UNIVERSIDAD TECNOLOGICA DE HONDURAS

FILOSOFIA DEL DERECHO

Modulo # 4: Iusnaturalismo.

Datos Generales
Nombre de la Asignatura: Filosofía del Derecho Código: FDE-1010
Unidades valorativas: 3 Duración del Módulo: 10 días

Objetivos Específicos:
1. Identificar las principales corrientes de Filosofía del Derecho.

2. Mostrar la relevancia práctica de las disputas entre positivistas e iusnaturalistas

para la labor judicial

Competencias a alcanzar:
1. Distingue las principales corrientes de Filosofía del Derecho.

Descripción Breve del Foro:

En el foro se debatirá sobre el Iusnaturalismo y el Positivismo.

Descripción Breve de Actividades:

1. Participación en foro.
2. Tarea individual.

Descripción Breve de Tareas:

Como tarea se les solicitará que presente una investigación sobre el positivismo y el
iusnaturalismo.

Desarrollo de Contenido

La historia de la filosofía del derecho está marcada por el enfrentamiento entre

dos corrientes de pensamiento que proponen respuestas diversas a la pregunta "¿Qué
es el derecho?". Nos referimos a las doctrinas del derecho natural (o iusnaturalismo) y
del derecho positivo (o positivismo jurídico). En líneas generales, la disputa gira en torno
a la relación que existe entre derecho y moral. Los iusnaturalistas consideran que esa
relación es definitoria del concepto de derecho, mientras que los positivistas consideran
que es una relación que de hecho existe, pero que no resulta clave para comprender lo
que es el derecho.

En este capítulo presentaremos ambas posiciones, tratando de mostrar la

incidencia práctica que puede tener para un juez a la hora de fundar una decisión la
adopción de una u otra respuesta al interrogante básico de la filosofía del derecho. Para
Este texto ha sido extraído íntegramente de: Bonorino, P. R., & Ayazo, J. I. P. (2008). Filosofía del
derecho. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Esuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
Si se desea realizar citas, se debe consultar directamente el libro señalado.
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ello comenzaremos con la presentación de un fallo hipotético 1, dictado en lo que se

suele denominar un "caso difícil", esto es, un caso en el que juristas expertos no están
de acuerdo en la solución jurídica que cabe darle2. En este fallo veremos cómo los tres
jueces fundan el contenido de sus actos de decisión, y a partir de allí, comenzaremos a
analizar la relevancia de la disputa filosófica para entender el origen y la fuerza de sus
posiciones. De esta manera pondremos en evidencia la importancia práctica que puede
tener esta discusión filosófica.

1.1 Punto de partida: un caso difícil

Un nieto asesinó a su abuelo para cobrar la herencia que este le cedía en su

testamento, temiendo que el anciano pudiera cambiar su última voluntad. Descubierto
el crimen, el nieto fue encarcelado y se planteó el problema jurídico de sí tenía o no
derecho a cobrar la herencia de su abuelo Aunque el testamento era aparentemente
válido y las leyes testamentarias no preveían ninguna excepción para el caso en el que
el sucesor hubiera causado intencionalmente la muerte del testador para acelerar el
trámite sucesorio, el procurador consideró que el nieto no tenía derecho a recibir la
herencia3. A continuación presentaré la hipotética sentencia dictada por un tribunal de
tres miembros para resolver la cuestión.

"En la ciudad de Macondo, a los 25 días del mes de septiembre de 2001, se

reúne el Supremo Tribunal Inventado para dictar sentencia en el proceso incoado
por el nieto asesino en el que se debe determinar si tiene derecho a cobrar la
herencia de su abuelo. Habiendo escuchado los argumentos del procurador y de
los representantes del pretendido heredero, y habiendo recibido la prueba
aportada por las partes, los señores jueces de este Excelentísimo Tribunal se
expiden en los siguientes términos:

"El señor Juez Tomás dijo: 'Distinguidos colegas, estamos aquí reunidos para
determinar si un hombre que ha cometido un hecho aberrante puede hacer valer
un derecho que tiene su origen en tan infamante falta. Los abogados del nieto

1
Nino (1984: 18 -27) expone el tema de manera similar, tomando como punto de partida un fallo hipotético dictado
en un juicio contra jerarcas nazis después de la Segunda Guerra Mundial. Algunos de los párrafos de la sentencia
que presentaré fueron tomados de su reconstrucción.

2
La noción de “caso difícil” se encuentra analizada con mayor profundidad en el capítulo 3.

3
La sentencia ficticia que presentaré está basada en el caso Riggs v. Palmer (115 N.Y. 506, 22 N.E. 188) resuelto
por un tribunal norteamericano en 1889. No pretendo presentar los argumentos históricamente formulados en ese
fallo. Para ello ver Dworkin 1984, 1988.

Este texto ha sido extraído íntegramente de: Bonorino, P. R., & Ayazo, J. I. P. (2008). Filosofía del
derecho. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Esuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
Si se desea realizar citas, se debe consultar directamente el libro señalado.
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asesino no niegan los hechos (sobre cuya verdad real se asienta la condena penal
dictada hace tres meses en su contra), ni tampoco la intención que motivó su
comisión, esto es, la finalidad de acelerar el trámite sucesorio. Su posición se
reduce a afirmar que, independientemente del valor o disvalor moral que merezca
la conducta de asesinar a su abuelo, lo que en este proceso se debe determinar
es a quien corresponde recibir la herencia que el muerto dispusiera mediante
testamento. En este sentido afirman que es perfectamente legítimo de acuerdo
con el contenido del orden jurídico vigente que el asesino de su abuelo pueda
cobrar su herencia, aunque el crimen haya sido cometido para acelerar el trámite
sucesorio. No existe ninguna excepción en las leyes testamentarias que
contemplen el caso y el testamento del muerto ha sido realizado de acuerdo a lo
establecido por ellas. Distinguidos colegas, creo que es nuestra obligación, como
miembros de este tribunal, ayudar a desterrar la absurda y atroz concepción del
derecho que encierra la tesis de los abogados del nieto asesino. Esta concepción
sostiene que estamos frente a un sistema jurídico cada vez que un grupo humano
logra imponer cierto conjunto de normas en determinada sociedad y cuenta con la
fuerza suficiente para hacerlas cumplir, cualquiera que sea el valor moral de tales
normas. Esto ha generado el obsceno lema "la ley es la ley", con el que se han
intentado justificar los regímenes más aberrantes. Desde antiguo, los pensadores
más lúcidos han argumentado para demostrar la falsedad de esta forma de
entender el derecho. Ellos nos han enseñado que por encima de las normas
dictadas por los hombres hay un conjunto de principios morales universalmente
válidos e inmutables que establecen criterios de justicia y derechos fundamentales
que forman parte de la verdadera naturaleza humana. Ellos incluyen el derecho a
la vida, a la integridad física, a expresar opiniones políticas, a ejercer cultos
religiosos, a no ser discriminado por razones de raza, etc., a no ser coaccionado
sin un debido proceso legal. Son esos mismos criterios de justicia los que prohíben
terminantemente que alguien pueda verse beneficiado por la comisión de un
crimen atroz. Este conjunto de principios conforma lo que se ha dado en llamar
"derecho natural". Las normas positivas dictadas por los hombres sólo son derecho
en la medida que se conforman al derecho natural y no lo contradicen. Cuando
enfrentamos un conjunto de normas, como las leyes testamentarias, que están en
oposición flagrante con algunos de los principios del derecho natural, calificarlas
de expresar todo el 'derecho' implicaría desnaturalizar grotescamente ese sagrado
nombre. Ante ellas debemos plantearnos una pregunta fundamental: ¿estamos
obligados a obedecer las leyes que consideramos injustas por contrariar el derecho
natural al que estamos sometidos por el solo hecho de ser hombres? No siendo las
leyes testamentarias que permiten la sucesión de un criminal que ha cometido el
delito para acelerar el trámite sucesorio verdaderas normas jurídicas, ellas son

Este texto ha sido extraído íntegramente de: Bonorino, P. R., & Ayazo, J. I. P. (2008). Filosofía del
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inoperantes para resolver la cuestión que nos convoca. Al lema obsceno que dice
"la ley es la ley" debemos responder con el lema de la razón iluminada: lex iniusta
non est lex (una ley injusta no es ley). Los actos que nos ha tocado conocer
constituyen violaciones groseras de las normas más elementales del derecho
natural, que es un derecho que existía tanto en el tiempo en que tales actos fueron
ejecutados, como existe ahora y existirá eternamente. Es así que resulta absurda
la posición de los abogados del nieto asesino que insisten en que considerar que
su representado no tiene derecho a cobrar la herencia de su abuelo implicaría
aplicarle retroactivamente una ley que no existía cuando ocurrieron los hechos que
originaron la apertura del proceso sucesorio. Hay una ley eterna que prohibe
obtener beneficios de la comisión de un crimen, cualquiera de nosotros puede
conocerla con el sólo auxilio de la razón casi tan bien como el contenido de
nuestros códigos, por ello es esa ley la que debemos aplicar si consideramos que
el nieto asesino no tiene derecho a cobrar la herencia de su abuelo. Voto, por lo
tanto, por que se rechace la solicitud de los abogados del nieto asesino, declarando
que no tiene derecho alguno sobre la herencia que su abuelo le legara en
testamento".

"El señor Juez Hans dijo: "Comparto las valoraciones morales que el
distinguido juez preopinante ha hecho de los actos sometidos a la consideración
de este tribunal supremo. Yo también considero que tales actos constituyen formas
extremadamente aberrantes de comportamiento humano. Pero al formular este
juicio no estoy opinando como juez sino como ser humano y como ciudadano de
una nación civilizada. La cuestión es si nos está permitido, en nuestro carácter de
jueces, hacer valer estos juicios morales para arribar a una decisión en este
proceso. Los juicios morales, incluso los que acabo de formular, son relativos y
subjetivos. Los historiadores, sociólogos y antropólogos han mostrado cómo han
variado y varían las pautas morales en distintas sociedades y etapas históricas. Lo
que un pueblo en cierta época considera moralmente abominable, otro pueblo, en
época o lugar diferentes, lo juzga perfectamente razonable y legítimo. ¿Podemos
negar que los redactores del código civil poseyeran una concepción moral en la
que creían honestamente y que consideraba correcto respetar a rajatabla la última
voluntad de un testador aun cuando en ella favoreciera a su propio asesino? No
hay ningún procedimiento objetivo para demostrar la validez de ciertos juicios
morales y la invalidez de otros. La idea de que existe un derecho natural inmutable
y universal y asequible a la razón humana es una vana, aunque noble, ilusión. Lo
demuestra el contenido divergente que los pensadores iusnaturalistas han
asignado a ese presunto derecho natural a la hora de hacer explícitas sus normas.
Para algunos el derecho natural consagra la monarquía absoluta; para otros, la

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democracia popular. Según nuestros autores la propiedad privada es una

institución de derecho natural; otros creen que el derecho natural sólo hace
legítima la propiedad colectiva de los medios de producción. Una de las conquistas
más nobles de la humanidad ha sido la adopción de la idea de que los conflictos
sociales deben resolverse, no según el capricho de las apreciaciones morales de
los que están encargados de juzgarlos, sino sobre la base de normas jurídicas
establecidas; es lo que se ha denominado "el estado de derecho". Esto hace posible
el orden, la seguridad y la certeza en las relaciones sociales. El derecho de una
comunidad es un sistema cuyos alcances pueden ser verificados empíricamente,
en forma objetiva y concluyente, con independencia de nuestras valoraciones
subjetivas. Cada vez que nos encontramos frente a un conjunto de normas que
establecen instituciones distintivas, como tribunales de justicia, y que son dictadas
y hechas efectivas por un grupo humano que tiene el monopolio de la fuerza en
un territorio definido, estamos ante un sistema jurídico, que puede ser
efectivamente identificado como tal cualesquiera que sean nuestros juicios morales
acerca del valor de sus disposiciones. Va de suyo que considero que, por las
mismas razones, el sistema normativo completo y coherente formado por el
conjunto de leyes testamentarias, constituye un sistema jurídico, por más que el
contenido de algunas de sus disposiciones nos parezca aborrecible. Quiero
destacar que hemos aplicado esas normas para resolver todos los casos
relacionados con sucesiones testamentarias con anterioridad a este
pronunciamiento, y en ningún momento objetamos el contenido de sus
disposiciones. ¿Será que en este caso nos disgusta la solución que el derecho
ofrece y pretendemos por eso reemplazarlo por nuestras propias valoraciones? Por
supuesto que hay una relación entre derecho y moral; nadie duda de que un
sistema jurídico suele reflejar de hecho las pautas y aspiraciones morales de la
comunidad o de sus grupos dominantes; tampoco hay dudas de que esto debe ser
así para que el sistema jurídico alcance cierta estabilidad y perdurabilidad. Pero lo
que cuestiono es que sea conceptualmente necesario para calificar a un sistema
de jurídico que él concuerde con los principios morales y de justicia que
consideramos válidos. Nosotros somos jueces, no políticos ni moralistas, y como
tales debemos juzgar de acuerdo con normas jurídicas. Son las normas jurídicas,
y no nuestras convicciones morales, las que establecen para nosotros la frontera
entre lo legítimo y lo ilegítimo, entre lo permisible y lo punible. La existencia de
normas jurídicas implica la obligatoriedad de la conducta que ellas prescriben y la
legitimidad de los actos realizados de conformidad con ellas. Debemos, pues,
aceptar la tesis de los abogados del nieto asesino, esto es, que los actos que
cometió su representado son moralmente horrendos pero que resulta
jurídicamente legítimo reconocerle el derecho a cobrar la herencia de su abuelo.

Este texto ha sido extraído íntegramente de: Bonorino, P. R., & Ayazo, J. I. P. (2008). Filosofía del
derecho. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Esuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
Si se desea realizar citas, se debe consultar directamente el libro señalado.
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El nieto asesino ya fue penado por el derecho, y por ello pasará el resto de sus
días en la cárcel, no desnaturalicemos nuestros principios jurídicos para agregar a
esa condena otra pena no establecida en el momento de la comisión del delito. El
principio nullum crimen nulla poena sine lege praevia nos impide sancionar al nieto
con la pérdida de sus derechos patrimoniales, sanción no establecida por las
normas jurídicas que debemos aplicar en el momento en el que cometió su
aberrante crimen. Cuidémonos de sentar un precedente susceptible de ser usado
en el futuro con fines diferentes a los que nosotros perseguimos. A la barbarie y
el crimen, que reflejan un desprecio por las bases morales sobre las que se asienta
nuestro estado de derecho, opongamos nuestro profundo respeto por las
instituciones jurídicas. Voto, pues, por hacer lugar a la solicitud de los abogados
del nieto asesino, declarando que tiene derecho a cobrar la herencia que su abuelo
le legara en testamento."

Lamentablemente cuando estábamos redactando este apartado nos dimos cuenta

que el asistente encargado de fotocopiar el fallo había cometido un error. Faltaba el
voto del tercer juez, aquél que decidió la cuestión. Pero una vez que tomamos en cuenta
que este módulo estaba sólo dirigido a jueces, la falta no nos pareció muy grave. Todos
los lectores que llegaran hasta este punto estarían en condiciones de redactar el voto
faltante, tomando posición sobre la cuestión que suscitó la controversia y evaluando las
razones de sus colegas.

El resto del capítulo está destinado a brindarle elementos para que pueda
reflexionar con mayor rigor y profundidad sobre las cuestiones filosóficas subyacentes
en cada uno de los votos. Ello le permitirá emitir una opinión fundada sobre el valor de
los votos transcriptos y pondrá a su disposición mayores elementos de juicio para tomar
(y fundar) su propia decisión sobre el asunto.

1.2 El iusnaturalismo

El iusnaturalismo, en sus versiones tradicionales, se compromete con la creencia

de que existen, por encima de las leyes creadas por el hombre, ciertos principios de
derecho natural. Estos principios de moralidad son inmutables y eternos, contrariamente
a las leyes humanas que pueden cambiar de una comunidad a otra y de tiempo en
tiempo. Las leyes humanas que se encargan de regular los asuntos más elevados o
importantes de la comunidad deben estar de acuerdo con los principios del derecho
natural. En consecuencia, la validez jurídica de las leyes humana depende
necesariamente de lo establecido en tales principios.

Este texto ha sido extraído íntegramente de: Bonorino, P. R., & Ayazo, J. I. P. (2008). Filosofía del
derecho. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Esuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
Si se desea realizar citas, se debe consultar directamente el libro señalado.
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La historia de la doctrina del derecho natural es casi tan larga como la historia
europea. Se pueden encontrar nociones que anticipan las tesis antes mencionadas en
Grecia, en las obras de los estoicos en los primeros años del Imperio romano, y en la
teología cristiana medieval. Además las mismas ideas de fondo inspiraron el
pensamiento secular de los representantes del siglo XVI y fueron la base esencial para
la aparición de la doctrina de los derechos naturales surgida en los siglos XVII y XVIII.
Durante el siglo XIX y hasta la primera mitad del siglo XX sufrió fuertes embates críticos,
pero resurgió con fuerza después de la Segunda Guerra Mundial. Actualmente, sus
defensores no se limitan a grupos religiosos, como lo pone de manifiesto la proliferación
de corrientes preocupadas por dotar de fundamentos racionales a la doctrina de los
derechos humanos. Su larga vida, y la pluralidad de propuestas que se han considerado
históricamente como pertenecientes a esta doctrina, explican las dificultades que existen
para poder exponer de forma breve en qué consiste el iusnaturalismo.

1.2.1 Definición

Podemos resumir la doctrina del derecho natural, en su versión tradicional, en las

siguientes tres tesis:

(DN1) existen principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos (leyes

naturales),

(DN2) el contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre empleando

las herramientas de la razón humana y

(DN3) sólo se puede considerar "derecho" (leyes positivas) al conjunto de normas

dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen
dichos principios.4

ACTIVIDAD: Identifique en el voto anteriormente expuesto las tesis que hasta este momento
se han mencionado.

4
Carlos Nino define al iusnaturalismo de manera similar: "La concepción iusnaturalista puede caracterizarse
diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis: a) una tesis de filosofía ética que sostiene que
hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana; (b) una tesis acerca de
la definición del concepto de derecho, según la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificadas de
"jurídicas" si contradicen aquellos principios morales o de justicia." (Nino 1984: 27-28).

Este texto ha sido extraído íntegramente de: Bonorino, P. R., & Ayazo, J. I. P. (2008). Filosofía del
derecho. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Esuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
Si se desea realizar citas, se debe consultar directamente el libro señalado.
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1.2.2 Clasificación

Las teorías iusnaturalistas tradicionales se diferencian por los distintos argumentos

que brindan en apoyo de la existencia de los principios de derecho natural (tesis DN1),
por las diversas elaboraciones de los contenidos de esos principios que proponen (tesis
DN2) y por las consecuencias que consideran que de ellas se siguen en el campo del
derecho (tesis DN3). Según Nino (1984) las principales discrepancias entre
iusnaturalistas surgen respecto del origen de los principios morales que forman el
“derecho natural”. Así distingue dos formas básicas de lo que hemos dado en llamar
"teorías iusnaturalistas tradicionales": (1) el iusnaturalismo teológico, cuyos
representantes más conspicuos son los filósofos tomistas, quienes creen que el origen
del derecho natural es Dios y que las leyes positivas deben derivarse del mismo; y (2)
el iusnaturalismo racionalista, representado por los filósofos iluministas, los que
sostuvieron que el origen de los principios morales se encuentra en la estructura o
naturaleza de la razón humana y quienes trataron de axiomatizar esos principios
autoevidentes que permitían derivar el resto de las normas. Lo común a todas ellas es
que se desarrollan a partir de una teoría moral desde la cual, sostienen, se puede
analizar mejor la forma de pensar y actuar en cuestiones jurídicas. La pregunta central
a la que se enfrentan es de tipo moral: ¿cuándo estamos obligados a obedecer al
derecho y cuando es legítimo desobedecerlo?

En la segunda mitad del siglo XX las posiciones iusnaturalistas han asumido formas
distintas y sofisticadas, a las que llamaremos versiones modernas de la doctrina del
derecho natural. En ellas se interpreta el alcance de estas tesis de manera muy distinta
a como se lo hacen los defensores de las posiciones tradicionales, y en muchos casos
se las llega a modificar tan profundamente que la inclusión en la corriente de algunos
pensadores (como Ronald Dworkin) es una cuestión que genera arduas discusiones. En
todas las versiones modernas de la doctrina del derecho natural, el énfasis está puesto
en la comprensión del derecho como fenómeno social. Surgen como respuesta a los
embates críticos que los positivistas de finales del siglo XIX y principios del XX dirigieron
a las versiones tradicionales. En ellas se defiende la idea, contraria a las pretensiones
positivistas, de que no se puede comprender o describir el derecho sin realizar al mismo
tiempo una evaluación moral (cf. Bix 1996: 239). La pregunta central en todos estos
trabajos es de tipo conceptual: “¿Qué es el derecho?”

1.3 El positivismo jurídico

Este texto ha sido extraído íntegramente de: Bonorino, P. R., & Ayazo, J. I. P. (2008). Filosofía del
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Existe todavía menos acuerdo a la hora de delimitar conceptualmente aquello que

se suele denominar como "positivismo jurídico"5. En este intento de trazar la evolución
de las doctrinas utilizaremos el término iuspositivista en oposición al iusnaturalismo,
pues históricamente el positivismo se caracterizó en sus orígenes por su oposición a
todas las formas de iusnaturalismo. Para ello tomaremos como punto de referencia la
definición que hemos presentado anteriormente, señalando aquellas tesis que separan
a ambos grupos de pensadores.

1.3.1 Definición

Si el núcleo de las diversas corrientes iusnaturalistas está constituido por las tres
tesis que hemos mencionado anteriormente, se puede definir al positivismo jurídico
considerando la posición que asume ante ellas.

Todos los pensadores positivistas se oponen a la tesis DN 3 con la que hemos

caracterizado al iusnaturalismo. En ella se afirma que sólo se puede considerar
“derecho” (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se
encuentren en concordancia con lo que establecen los principios de moralidad eternos
y universalmente verdaderos cognoscibles por la razón humana (leyes naturales).

En consecuencia, todo pensador para ser considerado positivista debe aceptar la

siguiente tesis:

(PJ1) La identificación de un conjunto de normas como jurídicas, esto es, como

constituyendo un “derecho” o formando parte del “derecho”, no requiere someter a
dichas normas a ninguna prueba relacionada con el valor moral de sus contenidos. Se
puede dar respuesta a la pregunta “¿Qué es el derecho?” sin necesidad de apelar a
propiedades valorativas (sean estas morales o de otro tipo). En otras palabras, no existe
relación conceptual entre derecho y moral (lo que no implica negar la existencia de otro
tipo de relaciones entre ellos).

Las razones para adoptar esta posición pueden ser de naturaleza muy diversa.
Algunas de ellas pueden tener su origen en el rechazo de alguna de las otras dos tesis
con las que definimos al iusnaturalismo. Se puede apoyar la tesis PJ1 argumentando que
no existen principios morales eternos y universales, esto es, negando la verdad de la
tesis DN1. Incluso se podría defender el positivismo mediante la negación conjunta de
ambas tesis (DN1 y DN2). Algunos pensadores positivistas han seguido esta senda al

5
Sobre los diferentes usos que se han dado a la palabra positivismo ver Bobbio 1965.

Este texto ha sido extraído íntegramente de: Bonorino, P. R., & Ayazo, J. I. P. (2008). Filosofía del
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justificar sus posiciones, pero muchos otros no. Por eso no parece conveniente definir
la corriente apelando a tesis que sólo ciertos representantes están dispuestos a
defender.

1.3.2 Clasificación

Las primeras teorías en las que se pretendió separar sistemáticamente el ámbito

de lo jurídico del ámbito de lo moral, aparecieron en el siglo XIX en las obras de Bentham
y Austin, como una reacción al iusnaturalismo tradicional. En el siglo XX las críticas más
sistemáticas y completas a la doctrina del derecho natural surgieron de dos corrientes
principalmente:

(1) el normativismo, representado por las propuestas de Hans Kelsen, quien criticó
sus variantes clásicas, y de Herbert Hart, que extendió sus críticas a las formas
modernas de concebirla;

(2) el realismo, en sus variantes norteamericanas (Pound, Llewelyn, Frank,

Holmes) y escandinavas (Olivecrona, Ross). Los pensadores realistas cuestionaban no
sólo al iusnaturalismo, sino también al normativismo.

Además, existen dos fundamentos en los que se puede apoyar la adopción de una
posición positivista respecto de la definición de derecho:

(a) el escepticismo ético, esto es, la creencia de que no existen juicios morales
objetivamente verdaderos, universalmente válidos y eternos (o bien que, en caso de
que existieran, no podrían ser conocidos por el hombre mediante el empleo de la razón);
y

(b) la ventaja metodológica que implica poder distinguir entre el derecho que es
y el derecho que debe ser, a los efectos de permitir la crítica moral de las instituciones
vigentes.

Hans Kelsen es un fiel representante del primer tipo de enfoque, mientras que
Herbert Hart puede ser considerado el representante más importante de la segunda
tendencia.

1.4 La disputa en el siglo XX

Dedicaremos las próximas secciones a presentar con cierto detalle las ideas de

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algunos representantes destacados de cada una de las corrientes que hemos

diferenciado en la historia de la doctrina del derecho natural y del positivismo jurídico.
En primer lugar, presentaremos la propuesta de John Finnis, que se puede considerar
como ejemplo de iusnaturalismo tradicional y teológico. A continuación, las posiciones
positivistas escéptica de Hans Kelsen y metodológica de Herbert Hart. Finalizaremos la
exposición presentando la teoría de Ronald Dworkin, considerado (no sin discusiones)
como un iusnaturalista moderno y racionalista. Todos ellos son pensadores
contemporáneos de gran importancia para la disciplina y sus obras han sido traducidas,
en buena parte, al castellano (ver bibliografía).

1.4.1 Iusnaturalismo tradicional: John Finnis

John Finnis6 defiende una versión del iusnaturalismo muy cercana a las formas
tradicionales que analizamos en la primera parte del capítulo. En Ley natural y derechos
naturales (2000) toma como fuente primaria de inspiración la obra de Tomás de Aquino,
pero considera que su teoría es plenamente secular en su forma.

Lo más significativo de su obra es la tendencia a configurar el derecho natural

como una serie de principios morales cuya función es guiar y (justificar) el derecho
positivo, pero no suministrar criterios de validez jurídica. Su preocupación, en
consecuencia, no es brindar criterios de demarcación para diferenciar el derecho de
otros órdenes normativos. Entender que la principal finalidad del derecho natural es
proveer de principios racionales capaces de guiar el juicio moral es lo que acerca su
obra a las posiciones que hemos denominado tradicionales. En ellas el punto de partida
y la principal finalidad es la investigación ética, de la que luego sacan consecuencias
para el análisis de ciertas cuestiones jurídicas, pero su objetivo principal no es la
búsqueda de una respuesta a la pregunta "¿qué es el derecho?".

Para Finnis el derecho natural es el conjunto de principios de la razón práctica que

ordenan la vida del hombre y de la comunidad. Esos principios derivan de ciertos bienes
básicos que se justifican por sí mismos. Estos bienes constituyen valores objetivos,
porque cualquier persona razonable debería reconocerles ese carácter. Los sistemas
jurídicos existen pues cumplen la importante función de crear las condiciones para que
los hombres puedan perseguir esos bienes básicos.

1.4.1.1 Bienes básicos

6
John Mitchell Finnis nació en Australia y se estableció en Inglaterra luego de hacer sus estudios de doctorado
en Oxford. Su obra más importante es Ley natural y derechos naturales publicada en 1980. Sobre sus ideas ver
Ridall 1999: capítulo 11
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El fundamento de la teoría de ética de Finnis es la afirmación de que existe un

conjunto de bienes básicos. Estos bienes son intrínsecamente valiosos y se encuentran
todos en el mismo nivel de importancia. Cuando Finnis habla de bienes básicos se refiere
a aquellas cosas que son buenas para la existencia humana, ya que representan un
papel imprescindible para “el florecimiento humano”. La expresión “florecimiento
humano” hace referencia al logro del potencial pleno de los seres humanos. De esta
forma, los bienes humanos serían aquellas cosas sin las cuales el hombre no podría
alcanzar su máxima plenitud y desarrollo.

Según el autor hay siete bienes básicos para la existencia humana (Finnis 2000:
capítulos 3 y 4):

(1) La vida, con la que se alude a cualquier aspecto de la vitalidad que resulte
necesaria para que el ser humano pueda determinar los aspectos claves de su existencia
de forma óptima.

(2) El conocimiento, entendido como el conocimiento que se persigue por el puro

deseo de saber y no para conseguir algún otro objetivo por su intermedio.

(3) El juego, entendido como aquellas acciones en las que los hombres
participamos y que no tienen ninguna finalidad, excepto la de disfrutar con ellas mismas.

(4) La experiencia estética, este bien se refiere al goce de la belleza en cualquiera

de sus modalidades y con independencia de que fuera generada por el hombre (como
en el caso del arte) o por la naturaleza (como en el caso de los paisajes).

(5) La sociabilidad o amistad, se trata de un bien a través del cual se consigue la

paz y la armonía entre los hombres, y que consiste en la realización de actuaciones a
favor de los propósitos de otra persona por el simple bienestar de esa persona.

(6) La razonabilidad práctica, se trata de un valor complejo que aglutina a la

libertad, el razonamiento, la integridad y la autenticidad. Es el bien básico que vpermite
enfrentar con inteligencia las decisiones respecto de las acciones, el estilo de vida y la
formación del carácter.

(7) La religión, se trata de un bien cuyo contenido, según Finnis, deberá ser
determinado por cada persona, pues constituye la respuesta al interrogante sobre el
origen universal de las cosas (sea esta teológica, atea o agnóstica).

Este texto ha sido extraído íntegramente de: Bonorino, P. R., & Ayazo, J. I. P. (2008). Filosofía del
derecho. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Esuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
Si se desea realizar citas, se debe consultar directamente el libro señalado.
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Estos bienes básicos son intrínsecamente valiosos porque resultan buenos en sí

mismos, no como el medio para la obtención de otros bienes. Por ejemplo, se puede
valorar la salud en sí misma, pero las medicinas son valiosas sólo en la medida en que
resultan necesarias para preservar la salud. De esta manera, existen una gran variedad
de otros bienes humanos, pero no pueden ser considerados básicos porque o bien
resultan vías para conseguir alguno de los siete bienes básicos o bien surgen de su
análisis o combinación.

A pesar de la importancia que tiene en la teoría de Finnis, la diferencia entre lo

moralmente correcto e incorrecto no puede ser establecida en el nivel de los bienes
básicos. Para ello se deben derivar una serie de principios intermedios que Finnis
denomina las "exigencias básicas de la razonabilidad práctica".

1.4.1.2 Razonabilidad práctica

Como existen diferentes bienes básicos, sin jerarquía ni prioridad entre ellos, surge
la necesidad de contar con una serie de principios que permitan fundar una elección
cuando surgen vías de acción alternativas que conducen a la satisfacción de distintos
bienes básicos. ¿Qué escoger como actividad para una tarde de verano? ¿Un partido de
futbol (satisfaciendo el bien básico del juego) o estudiar filosofía del derecho
(obteniendo con ello el bien del conocimiento)? O en un contexto más profundo, ¿Se
debe matar a una persona (vulnerando el bien de la vida) si ese es el único medio para
salvar muchas otras vidas (o la salud de grandes sectores de la población)? Ninguno de
estos interrogantes tiene respuesta en el nivel de los bienes básicos. En este plano sólo
podemos distinguir entre las conductas morales inteligibles de las no inteligibles. Por
ejemplo, podemos comprender que una persona sea codiciosa (aun desaprobando su
actitud) pues lo que hace es tratar de conseguir los mismos bienes básicos que nosotros.
Cuestionamos su actitud porque consideramos que está actuando de forma
desproporcionada, y en consecuencia, de forma incorrecta. La moral es la que debe
darnos fundamento para rechazar ciertas elecciones que se encuentran disponibles, aun
cuando deje abiertos más de un curso de acción legítimos.

En la teoría de Finnis existe una relación entre el nivel de los bienes básicos y el
nivel de las decisiones morales, que se establece en torno a lo que denomina "exigencias
básicas de la razonabilidad práctica". La concepción de la "razonabilidad práctica" que
defiende en el capítulo 5 de su obra constituye el aspecto más interesante (y polémico)
del pensamiento de Finnis. La razonabilidad práctica constituye un bien básico (es
valiosa en sí misma) y también es el proceso de razonamiento que distingue el

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pensamiento correcto del incorrecto (medio para tomar decisiones morales). Si este
proceso es llevado a sus últimas consecuencias, permite determinar los criterios para
diferenciar entre actos que son razonables considerando todas las cosas (no un
propósito en particular) y actos que no son razonables, teniendo en cuenta también
todos los factores relevantes. El concepto de razonabilidad práctica es usado en dos
sentidos: como un fin en sí mismo, en cuanto que es un bien básico, y como un medio
para lograr ciertos fines, en este caso, tomar decisiones prácticas, especialmente las
relacionadas con la satisfacción de bienes básicos.

El conjunto de las "exigencias básicas de la razonabilidad práctica" está compuesto

por las siguientes nueve pautas de carácter metodológico:

(1) Toda persona debe tener una serie armoniosa de propósitos y orientaciones
en su vida. Estos propósitos o compromisos (que deben ser realizables y no meras
quimeras), constituyen un “plan de vida racional".

(2) No se deben tener preferencias arbitrarias entre los distintos bienes básicos.
Al intentar cumplir con ese plan racional de vida, se debe conceder la misma validez a
todos los bienes básicos, sin sobrevalorar exageradamente ni despreciar la consecución
de ninguno de ellos. Esto no significa que se los deba perseguir a todos por igual. Aun
cuando seamos conscientes de que estamos persiguiendo un bien más que los otros,
eso no debe significar que no los consideremos valiosos y que, en consecuencia, nos
despreocupemos totalmente de procurar su satisfacción. Un plan de vida racional debe
buscar satisfacción para todos los bienes básicos. La diferencia entre los distintos planes
de vidas que resulta razonable escoger radica en la importancia relativa que en ellos se
otorga a cada uno de esos bienes.

(3) No se deben realizar preferencias arbitrarias entre personas en lo que atañe a

la posibilidad de conseguir los bienes básicos. Para actuar razonablemente se debe
seguir el principio, subyacente en la formulación de esta exigencia, "haz a los demás lo
que quisieras que ellos hicieran contigo".

(4) Se debe mantener una distancia crítica respecto de todos aquellos proyectos
específicos y limitados que se persiguen en la vida, para poder estar abierto a la
consecución de todos los bienes básicos en las cambiantes condiciones que se dan a lo
largo de la existencia humana.

(5) Se debe ser fiel a los compromisos personales generales que determinan el
plan de vida racional que se ha elegido. Se debe mantener un equilibrio entre el

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fanatismo ciego y el abandono a la ligera de los propósitos asumidos. La fidelidad a los

propios objetivos debe equilibrarse con la posibilidad de realizar un cambio razonable
en ellos.

(6) Se deben realizar las acciones que son eficientes para cumplir con los objetivos
asumidos. No se deben perder las oportunidades que se tienen por el hecho de utilizar
métodos ineficaces.

(7) Cuando se ejecuta un acto se debe respetar cualquier bien básico que pudiera
ser puesto en peligro al hacerlo. No se deben cometer actos que por sí mismos causan
daño. No se puede justificar la producción de un daño apelando a los resultados
beneficiosos que podría traer aparejada la acción que directamente lo provoca, ni
siquiera cuando el beneficio a obtener fuera más importante que el daño que se
generaría. En otras palabras, el contenido de este principio puede sintetizarse en la
máxima "el fin nunca justifica los medios, cuando los medios seleccionados implican
dañar un bien básico".

(8) Se debe favorecer y alentar el bien de la propia comunidad.

(9) Se debe actuar siempre de acuerdo con la conciencia. Si tras meditar una
cuestión uno piensa (cree o siente) que no debería hacer algo, entonces no debe
hacerlo.

Estas nueve exigencias de la razonabilidad práctica constituyen un mecanismo

para guiar la conducta de los hombres y para indicarles los criterios a tener en cuenta
a la hora de tomar decisiones prácticas. Las nueve pautas que hemos presentado
forman el contenido del derecho natural, y también constituyen lo que se entiende por
moral. En consecuencia, cada una de estas exigencias constituye una forma de
obligación moral, pues determinan lo que se debe (o no se debe) hacer. La función que
cumple el derecho natural es dotar de principios de razonabilidad capaces de guiar el
proceso de toma de decisiones en cuestiones morales.

1.4.1.3 Derecho natural y derecho positivo

Como en las teorías del derecho natural tradicionales, en la teoría de Finnis se

estudian las relaciones que existen entre el derecho natural y la ley humana, tomando
como punto de partida la teoría moral en la que se funda la existencia y contenido del
primero. Siguiendo la tradición tomista, pero con algunas modificaciones, afirma que
hay ciertos bienes y principios cuya observancia facilita el florecimiento humano. Las

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leyes hechas por el hombre deberían contribuir a que ese florecimiento pueda ser
alcanzado. Para que esto ocurra, el derecho positivo debe ser la aplicación de las
exigencias de la razonabilidad práctica universalmente válidas.

Un aspecto novedoso en su posición es que, según Finnis, una teoría del derecho
natural no requiere aceptar como premisa central la tesis tomista "una ley injusta no es
ley" (ver supra). Considera que es más importante señalar la necesidad de que las leyes
humanas, para que sean correctas, sigan el camino de la razonabilidad práctica. Sin
embargo, el autor se plantea el problema, relacionado con el anterior, de si existe
obligación moral de obedecer una ley particular injusta cuando la misma pertenece a
un sistema legal que es a grandes rasgos justo. Finnis considera que no existe una
obligación moral de acatar una ley contraria a las exigencias de la razonabilidad práctica,
esto es, contraria al derecho natural. Contempla sólo una excepción. El caso en que la
obediencia resulte necesaria para evitar que el sistema legal en su conjunto, incluyendo
los aspectos que se consideran justos, pierda eficacia.

Pongamos un ejemplo para mostrar los dos niveles de reflexión (moral y jurídica)
que propone Finnis y sus posibles relaciones. Imaginemos en primer lugar un problema
de índole exclusivamente moral. Un piloto de un avión cazada alcance a un avión de
pasajeros secuestrado por un grupo de fundamentalistas. El problema moral que se le
plantea al piloto es el siguiente: ¿debo derribar el avión de pasajeros para evitar así que
los secuestradores puedan producir más daño estrellándolo en una zona densamente
poblada? La teoría ética de Finnis, articulada en torno a los nueve principios de la
razonabilidad práctica, ofrece un procedimiento para hallar una respuesta (o al menos
para guiar su búsqueda). Entre esos principios existe uno que indica que no se puede
justificar moralmente el daño producido a los bienes básicos de otros individuos
apelando a los resultados beneficiosos que podría traer aparejada la acción que
directamente lo provoca. El fin no justifica los medios ni siquiera cuando el beneficio a
obtener fuera más importante que el daño que se generaría. De esta manera, si el piloto
aceptara como correcta la ética normativa que propone Finnis, debería optar por no
derribar el avión de pasajeros.

Cambiemos ahora algunas circunstancias del caso, para llevar la discusión al plano
jurídico. Pensemos en un piloto de caza que ha recibido una orden de su superior en
aplicación de una ley general, sancionada por el parlamento de su país, en la que se
autoriza a la fuerza aérea a ordenar el derribo de aviones de pasajeros cuando hayan
sido secuestrados en vuelo. Desde la propuesta de Finnis podríamos considerar (si
aceptamos el análisis que hemos realizado en el párrafo precedente) que esa norma
constituye un claro ejemplo de ley injusta, pues ordena realizar una acción que puede

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ser considerada como inmoral a partir de los principios de razonabilidad práctica que
constituyen el contenido del derecho natural. Pero que esa norma se encuentre en
colisión con el derecho natural no permite inferir directamente, en la teoría de Finnis,
ninguna de las siguientes afirmaciones:

(a) las normas que autorizan derribar aviones de pasajeros en vuelo, cuando hayan
sido secuestrados, no pueden ser consideradas normas jurídicas;

(b) las normas que autorizan derribar aviones de pasajeros en vuelo, cuando hayan
sido secuestrados, no deben ser obedecidas por sus destinatarios.

La única posibilidad que deja abierta la teoría de Finnis en este caso, una vez
aceptado que la norma jurídica que se debería aplicar es injusta por ser contraria al
derecho natural, es que se justifique moralmente su desobediencia. Pero dicha
justificación no surge inmediatamente al constatar el carácter injusto de la norma. Para
ello se debe considerar si, en ese caso, la obediencia a la norma injusta no resulta
necesaria para evitar que el sistema legal en su conjunto (considerado en líneas
generales justo) pierda eficacia. Determinar cuándo un sistema jurídico pierda eficacia,
si se desobedece una norma injusta que lo compone, es una cuestión contextual. La
respuesta que se dé dependerá del contexto jurídico en el que se deba tomar la decisión.
En consecuencia, la decisión que debe tomar el piloto del caza de obedecer o no lo que
ordena el derecho exige tener en cuenta más elementos que los que se debían
considerar si la cuestión se planteaba sólo en el plano moral.

Los jueces a la hora de resolver un caso jurídico difícil se encuentran, en muchas

ocasiones, en una posición similar a la del piloto del caza en el segundo de los supuestos
considerados.

ACTIVIDAD: Analice cómo refutaría los argumentos de Hans.

Bibliografía
Bonorino, P. R., & Ayazo, J. I. P. (2008). Filosofía del derecho. Consejo Superior de la Judicatura, Sala
Administrativa, Esuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.

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