LA PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS TRABAJADORES CON DISCAPACIDAD
EN COLOMBIA
El presente ensayo tiene como objetivo delinear los aspectos fundamentales de
la normatividad jurídica que, a la par de las normas internacionales del derecho
laboral, protegen al trabajador, para ello, este escrito se basa en un análisis
normativo y jurisprudencial, teniendo en cuenta que para que las altas cortes se
pronuncien al respecto, se toma el contexto de los Tratados y Convenios
Internacionales y la norma nacional.
Los pronunciamientos de las altas Cortes en la protección a los trabajadores
que presentan alguna discapacidad en Colombia, se enmarcan a partir de la
regulación desde 1948, partiendo de un marco legal internacional que se
fundamenta en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Declaración que se dio, del imaginario del ser humano de no estar limitado de
sus actuaciones y que le permitan disfrutar de estos derechos tanto civiles,
políticos, económicos y culturales.
Siendo inevitable dejar de lado pronunciamiento reflejados en el Convenio 159
y los Recomendados núm 99 y 168 de la OIT (1983), aunque estos
recomendados no son vinculantes, son un referido para la readaptación
profesional y el empleo de las personas con discapacidad, sin que se tenga en
cuenta el origen y naturaleza de la invalidez, ni la edad, para que de esta forma
la persona pueda ser capacitada en la actividad a desarrollar, de manera que
se les brinde la posibilidad de obtener y mantenerse en el empleo y ascender
en el mismo, para ello, Colombia en el año 2014 confirma la Convención
Interamericana para la eliminación de la discriminación contra las personas con
discapacidad señalada en el artículo 3 de la misma.
Años anteriores, Colombia se acoge mediante la Ley 1346 de 2009 a la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de
Naciones Unidas que fue decretada por la Asamblea de Naciones Unidas el 13
de diciembre de 2006, señalando en el artículo 27, “que los Estados Partes
reconocen el derecho de las personas con discapacidad, las personas con
discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con los demás”, de esta
manera, se ratifica la responsabilidad del Estado de establecer mecanismos y
sistemas que permitan garantizar el ejercicio de los derechos de las personas
en condición de discapacidad, sin discriminación por motivo de su condición.
Es a partir de la Constitución de 1991, en los artículos 13, 47, 54 y 68, donde
se presenta un cambio significativo en la normatividad con relación a la
protección social de los trabajadores con discapacidad, siendo esta, la base
fundamental anudado a los Convenios y Tratados Internacionales para que el
legislador se pronunciara sobre normas de inclusión social y discapacidad, que
abarca a todo el grupo de personas que presente esta condición, y tratándose
del tema laboral, se encuentra la Ley No. 361 de 1997, que instaura los
elementos de integración social de las personas en condición de discapacidad,
siendo relevante el Capítulo IV del Título Segundo, que establece la integración
laboral de las personas con discapacidad y no ser despedido por razón de su
limitación, siendo el referente de las altas cortes (Sentencia C-531-2000) en la
protección de los derechos fundamentales de las personas con pérdida de
capacidad laboral al no ser despedidos, y el trabajador que controvierta tal
decisión bastara demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la
presunción de discriminación, y el empleador (Sentencia Corte Suprema
SL1360 de 2018), tendrá que demostrar la justa causa, si no lo hace, el
despido será declarado ineficaz, en donde la Corte Suprema, a partir de este
pronunciamiento cambio su postura respecto a los despidos de los trabajadores
con alguna discapacidad.
La Corte Suprema, con antelación al anterior criterio, había analizado el artículo
26 de la Ley 361 de 1997, en el entendido en la “… prohibición de terminar el
vínculo laboral cuando las razones de motivar dicha acción fuera única y
exclusivamente la limitación del trabajador”, sin que, en ella (Sentencia Corte
Suprema SL36115 de 2010 y SL 35794 de 2010) aclarara una “… presunción
legal u otra clase que indicará que los despidos en ese caso se consideraran
discriminatorios”
Es decir que, si el contrato de trabajo es terminado a un trabajador con alguna
discapacidad, sin permiso del Ministerio de Trabajo y que durante el proceso
judicial el empleador, no logre demostrar la justa causa, de la terminación del
vinculo laboral, este se declara ineficaz, y por lo tanto, procede el reintegro del
trabajador y, el empleador deberá cancelar los salarios y prestaciones sociales
que el trabajador dejó de percibir, así como los aportes al sistema de seguridad
social y la sanción de los 180 días señalada en el inciso segundo del artículo
26 de la Ley 361 de 1997.
Este criterio, ya había sido expresado por la Corte Constitucional en sentencia
C-593 de 2014, indicando que, ante cualquier procedimiento de terminación de
un contrato laboral, se debía iniciar un procedimiento disciplinario, respetando
el debido proceso (art. 29 C.N) del implicado, y contar con el material
probatorio, situación determinante con el fin de demostrar la legalidad del
despido y la justa causa del mismo ante la jurisdicción laboral.
Todo ello, basado en que el Estado (sentencia T-065-1996) como filosofía de
Estado Social de Derecho, y en la materialización del derecho al trabajo en
condiciones dignas y justas, tiene el deber de proteger, reubicar y/o de buscar
la readaptación laboral de las personas que presenten alguna condición de
discapacidad, en donde se le brinde la oportunidad de conservar el empleo, así
como de programas en el mismo, cuando debido a su condición queda
totalmente limitada como consecuencia a un accidente de trabajo o de una
enfermedad profesional o común.
Con el fin de proteger a las personas con discapacidad el Decreto 917 de 1999,
indica el camino a seguir para la Certificación de Discapacidad o la Calificación
de Invalidez de los trabajadores, que así mismo es aplicable a todos los
ciudadanos del territorio nacional, para establecer la pérdida de la capacidad
laboral de cualquier origen, de conformidad con lo señalado en los artículos 38
y siguientes en concordancia con la Ley 100 de 1.993 y el 46 del Decreto Ley
1295 de 1994.
La regulación de la discriminación señalada en la Ley 762 de 2002, enmarca
diferentes aspectos, entre ellos, el laboral en beneficio de las personas con
discapacidad disponiendo la manera de cómo se deben integrar estas
personas en la sociedad y a la vida laboral, que como se ha venido indicando,
el Estado ha contraído responsabilidades especiales con las personas con
deficiencia auditiva (Sentencia C-128-2002) para realizar sus actividades
labores, en tal sentido, se han desarrollado políticas públicas específicas, que
permiten la rehabilitación e integración social, beneficiándose así, al alcance
de los derechos constitucionales, uno de ellos, la discriminación, es por ello,
que se continua con este lineamento en el artículo 52 de la Ley 909 de 2004,
que brinda la protección del empleo público y de carrera administrativa para los
trabajadores en condición de discapacidad.
Personas que, a su vez, se les ha venido protegiendo sus derechos, mediante
la estabilidad laboral reforzada (Sentencia T-519-2003), debido a su condición
física o laboral, siendo necesario, mediante acción constitucional demostrar la
conexidad entre la condición de debilidad manifiesta y la desvinculación laboral,
constitutiva de un acto de discriminación y un abuso del derecho.
Con el fin de incentivar el empleo en el sector privado por medio del teletrabajo,
que permita beneficiar a las personas que presenten alguna discapacidad el
legislador promulgó la Ley 1221 de 2008 indicando en el art. 3 del parágrafo, la
formulación de la política pública de incorporación al teletrabajo de la población
vulnerable, permitiéndole a la persona realizar actividades remuneradas o
prestación de servicios a terceros recurriendo a los medios tecnológicos de la
información y la comunicación para el contacto entre el trabajador y la
empresa, sin que se requiriera el desplazamiento de trabajador en un sitio
específico de trabajo.
Siendo necesario que, para la integración a la sociedad, se debe proteger el
ejercicio de los derechos de las personas en condición de discapacidad, y para
ello, el legislador promulga la Ley Estatutaria No. 1618 de febrero 2013, que
permiten incluir medidas de inclusión, acciones afirmativas y ajustes
razonables, con el fin de excluir toda forma de discriminación de las personas
de las personas que presente alguna condición de imposibilidad para poder
realizar alguna actividad laboral.
Es de anotar, que no todas las personas que presenten alguna limitación para
acceder a la vida laboral, son tenidas en cuenta, debido a que es muy reducido
el porcentaje que se beneficia de este derecho, tal como se evidencia en el
Decreto 2011 del 30 de noviembre de 2017, que estipula el porcentaje de
vinculación laboral de personas con discapacidad en las entidades del sector
público a nivel nacional, siendo éste muy reducido según la proyección al año
2027 y el tamaño de la planta de personal como se indicada en la norma
(planta entre uno y mil empleados el 4%; entre mil y tres mil empleados el 3% y
más de tres mil uno el 2%)
Para continuar vinculando al sector privado en actividades para la inclusión a la
vida social, laboral y productiva de las personas con alguna discapacidad se
publica el Decreto 2177 de 2017, que designa la conformación del Consejo
para coordinar el acompañamiento y la orientación al desarrollo de las
capacidades a través de la formación para el trabajo, la producción y el empleo
de las personas con discapacidad, sus familias y cuidadores.
Así mismo, el Estado mediante el Decreto 392 de 2018, brinda unos incentivos
para el sector privado del 1% adicional para aquellos proponentes, bien sea en
los procesos de licitación pública o concurso de méritos, que acrediten que en
su planta de personal tiene vinculados el mínimo de personas señalados en la
ley como trabajadores con discapacidad.
Se ha recordar que estos incentivos ya se venían adelantando de acuerdo a lo
dispuesto en la Ley 1429 de 2010, a través de la cual se ofrecen beneficios
tributarios y legales, a las empresas y organizaciones que incluyan en sus
nóminas y ofrezcan oportunidades laborales a personas con alguna
discapacidad. En donde actualmente esta actividad la han venido desarrollando
empresas como los hipermercados, Centro Comercial como Gran Estación,
entre otras.
De igual forma mediante programas que adelanta el Servicio Nacional de
Aprendizaje (SENA), promueve mediante alianzas, convenios y programas
especiales la inclusión laboral de la población vulnerable, mediante la oferta de
mejores oportunidades de trabajo, contribuyendo así al mejoramiento de su
calidad de vida.
El mas reciente precedente de la Corte Suprema en la protección al trabajador
con discapacidad con relación en la terminación al contrato a término fijo, se
dio en la sentencia SL 67633 del 2020, estableciendo unas causas objetivas
para su aplicación, entre ellas, la legitimación de terminar unilateralmente el
contrato de trabajo en los trabajadores con fuero de salud, cuando esta se
fundamenta en una justa causas objetiva de terminación, debido a la
discapacidad del trabajador y/o incompatibilidad de la misma para desarrollar
las funciones dentro de la empresa, en esta causal, el empleador, deberá
acudir ante el Ministerio de Trabajado para que autorice el despido.
Así mismo, existen otras causales objetivas para la terminación del contrato
laboral, como lo es, la extinción o inexistencia del cargo o de las actividades
por la cual fue contratada la persona, en este caso, no se requiere la
autorización del Inspector de Trabajo. Siendo deber del empleador, presentar
los elementos probatorios a que dé lugar, para que esta sea aceptada a futuro,
si el trabajador decide acudir ante la jurisdicción laboral,
En cuanto al tema de salud, el Estado mediante el artículo 11 de la Ley 1751
de 2015, garantiza la protección especial a las personas en condición de
discapacidad, en donde, la atención en salud no debe estar limitada con
condicionamientos administrativos o económicos que impidan el acceso al
sistema de salud.
Referente a la pensión, la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003,
dispuso el pago de pensiones especiales tales como: a) Pensión especial de
Vejez por invalidez: Las personas que presenten esta condición son prescinden
de los requisitos enunciados en los numerales 1 y 2 del artículo 33 de la Ley
100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y b) A las
personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o
más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o
discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido
en la Ley 100 de 1993.
Para el año 2014, el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión -PSAP
subsidia a las personas con discapacidad el 95% de la cotización sobre un
salario mínimo legal mensual vigente, por valor de $93.636, teniendo la
persona con discapacidad que aportar mensualmente $4.928. Una vez
cumplida la totalidad de requisitos de edad y semanas de cotización
establecidos por la normatividad vigente, la persona puede optar por una
pensión equivalente a un salario mínimo mensual vigente, por intermedio de
Colpensiones.
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