Área práctica

Doctrina Derecho penal - Parte general

práctica
Comentario
El ayer y el hoy de la obediencia debida

Doctrina
Comentarios a la Cas. N.° 1131-2018 Puno*

Aldo Calcina Hancco**

Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez

1. Introducción.— 2. Hechos que motivaron la Cas. N.° 1131-2018 Puno.—

3. El ayer de la obediencia debida.— 4. El hoy de la obediencia debida (postura
personal).— 5. Comentarios a la Cas. N.° 1131-2018 Puno.— 6. Conclusiones.—
7. Referencias bibliográficas.

RESUMEN ABSTRACT
En este artículo se realiza un breve análisis In this article, a brief analysis is made
sobre los fundamentos legales, dogmáticos on the legal, dogmatic and jurisprudential
y jurisprudenciales de la obediencia debi- foundations of due obedience (paragraph 9
da (inc. 9 del art. 20 del CP). Así, se analiza of article 20 of the Penal Code). Thus, the
los dos momentos de esta figura. En el two moments of this figure are analyzed.
primer momento (“el ayer”), la obediencia In the first moment (“yesterday”), due
debida es postulada como un supuesto de obedience is postulated as an assumption
causa de justificación y, también, como of cause of justification and, also, as an
un supuesto de causa de no exigibilidad assumption of cause of non-enforceability
(inculpabilidad), y en el segundo mo- (blamelessness), and in the second moment
mento (“hoy de la obediencia debida”) se (“today of obedience due ”), this figure is
desarrolla esta figura con base en la teoría developed based on the theory of objecti-
de imputación objetiva, pues según esta ve imputation, because according to this
teoría la obediencia debida es una causal theory, due obedience is a cause of exclu-
de exclusión de la tipicidad. Asimismo, sion from typicity. Likewise, the Cassation
se comenta la Cas. N.° 1131-2018 Puno, N.° 1131-2018 Puno is commented, since
ya que siguió los postulados del ayer de it followed yesterday's postulates of due
la obediencia debida, con lo cual perdió obedience, thus losing the opportunity
la oportunidad de desarrollar esta figura to develop this jurisprudential figure in
jurisprudencialmente acorde con los avan- accordance with the advances of modern
ces del derecho penal moderno. criminal law.

* Conocimos el caso desde sus orígenes en el juzgado de Juliaca.

** Abogado por la Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez (Juliaca, Puno).

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Penal Derecho penal / Parte general Aldo Calcina Hancco

Palabras clave: Obediencia debida / Causa Keywords: Due obedience / Cause of jus-
de justificación / Causa de no exigibilidad tification / Cause of non-enforceability /
/ Exclusión de la tipicidad / Superior jerár- Exclusion of typicity / Hierarchical superior
quico / Subordinado / Orden obligatoria. / Subordinate / Mandatory order.
Recibido: 21-3-20 Title: The yesterday and today of due obe-
Aprobado: 1-4-20 dience. Comments on Cassation N.° 1131-
Publicado en línea: 2-5-20 2018 Puno

1. Introducción de la obediencia debida, es decir, el ayer

El 5 de diciembre del 2019 la Sala y el hoy de esta figura.
Penal Transitoria de la Corte Suprema En el análisis del primer momento,
de Justicia emitió la Sentencia Casatoria es decir, del “ayer de la obediencia debi-
N.° 1131-2018 Puno, donde estableció da”, se cuestionarán los fundamentos y
los alcances de la obediencia debida, la naturaleza de la obediencia debida; sin
figura prevista en el inc. 9 del art. 20 embargo, pondremos mayor interés en
del CP. Los hechos del caso tuvieron su este último punto, pues la doctrina y la
origen y fueron ventilados en la ciudad jurisprudencia son discordantes. En ese
de Juliaca, por tanto, fueron vistos en sentido, por medio del presente estudio
primera instancia por el Juzgado Penal queremos responder las siguientes inte-
Colegiado Supraprovincial de Juliaca; rrogantes: ¿la ubicación de la obediencia
en segunda instancia, por la Sala Penal debida está en la antijuricidad? Si es
de Apelaciones de Juliaca de la Corte así, ¿es una causa de justificación? ¿Su
Superior de Justica de Puno; y, final- ubicación está en la culpabilidad? De
mente, por la Sala Penal Transitoria, vía ser ese el caso, ¿es un supuesto de causa
recurso de casación, la cual indicó los de no exigibilidad (inculpabilidad)? O,
presupuestos que deberían concurrir acaso, ¿esta institución, en realidad, solo
para invocar la obediencia debida: i) la es una causa de exclusión de la tipicidad?
relación de subordinación; ii) compe- Del desarrollo de estas interrogantes
tencia del superior jerárquico; iii) obrar dependerá la operatividad de la obedien-
por obediencia; iv) la orden debe estar cia debida en el día a día de las Cortes
revestida de formalidades legales, y v) la Superiores del país.
orden debe ser antijurídica. En el estudio del segundo momen-
El presente artículo se centra en to, esto es, del “hoy de la obediencia
determinar la correcta interpretación debida”, se analizará el planteamiento
y aplicación del inc. 8 y, con mayor y la interpretación de esta figura en
énfasis, del inc. 9 del art. 20 del CP. Asi- concordancia con las categorías de la
mismo, analizaremos los dos momentos epistemología jurídica, que se funda-

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menta y se determina a partir de criterios

Llanco Quispe, Shanvell Kioshy Véliz
normativos que pertenecen al “deber Mamani y Luz Karina Bailón Mamani
a título de cómplices secundarios, con
ser”. Es así que el criterio para reinter-
lo cual se desvinculó del grado de parti-
pretar esta institución se da a la luz de
cipación. Este aspecto de la decisión no
los avances de la teoría de la imputación
objetiva, con la cual se genera un nuevofue materia de debate en el juicio oral y
paradigma en la antijuricidad. fue confirmado, en todo sus extremos,
por la Sala Penal de Apelaciones de la
Finalmente, daremos algunas pau-
sede San Román-Juliaca.
tas sobre el contenido de una orden a
efectos de ser acatada por el personal El objeto del proceso radicó en la
de menor jerarquía en el ámbito de la siguiente imputación fáctica:
PNP y desarrollaremos, brevemente, el
orden de las jerarquías que vinculan al [E]fectivos policiales, denominados “gru-
po de inteligencia operativa” dentro de la
subordinado y, también, los casos en PNP, Julio César Pérez Huamán, Frank
los que el subordinado puede negarse Delgadillo Pilco, Marcio Erquiel Llanco
a cumplir las órdenes que imparte su Quispe, Shanvell Kioshy Véliz Mamani y
superior jerárquico. Luz Karina Bailón Mamani, se encontra-
ban realizando una serie de intervenciones
policiales, […] al mando de Julio César
2. Hechos que motivaron la Cas. Pérez Huamán; asimismo, las acciones las
N.° 1131-2018 Puno realizaban con conocimiento y autorización
del jefe de la Seincri PNP-Juliaca, Pedro
El Ministerio Público, en su reque- Maximiliano Mendoza Vega.
rimiento acusatorio, atribuyó el título de […]
coautores del delito de cohecho pasivo [El] SO1 Frank Delgadillo Pilco, quien se
propio (art. 393 del CP) a Julio César dedicó a hacer el registro del intervenido
Pérez Huamán, Shanvell Kioshy Véliz Pio Quispe Quispe y el acusado Shanvell
Kioshy Véliz Mamani, realizó el registro
Mamani y Marcio Erquiel Llanco Quis- personal del otro intervenido Egnir Quispe
pe, mientras que a Jhon Alex Molina Quispe. Del resultado de este registro se
Masco y a Luz Karina Bailón Mamani logró verificar que el primer intervenido,
les atribuyó el título de cómplices pri- Pio Quispe Quispe, portaba entre sus per-
tenencias la suma de S/ 36 000.00, […].
marios del mismo delito.
[…]
El Juzgado Penal Colegiado Su- En esos momentos los Julio César Pérez
praprovincial propuso desvincularse de Huamán, Frank Delgadillo Pilco, Marcio
esta calificación jurídica y sustituirla Erquiel Llanco Quispe, Shanvell Kioshy
por el delito de extorsión, lo cual no Véliz Mamani y Jhon Alex Molina Masco
decidieron la intervención de la SO3 Luz
próspero, ya que el proceso no cumplía Karina Bailón Mamani, a fin de que les
con los presupuestos para la desvin- preste auxilio necesario para materializar
culación procesal. Sin embargo, este los actos de condicionamiento, es así que
Juzgado sentenció a Marcio Erquiel por intermedio del SO1 Frank Delgadillo

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Pilco, quien se dirigió al intervenido Pio el agente, en ejercicio de sus funciones,

Quispe Quispe, le refirió textualmente obra por orden obligatoria de la autori-
“vamos a llamar al fiscal, todito vas a perder,
se va a ir nomas del Estado ¡quieres eso!”,
dad competente. Aparentemente, este
[…] procedieron a levantar actas policiales supuesto consiste en que un subordi-
(actos de condicionamiento). nado realiza un acto típico por orden
Así constituyeron un acta de intervención de su superior jerárquico, es decir, el
policial, actas de registro personal; en ese subordinado actúa en cumplimiento
momento interviene la acusada Luz Karina de la orden que emana de su superior.
Bailón Mamani, quien redactó el acta de
registro personal que era dictada por el SO1 Esta es la definición tradicional de la
Frank Delgadillo Pilco; el encausado Shan- obediencia debida, la cual, en el presente
vell Kioshy Véliz Mamani realizó el acta de punto (“ayer de la obediencia debida”),
registro personal de Egnir Quispe Quispe, desarrollaremos y comentaremos esta
materializando estos roles Julio César Pérez
institución desde el punto de vista del
Huamán, Frank Delgadillo Pilco y Marcio
Erquiel Llanco Quispe, […]. derecho penal clásico, el cual tuvo su
Estos actos de requerimiento inicialmen- arraigo en la doctrina y la jurisprudencia.
te fueron materializados por parte del
SOT1 Julio César Pérez Huamán, quien 3.2. Fundamentos
en una primera intención le realizó un
requerimiento directo al intervenido Pio En la doctrina hay quienes conside-
Quispe Quispe, consistente en la entrega ran como fundamento de la obediencia
de la mitad del dinero que portaba, […] debida al principio de autoridad2, al
seguidamente, en una segunda oportu- principio de interés preponderante3 y a
nidad nuevamente se materializa este
requerimiento, por parte de Jhon Alex
la necesidad del funcionamiento de la
Molina Maco, quien reduciendo el primer administración pública4. Sin embargo,
pedido, se limitó a requerir la suma de en el derecho penal contemporáneo es
S/ 10 000.00, […] Pio Quispe Quispe, exigible que la orden de la autoridad ten-
cumplió con materializar esta entrega de ga apariencia de legalidad, en consecuen-
S/ 10 000.00 […]1.
cia, se deja de lado la incondicionalidad
de la obediencia, ya que estamos en un
3. El ayer de la obediencia debida Estado democrático de derecho. En ese
3.1. Preliminar
sentido, en la obediencia debida existe
el deber de acatar u obedecer las órdenes
La obediencia debida, conocida
en el CP como obediencia jerárquica, 2 Vid. García Cavero, Percy, Derecho penal.
está regulada como un eximente de la Parte general, 3.a ed., Lima: Jurista Editores,
responsabilidad en aquellos casos donde 2019, p. 654.
3 Vid. Velásquez Velásquez, Fernando, Ma-
nual de derecho penal. Parte general, Bogotá:
1 Sala Penal Transitoria (ponente: Sra. jueza Temis, 2002, p. 301.
Elvia Barrios), Recurso de Casación N.° 1131- 4 Vid. Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte
2018 Puno, Lima: 5 de diciembre del 2019, f. general, 9.a ed., Buenos Aires: B de F, 2011, p.
j. n.° 11. 510.

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que emanan de la autoridad competente, resuelto por la ley, en el sentido de que

las cuales, a la vez, deben estar revestidas se menoscaba el objeto de protección
de las formalidades legales esenciales5. del tipo penal para mantener la vigencia
de la organización del Estado8, en con-
IMPORTANTE
secuencia, con el cumplimiento de una
orden obligatoria no solo se justifica el
La obediencia debida, conocida en el hecho típico y se excluye la responsabi-
CP como obediencia jerárquica, está lidad penal del autor, sino que también
regulada como un eximente de res- se confirma que es correcto incluir a la
ponsabilidad en aquellos casos donde obediencia debida de las órdenes no
el agente, en ejercicio de sus funcio- manifiestamente antijurídicas dentro de
nes, obra por orden obligatoria de la
autoridad competente. las causas de justificación9.
Por otro lado, un determinado sec-
La fundamentación de esta ins- tor de la doctrina entiende que no hay
titución tenía como base el correcto forma de que el cumplimento de una
funcionamiento de la administración orden antijurídica pueda ser considerado
pública, esto no solo con la finalidad de como una causa de justificación, sino
salvaguardar la organización jerárquica que, en realidad, sería un supuesto de
institucional6, sino, también, de asegurar causa de disculpa o de inexigibilidad,
la obligatoriedad del cumplimiento de pues de no ser así se llegaría a concluir
las órdenes que imparten las autoridades que se convierte al injusto en justo
competentes que forman parte de la y se limitaría, injustificadamente, la
estructura del Estado. posibilidad de que el afectado por el
cumplimento de la orden pueda ejercer,
Hay quienes postulan y consideran por su parte, una legítima defensa. Este
que con la obediencia debida entraría argumento es objetable, porque hay su-
en conflicto el objeto de protección puestos de hecho en los cuales la emisión
de la ley penal con las necesidades de y el cumplimiento de algunas órdenes
funcionamiento de la administración antijurídicas se encuentran justificadas.
pública7; sin embargo, este conflicto fue El fundamento de que el cumplimien-
to de la orden debe prevalecer sobre
5 Vid. Sala Penal Permanente (ponente: Sra.
la lesividad de la ejecución está en el
jueza Elvia Barrios), Recurso de Nulidad N.°
2194-2013 Lima, Lima: 26 de febrero del
2014, f. j. n.° 4.
6 Rojas Vargas, Fidel, Código Penal. Parte ge- 8 Reyes Tello, Roxana, “Obrar por orden obli-
neral. Comentarios y jurisprudencia, t. I, Lima: gatoria de autoridad competente”, en Salazar
RZ editores, Lima, 2016, p. 392. Sánchez, Nelson (dir.), Comentarios al Código
7 Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte Penal peruano, t. II, Lima: 2019, p. 235.
general, 7.ª ed., Buenos Aires: B de F, 2004, 9 Mir Puig, Derecho penal. Parte general, 7.a ed.,
p. 498. ob. cit., p. 498.

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aseguramiento del cumplimiento del otro sector, como una categoría de la

principio de autoridad. antijuricidad o como un supuesto de
Se arriba a la idea de que el cumpli- causas de justificación , y, finalmente,
12

mento de las órdenes ilícitas emanadas otros la consideran como un13supuesto de

de una autoridad competente10 será exclusión de la culpabilidad o una cau-
preponderante y, en consecuencia, se sa de no exigibilidad (inculpabilidad)
14

justificará la obediencia de la orden si es —eximente de culpabilidad debido a la

que lo que se pone ilícitamente en riesgo falta de un requisito de exigibilidad—.
resulta de escasa gravedad —infracción Para definir un concepto acorde a
menor—. La justificación de la orden un derecho penal contemporáneo, he-
se dará en el supuesto de que el cumpli- redero de garantías penales, es menester
mento de esa orden es más importante definir la ubicación de la obediencia
que aquello que se afecta. debida.

3.3. Naturaleza jurídica 3.3.1. La obediencia decidida como su-

puesto de causas de justificación
El Código Penal guarda un pro-
fundo silencio respecto a la naturaleza La obediencia debida es postulada
jurídica del inc. 9 del art. 20 del CP, esto y considerada, por un sector de la doc-
se justifica debido al pensamiento clásico
del derecho penal —que se basa en una
categoría jurídico-penal “ontológica”—,
tores, 2005, p. 920.
el cual estaba presente al momento de la 12 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general.
redacción del CP. Al respecto, comenta- Fundamentos. La estructura de la teoría del
remos diversos trabajos de investigación, delito, t. I, traducción de la 1.a ed. alemana
por Diego Luzón Peña; Miguel Díaz y García
los cuales versan sobre “el ayer de la Conlledo y Javier Vicente Remesal, Madrid:
obediencia debida”. Civitas, 1997, p. 726. Velásquez Velásquez,
Manual de derecho penal. Parte general, ob. cit.,
Es de vital importancia analizar p. 407. Muñoz Conde, Francisco y Mercedes
la naturaleza jurídica de la obediencia García Aran, Derecho penal. Parte general,
debida, que es el punto más álgido de 2.a ed., Valencia: Tirant Lo Blanch, 2013, pp.
356 y 357. Morillas Cuevas, Lorenzo, La
esta institución, pues se han advertido obediencia debida. Aspectos legales y político-
discrepancias sobre esta. Así, un sector criminales, Madrid: Civitas, 1984, pp. 81-87.
de la doctrina postula la obediencia debi- 13 Muñoz Conde, Francisco, Teoría general del
delito, 2.ª ed., Valencia: Tirant Lo Blanch,
da como un supuesto de “atipicidad”11; 1991, p. 9.
14 Vid. Muñoz Conde, Teoría general del deli-
10 Gálvez Villegas, Tomás y Ricardo Rojas to, ob. cit., p. 10. Al respecto, Pérez López
León, Derecho penal. Parte especial. Introduc- afirma: “en la actualidad, la más acertada
ción a la parte general, Lima: 2017, pp. 220 y por la doctrina”. Pérez López, Jorge, Las 15
221. eximentes de responsabilidad penal. Exhaustivo
11 Bustos Ramírez, Juan, Derecho penal. Parte análisis doctrinario y jurisprudencial, Lima:
general. Obras completas, t. I, Lima: Ara Edi- Gaceta Penal & Procesal Penal, 2006, p. 257.

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trina15 16 y la jurisprudencia17, como un su naturaleza jurídica. Si se sigue esta

supuesto de causa de justificación18, pues línea de ideas, se tendría que tomar en
el agente obra por orden obligatoria de cuenta que una causa de justificación
una autoridad competente en ejercicio debe cumplir una serie de condiciones,
de sus funciones, por lo tanto, el agente lo que implicaría hacer un paralelismo
también actúa en tal ejercicio, en con- entre la estructura del injusto penal y
secuencia, la actuación del sujeto activo la de la justificación. El injusto penal
tendría una causa de justificación, es por está compuesto por elementos objetivos
esta razón que se justifica la ausencia de y subjetivos del tipo; sin embargo, la
responsabilidad penal, aun si el agente presencia de una causa de justificación
realizó una conducta típica en cumpli- también implica hablar de una vertiente
miento de una orden obligatoria. que tiene un elemento objetivo y uno
Bajo este argumento, se esgrime subjetivo; ergo, si se lesiona o se pone
que la obediencia debida se ubica en la en peligro (concreto o abstracto) algún
estructura del delito como una causa objeto de protección con la finalidad de
de justificación19 y, por tanto, esta sería salvaguardar otro, esto sería un factor
inherente a toda causa de justificación.
Según esta tesis, la obediencia de-
15 Peña Cabrera Freyre, Alonso R., Derecho bida se construye en la categoría de la
penal. Parte general, t. I, 6.a ed., Lima: Idemsa,
2017, p. 830. antijuricidad de la estructura del delito.
16 Villa Stein, Javier, Derecho penal. Parte Si ello es así, en primer lugar, se tendría
general, Lima: Ara Editores, 2014, p. 431. que dar por concluido la construcción
17 En el R. N. N.° 2998-2012 Pasco se mani-
festó lo siguiente: “ [El alcalde], al prestar
de la tipificación del comportamiento,
su delación instructiva, […], señaló que la en el cual se debe tomar en cuenta la
culminación del vínculo laboral del agraviado imputación objetiva y la subjetiva res-
TCA, se debió exclusivamente a una difícil
recisión económica que atraviesa la Munici-
pectivamente20, y, en segundo lugar, se
palidad […], no siendo la única persona que tendría que realizar la verificación de los
fue cesada, que fue de acorde al cumplimiento elementos que deben concurrir sine qua
de sus funciones conforme al memorando
que le fue cursado, que contenía el Acuerdo
non a efectos de aplicar la obediencia
de Sesión Ordinaria de Consejo […], por lo debida. En ese sentido, el hecho típico
que su accionar se ciñó al cumplimento de no sería antijurídico por la concurrencia
sus funciones. […]. [En] ese orden de ideas,
[…] el imputado […] accionó en ejercicio de
de una causa de justificación21.
sus funciones, por lo que opera la causal de
justificación prevista en el art. 20, inc. 9, del 20 Luzón Peña, Diego, “Causas de atipicidad
CP […]”. Sala Penal Permanente, Recurso y causas de justificación”, en Mir Puig,
de Nulidad N.° 2998-2012 Pasco, Lima: 28 Santiago (coord.), Causas de justificación y
de enero del 2014, ff. jj. n.os 4 y 7. de atipicidad en derecho penal, Pamplona:
18 Reátegui Sánchez, James, Código Penal Aranzadi, 1995, p. 32.
comentado, t. I, Lima: Legales, 2019, p. 101. 21 Cerezo Mir, José, Curso de derecho penal
19 Rojas Vargas, Código Penal. Parte general. español. Parte general I. Introducción a la
Comentarios y jurisprudencia, ob. cit., p. 392. teoría jurídica del delito, 3.ª ed. actualizada y

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El hecho de que el cumplimiento legal (no orden ilegal) y es por lo que in-
de una orden obligatoria se halle justi- curre en una causa de justificación, pues
ficado no significa que el superior quede el subordinado ha actuado en cumpli-
excluido de la responsabilidad penal mento de su deber y en el ejercicio de sus
por la orden emitida, con esto lo que funciones24, las mismas que excluirían la
se quiere decir es que el superior jerár- antijuricidad.
quico responderá como autor mediato Además, otro sector de la doctrina
por las órdenes impartidas, pues este postula lo denominado como “cumpli-
habría utilizado al subordinado como miento de órdenes antijurídicas”. Según
instrumento22. esta postura, la actuación del agente se
En la doctrina, pese al común de- justifica en el cumplimento de una or-
nominador de considerar a la obediencia den sin importar si esta es antijurídica,
debida como un supuesto de causa de pues solo basta con que emanen del
justificación, se advierte una discre- superior jerárquico, para lo cual deben
pancia al momento de interpretar esta concurrir los siguientes elementos:
figura, ya que un sector de la doctrina a) El cumplimento de la ley. El subor-
considera que las órdenes se justifican dinado no tiene derecho a examinar
per se. Estas ideas han tenido mayor de- la orden ilegitima de su superior
sarrollo en el ámbito militar del sistema jerárquico, porque está sujeto a la ley,
anglosajón norteamericano, en donde la misma que lo obliga a cumplir la
las órdenes del superior jerárquico deben orden de su superior.
ser cumplidas obligatoriamente. Es por
b) La colisión de deberes. Bajo esta lógica,
esta razón que, si el subordinado come-
la orden antijurídica tiene que contar
te algún acto ilícito en cumplimiento
con la formalidad que la norma le
estricto de las órdenes de su superior,
exige, es así que el “deber de obe-
queda estrictamente justificado23.
diencia” tiene que ser conocido por
Otro sector de la doctrina considera el subordinado, ello hace que colisio-
que el subordinado actúa en “cumpli- ne con el “deber de prohibición de
miento de órdenes conforme a derecho”, cometer infracciones penales” (actos
esto es, da cumplimiento de una orden ilícitos antijurídicos). La colisión de
estos dos deberes se soluciona me-
ampliada, Madrid: Tecnos, 1985, p. 405. diante la ponderación, en la cual se
22 Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte general. hace la siguiente pregunta: ¿cuál de
Fundamentos y teoría de la imputación, 2.ª ed.,
traducción de la edición alemana por Joaquín estos deberes tiene mayor peso? Si se
Cuello Contreras y José Luís Serrano Gonzá- considera que el de mayor relevancia
lez, Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 551. es el deber de obediencia, quedará
23 Mac Lean, Ana C., “Obediencia debida como
defensa para los criminales de guerra en el
derecho nacional e internacional”, en Revista 24 Villa Stein, Javier, Derecho penal. Parte
Themis, n.° 37, Lima: 1998, p. 212. general, 3.ª ed., Lima: Grijley, 2008, p. 369.

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justificada la acción del subordina- do a obedecer no cuenta con una causa

do25 26. La orden antijurídica tiene de inculpabilidad sino de justificación.
que ser revisable por el subordinado,
es decir, el subordinado tiene que sa- 3.3.2. La obediencia debida como supuesto
ber la antijuricidad de la orden, de lo de causa de no exigibilidad (inculpa-
contrario estaríamos de cara ante un bilidad)
error de prohibición, pues el agente La doctrina mayoritaria ha acep-
no sabría que la orden era ilícita y, tado y adoptado el postulado27 28 que
por lo tanto, contraria a la norma. describe a la obediencia debida como
un supuesto de “inculpabilidad”, esto
con la finalidad de garantizar, de manera
SABÍA USTED QUE
óptima, el principio de legalidad y de
Los presupuestos de la obediencia asegurar la responsabilidad penal de los
debida son: a) relación de subordina- partícipes.
ción, b) competencia del superior je- En el art. 20.9 del CP no se ha
rárquico, c) obrar por obediencia, d)
la orden debe estar revestida de for- hecho distinción entre las causas que
malidades legales y e) la orden debe excluyen la antijuricidad (causas de
ser antijurídica. justificación) y las que excluyen la culpa-
bilidad, por esto es que la interpretación
de la naturaleza jurídica de esta figura
De todo lo puntualizado en estas
es confusa. Una parte de la doctrina ha
diversas tesis, la obediencia debida, al
tomado la postura de que la obediencia
ser un supuesto de causa de justificación,
debida excluye la culpabilidad y dentro
conllevaría a la exclusión de la antijuri-
de esta tesis hay diversos postulados. En
cidad de las conductas realizadas bajo
ese sentido, si la obediencia debida es
esta figura, ya que el agente actuó por
situada como un supuesto de exclusión
mandato jerárquico de su superior. De
de culpabilidad, surge una nueva inte-
acuerdo a lo postulado en esta línea de
rrogante: ¿la obediencia debida es un
ideas, basta hacer una mera interpreta-
supuesto de miedo insuperable, un error
ción literal para entender que estamos
de prohibición o un estado de necesidad
ante una causa de justificación, lo que
exculpante? Pues bien, a continuación,
implica entender que quien está obliga-
desarrollaremos la doctrina que se ha
generado para responder esta pregunta.
25 Stratenwerth, Günter, Derecho penal. Parte
general I. El hecho punible, 4.ª ed., traducido
por Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. San- 27 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho
cinetti, Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p. penal. Parte general, Lima: Grijley, 2018, p.
256. 644.
26 Jakobs, Derecho penal. Parte general. Funda- 28 Peña Cabrera, Raúl, Tratado de derecho penal.
mentos y teoría de la imputación, ob. cit., p. Estudios pragmáticos de la parte general, 3.a ed.,
551. Lima: Grijley, 1997, p. 504.

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Penal Derecho penal / Parte general Aldo Calcina Hancco

A. Obediencia debida como error de to; sin embargo, ello no implica que el
prohibición subordinado no conozca la antijuricidad
Bajo esta lógica, se niega el carácter de la conducta a realizar. En ese sentido,
vinculante de las órdenes antijurídicas esta figura es aplicable cuando de manera
para el subordinado, ya que este actúa objetiva y proporcionada se crea en el
con la creencia de que su accionar es subordinado una motivación anormal,
lícito y por esto es que cumple la orden, de ahí que es necesario concurrir al mie-
lo cual acarrea la creación del error in- do insuperable o al estado de la necesidad
vencible de la legitimidad de la orden29. exculpante .
31

En esta lógica, ¿las órdenes emana- Si se admite esta postura se deberá

das por el superior son revisables por el considerar a la obediencia debida como
subordinado? Sí, pero el subordinado un eximente de culpabilidad, entonces,
solo puede revisar una parte, la cual versa se caería en la idea de que la orden je-
sobre la formalidad de donde provenga. rárquica emanada será legítima y, por lo
En consecuencia, el agente no tiene la tanto, obligatoria, cuando la autoridad
necesidad de revisar los argumentos de sea competente para dar esa orden en el
fondo, es por esta razón que el error ejercicio de sus funciones.
se materializa, es decir, el subordinado De este postulado surgen algunas
solo tiene el deber de controlar la for- objeciones, pues, según esta lógica, exis-
malidad —legalidad de esa orden—. Es ten órdenes obligatorias antijurídicas,
de mencionar que la orden no debe ser lo que implica criterios antagónicos o
manifiestamente antijurídica30. disimiles, en el sentido de que la orden
sería obligatoria, es decir, generadora de
B. Obediencia debida como causa de una obediencia debida pero, al mismo
inculpabilidad (no exigibilidad de tiempo, ilícita —contrario al orden
otra conducta) jurídico—. Queda claro, prima facie,
Cuando el subordinado cumple que la ley peruana no admite como un
con las órdenes del superior jerárquico supuesto de eximente el cumplimiento
pese a conocer la ilicitud de esa orden, de las órdenes antijurídicas obligatorias.
es posible aplicar el eximente de no exi-
gibilidad de otra conducta siempre que 3.4. Presupuestos de la obediencia debida
el subordinado la hubiera realizado al no Pese a que en el art. 20.9 del CP
tener otra alternativa de comportamien- no se establezcan de manera literal los

29 Zaffaroni, Raúl; Alejandro Aliaga y Ale- 31 El subordinado actúa pese a conocer la antiju-
jando Slokar, Manual de derecho penal. Parte ricidad de accionar de la orden de su superior
general, Buenos Aires: Ediar, 2005, p. 594. en el contexto, tomando en cuenta las circuns-
30 Hurtado Pozo, José, Manual de derecho tancias personales y materiales en el que no
penal. Parte general I, 3.ª ed., Lima: Grijley, se le puede exigir que actúe de otra manera,
2005, p. 581. entonces será causa del miedo insuperable.

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presupuestos de la obediencia debida, en 3.4.1. Relación de subordinación

la doctrina y en la jurisprudencia32 han La figura de la “relación” solo es
surgido, con la finalidad de excluir la aplicable en el ámbito del derecho
responsabilidad por la obediencia jerár- público y del derecho militar, pues si
quica. En ese sentido, los presupuestos el sujeto desobedece este tipo de órde-
de la obediencia debida son: a) relación nes estaría incurriendo en el delito de
de subordinación, b) competencia del desobediencia. La relación que existe
superior jerárquico, c) obrar por obe- entre la autoridad que ordena y el su-
diencia, d) la orden debe estar revestida bordinado que obedece, en realidad,
de formalidades legales y e) la orden es la de dependencia jerárquica. Por esta
debe ser antijurídica. Para efectos del razón, la aplicación de esta figura queda
presente artículo, pasaremos a analizar descartada en las relaciones familiares
cada uno de estos presupuestos de ma- o las privadas laborales, pues en estos
nera detenida. supuestos no cabe la figura del delito de
desobediencia.
Por lo tanto, el primer presupuesto
de la obediencia debida implica que el
32 En el R. N. N.° 447-2010 Santa se establece autor se encuentra en una posición de
que para “que se configure [la exclusión de inferioridad jerárquica, lo que implica
responsabilidad por obediencia jerárquica —
inc. 9 del art. 20 del CP—], deben concurrir la existencia de una regulación jurídica
copulativamente los siguientes presupuestos: determinada que especifique la posición
(i) una relación de subordinación entre el que del subordinado respecto a su superior.
obedece y el superior jerárquico […]; (ii) la
competencia del superior jerárquico, en tanto
en cuanto la obediencia no puede extenderse 3.4.2. Competencia del superior jerárquico
sobre la ejecución de actos que no estén dentro
de la esfera de competencia legal del superior El segundo presupuesto es la com-
jerárquico y, en ese contexto, la orden no pude petencia del superior jerárquico, es decir,
emanar de un funcionario o servidor público versa sobre las funciones que este tiene.
visiblemente incompetente —sin atribucio-
nes— […]; (iii) la orden debe de estar reves- Para entender cuál es la competencia del
tida de formalidad legal y no puede tener un superior jerárquico es necesario recurrir
contenido irregular que implique la probable a la ley especial y su reglamento, ya que
realización de un hecho punible; que, en ese
sentido, solo la orden legitima puede justificar de estos emanan sus deberes especiales
la conducta del agente, por lo que no se podrá positivos. La orden emitida debe referir-
invocar la ausencia de responsabilidad cuando se a las relaciones regulares entre el supe-
se actúe cumpliendo un mandato que suponga
una notoria infracción por la ejecución de rior y el subordinado dentro del marco
actos que constituyan delitos —las ordenes así competencial del superior jerárquico33.
emitidas no son obligatoria para el inferior o
subalterno— […]”. Sala Penal Transitoria
(ponente: Sr. juez José Lecaros), Recurso de
Nulidad N.° 447-2010 Santa, Lima: 28 de 33 Villavicencio Terreros, Felipe, Código
marzo del 2011, f. j. n.° 7. Penal comentado, 3.a ed., Lima: 2001, p. 131.

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3.4.3. Obrar por obediencia va a acatar pudiera conocer su ilegalidad,

Asimismo, el subordinado también en cuyo caso responderá por el hecho en
debe tener competencia para ejecutar el concurso con su superior .
34

acto ordenado por su superior, en otras

palabras, el subordinado se encuentra 4. El hoy de la obediencia debida (pos-
en la obligación de actuar debido a la tura personal)
relación jerárquica que tiene con su 4.1. Preliminar
superior, pero solo dentro del margen
que le compete. Afrontar el estudio de la dogmática
penal y de las categorías de la teoría del
delito desde una perspectiva moderna,
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
implica redefinir los conceptos y los con-
La obediencia debida debe ser inter- tenidos que se le debe dar a cada uno de
pretada con las mismas reglas que el estas categorías (tipicidad, antijuricidad
cumplimiento de un deber, por lo y culpabilidad) en la actualidad. Sin em-
tanto, concluimos que es innecesaria bargo, en el presente punto solo nos cen-
la regulación de la obediencia debi- traremos en dar contenido a la categoría
da, es decir, consideramos que debe- de la antijuricidad, por lo que dejaremos
ría derogarse el inc. 9 del art. 20 del
CP, pues esta conducta estaría dentro las demás para otro momento.
de lo regulado en el inc. 8 del mismo Debemos adelantar que el plan-
artículo. teamiento general de la presente inves-
tigación radica en el vaciamiento del
contenido de la antijuricidad a favor de
3.4.4. La orden debe estar revestida de la categoría de la tipicidad, debido al
formalidades legales
desarrollo de la moderna teoría de la im-
El cuarto presupuesto indica que la putación objetiva. Para esto, es necesario
orden que cumple el subordinado debe hacer un breve análisis de la evolución
contar con los requisitos determinados de la antijuricidad y, posteriormente,
en la ley especial y su reglamento, los determinar los criterios doctrinales que
cuales hacen que esta orden sea vista for- se insertan en la creación de un riesgo
malmente, es decir, legalmente. Cuando jurídicamente desaprobado para que se
los requisitos exigidos en dichas leyes no pueda explicar algunas causas de justi-
se hayan cumplido, la orden no obliga ficación —el actuar por disposición de
al subordinado. la ley, en cumplimiento de un deber o
en el ejercicio legítimo de un derecho,
3.4.5. La orden debe ser antijurídica
Esta orden impide la necesidad de 34 Sala Penal Transitoria (ponente: Sra. jueza
Elvia Barrios), Recurso de Casación N.° 1131-
otra conducta, salvo que sea manifiesta- 2018 Puno, Lima: 5 de diciembre del 2019,
mente ilegal o que el subordinado que lo cons. n.° 14.

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oficio o cargo—. Asimismo, es necesario Las ideas antes indicadas han

establecer en qué incurriría el que obra sido desplazadas por el entendimiento
por orden obligatoria de la autoridad moderno de la antijuricidad formal y
competente expedida en el ejercicio de material. Estas subcategorías no pueden
sus funciones. En consecuencia, deter- ser diferentes e independientes, sino que,
minaremos si las causas de justificación más bien, deben ser un criterio único
de los incs. 8 y 9 del art. 20 del CP (mal que ayuden a determinar si un acto es
llamadas eximentes de la responsabilidad lícito o no, es decir, con la antijuricidad
penal) son causas de atipicidad, ya que se podrá establecer si un hecho reúne las
estas no pueden ser consideradas como condiciones que hagan inferir lo pro-
creación de riesgos jurídicamente desa- hibido. La corriente finalista concibió
probadas. a la antijuricidad como una categoría
En el presente punto solo nos limi- ontológica, además, consideró que una
taremos a comentar y a desarrollar el inc. conducta antijurídica es aquella con-
9 del art. 20 del CP, con la finalidad de ducta típica contraria a derecho, la cual
tomar postura sobre la naturaleza de la no solo depende de la obtención de un
obediencia debida, es decir, si esta figura resultado, sino que toma en cuenta el
es una causa de justificación o una causa desvalor de la acción.
de exclusión de la tipicidad. Aunque ya Ahora, con el avance de la moder-
adelantamos nuestra postura personal na teoría de la imputación objetiva, el
respecto a esta institución. criterio de valoración de un hecho a
partir del resultado ha sido sustituido
4.2. Evolución de la antijuricidad hasta por la perspectiva de la acción y, en
la moderna teoría de la imputación consecuencia, hoy por hoy, el tipo penal
objetiva cobra una mayor importancia que la
Desde sus orígenes, la antijuricidad misma categoría de la antijuricidad. Así,
es una de las instituciones más discuti- con la moderna teoría de la imputación
das. Asimismo, se sabe que el contenido objetiva se ha consolidado el tipo penal
de esta surge con el interés de expresar la como un instrumento idóneo para de-
contrariedad formal del comportamien- limitar el problema causal en los delitos
to dentro de un ordenamiento jurídico de resultado, con lo cual se explica la
positivizado. Con el transcurrir de las relación entre la conducta y el resultado
ideas, la antijuricidad paso a ser analiza- y tiene como marcha triunfal la consoli-
da a partir de la lesividad material de la dación de esta postura en la teoría de la
acción del sujeto en los bienes jurídicos,
esta idea fue esbozada por la corriente nal”, traducción de la 2.a ed. alemana (1933)
filosófica neokantiana .35 por José Arturo Rodríguez, en Perdomo
Torres, Fernando, Sobre el vaciamiento de la
antijuricidad, Bogotá: Universidad Externado
35 Mezger, Edmund, “Tratado de derecho pe- de Colombia, 2009.

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tipicidad, es por ello por lo que pasa a físico-causal de los tipos penales y, ade-
ser el centro del derecho penal moderno. más, se abren las puertas de la teoría
En la teoría del delito, la categoría de la tipicidad. De ahí que los tipos
de la antijuricidad ha sufrido un vacia- penales no solo son conductas abstrac-
miento a favor de la tipicidad, debido tas, es decir, no solo están compuestos
al desarrollo de la moderna teoría de por elementos normativos y descrip-
la imputación objetiva, a través de sus tivos en abstracto, sino que detrás de
subinstitutos: el riesgo permitido, la ellos existen derechos fundamentales
prohibición de regreso36, la imputación o “constitucionales” , por lo tanto, el
39

a la víctima37, el principio de confianza38 tipo penal es algo más que una mera
y las acciones a propio riesgo. Estos su- descripción de las conductas abstractas
binstitutos permiten determinar si una del sujeto activo, del sujeto pasivo, del
conducta atenta contra el ordenamiento verbo rector, etc. Entonces, la antijuri-
jurídico, la norma o los deberes que cidad se entiende como un determinado
están en ella, por lo que en este análisis comportamiento con el cual se crea un
se puede calificar si una conducta es con- riesgo jurídicamente desaprobado, es
traria a derecho (concepto tradicional por esa razón que la antijuricidad, como
de la antijuricidad), en consecuencia, categoría del injusto penal, pasa a un
la antijuricidad es absorbida por la pri- segundo plano a favor de la tipicidad,
mera categoría del injusto penal —la de ahí el término vaciamiento de la
tipicidad—. antijuricidad.
Bajo este entendimiento, en el De lo indicado y evidenciado tene-
seno del funcionalismo normativo, la mos que la categoría de la antijuricidad
categoría valorativa enfrenta a la onto- simplemente pasa a ser absorbida por
lógica (corriente finalista), con lo cual la primera categoría del injusto —la
se establecen límites de interpretación tipicidad—, el cual le antecede, según
la ubicación dogmática anterior. En ese
entender, la antijuricidad solo queda en
36 Caro John, José A., “Sobre la no punibilidad
de las conductas neutrales”, en Revista Peruana
su acepción negativa, lo que significa que
de Doctrina y Jurisprudencia Penales, n.° 5, existirán causas de justificación siempre
Lima: 2004, p. 105. y cuando se cumplan con los presupues-
37 Vid. Cancio Meliá, Manuel, Conducta de la tos que se le exigen.
víctima e imputación objetiva en derecho penal.
Estudio sobre los ámbitos de responsabilidad
de víctima y autor en actividades arriesgadas,
Barcelona: Bosch Editor, 1998, p. 281 y ss.;
Jakobs, Günther, La imputación objetiva en 39 Apuntes de la conferencia dictada por el
derecho penal, 4.a reimp., Buenos Aires: Ad- profesor Caro John, José A., en el marco
Hoc, 2009, pp. 113 y 114. del Congreso de Derecho Penal celebrado
38 Feijoo Sánchez, Bernardo, Imputación obje- en Cusco en el 2013, donde se refirió a la
tiva en derecho penal, Lima: Grijley e Instituto institución de la imputación a la víctima en
Peruano de Ciencias Penales, 2002, p. 291. la jurisprudencia nacional.

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Con la entrada en vigencia de la 4.3.1. ¿La obediencia debida es una causa

teoría de la imputación objetiva, defini- de justificación o de exclusión de la
tivamente, se da un avance en el derecho tipicidad?
penal, pues ahora es percibido como Aparentemente, de todo lo relata-
moderno. Además, con la creación del do se desprendería que la obediencia
riesgo jurídicamente desaprobado (que debida es una causa de justificación; sin
componen el riesgo permitido y el prin- embargo, somos de la postura de que no
cipio de confianza) y con la relación del es una causa de justificación, sino que, en
riesgo se puede determinar si la conducta realidad, es una causa de exclusión de la
atenta contra el ordenamiento jurídico, tipicidad.
la norma o los deberes jurídicos. Esto
es lo que tradicionalmente se ha venido De antemano, es importante ex-
entendiendo dentro del concepto de plicar que en el tipo objetivo se estudia
antijuricidad. el significado de un comportamiento
frente al orden jurídico, es decir, se
4.3. La nueva visión de las causas de analiza si una conducta ha creado un
justificación riesgo jurídico desaprobado por la nor-
ma penal. En ese sentido, en el primer
En la actualidad, en el derecho
nivel de análisis se identifica si la norma
penal se ha replanteado gran parte de
se aplica al comportamiento —debe-
los elementos de la teoría del delito; sin
res—, mientras que en el segundo nivel
embargo, en el presente punto solo ana-
se determina si una persona ha creado
lizaremos la categoría de la antijuricidad,
un riesgo jurídicamente desaprobado, en
la cual en un inicio, bajo la percepción
otras palabras, se determina si infringió
del derecho penal clásico, era una catego-
sus deberes.
ría jurídico-penal “ontológica” y, actual-
mente, bajo la concepción del derecho Los subinstitutos de la imputación
penal moderno, es considerada como una objetiva tienen la función de excluir la
categoría dogmática-normativa valorati- responsabilidad penal de una conducta
va. La redefinición de esta categoría llega cuando esta carece de un significado
a tener mayor eco en su parte negativa, es relevante para el derecho penal. Las
decir, en las famosas causas de justifica- causas de justificación operan ante una
ción, las cuales, inicialmente, se habían acción típica, la cual es justificada por la
desarrollado desde la percepción del propia ley, sin que sea relevante el daño o
derecho penal tradicional, pero, debido la puesta en peligro de un determinado
a la moderna teoría de la imputación bien jurídico u objeto de protección,
objetiva, la antijuricidad pierde impor- el cual, normativamente, no es otra
tancia como categoría autónoma, pues cosa que un derecho fundamental. Sin
es desplazada y, en consecuencia, queda embargo, a nuestro juicio, la ubicación
en el baúl de los recuerdos. dogmática de la obediencia debida está

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en la tipicidad, en consecuencia, es tanto este inciso siga vigente en el CP, su

donde ahí donde se debe discutir si una análisis tiene importancia y su aplicación
conducta que infringió un bien jurídico tiene carácter vinculante, pese a que no
es aceptada y soportada por la sociedad compartamos el contenido.
dependiendo de su contexto, es decir, si Si el supuesto del inc. 9 del art. 20
es una situación justificante40. del CP —obediencia debida— es una
tradicional causa de justificación, se
4.4. Postura personal sobre la obediencia
pondría en entredicho las tradicionales
debida
diferencias dogmáticas y sistemáticas
A nuestro criterio, el tópico regulado entre el injusto y la culpabilidad43. Es
en el inc. 9 del art. 20 CP tiene el mismo por esta razón que las causas de ausen-
fundamento que el del inc. 8 del art. cia de responsabilidad contemplarían
20 del CP (cumplimento de un deber), eventualidades que tradicionalmente
pues el subordinado cumple su deber al han formado parte esencial del juicio
obrar con base en una orden obligatoria negativo de exclusión de la antijuricidad
que es emitida por una autoridad com- y que, bajo la percepción moderna, se
petente en el ejercicio de sus funciones. entienden como casos de no creación de
De ahí que esta institución se subsume riesgos jurídicos desaprobados, es decir,
en los alcances del cumplimiento de como supuesto de atipicidad objetiva,
un deber, por lo cual se debe aplicar las porque se tratan de situaciones o activi-
mismas reglas que en el supuesto del dades propias del ejercicio de la libertad
cumplimiento de un deber. normativa individual garantizada en el
Por los argumentos esgrimidos, Estado de derecho, en el cual la persona
consideramos que el inc. 9 del art. 20 goza y disfruta de sus derechos, pero, a
del CP debe ser suprimido41, pues su la vez, debe acatar sus correspondientes
regulación es innecesaria, tal como ha deberes. En ese entender, solo aquellas
ocurrido en el Código Penal español de órdenes lícitas deben ser acatadas por
199542. Este inciso en sí es superfluo, ya los subordinados en cumplimiento de
que si la obediencia es realmente debida, su deber especial positivo, el cual está
no es necesario ningún precepto legal regulado por la Constitución y las leyes
expreso para darle un efecto de justifica- especiales. Esto constituye un supuesto
ción o de exculpación. No obstante, en de exclusión de la tipicidad —atipici-
dad—, pues el cumplimento de una
orden es un deber del subordinado que
40 Jakobs, Derecho penal. Parte general. Funda-
mentos y teoría de la imputación, ob. cit., p.
419. 43 Perdomo Torres, Fernando, “¿Las relaciones
41 Reyes Tello, “Obrar por orden obligatoria familiares y análogas como límites al derecho
de autoridad competente”, art. cit., p. 234. de legítima defensa?”, en Montealegre
42 Muñoz Conde y García Aran, Derecho Lynett, Eduardo (coord.), Derecho penal y
penal. Parte general, ob. cit., p. 356. sociedad, t. II, Bogotá: 2007, p. 75 y ss.

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siempre estará dentro del riesgo per- constituye el tipo penal cuando el sujeto
mitido y siempre será tolerado por el actúa acatando un deber o ejerciendo
orden social de un Estado democrático un derecho, en pocas palabras, cuando
de derecho. actúa dentro de la licitud —juridici-
dad—, por lo tanto, la lesión de un
Como ya adelantamos, el estricto
bien no es per se contrario a derecho; sin
cumplimiento del deber (art. 20, inc.
embargo, el incumplimiento del deber
8 del CP) y el cumplimiento de una
o la extralimitación en el ejercicio del
orden legítima de autoridad competente
derecho sí lo es.
(art. 20 inc. 9 del CP) son supuestos
en el cual el agente actúa atípicamen- 4.5. Requisitos de la obediencia debida
te, sin que sea relevante si lesionó o
puso en peligro (concreto o abstracto) La obediencia debida está compues-
el objeto de protección de la norma, ta por dos tipos de requisitos: objetivos
pues esta acción no tiene la capacidad y subjetivos. Los primeros se dividen en
dos clases: los de naturaleza formal y los
suficientemente para ser reprochable
de naturaleza material.
penalmente. Asimismo, descartamos la
postura que afirma que estos supuestos 4.5.1. Requisitos objetivos
son de naturaleza mixta, pues, según
esta postura, con estas figuras se puede A. Naturaleza formal
excluir la tipicidad y la antijuricidad, es Los requisitos objetivos de natu-
decir, estas conductas ni siquiera serían raleza formal están relacionados con
típicas. Con esta interpretación se evita la competencia del superior jerárquico
tener que buscar un criterio adicional (competencia de la autoridad que emite
que excluya la responsabilidad por fuera la orden) y con la licitud que emana de
del tipo penal. la norma especial (formalidad legal de
la orden), por lo tanto, la orden debe
La idea tradicional que sitúa a la
tener las cualidades que la convierten en
obediencia debida dentro de las causas
legal44. Este requisito formal exige que
de justificación se fundamenta en la ti-
la orden se encuentre revestida de los
picidad y en la lesión de un bien jurídico
elementos esenciales que se encuentran
en la categoría fenomenológica, en vez
de desaprobar el acto por la lesión del
44 Causa de justificación infundada, obediencia
derecho. De ahí que el tipo penal es más debida: “En la documentación no constataba
que un simple elemento formal (sujeto el ingreso de la mercadería total al almacén;
no es de rigor acceder a la causal de exención
activo, pasivo, conducta, verbo rector, de responsabilidad de obediencia debida por
etc.), pues estas categorías de la teoría la manifiesta ilicitud de la orden, a todas luces
del delito están siendo redefinidas por de conocimiento del imputado. […]”. Sala
Penal Permanente (ponente: Sr. juez César
los aportes de la moderna teoría de la San Martín), Recurso de Nulidad N.° 2575-
imputación objetiva, por lo que no se 2017 Ancash, Lima: 9 de mayo del 2018.

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establecidos en las leyes especiales. Asi- se encuentre acorde a derecho, pre-

mismo, la orden debe de ser impartida viamente, debe reunir los requisitos
por el superior jerárquico, el cual debe de naturaleza formal y, además, la
encontrarse dentro de sus atribuciones materialización de esta no puede con-
y sus funciones, es decir, la orden debe travenir la Constitución ni la dignidad
encontrarse dentro de los límites de la humana, ya que esta limita la validez
competencia que posee el superior jerár- formal de la orden, es decir, una orden
quico al decretar una orden. no puede, por ningún motivo, atentar
contra la dignidad. Por ejemplo, la
B. Naturaleza material tortura no puede ser lícita, ya que con-
Esta clase de requisito objetivo traviene dicho derecho fundamental y,
está relacionado al contenido de la en consecuencia, no puede justificarse
orden, es decir, con el aspecto fe- en la orden debida.
nomenológico. En ese sentido, son
requisitos objetivos materiales la no 4.5.2. Requisitos subjetivos
violación a la Constitución —dignidad Los requisitos subjetivos buscan que
humana—, la no contravención de las la actuación del subordinado no esté vin-
leyes y la no manifiesta antijuricidad culada a un acto doloso o imprudente,
de la orden 45. Para que una orden es decir, este presupuesto consiste en
que la voluntad del ejecutor solamente
45 “El principio-derecho de dignidad proscribe
debe estar orientada a cumplir con la
la posibilidad de que la persona, al margen de orden encomendada por el superior
la situación concreta en la que se encuentre, jerárquico competente en el ejercicio
puede ser concebido como objeto del Estado.
Por el contrario, la defensa de la persona y el
de sus funciones. En consecuencia, el
respeto por su dignidad son el fin supremo comportamiento del subordinado que
de la sociedad y el Estado (art. 1 de la Cons- acata una orden no deberá de incurrir
titución), y en tal sentido, la Constitución y
la ley son instrumentos para la protección y
en hechos dolosos o imprudentes, de lo
promoción de la dignidad humana. Aceptar contrario el comportamiento del subor-
que los miembros de la Policía Nacional se dinado será antijurídico, pues el agente
encuentran siempre obligados a obedecer
las órdenes de sus superiores, con absoluta
tenía conocimiento de la ilicitud de su
prescindencia de si dicho mandato es o no comportamiento.
compatible con al orden constitucional, es
convertirlos en meros instrumentos de la vo-
luntad de sus superiores, con la consecuente
negación de su dignidad humana. Por ello,
los alcances de la obediencia debida, dentro
del marco de la Constitución, supone, ante
todo, reconocer que bajo los principios de Constitución y las leyes establecen (art. 45
supremacía constitucional y el Estado social de la Constitución) […]”. Tribunal Cons-
de derecho y democrático de derecho, quie- titucional, Expediente N.° 2446-2003-AA/
nes ejercen el poder del Estado, lo hacen con TC Puno, Lima: 30 de septiembre del 2005,
las limitaciones y responsabilidades que la f. j. n.° 10.

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4.6. Normativa que define la orden po- 7. Suboficial de segunda (SO2).

licial y las jerarquías a efectos de ser 8. Suboficial de tercera (SO3).
acatado por los subordinados
A continuación, se determinará
Para realizar el examen de la Cas.
los cargos del personal de inteligencia
N.° 1131-2018 Puno, se analizarán los
operativa de la Sección de Investigación
deberes y las funciones de los efectivos
Criminal PNP-Juliaca: el jefe del equipo
policiales de la Seincri-Juliaca, los cuales
era el SOT1 PNP Julio Pérez Huamán,
se encuentran regulados en el MOF-
seguido por el SO3 PNP Marcio Llanco
Seincri. Al respecto, en el momento de
Quispe, el SO3 PNP Shanvell Véliz Ma-
los hechos que fueron materia de aná-
mani y la SO3 PNP Luz Bailón Mama-
lisis en dicha casación, los cargos de los
ni; mientras que personal de servicio era
sujetos involucrados eran los siguientes:
el SO1 PNP Frank Delgadillo Pilco47.
[E]l “jefe de equipo” de la Unidad Policial De lo advertido, el de mayor jerarquía
de Inteligencia, en este caso El SO1 Julio y grado era Julio Pérez Huamán, pues
César Pérez Huamán y el SO1 Frank tenía el grado de suboficial técnico de
Delgadillo Pilco, eran quienes debían primera, mientras que Marcio Llanco
garantizar la licitud de la diligencia, no
pudiendo exigir a los efectivos policiales Quispe, Shanvell Véliz Mamani y Luz
de menor rango como los encausados Bailón Mamani tenían grados inferiores,
Shanvell Kioshy Véliz Mamani, Luz Karina pues eran suboficiales de tercera, de lo
Bailón Mamani y Marcio Erquiel Llanco anterior mencionado, en este caso, es
Quispe, presumir o descubrir la “ilicitud” lógico la ampliación de la obediencia
de la orden o “desobedecer” órdenes del
superior […]46. debida.
Para la aplicación de la obediencia
La Ley Orgánica de la Policía Na- debida es importante y necesario que
cional establece en su art. 26.4.1 que un subordinado tenga conocimiento
los suboficiales tienen las siguientes de la naturaleza y de las cualidades lí-
jerarquías y grados: citas que debe poseer la orden verbal o
escrita dada por su superior jerárquico a
1. Suboficial superior.
efectos de ser acatada. Dicha orden debe
2. Suboficial brigadier.
denotar  conformidad a derecho y estar
3. Suboficial técnico de primera (SOT1).
permitida por la ley o reglamento.
4. Suboficial técnico de segunda (SOT2).
5. Suboficial técnico de tercera (SOT3). El Manual de doctrina de Estado
6. Suboficial de primera (SO1). mayor, aprobado mediante la R. D.
N.° 345-2013-DIRGEN/EMG, de 13

46 Sala Penal Transitoria (ponente: Sra. jueza 47 Sala Penal Transitoria (ponente: Sra. jueza
Elvia Barrios), Recurso de Casación N.° 1131- Elvia Barrios), Recurso de Casación N.° 1131-
2018 Puno, Lima: 5 de diciembre del 2019, 2018 Puno, Lima: 5 de diciembre del 2019,
cons. n.° 16. cons. n.° 18.

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Penal Derecho penal / Parte general Aldo Calcina Hancco

de marzo del 2013, define el término Además, una orden legal tendrá las
“orden”48 como una expresión verbal o siguientes características: brevedad49,
escrita que manifiesta la voluntad del precisión50, firmeza51, imperatividad52
superior jerárquico, las cuales tiene ins- y no debe invadir funciones53; asimis-
trucciones claras hacía los subordinados, mo, esa orden, ya sea verbal o escrita,
con la finalidad de que estos últimos para que sea legal debe contar con las
cumplan la orden encomendada. En siguientes características como requisitos
este manual también se establece que el copulativos sine qua non: “lícita, lógica,
superior jerárquico que emitió la orden oportuna, clara, coherente y precisa”54.
es responsable de:
1) Proporcionar al subordinado los 49 La orden debe ser breve y concisa sin menos-
medios para el cumplimiento de la cabar la claridad. Las frases breves y concisas
se comprenden fácilmente y por eso son
orden. preferibles a las largas y complicadas.
2) Dar la información adicional que se 50 Deben estar redactadas en tal forma que
requiera. indique el pensamiento y las intenciones del
comandante. Por esa razón se deben escoger las
3) Indicar claramente al subordinado la palabras necesarias para expresar debidamente
tarea que debe ejecutar. las ideas. Las frases afirmativas deben preferirse
a las negativas y no deben tener expresiones
4) Dejarle completa discreción, dentro indefinidas oscuras o ambiguas, especialmente
de los límites de la tarea asignada, de- aquellas que dividen la responsabilidad entre
el jefe y el subordinado.
biendo entrar en detalles solo cuando 51 Las órdenes deben ser firmes y no dejar dudas
no se ha comprendido bien la orden en quien va a cumplirlas, el subordinado debe
o se le solicita alguna aclaración. saber lo que su jefe espera que él realice. Si
hay alguna equivocación, el responsable, casi
siempre, es quien impartió la orden. A veces
es necesario emplear las expresiones largas
48 “La expresión verbal o escrita que traduce la para no dar lugar a dudas; sin embargo, es
voluntad del jefe, con instrucciones ejecutivas conveniente usar frases cortas porque son
en las cuales los subordinados deberán en- fáciles de entender.
contrar todo aquello que le es necesario para 52 La orden debe establecer una verdadera y
cumplir una misión encomendada. Las órde- real responsabilidad por el incumplimiento,
nes pueden ser verbales o escritas. Las órdenes en consecuencia, las expresiones vacilantes
verbales se dan en casos de emergencia, en deben evitarse. La obediencia se consigue
los que se hace necesario poner rápidamente mejor cuando la orden es terminante, sin
en movimiento una organización para hacer ambigüedades ni debilidad. Esta característica
frente a una situación, también se dan para se hace más urgente cuando la misión es más
acelerar las órdenes escritas, o cuando se trata peligrosa.
de individuos que demuestran falta de interés 53 Los detalles de la ejecución deben ser dejados
en el cumplimiento de la entrega de la tarea para el subordinado, sobre todo porque las
que se les ha asignado. Las órdenes escritas se órdenes requieren un tiempo para ser trans-
dan generalmente a través de memorándums, mitidas, durante el cual es posible que puedan
decretos, directivas o instrucciones”. Título haber cambiado las condiciones que se habían
IV (“Planeamiento estratégico”), capítulo XII previsto. La orden se da, la ejecución es del
(“Preparación y aprobación de planes”, literal subordinado.
B. 54 En ese sentido, la Ley N.° 30714, Ley que

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Sin embargo, es legítimo que un debida en el cumplimiento de una orden

subordinado se niegue o rechace las antijurídica con apariencia de legalidad.
órdenes de su superior jerárquico cuan- Si el subordinado que ejecuta la orden
do advierta que estas no cumplen con la actuó bajo la creencia de que su accionar
licitud ni con las cualidades indicadas55, estaba enmarcado conforme a derecho56,
pues las órdenes ilícitas no son acorde a es decir, actúa en error, solo sería un
derecho, por lo tanto, quien las cumpla instrumento de su superior jerárquico,
va a incurrir en responsabilidad penal. motivo por el cual él es quien deberá
Si la orden constituye una manifiesta responder como autor mediato por el
violación a la Constitución y a las leyes, delito que cometió su subordinado57.
el subordinado tendrá el derecho de no La aparente solución del error no es
acatar o cumplir la orden, así lo establece suficiente, pues lo que se debate no
el art. 5.2 de la Ley de la Policía Nacional es el conocimiento de la antijuricidad
del Perú, aprobada mediante el D. Leg. de la orden, sino que lo relevante es el
N.° 1267. De ahí que es correcta la ne- carácter justificado del cumplimiento
cesidad de que las órdenes emanadas por obligatorio de una orden antijurídica58.
el superior jerárquico estén ligadas con Entonces, lo que se debería discutir es si
la apariencia de juridicidad o legalidad. en la obediencia debida puede haber una
En consecuencia, si el personal policial orden objetivamente injusta que el subor-
advierte que las órdenes no están o apa- dinado que ejecuta la orden reconoce como
renten estar revestidas en el marco de la tal, pero cuyo cumplimiento obligatorio no
legalidad o se muestren como injustas, resulta siendo antijurídico.
no será posible exigirle el cumplimiento
de la orden y, por lo tanto, no tendrá 5. Comentarios a la Cas. N.° 1131-
que obedecerla. 2018 Puno
El punto más álgido en este tema De la Cas. N.° 1131-2018 Puno, se
radica en la discusión de la obediencia advierte varias objeciones, una de ellas se
genera porque la Sala Penal Transitoria
Regula el Régimen Disciplinario de la Policía
tomó la postura de que el cumplimien-
Nacional del Perú, en su art. 23, indica: to de un deber (art. 20.8 del CP) y la
“El comando se ejercita mediante órdenes obediencia debida (art. 20.9 del CP) son
verbales o escritas que deben ser cumplidas a
cabalidad dentro del marco legal. Toda orden
debe ser lícita, lógica, oportuna, clara, cohe- 56 Politoff, Sergio; Jean Piere Matus y María
rente y precisa. Asimismo, debe ser impartida C. Ramírez, Lecciones de derecho penal chileno.
por el superior dentro de los límites de las Parte general, Santiago: Jurídica de Chile,
atribuciones y funciones establecidas por la 2003, p. 235.
normatividad vigente”. 57 Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte
55 En ese sentido, “las ordenes manifiestamente general, 8.a ed., Buenos Aires: B de F, 2008,
ilícitas deben ser rechazadas por el ejecutor”. p. 504.
Vid. Recurso de Nulidad N.° 2892-2016, Lima: 58 García Cavero, Derecho penal. Parte general,
7 de junio del 2018, f. j. n.° 32. ob. cit., p. 655.

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Penal Derecho penal / Parte general Aldo Calcina Hancco

supuestos de eximentes de responsabilidad De acuerdo a nuestra postura, el

penal59, es decir, causales de justificación. cumplimento de un deber es una causa
Con esto desarrolló el cumplimento de exclusión de la tipicidad, pues consi-
del deber de manera conceptual, bajo deramos que, si un subordinado actúa
la postura de que las conductas lesivas porque la ley lo manda y su deber está
a un bien jurídico estarían justificadas, positivizado en una normativa espe-
siempre y cuando el agente hubiera ac- cial, resultaría contradictorio ingresar
tuado en el cumplimiento de los deberes al plano de la antijuricidad, según la
que emanan de la función que cumple cual se debería valorar esta conducta
en la sociedad60. como ilegal pese a que es la ley la que lo
Tal como se mencionó, en la cita- obliga a realizar esta conducta debido a
da casación se desarrolla la obediencia que es su deber. En consecuencia, para
debida como un supuesto de eximente analizar la relevancia penal de este tipo
de responsabilidad penal, por lo tanto, de comportamiento será importante de-
esta figura se encuentra en el marco de limitar las funciones inherentes al rol del
las causas de justificación61 y, además, subordinado en conjunto con el riesgo
se asume, de manera literal, los presu- permitido que generaría el cumplimien-
puestos que desarrolla Villavicencio to de dicho rol. Por otro lado, la Sala
Terreros62. Este fallo sigue la línea Penal Transitoria de la Corte Suprema,
de argumentación del R. N. N.° 100- mediante la Cas. N.° 810-2016 Puno65,
200663 y del R. N. N.° 3022-201664, asumió la postura de que el actuar en
pues en estos precedentes se señalan los el ejercicio de un deber o cargo es una
cinco requisitos de la obediencia debida causal de exclusión de la tipicidad.
que ya se desarrollaron en el punto 3. La obediencia debida tiene el mis-
mo fundamento que el cumplimento de
un deber, por ello es que consideramos
59 Sala Penal Transitoria (ponente: Sra. jueza que esta figura es un supuesto de ati-
Elvia Barrios), Recurso de Casación N.° 1131-
2018 Puno, Lima: 5 de diciembre del 2019, picidad y, en consecuencia, su análisis
cons. n.° 13. debe darse en la tipicidad, pues esta
60 Sala Penal Transitoria (ponente: Sra. jueza es su ubicación dogmática. La percep-
Elvia Barrios), Recurso de Casación N.° 1131- ción moderna entiende a la obediencia
2018 Puno, Lima: 5 de diciembre del 2019,
cons. n.° 14 (en el extremo del cumplimiento debida como un caso de no creación
de un deber). de riesgos jurídicos desaprobados, es
61 Sala Penal Transitoria (ponente: Sra. jueza decir, como un supuesto de atipicidad
Elvia Barrios), Recurso de Casación N.° 1131-
2018 Puno, Lima: 5 de diciembre del 2019, objetiva, ya que se trata de situaciones
cons. n.° 19.1.
62 Villavicencio Terreros, Derecho penal. Parte 65 Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. juez
general, ob. cit., pp. 644-646. Alberto Quintanilla), Recurso de Casación
63 Específicamente en el f. j. n.° 6. N.° 810-2016 Puno, Lima: 7 de mayo del
64 Específicamente en el f. j. n.° 66. 2019, cons. n.° 11.

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o actividades propias del ejercicio de la estar siempre dentro del riesgo per-
libertad normativa individual garantiza- mitido y de lo tolerado por el orden
da en un Estado de derecho, en el cual social. Por tanto, solo las órdenes
se debe gozar y disfrutar de los derechos lícitas deben ser acatadas por el su-
y acatar los deberes correspondientes. bordinado.
– En la Cas. N.° 1131-2018 Puno, al
6. Conclusiones momento de adoptar una postura se
– De todo lo desarrollado, se concluye siguió las líneas del “ayer de la obe-
que la obediencia debida, bajo los diencia debida”, pues se consideraron
los mismos requisitos y conceptos
criterios del “ayer”, es considerada
que sus precedentes, con lo cual se
por un sector de la doctrina como
perdió la oportunidad de desarrollar
parte de la categoría de la antiju-
una doctrina jurisprudencial acorde
ricidad, es decir, como una causa
con los avances del derecho penal
de justificación. Sin embargo, otro
moderno. Situación que no se repite
sector de la doctrina la ubica en la
en la Cas. N.° 810-2016 Puno, ya
categoría de la culpabilidad, pues
que en esta resolución se considera
considera que esta figura es un su-
que al cumplimiento de un deber
puesto de causa de no exigibilidad
es un supuesto de exclusión de la
(inculpabilidad). Ambas posturas
tipicidad.
comparten los requisitos para que
pueda ser invocada. – La obediencia debida debe ser inter-
pretada con las mismas reglas que el
– En el “hoy de la obediencia debida” cumplimiento de un deber, por lo
planteamos nuestra postura personal tanto, concluimos que es innecesaria
respecto a los avances de la moderna la regulación de la obediencia debida,
teoría de la imputación objetiva, es decir, consideramos que debería
según la cual el tipo penal adquiere derogarse el inc. 9 del art. 20 del CP,
mayor relevancia hasta lograr que se pues esta conducta estaría dentro de
vacíe el contenido de la antijuricidad lo regulado en el inc. 8 del mismo
y, en consecuencia, el cumplimento artículo.
de un deber (obediencia debida) es
solo un supuesto de las causas de 7. Referencias bibliográficas
exclusión de la tipicidad, pues, según Bustos Ramírez, Juan, Derecho penal. Parte
esta teoría, solo las órdenes lícitas general. Obras completas, t. I, Lima: Ara
podrían vincular al subordinado. Editores, 2005.
Aceptar esta postura implicaría afir- Cancio Meliá, Manuel, Conducta de la víctima e
mar que es innecesario ingresar a la imputación objetiva en derecho penal. Estudio
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categoría de la antijuricidad, ya que y autor en actividades arriesgadas, Barcelona:
las órdenes lícitas serían atípicas por Bosch Editor, 1998.

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