defraudar las expectativas de terceros". F V Á -O , María del Carmen, La cogestión de los gananciales,
España, Madrid, Marcial Pons, 1997, página 40.

371F V Á -O , María del Carmen, La cogestión de los gananciales, España, Madrid, Marcial Pons, 1997, página 30.

372 Así, en Francia en el año 1977 y en Portugal en el año 1985, se adoptan regímenes de administración conjunta y se suprime la potestad marital y las prerrogativas
que correspondían al marido. A su vez, Italia en el año 1975 abandona la separación de bienes como régimen supletorio del matrimonio.
 373 Así, Fernández destaca que "tanto en Italia como Francia y Portugal coinciden en organizar la gestión de los bienes comunes de forma que marido y mujer puedan
actuar con eficacia sobre los mismos individualmente, de modo indistinto o disyuntivo (esta es la expresión empleada por el legislador italiano —artículo 180— y muy
repetida por la doctrina de los diferentes países), esto es, cualquiera de los dos sin necesidad de concurso del otro". Asimismo, agrega el referido autor que, "
[e]fectivamente, hay que tener presente la normativa sobre la materia en su conjunto para descubrir hasta qué punto queda reducido el ámbito real de la cogestión,
especialmente en los ordenamientos francés e italiano". F V Á -O , María del Carmen, La cogestión de los gananciales, España,
Madrid, Marcial Pons, 1997, páginas 30 y 33.

374 La norma precedente es del siguiente tenor:

"Artigo 1682. [Alienação ou oneração de móveis]

2. Cada um dos cônjuges tem legitimidade para alienar ou onerar, por acto entre vivos, os móveis próprios ou comuns de que tenha a administração, nos termos do
Nº 1 do artigo 1678 e das alíneas a) a f) do Nº 2 do mesmo artigo, ressalvado o disposto nos números seguintes (Redacção do Decreto-Lei 496/77, de 25-11).

Artigo 1682º-A [Alienação ou oneração de imóveis e de estabelecimento comercial]

1. Carece do consentimento de ambos os cônjuges, salvo se entre eles vigorar o regime de separação de bens:

a) A alienação, oneração, arrendamento ou constituição de outros direitos pessoais de gozo sobre imóveis próprios ou comuns;

b) A alienação, oneração ou locação de estabelecimento comercial, próprio ou comum.

2. A alienação, oneração, arrendamento ou constituição de outros direitos pessoais de gozo sobre a casa de morada da família carece sempre do consentimento de
ambos os cônjuges.

(Redacção do Decreto-Lei 496/77, de 25-11)

Artigo 1687º [Sanções]

3. Em caso de alienação ou oneração de móvel não sujeito a registo feita apenas por um dos cônjuges, quando é exigido o consentimento de ambos, a anulabilidade
não poderá ser oposta ao adquirente de boa fé (Redacção do Decreto-Lei 496/77, de 25-11)".

375F V Á -O , María del Carmen, La cogestión de los gananciales, España, Madrid, Marcial Pons, 1997, página 49.

376 Estas críticas son totalmente justificadas desde que el Código civil establece que el marido es el jefe de la sociedad conyugal, y el sistema de administración y
enajenación es excesivamente engorroso. De este modo, el Informe del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer en su Examen de los informes
presentados por los Estados partes en virtud del artículo 18 de la Convención (Séptimo informe periódico que los Estados partes debían presentar en 2016) sobre Chile,
señala: "155. A la luz de las recomendaciones realizadas por el Comité, el Estado de Chile está trabajando en modificaciones al régimen de sociedad conyugal, con el fin
poner término a la discriminación que sufren las mujeres en la administración de los bienes comunes y de los bienes propios. Para ello, el nuevo esquema de
administración que se proponga debe ser uno que asegure a ambos cónyuges iguales poderes en la administración de los bienes del matrimonio, así como la total
autonomía a cada uno para administrar sus bienes propios"

Véase: :// . . /_ /15/ /D . ? =CEDAW%2 C%2 CHL%2 7 L = , p. 29.

377 Sin perjuicio de ello, la legislación española introdujo importantes modificaciones a este régimen, adoptando como supletorio un régimen de sociedad de
gananciales.

378F C , César, Regímenes matrimoniales, Editorial Jurídica ConoSur, 1995, página 23.

379C R , Patricio, "El haber social como propiedad fiduciaria. Cuestiones sobre el término de la sociedad conyugal y la protección del cónyuge débil",
en: Domínguez H., Carmen (coordinadora), Estudios de Derecho de Familia III, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2018, páginas 126 a 130.

380Vid. infra Nº 148, pp. 307-312 [renuncia a los gananciales].

381 Esta distinción no se le escapa a Troncoso, cuando señala que "la mujer casada que ejerce una profesión u oficio separado del de su marido dispone de los
llamados 'bienes reservados' con la plena libertad y amplia capacidad en los negocios jurídicos que se relacionen con ellos".

T L , Hernán, Derecho de Familia, Colección de Manuales, LexisNexis, 8ª edición, Santiago de Chile, 2006, página 6.

382F C , César, Regímenes matrimoniales, Editorial Jurídica ConoSur, 1995, página 23.

383RDJ, tomo XXVI, página 522.

384Vid. infra Nº 97, pp. 237-238 [Art. 1736].

385F C , César, Regímenes matrimoniales, Editorial Jurídica ConoSur, 1995, página 55.

386F C , César, Regímenes matrimoniales, Editorial Jurídica ConoSur, 1995, página 31.

387 La Ley Nº 18.802 introdujo el numeral 7º al artículo 1736 del CC.

388 Ello se debía a que se consideraba a la mujer casada en régimen de sociedad conyugal como una incapaz relativa.

389F C , César, Regímenes matrimoniales, Editorial Jurídica ConoSur, 1995, página 37.

390 A este respecto, Rossel S. entiende que se produce una subrogación por anticipación. R S , Enrique, Manual de Derecho de Familia, 6ª edición,
Colección de Manuales Jurídicos, Nº 50, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1992, Nº 179, página, 128. La CS rechazó esta subrogación que Rossel llama
anticipada.

391 Al respecto, como destaca Frigerio S., pueden producirse las siguientes situaciones:

i) Si la diferencia es tolerable operará la subrogación, independientemente de que sea la sociedad o el cónyuge el que deba la diferencia.

ii) En cambio, si el saldo a favor o en contra de la sociedad es superior a la mitad del precio de la finca que se recibe, no hay subrogación. El bien configurará el haber
absoluto de la sociedad conyugal, la que queda obligada al cónyuge por el precio del bien propio enajenado. F C , César, Regímenes matrimoniales,
Editorial Jurídica ConoSur, 1995, página 41.

392 Disponible en www.poderjudicial.cl.

393B L , R. (Director), Código Civil, doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex, 2010, páginas 1623 y 1624.
 394B L , R. (Director), Código Civil, doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex, 2010, páginas 1635 y 1636.

395 Esta situación es realmente excepcional y busca proteger al cónyuge, pero principalmente a la familia; igual regla se establece en la participación a los
gananciales.

396 Si la deuda se contrajo antes del matrimonio, se presume "personal"; en cambio, si se contrajo durante la sociedad conyugal, se presume social, salvo que se
acredite haber cedido en exclusivo beneficio de la mujer o del marido.

397 Rodríguez G. entiende que el artículo 1742 del CC, en su primera parte, contiene una lamentable reiteración, al disponer que se debe recompensa por el valor de
toda donación que se hiciere de cualquier parte del haber social, pues queda comprendida la situación descrita en el artículo 1747 del CC, referida a donaciones
cuantiosas de bienes sociales a favor de un tercero. R G , Pablo, Regímenes patrimoniales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1996, página 99.

398Vid. infra Nº 160, pp. 322-323 [Art. 1739].

399B L , R. (director), Código Civil, doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex, 2010, página 1641.

400B L , R. (director), Código Civil, doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex, 2010, página 1641.

401T L , Hernán, Derecho de Familia, Colección de Manuales, LexisNexis, 8ª edición, Santiago de Chile, 2006, Nº 121, página 177.

402 En ese sentido, un fallo de la CA de San Miguel, de fecha 9 de agosto de 2007, en autos rol Nº 1730-2002, dispuso que "[l]a demandante principal, al encontrarse
casada bajo el régimen de sociedad conyugal, sin que haya probado patrimonio reservado u otro acto o convención que la faculte para obrar por sí sola para ejercer
derechos como propietaria del bien raíz que le sirve de fundamento a su demanda, ha carecido de titularidad de dicha acción, la que de acuerdo a la ley le corresponde al
marido como administrador de la sociedad conyugal que ha formado con la demandante". B L , R. (director), Código Civil, doctrina y jurisprudencia, Santiago
de Chile, Editorial PuntoLex, 2010, página 1646.

403 La Ley Nº 10.251, de 2 de abril de 1952, limitó las facultades del marido respecto de los bienes raíces sociales, y la Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, limitó
aún más las facultades del marido.

404B L , R. (director), Código Civil, doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile, Editorial Puntolex, 2010, páginas 1629 y 1630.

405B L , R. (Director), Código Civil, doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile, Editorial Puntolex, 2010, páginas 1622 y 1623.

406C M , Eduardo, Obligaciones y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual,
LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, páginas 80 y 81.

407B L , R. (Director), Código Civil, doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex, 2010, página 1647.

408 Algunas sentencias de los tribunales, como lo hizo un fallo de la CA de Valparaíso de fecha 17 de noviembre del 2009, en autos rol Nº 457-2009, han sostenido
que la administración fraudulenta es aquella en que el marido deliberadamente ejecuta actos ilícitos para perjudicar a su "mujer" y en que se disminuye el haber de esta
por culpa lata, vale decir, cuando el marido procede con evidente intención de perjudicar los intereses o derechos de aquella.

B L , R. (Director), Código Civil, doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex, 2010, página 1646.

409Vid. infra Nº 132, pp. 279-281.

410C M , Eduardo, Obligaciones y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual,
LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, páginas 55 a 66.

411 La cesión de la tenencia fue incorporada por la Ley Nº 18.802; antes la norma solo se refería al arrendamiento.

412 La LTF reemplazó, en el inciso final del artículo 1749, el texto que disponía "con conocimiento de causa y citación de la mujer" por "previa audiencia a la que será
citada la mujer".

413R P , René, Derecho de Familia, tomo I, 5ª edición actualizada, Santiago de Chile, 2005, página 224.

414 El Código Civil se refiere a los bienes muebles en el artículo 1755 y a los inmuebles en el artículo 1754. En este sentido, el marido no puede enajenar y gravar
otros bienes de la mujer, en contraposición con los bienes raíces, que están regulados en el artículo 1754 del CC.

415 En la actualidad no existen bienes muebles que el marido pueda estar obligado a restituir en especie, a menos que se concluya que la mujer puede aportar bienes
muebles apreciados en las capitulaciones matrimoniales, para que la sociedad conyugal le devuelva el bien en especie o en dinero a elección de la mujer. Para enajenar
o gravar estos bienes muebles, que el marido está o puede estar obligado a restituir en especie, requiere autorización de la mujer. La ley no establece la forma en que la
mujer debe prestar su autorización, por lo que debemos concluir que puede prestarla en cualquier forma, y todo será una cuestión de prueba.

416 En contra de esta opinión se manifiesta Court M., fundamentalmente por dos razones. La primera es que el legislador no fue cuidadoso con la utilización de las
expresiones "autorización" y "consentimiento", y la segunda se debe a que la posición precedente iría contra lo establecido expresamente en el artículo 1757.1º del CC.
C M , Eduardo, Obligaciones y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual,
LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, página 82 y 83.

En igual sentido se pronuncia Ramos Pazos, al señalar que la enajenación o gravamen de los bienes propios de la mujer que hiciere el marido, sin la autorización de
ella, adolecen de nulidad relativa. R P , René, Derecho de Familia, tomo I, 5ª edición actualizada, Santiago de Chile, 2005, página 228.

417 A favor de esta posición se inclina C. Schmidt, sin perjuicio de lo cual algunas sentencias sostienen que el precepto lleva aparejada la nulidad absoluta.

418C M , Eduardo, Obligaciones y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual,
LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, páginas 85 a 87.

419 Por último, para el referido autor, los actos ejecutados, con infracción al artículo 1754.4º del CC generan una obligación natural. A pesar de que dicho argumento
se sustenta en que la mujer tiene suficiente juicio y discernimiento (artículo 1470.4º, Nº 1 del CC), su conclusión se topa con dos objeciones. La primera es que la norma
precedente se aplica respecto de los incapaces y la mujer casada en régimen de sociedad conyugal no lo es y, además, que se trataría de actos que generan nulidad
absoluta. En realidad, la primera objeción no se contradice con lo planteado por Court M., que da a entender que —a pesar del artículo 2º de la Ley Nº 18.802 y las
modificaciones que introdujo al Código Civil— en realidad la mujer casada en sociedad conyugal continúa siendo una incapaz relativa. Pero esta opinión, aunque
interesante, no es compartida por la mayoría de la doctrina. C M , Eduardo, Obligaciones y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal,
responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, páginas 87 a 88.

420 No obliga los bienes sociales ni los bienes propios del marido, sino hasta concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hayan reportado del acto.

421 Antes de la Ley Nº 18.802, dicha autorización se desprendía de los artículos 137 (la mujer no podía, sin el consentimiento del marido, enajenar sus bienes) y 143
(autorizaba a la mujer a recurrir al juez en caso de negativa injustificada del marido o imposibilidad). El problema se produjo al modificarse el artículo 137, derogarse
expresamente el artículo 143 y no otorgarse esta facultad a la mujer en la nueva redacción del artículo 1754, que además exigió en forma imperativa la autorización del
marido.

422C M , Eduardo, Obligaciones y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual,
LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, página 32.

423 Esto es efectivo como regla general, por cuanto el marido o la sociedad conyugal se seguirán beneficiando con el derecho legal de goce sobre los bienes sociales
y propios de la mujer.

424 A estos bienes Court M. agrega los actos que digan relación con los bienes propios administrados por el marido. C M , Eduardo, Obligaciones y
contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, página 50.

En todo caso, Court M. hace una enumeración detallada de los actos por los que la mujer puede comparecer en juicio por sí misma.

C M , Eduardo, Obligaciones y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual,
LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, páginas 51 y 52.

425C M , Eduardo, Obligaciones y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual,
LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, páginas 52 a 54.

426 Antes de la reforma de la Ley Nº 18.802 no se discutía sobre la posibilidad de que el marido otorgue a la mujer un mandato general de administración sobre los
bienes sociales y los propios de la mujer.

C M , Eduardo, Obligaciones y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual,
LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, páginas 72 a 77.

427 Court M. profundiza y da otros argumentos a favor de esta posición. C M , Eduardo, Obligaciones y contratos de la mujer casada en sociedad
conyugal, responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, páginas 76 y 77.

428 En este sentido, Ramos Pazos señala, respecto del supuesto analizado, que, "[d]e consiguiente, en este caso, la deuda contraída por la mujer no integra el pasivo
absoluto de la sociedad conyugal, puesto que no podrá hacerse efectiva en los bienes sociales. Dicha deuda, de acuerdo al art. 137 inc. 1º, sólo podrá hacerse efectiva
en el patrimonio reservado de la mujer o en los bienes que administre de acuerdo al art. 166 o 167 del Código Civil". R P , René, Derecho de Familia, tomo I,
5ª edición actualizada, Santiago de Chile, 2005, Nº 224, páginas 184 y 185.

429C M , Eduardo, Obligaciones y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual,
LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, páginas 73 y 74.

430R G , Pablo, Regímenes patrimoniales, Editorial Jurídica de Chile, 1996, Santiago de Chile, páginas 148 y 149.

431 Ramos Pazos señala que la razón de ello es que no tiene sentido, en este supuesto, concederle a la mujer la facultad de solicitar la separación de bienes, ya que,
de ser menor, a ella también habría que designarle un curador. R P , René, Derecho de Familia, tomo I, 5ª edición actualizada, Santiago de Chile, 2005,
página 231.

432 Conforme al exartículo 64 de la LQ, una vez declarado en quiebra el marido, los bienes que componían la sociedad conyugal pasaban a ser administrados por el
síndico; no así los bienes propios de la mujer, que seguían bajo la administración del marido, pero sujetos a la intervención del síndico. Sin embargo, en consideración al
artículo 276.2º de la nueva regulación de la Ley Nº 20.720, de 2014, se establece que "[s]i la persona deudora se encontrare casada, se aplicarán a la realización de los
bienes de ésta, cuando procediere, las normas establecidas en los artículos pertinentes del Código Civil y en leyes especiales, atendido el régimen de bienes que
hubieren pactado los cónyuges".

433 En este sentido, un fallo de la CS, de fecha 3 de junio de 2008, en autos rol Nº 881-2006, dispuso que la concesión de un mandato por parte del marido ausente
no pone fin a administración extraordinaria de sociedad conyugal. En lo pertinente, el fallo expresa que "[l]as normas decisorio-litis aplicables son las de los artículos 1763
y 1758, en relación con los artículos 138, 475 y 477, todos del Código Civil. Acorde con la articulación propuesta, es dable colegir que la simple nominación por el marido
de un apoderado general, no importa término de su larga ausencia, determinante del nombramiento de su mujer como curadora de sus bienes y administradora de la
sociedad conyugal, porque tal administración extraordinaria no cesa sino cuando el marido retorna y retoma comunicación con su familia. La concesión de un mandato,
no pone término a la situación de alejamiento físico y no produce, por ende, el cese de la causa de la administración extraordinaria —de que habla el artículo 1763— ni el
traspaso de dicha administración a otro que la mujer, mediante el otorgamiento de poder a un tercero que tampoco es curador de bienes de la sociedad conyugal, como lo
exige, para el caso que la mujer no pueda o no quiera asumir la guarda, el artículo 1758, en su inciso 2º. El primero de estos dos últimos preceptos ha sido, pues,
aplicado erróneamente en el evento sub lite, en tanto se ha omitido indebidamente la aplicación del segundo, errores que, de no haberse cometido, habrían obligado a
desestimar la demanda, que el jurisdicente reclamado acogió". B L , R. (director), Código Civil, doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile, Editorial
PuntoLex, 2010, página 1659.

434 Estas causales son la declaración de muerte presunta, la sentencia firme que declara la separación judicial, la sentencia de separación de bienes y el pacto de
separación total de bienes o participación en los gananciales.

435 Como destaca Ramos Pazos, así se planteaba en el Proyecto de CC de 1853, artículo 1932. R P , René, Derecho de Familia, tomo I, 5ª edición
actualizada, Santiago de Chile, 2005, Nº 320, página 235.

436 Carvajal critica esta denominación señalando que en realidad los bienes de la sociedad conyugal se integran en una comunidad que pasará a ser liquidada.
C R , Patricio, "El haber social como propiedad fiduciaria. Cuestiones sobre el término de la sociedad conyugal y la protección del cónyuge débil", en:
Domínguez H., Carmen (coordinadora), Estudios de Derecho de Familia III, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2018, página 132.

437 La CA de la Serena, en fallo de 31 de mayo de 2007, en autos rol Nº 1190-2006, resolvió que "[e]l artículo 1739 del Código Civil, en su inciso final, no crea ninguna
nueva comunidad de bienes entre quienes ya son comuneros por la disolución de la sociedad conyugal, sino que establece, tras consignar la presunción legal respecto de
la adquisición, que el cónyuge deberá recompensa o crédito a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad
personal, especial situación esta última, que no aparece acreditada ni tampoco que se haya pretendido acreditar. El artículo 1739 del Código Civil es claro en establecer
que los bienes adquiridos una vez disuelta la sociedad conyugal y no liquidada se presumen adquiridos con bienes sociales, lo que podría de ser así, dar lugar a
recompensas, pero ello no altera la condición propietaria de esos bienes, que pertenecen personalmente al cónyuge separado de bienes que los adquiere. Este criterio
que se viene enunciando ha sido aceptado y resuelto por los tribunales del país, entendiendo que el problema señalado no se soluciona por la vía de las acciones de
inoponibilidad, reivindicación o tercería de dominio como se arguye en el caso de autos, y en tal sentido la Excma. Corte Suprema de Justicia así lo ha resuelto,
desechando la interpretación que busca crear una nueva copropiedad que la ley no ha contemplado en forma expresa". B L , R. (Director), Código Civil,
doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex, 2010, página 1640.

438Vid. infra Nº 183, pp. 349-350.

439R P , René, Derecho de Familia, tomo I, 5ª edición actualizada, Santiago de Chile, 2005, Nº 330 a 334, páginas 240 a 247.

En el mismo sentido, la CS ha fallado, con fecha 30 de agosto de 2004, en autos rol Nº 3404-2003, que "[e]l artículo 1723 del Código Civil dispone que el pacto de
separación total de bienes no perjudicará los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer, que constituye el fundamento principal de la
declaración de inoponibilidad solicitada por los actores en estos autos, vale decir, para que se considere que la separación total de bienes y liquidación de sociedad no ha
surtido efectos jurídicos respecto de los derechos de los actores como acreedores del pago de la indemnización de perjuicios a que ha sido condenado el marido
demandado, lo cual trae consigo que, respecto de aquellos, no se puede tener por disuelta y continúa la sociedad conyugal que existía y que los bienes adjudicados han
de mirarse, respecto de los actores y acreedores, como pertenecientes al marido en calidad de administrador de la sociedad conyugal, aunque se trate de bienes
sociales". Disponible en www.poderjudicial.cl, rol Nº 3404-2003.

440 De este modo, no podría ser que para los cónyuges rija el régimen pactado y para los terceros opere la sociedad conyugal. V O , Álvaro, "El pacto de
sustitución de régimen matrimonial y la protección de terceros", en: Mondaca, Alexis, y Aedo, Cristián (editores), Estudios de Derecho de Familia IV, Thomson Reuters,
Santiago de Chile, 2019, página 309.

441R P , René, Derecho de Familia, tomo I, 6ª edición actualizada, Santiago de Chile, 2007, Nº 347, página 263.

En el mismo sentido, la CS ha fallado, con fecha 30 de agosto de 2004, en autos rol Nº 3404-2003, que "[e]l artículo 1723 del Código Civil dispone que el pacto de
separación total de bienes no perjudicará los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer, que constituye el fundamento principal de la
declaración de inoponibilidad solicitada por los actores en estos autos, vale decir, para que se considere que la separación total de bienes y liquidación de sociedad no ha
surtido efectos jurídicos respecto de los derechos de los actores como acreedores del pago de la indemnización de perjuicios a que ha sido condenado el marido
demandado, lo cual trae consigo que, respecto de aquellos, no se puede tener por disuelta y continúa la sociedad conyugal que existía y que los bienes adjudicados han
de mirarse, respecto de los actores y acreedores, como pertenecientes al marido en calidad de administrador de la sociedad conyugal, aunque se trate de bienes
sociales" (disponible enwww.poderjudicial.cl, rol Nº 3404-2003).

442B , Javier, Código de familia, Santiago de Chile, Colección Privada, Thomson Reuters, 2015, página 188.

443 En este sentido, Somarrriva señala: "[e]l legislador temió que la finalidad del apcto de separación fuera burlar los derechos de los terceros. A objeto de evitar esta
torcida aplicación dijo en el inciso segundo del artículo 1,723 que 'el pacto de separación total de bienes no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer'". S U., Manuel, Evolución del Código Civil chileno, Editorial Nascimento, Santiago, Chile, 1955,
página 349.

444A B., Cristián, "El problema de la ausencia de regla general de protección de tercero en la disolución y liquidación de la sociedad. Una primera aproximación",
en: Domínguez H., Carmen (coordinadora), Estudios de Derecho de Familia III, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2018, páginas 77 y 78.

445A R., Arturo, "Reformas introducidas al Código Civil por la Ley Nº 7.612", en: Revista de Derecho y Jurisprudencia, Ediciones Bicentenario, director:
T O., Raúl, Editorial Jurídica de Chile, 2010, páginas 105 y ss.; S U., Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1963;
R P , René, Derecho de Familia, tomo I, 2ª edición, Colección de Manuales Jurídicos, Santiago de Chile, 1998; P A., Daniel, "El pacto de separación
de bienes y el perjuicio a los acreedores", en: Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 173, 1983, páginas 145 a 170, y A B., Cristián, "El problema de la
ausencia de regla general de protección de tercero en la disolución y liquidación de la sociedad. Una primera aproximación", en: Domínguez H., Carmen (coordinadora),
Estudios de Derecho de Familia III, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2018, páginas 77 a 109.

446I L , Arturo, "¿De qué estamos hablando?: Revisando el problema de la norma del artículo 1723, inciso 2º, sobre el pacto sustitutorio de la sociedad
conyugal y el perjuicio a los acreedores", en: Mondaca, Alexis, y Aedo, Cristián (editores), Estudios de Derecho de Familia IV, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2019,
páginas 287 a 302.

447 Esto lo propone Peñailillo, como alternativa a las anteriores y no será desarrollada más adelante. En virtud de ella, si se dispone de un título ejecutivo contra el
marido, se podría ejecutar directamente los bienes adjudicados a la mujer por el pacto de sustitución de régimen y liquidación. El fundamento de ello sería la
inoponibilidad de pleno derecho —que se sustenta en el artículo 1723 del CC—, y, segundo, la responsabilidad de la mujer respecto de las deudas sociales y del marido,
que se desprende del artículo 1777 del CC. P A., Daniel, "El pacto de separación de bienes y el perjuicio a los acreedores", en: Revista de Derecho Universidad
de Concepción, Nº 173, 1983, páginas 168 y 169.

448I L , Arturo, "¿De qué estamos hablando?: Revisando el problema de la norma del artículo 1723, inciso 2º, sobre el pacto sustitutorio de la sociedad
conyugal y el perjuicio a los acreedores", en: Mondaca, Alexis y Aedo, Cristián (editores), Estudios de Derecho de Familia IV, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2019,
páginas 294 y 295.

449R P , René, Derecho de Familia, tomo I, 6ª edición actualizada, Santiago de Chile, 2007, Nº 344, página 260.

450V O , Álvaro, "El pacto de sustitución de régimen matrimonial y la protección de terceros", en: Mondaca, Alexis, y Aedo, Cristián (editores), Estudios de
Derecho de Familia IV, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2019, páginas 309 a 311.

451A B., Cristián, "El problema de la ausencia de regla general de protección de tercero en la disolución y liquidación de la sociedad. Una primera aproximación",
en: Domínguez H., Carmen (coordinadora), Estudios de Derecho de Familia III, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2018, página 85.

452Aedo cita una jurisprudencia que ha fallado en ese sentido. Por tanto, desecha las tercerías de posesión o dominio, interpuesta por la cónyuge, como los fallos de
la CS, de 26 de agosto de 2014, rol ingreso de la Corte Nº 557-2014, y de la CA de Concepción, de 4 de mayo de 2010, rol ingreso de la Corte Nº 1854-2009. Sin
embargo, también se refiere a unas sentencias de tribunales que han resuelto en sentido opuesto. A este respecto, Aedo reproduce una interesante sentencia de la CA
de Valparaíso, de 8 de agosto de 2014, rol ingreso de la Corte Nº 707-2014. La referida sentencia resolvió: "[e]n tales condiciones, es procedente la tercería de dominio
interpuesta por uno de los comuneros oponiéndose al embargo de la cosa común por deuda de uno de ellos, de tal manera que el acreedor puede dirigir su acción sobre
la parte o cuota que en la comunidad le corresponda al deudor. Es, precisamente lo que ha resuelto la juez a quo, que al ponderar la prueba rendida en autos, tuvo por
acreditados los hechos que srivieron de fundamento a la tercería de dominio, no pudiendo más que alzar el embargo parcialmente, dejándolo circunscrito a los derechos
que el ejecutado y demandado de tercería tenga sobre la propiedad raíz que se individualiza en el fallo en alzada". Y, también en ese sentido, cita el fallo de la CA de San
Miguel de 19 de octubre de 2012, rol Nº 612-2012. A B., Cristián, "El problema de la ausencia de regla general de protección de tercero en la disolución y liquidación
de la sociedad. Una primera aproximación", en: Domínguez H., Carmen (coordinadora), Estudios de Derecho de Familia III, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2018,
páginas 97 y 98.

453También uno de los problemas que analizan en estos casos es hasta qué momento se produce el efecto retroativo de la adjudicación. El efecto declarativo de la
adjudicación de un bien social —realizado por la partición o el pacto de liquidación— se ha entendido, por la mayoría de la doctrina, que se retrotrae al pacto de disolución
de la sociedad conyugal, y no a la adquisición del bien. Este tema es relevante, por cuanto si el efecto retroactivo se retrotrae a la adquisición del bien social, entonces el
bien nunca ha sido social. Esta posición, que retrotrae los efectos a la adquisición del bien social, tiene la grave inconsistencia de que puede ser que, en los hechos, el
bien haya sido adquirido por el otro cónyuge. Además, se ha resuelto que no se puede retrotraer el efecto declarativo a un período en que no hay comunidad. No se debe
olvidar que el efecto retroactivo llega al momento en que se da lugar a la comunidad. P A., Daniel, "El pacto de separación de bienes y el perjuicio a los
acreedores", en: Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 173, 1983, páginas 168 y 169, y A B., Cristián, "El problema de la ausencia de regla general de
protección de tercero en la disolución y liquidación de la sociedad. Una primera aproximación", en: Domínguez H., Carmen (coordinadora), Estudios de Derecho de
Familia III, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2018, páginas 97 a 101.

454 Aedo destaca que para parte de la doctrina la acción pauliana no procede a este respecto, por no tratarse de un acto de disposición. En todo caso, se aplicaría
conforme a lo dispusto en el artículo Nº 2 del 2468 del CC. A B., Cristián, "El problema de la ausencia de regla general de protección de tercero en la disolución y
liquidación de la sociedad. Una primera aproximación", en: Domínguez H., Carmen (coordinadora), Estudios de Derecho de Familia III, Thomson Reuters, Santiago de
Chile, 2018, páginas 89 y 90.

455P A., Daniel, "El pacto de separación de bienes y el perjuicio a los acreedores", en: Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 173, 1983,
páginas 145 a 170.
 456 Ibáñez en este sentido no comparte la opinión de Peñailillo, que disocia la acción pauliana —por tener norma específica que la regula, como lo es el artículo 2468
del CC— del artículo 1723.2º del CC. Para Peñailillo, entonces, de invocarse la acción pauliana, se deben acreditar cada uno de sus supuestos. En cambio, Ibáñez se
inclina por la posición de autores como Abeliuk, Aedo y Vidal, que entiende que la acción pauliana es una especie de acción de inoponibilidad por fraude, y por tanto a ella
se le aplica el precepto en análisis. Por tanto, el artículo 1723.2º del CC establecería una suerte de presunción de fraude pauliano. Esta presunción eximiría al acreedor
de acreditar el fraude pauliano y por tanto deberá acreditar, a este respecto, solo el perjuicio. Naturalmente que Ibáñez está en contra de entender que la inoponibilidad es
de pleno derecho. I L , Arturo, "¿De qué estamos hablando?: Revisando el problema de la norma del artículo 1723, inciso 2º, sobre el pacto sustitutorio de la
sociedad conyugal y el perjuicio a los acreedores", en: Mondaca, Alexis, y Aedo, Cristián (editores), Estudios de Derecho de Familia IV, Thomson Reuters, Santiago de
Chile, 2019, páginas 295 a 298, y V O , Álvaro, "El pacto de sustitución de régimen matrimonial y la protección de terceros", en: Mondaca, Alexis, y Aedo,
Cristián (editores), Estudios de Derecho de Familia IV, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2019, páginas 310 y 311.

457P A., Daniel, "El pacto de separación de bienes y el perjuicio a los acreedores", en: Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 173, 1983,
página 155.

458P A., Daniel, "El pacto de separación de bienes y el perjuicio a los acreedores", en: Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 173, 1983,
página 158.

459 El artículo de marras es del siguiente tenor:

"Art. 1777. La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales.

Mas para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por
otros documentos auténticos".

Nótese que la mujer, más que responder con los bienes adjudicados, se entiende que lo hace hasta concurrencia del valor de lo que haya recibido en su mitad de
gananciales.

460 A este respecto, Peñailillo se refiere a la opinión de Alessandri —que fue uno de los gestores en la incorporación al Código Civil del 1723, por la Ley Nº 10.271 de
1952— manifestada en la Comisión de Legislación de la Cámara de Diputados. Para este autor, el Proyecto de Ley no vendría a ser más que la aplicación de las reglas
generales, que da el Código Civil, al ocuparse de la liquidación de la sociedad conyugal.

Peñailillo A., Daniel, "El pacto de separación de bienes y el perjuicio a los acreedores", en: Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 173, 1983, página 161.

461 Peñailillo critica esta posición, entendiendo que en realidad los bienes adjudicados son de la mujer. Así, el pacto de sustitución y liquidación inscrito produce
efectos erga omnes, pero no es oponible a los terceros acreedores en la medida en que se pruebe que, en virtud del pacto, se les produce perjuicio. Esta prueba no se
podría producir en la tercería de posesión o dominio que interponga la mujer para evitar el remate de los bienes adjudicados. Además, este embargo sería desechado por
el CBR, por tratarse de un embargo sobre propiedad ajena. P A., Daniel, "El pacto de separación de bienes y el perjuicio a los acreedores", en: Revista de
Derecho Universidad de Concepción, Nº 173, 1983, páginas 162 a 164.

462P A., Daniel, "El pacto de separación de bienes y el perjuicio a los acreedores", en: Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 173, 1983,
página 163.

463 En este punto no adoptamos la posición de Aedo. Este último supuesto se puede prestar para una colusión de los comuneros en fraude del acreedor, pero eso
podría ocurrir en cualquier comunidad. A B., Cristián, "El problema de la ausencia de regla general de protección de tercero en la disolución y liquidación de la
sociedad. Una primera aproximación", en: Domínguez H., Carmen (coordinadora), Estudios de Derecho de Familia III, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2018,
páginas 101 a 103.

464C R , Patricio, "El haber social como propiedad fiduciaria. Cuestiones sobre el término de la sociedad conyugal y la protección del cónyuge débil",
en: Domínguez H., Carmen (coordinadora), Estudios de Derecho de Familia III, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2018, página 131.

465 Aedo en este sentido destaca varios fallos que se pronuncian en esta dirección. Así, se puede consultar el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 7 de
enero de 1998, que resolvió: "[l]os acreedores de uno de los cónyuges, por deudas posteriores a la disolución de la sociedad conyugal, podrán perseguir y embargar
bienes propios y los derechos que, como comunero, le corresponden sobre los bienes sociales, pero de ninguna manera la totalidad de éstos y si de hecho la
embargaren, el otro cónyuge o sus herederos pueden deducir la correspondiente tercería para que el embargo se reduzca a esos derechos. Una vez disuelta la sociedad
conyugal nace una comunidad sobre los bienes sociales cuyos propietarios son ambos cónyuges". El referido autor también se refiere a la sentencia de la Corte Suprema
de 26 de enero de 2005. Este fallo reiteró el criterio precedente, resolviendo que, "[p]or lo mismo, a la fecha en la que se trabó el embargo, el marido ejecutado solo era
dueño del 50% del derecho de dominio sobre la cosa...". A B , Cristián, "Algunos problemas relativos a la disolución y liquidación de la sociedad conyugal. Una
especial referencia al pacto de sustitución de régimen", en: Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Estudios Año 18, Nº 2, 2011, página 25.

466 En este sentido, un fallo de la CS de fecha 6 de junio de 2006, en autos rol Nº 2000-2004, expresa que "[e]l artículo 1723 del Código Civil señala que el pacto de
separación total de bienes no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer, circunstancia que está
referida al derecho de prenda general adquirido por los acreedores al momento de contraer las obligaciones los deudores, en que comprometen todos sus bienes. Con el
objeto que tales bienes queden perfectamente determinados y no se produzca confusión de patrimonios, los artículos 1765 y 1766 del referido Código Civil, en relación
con los artículos 382 y 1253 del mismo cuerpo legal y artículos 858 a 963 del Código de Procedimiento Civil, estipulan que, disuelta la sociedad conyugal en el caso de
autos por separación convencional de bienes pactada por los cónyuges durante el matrimonio, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario, solemne si
fuere procedente, y tasación de todos los bienes de la referida sociedad. De esta forma el pacto de separación de bienes puede ser perfectamente válido, pero sus
efectos están limitados respecto de los terceros acreedores de los cónyuges que tenían esa calidad con anterioridad al pacto, en los términos de que trata el aludido
inciso segundo del artículo 1723 del Código Civil, quienes, en síntesis, no pueden ser afectados en sus derechos. La omisión del inventario y tasación que exige el
legislador, trae aparejada distintas consecuencias, entre ellas que el pacto de separación de bienes, no tendrá valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los
acreedores que los hubieren aprobado y firmado, formalidad que no se acreditó en autos, todo lo contrario, se señaló por los jueces del mérito, que el pacto de separación
de bienes no cumple los requisitos establecidos en los artículos 1765 y 1766 del Código Civil y por lo tanto carece de valor en juicio". B L , R. (director),
Código Civil, doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex, 2010, página 1669.

467 Los comuneros pueden prescindir de la tasación solemne. Incluso pueden hacerlo habiendo incapaces, pero solo en la medida en que el valor de los bienes se fije
por acuerdo unánime de las partes y existan en los autos antecedentes de la apreciación hecha por ellas, o que se trate de bienes muebles.

468 El Código Civil en diversas normas, como los artículos 512 —respecto del tutor—; 968.1º, Nº 5 —respecto de la indignidad para suceder—, y 1792-18 —respecto
de los gananciales—, sanciona el ocultamiento doloso de bienes.

469 Carlos Céspedes ha trabajado este tema. El referido autor señala que una parte de la doctrina estima que esta acción es real o restitutoria (Sara Rodríguez).
Además, agrega que el plazo de prescripción comienza a correr desde la disolución de la sociedad conyugal, ya que antes de ese momento la mujer no se enteraría de
las actuaciones (Sara Rodríguez). C M , Carlos, "Algunos problemas que genera la aplicación y calificación de la acción del artículo 1768 del Código Civil",
en: Mondaca, Alexis, y Aedo, Cristián (editores), Estudios de Derecho de Familia IV, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2019, páginas 248 y 249, y R P ,
Sara, Manual de Derecho de Familia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2018, páginas 437 a 438.

470 Alessandri tenía una opinión diferente respecto del plazo de prescripción extintiva. En este caso, se debe aplicar la regla legal supletoria en materia de fuentes de
las obligaciones, que para Alessandri era la responsabilidad contractual. Para Céspedes esta discusión es de vital importancia respecto de la suspensión, porque de
acuerdo a la tesis de Alessandri se discute si la suspensión se aplica a la responsabilidad extracontractual. C M , Carlos, "Algunos problemas que genera la
aplicación y calificación de la acción del artículo 1768 del Código Civil", en: Mondaca, Alexis, y Aedo, Cristián (editores), Estudios de Derecho de Familia IV, Thomson
Reuters, Santiago de Chile, 2019, páginas 249 y 250.

Sin perjuicio de lo anterior, no se puede dejar de lado que la doctrina moderna de forma casi unánime ha entendido que las reglas legales supletorias para las fuentes
de las obligaciones son las de las responsabilidad extracontractual.

471 Para un detallado análisis a favor y en contra de la aplicación de la suspensión respecto de la indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual,
véase: Céspedes Muñoz, Carlos, "Algunos problemas que genera la aplicación y calificación de la acción del artículo 1768 del Código Civil", en: Mondaca, Alexis, y Aedo,
Cristián (editores), Estudios de Derecho de Familia IV, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2019, páginas 248 a 255.

472C M , Carlos, "Algunos problemas que genera la aplicación y calificación de la acción del artículo 1768 del Código Civil", en: Mondaca, Alexis, y Aedo,
Cristián (editores), Estudios de Derecho de Familia IV, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2019, páginas 258 y 259.

473R L , Gonzalo, Explicaciones de Derecho Civil. Derecho de las personas en familia, tomo V, AbeledoPerrot y Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2012,
página 308.

474A B , Cristián, "Aspectos relativos a la renuncia a los gananciales", en: Mondaca, Alexis, y Aedo, Cristián (editores), Estudios de Derecho de Familia IV,
Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2019, páginas 263 a 285.

475 En este sentido, Pardo señala que "[n]os preguntamos, ¿está en la hipótesis la mujer renunciando a los gananciales a obtenerse en esta futura sociedad conyugal
tan sui generis? Creemos que no. Que aquello verdaderamente en juego con esta renuncia; que efectivamente pretenden los esposos y que se manifiesta como un
derecho concedido a la mujer es que los rija un régimen distinto que el legal subsidiario de comunidad de gananciales", y agrega más adelante: "[e]s evidente, que se
mantiene la administración de los bienes en manos del marido y también el aprovechamiento integral por parte de éste de los frutos que se originen, pero nos resta
analizar qué ocurre con el último elemento tipificador del régimen de sociedad conyugal, la formación del fondo común: ¿en esta alternativa verdaderamente existe?
Creernos que la respuesta también es negativa. Que en la variación comentada, el haber social realmente no existe. No tiene razón de ser la ficta existencia de un
acervo, que será exclusivamente del marido, en cuanto a aquellos bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del sistema". En realidad, Pardo en las líneas
precedentes se refiere a la renuncia a los gananciales antes del matrimonio, pero la renuncia a la disolución de la sociedad conyugal igualmente muta los efectos del
régimen de comunidad. P C , Inés, "Consideraciones sobre los regímenes matrimoniales en la legislación chilena", en: Revista de Derecho Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, Nº 11, 1987, páginas 14 y 15.

476Vid. supra Nº 88, pp. 228-230 [véase nota 376]. Ello, aunque Aedo distingue para los efectos de la naturaleza de la renuncia el momento en que esta se produce.
A B , Cristián, "Aspectos relativos a la renuncia a los gananciales", en: Mondaca, Alexis, y Aedo, Cristián (editores), Estudios de Derecho de Familia IV,
Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2019, páginas 265 a 270.

477 Orrego se inclina por que la mujer no puede renunciar a los gananciales en un pacto de sustitución de régimen. Para este autor la renuncia a los gananciales solo
puede efectuarse una vez disuelta la sociedad conyugal. Pero, como destaca Aedo, la jurisprudencia ha resuelto que se trata de un pacto válido. En igual sentido se
inclina Ramos Pazos. Aedo se hace cargo, refutando los argumentos de Orrego en contra de la validez de estos pactos. A B , Cristián, "Aspectos relativos a la
renuncia a los gananciales", en: Mondaca, Alexis, y Aedo, Cristián (editores), Estudios de Derecho de Familia IV, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2019, páginas 275
a 279.

478A B , Cristián, "Aspectos relativos a la renuncia a los gananciales", en: Mondaca, Alexis, y Aedo, Cristián (editores), Estudios de Derecho de Familia IV,
Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2019, páginas 279 a 281.

479 Esta posición es destacada por Alcalde. A este respecto, Alcalde señala que [s]i esto es así, quiere decir que es el art. 150 vii del CC el que marca la oportunidad
para que la mujer renuncie a los gananciales y de esa forma se aproveche de sus bienes reservados en su integridad. Ahí se dice que dicho momento es aquel en que se
produce la disolución de la sociedad conyugal, lo cual ocurre cuando se da alguna de las situaciones listadas en el art. 1764 del CC. Es entonces cuando la mujer debe
expresar si renuncia a los gananciales o, por el contrario, si no lo hace y sus bienes pasan a integrar el reparto entre los cónyuges. Por consiguiente, resulta inaplicable
en la especie el art. 1782 del CC, que permite a la mujer renunciar a los gananciales mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a ese título".
A S , Jaime, "De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce", en: Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 29, 2017, página 308.

480 A este respecto, Aedo se refiere a la sentencia de la CS de 29 de diciembre de 2011, que admite esta posibilidad. A B , Cristián, "Aspectos relativos a
la renuncia a los gananciales", en: Mondaca, Alexis, y Aedo, Cristián (editores), Estudios de Derecho de Familia IV, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2019,
páginas 283 y 284.

481C R , Patricio, "El haber social como propiedad fiduciaria. Cuestiones sobre el término de la sociedad conyugal y la protección del cónyuge débil",
en: Domínguez H., Carmen (coordinadora), Estudios de Derecho de Familia III, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2018, página 138.

482Vid. infra Nº 151, pp. 316-317.

483R P , René, Derecho de Familia, tomo I, 6ª edición actualizada, Santiago de Chile, 2007, Nº 387, página 289.

484 La norma precedente es del siguiente tenor:

"Art. 1692. Los herederos mayores de edad gozarán del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr; y gozarán del residuo en caso contrario.

A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a edad mayor.

Pero en este caso no se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato".

R P , René, Derecho de Familia, tomo I, 6ª edición actualizada, Santiago de Chile, 2007, Nº 387, página 289.

485 Aedo destaca dos fallos a este respecto. El primero es a favor de que la mujer pueda solicitar la nulidad de la renuncia y es de la CS, de 1 de abril de 2015, rol
ingreso Corte Nº 23.501-2014, y el segundo es contrario a ello, y es de la CA de Santiago, de 18 de enero de 2002 (número de identificador Microjuris: MJJ7417). A
B , Cristián, "Aspectos relativos a la renuncia a los gananciales", en: Mondaca, Alexis, y Aedo, Cristián (editores), Estudios de Derecho de Familia IV, Thomson
Reuters, Santiago de Chile, 2019, páginas 270 a 274.

486R P , René, Derecho de Familia, tomo I, 6ª edición actualizada, Santiago de Chile, 2007, Nº 387, página 289.

487C R , Patricio, "El haber social como propiedad fiduciaria. Cuestiones sobre el término de la sociedad conyugal y la protección del cónyuge débil",
en: Domínguez H., Carmen (coordinadora), Estudios de Derecho de Familia III, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2018, páginas 126 a 158.

488 Para un tratamiento de estas dos posiciones: A S , Jaime, "De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce", en: Revista Chilena de Derecho
Privado, Nº 29, 2017, páginas 304 y 305. A este respecto, Alcalde agrega que "[l]a SCS de 5 de septiembre de 2017 que aquí se comenta parece adherir a esta segunda
teoría (cons. 6º): 'En consecuencia, el bien adquirido por la demandante no ingresó al haber absoluto de la sociedad conyugal habida entre las partes ni luego a la
comunidad resultante después de su disolución, de manera que no hay copropiedad de ambos litigantes respecto del inmueble de autos, como postula el impugnante. Por
el contrario, se trata de un bien que integra el patrimonio reservado de la mujer, respecto del cual el marido carece de toda injerencia en la administración, la que queda
radicada exclusivamente en la mujer, y si ésta renuncia a los gananciales al término del régimen de sociedad conyugal, que es lo que sucedió en la especie, todos los
derechos sobre el inmueble pasan a ser de su exclusivo dominio'". A S , Jaime, "De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce", en: Revista Chilena de
Derecho Privado, Nº 29, 2017, página 306.
 489 La doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en que la restricción de la prueba confesional, establecida en el artículo 1739.2º del CC, se aplica a la prueba del
patrimonio reservado, es decir, al artículo 150.3º del CC. R P , René, Derecho de Familia, tomo I, 5ª edición actualizada, Santiago de Chile, 2005, Nº 405,
página 289.

490 En este sentido, la CA de Rancagua, en una sentencia de fecha 11 de mayo de 2007, en autos rol Nº 48-2007, resolvió que "[t]al como lo dispone el artículo 1725
del Código Civil, el haber de la sociedad conyugal está compuesto por las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o
que durante él adquiriere. A su vez, el artículo 1739 del mismo cuerpo normativo establece que toda cantidad de dinero, de cosas fungibles y todas las especies que
existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad, se presumirán pertenecer a ella, a menos que se pruebe lo contrario". B L , R.
(director), Código Civil, doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex, 2010, página 1639.

491 A este respecto, un fallo de la CA de Santiago, de fecha 13 de junio de 2006, en autos rol Nº 497-2001, resolvió en lo pertinente que "[c]on la documental no
objetada, así como la situación que ellas registran en cuanto al enunciado del estado civil y existencia de patrimonio reservado de doña S, que en la primera —cuando
compra— aparece como soltera y dueña de casa, y en la segunda —cuando vende—, sin ninguna mención, cuestión que se salva indudablemente con el mandato
trascrito al final de ese instrumento en el que se dice que ella es casada, comerciante y que actúa dentro de su peculio profesional, lo que se acredita con la indicación de
una patente extendida por la Municipalidad". B L , R. (director), Código Civil, doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex, 2010,
página 171.

492B L , R. (director), Código Civil, doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex, 2010, página 170.

493 En el mismo sentido resuelve la sentencia de la Corte Suprema de 26 de abril de 2017, rol Nº Ingreso Corte Nº 406-2017.

494 Lo agregado entre paréntesis es mío.

495Vid. supra Nº 51, pp. 183-184.

496 Por ello es que el artículo 152 del CC, reformado por la actual LMC, dispone que la "[s]eparación de bienes es la que se efectúa sin separación judicial, en virtud
de un decreto de tribunal competente, por disposición de la ley o por convención de las partes". En este sentido, para referirse a los casos en que exclusivamente se
regula la relación patrimonial del matrimonio, a través de una sentencia judicial, se debería hablar de separación de bienes judicial, pero en cierta medida entre nosotros
ya está asentada la expresión "separación judicial de bienes".

497 En este sentido, una sentencia de la CS, de fecha 21 de noviembre de 2006, en autos rol Nº 1529-2005, resolvió que "[l]a separación judicial de bienes sólo es
procedente a instancias de la mujer y por las causales taxativamente señaladas en la ley. Es una facultad irrenunciable e imprescriptible y la norma que la reglamenta es
de orden público, pues responde a un interés general o social, por oposición a cuestiones de orden privado". B L , R. (Director), Código Civil, doctrina y
jurisprudencia, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex, 2010, página 181.

498 La referida norma establece que "[s]i constare en el proceso que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios señalados en
el artículo 14, procederá en su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a petición del titular de la acción respectiva, lo siguiente:

1º Decretar la separación de bienes de los cónyuges".

499Vid. supra Nº 56, pp. 187-188.

500 Antes de la actual LMC, una de las causales era el divorcio perpetuo, pero en la actualidad la causal es "separación judicial del matrimonio", que no debe
confundirse con la separación de bienes.

501Vid. infra Nº 141.1º, p. 292.

502M M , Carlos, "El régimen de participación en los gananciales: Capítulo 8", en: Derecho de Familia, Maluquer de Motes, Carlos (coordinador),
Bosch, Barcelona, España, 2000, página 165.

503 Excepcionalmente, la sociedad conyugal debe ser pactada por los cónyuges cuando estos se han casado en país extranjero, quienes se miran como casados bajo
el régimen de separación total de bienes, salvo que decidan inscribir su matrimonio en el Registro de la Primera Sección del RC de la Comuna de Santiago y pacten en
ese acto la sociedad conyugal, dejándose constancia de ello en dicha inscripción, según lo dispone el artículo 135.2º del CC.

504 La administración de los cónyuges está sujeta a importantes limitaciones. Vid. infra Nºs. 185 y 186, p. 351 y p. 352.

505R G , Pablo, Regímenes patrimoniales, Editorial Jurídica, 1ª edición, 1997, página 237.

506R G , Pablo, Regímenes patrimoniales, Editorial Jurídica, 1ª edición, 1997, página 234.

507 Sobre lo anterior se puede comentar que, al tiempo de la promulgación de la LPG, algunos autores veían con preocupación esta suerte de flexibilidad o
mutabilidad de los regímenes de bienes del matrimonio. César Parada era de esta opinión. Otros, sin embargo, consideraron que tales preocupaciones carecían de
fundamento jurídico, puesto que la modalidad crediticia de la participación en gananciales no ponía en peligro el derecho de los terceros, ya que ello no altera ni el
derecho de prenda general de los acreedores ni el sistema de prelación de créditos del Código Civil. Entre los autores que defendieron esta última posición estaba Carlos
Peña. P G , César, y P G , Carlos, en: Seminario sobre la LPG, realizado el 13 de octubre de 1994, en el Colegio de Abogados de Santiago.

508T H , Leslie, El régimen de participación en los gananciales, Editorial Jurídica ConoSur Limitada, 1995, página 109.

509Idem, página 111.

510R G , Pablo, Regímenes patrimoniales, Editorial Jurídica, 1ª edición, 1997, página 250.

511T H , Leslie, El régimen de participación en los gananciales, Editorial Jurídica ConoSur Limitada, 1995, página 114.

512R G , Pablo, Regímenes patrimoniales, Editorial Jurídica, 1ª edición, 1997, página 253.

513 En este sentido, la referida norma dispone que "los bienes que componen el activo originario se valoran, según el estado de los mismos, al momento de entrada
en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición" y, posteriormente, agrega que, para establecer el patrimonio final, debe considerarse "su precio al momento de
incorporación en el patrimonio originario, prudencialmente actualizado a la fecha de terminación del régimen".

514R G , Pablo, Regímenes patrimoniales, Editorial Jurídica, 1ª edición, 1997, páginas 253 y 254.

515 Cuando el Código Civil alude a los "esposos", lo hace porque el régimen puede ser pactado en las capitulaciones matrimoniales, que son hechas por "esposos";
en cambio, los "cónyuges" lo hacen durante el matrimonio.

516T H , Leslie, El régimen de participación en los gananciales, Editorial Jurídica ConoSur Limitada, 1995, página 118.

517 Respecto del valor del bien u obligación, a pesar de que el Código no establece nada, parece obvio que este será el que tenga al momento de consumarse el
delito, claro que tratándose de un caso de simulación absoluta, debido a que la supuesta obligación no será tal y que el bien deberá retornar al patrimonio del cónyuge
infractor, podría considerarse su valor actual (al momento de reintegrarse a su patrimonio), ya que si la cosa enajenada en forma fraudulenta ha aumentado de valor,
dicho mayor valor no puede favorecer al cónyuge doloso, puesto que ello es fruto de su actuar fraudulento, ni tampoco podrá afectar al cónyuge inocente.

518R G , Pablo, Regímenes patrimoniales, Editorial Jurídica de Chile, 1996, Santiago de Chile, 1996, página 261.

519R G , Pablo, Regímenes patrimoniales, Editorial Jurídica de Chile, 1996, Santiago de Chile, 1996, página 261.

520 En este sentido, la referida norma dispone que "[e]l inventario solemne se extenderá con los requisitos que siguen:

1. Se hará ante un notario y dos testigos mayores de dieciocho años, que sepan leer y escribir y sean conocidos del notario. Con autorización del tribunal podrá hacer
las veces de notario otro ministro de fe o un juez de menor cuantía;

2. El notario o el funcionario que lo reemplace, si no conoce a la persona que hace la manifestación, la cual deberá ser, siempre que esté presente, el tenedor de los
bienes, se cerciorará ante todo de su identidad y la hará constar en la diligencia;

3. Se expresará en letras el lugar, día, mes y año en que comienza y concluye cada parte del inventario;

4. Antes de cerrado, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestación de ellos, declarará bajo juramento que no tiene otros que manifestar y que deban figurar
en el inventario; y

5. Será firmado por dicho tenedor o manifestante, por los interesados que hayan asistido, por el ministro de fe y por los testigos".

521T H , Leslie, El régimen de participación en los gananciales. La reforma de la Ley Nº 19.335, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago de Chile,
1995, Nº 7.2.9, página 134.

522 Por otra parte, si el cónyuge tiene la calidad de deudor, aun cuando su muerte coincide con el nacimiento del derecho correlativo, deberá considerarse para todos
los efectos como una deuda hereditaria que se deducirá del acervo bruto en conformidad con el artículo 959.1º, Nº 2, del CC. R G , Pablo, Regímenes
patrimoniales, Editorial Jurídica de Chile, 1996, Santiago de Chile, página 269.

523 Ello se puede estipular conforme al artículo 1792-15.3º del CC.

524T H , Leslie, El régimen de participación en los gananciales, Editorial Jurídica ConoSur Limitada, 1995, página 132.

525 Lo que sí puede acontecer es que la separación total de bienes o la sociedad conyugal sean sustituidas por el régimen de participación en los gananciales, lo que
está autorizado por el artículo 1723.1º del CC. Sin embargo, no todos los autores estiman que no es posible pactar nuevamente participación en los gananciales una vez
que se ha disuelto la sociedad conyugal en forma convencional, conforme al artículo 1723 del CC. Para Pablo Rodríguez ello es perfectamente posible, aun cuando se
afectan los principios de inmutabilidad y permanencia del régimen patrimonial en el matrimonio.

526 Sin perjuicio de ello, también es verdad que este régimen en la actualidad no tiene casi aplicación, lo que se debe, en parte, a la penosa modificación que sufriera
el Proyecto de LPG en el Congreso, que no lo dejó como el régimen patrimonial legal supletorio.

527 A su vez, para Pablo Rodríguez G. el sistema es engorroso; su aplicación puede generar confusiones y conflictos, los cuales en su mayoría no están sometidos a
un procedimiento expedito y fácil; no se define expresamente el procedimiento a utilizar para la resolución de situaciones muy comunes, como la ausencia de un
inventario y tasación inicial, o el quebrantamiento de los plazos para presentar el inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda el patrimonio final de los
cónyuges. Predice que habrán disposiciones que serán "letra muerta", ya que no se reguló la forma de hacer valer en juicio muchos derechos. R G , Pablo,
Regímenes patrimoniales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1996, páginas 177 a 180.

528 Esta figura tiene amplio reconocimiento en el Derecho comparado. Sin perjuicio de ello, la LPG se habría fundado en la legislación española y en el Código de
Québec al establecerla. Así, por ejemplo, el artículo 1320 del CCE se refiere a esta categoría de bienes en los siguientes términos:

"Artículo 1320. Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de
los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial".

Además de la legislación española, en la legislación extranjera es destacable el artículo 1682-A del CC portugués, que dispone que la enajenación, la constitución de
derechos reales de goce o de garantía, el arriendo o la constitución de otros derechos personales de goce sobre la vivienda familiar exigen siempre el consentimiento de
ambos cónyuges. El artículo 1682, Nº 3, del mismo cuerpo legal establece una norma similar para los muebles utilizados por ambos cónyuges en la vida de la pareja y
sus instrumentos de trabajo. La sanción a la omisión del consentimiento es la nulidad relativa. En Canadá esta figura fue introducida por una ley de 1989, que reguló el
patrimonio familiar; dicho estatuto, en la actualidad, está contenido en los artículos 414 a 430 del CC de Quebec.

529 Una extensión de esta protección fue introducida al Derecho sucesorio por la LF, que reformó el artículo 1337.1º, regla 10ª, del CC, estableciendo un derecho a
adjudicación preferente en propiedad o en uso y habitación gratuito y vitalicio sobre el bien en que hayan residido o que haya sido la vivienda principal de la familia. Este
derecho se consagra a favor del cónyuge y del conviviente civil sobreviviente.

530 En este sentido, una sentencia de la CA de Concepción, de fecha 31 de marzo de 2008, en autos rol Nº 1359-2002, acoge esta posición, al fallar que "[l]a
institución tiene por finalidad principal amparar el hogar familiar, o sea, la protección o interés de la familia, en su calidad de tal y no en su aspecto patrimonial". Número
de identificador LegalPublishing: 38636.

531 En este sentido se pronuncian algunas sentencias de los tribunales.

RDJ, tomo XCV, sección 2ª, página 1 y tomo XCVII, sección 2ª, página 2.

A su vez, la CS, en sentencia de 21 de agosto de 2006, al desechar un recurso de casación en la forma, en su considerando décimo tercero falló que: "en el caso de
autos, a la fecha de la contestación de la demandada, el cónyuge y los hijos de las partes no habitaban el inmueble cuya declaración de bien familiar se pretende. Luego,
como bien lo asentaron los jueces recurridos, no se trata de un inmueble que en la actualidad sirva de morada al grupo familiar, sino que habiendo sido el hogar común,
ahora constituye sólo la residencia de la cónyuge demandante".

Número de identificador LexisNexis: 34828.

Las sentencias de la CA de Santiago de 24 de marzo de 1998 y de 10 de octubre de 2001 se pronuncian en igual sentido.

GJ Nºs. 213 y 253.

La sentencia de la CA de Valparaíso de fecha 10 de mayo de 2002, que confirmó el fallo del tribunal a quo, sigue también esta línea jurisprudencial. La sentencia
rechazó la declaración de un bien como familiar solicitada por el marido respecto de un bien de su mujer —de la cual estaba separado—, pero además pesó sobre la
decisión del tribunal el hecho de que era la madre la que vivía en otro domicilio con los hijos. De este modo, en el considerando undécimo de la resolución del tribunal de
primera instancia se resolvió que "el inmueble que puede ser declarado bien familiar según el artículo 141 ya citado, es aquel que sirva de residencia principal de la
familia o el hogar, esto es, que se trata de aquel lugar en que se desarrollen las actividades diarias, comunes y normales de un grupo familiar: cónyuges e hijos,
básicamente u otros miembros más, si la familia es extensa y vive junta. Pero sólo un inmueble puede tener calidad de bien familiar, nunca dos pueden revestir dicho
carácter.
 En el caso sometido a la decisión del tribunal la familia conformada por don Jorge Mann, doña Macarena Cruz y sus dos hijos menores no se encuentra residiendo en
el inmueble ubicado en calle Laminaria Nº 250, sólo el señor Mann ocupa dicho inmueble y la mujer y los menores habitan uno diverso, donde realizan sus actividades
diarias y habituales". GJ Nº 331, 2001, página 179.

532 En este sentido, la Cuarta Sala de la CS, mediante un fallo de 21 de septiembre de 2009, en autos rol Nº 5275-2009, resolvió desechar la declaración del bien
como familiar por cuanto el cónyuge demandante no vivía en el inmueble. De este modo, se resolvió que "[l]a institución de los bienes familiares, incorporada a nuestra
legislación por la Ley Nº 19.335, tiene por finalidad principal amparar el hogar de la familia, principalmente en caso de conflictos dentro de ella. Tal presupuesto, que ha
sido el objeto de principal protección por parte del legislador, no puede entenderse que se cumple en la especie desde que es un hecho no discutido que el inmueble
materia de la litis no es habitado por la cónyuge demandante, sino que solamente por el demandado, lo que demuestra que el mismo no constituye en la actualidad la
residencia principal de la familia, no habiéndose establecido por lo demás, que la actora haya dejado de residir allí por las razones que la misma esgrimió en su libelo, ni
que ella se encuentra en situación de ser amparada por la institución en cuestión, atendidos los objetivos y finalidad que ésta última persigue. Por lo antes reflexionado,
no pude sino estimarse que los sentenciadores cometieron error de derecho, infringiendo el artículo 141 del Código Civil, puesto que con la interpretación que realizan de
la norma, extendieron su sentido y alcance a un caso que ella no resultaba aplicable, al no verificarse los presupuestos de la referida institución".

Número de identificador Westlaw: CJ/JUR/1194/2009.

533 En este sentido, la Cuarta Sala de la CS, mediante un fallo de 4 de mayo de 2009, rol Nº 1968-2009, resolvió que si el cónyuge demandado no vivía en el
inmueble, no podía considerarse que se cumplía la exigencia que establece el artículo 141 del CC, por la cual el bien debe ser "la residencia principal de la familia". De
este modo, la sentencia resuelve: "Quinto: Que la institución de los bienes familiares, incorporada a nuestra legislación por la Ley Nº 19.335, tiene por finalidad principal
amparar el hogar de la familia, principalmente en caso de conflictos dentro de ella. Tal presupuesto, que ha sido el objeto de principal protección por parte del legislador,
no puede entenderse que se cumple en la especie desde que es un hecho no discutido que el inmueble materia de la litis no es habitado por el cónyuge demandado, sino
que solamente por la actora, lo que demuestra que el mismo no constituye en la actualidad la residencia de la familia, pues ha dejado de ser el hogar común.

Sexto: Que, por lo antes reflexionado, no puede sino estimarse que los sentenciadores cometieron error de derecho, infringiendo el artículo 141 del Código Civil,
puesto que con la interpretación que realizan de la norma en estudio, extendieron su sentido y alcance a un caso que ella no resultaba aplicable, al no verificarse los
presupuestos de la referida institución, puesto que el inmueble ha dejado de constituir el hogar o residencia del grupo familiar". Número de identificador Westlaw:
CJ/JUR/6318/2009.

534 De esta opinión es Corral, quien señala que "... tampoco se dice (se refiere al artículo 141.1º del CC) qué se entiende en este caso por familia, pero es obvio que
supone el matrimonio, aunque no necesariamente los hijos" (lo señalado entre paréntesis y en cursiva es mío). El referido autor funda además su opinión en un fallo de la
CS, de 31 de mayo de 2004, por el cual se determina lo que se entiende por familia. Dicha sentencia en su considerando 12º, conforme al artículo 815.3º del CC, entiende
que la familia comprende "al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o
el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución". FM, Nº 522, sentencia 10, página 684.

A su vez, en un fallo de la CS de 19 de diciembre del 2002, ni siquiera se exige que los hijos menores vivan con el cónyuge peticionario para dar lugar a la declaración
de un bien como familiar. Corral Talciani, Hernán, Bienes familiares y participación en los gananciales. La reforma de la Ley Nº 19.335, de 1994, a las relaciones
personales y al régimen económico del matrimonio, 2ª edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2007, página 61.

Como ejemplo de esta línea jurisprudencial se pueden citar los siguientes fallos: la CA de Santiago, en resolución de 11 de mayo de 2000, resolvió: "2º.- Que consta de
los documentos acompañados por el demandado a fojas 22, que la actora, su cónyuge y el hijo común habitaron el inmueble de que se trata desde la época en que fue
adquirido por el marido en 1977, situación que se mantuvo, no obstante la separación de la pareja mientras el hijo seguía sus estudios en la Universidad de Adolfo Ibáñez
de Valparaíso hasta que contrajo matrimonio;

3º.- Que la circunstancia que el hijo haya contraído matrimonio y fallecido con posterioridad, no es impedimento para que la cónyuge no propietaria pueda obtener tal
declaración, toda vez que dichas circunstancias no pueden privar al inmueble del atributo de haber sido residencia principal de la familia, antecedente que habilita a aquel
para formular semejante petición más si se tiene en consideración que esta pretensión fue formulada cuando todavía no acaecía la muerte del hijo y que esta no es causa
de desafectación la cual se produce entre otras, por la muerte de alguno de los cónyuges o la nulidad de matrimonio y no por las circunstancias de que se trata en el caso
sub lite;

4º.- Que no es óbice para solicitar semejante declaración el hecho de que la actora sea titular de un derecho de usufructo sobre un inmueble que se encuentra en otra
ciudad, porque las normas jurídicas que reglamentan esta institución no establecen tal impedimento, y tratándose de disposiciones de orden público, su interpretación es
restrictiva". GJ Nº 239, 2001, página 76.

En igual sentido, el fallo de la CA de Antofagasta de 17 de noviembre del 2009, rol Nº 438-2009, revocó una sentencia de primera instancia que desechaba la
declaración de un bien familiar por cuanto el cónyuge no propietario, que lo habitaba, ya no lo hacía con sus hijos. La sentencia de la CA estimó que, al darse todos los
presupuestos del artículo 141 del CC, se debía revocar el fallo del tribunal a quo, que desechaba la declaración del bien familiar, aduciendo, en sus considerandos, lo
siguiente: "Cuarto: Que para la aplicación de la norma transcrita (se refiere al artículo 141 del CC) es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Existencia
de vínculo matrimonial; 2) Que se trate de un inmueble de propiedad de uno de los cónyuges; 3) Que sirva de residencia principal de la familia y si son bienes muebles,
que ellos guarnezcan dicha residencia principal de la familia. En este caso se puede decir que concurren todos ellos, puesto que las partes están ligadas por vínculo
matrimonial; que la cónyuge del demandante es propietaria del inmueble ubicado en calle Juvenal Morla 917 de Antofagasta, inscrito a su nombre en el Conservador de
Bienes Raíces y aún cuando hoy sólo se encuentra viviendo en dicho inmueble don Raúl Mondaca Jofré, es el miembro de la familia que aún permanece en él, es decir,
la familia existe, ocupó el inmueble y por razones que son propias de la vida, los hijos se van, siguen su camino, forman otra familia, sin embargo continúan siendo
familia. Quinto: Que efectivamente no está contemplado en los artículos 141 y siguientes del Código Civil, qué se entiende por Familia. Existen menciones solamente en
otras disposiciones legales, por ejemplo la del artículo 1º de la Constitución Política de la República, las de los artículos 15 Nº 2, 42, 815 y 988 del Código Civil; artículo 1º
de la Ley Nº 19.947 y en la Ley Nº 20.066. Consecuentes con ello, resulta pertinente y necesario aplicar el criterio referido en el considerando anterior. Sexto: Que son
hechos no controvertidos que el inmueble es de propiedad de María Elgueta Sánchez, quien adquirió un sitio en la Población Barrio Norte en el año 1977 y que don Raúl
Mondaca Jofré hizo mejoras; que ambos contrajeron matrimonio el nueve de Octubre de mil novecientos sesenta y siete, que tuvieron tres hijos los cuales siempre
estuvieron en esa casa y permanecieron con el padre cuando su madre abandonó el hogar en el año 1978, ya adultos se fueron de a poco y el único que permanece es el
demandante". Número de identificador Westlaw: CJ/JUR/3587/2009.

535Este problema está comenzando a presentarse en algunos fallos y fue adecuadamente resuelto por la sentencia de la CA de Antofagasta de fecha 13 de agosto de
2010, en autos rol Nº 158-2010. Dicha sentencia imputó a alimentos el pago del dividendo de la vivienda declarada como bien familiar. En este sentido, el fallo resuelve,
en los considerandos que se indican a continuación, lo siguiente: "Séptimo: Que estando acreditado que el menor alimentario G. P. A. A., de 16 años, se encuentra en
estado de necesidad, y que su padre cuenta con ingresos para cumplir con su obligación alimenticia proporcional a su deber legal, como trabajador dependiente de
Minera Escondida, debe el progenitor demandado concurrir a su sustento conjuntamente con su madre, ésta en proporción a los ingresos que percibe por concepto del
arriendo del inmueble de calle Hyatt de esta ciudad, más aquellos provenientes de la venta de joyas, quien además, con el alimentario, ocupan en calidad de vivienda el
inmueble ubicado en calle Oficina Lastenia 11586, Vista Hermosa, Antofagasta, declarado bien familiar en favor de la misma, y por el cual, como se dijo, el demandado
debe cancelar dividendos correspondientes a un crédito hipotecario, pago que si en definitiva podrá incrementar su patrimonio, en la sentencia de autos, el goce que
dicha propiedad dan a la demandante y al menor Gonzalo cabe asimilarlo a una suerte de pensión de alimentos y no la fijada del porcentaje percibido por la actora; y, por
otra parte, el alimentario es carga previsional y de salud de su padre, quien, además, a través de beneficios convenidos con su empleadora tiene derecho a percibir
subsidio de salud y bono de escolaridad. En este contexto, se debe considerar que corresponde a ambos padres satisfacer los gastos de educación, crianza y
establecimiento de los hijos, en proporción a sus respectivas facultades, y en este sentido la madre del alimentario no se encuentra incapacitada para satisfacerlos, toda
vez que, como se ha demostrado es propietaria de inmuebles y que desarrolla actividades comerciales, reguladas por el Servicio de Impuestos Internos". Sin perjuicio, en
contra de esta posición las sentencias de la Corte Suprema de 16 de agosto de 2000, cons. 4º, LegalPublishing: CL/JUR/2099/2000, rol Nº 3871-1999, y de 25 de julio de
2001, CL/JUR/2948/2001, rol Nº 1337-2001.
 536 Sin perjuicio de ello, en caso de que se proceda a declarar un bien como familiar por escritura pública —respecto de los derechos o acciones que los cónyuges
tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea la residencia principal de la familia (artículo 143.3º del CC)—, ello hará que nuevamente sea relevante el
poder imputar a alimentos la declaración del bien como familiar.

537 Incluso se podría dar esta situación respecto del divorcio, dependiendo de la interpretación que se haga del artículo 145.3º del CC. Vid. infra Nº 221, letra C), pp.
405-407.

538 No se debe olvidar que el concepto de propiedad constitucional es diferente del de propiedad civil, por lo que el artículo 19, Nº 24, de la CPR protege la propiedad
sobre los derechos personales, que pueden verse afectados por la declaración del bien familiar que tiene su antecedente en el convenio regulador.

B L., R., Lecciones de Derecho Civil chileno. De los bienes, tomo IV, Colección de Manuales Jurídicos, Nº 119, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
2008, Nº 2, § 2, páginas 28 y 29.

Pero la excesiva injerencia que le ha otorgado la doctrina nacional a la homologación del convenio regulador permite que este vele por los derechos de los acreedores.
Por ello un cambio de la posición precedente, ya sea por ley o por las sentencias de los tribunales, debe traer aparejada una revisión de la conclusión antecedente. Ello
es evidente, desde que lo que debe predominar es el convenio regulador sobre la homologación judicial. Vid. infra Nºs. 260 y 262, pp. 500-505 y pp. 508-511.

539 La norma en estudio ha dado lugar a una interpretación mosaica por parte de los tribunales de justicia. Ellos han entendido que el cónyuge que se ve impelido a
abandonar el bien común por violencia intrafamiliar no puede solicitar la declaración del hogar común como bien familiar. Dicha interpretación atenta contra los principios
del Derecho de Familia y se funda en que el cónyuge víctima de la violencia no ocuparía realmente el bien —exigencia que se desprendería de la utilización de la palabra
"sirva" en el artículo 141.1º, primera parte, del CC—. También se ha resuelto que, como esta institución está destinada a la protección de la familia, no procede la
declaración de bien familiar de la vivienda en que solo vive la cónyuge demandante, sin los hijos. RDJ, tomo 95, sección 2ª, página 26.

540C T , Hernán, La vivienda familiar en la sucesión del cónyuge, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005, página 60.

541 Sin embargo, Corral señala que en caso de que el cónyuge sea comunero conjuntamente con terceros estará impedido de solicitar la partición, salvo que
obtuviere la autorización del otro cónyuge. Así se sostiene en el Primer Informe de la Comisión de Constitución del Senado que recae sobre la LPG. En todo caso, no
todos los autores están de acuerdo en ello. C T , Hernán, La vivienda familiar en la sucesión del cónyuge, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
2005, página 60.

Una sentencia de la Cuarta Sala de la CS, de fecha 14 de septiembre de 2009, rol Nº 4608-2009, confirma un fallo de la CA, por el cual se desecha una demanda de
declaración de bien familiar de un inmueble que pertenecía a uno de los cónyuges en comunidad con un tercero. Número de identificador Westlaw: CJ/JUR/1219/2009.

542 En este sentido se manifiesta Corral, al señalar que "[p]or lo demás, por disposición legal la expresión 'bienes muebles' sin otra calificación debe entenderse
referida solo a los muebles por naturaleza (art. 574.1º C.C.)". C T , Hernán, La vivienda familiar en la sucesión del cónyuge, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 2005, página 106.

543R P , René, Derecho de Familia, tomo I, 5ª edición actualizada, Santiago de Chile, 2005, página 338.

544 En esta materia, seguimos la posición de Corral, que estima que la diferencia de tratamiento en las dos situaciones anteriores —que exigen de una sentencia del
tribunal— y el de los derechos sociales se debe a un simple error del Congreso. Ello se debe a que en el Proyecto de LPG la forma general de constitución de un bien
como familiar era la declaración unilateral de uno de los cónyuges —al igual que acontece en la actualidad en el artículo 146.3º del CC—; sin embargo, las aprensiones
de inconstitucionalidad de esta forma de constitución llevaron a que se optara por exigir la intervención judicial. Y en este sentido se exige sentencia judicial para la
declaración de un bien como familiar, pero se omitió hacer la reforma correspondiente a los derechos sociales. Por ello en el Proyecto de LPG la constitución de derechos
sociales, como bien familiar, seguía la regla general; pero en la actualidad sería una forma excepcional de constitución, que puede plantear problemas de
constitucionalidad. C T , Hernán, Bienes familiares y participación en los gananciales. La reforma de la Ley Nº 19.335, de 1994, a las relaciones personales y
al régimen económico del matrimonio, 2ª edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, página 77.

545 Un proyecto de ley, de iniciativa de un grupo de diputados, se discute en la actualidad en el Congreso, que, inspirado en el principio de igualdad de los hijos,
extiende la declaración de bien familiar respecto de los hijos no matrimoniales.

Esta reforma está en el primer trámite constitucional, en la Cámara de Diputados, y pretende incorporar un artículo 141 bis al Código Civil, que establece lo siguiente: "
[l]o indicado en el artículo precedente y en general la regulación establecida en este Código respecto de los bienes declarados familiares, se aplicará también respecto de
los del padre o madre no dueño del inmueble que sirve de residencia principal de los hijos menores de edad comunes con el dueño del inmueble cuya declaración de bien
familiar se solicita. El ejercicio de este Derecho, lo hará el padre o madre no dueño, en representación e interés de los hijos comunes menores.

Dicha declaración cesará de pleno Derecho al cumplir todos los hijos la mayoría de edad, salvo el caso de ser estimado necesario por el juez competente su
mantención, atendida la situación en que se encuentren los hijos al verificarse este hecho. Será considerado especialmente el hecho de encontrarse los hijos cursando
estudios tendientes a la obtención de una carrera técnica o profesional.

En ningún caso, la declaración de bien familiar se mantendrá una vez que los hijos hayan cumplido veintiocho años.

Aquel que maliciosamente hiciere uso de este derecho, será responsable de los perjuicios que causare al dueño del inmueble, sin perjuicio de las responsabilidades
penales que pudieren corresponderle".

Véase: Boletín Nº 8.456-18, en: http://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php [revisado el día 7 de diciembre de 2012].

546 El proyecto de LPG contemplaba la posibilidad de que los cónyuges, mediante una declaración formulada en escritura pública, anotada al margen de la
inscripción, declararan un bien como familiar. Esta facultad se suprimió principalmente por considerarse una solución inconstitucional.

547 Por lo menos así lo ha entendido una parte importante de la doctrina, interpretando los artículos 141.5º, 142 a 144 y 146 del CC. Sin perjuicio de ello, para otra
parte de la doctrina dicha declaración solo puede solicitarla el cónyuge no propietario. Ello fundamentalmente para evitar el fraude a los acreedores del cónyuge
propietario.

548 La primera posición era sostenida por Corral y la segunda por Peña. Nos inclinamos, a pesar de los problemas de redacción de la norma, a favor de la posición
sostenida por Peña. Indudablemente esta medida, que busca oponerse a tercero, no puede producir este importante efecto solo con la presentación de la solicitud. Los
principales argumentos de Peña para sostener su posición son que la interpretación de Corral va contra el espíritu de la ley, ya que no tendría sentido la obligación de
inscribir. La exigencia de la inscripción es precisamente para hacer el derecho oponible a tercero. Por otra parte, la interpretación sostenida por Corral va contra el
artículo 19, Nº 24, de la CPR, desde que se afecta al derecho de propiedad por el simple expediente de la referida solicitud, que no sería necesario inscribir; es más, ni
siquiera se requiere de la sentencia de declaración provisoria. También la interpretación de Peña es la que está de acuerdo con la teoría de la posesión inscrita. De esta
forma, la propiedad ingresa al patrimonio del deudor, siguiendo la lógica de la teoría de la posesión inscrita, y por este expediente dichos bienes se ven afectos a la
garantía general de los acreedores, que se verían fuertemente afectados por dicha interpretación. A su vez, esta interpretación excluye la valoración de procedencia de la
solicitud que debe hacer el juez.

549 La LTF le dio la actual redacción al artículo 141.2º del CC. Esta norma, antes de la reforma, establecía que "[e]sta declaración se hará por el juez en procedimiento
breve y sumario, con conocimiento de causa, a petición de cualquiera de los cónyuges y con citación del otro".

550 Estos dos incisos fueron modificados por la LTF.

 551 En contra de esta posición, que exige un control de admisibilidad por parte del juez, Corral sostiene que "[l]o curioso es que la ley impone al juez la necesidad de
notificar al Conservador sin pedirle efectuar un examen preliminar sobre la admisibilidad y verosimilitud de la demanda: la ley obliga a notificar al Conservador cualquiera
sea el bien señalado en la demanda (un edificio, una industria, un predio urbano, rural, etc.), con la única limitación de que se trate de un bien inmueble. Y ello deberá
hacerlo cualquiera sea la providencia o resolución que recaiga sobre la demanda presentada". C T , Hernán, Bienes familiares y participación en los
gananciales. La reforma de la Ley Nº 19.335, de 1994, a las relaciones personales y al régimen económico del matrimonio, 2ª edición actualizada, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, página 74.

552 En este sentido, Álvarez destaca que la expresión "derechos" se refiere a la sociedad de personas y acciones se refiere a una sociedad anónima.

553 Recordemos que la sociedad de hecho es aquella en que falta alguno de los elementos de la esencia particular del contrato de sociedad y que a pesar de ser una
sociedad nula produce todos sus efectos respecto de terceros de buena fe (artículos 2058 del CC y 357 y 359 del C de C).

554 La doctrina destaca que el beneficio de excusión que emana de la declaración de un bien como familiar difiere del que proviene de una fianza en los siguientes
aspectos:

i) En el beneficio de excusión de la fianza, el acreedor deberá hacer efectivos sus derechos no solo sobre los bienes del deudor principal, sino también en las
hipotecas y prendas constituidas por este para la seguridad de la deuda; en cambio, en el beneficio de excusión que emana de un bien familiar el acreedor solo está
obligado a ejercer acciones contra los bienes del "mismo deudor" (artículo 148.1º del CC).

ii) En el beneficio de excusión que emana de un bien familiar, si un tercero acreedor deduce una acción ejecutiva —que disponga el embargo de un bien familiar de
propiedad del cónyuge deudor—, el juez dispondrá que se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cónyuge no propietario (artículo 148.2º del CC).

555 La sentencia de la Primera Sala de la Corte Suprema de 20 de marzo de 2017, en autos "V con V", resuelve: "Octavo: Que de lo reseñado en los motivos que
anteceden no se vislumbra la denuncia efectuada por la recurrente en su primera argumentación dado que, tal como se ha expuesto, la declaración de bien familiar no
transforma al inmueble en inembargable, ni impide de manera absoluta su enajenación o transferencia, sino que en virtud de ella sólo se otorga al cónyuge no propietario
un beneficio de excusión frente a los acreedores del propietario.

A su vez, tal como lo sostuvieron los jueces del fondo, la ejecutada no fue beneficiada por la declaración provisoria de bien familiar, pues en el presente caso el
cónyuge no propietario es el actor y, por lo mismo, en ningún caso se pudo haber otorgado este beneficio en favor de la demandada. En consecuencia, la omisión de los
requisitos establecidos en el artículo 143 del Código Civil, no le otorga a la recurrente la acción rescisoria que consagra el legislador en estos casos, pues no reviste el
carácter de cónyuge no propietario del bien.

Noveno: Que en lo tocante a la segunda alegación del recurrente, relativa a la misma excepción, consistente en la falta de determinación de la obligación, al no
haberse precisado en la sentencia que invoca el actor los deslindes, superficie, rol de avalúo y datos de las inscripciones de los bienes, los que son objeto del supuesto
acuerdo que se pretende ejecutar a través de este juicio.

Dicha defensa fue desestimada por los jueces del fondo, quienes consideraron que la ejecutada 'confunde determinación de la obligación con la singularización de los
inmuebles materia de la misma, que son materias distintas', concluyendo que la obligación sub lite se encuentra perfectamente determinada.

Décimo: Que acorde con lo que se viene narrando, el artículo 434 Nº 1 del Código de Procedimiento Civil le otorga mérito ejecutivo a la sentencia cuando se trate de
una definitiva o interlocutoria, que prescriba que una de las partes debe satisfacer a otra una prestación de dar, hacer o no hacer alguna cosa, y que se encuentre firme o
ejecutoriada.

Del examen del título sub lite se advierte que sí reúne tales elementos, pues se trata de una sentencia definitiva, que se encuentra ejecutoriada, en la que se aprueba
el acuerdo de las partes consistente en la obligación de suscribir una escritura pública de liquidación de sociedad conyugal en el tiempo estipulado, la que no se
encuentra prescrita.

En consecuencia, la falta de individualización o de singularización de los inmuebles que serían objeto de la respectiva escritura, en ningún caso forma parte de los
elementos necesarios para que la sentencia definitiva tenga fuerza ejecutiva, por lo que el recurso de casación en el fondo en cuanto a este argumento no podrá
prosperar".

556 La doctrina discute si procede la autorización judicial supletoria en caso de las acciones y derechos (artículo 146 del CC).

557 Esta última frase fue modificada por la LTF.

558 La sentencia de la Primera Sala de la Corte Suprema de 20 de marzo de 2017, en autos "Vera con Vergara", en su considerando séptimo resuelve: "Que, respecto
de la falta de uno de los requisitos para que el título tenga fuerza ejecutiva, la primera argumentación del recurrente se basa en la existencia de una declaración provisoria
de bien familiar que afectaba a una de las propiedades. A su juicio, tal gravamen impedía que el inmueble pudiese ser objeto de enajenación, transferencia o cesión entre
las partes, incluso entre los cónyuges.

Sobre este punto es menester recordar que la declaración de bien familiar fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Nº 19.335, que modificó el
Código Civil. El profesor René Ramos Pazos, en un artículo publicado en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, expresa que esta institución 'persigue
asegurar a la familia un hogar físico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun después de disuelto el matrimonio'. (Revista de
Derecho, Universidad de Concepción, Nº 198, año LXIII, julio-diciembre de 1995). En la misma reseña, a propósito de los efectos de la declaración de bien familiar, indica
que ello 'no lo transforma en inembargable, por lo que no se causa perjuicio a terceros; sólo limita la facultad de disposición de su propietario (que ya no lo podrá enajenar
o gravar ni prometer enajenar o gravar; ni ceder la tenencia, sin la autorización de su cónyuge) y otorga al cónyuge en cuyo favor se hace la declaración, un beneficio de
excusión, con el objeto de que si es embargado por un tercero, pueda exigir que antes de procederse en contra del bien familiar se persiga el crédito en otros bienes del
deudor'.

El autor explica que la sanción para el caso de que se realicen estos actos sin la autorización del cónyuge no propietario, es la nulidad relativa. Es decir, sólo al
cónyuge no propietario el legislador le otorga una acción rescisoria, es a su respecto que se omitió un requisito establecido en atención al estado o calidad de las partes".

559S H , Claudia, Liquidación de la sociedad conyugal, pago de recompensas y su reajustabilidad en instituciones de Derecho de Familia, Schmidt y Martinic
(directoras), LexisNexis, Santiago de Chile, 2004, página 242.

560C T , Hernán, Bienes familiares y participación en los gananciales. La reforma de la Ley Nº 19.335, de 1994, a las relaciones personales y al régimen
económico del matrimonio, 2ª edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, páginas 85 a 87.

561 Alguna doctrina, antes de esta modificación, entendía que la declaración de bien familiar no procedía en caso de nulidad del matrimonio, por cuanto esta figura
protege al matrimonio, y no a la familia en general. Sin embargo, diferimos de ello, ya que la nulidad del matrimonio reconoce ciertos efectos al matrimonio nulo. Y ello se
explica en que el legislador deja subsistentes los efectos del matrimonio que protegen a la familia. De este modo, es desacertada la modificación introducida por la LMC,
que exige que la declaración de un bien como familiar se produzca durante el matrimonio. En realidad, habría sido preferible admitir la declaración de bien familiar
después de declarada la nulidad del matrimonio, evitando que los hijos y el cónyuge que ha quedado a cargo de ellos fuesen desarraigados de la residencia habitual de la
familia. Sin perjuicio de ello, en la actualidad, el juez tiene las facultades para evitar esta situación. C T , Hernán, Bienes familiares y participación en los
gananciales, 2ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 2007, página 56.

562B L , R. (director), Código Civil, doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex, 2010, páginas 162 y 163.
 563B L , R. (director), Código Civil, doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex, 2010, página 163.

564 Redacción de la Abogada Integrante señora Etcheberry Court. Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por Chevesich R., Ministro Suplente
Pfeiffer R., Fiscal Judicial señor Juez, y los Abogados Integrantes señora Etcheberry C. y señor RCG.

565 En este sentido, Corral señala que "[l]a disolución del matrimonio no determina por sí misma la pérdida de la calidad de familiar de un bien, por lo que
necesariamente debemos hacernos cargo de lo que sucede cuando un bien determinado sigue siendo familiar, a pesar de haberse extinguido el vínculo matrimonial por
muerte, divorcio o declaración de nulidad". C T , Hernán, Bienes familiares y participación en los gananciales, la reforma de la Ley Nº 19.335, de 1994, a las
relaciones personales y al régimen económico del matrimonio, 2ª edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2007, página 109.

566 A este respecto se ha generado una nutrida jurisprudencia, que discute si procede mantener la calidad de bien de familia en caso de que los hijos ya no vivan en
el bien familiar.

567B G , Javier, Código Civil, tomo I, AbeledoPerrot y Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2012, páginas 256 a 259.

568C T , Hernán, Separación, nulidad y divorcio. Análisis desde los principios y las reglas de la ley de matrimonio civil, Santiago de Chile, AbeledoPerrot,
2011, página 136.

569 Ramos llega a esta conclusión por cuanto el artículo 145.3º del CC está regulado en el Título VI del Libro I del Código Civil, a raíz de las obligaciones y derechos
entre cónyuges. R P , René, Derecho de Familia, 3ª edición, Santiago, Editorial Jurídica, 2000, Nº 514, páginas 379-380. En igual sentido se puede consultar a
Troncoso, que concretamente se refiere a los artículos 142.1º y 144 del CC. T L , Hernán, "El divorcio como causal de desafectación de un bien
declarado familiar. Comentario a propósito de un fallo reciente", en: Estudios de Derecho Civil V, Santiago de Chile, AbeledoPerrot, 2010, página 390.

570 Las referidas normas son del siguiente tenor: "Artículo 15.5º Cualquiera sea el régimen de bienes que exista entre los convivientes civiles, tendrá aplicación lo
dispuesto en los artículos 141 a 149 del Código Civil" y "Artículo 28. El término del acuerdo de unión civil pondrá fin a todas las obligaciones y derechos cuya titularidad y
ejercicio deriven de la vigencia del contrato".

571C M , Eduardo, "Divorcio y desafectación de bienes familiares", en: Lepin, Cristián, y Gómez de la Torre, Maricruz (coordinadores), Estudios de Derecho
Familiar I, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, páginas 118-119.

572C T , Hernán, Separación, nulidad y divorcio. Análisis desde los principios y las reglas de la Ley de Matrimonio Civil, Santiago de Chile, AbeledoPerrot,
2011, página 136.

573 Ello es independientemente de que preceda a la declaración de alimentos; debe ser valorada por el juez pudiendo dar lugar a un crédito proporcional con relación
a lo que le corresponde contribuir en los alimentos al cónyuge propietario, contra el otro cónyuge.

574 La LAFPPA impide la declaración de un bien como familiar en la medida en que se pueda solicitar un usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante,
como derecho de alimentos (artículo 9.2º de la LAFPPA). El artículo 9.5 de la LAFPPA dispone que "cuando el cónyuge alimentario tenga derecho a solicitar, para sí o
para sus hijos menores, la constitución de un usufructo, uso o habitación en conformidad a este artículo, no podrá pedir la que establece el artículo 147 del Código Civil
respecto de los mismos bienes".

575 En este sentido, la CS, en sentencia de 19 de junio de 2007, en autos rol Nº 3902-2005, resolvió que "[s]in perjuicio de la desafectación convencional o judicial de
un bien familiar, de que trata el artículo 145 del Código Civil, del contexto de las disposiciones contendidas en los artículos 142 y 148, que facultan la enajenación
voluntaria del bien familiar, de común acuerdo entre los cónyuges, el primero y no se impide la venta forzada por el segundo, se debe necesaria y legalmente llegar a la
conclusión de que la pérdida del dominio de un bien familiar, por cualquiera de estas circunstancias, produce ipso facto la desafectación del carácter de bien familiar,
puesto que no resulta jurídicamente aceptable que se mantenga tal calificación si el respectivo bien ha dejado de ser propiedad de alguno de los cónyuges, situación que
consecuentemente es la que se produjo en relación con el inmueble que se adjudicó y adquirió la actora en el respectivo remate judicial". B L , R. (director),
Código Civil, doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex, 2010, página 158.

576 El fallo agrega, en sus siguientes considerandos, lo siguiente: "Noveno: Que en este sentido, cabe considerar que del tenor de lo dispuesto por los artículos 141 y
146 del Código Civil, resulta evidente que la principal beneficiaria de la institución en comento es la familia; desde esta perspectiva, no puede desconocerse el hecho que
si bien ella ha podido tener su origen en el matrimonio de las partes, como ha ocurrido en la especie, lo cierto es que la misma subsiste más allá de la disolución de la
relación conyugal, permaneciendo vigente en relación a los hijos, a quienes en este caso la ley busca asegurar su protección mediante la consagración de la institución
en comento, con la extensión de sus efectos más allá del término del matrimonio, si se dan los presupuestos legales que justifican tal proceder.

Décimo: Que, en el caso de autos, es un hecho establecido y no cuestionado por el recurrente, que el inmueble declarado bien familiar constituye la residencia
principal de la familia, al continuar viviendo allí la demandada y el hijo de las partes, circunstancia que justifica el proceder de los jueces del fondo en orden a asegurar la
protección que la ley le brinda a éste y a la ex cónyuge que tiene a su cargo al menor.

Undécimo: Que, en este contexto, no pude sino concluirse que los sentenciadores no incurrieron en los yerros de interpretación y aplicación que se han denunciado,
por el contrario, la fuerza jurídica de la normativa invocada no ha sido desconocida; ni contraría a la que procede, produciendo los efectos previstos de acuerdo a las
conclusiones de hecho asentadas por los jueces.

Duodécimo: Que, por todo lo razonado, fuerza es concluir que el recurso de casación en estudio debe ser desestimado.

Y de conformidad, además, a lo que disponen los artículos 764, 765, 767, 783 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza, sin costas, el recurso de casación en el
fondo deducido por el demandante a fojas 26, contra la sentencia de primero de diciembre de dos mil ocho, escrita a fojas 23 y siguientes.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Brito quien estuvo por acoger el recurso de casación, sobre la base de los siguientes argumentos:

1º Que la pretensión del actor en orden a desafectar el bien familiar materia de autos, se ha fundado en lo dispuesto por el inciso final del artículo 145 del Código Civil,
disposición que se refiere a una situación objetiva consistente en el divorcio de las partes, circunstancia que se encuentra establecida en autos. 2º Que la configuración
de los presupuestos del artículo 141 del Código citado, ha sido prevista en relación a un acto de voluntad del cónyuge que solicita la desafectación de un bien familiar,
basado en que éste ya no se encuentra destinado a los fines que la referida disposición establece, esto es, que no constituye residencia principal de la familia, lo que
deberá por lo mismo acreditarlo; caso que no corresponde al de autos.

3º Que la expresión 'igual regla' que se emplea en el inciso final del mencionado artículo 145 del Código Civil, remitiéndose a la figura del inciso anterior, es una
indicación al procedimiento que debe ser utilizado, no a la cuestión de la valoración, entendiéndose, en consecuencia, que tal exigencia se cumple con el hecho que
exista una petición y resolución judicial que declare la desafectación, ante el caso que el matrimonio haya terminado, ente otros motivos, por divorcio, pero no a la
necesidad de demostrar, además, que el bien familiar no cumple los objetivos ya señalados, por tratarse en la especie de una causal objetiva que sólo debe ser declarada
una vez demostrado el presupuesto básico, cual es la terminación del vínculo matrimonial.

4º Que no es posible extender los efectos de los bienes familiares, más allá de la existencia de la propia institución en que se funda su existencia. En efecto, el divorcio
puso término al matrimonio y a la situación patrimonial de las partes, siendo la cuestión de la casa habitación una cuestión de carácter alimenticio, por lo que no
constituye esta la vía prevista por la ley para asegurar la protección en este caso del hijo común".

Redacción a cargo del Ministro P. Valdés y del voto en contra, su autor. Pronunciada por la Cuarta Sala integrada por los Ministros P. Valdés A., señora G. Pérez P.,
señor H. Brito C., y los Abogados Integrantes señores Roberto Jacob y Ricardo Peralta (Número de identificador Westlaw: CJ/JUR/108/2009).
 577C M , Eduardo, "Divorcio y desafectación de bienes familiares", en: Lepin, Cristián, y Gómez de la Torre, Maricruz (coordinadores), Estudios de Derecho
Familiar I, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, páginas 114 y 115.

578 Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Blanco H., señora Chevesich R., Fiscal Subrogante señor Sáez M., y los
Abogados Integrantes señor Matus A. y señora LEC.

579 Este derecho de adjudicación preferente se relaciona con la declaración de bien familiar. Dicha figura solo se aplicaba al viudo o viuda con hijos menores, lo que
llevó a legislar, estableciendo este derecho de adjudicación preferente a favor de cualquier cónyuge sobreviviente. Es más, la adecuación entre ambas figuras se logra
mediante la modificación al artículo 147.1º del CC por la LF.

580 La iniciativa se basó en un informe de Peña y Muñoz. Además, participaron en la discusión en sus distintas etapas Domínguez A. y Corral. C T ,
Hernán, y N O , Marcelo, "Historia del establecimiento de la regla 10ª del artículo 1337 del Código Civil", en: Baraona y otros, Derecho sucesorio actual y
adjudicación de la vivienda familiar, Cuadernos de Extensión Jurídica 4, Santiago de Chile, Ediciones Universidad de los Andes, 2000, páginas 83 a 103.

581 A este respecto prosperaron las opiniones de Peña y Muñoz, que se opusieron al establecimiento de esta limitación por afectar los derechos fundamentales del
cónyuge, al incentivarle a permanecer viudo.

582 El artículo tercero, Nº 8, de la LMC, como ya hemos analizado, suprimió del artículo 147.1º del CC la frase "o después de la declaración de su nulidad", por lo que
la declaración del bien como familiar solo corresponde durante el matrimonio.

583E D B , Fabián, "El concepto de vivienda familiar en los artículos 141 y 1337, regla 10ª, del Código Civil", en: Baraona y otros, Derecho sucesorio
actual y adjudicación de la vivienda familiar, Cuadernos de Extensión Jurídica 4, Santiago de Chile, Ediciones Universidad de los Andes, 2000, página 115.

584C M , Eduardo, "El derecho de adjudicación preferente en la nueva regla 10ª del artículo 1337 del Código Civil", en: Baraona y otros, Derecho
sucesorio actual y adjudicación de la vivienda familiar, Cuadernos de Extensión Jurídica 4, Santiago de Chile, Ediciones Universidad de los Andes, 2000, página 148.

585 El segundo problema consiste en determinar cómo se hace la imputación en caso de que los derechos del cónyuge supérstite solo alcancen a cubrir la propiedad
del hogar común. Domínguez Benavente y Domínguez Águila estiman que en los casos en que el valor de "sus derechos fuere inferior al del hogar común y su mobiliario,
el cónyuge tendrá derecho a exigir que la adjudicación del inmueble y su mobiliario le sea hecha no en propiedad, sino por un derecho de habitación o de uso, según la
naturaleza de cada uno". En cambio, para Muñoz Sánchez, en este supuesto no existe inconveniente en que se le adjudiquen en propiedad los derechos sobre el
inmueble y sobre lo que no pudiese ser adjudicado se puede pedir un uso y habitación vitalicio y gratuito. Sin perjuicio de ello, la posición de Muñoz afecta el principio de
la igualdad en el Derecho sucesorio. Ello se debe a que al asignatario que se le adjudique en propiedad el bien residencia principal de la familia deberá soportar la
limitación de su dominio, es decir, el correspondiente usufructo, uso o habitación. Por lo que, conforme al principio de la igualdad en el ejercicio de los derechos de los
coasignatarios, al asignatario que se le grava con dicha limitación habrá que descontarle dicho gravamen en la partición para que, de esta forma, todos los asignatarios
sufran el gravamen a prorrata de sus derechos. M S , Andrea, "Capítulo IV: Aspectos sucesorios de la reforma", en: Nuevo estatuto filiativo, Santiago de
Chile, Universidad de Chile y Servicio Nacional de la Mujer, 1999, página 134, y D B , Ramón, y D Á , Ramón, Derecho sucesorio,
apéndice: Modificación al contenido de la obra, página 32.

586 Court M. señala el siguiente argumento a favor de esta posición: la aplicación de la regla de orden entre las facultades de adjudicación preferente, en propiedad
por una parte y en habitación y uso por la otra, hace indispensable la partición. Pero no parece lógico que el cónyuge sobreviviente no pueda dirigirse directamente al juez
para que ordene la adjudicación preferente y para que este resuelva entre estas dos facultades. C M , Eduardo, "El derecho de adjudicación preferente en la
nueva regla 10ª del artículo 1337 del Código Civil", en: Baraona y otros, Derecho sucesorio actual y adjudicación de la vivienda familiar, Cuadernos de Extensión Jurídica
4, Santiago de Chile, Ediciones Universidad de los Andes, 2000, página 155.

587 Así, para Court M. dicha renuncia es contraria al artículo 1717 del CC.

C M , Eduardo, "El derecho de adjudicación preferente en la nueva regla 10ª del artículo 1337 del Código Civil", en: Baraona y otros, Derecho sucesorio
actual y adjudicación de la vivienda familiar, Cuadernos de Extensión Jurídica 4, Santiago de Chile, Ediciones Universidad de los Andes, 2000, página 150.

588 Sin perjuicio de ello, algunos autores, como Troncoso, entienden que después de la actual LMC el matrimonio es disoluble. T L , Hernán,
Derecho de Familia, Colección de Manuales, LexisNexis, 8ª edición, Santiago de Chile, 2006, página 85.

589 Ello procedía por aplicación del exartículo 121 del CC. G L , Diego, Tratado de derecho internacional privado, Editorial Jurídica de Chile, 1997,
páginas 472 y 473.

La solución de la CS fue especialmente importante con relación a los matrimonios disueltos por divorcio en el extranjero respecto de chilenos. Sin perjuicio de ello,
esta discusión en la actualidad no tiene importancia, por cuanto en Chile la nueva LMC incluyó al divorcio desvincular como causal de terminación del matrimonio. Por lo
demás, al "exequátur" se refieren expresamente los artículos 83.2º y 84 de la LMC, que establecen lo siguiente:

"Artículo 83. El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción.

Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el
Código de Procedimiento Civil.

En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden público chileno.

Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado
bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que
se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si
discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser alegado durante la
tramitación del exequátur.

Artículo 84. La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicará también a sus efectos".

590 Una sentencia de la CS, de 7 de mayo de 2007, en autos rol Nº 5616-2006, resolvió que si, una vez iniciado el juicio de divorcio, muere uno de los cónyuges, el
matrimonio termina lógicamente ipso facto por esta última causal. En lo pertinente, el fallo establece: "Que el estado civil de viuda de la demandada respecto del actor se
encuentra fehacientemente acreditado en la causa, de manera que habiendo operado de pleno derecho la causal del numeral 1º del artículo 42 antes mencionado —
muerte natural o real de uno de los cónyuges— no corresponde declarar judicialmente el divorcio de un vínculo matrimonial ya extinguido. Si la nueva Ley de Matrimonio
Civil permite que las parejas pongan término al matrimonio por medio del divorcio con disolución de vínculo, lo es en el entendido que ambos cónyuges viven, lo que se
ratifica con la definición, no modificada, del artículo 102 del Código Civil, al disponer que el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente y por toda la vida. De lo anterior se infiere, en lo que nos interesada destacar, que el fallecimiento de uno de los contrayentes pone fin a la
referida institución, adquiriendo el cónyuge sobreviviente el estado civil de viudo" (número de identificador Microjuris: MJJ9780).

591 Antes de la actual LMC, la muerte presunta producía la disolución del matrimonio en los siguientes supuestos:

i) Por la muerte presunta de alguno de los cónyuges, si, cumplidos cinco años desde las últimas noticias que se tuvieron de su existencia, se probare que han
transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido.

ii) Por el transcurso de quince años desde las últimas noticias, cualquiera que fuere la edad del desaparecido, si viviere.
 iii) Por el transcurso de dos años desde el día presuntivo de la muerte en caso de pérdida de una nave o aeronave (exartículo 81, Nº 8, del CC).

592 En estos casos, el matrimonio se disuelve por la muerte presunta de uno de los cónyuges. Pero si el cónyuge casado con el presunto desaparecido quisiere volver
a contraer matrimonio, debe acreditar alguna de las circunstancias anteriores, para lo cual será esencial que el día presuntivo de la muerte sea declarado por sentencia
ejecutoriada e inscrita en el Libro de Defunciones del Registro Civil de la comuna del tribunal que efectuó la declaración (artículo 5.1º, Nº 5, de la RRC).

593 En este sentido, Corral señala que "[s]e ha discutido cuál es el momento preciso en el que se produce la disolución del régimen de sociedad conyugal en caso de
muerte presunta (...) ¿cuándo se reputará disuelta la sociedad conyugal o la partición?, ¿en la fecha en que se dicta la sentencia que declara la muerte presunta o en la
fecha presuntiva de la muerte que ella determina? La respuesta parece estar clara en el Código. La remisión de los arts. 1764.2ª y 1792-27.2 CC debe entenderse hecha
al art. 84 CC, precepto que en forma explícita conecta la disolución del régimen matrimonial con la fecha en que se dicta el decreto de la muerte presunta: 'En virtud del
decreto de posesión provisoria, quedará disuelta la sociedad conyugal o terminará la participación en los gananciales, según cuál hubiera habido en el desaparecido...'
(art. 84 CC)". A pesar de que parte de la doctrina señala que la disolución opera mediante el decreto de posesión provisoria, la disolución se retrotrae a la fecha de
muerte presuntiva. Ello se debe a que no parece posible que el desaparecido celebre actos después del día presuntivo de la muerte. En contra de esta posición está
Corral, para el cual el decreto no tiene efectos retroactivos. C T , Hernán, Desaparición de personas y presunción de muerte en el Derecho Civil chileno,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2000, páginas 376 a 379.

594 Esta causal se establecía en el exartículo 38 de la LMC, que tiene importantes diferencias con respecto al actual artículo 43 de la LMC. De la redacción del
exartículo 38 de la LMC se desprendía que la concesión del decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido no producía la disolución del matrimonio. Ello
se debía a que el exartículo 37 de la LMC no se refería a la muerte presunta como causal de disolución del matrimonio. Así las cosas, la disolución del matrimonio, en
caso de muerte presunta, se producía con prescindencia del decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido, si concurre alguna de las siguientes
situaciones: "...la muerte presunta de uno de los cónyuges, si cumplidos cinco años desde las últimas noticias que se tuvieron de su existencia, se probare que han
transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido. Se disolverá, además, transcurridos que sean quince años desde la fecha de las últimas noticas, cualquiera
que fuere, a la expiración de dichos quince años, la edad del desaparecido, si viviere.

En el caso del número 8º del artículo 81 del Código Civil (pérdida de una nave o aeronave), el matrimonio se disuelve transcurridos 2 años desde el día presuntivo de
la muerte" (lo señalado entre paréntesis es mío)(exartículo 38 de la LMC).

595 Estas etapas son anteriores a la terminación del matrimonio. Una vez dictado el decreto de posesión provisoria, los bienes del ausente van a pasar a los
herederos presuntivos, pero sujetos a una condición resolutoria consistente en que aparezca el ausente, se sepa con certeza la fecha de la muerte o aparezcan otros
herederos. A su vez, la posesión provisoria obliga a los herederos a levantar inventario de los bienes del causante. El decreto de posesión definitiva produce efectos
respecto de terceros una vez inscrito en el RCBR que corresponde al último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile y produce la apertura de la sucesión del
desaparecido, conforme a las reglas generales, en el caso en que no hubiere precedido posesión provisoria de los bienes (artículo 90.3º del CC).

596 El exartículo 37.1º, Nº 2, de la LMC también se refería a la nulidad de matrimonio, en los siguientes términos:

"Exartículo 37. El matrimonio se disuelve: Nº 2. Por la declaración de nulidad pronunciada por autoridad competente".

597 De este modo, el artículo 3º transitorio de la LMC dispone que "[l]os juicios de nulidad de matrimonio ya iniciados al momento de entrar en vigencia la presente ley
continuarán sustanciándose conforme al procedimiento vigente al momento de deducirse la demanda respectiva, salvo que las partes soliciten al juez continuar su
tramitación de acuerdo a las normas que prevé esta ley.

En dicho caso, se aplicar á a la nulidad del matrimonio la legislación vigente al momento de contraerse el vínculo".

598A , Luis, El matrimonio informal en los Estados Unidos de América, Civitas, Thomson Reuters, Pamplona, España, 2009.

599 En el Derecho español, parte de la doctrina, como sostiene E. Aparicio Auñón, es de la opinión que existen deberes que sobreviven al matrimonio aun después del
divorcio, como el deber de actuar en interés de la familia, se conserva el parentesco por afinidad, se mantienen ciertas obligaciones de reserva entre los excónyuges y el
divorciado no puede ser considerado como un "extraño", pudiendo incluso sobrevivir el deber de alimentos en algunos supuestos. Como se verá, efectos similares a los
anteriores produce la nulidad del matrimonio. A A , E., "La pensión compensatoria", en: Revista de Derecho de Familia, volumen 5, Madrid, España, 1999.

600 De acuerdo al antiguo artículo 34 de la LMC, el Ministerio Público debía ser oído en las causas de nulidad en segunda instancia (estás causas subían en consulta
a la CA).

601C M , Eduardo, Nueva Ley de Matrimonio Civil. Ley 19.947 de 2004 analizada y comentada, Editorial Legis, Bogotá, Colombia, 2004, página 61. Sin
embargo, esta conclusión debe revisarse conforme a una teoría de la nulidad más moderna.

602 La CA de Santiago, mediante un fallo de fecha 29 de octubre de 2007, en los autos "C con B", desechó dar por acreditada la nulidad de matrimonio civil mediante
un expediente y sentencia que declaraba la nulidad eclesiástica. Así, el referido fallo resuelve en el considerando once que "... [s]in embargo, para que pueda ser acogida
una acción de nulidad, en los términos de la nueva normativa legal, resulta también de toda evidencia que la o las causales que se invoquen deben ser probadas por
medio de las evidencias consagradas en el Código de Procedimiento en lo Civil, sin que baste el mero hecho de que haya existido una nulidad eclesiástica, como se ha
planteado, aunque se base en las mismas causales que en el presente juicio se han invocado. Desde luego, hay que precisar que no resulta prueba suficiente la copia de
la sentencia dictada en sede eclesiástica, o aún una copia del juicio completo, ya que en el presente caso solo tiene la calidad de un documento y en el evento de que
pudiere otorgársele la calidad de documento o instrumento público, cabe recordar que al tenor del artículo 1700 del Código Civil, 'El instrumento público hace plena fe en
cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no es cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena
fe sino contra los declarantes'". Número de identificador Microjuris: MJJ16106 [Rol: 5453-06].

El fallo precedente fue confirmado por un fallo de la CS, de fecha 28 de enero de 2008, por el cual se desechó el recurso de casación en el fondo interpuesto por la
demandada por errada calificación jurídica del término del matrimonio. La recurrente pretendía que se modificara la sentencia de divorcio del tribunal a quo y se calificara
al término el matrimonio como nulidad de matrimonio, en razón de la nulidad eclesiástica (número de identificador Microjuris: MJCH_MJJ16604 [Rol: 20-08]).

603T , Mauricio, "Nulidad y divorcio en el Proyecto de Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Estudios Públicos, 86, otoño 2002, página 132.

Sin perjuicio de lo anterior, no se puede dejar de lado que el Derecho moderno trata de respetar la diversidad de credos, por lo que sería perfectamente posible
otorgarle efectos civiles a una nulidad canónica, que no excluya una competencia estatal posterior, en caso de rechazo de la nulidad.

604 El que la nulidad matrimonial genere unos efectos tan distintos a los de la nulidad patrimonial llevó a que en el artículo 30 del Proyecto de LMC se señalara que la
nulidad solo producía sus efectos desde su declaración, y no desde la celebración del matrimonio.

605 Sin perjuicio de lo anterior, la diferencia temporal entre la nulidad y el divorcio es más bien difusa. Se puede estimar que las causales de nulidad afectan al
matrimonio al momento de su constitución y las de divorcio se desarrollan durante su vigencia. Pero esta distinción, que parece ser clara, no lo es tanto, desde la
perspectiva de la nulidad. La nulidad exige un desarrollo posterior que evidencia el vicio, como sucede respecto del error en la identidad de uno de los cónyuges. Los
antecedentes fácticos del error deben desarrollarse durante el matrimonio, pero para que ellos den lugar a la nulidad y no al divorcio —de ser ello posible— deben estar
presentes en su constitución. Pero esta presencia no debe probarse; bastaría que dicha presencia sea a lo menos razonable, como por ejemplo si uno de los cónyuges
no le indica al otro que, a pesar de querer casarse, no quiere tener hijos. Es razonable que un cónyuge crea que se casa para tener hijos, por cuanto este es uno de los
fines del matrimonio, por lo que si se entera de que el otro cónyuge no quiere tener nunca hijos, se puede configurar una causal de nulidad, que exige un desarrollo
posterior al matrimonio que evidencia un vicio de origen. Este límite entre la nulidad y el divorcio puede ser difuso, como sucede respecto de la falta de convivencia, por
ejemplo, si un cónyuge después del matrimonio se niega a la convivencia.
 606 En igual sentido lo establecían los exartículos 29 y 30 de la LMC de 1884. Así, esta última norma establecía que "el impedimento que, según las prescripciones de
esta ley anula el matrimonio, ha de haber existido al tiempo de la celebración".

607 Cuando la nulidad se funda en que uno o ambos contrayentes son menores de dieciséis años, la acción de nulidad prescribe en el término de un año a contar de
que se llega a la edad requerida. A este respecto, el artículo 48.1º, letra a), de la LMC dispone que "[l]a acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las
siguientes excepciones: a) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 2º del artículo 5º, la acción prescribirá en un año, contado desde la
fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayoría de edad". Alguna doctrina ha sostenido que esta edad son los dieciséis años.

608 La nulidad, conforme a los exartículos 33, Nºs. 1 y 2, y 34.2º de la LMC, fundada en error o fuerza solo puede ser demandada por el cónyuge víctima del dichos
vicios del consentimiento.

609 La acción de nulidad, en el caso de un matrimonio mortis causa, le corresponde a los herederos del cónyuge difunto, conforme al exartículo 34.3º de la LMC. Este
caso excepcional ha sido discutido en la doctrina en el sentido de que no parece claro si esta acción puede ser intentada por las personas habilitadas por regla general
para entablarla. Velasco L. y Somarriva U. eran de la opinión de que el exartículo 34.3º de la LMC debió utilizar la palabra "además", para que se entienda que los demás
sujetos activos pueden entablar la acción de nulidad. Pero Meza B. era de la opinión contraria, porque la LMC de 1884 no excluía directamente a los titulares de la nulidad
de la posibilidad de entablar la acción. Esta es una situación excepcional, en que se extiende el ejercicio de la acción a los herederos que por regla general no la tienen.
Esta interpretación es más racional que la que niega tal posibilidad.

Sin perjuicio de lo anterior, esta discusión se zanjó definitivamente con la redacción que le dio la LMC al artículo 46.1º, letra c), de la LMC, al señalar que esta acción
"...también corresponde a los demás herederos del cónyuge difunto".

610 En estos dos casos de nulidad post mortem, los signados con las letras c) y d), se plantea si el matrimonio puede calificarse como putativo en los términos
establecidos en el artículo 51 del CC. No parece que haya inconveniente en que un matrimonio celebrado en artículo de muerte, ante un ORC, pueda producir los efectos
de la nulidad putativa respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo. A su vez, también es posible que, en caso de vínculo matrimonial no
disuelto, la buena fe esté presente en el cónyuge que se casó sin saber de dicho vínculo. En todo caso, la calificación del matrimonio como putativo será relevante para
los efectos de la opción del cónyuge inocente, establecida en el artículo 51.2º de la LMC, entre sujetarse a las reglas de la disolución y liquidación del régimen patrimonial
del matrimonio, al momento en que cesa la buena fe, o someterse a las reglas de la comunidad.

611 Como una muestra de esta tendencia se puede recurrir al fallo de la CA de Valdivia de fecha 7 de agosto de 2007, que resuelve lo siguiente: "Tercero: Que
verificado ese examen debe concluirse que la regulación de la acción de la nulidad matrimonial en el texto de la Ley Nº 19.947 es rigurosa y taxativa, no admitiendo ni
causales ni titulares genéricos, como acontece en el examen de la nulidad en el derecho patrimonial, y tampoco la aplicación de disposiciones legales distintas a ellas
(...). De las disposiciones citadas (se refiere al artículo 47, letras c y d) de la LMC) resulta entonces que la Ley Nº 19.947 concede la titularidad de la acción de nulidad de
matrimonio por la causal de vínculo matrimonial no disuelto: a) a los presuntos cónyuges, esto es, a aquellos contrayentes que se que se hallaren ligados por vínculo
matrimonial no disuelto y que por ello la ley califica de presuntos, quienes así quedan legitimados para reclamar la nulidad la que puede impetrar incluso el propio bígamo
invocando este impedimento; b) al cónyuge anterior, esto es, a aquel no bígamo que se vio afectado por el matrimonio posterior del otro contrayente; y c) a los herederos
de este último, quienes al igual que aquél, tienen un interés en impedir los inconvenientes de la consolidación de dos matrimonios y con ello la de dos líneas de
descendencia matrimonial o de dos sociedades conyugales, u otros de semejante significación. Cuarto: Que la demandante de autos doña Paola Andrea Oyarzún Cuevas
no inviste ninguna de las calidades mencionadas, habilitantes para ser reputada titular de la acción ejercitada. Ella es hija del causante don Octavio Oyarzún Ojeda quien
en vida ciertamente desestimó el ejercicio de esta acción, por lo que legalmente nada pudo transmitir a esta heredera la que, en consecuencia, carece de interés jurídico
en el ejercicio de la acción de nulidad fundada en esta causal. Por lo demás su pretensión de atribuirse la calidad de tercero con interés en el ejercicio de esta acción
resulta estéril desde que conforme a lo dispuesto en el artículo 46 letra e) de la Ley Nº 19.947 no es posible invocar tal interés cuando la acción de nulidad de matrimonio
se funda en la causal del vínculo matrimonial no disuelto. Quinto: Que vigente el nuevo estatuto normativo, la tesis doctrinal de atribuir cierta amplitud a la transmisibilidad
a la acción de nulidad matrimonial, estimando legitimados para su ejercicio a los herederos de los presuntos cónyuges, según se infería de lo dispuesto en el artículo 34
de la antigua Ley de Matrimonio Civil, fundada en la causal de vínculo matrimonial no disuelto, de don René Ramos Pazos (Derecho de Familia; t. I, página 82, 3ª edición;
Edit. Jurídica) resulta desestimada a la luz del rigor de los nuevos preceptos. Que las demás alegaciones del recurrente en nada alteran lo resuelto" (lo agregado entre
paréntesis y en cursiva es mío). Número de identificador LegalPublishing: 36879.

Esta tendencia se ve confirmada por el fallo de la CS de 31 de marzo del 2008, en autos rol Nº 975-2008. Dicho fallo desecha la acción de nulidad de matrimonio por
vínculo matrimonial no disuelto interpuesta por el hijo y heredero del segundo matrimonio. Las razones de ello son que el actor carecería de legitimación activa para
demandar de nulidad, precisamente por aplicación de los artículos 46 a 48 de la LMC (número de identificador Microjuris: MJCH_MJJ16899 [ROL: 975-08]).

612 El exartículo 34 de la LMC de 1884 otorgaba legitimación activa para entablar la acción "a las personas que tengan actual interés en ella". Una parte importante de
la doctrina entendía que el interés debía de ser pecuniario y actual. A pesar de que ambos requisitos son discutibles, aun respecto de la nulidad patrimonial. El interés es
pecuniario si es apreciable en dinero. Pero algunos autores, como Domínguez, sostienen que también se puede entablar la acción de nulidad si estamos frente a un
interés moral. Por otra parte, en cuanto al interés actual parece prevalecer la posición que sostiene que el interés debe existir al tiempo de ejercerse la acción, y no al
tiempo de la celebración del matrimonio.

613 En este sentido se pronuncia el fallo de la CA de Concepción de fecha 21 de abril de 2008, autos rol Nº 2193/2007. Además, esta resolución es interesante por
cuanto rechaza la aplicación de la nulidad de oficio por parte del juez, pero conforme a un sustento netamente patrimonialista (número de identificador LegalPublishing:
38837).

614 En este sentido, una sentencia de la Cuarta Sala de la CS, de 26 de enero de 2009, en autosrol Nº rol Nº 6466-08, resuelve en su considerando noveno que "... lo
cierto es que la controversia de autos dice relación con la determinación de quiénes son sujetos pasivos de dicha acción, situación que la Ley de Matrimonio Civil, no
regula especialmente, como lo hace a propósito de la legitimidad activa, debiendo aplicarse, por lo tanto, los principios y normas generales de Derecho para resolver
sobre este aspecto" (número de identificador Microjuris: MJCH_MJJ19348 [ROL: 6466-08]).

615En un fallo de la Cuarta Sala de la CS, de 26 de enero de 2009, en autos rol Nº rol Nº 6466-08, se resuelve en el considerando décimo que "[e]n este sentido, cabe
considerar que la regla general en materia de nulidad matrimonial es que ella sólo puede ser intentada mientras vivan ambos cónyuges, estableciéndose como excepción
en lo pertinente a la causal materia de autos, que la acción podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges. En este caso es la propia ley
la que establece la posibilidad de que dentro del plazo de un año de fallecido uno de los cónyuges, se ejerza la acción, lo que implica determinar en contra de quien o
quienes ella debe dirigirse. Al respecto, no cabe duda alguna que la segunda cónyuge debe ser parte en dicho proceso, puesto que ella celebró el acto cuya invalidación
se pretende y por ello es evidente, entonces, el interés y legitimidad que la habilita al efecto. La situación en el caso del fallecimiento del cónyuge bígamo, debe
apreciarse y resolverse desde la perspectiva de que ha sido la propia ley la que ha permitido la existencia de un juicio, no obstante haber fallecido una de las partes, en
este caso, el naturalmente legitimado para ser demandado. Lo anterior implica reconocer la posibilidad de que quienes por el ministerio de la ley representan al causante,
es decir, sus herederos de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1097 del Código Civil, sean sujetos pasivos de la referida acción. En efecto, la propia ley los ha colocado
en esta situación y ello se entiende, por lo demás, por el hecho que en dicha calidad presentan un interés directo y real en los resultados del caso, el que debe ser
protegido mediante el reconocimiento de su derecho a ser parte y ejercer la legítima defensa de sus intereses jurídicos". Número de identificador Microjuris:
MJCH_MJJ19348 [Rol: 6466-08].

616Así resuelve el fallo de la Cuarta Sala de la CS de fecha 26 de enero de 2009, en autos rol Nº 6466-08. La recurrente de casación en el fondo alega, conforme a lo
resuelto en el considerando undécimo del fallo que "así las cosas, las alegaciones formuladas por la recurrente, en torno a que la trasmisibilidad de los derechos y
obligaciones del causante a sus herederos sólo se produce respecto de las que tengan el carácter de transmisibles y que tratándose de la nulidad matrimonial, dado su
carácter eminentemente personal y no patrimonial, no podría entenderse que esta calidad pasiva se trasmita a los herederos del cónyuge...", pero la CS desechó el
recurso, indicando en el considerando décimo tercero de la sentencia que "cabe señalar que aun cuando la acción de autos corresponde a una acción personal del ámbito
del Derecho de Familia, dicha naturaleza especial posee efectos propios que explican que tenga consecuencias de índole patrimonial y que se extienda a terceros que no
son parte directa en los actos. Tal complejidad que se presenta en el ámbito de las relaciones en la institución en estudio, permite concluir que la distinción que formula la
recurrente no puede ser aplicada con el rigor que se pretende. Dicho criterio se refuerza en la circunstancia que la Ley Nº 19.585 de acuerdo a la interpretación de sus
preceptos, contemple a propósito de las acciones de filiación, la posibilidad de que se accione después de fallecida una persona, precisamente en contra de sus
herederos, a fin de determinar la verdadera identidad de una persona, lo que implica reconocer que las acciones que se han examinado presentan peculiaridades
impuestas por su especial naturaleza, lo que no es posible ignorar. Décimo cuarto: Que, en estas condiciones, sólo cabe concluir que el aludido recurso debe ser
desestimado" (número de identificador Microjuris: MJCH_MJJ19348 [Rol: 6466-08]).

617 Estas excepciones a la imprescriptibilidad de la acción en la antigua LMC eran del siguiente tenor:

i) Sordomudez, desde que el impedimento desaparece (exartículo 35 de la LMC).

ii) Impubertad, desde que el impúber llega a la pubertad (exartículo 35.2º de la LMC).

iii) Demencia.

iv) Error o fuerza desde que cesó.

v) "Matrimonio mortis causa" desde la muerte del cónyuge enfermo, cualquiera que sea la causal que se invoque.

v) Vínculo matrimonial no disuelto desde el fallecimiento del cónyuge.

618 Así, de acuerdo a Rubén Celis, los casos de imprescriptibilidad de la acción en la antigua LMC quedaban reducidos a los siguientes: (i) impotencia, (ii) asesinato,
(iii) adulterio, (iv) incompetencia del ORC, (v) inhabilidad de los testigos, (vi) rapto.

619 Para Court M. los efectos retroactivos de la nulidad se traducen en los siguientes efectos:

i) Entre los cónyuges no se produjeron los deberes ni las facultades propias del matrimonio.

ii) Los cónyuges en realidad fueron concubinos en el tiempo intermedio.

iii) Si uno de los cónyuges contrajo matrimonio estando casado, la nulidad invalida el vínculo, lo que hace que se deba entender que es soltero para todos los efectos
civiles.

iv) No ha existido régimen patrimonial que regule las relaciones entre cónyuges.

v) Finalmente, se debe entender que los hijos son no matrimoniales, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 51 de la LMC.

C M , Eduardo, Nueva Ley de Matrimonio Civil. Ley 19.947 de 2004 analizada y comentada, Editorial Legis, Bogotá, Colombia, 2004, páginas 71 y 72.

No compartimos el último de los efectos a los que se refiere este autor.

620 El artículo 51.2º de la LMC estableció la comunidad como régimen general para la disolución del régimen patrimonial del matrimonio por efecto de la nulidad. Así,
se terminó con una curiosa dicotomía, que en doctrina se daba, en torno al tratamiento de la sociedad conyugal y de la participación en los gananciales. Ello se debía a
que la nulidad en la sociedad conyugal daba lugar a una comunidad y en la participación en los gananciales los distintos bienes ingresaban al patrimonio de cada uno de
los cónyuges. En este sentido, la participación de los gananciales seguía la lógica de la separación de bienes.

621 Número de identificador Microjuris: MJJ19954.

622 Número de identificador Microjuris: MJJ20212.

623 Antes de la nueva LMC, el artículo 122.1º del CC no restringía el matrimonio putativo al error de hecho, situación que no se resolvió en el nuevo artículo 51.1º de
la LMC. Ello puede llevar a concluir que el matrimonio putativo procede respecto del error de derecho.

624 Esta norma tiene como antecedente el artículo 122.1º del CC, derogado por la LMC, que establecía que "[e]l matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado
ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará
de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges".

625 Esta disposición obedece a una indicación aprobada con los votos unánimes de los senadores Chadwick, Espina, Moreno y Silva. Así, se señala en el Primer
Informe de la Comisión del Senado que "la Comisión, por igual unanimidad, resolvió intercalar un nuevo artículo, en el cual se presume legalmente que concurren en los
cónyuges la buena fe y la justa causa de error, en su caso". Boletín Nº 1.759-18-1, página 138.

626 Sin perjuicio de ello, parece razonable entender que se requiere de una declaración judicial de putatividad como un requisito mínimo de certeza.

T L , Hernán, Derecho de Familia, Colección de Manuales, LexisNexis, 8ª edición, Santiago de Chile, 2006, página 87.

627 En realidad, esta solución dependerá del alcance que se le dé al artículo precedente. Dicha norma se refiere a "la buena o mala fe", sin distinguir si comprende la
buena o mala fe tanto del cónyuge deudor como la del cónyuge beneficiario.

628 Esta era la solución que adoptaba la doctrina y los tribunales a falta de norma expresa. S U , M., Derecho de Familia, Editorial Nascimento,
Santiago de Chile, 1963, Nº 86, páginas 106 a 108.

629 De este modo, en caso de que los cónyuges hubiesen adoptado el régimen de separación total de bienes prima la autonomía privada de la voluntad y no se da
lugar a la comunidad.

630 A modo ejemplar, se puede citar un fallo de la CA de Rancagua, de fecha 7 de septiembre de 2006, que desecha un informe fiscal, basado en consideraciones
propias de la nulidad patrimonial, y que resuelve, en su considerando tercero, que "... [e]sta Corte, si bien concuerda con dicha opinión, precisa que las normas relativas a
la nulidad de los actos o contratos a que se refiere el Título XX (arts. 1881 a 1684 y 1687) no resultan aplicables a la materia en cuestión, por su clara connotación de
orden patrimonial y por existir en esa ley normas especiales como las mencionadas precedentemente" (número de identificador Microjuris: MJCH_MJJ9667 [Rol: 416-06]).

631 Los tribunales, en algunos casos, han aceptado la aplicación de criterios propios de la nulidad patrimonial a la nulidad matrimonial, como en el fallo pronunciado
por la CA de Concepción, de fecha 21 de abril de 2008, en autos rol Nº 2193/2007. Número de identificador LegalPublishing: 38837.

En contra de esta posición, otros fallos han resuelto que las reglas de la nulidad patrimonial no son aplicables a la nulidad matrimonial, como la sentencia de la CA de
Rancagua de fecha 7 de septiembre de 2006 (número de identificador Microjuris: MJCH_MJJ9667 [Rol: 416-06]).

632 La intervención del Estado en la vida privada se admite en el Derecho español de forma muy limitada y excepcional. La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de
protección civil al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, modificada en 1985, 1992 y 1995, se refiere a la vida privada y familiar como un derecho
irrenunciable, pero que puede verse afectado en las dos siguientes circunstancias: una renuncia expresa y el poder del Estado para defender el "interés público" a través
del principio de reserva legal. Para García R., este marco legal se ajusta perfectamente al CEDH. G R , Isabel, "La calificación jurídica del 'matrimonio de
conveniencia': Del fraude al uso indebido de la institución matrimonial", en: Revista Española de Derecho Internacional, Nº LXI-2, julio 2009, páginas 595 a 630.

633 Véase: https://www.t13.cl/noticia/nacional/cifras-matrimonio-divorcio-18-11-2019

 634 Capítulo XXIV del Libro del Pentateuco del Deuterenomio, Código de Hammurabi.

635 Los principales emperadores, que comienzan a adoptar las posturas de la iglesia cristiana son Teodosio y Valentino, enumeran las causas de repudio, aunque la
trasgresión a dichas normas no se traduce en la indisolubilidad del vínculo, sino en sanciones pecuniarias. Justiniano profundizó esta posición rechazando el divorcio que
no cumpliera con las causales legales, pero dicha regulación en definitiva no prosperó, siendo derogada al poco tiempo por Justino.

636 Con anterioridad a este concilio, la Iglesia admitía la ruptura del vínculo por adulterio. Los fundamentos de la posición dominante en la Iglesia se aprecian en la
interpretación del evangelio. B , Augusto, Manual de Derecho de Familia, tomos I y II, 6ª edición, Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1998, páginas 357 a 359.

637 De esta forma, aun en los casos de adulterio de la mujer, el marido no podía volver a casarse, desechándose la posibilidad de que el marido pueda contraer
nuevas nupcias. La disolubilidad del vínculo, en caso de adulterio de la mujer, se desprendía del evangelio según San Mateo, que señalaba en su versículo V.32 y XIX.3
que "[m]as yo os digo, que el que enviare a su mujer, fuera de causa de fornicación, hace que ella adultere; y el que se casare con la enviada, comete adulterio (...) 9. Y
yo os digo (se refiere a Jesús), que cualquiera que enviare a su mujer, si no fue por fornicación, y se casare con otra, adultera, y el que se casare con la enviada,
adultera". De ello se desprendía que el repudio por adulterio del marido se mantenía y que solo no podía volver a casarse el que repudia por causa que no sea
fornicación. El fundamento teológico para desechar esta interpretación fue desarrollado por Pedro Lombardo.

638 Por otra parte, tampoco es efectivo que el Derecho canónico no admita el divorcio. El divorcio se acepta en los siguientes supuestos: (a) el matrimonio entre un
bautizado y un no bautizado o entre bautizados, pero el matrimonio no se ha consumado, puede ser disuelto con justa causa por el Romano Pontífice, a petición de
ambas partes o de una de ellas (canon 1142 del Código de 1983); (b) el matrimonio entre no bautizados puede disolverse por el privilegio paulino (canon 1143 del Código
de 1983) o por privilegio petrino o privilegio de la fe, que se concede exclusivamente al Papa al margen del Código Canónico.

639 El divorcio, como sanción, se adopta en Portugal en 1910, en los países escandinavos a principios del siglo pasado, Alemania en 1900, Reino Unido en 1857,
Bolivia en 1932, Ecuador en 1910 y en Chile en 2004.

640 Uno de los últimos países en Latinoamérica en consagrar el divorcio con disolución de vínculo fue Paraguay, mediante la Ley Nº 45/1991. Sin perjuicio de ello, el
único país que en la actualidad no tiene divorcio desvincular es Malta, que, sin embargo —con arreglo al artículo 33 de la LMC—, permite la inscripción en el Registro
Civil de un divorcio extranjero, siempre que la decisión haya sido adoptada por los órganos jurisdiccionales competentes del país en el que al menos una de las partes
resida y de que al menos una de las partes tenga la nacionalidad.

641 A este principio también se lo conoce como "doctrine of irretrievable breakdown".

642 En todo caso, en algunos estados, como Minnesota, Iowa y Louisiana, se ha vuelto a regular el divorcio como culpable.

643 En el ordenamiento jurídico chileno, antes de la LMC de 1884, algunos autores, como Somarriva, eran de la opinión de que en realidad en Chile lo que se
regulaba era la separación de cuerpos a través del divorcio no desvincular. S U , Manuel, Derecho de Familia, tomo I, Ediar Editores Ltda., Santiago
de Chile, 1983, Nº 91, páginas 113 y 114.

644 Troncoso también entiende que después de la actual LMC el matrimonio es disoluble. T L , Hernán, Derecho de Familia, Colección de
Manuales, LexisNexis, 8ª edición, Santiago de Chile, 2006, páginas 11 y 12.

645 En esta materia, conforme al exartículo 20 de la LMC, se distinguía entre divorcio/separación de cuerpos perpetuo y temporal. A su vez, las causales tanto del
divorcio/separación de cuerpos definitivo como temporal estaban establecidas en el exartículo 21 de la LMC. Pero había causales que podían conducir a una u otra forma
de divorcio/separación de cuerpos (exartículo 22 de la LMC). De este modo, las causales podían ser exclusivas del divorcio/separación de cuerpos perpetuo (Nºs. 4 y 13
del exartículo 21 de la LMC); causales exclusivas del divorcio/separación de cuerpos temporal (Nºs. 5 a 8 y 12 del exartículo 21 de la LMC), y causales mixtas, que eran
las restantes y podían dar lugar a una u otra forma de separación. En definitiva, el divorcio/separación de cuerpos perpetuo podía fundarse en las causales establecidas
en los Nºs. 1 a 4, 9 a 11 y 13 del exartículo 21 de la LMC.

646 El punto Nº 9 del Proyecto de LMC señala respecto del divorcio que "[e]n lo que se refiere al divorcio vincular, se ha estimado conveniente introducir esta vía de
solución de quiebres irremediables y absolutos de la relación conyugal. Para decretarlo, se consideran aquí los denominados vicios de comportamiento, que importan un
grave incumplimiento de los deberes del matrimonio válidamente contraído, los que sólo se manifiestan a través de la relación conyugal y son demostrables como fallas
de conducta en función de aquella. Se incluyen aquí los casos que constituyen faltas a los deberes matrimoniales, constitutivos a su vez de la causal respectiva de
divorcio, tales como la existencia de violencia al interior de las familias, el adulterio, la infracción grave o reiterada de los deberes de auxilio y protección, la adopción de
conductas que contradigan gravemente los fines del matrimonio y el abandono injustificado del hogar común de modo permanente, entre otras (...)".

647Estas posiciones tratan de evitar el divorcio bilateral. Así, para estos autores el divorcio se produce exclusivamente por sentencia judicial, el acuerdo es uno de los
requisitos que la ley exige para que opere esta forma de divorcio, como lo es la separación de cuerpos. Es más, algunos autores tratan de separar el divorcio bilateral del
divorcio por separación de cuerpos, para poder señalar que en Chile solo se acepta una clase de divorcio, que sería la separación de cuerpos. Esta doctrina ha sido
acogida por tribunales y tiende a dificultar el divorcio. Así, se ha exigido la concurrencia personal al comparendo de conciliación respecto a personas que están en el
extranjero o se entiende que el convenio regulador se tramita como una gestión contenciosa, y no como una voluntaria, etc. Ello llevó a la Ley Nº 20.286, que reformó la
LTF, a modificar el artículo 67.1º de la LMC, reemplazándose las expresiones "el juez deberá llamar a las partes a una audiencia de conciliación especial, con el propósito
de examinar" por "el juez, durante la audiencia preparatoria, deberá instar a las partes a una conciliación, examinando..."; de esta forma, no se podrá negar el ejercer la
acción de divorcio simplemente por el hecho de estar radicado en el extranjero. Una importante sentencia de la CS entendió que la norma modificada exigía la
comparecencia personal a la conciliación, una vez solicitada la separación o divorcio, y excluía la posibilidad de comparecer debidamente representado. GJ, Nº 310, abril,
año 2006, páginas 133 a 134.

648 Corral agrega que "[e]n este sentido, ha sostenido públicamente que la regulación del divorcio de este proyecto es más laxo y abierto que el que se contiene en el
proyecto aprobado por la Cámara de Diputados. En efecto:

— Se sincera que el divorcio procede de común acuerdo en el plazo breve de tres años desde la separación.

— Se reconoce, más explícitamente, que el divorcio también procede unilateralmente, acortándose el plazo de cinco a cuatro años desde el cese de la convivencia. Es
de notar que incluso el cónyuge culpable en la separación, por abandono, adulterio, maltrato, etc., puede obtener el divorcio probando el cese de la convivencia.
Nuevamente, al igual que en el proyecto original, el texto no respeta el principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo".

649Además de ello, las indicaciones propuestas por una parte por los senadores de la Alianza, Romero, Diez y Chadwick, y por la Concertación, Zaldívar y Hamilton,
no prosperaron. El Proyecto de Zaldívar y Hamilton establecía un divorcio desvincular unilateral culposo y agregaba una causal bastante sui generis de divorcio unilateral
no culposo en el artículo 49 de su indicación. Si bien esta propuesta solo efectuaba unas pocas indicaciones al Proyecto aprobado en la Cámara de Diputados, ellas eran
de tal magnitud que lo modificaban sustancialmente. B L , Rodrigo, "Divorcio en Chile: De la hipocresía al cinismo", en: Revista Académica: Mesa Redonda,
Universidad Central de Chile, Editorial Trineo S.A., Santiago de Chile, 2002, página 121.

Las indicaciones de los senadores Romero, Diez y Chadwick fueron más bien un nuevo proyecto de LMC, que no contemplaba el divorcio desvincular, ya que
intentaba regularlo a través de la nulidad. B L , Rodrigo, "Divorcio en Chile: De la hipocresía al cinismo", en: Revista Académica: Mesa Redonda,
Universidad Central de Chile, Editorial Trineo S.A., Santiago de Chile, 2002, páginas 113 y 114.

Las reformas efectuadas al Proyecto, al final de su tramitación en el Congreso, fueron importantes, siendo algunas de ellas las siguientes:

a) Se redujeron los plazos para solicitar el divorcio por separación de cuerpos y mutuo consentimiento; sin embargo, no se distinguió, como se hace en el Derecho
comparado, entre los plazos que se exigen con y sin hijos. Los plazos del divorcio bilateral en el Derecho comparado suelen ir de seis meses a un año sin hijos y de uno a
tres años con hijos, aumentándose los plazos de seis meses a tres años sin hijos y de tres a cinco años con hijos en el divorcio unilateral.

b) El Proyecto no contemplaba, como sí sucedió con posterioridad, derechamente el divorcio bilateral por mutuo consentimiento. Así se desprende de algunas
modificaciones que plantea la Indicación del Ejecutivo al Proyecto aprobado por la Cámara de Diputados. El Proyecto de LMC, aprobado en la Cámara de Diputados,
denominó al Capítulo VI —que conforme a la Indicación del Ejecutivo pasó a ser el V— "De las Reglas Comunes a la Nulidad, la Separación y el Divorcio", pero como el
convenio solo se aplicaba a la separación provisoria, se propuso ubicar al convenio regulador en el Capítulo V de la LMC, denominándolo "De los Acuerdos de las partes
relativos al Derecho de Alimentos, Cuidado Personal y de Relación Directa y Personal de los Padres con los Hijos". Además, la Indicación del Ejecutivo se propuso
modificar en el Proyecto la expresión "ruptura" por "separación", ya que el convenio regulador solo se referiría a la separación provisional. En igual sentido, la propuesta
de enmienda de la Indicación del Ejecutivo al artículo 59.1º —que pasaría a ser el artículo 57.1º— propuso reemplazar la frase "para después que la nulidad se declare o
el divorcio o la separación, en su caso, se decreten" —se refiere a los aspectos que regularía el convenio— por otra: "cuando el acuerdo a que se refieren los artículos
anteriores sea completo y suficiente, en los términos que a continuación se señalan, dará lugar a la declaración judicial inmediata de separación provisoria de los
cónyuges". De ello se desprendía que la Indicación del Ejecutivo restringía el convenio regulador a la separación provisoria y no existía la posibilidad de que el convenio
ni siquiera regule la nulidad y menos el divorcio. En igual sentido, el artículo 78 del Proyecto señala: "No habiendo hijos menores, la separación podrá solicitarse
conjuntamente por ambos cónyuges en virtud del artículo 55. El procedimiento se substanciará conforme a las reglas del título I del libro IV del Código de Procedimiento
Civil, procediendo el juez con conocimiento de causa".

c) Se desechó la distinción entre separación provisoria y definitiva. Así se señala expresamente en el número IV: "Contenido del Proyecto", números 2º denominado
"Etapas Intermedias", letra b) párrafo 4º y 4º titulado: "Nulidad", párrafo 2º del mensaje y el artículo 24 de la Indicación del Ejecutivo, solo después de obtenida la
separación definitiva se puede recurrir al divorcio —en cualquiera de sus formas— y a la nulidad. El referido número 2º señala: "Para que proceda la nulidad, cuando
hubiere hijos menores, será necesario, en primer lugar, obtener la separación provisoria. En segundo lugar, será necesario obtener la separación definitiva. Esta, como ya
se indicó, la declara el juez dos años después de producida la separación provisoria. En tercer lugar, será necesario demandar de nulidad en base a ciertas causales y
acreditarlas". Y agrega: "Si no hay hijos menores, la demanda de nulidad podrá intentarse en cualquier momento", así se deja en claro que de no haber hijos no sería
necesario que la separación preceda a la nulidad. A su vez, el número 4º agrega que "[e]sta separación —se refiere a la definitiva— habilita a los cónyuges para instar por
alguna de las herramientas que permiten ponerle fin al matrimonio, tanto por encontrarse viciado en su origen (nulidad) como por causa sobreviniente (divorcio)". Por otra
parte, el artículo 24.2º indica: "sin embargo, cuando hubiere hijos menores del matrimonio y se alegare alguna de las causales previstas en los números 3º, 4º y 5º del
artículo 4º, o en los números 2º y 3º del artículo 7º, la demanda de nulidad sólo podrá deducirse una vez que se encuentre ejecutoriada la sentencia que declara la
separación judicial definitiva de los cónyuges". Así, en el Proyecto se señalaba que, en los casos en que existan de hijos menores, la nulidad solo podrá solicitarse una
vez declarada la separación provisoria. Dicha exigencia era inaceptable para los casos de nulidad que atienden a la validez del matrimonio y no a sus efectos.

650 Lo agregado entre paréntesis es mío.

651Como ejemplo de esta situación se puede consular el fallo de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, de fecha 3 de agosto de 2007, que cayó en los autos "Vega
con Teiguel", rol Nº 331-2007, el cual resolvió en su considerando 5º que "... si bien es cierto que la audiencia especial de conciliación no se encuentra consignada en la
enumeración del artículo 795 del Código de Procedimiento Civil, no existen dudas, que atendido los objetivos que le asigna el artículo 67 de la Ley de Matrimonio Civil y
que se aprecia también de las medidas de apremio que el Juez se encuentra facultado para tomar y que se establecen en el inciso segundo del artículo 68 de la misma
Ley, esta audiencia especial de conciliación resulta ser una gestión de carácter esencial e ineludible donde no solo se exige que ésta se verifique sino que, además, la
comparecencia efectiva de los litigantes, por lo que no resulta difícil concluir que, con su omisión, se ha faltado a un trámite esencial que dice relación directa con la
marcha o ritualidad del juicio, por lo que el recurso de casación en la forma deberá ser acogido". Número de identificador LegalPublishing: 36907.

652 En este sentido, no procedería la citación al defensor de ausentes en caso de que el domicilio del demandado esté en el extranjero. De este modo se casa de
oficio un fallo de primera instancia que sube a la CA de San Miguel en consulta. Número de identificador Lexisnexis: 35631.

653 Este trabajo es una síntesis de un trabajo mayor: B L , Rodrigo, "Breve análisis económico del estatuto regulatorio de la familia y la asignación de
derechos de filiación", en: Pereira (editor), Fundamentos filosóficos del Derecho Civil chileno, Rubicón Editores, 2019, pp. 511-534.

654 Una parte importante de la doctrina ha entendido que la judicialización del conflicto, es decir, el impedir el divorcio o dificultarlo en extremo, es incompatible con el
principio del interés superior del niño. W , Janet, "And Never the Twain Shall Meet: The Best Interes of the Children and the Adversary Syestem", en: Law Review,
University of Miami, volume 52, october, number 1, University of Miami, 1997, páginas 79 a 175.

655 Nuestro país fue uno de los últimos ordenamientos jurídicos en Occidente en permitir el divorcio desvincular. Así, el divorcio como sanción se adopta en Portugal
en 1910, en los países escandinavos a principio del siglo pasado, Alemania en 1900, Reino Unido en 1857, Bolivia en 1932, Ecuador en 1910, pero, entre nosotros,
recién la Ley Nº 19.947/2004 consagraría el divorcio desvincular.

656 Nuestro país también fue uno de los últimos países en Latinoamérica en consagrar la igualdad de los hijos. La Ley Nº 5.750/1935, de 2 de diciembre, suprimió la
denominación de hijos de dañado ayuntamiento, sacrílegos e incestuosos y admitió la investigación de paternidad y maternidad ilegítimas, y la Ley Nº 19.585/1998,
conocida como Ley de Filiación, terminó con la aberrante distinción entre hijos legítimos e ilegítimos.

657 Como destaca Papps: "[l]os beneficios a obtener de la especialización de uno de los esposos en trabajo remunerado por el mercado y del otro en la producción
doméstica serán, por ejemplo, mayores cuanto mayor sea la diferencia entre los sueldos que ambos esposos podrían obtener en el mercado". Por otra parte, la autora
agrega que, conforme a la teoría de la ventaja comparativa, a igualdad de remuneración, pero distinta ventaja competitiva de la mujer en el trabajo doméstico, hará que la
familia opte por el trabajo doméstico de la mujer.

P , Ivy, "Análisis económico del matrimonio y la fertilidad", en: Lecturas de economía política, Cabrillo, Francisco, Madrid, España, Minerva Ediciones, s/f,
páginas 70 y 71.

658 Naturalmente que tanto la aplicación del fuero a ambos padres en igualdad de condiciones como la consagración del cuidado compartido son importantes
incentivos a favor de acabar con la discriminación respecto de la mujer, pero no está claro que estas regulaciones aumenten la natalidad. B , Rodrigo, "Análisis
económico del Derecho de Familia: Una breve mirada al Derecho de Familia como una forma de promover la estabilidad del matrimonio", en: Revista del Magíster y
Doctorado en Derecho, Escuela de Graduados, Universidad de Chile, número 4, 2011, páginas 191 a 203.

659B L , Rodrigo, Breve análisis económico del estatuto regulatorio de la familia y la asignación de derechos de filiación, en: Pereira (editor),
Fundamentos filosóficos del Derecho civil chileno, Rubicón editores, 2019, páginas 511-534.

660C , Guido, The Future of Law and Economics, Yale University, New Haven and London, 2015, páginas 24 a 89.

661 No es del caso entrar en detalles, pero lo que se busca es que, independientemente de que dada la decisión que se adopte alguien salga lastimado, se logre un
beneficio social una vez descontado el daño, aunque la persona o grupo dañado solo sea potencialmente compensado. Este es el máximo de Pareto corregido por
Kaldor-Hicks.

662 En este sentido, Bix señala que "[a]s discussed earlier, if neo-classical economics has been critized for being grounded on a view of "rationality" that mis-states the
way people actually perceive their world and make decisions, alternative forms of economic analysis (and alternative forms of economic analysis of law) —New Institutional
Economics, behavioral economics, and behavioral law and economics— have been developed with the purpose of incorporating a more realistic view of 'rationality'. With
the assitance of these new variations, the problems of applying economic analysis to family law may have been disminished, but it is (to date) too early to tell". B , Brian
H, Engagement with economics, Law and Economics, The economics of legal relationships, New York, USA, Hatzis y Mercuro, Routledge, página 255.

663S , Amartya, "Rational fools: a critique of the behavior foundations of economic theory", Philosophy && Public Affairs, vol. 6, Nº 4, 1977, páginas 317-344; J ,
Christine; S C , R., and T , Richard, "A Behavioral Approach to Law and Economics", en: Stanford Law Review, vol. 50, Nº 5, May, 1998, páginas 1471 a
1550, y J , Christine, "Behavioral Law and Economics", en: NBER Working Paper Nº 12879, January, 2007.
 664B , Gary, 1991, A treatise on the Family, Harvard University Press, 1991, páginas 37 a 53, y P , R., Economic Analysis of Law, Fourth Edition, Little,
Brown and Company, 1992, páginas 139 a 154.

665 Como destaca el Registro Civil, durante el primer semestre de 2016 es de un 73% de hijos no matrimoniales, siendo reconocidos por ambos la cantidad de 45.424
hijos y de filiación indeterminada la cantidad de 46.764, por una parte, y la filiación matrimonial de 34.733 hijos
(http://www.registrocivil.cl/PortalOI/PDF/Boletin_Semestral_SRCeI_2016_Datos.pdf, páginas 7-8).

666 Así, Bix señala que "[t]his is certainly the focus of much discussion regarding divorce laws: Did the introduction of no-fault divorce speed the breakdown of
marriage, and would the avaliability of covenant marriage create changes in the opposite direction (see, e.g., Scott 2002)? The argument in terms of incentives would be
that no-fault divorce has made divorce 'cheaper' and one should thus expect 'demand' to go up. However, the Coase theorem seems to undermine that claim, and reinforce
the conclusion that changes in divorce law should not affect behavior. Thus, one might expect law and economics theorist to argue that the move from fault to no-fault
divorce would have no effect on divorce rates: Whatever the rules governing divorce, if (say) the wife value the ability to divorce more than the husband valued the ability to
remain married, she would be able to 'buy him out' and get the divorce she wanted; and the process should work the other way as well, if one party valued staying married
more than the other wanted to leave the marriage, the parties should reach an agreement for staying together (Allen 2002). It should not matter (transaction costs aside for
the moment) whether the spouse has the right to seek a divorce unilaterally, or must seek the open (or cover) agreement of the other party". B , Brian H., "Engagement
with economics", en: Law and Economics, The economics of legal relationships, New York, USA, Hatzis y Mercuro, Routledge, 2017, páginas 249 y 250.

667 La verdad es que, aplicando el teorema del Coase, se ha señalado que el cambio del divorcio culposo al divorcio unilateral por separación, o divorcio remedio, no
debería incidir en las tasas de divorcio. Y ello se debe a que la asignación que el Derecho hace del divorcio —entendido como derecho a divorciarse— no tendría
relevancia por cuanto las partes negociarán para dar lugar a este, logrando el máximo beneficio social. Y ello sucede en ambas clases de divorcio. Sin embargo, esta
posición olvida, como señala Bix, la existencia de costes de transacción. Y como los costes de transacción en el divorcio bilateral son altos, entonces es de esperar una
asignación más eficiente del derecho en el divorcio remedio. B , Brian H., "Engagement with economics", en: Law and Economics, The economics of legal relationships,
New York, USA, Hatzis y Mercuro, Routledge, 2017, páginas 249 a 251.

668 En términos económicos, las personas pasan de la soltería —en una situación de mercado en la cual pueden elegir libremente a sus parejas— a un monopolio
bilateral a través del matrimonio. El matrimonio otorga un estatuto en el cual es posible invertir confiando en la palabra del otro. Desde esta visión, el Derecho sería una
especie de contabilidad de costos de salida, que hace que los cónyuges internalicen sus costos de largo plazo. Naturalmente que estos costos de salida ayudan a que
una negociación de la ruptura sea más eficiente. En palabras de Friedman, los esposos "[a]lthough [they] started out on a competitive market, they are now locked into a
bilateral monopoly with associated bargaining costs".

Como destaca Friedman, esto explica la indisolubidad del matrimonio antes de los métodos anticonceptivos, en que durante toda la edad fértil la mujer se dedicaba a
tener hijos. Naturalmente, en este escenario los costos hundidos del divorcio eran enormes. El término costos hundidos o sunk cost se refiere a costos que son
irrecuperables. F , David, Law's Order. What Economics has to do with Law and Why it matters, Princeton University Press, 2000, páginas 172 y 172 a 174,
respectivamente.

669 Rasul denomina este efecto "selection effect". Rasul destaca —contra la literatura clásica en AED, que se inclina a favor del divorcio bilateral sobre el unilateral por
separación— que el divorcio unilateral a largo plazo estabiliza el matrimonio. La literatura clásica en AED sostiene que dificultar el divorcio le da estabilidad al matrimonio.
Ello se debería a que, al dificultar la ruptura, habría menos divorcios. Los estudios de Rasul evidenciarían lo contrario. En igual sentido, Tongyai Iyavarakul y Marjorie
Mcelroy sostienen que "...we find that the unulaeral law does not increase the divorce rates. In particular, we ¿nd that a unilateral divorce law, controlled for the change in
the cost to divorce, does not have any signi¿cant e¿ect on the divorce rates up to approximately six years after the law was passed. We however ¿nd that the law has a
negative and signi¿cant e¿ect on the divorce rates about six to tend years after the passage of the law, before this e¿ect begins to subside. The ¿nding is in coherent with
the predicted selection e¿ect of the unilateral divorce law, which increases the matching quality of the spouses and thereby reduces the divorce rates" y que "[w]e however
¿nd that a unilateral divorce law does have a negative impact on the divorce rates in the long run. This result is in coherent with the theoretical prediction by, who argues
that couples married under the unilateral divorce law regime will be of better matching quality and hence less likely to divorce". R , Imran, "Marriage Markets and
Divorce Laws", en: The Journal of Law, Economics, and Organization, vol. 22, Issue 1, 2006, April, páginas 30 a 69, y T , Iyavarakul, "Essays in Law and
Economics", en: Department of Economics, Duke University Dissertation submitted in partial fulfillment of the requirements for the degree of Doctor of Philosophy in the
Department of Economics in the Graduate School of Duke University 2009, páginas 2, 3 y 28, respectivamente.

670 Este fenómeno de estancamiento del divorcio y mayor estabilidad del matrimonio también se puede observar en Chile. Así, como destaca un Informe del Registro
Civil, los matrimonios han ido disminuyendo progresivamente, pero se han estabilizado desde 2011, celebrándose en el primer semestre del año 2016 34.789 matrimonios
(http://www.registrocivil.cl/PortalOI/PDF/Boletin_Semestral_SRCeI_2016_Datos.pdf, página 12). Los divorcios han aumentado progresivamente entre 2005 y 2009,
estabilizándose desde ese año (con una muy leve tendencia a declinar) (http://www.registrocivil.cl/PortalOI/PDF/Boletin_Semestral_SRCeI_2016_Datos.pdf, página 12).

Finalmente, un informe del oficial del Registro Civil señala que "tanto los divorcios como los matrimonios celebrados, se mantienen estables desde el año 2011
aproximadamente, y se continúan celebrando más matrimonios que trámites de divorcio registrados"
(http://www.registrocivil.cl/PortalOI/PDF/Boletin_Semestral_SRCeI_2016_Datos.pdf, página 14).

671R , Imran, "Marriage Markets and Divorce Laws", en: The Journal of Law, Economics, and Organization, vol. 22, Issue 1, 2006, April, páginas 30 a 69.

672P , Adriana, "Compensación económica para el cónyuge o conviviente civil: Una mirada desde el análisis económico del Derecho", en: Revista Chilena de
Derecho y Ciencia Política (mayo-agosto), 2015, página 11.

673 En este sentido, Harrison señala que "[t]he approach of non-intervention by law in marital choice makes sense for a number of reasons". H , Jefrey L., Law
and Economics in a Nutshell, West Academic Publishing, 6th edition, 2016, página 426.

674 En realidad, las consideraciones económicas en torno al quiebre eficiente del matrimonio se ven fuertemente afectadas por el hecho de que las relaciones de
familia estén regulados por bienes públicos. De esta forma, la negociación exante, que pudiere darse entre los cónyuges para evitar el quiebre, se ve alterada por cuanto
mucho de los "bienes" del matrimonio son necesariamente comunes. Y son comunes precisamente por reglas distributivas de atribución del Derecho. Por señalar un
ejemplo monetario, ello ocurre con la declaración de bien familiar, y uno no monetario, como acontecería si los derechos y facultades de filiación fuesen igualitarios (ello
lamentablemente no ocurre en nuestro Derecho, en que no se reconocen los derechos del padre no custodio). Por tanto, un cónyuge no podrá aportar su propiedad al
otro para evitar el divorcio, si el otro sabe que igualmente se le asignará el derecho a través de la declaración del bien inmueble que ocupa la familia como familiar. A esta
paradoja se la ha denominado "Zelder paradox". Z , Martin, "The economic analysis of the effect of no-fault divorce law on the divorce rate", en: 16 Harv., J. L. &&
Pub. Pol'y 241, 1993, y Z , Martin, "The Essential Economics of Love, Metamorphoses of Love / Metamorfosi dell'amore", en: Revista di filosofia Fondata da Vittorio
Sainati, XXIX/2009/2, Terza serie IV/2, páginas 147 a 149.

675B L , Rodrigo, "La imperiosa necesidad de no confundir la compensación económica con la indemnización de perjuicios", en: Domínguez H., Carmen
(coordinadora), Estudios de Derecho de Familia III, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2018, páginas 479 a 499. En el trabajo precedente se critica la doctrina y
jurisprudencia que confunde la indemnización de perjuicios con la compensación económica.

676B L., R., y R F., Carolina, "El carácter extrapatrimonial de la compensación económica y su renuncia", en: Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, Nº 37-2, 2011, páginas 263 a 271.

677B L , Rodrigo, "La imperiosa necesidad de no confundir la compensación económica con la indemnización de perjuicios", en: Domínguez H., Carmen
(coordinadora), Estudios de Derecho de Familia III, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2018, páginas 495 y 496.

678 La mayoría de los criterios para determinar el quantum de la compensación económica, establecidos en la norma precedente, pueden clasificarse como
resarcitorios o asistenciales en los términos planteados. Así, en la referida disposición se preceptúa: "[p]ara determinar la existencia del menoscabo económico y la
cuantía de la compensación, se considerará, especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la
buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificación profesional y
posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge".

679B L., R., y R F., Carolina, "El carácter extrapatrimonial de la compensación económica y su renuncia", en: Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, Nº 37-2, 2011, páginas 263 a 271.

680 Por ello, precisamente en los estados de los Estados Unidos de América en que se conceden alimentos en casos de divorcio, su monto depende de la culpa del
cónyuge culpable. Así lo señala Harrison en los siguientes términos: "In many states and for a substantial period of time, alimony was adjusted depending on the level of
fault of the party breaching the marital contract. From an economic perspective, this looks a bit more like a tort remedy in that the stress is on the activity of the breaching
spouse rather than on the damage to non-breaching spouse". H , Jefrey L., Law and Economics in a Nutshell, West Academic Publishing, 6th edition, 2016,
página 436.

681R , Gonzalo, "La reparación integral del daño: ¿Mito o realidad?, Estudios de Derecho Civil IV. Jornadas Nacionales de Derecho Civil Olmué 2008, Santiago de
Chile, LegalPublishing, 2009, páginas 661 a 677.

682B L., Rodrigo, "Análisis económico del Derecho de Familia: Una breve mirada al Derecho de Familia como una forma de promover la estabilidad del
matrimonio", en: Revista del Magíster y Doctorado en Derecho, Escuela de Graduados, Universidad de Chile, número 4, 2011, páginas 191 a 203 y P , Adriana,
"Compensación económica para el cónyuge o conviviente civil: Una mirada desde el análisis económico del Derecho", en: Revista Chilena de Derecho y Ciencia Política
(mayo-agosto), 2015, páginas 1 a 30.

683 En este sentido, Domínguez destaca que la pérdida de productividad en la dedicación de la mujer al trabajo de la familia justifica la compensación económica.
D , Ramón, "La compensación económica en la nueva legislación del matrimonio civil", en: Actualidad Jurídica, Universidad del Desarrollo, Nº 15, diciembre,
2007, páginas 88 a 90.

Con base en criterios de justicia, Corral señala que la función de la compensación económica, "... por tanto, es servir de morigeración o paliativo del desamparo
económico en que queda esta mujer que, confiando en la promesa matrimonial del marido, invirtió todos sus esfuerzos en sacar adelante la familia, y ahora ve que la ley
autoriza a que, sin su voluntad, le prive completamente del estatuto protector del matrimonio". C , Hernán, "La compensación económica en el divorcio y la nulidad
matrimonial", en: Revista Chilena de Derecho, vol. 34, Nº 1, 2007, página 25.

Finalmente, destaca Palavecino que "[a]lguna jurisprudencia ha encontrado fundamento a la compensación económica en el costo de oportunidad laboral, esto es, la
imposibilidad o disminución de inserción en la vida laboral que el cónyuge ha experimentado por haberse dedicado a la familia". P , Adriana, "Compensación
económica para el cónyuge o conviviente civil: Una mirada desde el análisis económico del Derecho", en: Revista Chilena de Derecho y Ciencia Política (mayo-agosto),
2015, páginas 5 y 6.

684 No es del caso analizar en detalle este supuesto, pero naturalmente —como ocurre en los alimentos— jamás se puede dar lugar a una compensación económica
sin tomar en consideración el patrimonio del cónyuge/pareja deudor, salvo que estemos en alguno de los supuestos excepcionales en que es dable asimilar esta figura a
la indemnización de perjuicios.

685 Así, en el Derecho americano, a este respecto Harrison señala que "[m]ore recently, alimony has been awarded on the basis of the spouse's need and the means
of the paying spouses with the objetive of encouraging the spouse to return to the labor market and end dependency on his or her counterpart. Sometimes this means
short-term payments lasting only long enough for the spouse to retool. Obviously, for someone who 'expects' to be married for life and work within the home, this is not fully
compensatory". H , Jefrey L., Law and Economics in a Nutshell, West Academic Publishing, 6th edition, 2016, página 436.

686R , Carolina, "La autorregulación y los efectos del divorcio", en: Lepin, Cristián, y Gómez de la Torre, Maricruz (coordinadores), Estudios de Derecho
Familiar I, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, páginas 101 y 102.

687 Papps, al respecto, señala que "[p]uesto que normalmente son las madres las que abandonan o reducen su dedicación a trabajos remunerados por el mercado,
con objeto de dedicarse al cuidado de sus hijos, es de esperar que el efecto-sustitución negativo será mayor para los salarios percibidos por las esposas que para los
percibidos por los maridos".

P , Ivy, "Análisis económico del matrimonio y la fertilidad", en: Lecturas de economía política, Cabrillo, Francisco, Madrid, España, Minerva Ediciones, s/f,
páginas 65 y 66. La autora entiende que el efecto sustitución es mayor que el efecto renta, lo que explica por qué a mayor renta la familia es más reducida.

688 Hay una literatura muy crítica con la aplicación que han hecho los jueces del interés superior del niño en situaciones de vulnerabilidad. Guggenheim, M., What's
Wrong with Children's Rights, Cambridge, 2005.

Desde el punto de vista del AED es más rentable centrar las políticas sociales en apoyo directo a las familias vulnerables y en simplificar los procesos de adopción —
aumentando el control ex post, en lugar de elevar los costos ex ante de la adopción— que dirigir los recursos a las entidades de control de la niñez, como podrían ser
tribunales, los hogares de acogida o el Sename.

L , E., y P , R., "The Economics of Baby Shortage", en: Journal of Legal Studies, 1978; Posner, Richard, Economic Analysis of Law, Little, Brown and
Company, Boston, Toronto, London, 1992; P , R,. Sex and Reason, Cambridge, Harvard University Press, 1994, y Parkman, Allen M., "Reform of the divorce
provisions of the marriage contract", en: BYU Journal of Public Law 8, 1993, páginas 91 a 106.

689 El verdadero paternalismo es un criterio que se sustenta fundamentalmente en consideraciones éticas; por ejemplo, puede ser que socialmente sea deseable, por
diversas razones, que los menores trabajen, pero el Derecho laboral lo prohíbe por cuanto ello éticamente es inaceptable. En cambio, el paternalismo, basado en
eficiencia, lleva a que se adopte la mejor decisión social posible. Este criterio es bastante cercano al que actualmente está promoviendo la dogmática de infancia, desde
que las decisiones afectan al niño y los padres, pero también a la sociedad. C , Guido, y M , A. Douglas, "Property Rules, Liability Rules, and Inalienability:
One View of the Cathedral", en: Harvard Law Review, vol. 85, Nº 6, 1972, páginas 1098 a 1100.

690 En contra, Bix entiende que en esta área del Derecho el AED es más explicativo que normativo. Ello se puede apreciar al comparar el escenario "A", en que el
cual se beneficia más a un menor, con el escenario "B", en el cual se mejora, en menor medida, la situación del menor, pero en el cual los padres se ven sustancialmente
beneficiados. En caso de que el escenario "B" sea socialmente óptimo, por aplicación del interés superior del niño se debería preferir el escenario "A". En cambio, para el
AED debería primar el escenario "B". En realidad, es posible diferir de la posición precedente, puesto que el juez, desde un prisma de los derechos fundamentales, tiene
que tomar en cuenta lo mejor para la sociedad en su conjunto. Esta es precisamente la objeción que la Corte Interamericana de Derechos Humanos le hizo al Estado de
Chile, en el caso "Atala Riffo y niñas vs. Chile", de fecha 24 de febrero de 2012. La concepción del interés superior del niño no se puede separar de los derechos
fundamentales considerados como sistema.

En este sentido, Bix señala: "[t]here is little choice in legal and policy analysis but to have some vision of what is best for children and which way(s) to raise children is
best for society. However, economic analysis, by nature, is about means to an end ('efficiency'), not about choosing ends (e.g., R. Posner, this volumen: 5-7). Thus,
economics seems to fall short in this crucial segment of family law. (Social norms analysis is the closest law and economics generally comes these days to full-fledged
normative analysis. However, that works tends to be only an attempt to explain within a rational choice model how norms can and do develop. It is not, strictly speaking, a
normative arguments; it is not advocating having particular norms, only an attempted explanation for why we have the norms we do)". B , Brian H., "Engagement with
economics", en: Law and Economics, The economics of legal relationships, New York, USA, Hatzis y Mercuro, Routledge, 2017, página 252.

691 Estos estudios presentan a los niños como rehenes de que el marido no romperá el contrato de matrimonio para quedarse con lo aportado por la mujer. C ,
Lloyd, "Marraige, Divorce, and Quasi Rents; or 'I gave him the best years of my life'", en: Journal of Legal Studies, 1987.
 692 Nótese que acá no contamos con estudios empíricos, pero el supuesto es que, en la mayoría de los casos de juicios de cuidado personal y de relación directa y
regular, los padres tienen problemas para percibir la relación del hijo con el otro padre, lo que hará muy difícil la negociación.

693 Por señalar algunos ejemplos en los cuales, después de la reforma de 2013, solo se concede al padre no custodio una relación directa y regular prácticamente de
fin de semana por medio (violándose los artículos 224 y 229 del CC): a) Iturriaga con Iturriaga (2014); b) Quiroga con Szabelewski (2014); c) Matus con Hernández
(2015); d) Silva con Bocaz (2014); e) Salazar con Cerda (2014); f) Zapata con Chamarro (2014).

694 En este sentido, Winter señala, respecto de las razones por las cuales las personas prefieren el statu quo, que "[o]ne explanation may be that the costs is
switching are too high. If you have to do something specific to switch, such as fill in paperwork or go to some place to apply, you may find it best to stick with the default
and save on those costs". W , Harold, Issues Law && Economics, University of Chicago Press, Chicago, Londres, 2017, página 207. Por tanto, si los costos de
negociación son altos, como sucede cuando es necesario ponerse de acuerdo sobre cuestiones fundamentales, que suponen una cierta desconfianza respecto del otro,
naturalmente estos acuerdos se imposibilitan.

695 Esta tendencia se viene desarrollando desde principios de los años setenta y ella ha llevado al desarrollo del principio de la intervención mínima del Estado, como
una respuesta a las consecuencias del divorcio culposo y la excesiva judicialización del conflicto en la familia.

696 En Alemania, en el año 1976 se abandona la concepción del divorcio culposo.

697 El Derecho japonés es un caso curioso, ya que recién en el año 1898, con la promulgación de su Código Civil de inspiración alemana, se modificó el repudio
unilateral del marido —conforme al artículo 708 Código Tahio-Ryo— por el divorcio bilateral y judicial. Este último divorcio correspondería al divorcio culposo. Así, se
aprecia que el divorcio culposo coexiste con el divorcio bilateral. D , Rafael, y H , Nobuo, Código Civil japonés, Marcial Pons, Barcelona, 2000, página 39.

698 Si una de las partes se defiende señalando que el matrimonio no se ha roto, el peso de la prueba recae en el solicitante. Por otro lado, el demandado puede
solicitar que se le otorgue una pensión razonable, en cuyo caso se exige un preacuerdo entre las partes (High Court 22.03.74, NJ 1974, 354).

699Dicha disposición rechaza el divorcio cuando el matrimonio resulte excepcionalmente necesario por razones de especial interés para los hijos menores de edad
nacidos gracias al mismo, o cuando el divorcio supondría, a causa de las circunstancias extraordinarias, una carga tan grave para el cónyuge opuesto al mismo que haga
que la subsistencia del matrimonio resulte excepcionalmente imprescindible, incluso teniendo en cuenta los intereses del cónyuge solicitante. Por otra parte, la tendencia
en el Derecho comparado es a la abrogación de estas cláusulas, como lo hizo la reforma francesa de 2004. Esta reforma suprimió la cláusula de dureza contemplada en
el artículo 240 del Code. El Proyecto de LMC chileno —conforme a la Indicación presentada por el Ejecutivo en el Senado— estableció una cláusula de este tipo en el
artículo 58, que señala: "El juez, no obstante haberse establecido alguna causa legal, por resolución fundada, podrá rechazar la demanda de separación si llega a la
convicción de que se causaría un perjuicio para uno de los cónyuges o para los hijos comunes, que puede ser estimado de mayor gravedad que el que se ocasionará por
la denegación de la separación". En definitiva, la cláusula de dureza se incorporó en otros términos en el artículo 55.3º, segunda parte, de la LMC.

700 El divorcio desvincular, en España, fue una lógica consecuencia del artículo 43 de la CPR de 1931, que contemplaba tal posibilidad.

701 Las características más importantes de este acuerdo son las siguientes: (a) es un negocio jurídico; (b) no tiene un carácter transaccional; (c) es esencialmente
precario o modificable; (d) tiene una causa específica; (e) es revocable previa autorización judicial.

702 La separación de hecho es una separación de facto unilateral o bilateral y consiste en la cesación de la vida en común, a la que el Derecho otorga determinados
efectos.

703D -A B , María Dolores, y H G , Francisco, Lecciones de Derecho de Familia, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid,
1999, páginas 181 y 182.

Antes de dicha modificación, las causales de separación legal exigen incumplimiento —como cualquier violación grave de los deberes conyugales o respecto de los
hijos comunes— o incumplimiento culpable —abandono injustificado del hogar e infidelidad—. Las causales de divorcio unilateral por el cese efectivo de la convivencia
conyugal se regulaban en el exartículo 86.1º, reglas 2ª y 3ª, del CCE. Dicha norma era del siguiente tenor:

"Artículo 86. Son causas de divorcio:

1ª El cese efectivo de la convivencia conyugal durante, al menos, un año interrumpido desde la interposición de la demanda de separación formulada por ambos
cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro, cuando se hubiera interpuesto una vez transcurrido un año desde la celebración del matrimonio.

2ª El cese efectivo de la convivencia conyugal durante, al menos, un año interrumpido desde la interposición de la demanda de separación personal, a petición del
demandante o de quien hubiere formulado reconvención conforme a lo establecido en el artículo 82, una vez firme la resolución estimatoria de la demanda de separación
o, si transcurrido el expresado plazo, no hubiera recaído resolución en la primera instancia.

3ª El cese efectivo de la convivencia conyugal durante, al menos, dos años interrumpidos:

a) Desde que se consienta libremente por ambos cónyuges la separación de hecho o desde la firmeza de la resolución judicial, o desde la declaración de ausencia
legal de alguno de los cónyuges, a petición de cualquiera de ellos.

b) Cuando quien pide el divorcio acredite que, al iniciarse la separación de hecho, el otro estaba incurso en una causa de separación.

4ª El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, al menos, cinco años, a petición de cualquiera de los cónyuges.

5ª La condena en sentencia firma por atentar contra la vida del cónyuge, sus ascendientes o descendientes.

Cuando el divorcio sea solicitado por ambos o por uno con el consentimiento del otro, deberá necesariamente acompañarse a la demanda o al escrito inicial la
propuesta de convenio regulador de sus efectos, conforme a los artículos 90 y 103 de este Código".

Sin embargo, el artículo precedente fue modificado por la Ley Nº 15/2005, de 8 de julio. Esta ley simplificó las condiciones para solicitar el divorcio unilateral, conforme
a la tendencia generalizada en el Derecho comparado de desechar el denominado divorcio "culposo". A su vez, la referida ley eliminó la exigencia de separación previa.
El nuevo artículo 86 del CCE estableció que "[s]e decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, la petición de uno solo de
los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81". A su vez, el artículo 81 del
CCE, también modificado por la Ley Nº 15/2005, dispone que "[s]e decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:

1º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se
acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código.

2º A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la
interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual
del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.

A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación".

704 El sistema español, antes de dicha reforma, era un sistema de divorcio registral —al igual que el Proyecto chileno aprobado por la Cámara de Diputados—, ya que
exigía que los tiempos de cese de la convivencia consten de forma pública o fehaciente. Para ello el divorcio exige el cese efectivo de la vida en común a lo menos de un
año desde la interposición de la demanda de separación personal, conforme a la citada regla 2ª. También se establece este sistema para

la contabilización del plazo de dos años ininterrumpidos en el cese efectivo de la convivencia conyugal de la referida regla 3ª. Igual criterio se seguía respecto del
apercibimiento que podía hacer un cónyuge a otro para que se oponga a la separación convencional. Dicho apercibimiento duraba seis meses y, si no hay oposición
desde su notificación —por eso es un sistema registral—, se entiende que la separación es consentida por el otro cónyuge, conforme al artículo 82.1º, regla 5ª, del CC.

705 Incluso muchas de las normas del Proyecto de LMC provienen del Derecho canónico.

706 La nulidad por incompetencia del ORC tiene su antecedente en el Derecho canónico, que exigía que el párroco que celebre el matrimonio fuese el del domicilio de
uno de los esposos, ya que solo este podía tener la información respecto de las prohibiciones que pudieren afectarles. T H , Leslie, Estudios de Derecho
Privado, Edeval, Valparaíso, 1994, página 191.

707 Las críticas a esta jurisprudencia eran sumamente injustas, ya que ella se sustentó en una interpretación desarrollada por los civilistas más destacados de la
época. De esta forma, ya en dichos años la doctrina —más avanzada por cierto que mucha de la actual— criticaba que en Chile no existiera un divorcio desvincular. Es
más, esta posición de la jurisprudencia se ve reforzada con la promulgación de la Ley Nº 10.271, de 1952, que modifica el artículo 122.1º del CC, que se refería al
matrimonio putativo como "el celebrado con las solemnidades que la ley requiere", "ante el ORC", dejando en claro que el matrimonio nulo por incompetencia del ORC era
putativo. De esta forma, lo que dicha ley hizo no es más que asimilar la nulidad por incompetencia del ORC al divorcio, señalando que el matrimonio nulo putativamente
produce efectos civiles —esto es precisamente lo que diferencia al divorcio de la nulidad—, es decir, se deja subsistentes sus efectos respecto de la filiación. Y esta es
una de las materias más relevantes para el Derecho —no se debe olvidar que la filiación tenía importantes efectos hereditarios—. Así, en definitiva, antes de la actual
LMC se regulaba la nulidad por incompetencia del ORC "como una forma de divorcio bilateral". Lo anterior permite concluir que, en la historia del divorcio desvincular en
los países de influencia católica, el matrimonio putativo constituye el primer paso al retorno del divorcio desvincular. S U , Manuel, Evolución del
Código Civil chileno, Editorial Nascimento, Santiago, Chile, 1955, página 92.

708 Una sentencia de la CA de Rancagua, de 1 de junio de 2007, en autos rol Nº 372-2007, en algunos de sus considerandos se refiere a una demanda subsidiaria de
divorcio por el abandono de la cónyuge, inmediatamente después del matrimonio y de forma definitiva, resolviendo: "Sexto: Que en subsidio, se deduce demanda de
divorcio fundado en la causal de abandono continuo y reiterado del hogar común; es reiterado pues se produjo en dos ocasiones, durante el corto transcurso del
matrimonio y es continuo, ya que la última vez se ha hecho en forma ininterrumpida y definitiva. La causal invocada tiene su fundamento en que al momento de contraer
matrimonio, fijaron como domicilio calle José Hipólito Salas Nº 99, Olivar Alto, comuna Olivar y, resulta que al día siguiente de celebrado el matrimonio su cónyuge tomó
sus ropas y se fue a casa de sus padres a la comuna de Parral; pasada una semana conversaron y ella regresó al hogar común, pero sólo estuvo dos días y nuevamente
lo abandonó. Séptimo: Que si bien en la especie, los hechos relatados por el actor no han sido desvirtuados por la cónyuge demandada y rindió prueba testimonial al
efecto, lo cierto es que los hechos acreditados en la causa no alcanzan para configurar la causal de abandono alegada. En efecto, el artículo 54 Nº 2 de la Ley de
Matrimonio Civil establece como motivo suficiente que habilita la declaración de divorcio la 'Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y
fidelidad propios del matrimonio'. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio. Octavo: Que el
abandono continuo o reiterado está asociado a la idea de una repetición de casos en que uno de los cónyuges deja el hogar común, regresando a él con más o menos
frecuencia. Tal comportamiento hace presumir al legislador que hay una trasgresión efectiva a los deberes de convivencia, socorro y fidelidad. Esta causal requiere que se
atente en forma copulativa a los tres deberes, desde el momento en que emplea la conjunción 'y[']a diferencia de la presunción de trasgresión a dichos deberes que
puede ser el abandono continuo o el abandono reiterado, produciéndose cualquiera de esas hipótesis se presume infracción de deberes, pero lo cierto es que en el
presente caso nos encontramos ante un abandono definitivo o permanente, que sólo atenta contra el deber de convivencia, tal cual lo ha planteado el demandante, pues
no indica como infringido el deber de socorro ni el de fidelidad. Claramente, la infracción al deber de convivencia en común, cuando se transforma en permanente, da
inicio al plazo para configurar la hipótesis de divorcio contemplada en el artículo 55 de la Ley de Matrimonio Civil, esto es, cese efectivo de la convivencia, por los plazos
de un año o tres años, según sea de común acuerdo o petición unilateral.

Es evidente que el apuro en contraer matrimonio que se refleja en el relato de la demanda, no puede tener como contrapartida el apuro en divorciarse (la demanda de
divorcio fue presentada antes que transcurrieran dos meses de la celebración del matrimonio), buscando una causal que la ley no contempla.

Los Tribunales de Justicia no pueden prestarse para el capricho e impaciencia de aquellos que han cometido un error, en los términos que se relatan en la demanda.
Se debe esperar hasta que se configure la causal que en rigor debe invocarse".

709 En este sentido, Barrrientos G. y Novales A. aclaran que, para la Comisión de Constitución del Senado, en segundo trámite Constitucional, esta causal supone un
"comportamiento externo objetivo", es decir, exige la realización de ciertos hechos. Es más, los referidos autores agregan que "[l]a conducta homosexual, en
consecuencia, es un 'hecho', que implica necesariamente un comportamiento externo objetivo y, por ende, es de naturaleza diversa a la homosexualidad que, en sí
misma, no es un acto o comportamiento, y por ello la misma Comisión precisó que para que pudiera invocarse este supuestos no bastaba con 'la mera condición o
inclinación homosexual'". B G , Javier, y N A , Aránzazu, Nuevo derecho matrimonial chileno, LexisNexis, 2004, página 372.

710Parte de este interesante fallo está reproducido en infra Nº 256, pp. 492-496 [letra d)] (véase el fallo completo en:https://www.tribunalconstitucional.cl/expediente,
agregando el rol Nº 2681-14).

711 De esta opinión también parece ser Court M., al señalar, respecto del artículo 54.2º, Nº 4, de la LMC, que "[p]ero con respecto a la causal del numeral 4º, agrega
nada, por lo cual se concluye que la conducta homosexual, por sí misma, implica una violación grave de los deberes conyugales y filiales".

712 Número de identificador Microjuris: MJJ18007.

713 En el Derecho comparado se está comenzando a aceptar, por una cantidad importante de países, el matrimonio entre personas del mismo sexo, como en Bélgica,
Holanda, Canadá y algunos estados de los Estados Unidos de América. Esta tendencia se ha acelerado desde el año 2001. En España terminó por imponerse el
matrimonio de personas del mismo sexo. Al efecto, se modificaron 16 artículos del CCE, siendo los principales cambios la sustitución de las palabras "marido" y "mujer"
por "cónyuges" y las palabras "padre" y "madre" por "progenitores". Además, se amplió el artículo 44 del CC con la siguiente afirmación: "[e]l matrimonio tendrá los
mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo" [véase: Biblioteca del Congreso (Chile), búsqueda 9.11.2006.
http://www.bcn.cl/pags/home_page/ver_articulo_en_profundidad.php?id_destaca=595id].

714 En este sentido, es interesante un fallo de la CA de Santiago, de 19 de octubre de 2007, rol Nº 7396-2006, que revoca una sentencia de primera instancia que
había denegado la solicitud de divorcio de común acuerdo y resuelve lo siguiente, en su considerando tercero: "que la exigencia contemplada en el inciso 2º del referido
artículo 55 de la Ley Nº 19.947, establecida para cautelar el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil, supone, por cierto, la existencia de hijos comunes y de
asuntos que sea necesario regular entre los cónyuges.

En el caso sub lite, ha quedado de manifiesto que los solicitantes no tienen hijos comunes y que no existen asuntos pendientes entre ellos, toda vez que, según consta
del certificado de matrimonio acompañado a fs. 1, en el acto del matrimonio pactaron separación total de bienes y, de la lectura del acta de la audiencia de conciliación
especial de fs. 24, aparece que renunciaron expresamente a su derecho a compensación económica.

En razón de lo expresado, en concepto de estos sentenciadores, no existen asuntos pendientes de regulación entre los cónyuges, resultando, por tanto, no obstante el
carácter perentorio de la norma, innecesaria la presentación de acuerdo alguno al respecto" (número de identificador LegalPublishing: 37511).

715 Lo que no cabe discutir es que el convenio regulador es un contrato, ya que no necesariamente genera obligaciones, aunque puede producirlas.

716 En este sentido, Veloso señala que, "asimismo, la NLMC reconoce un rol fundamental a las decisiones de los cónyuges para trazar el futuro de sus vidas y de sus
hijos después de la ruptura, incorporando de manera determinante el principio de la autonomía de la voluntad. Ahora, son los cónyuges quienes pactan los acuerdos
regulatorios, donde debe respetarse el interés de los hijos y los derechos del cónyuge más débil". V V , Paulina, "Compensación económica en la Nueva
Ley de Matrimonio Civil", en: Seminario del Colegio de Abogados de Chile, charla efectuada el 20 de octubre de 2005, página 4.
 717 En este sentido, Corral señala que "[d]el contexto de toda la Ley de Matrimonio Civil, del significativo hecho de que el Congreso por votación directa haya decidido
que el matrimonio debía seguir definiéndose como una unión indisoluble y para toda la vida, y de los otros preceptos de la ley que ordenan al Juez instar por la
recomposición del matrimonio, parece necesario llegar a la conclusión de que en Chile los preceptos que autorizan el divorcio no consagran un derecho individual a éste,
sino que constituyen una excepción, de derecho estricto, por la cual ante el fracaso irremediable de la unión matrimonial se tolera que ésta venga disuelta. De allí que no
exista el divorcio por mera voluntad (...). Pero la regla general, y el principio hermenéutico que debe aplicarse en los casos grises y dudosos (...) es el del matrimonio
perdurable e indisoluble por cauda sobreviniente". C T , Hernán, "El principio de matrimoniabilidad y las acciones concurrentes de nulidad, divorcio y
separación en los procesos de familia", en: Estudios de Derecho Civil II, Jornadas de Derecho Civil, Olmué, Corral T. y Rodríguez P. (coordinadores), LexisNexis, Santiago
de Chile, 2006, página 154. Por otra parte, la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado señaló que "[s]e aclara, por tanto, que la causa del divorcio no
es el mutuo acuerdo, sino que el cese de la convivencia, es decir, el quiebre de la relación matrimonial, cuya extensión es menor si ambos cónyuges piden el divorcio a la
que se requiere cuando sólo existe la voluntad de uno de ellos para solicitarlo". Boletín Nº 1.759-18, 9 de julio de 2003. B G , J., y N A ,
A., Nuevo derecho matrimonial chileno, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, página 384.

En igual sentido, la sentencia de la CS de fecha 30 de enero de 2006 en su considerando 3º dispone que "el tipo de divorcio consagrado en la nueva ley de matrimonio
civil es un divorcio causado (por causa), que procede en la medida que se acredite la concurrencia de causales subjetivas, como el maltrato físico o sicológico que
suponen una conducta culpable del otro cónyuge o de una causal objetiva, como es el cese de la convivencia —que no depende de conducta imputable a ninguno de los
cónyuges— y que consiste en la separación efectiva de los cónyuges, por un cierto espacio de tiempo previsto en la ley". Asimismo, la CA de Santiago, en un fallo de 5
de abril de 2006, estableció en su considerando 2º que "del tenor de la ley resulta claro que el mutuo acuerdo de los cónyuges no constituye una causal de divorcio, sino
sólo una circunstancia que incide en el período de cese de la convivencia que será necesario justificar para que pueda ser acogida la demanda. De esta manera, aún
cuando ambos cónyuges soliciten el divorcio de común acuerdo, el juicio tendrá siempre carácter contradictorio, debiendo las partes proporcionar probanzas idóneas,
suficientes para formar convicción acerca del cese efectivo de la convivencia, sin que su confesión constituya prueba suficiente de esa circunstancia" (número de
identificador Microjuris: RDJ17543, MJJ17543, y GJ Nº 307, año 2006, LexisNexis, Santiago de Chile, páginas 151 y 152).

718 Una sentencia de la CS de 2006, que ha sido fuertemente criticada, resolvió que el convenio regulador se tramitaba conforme a las reglas del procedimiento
contencioso (Revista Leyes y Sentencias, Nº 21, página 105). En este sentido, Ramos Pazos indica —después de señalar que los artículos 821 del CPC y 55 de la LMC
llevan a tal concusión— que "[l]a Corte de Santiago, en fallo de 9 de junio de 2006, estimó —equivocadamente a nuestro entender— que se trata de un juicio
contradictorio, por lo que invalidó de oficio la sentencia al no haberse recibido la causa a prueba". R P , René, Derecho de Familia, tomo II, 6ª edición
actualizada, Santiago de Chile, 2007, Nº 124, página 109.

719 En el Derecho español, el convenio regulador se refiere a aspectos específicos del proceso de nulidad, separación o divorcio y está tratado por normas especiales
y comunes. Al convenio descrito en el artículo 90.1º del CCE, que se refieren a la separación y al divorcio se le denomina como convenio regulador propiamente tal y al
que regula la nulidad —que trata el inciso siguiente— como convenio regulador impropio. Por otra parte, la diferencia más relevante entre los convenios que recaen sobre
la nulidad y los que recaen sobre la separación o el divorcio es que el convenio regulador de la nulidad no necesita cumplir con los mínimos exigidos para la separación y
el divorcio, conforme a los artículos 81, 86 y 90 del CC español. B L , Rodrigo, "El convenio regulador en el Derecho español y el Proyecto de Ley de
Matrimonio Civil chileno", en: Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca, Facultad de Derecho, año 8, Nº 2, Santiago de Chile, 2002, página 445. Una de las reformas
más importantes al CCE fue la introducida por la Ley Nº 15/2005, de 8 de julio, al artículo 90.1º, letra A), que ordena incluir en el convenio regulador el "cuidado de los
hijos sujetos a la patria potestad (que incluye a nuestra autoridad parental) de ambos, el ejercicio de ésta (en el Derecho español se distingue entre titularidad y ejercicio
de la patria potestad) y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos" (lo agregado entre
paréntesis es mío).

720 Este tema ha sido tratado por J. J. López Burniol y L. Díez-Picazo. L B , J. J., "Concepto, naturaleza y contenido del convenio regulador de las
relaciones conyugales, paterno-filiales y patrimoniales", en: Convenios reguladores de las crisis matrimoniales, Instituto de Ciencias para la Familia, Ediciones Universidad
de Navarra S.A., Pamplona, 1989, páginas 49 y 50, y D -P , L., "El negocio jurídico del Derecho de Familia", en: Revista General de legislación y jurisprudencia,
XLIV, 1962, página 777.

721 Aunque algunas sentencias le otorgan un poder probatorio limitado al convenio no homologado que recae sobre materias que, de acuerdo a la ley, deben de ser
objeto de un convenio regulador homologado. Por ello solo puede sostenerse que el convenio regulador está sujeto a la condición suspensiva de hacerse efectivo el
divorcio o separación.

722 En apoyo de esta posición está F. de Castro y Bravo, que define al negocio jurídico como "la declaración o acuerdo voluntades, con que los particulares se
proponen conseguir un resultado, que el Derecho estima digno de su especial tutela, sea en base sólo en dicha declaración o acuerdo, sea completado con otros hechos
o actos". En verdad, parece relevante solo la última parte de la definición, en la que se acepta que el negocio jurídico se pueda completar por otro acto o hecho, como en
este caso es la aprobación judicial. D C B , F., El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1991.

723R H , F., "La guarda y custodia de los hijos y derechos de visita tras las crisis matrimonial", en: IV Seminario de Estudios Jurídicos y Criminológicos,
edición coordinada por Cevilla Garzón, María Dolores, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cádiz, 1996, página 76.

724R H , F., "La guarda y custodia de los hijos y derechos de visita tras las crisis matrimonial", en: IV Seminario de Estudios Jurídicos y Criminológicos,
edición coordinada por Cevilla Garzón, María Dolores, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cádiz, 1996, página 74.

725 Dicha modificación debería implementarse en Chile como sucede en otros ordenamientos jurídicos; por ejemplo, el español, que consagra el abuso del Derecho
en el artículo 7.1º de su Código Civil.

726 Sin embargo, no se puede sostener que una de las partes puede contraer todos los deberes y la otra todas las facultades. Dicha postura es insostenible, no
porque el negocio jurídico tenga un carácter transaccional, sino porque atenta contra la patria potestad. La patria potestad, como un todo, no puede ser transigida por las
partes, ya que el ejercicio de la patria potestad es irrenunciable como un todo. Independientemente de ello, sí puede someterse a limitaciones temporales, como en la
delegación.

727F N , Margarita, La patria potestad compartida en el Código Civil español, Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1986, páginas 300 y 301.

728C G , J., "La intervención judicial en la aprobación, modificación y cesación del convenio regulador: Capítulo V", en: La intervención judicial y del
ministerio fiscal en el convenio regulador, convenios reguladores de las crisis matrimoniales, Instituto de Ciencias para la Familia, Line Grafics, 1989, página 344.

De igual opinión es L. Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga, como se señaló al analizar la naturaleza jurídica del convenio regulador. Z S -E , L.,
"El convenio regulador y su aprobación judicial", en: Revista Jurídica General, Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, número 8, 3ª época, noviembre 1997,
página 78.

729 Conforme al artículo 139 del Código de Cataluña, en cualquier momento el padre o la madre, separadamente, pueden dejar sin efecto, mediante notificación
notarial, tanto la delegación como la distribución que del ejercicio de la patria potestad se efectúe.

730De esta forma, la sentencia de la CA de Antofagasta de 23 de marzo del 2006, resuelve: "Tercero: Que habiéndose presentado por las partes a fojas 29 un
acuerdo sobre la compensación económica, ha desaparecido la contradicción planteada en la demanda reconvencional, debiendo tenerse dicho acuerdo, como
avenimiento parcial para todos los efectos legales, con autoridad de cosa juzgada, sobre todo porque el monto de la misma supera con creces lo pedido por la cónyuge y
representa verdaderamente la compensación exigida por el legislador, que por lo demás se redujo a escritura pública, según consta del documento acompañado a fojas
67 y siguientes. Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y Ley Nº 19.947 sobre
Matrimonio Civil, se revoca la sentencia de fecha treinta de septiembre del año dos mil cinco, escrita a fojas 53 y siguientes, que rechazó la demanda planteada a fojas 4
y, en su lugar, accediéndose a la misma, se declara el divorcio que pone término al matrimonio que existente entre Carlos Patricio Rojas Benavides y Cecilia Graciela
Beltrán Casanga, celebrado el 21 de febrero de 1986, en la oficina del Registro Civil de Calama, inscrito bajo el Nº 82 del mismo año. Redactó el Ministro Titular Clavería
Guzmán. Pronunciada por los Ministros titulares, Soto Torrealba, Clavería Guzmán y Soto Chandía". Número de identificador Microjuris: MJCH_MJJ9526 [Rol: 1081-05].

731De esta forma resuelve un fallo de la CS, de fecha 22 de octubre del 2008, en autos caratulados "Gutiérrez con Correa", en autos rol Nº 5388-2008. El fallo analiza
los alcances de un acuerdo económico extrajudicial suscrito por los cónyuges y concluye que conforme a su contexto y los antecedentes de un pacto de separación
convencional se desprende que no hay compensación económica pendiente entre las partes. De esta forma el fallo resuelve que: "[q]ue, de lo reseñado por los actuales
litigantes en la mencionada escritura pública de 25 de enero de 2005, cabe poner de relieve que, a la sazón, estaba pendiente y en tramitación este juicio de divorcio —al
que inclusive se hace inequívoca referencia en su cláusula cuarta—; que a través suyo tales comparecientes declararon que nada se adeudaban; y, en fin, que de su
contexto aparece que el objeto esencial del acuerdo estaba constituido por la regulación de aspectos patrimoniales relaciones con el vínculo patrimonial que se pretendía
disolver. En esas condiciones y comoquiera que no existen antecedentes para sostener que las prestaciones económicas allí asumidas obedezcan a una mera liberalidad
o al pago de alguna obligación alimenticia, se tiene que los dineros entregados en ese acto por don José Gutiérrez Hurtado y la obligación que contrajo de solucionar el
crédito hipotecario que afectaba al bien raíz aludido, no pudieron sino corresponder a un acuerdo que los cónyuges adoptaron en materia de compensación económica.
En suma, ellos convinieron acerca de la procedencia, cuantía y modo de entero de aquella". Número de identificador LegalPublishing: 40433.

732D -P , Luis, "El negocio jurídico del Derecho de Familia", en: RGLJ, XLIV, 1962, páginas 771 a 792, y L G , Fabiola, "Naturaleza Jurídica del
Acuerdo Regulador de las Crisis Matrimoniales", en: Revista Jurídica, Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales, UCES, Buenos Aires, 2006, página 80.

733 Así se pueden entender las palabras de Alonso Pérez cuando señala que "el convenio es el estatuto jurídico negocial de los cónyuges separados o divorciados y
de los efectos inherentes a estas situaciones familiares". L A , Mariano, El nuevo sistema matrimonial español, Madrid, Tecnos, 1983, página 129. Véase
también: L G , Fabiola, "Naturaleza jurídica del acuerdo regulador de las crisis matrimoniales (Chile)2, en: Revista Jurídica (UCES) - Número 10, Argentina,
2006, página 78 (véase en: https://ar.ijeditores.com/articulos.php?idarticulo=62826&&print=2).

734B L , Rodrigo, "El convenio regulador en el Derecho español y el Proyecto de Ley de Matrimonio Civil chileno", en: Revista Ius et Praxis, Universidad
de Talca, Facultad de Derecho, año 8, Nº 2, Santiago de Chile, 2002, páginas 451 a 454.

735 En España se sostiene que las modificaciones al convenio regulador deben cumplir las siguientes condiciones:

i) Han de regular hechos nuevos (véase sentencias de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 21 de octubre de 1986, y de la Audiencia Territorial
de Palma de Mallorca, de fecha 11 de junio de 1987).

ii) Los hechos no deben ser necesariamente insólitos, extraordinarios o imposibles.

iii) Los hechos han de ser de una entidad suficiente como para que de ellos se derive un grave perjuicio para alguno de los interesados, con relación a la situación de
equilibrio a la fecha de la celebración del convenio.

iv) No debe tratarse de circunstancias que las partes tuvieron en cuenta o razonablemente pudieron contemplar para emitir su consentimiento.

v) El cumplimiento de las nuevas cargas no puede perjudicar a las anteriores y las partes han de estar de buena fe.

vi) En cuanto a la rebaja de las cargas, deben de analizarse los elementos que influyen de igual forma, pero en sentido inverso, como por ejemplo las necesidades del
beneficiario de alimentos (sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 15 de mayo de 1995).

736F N , Margarita, La patria potestad compartida en el Código Civil español, Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1986, páginas 300 y 301.

En igual sentido opina Castro García, para quien la ratificación forma parte del consentimiento necesario para que el negocio jurídico produzca efecto. En virtud de
ello, las partes pueden revocar el negocio jurídico en cualquier momento antes de la aprobación judicial.

B L , Rodrigo, "El convenio regulador en el Derecho español y el Proyecto de Ley de Matrimonio Civil chileno", en: Revista Ius et Praxis, Universidad de
Talca, Facultad de Derecho, año 8, Nº 2, Santiago de Chile, 2002, página 454.

737 La sentencia del TS de fecha 22 de abril de 1997 señala textualmente: "... válido y eficaz el convenio regulador no aprobado como negocio jurídico bilateral
aceptado, firmado y reconocido por ambas partes, pues no hay obstáculo para su validez en esa significación, en que ha concurrido el consentimiento, el objeto y la
causa, y sin que contenga ningún motivo de invalidez, como no lo hay tampoco para su ineficacia, ya que, aunque carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser
incorporado al juicio y producir efectos procesales, pero no la pierde como tal convención". B L , Rodrigo, "El convenio regulador en el Derecho español y el
Proyecto de Ley de Matrimonio Civil chileno", en: Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca, Facultad de Derecho, año 8, Nº 2, Santiago de Chile, 2002, página 449.

738En este sentido se puede consultar la sentencia del TS de fecha 25 de junio de 1987, que atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las
relaciones económicas entre los cónyuges, para los trámites posteriores a la separación matrimonial. A su vez, la sentencia también del TS, de fecha 26 de enero de
1993, agrega que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a este del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifiesta el acto regulatorio de las
partes. Esta sentencia es relevante porque indica que el negocio jurídico no homologado tiene plenos efectos jurídicos en la parte que no requiere de homologación.

Asimismo, la CS, en un fallo de fecha 16 de marzo de 2010, en autos rol Nº 52-2010, rechazó un recurso de casación interpuesto en contra de una sentencia que tuvo
por "aprobado" parcialmente un "acuerdo de divorcio". En dicha sentencia, la CS resolvió en su considerando noveno que "como se adelantó en los considerandos que
anteceden, los jueces del fondo no incurrieron en las infracciones denunciadas por el recurrente por cuanto, según se profundizó en el fallo de segunda instancia, del
claro tenor de la cláusula octava del denominado 'Acuerdo de Divorcio' aparece que la regulación de la pensión de alimentos y de la relación directa y regular, no tiene —
ni debe tener— dependencia directa con el acuerdo sobre la acción de divorcio, como lo sostiene el recurrente. Lo anterior se ve corroborado si se considera que el tantas
veces mencionado 'Acuerdo de Divorcio' se celebró el tres de junio del año dos mil seis y que la primera mensualidad de la pensión de alimentos vencía el 7 del mismo
mes y año. De esta forma cabe preguntarse cómo pretende el recurrente sostener que la obligación alimenticia estaba condicionada al inicio del procedimiento de
divorcio, si se tiene en cuenta la proximidad de las fechas antes mencionadas, y sobre todo, si se considera que la escritura pública que contenía el 'Acuerdo de Divorcio'
no fijaba plazo para el inicio de la acción. Si bien de conformidad a la cláusula décima se otorgaba mandato a doña Paola Varela Lagos para que iniciara la
correspondiente acción judicial, teniendo en consideración que la solicitud de divorcio era de común acuerdo, cualquiera de las partes podía accionar para el inicio del
procedimiento respectivo. En este mismo sentido, la obligación alimenticia emana de la filiación y no de la relación de los padres, por lo que y, con mayor razón, dicha
obligación no puede depender de la regularización del vínculo de pareja, más aún si se considera que según lo expuesto por el recurrente en la acción de casación, la
condición a la que supeditaba la obligación alimenticia se tendría por cumplida no sólo con la presentación de solicitud de divorcio ante tribunales del divorcio, sino 'una
vez declarado éste por sentencia judicial', lo que claramente era imposible si se consideran las fechas a las que ya se ha hecho alusión. Por último, en el mismo orden de
raciocinio, y si se sigue la 'interpretación' dada por el recurrente al 'Acuerdo de Divorcio', significaría también, que el régimen de visitas allí regulado estaría supeditado al
inicio del procedimiento de divorcio, lo que atenta contra la lógica y el interés superior del niño" (número de identificador Microjuris: MJCH_MJJ23242).

739 En este sentido, T. Marín García de Leonardo destaca, en torno al Derecho español, que la eficacia de estos pactos dependerá de su naturaleza personal o
patrimonial y del carácter de las normas que regulan estas situaciones. B L , Rodrigo, "El convenio regulador en el Derecho español y el Proyecto de Ley de
Matrimonio Civil chileno", en: Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca, Facultad de Derecho, año 8, Nº 2, Santiago de Chile, 2002, página 449. La distinción entre
aspectos patrimoniales y extrapatrimoniales del convenio regulador ya la hacía Díez-Picazo en el año 1962, al señalar que "[e]l problema es, como decíamos,
extraordinariamente difícil. Parece en principio que el principio quod nullum est y el de in integrum restitutio, si son aplicables a los negocios de contenido económico,
carecen de vigencia en el Derecho de Familia puro, donde el principio de ineficacia del negocio debe ser templado por las exigencias de la buena fe y las necesidades
familiares y las necesidades familiares, hasta el punto de que quizá no fuera descaminado tratar de obtener un principio general conforme al cual son válidos los actos
realizados de buena fe con base en un negocio familiar aparente, siempre que a través de ellos se haya realizado el interés familiar fundamentalmente protegido". D -
P , Luis, Estudios de Derecho Privado, tomo I, Editorial Civitas S.A., Madrid, España, 1980, página 49.
 740 Así, la sentencia de la Audiencia de Guipúzcoa de fecha 22 de febrero de 1995 (Nº 3450/1994) rechazó los efectos de un convenio regulador celebrado por los
contratantes, respecto de los alimentos de un hijo no matrimonial, pero, a pesar de que dicho acuerdo no fue presentado para su aprobación judicial ni sometido al control
del Ministerio Fiscal, el tribunal le reconoció el valor de prueba documental en juicio. De esta manera, aunque la aala no limitó los alimentos a la cantidad acordada en el
convenio, decidió tomarla en consideración durante los meses de verano. B L , Rodrigo, "El convenio regulador en el Derecho español y el Proyecto de Ley
de Matrimonio Civil chileno", en: Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca, Facultad de Derecho, año 8, Nº 2, Santiago de Chile, 2002, página 450.

741 Para Lathrop se debe distinguir entre la aprobación judicial, que opera respecto de las cuestiones patrimoniales que se susciten entre los cónyuges, y la
homologación, que opera respecto de las relaciones parentales. Pero en realidad, a lo menos en nuestro Derecho, pareciera ser más adecuado hablar de aprobación
judicial respecto de los aspectos patrimoniales, como se hace respecto a las facultades del curador o tutor, y de homologación en los aspectos extrapatrimoniales. La
distinción efectuada por Lathrop es interesante por cuanto sugiere que el juez tiene mayores facultades en torno a los aspectos extrapatrimoniales que en los netamente
patrimoniales. L G , Fabiola, "Naturaleza jurídica del acuerdo regulador de las crisis matrimoniales", en: Revista Jurídica, Universidad de Ciencias
Empresariales y Sociales, UCES, Buenos Aires, 2006, página 87.

742 Uno de los aspectos que debe resguardar el juez es que el convenio regulador no contravenga las normas prohibitivas e imperativas propias del Derecho de
Familia, como destaca acertadamente Lathrop. L G , Fabiola, "Naturaleza jurídica del acuerdo regulador de las crisis matrimoniales", en: Revista Jurídica,
Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales, UCES, Buenos Aires, 2006, página 89.

743 Lathrop entiende que las normas del CC que reglan la legitimación activa de la acción de nulidad no operan respecto del convenio regulador. L G ,
Fabiola, "Naturaleza jurídica del acuerdo regulador de las crisis matrimoniales", en: Revista Jurídica, Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales, UCES, Buenos
Aires, 2006, página 89.

744 De esta forma, en España el Tribunal Supremo ha resuelto que "los aspectos patrimoniales no contemplados en el mismo y que sean compatibles, pueden ser
objeto de convenios posteriores, que no precisan aprobación judicial". STS de 23 de diciembre de 1998 (RJ 1998/9758).

745 La LMC, en su artículo 22.3º, reconoce la facultad de declarar una suerte de nulidad parcial del convenio regulador, pero solo en torno a la fecha cierta del cese de
la convivencia. De este modo, la norma precedente establece que "[l]a declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de
alguno de los instrumentos señalados en el inciso primero, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia".

Por otra parte, la falta de convenio regulador no impide que uno o ambos cónyuges recurran a los tribunales de familia para los efectos de regular los aspectos
relacionados con la separación (artículo 23 de la LMC). Así, conforme a la norma anterior: "[a] falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el
procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de
bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que
no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos". A su vez, son destacables los
aspectos procesales que establece el artículo 24 de la LMC, al disponer que "[l]as materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artículo precedente se ajustarán
al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten.

En la resolución que reciba la causa a prueba, el Juez fijará separadamente los puntos que se refieran a cada una de las materias sometidas a su conocimiento.

La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso".

746 El artículo 25.2º de la LMC agrega que "[e]n tales casos, se tratará de una gestión voluntaria y se podrá comparecer personalmente. La notificación se practicará
según las reglas generales".

747 Sin embargo, algunas sentencias han entendido que esta norma excluye la prueba testimonial. Esta interpretación la sostuvo un juez de primera instancia, en una
sentencia revocada por la CA de Concepción, de fecha 7 de agosto de 2006, rol Nº 1714-2006. El fundamento de la revocación de la CA es lo dispuesto en el artículo 2º
transitorio de la LMC. De este modo, la CA no se pronuncia directamente sobre este problema y queda la duda de si respalda la decisión del juez a quo en torno a su
interpretación del artículo 55.4º de la LMC. Z O , José Luis, y M F , Carolina, Jurisprudencia divorcio, PuntoLex, Santiago de Chile, 2006,
páginas 91 a 93.

Los tribunales, de este modo, han aplicado el artículo 2º transitorio de la LMC, que excluye las limitaciones a la prueba que establecen los artículos 22 y 25 de la LMC,
a los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley.

748 En este sentido, una sentencia de la CA de Antofagasta, de 23 de marzo del 2006, en su considerando 3º resuelve que: "[p]or lo demás, la experiencia indica que
generalmente las pensiones de alimentos surgen por divergencias en el matrimonio y, en forma especial, porque se ha producido una separación de hecho y si a ello se
agrega que la cónyuge ha tenido hijos provenientes de otra pareja a partir del mismo año, no queda más que concluir inequívocamente tal separación". Sin perjuicio de lo
anterior, no se puede dejar de lado que el fallo entiende que la situación precedente es una excepción a lo establecido en el artículo 22 de la LMC, por expresa aplicación
del artículo 2.3º transitorio de la misma ley. Número identificador microjuris: MJCH_MJJ9526, Rol: 1081-05.

749 Así lo entiende una sentencia de la CA de Antofagasta de fecha veintitrés de marzo del dos mil seis, rol Nº 1081-2005.

Z O , José Luis, y M F , Carolina, Jurisprudencia divorcio, PuntoLex, Santiago de Chile, 2006, páginas 101 a 104.

750 En contra de esta posición, se señala que las referidas normas son solo una presunción de derecho de cese de convivencia. De este modo, debe interpretarse
que la limitación a la prueba se refiere a que los medios allí indicados son los únicos idóneos para acreditar de forma fehaciente el cese de la convivencia; es decir, solo
ellos dan lugar a una presunción de derecho de cese de convivencia. Así, una vez acreditado de esta forma, no se admite prueba en contrario. También cabe señalar,
siguiendo a Quintana, que los cónyuges de común acuerdo pueden solicitar al juez que en la audiencia preparatoria dé por acreditado el cese de convivencia en los
términos indicados en el artículo 30 de la LTF. Quintana señala que, al ser la LTF posterior a la LMC, podría y —de comprenderse que el cese de la convivencia solo
puede acreditarse por el artículo 22.1º de la LMC— puede entenderse que el artículo 30 de la LTF modifica la norma precedente. En este sentido, el artículo 30 de la LTF
dispone lo siguiente:

"Artículo 30. Convenciones probatorias. Durante la audiencia preparatoria, las partes podrán solicitar, en conjunto, al Juez de familia que dé por acreditados ciertos
hechos, que no podrán ser discutidos en la audiencia de juicio. El Juez de familia podrá formular proposiciones a las partes sobre la materia, teniendo para ello a la vista
las argumentaciones de hecho contenidas en la demanda y en la contestación.

El Juez aprobará sólo aquellas convenciones probatorias que no sean contrarias a derecho, teniendo particularmente en vista los intereses de los niños, niñas o
adolescentes involucrados en el conflicto. Asimismo, el Juez verificará que el consentimiento ha sido prestado en forma libre y voluntaria, con pleno conocimiento de los
efectos de la convención". Q V , María Soledad, "La separación de hecho y el divorcio en la 'Ley de Matrimonio Civil'", en: Colección de Estudios de Derecho
Civil en homenaje a la profesora Inés Pardo de Carvallo, Guzmán Brito, A. (editor científico), Ediciones Universitarias de Valparaíso, PUCV, Valparaíso, Chile, 2008,
página 100.

Finalmente, la posición precedente se ve reforzada por la discusión que se planteó en el Senado respecto de las reformas introducidas por la Ley Nº 20.286, de 30 de
agosto de 2004, a la LTF. En el Congreso se desechó la Indicación Nº 74, b; con ella se buscaba añadir al artículo 55 de la LMC una norma que permitiera acreditar el
cese de la convivencia "por cualquier medio". Y el fundamento del rechazo unánime, de los miembros de la Comisión, se debió a que la indicación "fue rechazada por
innecesaria, ya que no existen medios de prueba vedados para probar el hecho en cuestión". Historia de la Ley Nº 20.286, Biblioteca del Congreso Nacional, página 651.

751 Esta última frase, referente al cuidado compartido, fue agregada por la Ley Nº 20.680, de 21 de junio de 2013.
 752 Así resolvió una sentencia de la CA de La Serena, de fecha 13 de octubre de 2005, rol Nº 854-2005. Z O , José Luis, y M F , Carolina,
Jurisprudencia divorcio, PuntoLex, Santiago de Chile, 2006, páginas 115 a 118.

753 Un fallo de la CA de Arica, de fecha 17 de julio de 2008, en autos rol Nº 366-2008, resolvió que los cónyuges pueden renunciar a los gananciales de la sociedad
conyugal en el acuerdo completo y suficiente, estableciendo en lo pertinente: "[e]l inciso final del artículo 21 de la ley de matrimonio civil, al referirse a este tipo de
acuerdos, respecto de las relaciones mutuas de los cónyuges, para efectos de la separación —aplicable también al divorcio— establece que los acuerdos antes
mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables. En este escenario, es dable tener presente que el
artículo 1719 del Código Civil establece una norma general, cual es que le permite al cónyuge renunciar a sus gananciales solo antes del matrimonio, o después de
liquidada la referida sociedad, lo que guarda armonía con los artículos 1764 y 1765 del mismo Código que disponen, respectivamente, que la sociedad conyugal se
disuelve, entre otras causas, por la disolución del matrimonio, y que disuelta que sea aquella se procederá a su liquidación, por lo que no es óbice al divorcio el pacto que
han celebrado los cónyuges". B L , R. (Director), Código Civil, doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex, 2010, página 1616.

754 A este respecto Acuña critica la doctrina que señala que el juez está necesariamente obligado a liquidar la sociedad conyugal en los procesos antes referidos. A
dicho efecto la autora señala que la LMC en su artículo 8º, Nº 2, introdujo un inciso 3º al artículo 227 del COT, estableciendo que: "[l]os interesados, de común acuerdo,
pueden también solicitar al juez que conoce el procedimiento sobre la separación judicial, la declaración de nulidad del matrimonio o el divorcio, que liquide la sociedad
conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubo entre los cónyuges". A S M , Marcela, Efectos jurídicos del divorcio, AbeledoPerrot,
Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011, página 229.

755 En algunas ocasiones se han rechazado los convenios reguladores por considerarlos incompletos. De esta forma, la CA de la Serena resolvió, conforme a una
sentencia de 13 de octubre del 2005, en autos caratulados "Gómez con Rojas", rol Nº 854-2005, que: "...de lo que se ha tenido por establecido anteriormente, resulta
acreditada la existencia de bienes que han formado parte del haber de la sociedad conyugal o han debido entrar a la partición de gananciales y que no han sido tomados
en cuenta, lo que hace concluir que no se ha acompañado por los cónyuges solicitantes un acuerdo que regule en forma completa y suficiente todas las relaciones
mutuas existentes entre ambos, como ha sucedido con lo referente al régimen patrimonial del matrimonio, conforme lo exige el artículo 55 inciso 2º de la Ley Nº 19.947,
en relación con el artículo 21 de la misma ley. Número identificador microjuris: MJCH_MJJ9654, Rol: 854-05.

En el mismo sentido, la CA de Concepción, en fallo de 14 de junio de 2006, en autos rol Nº 783-2006, resolvió, en su considerando 2º: "[q]ue el contenido de la causa
revela que el acuerdo logrado por los cónyuges no puede calificarse de completo, ya que ignora totalmente la situación de los alimentos de las partes, y así aparece de la
escritura pública de fojas 3 y audiencia de fojas 8, por manera que se ha faltado a un requisito que merece el calificativo de esencial y constitutivo de un vicio de casación
formal por la causal contemplada en el artículo 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil y que esta Corte puede declarar de oficio atenta la facultad otorgada en el
artículo 775 del mismo texto procesal". Número de identificador Microjuris: MJJ9679.

756 De este modo lo entendió la sentencia de la CA de Valdivia de 23 de julio de 2007, que resolvió: "Octavo: Que al no haber acuerdo entre los cónyuges respecto de
la compensación económica, su monto y forma de pago en la forma que señala el artículo 63 de la Ley del ramo correspondía al juez informar a los cónyuges la
existencia de este derecho durante la audiencia de conciliación, como lo prescribe el artículo 64, lo que se omitió en el juicio, sin que se estime suficiente lo que fue
acordado por las partes en la audiencia preparatoria respecto de la declaración de bien familiar, por cuanto no se tradujo en un acuerdo suficiente en los términos del
artículo 55 de la Ley de Matrimonio Civil, para que el juez hubiera hecho referencia a él en la sentencia y le hubiera prestado su aprobación". Rol Nº 530-07. Número de
identificador Microjuris: MJJ11043.

757 El artículo 48.6º de la LPM establece un deber de comunicación que se extiende a los parientes del menor, en los siguientes términos: "[e]l juez, luego de oír a los
padres y a la persona que tenga el cuidado personal del menor, podrá conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones que
determine, cuando parezca de manifiesto la conveniencia para el menor; y podrá, asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando pudiera perjudicar su bienestar". Ello pone de
manifiesto que el juez debe velar por que en consideración a "la conveniencia" o al interés superior del menor se mantenga una relación con algunos de sus parientes, y
especialmente con sus abuelos, por ser los parientes más cercanos. En esta materia seguimos a R. Pinochet O., que complementa la interpretación que sobre este
artículo (en el proyecto de reforma) mantiene S. Rodríguez P. Para Rodríguez, los abuelos tendrían un derecho de comunicación, pero no está claro si este derecho es de
igual naturaleza al de los padres, por cuanto a los padres el inciso 1º de la norma citada les confiere una relación "directa y regular"; en cambio, el inciso 6º les confiere a
los parientes "derecho a visitarlo" (se refiere al niño, niña o adolescente). Sin perjuicio de ello, el juez, dado lo establecido en el artículo 8.1º de la CDN y lo sostenido por
el propio artículo que atiende al perjuicio del bienestar del menor, deberá guiarse por los antecedentes concretos del caso para determinar la extensión del derecho de
comunicación de los abuelos. R P , María Sara, "Derecho a mantener una relación directa y regular con los hijos", en: Gaceta Jurídica, Nº 232, 1999,
página 31, y Pinochet Olave, Ruperto, "La relación directa y regular de abuelos y nietos en el ordenamiento jurídico chileno", en: Estudios de Derecho Civil, Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, AbeledoPerrot, LegalPublishing, Santiago de Chile, 2010, páginas 321 a 336.

758Vid. infra Nº 390, letra F, pp. 1150-1155.

759 Este punto no es pacífico en la doctrina, por cuanto algunos autores entienden que la compensación económica también procede en las circunstancias
establecidas en el artículo 62 de la LMC. Pero, en realidad, dichas circunstancias, al claro tenor de la ley, solo sirven para determinar el quantum compensatorio.

760 Esta información se deberá dar en la audiencia de conciliación en los procedimientos contenciosos. Este derecho precluirá de no plantearse en la demanda, en un
escrito complementario a ella o en la reconvención. Ello sería una consecuencia de lo dispuesto en el artículo 60.1º y 2º de la LCM, que establece que "si no se solicitare
en la demanda, el Juez informará a los cónyuges la existencia de este derecho durante la audiencia de conciliación.

Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención, el Juez se pronunciará sobre la procedencia de la compensación económica y
su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad". Para los autores que adscriben a esta posición el derecho a la compensación económica
precluye una vez que el juez advierte a las partes, en la audiencia de conciliación, que es obligatoria, del derecho que les asiste a demandarla (artículo 64.2º de la LMC).
Segura señala respecto a este derecho a extender la pretensión, sin necesidad de recurrir a las reglas de la ampliación de la demanda, que "... esta excepción a la
inmutabilidad de la demanda luego de notificada (pues de acuerdo al Código de Procedimiento Civil ésta sería una nueva demanda), aquí, no obstante que se demandó
sin pedir compensación, puede ya notificada la demanda ampliarse a ello. En todo caso no puede establecerla el Juez de oficio, como dijimos queda fuera de las materias
a que puede extenderse aun sin petición de parte". S R , Francisco, "La compensación económica al cónyuge más débil", en: Revista de Derecho,
Universidad de Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Nº 214, año LXXI, julio-diciembre, 2003, página 118.

Por otra parte, el argumento más fuerte a favor de esta posición radica en el debido proceso. Ello se debe a que, de poder solicitarse la compensación en cualquier
momento, el cónyuge demandado de compensación podría ser condenado a su pago, sin que tenga la oportunidad procesal de defenderse ni rendir prueba sobre dicho
punto.

761 Los artículos se aprobaron, en forma unánime, por los senadores señores Chadwick, Espina, Moreno, Romero y Viera-Gallo.

762 La reforma introducida al CCE por la Ley Nº 42/2003 le dio a este inciso su actual redacción. Antes de la referida reforma, la norma era del siguiente tenor: "[l]os
acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los
hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. La denegación habrá de hacerse mediante resolución motivada y, en este caso, los cónyuges deben someter
a la consideración del Juez nueva propuesta para su aprobación, si procede".

763 De esta opinión son Roca Trías y Rivero Hernández. A su vez, tampoco puede dejarse de lado a autores como Vega Salas, que entienden que los cónyuges
pueden excluir materias del convenio regulador, como si los padres prefieren no regular su relación respecto de los hijos. El juez, en este supuesto, no puede entrar a
resolver sobre esta materia. L G , Fabiola, "Naturaleza jurídica del acuerdo regulador de las crisis matrimoniales", en: Revista Jurídica, Universidad de
Ciencias Empresariales y Sociales, UCES, Buenos Aires, 2006, página 93.

En este punto se aprecia una gran diferencia en nuestro sistema jurídico, más intervencionista que el español, por cuanto una de las exigencias que hace nuestro
Derecho es que el convenio regulador reglamente las relaciones con los hijos. De esta forma, en el Derecho español, la autonomía privada tendría un campo de
aplicación mayor que en el sistema chileno.

764 Lathrop, al analizar este problema, señala que la aplicación jurisprudencial determinará la facultades que tienen los jueces conforme a los artículos 1, 3.2º y 3º,
31.1º, 36, 85.3º de la LMC. L G , Fabiola, "Naturaleza jurídica del acuerdo regulador de las crisis matrimoniales", en: Revista Jurídica, Universidad de
Ciencias Empresariales y Sociales, UCES, Buenos Aires, 2006, página 82.

765 Incluso, el autor sostiene que el juez debe limitar la homogación a un control de validez. G C , Joel, "Determinación convencional, capitulaciones
matrimoniales (regulación anticipada) y renuncia de la compensación económica", en: Domínguez H., Carmen (coordinadora), Estudios de Derecho de Familia III,
Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2018, página 161.

766L G , Fabiola, "Naturaleza jurídica del acuerdo regulador de las crisis matrimoniales", en: Revista Jurídica, Universidad de Ciencias Empresariales y
Sociales, UCES, Buenos Aires, 2006, páginas 82 a 86.

767 Esta cuestión se ha planteado, en el Derecho comparado, en los siguientes términos: "pues bien, la intervención del Juez tiene por objeto la valoración de la
conveniencia del convenio desde el punto de vista de los intereses de las personas indicadas y de la sociedad globalmente considerada. No parece que el Juez deba
preocuparse, en principio, por la protección de los intereses de ninguno de los cónyuges, personas normalmente mayores de edad y plenamente capaces. Dice Vásquez
Iruzubieta (nota al pie) que ello, desde un punto de vista estrictamente teórico, resulta inaceptable; sin perjuicio de que el Juez, desde luego, debe evitar el chantaje de
uno de los cónyuges al otro, proponiendo cláusulas leoninas, por ejemplo, a cambio de concederle el consentimiento.

Sentada esta base procede hacer una afirmación y plantearse una pregunta. La afirmación es ésta: Puede decirse, siguiendo a D'Ors, que es justo lo que la sociedad,
a través de sus jueces, reconoce como ajustado a lo conveniente. Y la pregunta se desprende de lo dicho como corolario necesario: ¿Qué es lo que la sociedad —en
cada momento histórico— considera conveniente? Esta cuestión tan sólo puede responderse diciendo que sólo al Juez corresponde estimarlo, atendida la realidad social
del tiempo en que ha de resolverse. Todo esto parece una vaga entelequia, pero persigue un objetivo concreto y claro: El Juez debe valorar la conveniencia del convenio
no desde la óptica de sus propias opiniones y creencias, sino desde la perspectiva de los valores socialmente dominantes" (lo señalado entre paréntesis es mío). L
B , Juan José, "Concepto, naturaleza y contenido del convenio regulador de las relaciones conyugales, paterno-filiales y patrimoniales", en: Convenios reguladores
de las crisis matrimoniales, Instituto de Ciencias para la Familia, ediciones universidad de Navarra S. A., Pamplona, 1989, página 62.

768 De esta opinión es Domínguez H. y Acuña S. M. D H , Carmen, "Compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Charla
efectuada el jueves 13 de octubre de 2005 en el Colegio de Abogados, página 17, y A S M , Marcela, Efectos jurídicos del divorcio, AbeledoPerrot, Thomson
Reuters, Santiago de Chile, 2011, páginas 210 y 211.

A su vez, Pizarro opina que "en el caso que se estipule en el acuerdo regulatorio (se refiere a la compensación económica), el legislador al referirse al carácter de
suficiencia que debe cumplir aquél, se exige no sólo que se procure aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura sino, también, la necesidad de
establecer relaciones equitativas hacia el futuro" (lo agregado entre paréntesis es mío). P W , Carlos, "La compensación económica en la nueva ley de
matrimonio civil", en: Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 3, Santiago de Chile, diciembre de 2004, página 91.

769 En este sentido, Acuña señala que si el juez puede reglar integralmente la compensación económica, con mayor razón podrá corregir el convenio regulador.
A S M , Marcela, Efectos jurídicos del divorcio, AbeledoPerrot, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011, páginas 210 y 211.

770P W , Carlos, "La compensación económica en la nueva ley de matrimonio civil", en: Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 3, Santiago de Chile,
diciembre de 2004, página 362 y T S , Susan, "Las circunstancias del artículo 62 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, Valdivia, 2005, página 485.

771 Número de identificador LegalPublishing: 37344.

772 La Corte Suprema, mediante sentencia de 7 de septiembre de 2009, rol ingreso Corte Nº 4559-2009 (identificador LegalPublishing Nº 42.472), ha señalado que
esta norma sanciona la infracción al deber de socorro, recurriendo a los principios de la protección del cónyuge débil y el interés superior.

773 En este sentido, el incumplimiento, además de reiterado, debe ser culpable; es decir, el alimentante que está en condiciones de cumplir con los alimentos y, a
pesar de ello, no lo hace. Etcheberry al respecto trae a colación una sentencia de primera instancia, que resuelve que "... si bien la demandada ha alegado
incumplimiento, por parte del demandante, de su obligación alimenticia, no ha probado que tal incumplimiento haya sido reiterado, ni que las veces en que el demandado
se retrasó en el pago de sus pensiones alimenticias haya estado en condiciones de pagarlas, tal como exige la norma del artículo 55, inciso 3º". E C ,
Leonor, "Derecho de Familia, sucesorio y regímenes matrimoniales", en: Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 7, diciembre de 2006, Facultad de Derecho, Universidad
Diego Portales, Santiago de Chile, páginas 287 a 292.

774 El que uno de los cónyuges haya entablado una acción contra el otro, en la especie el marido, por los eventuales alimentos, que debe enterar respecto de aquel,
en ningún caso puede entenderse como incumplimiento del deber de alimentos. Un fallo de la CA de Arica, de fecha 3 de julio de 2006, rol Nº 323-2006, revocó una
sentencia de primera instancia que entendía que una eventual discusión de alimentos se entendía como incumplimiento reiterado. Así, el incumplimiento reiterado, a que
se refiere la norma precedente, se remite a los alimentos prefijados de forma voluntaria o forzosa. Pero ello opera respecto del otro cónyuge y no respecto de los hijos.
Ello se debe a que los alimentos entre cónyuges son eventuales, ya que para tener derecho a alimentos del demandante no debe contar con los medios para
precavérselos o ser ellos insuficientes. Por lo que, si uno de los padres no cumple con su obligación de alimentos, pudiendo hacerlo, respecto de sus hijos, el otro padre
podría oponer la cláusula de dureza.

775 La Excma. Corte Suprema, mediante Oficio Nº 129-2015 respecto del Boletín Nº 8.924-07, de 23 de noviembre de 2015, señaló en el considerando 8º de su
informe: "... en ese orden de cosas, es menester destacar que el nuevo articulado modifica en varios aspectos lo establecido en el proyecto de ley original. Como se ha
dicho, en el nuevo artículo 10 inciso 5º, se contempla una modificación, al parecer de pleno derecho, en el estado civil de las personas, específicamente estableciendo
una causal de disolución del matrimonio, cuestión que propiamente corresponde sea conocida por los tribunales con competencia en materias de familia, como lo
preceptúa el artículo 8º número 8) de la Ley Nº 19.968 que crea los tribunales de familia.

Particularmente en este punto, llaman la atención dos elementos: por un lado al parecer el proyecto de ley consagra una disolución del matrimonio de pleno derecho o
contempla una nueva causal de divorcio, como lo sería la existencia de una sentencia que acoge la solicitud de rectificación de nombre y/o sexo sobre base del
reconocimiento del derecho a la identidad de género, pero el mismo proyecto de ley no se hace cargo de modificar el artículo 42 de la Ley de Matrimonio Civil, agregando
esta causal. Esta circunstancia parece ser una omisión involuntaria, toda vez que el nuevo artículo 15 de la iniciativa establece una modificación al artículo 1792-27 del
Código Civil, haciendo referencia al número 5) del artículo 42 de la Ley de Matrimonio Civil, el cuál no existe. Por otro lado, la disolución del matrimonio requiere que se
resuelvan una serie de asuntos patrimoniales y jurídicos relativos, por ejemplo, a los derechos y deberes de los cónyuges entre sí y para con su descendencia, asuntos
que tienen fijada por ley una reglamentación procedimental específica y que actualmente son entregados al conocimiento de los tribunales con competencia en materia de
familia, de acuerdo a lo establecido en los numerales 8) y 15) de la Ley Nº 19.968. En este sentido, si la disolución del vínculo matrimonial es uno de los efectos que se ha
querido que tenga la sentencia que acoge la solicitud de rectificación de nombre y/o sexo, parece acertado que la competencia para el conocimiento de estos
procedimientos quede radicado en los tribunales de familia" (Historia de la Ley Nº 21.120, página 173).

776En este sentido, en el Congreso Lathrop señaló que "[e]n cuanto al matrimonio, explicó que el principio de continuidad implica que el vínculo que une al solicitante
con otra persona debe subsistir mientras no termine por muerte, nulidad o divorcio. En cuanto a la nulidad, detalló que es dable y perfectamente legítimo que el consorte
del solicitante quiera seguir unido por ese vínculo, no obstante la modificación de la identidad sexual del otro. Por esta razón, no apoyó la propuesta de agregar el
reconocimiento de la identidad de género como nueva causal de terminación del matrimonio. En cambio, si aprobó que este hecho podría configurarse como una causal
de nulidad matrimonial, conforme a las reglas generales, en especial la establecida en el número 1 del artículo 8º de la Ley de Matrimonio Civil" (Historia de la Ley
Nº 21.120, página 230).

777 El artículo es del siguiente tenor:

 "Artículo 19 [De la tramitación de la solicitud]. La solicitud de rectificación efectuada por personas con vínculo matrimonial vigente deberá ser fundada, exponiendo con
claridad y precisión los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en que se apoya, con indicación precisa de las peticiones concretas que se someten al
pronunciamiento del tribunal e individualizando al cónyuge no solicitante.

Si la solicitud cumple todos los requisitos legales, el juez citará a los cónyuges a la audiencia preparatoria, ordenando que sean notificados en conformidad a las reglas
generales.

Los cónyuges tendrán derecho a demandar compensación económica de conformidad a las disposiciones del Párrafo 1º del Capítulo VII de la Ley de Matrimonio Civil,
contenida en el artículo primero de la Ley Nº 19.947, y del Párrafo 4º del Título III de la Ley Nº 19.968.

El juez se pronunciará en la sentencia definitiva sobre la solicitud de rectificación y, en caso de acogerla, en el mismo acto declarará la terminación del matrimonio en
virtud de la causal del numeral 5º del artículo 42 de la citada Ley de Matrimonio Civil, y regulará sus efectos. Asimismo, resolverá cualquier otra materia que se hubiere
ventilado en el procedimiento.

En virtud de la causal de término del matrimonio establecida en el numeral 5º del artículo 42 de la referida Ley de Matrimonio Civil, los comparecientes se entenderán
para todos los efectos legales como divorciados.

Los efectos personales y patrimoniales derivados de la terminación del matrimonio regulados en la sentencia definitiva podrán ser impugnados de acuerdo con el
régimen de recursos aplicable a los asuntos contenciosos en materias de familia.

El tribunal, en la sentencia definitiva que acoja la solicitud, ordenará al Servicio de Registro Civil e Identificación la rectificación de la partida de nacimiento y de
matrimonio, oficiando para tales efectos a que se proceda al cambio de sexo y de nombre, o sólo del sexo, según corresponda, y que se efectúen las respectivas
subinscripciones al margen.

El Servicio de Registro Civil e Identificación procederá sólo en virtud de una sentencia firme. Una vez practicadas las rectificaciones y subinscripciones señaladas en el
inciso anterior, se emitirán los nuevos documentos de identidad, de conformidad a lo establecido en esta ley".

778 En este sentido, Turner señala que "... llama la atención la falta de precisión del art. 60 de la nueva ley, pues sentando la regla general en cuanto a la extinción de
los alimentos entre cónyuges, una vez decretado el divorcio, omite considerar las excepciones que, al menos, en los casos de divorcio de común acuerdo pudiese
contener el convenio regulador y, en cambio, menciona la eventual compensación económica como tal, suponiendo erróneamente que ambas comparten la misma
naturaleza jurídica de manera que pueden encontrarse en una relación de oposición". La opinión de esta autora no es sorprendente, ya que se sustenta en el Derecho
alemán. En dicho ordenamiento jurídico, el derecho de alimentos excepcionalmente sobrevive al divorcio. Sin embargo, en dicho sistema jurídico no se establece la
compensación económica, por lo que es de dudosa conveniencia que ambas figuras subsistan al matrimonio. T S , Susan, "Las prestaciones económicas
entre cónyuges divorciados en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Revista de Derecho, vol. XVI, julio 2004, página 95.

779 J. Egea destaca este carácter posmatrimonial de la compensación económica, que se deprende de los exartículos 97 del CC y 84 del CF. De esta forma, esta
figura se desprende del divorcio o la separación judicial, y no es una consecuencia de una simple crisis matrimonial. E F , Jean, "Pensión compensatoria y
pactos en previsión de una ruptura matrimonial", en: Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, Thomson, Civitas, tomo III: Derecho Civil. Derechos
reales. Derecho de Familia, 2002, página 4569.

780 De este modo se soluciona una de las principales dicotomías de esta figura, que se sustenta en una función de protección de la familia y los acuerdos de
distribución del trabajo, y que tiene un sustento resarcitorio, pero que puede tener una función asistencial.

781 En esta confusión caen muchos autores, que definen la compensación económica como una indemnización de perjuicios, como sucede con Maturana, Cuevas,
etc., o como un crédito o derecho personal, como Llulle. Este último autor señala que la compensación económica es un "crédito o derecho personal", en circunstancias
en que puede ser perfectamente un derecho real. A este respecto, a lo más se podría sostener que se trata de un derecho patrimonial, posición que no se comparte en
este trabajo. M M , Cristián, "Nueva Ley de Matrimonio Civil, Ley Nº 19.947", en: Seminario Colegio de Abogados, 2004, página 105; C M ,
Gustavo, Indemnizaciones reparatorias de la Nueva Ley de Matrimonio Civil (Nº 19.947) y Regímenes Matrimoniales, Curso de Actualización Jurídica. Nuevas Tendencias
de Derecho Civil, Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo, 2004, página 74 y L N , Philipe, Divorcio, compensación económica y
responsabilidad civil conyugal, LegalPublishing y Thomson Reuters, 2013, páginas 181 y 182. Como se verá en esta obra, se sostiene que la compensación económica
no es una indemnización de perjuicios, por lo que su quantum no se determina como un daño. De este modo, el que se exija un "menoscabo económico" no quiere decir
que dicho menoscabo determine la compensación ni menos que pueda recurrirse a criterios propios del Derecho de daños. Vid. infra Nº 278.1, p. 554. Tampoco se trata
de un derecho patrimonial, por cuanto su sustento es eminentemente ético. Por ello se trata de un derecho extrapatrimonial. Vid. infra Nº 281, pp. 590-591.

782 Este artículo fue objeto de la Gran Reforma al CC español, producida por la Ley Nº 15/2005. Pero en realidad la reforma, como destaca M. P. García, a lo menos
en lo que se refiere a la pensión compensatoria o por desequilibrio económico —como es denominada en el Derecho español—, se limitó a recoger las tendencias
jurisprudenciales. G R , María Paz, "La pensión compensatoria tras la separación o el divorcio en el Derecho español", en: Cuadernos de Análisis Jurídico:
Compensación Económica por Divorcio o Nulidad, Colección Derecho Privado, tomo V, Ediciones Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, Santiago de Chile,
2009, páginas 85 y 86.

783 En resguardo de su posición, Berrocal sugiere consultar: D -P , L., y G B , A., Sistema de Derecho Civil, vol. IV Derecho de Familia.
Derecho de sucesiones, 10ª edición, Tecnos, Madrid, 2006, página 125; G C., G., "Comentario a los artículos 97 a 101 del Código Civil", en: Comentarios al Código
Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por Albaladejo G., Manuel, tomo II, Edersa, Madrid 1982, página 436; M A A., C., "Régimen común a la nulidad,
separación y el divorcio", en: Curso de Derecho Civil, vol. IV, Derecho de Familia, 2ª ed., Colex, Madrid, páginas 187 y 188.

B L., Ana, "Tendencias actuales en torno a la pensión compensatoria o pensión por desequilibrio en España", en: De Verda y Beamonte, J. R. (coordinador),
"La pensión compensatoria en las crisis familiares en el Derecho comparado", en: Actualidad Jurídica Iberoamericana, Revista Semestral del Instituto de Derecho
Iberoamericano, Número 5.bis (extraordinario), noviembre de 2016, página 12.

784 En España una serie de sentencias han rechazado la naturaleza alimentaria de la compensación económica, inclinándose por la función indemnizatoria. En este
sentido, Turner señala que "... la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1998 afirma que la naturaleza de la pensión compensatoria 'no es alimenticia sino que
constituye un supuesto de resarcimiento del perjuicio obtenido sufrido a causa de la separación o del divorcio y sin vinculación con ninguna idea de la responsabilidad por
culpa'". A este respecto, Turner cita a Sánchez Pedrero, A.

Turner Saelzer, Susan, "Las prestaciones económicas entre cónyuges divorciados en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Revista de Derecho, vol. XVI, Universidad
Austral de Chile, julio de 2004, página 87.

785 Véase: https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?

idArticle=LEGIARTI000006423871&&cidTexte=LEGITEXT000006070721&&dateTexte=20190621&&oldAction=rechCodeArticle&&fastReqId=644445697&&nbResultRech=1.

786 Corte de Casación, 2ª Sala Civil, 18 de abril de 1980, Boletín Civil II, Nº 73, página 36; JCP 1981 II, 19564, nota Lindon; Gaz. Pal. 1980, II, página 491, nota Viatte;
Dalloz 1980, IR, página 439, observación Bénavent; Corte de Casación, 2ª Sala Civil, 11 de febrero de 1981, Boletín Civil II, Nº 31.

787 Corte de Casación, Segunda Sala Civil, 6 de enero de 1988, Boletín Civil II, Nº 3, página 159; Gaz Pal.1989, II, 627, nota JM; CA de París, 27 de junio de 1983,
Dalloz 1983, página 495, nota Massip.

788A A , E., "La pensión compensatoria", en: Revista de Derecho de Familia, volumen 5, Madrid, España, año 1999.
 789 Las referidas normas son del siguiente tenor:

"Artículo 441. [Compensación económica]. El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que
tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo
determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden
las partes o decida el juez.

Artículo 442. Fijación judicial de la compensación económica. Caducidad. A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la
procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras:

a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial;

b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio;

c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;

d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del. cónyuge que solicita la compensación económica;

e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge;

f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo.

La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio".

790 A pesar de la norma precedente, parte de la doctrina se inclina a favor de la función asistencial.

791G T , Maricruz, "Compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Seminario del Colegio de Abogados de Santiago de Chile,
2005, página 10.

792 En torno a la legislación española, Segura es de la opinión que "de lo expuesto podemos ya apreciar que nuestro sistema es de matiz distinto, o si se quiere, aun
cuando aparece fundado con mayor proximidad con el sistema español, tiene trazos originales. En cierto sentido es más amplio que sus precedentes. En efecto, nuestro
sistema se aplica al divorcio y a la nulidad y no contempla causales que permitan el cese del derecho, ni aun en el caso de nuevas nupcias u otra convivencia. Sólo en el
caso del artículo 54 respecto del cónyuge culpable se permite que el juez 'pueda' denegar o disminuir la compensación. Como se ve, se trata de una facultad del juez y no
de un cese automático del derecho, como ocurre en los citados textos". Igual consideración plantea Segura respecto del artículo 62.1º de la LMC chilena, en relación con
la solución española. La otra diferencia que destaca el referido autor es que en nuestro ordenamiento jurídico se excluye del derecho a la compensación al cónyuge que
normalmente trabajó o que lo que hizo en un grado menor por dedicarse a la familia. S R , Francisco, "La compensación económica al cónyuge más débil" en:
Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Nº 214, año LXXI, julio-diciembre, 2003, página 117.

Una opinión similar manifiestan Vidal y Domínguez. V O , Álvaro, "La compensación económica en la Ley de Matrimonio Civil. ¿Un nuevo régimen de
responsabilidad civil extracontractual?", en: Revista de Derecho, Nº 215-216, año LXXII, enero-junio, julio-diciembre 2004, Universidad de Concepción, página 283, y
D Á , Ramón, "La compensación económica en la nueva legislación de matrimonio civil", en: Revista Actualidad Jurídica, Nº 15, enero, 2007, página 90.

793 Corte de Casación, Primera Sala Civil, 20 de febrero de 2008 (recurso Nº 07-15.978), que rechaza el recurso contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Nîmes de 27 de marzo de 2007.

794T S , Susan, "Las prestaciones económicas entre cónyuges divorciados en la nueva ley de matrimonio civil", en: Revista de Derecho, volumen XVI,
julio, Universidad Austral de Chile, 2004, página 100.

Este argumento para algunos autores no es definitivo, por cuanto no es necesario acreditar culpa del demandado para dar lugar a la compensación económica. Lo que
sucede es que para que proceda la acción se requiere no estar de mala fe. En otras palabras, no se requiere de mala fe del demandado, sino de buena fe del
demandante. V O , Álvaro, "La compensación económica en la ley de matrimonio civil. ¿Un nuevo régimen de responsabilidad civil extracontractual?", en:
Revista de Derecho, Nº 215-216, año LXXII, enero-junio, julio-diciembre 2004, Universidad de Concepción, páginas 280 y 281.

795 De esta opinión son Pizarro y Turner. P W , Carlos, "La compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: RCHDP, Nº 3, Santiago
de Chile, diciembre de 2004, página 100, y T S , Susan, "Las prestaciones económicas entre cónyuges divorciados en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en:
Revista de Derecho, volumen XVI, julio 2004, Universidad Austral de Chile, página 100.

796 Este mismo razonamiento se aplica al AUC.

797 La protección del denominado cónyuge débil se ha estado planteando en España como la justificación de la compensación económica. Así, el criterio denominado
como protección al conviviente perjudicado ha llevado al TS, junto con otros criterios como el enriquecimiento injusto, o las tesis estatutarias o de aplicación analógica, a
admitir la compensación económica, bajo ciertos supuestos, respecto de las parejas de hecho.

En este sentido, Pérez Ureña cita una sentencia del TS de 17 de enero de 2003. P U , Antonio Alberto, Uniones de hecho, estudio práctico de sus efectos
civiles, Madrid, España, Editorial SL Edisofer, 2000, páginas 91 y 92.

798 Una parte importante de la doctrina, a la época de promulgación de la LMC, señalaba que la compensación económica tenía por fundamento el deber de socorro
propio del matrimonio. De este modo, es indudable que ambas figuras tienen el mismo fundamento: ambas son una manifestación del deber de socorro. No es del caso
referirse a todos los autores que son de esta opinión. Pero entre ellos está Domínguez. D Á , Ramón, "La compensación económica en la nueva
legislación de matrimonio civil", en: Revista Actualidad Jurídica Nº 15, enero, 2007, página 88.

799 En este sentido, Pizarro es de la opinión de que "... la institución que mejor refleja la protección del cónyuge débil en caso de nulidad o divorcio es la
compensación económica". P W , Carlos, "La compensación económica en la nueva ley de matrimonio civil", RCHDP, Nº 3, Santiago de Chile, diciembre de
2004, páginas 84 y 85. En igual sentido se pronuncian López y Vidal. L D , Carlos, Manual de Derecho de Familia y tribunales de familia, tomo I, Santiago de Chile,
2007, página 29, y V O , Álvaro, "La compensación económica en la Ley de Matrimonio Civil, ¿Un nuevo régimen de responsabilidad civil extracontractual?",
en: Revista de Derecho, Nº 215-216, Universidad de Concepción, año LXXII, enero-junio, julio-diciembre 2004, página 266.

800 La mayoría de la doctrina que ha tratado este tema señala que en el Congreso la compensación económica en un principio, en la Indicación del Ejecutivo, tuvo un
trasfondo alimenticio, que fue reemplazado por un fundamento resarcitorio. V O , Álvaro, "La compensación económica en la Ley de Matrimonio Civil, ¿Un
nuevo régimen de responsabilidad civil extracontractual?", en: Revista de Derecho, Nº 215-216, año LXXII, Universidad de Concepción, enero-junio, julio-diciembre 2004,
páginas 270 a 272.

En igual sentido, Turner señala que "mientras la pensión compensatoria de la indicación presentaba rasgos que la acercaban más a obligación alimenticia, la
compensación económica del proyecto del Senado, así como la que finalmente estableció la nueva ley, se enmarcan dentro de aquellas de naturaleza reparatoria.
Atendida esta característica, resulta indispensable que tanto sus presupuestos como el perjuicio que se trata de resarcir a través de ella, además del origen y tiempo en
que ha de medirse este último, surjan clara y coherentemente del modelo normado". T S , Susan, "Las prestaciones económicas entre cónyuges divorciados
en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Revista de Derecho, vol. XVI, Universidad Austral de Chile, julio de 2004, página 103.
 801 Tampoco parece razonable que el divorcio sea calificado en sí como un ilícito, aun en los casos en que se califica a uno de los cónyuges como culpable. En este
sentido se pronuncia el ex Ministro de Justicia Bates. Informe Boletín Nº 1759-18, páginas 70 y 71.

802 Turner, aunque se inclina por la naturaleza reparatoria de la compensación económica, plantea que su regulación, desde una perspectiva formal, no se
compadece con dicha naturaleza. Ello se debe a que el nombre escogido para esta figura no parece el más acertado, ya que la compensación, entre nosotros, es un
modo de extinguir las obligaciones. Esta fue la posición planteada por el senador Aburto. Pero, en realidad, ella no tiene un mayor asidero, desde que en el Derecho
comparado ocurre lo mismo y no se ha generado ninguna confusión. Vidal señala que la palabra "compensar" significa igualar pero por oposición; es decir, comparando
los patrimonios de los cónyuges. Luego se inclinaría por una concepción de la compensación económica que la confunde con la indemnización de perjuicios, al entender
que se enteraba conforme a la pérdida de una chance. T S , Susan, "Las prestaciones económicas entre cónyuges divorciados en la Nueva Ley de
Matrimonio Civil", en: Revista de Derecho, vol. XVI, Universidad Austral de Chile, julio de 2004, página 99 y V O , Álvaro, "La compensación económica en la
Ley de Matrimonio Civil. ¿Un nuevo régimen de responsabilidad civil extracontractual?", en: Revista de Derecho, Nº 215-216, Universidad de Concepción, año LXXII,
enero-junio, julio-diciembre 2004, página 282.

803P W , Carlos, "La compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: RCHDP, Nº 3, Santiago de Chile, diciembre de 2004, página 89.

804P W , Carlos, "La compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: RCHDP, Nº 3, Santiago de Chile, diciembre de 2004, páginas 88
y 89, y P W , Carlos y V O , Álvaro, La compensación económica por divorcio o nulidad matrimonial, LegalPublishing, Abeledot Perrot, Santiago de
Chile, 2009, página 31.

En este senito, Vidal agrega que "la compensación procede al margen de la culpa del cónyuge deudor (nota al pie en que cita a Barrientos), y de cualquiera otra
valoración de su conducta, pudiendo perfectamente ser el cónyuge inocente su deudor y el culpable su acreedor (artículo 54 LMC) o su acreedor quien haya solicitando el
divorcio unilateral (artículo 55 LMC)". Lo señalado entre paréntesis y en cursiva es mío.

V O , Álvaro, "La compensación económica en la Ley de Matrimonio Civil. ¿Un nuevo régimen de responsabilidad civil extracontractual?", en: Revista de
Derecho, Nº 215-216, Universidad de Concepción, año LXXII, enero-junio, julio-diciembre 2004, páginas 280 y 281.

805P W , Carlos, "La compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: RCHDP, Nº 3, Santiago de Chile, diciembre de 2004, página 89.

806P W , Carlos, y V O , Álvaro, La compensación económica por divorcio o nulidad matrimonial, LegalPublishing, Abeledot Perrot, Santiago de
Chile, 2009, página 31.

807 Sustentar la compensación económica en el enriquecimiento sin causa no es baladí, por cuanto ello ha llevado a algunas sentencias del TS ha entender que si
uno de los convivientes pone algo en común pueda aplicarse la compensación económica, como resuelve la sentencia de 6 de octubre de 2006. Dicha sentencia da lugar
a la indemnización de perjuicios por pérdida de expectativas laborales y abandono de actividades económicas de uno de los convivientes a favor del otro.

808 En Chile se han referido a esta doctrina diversos autores, como Corral, Pizarro y Vidal. V O , Álvaro, "La compensación económica en la Ley de
Matrimonio Civil. ¿Un nuevo régimen de responsabilidad civil extracontractual?", en: Revista de Derecho, Nº 215-216, Universidad de Concepción, año LXXII, enero-junio,
julio-diciembre 2004, páginas 284 a 286; P W , Carlos, y V O , Álvaro, La compensación económica por divorcio o nulidad matrimonial,
LegalPublishing, Abeledot Perrot, Santiago de Chile, 2009, páginas 37 a 39, y C T , Hernán, "La compensación económica en el divorcio y la nulidad
matrimonial", en: Revista Chilena de Derecho, enero-abril, vol. 34, Nº 1, PUC Santiago, 2007, página 23.

809 Los referidos autores se refieren a la sentencia de la CS de fecha 27 de abril de 2009, de autos rol Nº 904-2009. P W , Carlos, y V O ,
Álvaro, La compensación económica por divorcio o nulidad matrimonial, LegalPublishing, Abeledot Perrot, Santiago de Chile, 2009, página 39.

810B G , Javier, "La compensación económica como 'derecho' de uno de los cónyuges y 'obligación' correlativa del otro. De sus caracteres", en:
RCHDP, 9, Santiago de Chile, diciembre, 2007, página 39.

811Vid Infra Nº 278.1º, p. 554.

812T , Mauricio, "Compensación Económica. Las incertidumbres comienzan a disiparse", en: Semana Jurídica, Nº 18, Semana del 18 al 24 de diciembre de 2006,
página 2.

813 En este sentido, Court Murasso sostiene que la regla general es que la compensación económica sea una verdadera indemnización de perjuicios fundada en el
enriquecimiento sin causa, como si un cónyuge no pudo desarrollar una actividad remunerada durante el matrimonio o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería;
en cambio la edad, el estado de salud y los beneficios previsionales serían criterios asistenciales; y, finalmente, si para la determinación del "quantum" se atiende a la
mala situación patrimonial del cónyuge beneficiario, su baja calificación profesional o sus pocas posibilidades de acceder al mercado laboral, la compensación tendrá un
carácter alimenticio. C M , Eduardo, Nueva Ley de Matrimonio Civil. Ley 19.947 de 2004 analizada y comentada, Editorial Legis, Bogotá, 2004, páginas 98 y
99.

814Vid. infra Nº 283, letra e), p. 611.

815P , Carlos, "La compensación económica en la nueva ley de matrimonio civil chilena", en: Revista Chilena de Derecho Privado, Universidad Diego Portales,
Nº 3, 2004, página 83.

816 Esta tesis fue planteada originalmente por Tapia y desarrollada extensamente por Vidal. Una opinión similar mantiene Lepin, para el cual el menoscabo
económico, como criterio determinante del contenido de la compensación económica, estaría dado por la pérdida de un costo de oportunidad laboral.

T , Mauricio, "Sobre la función y criterios de determinación de la compensación económica matrimonial", en: Semana Jurídica, Santiago de Chile, 2007, página 4;
L , Cristián, Derecho familiar chileno. Colección de tratados y manuales, Santiago, Thomson Reuters, 2017, página 437, y V , Álvaro, "De nuevo sobre la
cuantificación de la compensación económica. Una propuesta para la cuantificación a partir del empobrecimiento sin causa del cónyuge beneficiario", en: Lepin, Cristián, y
Gómez de la Torre, Maricruz (coordinadores), Estudios de Derecho Familiar I, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, páginas 141 a 161.

817V , Álvaro, "De nuevo sobre la cuantificación de la compensación económica. Una propuesta para la cuantificación a partir del empobrecimiento sin causa del
cónyuge beneficiario", en: Lepin, Cristián, y Gómez de la Torre, Maricruz (coordinadores), Estudios de Derecho Familiar I, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016,
página 143.

818V , Álvaro, "De nuevo sobre la cuantificación de la compensación económica. Una propuesta para la cuantificación a partir del empobrecimiento sin causa del
cónyuge beneficiario", en: Lepin, Cristián, y Gómez de la Torre, Maricruz (coordinadores), Estudios de Derecho Familiar I, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016,
páginas 143 a 144.

819 Este sustento se está comenzado a cuestionar fuertemente en el Derecho comparado, como se verá, a lo menos en torno a su sustento resarcitorio.

820 Es más, el fallo que Vidal cita para sustentar su posición hace la distinción precedente y utiliza el empobrecimiento sin causa como sustento de la compensación
económica, pero no como un criterio para la determinación del quantum. El referido fallo recurre a la disparidad económica del patrimonio de los cónyuges y la necesidad
de corregir el desequilibrio patrimonial.

El fallo de referencia es de la Corte Suprema, de 21 de abril de 2011. Confróntese: V , Álvaro, "De nuevo sobre la cuantificación de la compensación económica.
Una propuesta para la cuantificación a partir del empobrecimiento sin causa del cónyuge beneficiario", en: Lepin, Cristián, y Gómez de la Torre, Maricruz (coordinadores),
Estudios de Derecho Familiar I, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, página 144.
 821 Esta forma de análisis en torno a estas dos etapas no es original y fue planteado por Turner, y desarrollada por Barrientos y Novales. T , Susan, "Las
circunstancias del artículo 62 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Estudios de Derecho Civil. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santiago de Chile, LexisNexis,
2005, páginas 489 y 490, y B , Javier, y N , Aránzazu, Nuevo derecho matrimonial chileno: Ley Nº 19.947, celebración del matrimonio, separación,
divorcio y nulidad, 2ª edición, Santiago, LexisNexis, 2004, páginas 424 a 430.

822 La historia de la LMC a este respecto tampoco es clara. En este sentido, se pueden consultar las siguientes opiniones: "[e]l Honorable Senador señor Viera-Gallo
explicó que, en el caso de la legislación francesa, se compensa el desequilibrio de patrimonios, por lo cual, evidentemente, ahí el régimen de bienes es muy importante.
Pero si se considera que se compensará el menoscabo que el cónyuge sufra, tiene que ser sustancial para que origine la pensión y, desde este punto de vista, el régimen
de bienes es indiferente.

En realidad, la compensación económica se aplicará especialmente cuando haya disolución. No es el único caso, pero cuando hay comunidad de bienes normalmente
éstos se van a dividir y no habrá menoscabo, salvo que uno tenga una herencia aparte, haya tenido un trabajo propio o existan bienes propios de un cónyuge. Por eso la
legislación de otros países no distingue el régimen de bienes".

En igual sentido, la ministra señora Delpiano indicó que "cuando se plantean las consideraciones que tendrá que tener a la vista el juez, hay un elemento bien
importante, porque efectivamente, no se trata de equiparidad económica, sino de compensación. La inquietud del Honorable Senador señor Espina es si alguien, por
dedicarse fundamentalmente al cuidado de los hijos durante el matrimonio, se encontrará en dificultades desde el divorcio en adelante.

Observó que, conforme a la propuesta, la calificación profesional y las posibilidades de acceso al mercado laboral del cónyuge beneficiario, son aspectos muy
importantes para determinar si procede o no esta compensación. Lo que se está cautelando son las posibilidades futuras de la persona que no ha trabajado y ha estado
al cuidado de sus hijos por muchos años".

Para finalizar: "la Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer, señora Pérez, informó que en el Derecho comparado, especialmente en España y Francia, se ha
discutido el mismo tema, y también se hace referencia a los alimentos para los efectos de su cobro. Sin duda es una figura híbrida, pero que a veces la pureza jurídica
debe ceder ante la necesidad social de la institución y por esa razón se sugiere asimilarla a los alimentos, no sólo por la posibilidad de solicitar el arresto nocturno del
infractor ante el incumplimiento, sino también por el procedimiento ejecutivo simplificado para su cobranza. Reconoció que el arresto nocturno no tiene gran efecto en
cuanto a producir el pago, pero se estima que constituye un incentivo para el cumplimiento del que no se podría prescindir" (lo destacado en cursiva es mío).

Como se aprecia, en ninguna de estas intervenciones se aprecia que para la determinación del menoscabo económico se debe mirar hacia el futuro, tomando en
consideración el patrimonio del cónyuge deudor. Boletín Nº 1.759-18, páginas 187, 188 y 197, respectivamente.

823 Este principio tiene escaso reconocimiento doctrinario. Se suele aplicar dentro de la responsabilidad civil, conjuntamente con el enriquecimiento injusto, y en los
casos en que se aplica de forma independiente se utiliza como justificación normativa para la protección del deudor, pero siempre vinculado a un juicio axiológico. En este
sentido, a vía ejemplar, se puede citar a De la Torre, que indica: "[e]s igualmente censurable que el Estado sea causante de empobrecimientos por quiebra de la
seguridad jurídica cuando, actuando contra el principio de legalidad, confianza legítima y garantía de estabilidad, dicta, por ejemplo, una norma mediante la que realiza
una oferta no especulativa de incentivos a la inversión en un determinado objeto social y luego la anula. Se trata de lo sucedido con la derogación de la legislación de
primas por inversiones en energías alternativas, y algo parecido acontece con la incoherencia política de posibilitar un mercado como el de la industria tabaquera para
luego desincentivar el consumo de tabaco". Nótese que se está siendo generoso con la tesis del empobrecimiento injusto, desde que este, en la mayoría de los casos, es
la otra cara del enriquecimiento injusto. De esta forma, el autor precedentemente citado agrega: "...Sin que esta contraposición sea una sola y simple forma de ver el lado
activo o pasivo de una misma relación jurídica (aunque, en efecto, ordinariamente así acontezca ya que se puede hablar de una y otra posibilidad aunque entre el
empobrecimiento y el enriquecimiento exista un correlativo directo". Finalmente, De la Torre señala que este supuesto opera vinculado tanto a los cuasicontratos, como a
la responsabilidad civil a través de conceptos que le son afines, como: "reparación integral, de la evitación del lucro cesante y del daño emergente (...). El Ordenamiento
jurídico cuenta con un cuadro de soluciones particulares de Derecho positivo que afrontan el enriquecimiento injusto, tal como se examinará más adelante. Junto a ese
cuadro de soluciones se encuentran también preceptos generales como pueden ser la proclamación misma de la responsabilidad civil que se dicta con la pretensión del
reequilibrio completo de la reparación integral, de la evitación del lucro cesante y del daño emergente (ex arts. 1101 y sigs., y 1902 del Código Civil). Precisamente,
situados en esta teoría general de la responsabilidad civil, se contempla como elemento informador de la solución de justicia la proscripción del enriquecimiento y la
evitación del empobrecimiento sin causa, bien cuando se sigue la línea de cuasi objetivación de la culpa, donde tiene cabida y se hace valer el lucro perseguido por la
empresa (según razona la jurisprudencia dictada con ocasión de ventilar asuntos relativos a accidentes deportivos), bien cuando se mide la prevalencia de un derecho de
la personalidad sobre otro para decidir cu[á]l es más digno de tutela o cómo y por cuánto reparar el derecho quebrantado (caso frecuente de tensión entre el derecho a la
intimidad y el derecho a la libertad de expresión)" (lo destacado en cursivas es mío). D T , Francisco, "Tratamiento conjunto del enriquecimiento y del
empobrecimiento injusto para objetivar soluciones de equidad. Un estudio en torno a la causa negocial", en: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 756, julio, 2016,
páginas 1.815 y 1.816.

824D T , Francisco, "Tratamiento conjunto del enriquecimiento y del empobrecimiento injusto para objetivar soluciones de equidad. Un estudio en torno a la
causa negocial", en: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 756, julio, 2016, páginas 1816 y 1817.

825D T a este respecto señala: "[e]n esta misma línea y argumento de evitación de la ruina o quebranto económico, es posible localizar y explicar soluciones
legales recogidas en nuestro Código: la de evitar el empobrecimiento y el enriquecimiento en el cargo tutelar (y, por extensión, en el ejercicio de la guarda legal —
arts. 220 y 221 del Código Civil—); la de considerarla extinción del contrato de arrendamiento por pérdida gravosa de esa cesión de uso y goce pacífico que caracteriza
de modo definitivo su derecho (al amparo del art. 1558 del Código Civil); la nulidad de la transacción o renuncia a la legítima imponiendo que el que reclame deberá traer
a colación lo recibido por aquella renuncia (art. 816 del Código Civil)". D T , Francisco, "Tratamiento conjunto del enriquecimiento y del empobrecimiento injusto
para objetivar soluciones de equidad. Un estudio en torno a la causa negocial", en: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 756, julio, 2016, páginas 1816 y 1817.

826A modo ejemplar, se puede consultar la jurisprudencia que desincentiva el factor de buena o mala fe como un criterio en la determinación de la compensación
económica, como criterio punitivo, a pesar de lo preceptuado en el artículo 62.1º LMC (sentencia de la CA de Concepción de 29 de febrero de 2008, cons. 9º,
LegalPublishing: CL/JUR/5625/2008, rol Nº 1947-2007). En realidad, lo que es discutible es que la mala o buena fe se presente como un criterio descontextualizado del
reproche axiológico o derechamente cumpla con los requisitos de la indemnización de perjuicios. En todo caso, el TC ha señalado que la buena o mala fe a la que se
refiere el artículo 62.1º de la LMC no puede aplicarse como criterio punitivo. B , Javier, Código de familia, Santiago de Chile, Colección Privada, Thomson
Reuters, 2015, página 331.

827 No es casualidad que los artículos 97 del CCE y 270 del Code dispongan que esta figura viene a compensar el desequilibrio patrimonial entre los cónyuges.

828 En realidad, ni siquiera esta atribución del daño cumple con las exigencias de la responsabilidad objetiva, por cuanto no hay relación causal entre lo actuado por el
cónyuge/conviviente deudor y el que el cónyuge débil haya dejado de trabajar. En este sentido, el empobrecimiento injusto —entendido como que el cónyuge débil trabajó
menos de lo que quería y podía— ni siquiera sirve dentro del sistema de responsabilidad civil como responsabilidad objetiva ni como un criterio de imputabilidad objetiva.

829 Pizarro fue uno de los primeros autores en plantear este problema en los siguientes términos: "[d]esde una perspectiva socioeconómica la compensación presenta
varias aristas. Por una parte, las sentencias muestran una seria dificultad para establecer compensaciones con un pago único. Es decir, la extinción del crédito suele
establecerse en cuotas sucesivas en el tiempo, en ciertos casos sujetas a indexación, y en escasas oportunidades amparadas con garantía como lo establece la ley. Es
decir, en Chile, mayoritariamente la compensación se está fijando en cuotas sin garantía, prolongando la relación entre los cónyuges posdivorcio, lo cual podría originar
severos problemas en épocas de crisis económicas dada la inmutabilidad del crédito devengado". P , Carlos, "La cuantía de la compensación económica", en:
Revista de Derecho, vol. XXII, Nº 1, julio, 2009, página 47.

830 Desde el prisma del Derecho comparado, también es criticable el que el criterio fundamental para su determinación no sea el estado del patrimonio del
cónyuge/pareja deudora. A dicho efecto, en varios países europeos se han establecido tablas para la determinación de figuras similares a nuestra compensación
económica, que dependen básicamente del número de hijos y del ingreso de los padres (véase: http://noticias.juridicas.com/actualidad/noticias/2958-el-cgpj-publica-unas-
tablas-orientadoras-para-la-determinacion-de-pensiones-alimenticias-para-los-hijos-/).
 831 No es posible ahondar en este planteamiento, pero la compensación económica entendida como pena tiende a que, a lo menos, el cónyuge/pareja deudora se
inhiba de romper el vínculo familiar, pero también aumenta los costos de entrada en torno a los estatutos regulatorios de la familia. Por otra parte, una intervención no
excesiva del Estado —si se entiende que el matrimonio no es para toda la vida— permite recopilar información para evitar fracasos sucesivos. B , Gary, A treaty on
the family. Enlarged edition, Harvard University Press, 1991, páginas 324 a 341; C , Francisco, Matrimonio, familia y Economía, Madrid, Minerva Ediciones, 1996,
página 132 a 145; R , Imran, "Marriage Markets and Divorce Laws", en: Journal of Law, Economics, and Organization Advance Access published, University of
Chicago and the Centre for Economic Policy Research, November 2, 2005; B , Rodrigo, "Análisis económico del Derecho de Familia: Una breve mirada al Derecho
de Familia como una forma de promover la estabilidad del matrimonio", en: Revista del Magíster y Doctorado en Derecho, Escuela de Graduados, Universidad de Chile,
número 4, 2011, páginas 191 a 203, y P , Adriana, "Compensación económica para el cónyuge o conviviente civil: Una mirada desde el análisis económico del
derecho", en: Revista Chilena de Derecho y Ciencia Política, mayo-agosto 2015, vol. 6, Nº 2, 2015.

832B , Rodrigo, y R , Carolina, "El carácter extrapatrimonial de la compensación económica", en: Revista Chilena de Derecho, mayo-agosto, vol. 38-Nº 2,
2011, páginas 249 a 278.

833B , Gary, A treaty on the family. Enlarged edition, Harvard University Press, 1991, páginas 30 a 53.

834C , Hernán, "La compensación económica en el divorcio y la nulidad matrimonial", en: Revista Chilena de Derecho, vol. 34, Nº 1, 2007, página 28.

835 Es importante entender que se aplica como pena por cuanto, al determinar la compensación económica con criterios propios del daño, no se cumple con ninguno
de los requisitos de reprochabilidad axiológica y causalidad que exige la indemnización de perjuicios.

836 El hecho de aplicar una lógica netamente patrimonial y sancionatoria, desvinculada de la real fuerza patrimonial del cónyuge/pareja débil, lo que genera es una
aversión hacía el matrimonio y el AUC.

837B , Gary, A treaty on the family. Enlarged edition, Harvard University Press, 1991, páginas 324-341; P , Richard, El análisis económico del Derecho,
México, Fondo de Cultura Económica, 1998, páginas 141-144, y C , Francisco, Matrimonio, familia y economía, Madrid, Minerva Ediciones, 1996, páginas 139-
145.

838 Lo más lejos que se podría llegar en torno a criterios netamente indemnizatorios —pero no como pena— es a calcular la compensación económica conforme a la
renta futura que podría obtener el cónyuge/pareja deudora precisamente debido al apoyo del cónyuge/pareja débil, como si el cónyuge/pareja deudora logró recibirse de
médico en una prestigiosa universidad producto del apoyo de su cónyuge/pareja. P , Richard, El análisis económico del Derecho, México, Fondo de Cultura
Económica, 1998, páginas 142-143.

839 En este sentido, Maluquer señala que en la actualidad la premisa es el trabajo de ambos padres fuera de la casa, por lo que desde esta perspectiva la figura no se
justifica. En igual sentido se pronuncia Guliarte Gutiérrez, indicando que no tiene sentido disciplinar la continuidad económica del matrimonio. No se deben compensar
eventuales desequilibrios resultantes de la disolución del matrimonio. El matrimonio no puede ser considerado como una inversión o una institución proveedora de
seguridad vital. M M IB , Carlos, "Efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio", Maluquer (coord..), Derecho de Familia, España, Bosch,
2005, páginas 247-248; G G , V., "La necesidad de reformar el régimen económico matrimonial vigente en el Derecho común: Propuestas (especial
relevancia de tal necesidad en el ámbito de las crisis matrimoniales", Lex Nova, 2009, páginas 26 a 28, 32, 47 a 49.

Confrontar una amplia recolección de opiniones contraria a la pensión compensatoria en el Derecho español en: G , Pilar, La "vida marital" del preceptor de la
pensión compensatoria, España, Pamplona, Thomson Reuters, 2013.

840 En este sentido se puede consultar un excelente trabajo de Adriana Palavecino, quien, basada en trabajos empíricos, llega a esta conclusión. R , Imran, 2005,
"Marriage markets and divorce laws", en: Journal of Law, Economics, and Organization Advance Access published, University of Chicago and the Centre for Economic
Policy Research, November 2, 2005, y P C , Adriana, "Compensación económica para el cónyuge o conviviente civil: Una mirada desde el análisis
económico del derecho", en: Revista Chilena de Derecho y Ciencia Política, mayo-agosto 2015, vol. 6, Nº 2, 2015.

841 A modo ejemplar, se puede consultar la jurisprudencia que desincentiva el factor de buena o mala fe como un criterio en la determinación de la compensación
económica, a pesar de lo preceptuado en el artículo 62.1º LMC (sentencia de la CA de Concepción de 29 de febrero de 2008, cons. 9º, LegalPublishing:
CL/JUR/5625/2008, rol Nº 1947-2007). B , Javier, Código de familia, Santiago de Chile, Colección Privada, Thomson Reuters, 2015, página 331.

842R F , Carolina, "La autorresponsabilidad y los efectos del divorcio", en: Lepin, Cristián, y Gómez de la Torre, Maricruz (coordinadores), Estudios de
Derecho Familiar I, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, páginas 106-112, y G B , José Luis, "Menoscabo y compensación económica: Justificación
de una visión asistencial", en: Rev. Derecho (Valdivia), 2008, vol 21, Nº 2, página 361.

843M , Marvin, "Should a professional degree be considered a marital asset upon divorce?", en: Akron Law Review, Vol 15:3, 1982.

Cabrillo pone un ejemplo de esta situación. En el juicio "In Te Marriage of Francis" resuelto por el CS de Iowa en 1989, una cónyuge solicita una pensión contra su
exmarido. La demanda de la cónyuge se basa en que ella pagó toda la carrera de medicina de su marido, pero este, una vez recibido, se divorcia y se va con una
compañera de curso con la que había estudiado durante toda la carrera. La Corte Suprema estimó que el título obtenido por el marido fue una empresa común, por lo que
lo condenó respecto de sus rentas futuras. En este caso, el cónyuge demandado había usado el estatuto del matrimonio para aprovecharse de su cónyuge, es decir,
obedecía a un claro reproche axiológico (culposo o doloso) contra el marido. C , Francisco, Matrimonio, familia y economía, Madrid, Minerva Ediciones, 1996,
páginas 43 a 145.

844P C , Adriana, "Compensación económica para el cónyuge o conviviente civil: Una mirada desde el análisis económico del derecho", en: Revista
Chilena de Derecho y Ciencia Política, mayo-agosto 2015, vol. 6, Nº 2, 2015, página 15.

845 Nuestros tribunales se han inclinado por la fusión asistencial de la compensación económica, como se aprecia en las órdenes de arresto por no cumplimiento
(sentencia del TC de 27 de septiembre de 2012, rol Nº 2102-11). En este sentido, el considerando decimoquinto del fallo resuelve: "... como es evidente, si bien la
compensación económica no tiene una exclusiva naturaleza alimentaria, exhibe sin embargo múltiples características y elementos de los alimentos y, en todo caso, una
naturaleza asistencial para ciertos efectos. En efecto, se aleja de la naturaleza alimentaria, en cuanto si bien se funda en el matrimonio, no se sostiene permanentemente
en él porque cuando se aplica, la calidad de cónyuges ha desaparecido. La perspectiva de los alimentos es principalmente hacia la mantención futura del alimentario, a
diferencia de la compensación que atiende hacia el pasado, manifestado en el presente y proyectado hacia el futuro, para corregir un menoscabo equitativamente.
Además, la compensación debe pagarse en principio de una sola vez o en un corto plazo, para resolver el conflicto matrimonial, a diferencia de los alimentos, que son
periódicos y por un prolongado tiempo, mientras se mantengan las circunstancias de estado de necesidad, vínculo de familia y capacidad económica del alimentante. Por
último, la compensación se fija definitivamente por una sola vez y no está sujeta a modificación o variación, a diferencia de los alimentos que son provisionales".

846Vid. infra Nº 279, letra b., iii., pp. 584-588 [Sólo sentencias relativas al criterio de resarcimiento como equilibrio de patrimonios].

847M , Carolina, y Z , José Luis, Jurisprudencia divorcio. Cese convivencia, compensación económica, procedimientos, PuntoLex, Santiago de Chile,
2006, página 119.

848 Número de identificador Microjuris: MJCH_MJJ20585.

849 Número de identificador Microjuris: MJCH_MJJ23151.

850 Redactó la ministra Muñoz S. y el voto de minoría, su autora, rol ingreso de la causa Nº 27638-2016. Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema,
integrada por los Ministros Blanco H., señoras Chevesich R., Muñoz S., y los abogados integrantes Rodríguez E., señora Etcheberry C.
 851M , Carolina, y Z , José Luis, Jurisprudencia divorcio. Cese convivencia, compensación económica, procedimientos, PuntoLex, Santiago de Chile,
2006, página 119.

852 Número de identificador Microjuris: MJJ9551.

853 Número de identificador Microjuris: MJJ56298.

854 Disponible en www.poderjudicial.cl (rol ingreso Corte Nº 1603-2005).

855 Número de identificador Microjuris: MJCH_MJJ14411.

856 Número de identificador Microjuris: MJCH_MJJ20585.

857 Redacción abogada integrante Halpern M., rol ingreso de la causa Nº 7897-12. Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros
Valdés A., señora Egnem S., el Ministro Suplente Pfeiffer R., y los Abogados Integrantes APP y señora VCHM.

858 Redactó la ministra Chevesich, rol ingreso de la causa Nº 24.295-16. Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Blanco H.,
señoras G.A.C.R., A.M.S., y los Abogados Integrantes señor Rodríguez E. y señora LEC.

859 Número de identificador Microjuris: MJJ9644.

860 Número de identificador Microjuris: MJJ15415.

861G T , Maricruz, "Compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Seminario del Colegio de Abogados de Santiago de Chile,
2005, página 17. En este sentido, Llulle critica los fallos de la CS que admiten la orden de arresto por incumplimiento del pago de la compensación económica, señalando:
"[n]o compartimos lo resuelto por la Corte debido a que una ley interna (art. 66 LMC) no puede modificar una convención internacional de derechos humanos pues ello
sólo es posible hacerlo según la forma prevista en el tratado mismo o de acuerdo a las normas generales del derecho internacional (art. 54 inc. 6º de la Constitución. Por
lo demás, dicha orden de arresto contraviene (al menos) una norma jurídica de rango superior como lo es el art. 7º Nº 7 de la Convención Americana de Derechos
Humanos". L N , Philipe, Divorcio, compensación económica y responsabilidad civil conyugal, LegalPublishing y Thomson Reuters, 2013, página 258.

862 En un trabajo elaborado con la profesora Riveros sostenemos esta posición. B , Rodrigo, y R , Carolina, "El carácter extrapatrimonial de la
compensación económica", en: RCHD (ISI), PUCCh, mayo-agosto, vol. 38-Nº 2, 2011, páginas 249 a 278, y B , Rodrigo, y R , Carolina, "El carácter
extrapatrimonial de la compensación económica y su renuncia", en: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Nº 37-2, 2011, páginas 93 a
113.

863 A este respecto nuestra doctrina está dividida. Para Acuña: "... en nuestra opinión, se tratará de otro tipo de indemnización, por ej., por la ruptura, pero no del
derecho de compensación que tiene la finalidad y fundamento bastante definidos y que, por tanto, no puede dimensionarse antes de la vida conyugal...". Corral señala
que la compensación económica no puede ser regulada en una capitulación matrimonial —ya que dañaría el derecho que la ley fija a los cónyuges en el 1717 del CC— ni
tampoco en una convención matrimonial, en el caso de una eventual ruptura matrimonial. En cambio, para Vidal, la compensación económica puede ser acordada en
cualquier tiempo, pero exige aprobación judicial al término del matrimonio. Y a este respecto señala que "[e]l pacto, en consecuencia, podría tener lugar en cualquier
momento, incluso antes del matrimonio en una capitulación matrimonial, en la convención matrimonial del artículo 1723 del Código Civil o en cualquiera otra escritura
pública otorgada por los cónyuges; acuerdo que, en todo caso, requerirá de aprobación judicial según el artículo 63 de la LMC, aprobación que, a mi modo de ver, deberá
producirse necesariamente dentro del juicio de divorcio o nulidad. La aprobación debe ser actual". A S M , op. cit., página 315; V O , Álvaro, El
nuevo Derecho chileno del matrimonio, Ley Nº 19.947 de 2004, 1ª edición, Editorial Jurídica de Chile, 2006, página 70.

864B , Rodrigo, y R , Carolina, "El carácter extrapatrimonial de la compensación económica y su renuncia", en: Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, Nº 37-2, 2011, páginas 93 a 113.

865 En este sentido, Barcia y Riveros señalan que "[e]ste trabajo parte del supuesto que la compensación económica, como el Derecho de Familia en su conjunto, no
se sustenta sobre categorías propias del Derecho Privado Patrimonial. Nos apoya la jurisprudencia que estima que el Derecho de Familia se funda en consideraciones
éticas que escapan al Derecho Patrimonial. Así lo pone de manifiesto el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, en auto rol Nº 7738-07, cuando resuelve que '[l]os
derechos de familia se basan en el afecto de los individuos; no persiguen finalidades económicas sino puramente morales. Cierto es que numerosos derechos de familia
tienen derivaciones patrimoniales, pero ese no es su objetivo primordial' (hay nota el pie).

Ello no quiere decir que en el Derecho de Familia no operen categorías propias del Derecho Patrimonial, como lo son básicamente los derechos reales y personales.
Así, por lo demás, sucede con la compensación económica que, en definitiva, se ve plasmada en un derecho personal o real a favor del denominado cónyuge
beneficiario. Este derecho, como la mayoría de los derechos patrimoniales, es transmisible, transferible, prescriptible y renunciable. Pero ello no nos aclara nada respecto
de la naturaleza del derecho de compensación económica, previamente a que este se consolide en un derecho netamente patrimonial. Tal como sucede con el derecho
de alimentos, el hecho que los alimentos den lugar en última instancia a un derecho patrimonial, no quiere decir que el derecho a demandar o accionar de alimentos sea
un derecho patrimonial. En este sentido, creemos que la compensación económica es un derecho netamente extrapatrimonial, como el derecho a demandar la separación
judicial, a reconocer un hijo o a demandar alimentos. La compensación económica es un derecho extrapatrimonial, que se sustenta en la protección de un acuerdo
implícito de los esposos o cónyuges, que es promovido por el ordenamiento jurídico. No podría ser de otra forma por cuanto este acuerdo permite la distribución del
trabajo en el seno de la familia y ello redunda en la protección del hogar común y/o de los hijos comunes. De este modo, la procedencia de esta compensación depende
de condiciones objetivas de procedencia, que son básicamente las establecidas en el artículo 61 de la LMC; pero su avaluación depende del comportamiento de los
cónyuges en su esfera personal y tiene un trasfondo eminentemente ético o moral, que comparte con la facultad y deber de alimentos. El trasfondo ético de esta figura no
es el mismo que el que está detrás de los derechos personales y reales, que se sustentan en el buen funcionamiento del mercado o de los negocios. A esta conclusión
debemos arribar incluso si se aplican categorías propias del Derecho patrimonial, como si se trata de calificar el perfeccionamiento del derecho a compensación, que es
más bien una consecuencia del matrimonio, o si se trata de aplicar los criterios de ejecución propios de las obligaciones al derecho a la compensación económica,
etcétera. La compensación económica también se aplica dentro de un estatuto regulatorio, como lo es el Derecho de Familia, muy diferente al Derecho Patrimonial, en el
cual influyen principios substancialmente diferentes. En este sentido, las diferencias son dramáticas, como se puede apreciar de los principios del Derecho de Familia e
Infancia de igualdad de los cónyuges y de los padres, el principio del interés superior del niño, la protección de la familia, etcétera. Así, este trabajo no comparte la
posición, de una parte importante de la doctrina chilena, que entiende que la compensación económica es un derecho patrimonial. Nosotros consideramos absolutamente
impropio el carácter patrimonial de la compensación económica, y pretendemos evidenciar su carácter extrapatrimonial, independientemente que la concreción de este
derecho finalmente se traduzca en un derecho patrimonial" (lo señalado entre paréntesis es mío). B L., Rodrigo, y R F., Carolina, "El carácter extrapatrimonial
de la compensación económica", en: Revista Chilena de Derecho, vol. 38, Nº 2, 2011, páginas 251 y 252.

866 La mayoría de la doctrina que ha tratado este tema es de la opinión de que la compensación económica solamente opera en el divorcio y la nulidad, y no lo hace
en la separación judicial. P W , Carlos, "La compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: RCHDP, Nº 3, Santiago de Chile, diciembre
de 2004, página 94.

Esto sucede a pesar de que el Capítulo VII, que regula esta figura, se titula "De las reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio", por lo que
habría una clara impropiedad en el nombre del capítulo por cuanto a lo menos el Párrafo 1º no se aplicaría a la separación judicial. En otros ordenamientos jurídicos, la
compensación económica opera en la separación judicial. Así sucede en España, aunque dicha inclusión no ha estado exenta de críticas. En este sentido, Barral señala
que "[e]sta norma encaja (se refiere a la norma que aplica la compensación económica a la separación de bienes) mal en el contexto del régimen de separación de bienes
ya que contradice la total incomunicación de patrimonios que le es propia..." (lo señalado entre paréntesis y cursiva es mío). B V , Inmaculada, El régimen de
separación de bienes, Capítulo 7, en: Maluquer de Motes, Carlos (coordinador), Derecho de Familia, Bosch, Barcelona, España, 2000, página 149.

867Vid. infra Nº 293.7, letra A, p. 697.

 868B L., Rodrigo y R F., Carolina, "El Carácter Extrapatrimonial de la Compensación Económica y su Renuncia", en: Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, Nº 37-2, 2011, páginas 93 a 113.

869B L , Rodrigo, "La imperiosa necesidad de no confundir la compensación económica con la indemnización de perjuicios", en: Domínguez H., Carmen
(coordinadora), Estudios de Derecho de Familia III, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2018, páginas 495 y 496.

870 Pizarro sigue esta posición en consideración a que el artículo 12 del CC es de aplicación general y permite la renuncia de cualquier derecho, y el artículo 1717 del
CC exige que las capitulaciones no sean contrarias a las buenas costumbres ni a la ley. De igual opinión es Gómez de la Torre, que manifiesta que "... la ley no se
pronuncia respecto de la renuncia de la compensación, pero podría hacerse por aplicación del artículo 12 (...) es una situación similar a la renuncia de los gananciales en
la sociedad conyugal". G T , Maricruz, "Compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Seminario del Colegio de Abogados de
Santiago de Chile, 2005, página 8.

871 La norma de orden público consiste en la configuración del derecho; es decir, que al constituirse como cónyuge débil se tiene un eventual derecho de crédito. Una
vez que este derecho se configura, es decir, al fijarse la litis en el divorcio o la nulidad, se puede renunciar al derecho. En contra se manifiesta Corral, que, a pesar de
señalar que la renuncia anticipada es inválida, parece entender que cualquier renuncia lo es. C T , Hernán, "La compensación económica en el divorcio y la
nulidad matrimonial", en: Revista Chilena de Derecho, enero-abril, vol. 34, Nº 1, PUC Santiago, 2007, página 36. Esta opinión también es manifestada por Acuña, que
hace suyos los argumentos de Vidal (que dicho sea de paso se contradicen con su posición que señala que es posible establecer la compensación conómica en las
capitaliciones matrimoniales). Para Vidal se trataría de un derecho irrenunciable por lo siguientes argumentos:

i) Esta figura está regulada en normas de orden público, basadas en la protección del cónyuge más débil;

ii) La posición contraria iría contra la naturaleza familiar del derecho, y

iii) La renuncia atentaría contra los artículos 1717 del CC y 63 de la LMC.

V O , Álvaro, "La compensación económica por ruptura matrimonial. Una visión panorámica", en: Compensación económica por divorcio o nulidad,
Cuadernos de Análisis Jurídico, Ediciones UDP, 2009, página 68, y A S M , Marcela, Efectos jurídicos del divorcio, AbeledoPerrot, Thomson Reuters,
Santiago de Chile, 2011, página 360.

Sin perjuicio de lo anterior, el juez debe calificar la validez o no de la renuncia a la compensación económica al término del matrimonio o del AUC. Y ese análisis puede
conducir a su validez, como si ella cumple solo una función resarcitoria y no asistencial. B L., R., y R F., Carolina, "El carácter extrapatrimonial de la
compensación económica y su renuncia", en: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Nº 37-2, 2011, páginas 106 a 111.

872G C , Joel, "Determinación convencional, capitulaciones matrimoniales (regulación anticipada) y renuncia de la compensación económica", en:
Domínguez H., Carmen (coordinadora), Estudios de Derecho de Familia III, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2018, páginas 167 y 168.

873P W , Carlos, "La compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 3, Santiago de Chile,
diciembre de 2004, página 102.

874 En este sentido, conforme a las tesis más modernas, la acción prescribiría de acuerdo a las reglas de la responsabilidad extracontractual, pero según la tesis
tradicional prescribiría conforme a las reglas de la responsabilidad contractual. Vidal es de la opinión de que la obligación, en la compensación económica, es legal. V
O , Álvaro, "La compensación económica en la Ley de Matrimonio Civil. ¿Un nuevo régimen de responsabilidad civil extracontractual?", en: Revista de Derecho,
Nº 215-216, año LXXII, enero-junio, julio-diciembre 2004, Universidad de Concepción, página 284.

Sin embargo, los argumentos a favor de la responsabilidad contractual son fuertes, por cuanto no se debe olvidar que el derecho de compensación emana de la
trasgresión del deber de socorro que emana del contrato de matrimonio. A su vez, la sentencia de la Primera Sala de la Corte Suprema, de 12 de julio de 2018, rol
ingreso de la Corte Nº 35.143-2017, en autos caratulados "Mardones con Martínez", resuelve: "Séptimo. Que la compensación económica constituye un derecho de
origen legal y de carácter patrimonial, de manera que una vez establecida su procedencia y fijado su contenido, ya sea por acuerdo de las partes o sentencia judicial, se
traduce en un derecho personal cuya fuente es la ley, del cual es titular el cónyuge que se encuentra en alguno de los supuestos del artículo 61 de la Ley de Matrimonio
Civil. En efecto, este tiene un crédito en contra del cónyuge deudor, quien deberá satisfacerlo según la modalidad de pago fijada por el juez o las mismas partes (...).
Octavo. Que aun cuando la doctrina no es unánime en cuanto a la naturaleza de la compensación económica, en general no hay discrepancias en entender que este
derecho personal o de crédito, una vez que nace, se somete a las reglas generales del derecho común, específicamente a las disposiciones del Libro IV del Código Civil
sobre obligaciones y contratos, siendo en consecuencia aplicables las normas sobre prescripción al no haber establecido la Ley Nº 19.947 reglas especiales (...). Décimo.
Que de lo señalado se concluye que la acción para el cobro del crédito de compensación prescribe conforme a las normas generales, es decir, en el plazo de tres o cinco
años, contados desde que la obligación se hizo exigible. La determinación de cuándo se produce la exigibilidad dependerá del tipo de obligación de que se trate y si está
sujeta a plazo se producirá al vencimiento del mismo (...). Undécimo. Que de este modo para la determinación del momento en que la obligación de pagar la
compensación económica se torna exigible, deberá atenderse al plazo fijado para el pago íntegro o parcial de la misma sea por acuerdo de las partes o por decisión del
juez. En el caso sub lite, al haberse dispuesto por sentencia judicial ejecutoriada el pago de la compensación económica en cuotas como lo autoriza el artículo 66 de la
Ley Nº 19.947, deben ser consideradas como obligaciones a plazo cada una de las mensualidades en que se dividió la obligación por orden judicial".

875 En este sentido, un fallo de la CS, de fecha 28 de diciembre de 2010, en autos rol Nº 6602-2010, resolvió lo siguiente: "Octavo: Que fijada la compensación
económica por sentencia judicial o acuerdo de las partes, nace también el derecho personal o de crédito para el cónyuge más débil, el cual como ha ingresado a su
patrimonio puede ser transmitido por causa de muerte y por esta razón pasa a los herederos, conforme a las reglas generales de transmisibilidad de las obligaciones. En
efecto, la ley no ha asignado a este derecho el carácter de intrasmisible que impida, en definitiva, su transmisión a los herederos de la persona en cuyo favor se fijó y a
cuyo patrimonio se incorporó por efectos de su reconocimiento o establecimiento en el referido fallo. Por otro lado, tampoco la naturaleza de dicho instituto permite
concluir que éste se encuentre en una situación de excepción frente a la regla general de la transmisibilidad de las obligaciones, ni que el derecho a impetrar su pago no
pueda ser asumido por los representantes de la causante beneficiaria, a modo de justificar la falta de exigibilidad que el recurrente también reclama.

Noveno: Que por otro lado, si bien la historia fidedigna de la ley da cuenta de la intención de rechazar el carácter transmisible de la compensación económica, cuestión
que, en definitiva, no se explicita en el texto legal definitivo, los antecedentes legislativos, en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento no son
claros en la materia, dando cuenta por lo demás sólo de la intransmisibilidad a los herederos del deudor, pero no a los del cónyuge acreedor. Pues bien, frente al
problema de vacío y oscuridad que puedan plantearse sobre el tema, lo cierto es que la transmisibilidad de las obligaciones y derechos derivados del reconocimiento del
derecho a la compensación económica, permite el cumplimiento del objetivo y finalidad de dicho instituto, al reconocer la existencia y continuidad de los mismos, más allá
incluso de la propia existencia del deudor o acreedor directo, como parte del contrato matrimonial cuya nulidad o divorcio se han declarado". Número de identificador
Microjuris: MJJ25810.

876 Así, se puede señalar que, si el divorcio es unilateral por culpa, la compensación económica es subjetiva; en cambio, si es bilateral o unilateral por separación de
cuerpos, es objetiva. D H , Carmen, "Compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Seminario Colegio de Abogados, 2005,
página 18.

En contra de esta función, Turner señala que "... la compensación económica adolece de imprecisiones en los aspectos mencionados que podrían traducirse en un
falso concepto de la misma, entendiéndola más que como un mecanismo destinado a evitar inequidades patrimoniales manifiestas entre los cónyuges a consecuencia del
divorcio, como una sanción aplicada sin límite temporal y asociada a la culpabilidad de uno de ellos y que surge de la revisión que hace el juez de la vida en común
llevada por los cónyuges, sin consideración de la distribución de tareas y responsabilidades que estos hubieren acordado". T S , Susan, "Las prestaciones
económicas entre cónyuges divorciados, en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Revista de Derecho, vol. XVI, julio 2004, página 104.

877 Antes de esta reforma, parte de la doctrina estimaba que, al no haber una norma especial, la compensación económica debía ser considerada como renta. G
T , Maricruz, "Compensación económica en la nueva ley de matrimonio civil", en: Seminario del Colegio de Abogados, 2005, página 18. La Ley Nº 20.239,
publicada en el DO el día 8 de febrero de 2008, resolvió que la compensación económica no está afecta al impuesto a la renta, es decir, que no es renta. En el artículo 17
de la Ley sobre Impuesto a la Renta se indica qué no es considerado como renta. De este modo, el artículo 1º de la referida ley dispuso que "agrégase en el artículo 17
de la Ley sobre Impuesto a la Renta, contenida en el artículo 1º del Decreto Ley Nº 824, de 1974, el siguiente número 31º: '31º Las compensaciones económicas
convenidas por los cónyuges en escritura pública, acta de avenimiento o transacción y aquellas decretadas por sentencia judicial'".

878 Lepin indica a favor de su posición la sentencia de la CA de Concepción de 28 de enero de 2006, causa rol Nº 9448-2015. L M., Cristián, Derecho familiar
chileno, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017, página 468.

879Vid. infra Nº 293.7, letra A, p. 697.

880 Este requisito no puede ser suplido por las circunstancias establecidas en el artículo 62.1º de la LMC. En contra, Corral. Este autor señala supuestos que dan
lugar a la compensación económica, como enfermedad de uno de los cónyuges. Sin embargo, si el cónyuge beneficiario no se ha dedicado al hogar común o zl cuidado
de los hijos, la enfermedad no puede ser cubierta por la compensación económica; es más, esta posición solo es compatible con entender que la compensación
económica es de naturaleza alimenticia, criterio que no comparte el referido autor. Sin perjuicio de ello, no parece razonable que en el supuesto precedente el cónyuge
débil —es decir, el cónyuge enfermo u sin recursos económicos— quede absolutamente abandonado a su suerte. En este supuesto, tal vez debe plantearse la posibilidad
de fijar derechamente una pensión de alimentos que sobreviva al divorcio o nulidad de matrimonio. C T , Hernán, "La compensación económica en el divorcio
y la nulidad matrimonial", en: Revista Chilena de Derecho, enero-abril, vol. 34, Nº 1, PUC Santiago, 2007, página 27.

881D H , Carmen, "Compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Seminario Colegio de Abogados, 2005, página 19.

882D Á , Ramón, "La compensación económica en la Nueva Legislación de Matrimonio Civil", en: Revista Actualidad Jurídica Nº 15, enero, 2007,
página 86.

883T S , Susan, "Las prestaciones económicas entre cónyuges divorciados en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Revista de Derecho, vol. XVI, julio
2004, páginas 99 y 100.

884 De este modo se manifiestan Pizarro, Vidal y Domínguez. P W , Carlos, "La compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en:
Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 3, Santiago de Chile, diciembre de 2004, página 92; V O , Álvaro, "La compensación económica en la Ley de
Matrimonio Civil. ¿Un nuevo régimen de responsabilidad civil extracontractual?", en: Revista de Derecho, Nº 215-216, año LXXII, enero-junio, julio-diciembre 2004,
Universidad de Concepción, página 85, y D Á , Ramón, "La compensación económica en la Nueva Legislación de Matrimonio Civil", en: Revista Actualidad
Jurídica, Nº 15, enero, 2007, página 85.

En cambio, Corral plantea que, si el cónyuge se dedicó a dichas labores por iniciativa propia, no tiene derecho a la compensación.

C T , Hernán, "Una ley de paradojas, comentario a la Nueva Ley de Matrimonio civil", en: Revista de Derecho Privado, Nº 4, 2004.

Un fallo reciente de la CS, de fecha 13 de diciembre de 2010, en los autos rol Nº 5765-2010, parece sostener la primera posición, al disponer en su considerando
séptimo que "la interpretación realizada por los jueces del fondo, no se ajusta al verdadero sentido y alcance que tienen las normas que contemplan la institución en
estudio, pues establece exigencias que la ley no contempla, al concluir que en la especie a la actora no le asiste el derecho a reclamar compensación económica debido
a que el no haber desarrollado una actividad económica durante el matrimonio, en su caso, obedeció a una decisión personal. En efecto, los jueces del grado al sustentar
su decisión en tal fundamento, están requiriendo de una voluntad, intención o acuerdo especial entre las partes que se aparta del texto de la norma, para la cual basta
que uno de los cónyuges no hubiere desarrollado actividad remunerada o lucrativa o lo hubiere hecho en menor medida de lo que podía y quería por dedicarse al cuidado
de los hijos y/o hogar común; circunstancias todas que en el caso sub-lite al emanar irrefutablemente del mérito de los antecedentes, han sido asentadas como
presupuestos fácticos". Número de identificador Microjuris: MJJ25630.

885B G , J., y N A , A., Nuevo derecho matrimonial chileno, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, página 418.

886D Á , Ramón, "La compensación económica en la Nueva Legislación de Matrimonio Civil", en: Revista Actualidad Jurídica Nº 15, enero, 2007,
página 87.

887 En la actualidad, la mayoría de la doctrina se inclina por desechar que la compensación se calcule como una forma de lucro cesante. Vidal rechaza el símil por
cuanto el lucro cesante corresponde a un daño claramente mensurable, en cambio lo que se mide en la compensación económica es la vida en común.

V O , Álvaro, "La compensación económica en la Ley de Matrimonio Civil. ¿Un nuevo régimen de responsabilidad civil extracontractual?", en: Revista de
Derecho, Nº 215-216, año LXXII, enero-junio, julio-diciembre 2004, Universidad de Concepción, página 286.

A pesar de que los parámetros laxos para medir el quantum en la compensación económica son semejantes a los establecidos para el daño moral, no cabría asimilar
ambas figuras. Domínguez desecha el símil, señalando que "... no se trata de avaluar lo que habría podido ganarse y fijar en razón de ello el monto de la compensación,
pues si así fuese, no sería entonces 'compensación', sino derechamente 'indemnización de daño económico' y más derechamente un lucro cesante impropio. Se trata
entonces de 'compensar', de otorgar una satisfacción que en alguna medida mitigue la pérdida de oportunidades producida por la dedicación a los hijos o al hogar".
D Á , Ramón, "La compensación económica en la nueva legislación de matrimonio civil", en: Revista Actualidad Jurídica, Nº 15, enero, 2007, página 90.

Pero otros autores, como Corral, se inclinan por entender que la compensación económica cubre una especie de lucro cesante. En este sentido, Corral señala que "no
nos parece que se trate solo de una pérdida de una chance (...) sino más bien de una compensación de un lucro cesante, es decir, de la privación de los ingresos que
podría haber obtenido de haber podido realizar tales labores". C T , Hernán, "La compensación económica en el divorcio y la nulidad matrimonial", en:
Revista Chilena de Derecho, enero-abril, vol. 34, Nº 1, PUC Santiago, 2007, página 30.

888 A favor de la posición planteada está Vidal. V , 2006, páginas 255 y 256, y C T , Hernán, "La compensación económica en el divorcio y la nulidad
matrimonial", en: Revista Chilena de Derecho, enero-abril, vol. 34, Nº 1, PUC Santiago, 2007, página 28.

889 Tampoco se debe indemnizar el trabajo del cónyuge beneficiario en el hogar común o el que le correspondió por el cuidado de los hijos. Ello lleva a desnaturalizar
la figura, a obtener una doble indemnización —por el trabajo en la familia y por el costo de oportunidad de dedicarse a ello— y a otorgarle un definitivo sustento
asistencial a la compensación económica. A favor de esta indemnización está Corral.

C T , Hernán, "La compensación económica en el divorcio y la nulidad matrimonial", en: Revista Chilena de Derecho, enero-abril, vol. 34, Nº 1, PUC
Santiago, 2007, página 30.

890 Gómez de la Torre considera que sería requisito de la compensación económica que la riqueza formada por el trabajo del cónyuge deudor impida relaciones
equitativas hacia el futuro. Pero la consagración de este requisito, en dichos términos, le otorga un claro significado asistencial a la compensación económica. G
T , Maricruz, "Compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Seminario Colegio de Abogados de Santiago, 2005, página 12.

891B , Javier, y N , Aranzazu, Nuevo derecho matrimonial chileno: Ley Nº 19.947, celebración del matrimonio, separación, divorcio y nulidad,
2ª edición, Santiago, LexisNexis, 2004, página 415, y B , Javier, Derecho de las personas. El derecho matrimonial, Santiago de Chile, AbeledoPerrot y Thomson
Reuters, 2011, páginas 852 y 853.

892 Cotejar cambio de opinión de Vidal en: V , Álvaro, "La compensación por menoscabo económico en la Ley de Matrimonio Civil", en: Vidal, Álvaro (coord.), El
nuevo derecho chileno del matrimonio (Ley Nº 19.947 de 2004), Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, páginas 221-222; D , Carmen, "Compensación
económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Charla efectuada el jueves 13 de octubre de 2005 en el Colegio de Abogados, 2005, página 8, y C , Hernán,
"La compensación económica en el divorcio y la nulidad matrimonial", en: Revista Chilena de Derecho, vol. 34, Nº 1, 2007, página 28.

893L N , Philipe, Divorcio, compensación económica y responsabilidad civil conyugal, LegalPublishing y Thomson Reuters, 2013, página 252.

Para un resumen bastante completo de lo que la doctrina entiende como menoscabo económico —como supuesto de concurrencia de la compensación económica—,
véase: L , Cristián, Derecho familiar chileno. Colección de tratados y manuales, Santiago, Thomson Reuters, 2017, páginas 435 a 437.

894 Este requisito, que se aplica en el Derecho español, es explicado por Barral en los siguientes términos: "[e]llo significa que, si el hecho de que uno de los
cónyuges se encargue de las tareas domésticas o trabaje en la empresa del otro cónyuge sin o con escasa remuneración, no produce la desigualdad, no habrá derecho a
la compensación (Cfr. STSJC 27-IV-2000, FJ 5º)". B V , Inmaculada, "Las relaciones patrimoniales entre cónyuges: Capítulo 6", en: Derecho de Familia,
Maluquer de Motes, Carlos (coordinador), Bosch, Barcelona, España, 2000, página 150.

895 El desequilibrio patrimonial para una parte relevante de la doctrina no es un requisito de la compensación económica ni es parte del menoscabo económico.
D Á , Ramón, "La compensación económica en la Nueva Legislación de Matrimonio Civil", en: Revista Actualidad Jurídica Nº 15, enero, 2007, páginas 85 a
87; P W , Carlos, "La compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 3, Santiago de Chile,
diciembre de 2004, páginas 91 a 93, y T S , Susan, "Las circunstancias del artículo 62 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, Valdivia, 2005, página 483.

A este respecto, Corral señala que "no compartimos la posición de quienes, al parecer siguiendo los criterios de la legislación y jurisprudencia española, pretenden
identificar el menoscabo con un 'desequilibrio económico' entre los cónyuges de cara a la nueva vida que deben enfrentar después de la disolución del vínculo". C
T , Hernán, "La compensación económica en el divorcio y la nulidad matrimonial", en: Revista Chilena de Derecho, enero-abril, vol. 34, Nº 1, PUC, Santiago, 2007,
página 26. En este punto, la posición de Corral debe ser desechada, por cuanto la compensación económica se sustenta en la protección de los hijos, que se logra
mediante la distribución del trabajo en el seno de la familia, pero la forma de concretizar esta protección es que las ganancias que se obtienen por este medio sean
repartidas, lo que supone dos cosas: que ellas se producen y que el cónyuge que trabaja se beneficia indebidamente de ello. Este último supuesto exige que el beneficio
indebido se concretice en una diferencia patrimonial.

896 De este modo, Pizarro sostiene que en cualquier caso opera la compensación económica; en cambio, Rodríguez señala que, de haber gananciales, no opera esta
figura. Pizarro, al respecto, señala que "... la compensación económica procede con independencia del régimen patrimonial vigente en el matrimonio. No se trata de
compartir el haber común del matrimonio, sino de compensar aquello que no pudo ingresar al patrimonio del beneficiario por haberse consagrado al cuidado del hogar y
de los hijos, de manera tal que hacia el futuro no se vea desmedrada su situación económica". P W , Carlos, "La compensación económica en la Nueva Ley
de Matrimonio Civil", en: Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 3, Santiago de Chile, diciembre de 2004, página 93, y R G , Pablo, "Ley de Matrimonio
Civil", en: Revista de Derecho, Universidad del Desarrollo, Santiago de Chile, 2004, página 45 y 46.

897 De esta opinión es Segura. S R , Francisco, "La compensación económica al cónyuge más débil", en: Revista de Derecho, Universidad de
Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Nº 214, año LXXI, julio-diciembre, 2003, página 122.

898 Estas formas de apreciar el desequilibrio han sido desarrollados por la doctrina española. Así lo señala Turner con base en García Rubio. T S ,
Susan, "Las prestaciones económicas entre cónyuges divorciados en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Revista de Derecho, vol. XVI, julio 2004, página 88.

899 Este inciso se agregó gracias a una intervención del senador Moreno, que consideró que la compensación económica podría prestarse para abusos, como en el
caso en que un cónyuge adultero exija compensación económica al cónyuge inocente. La redacción final del artículo 62.2º de la LMC se debió a que, en definitiva, la
Comisión razonó que la propuesta apuntaba a que el cónyuge no se aproveche de su propio dolo o culpa, pero dejaba abierta la posibilidad de que, en casos muy
calificados, el juez diera lugar a la compensación. A esta posición se opuso la ministra directora del SNM, que señaló que, al ser las mujeres quienes mayoritariamente
podrán acceder a estas compensaciones, el nuevo inciso se transformará en una sanción hacia ellas. En una parte de su intervención, la ministra expresó que "la
compensación no puede ser un premio o castigo por buen o mal comportamiento, sino que debe ser el reconocimiento de que el matrimonio implica un proyecto de vida.
La indicación permite que, incluso en caso de culpa, proceda la compensación pero tomando en cuenta sólo dos variables de las muchas que contempla el artículo 63: la
duración del matrimonio y la colaboración que hubiese prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge". Los senadores Espina y Chadwick manifestaron su
desacuerdo con la posición precedente; en cambio, el senador Silva señaló su conformidad con la posición planteada por la ministra. La Comisión acordó, finalmente,
trasladar la circunstancia planteada por la indicación al artículo 63, como un elemento más que será considerado por el juez al momento de decidir la procedencia y
cuantía de la compensación. Así el artículo 62.2º de la LMC quedó con su actual redacción.

900 En contra de esta opinión, Corral sostiene que: "... pensamos que el juez puede tener en cuenta criterios no mencionados en la ley para constatar que el
menoscabo económico no se ha producido y que por tanto no corresponde otorgar la compensación económica. Es lo que sucedería si es la misma mujer que se ha
dedicado al hogar la que demanda unilateralmente el divorcio y pide para sí una compensación de las pérdidas que el mismo divorcio le producirá". C T ,
Hernán, "La compensación económica en el divorcio y la nulidad matrimonial", en: Revista Chilena de Derecho, enero-abril, vol. 34, Nº 1, PUC Santiago, 2007, página 29.

901 De esta forma se estaría judicializando fuertemente el quiebre del matrimonio. G T , Maricruz, "Compensación económica en la Nueva Ley de
Matrimonio Civil", en: Seminario del Colegio de Abogados, 2005, página 16.

902 Esta es una interpretación literal del artículo 62.2º, que establece que "[s]i se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la compensación
económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto". Por tanto, lo que es facultativo para el juez es hacer
una de las dos cosas.

903 Pizarro se refiere a esta relación causal al abordar "la fijación de la compensación económica", señalando que "... debe probar (se refiere al cónyuge beneficiario)
que la razón del menoscabo fue la dedicación superior al otro cónyuge durante el matrimonio o que si lo hizo, recibió ingresos inferiores a su capacidad productiva" (lo
señalado entre paréntesis y cursiva es mío). P W , Carlos, "La compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Revista Chilena de
Derecho Privado, Nº 3, Santiago de Chile, diciembre de 2004, página 96.

En esta misma dirección Domínguez Á. destaca que la prueba del vínculo causal recaería sobre la parte demandante. D Á , Ramón, "La compensación
económica en la Nueva Legislación de Matrimonio Civil", en: Revista Actualidad Jurídica Nº 15, enero, 2007, página 91.

904 En este sentido, Corral estima que "... lo relevante para que el juez pueda conceder el beneficio es la acreditación en el proceso de un menoscabo económico
producido por el retiro del estatuto protector del matrimonio derivado del divorcio (o nulidad).

En la mayoría de los supuestos para determinar la existencia de este menoscabo, bastará acreditar que la mujer se ha dedicado al hogar en vez de al trabajo externo".
Como el divorcio y la nulidad suponen el retiro del estatuto protector, que ciertamente regula las relaciones patrimoniales, la regla se invierte y en principio siempre
procede la compensación económica. C T , Hernán, "La compensación económica en el divorcio y la nulidad matrimonial", en: Revista Chilena de Derecho,
enero-abril, vol. 34, Nº 1, PUC Santiago, 2007, página 28.

905 De esta opinión es Domínguez H. D H , Carmen, "Compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Seminario del Colegio de
Abogados, 2005, página 18.

906Vid. infra Nº 265, letra A, pp. 521-525.

907L N , Philipe, Divorcio, compensación económica y responsabilidad civil conyugal, LegalPublishing y Thomson Reuters, 2013, páginas 249 y 250.
Vid. supra Nº 265, pp. 521-527.
 908B L., R., y R F., C., "El carácter extrapatrimonial de la compensación económica", en: RCHD, PUCCh, mayo-agosto, vol. 38-Nº 2, 2011, páginas 266-
268.

909Vid. infra Nº 287, pp. 632-641.

910 La doctrina ha recalcado la doble función del artículo 62 de la LMC, en el sentido de determinar la procedencia de la compensación —en la medida en que exista
menoscabo económico— y el quantum indemnizatorio. Pero, además, el deber del juez de determinar en primer lugar la procedencia de la compensación y luego el
"quantum indemnizatorio, lleva a que no todo menoscabo deba compensarse. En este sentido, solo debe resarcirse el menoscabo que cumple con los parámetros
exigidos en el artículo 62.1º de la LMC. T S , Susan, "Las circunstancias del artículo 62 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, Valdivia, 2005, páginas 490 y 507.

En igual sentido, Barrientos destaca que si una mujer al momento de casarse deja un trabajo para dedicarse al cuidado de los niños y se divorcia luego del tercer año,
no tiene derecho a la compensación económica, por cuanto el tiempo del matrimonio no fue suficiente para dar lugar a la compensación. B y N ,
página 425; C T , Hernán, "La compensación económica en el divorcio y la nulidad matrimonial", en: Revista Chilena de Derecho, enero-abril, vol. 34, Nº 1,
PUC Santiago, 2007, página 419.

Asimismo, la CA de Santiago, en fallo de fecha 18 de agosto de 2010, en autos rol Nº 170-2010, en el considerando 3º resolvió que "... los criterios contemplados en el
artículo 62 del cuerpo legal citado, suponen, entonces, la concurrencia previa de los elementos básicos establecidos en el referido artículo 61, por lo que si estos no se
dan, no resulta procedente entrar a ponderarlos para determinar la existencia o inexistencia del menoscabo económico". Número de identificador Microjuris: MJJ24580.

911L N , Philipe, Divorcio, compensación económica y responsabilidad civil conyugal, LegalPublishing y Thomson Reuters, 2013, páginas 207 a 209.

912 En torno a la compensación cabe hacer referencia a las indicaciones Nº 175, de los senadores Bombal, Chadwick, Coloma y Larraín, y Nº 176, del senador
Novoa, de carácter sustitutivo. Ellas buscaban que la compensación tuviera lugar cuando el aporte —que justificaba la comparación y que representaba la mayor
dedicación de uno de los cónyuges— no estuviere reflejado equitativamente en la liquidación del régimen de bienes. La indicación también pretendía suprimir la
referencia al divorcio.

913 Este es el criterio seguido por Turner. Pero, además, la referida autora señala una tercera interpretación del artículo 62.1º de la LMC, por la que se entiende que la
primera circunstancia se aplica al divorcio y la segunda a la nulidad. T S , Susan, "Las circunstancias del artículo 62 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil",
en: Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valdivia, 2005, página 494.

914L N , Philipe, Divorcio, compensación económica y responsabilidad civil conyugal, LegalPublishing y Thomson Reuters, 2013, página 233.

915C T , Hernán, "La compensación económica en el divorcio y la nulidad matrimonial", en: Revista Chilena de Derecho, enero-abril, vol. 34, Nº 1, PUC,
Santiago, 2007, página 31.

916 Incluso ello podría ocurrir en caso de que no haya hijos y los cónyuges estén separados, pero el cónyuge beneficiario se ocupó de su otro cónyuge, que padecía
de una grave enfermedad. En este caso, la dedicación del cónyuge beneficiario puede estimarse como similar a la destinada al hogar común.

917G T , Maricruz, "Compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Seminario del Colegio de Abogados, 2005, página 14.

918 Esta es la posición de Veloso. V V., Paulina, "Algunas reflexiones sobre la compensación económica", en: Actualidad Jurídica, Universidad del Desarrollo,
año VII, Nº 13, enero 2006, página 32. En contra de esta posición están Rodríguez y Corral. Este último autor señala que "... nos parece que debe descartarse que se
pueda denegar la compensación fundándose en que el cónyuge deudor carece de bienes suficientes para hacer frente a su pago". C T , Hernán, "La
compensación económica en el divorcio y la nulidad matrimonial", en: Revista Chilena de Derecho, enero-abril, vol. 34, Nº 1, PUC, Santiago, 2007, página 32.

919 Una parte importante de la doctrina nacional es de la opinión que el menoscabo económico se proyecta hacia el futuro y se basa fundamentalmente en los años
en que el cónyuge no trabajó. En igual sentido se inclina Llulle, basándose en la historia fidedigna de la ley. Igual opinión sostienen: P W , Carlos, "La
compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 3, Santiago de Chile, diciembre de 2004, página 89-93;
T S , Susan, "Las prestaciones económicas entre cónyuges divorciados en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Revista de Derecho, vol. XVI, julio 2004,
página 495; G T , Maricruz, "Compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Seminario del Colegio de Abogados, 2005, página 13;
V O , Álvaro, "La compensación económica en la Ley de Matrimonio Civil. ¿Un nuevo régimen de responsabilidad civil extracontractual?", en: Revista de
Derecho, Nº 215-216, año LXXII, enero-junio, julio-diciembre 2004, Universidad de Concepción, página 275, y L N , Philipe, Divorcio, compensación
económica y responsabilidad civil conyugal, LegalPublishing y Thomson Reuters, 2013, páginas 234 a 237.

920T S , Susan, "Las circunstancias del artículo 62 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valdivia, 2005,
páginas 495 y 496.

921V V , Paulina, "Algunas reflexiones sobre la compensación económica", en: Actualidad Jurídica, año VII, Nº 13, enero 2006, Universidad del
Desarrollo, página 184, y P W , Carlos, "La compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 3,
Santiago de Chile, diciembre de 2004, página 93.

922 En contra: C T , Hernán, "La compensación económica en el divorcio y la nulidad matrimonial", en: Revista Chilena de Derecho, enero-abril, vol. 34,
Nº 1, PUC, Santiago, 2007, páginas 23 a 40, y L N , Philipe, Divorcio, compensación económica y responsabilidad civil conyugal, LegalPublishing y
Thomson Reuters, 2013, página 237.

923 Para parte de nuestra doctrina la buena fe no se refiere solo al demandante, sino a ambas partes a falta de una referencia explícita de la norma. T S ,
Susan, "Las prestaciones económicas entre cónyuges divorciados en la nueva ley de matrimonio civil", en: Revista de Derecho, vol. XVI, julio 2004, página 500.

Sin perjuicio de ello, otros autores, como Gómez de la Torre, entienden que la buena o mala fe se refiere al cónyuge beneficiario en la medida en que ha provocado la
ruptura. G T , Maricruz, "Compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Seminario del Colegio de Abogados, 2005, página 14.

924V R , Lily, La ponderación de las circunstancias del artículo 62 de la ley de matrimonio civil en la jurisprudencia nacional. Memoria para optar al
grado de licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Valdivia, 2007, página 21, y L N , Philipe, Divorcio, compensación económica y responsabilidad civil
conyugal, LegalPublishing y Thomson Reuters, 2013, páginas 237 a 239.

925V R , Lily, La ponderación de las circunstancias del artículo 62 de la ley de matrimonio civil en la jurisprudencia nacional. Memoria para optar al
grado de licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Valdivia, 2007, página 20.

926 Esta disposición faculta al juez para denegar o reducir prudencialmente el monto de la compensación respecto del cónyuge culpable. Esta es la única
interpretación posible si no se quiere entender que simplemente se trata de una reiteración. En contra está Turner, que entiende que una graduación de la culpa que lleve
a determinar el quantum exige un reconocimiento expreso de dicha graduación. T S , Susan, "Las circunstancias del artículo 62 de la Nueva Ley de
Matrimonio Civil", en: Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valdivia, 2005, página 499. Otros autores, como Corral, simplemente entienden que la buena o mala fe del
cónyuge beneficiario no influye, por cuanto a este se le aplica el artículo 62.2º de la LMC.

927Vid. supra Nº 283, letra e), pp. 603-609.

928 La manifestación más evidente de esta tendencia, en el Derecho comparado, es la consagración del divorcio remedio y el rechazo al divorcio sanción. S
A , Beatriz, La pensión compensatoria: Criterios delimitadores de su importe y extensión, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2004, páginas 32 y 33.
 929T S , Susan, "Las circunstancias del artículo 62 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valdivia, 2005,
página 500.

930T S , Susan, "Las circunstancias del artículo 62 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valdivia, 2005,
página 502.

931L N , Philipe, Divorcio, compensación económica y responsabilidad civil conyugal, LegalPublishing y Thomson Reuters, 2013, página 241.

932 Lepin, que trata el punto, es de la opinión de que, al ser las leyes previsionales normas de orden público, no procedería su aplicación por analogía. L M.,
Cristián, Derecho familiar chileno, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017, página 468.

933L M., Cristián, Derecho familiar chileno, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017, páginas 467 y 468.

934L N , Philipe, Divorcio, compensación económica y responsabilidad civil conyugal, LegalPublishing y Thomson Reuters, 2013, página 243.

935T S , Susan, "Las circunstancias del artículo 62 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valdivia, 2005,
página 503.

936L N , Philipe, Divorcio, compensación económica y responsabilidad civil conyugal, LegalPublishing y Thomson Reuters, 2013, página 244.

937 La doctrina civil no le otorga una función clara a este criterio. T S , Susan, "Las circunstancias del artículo 62 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil",
en: Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valdivia, 2005, páginas 506 y 507.

938P W , Carlos, "La compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 3, Santiago de Chile,
diciembre de 2004, páginas 96 a 98.

939T S , Susan, "Las circunstancias del artículo 62 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valdivia, 2005,
página 488.

940 En ello está de acuerdo toda la doctrina relevante sobre esta materia. Barrientos y Novales, página 425; C T , Hernán, "La compensación económica
en el divorcio y la nulidad matrimonial", en: Revista Chilena de Derecho, enero-abril, vol. 34, Nº 1, PUC, Santiago, 2007, página 29, y P W , Carlos, "La
compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 3, Santiago de Chile, diciembre de 2004, página 98.

941T S , Susan, "Las circunstancias del artículo 62 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valdivia, 2005,
página 490.

942 De esta forma, el referido autor señala que "la compensación económica es —como todas las instituciones vinculadas al matrimonio— funcional a las formas de
relación de pareja y a las diversas realidades que siguen a la ruptura. Por esto, las normas de la ley solo son en apariencia contradictorias, pues la naturaleza de la
compensación económica es directamente funcional al modelo de relación que antecedió a la ruptura, al 'sendero' que siguió la pareja".

943 Segura sostiene que en la compensación económica "lo que pretende la regla es evitar desequilibrios", pero agrega más adelante que "... no se trata de igualar el
nivel de fortuna de ambos cónyuges, sino de dotar al cónyuge que ha quedado en situación más desmedrada de lo suficiente para mantener un nivel de vida modesto y
dentro de lo posible similar al que tenía dentro de su nivel social. En todo caso, así como el matrimonio no iguala la fortuna de los cónyuges, tampoco su disolución
significa que surja un derecho de los cónyuges a mantener un equivalente de vida, pues ello significaría una auténtica partición o división de los bienes". S R ,
Francisco, "La compensación económica al cónyuge más débil", en: Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Nº 214,
año LXXI, julio-diciembre, 2003, páginas 118 y 121, respectivamente.

944 En este sentido, Turner recalca que esta es la tendencia del Derecho español en que el análisis de las circunstancias establecidas por la ley para determinar el
"quantum" deben hacerse de forma integral. T S , Susan, "Las circunstancias del artículo 62 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, Valdivia, 2005, página 487.

945L N , Philipe, Divorcio, compensación económica y responsabilidad civil conyugal, LegalPublishing y Thomson Reuters, 2013, páginas 225 a 231.

946Pizarro señala que el primer momento sirve para determinar la procedencia de la compensación, pero que su monto es determinado exclusivamente por el
momento de la ruptura y el futuro del cónyuge débil. P W , Carlos, "La compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Revista Chilena de
Derecho Privado, Nº 3, Santiago de Chile, diciembre del 2004, página 91.

947 Ello se debería fundamentalmente a la utilización de las palabras "durante", que hace referencia al momento en que se contrae el matrimonio, y "cuando", que se
refiere al momento del divorcio y nulidad.

T S , Susan, "Las circunstancias del artículo 62 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valdivia, 2005,
página 484. La distinción que efectúa la autora precedente, es relevante. Por ello, siguiendo a Turner, si una madre renuncia a su trabajo para encargarse de un hijo
extramatrimonial y luego, de casarse con el padre, se divorcia de este, en consideración a los momentos a que hace referencia el artículo 61 de la LMC, no procedería la
compensación económica; pero si se aplica alguno de los criterios indicados en el artículo 62 de la LMC si tiene derecho a la compensación.

948 Véase nota 763.

949De esta opinión es Domínguez. D H , Carmen, "Compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Seminario del Colegio de
Abogados, 2005, página 17.

A su vez, Pizarro opina que "en el caso que se estipule en el acuerdo regulatorio (se refiere a la compensación económica), el legislador al referirse al carácter de
suficiencia que debe cumplir aquél, se exige no sólo que se procure aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura sino, también, la necesidad de
establecer relaciones equitativas hacia el futuro" (lo agregado entre paréntesis y en cursiva es mío). P W , Carlos, "La compensación económica en la Nueva
Ley de Matrimonio Civil", en: Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 3, Santiago de Chile, diciembre del 2004, página 91.

En el mismo sentido, Segura y Corral estiman que el juez puede incluso aumentar el monto de la compensación. De esta forma, Corral sostiene que "no se trata de un
control meramente formal (se refiere a las facultades del juez en torno a la aprobación de la compensación económica acordada de común acuerdo). El juez debe
considerar si la compensación está correctamente aplicada, al menos en sus rasgos generales y más fundamentales. Si llega a la conclusión fundada de que la
compensación es insuficiente podrá aumentarla, sobre todo considerando que la ley le ordena resolver teniendo en cuenta el interés del cónyuge más débil (art. 3 inc. 1º)"
(lo señalado entre paréntesis y en cursiva es mío). S R , Francisco, "La compensación económica al cónyuge más débil", en: Revista de Derecho,
Universidad de Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Nº 214, año LXXI, julio-diciembre, 2003, página 118, y C T , Hernán, "La
compensación económica en el divorcio y la nulidad matrimonial", en: Revista Chilena de Derecho, enero-abril, vol. 34, Nº 1, PUC Santiago, 2007, página 35.

En contra de la posición precedente, Veloso señala que "... estimamos que respecto de la compensación económica, el acuerdo a que se hubiese llegado se debe
aprobar sin más, teniendo presente que este derecho es esencialmente renunciable". V V , Paulina, "Algunas reflexiones sobre la compensación
económica", en: Actualidad Jurídica, año VII, Nº 13, enero 2006, Universidad del Desarrollo, páginas 184 y 185.

950P W , Carlos, "La compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 3, Santiago de Chile,
diciembre de 2004, página 362, y T S , Susan, "Las circunstancias del artículo 62 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, Valdivia, 2005, página 485.

951B L., R., y R F., Carolina, "El carácter extrapatrimonial de la compensación económica y su renuncia", en: Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, Nº 37-2, 2011, páginas 106 a 111.

952 Segura señala respecto a este derecho a extender la pretensión, sin necesidad de recurrir a las reglas de la ampliación de la demanda, que "... esta excepción a la
inmutabilidad de la demanda luego de notificada (pues de acuerdo al Código de Procedimiento Civil ésta sería una nueva demanda), aquí, no obstante que se demandó
sin pedir compensación, puede ya notificada la demanda ampliarse a ello. En todo caso no puede establecerla el juez de oficio, como dijimos queda fuera de las materias
a que puede extenderse aun sin petición de parte". S R , Francisco, "La compensación económica al cónyuge más débil", en: Revista de Derecho,
Universidad de Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Nº 214, año LXXI, julio-diciembre, 2003, página 118.

953El referido autor señala, a este respecto, que "... se podría dar el caso que el juez en la audiencia preparatoria informe a las partes sobre el derecho a demandar
compensación, estando obviamente ya notificado el demanndado y que este haya contestado por escrito antes de la audiencia, de modo que podría resultar dudosa la
aplicación del art. 261 CPC, dado que esta disposición exige que la ampliación se realice antes de la contestación de la demanda. Creemos que la respuesta debe ser
suspender la audiencia y permitir ejercer la acción de compensación económica y conceder al demandado el plazo para contestar o reconvenir, de forma de no dejarlo en
la indefensión.

Esta interpretación nos parece coherente con lo dispuesto en el art. 64 inc. 2º LMC, en su nueva redacción, ya que de lo contrario, la norma carecería absolutamente
de sentido y no tendría ninguna aplicación; por lo demás, se podría complementar con el principio de protección al cónyuge débil (art. 3 LMC) para fundamentar la
decisión". L M., Cristián, La compensación económica. Efecto patrimonial de la terminación del matrimonio, Editorial Jurídica, Santiago de Chile, 2010, páginas 103 y
104.

954 A este respecto, Llulle señala que "[d]e esta suerte, resulta que el juez no puede crear plazo alguno, menos uno tan vital y sencial como el del emplazamiento,
pues ello está siempre reservado para el legislador". L N , Philipe, Divorcio, compensación económica y responsabilidad civil conyugal, LegalPublishing y
Thomson Reuters, 2013, página 201.

955L N , Philipe, Divorcio, compensación económica y responsabilidad civil conyugal, LegalPublishing y Thomson Reuters, 2013, páginas 206 y 207.

956En este sentido, la CA de Concepción, en un fallo de fecha 10 de diciembre de 2010, en autos rol Nº 295-2010, resolvió que "6.- Que, sobre el particular el profesor
Pablo Rodríguez Grez, en artículo publicado en la Revista de la Universidad del Desarrollo Actualidad Jurídica Nº 20, julio 2009, tomo I, página 365 y siguientes,
denominado 'Ley de Matrimonio Civil: interpretación, efectos e insuficiencia', señala que 'La compensación económica del artículo 61 de la LMC es un derecho sujeto a
caducidad (extinción por el solo ministerio de la ley al no cumplirse las exigencias impuestas a su titular para hacerla efectiva). Puede afirmarse que pesa sobre el titular
de este derecho una "carga" que consiste en hacerlo valer en la oportunidad que corresponde. El artículo 64 de la LMC es claro en cuanto este derecho debe alegarse en
la demanda de nulidad o divorcio, o en la respectiva reconvención o inmediatamente después de la audiencia de conciliación, luego de la advertencia que el juez está
obligado a hacer en cuanto a la existencia de este derecho, y antes que los autos pasen a la etapa siguiente. Creemos que es conveniente, en este último evento, que el
juez fije un plazo breve para el ejercicio del derecho antes de dar curso progresivo a los autos en conformidad con los artículos 55 y siguientes de la Ley Nº 19.968 sobre
Tribunales de Familia. De esta manera, desaparece la incertidumbre que se genera por el hecho de no haberse ejercido el derecho en la demanda de divorcio ni en la
reconvención'.

7.- Que estos sentenciadores comparten el criterio antes expuesto, toda vez que si se estimare que caduca el derecho a la compensación económica al no ejercerse
en la demanda, o en escrito complementario o al reconvenir, junto con contestar la demanda, la obligación que el inciso 2º del artículo 64 de la Ley de Matrimonio Civil
impone al juez carecería de sentido.

8.- Que, en suma, se permite la reconvención en audiencia, excepcionalmente, respecto de la compensación económica porque resulta ilógico que el artículo 64 ya
mencionado no tenga aplicación, considerando además que no fue derogado por la Ley Nº 20.286". Número de identificador Microjuris: MJJ25588.

957Vid. infra Nº 293.7º, p. 967.

958 Esta norma es del siguiente tenor:

"Artículo 60.- El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los
derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 1 del Capítulo siguiente".

959 Número de Identificador Microjuris: MJJ18553.

960Pronunciada por la Sala de Verano, integrada por los Ministros Sra. Soto Torrealba, Sr. Clavería Guzmán y Sra. Soublette Miranda.

961 Número de identificador Microjuris: MJJ31285.

962 En este sentido falló la sentencia de la CA de 9 de abril de 2008, ratificada por la CS mediante fallo de 4 de agosto de 2008, rol Nº 3120-08, resolviendo que no
procede demandar daño moral a través de la compensación económica. Número de identificador LegalPublishing: 39745.

963 De esta opinión es Segura, cuando señala que "la compensación es sólo una cantidad de dinero o bienes suficientes para mantener un equilibrio y para que los
bienes del trabajo conjunto de los cónyuges, cuando uno de ellos se ha dedicado especialmente al cuidado familiar, no terminen dados sólo en beneficio de uno de ellos,
sufriendo el otro una baja ostensible en su calidad de vida". Segura Riveiro, Francisco, "La compensación económica al cónyuge más débil", en: Revista de Derecho,
Universidad de Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Nº 214, año LXXI, julio-diciembre, 2003, página 120.

964Vid. supra Nº 278.1, letra C), p. 554.

965 De esta forma se estaría judicializando fuertemente el quiebre del matrimonio. G T , Maricruz, "Compensación económica en la Nueva Ley de
Matrimonio Civil", en: Seminario del Colegio de Abogados, 2005, página 17.

966 Como destaca Barrientos, la propia Corte Suprema ha resuelto que la carencia de bienes para hacer frente a la compensación económica no puede ser probada
por el cónyuge o conviviente deudor, por tratarse de un hecho negativo. Dicha circunstancia debe ser objeto de la prueba en la causa de determinación del quantum de la
compensación económica (sentencia de la CS de 21 de julio de 2014, cons. 8º y 9º, LegalPublishing: CL/JUR/4721/2014, rol Nº 1493-2014). B G ,
Javier, Código de la Familia. Incluye Ley Nº 20.830, que crea acuerdo de unión civil, comentada. Colección Privada, 4ª edición actualizada, Thomson Reuters, Santiago
de Chile, 2015, página 340.

967 Así lo señala Barrientos, recurriendo a una sentencia de la CA de San Miguel, de 22 de diciembre de 2010, cons. 12º, LegalPublishing: CL/JUR/12486/2010, rol
Nº 687-2010. B G , Javier, Código de la Familia. Incluye Ley Nº 20.830, que crea acuerdo de unión civil, comentada. Colección Privada, 4ª edición
actualizada, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2015, página 340.

968 En este sentido, Barrientos destaca el fallo de las sentencias de la CS, de 18 de septiembre de 2014, consids. 2º y 5º (LegalPublishing: CL/JUR/9676/2014, rol
Nº 11935-2014) y de la CA de Coyhaique, de 15 de septiembre de 2010, cons. 7º (LegalPublishing: CL/JUR/12417/2010, rol Nº 26-2010). B G , Javier,
Código de la Familia. Incluye Ley Nº 20.830, que crea acuerdo de unión civil, comentada. Colección Privada, 4ª edición actualizada, Thomson Reuters, Santiago de Chile,
2015, página 342.

969 Las referidas normas son del siguiente tenor:

 "Artículo 11. Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual" y "Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal. 7. Nadie será
detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios".

970 Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros señoras Chevesich R., Muñoz S., señor Valderrama R., y los Abogados
Integrantes señor Pizarro W. y señora Etcheberry C.

971 Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros (as) GCR, APP, Ministro Suplente JMMP y los Abogados (as) Integrantes AQP y
JEPMS, 3 de julio de 2018.

972 Redacción de la Ministra señora Rojas. Pronunciado por la Octava Sala de la CA de Santiago, integrada por los Ministros (as) Rojas M., Plaza G. y Gray G.

973 Pronunciado por la Primera Sala de la CA de Punta Arenas, integrada por el Ministro Stenger L., Fiscal Judicial Jordán D. y Abogado Integrante Alberto Contreras
Q.

974 Se previene que la ministra Catepillán concurre al acuerdo solo respecto a la medida de apremio consistente en la suspensión de licencia de conducir, en atención
a que entiende que las medidas de apremio que suponen una privación a la libertad personal del deudor de compensación económica no son aplicables en la especie, en
virtud de los fundamentos contenidos en la resolución recurrida. Pronunciado por la Segunda Sala de la CA de San Miguel, integrada por los Ministros Catepillán L.,
Mondaca R. y Abogado Integrante Hales B.

975G B , José Antonio, "El nuevo sistema matrimonial de la Ley Nº 19.947", en: El nuevo Derecho chileno del matrimonio (Ley Nº 19.947), Vidal
Olivares, Álvaro (coordinador), Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2006, páginas 11 a 16.

976 Así, como el divorcio rompe el vínculo, la doctrina ha entendido que la disposición anterior se refiere a la "separación judicial", en la que se distingue entre
cónyuge culpable e inocente. Sin embargo, el que sucesivas reformas legislativas no hayan modificado la norma precedente puede generar problemas en el futuro.

977Vid. supra Nº 55, p. 187 [cese de convivencia].

978 A esta posición se adscriben Tapia y Turner. T , Mauricio, "Nulidad y divorcio en el Proyecto de Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Estudios Públicos, Nº 86,
página 244, y T S , Susan, "Las prestaciones económicas entre cónyuges divorciados en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en: Revista de Derecho,
vol. XVI, julio 2004, páginas 90 y 91.

La opinión de Turner en este sentido es sumamente valiosa, cuando señala que "los alimentos no constituyen ni una suerte de multa aplicada a uno de los cónyuges
por su actuar culpable (nota al pie, referencia a Tapia) ni una forma de reparación de los perjuicios sufrido por alguno de ellos".

979 En el presente trabajo se analizan los excesos a los que lamentablemente ha llegado nuestra jurisprudencia respecto de estas figuras.

980 Además de estos principios, en el artículo 8º de la LTF se establece una competencia restringida para los tribunales de familia.

981Vid. infra Nº 312, pp. 782-859.

982 Esta tendencia es reconocida por González en la LAUC. Y se plantea como una tensión entre dos estrategias regulatorias: entre la posibilidad de regular el AUC
como un estatuto intermedio entre una pareja de hecho y el matrimonio, por una parte, y como un pseudo matrimonio para las personas del mismo sexo, por la otra. En el
primer caso la regulación debe diferenciarse del matrimonio y se presenta como un estatuto de mínimos (es decir, en que se establecen efectos más bien limitados); en el
segundo se trata de asimilar el estatuto del AUC al del matrimonio sobre todo en torno a sus efectos. Corral critica el que la LAUC se haya puesto como ambos objetivos
como meta. Y ello es evidente desde que se trata de objetivos opuestos. G C , Joel, Acuerdo de unión civil, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017,
páginas 1-5 y C T , Hernán, "Sobre la Ley Nº 20.830, que crea el acuerdo de unión civil: una primera (y crítica) mirada", en: Revista de Derecho de Familia,
vol. I, Nº 9, 2016, páginas 33-34.

983En este sentido es acertada la opinión de Corral que la regulación del AUC es una copia mal lograda del matrimonio. C , Hernán, "Sobre la Ley Nº 20.830,
que crea el acuerdo de unión civil: una primera (y crítica) mirada", en: Revista de Derecho de Familia, vol. I, Nº 9, 2016, página 35.

984 Hernández trata estas diferencias en detalle. La forma de constitución como de término del AUC son simplificadas, la forma de término el AUC es desformalizada,
los deberes personales están menguados, etc. A su vez, de forma incisiva Verdugo critica la forma de regulación del AUC en la legislación chilena. El AUC da lugar a una
relación de familia y parentesco que se caracteriza por su precariedad. Esta precariedad está dada en que los convivientes pueden fácilmente ponerle término al AUC y
que no hay derecho de alimentos entre convivientes civiles. La crítica en torno a la falta de estabilidad de la figura es muy fuerte, porque denota una falta de protección de
esta familia no matrimonial. Sucintamente, se trataría de una familia de segundo orden. H P , Gabriel, "Valoración, aspectos destacados y crítica de la ley
que crea el acuerdo de unión civil", en: Hernández, Gabriel, y Tapia, Mauricio (coord.), Estudios sobre la nueva ley de acuerdo de unión civil, Santiago, Chile,
LegalPublishing, 2016, páginas 6 y 7, y V T , Javiera, "Obligaciones de los convivientes civiles entre sí", en: Hernández, Gabriel, y Tapia, Mauricio (coord.),
Estudios sobre la nueva ley de acuerdo de unión civil, Santiago, Chile, LegalPublishing, 2016, páginas 78-79.

985 En este sentido, en el Proyecto de Ley se señalaba que: "[d]el mismo modo expresaba que el objetivo al que apuntaba la iniciativa era triple: 'mantener como
institución base de la sociedad el matrimonio, reservándolo exclusivamente para personas de distinto sexo, adaptar la legislación a la realidad de un número creciente de
parejas estables que no se encuentran unidas por el matrimonio y extender la regulación legal a parejas estables del mismo sexo' y aseveraba que 'una legislación de tal
naturaleza colaboraría a la estabilidad de la vida de las parejas que, por cualquier motivo, no han contraído matrimonio, contribuyendo así a un mejor orden social y al
bien común'.

Asimismo tal documento establecía que el AVC podría ser celebrado 'por dos personas mayores de edad, que no tengan vínculo matrimonial vigente, de sexo distinto
o del mismo sexo'; se constituiría 'mediante una actuación simple y solemne a la vez' celebrándose por escritura pública 'ante cualquier notario público o ante cualquier
oficial del registro civil' y regularía 'principalmente las relaciones patrimoniales' entre las partes (el Proyecto en esta parte se refiere a un Proyecto anterior del primer
período del presidente Piñera, que consideraba el AUC como acuerdo de vida en común).

Con motivo de tal publicación, el actual presidente de la República, don Sebastián Piñera Echeñique, expresó su pensamiento en la materia a través de múltiples
declaraciones públicas: 'Tengo plena conciencia que en Chile hay más de 2.000.000 de personas que viven en pareja sin estar unidas en matrimonio y que tienen muchos
problemas. Mi intención como Presidente es contribuir a resolverlos sin debilitar ni la familia ni el matrimonio. Este planteamiento es para parejas sin discriminación por
sexos' (La Segunda, 13 de octubre 2009, bajo el título 'Piñera apoya idea de regular convivencia de parejas homosexuales y heterosexuales'); 'Sabemos que hay dos
millones de chilenas y chilenos que conviven en pareja sin estar unidos en matrimonio y vamos a proteger también los derechos de esos dos millones de chilenos. Los
derechos de acceso a la salud, a la previsión y también sus derechos de herencia. Por tanto, no hay ninguna contradicción entre creer en la familia y creer en el
matrimonio como creo yo, y al mismo tiempo, proteger a esos dos millones de chilenas y chilenos, que viven en pareja y no tienen ninguna protección de la ley' (La
Tercera, 14 de octubre 2009)" y agrega: '[e]l acuerdo de vida en común soluciona graves problemas que afectan a parejas de distinto sexo que han convivido durante
largo tiempo y que por su propia voluntad han resuelto no casarse. Por ejemplo, cuando al fallecimiento de uno de los convivientes los herederos de éste hacen valer tal
condición en el patrimonio del causante, sobre el cual el conviviente carece de derecho alguno. Al respecto, cabe recordar que a la sucesión intestada del difunto son
llamados por ley, en ausencia de parientes más próximos, los colaterales hasta el sexto grado inclusive y, a falta de estos, el Fisco. La moción corrige un problema de
común ocurrencia: la conviviente de años es literalmente expulsada de la vivienda donde compartió su vida con el fallecido, frente a la aparición súbita de herederos que
muchas veces hace décadas no tenían contacto de ninguna naturaleza con aquel o cuyo parentesco es muy remoto' (lo destacado entre paréntesis y cursiva es mío).
Historia de la Ley Nº 20.830, Primer Trámite Constitucional, Senado, https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/lista-de-resultado-de-busqueda/20830/, páginas 2 y 4,
respectivamente.
 986 Estos regímenes, sin lugar a dudas, son excesivamente invasivos respecto de la decisión de los individuos a no sujetarse a un régimen de unión civil, ni a la
regulación del matrimonio. El artículo 509 CC y C argentino consagra esta forma de regulación de las parejas de hecho. De este modo, la referida norma es del siguiente
tenor: "Art. 509. [Ámbito de aplicación]. Las disposiciones de este Título se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable
y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo". En este sentido, la legislación argentina
adoptó esta posición sin darse la oportunidad de discutir con mayor profundidad esta materia y entendió simplemente que esta era la única forma —unida al
reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo— de oponerse a los sistemas abstencionistas, que solo reconocen a la familia matrimonial (véase:
http://universojus.com/ccc-comentado-infojus/introduccion-art-509).

987 Este tema aún no está claro en nuestro Derecho, puesto que en parte las razones para la aceptación jurisprudencial de las parejas de hecho —a través de la
aplicación de las reglas de la comunidad, la sociedad de hecho o el enriquecimiento sin causa— se diluyen desde que se admite el divorcio y el que las parejas se sujeten
libremente al AUC.

988 En este sentido, la LAUC presenta una importante inconsistencia desde que, en el Proyecto de Ley que el Ejecutivo envió al Congreso, planteó que esta figura
buscaba que un importante número de chilenos que estaban conviviendo fuera del matrimonio formalizaran su relación. Pero la inconsistencia es evidente desde que, si
una pareja no quiere someterse al estatuto del matrimonio, ¿por qué debería someterse a un estatuto casi idéntico, que no tiene dicha calidad? Por ello no es de extrañar,
como destaca Rodríguez, que la cifra original de parejas no unidas por matrimonio, a la fecha de la promulgación de la LAUC, no haya sido sustancialmente modificada
después de un año de vigencia de la ley. De este modo, Rodríguez señala que: "[e]stas cifras sugieren que el AUC no ha sido un incentivo para que esos dos millones de
chilenos que convivirían de hecho regularicen su situación". Finalmente, de las cifras planteadas por Rodríguez, se concluye que el AUC no debilita el matrimonio. En
contra, Domínguez. La crítica de Domínguez es que el símil entre matrimonio y AUC debilita al matrimonio y transgrede los artículos 1º de la CPR y 1º de la LMC.
R , Sara, "El acuerdo de unión civil en Chile. Aciertos y desaciertos", en: Revista Ius et Praxis, año 24, Nº 2, 2018, página 143, y D H , Carmen,
"El acuerdo de unión civil: Desafíos para su interpretación", en: Lepin, Cristián, y Gómez de la Torre, Maricruz (coordinadores), Estudios de Derecho Familiar I, Thomson
Reuters, Santiago de Chile, 2016, páginas 260-261.

989 En este punto coincidimos con Domínguez, para la cual "... resulta que el AUC otorga entonces los mismos efectos del matrimonio a quienes se han unido por él,
aunque el vínculo sea notoriamente distinto, pues el primero no exige a sus contratantes la permanencia o estabilidad de la convivencia, no impone el deber de
cohabitación ni siquiera de vivir en un mismo lugar". D H , Carmen, "El acuerdo de unión civil: Desafíos para su interpretación", en: Lepin, Cristián, y
Gómez de la Torre, Maricruz (coordinadores), Estudios de Derecho Familiar I, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, página 260.

990 Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, autores como Rodríguez y Del Picó se esfuerzan por señalar diferencias sustanciales entre el matrimonio y el AUC.
La primera autora señala que los beneficios que otorga el AUC, a diferencia del matrimonio, son frágiles, por cuanto duran mientras esté vigente el acuerdo y exigen un
control estricto para evitar fraude a terceros. R , Sara, "El acuerdo de unión civil en Chile. Aciertos y desaciertos", en: Revista Ius et Praxis, año 24, Nº 2, 2018,
páginas 139-145, y Del Picó, Jorge, "Matrimonio y acuerdo de unión civil: Apreciación comparada centrada en la diferencia de los fines", en: Lepin, Cristián, y Gómez de
la Torre, Maricruz (coordinadores), Estudios de Derecho Familiar I, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, páginas 250-253.

991 Esta técnica legislativa naturalmente es deficitaria, desde que hubiese sido mejor asimilar el estado civil de casado al de conviviente civil, haciendo salvedad a las
materias que están expresamente excluidas en la ley. El otro aspecto relevante es que una materia como esta no puede estar regulada en la ley, sino que debería estar
en el Código Civil, como Título II bis.

992 En este sentido, la referida norma establece que "[p]roduciéndose la muerte de uno de los convivientes civiles después de notificada la demanda de nulidad, podrá
el tribunal seguir conociendo de la acción y dictar sentencia definitiva sobre el fondo del asunto".

993 La misma definición reproduce el artículo 1º del RAUC.

994 Este tema es abordado por Del Picó. El referido autor señala que "[s]obre la respuesta a la pregunta sobre la aceptación de la afectividad requerida por la
normativa civil (se refiere al AUC), afirmamos que corresponde a la afectividad amorosa interpersonal de pareja, quedando marcada por la sexualidad en el caso del
matrimonio y por el erotismo en el caso de los pactos civiles de convivencia, lo cual permite sostener que el primer estatuto está indefectiblemente unido a la formación de
la familia, en tanto que el segundo a la unión de la pareja y su reconocimiento" (lo destacado entre paréntesis y cursiva es mío). D P R , Jorge, "La motivación
afectiva como elemento distintivo entre los institutos civiles de reconocimiento de la unión de pareja", en: Domínguez H., Carmen (coordinadora), Estudios de Derecho de
Familia III, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2018, página 517.

995 Sorprendentemente, una parte importante de la doctrina desecha que el AUC dé lugar a un deber de convivencia, como se verá.

996T R , Mauricio, "Acuerdo de unión civil: Una revisión de su justificación, origen y contenido", en: Hernández, Gabriel, y Tapia, Mauricio (coord.),
Estudios sobre la nueva ley de acuerdo de unión civil, Santiago, Chile, LegalPublishing, 2016, páginas 32 y 33.

997Q V , María Soledad, "El acuerdo de unión civil. Su regulación. Semejanzas y diferencias con el matrimonio en el ordenamiento jurídico chileno", en:
Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso, vol. 44, 2015, página 127.

998Vid. supra Nº 30, pp. 104-112.

999G C , Joel, Acuerdo de unión civil, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017, páginas 14 a 18.

1000 Una parte de la doctrina, representada por Tapia, señala que no se debió establecer el error como vicio de la voluntad en el AUC por cuanto esta figura tiene su
sustento en el Derecho canónico. Es más, Tapia es de la idea de derogar esta forma de error también en la LMC. El Derecho canónico, al aceptar formas de divorcio de
forma solapada, como las que provienen del error, debe ser dejado de lado. En contra de esta opinión, Barrientos sostiene que el error deber ser regulado, desde que la
persona que lo padece se ve afectada en la esencia de sus derechos fundamentales, como lo es en la afectación de su proyecto de vida. B G , Javier,
Código de la Familia. Incluye Ley Nº 20.830, que crea acuerdo de unión civil, comentada. Colección Privada, 4ª edición actualizada, Thomson Reuters, Santiago de Chile,
2015, páginas 725-727.

1001 Esta opinión habrían manifestado en el Congreso Nicolás Espejo, Eduardo Court y Mauricio Tapia. Historia de la Ley, Segundo Trámite Constitucional: Cámara
de Diputados, Informe de Comisión de Constitución, páginas 845 y 846.

1002 De este modo, la norma precedente establece: "Art. 4. Entre un conviviente civil y los consanguíneos de la persona con la que está unida por un acuerdo de
unión civil existirá, mientras éste se encuentre vigente, parentesco por afinidad. La línea y grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su conviviente civil
se califica por la línea o grado de consanguinidad de dicho conviviente civil".

1003B D , María Magdalena, "Efectos de la Ley Nº 20.830, sobre acuerdo de unión civil", en: Estudios de Derecho Civil XI. Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, Concepción, 2015, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, páginas 49-64.

1004 En realidad, la posición de la referida autora no es del todo clara, desde que por una parte señala: "[l]a inscripción del acta es requisito de validez del AUC. La
inscripción del acta de celebración del contrato es además la forma elegida por la ley para preconstituir prueba de la existencia y vigencia del contrato. Ahora bien, la ley
no atribuye a la inscripción mérito probatorio para acreditar el estado de conviviente civil. Esta prueba sólo es posible mediante un certificado de la información que ofrece
el registro de acuerdos de unión civil. La falta de certificado o del acta de celebración y, consecuentemente, de la inscripción, no puede suplirse por ningún otro medio de
prueba". A partir de ello, se puede concluir que estima que la sanción es la nulidad (esa es la sanción general a la transgresión de una norma imperativa de requisito),
pero a reglón seguido indica: "[l]a ley no fija las consecuencias del incumplimiento de formalidades legales". R , Sara, "El acuerdo de unión civil en Chile.
Aciertos y desaciertos", en: Revista Ius et Praxis, año 24, Nº 2, 2018, página 149.

1005Vid. supra Nº 34, pp. 115-124.

 1006G C , Joel, Acuerdo de unión civil, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017, páginas 20 a 23.

1007 Ella equivale a algo parecido a que, en todo lo no regulado por la LAUC, aplíquese el matrimonio. Esta sería una forma muy poco elegante de legislar.

1008G C , Joel, Acuerdo de unión civil, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017, páginas 20 a 23.

1009 En este sentido, el artículo 10 de la LAUC dispone que "[l]a persona que, teniendo la patria potestad de un hijo o la guarda de otra, quiera celebrar un acuerdo de
unión civil, deberá sujetarse a lo prescrito en los artículos 124 a 127 del Código Civil".

1010 Además, agrega el inciso 2º de la norma precedente que "[p]ero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha
expiración y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del conviviente varón a la mujer".

1011 Un excelente trabajo sobre Derecho Internacional Privado y AUC se puede consultar en: C A , Pablo, "Acuerdo de unión civil y Derecho
internacional privado", en: Hernández, Gabriel, y Tapia, Mauricio (coord.), Estudios sobre la nueva ley de acuerdo de unión civil, Santiago, Chile, LegalPublishing, 2016,
páginas 91 a 106.

1012C A , Pablo, "Acuerdo de unión civil y Derecho internacional privado", en: Hernández, Gabriel, y Tapia, Mauricio (coord.), Estudios sobre la nueva
ley de acuerdo de unión civil, Santiago, Chile, LegalPublishing, 2016, página 93.

1013C A , Pablo, "Acuerdo de unión civil y Derecho internacional privado", en: Hernández, Gabriel, y Tapia, Mauricio (coord.), Estudios sobre la nueva
ley de acuerdo de unión civil, Santiago, Chile, LegalPublishing, 2016, página 95.

1014C A , Pablo, "Acuerdo de unión civil y Derecho internacional privado", en: Hernández, Gabriel, y Tapia, Mauricio (coord.), Estudios sobre la nueva
ley de acuerdo de unión civil, Santiago, Chile, LegalPublishing, 2016, página 96.

1015 Estas condiciones son una repetición del concepto del AUC del artículo 1º de la LAUC. C A , Pablo, "Acuerdo de unión civil y Derecho
internacional privado", en: Hernández, Gabriel, y Tapia, Mauricio (coord.), Estudios sobre la nueva ley de acuerdo de unión civil, Santiago, Chile, LegalPublishing, 2016,
páginas 94 y 95.

1016 En este sentido, el artículo 18 del RAUC establece que "[l]os acuerdos de unión civil o contratos equivalentes no constitutivos de matrimonio, celebrados en el
extranjero entre dos chilenos; o, entre un chileno y un extranjero, para que produzcan efectos en Chile, deberán ser inscritos en el Registro Especial. La inscripción en
estos casos, podrá ser requerida a través de los Consulados de Chile, los cuales deberán remitir los antecedentes correspondientes al Ministerio de Relaciones
Exteriores, quien a su vez los enviará al Servicio de Registro Civil e Identificación para su inscripción en el Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil. Asimismo, la
inscripción podrá ser requerida, directamente en el Registro Especial; o, bien, en cualquier Oficina del Servicio de Registro Civil e Identificación, la que deberá remitir los
antecedentes al referido Registro para su inscripción".

1017Para el referido autor, la omisión de la inscripción impediría que se haga valer el AUC en juicio (artículo 4º, Nº 3, de la Ley Nº 4.808). C A , Pablo,
"Acuerdo de unión civil y Derecho internacional privado", en: Hernández, Gabriel, y Tapia, Mauricio (coord.), Estudios sobre la nueva ley de acuerdo de unión civil,
Santiago, Chile, LegalPublishing, 2016, página 98.

1018C A , Pablo, "Acuerdo de unión civil y Derecho internacional privado", en: Hernández, Gabriel, y Tapia, Mauricio (coord.), Estudios sobre la nueva
ley de acuerdo de unión civil, Santiago, Chile, LegalPublishing, 2016, página 103, y R , Sara, "El acuerdo de unión civil en Chile. Aciertos y desaciertos", en:
Revista Ius et Praxis, año 24, Nº 2, 2018, página 170.

1019 Rodríguez entendería que se trata de una regulación inmodificable por las partes. Así, entiende que las partes no pueden obligarse a objetos distintos de los que
la misma ley atribuye al acuerdo. R , Sara, "El acuerdo de unión civil en Chile. Aciertos y desaciertos", en: Revista Ius et Praxis, año 24, Nº 2, 2018, páginas 145-
146.

1020 Sin embargo, la atribución de un estado civil a la pareja Domínguez lo vincula con una desprolijidad legislativa. Sin embargo, en realidad ello se debe a que lo
que realmente regula el AUC es una relación pseudomatrimonial para parejas del mismo sexo. D H , Carmen, "El acuerdo de unión civil: Desafíos para
su interpretación", en: Lepin, Cristián, y Gómez de la Torre, Maricruz (coordinadores), Estudios de Derecho Familiar I, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, páginas
255 a 257.

1021 Las normas precedentes son del siguiente tenor:

"Art. 4º LAUC Entre un conviviente civil y los consanguíneos de la persona con la que está unida por un acuerdo de unión civil existirá, mientras éste se encuentre
vigente, parentesco por afinidad. La línea y grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su conviviente civil se califica por la línea o grado de
consanguinidad de dicho conviviente civil.

Art. 31 CC. Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer".

Lepin señala que el artículo 4º de la LAUC no es una mera repetición del artículo 31.1º del CC, por cuanto el parentesco por afinidad en caso de que el matrimonio
termine por divorcio se mantiene; en cambio, en el AUC el parentesco solo perdura en la medida que el AUC se encuentre vigente.

L M , Cristián, "Reflexiones en torno a los efectos del acuerdo de unión civil", en: Lepin, Cristián, y Gómez de la Torre, Maricruz (coordinadores), Estudios de
Derecho Familiar I, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, página 275.

1022 El artículo 2º del RAUC establece lo mismo.

1023 Esto es esencial por cuanto no se puede aplicar per se la regulación del matrimonio al AUC.

1024R , Sara, "El acuerdo de unión civil en Chile. Aciertos y desaciertos", en: Revista Ius et Praxis, año 24, Nº 2, 2018, página 149.

1025 Court señala que la razón para no conceder alimentos entre convivientes fue muy sencilla. En caso de establecerse derecho de alimentos entre contrayentes del
AUC, como al AUC se le puede poner término por voluntad unilateral de uno de ellos, frente a la demanda de alimentos, inmediatamente se le pondría fin. De este modo,
no tendría sentido establecer alimentos entre convivientes del AUC. En contra de esta posición, Tapia señalaría que "[e]n efecto, parece a todas luces una discriminación
arbitraria que se deba al cónyuge alimentos y que no ocurra lo mismo en el AVP, pues es una obligación con sentido 'humanitario' que tiende a proporcionar al
desfavorecido patrimonialmente lo necesario al menos para subsistir". Frente a lo cual, Court aclararía que "[c]uando el matrimonio termina por divorcio cesa el derecho
de alimentos respecto del cónyuge. Si existiera este derecho en el Acuerdo de Vida en Pareja y uno de los contrayentes es demandado, lo primero que hará será poner
término unilateral a dicho acuerdo. Por ello, no tiene sentido incorporarlo en esta iniciativa". La posición de Court fue la que prosperó (Historia de la LAUC, en:
https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/lista-de-resultado-de-busqueda/20830/, páginas 910 y 911, respectivamente).

1026V T , Javiera, "Obligaciones de los convivientes civiles entre sí", en: Hernández, Gabriel, y Tapia, Mauricio (coord.), Estudios sobre la nueva ley de
acuerdo de unión civil, Santiago, Chile, LegalPublishing, 2016, páginas 78 y 79.

1027V T , Javiera, "Obligaciones de los convivientes civiles entre sí", en: Hernández, Gabriel, y Tapia, Mauricio (coord.), Estudios sobre la nueva ley de
acuerdo de unión civil, Santiago, Chile, LegalPublishing, 2016, páginas 71 y 72, y R , Sara, "El acuerdo de unión civil en Chile. Aciertos y desaciertos", en:
Revista Ius et Praxis, año 24, Nº 2, 2018, página 155.
 1028R , Sara, "El acuerdo de unión civil en Chile. Aciertos y desaciertos", en: Revista Ius et Praxis, año 24, Nº 2, 2018, página 155.

1029G C , Joel, Acuerdo de unión civil, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017, páginas 68 y 69; L M , Cristián, Derecho familiar chileno,
Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017, página 337, y R P , Sara, "El acuerdo de unión civil en Chile. Aciertos y desaciertos", en: Revista Ius et Praxis,
año 24, Nº 2, 2018, páginas 161 a 164.

1030V T , Javiera, "Obligaciones de los convivientes civiles entre sí", en: Hernández, Gabriel, y Tapia, Mauricio (coord.), Estudios sobre la nueva ley de
acuerdo de unión civil, Santiago, Chile, LegalPublishing, 2016, páginas 71 y 72.

1031R , Sara, "El acuerdo de unión civil en Chile. Aciertos y desaciertos", en: Revista Ius et Praxis, año 24, Nº 2, 2018, página 155.

1032 Verdugo desprende este deber de socorro del claro tenor de la norma precedentemente citada:

"Art. 1208. Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes: 2ª Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución,
pudiendo".

V T , Javiera, "Obligaciones de los convivientes civiles entre sí", en: Hernández, Gabriel, y Tapia, Mauricio (coord.), Estudios sobre la nueva ley de acuerdo
de unión civil, Santiago, Chile, LegalPublishing, 2016, páginas 72 y 73.

1033Así lo destacaba el artículo 1.2º del Proyecto de Ley. Los argumentos por los que se terminó por corregir esta posición en el Congreso son desarrollados por
González. G C , Joel, Acuerdo de unión civil, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017, páginas 40 a 42.

1034R , Sara, "El acuerdo de unión civil en Chile. Aciertos y desaciertos", en: Revista Ius et Praxis, año 24, Nº 2, 2018, página 155.

1035D H , Carmen, "El acuerdo de unión civil: Desafíos para su interpretación", en: Lepin, Cristián, y Gómez de la Torre, Maricruz (coordinadores),
Estudios de Derecho Familiar I, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, páginas 263 y 264.

1036R , Sara, "El acuerdo de unión civil en Chile. Aciertos y desaciertos", en: Revista Ius et Praxis, año 24, Nº 2, 2018, página 157.

1037R , Sara, "El acuerdo de unión civil en Chile. Aciertos y desaciertos", en: Revista Ius et Praxis, año 24, Nº 2, 2018, páginas 157 y 158.

1038 En esta materia seguimos a González, para el cual es sorprendente que no se haya optado por el régimen de comunidad como legal-supletorio; ello por cuanto
esta suele ser la regulación de las parejas de hecho. A las parejas de hecho, jurisprudencialmente se les suelen aplicar las reglas del cuasicontrato de comunidad de
bienes. Además, se puede agregar que la comunidad es el régimen patrimonial socialmente más aceptado conforme a nuestra idiosincrasia latina. De este modo, la razón
para preferir la sociedad conyugal como régimen supletorio en el matrimonio es la protección de la familia y el logro de una unidad de fines en la familia. No se ve por qué
en el matrimonio se prefiere un régimen como supletorio y en el AUC se opta por el régimen opuesto. Naturalmente, acá hay una inconsistencia que, sin embargo, no es
tan grave, al permitir que, mediante la autonomía privada, los convivientes civiles puedan optar por el régimen de comunidad. G C , Joel, Acuerdo de
unión civil, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017, páginas 62 y 63.

1039R , Sara, "El acuerdo de unión civil en Chile. Aciertos y desaciertos", en: Revista Ius et Praxis, año 24, Nº 2, 2018, páginas 158 y 159.

1040 De este modo se desprende del artículo 6º de la LAUC, cuando preceptúa que "[e]l acta levantada por el oficial del Registro Civil, a que se refiere el artículo
anterior, se inscribirá en un registro especial que llevará el Servicio de Registro Civil e Identificación".

1041R , Sara, "El acuerdo de unión civil en Chile. Aciertos y desaciertos", en: Revista Ius et Praxis, año 24, Nº 2, 2018, páginas 161-164, y L M ,
Cristián, Derecho familiar chileno, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017, página 337.

El autor que mejor trata este tema es G C , Joel, Acuerdo de unión civil, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017, páginas 68 y 69.

1042 En este sentido, Lepin señala que los frutos "no se encuentran incluidos en la comunidad", sin entrar a analizar la accesión. L M , Cristián, "Reflexiones
en torno a los efectos del acuerdo de unión civil", en: Lepin, Cristián, y Gómez de la Torre, Maricruz (coordinadores), Estudios de Derecho Familiar I, Thomson Reuters,
Santiago de Chile, 2016, página 278.

1043 Como destaca Barrientos, esta norma tiene su origen en el Proyecto Inédito y se refería a los frutos percibidos por el testador después de su fallecimiento. Por
tanto, se trata de una regla que regula la distribución de los bienes al fallecimiento del causante y que sigue las reglas de los órdenes sucesorios, o la asignación que
hubiese hecho legalmente el causante. B G , Javier, Código Civil, tomo II, Códigos profesionales, AbeledoPerrot, Thomson Reuters, 2012, página 1034.

1044R G , Pablo, "Acuerdo de unión civil", en: Actualidad Jurídica, Universidad del Desarrollo, Nº 33, 2016, páginas 69, 83 y 100.

1045 A esta conclusión llega González, dado el vacío regulatorio. G C , Joel, Acuerdo de unión civil, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017,
página 65.

1046R , Sara, "El acuerdo de unión civil en Chile. Aciertos y desaciertos", en: Revista Ius et Praxis, año 24, Nº 2, 2018, página 161.

1047G C , Joel, Acuerdo de unión civil, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017, página 66.

1048R , Sara, "El acuerdo de unión civil en Chile. Aciertos y desaciertos", en: Revista Ius et Praxis, año 24, Nº 2, 2018, páginas 163 y 164.

1049G C , Joel, Acuerdo de unión civil, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017, página 74.

1050B G , Javier, Código Civil, tomo II, Códigos profesionales, AbeledoPerrot, Thomson Reuters, 2012, páginas 1032 y 1033.

1051B G , Javier, Código Civil, tomo I, AbeledoPerrot y Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2012, páginas 1032 y 1033.

1052 En contra, Rodríguez entiende que no puede haber regímenes patrimoniales en el AUC. R , Sara, "El acuerdo de unión civil en Chile. Aciertos y
desaciertos", en: Revista Ius et Praxis, año 24, Nº 2, 2018, páginas 166 y 167.

1053G C , Joel, Acuerdo de unión civil, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017, páginas 75 y 76.

1054A B , Cristián, "Algunas cuestiones sobre la protección de los terceros en la disolución y liquidación de la sociedad conyugal y en el régimen de
comunidad del acuerdo de unión civil", en: Estudios de Derecho Civil XI. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Concepción, 2015, Thomson Reuters, Santiago de Chile,
2016, página 15.

1055R G , Pablo, "Acuerdo de unión civil", en: Actualidad Jurídica, Universidad del Desarrollo, Nº 33, 2016, páginas 69 y 83.

1056 De este modo, la norma precedente establece lo siguiente:

"Art. 2313. La división de las cosas comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarán a las mismas reglas que en la partición de la herencia".

1057R , Sara, "El acuerdo de unión civil en Chile. Aciertos y desaciertos", en: Revista Ius et Praxis, año 24, Nº 2, 2018, página 159.
 1058 Sin embargo, como se ha señalado precedentemente, esta solución no es compatible con entender que en el AUC se genera un régimen patrimonial de bienes.

1059G C , Joel, Acuerdo de unión civil, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017, página 72.

1060L M , Cristián, "Reflexiones en torno a los efectos del acuerdo de unión civil", en: Lepin, Cristián, y Gómez de la Torre, Maricruz (coordinadores),
Estudios de Derecho Familiar I, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, página 279.

1061R , Sara, "El acuerdo de unión civil en Chile. Aciertos y desaciertos", en: Revista Ius et Praxis, año 24, Nº 2, 2018, página 167.

1062 Ahora bien, si se sigue la posición planteada en el presente trabajo, la declaración de bien familiar produce efectos similares al régimen de comunidad de bienes
en el AUC. Ello se debe a que, conforme a lo señalado, este régimen impide disponer del bien sino de común acuerdo.

1063 Un interesante análisis crítico de esta sentencia hace González.

G C , Joel, "¿Alimentos? Y compensación económica en el Acuerdo de Unión Civil", en: Lepin, Cristián, y Gómez de la Torre, Maricruz (coordinadores),
Estudios de Derecho Familiar I, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, páginas 286 a 288.

1064D H , Carmen, "El acuerdo de unión civil: Desafíos para su interpretación", en: Lepin, Cristián, y Gómez de la Torre, Maricruz (coordinadores),
Estudios de Derecho Familiar I, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, página 262.

1065Vid. supra Nº 278.1, letra D, p. 554.

1066 Sin perjuicio de ello, no se exige en el AUC que el conviviente que demanda la compensación no sea calificado como "culpable". Ello por cuanto, a diferencia del
matrimonio, el AUC no termina por divorcio por separación de cuerpos unilateral calificado de culpable. Pero, como destaca González, la desprolijidad regulatoria es
evidente desde que el artículo 27.2º de la LAUC no debió remitirse al inciso 2º del artículo 62 de la LMC. G C , Joel, "¿Alimentos? Y compensación
económica en el Acuerdo de Unión Civil", en: Lepin, Cristián, y Gómez de la Torre, Maricruz (coordinadores), Estudios de Derecho Familiar I, Thomson Reuters, Santiago
de Chile, 2016, página 292.

1067 La doctrina civil ha criticado el alcance del inciso 1º del artículo 27 de la LAUC, respecto a su referencia a los hijos. Esta referencia denota que, en realidad, no se
analizó la naturaleza distinta que tendría el matrimonio con relación al AUC. Ello se debería a que la referencia a que un conviviente civil se hubiese dedicado al cuidado
de los hijos es incorrecta desde que no pueden haber hijos comunes. En realidad, si bien es cierto que, como hay hijos no matrimoniales, no existe la calidad de hijo en
convivencia, la verdad es que sí puede haber hijos comunes en parejas del mismo sexo. V O , Álvaro, "Inconsistencias y vacíos del régimen legal de la
compensación económica en caso de término por voluntad de los convivientes", en: Domínguez H., Carmen (coordinadora), Estudios de Derecho de Familia III, Thomson
Reuters, Santiago de Chile, 2018, página 465.

1068 En este sentido, Verdugo señala que "... la Ley Nº 20.830 expresamente excluye el derecho a pedir compensación económica cuando el acuerdo termina por
matrimonio de los convivientes. Bajo una interpretación restrictiva de la norma, queda eliminada toda posibilidad de fijar compensación por esos años; habrá que ver qué
postura tomarán los tribunales de familia en esta materia". V T , Javiera, "Obligaciones de los convivientes civiles entre sí", en: Hernández, Gabriel, y Tapia,
Mauricio (coord.), Estudios sobre la nueva ley de acuerdo de unión civil, Santiago, Chile, LegalPublishing, 2016, página 76.

1069 A este respecto se puede entender que esto es simplemente un error legislativo o que, dada la falta de norma habilitante, simplemente no se pueden imputar los
fondos previsionales del conviviente deudor a la compensación económica. La última posición se sustenta en que la LAUC no modificó el artículo 80.1º de la Ley
Nº 20.255, de 2008.

1070L M., Cristián, Derecho familiar chileno, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017, página 469.

1071 La referida norma es del siguiente tenor:

"Artículo 63 de la LMC.- La compensación económica y su monto y forma de pago, en su caso, serán convenidos por los cónyuges, si fueren mayores de edad,
mediante acuerdo que constará en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se someterán a la aprobación del tribunal".

1072G , Joel, Acuerdo de unión civil, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017, páginas 103 y 104. A este razonamiento adhire Vidal. V O ,
Álvaro, "Inconsistencias y vacíos del régimen legal de la compensación económica en caso de término por voluntad de los convivientes", en: Domínguez H., Carmen
(coordinadora), Estudios de Derecho de Familia III, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2018, páginas 477 y 478.

1073V T , Javiera, "Obligaciones de los convivientes civiles entre sí", en: Hernández, Gabriel, y Tapia, Mauricio (coord.), Estudios sobre la nueva ley de
acuerdo de unión civil, Santiago, Chile, LegalPublishing, 2016, páginas 76 a 78.

1074 Como destaca González, de acuerdo a la Historia de la LAUC, como en el caso del término por voluntad unilateral de alguno de los convivientes no hay juicio, se
hizo indispensable fijar un plazo dentro del cual se ejerza el derecho. G C , Joel, "¿Alimentos? Y compensación económica en el Acuerdo de Unión Civil",
en: Lepin, Cristián, y Gómez de la Torre, Maricruz (coordinadores), Estudios de Derecho Familiar I, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, página 293, e Historia de
la LAUC (Ley Nº 20.30), véase en: https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/lista-de-resultado-de-busqueda/20830/, página 876.

1075V T , Javiera, "Obligaciones de los convivientes civiles entre sí", en: Hernández, Gabriel, y Tapia, Mauricio (coord.), Estudios sobre la nueva ley de
acuerdo de unión civil, Santiago, Chile, LegalPublishing, 2016, páginas 76 y 77, y L M , Cristián, "Reflexiones en torno a los efectos del acuerdo de unión civil",
en: Lepin, Cristián, y Gómez de la Torre, Maricruz (coordinadores), Estudios de Derecho Familiar I, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, página 282.

1076L M , Cristián, Derecho familiar chileno, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017, páginas 469 y 470.

1077 Lathrop y Vidal señalan que, de no practicarse la notificación, el plazo para demandar la compensación económica se reduciría de seis a tres meses. No es del
caso analizar este problema en profundidad, pero la regla del inciso 4º, parte final, del artículo 26 de la LAUC no afecta el plazo para demandar la compensación
económica. La regla es confusa, ya que establece que "[l]a falta de notificación no afectará el término del acuerdo de unión civil, pero hará responsable al contratante
negligente de los perjuicios que la ignorancia de dicho término pueda ocasionar al otro contratante. Quedará relevado de esta obligación si el miembro de la pareja a
quien debe notificarse se encuentra desaparecido, o se ignora su paradero o ha dejado de estar en comunicación con los suyos. En todo caso, no podrá alegarse
ignorancia transcurridos tres meses de efectuada la subinscripción a que se refiere el inciso precedente". Barrientos también aborda el problema señalando que, de no
haber notificación, el conviviente repudiado puede demandar de acuerdo a las reglas generales. Para Vidal dichas reglas serán las de la prescripción. Pero, en realidad,
ello es difícil de aceptar desde que se trata de un plazo de caducidad. Por otra parte, hay dos argumentos definitivos a favor de entender que el plazo es de seis meses.
El primero es que se trata de una ley muy imperfecta por lo que es difícil recurrir a su tenor literal (ello simplemente lleva en muchos casos a soluciones absurdas). El
segundo es que, para este efecto, la regla general son los seis meses, y ello no es incompatible con que no pueda alegarse ignorancia del término del AUC, transcurridos
tres meses de efectuada la subinscripción a que se refiere el inciso precedente. Así, la regla solo señala que "no podrá alegarse ignorancia transcurridos tres meses de
efectuada la subinscripción a que se refiere el inciso precedente", es decir, que no se puede alegar la ignorancia de que se ha puesto término al AUC, pero ello no quiere
decir que no se tenga derecho al plazo de caducidad, conforme a la regla general para este efecto. Lathrop Gómez, Fabiola, "El acuerdo de unión civil: regulación y
problemas prácticos" (véase en: https://www.youtube.com/watch?v=d72iIper5kE); B G , Javier, Código de la familia, Thomson Reuters, 4ª edición, 2015,
y V O , Álvaro, "Inconsistencias y vacíos del régimen legal de la compensación económica en caso de término por voluntad de los convivientes", en:
Domínguez H., Carmen (coordinadora), Estudios de Derecho de Familia III, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2018, páginas 470 a 473.

1078 Rodríguez señala que en este supuesto el conviviente civil tiene derecho a una indemnización de perjuicios, no por la compensación económica, sino por la
pérdida de una oportunidad, conforme al artículo 26, letra e), de la LAUC. R , Sara, "El acuerdo de unión civil en Chile. Aciertos y desaciertos", en: Revista Ius et
Praxis, año 24, Nº 2, 2018, páginas 174 a 176.

1079 Vidal agrega que el conviviente repudiado contará con un plazo menor a los seis meses. V O , Álvaro, "Inconsistencias y vacíos del régimen legal de
la compensación económica en caso de término por voluntad de los convivientes", en: Domínguez H., Carmen (coordinadora), Estudios de Derecho de Familia III,
Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2018, páginas 473 y 477.

1080G C , Joel, "¿Alimentos? Y compensación económica en el Acuerdo de Unión Civil", en: Lepin, Cristián, y Gómez de la Torre, Maricruz
(coordinadores), Estudios de Derecho Familiar I, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, página 292.

1081 Este daño se puede definir como la afección patrimonial o extrapatrimonial que sufre el cónyuge, los hijos o en este caso el conviviente de la víctima directa.
E , Fabián, "Del daño por repercusión o por rebote", en: Revista Chilena de Derecho, vol. 26, Nº 2, 1999, páginas 369 a 398.

1082 Lo contrario supondría un tratamiento desigual con relación al cónyuge. D H , Carmen, "El acuerdo de unión civil: Desafíos para su
interpretación", en: Lepin, Cristián y Gómez de la Torre, Maricruz (coordinadores), Estudios de Derecho Familiar I, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016,
páginas 263-264. A este respecto Corral señala que, el ámbito de aplicación de esta norma, no se extiende al conviviente civil incapaz, que debe actuar representado por
su curador. C , Hernán, "Sobre la Ley Nº 20.680, que crea el acuerdo de la unión civil: una primera (y crítica) mirada", en: Revista de Derecho de Familia, vol. I, Nº 9,
página 39.

1083 La distinción entre víctima directa e indirecta es importante respecto del daño moral. En este sentido existe alguna jurisprudencia y doctrina en el Derecho
comparado que acogen la indemnización de daño moral, en la responsabilidad por lesión extracontractual del crédito, respecto de la víctima indirecta. Ello, a pesar que no
proceda respecto de la víctima directa, como acontece en los accidentes aéreos. En Chile se adopta la posición contraria. De este modo, si la víctima directa no puede
demandar una indemnización por daño moral, tampoco podrá hacerlo la víctima indirecta. A este respecto, cabe citar una sentencia del año 1948, dictada por la Corte
Suprema, en donde se resuelve: "deducida demanda de indemnización de perjuicios por el padre de la menor que murió instantáneamente al caer de un medio de
transporte público, basada en la responsabilidad contractual del porteador, no sería aceptable sino bajo un doble aspecto; o bien el padre acciona en su calidad de
representante legal de la menor o en su calidad de heredero de la misma por haber fallecido, en el primer supuesto no ocurre desde el momento que no puede existir
representación legal de una persona que no existe; y en cuanto al segundo, en el momento de producirse el fallecimiento de la menor, ningún derecho le había sido
reconocido en orden a la indemnización que el padre pretende, y por consiguiente, nada se le ha transmitido". RDJ, tomo XLV, 1948, sección 1ª, página 526.

La doctrina nacional distingue en estos supuestos si la víctima ha sobrevivido al accidente, que genera la responsabilidad o si ha fallecido de forma instantánea. D
B E , Fabián, "Del daño por repercusión o rebote", en: Revista de Derecho Universidad Católica de Chile, volumen 26, Nº 2, 1999, páginas 396 y 397. En
virtud de esta teoría se rechazaba la acción de indemnización de perjuicios de un hijo ilegítimo por la muere de su padre, que fuese instantánea. Ello, por cuanto se
entendía que la indemnización de perjuicio se radicaba en el patrimonio del difunto y como el hijo ilegítimo, antes de la LF, no era heredero nada podía demandar. En
cambio, si el padre fallecía de forma instantánea, entonces la acción nacía directamente para el hijo ilegítimo, pero solo por el daño moral que la muerte le irrogó y la del
daño material que haya podido causarle. A R , Arturo, De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Santiago de Chile, Ediar-
ConoSur Ltda., 1983, páginas 468 y 469.

1084 Corral se refiere en detalle a las modificaciones que sufrió esta norma en su tramitación en el Congreso. C T , Hernán, "Responsabilidad civil por
daños causados por un tercero a uno de los integrantes de una unión civil", en: Lepin, Cristián, y Gómez de la Torre, Maricruz (coordinadores), Estudios de Derecho
Familiar I, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, páginas 296 a 299.

1085 En todo caso, la explicación más plausible de la regulación fue la falta de comprensión de los legisladores del problema que estaban analizando. Ello por cuanto
fueron advertidos por especialistas sobre los alcances de la regulación y la necesidad de extenderla a cualquier lesión, y no solo al supuesto de muerte. C T ,
Hernán, "Responsabilidad civil por daños causados por un tercero a uno de los integrantes de una unión civil", en: Lepin, Cristián, y Gómez de la Torre, Maricruz
(coordinadores), Estudios de Derecho Familiar I, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, páginas 296 a 299.

1086C T , Hernán, "Responsabilidad civil por daños causados por un tercero a uno de los integrantes de una unión civil", en: Lepin, Cristián, y Gómez de
la Torre, Maricruz (coordinadores), Estudios de Derecho Familiar I, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, páginas 301 y 302.

1087C T , Hernán, "Responsabilidad civil por daños causados por un tercero a uno de los integrantes de una unión civil", en: Lepin, Cristián, y Gómez de
la Torre, Maricruz (coordinadores), Estudios de Derecho Familiar I, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, páginas 302 y 303.

1088B G , Javier, Código de la Familia. Incluye Ley Nº 20.830, que crea acuerdo de unión civil, comentada. Colección Privada, 4ª edición
actualizada, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2015, página 50.

1089 Este no es un tema menor, desde que la posibilidad real de tener una familia, a través del AUC, para la parejas del mismo sexo se diluye al no admitirse la
adopción. Por tanto, una familia de personas del mismo sexo se ve obligada a recurrir más la una a la otra que una familia de personas de distinto sexo, que puede
recurrir a los hijos.

1090 Esta es la principal crítica de Corral a la norma en análisis. Y Corral la soluciona entendiendo que el supuesto en estudio se refiere a la responsabilidad por
rebote y no cubre el daño generado a la propia víctima. Esta solución, sin embargo, supone un craso error legislativo. Ello, por cuanto la norma señala que la víctima
directa está imposibilitada de accionar, lo que no tiene incidencia en la responsabilidad por rebote. C T , Hernán, "Responsabilidad civil por daños causados
por un tercero a uno de los integrantes de una unión civil", en: Lepin, Cristián, y Gómez de la Torre, Maricruz (coordinadores), Estudios de Derecho Familiar I, Thomson
Reuters, Santiago de Chile, 2016, página 304.

1091 Así, puede ser que una vez presentada la demanda por imposibilidad de la víctima directa, esta fallezca durante el juicio, en cuyo caso, condenado que sea el
demandado, deben aplicarse las reglas que disciplinan los órdenes sucesorios para los efectos de transmitir la indemnización de perjuicios a los herederos. G
C , Joel, Acuerdo de unión civil, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017, páginas 47 y 48.

1092 Este supuesto fue incorporado en la Comisión Mixta. C T , Hernán, "Responsabilidad civil por daños causados por un tercero a uno de los
integrantes de una unión civil", en: Lepin, Cristián, y Gómez de la Torre, Maricruz (coordinadores), Estudios de Derecho Familiar I, Thomson Reuters, Santiago de Chile,
2016, páginas 299 a 300.

1093 En realidad, el supuesto al que se aplicaría el caso específico —conforme al Derecho común— sería que el beneficiario fuese el propio causante, porque si es el
contrayente del AUC, en realidad operaría la autonomía de la voluntad, más que el Derecho común. C T , Hernán, "Responsabilidad civil por daños causados
por un tercero a uno de los integrantes de una unión civil", en: Lepin, Cristián, y Gómez de la Torre, Maricruz (coordinadores), Estudios de Derecho Familiar I, Thomson
Reuters, Santiago de Chile, 2016, página 300.

1094 Sin perjuicio de lo anterior, los problemas interpretativos, tanto en torno al segundo supuesto del inciso 1º del artículo 20 de la LAUC como al supuesto
contemplado en su inciso 2º, pueden ser fácilmente explicados como un error del legislador. Estos dos casos se referirían a la responsabilidad por rebote de una forma un
tanto confusa. De esta opinión es González, cuando señala que "[l]a cuestión se complicó, explica Corral, cuando se añadió el caso de hecho ilícito que produce
imposibilidad de reclamar la indemnización por sí mismo, y más aún cuando se agregó que el derecho del conviviente era sin perjuicio de las otras indemnizaciones que
le correspondieran según el derecho común". G C , Joel, Acuerdo de unión civil, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017, página 47.

1095G C , Joel, Acuerdo de unión civil, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017, página 47.

1096Esta interpretación es planteada como posible por Barrientos. B G , Javier, Código de la Familia. Incluye Ley Nº 20.830, que crea acuerdo de
unión civil, comentada. Colección Privada, 4ª edición actualizada, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2015, página 756.
 1097 Ello es evidente desde que el supuesto que se pretende regular, en este inciso 2º, debió estar contemplado en el inciso 1º de la norma en comento.

1098 Así, los problemas interpretativos, tanto en torno a este segundo supuesto del artículo 20 de la LAUC como al supuesto contemplado en su inciso 2º, pueden ser
fácilmente explicados como un error del legislador. El caso en análisis se referiría a la responsabilidad por rebote de una forma un tanto confusa. B G ,
Javier, Código de la Familia. Incluye Ley Nº 20.830, que crea acuerdo de unión civil, comentada. Colección Privada, 4ª edición actualizada, Thomson Reuters, Santiago
de Chile, 2015, página 755, y G C , Joel, Acuerdo de unión civil, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017, página 47.

1099 En este sentido, la referida norma establece que "[c]ada conviviente civil será heredero intestado y legitimario del otro y concurrirá en su sucesión de la misma
forma y gozará de los mismos derechos que corresponden al cónyuge sobreviviente.

El conviviente civil podrá también ser asignatario de la cuarta de mejoras".

1100G C , Joel, Acuerdo de unión civil, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017, páginas 85 y 86.

1101G T , Maricruz, "Los derechos sucesorios del conviviente civil en la Ley", en: Lepin, Cristián, y Gómez de la Torre, Maricruz (coordinadores),
Estudios de Derecho Familiar I, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, página 309.

1102G C , Joel, Acuerdo de unión civil, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017, página 87.

1103 La LAUC incorporó como beneficiario de esta pensión artículo 5º al conviviente civil, en el artículo 5.

1104 Las tasas que corresponden a los beneficiarios también son diferentes y se establecen en el artículo 58 del D.L. Nº 3.500. Respecto del conviviente civil, se
establece la siguiente tasa: "Artículo 58. La pensión de referencia de los beneficiarios de pensión de sobrevivencia acreditados de acuerdo al artículo 5º será equivalente
a los siguientes porcentajes de la pensión de referencia del causante: g) quince por ciento para el o la conviviente civil que cumpla los requisitos del artículo 7º, siempre
que concurran hijos del o la causante con derecho a pensión, que no sean hijos comunes. Cuando no concurran dichos hijos o cuando éstos dejen de tener derecho a
pensión, el porcentaje se elevará al mencionado en las letras a) o b) dependiendo de si no existen o existen hijos comunes con derecho a pensión, respectivamente.
Cuando concurran hijos comunes con derecho a pensión del o la causante y adicionalmente existan hijos del o la causante con derecho a pensión, que no sean comunes
con el o la conviviente civil, el porcentaje de éste o ésta será el establecido en la letra b) anterior, aumentándose al porcentaje establecido en la letra a) precedente, en
caso que tanto los hijos comunes como los no comunes dejen de tener derecho a pensión.

Si dos o más personas invocaren la calidad de cónyuge, de conviviente civil, de madre o de padre de hijo de filiación no matrimonial de la o el causante, a la fecha de
fallecimiento de estos últimos, el porcentaje que le correspondiere a cada uno de ellos se dividirá por el número de cónyuges, de convivientes civiles, de madres o de
padres de hijos de filiación no matrimonial que hubiere, respectivamente, con derecho de acrecer entre ellos".

El conviviente civil supérstite tiene derecho a la cuota mortuoria, en las mismas condiciones que el cónyuge sobreviviente, de acuerdo al modificado artículo 88.2º del
D.L. Nº 3.500. También en el modificado artículo 17 del D.L. Nº 3.500 se establece el derecho del conviviente civil, en igualdad de condiciones que el cónyuge
sobreviviente, a percibir el desahucio que habría correspondido al funcionario si se hubiere retirado a la fecha del fallecimiento.

1105G C , Joel, Acuerdo de unión civil, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017, página 54.

1106E Y , Gabriel, y L G , Fabiola, "Salir del clóset: La necesidad del matrimonio homosexual y los límites del acuerdo de unión civil", en:
Hernández, Gabriel, y Tapia, Mauricio (coord.), Estudios sobre la nueva ley de acuerdo de unión civil, Santiago, Chile, LegalPublishing, 2016, páginas 12-15.

Es verdad que esta solución hace que los convivientes opten por el término unilateral. Ello desde que en esta forma de término no se puede regular la situación de los
hijos, dada la falta de concurrencia del otro conviviente y el hecho de que esta forma de término no requiere de aprobación judicial.

1107R , Sara, "El acuerdo de unión civil en Chile. Aciertos y desaciertos", en: Revista Ius et Praxis, año 24, Nº 2, 2018, página 174.

1108B G , Javier, Código de la Familia. Incluye Ley Nº 20.830, que crea acuerdo de unión civil, comentada, Colección Privada, 4ª edición
actualizada, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2015, páginas 768 y 769.

1109S M , Liliana, "La teoría de la inexistencia y su falta de cabida en el Código Civil chileno", en: Revista Chilena de Derecho, vol. 42, Nº 3, 2015, páginas 745
a 784. Naturalmente, la tesis de San Martín requeriría ser adaptada al Derecho de Familia.

1110 En contra, Rodríguez. R , Sara, "El acuerdo de unión civil en Chile. Aciertos y desaciertos", en: Revista Ius et Praxis, año 24, Nº 2, 2018, página 152.

1111 Nuevamente se puede apreciar cómo no procede aplicar las formas de saneamiento de la nulidad absoluta y relativa.

1112R , Sara, "El acuerdo de unión civil en Chile. Aciertos y desaciertos", en: Revista Ius et Praxis, año 24, Nº 2, 2018, página 152.

1113 El artículo 26, inciso 8º, de la LAUC establece que "[p]roduciéndose la muerte de uno de los convivientes civiles después de notificada la demanda de nulidad,
podrá el tribunal seguir conociendo de la acción y dictar sentencia definitiva sobre el fondo del asunto". La utilización de la palabra "podrá" nos da la idea de que es
facultativo para el juez continuar con el juicio. Así, dado el tenor literal de la norma, Lepin entiende que es facultativo para el juez declarar la nulidad. Sin embargo, en
realidad los jueces solo pueden ejercer sus facultades de forma fundada y, como la ley no otorga ningún criterio para poder discriminar, debemos interpretar la norma. La
primera solución es entender que se trata de un error del legislador. Y ello no es para nada extraño, dada la evidente falta de técnica legislativa que se aprecia en esta ley.
Una segunda solución es que el juez puede no seguir con la tramitación de la nulidad, pero solo fundándose en algún principio relevante del Derecho de Familia. Por
tanto, el juez para no seguir con la tramitación de la nulidad del AUC debe recurrir a algún principio de Derecho de Familia que, en el caso concreto que se le presenta, lo
lleve a desechar que sea posible continuar con el juicio. L M , Cristián, Derecho familiar chileno, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017, página 329.

1114G C , Joel, Acuerdo de unión civil, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017, página 111.

1115C T , Hernán, "Sobre la Ley Nº 20.830, que crea el acuerdo de unión civil: Una primera (y crítica) mirada", en: Revista de Derecho de Familia, vol. I,
Nº 9, 2016, página 9, y G C , Joel, Acuerdo de unión civil, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017, página 115.

En todo caso, es dudoso que ello pueda ser de esta forma, dado que el fraude a terceros tampoco debe operar en la nulidad patrimonial. Ello se debe a que, en el
juicio de nulidad del AUC, se deberá emplazar a los terceros si se quiere afectarlos mediante la sentencia de nulidad. Ahora bien, esta conclusión exige una interpretación
adecuada de los artículos 1689 y 1690 del CC.

1116R , Sara, "El acuerdo de unión civil en Chile. Aciertos y desaciertos", en: Revista Ius et Praxis, año 24, Nº 2, 2018, página 151.

1117Vid. supra Nº 293.6º, pp. 682-697.

1118Vid. supra Nº 242, pp. 448-451.

1119 Sin perjuicio de ello, para la CA de Santiago la conciliación es personal y obligatoria y no puede dictarse sentencia mientras ella está pendiente. Así lo resolvió la
sentencia de 13 de julio de 2006, en causa rol Nº 10332-2005. Número de identificador LexisNexis: 34.883.

1120 Dicha norma era del siguiente tenor:

"Artículo 68. Deducida la demanda, el juez citará a las partes a una audiencia especial de conciliación, a la cual deberán comparecer personalmente.
 Podrá disponer medidas de apremio, de conformidad al artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, para lograr la asistencia del cónyuge que no compareciere
personalmente, sin causa justificada".

1121 En este sentido, los artículos 112 y 113 de la LTF disponen lo siguiente:

"Artículo 112. Registro de mediadores. La mediación que regula el presente Título sólo podrá ser conducida por las personas inscritas en el Registro de Mediadores
que mantendrá, permanentemente actualizado, el Ministerio de Justicia a través de las Secretarías Regionales Ministeriales, con las formalidades establecidas en el
reglamento.

En dicho Registro, deberá individualizarse a todos los mediadores inscritos y consignarse el ámbito territorial en que prestarán servicios. Éste deberá corresponder, a
lo más, al territorio jurisdiccional de una Corte de Apelaciones o de varias, siempre que se encuentren en una misma región y a lo menos, a todo el territorio jurisdiccional
de un tribunal de primera instancia con competencia en asuntos de familia. Además, si corresponde, se señalará su pertenencia a una institución o persona jurídica.

El Ministerio de Justicia proporcionará a las Cortes de Apelaciones la nómina de los mediadores habilitados en su respectivo territorio jurisdiccional. Asimismo, deberá
mantener en su página web dicha nómina, la cual deberá ordenar a los mediadores por comunas y contener los datos básicos de cada uno de ellos.

Para inscribirse en el Registro de Mediadores se requiere poseer título profesional de una carrera que tenga al menos ocho semestres de duración, otorgado por una
institución de educación superior del Estado o reconocida por éste; acreditar formación especializada en mediación y en materias de familia o infancia, impartida por
alguna universidad o instituto que desarrolle docencia, capacitación o investigación en dichas materias, y no haber sido condenado por delito que merezca pena aflictiva,
por alguno de los delitos contemplados en los artículos 361 a 375 del Código Penal, ni por actos constitutivos de violencia intrafamiliar.

Además, deberá disponer de un lugar adecuado para desarrollar la mediación en cualquier comuna donde tenga jurisdicción el juzgado ante el cual se acuerde la
respectiva mediación.

Artículo 113. Eliminación del Registro y sanciones. Los mediadores inscritos serán eliminados del Registro, por el Ministerio de Justicia, en caso de fallecimiento o
renuncia. Asimismo, serán eliminados del Registro en caso de pérdida de los requisitos exigidos para la inscripción o por la cancelación de la misma, decretadas por la
Corte de Apelaciones competente.

En caso de incumplimiento de sus obligaciones o abuso en el desempeño de sus funciones, el mediador inscrito podrá ser amonestado o suspendido en el ejercicio de
la actividad por un período no superior a los seis meses. Asimismo, en casos graves, podrá decretarse la cancelación de la inscripción. Impuesta esta última, no podrá
volver a solicitarse la inscripción.

Las sanciones serán ordenadas por cualquiera de las Cortes de Apelaciones dentro de cuyo territorio ejerciere funciones el mediador, a petición del interesado que
reclamare contra los servicios prestados, de la institución o persona jurídica a que pertenezca el mediador, de cualquier juez con competencia en materias de familia del
territorio jurisdiccional de la Corte, o de la respectiva Secretaría Regional Ministerial de Justicia.

La Corte resolverá con audiencia de los interesados y la agregación de los medios de prueba que estimare conducentes para formar su convicción.

Las medidas que en ejercicio de estas facultades adoptaren las Cortes de Apelaciones, serán apelables, sin perjuicio del derecho del mediador para pedir reposición.
La tramitación del recurso se sujetará a lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 551 del Código Orgánico de Tribunales.

La resolución será comunicada a la correspondiente Secretaría Regional Ministerial de Justicia para su cumplimiento, el que se hará extensivo a todo el territorio de la
República.

Impuesta la cancelación, el mediador quedará inhabilitado para actuar, debiendo proveerse una nueva designación respecto de los asuntos que tuviere pendientes.
Por su parte, impuesta una suspensión, el mediador deberá continuar, hasta su término, con aquellos asuntos que se le hubieren encomendado en forma previa.

En caso de pérdida de los requisitos, la Corte de Apelaciones respectiva seguirá el mismo procedimiento señalado en los incisos precedentes".

1122 El artículo 114 de la LTF regula esta materia en los siguientes términos:

"Artículo 114. Costo de la mediación.

Los servicios de mediación respecto de las materias a que se refiere el inciso primero del artículo 106 serán gratuitos para las partes. Excepcionalmente, podrá
cobrarse por el servicio, total o parcialmente, cuando se preste a usuarios que dispongan de recursos para financiarlo privadamente. Para estos efectos se considerará, al
menos, su nivel de ingresos, capacidad de pago y el número de personas del grupo familiar que de ellos dependan, en conformidad con lo que señale el reglamento.

Para las restantes materias, los servicios de mediación serán de costo de las partes y tendrán como valores máximos los que contemple el arancel que anualmente se
determinará mediante decreto del Ministerio de Justicia. Con todo, quienes cuenten con privilegio de pobreza o sean patrocinados por las corporaciones de asistencia
judicial o alguna de las entidades públicas o privadas destinadas a prestar asistencia jurídica gratuita, tendrán derecho a recibir el servicio gratuitamente.

Para proveer los servicios de mediación sin costo para las partes, el Ministerio de Justicia velará por la existencia de una adecuada oferta de mediadores en las
diversas jurisdicciones de los tribunales con competencia en asuntos de familia, contratando al efecto los servicios de personas jurídicas o naturales, a fin de que sean
ejecutados por quienes se encuentren inscritos en el Registro de Mediadores.

Las contrataciones a que se refiere el inciso precedente, se harán a nivel regional, de conformidad a lo dispuesto en la Ley Nº 19.886, de Bases sobre Contratos
Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, y su reglamento. En todo caso, de contratarse mediadores mediante trato directo, los términos del mismo
deberán ajustarse a iguales condiciones que las establecidas para la contratación de mediadores licitados, en lo que sea pertinente".

1123 Antes de la reforma de 2008, de acuerdo al exartículo 76.2º de la LTF: "[e]l acta deberá ser remitida por el mediador al tribunal para su aprobación en todo
aquello que no fuere contrario a derecho. Aprobada por el juez, tendrá valor de transacción judicial".