Introducción

En los últimos 10 años ha existido un aumento sostenido

de los flujos migratorios en el mundo, realidad de la cual
Chile no ha estado exento. Este aumento ha implicado
una serie de desafíos para la definición y aplicación de
una política migratoria1 acorde con los compromisos
internacionales asumidos en el ámbito internacional de
los derechos humanos. Nuestra legislación es vetusta,
la más antigua de Latinoamérica, preconstitucional y
con 44 años de vigencia y con resabios legislativos que
se arrastran de la primera mitad del siglo XX2. Ante este
escenario, actualmente se encuentra un proyecto de
ley3 sobre migraciones en tramitación en el Congreso.

En esta oportunidad analizamos la situación de

tutela judicial efectiva de los extranjeros que han
sido expulsados, ya que es un derecho fundamental
reconocido y amparado tanto en la esfera constitucional
como en la internacional, pero que se encuentra
malamente regulado en el Decreto Ley 1094 de 1975, y el
proyecto no avanza adecuadamente, en consideración
de los parámetros de protección de los derechos
humanos.

Así, el presente informe, desde una perspectiva teórica

y práctica, constata la ineficacia del actual sistema
de tutela judicial de los migrantes en situación de
expulsión. Luego propone, en base con las directrices
constitucionales e internacionales sobre la materia,
un adecuado abordaje en la legislación migratoria a
sancionar.

1 Documento de Trabajo No. 2

 El documento de trabajo presenta los resultados de la
investigación en cuatro partes. La primera desarrolla
la importancia del objeto de estudio a través de la
verificación del aumento de los flujos migratorios
en Chile y el mundo, en los últimos 10 años, y las
recomendaciones realizadas por organizaciones
internacionales en materia de acceso a la justicia de
los migrantes. La segunda, analiza la garantía de tutela
judicial efectiva en nuestra Constitución y los principales
tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.
La tercera, entrega datos cuantitativos respecto del
ejercicio de la acción especial de reclamación y las
acciones de amparo por migrantes en situación de
expulsión, durante los últimos 10 años en Chile. La
cuarta, propone mejoras legislativas al proyecto de ley
en discusión, en esta materia.

1
La política migratoria en vigor se basa en el Instructivo Presidencial N° 9 del 2008, el cual considera cuatro ejes que orientan la acción gubernamental
frente al fenómeno de la migración: 1. Chile, país de acogida: apertura a las migraciones con intención de establecerse de manera indefinida o
temporal, incluyendo a las personas forzadas a dejar su país, como los refugiados y desplazados; 2. Integración de los migrantes: aceptación del
migrante dentro de la sociedad con respeto de su especificidad cultural; 3. Procesos de integración regional: sea a través de acuerdos bilaterales o
multilaterales, se busca involucrar a los países de destino, tránsito y origen de la migración, pues las externalidades de la migración conllevan una
responsabilidad compartida; 4. Capacidad de regulación y administración: el Estado debe desarrollar marcos jurídicos sobre migración para proteger
a las personas. Luego, por Decreto N° 1393 de 2014 se crea el Consejo de Política Migratoria, entidad asesora de carácter permanente, cuya función
es colaborar en la labor de diseñar y mantener una Política Nacional Migratoria y coordinar las acciones, planes y programas de todos los actores
institucionales en materia migratoria. Por su parte, el Instructivo Presidencial n° 5 de 2015, solicita al Consejo de Política Migratoria proponer a la
Presidenta de la República un nuevo proyecto de ley migratoria, una nueva institucionalidad que administre la política nacional migratoria, promover
la creación de unidades encargadas de asuntos migratorios en los gabinetes ministeriales, elaborar programas presupuestarios enfocados en políticas
sectoriales, crear procedimientos para el acceso progresivos a los derechos sociales (educación, vivienda, salud), desarrollar servicios de asistencia
judicial especializada en procedimientos administrativos y judiciales con cobertura nacional, adoptar medidas de protección especial para niños
y adolescentes migrantes, capacitar sobre migraciones, interculturalidad y derechos a los funcionarios gubernamentales que se relacionan con la
población migrante, generar un registro integrado de información de migración, proponer la implementación de una política de frontera acorde con
la política nacional migratoria.
2
Cfr. CENTRO DE DERECHOS HUMANOS (2014), p. 337; BELLOLIO y ERRÁZURIZ (2014), p. 90; DÍAZ (2016), pp. 186 y 187.
3
En los últimos 6 años han existido, principalmente dos iniciativas, las cuales no han prosperado aún en el Congreso. El año 2013, por mensaje del
Presidente Piñera ingresó proyecto de Ley de Migración y Extranjería (Boletín n° 8970-06), el cual fue criticado, precisamente, por las restricciones a
la regulación de los derechos fundamentales de los migrantes. Cfr. DOMÍNGUEZ (2016) pp. 210 y 211; DÍAZ (2015) p. 57; BASSA y TORRES (2015) p. 108;
DOÑA y MULLAN (2014) pp. 8 y 9.
Por su parte, la Presidenta Bachelet ingresó mensaje de proyecto de ley que establece nueva ley de migraciones, el 23 de agosto de 2017 (Boletín n°
11395-06), el cual fue informado por la Comisión de Gobierno Interior, Nacionalidad, Ciudadanía y Regionalización, el 12 de enero de 2018, recomendando
el rechazo del proyecto.
Actualmente, el primer proyecto ha sido retomado por el segundo mandato del Presidente Piñera, formulándosele indicaciones. Cfr. Oficio n° 008-
366 de 9 de abril de 2018 que formula indicaciones al proyecto de ley de migración y extranjería (Boletín n° 8970-06). Ya ha sido aprobado en primer
trámite constitucional, encontrándose en segundo trámite constitucional, evacuado el informe de la Comisión de Gobierno, Descentralización y
Regionalización y a la espera de informe de la Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía.

2 Documento de Trabajo No. 2

 1. El aumento de los flujos
migratorios en Chile y el mundo.
Recomendaciones
desde la esfera internacional.

3 Documento de Trabajo No. 2

1. Del aumento de las cifras
de migraciones en el mundo
El ser humano, desde su existencia, se ha Asimismo, ha de advertirse también que, en
movilizado incesantemente con el propósito de tener forma concurrente a los migrantes, otro grupo no
bienestar y mejoras socioeconómicas. En esa búsqueda, menos importante de personas salen forzosamente de
la migración ha constituido una de las formas de sus países a otras jurisdicciones o de sus ciudades a otras
cumplir con ese objetivo. No es casualidad que, hoy en dentro de un mismo país, pero por razones diferentes.
día, cientos de personas se trasladen desde sus países En estos casos, la principal motivación consiste en
de origen a otros destinos para tener un mejor empleo, escapar de situaciones extremas como persecuciones
cursar estudios, contraer matrimonio o reunirse con y guerras, siendo consideradas estas personas como
sus familias radicadas en el exterior. En efecto, entre las refugiados. Por su condición, no pueden volver a
principales motivaciones de la migración se consideran sus territorios y requieren de ayuda institucional de
la desintegración y diferencia salarial entre los países; los países que los reciben, así como de la protección
el mayor conocimiento de las personas respecto a las de programas de organizaciones internacionales
condiciones socioeconómicas de otras jurisdicciones como la Agencia de Naciones Unidas para los
gracias a las redes sociales y al Internet; e, incluso, la baja Refugiados (ACNUR)6.
en los precios del transporte que han disminuido los
costos de las migraciones –y desplazamientos– hasta en Según el reciente informe de la OIM, sólo para
las más adversas condiciones4. el 2015 se calculaba la existencia de por lo menos 244
millones de migrantes internacionales en el mundo
Según la Organización Mundial de las Migraciones (3,3% de la población mundial). Esto significa que
(OIM), el migrante es definido como: “cualquier persona actualmente 1 de cada 30 personas es un migrante
que se desplaza o se ha desplazado a través de una internacional7. Estos datos coinciden con los revelados
frontera internacional o dentro de un país, fuera de su por el Banco Mundial al afirmar que, también para
lugar habitual de residencia independientemente de: 1) su ese año, existían ya 243.192.681 migrantes8. La OIM
situación jurídica; 2) el carácter voluntario o involuntario refiere que la cifra ha aumentado considerablemente
del desplazamiento; 3) las causas del desplazamiento; o comparada con el año 2000, cuando la cantidad de
4) la duración de su estancia” . Sin embargo, debemos
5
migrantes ascendía a 155 millones de personas, siendo
destacar que esta definición puede variar debido a la los 10 principales países de destino Estados Unidos de
multiplicidad de ordenamientos jurídicos nacionales América, Alemania, Rusia, Arabia Saudita, Reino Unido,
especiales que regulan esta materia. Emiratos Árabes, Canadá, Francia, Australia y España9.

4
MILANOVIĆ (2013), p. on line.
5
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LAS MIGRACIONES (s.d.), p. on line.
6
EDWARDS, (2016), p. on line.
7
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LAS MIGRACIONES (2018), p. 15.
8
BANCO MUNDIAL (s.d.), p. on line.
9
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LAS MIGRACIONES (2018), p. 21.

4 Documento de Trabajo No. 2

2. La Región Latinoamericana y Chile,
en particular, no escapan de la realidad migratoria
La Comisión Económica para América La República de Chile se caracterizó durante
Latina y el Caribe (CEPAL) ha indicado que la Región décadas como un país de emigrantes –o también
ha recibido en los últimos años cada vez menos llamado expulsor de población– pero, en los últimos
migrantes extrarregionales –vale decir, provenientes 25 años, esa realidad ha cambiado significativamente
de países no americanos– pero, en cambio, ha debido a su estabilidad económica y política . En
aumentado considerablemente la cantidad de la actualidad Chile está recibiendo un número
migrantes intrarregionales: de 24 a más del 63%, exponencial de migrantes de diversas nacionalidades.
debido a la búsqueda de nuevas oportunidades Según las últimas estadísticas reveladas por el Instituto
laborales10. Tradicionalmente, los principales países de Nacional de Estadísticas (INE) y el Departamento de
destino de los migrantes latinoamericanos han sido Extranjería y Migración (DEM), para el 31 de diciembre
Estados Unidos de América y Canadá, siguiéndoles de 2018, existen en el país 1.251.225 extranjeros, de
en la actualidad República Dominicana, Panamá, los cuales el 51,6% son hombres y 48,4% mujeres. De
Costa Rica, Chile y Argentina. esta cantidad, 60% tiene entre 20 y 39 años. Resulta
interesante conocer que los países de origen de
La Organización de Estados Americanos los migrantes corresponden mayoritariamente a
(OEA) y la Organización para la Cooperación y el Venezuela, con 288.233 personas, lo que representa
Desarrollo Económico (OCDE) en 2015 han expresado el 23% de la población extranjera residente en Chile.
que el creciente dinamismo de la migración Le siguen Perú, Haití, Colombia, Bolivia, Argentina,
intrarregional de carácter temporal obedece a la Ecuador y España13.
liberalización de los mercados regionales, gracias a
los acuerdos de integración, así como la ocurrencia Las razones que motivan esta realidad
de conflictos civiles y desastres naturales –como lo corresponden a la falta de oportunidades de estas
ocurrido en Haití–. Sin embargo, también se advierte personas en sus territorios ocasionada por la
el creciente número de migrantes permanentes en grave crisis política, económica y humanitaria de
la región, motivado a que las legislaciones de ciertos Venezuela14; las condiciones de seguridad personal
países permiten al extranjero el cambio de estatus y económica en Haití15 y la situación prolongada de
temporal a definitivo, siempre que sean cumplidos desplazados colombianos por los grupos armados
ciertos requisitos . 11
guerrilleros en dicho país16.

10
CARRASCO y SUÁREZ (2018), pp. 9-12.
11
OEA y OCDE (2015), p. 36.
12
DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS, EXTENSIÓN Y PUBLICACIONES - BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL (2015), p. 4.
13
INE y DEM (2019), p. on line.
14
Se calcula que más del 10% de la población de ese país ha huido debido a las graves y generalizadas violaciones de derechos humanos, escasez de
bienes de primera necesidad, falta de servicios públicos como electricidad y agua, y la excesiva regulación estatal sobre la economía y el sector privado.
El pronóstico realizado por el GRUPO DE TRABAJO DE LA OEA (2019), p. 3, es que esta cantidad aumentará a 8,2 millones de personas en la medida
en que la situación empeore.
15
ROJAS et al. (2015), p. 7.
16
Reseña en este sentido la ACNUR (2015) que el número de personas desplazadas en Colombia supera a la población de Costa Rica.

5 Documento de Trabajo No. 2

3. Los desafíos de las migraciones
para los países receptores y principales recomendaciones
Cada Estado es soberano de determinar la En estos supuestos se recomienda la
admisión de extranjeros y, por ello, las legislaciones coordinación institucional organizada entre los actores
nacionales exigen el cumplimiento de requisitos públicos de dicho Estado receptor para brindar una
para la permanencia legal de éstos en su territorio. verdadera protección al migrante: desde el diseño
Una migración ordenada permite la captación de e implementación de nuevas políticas públicas y la
talento humano, capaz de generar innovaciones y actualización de la legislación migratoria; la agilización
competencias en el mercado laboral, lo que redunda de los trámites para la obtención de documentos
en el crecimiento económico para el Estado receptor de identificación personal, hasta los programas de
y también en la formación de nuevas formas de inserción laboral y el acceso a servicios básicos como la
cultura para la sociedad. salud y a la seguridad social. Ello no obsta a iniciativas
que pueda emprender el sector privado en la materia.
Sin embargo, cuando el flujo migratorio
tiende al alza, los problemas se presentan por la Ahora bien, si la migración regular tiene
falta de preparación de las autoridades de dicho grandes desafíos, otro reto no menos importante para
Estado para afrontar esta realidad y, también, por el los Estados corresponde a la migración irregular. En
desconocimiento del país de acogida por parte del estos supuestos, los migrantes no tienen las mínimas
propio migrante. condiciones de acceso laboral y se enfrentan a
graves riesgos de violaciones de derechos humanos
La inserción del migrante no siempre es y condiciones de vulnerabilidad. No siempre estas
fácil ni sencilla. Generalmente, desconocen sus personas tienen real acceso a la justicia, por lo que esta
derechos y sus deberes, como tampoco conocen situación conlleva a pensar en el equilibrio que debe
las instituciones públicas y privadas a las cuales existir entre los intereses del Estado receptor de imponer
deben acudir para realizar diversos trámites. Se orden en su territorio y, al mismo tiempo, la protección
enfrentan, asimismo, a problemas de discriminación, de los migrantes y la tutela judicial efectiva de sus
a limitantes legales que imposibilitan su acceso al derechos. En efecto, para el año 2018, fueron expulsados
mercado laboral y al desconocimiento de la realidad de Chile 2.054 personas, de las cuales 304 fue motivada
social del nuevo país. por el incumplimiento de la normativa migratoria17.

RIVERA (2018), p. on line, y RIVERA (2019), p. on line. Las 1750 personas restantes fueron expulsadas por causa de la comisión de delitos como el tráfico
17

de drogas y el robo con intimidación.

6 Documento de Trabajo No. 2

4. Las recomendaciones internacionales
sobre el acceso de los migrantes a la justicia
Según el Informe del Relator Especial Esto significa para los Estados la adopción de medidas
para los Derechos Humanos de los Migrantes de la que permitan la igualdad en el acceso a la justicia y el
Organización de Naciones Unidas, el chileno Felipe monitoreo a las prácticas de detención de migrantes.
González Morales, el acceso a la justicia constituye el
derecho de toda persona de acudir ante los órganos La Unión Europea también ha implementado
administrativos y judiciales de cada Estado para la una serie de medidas en esta materia. La Carta de
resolución de controversias y la restitución de los Derechos Fundamentales reconoce el derecho de toda
derechos. Esto constituye, además de un derecho persona a la tutela judicial efectiva y, en particular,
fundamental para todas las personas incluyendo de ser oída públicamente por un juez imparcial e
a los migrantes, la obligación de los Estados de independiente; a recibir asistencia jurídica cuando no se
garantizar tal acceso18. Como se observa en el dispongan de recursos suficientes y de ser aconsejado,
acápite II del presente documento, existen distintos defendido y representado20. En efecto, el Tribunal
instrumentos internacionales, a nivel universal y Europeo de Derechos Humanos ha expresado que si
regional, que consagran este derecho tales como el Estado no ofrece tal sistema de asistencia gratuita
la Declaración Universal de Derechos Humanos, el tiene el deber de informar al interesado la existencia de
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, organizaciones que puedan apoyarle21.
la Convención Interamericana sobre Derechos
Humanos y la Convención Internacional sobre la Finalmente, la Organización de Estados
Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Americanos (OEA) tiene un Programa Interamericano
Migratorios y de sus Familiares19. para la Promoción y Protección de los Derechos
Humanos de los Migrantes, incluyendo trabajadores
La OIM se ha comprometido en apoyar a los migratorios y sus familias, con el propósito de promover
distintos gobiernos al cumplimiento de los Objetivos y proteger los derechos humanos de los migrantes,
de Desarrollo Sostenible, agenda mundial por la cual de intercambiar buenas prácticas entre los Estados
se propende a la implementación de medidas en pro miembros y de ejercer acciones en su defensa.
de disminuir la pobreza, a la protección del medio En especial, el Programa recomienda a la acción
ambiente y al acceso de las personas a la paz y la justicia. coordinada de los Estados para fomentar y facilitar
El principio básico de la Agenda consiste en “no dejar a políticas públicas, legislaciones y buenas prácticas para
nadie atrás”, por lo cual se busca apoyar a los Estados apoyar a los migrantes, lo que incluye la protección
para que permitan efectivamente a los migrantes el del derecho al acceso a la justicia, el respeto al debido
acceso a los órganos decisorios de los países receptores proceso y a la protección de éstos contra detenciones
para resolver las controversias que pudieren surgir. arbitrarias y medidas discriminatorias22.

Segundo Informe del Relator Especial para los Derechos Humanos de los Migrantes Felipe González Morales, Organización de las Naciones Unidas,
18

Doc. A/73/178, 26 de julio de 2018.

19
Organización Internacional de las Migraciones (2018), p. 48.
20
Artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
21
Vid. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso M.S.S. c. Bélgica y Grecia, Petición nro. 30696/09.
22
Programa Interamericano para la promoción y protección de los derechos humanos de los migrantes, incluyendo a trabajadores migratorios y sus
familias. Doc. OEA AG/RES. 2141 (XXXV-O/05), aprobado el 07 de junio de 2005.

7 Documento de Trabajo No. 2

 2. La tutela judicial efectiva como
derecho esencial que emana de la
naturaleza humana.

8 Documento de Trabajo No. 2

1. La universalidad de los derechos
humanos y el deber de los Estados en protegerlos.
El día 10 de diciembre de 1948 ocurrió un Su importancia es innegable: por primera vez,
acontecimiento sin igual. La Asamblea General de las naciones del mundo se ponían de acuerdo en un
Naciones Unidas, reunida en París, en su resolución texto que reconociera los derechos fundamentales de las
217 A (III) aprobó la Declaración Universal de Derechos personas, valga la redundancia, para todas las personas,
Humanos. Sólo ocho países se abstuvieron de votar. lo que reafirma el artículo 2 de dicha Declaración:
Sin embargo, ninguna nación votó en contra. Así, uno
de los miembros de la Subcomisión de redacción, el “Toda persona tiene todos los derechos y
chileno Hernán San Cruz , escribió:
23 libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción
alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión

“Percibí con claridad que estaba participando en política o de cualquier otra índole, origen nacional o
un evento histórico verdaderamente significativo, donde social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
se había alcanzado un consenso con respecto al valor condición. Además, no se hará distinción alguna fundada

supremo de la persona humana, un valor que no se originó en la condición política, jurídica o internacional del país o

en la decisión de un poder temporal, sino en el hecho mismo territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto

de existir – lo que dio origen al derecho inalienable de vivir si se trata de un país independiente, como de un territorio

sin privaciones ni opresión, y a desarrollar completamente bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido

la propia personalidad. En el Gran Salón... había una a cualquier otra limitación de soberanía”.

atmósfera de solidaridad y hermandad genuinas entre

hombres y mujeres de todas las latitudes, la cual no he El camino y los objetivos de las naciones ya
vuelto a ver en ningún escenario internacional”. estaba decidido. Así, posteriormente, aunque ahora
ya con forma de tratado internacional y no como
Es menester recordar que la Declaración declaración de derechos, se celebran dos normas
Universal de Derechos Humanos no es un tratado trascendentales en materia de derechos humanos en
internacional, sino una resolución de la Asamblea aras a buscar una obligatoriedad de los preceptos que
General de las Naciones Unidas, y por tanto sin la misma se acuerden, lo que ocurre en Europa y América, cada
fuerza vinculante, sin embargo, se le ha reconocido su uno con sus particularidades históricas, económicas y
carácter de derecho internacional general. En efecto, culturales, cristalizándose en la celebración del Convenio
ha tenido una considerable significancia en la práctica, para la Protección de los Derechos Humanos y de las
incluso siendo expresamente invocada en tribunales Libertades Fundamentales en 1950, usualmente citada
internacionales y nacionales, lo que demuestra como el Convenio Europeo de Derechos Humanos y de
que el impacto normativo de un instrumento no la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
necesariamente depende de su estatus legal formal24. 1969, conocida como Pacto de San José de Costa Rica.

24
Cfr. DIEZ DE VELASCO (2007) pp. 655 y 656, BROWNLIE (2008) pp. 559 y 560, ACOSTA y DUQUE (2008) pp. 23 – 25, SHAW (2008) p. 279, MARTÍN-
RETORNILLO (2013), pp. 1223-1224.
MEDINA y NASH (2003) pp. 25 – 27 se refieren al valor de las resoluciones de órganos internacionales, dada su importancia como instrumentos
internacionales en los cuales frecuentemente se alude al DI de los DDHH. Al respecto, explican que se han esgrimido diversos argumentos para
reconocerles valor, por ejemplo 1. Una resolución que contenga una simple interpretación de una disposición de la CONU debe ser considerada
vinculante para los Estados miembros de la ONU pues goza del mismo estatus legal que la propia disposición interpretada; 2. En la medida que una
resolución contiene expresamente el deseo de los que la adoptan de que la infracción de lo allí contenido constituirá una violación de la CONU, esa
resolución es un compromiso internacional, por lo menos para los Estados que votaron a favor de la misma; 3. El voto de la AGONU, acompañado
de otras manifestaciones, puede llegar a representar la práctica necesaria y suficiente para crear un norma de derecho consuetudinario, ya que
constituye expresión de la conducta objetiva de los Estados como manifestación de la opinio iuris; 4. Dependiendo del número de Estados que
la firmaron y de la representatividad de los mismos, la resolución será una guía orientadora utilizable para precisar el alcance y contenido de un
derecho humano establecido en algún tratado; 5. Si los órganos de supervisión internacionales recurren a ellas considerándolas una explicitación de
disposiciones más generales contenidas en los tratados, la resolución adquirirá fuerza por haber sido incorporada a la jurisprudencia.

9 Documento de Trabajo No. 2

 Justamente en ambas normas internacionales, Y, volviendo al plano universal, los Estados teniendo
en virtud de su artículo 1°, los Estados Partes se presente la hoja de ruta trazada por la Declaración de
comprometen a respetar los derechos y libertades Derechos Humanos de 1948 han seguido en la senda
reconocidos por dichos pactos. El Convenio Europeo del reconocimiento y protección de los derechos
es categórico al consagrar que: “Las Altas Partes humanos para todos. En efecto, en el contexto de
Contratantes reconocen a toda persona bajo su Naciones Unidas, se han celebrado una serie de
jurisdicción los derechos y libertades definidos en el tratados internacionales, por tanto, vinculantes para
Título I del presente Convenio”. Y, asimismo, lo es el los Estados que los hayan firmado y ratificado, y, Chile
Pacto de San José de Costa Rica: no ha querido dejar de ser partícipe de ello, pues ha
“Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos ratificado todos los pactos más relevantes. Entre estas
1. Los Estados Partes en esta Convención se normas universales de protección de los derechos
comprometen a respetar los derechos y libertades humanos, cabe destacar las siguientes:
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio
a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
1. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
Formas de Discriminación Racial (1965), ratificado por Chile en 1971.
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, 2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966),
nacimiento o cualquier otra condición social. ratificado por Chile en 1972.
2. Para los efectos de esta Convención, persona
3. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
es todo ser humano”.
Culturales (1966), ratificado por Chile en 1972.

No contento con ello, los Estados Americanos se 4. Convención sobre la eliminación de todas las formas de
comprometen a adoptar las medidas en su derecho discriminación contra la mujer (1979), ratificado por Chile en 1989.
interno en caso de que no se haya resguardado o
5. Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
protegido los derechos y libertades reconocidas, para
Inhumanos o Degradantes (1984), ratificado por Chile en 1988.
así hacerlos efectivos. Ello se desprende expresamente
del artículo 2 del Pacto de San José. 6. Convención sobre los Derechos del Niño (1990), ratificado por
“Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Chile en 1990.
Derecho Interno
7. Convención internacional sobre la protección de los derechos
Si el ejercicio de los derechos y libertades
de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (1990),
mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado
ratificado por Chile en 2004.
por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a 8. Convención sobre los derechos de las personas con
sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones discapacidad (2006), ratificada por Chile en 2008.
de esta Convención, las medidas legislativas o de otro
9. Convención internacional para la protección de todas las
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales
personas contra las desapariciones forzadas (2006), ratificado por
derechos y libertades”.
Chile en 2009.

10 Documento de Trabajo No. 2

2. El compromiso que Chile ha adoptado
en la protección de los derechos humanos.
No sólo con la firma y ratificación de la gran “CUADRAGÉSIMONOVENO: Que, analizado en
mayoría de tratados internacionales sobre derechos su integridad este caso, fluye nítidamente una doctrina
humanos Chile ha demostrado su intención de que altera el entendimiento que ha existido acerca de la

protegerlos. Así, es menester recordar una reforma potestad discrecional del Ministerio del Interior para otorgar
y rechazar visados, según lo dispone el artículo 13, inciso
constitucional llevada a cabo en el año 1989, que modificó
primero, del Decreto Ley N° 1.094. Lo anterior lleva a que,
el artículo 5 de la Constitución como sigue:
en estricto rigor, hoy día exista la necesidad de establecer
reglas tasadas para disponer el rechazo de un visado e el
“Artículo 5º.- La soberanía reside esencialmente
país. Estas reglas se configuran por el nuevo estándar que
en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través
se deriva de las disposiciones de derecho internacional de
del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las
los derechos humanos, de normas legales que desarrollan
autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector
derechos constitucionales y del propio texto constitucional,
del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
según se explicará;
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación
QUINCUAGÉSIMO: Que en el ejercicio de estas
el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
potestades el Ministerio del Interior tiene un nuevo estándar.
naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado
En esa virtud, no podrá discriminar entre extranjeros
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
(artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Constitución, así como por los tratados internacionales
Políticos, en relación con los artículos 25 y 13 de dicho Pato,
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
respectivamente, y artículo 2° de la Ley 20.609); deberá

tener en cuenta las relaciones familiares, especialmente
Entonces, se desprende que Chile expresamente el principio de reagrupación familiar (artículo 16 de la
ha indicado que el límite de la soberanía son los derechos Declaración Universal de Derechos Humanos, 10 y 11 del
humanos. Luego, lo problemático es definir cuáles son Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza y Culturales, 10.1 de la Convención de Derechos del Niño
humana, concepto evidentemente subjetivo. Sin embargo, y 12, 13 y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
nuestro constituyente derivado lo ha dejado muy claro, Políticos); deberá atender a las persecuciones por motivos
y, así siendo estos todos los que estén garantizados en políticos o aquellas que pongan en riesgo la vida y la
la Constitución y los que se encuentren en tratados integridad física y síquica del extranjero (artículo 22.8 de

internacionales ratificados por Chile y que se encuentren la Convención Americana de Derechos Humanos); deberá
reconocer los derechos constitucionales del extranjero
vigentes.
que hay ingresado legalmente al país y cuta situación de

residencia temporal p definitiva se encuentra en una fase
Esta disposición constitucional es un deber
de regularización (artículo 12.3 del Pacto Internacional de
que se impone a todos los órganos del Estado,
Derechos Civiles y Políticos y Observaciones Generales N°s 15
incluidos los tribunales de justicia, quienes, en los y 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos);
casos sometidos a su juzgamiento sobre vulneración y, finalmente, que el propio artículo 19N° 7 no apodera al
de derechos humanos, deberán aplicar no solo los Estado a configurar reglas que diferencien radicalmente
artículos de la Constitución que los consagren, sino en el ejercicio del derecho de circulación y de residencia del
también los tratados internacionales ratificados por extranjero, salvo su estricto apego al cumplimiento de los
Chile y que se encuentren vigentes. Así, por ejemplo, requisitos legales de general aplicabilidad a toda persona;”.
el Excelentísimo Tribunal Constitucional ha afirmado
en sus considerandos la importancia de considerar Y, además la Excelentísima Corte Suprema
por el Estado los estándares internacionales en el también ha considerado normas internacionales sobre
régimen de rechazo de los visados. A continuación, se derechos humanos en su jurisprudencia. El máximo
transcribe los considerandos relevantes de dicho fallo, tribunal ha demostrado que es posible aplicar en conjunto
de la Sentencia de 4 de julio de 2013, de Rol N° 2.273-12, la normativa constitucional con la internacional sobre
lo que sigue: derechos humanos. El caso que se cita es sobre recurso

11 Documento de Trabajo No. 2

de amparo interpuesto en contra de orden de expulsión, siendo deber del Estado dar protección a la población y a la
en que la Excelentísima Corte Suprema revocó sentencia familia, así como propender al fortalecimiento de ésta.
de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago 25 4°) Que, en consecuencia, los fundamentos que
que rechazaba el amparo en favor de una ciudadana se invocaron por la autoridad en su oportunidad para la

peruana que había ingresado al país el año 1999 a través expulsión de la amparada, por el paso del tiempo y el cambio

del Convenio Tacna-Arica26, quien fue condenada en 2009 de las circunstancias de la recurrente y su entorno familiar,

por el delito de uso de pasaporte falso a 6 UTM y fue 27 no sirven para justificar los efectos que conllevaría la actual

expulsada por este mismo hecho el 2010. La ciudadana ejecución de la medida de expulsión, de donde se deriva que
esta medida decretada por la Administración carece hoy
peruana estuvo fuera del país un mes, tras lo cual volvió
de razón plausible que la sostenga y, consecuentemente,
a ingresar para estar con su hijo chileno. Ahora tiene un
por esa falta de fundamentación, deviene en ilegal, motivo
segundo hijo chileno e interpone el recurso en contra
suficiente para revocar el fallo apelado y acoger la acción
del Decreto de expulsión del año 2010 para que se deje
deducida.
sin efecto, y así regularizar su situación. En efecto, en lo
Por estas consideraciones y visto, además, lo
relevante, la sentencia de 24 de mayo de 2017, de ROL
dispuesto en los artículos 21 de la Constitución Política de
N° Rol N° 19.208-17, resolvió, que:
la República, D.L. N° 1094, y Convención de los Derechos del
Niño, se revoca la sentencia apelada de once de mayo de
“3°) Que, por otro lado, no es posible desatender
dos mil diecisiete y, en su lugar, se decide que se acoge la
las circunstancias personales y familiares de la amparada,
acción de amparo interpuesta y se deja sin efecto el Decreto
persona que tiene una pareja estable e hijos menores de
N° 799 de 28 de octubre de 2009 (…)”.
edad de nacionalidad chilena. De manera que de ejecutarse

la medida ciertamente se lesionaría el interés superior de
Por lo tanto, la protección de los derechos
los menores, al dictaminarse una medida que implicará la
humanos en Chile es patente en su normativa y en
separación de su madre y perturbará su identidad familiar
y nacional, infringiendo los deberes que se imponen para la aplicación en los tribunales de justicia. Desde que
los Estados en los artículos 3.1, 7.1, 8.1 y 9.1 de la Convención de el constituyente derivado en 1989 modificó la Carta
los Derechos del Niño; y se afecta lo dispuesto en el artículo Fundamental que los derechos humanos universales,
1° de la Constitución Política de la República que establece no sólo los constitucionales expresamente citados en
que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, ella, deben protegerse por el Estado.

25
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 900-2017, recurso de amparo, sentencia 11 de mayo de 2017.
26
El cual permite a los nacionales de Perú ingresar dentro de los límites de la ciudad de Arica hasta por un plazo de 7 días.
27
Había adulterado su pasaporte para poder trasladare a Santiago y permanecer en el país más de 7 días.

12 Documento de Trabajo No. 2

3. Principales normas vinculantes de derechos
humanos aplicable a Chile en materia de tutela judicial efectiva.
Como consecuencia de los puntos anteriores es podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención
posible afirmar que en Chile existe la consagración del del letrado si hubiere sido requerida…
derecho a tutela judicial efectiva, lo que se manifiesta en La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento
mandatos imperativos consagrados en la Constitución y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí
y por los tratados sobre derechos humanos ratificados mismos…
y que se encuentran vigentes. Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por
el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por
Así, algunas normas de la Carta Fundamental a ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.
aplicar son las siguientes: Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción
debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
1. El artículo 1°, en el sentido que todas las personas nacen libres Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías
e iguales en dignidad y derechos. Como también al principio de un procedimiento y una investigación racionales y justos”.
de servicialidad del Estado hacia con las personas, con pleno
respeto a los derechos y garantías que la Constitución establece. 6. El numeral 26, del artículo 19, conocido como la garantía de
las garantías,
2. El artículo 5 ya referido, pues indica que el límite de la soberanía “26º.- La seguridad de que los preceptos legales que
(que se puede traducir en cualquier decisión de ella, como en por mandato de la Constitución regulen o complementen
una ley emanada de nuestros representantes o un decreto las garantías que ésta establece o que las limiten en los
supremo del Presidente de la República) está limitada por los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos
contenidos en la Constitución y/o en los tratados internacionales que impidan su libre ejercicio”.
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
7. El artículo 20, que consagra el recurso o acción de protección
3. El enunciado del artículo 19, pues asegura una serie de ante actos ilegales o arbitrarios que amenacen, priven o
garantías, “a todas las personas”, es decir, sin distinción perturben el legítimo ejercicio de una serie de garantías.
alguna, pudiendo ser, una persona natural o jurídica, nacional
o extranjero, entre otras. 8. El artículo 21, ante vulneraciones o amenazas a la libertad
personal y la seguridad individual, con todo lo que ello conlleva
4. El numeral 2, del artículo 19, relativo a la igualdad ante la ley según lo dispuesto en el artículo 19 N° 7 y todas sus letras,
y no discriminación: como libertad ambulatoria, garantías procesales en materia
“2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona penal, entre otras.
ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su
territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. 9. El artículo 76, relativo al poder-deber que es la jurisdicción del
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias Poder Judicial y al principio de inexcusabilidad, es decir, deben
arbitrarias”. resolver para que el acceso a la justicia sea eficaz,
“Artículo 76.- La facultad de conocer de las causas
5- El numeral 3, del artículo 19, relativo a la igual protección civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo
de la ley para proteger el ejercicio de derechos, en concreto, juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales

lo que sigue: establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el

Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales,
“3º.- La igual protección de la ley en el ejercicio de
avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o
sus derechos.
contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos
Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en
fenecidos.
la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo
Reclamada su intervención en forma legal y en

13 Documento de Trabajo No. 2

negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer reconocidos en el presente Pacto y que no estuvieren ya
su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter.
o asunto sometidos a su decisión”.
3. Cada uno de los Estados Partes en el presente

Y, por otro lado, respecto a los tratados Pacto se compromete a garantizar que:
a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer
vigentes, destacan las siguientes normas:
un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido

cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus
En primer lugar, de la Convención Internacional
funciones oficiales;
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
b) La autoridad competente, judicial, administrativa o
Racial (1965), ratificada por Chile en 1971, su artículo 1.1, legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista
relativos al contenido de la discriminación racial que por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos
tenga por objeto anular o menoscabar el goce o ejercicio de toda persona que interponga tal recurso, y a desarrollar
de derechos: las posibilidades de recurso judicial;
“Artículo l.1.- En la presente Convención la c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión
expresión “discriminación racial” denotará toda distinción, en que se haya estimado procedente el recurso”.
exclusión, restricción o preferencia basada en motivos
de raza, color, linaje u origen nacional o étnico, que Asimismo, el artículo 14, N° 1 del referido tratado,
tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el que consagra expresamente el derecho a acceso a la
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, justicia con las debidas garantías:
de los derechos humanos y libertades fundamentales en las
“Artículo 14
esferas política, económica, social, cultural o en cualquier
1. Todas las personas son iguales ante los tribunales
otra esfera de la vida pública”.
y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída
públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
En segundo lugar, del Pacto Internacional de competente, independiente e imparcial, establecido por la
Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por Chile ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter
en 1972, su artículo 2, en su N° 1 relativo al compromiso de penal formulada contra ella o para la determinación de
los Estados Partes de respetar y garantizar los derechos sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa
de todos los individuos que estén en su territorio; N° 2 al y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte
compromiso de los Estados Partes de adoptar las medidas de los juicios por consideraciones de mora, orden público

pertinentes para hacer efectivos los derechos civiles y o seguridad nacional en una sociedad democrática, o
cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes
políticos; N° 3, a otorgar posibilidad de un recurso efectivo
o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del
ante vulneraciones de derechos civiles y políticos:
tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto
“Artículo 2
la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia;
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente
pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será
Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los
pública, excepto en los casos en que el interés de menores
individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos
de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes
a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente
a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores”.
Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma,

religión, opinión política o de otra índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra En tercer lugar, de la Convención Americana
condición social. sobre Derechos Humanos de 1969, ratificado por Chile
en 1990, principalmente el artículo 1 ya referido en puntos
2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, anteriores y el 8, para acceder a la justicia, es decir, el
con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal
disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas competente, como sigue a continuación:
para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter “Artículo 8. Garantías Judiciales
que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos 1.- Toda persona tiene derecho a ser oída, con las

14 Documento de Trabajo No. 2

debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un “Artículo 25. Protección Judicial
juez o tribunal competente, independiente e imparcial, 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces
de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para o tribunales competentes, que la ampare contra actos
la determinación de sus derechos y obligaciones de orden que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando
tal violación sea cometida por personas que actúen en
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho ejercicio de sus funciones oficiales.
a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda 2. Los Estados Partes se comprometen:
persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes a) a garantizar que la autoridad competente prevista por
garantías mínimas: el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente toda persona que interponga tal recurso;
por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
el idioma del juzgado o tribunal; c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la competentes, de toda decisión en que se haya estimado
acusación formulada; procedente el recurso.
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios
adecuados para la preparación de su defensa; En cuarto lugar, los artículos plasmados en la
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de Convención internacional sobre la protección de los
ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse
derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus
libre y privadamente con su defensor;
familiares de 1990 ratificado por Chile 2004. En dicho
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
pacto internacional, evidentemente sobresale una serie
proporcionado por el Estado, remunerado o no según la
de normativa orientada a la protección de derechos de
legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí
mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido personas extranjeras, pues son por naturaleza grupos
por la ley; vulnerables, y, los derechos humanos están precisamente
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos para ello, para resguardar los derechos de los más débiles
presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, frente a las decisiones de las mayorías.
como testigos o peritos, de otras personas que puedan
arrojar luz sobre los hechos; En efecto, resulta relevante recordar el artículo
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni 18 del referido tratado, en la igual protección de los
a declararse culpable, y trabajadores migratorios y sus familiares al ejercicio
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. de acciones en tribunales de justicia, que dispone lo
siguiente:
3. La confesión del inculpado solamente es válida
“Artículo 18
si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
1. Los trabajadores migratorios y sus familiares
tendrán iguales derechos que los nacionales del Estado
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme
de que se trate ante los tribunales y las cortes de justicia.
no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
Tendrán derecho a ser oídos públicamente y con las debidas
garantías por un tribunal competente, independiente e
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que
imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de
sea necesario para preservar los intereses de la justicia.”. cualquier acusación de carácter penal formulada contra
ellos o para la determinación de sus derechos u obligaciones
Y, asimismo, del referido tratado, el artículo 25 de carácter civil”.
relativo a la protección judicial, y, más en concreto al
derecho a un recurso eficaz que ampare los derechos de la Asimismo, de referido tratado, el artículo 22 que
Convención y de los derechos fundamentales reconocidos dice relación con el procedimiento de expulsión que
por las respectivas Constituciones e inclusive la ley, ello, pueden sufrir los trabajadores migratorios y sus familias,
como sigue: destacando que deben resolverse en casos individuales

15 Documento de Trabajo No. 2

y no haber expulsiones colectivas; que la decisión sea
de acuerdo a la ley; que la comunicación deberá ser
notificada por medio de un idioma que puedan entender;
el derecho a oponerse a la expulsión; derecho a que se
revisé la decisión de expulsión; derecho a solicitar la
suspensión de la ejecución de la expulsión mientras se
tramita la revisión correspondiente; todo ello como se
consagra en el citado artículo:
“Artículo 22
1. Los trabajadores migratorios y sus familiares
no podrán ser objeto de medidas de expulsión colectiva.
Cada caso de expulsión será examinado y decidido
individualmente

2. Los trabajadores migratorios y sus familiares sólo

podrán ser expulsados del territorio de un Estado Parte en
cumplimiento de una decisión adoptada por la autoridad
competente conforme a la ley.

3. La decisión les será comunicada en un idioma

que puedan entender. Les será comunicada por escrito si
lo solicitasen y ello no fuese obligatorio por otro concepto
y, salvo en circunstancias excepcionales justificadas por
razones de seguridad nacional, se indicarán también los
motivos de la decisión. Se informará a los interesados de
estos derechos antes de que se pronuncie la decisión o, a
más tardar, en ese momento.

4. Salvo cuando una autoridad judicial dicte

una decisión definitiva, los interesados tendrán derecho
a exponer las razones que les asistan para oponerse a su
expulsión, así como a someter su caso a revisión ante la
autoridad competente, a menos que razones imperiosas
de seguridad nacional se opongan a ello. Hasta tanto se
haga dicha revisión, tendrán derecho a solicitar que se
suspenda la ejecución de la decisión de expulsión (…)”.

16 Documento de Trabajo No. 2

4. Jurisprudencia interamericana relevante
en materia de tutela judicial efectiva.
De todo lo anterior, se desprende que el acceso a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos
la justicia es un derecho universal de todas las personas. acceder a los recursos internos adecuados para proteger
Y, que debe haber un medio para alcanzarla, lo que sus derechos, constituye una violación del artículo 1.1 de

se desarrolla a través de recursos que sean efectivos. la Convención […]”.

En otras palabras, no es suficiente que sólo lo sean

en abstracto puesto que deben ser efectivos en la Hace alusión la Corte IDH a otro aspecto
práctica, de manera que se den posibilidades reales relevante, en que puede interpretarse lo siguiente, no es
para el ejercicio de estos. suficiente que estén los recursos a disposición o que sean
efectivos, sino que además deben poder ejercitarse por
En tal sentido, hay jurisprudencia relevante de la cualquier persona, ergo, no puede haber circunstancias
Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante o condiciones que impidan su acceso oportuno.
Corte IDH) que es menester traer a colación. En efecto,
en el Caso Hilaire, Constantine y Benjamín y otros contra Tanto es así que la Corte IDH ha denominado
Trinidad y Tobago, la sentencia de 21 de junio de 2002 a los recursos que son inef icaces como “recursos
consagró lo siguiente, en su considerando 150: ilusorios”. Estos son aquellos recursos que, existiendo
en el ordenamiento jurídico interno en abstracto, en
“Sobre el particular, la Corte ha reiterado que no la práctica no están al alcance de las personas por
basta con que se prevea la existencia de recursos, si estos alguna circunstancia no reprochable a éstas, como, por
no resultan efectivos para combatir la violación de los ejemplo, algo tan esencial como contar con abogado. El
derechos protegidos por la Convención. La garantía de un considerando 152 letra b) en el Caso Hilaire, Constantine
recurso efectivo “constituye uno de los pilares básicos, no y Benjamin y otros contra Trinidad y Tobago se refiere
sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado precisamente a aquello:
de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de
la Convención”. “… en la práctica, no se encuentra a la disposición de
los inculpados de homicidio intencional, la asistencia legal
Cuando refiere a “pilar básico”, recuerda la doble adecuada para que presenten acciones constitucionales
naturaleza del recurso efectivo, porque por un lado es un de manera efectiva. Si bien de manera formal, se halla
derecho pero que a la vez es una garantía de los demás consagrado en el ordenamiento jurídico del Estado, el
derechos humanos. derecho a intentar una acción constitucional, en el caso de
George Constantine, Wilson Prince, Mervyn Edmund, Martin

Asimismo, la sentencia citada sigue en el Reid, Gangadeen Tahaloo, Noel Seepersad, Natasha De
León, Phillip Chotalal, Wilberforce Bernard, Amir Mowlah y
considerando 151 manifestando que:
Mervyn Parris se impidió el empleo de este recurso en cuanto
el Estado no proporcionó a los inculpados asistencia jurídica
“La Corte Interamericana ha establecido también
a fin de que pudieran ejercitarlo efectivamente, y de esta
que como parte de las obligaciones generales de los
forma constituyó un recurso ilusorio para aquéllos. Con ello
Estados, estos tienen un deber positivo de garantía con
resultaron violados los artículos 8 y 25 de la Convención en
respecto a los individuos sometidos a su jurisdicción. Ello
relación con el artículo 1.1 de ésta”.
supone tomar todas las medidas necesarias para remover
los obstáculos que puedan existir para que los individuos
puedan disfrutar de los derechos que la Convención De ahí se ratifica la distinción entre efectividad en
reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a abstracto y en la práctica. Una cosa es que el recurso sea

RIVERA (2018), p. on line, y RIVERA (2019), p. on line. Las 1750 personas restantes fueron expulsadas por causa de la comisión de delitos como el tráfico
17

de drogas y el robo con intimidación.

17 Documento de Trabajo No. 2

en abstracto efectivo; y otra es que exista en la práctica presente caso, las presuntas víctimas no tuvieron a su
el acceso a un recurso idóneo de ser utilizado contra disposición la posibilidad de interponer los recursos
vulneraciones de derechos fundamentales. Por tanto, mencionados por República Dominicana, ni contaron

hay, por un lado, un “aspecto normativo”, es decir, que con procedimientos efectivos”.

esté disponible en abstracto un recurso judicial en el

ordenamiento jurídico interno ante vulneraciones de Por su parte, en cuanto al debido proceso legal,
derechos fundamentales y que esté guiado a obtener la Corte Interamericana en materia de expulsión de
remedios adecuados. Y, por otro lado, un “aspecto extranjeros recuerda que es un derecho que debe ser
empírico”, relacionado con las condiciones políticas e garantizado a toda persona, independientemente de
institucionales, es decir, que estando a disposición el su estatus migratorio. Esto implica que el Estado debe
recurso efectivo en abstracto, éste pueda ser ejercido por garantizar que toda persona extranjera, aun cuando fuere
todas las personas, sin distinción . Si bien, en esta lógica, un migrante en situación irregular, tenga la posibilidad

al revisar caso a caso la efectividad, comenzando por el de hacer valer sus derechos y defender sus intereses en
forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con
análisis normativo, y, pasando por aquel, luego realizar
otros justiciables29.
el relativo al aspecto empírico del recurso que esté en
los ordenamientos jurídicos de cada país para dilucidar
Por tanto, se debe cumplir al menos con las
si en la práctica dicha herramienta jurídica produjo o
siguientes garantías30:
podía producir efectos apropiados para la protección de
derechos fundamentales, la Corte no analiza el aspecto
a) la medida de expulsión solo podrá efectuarse tras una
abstracto, si en el práctico ya es patente que el recurso ha
decisión adoptada conforme a la ley,
sido ilusorio, así v.g. en casos en materia de expulsión de
extranjeros. Caso de personas dominicanas y haitianas
b) la medida de expulsión debe notificarse para informar
expulsadas vs. República Dominicana, sentencia de 28
expresa y formalmente de los cargos en su contra y de
de agosto de 2014, pár. 396:
los motivos de la expulsión. Esta notificación debe incluir
información sobre sus derechos, tales como:
“396. Las imprevistas privaciones de libertad y
expulsiones de las víctimas se efectuaron en menos de 48
horas sin notificación previa. Dado lo anterior, no resulta
i. la posibilidad de solicitar y recibir asistencia consular,
necesario que, con relación al caso, la Corte examine si, en asesoría legal gratuita y, de ser el caso, traducción o
términos generales, los recursos indicados por el Estado interpretación31;
podrían resultar adecuados y efectivos en circunstancias
análogas a las acaecidas a las presuntas víctimas. ii. en caso de decisión desfavorable, la posibilidad de
En efecto, basta constatar que dadas las circunstancias someter su caso a revisión ante la autoridad competente
particulares de los hechos, en específ ico, la forma y presentarse ante ella para tal fin representado32.
en la que se llevaron a cabo las expulsiones en el

29
Corte Interamericana de Derechos Humanos, casos serie C n° 282, 28 de agosto de 2014, pár. 351; serie C n° 251, 24 de octubre 2012, párs. 158 y 159;
serie C n° 218, 23 noviembre 2010, pár. 143.
30
Corte Interamericana de Derechos Humanos, casos serie C n° 282, 28 de agosto de 2014, párs. 352-356; serie C n° 251, 24 de octubre 2012, párs. 160,
162, 163 y 174.
31
La asistencia letrada debe ser ejercida por un profesional del derecho para poder satisfacer los requisitos de una defensa técnica a través de la cual se
asesore a la persona sometida a proceso, inter alia, sobre la posibilidad de ejercer recursos contra actos que afecten sus derechos. La persona sometida
a un proceso administrativo sancionatorio debe tener acceso a la defensa técnica desde ese mismo momento, ya que de lo contrario la asistencia legal
carece de idoneidad por su falta de oportunidad. Asimismo, el Estado tiene la obligación de brindar asistencia legal gratuita a aquellas personas que
carezcan de los medios económicos para poder asumir una defensa legal y así evitar la vulneración del derecho a las garantías del debido proceso. Cfr.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso serie C n° 251, 24 de octubre 2012, pár. 164.
32
Los recursos de impugnación no solo deben existir formalmente en la legislación, sino que deben ser efectivos, esto es, cumplir con el objetivo
de obtener una decisión sobre la legalidad de la medida de expulsión. Impedir a éste contar con la posibilidad de revisión de la medida es limitar
severamente el derecho a la defensa, lo que ocasiona desequilibrio procesal y deja al individuo sin tutela frente al ejercicio del poder punitivo. Cfr.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, casos serie C n° 282, 28 de agosto de 2014, pár. 356; serie A n° 18, 17 de septiembre de 2003, párs. 107 y 109.

18 Documento de Trabajo No. 2

 3. El ejercicio de acciones por
extranjeros en casos de expulsión en
el sistema judicial chileno.

19 Documento de Trabajo No. 2

1. La acción especial de reclamación del artículo 89
del Decreto Ley 1094 de 1975.
El Decreto Ley 1094 de 1975, en su artículo 89 solo de 24 horas desde que toma conocimiento de la
contempla una acción especial de reclamación en orden de expulsión o abandono del país35;
caso de expulsiones, la cual a priori puede ser critica-
da como insuficiente para una real y efectiva garantía 3°. La Excelentísima Corte Suprema conoce
de los migrantes, pues adolece de restricciones y pla- en única instancia36.
zos que en la práctica la hacen ilusoria33:
Para corroborar su impacto, se han revisado
1°. Solo procede en contra de expulsiones orde- las reclamaciones falladas en el período 2008-2018.
nadas por Decreto Supremo del Ministerio del Interior34; La muestra incluye 146 casos, los cuales se distribu-
yen anualmente de la forma que se muestra en Ta-
2°. El plazo para su interposición es brevísimo, bla N°1 37.

Tabla N° 1. Acciones especiales de reclamación interpuestas ante la Corte Suprema, período 2008-2018.

2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018
4 13 22 25 26 24 16 5 5 4 4

Se puede observar que entre los años 2009 y inadmisibles, rechazados y acogidos, se puede apre-
2014 se triplica o cuadriplica su interposición, para lue- ciar que solo en un 19% de los casos fue acogida la ac-
go volver a una cantidad de 4 ó 5 por año. Luego, si los ción, mientras que un 34% de los casos terminaron sin
casos los agrupamos de acuerdo con su resultado en ser conocidos por la Corte Suprema (ver Tabla N° 2).

33
Cfr. DÍAZ (2016), pp. 206 y 207; BASSA y TORRES (2015), p. 118.
34
Luego, no se puede interponer esta acción especial de reclamación si la expulsión ha sido decretada por el Intendente, mediante resolución. Esto
es, en el caso de: a) titulares de permiso de turismo o quienes prolonguen su permanencia con dicho permiso vencido, de conformidad con el artículo
84 inciso 2° del Decreto Ley N° 1094 de 1975; y, b) extranjeros que hayan ingresado o intentado ingresar al país clandestinamente, de acuerdo con el
Decreto N° 818 del Ministerio del Interior de 1983, actualizado por el Decreto N° 2911 de 2000.
DOMÍNGUEZ (2016), p. 200, destaca la inexistencia de justificación para distinguir entre las expulsiones impuestas por resolución exenta del Intendente
Regional y las ordenadas por Decreto Supremo fundado del Ministerio del Interior, y la consecuente denegación de la acción especial respecto de las
primeras.
35
DOMÍNGUEZ (2016), p. 200, destaca la inexistencia de una obligación para la Policía de Investigaciones de informar sobre los recursos disponibles
y, además, solo puede ser interpuesto por el interesado o su familia, pudiendo estar el primero privado de libertad durante la tramitación del recurso
y la familia generalmente fuera del territorio nacional. Tabla de elaboración propia que abarca la totalidad de las reclamaciones interpuestas en el
período en estudio, en tanto los datos han sido obtenidos a través de requerimiento de información presentado el 9 de mayo de 2018 en la Dirección
de Comunicaciones de la Corte Suprema, en el cual se solicita detalle con rol de las reclamaciones judiciales interpuestas por expulsión del país
durante ese período, excluyéndose solo aquellos cinco casos que no fueron fallados, ya que fueron desistidos por el reclamante, y uno que se tuvo por
no presentado para todos los efectos legales por adolecer de defectos de forma (suscripción).
Por lo demás, la Corte Suprema realiza un control sumamente formalista.
36
CHIARELLO (2013), p. 184, afirma que, “la ausencia del principio de la doble instancia en los casos de reclamo contra una notificación de expulsión
ha sido una situación ampliamente denunciada por algunas organizaciones de la sociedad civil”. Sin embargo, NAVARRO (2013), pp. 141 y142, resalta
que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha decidido que resolver en única instancia “no importa una infracción al debido proceso, desde que
se contempla una etapa administrativa previa” (Tribunal Constitucional, rol n° 1252-2008, 28 de abril de 2009), “aunque nuestra Constitución exige un
debido proceso que consagre la revisión de las sentencias, ello no significa el derecho a la doble instancia” (Tribunal Constitucional, rol n° 1432-2009,
5 de agosto de 2010).
37
Tabla de elaboración propia que abarca la totalidad de las reclamaciones interpuestas en el período en estudio, en tanto los datos han sido obtenidos
a través de requerimiento de información presentado el 9 de mayo de 2018 en la Dirección de Comunicaciones de la Corte Suprema, en el cual se
solicita detalle con rol de las reclamaciones judiciales interpuestas por expulsión del país durante ese período, excluyéndose solo aquellos cinco casos
que no fueron fallados, ya que fueron desistidos por el reclamante, y uno que se tuvo por no presentado para todos los efectos legales por adolecer de
defectos de forma (suscripción).

20 Documento de Trabajo No. 2

 Tabla N° 2. Acciones especiales de reclamación interpuestas ante la Corte Suprema, período 2008-2018,
clasificadas de acuerdo con su resultado.

Inadmisibles Rechazados Acogidos Total

2008 2 2 0 4
2009 4 9 0 13
2010 11 8 3 22
2011 9 13 3 25
2012 8 15 1 24
2013 8 8 8 25
2014 1 7 8 15
2015 2 2 1 5
2016 1 3 1 5
2017 2 0 2 4
2018 2 2 0 4
Total 50 69 27 146

Esta situación obedece a las limitaciones acceso a la justicia a los inmigrantes expulsados (ver
procesales que posee la acción, ya indicadas, esto es, Tabla N°3), pues en el 66% de los casos son inadmisi-
expulsiones contra las que procede y el plazo breve bles por no haber emanado la orden de expulsión de
para interponerlo. En efecto, al analizar los casos in- Decreto Supremo del Ministerio del Interior, y en un
admisibles por improcedentes, se puede observar la 32% de los casos, por haber sido presentada la recla-
incidencia de estas restricciones en imposibilitar un mación extemporáneamente.

Tabla N° 3. Motivo de inadmisibilidad de acciones especiales de reclamación interpuestas ante la

Corte Suprema, período 2008-2018.

Inadmisibles Expulsión no ordenada por

Año Extemporáneo Otro Motivo
por improcedentes el Ministerio del Interior
2008 2 1 1 0
2009 4 0 4 0
2010 11 6 4 amparo previo (1)
2011 9 5 4 0
2012 8 8 0 0
2013 8 7 1 0
2014 1 1 0 0
2015 2 1 1 0
2016 1 1 0 0
2017 2 1 1 0
2018 2 2 0 0
Total 50 33 16 1

21 Documento de Trabajo No. 2

2. La acción de amparo constitucional como vía
de reclamación en contra de todo tipo de expulsión.
Dado este escenario de ineficacia de la acción durante el período 2008-201838 se registra un aumen-
especial de reclamación del artículo 89 del Decreto to progresivo de interposiciones de esta acción (ver
Ley 1094 de 1975, la acción de amparo constitucional Tabla N° 4)39, y proporcionalmente se recurre a ésta
se ha convertido en una vía idónea de protección a más que a la acción especial de reclamación (ver Grá-
los inmigrantes en casos de todo tipo de expulsión, y fico N° 1).

Tabla N° 4. Acciones de amparo interpuestas ante la Corte Suprema, período 2008-2018,

en casos de expulsión.

2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018

(hasta marzo)

1 2 4 6 12 67 57 73 82 166 60

Gráfico n° 1. Interposición de acciones judiciales por extranjeros en casos de expulsión, período 2008-2018.

180
160
140
120
100
80
60
40
20
0
2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018

Amparo Reclamación art. 89 DL 1094

Luego, si los casos de amparo los agrupamos 5). Por tanto, se puede apreciar cuantitativamente un
de acuerdo con su resultado en rechazados y acogi- mayor impacto de protección a los inmigrantes en
dos, en un 56% de los casos se acogió la acción, mien- comparación con la otra acción (ver Gráfico N° 2).
tras que el 44% restante fue rechazada (ver Tabla N°

38
La muestra de sentencias recogidas incluye un período de 10 años desde marzo del 2008 a marzo del 2018, ya que el 9 de abril de 2018 se inicia
un proceso de regularización de los migrantes en situación irregular, por lo que a partir de esa fecha las acciones judiciales presentadas para revisar
órdenes de expulsión son acogidas por esta circunstancia. Cfr. Resolución Exenta N° 1.965 de 2018.
39
Los datos se obtienen a partir de requerimiento de información presentado el 9 de mayo de 2018 en la Dirección de Comunicaciones de la Corte
Suprema, en el cual se solicita detalle con rol de las apelaciones de amparo, período de 10 años hasta marzo del año 2018 inclusive. Luego, la base de
datos de amparos recibida contiene 7372 casos con sus respectivos roles, la cual fue depurada por la investigadora a través de la consulta unificada
de causas de Corte Suprema, ya que el sistema de tramitación de la mencionada Corte no dispone de la posibilidad de obtener la información con
detalle de materias por las cuales se interpone una apelación de recurso de amparo. Se previene que la muestra excluye aquellos amparos que no
fueron elevados en apelación a la Corte Suprema, ya que el propósito es comparar aquellos casos conocidos por la Corte Suprema, sea vía apelación
en el amparo o vía acción especial de reclamación del artículo 89 del Decreto Ley N° 1094 de 1975.

22 Documento de Trabajo No. 2

 Tabla N° 5. Acciones de amparo constitucional, en casos de expulsión, período 2008-2018,
clasificadas de acuerdo con su resultado.

Rechazados Acogidos Total

2008 1 0 1
2009 2 0 2
2010 4 0 4
2011 5 1 6
2012 7 5 12
2013 31 36 67
2014 42 15 57
2015 39 34 73
2016 27 55 82
2017 61 105 166
2018 12 48 60
Total 231 299 530

Gráfico N° 2. Resultado de las acciones interpuestas por extranjeros (%) en casos de expulsión,
período 2008-2018.

60

56
50
47
40 44

30 34

20
19
10

0
Inadmisible Rechaza Acoge

Amparo Reclamación art. 89 DL 1094

23 Documento de Trabajo No. 2

 4. Una propuesta para la nueva
ley de migraciones.

24 Documento de Trabajo No. 2

1. El acceso a la justicia en los
proyectos de ley sobre migración.
En el último lustro han existido iniciativas miembro de su familia, en tanto ahora, puede hacerlo
para la creación de una ley de migraciones, sin a la el afectado o cualquier persona en su nombre.
fecha haya prosperado la sanción de alguna de ellas.
El año 2013, por mensaje del Presidente Piñera ingre- Al respecto, en virtud de lo dispuesto en los
só proyecto de Ley de Migración y Extranjería (Boletín artículos 77 de la Constitución Política de la Repúbli-
n° 8970-06); el 2017, la Presidenta Bachelet ingresó ca y 16 de la Ley N° 18.918 Orgánica Constitucional del
mensaje de proyecto de ley que establece nueva Ley Congreso Nacional, la Corte Suprema evacuó informe
de Migraciones (Boletín n° 11395-06), el cual fue infor- respecto del artículo 134 del proyecto, por incidir en
mado por la Comisión de Gobierno Interior, Naciona- la Ley Orgánica Constitucional sobre organización y
lidad, Ciudadanía y Regionalización, el 12 de enero de atribuciones de los tribunales, considerando necesa-
2018, recomendando el rechazo del proyecto. Actual- rio y adecuado41:
mente, el primer proyecto ha sido retomado por el
segundo mandato del Presidente Piñera, encontrán- 1- Incorporar “algún mecanismo de revisión
dose aprobado en primer trámite constitucional, y en de la decisión de las Cortes de Apelaciones”, fundado
segundo trámite constitucional con informes evacua- ello en dos puntos, a saber: a) El establecimiento del
dos de la Comisión de Gobierno, Descentralización y recurso de reclamación en única instancia afecta al
Regionalización y, de la Comisión de Derechos Hu- debido proceso consagrado en el artículo 19 N° 3 de
manos, Nacionalidad y Ciudadanía. la Constitución Política de la República y, la norma de
la letra h) del N° 2 del artículo 8° de la Convención
El proyecto de ley de Piñera, original de 2013, Americana de Derechos Humanos; y b) La competen-
establecía en su artículo 134 una reclamación judicial, cia de las Cortes de Apelaciones para conocer de esta
sin realizar mayores innovaciones respecto de la ac- reclamación en única instancia posibilitaría la gene-
ción especial vigente del artículo 89 de Decreto Ley ración de criterios jurisprudenciales dispares.
1094 de 1975 : 40

2- Disponer que la reclamación se conozca en

1- Sigue siendo de conocimiento en única ins- relación o previa vista de la causa -en vez de breve
tancia, breve y sumariamente; y sumariamente-, y que se agregue extraordinaria-
2- Aumenta el plazo de interposición solo a mente a la tabla, permitiéndosele a la Corte recabar
cuarenta y ocho horas contados desde la notificación todos los antecedentes que juzgue necesario para la
de la resolución de expulsión; acertada resolución del asunto.
3- Se presentaría ante la Corte de Apelaciones
del domicilio del reclamante; 3- Explicitar que el recurso judicial que se regula
4- Amplía la legitimación activa, en cuanto no excluye la posibilidad de ejercer la acción constitucio-
antes podía interponerse por sí o por medio de algún nal de amparo del artículo 21 de la Carta Fundamental.

40
Cfr. Artículo 134 del Proyecto de Ley de Migración y Extranjería (Boletín n° 8970-06), Mensaje Nº 089-361 de 20 de mayo de 2013:
“Artículo 134. Recurso judicial. Los extranjeros afectados por una medida de expulsión sólo podrán reclamar judicialmente de ésta. La reclamación
podrá efectuarla el afectado por dicha medida por sí o por cualquier persona en su nombre, ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante,
dentro del plazo de cuarenta y ocho horas contado desde la notificación de la resolución respectiva.
Dicho recurso deberá ser fundado y la Corte de Apelaciones respectiva, procediendo breve y sumariamente, fallará la reclamación, en única instancia,
dentro del plazo de cinco días, contados desde su presentación. Su interposición suspenderá la ejecución de la orden de expulsión y durante su
tramitación, se mantendrá vigente la medida de privación de libertad en los casos en que hubiere sido decretada, conforme a lo dispuesto en el
artículo 126”.
41
Oficio N° 99-2013 de 9 de julio de 2013, párs. 3 y 4.

25 Documento de Trabajo No. 2

 4- En cuanto al plazo para su interposición, se 1- Podrá reclamarse judicialmente de la lega-
previene que el Ministro señor Brito propone aumen- lidad o arbitrariedad de la medida de expulsión44.
tar el plazo a cinco días.
2- Aumentan plazo de interposición a 10 días,
Luego, al inicio de su segundo mandato, el contado desde la notificación de la resolución res-
Presidente Piñera retoma la tramitación de este pro- pectiva45.
yecto de ley formulando una serie de indicaciones.
Respecto de este artículo en comento, que pasa a ser 3- La Ilustrísima Corte de Apelaciones respec-
el 135, en vez de considerar las observaciones realiza- tiva fallará la reclamación en primera instancia, en
das por la Corte Suprema, restringe la posibilidad de cuenta, la que será agregada extraordinariamente a
interposición de la acción, en tanto solo podrá recla- la tabla más próxima, gozando de preferencia para
marse judicialmente de la “legalidad” de la medida su vista y fallo, debiendo resolver el asunto dentro de
de expulsión . 42
tercero día. Su interposición suspenderá la ejecución
de la orden de expulsión.
Posteriormente, tras la revisión del proyecto
de ley de Piñera 2013 y sus indicaciones 2018, la Comi- 4- Los extranjeros afectados por una medida
sión de Gobierno Interior, Nacionalidad, Ciudadanía de expulsión tendrán derecho a la defensa jurídica a
y Regionalización evacúa informe proponiendo un través de las Corporaciones de Asistencia Judicial, en
nuevo texto; la disposición que regula los recursos ju- igualdad de condiciones que los nacionales, de con-
diciales ahora corresponde al artículo 138 y se hacen formidad a las normas que las regulan.
las siguientes innovaciones respecto del mensaje y
sus posteriores indicaciones43:

42
Cfr. Oficio de S.E., el Presidente de la República (008-366), mediante el cual formula indicaciones al proyecto, de 9 de abril de 2018, p. 16: “Honorable
Cámara de Diputados: En uso de mis facultades constitucionales, vengo en formular las siguientes indicaciones al proyecto de ley del epígrafe a fin
de que sean consideradas durante la discusión del mismo en el seno de esa H. Corporación: Al artículo 134, que ha pasado a ser 135: 1) Para intercalar a
continuación de la frase “reclamar judicialmente de” y la palabra “ésta”, la expresión “la legalidad”.”
43
Primer informe de Comisión de Gobierno Interior, Nacionalidad, Ciudadanía y Regionalización de 7 de noviembre de 2018, pp. 238-240.
44
En efecto, tal como lo destacaron el académico Gonzalo Aguilar (Universidad de Talca) y Karina Uribe (Universidad de Valparaíso) en ídem., pp. 61
y 65, respectivamente, si se restringe la reclamación judicial solo a la discusión de la legalidad de la medida, quedarían fuera los casos de decisiones
administrativas arbitrarias.
45
En este punto, se previene que las abogadas de las clínicas jurídicas de la Universidad Diego Portales y Universidad Alberto Hurtado, Francisca
Vargas y Macarena Ramírez, respectivamente, sugirieron que el plazo para la presentación de la acción fuera de 30 días corridos, homologándolo al
plazo de la acción de protección. Cfr, Ídem., p. 83.

26 Documento de Trabajo No. 2

2. La tutela judicial efectiva no se agota con la posibilidad de
impetrar una determinada acción judicial de reclamación en
contra de las expulsiones.
En base al análisis de resultados de las accio- Esta precisamente es la senda que está to-
nes judiciales interpuestas por extranjeros en el pe- mando la discusión parlamentaria, ya que tras la dis-
ríodo 2008-2018 y las recomendaciones habidas en el cusión particular en primer trámite constitucional, en
informe de la Corte Suprema al proyecto de ley, esti- la Cámara de Diputados, se rechazó el artículo 138 so-
mamos que no es conveniente una acción de recla- bre reclamaciones judiciales46, por lo que se eliminó
mación especial bajo los términos propuestos por la del texto.47 Tras esta negativa, sin embargo, ha queda-
Comisión de Gobierno Interior, Nacionalidad, Ciuda- do una inconsistencia entre el artículo 129 sobre forma
danía y Regionalización en la Cámara de Diputados de disponer de la medida de expulsión y el artículo 136
(artículo 138), ya que siendo igualmente procedente sobre recursos, el cual por lo demás debiera cambiar
la interposición de la acción constitucional de am- su intitulado de “Recursos administrativos” a “Recur-
paro, sería suficiente con que este sea el mecanismo sos administrativos y judiciales”. En efecto, al contras-
de reclamación judicial dispuesto, más aún si este no tar ambos artículos ha quedado la siguiente desarti-
contempla un plazo de interposición, sino que puede culación: del artículo 129 se desprende la posibilidad
ejercerse en tanto se encuentre vigente la orden de de interponer descargos en contra de la medida de
expulsión que perturba la libertad de circulación del expulsión en el ámbito administrativo, mientras que
extranjero, y además procede en contra de todo tipo en el artículo 136 se indica que respecto de la medida
de expulsión, independiente del órgano que lo orde- de expulsión solo se podrá reclamar judicialmente48.
ne, ya sea por decreto supremo o resolución adminis-
trativa. ¿Cuál es la utilidad de mantener una acción Luego, en segundo trámite constitucional, en
especial de reclamación si no reporta una garantía el Senado, a propósito de la sesión en la cual se aprue-
efectiva del derecho de reclamación del extranjero ba en discusión general el proyecto, queda de mani-
expulsado?, ¿Cuál sería la justificación para estable- fiesto que se deberá discutir en particular, sobre la
cer un plazo breve de horas?, ¿Cuál sería el plazo idó- posibilidad de recurrir administrativamente respecto
neo de interposición; 5, 10, 15, 30 días? ¿De qué de- de las medidas de expulsión que se decreten y sobre
pende? la creación de una acción especial de reclamación.49

46
Publicación oficial de redacción de sesiones de la Cámara de Diputados, Legislatura 366ª, Sesión 126ª, 16 de enero de 2019, pp. 130 y 131.
47
Cámara de Diputados, Oficio n° 14.470 de 16 de enero de 2019, Título X De los Recursos.
48
Proyecto de Ley de Migración y Extranjería (Boletín n° 8970-06) aprobado en primer trámite constitucional por la Cámara de Diputados, Cámara de
Diputados, Legislatura 366, sesión 126, Oficio n° 14.470 de 16 de enero de 2019, artículo 129: “Forma de disponer la medida. Las medidas de expulsión
y retorno asistido de extranjeros serán impuestas por resolución fundada del Director Nacional del Servicio. El Director Nacional del Servicio, por
resolución, podrá designar las regiones del país en las cuales las medidas de expulsión y retorno asistido de titulares de permanencia transitoria serán
impuestas por los directores regionales respectivos. Sólo en el caso que al afectado por la expulsión no le fuere aplicable lo prescrito en los incisos
segundo y tercero del artículo 89 [rechazo o revocación de visado y posterior orden de abandono], previamente a la dictación de la medida deberá ser
notificado en conformidad al artículo 143 y tendrá un plazo de diez días para presentar sus descargos respecto de la causal de expulsión invocada. En
la notificación señalada precedentemente o en los incisos segundo y tercero del artículo 89, se le informará al extranjero que, de aplicarse la medida de
expulsión, podrá, conforme a la legislación aplicable, designar un mandatario que lo represente en defensa de sus derechos laborales y o previsionales,
así como en el cumplimiento de sus obligaciones pendientes. Excepcionalmente, y sólo en casos debidamente calificados, fundados en razones de
seguridad interior o exterior, podrá disponer el Subsecretario del Interior, mediante resolución fundada, la medida de expulsión de extranjeros. El acto
administrativo de este último estará afecto al trámite de toma de razón, y deberá establecer el plazo de prohibición de ingreso al país, el que, fundado
en razones graves y calificadas, podrá ser indefinido” y artículo 136: “Recursos administrativos. Los extranjeros afectados por alguno de los actos y o
resoluciones establecidas en la presente ley, exceptuando la medida de expulsión, podrán interponer los recursos establecidos en la ley N° 19.880, que
Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. // Ello, sin perjuicio de los
demás recursos y acciones judiciales que procedan”.
49
Senado, Legislatura 367, sesión 40, Diario de sesiones del Senado, de 13 de agosto de 2019. Se aprueba el texto del Proyecto de Ley de Migración
y Extranjería (Boletín n° 8970-06), en discusión general del segundo trámite constitucional (Senado). Senador Latorre concluyen se debe discutir en
particular el aporte de las organizaciones civiles que han intervenido en la discusión parlamentariamente, y en este punto concreto, sobre “eliminar
la excepción que impide recurrir administrativamente en el caso de medidas de expulsión, e incorporar un artículo que establezca el recurso judicial
frente a medida de expulsión, que contemple un plazo de 30 días para su interposición ante la Corte de Apelaciones, quien conocerá en primera
instancia, pudiéndose apelar de su resolución a la Corte Suprema”.

27 Documento de Trabajo No. 2

 Así, para facilitar el análisis sobre la conve- Piñera 2013, artículo 123 de proyecto de ley de Bache-
niencia o no de contemplar una acción especial de let 2017, artículo 135 del proyecto de ley de Piñera con
reclamación judicial contra expulsiones, a continua- indicaciones 2018, artículo 138 del proyecto de ley de
ción, presentamos un cuadro resumen (Tabla N° 6) y Piñera 2013 con indicaciones 2018 tras el término de
uno comparativo (Tabla N° 7) entre acción de recla- la discusión legislativa en primer trámite constitucio-
mación especial prevista en el artículo 89 del Decreto nal y acción de amparo constitucional.
Ley 1094 de 1975, artículo 134 del proyecto de ley de

Tabla N° 6. Cuadro resumen con disposiciones que establecen un recurso judicial especial
en casos de expulsión.

Decreto Ley 1094 de 1975, Artículo 84: La medida de expulsión de los extranjeros será dispues-
artículos 84 y 89 ta por decreto supremo fundado, suscrito por el Ministro del Interior
bajo la fórmula “Por orden del Presidente de la República”, en el que se
reservarán al afectado los recursos administrativos y judiciales legal-
mente procedentes.
No obstante, la expulsión de los extranjeros que sean titulares de per-
miso de turismo o prolonguen su permanencia con dicho permiso ven-
cido, se dispondrá, sin más trámite, por resolución del Intendente Re-
gional respectivo, exenta del trámite de toma de razón (…).
Artículo 89: El extranjero cuya expulsión hubiere sido dispuesta por de-
creto supremo, podrá reclamar judicialmente por sí o por medio de
algún miembro de su familia, ante la Corte Suprema dentro del pla-
zo de 24 horas, contado desde que hubiere tomado conocimiento de
él. Dicho recurso deberá ser fundado y la Corte Suprema procedien-
do breve y sumariamente fallará la reclamación dentro del plazo de 5
días, contado desde su presentación.
La interposición del recurso suspenderá la ejecución de la orden de ex-
pulsión, y durante su tramitación el extranjero afectado permanecerá
privado de su libertad en un establecimiento carcelario o en el lugar
que el Ministro del Interior o el Intendente determinen.

Proyecto de Ley Piñera 2013, Los extranjeros afectados por una medida de expulsión sólo podrán
artículo 134 reclamar judicialmente de ésta. La reclamación podrá efectuarla el
afectado por dicha medida por sí o por cualquier persona en su nom-
bre, ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante, dentro
del plazo de cuarenta y ocho horas contado desde la notificación de la
resolución respectiva.
Dicho recurso deberá ser fundado y la Corte de Apelaciones respectiva,
procediendo breve y sumariamente, fallará la reclamación, en única
instancia, dentro del plazo de cinco días, contados desde su presenta-
ción. Su interposición suspenderá la ejecución de la orden de expulsión
y durante su tramitación, se mantendrá vigente la medida de priva-
ción de libertad en los casos en que hubiere sido decretada, conforme
a lo dispuesto en el artículo 126.

28 Documento de Trabajo No. 2

 Proyecto de Ley Bachelet 2017, En caso de rechazo de los recursos establecidos en este párrafo [ad-
artículo 123 ministrativos], la o el recurrente podrá reclamar ante la Corte de Ape-
laciones respectiva, dentro del plazo de cinco días hábiles contado
desde la notificación de la resolución que rechaza el recurso adminis-
trativo, o desde la fecha que conste en el certificado emitido conforme
al artículo precedente.
La Corte pedirá informe a la autoridad respectiva, fijándole un plazo
para emitirlo. Recibido el informe, la Corte resolverá el reclamo, previa
vista de la causa y en única instancia, dentro de los treinta días si-
guientes. En caso de ordenarse medidas para mejor resolver, este pla-
zo se entenderá prorrogado por diez días.

Proyecto de Ley Piñera 2013 con Los extranjeros afectados por una medida de expulsión sólo podrán
indicaciones 2018, artículo 135 reclamar judicialmente de la legalidad de ésta. La reclamación podrá
efectuarla el afectado por dicha medida por sí o por cualquier persona
en su nombre, ante la Corte de Apelaciones del domicilio del recla-
mante, dentro del plazo de cuarenta y ocho horas contado desde la
notificación de la resolución respectiva.
Dicho recurso deberá ser fundado y la Corte de Apelaciones respectiva,
procediendo breve y sumariamente, fallará la reclamación, en única
instancia, dentro del plazo de cinco días, contados desde su presenta-
ción. Su interposición suspenderá la ejecución de la orden de expulsión
y durante su tramitación, se mantendrá vigente la medida de priva-
ción de libertad en los casos en que hubiere sido decretada, conforme
a lo dispuesto en el artículo 126.

Proyecto de Ley Piñera, texto Los extranjeros afectados por una medida de expulsión sólo podrán
con modificaciones de la reclamar judicialmente la legalidad o arbitrariedad de ésta. La recla-
Comisión de Gobierno Interior, mación podrá efectuarla el afectado por dicha medida por sí o por
Nacionalidad, Ciudadanía y cualquier persona en su nombre, ante la Corte de Apelaciones del do-
Regionalización, artículo 138 micilio del reclamante, dentro del plazo de 10 días, contado desde la
notificación de la resolución respectiva.
Dicho recurso deberá ser fundado y la Corte de Apelaciones respectiva
fallará la reclamación en primera instancia, en cuenta, la que será agre-
gada extraordinariamente a la tabla más próxima, gozando de prefe-
rencia para su vista y fallo, debiendo resolver el asunto dentro de tercero
día. Su interposición suspenderá la ejecución de la orden de expulsión.
Los extranjeros afectados por una medida de expulsión tendrán dere-
cho a la defensa jurídica a través de las Corporaciones de Asistencia
Judicial, en igualdad de condiciones que los nacionales, de conformi-
dad a las normas que las regulan.

Acción de amparo Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infrac-
constitucional, artículo 21 de ción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes, podrá ocurrir por
la Constitución Política de la sí, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley, a
República fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales y adopte

29 Documento de Trabajo No. 2

 Acción de amparo de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer
constitucional, artículo 21 de el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.
la Constitución Política de la Esa magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su pre-
República sencia y su decreto será precisamente obedecido por todos los encar-
gados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los ante-
cedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los
defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez compe-
tente, procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por sí
esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de
toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, pertur-
bación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad
individual. La respectiva magistratura dictará en tal caso las medidas
indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para res-
tablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado.

Tabla N° 7. Cuadro comparativo entre acciones especiales de reclamación de expulsión

y la acción de amparo constitucional

Texto PL con
modificaciones
de la Comisión de
PL Piñera con
DL 1094 de 1975, PL Piñera original PL Bachelet 2017, Gobierno Interior, Acción de amparo
Elemento indicaciones 2018,
artículos 84 y 89 2013, artículo 134 artículo 123 Nacionalidad, constitucional
artículo 135
Ciudadanía y
Regionalización,
artículo 138

Tipo de Judicial, sin Judicial, con Judicial, previa Judicial, con Judicial, con Judicial con
reclamación perjuicio de exclusión interposición exclusión exclusión independencia
proceder recursos de recursos y rechazo de recursos de recursos de otros recursos
administrativos. administrativos. de recursos administrativos. administrativos. administrativos o
administrativos. judiciales.

Presupuesto Medida ordenada No señala. Rechazo Ilegalidad de Ilegalidad o Ilegalidad o

de la acción por Decreto de recursos la medida arbitrariedad arbitrariedad de
Supremo del administrativos; de expulsión de la medida la medida que
Ministerio del expulsión cualquiera sea la de expulsión causa privación,
Interior. decretada autoridad que la cualquiera sea la perturbación
por autoridad ordene. autoridad que la o amenaza en
migratoria. ordene. su derecho a la
libertad personal
y seguridad
individual.

50
Aunque la disposición constitucional refiere a quien sufra ilegalmente cualquier privación, perturbación o amenaza de su derecho, algunos autores
interpretan que también procede en contra de arbitrariedades, v.g. HENRÍQUEZ (2018), p. 4. Esta última ha sido la interpretación de los tribunales
superiores de justicia de acuerdo con el análisis de la muestra de casos de amparos constitucionales interpuestos contra órdenes de expulsión en el
período 2008-2018. Asimismo, el procedimiento de amparo se regula en el título V del libro II del Código de Procedimiento Penal, cuyo artículo 306
refiere a hipótesis tanto de ilegalidad como de arbitrariedad, y sin perjuicio de que la orden se haya ejecutado o no: a) orden emanada de autoridad
que no tenga facultad de disponerla, b) orden expedida fuera de los casos previstos por la ley, c) orden con infracción de cualquiera de las formalidades
determinadas en la ley, o d) sin que haya mérito o antecedentes que lo justifiquen.

30 Documento de Trabajo No. 2

 Texto PL con
modificaciones
de la Comisión de
PL Piñera con
DL 1094 de 1975, PL Piñera original PL Bachelet 2017, Gobierno Interior, Acción de amparo
Elemento indicaciones 2018,
artículos 84 y 89 2013, artículo 134 artículo 123 Nacionalidad, constitucional
artículo 135
Ciudadanía y
Regionalización,
artículo 138

Legitimación Por sí o por medio Por sí o por Por sí. Por sí o por Por sí o por Por sí o por
activa de su familia. cualquier persona cualquier persona cualquier persona cualquier persona
en su nombre. en su nombre. en su nombre, en su nombre
y con derecho a capaz de parecer
defensa jurídica en juicio, aunque
de las CAJs51. no tenga para
ello mandato
especial52.

Plazo de 24 horas desde 48 horas desde la 5 días desde 48 horas desde la 10 días desde la Sin plazo;
interposición que toma notificación de la la notificación notificación de la notificación de la mientras exista
conocimiento de resolución. del rechazo resolución. resolución. la privación,
la medida. del recurso perturbación o
administrativo. amenaza.

Tribunal Corte Suprema en Corte de Corte de Corte de Corte de Corte de

Competente e única instancia. Apelaciones del Apelaciones Apelaciones del Apelaciones del Apelaciones
instancia domicilio del respectiva en domicilio del domicilio del respectiva
reclamante en única instancia. reclamante en reclamante en en primera
única instancia. única instancia. primera instancia. instancia53.

Procedimiento Breve y Breve y Previa vista de la Breve y En cuenta, En cuenta,

sumariamente. sumariamente. causa. sumariamente. agregada agregada
extraordinariamente extraordinariamente
a la tabla más a la tabla del
próxima, gozando mismo día y se
de preferencia resuelve con
para su vista y preferencia a
fallo. cualquier otro
asunto.

Plazo para fallar 5 días desde la 5 días desde la 30 días + 10 días si 5 días desde la 3 días desde su 24 horas + 6
presentación. presentación. hay medidas para presentación. vista. días o tabla de
mejor resolver. emplazamiento
si se requiere
investigación para
esclarecimiento54.

Suspensión Sí, con privación Sí, con privación Omite referencia. Sí, con privación Sí. No aplica.
de la orden de de libertad. de libertad de libertad
expulsión máxima de 7 días máxima de 7 días
de acuerdo con el de acuerdo con el
artículo 126. artículo 126.

51
La defensa jurídica gratuita por las corporaciones de asistencia judicial no es un aspecto que se encuentre en duda en la práctica, en efecto muchas
de los casos revisados en la muestra recogida vienen patrocinados por la Oficina de Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia judicial de la
Región Metropolitana.
52
De conformidad al Auto Acordado de la Corte Suprema, de 19 de diciembre de 1932, sobre tramitación y fallo del recurso de amparo, y artículo 307
del Código de Procedimiento Penal.
53
Artículo 316 del Código de Procedimiento Penal.
54
Artículo 308 del Código de Procedimiento Penal.

31 Documento de Trabajo No. 2

 Luego, precisamos un listado de aspectos un avance significativo en la materia y no solamente
que debieran contemplar las vías de reclamación en el acceso a la justicia a través de una determinada ac-
materia de tutela judicial efectiva de los extranjeros ción o recurso (Tabla N° 8).
sujetos a una medida de expulsión, para que exista

Tabla N° 8. Elementos de tutela judicial efectiva para protección de los migrantes sujetos
a una medida de expulsión.

Elemento Propuesta

Tipo de reclamación a) Judicial con doble instancia, o bien,

(Judicial o administrativa) b) Judicial en única instancia, pero con recursos en instancia administrativa.

Presupuesto de la acción Ilegalidad o arbitrariedad.

Legitimación activa Cualquier persona.

Plazo de interposición Sin plazo.

Suspensión de la orden de Mientras no exista sentencia de última instancia o de única en su caso.

expulsión

Facultades de los jueces Posibilidad de actuar de oficio, ya sea para solicitar antecedentes, pruebas,
resolver medidas de suspensión o escuchar al afectado.

Otros de especial relevancia Asistencia gratuita, asistencia consular, intérprete o traducción, en su caso.
tratándose de extranjeros

En definitiva, para exista una tutela judicial tras la afectación persista, a fin de reclamar por la
efectiva, no basta que se cree una acción de reclama- medida de expulsión -ya sea porque ha sido dictada
ción especial, es más se considera incluso innecesaria en contravención de ley o de forma arbitraria-, en un
al ser procedente en contra de órdenes de expulsión procedimiento ante autoridad competente, de rápida
la acción de amparo constitucional. Lo realmente re- tramitación y que considere la posibilidad de otorgar
levante es que se incorporen elementos para un debi- al reclamante asistencia gratuita, asistencia consular
do proceso, tales como la posibilidad de contradicto- y un intérprete o traductor, si la persona afectada no
rio, en una instancia doble, que se pueda interponer habla nuestra lengua.
por cualquier persona en nombre del afectado, mien-

32 Documento de Trabajo No. 2

Bibliografía Citada
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33 Documento de Trabajo No. 2

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34 Documento de Trabajo No. 2

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35 Documento de Trabajo No. 2

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Caso Vélez Loor vs. Panamá (2010): Corte Inte- N° 008-366, mediante el cual formula indicaciones al
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Requerimiento de inaplicabilidad por incons- Descentralización y Regionalización del Senado, 11 de
titucionalidad de Leonardo del Tránsito Mazuela Mon- junio de 2019.
tenegro, respecto de los artículos 364, 372,373,374,375,3 Primer informe de la Comisión de Gobierno
76,377,378,379,380,381,382,383,385,386 y 387 del Código Interior, Nacionalidad, Ciudadanía y Regionalización
Procesal Penal, en rit 22 – 2009 y ruc 0800077921 – 1 del de la Cámara de Diputados, 7 de noviembre de 2018.
Tribunal Oral en lo Penal de los Andes (2010): Tribunal Programa Interamericano para la promoción
Constitucional, 5 de agosto de 2010, Rol N° 1432-2009. y protección de los derechos humanos de los migran-
Caso Nadege y otros vs. República Dominica- tes, incluyendo a trabajadores migratorios y sus fami-
na (2012): Corte Interamericana de Derechos Huma- lias. Doc. OEA AG/RES. 2141 (XXXV-O/05), aprobado el
nos, 24 de octubre 2012. Serie C Nº 251. 07 de junio de 2005. Disponible en: <https://www.ac-
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ce normas sobre extranjeros en Chile, en relación a González Morales, Organización de las Naciones
los autos sobre recurso de protección, de que conoce Unidas, Doc. A/73/178, 26 de julio de 2018. Disponi-
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Tantalean Cruz contra Ministerio del Interior
y Seguridad Pública (2017): Corte Suprema, apelación
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36 Documento de Trabajo No. 2