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REVISTA DE
DPyC DERECHO PENAL
Y CRIMINOLOGÍA
DELITOS ECONÓMICOS • CONTRAVENCIONAL •
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES • PROCESAL
PENAL • EJECUCIÓN DE LA PENA
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PENAL • EJECUCIÓN DE LA PENA

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CON EL AUSPICIO DE
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Penal Familia Laboral

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Marcelo Sgro Carlos Calvo Costa María Gabriela Ábalos
Luis Daniel Crovi Marcela Basterra
Criminología María Victoria Famá María Laura Clérico
Gabriel Ignacio Anitua Adriana Krasnow César Sebastián Vega
Matías Bailone Luis F. P. Leiva Fernández
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 COMITÉ EDITORIAL (Continuación)

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Fulvio G. Santarelli Nicolás R. Acerbi Valderrama
Florencia Candia
Jefa de Redacción Elia Reátegui Hehn
Yamila Cagliero Marlene Slattery
 ÍNDICE

DERECHO PENAL
Doctrina
Una perspectiva diferente a la posición de garantía
Solange J. Capuya............................................................................................................................. 5

Autonomía y libre culto vs. juramento hipocrático

Jonatan Canavese.............................................................................................................................. 36

PROCESAL PENAL
Doctrina
Ejecución inmediata de la condena y efecto suspensivo de los recursos: algunos límites consti-
tucionales a la presunción de inocencia
Gabriel Pérez Barberá........................................................................................................................ 47

Disponibilidad de la acción en el Código Procesal Penal Federal

Gonzalo Anzorreguy ......................................................................................................................... 62

La construcción de la verdad en el sistema acusatorio

Cecilia Vazquez Fain.......................................................................................................................... 69

Las causas penales por violación de la cuarentena como expresión exagerada del poder punitivo
del Estado y el principio de oportunidad como alternativa válida de solución
Mario Augusto Fernández Moreno................................................................................................... 81

Nota a Fallo

PREJUICIO
Condenado a pena de muerte. Revisión de la sentencia de condena. Actuación deficiente
de la defensa. Disidencia. ....................................................................................................................... 89
La última petición de un condenado a muerte
Yanina Di Blasio................................................................................................................................. 99
DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL PROCEDIMIENTO PENAL
Instalación y uso por los agentes de policía de dispositivo de localización global de navegación
por satélite (GNSS) en el vehículo utilizado por el acusado. Tráfico de drogas. Nulidad. .................. 116
Los dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización en la investigación penal. Co-
mentario al fallo del Tribunal Supremo de España sobre medios tecnológicos de seguimiento
y localización en la investigación penal y su injerencia en el derecho a la intimidad
Santiago Plou.................................................................................................................................... 123

ABUSO SEXUAL
Víctima de doce años de edad. Sector vulnerable. Titular de una doble protección jurídica
por ser mujer y niña. Investigación criminal como garantía del derecho a la verdad. Enfoque
de género. Valoración de la prueba. Confirmación de sentencia condenatoria. ................................. 138
La vulnerabilidad de la víctima y la perspectiva de género vinculados a los delitos sexuales
Luis Ceserani...................................................................................................................................... 148

DEBIDO PROCESO PENAL

Agravación de la calificación penal. Límites. Doble conformidad judicial. Acceso a la jurisdicción. . 153
Un límite crucial al recurso acusatorio: el doble conforme. La Suprema Corte bonaerense
en su laberinto
Gustavo A. Herbel - Ricardo S. Favarotto......................................................................................... 157

PRISIÓN DOMICILIARIA EN CONTEXTO MUNDIAL DE PANDEMIA SANITARIA

Imputado por delito de cohecho y negociaciones incompatibles con la función pública. Pondera-
ción de los riesgos que la emergencia sanitaria por pandemia COVID-19 incrementa en relación
con su núcleo familiar conviviente. Falta de firmeza de la condena. Sistema de Monitoreo Electrónico.
Procedencia del beneficio. ...................................................................................................................... 171
Firmeza de una sentencia penal condenatoria. El fallo “Boudou”
Carlos E. Llera.................................................................................................................................... 179

DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA

Consumación del delito. Impedimento de contacto. Llamada telefónica a la víctima. Llamada
no recepcionada. Efectos. ....................................................................................................................... 182
El quebrantamiento de condena en el derecho español
Franco Arrieta Cano........................................................................................................................... 187

CRIMINOLOGÍA
¿El punitivismo es la solución?: un análisis sobre agresores sexuales
Lucrecia Garyulo................................................................................................................................ 197

TESIS, TESINAS Y TRABAJOS FINALES

Criterios e indicadores restrictivos de la excarcelación
Ramiro López Malah......................................................................................................................... 211
Ejecución inmediata de la condena
y efecto suspensivo de los recursos:
algunos límites constitucionales
a la presunción de inocencia (*)
Gabriel Pérez Barberá (**)
I. En el marco del Código Procesal Penal Me interesa aquí objetar la aparente —y hasta
de la Nación (y en el del Código Procesal Pe- ahora, en Argentina, casi indiscutida— plausibi-
nal de Córdoba) hay un recurso, ciertamente lidad de esa solución legislativa, y de la conse-
muy importante, que en la práctica tiene efec- cuente praxis judicial que la ha seguido, sobre
to suspensivo: el de casación, interpuesto por todo en los últimos años y a nivel federal. El re-
el imputado, contra la sentencia condenatoria. sultado práctico más importante que, en forma
Lo mismo ocurre con el recurso del imputado directa, genera en la actualidad el efecto sus-
contra esa sentencia en el marco del nuevo Có- pensivo de este recurso, es que evita que la con-
digo Procesal Penal Federal. Que estos recursos dena sea ejecutada inmediatamente después de
tengan ese efecto sería una conclusión norma- dictada la sentencia que declara la culpabilidad
tivamente válida que estaría fundada en los ar- del acusado. Y en ese marco, la consecuencia vi-
tículos de esos códigos que lo establecen como sible que más estrépito produce es que no sea
regla general (Cód. Proc. Penal de la Nación, encarcelado en ese momento quien es conde-
442; Cód. Proc. Penal de Córdoba, 453; Cód. nado a una pena de prisión de cumplimiento
Proc. Penal Federal, 347); y a su vez en la ausen- efectivo.
cia, en la normativa específica sobre casación,
de una excepción explícita a dicha regla general. Esta comprensión del efecto suspensivo del
recurso del imputado contra la condena, pese a
(*) El contenido de este artículo forma parte del capítu- la perplejidad que genera en quien no está fa-
lo sobre recursos que escribí para el tomo IV del Tratado miliarizado con nuestra disciplina, tendría base,
de derecho procesal penal de Julio Maier, en prensa en no obstante, en dos argumentos. Ambos, su-
editorial Ad-Hoc. Dedico este artículo y todo ese traba-
jo a su memoria, con profunda gratitud por la confianza
puestamente, de índole constitucional, o que se
que depositó en mí al delegarme parte de la continuidad fundamentan en una determinada lectura —a
de su obra. Agradezco a Pablo Larsen no solo su colabo- mi juicio equivocada— de normas constitucio-
ración —prolija y eficiente en extremo— en la confección nales que establecen derechos fundamentales.
de las notas a pie, sino también, y especialmente, la lec- Enseguida examinaré críticamente los dos argu-
tura de este trabajo, sus sugerencias bibliográficas y sus mentos.
finas observaciones críticas, que me ayudaron a mejo-
rarlo en múltiples aspectos. El derecho procesal penal
argentino tiene, en autores jóvenes y talentosos como él, Antes hay que señalar que esta manera de re-
un porvenir sin dudas venturoso. solver el caso del condenado que aún tiene re-
(**) Doctor en derecho. Profesor titular, por concurso, de cursos a su favor viene siendo puesta en práctica
derecho penal, parte general, en la Facultad de Derecho de casi sin fisuras desde no hace demasiado tiem-
la Universidad Nacional de Córdoba. Profesor ordinario en po. En términos históricos, por tanto, es todavía
la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella reciente el período durante el cual, al menos en
(Buenos Aires). Ex becario de la Fundación Alexander la práctica (1), no se daba al efecto suspensi-
von Humboldt, de la Sociedad Max Planck y del Servicio
Alemán de Intercambio Académico. Fiscal General ante la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico (1) Y pese a la existencia de opiniones doctrinarias
(Buenos Aires). muy prestigiosas en sentido contrario, aunque emitidas

Año XI | Número 5 | Junio 2021 • DPyC • 47

Ejecución inmediata de la condena y efecto suspensivo de los recursos…

vo que tenía ya de hecho, por ley, el recurso del generosa con la aplicación que hace del efecto
imputado contra la condena, este alcance tan suspensivo del recurso contra la condena.
vasto, que implica incluso la no ejecución de
una pena de encierro de cumplimiento efectivo. Esta peculiar visión del efecto suspensivo en
Ni se daba tampoco el alcance que hoy se le da a cuestión ha sido, en rigor, más bien formulada
la presunción de inocencia, como luego se verá. que fundamentada por la jurisprudencia, que
aparentemente considera obvias las derivacio-
La praxis actual en materia de ejecución nes a las que llega. Por eso no se habría sentido
de condenas fue incluso resistida por las pro- compelida a justificar esta práctica con deta-
vincias, hasta que la Corte Suprema terminó lle, pese a las graves consecuencias que genera
imponiéndola a fuerza de sucesivas revocacio- para la víctima y para la comunidad en general.
nes de fallos locales que se atenían a la praxis Los fallos que comenzaron a aplicarla, y los que
anterior (2), mucho más razonable, aunque, los siguieron y siguen, apenas pasan —como
a mi juicio, incorrectamente fundamentada. se verá más adelante— de la mera repetición
de ciertos eslóganes constitucionales. Trataré,
En efecto, conforme a esa praxis previa, si un
entonces, de reconstruir cuáles son los argu-
imputado era condenado a prisión efectiva, de
mentos de fondo que, hasta ahora solo implíci-
inmediato era alojado en un establecimiento
tamente, sustentan esta solución.
penitenciario y allí aguardaba el resultado de
los recursos, casi siempre adverso, por lo demás II. De acuerdo con un primer argumento, po-
(enseguida volveré sobre este punto). dría sostenerse que, si el imputado tiene un de-
recho constitucional a una revisión integral de
El problema de esta práctica anterior residía, la sentencia de condena (CADH, art. 8°, inc. 2°,
con todo, en que, al igual que la doctrina con- h), entonces la interposición de ese recurso tie-
traria sostenida por la Corte en “Loyo Fraire” ne que tener efecto suspensivo, pues de lo con-
y otros fallos, se apoyaba implícitamente en la trario la condena comenzaría a ejecutarse y, de
lógica de la dicotomía “prisión preventiva ver- ese modo, el imputado sufriría ya el agravio que
sus presunción de inocencia”. A mi modo de ver, el derecho en cuestión pretende conjurar.
sin embargo, lo correcto es sostener que dicha
presunción deja de regir en cuanto es emitida la Contra esto, sin embargo, es necesario seña-
condena por el tribunal de juicio (ver al respec- lar que la mencionada norma convencional no
to, infra, IV). Como sea, lo cierto es que la pra- consagra un derecho a no ser condenado, ni,
xis actual, más allá de sus fundamentos, es muy por tanto, a no sufrir los efectos propios de una
condena; un tanto pleonásticamente hay que
sin ninguna fundamentación. Véase por ejemplo CLARIÁ
decir que solo consagra un derecho a que la
OLMEDO, “Tratado de Derecho Procesal Penal”, t. I, pp. condena, y sus efectos, sean revisados. Esta nor-
240, 241 y 245. ma de rango constitucional no obliga, entonces,
a que el derecho interno establezca, respecto de
(2) Muy importante en este sentido fue el caso “Loyo
Fraire” (L. 193. XLIX. RHE, 6/03/2014), que revocó una ese recurso, un efecto suspensivo con tal alcan-
sentencia del TSJ Córdoba y generó un cambio notable en ce, y que por tanto prohíba que la condena, y en
la praxis de esa provincia, en la que, hasta ese momento, si particular la privación de libertad que eventual-
un imputado llegaba en libertad al juicio y era condenado mente imponga pueda ser ejecutada inmediata-
a pena efectiva, automáticamente era conducido a mente después de leída la parte dispositiva de la
prisión tras cerrarse el debate. En esa sentencia la Corte,
remitiéndose al dictamen del Procurador General, dijo lo
sentencia en cuestión.
siguiente: “[L]a mera circunstancia de que se haya dictado
sentencia de condena en primera instancia (recurrida) El condenado a una pena de prisión efectiva
no es fundamento suficiente para mantener la prisión no tiene un derecho constitucional a aguardar
preventiva mientras se resuelven los recursos contra la en libertad el resultado de la revisión de esa sen-
condena”. Un análisis de ese caso y de la praxis cordobesa tencia. Extender de esta manera el alcance de la
previa a su dictado puede verse en Sergi, Natalia, “Nuevos garantía consagrada en el art. 8°, inc. 2°, h, de
estándares sobre encarcelamiento preventivo para la
CSJN”, en PITLEVNIK, Leonardo (dir.), “Jurisprudencia la CADH, o remitir la posibilidad de ejecución
penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, n.º 17, a un momento posterior, en el que la condena
Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2014, ps. 111 y ss. supuestamente alcance un grado mayor de esta-

48 • DPyC • procesal penal - Doctrina

 Gabriel Pérez Barberá

bilidad, implica, a mi juicio, desnaturalizar por de Alemania (8). Pero, sin perjuicio de su inne-
completo el alcance de esta garantía, y a un cos- gable poder persuasivo, a mi modo de ver tam-
to muy alto en términos tanto de justicia retribu- poco merece aprobación, al menos no como
tiva como de prevención. argumento constitucional.

III. El segundo argumento se vincula con el El núcleo central de la fundamentación que

alcance de la presunción de inocencia, también objetaré reside en tres afirmaciones: según la
expresamente consagrada en el bloque consti- primera, la presunción de inocencia consagra-
tucional (CADH, art. 8°, inc. 2°; PIDCP, 14, inc. da constitucionalmente se mantiene hasta tanto
2°). Este argumento tiene más peso y es, de he- la declaración de culpabilidad pueda ser consi-
cho, el más utilizado para justificar esta práctica derada “firme”, en el sentido de que haya adqui-
tanto en la literatura (3) como en las decisiones rido una estabilidad especial, propia de lo que
judiciales (4). Se trata, de hecho, de un argu- se conoce como cosa juzgada. De acuerdo con
mento presente en la jurisprudencia de la Cor- la segunda afirmación, una sentencia de conde-
te IDH (5) y de la Corte Suprema de Justicia de na quedaría “firme”, y por tanto hasta ese mo-
la Nación (6), y también en los precedentes de mento regiría la presunción constitucional de
la Corte Suprema de Justicia de EE.UU. (7) y de inocencia, solo una vez que ya no queden re-
la jurisprudencia de los tribunales estaduales cursos pendientes en favor del condenado. Fi-
nalmente, según la tercera afirmación, entre
los alcances de la presunción constitucional de
(3) Cf. CLARIÁ OLMEDO, “Tratado de Derecho Procesal
Penal”, t. I, pp. 240, 241 y 245; VELEZ MARICONDE,
inocencia se incluye el derecho no solo a no ser
“Derecho Procesal Penal”, t. I, p. 325; MAIER, “Derecho considerado culpable mientras aquella rija, sino
procesal penal”, t. I, § 6, C, pp. 490 y ss.; LANGER, “El también a no ser tratado como tal.
principio in dubio pro reo y su control en casación”, p.
216; D’ALBORA, Nicolás, “Ejecutoriedad de la sentencia Esto último sería lo que impediría encarce-
condenatoria a pena privativa de la libertad no firme”, lar de inmediato a quien se condena, porque si
pp. 147 y ss; Díaz, “Condiciones para la ejecución de la hay algo que, paradigmáticamente, implica tra-
condena”.
tar a alguien como culpable, es su encierro en
(4) Las sentencias que conforman esta praxis por lo prisión (9). Es claro, sin embargo, que en lo que
general no la justifican; consideran obvia a esta solución y atañe a la presente discusión esta tercera afir-
simplemente la implementan, sin más. Cf., entre muchas
otras, CNCP, Sala II, “Toledo”, reg. n.º 202/2016, donde mación es relevante solo en la medida en que se
se afirma que “la presunción de inocencia que otorga la considere correcta la segunda, lo cual, ensegui-
Constitución, en su art. 18, solo puede ser destruida por da, negaré.
una sentencia de condena que ya no sea susceptible de
impugnación alguna”. En el mismo sentido CNCP, Sala I, A continuación, en efecto, intentaré demos-
“Acosta”, reg. n.º 152/2016; CNCP, Sala I, “Ivanow”, reg. nº trar que aquellas dos primeras afirmaciones son
602/2015; CFCP, Sala II, “Medrano”, reg. nº 720/2014.
incorrectas, o que por lo menos no pueden te-
(5) Cf. Corte IDH, 31/08/2004, “Ricardo Canese v. ner el alcance que se les ha asignado desde la
Paraguay”, nº 154, donde se concluye que el derecho a la jurisprudencia y doctrina citadas más arriba;
presunción de inocencia “acompaña al acusado durante
y que ello, como dije, torna irrelevante a la ter-
toda la tramitación del proceso hasta que una sentencia
condenatoria que determine su culpabilidad quede firme”. cera afirmación, cuya corrección, desde luego,
no pretendo objetar. Por lo pronto, no es ver-
(6) Cf. CSJN, “Kacolaris” (Fallos CSN, t. 316, p. 942), dad que esta práctica que impide ejecutar de
donde se afirma que “todas las personas gozan de estado
de inocencia hasta tanto una sentencia final y dictada con
autoridad de cosa juzgada no lo destruya declarando su (8) Cf., por todos, OLG Karlsruhe, 21.1.2013 — 1 Ws
responsabilidad penal”. 1/13, cit. por Böhm/Werner, “§ 112”, nm. 52.
(7) El leading case en esta materia es la decisión (9) Cf. MAIER, “Derecho procesal penal” (2ª ed., 3ª
adoptada por la Suprema Corte de Estados Unidos en reimp.), t. I, § 6, C, p. 520; FERRAJOLI, “Derecho y razón”,
“Hudson v. Parker” (156 U.S. 277). Allí, de forma similar a p. 556; PASTOR, “Las funciones de la prisión preventiva”,
lo que considera la CSJN y la Corte IDH, se concluyó que “a pp. 250-251; FERRER BELTRÁN, “Una concepción
person accused of crime shall not, until he has been finally minimalista y garantista de la presunción de inocencia”,
adjudged guilty in the court of last resort, be absolutely pp. 174-175; NIEVA FENOLL, “Fundamentos de derecho
compelled to undergo imprisonment”. procesal penal”, p. 181.

Año XI | Número 5 | Junio 2021 • DPyC • 49

Ejecución inmediata de la condena y efecto suspensivo de los recursos…

inmediato una sentencia condenatoria tenga volveré enseguida). Todo ello sería, pues, razón
sustento constitucional, en el sentido fuerte de suficiente para modificar ciertas normas pro-
que la Constitución (o el bloque de constitucio- cesales locales, de modo tal que la presunción
nalidad) imponga esa solución. Una parte de de inocencia, en nuestro derecho, con toda cla-
dicho argumento (a saber, la exigencia de sen- ridad tenga el mismo alcance —más restringi-
tencia “firme” para desactivar la presunción de do— que en las convenciones internacionales
inocencia) tiene, ciertamente, base legal: Cód. sobre derechos humanos.
Proc. Penal de Córdoba, art. 1°; Cód. Proc. Penal
de la Nación, 1°; Cód. Proc. Penal Federal, art. Dicho de otro modo, me contentaría con que,
3° (10). Pero ya se verá que ese alcance —si el quienes no estén dispuestos a aceptar la argu-
término “firme” es entendido al modo tradicio- mentación de lege lata a nivel legal, de todas for-
nal— sobrepasa al constitucional. Esta primera mas, perciban a mi argumentación de lege lata
argumentación será de lege ferenda respecto del a nivel constitucional (que se diferencia fuerte-
nivel legal, pero de lege lata respecto del nivel mente de la interpretación estándar incluso de
constitucional. los tribunales constitucionales citados: CSJN
y Corte IDH) como una crítica convincente de
Ahora bien, fuera de ello, en una segunda ar- lege ferenda contra las leyes procesales locales,
gumentación demostraré, ya en términos de lege a partir de la cual quepa aconsejar, en definitiva,
lata a nivel legal, que incluso normas procesales su reforma.
como estas, que expresamente exigen sentencia
“firme” para desactivar la presunción de inocen- No se me escapa, de todas maneras, que tal
cia, pueden ser interpretadas de modo tal que se reforma es completamente improbable, atento
considere admisible la inmediata ejecución de —como se verá— el reciente interés mostrado
la condena dictada por primera vez tras el juicio. por la Comisión Bicameral de Monitoreo e Im-
Seguramente esta última interpretación (repito: plementación del Código Procesal Penal Fede-
la de lege lata a nivel legal) será la que menos ral por poner en vigencia artículos de ese código
acuerdo genere, atento el fuerte arraigo de cier- que insisten en que una sentencia de condena
ta terminología; pero a la vez: solo por el fuerte debe estar “firme” (en el sentido tradicional de
arraigo de cierta terminología. que no deben quedar recursos pendientes) para
que pueda ser ejecutada. Con ello se persiste en
Sin perjuicio de ello, este artículo cumpli- el error y se asegura la profundización del des-
ría sobradamente su objetivo si, sobre todo en prestigio social del sistema de justicia.
función de los argumentos de lege lata a nivel
constitucional, dejase en claro lo ya dicho en el IV. En cuanto a la afirmación de que se re-
sentido de que las consecuencias inadmisibles quiere sentencia firme para desactivar la pre-
de la praxis actual, por un lado, no pueden ser sunción de inocencia, debe tenerse en cuenta,
justificadas como constitucionalmente necesa- ante todo, que las normas convencionales con
rias, y, por el otro, han erosionado fuertemen- jerarquía constitucional (CN, 75, inc. 22) que,
te no solo la imagen de la justicia en Argentina, expresamente, consagran la presunción de ino-
como es público y notorio, sino incluso el pro- cencia como un derecho fundamental, utilizan
pio sentido y fin de la pena (sobre esto último una formulación cuyo alcance es bastante más
acotado que el que suele dársele desde posicio-
nes doctrinarias y jurisprudenciales argentinas,
(10) Todos estos códigos establecen, con diferencias
menores, que nadie podrá ser “considerado culpable
e incluso desde algunas leyes de nuestro dere-
mientras una sentencia firme no lo declare tal” (Cód. cho interno, como se vio.
Proc. Penal de Córdoba, 1); o que nadie será “considerado
culpable mientras una sentencia firme no desvirtúe la En efecto, la CADH, por ejemplo, establece:
presunción de inocencia de que todo imputado goza” “Toda persona inculpada de delito tiene dere-
(Cód. Proc. Penal de la Nación, 1) ni “considerado ni cho a que se presuma su inocencia mientras no
tratado como culpable hasta tanto una sentencia firme se establezca legalmente su culpabilidad” (art.
[...] desvirtúe el estado jurídico de inocencia del que goza
toda persona” (Cód. Proc. Penal Federal, 3); también se 8°, inc. 2). El PIDCP, por su parte, prevé: “Toda
establece que “solo podrán ser ejecutadas las sentencias persona acusada de un delito tiene derecho
firmes" (Cód. Proc. Penal Federal, 375). a que se presuma su inocencia mientras no se

50 • DPyC • procesal penal - Doctrina

 Gabriel Pérez Barberá

pruebe su culpabilidad conforme a la ley” (art. que, desde luego, concuerdo), y que, por lo tan-
14, inc. 2°). Y en el ámbito europeo una formu- to, exige que la declaración que la desactive
lación muy similar es utilizada, también por el tenga, también, un peso especial. Pero aparen-
CEDH: “Toda persona acusada de una infrac- temente este razonamiento ve esa fuerza no en
ción se presume inocente hasta que su culpa- el privilegiado posicionamiento epistémico de
bilidad haya sido legalmente declarada” (art. 6°, los tribunales de juicio, sino en la cosa juzga-
inc. 2°). da, entendida, en su sentido tradicional, como
ausencia de recursos pendientes. Identifica, así,
Como se ve, todo lo que se exige a nivel cons- fuerza o peso (suficientes) con “estabilidad” de
titucional, para desactivar la presunción de la sentencia que declara la culpabilidad. Creo,
inocencia, es que se establezca o se pruebe la sin embargo, que esta justificación tiene varios
culpabilidad del perseguido penalmente, siem- problemas.
pre de conformidad con la ley. Pero dicha nor-
mativa fundamental no exige que las leyes en En primer lugar, la fundamentación que aquí
cuestión establezcan que la sentencia que prue- objeto es implausible porque ya el argumen-
ba la culpabilidad del acusado debe haber ad- to de la estabilidad es endeble. La existencia,
quirido la estabilidad propia de la cosa juzgada en nuestros procedimientos penales, del re-
para que la presunción de inocencia deje de curso de revisión contra sentencias condena-
regir. torias “firmes” muestra que, en verdad, nunca
una condena penal tiene completa estabilidad.
Por supuesto que un argumento fácil para Y que es bueno que no la tenga, precisamente
interpretar lo contrario rezaría algo así como:
porque la posibilidad de error está siempre la-
“[E]star probada” la culpabilidad significa que
tente y, en consecuencia, si se toma en serio a
eso no pueda ser discutible ya en el proceso,
la verdad como condición necesaria de la justi-
porque si todavía puede ser cuestionada (por
cia en el caso concreto, es obviamente saludable
ejemplo, mediante la interposición de un recur-
que quede siempre una puerta abierta a la dis-
so), entonces no es factible decir que la culpa-
cusión de ese posible error.
bilidad está ya realmente probada. Para que lo
esté —se dirá—, sería necesario que esa declara- En materia penal, entonces, una sentencia
ción conste en una sentencia jurídicamente in- con autoridad de cosa juzgada no garantiza la
cuestionable, y esto no podría ser otra cosa que estabilidad en cuestión. Y mucho menos si se
una sentencia con autoridad de cosa juzgada. toma en cuenta el alcance que, en Argentina,
“Firme”, entonces, significaría eso: tener auto- se da a la propiedad de la “firmeza”. Esta se ad-
ridad de cosa juzgada. Este argumento, sin em- quiere, de acuerdo con algunas posiciones, una
bargo, es a mi juicio muy implausible.
vez que se declara inadmisible el recurso ex-
Rebatirlo exige partir de lo obvio: las conven- traordinario federal, es decir, cuando aún queda
ciones internacionales de derechos humanos, un recurso pendiente, a saber: la queja ante la
para considerar desactivada la presunción de CSJN (11). Esta es, sin dudas, una solución ad-
inocencia, exigen solamente que, de conformi- hoc a todas luces inconsistente con la propia
dad con la ley, se haya establecido, probado o definición de firmeza de la que parte esta tesis.
declarado la culpabilidad del acusado. No di- Pero tiene su explicación profunda en el hecho
cen que eso haya sido establecido de modo tal de que los tribunales han advertido cuán insos-
que no pueda ser ya discutido dentro del pro- tenible es que haya que esperar hasta que una
ceso. Pero más allá de eso, ¿por qué no es ni si- sentencia esté realmente “firme”, desde el punto
quiera plausible el argumento —resumido más
arriba— en función del cual, en Argentina, se (11) Un claro ejemplo de esta posición es la sostenida
agrega esta última exigencia? en la CFCP, plenario n.º 8, “Agüero”, 12/06/2002, donde
se concluyó: “[E]n el supuesto de un recurso de casación
declarado mal concedido por esta Cámara y recurrido
Se supone que dicho argumento parte de por vía extraordinaria, se considera firme la sentencia
considerar a la presunción de inocencia como cuando este Tribunal declara inadmisible al recurso
un derecho de muy especial peso (algo con lo extraordinario federal”.

Año XI | Número 5 | Junio 2021 • DPyC • 51

Ejecución inmediata de la condena y efecto suspensivo de los recursos…

de vista del derecho interno, para poder ejecutar gencias— de algún derecho reparatorio contra
una condena (12). la sentencia injusta.

Y, en segundo lugar, el razonamiento en el que Hay consenso, de hecho, en que es el tribu-

se apoya esta solución que critico respecto de la nal de juicio, y no el del recurso, el que se en-
posibilidad de ejecución inmediata de una con- cuentra epistémicamente mejor posicionado
dena es implausible porque pasa por alto el fac- para pronunciarse con ese nivel de confiabili-
tor que más importa a la hora de evaluar el peso dad acerca de la inocencia o la culpabilidad del
de una declaración de culpabilidad, de modo tal acusado (13). Y hay asimismo un consenso
que pueda tenérsela como razón suficiente para muy fuerte en que el juicio (y no la etapa que lo
desactivar la presunción de inocencia. Ese fac- prepara ni la que lo revisa) es el momento más
tor, como ya lo insinué, no puede ser otro que el importante del proceso, o al menos el que debe-
mejor posicionamiento epistémico en el que está ría ser más importante, entre otras razones por
un tribunal de juicio para declarar algo tan serio sus virtudes epistémicas (14). Es bastante poco
como lo es la culpabilidad del acusado. Es esto, comprensible, entonces, que quienes avalan es-
en rigor, y no tanto el carácter recurrible o irre- tas últimas afirmaciones respecto del valor del
currible de la sentencia que se dicta tras el jui- juicio —y de la sentencia que es su resultado—,
cio, lo que le confiere a dicha decisión judicial el a la vez no concedan precisamente a esa sen-
peso en cuestión y, por tanto, lo que torna legíti- tencia peso suficiente para neutralizar, legítima-
mo que, en el derecho interno, sea erigida como mente, la presunción de inocencia.
idónea para dar por finalizada a la presunción
de inocencia de la que goza el imputado. Dicho La Constitución, para que quede desactivada
rápidamente: la sentencia condenatoria dictada la presunción de inocencia, exige que la culpa-
tras el juicio oral y público es la que desactiva la bilidad sea declarada, no ratificada. Dejar esa
presunción de inocencia. desactivación en manos de un tribunal con peor
posicionamiento epistémico respecto de las
El condenado, como persona ya declarada
cuestiones de hecho, como lo sería el habilita-
culpable por el tribunal que está en mejores
condiciones para hacerlo sin error, tiene cierta- do a resolver el recurso, no solo excede la letra
mente un derecho a que, previa impugnación, de las normas constitucionales en juego, sino
otro tribunal revierta esa declaración de culpa-
bilidad; pero no tiene un derecho a continuar (13) Cf. PÉREZ BARBERÁ-BOUVIER, “Casación, lógica y
valoración de la prueba”, p. 542. Es precisamente ese mejor
siendo considerado y tratado como un inocen- posicionamiento epistémico del tribunal de juicio lo que,
te mientras aguarda el resultado de su recurso. durante décadas, fundamentó múltiples rechazos de
En todo caso, si tras el recurso logra ser absuelto, recursos de casación por cuestiones de hecho y prueba (cf.
dispondrá —eventualmente y bajo ciertas exi- por ejemplo, por todos, TSJ Córdoba, Sala Penal, “Almirón”,
auto nº 24 del 19/04/1985). Esto, para el imputado, cambió
desde “Casal” (Fallos CSN, t. 328, p. 3399), pero por otras
(12) Cf. al respecto D’ÁLBORA, Nicolás, “Ejecutoriedad razones, y sigue vigente para recursos de casación del
de la sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad acusador.
no firme”, pp. 147 y ss. Frente a esto, no cabe esperar que
el término “firme” del art. 375 del Código Procesal Penal (14) Cf. MAIER, “Derecho procesal penal”, t. I, § 6, B, p.
Federal (ya declarado vigente por la res. 1/2021 de la citada 479; BINDER, “Introducción al derecho procesal penal”,
Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del p. 255; BOVINO, “Principios políticos del procedimiento
Código Procesal Penal Federal, de fecha 03/02/2021) sea penal”, p. 91; HERBEL, “Derecho del imputado a revisar
interpretado de un modo diferente a como viene siendo su condena”, p. 35; TRECHSEL, Human Rights in Criminal
entendido hasta ahora. Dicha incorporación normativa, Proceedings, p. 31; DUFF — FARMER — MARSHALL
por tanto, no cambia nada —o no tiene por qué cambiar - TADROS, The trial on trial, t. III, ps. 165 y ss.; NIEVA
algo— respecto de la situación legislativa anterior, pese FENOLL, “Fundamentos de derecho procesal penal”,
a los desmedidos temores expresados (hasta ahora solo p. 282; ROXIN, “Derecho procesal penal”, p. 358; Volk,
periodísticamente) en sentido contrario. Por tanto, la Curso fundamental de derecho procesal penal, p. 241.
expresión “sentencia de condena firme”, incluso según el Sin embargo, también se advierte acerca de la tendencia
texto de ese artículo del Código Procesal Penal Federal, a disminuir el protagonismo del juicio. Al respecto cf.
puede continuar siendo interpretada como aquella DAMAŠKA, “El derecho probatorio a la deriva”, ps. 132
respecto de la cual los tribunales casatorios han denegado y ss. (con referencia a lo que el autor denomina “la
formalmente el recurso extraordinario federal. desaparición de la centralidad del juicio”).

52 • DPyC • procesal penal - Doctrina

 Gabriel Pérez Barberá

que, además, es incompatible con el único dise- vez, ha sido instituido para abordar las cuestio-
ño del procedimiento penal que resulta confor- nes de hecho con menores posibilidades de co-
me, precisamente, con la Constitución, a saber: nocimiento?
el que coloca al juicio en el centro de la esce-
na (15). Por lo demás, la mera interposición de Esta erosión, sin embargo, ya se ha producido
un recurso no tiene ni puede tener como efec- en Argentina, al menos hacia afuera del sistema
to anular o tornar inexistente la declaración de judicial. Con la interpretación hoy absoluta-
culpabilidad ya producida. mente dominante, en efecto, el cumplimiento
de los fines de la pena es postergado a un mo-
La cuestión, en definitiva, es preguntarse mento en el que ya la contra comunicación que
cuánto peso es necesario que tenga una conde- implica el castigo penal contra la decisión del
na, incluso a prisión efectiva, para que sea posi- infractor de apartarse del derecho llega dema-
ble su ejecución inmediata. Y si ese peso es más siado tarde (17). Se ha dicho con razón, en tal
dependiente de la estabilidad de la sentencia sentido, que para que la pena pueda cumplir
condenatoria (por no haber más recursos pen- con tal cometido es necesario que sea palmaria-
dientes, salvo la revisión) o de su mejor posicio- mente visible para la sociedad, lo que obliga a
namiento epistémico. que su imposición implique cierta rudeza (hard
treatment, o imposición de un mal). Dicho de
V. Fuera de estas razones, que son de diseño modo simple, si la sanción penal no es en algún
institucional, hay datos empíricos muy contun- sentido drástica, no comunica lo que tiene que
dentes que muestran que la ratio de condenas comunicar (18).
revocadas tras un recurso de casación es muy
baja (16). Como ya dije, el riesgo de error está Pues bien, institucionalmente, el proceso pe-
siempre latente, pero se trata de un riesgo mí- nal está diseñado para que tanto la absolución
nimo. Las sentencias de nuestros tribunales de como la condena cumplan su función comuni-
juicio tienen, entonces, no solo la autoridad cativa tras el juicio público, con la presencia físi-
institucional que he destacado hasta aquí, sino ca, incluso, de ciudadanos atentos al desenlace,
incluso mucha autoridad en los hechos, cuan- algo que de hecho sucede, al menos en los ca-
to menos hacia adentro del sistema de justicia. sos de mayor difusión. Este diseño pretende que
¿Tiene sentido erosionar esa autoridad con un los resultados de los procesos penales, siquiera
diseño que la desplace a otro tribunal que, a su mínimamente, atiendan también al principio
democrático (19). Nada está más lejos de eso,
(15) Cf. MAIER, “Derecho procesal penal”, t. I, § 6, B, sin embargo, que el hecho de que la ejecución
ps. 478 y ss.; BINDER, “Introducción al derecho procesal de una sentencia sea posible solo tras años de
penal”, ps. 155 y ss.; CAFFERATA NORES, “Proceso penal haberse resuelto el juicio, bajo la opacidad pro-
y derechos humanos”, p. 111; BOVINO, “Problemas pia de los procedimientos recursivos. Esta situa-
de derecho procesal penal contemporáneo”, ps. 238- ción, ciertamente, podría morigerarse si se diera
239; MAGARIÑOS, “El juicio previo de la Constitución
Nacional y el juicio abreviado”. más publicidad a los debates ante los tribuna-
les de recursos, pero por múltiples razones no
(16) Un ejemplo puede respaldar empíricamente esta
afirmación. De acuerdo con un estudio realizado —a mi
pedido y para este texto— por Pablo Larsen, la Cámara (17) Acerca de esta visión comunicativa de la pena
Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional véase PÉREZ BARBERÁ, “Problemas y perspectivas de las
de la Capital Federal, durante el período 2015-2019, teorías expresivas de la pena”, pp. 1 y ss.
revisó aproximadamente 1517 sentencias condenatorias (18) Así, entre muchos otros, FEINBERG, “The
recurridas por la defensa de los condenados. Sin embargo, expressive function of punishment”, p. 98; von HIRSCH,
las revocó y dictó la absolución, o anuló y ordenó la Past or future crimes, ps. 51-53; Puppe, FS-Grünwald,
realización de un nuevo juicio, en tan solo 175 de esos 1999, p. 479; JAKOBS, Staatliche Strafe: Bedeutung und
casos. Si se tiene en cuenta esa cifra, la ratio de revocación Zweck, Schöningh, Paderborn et al., 2004, p. 30; PAWLIK,
o anulación de condenas no supera el 11.5%. En Alemania Das Unrecht des Bürgers, Mohr Siebeck, Tübingen, 2012,
ese porcentaje es similar (cf. las estadísticas propias que pp. 116 y s.
incluí en mi capítulo sobre recursos en el t. IV de Maier,
Julio, Derecho procesal penal, Ad—Hoc, Buenos Aires, en (19) Sobre esto cf., por todos, MAIER, “Derecho
prensa). Muy probablemente la ratio sea similar, también, procesal penal”, t. I, § 6, F, ps. 661-662; DUFF - FARMER
en otras jurisdicciones. -MARSHALL - TADROS, The trial on trial, t. III, ps. 259 y ss.

Año XI | Número 5 | Junio 2021 • DPyC • 53

Ejecución inmediata de la condena y efecto suspensivo de los recursos…

es posible que estos logren el mismo grado de En términos tanto conceptuales como prácti-
inserción en el debate público que el que consi- cos, la interpretación aquí sugerida logra, en de-
gue el juicio propiamente dicho. Gran parte del finitiva, que, si la condena implica cumplimiento
impacto simbólico de la pena, esencial según efectivo de pena en prisión, ese encierro pueda
las mejores explicaciones disponibles respecto ser ejecutado inmediatamente después de dic-
de su función (20), se pierde con esta peculiar tada la sentencia y a título de pena, no de prisión
práctica procesal. preventiva pensada en relación con una pena
que solo puede hacerse efectiva una vez agotada
El sistema hoy aplicado es, además, funcio- la etapa de recursos. La concepción que crítico,
nal a la denominada selectividad del sistema en cambio, es retributivamente injusta respecto
penal (21). Porque lo que genera es que, tras la de quien ha sido declarado culpable porque no
sentencia de condena, continúen presos quie- recibe su merecido pese a eso; es injusta con re-
nes llegan presos a juicio, por lo general impu- lación a la víctima, que con esta solución deja de
tados socialmente muy desaventajados. Con esa ser tomada en serio; y diluye los efectos preven-
misma lógica, lo que sucede en la realidad es tivos de la pena.
que, tras una condena a prisión efectiva, conti- VI. Ahora bien, todo lo que he sostenido has-
núan en libertad quienes habían llegado a juicio ta aquí constituye, como dije, un argumento
sin haberla perdido antes. Por supuesto que no constitucionalmente de lege lata, pero de lege
todas esas personas son socialmente aventaja- ferenda respecto de ciertas leyes procesales que
das ni “poderosas”, pero muchas sí lo son (22). tenemos; en este último sentido, el argumento
se erige como una crítica a ese nivel legal efec-
La tesis contraria a la aquí defendida ha teni- tuada desde el nivel constitucional. Con esto no
do por efecto degradar la sentencia dictada tras quiero decir que la práctica objetada y las leyes
el juicio a punto de tornarla un paso meramen- en las que dicha práctica tiene su fundamento
te formal hacia la del tribunal del recurso, pese sean inconstitucionales. Todo lo que pretendo
a que —se supone— es aquella sentencia, y no mostrar es que, en relación con este tema, algu-
esta última, la que encarna el momento más nas de nuestras leyes y nuestra jurisprudencia
importante del proceso. Hasta lo que he podi- hoy casi unánime han ido mucho más allá de lo
do ver, semejante consecuencia solo es admiti- que exige la Constitución. Por supuesto que no
da con tal amplitud en Argentina, aun cuando, tiene nada de intrínsecamente negativo que las
como dije, en nuestro país (al igual que en mu- leyes, al reglamentar derechos constitucionales,
chos otros) son escasísimos los recursos del les den un alcance mayor al establecido en la
imputado que logran revertir condenas. Frente Constitución. Pero siempre que esa ampliación
a todo esto, creo que sería prudente no ver en no genere conflictos normativos serios, es de-
esta práctica una suerte de “genialidad” verná- cir: siempre que, por esa extensión, aquellos no
cula en favor de las garantías del acusado, sino, acaben colisionando con otros derechos o con
antes bien, un serio error normativo con conse- otros intereses tan o más importantes.
cuencias comprensiblemente irritantes desde
La pregunta que surge ahora, entonces, es
una mirada empírica.
qué hacer con codificaciones como las del Có-
digo Procesal Penal de la Nación, el Código Pro-
(20) Véanse nuevamente las referencias citadas supra
cesal Penal Federal o el Código Procesal Penal
en nota 18.
de Córdoba, que conceden efecto suspensivo al
(21) Cf. al respecto, por todos, ZAFFARONI, “En busca recurso contra la condena y que, además, exigen
de las penas perdidas”, pp. 30 y ss. sentencia “firme” para desvirtuar la presunción
(22) Sobre el trato diferenciado, menos gravoso, de inocencia. ¿Es posible una interpretación de
que suelen recibir los denominados delincuentes de lege lata de esas normas para evitar que pueda
cuello blanco en los procesos penales existen sobradas decirse que, en dichos códigos, la tesis de la no
evidencias empíricas y medulosos análisis teóricos.
Esencial al respecto sigue siendo SUTHERLAND, White ejecutabilidad inmediata de la condena tiene
Collar Crime; cf. también GREEN, “Mentir, hacer trampas una genuina base legal? Entiendo que sí. Pero
y apropiarse de lo ajeno”, pp. 340 y ss. antes de ingresar a esa fundamentación convie-

54 • DPyC • procesal penal - Doctrina

 Gabriel Pérez Barberá

ne describir cómo trabaja la praxis con las nor- condenado a esa clase de pena continúe en pri-
mas hoy vigentes al respecto. sión (si estuvo hasta ese momento con prisión
preventiva), o que sea encerrado de inmediato
Dado que, como vimos, los tres códigos men- (si estuvo hasta ese momento en libertad), no es
cionados en el párrafo anterior exigen sentencia porque se ejecute la condena, dado que esta aún
“firme” para desvirtuar la presunción de ino- no es considerada “firme”. Antes bien, se decide
cencia (Código Procesal Penal de la Nación, 1; de ese modo porque se considera que la conde-
Cód. Proc. Penal Federal, 3; Cód. Proc. Penal de na meramente declarada constituye un indicio
Córdoba, 1), todo lo atinente a la situación del fuerte de peligro procesal, y que es eso lo que
condenado a una pena de encierro efectivo es justifica la continuidad o el inicio de la restric-
pensado, por la jurisprudencia, en función de la ción de libertad. Esta restricción, entonces, no
lógica de la prisión preventiva. A continuación, es entendida como sustantiva (es decir, como
intentaré exponer cómo funciona esa lógica, consecuencia de la imposición de una pena),
que, por lo demás, no es completamente local. sino como procesal, en tanto es fundamentada
En el derecho comparado se razona de modo si- como consecuencia del inicio o de la continui-
milar, es decir: si corresponde, o no, la inmedia- dad de la prisión preventiva. Esa lógica es la que,
ta ejecución de una pena que implica encierro según el punto de vista dominante, informaría
inmediato es algo que se decide en función de si también al Código Procesal Penal Federal, 309,
corresponde, o no, ordenar la prisión preventiva segundo párrafo (25).
del condenado que, hasta ese momento, perma-
neció en libertad durante el proceso (23). Solo Lo mismo sucede cuando se trata de la liber-
que, hasta lo que he podido ver, en la práctica se tad ordenada tras la absolución. Si bien hay có-
procede de modo tal que, en esos países, inclu- digos en los que es claro que el recurso de la
so de la mano de la lógica de la prisión preven- parte acusadora contra la sentencia absolutoria
tiva es excepcional que una condena a prisión no tiene efecto suspensivo, dado que en el capí-
efectiva —contra quien hasta ese momento ha tulo de ejecución penal establecen que la sen-
gozado de libertad— no sea ejecutada de inme- tencia absolutoria se ejecutará de inmediato
diato (24). “aunque sea recurrida” (Código Procesal Penal
de la Nación, 492; Código Procesal Penal Fede-
El empleo de la lógica de la prisión preventi- ral, 374), no obstante, también para esos casos,
va respecto de la ejecución de la condena impli- los tribunales operan según la lógica de la pri-
ca, en concreto, lo siguiente: si se decide que un sión preventiva. De hecho, respecto del Código
Procesal Penal de Córdoba, 503, cuya letra es un
(23) Acerca de Alemania, por ejemplo, esto es lo que poco más ambigua, expresamente se ha sosteni-
surge claramente de la exposición de Meyer-GOSSNER - do desde la doctrina que dichas sentencias son
SCHMITT, Strafprozessordnung, C. H. Beck, Múnich, 2011, ejecutables de inmediato solo respecto de la li-
§ 112, nm. 2. Un análisis de este tema en el derecho federal bertad y otras restricciones cautelares (26). Es
estadounidense puede verse en KELLER, “Resolving a
‘Substantial Question’: Just Who is Entitled to Bail Pending
decir, lo “ejecutable” de inmediato sería la liber-
Appeal under the Bail Reform Act of 1984?”, pp. 825 y ss. tad, no la absolución: también esto responde a
la lógica de la prisión preventiva.
(24) Así son las cosas, por ejemplo, en Alemania. Cf.
BÖHM/WERNER, "§ 112", en KUDLICH, Hans et al. Además de las recién citadas, las normas que
(eds.), Münchener Kommentar zur Strafprozessordnung,
C. H. Beck, Múnich, 2014, t. II, § 112, nm. 52. Allí, aunque interesan para el caso de absoluciones son las
críticamente, afirman que es práctica forense generalizada del Código Procesal Penal de la Nación, 402, y
inferir peligro de fuga a partir de un pronóstico de pena
elevada, de más de tres años de prisión (véase el detalle (25) Esa norma, en lo que aquí interesa, establece:
de esa jurisprudencia en la nota a pie nº 201). Por otra “[C]uando recayere condena a una pena de prisión de
parte, para estos autores es irrelevante, respecto de ese cumplimiento efectivo respecto de un imputado que no
pronóstico, que haya habido ya, o no, una condena. No estuviere en prisión preventiva, el tribunal de juicio deberá
coincido con esto, pero lo importante es que de ambas adoptar una o varias de las medidas de coerción previstas
afirmaciones se sigue que, en Alemania, si hay condena [...] a los fines de asegurar el cumplimiento de la condena”.
y esta es a más de tres años de prisión, el condenado,
aunque haya llegado a juicio en libertad, por regla irá a (26) Así CAFFERATA NORES - TARDITTI, “Código
prisión, y no solo excepcionalmente, como en Argentina. Procesal Penal de la provincia de Córdoba”, t. II, p. 534.

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Ejecución inmediata de la condena y efecto suspensivo de los recursos…

Código Procesal Penal de Córdoba, 411, que tiene un interés institucional especialmente
prescriben, en cuanto a lo que aquí interesa, fuerte por la verdad objetiva (27).
que la “sentencia absolutoria ordenará, cuando
fuere el caso, la libertad del imputado y la cesa- Sin embargo, si continúan interpretándose las
ción de las restricciones impuestas provisional- normas que regulan los efectos de la sentencia
absolutoria con la lógica de la prisión preven-
mente”. Lo mismo establece el Código Procesal
tiva, se termina en eso: en asumir que el legis-
Penal Federal, 309, primer párrafo. Estas nor-
lador, cuando establece que en tales casos el
mas, sin embargo, no son interpretadas como tribunal “ordenará... la libertad del imputado”
una excepción al efecto suspensivo del recurso (Código Procesal Penal de la Nación, 402; Có-
del acusador contra la sentencia absolutoria, ni digo Procesal Penal de Córdoba, 411) o que di-
como una regulación de los efectos de la abso- cha sentencia “implicará su inmediata libertad”
lución, que es lo que indica su letra. Antes bien, (Código Procesal Penal Federal, 309, primer pá-
son entendidas por los tribunales como normas rrafo), ha establecido una presunción iure et de
regulatorias de la prisión preventiva una vez que iure en favor de la inexistencia de peligro proce-
la absolución ha sido dictada, algo que ya en su sal. Se dirá que eso no es tan relevante porque
sola enunciación padece de cierta falta de sen- en este caso favorece al imputado. Pero es im-
tido. En dichas normas, según la comprensión portante tener en cuenta que esta clase de pre-
dominante, estaría establecida una suerte de sunción es ilegítima no solo cuando perjudica
presunción iure et de iure respecto de la inexis- al perseguido penalmente. Su ilegitimidad, en
tencia de peligros procesales tras la absolución. efecto, no tiene fundamento en que afecta una
garantía individual, sino en que viola la regla,
El razonamiento actual de los tribunales, dirigida sobre todo al juez, que establece que en
como se ve, es muy tortuoso (y por ende poco materia penal toda decisión de mérito debe es-
tar basada en prueba, no en presunciones (28).
convincente), fuera de perfectamente evitable
si las normas vigentes fuesen interpretadas y Por lo demás, si se consideraran ilegítimas a
aplicadas con la sencillez que sus textos no solo las presunciones iure et de iure solo cuando per-
admiten, sino que hasta imponen: si correspon- judican al imputado, la situación sería entonces
de la inmediata libertad del sometido a proce- decididamente peor en el Código Procesal Pe-
so tras su absolución, es porque se “ejecuta” de nal Federal (29). Porque ese código expresa-
inmediato esa sentencia, no porque a partir de
allí se presume, sin admitirse prueba en contra- (27) Esa ilegitimidad ha sido reiteradamente
rio, que el imputado, por haber sido absuelto, denunciada, precisamente, en la discusión sobre el mérito
no pondrá en riesgo la eventual continuación procesal de la prisión preventiva. Múltiples fallos han sido
dictados al respecto, en los que intentó ponerse coto a la
del proceso (si el acusador recurre). Y del mis- jurisprudencia anterior que tomaba a un determinado
mo modo: si se ordena el inmediato encierro en monto de pena amenazada, por ejemplo, como un dato
prisión de un condenado a esa pena en forma a partir del cual correspondía presumir iure et de iure
efectiva, es porque se ejecuta la condena, no la existencia de peligro de fuga. En esos nuevos fallos
se insistía en que tal presunción, en todo caso, era iuris
porque quepa presumir allí (otra vez: sin admi- tantum (cf., por todos, CFCP, “Díaz Bessone”, plenario
tirse prueba en contrario) un incremento de los nº 13, 30/10/2008). Tampoco esta última opinión era
riesgos procesales. acertada, en la medida en que continuaba aplicando la
lógica de las presunciones a una materia que debe estar
Por supuesto que es razonable pensar que, regida por prueba, pero esa es ya otra discusión que no
corresponde abordar aquí (no obstante, cf. al respecto,
si hay una condena, se incrementan los peli- por todos, DEI VECCHI, “La decisión de encarcelar
gros procesales, y que, si hay una absolución, preventivamente y otros peligros procesales”, ps. 201 y ss.).
aquellos disminuirían si el proceso continuara
(28) Cf. NINO, “Fundamentos de derecho
por un recurso del acusador. Pero todo eso es constitucional”, ps. 449 y s.
contingente. Para decirlo rápidamente: puede
(29) Que otra vez, como casi todos los códigos procesales
haber casos de “prueba en contrario”. Las pre- en Argentina, al legislar sobre medidas de coerción incurre
sunciones iure et de iure, por lo demás, son ilegí- en errores serios, algunos hasta constitucionalmente
timas en un procedimiento que, como el penal, objetables. Por solo poner un ejemplo, el Cód. Proc. Penal

56 • DPyC • procesal penal - Doctrina

 Gabriel Pérez Barberá

mente establece que, si la sentencia condena embargo, muestra que, en la mayoría de los ca-
a una pena de prisión efectiva a un imputado sos, la afirmación o negación de la existencia de
que hasta ese momento había gozado de liber- peligro procesal efectuados en una sentencia
tad durante el proceso, “deberá” aplicársele una definitiva tiene apoyo en meros artificios, no en
medida de coerción (desde la prisión preventi- prueba genuina.
va hasta cualquiera de las alternativas previstas
en el art. 210 de esa codificación), “a los fines Lo dicho hasta aquí muestra que la aplica-
de asegurar el cumplimiento de la condena” ción que efectúa la jurisprudencia de las re-
(Código Procesal Penal Federal, 309, segundo glas vigentes en esta materia no resiste un test
párrafo). Evidentemente, al legislador le pre- mínimo de razonabilidad. ¿Cómo se le explica
ocupa lo mismo que a mí: no es posible conti- a la víctima, y al resto de la comunidad, que el
nuar con esto de que, tras una condena a pena imputado, pese a haber sido declarado culpa-
efectiva, “no pase nada”. Pero lo resuelve inade- ble, todavía es inocente? ¿Y cómo se le explica
cuadamente, presumiendo, sin admitir prueba al imputado que, por haber sido absuelto, se ga-
en contrario (y aquí incluso en contra del impu- rantiza su libertad, pero que, pese a haber sido
tado), que la condena implica peligro procesal absuelto, todavía no está absuelto, incluso pese
suficiente como para autorizar una medida de a la existencia de normas tan claras como la del
coerción. Código Procesal Penal de la Nación, 492, y Códi-
go Procesal Penal Federal, 374?
A tal punto son insatisfactorias (e ilegítimas)
estas codificaciones que muchos tribunales de Mucho más simple, sincero y apegado a las
juicio optan por esquivar esa supuesta auto- normas constitucionales ya analizadas es consi-
rización legal a utilizar presunciones iure et de derar que el imputado, con la condena del tri-
iure. Estos, ciertamente, continúan apegados bunal de juicio, perdió su calidad de inocente,
a la lógica de la prisión preventiva cuando de- y que ya está absuelto si tras el juicio eso es lo
ciden respecto de la situación de libertad del que el tribunal declaró. Podrá ser informado,
imputado, sea al absolver, sea al condenar a una por supuesto, acerca de que esa declaración de
pena de prisión de cumplimiento efectivo. Pero, culpabilidad, o de que esa absolución, pueden
si condenan, prefieren dar razones (fundadas ser revertidas por vías recursivas. Pero ya se dijo
—al menos supuestamente— en prueba) para que de que esto sea así no se sigue que aquellas
demostrar o bien que existe peligro procesal y declaraciones tengan que ser tenidas como ino-
que por tanto corresponde encarcelar de inme- perantes.
diato al condenado, pero a título de prisión pre-
VII. Ahora sí corresponde ingresar a la cues-
ventiva, o bien que no existe peligro procesal, y
tión que queda por resolver, a saber: cómo
que por eso corresponde mantenerlo en liber-
lidiar, de lege lata, con normas infraconstitu-
tad hasta tanto la condena quede “firme”(30).
cionales que establecen que solo una sentencia
Una simple lectura de esos fundamentos, sin
“firme” de condena puede desvirtuar la presun-
ción de inocencia, como el Código Procesal Pe-
Federal, 218, reestablece la “gravedad de las circunstancias nal de la Nación, 1, el Código Procesal Penal de
y naturaleza del hecho” como causal habilitante de
la prisión preventiva, cuando desde hace décadas se
Córdoba, 1, y el Código Procesal Penal Federal,
tiene en claro que ello implica sustantivizar la prisión 3; o con otras normas que, según la interpreta-
preventiva y convertirla en una medida de seguridad o en ción completamente dominante, regulan los
una pena anticipada, en tanto la gravedad y la naturaleza efectos de la sentencia absolutoria con los pa-
del hecho hacen a la “peligrosidad criminal”, por decirlo rámetros de la prisión preventiva, como el Cód.
de alguna manera, y no a la peligrosidad procesal (así Procesal Penal Nación, 402, el Código Procesal
ya CAFFERATA NORES, “La excarcelación”, ps. 52-53;
MAIER, “Cuestiones fundamentales sobre la libertad del
Penal de Córdoba, 411, y el Código Procesal Pe-
imputado y su situación en el proceso penal”, ps. 95 y ss.; nal Federal, 309. Acerca de estas últimas normas
PÉREZ BARBERÁ, “Prisión preventiva y excarcelación”, ps. dije ya que lo primero que propondría es dejar
1070 y ss.). de interpretarlas como si fueran regulatorias de
(30) Cf., por ejemplo, TOCC n.º 23, “Naredo”, proceso la prisión preventiva o de la libertad en térmi-
n.º 4193, 11/9/2014; TOCC n.º 5, “Correa”, proceso n.º nos cautelares del condenado y del absuelto, y
55164/2006, 28/6/2016. comenzar a considerarlas como normas que re-

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Ejecución inmediata de la condena y efecto suspensivo de los recursos…

gulan la ejecución propiamente dicha de esas La cuestión, con todo, es más sencilla de lo
decisiones judiciales. Fundé esta afirmación en que parece. Para resolverla en términos de lege
que la letra de tales disposiciones deja margen lata a nivel infraconstitucional no hay más que
sobrado para ello, y en que esta conclusión se incorporar a este análisis las razones esgrimidas
fortalece aún más si se toman en cuenta las nor- en su momento para examinar el nivel constitu-
mas relativas, precisamente, a la ejecución de la cional. “Firme”, después de todo, es un vocablo
sentencia absolutoria: Código Procesal Penal de fuertemente ambiguo que no significa nada por
la Nación, 492; Código Procesal Penal Federal, sí solo, y que siempre ha sido definido en fun-
374, entre otras. ción de contextos normativos específicos, y en
particular de sus finalidades. Es razonable, por
Bajo esta lógica, entonces, dichas normas tanto, acudir a una interpretación teleológica
pueden perfectamente ser vistas como expresas para determinar su sentido en cada uno de esos
disposiciones en contrario respecto del efecto contextos. Por lo pronto, “firme” no tiene por
suspensivo que, si no existieran, tendría tam- qué significar lo mismo en relación con el ne bis
bién el recurso del acusador contra la senten- in idem, por ejemplo, que respecto de la presun-
cia absolutoria. Si no fuera por esas normas, en ción de inocencia.
efecto, el absuelto que hasta ese momento es-
tuvo en prisión preventiva debería permane- En efecto, que “firme” signifique “ausen-
cer privado de su libertad ante la eventualidad cia de recursos pendientes” tiene sentido en el
de dicho recurso. Una consecuencia ciertamen- marco del ne bis in idem porque se trata de una
te inquietante que la ley evita que se produzca garantía enfocada, precisamente, en que no re-
precisamente porque ordena la inmediata eje- comience lo que ya concluyó, y la ausencia de
cución de la sentencia absolutoria, y no —cabe recursos pendientes es un indicador razonable
repetirlo— porque vea en la absolución un in- de “proceso terminado”. Lo mismo vale para
dicio de ausencia de peligro procesal. Para de- cualquier otro contexto en el que lo que interesa
cirlo con el lenguaje de los códigos analizados, es que se trate de un proceso finalizado (como
las “expresas disposiciones en contrario” res- por ejemplo en los casos del Cód. Penal, 27, 67,
pecto del efecto suspensivo de los recursos pue- o del Código Procesal Penal de la Nación, 317.4,
den estar previstas no solo en la regulación de 479, etc.). Pero, como ya dije, que no queden re-
cada impugnación en particular, sino también cursos pendientes poco tiene que ver con lo que
en otros lugares de la ley procesal, en particu- tiene que ser considerado relevante para que la
lar entre las normas que se refieren a los efectos presunción de inocencia pueda considerarse
—y a la ejecución— de las decisiones judiciales desvirtuada.
eventualmente recurribles, como por ejemplo la
absolución. No parece adecuado, entonces, trasladar a la
dogmática de la presunción de inocencia el sig-
Ahora bien, ¿qué sucede con la condena? nificado que el término “firme” tiene en otros
¿Qué norma infraconstitucional permite con- ámbitos, en particular en el de la determina-
siderarla exceptuada del efecto suspensivo que ción de la cosa juzgada, relevante para el ne bis
tendría el recurso (del imputado) en su contra in idem. Ya hemos visto que, en torno a la pre-
y, por tanto, ejecutable de inmediato? Aquí el sunción de inocencia, ni siquiera algunas de las
problema es más complejo porque, como vi- posiciones que interpretan “firme” como un in-
mos, entra a tallar la presunción de inocencia y dicador de ausencia de recursos pendientes se
la necesidad de que quede desvirtuada para que han tomado realmente en serio a tal “ausencia”,
una condena pueda ejecutarse. Vimos también y aceptan que, a los efectos de la presunción de
que, a nivel constitucional, no hay nada que im- inocencia, una sentencia pueda ser tenida como
pida considerar a la sentencia condenatoria del firme a partir del momento en que es rechazado
tribunal de juicio como la norma que establece el recurso extraordinario federal, aunque toda-
la culpabilidad del imputado y que, por tanto, vía quede pendiente la queja (31).
desvirtúa la presunción de inocencia. Pero sa-
bemos, asimismo, que a nivel legal muchos có- (31) Apoyarse, para defender esto, en el argumento
digos procesales exigen sentencia “firme” para de que la queja no sería un recurso “genuino” (así, por
desactivar esa presunción. ejemplo, D’ALBORA, Francisco, “Código Procesal Penal

58 • DPyC • procesal penal - Doctrina

 Gabriel Pérez Barberá

Se han invertido algunos esfuerzos, infructuo- del Cód. Proc. Penal Federal, 366, y otros muy
sos también, en tratar de distinguir entre “firme- semejantes.
za” y “ejecutoriedad”; (32) o entre suspensión
Más correcto, sensible a las complejidades del
de efectos de una sentencia y cosa juzgada (33).
tema y apegado a las normas constitucionales ya
Todos —a mi juicio— igual de superficiales y de analizadas es sostener que “firme” significa algo
poco convincentes, pero a la vez unidos por un más similar a “sólido”, o más precisamente: “[C]
nomenclador común que, como ya dije, debe on peso epistémico suficiente”. Porque eso es lo
ser puesto de relieve: la convicción de los jue- que resulta necesario (y es lo único que el bloque
ces de que no puede ser correcta ninguna tesis constitucional exige) para que la presunción de
que obligue a esperar al logro de cosa juzgada inocencia pueda considerarse válidamente des-
en sentido propio para que una condena pue- virtuada. Y a partir de esto considerar, a su vez,
da ser ejecutada, y mucho menos cuando in- que la sentencia condenatoria dictada por un
cluso una sentencia así puede de todos modos tribunal de juicio es la que tiene dicho peso. No
porque no pueda ser cuestionada a través de un
quedar desvirtuada en cualquier momento por
recurso, sino, como ya dije, por el privilegiado
una revisión de la sentencia “firme” en los tér- modo de conocer los hechos que el debate oral
minos del Código Procesal Penal de la Nación, previo a esa sentencia posibilita, imposible de
479; del Código Procesal Penal de Córdoba, 489; equiparar después en el marco de un diseño pro-
cesal que, por razones constitucionales, erige al
de la Nación”, t. II, ps. 991 y ss., para quien se trata de juicio, y no a su revisión, como la etapa más signi-
“una mera reclamación planteada al superior para que se ficativa. No puede ser otra, entonces, la sentencia
pronuncie en torno a la admisibilidad de uno denegado”) que tanto la Constitución como la ley tengan en
es conformarse, en mi opinión, con un nivel poco aceptable
de semántica superficial. Lo que interesa son los efectos mira para cumplir la delicada función de desvir-
prácticos de la queja, y lo cierto es que una queja exitosa tuar la presunción de inocencia.
puede derivar en que finalmente sea revocada o anulada
la decisión contra la que se interpuso la impugnación mal Se ve, entonces, que la sentencia definitiva
denegada, que es precisamente el efecto que tiene todo dictada tras el juicio tiene una regulación espe-
recurso, más allá de cualquier discusión teórica sobre su cial en lo que atañe al impacto del efecto suspen-
“naturaleza jurídica”.
sivo de los recursos que pueden ser interpuestos
(32) Cf. D’ALBORA, Nicolás, “Ejecutoriedad de la en su contra. En cuanto a la absolución, el efec-
sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad to suspensivo del recurso del acusador es excep-
no firme”, p. 147 (criticando la supuesta confusión de tuado por las normas específicas que ordenan
ambos conceptos). Algunas decisiones judiciales también
destacan la necesidad de distinguir entre “firmeza y que esa sentencia (y su principal consecuencia:
ejecutoriedad”. Así, por ejemplo, TOCC n.º 24, “Fontanet”, la libertad del imputado) debe ser ejecutada de
proceso nº 2517, 18/11/2015 (destacando la “diferencia que inmediato. Y en cuanto a la condena dictada
existe entre la ejecutoriedad y firmeza de una sentencia y tras un juicio, el efecto suspensivo del recurso
la confusión que ello trae aparejado, sobre todo, en cuanto del imputado es exceptuado por las normas que
a los efectos suspensivos del recurso de queja ante la CSJN
ante el rechazo del recurso extraordinario”), y CFCP, Sala
establecen que la presunción de inocencia que-
IV, “Hermann”, reg. nº 1946.13, 10/10/2013: “[N]o podría da desvirtuada por una sentencia que, de modo
afirmarse válidamente que una sentencia este´ firme en sólido por su posicionamiento epistémico, tie-
tanto subsista la posibilidad de que la Corte haga lugar ne por probada la culpabilidad del imputado, y
a la queja, admita el recurso extraordinario rechazado y que, por tanto, debe ser ejecutada de inmediato.
modifique el contenido del decisorio atacado; pero [...]
ello no conmueve la ejecutabilidad de la sentencia, la
que se produce a partir del momento en que el recurso
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(33) Cf. CSJN, Olariaga” (Fallos CSN, t. 239, p. 1209), procesal penal”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999,
donde se afirma: “[L]os jueces anteriores en jerarquía 2ª ed.
confundieron la suspensión de los efectos —que hace a
la ejecutabilidad de las sentencias— con la inmutabilidad
—propia de la cosa juzgada— que recién adquirió´ el BOVINO, Alberto, “Problemas de derecho
fallo condenatorio [...] con la desestimación de la queja procesal penal contemporáneo”, Ed. Del Puerto,
dispuesta por este Tribunal” (considerando 7º). Buenos Aires, 1998.

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