Visión contemporánea
del Derecho Constitucional,
Derechos Humanos,
Administrativo y
Procesal
VISIÓN CONTEMPORÁNEA DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL, DERECHOS HUMANOS,
ADMINISTRATIVO Y PROCESAL
El contenido intelectual, de investigación y de originalidad de esta
obra es de responsabilidad exclusiva de sus autores.
Primera edición
Febrero 2020 - Quito, Ecuador
ISBN Ediciones Legales EDLE S. A.: 978-9978-81-195-5
Derechos de autor: XXX
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Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos • Quito, Ecuador
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Luis Sempértegui Fernández, Docente responsable de investigación,
Escuela de Derecho - UIDE Loja.
Revisión de pruebas
Eugenia Silva Gallegos, Ediciones Legales EDLE S.A.
Diagramación
Ediciones Legales EDLE S. A.
Impresión
Impresores MYL
La versión original de texto que aparece en este libro fue sometida a un proceso
de revisión de pares ciegos, conforme a las normas de publicación de la Universi-
dad Internacional del Ecuador, UIDE, y de esta editorial.
PRÓLOGO
Aristóteles decía que muchas veces el Derecho va atrás de la sociedad
y otras veces es la sociedad quien va atrás del Derecho, haciendo alusión
a que en ocasiones la norma jurídica de manera general no responde a las
demandas sociales, o que la norma incluso puede ser de avanzada para
una comunidad que aún no está preparada para ejercer ciertas facultades
y obligaciones. Es así que, en una u otra interpretación aristotélica de la
realidad actual −que se la dejamos al lector−, presentamos la siguiente
propuesta académica, con la aspiración de que pueda constituirse en un
faro desde el punto de vista constitucional, de los derechos humanos, del
derecho administrativo y del derecho procesal; en un puerto que aún tiene
dudas y por ello incentive el estudio y debate de los temas involucrados;
o, para responder a profesionales, estudiantes del derecho y ciudadanía
con una luz jurídica en momentos que se apremia a ello.
El libro: “Visión Contemporánea del Derecho Constitucional, Derechos
Humanos, Administrativo y Procesal”, contiene un conjunto de artículos
elaborados por nuestros profesores de la Escuela de Derecho de la
Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Humanidades de la
Universidad Internacional del Ecuador, sede Loja; por los ponentes del
seminario nacional “Tendencias Actuales del Derecho Procesal”, efectuado
en la ciudad de Loja en el mes de junio del 2019, bajo los auspicios de la
Escuela de Derecho de la UIDE Loja, y por estudiantes y ex estudiantes
de nuestra facultad, quienes de manera desinteresada y por vocación
docente, profesional y social, han decidido escribir sobre las innovaciones
que hemos tenido en las principales áreas del derecho en estos últimos
tiempos, sobre sus tensiones, sus preguntas, sus posibles respuestas y
sus futuras aproximaciones teóricas.
El propósito de este libro es conducir al lector al estudio reflexivo sobre
el Derecho Constitucional, Derechos Humanos, Derecho Administrativo
y Derecho Procesal; además de tener la posibilidad de revisar sus
instituciones y la nueva normativa vigente, desde una perspectiva moderna
I
y pedagógica, puesto que es necesario la recuperación de la naturaleza
inquisitiva del conocimiento del Derecho, es decir, preguntarnos el ¿por
qué?, jurídicamente hablando y pensando.
Se busca que el lector conozca los avances doctrinarios y
jurisprudenciales en las diversas áreas del derecho, lo que les acercará
con facilidad a cada una de ellas. Por ello, esta obra no sólo está dirigida
a los estudiantes, sino también a los profesores o a cualquier persona
interesada en adquirir conocimientos en Derecho.
Bienvenido pues a este nuevo camino académico, con capítulos
fascinantes, que esperamos terminen al final de su lectura, no solo
generando respuestas sino también nuevas interrogantes, pues el derecho
es temporal, alterable y cambiante, pero la capacidad de adquirir, generar
y descubrir conocimiento debe ser permanente.
Jorge Baeza Regalado, PhD (c)
Decano, Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Humanidades
“Andrés F. Córdova” - UIDE
Pablo Ruiz Aguirre, Mgs.
Director, Escuela de Derecho
UIDE Loja
II
INTRODUCCIÓN
La Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Humanidades de
la Universidad Internacional del Ecuador, UIDE, su Escuela de Derecho en
la ciudad de Loja, entre sus objetivos institucionales, han querido plasmar
en esta obra, por medio de un trabajo jurídico integrador, algunas “visiones
contemporáneas del derecho”, expuestas por sus autores en materias de
palpitante interés para el quehacer jurídico profesional y académico.
A raíz del seminario nacional “Tendencias Actuales del Derecho
Procesal”, efectuado en la ciudad de Loja en el mes de junio del 2019,
auspiciado por la Escuela de Derecho de la UIDE Loja, se comenzó a delinear
este volumen con los primeros capítulos desarrollados por distinguidos
catedráticos y juristas ecuatorianos, quienes fueron conferencistas
sobre temas relativos al derecho procesal; derechos humanos; derecho
constitucional y derecho laboral. Posterior a este evento académico,
se fueron integrando capítulos escritos por los docentes, estudiantes y
ex estudiantes graduados de la Escuela de Derecho de la UIDE Loja,
conformándose finalmente las cuatro visiones que integran este libro, las
cuales se inscriben en el contexto contemporáneo de importantes ramas
del derecho: Visión Constitucional, Visión Derechos Humanos, Visión
Administrativa y Visión Procesal.
La Visión constitucional, la componen cinco capítulos que abordan
contenidos de relevancia en esta disciplina del derecho fundamental,
tales como: las cuestiones de procedibilidad de la acción de protección; el
derecho a la resistencia; la justicia indígena en el Ecuador; los derechos de
la naturaleza; así como un interesante análisis de la controversia suscitada
en el país sobre la existencia y funciones del Consejo de Participación
Ciudadana y Control Social.
La Visión derechos humanos, conformada por tres capítulos, abarca
temas de gran actualidad en esta sensible materia, a saber: las fuentes
III
formales del Sistema Interamericano de Derechos Humanos como
elemento vinculante en los ordenamientos jurídicos nacionales; examen
periódico universal sobre derechos humanos e igualdad de género en el
Ecuador; y, un análisis del impacto actual de la Ley de Migración en el
Ecuador.
La Visión administrativa, contempla dos capítulos que examinan
instituciones de suma importancia de esta rama del derecho: el acto
administrativo y el silencio administrativo, en el contexto del Código
Orgánico Administrativo (COA) de vigencia relativamente reciente y que ha
originado toda una serie de novedades en torno a estas figuras jurídicas.
La Visión procesal, compuesta por cinco capítulos, enfoca el análisis
contemporáneo de temas tales como: la penología y su relación con el
delito; la etapa de juicio penal; el poder de la litigación oral; los apremios
en el juicio de alimentos conforme al COGEP; la prueba eficaz dentro del
proceso judicial laboral; y, un análisis histórico del desarrollo del proceso
laboral; es decir, se ha puesto énfasis en temas de actualidad del derecho
procesal penal, civil y laboral, que son de manejo cotidiano y de interés de
los juristas de nuestro país.
No pretende este libro agotar el análisis de los diversos temas
expuestos, sino invitar a la reflexión y estudio sobre estas materias, las
cuales forman parte de la normativa, doctrina y práctica jurídica actual, e
impactan de manera relevante en nuestra realidad social.
Esta obra representa el compromiso de la UIDE con la comunidad
lojana, ecuatoriana e internacional, para contribuir al desarrollo del
pensamiento y opinión crítica en el ámbito jurídico, a través de una visión
integradora del conocimiento jurídico, como característica del derecho
contemporáneo, la misma que ha sido plasmada por los autores de este
libro.
Loja, enero del 2019.
Mg. Dr. Luis Sempértegui Fernández.
Docente Responsable de Investigación
Escuela de Derecho-UIDE Loja
IV
ÍNDICE
PRÓLOGO ................................................................. I
INTRODUCCIÓN ....................................................... III
SECCIÓN I
VISIÓN CONSTITUCIONAL
Capítulo I
Acción de protección:
Cuestiones de procedibilidad y admisibilidad............. 3
Capítulo
El derecho a la resistencia, un enfoque desde la par-
ticipación social........................................................... 25
Capítulo III
La Justicia Indígena en el Estado Ecuatoriano........... 37
Capítulo IV
Los Derechos de la Naturaleza en el Ecuador, su
determinación, límites y reglas constitucionales......... 53
Capítulo V
¿Es necesaria la eliminación del Consejo de Partici-
pación Ciudadana y Control Social?........................... 73
V
SECCIÓN II
VISIÓN DERECHOS HUMANOS
Capítulo I
Fuentes formales del SIDH como elemento vinculan-
te en los ordenamientos jurídicos nacionales: interre-
laciones a la luz de la opinión consultiva 24 (OC-24) 89
Capítulo II
Avances y perspectivas: Examen periódico universal
sobre derechos humanos e igualdad de género en el
Ecuador....................................................................... 109
Capítulo III
La problemática Ley de Migración en el Ecuador....... 127
SECCIÓN III
VISIÓN ADMINISTRATIVA
Capítulo I
El acto administrativo en la legislación ecuatoriana.... 145
Capítulo II
El silencio administrativo en el Código Orgánico Ad-
ministrativo y en el Código Orgánico General de Pro-
cesos........................................................................... 165
VI
SECCIÓN IV
VISIÓN PROCESAL
Capítulo I
La Penología y su relación con el delito: Un análisis
desde la perspectiva retributiva de la pena................. 177
Capítulo II
La etapa de juicio penal, el poder de la litigación oral. 189
Capítulo III
Los apremios en los juicios de alimentos con las re-
formas al COGEP........................................................ 203
Capítulo IV
La prueba eficaz en el proceso judicial laboral según
el COGEP.................................................................... 217
Capítulo V
Derecho Procesal Laboral, el antes, el presente y el
futuro........................................................................... 227
VII
CAPÍTULO I
El acto administrativo en la
legislación ecuatoriana
Gustavo Rogelio Ortiz Hidalgo*
1. Introducción
Desde julio de 2018 se encuentra en vigencia el Código Orgánico
Administrativo (COA). Su objeto es regular el ejercicio de la función
administrativa de todas las entidades y órganos que conforman el sector
público; para cuyo propósito deroga la legislación que normaba dicho
ámbito, así como las disposiciones generales y especiales que se le
opongan.
Entre los aspectos más importantes que regula el COA tenemos: la
relación jurídico-administrativa entre las personas y las administraciones
públicas, la actividad jurídica de las administraciones públicas y el
procedimiento administrativo.
El COA dispone que las actuaciones administrativas son: 1. Acto
administrativo, 2. Acto de simple administración, 3. Contrato administrativo,
4. Hecho administrativo, y, 5. Acto normativo de carácter administrativo.
El acto administrativo no solo constituye la principal forma administrativa
a través de la cual la Administración Pública ejerce su potestad y exterioriza
su voluntad, sino que es una de las instituciones jurídicas más importantes
del Derecho Administrativo. En cuanto al acto administrativo, el COA lo
* Economista de la Universidad Central del Ecuador. Posteriormente obtuvo los títulos de Abogado,
Doctor en Jurisprudencia y Magíster en Derecho Administrativo en la Universidad Técnica Particular
de Loja. Tiene una amplia trayectoria profesional en el sector público. Los principales cargos desem-
peñados han sido: Coordinador General y Director Administrativo del Municipio de Loja, Director de
Talento Humano del Gobierno Provincial de Loja, Asesor Parlamentario del ex Congreso Nacional y
Asesor del Rectorado de la Universidad Nacional de Loja. Desempeña, por varios años, la docencia en
la Universidad Técnica Particular de Loja y en la Universidad Internacional del Ecuador, sede Loja.
El acto administrativo en la legislación ecuatoriana
define como: “la declaración unilateral de voluntad, efectuada en ejercicio
de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales o
generales, siempre que se agote con su cumplimiento y de forma directa.
Se expedirá por cualquier medio documental, físico o digital y quedará
constancia en el expediente administrativo”.
No pocos se habrán sorprendido con dicha definición; pues, la doctrina
y la legislación derogada con la promulgación del COA establecen que el
acto administrativo produce “efectos jurídicos individuales”, determinando
la generación de “efectos jurídicos generales” como una de las principales
características del acto normativo.
De acuerdo con lo indicado, el COA considera como acto administrativo
no solamente a la declaración unilateral de voluntad, efectuada en ejercicio
de la función administrativa que produce “efectos jurídicos individuales en
forma directa”, sino que su ámbito es más amplio, ya que señala que esta
declaración produce “efectos jurídicos individuales o generales, siempre
que se agote con su cumplimiento y de forma directa”.
El presente ensayo se elabora con el objetivo de contribuir al análisis
de las innovaciones normativas del COA; que es sustancial no solo para
el ámbito académico sino también para las autoridades y servidores de las
entidades y órganos del sector público, así como para los “administrados”,
que son los ciudadanos que establecen las diferentes relaciones jurídicas
con la Administración Pública.
Iniciamos con el estudio de las actuaciones de la Administración
Pública, que se realizan a través de hechos, actos y contratos
administrativos, que materializan las actividades propias de las entidades
y órganos públicos, produciendo distintos efectos jurídicos. En dicho
contexto, destacamos la importancia del acto administrativo que, desde un
enfoque estricto, es la declaración unilateral que, en ejercicio de la función
administrativa, produce efectos jurídicos individuales en forma directa.
Luego, tratamos el acto administrativo visto por la doctrina
latinoamericana. Para tal propósito hacemos una breve referencia de los
puntos de vista que, en torno al acto administrativo, corresponden a los
tratadistas del Derecho Administrativo que mayormente han influido en la
legislación ecuatoriana; entre ellos: Dromi, Gordillo y Cassagne.
146
Gustavo Ortiz Hidalgo
Continuamos con la revisión del acto administrativo en el desarrollo
de la legislación ecuatoriana, enfatizando que esta legislación dejó a
cargo de la doctrina y la jurisprudencia la definición del acto administrativo
hasta la expedición, en 1994, del primer Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva (Erjafe); y, luego, del Código
Orgánico de Organización, Territorial, Autonomía y Descentralización.
Posteriormente, tratamos el acto administrativo en el marco del
Código Orgánico Administrativo, destacando los pormenores y los
nuevos efectos que conlleva su definición de acto administrativo.
Finalizamos el ensayo con las respectivas conclusiones y la
bibliografía correspondiente.
2. Las actuaciones de la administración pública
La Administración Pública es el sistema de gestión administrativa del
conjunto de órganos del Estado, que tiene una importancia esencial en el
ámbito del Derecho Administrativo; pues, esta rama del Derecho Público
estudia el “conjunto de normas y principios destinados a regir la organización
y el comportamiento de las administraciones públicas” (Parada, 2012, p. 29).
En dicho sentido, Efraín Pérez (2019) afirma: “El derecho público en
general, y el derecho administrativo en particular, es el derecho aplicable
a la organización, los procedimientos y las actividades de los órganos de
la Administración Pública central y descentralizada en sus relaciones entre
ellos y con los particulares (…)” (p. 2).
Herman Jaramillo (2013) define a la Administración Pública como “un
proceso sistemático y metódico de carácter científico, técnico y jurídico
que consiste en dirigir las funciones administrativas de los organismos,
instituciones y entidades del Estado para llegar a obtener resultados
previstos, planeados y programados” (p. 117).
Para Marco Morales (2011), la Administración Pública responde a
una serie de normas y reglas que determinan su desempeño; es decir,
al “conjunto de potestades, competencias o facultades que el órgano
administrativo tiene para el cumplimiento de su función, lo que significa
147
El acto administrativo en la legislación ecuatoriana
brindar servicios, prestaciones de modo inmediato, en forma directa o
indirecta y dirigidas a la satisfacción de las necesidades públicas.” (p. 10).
Las actuaciones de la Administración Pública se realizan a través de
actos o hechos que traducen la realización de sus actividades propias,
que son de diversa índole y tienen distintos efectos jurídicos. Roberto
Dromi (2015) denomina a las “actuaciones de la administración pública”
como “formas jurídicas administrativas”, señalando que son los modos
de exteriorización o el continente jurídico de la función administrativa; es
decir, de la actividad de la Administración Pública, la que se materializa
o canaliza en “actos jurídicos o actos de la Administración” y “hechos
jurídicos administrativos” (p. 330).
A criterio del mencionado autor, los “actos jurídicos” o “actos jurídicos
de la Administración” son declaraciones de voluntad, conocimiento u
opinión, destinadas a producir efectos jurídicos; es decir, al nacimiento,
modificación o extinción de derechos y obligaciones. Por otra parte,
los “hechos jurídicos administrativos” son actuaciones materiales u
operaciones técnicas de la Administración Pública que producen efectos
jurídicos, generando derechos y deberes (p. 330).
Aclara Efraín Pérez (2019) que los funcionarios públicos, en ejercicio
de sus atribuciones o potestades constitucionales o legales, y, en la esfera
de su ámbito y competencia, expiden actos jurídicos de derecho público, o
sea “actos administrativos”, es decir, sometidos al derecho administrativo.
En consecuencia, “el concepto de acto administrativo es uno de los
más importantes del derecho público, porque a través de estos actos se
manifiesta la voluntad de los órganos de Estado” (p. 49). Concuerda con
Jorge Zavala (2011), quien manifiesta que “el acto administrativo es una
institución propia, exclusiva del Derecho administrativo, no constituye solo
el modo de actuación más frecuente de las administraciones públicas, sino
que es el paradigma de la insalvable distancia que existe con el Derecho
privado” (p. 402).
Precisa Juan Carlos Cassagne (2014): “Puede decirse que el
gran desarrollo que experimentó el derecho administrativo desde los
albores del siglo XIX obedeció, principalmente, al desarrollo de la
teoría del acto administrativo, la cual constituía el eje a cuyo alrededor
giraban, de un modo u otro, casi todas las instituciones de la materia”
(pp. 15-16).
148
Gustavo Ortiz Hidalgo
Los actos administrativos constituyen quizá la especie más importante
y conocida de instrumentos a través de los cuales las administraciones
públicas ejercen sus potestades y exteriorizan su voluntad. En efecto,
diariamente se emiten por parte de los entes, organismos y personas
jurídicas de derecho público que integran el sector público ecuatoriano,
cientos o probablemente miles de actos administrativos de toda clase,
por medio de los cuales los órganos administrativos en ejercicio de
sus competencias deciden múltiples peticiones, solicitudes, reclamos,
recursos o procedimientos. Estas decisiones pueden implicar la concesión
de un derecho a favor de un administrado, su restricción, modificación o
extinción; pueden autorizar o negar una pretensión; pueden suponer la
imposición de una sanción a un servidor público o a un administrador en
general o su absolución, entre otras posibilidades muy diversas. (Guerrero,
2019, pp. 221-222).
El mencionado tratadista, Efraín Pérez, enfatiza que, desde una
perspectiva amplia, las manifestaciones de los órganos competentes
o “actuaciones de la administración pública” pueden ser unilaterales
individuales y subjetivas, unilaterales generales o bilaterales (acto
administrativo, acto normativo y contrato administrativo). No obstante, la
doctrina del derecho administrativo de América Latina y, obviamente, del
Ecuador, siguiendo a los tratadistas argentinos (Gordillo, Dromi, Cassagne,
etc.) “contempla un enfoque restringido de acto administrativo, reservando
esta denominación solamente para las manifestaciones unilaterales de los
órganos públicos con efectos jurídicos individuales y subjetivos (…)” (p. 49).
Al respecto, Juan Carlos Cassagne (2006) señala: “Por su propia
finalidad y naturaleza, la Administración Pública desarrolla una actividad
material y objetivamente administrativa, de alcance individual y concreta,
tendiente a satisfacer, en forma inmediata, las necesidades de bien
común o de interés público, cuya concreción resulta indispensable en toda
comunidad jurídicamente organizada. Tal es su actividad predominante”.
Agrega el autor, que la Administración Pública también realiza una
actividad “materialmente legislativa (…) mediante el ejercicio de la
potestad reglamentaria que le atribuye la Constitución.” (p. 95).
La doctrina mencionada ha clasificado a las actuaciones de la
Administración Pública (formas jurídicas administrativas) en: a) acto
administrativo, b) acto de simple administración, c) acto normativo, d)
contrato administrativo, y, e) hecho administrativo.
149
El acto administrativo en la legislación ecuatoriana
3. El acto administrativo visto por la doctrina
latinoamericana
El profesor Agustín Gordillo (2011) admite que el “acto administrativo”
tiene un doble significado: lato (amplio) y restringido. En sentido lato, es
toda declaración realizada en ejercicio de la función administrativa que
produce efectos jurídicos; mientras que, en sentido restringido, es solo
la declaración unilateral e individual que produce tales efectos jurídicos.
Aclara, con relación al significado amplio, que “dentro de estos actos
no se aplican los mismos principios para los contractuales que para los
unilaterales, ni a su vez dentro de los unilaterales, para los generales que
para los individuales” (p. IV-30).
Luego de dicho razonamiento, Gordillo define al acto administrativo
como “una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función
administrativa apta para producir efectos jurídicos individuales en forma
inmediata” (p. IV-32).
Roberto Dromi (2015) no se aparta mucho de la definición de Gordillo;
pues, en relación con el acto administrativo, señala: “Es toda declaración
unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa, que produce
efectos jurídicos individuales en forma directa” (p. 331).
Para otro argentino, Juan Carlos Cassagne (2006), el acto
administrativo comprende “toda declaración proveniente de un órgano
estatal, emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa y
caracterizada por un régimen administrativo propio y típico del Derecho
Público, que produce efectos jurídicos individuales directos con relación a
los administrados destinatarios del acto” (p. 110).
Tratando de resumir los argumentos de los tratadistas referidos,
diremos que el acto administrativo reúne las siguientes características:
a) Es una declaración. Quiere decir que es una exteriorización inte-
lectual o del pensamiento (no material), que toma para su expresión
y comprensión datos simbólicos del lenguaje hablado o escrito, que
se hacen accesibles al intelecto de los demás individuos sólo me-
diante un proceso de análisis y conversión;
150
Gustavo Ortiz Hidalgo
b) Unilateral. En el sentido de que dicha declaración depende de
la voluntad de un solo sujeto de derecho: la administración pú-
blica; diferenciándose del concepto de “contrato administrativo”,
que tiene un carácter “bilateral” o “multilateral” y un régimen jurí-
dico particular, dentro del genérico correspondiente a la función
administrativa;
c) Realizada o efectuada en ejercicio de la función adminis-
trativa. Es decir, la declaración unilateral emana de un órgano
estatal ejerciendo una competencia administrativa. Tal decla-
ración no solamente puede provenir de la administración pú-
blica central o de la seccional (Función Ejecutiva o gobiernos
autónomos descentralizados), sino también de Funciones del
Estado como la Legislativa y la Judicial, cuando sus autorida-
des no actúan como legisladores o jueces, sino como gestores
o administradores;
d) Que produce efectos jurídicos. Es decir, que crea derechos u
obligaciones, tanto para la administración pública que produce la
declaración unilateral, como para el administrado a quien va dirigida
la misma;
e) Individuales. O sea, la declaración unilateral tiene carácter emi-
nentemente subjetivo, concreto, de alcance solo individual. Distinto,
en esencia, a los efectos generales que produce la expedición de
un acto normativo, cuyas reglas pasan a ser parte del ordenamiento
jurídico de cumplimiento obligatorio; y,
f) En forma directa o inmediata. Lo que quiere decir que los efectos
jurídicos surgen del acto mismo, sin estar supeditados a la emana-
ción de un acto posterior.
Si bien hemos señalado a los tratadistas argentinos: Gordillo, Dromi
y Cassagne, como referentes de la doctrina que, en América Latina, se
ha impuesto para el tratamiento, en general, de las “actuaciones de la
Administración Pública” y, en particular, del “acto administrativo”; el listado
de “administrativistas” es muy largo. Varios tratadistas de nacionalidad
ecuatoriana tienen relevancia en el ámbito del Derecho Administrativo y sus
aportes son importantes para el acervo doctrinario de la “Patria grande”.
151
El acto administrativo en la legislación ecuatoriana
El insigne y multifacético lojano, Pío Jaramillo Alvarado, no solamente
es considerado un destacado historiador, sociólogo, político, literato
y promotor cultural, sino que fue un reconocido maestro universitario
y notable jurista. En relación con la materia que estamos estudiando
señala: “Por acto administrativo se entiende toda clase de declaración
jurídica, unilateral y ejecutiva, en virtud de la cual la Administración tiende
a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas” (Jaramillo,
1953, p. 273).
Por su parte, Patricio Secaira (2004) dice: “El acto administrativo
es la declaración unilateral de voluntad que expresa la administración
pública y que genera efectos jurídicos directos e inmediatos” (p. 178).
“Tanto la legislación vigente, como la jurisprudencia, así como
la mayor parte de los autores ecuatorianos que han tratado sobre el
acto administrativo, lo consideran como la declaración de un órgano
público competente que crea, modifica, reconoce o extingue una
situación jurídica individual. No obstante, en algunas ocasiones,
se ha extendido la interpretación de acto administrativo para que
abarque también a los actos normativos o reglamentarios” (Pérez,
2019, p. 51).
4. El acto administrativo en el desarrollo de la
legislación ecuatoriana
Hasta la expedición del primer Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva (Erjafe), mediante Decreto
Ejecutivo No. 1634 publicado en el Segundo Registro Oficial Suplemento
No. 411 de 31 de marzo de 1994, la legislación ecuatoriana dejó a cargo
de la doctrina y la jurisprudencia la definición del acto administrativo.
Así podemos concluir luego de revisar el articulado de las derogadas
Ley de Régimen Administrativo, Ley de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa y Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y
Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada; en las
cuales, si bien se hace referencia a lo que en este artículo entendemos
por acto administrativo, no se lo define en forma expresa; aclarando que
la ley en general, ni antes ni ahora, está obligada a definir principios,
reglas o instituciones jurídicas.
152
Gustavo Ortiz Hidalgo
“En general, la tendencia moderna es abstenerse de las definiciones
en el momento de legislar, puestos que tales conceptualizaciones resultan
siempre incompletas y frecuentemente superadas en los hechos. Así, la
definición se deja a la doctrina y por supuesto a la cátedra” (Pérez, 2014,
p. 525).
En el suplemento del Registro Oficial N° 1202, de 20 de agosto de
1960, se publicó la Ley de Régimen Administrativo que, si bien no ha sido
derogada en forma expresa, sus disposiciones han quedado derogadas
en forma tácita, por resultar inaplicables luego de la expedición del
ordenamiento jurídico vigente. No obstante, resulta interesante observar
que el Art. 15 reformado de dicha ley expresa: “Los Ministros de Estado son
responsables por los actos de la Función Ejecutiva que autoricen con
su firma o por medio de delegación, sin perjuicio de la responsabilidad
civil y penal que, en cada caso, corresponde a los funcionarios y empleados
delegados” (las negrillas me pertenecen).
Por otro lado, en el Registro Oficial N° 338, de 18 de marzo de 1968, se
publicó la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la misma que
fue derogada, en forma expresa, por el vigente Código Orgánico General de
Procesos (Cogep). El Art. 1 de dicha ley disponía: “El recurso contencioso
- administrativo puede interponerse por las personas naturales o jurídicas
contra los reglamentos, actos y resoluciones de la Administración
Pública o de las personas jurídicas semipúblicas, que causen estado,
y vulneren un derecho o interés directo del demandante” (las negrillas
me pertenecen). Complementariamente, el Art. 3 señalaba: “(…) El
recurso de plena jurisdicción o subjetivo ampara un derecho subjetivo del
recurrente, presuntamente negado, desconocido o no reconocido total o
parcialmente por el acto administrativo de que se trata (…)” (las negrillas
me pertenecen).
En el Registro Oficial N° 349, de 31 de diciembre de 1993, se publicó
la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación
de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada, derogada en
forma expresa por el Código Orgánico Administrativo (COA). El artículo
agregado al Art. 28 (Suplemento del Registro Oficial N° 144 de 18 de
agosto de 2000) dispuso: “La formación, extinción y reforma de los actos
administrativos de las instituciones de la Función Ejecutiva, se regirán
por las normas del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la
Función Ejecutiva” (las negrillas me pertenecen). Por su parte, el Art.
153
El acto administrativo en la legislación ecuatoriana
31 dispuso: “Todos los actos emanados de los órganos del Estado
deberán ser motivados. La motivación debe indicar los presupuestos de
hecho y las razones jurídicas que han determinado la decisión del órgano,
en relación con los resultados del procedimiento previo. La indicación
de los presupuestos de hecho no será necesaria para la expedición de
actos reglamentarios” (las negrillas me pertenecen). Finalmente, en el
Art. 40 dispuso:
Dentro de los límites que impone la Constitución Política, declárase
de competencia exclusiva del Ejecutivo la regulación de la estructura,
funcionamiento y procedimientos de todas sus dependencias y órganos
administrativos. En el plazo máximo de tres meses, contados a partir de
la vigencia de esta Ley, el Presidente de la República, deberá mediante
un Decreto Ejecutivo expedir y promulgar el nuevo Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva. En lo sucesivo, dicho Régimen
Administrativo podrá ser modificado por el Presidente de la República
a través de un Decreto Ejecutivo de acuerdo a las necesidades de la
Administración Pública.
Conforme se señaló, cumpliendo la disposición pertinente de la Ley
de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios
Públicos por parte de la Iniciativa Privada, en 1994, se publicó el original
(Erjafe), mediante Decreto Ejecutivo No. 1634 expedido por el expresidente
Sixto Durán Ballén. Este Erjafe inicia con un Glosario de Términos, en que
se define a los actos administrativos de la siguiente manera: “Son toda
declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa
que produce efectos jurídicos individuales de forma directa” (las
negrillas me pertenecen). Luego, en el Art. 64 se señala similar contenido:
“ACTO ADMINISTRATIVO.- Es toda declaración unilateral efectuada en
ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos
individuales de forma directa” (las negrillas me pertenecen).
La derogada Ley de Control Constitucional, publicado en el Registro
Oficial N° 99 de 02 de julio de 1997, es el cuerpo normativo que más
se acerca a la definición de acto administrativo que determinó la primera
versión del Erjafe. Así, en el Art. 24, dispone: “Para los efectos de la
demanda de inconstitucionalidad se entenderá por acto administrativo
las declaraciones que crean, modifican o extinguen situaciones
jurídicas individuales, así como los de mero trámite que influyan en una
decisión final” (las negrillas me pertenecen).
154
Gustavo Ortiz Hidalgo
Posteriormente, en el Registro Oficial N° 536, de 18 de marzo de 2002,
se publica un nuevo Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la
Función Ejecutiva (Erjafe), expedido mediante Decreto Ejecutivo N° 2428
por el expresidente Gustavo Noboa Bejarano, considerando que el anterior
Erjafe ha sido objeto de varias modificaciones en diferentes períodos
de gobierno; y, que es necesario actualizar o reformar determinadas
disposiciones, con miras a regular de mejor manera los ámbitos de los
organismos e instituciones sometidas al Estatuto.
Este Erjafe señala que su objeto es instituir principalmente la estructura
general, el funcionamiento, el procedimiento administrativo común y las
normas sobre responsabilidad de los órganos y entidades que integran
la Administración Pública Central e Institucional y que dependen de la
Función Ejecutiva. En el mismo no se establece un Glosario de Términos;
no obstante, la definición de acto administrativo sigue siendo la misma.
Así, el Art. 65. dispuso “ACTO ADMINISTRATIVO.- Es toda declaración
unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que
produce efectos jurídicos individuales de forma directa” (las negrillas
me pertenecen).
Por otra parte, en el Suplemento del Registro Oficial N° 303 de 19
de octubre de 2010, se publica el Código Orgánico de Organización,
Territorial, Autonomía y Descentralización (Cootad), cuyo Art. 1 señala:
Este Código establece la organización político-administrativa del
Estado ecuatoriano en el territorio: el régimen de los diferentes niveles
de gobiernos autónomos descentralizados y los regímenes especiales,
con el fin de garantizar su autonomía política, administrativa y
financiera. Además, desarrolla un modelo de descentralización
obligatoria y progresiva a través del sistema nacional de competencias,
la institucionalidad responsable de su administración, las fuentes
de financiamiento y la definición de políticas y mecanismos para
compensar los desequilibrios en el desarrollo territorial.
El Art. 364 del Cootad dispuso que los ejecutivos de los gobiernos
autónomos descentralizados podrán dictar o ejecutar, para el cumplimiento
de sus fines, actos administrativos, actos de simple administración,
contratos administrativos y hechos administrativos. En relación con
el acto administrativo dispone: “Se entenderá por acto administrativo
toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función
155
El acto administrativo en la legislación ecuatoriana
administrativa que produce efectos jurídicos individuales de forma
directa (…)” (las negrillas me pertenecen).
Las normas referidas, tanto del Erjafe como del Cootad fueron
derogadas con la entrada en vigor del COA que, si bien no rompe con la
línea doctrinaria en la que se ha sustentado nuestra legislación, incorpora
un nuevo tipo de acto administrativo, que no se encontraba normado y ha
sido poco estudiado por la doctrina. Me refiero al “acto administrativo de
efectos generales, que se agotan con su cumplimiento”.
5. El acto administrativo en el marco del Código
Orgánico Administrativo
En el suplemento del Registro Oficial N° 31, de 7 de Julio del 2017,
se publicó el Código Orgánico Administrativo (COA). En su DISPOSICIÓN
FINAL se establece que dicho cuerpo normativo entrará en vigencia luego
de transcurridos doce meses, contados a partir de su publicación en el
Registro Oficial.
El objeto del COA, en vigencia desde julio de 2018, es regular el
ejercicio de la función administrativa de los organismos que conforman
el sector público; con su vigencia, quedaron derogadas todas las
normas que regían dicho ejercicio y que fueron reseñadas en el punto
anterior.
El Art 98 del COA dispone: “Acto administrativo es la declaración
unilateral de voluntad, efectuada en ejercicio de la función
administrativa que produce efectos jurídicos individuales o generales,
siempre que se agote con su cumplimiento y de forma directa. Se
expedirá por cualquier medio documental, físico o digital y quedará
constancia en el expediente administrativo” (las negrillas me pertenecen).
Como se puede observar, el COA considera como acto administrativo
no solamente a la declaración unilateral de voluntad, efectuada en ejercicio
de la función administrativa que produce “efectos jurídicos individuales en
forma directa”, sino que su ámbito es más amplio, ya que señala que esta
declaración produce “efectos jurídicos individuales o generales, siempre
que se agote con su cumplimiento y de forma directa”.
156
Gustavo Ortiz Hidalgo
Al respecto, Moreta (2019) manifiesta: “Normalmente, se nos ha
enseñado que el acto administrativo es de efectos individuales, y el acto
normativo es de efectos generales. Sin embargo, el COA integra los
actos administrativos de efectos generales” (p. 62). Agrega Moreta que
la individualidad de los efectos no quiere decir que se dirija solamente a
un administrado, sino a un grupo que se puede individualizar o nombrar.
Los efectos generales son justamente lo contrario: son públicos (como
la convocatoria a un concurso público) y están dirigidos a todos quienes
estén interesados, sin individualizar o nombrar a nadie.
Sobre el tema, es pertinente hacer referencia a lo que señala Jaime
Pozo (2018) respecto a los actos administrativos:
Dentro de este concepto, podemos ejemplificar una serie de
actuaciones de la administración pública, propias de nuestra realidad
jurídica: la resolución convocando a concurso público, la imposición
de una sanción disciplinaria, la concesión de una licencia ambiental, el
otorgamiento de una beca, la negativa de un permiso de construcción,
etc. El primero de estos ejemplos constituye un acto administrativo
general, dado que está dirigido a un conjunto de destinatarios
indeterminado, en tanto que las demás situaciones constituyen
manifestaciones de un acto administrativo particular, pues, los
destinatarios son plenamente identificables (pp. 8-9).
Sobre el mismo tema, agrega Pozo (2018) lo siguiente:
Para establecer si el acto administrativo es creador de situaciones
jurídicas particulares o generales ha de estudiarse los efectos que de
él se derivan. Si el acto es creador de una situación jurídica general,
abstracta e impersonal, estamos frente a un acto administrativo
general; por el contrario, si el acto es creador de situaciones jurídicas
individuales, subjetivas o concretas, el acto administrativo se reputará
particular o singular (p. 40).
Hay que aclarar que el acto de alcance general se funda en situaciones
concretas y su resultado es único e irrepetible; es decir, conforme al
COA, se agota con su cumplimiento o ejecución. Al respecto, Pozo
(2018) manifiesta: “Lo que caracteriza a los actos administrativos no es
la generalidad o singularidad de los destinatarios, sino el agotamiento del
acto por su cumplimiento.” (p. 46)
157
El acto administrativo en la legislación ecuatoriana
El caracterizar al acto administrativo como una actuación administrativa
que “se agota con su cumplimiento”, si bien no ha sido considerado, en
forma expresa, en la legislación ecuatoriana, no ha sucedido lo mismo en
la doctrina y en la jurisprudencia. Jorge Zavala (2003) cita una importante
sentencia del Tribunal supremo español, de 15 de septiembre de 1995,
que expresa:
El acto administrativo se diferencia del Reglamento en que éste
es Norma jurídica y, por ello, ‘susceptible de aplicación reiterada,
mientras que aquél no lo es y sus efectos se producen por una
sola vez, agotándose al ser aplicado’. Los Reglamentos innovan
‘el ordenamiento’, mientras que los actos administrativos aplican el
existente. Los Reglamentos responden a las nociones de “generalidad”
y “carácter abstracto” que señalan, al menos por regla general, a toda
Norma jurídica, mientras que los actos administrativos responden,
también por regla general, a lo concreto y singular (…) (pp. 125-126).
Cassagne (2014) se pronuncia en similares términos: “En definitiva, el
acto administrativo se consume con su dictado y cumplimiento, sin perjuicio
de que pueda servir de antecedente para actos complementarios que
se sujeten a posteriori, a diferencia del reglamento que tiene por función
permanecer hasta tanto sea derogado” (p. 125). Agregando: “A diferencia de
los actos administrativos, estos reglamentos no se agotan con su dictado,
permaneciendo estables en el tiempo hasta tanto sean derogados, siendo
susceptibles ‘de una pluralidad indefinida de cumplimientos’. “ (p. 126).
Si bien el objeto de este artículo se restringe al estudio del acto
administrativo, creemos necesario hacer una breve referencia al
denominado acto normativo de carácter administrativo, normado en
el COA, con el objetivo de diferenciar sus “efectos generales”, con los
“efectos generales” del acto administrativo.
El artículo 128 del COA, en relación con el acto normativo de carácter
administrativo, dispone: “Es toda declaración unilateral efectuada en
ejercicio de una competencia administrativa que produce efectos
jurídicos generales, que no se agota con su cumplimiento y de forma
directa” (las negrillas me pertenecen).
Al respecto, Jaime Pozo (2018) señala que para ser considerados
tales, deben revestirse de ciertas características específicas como:
158
Gustavo Ortiz Hidalgo
generalidad, universalidad, abstracción, estabilidad o permanencia,
publicidad y jerarquización (p. 5).
Destaca el citado autor que todo acto normativo es general, lo que
supone que se aplica a todos los casos y sujetos cuya conducta se
encuentra en una misma situación fáctica o presupuesto de hecho previsto
como tal en dicho acto normativo (p. 5).
Jaime Pozo también resalta la importancia de la estabilidad
o permanencia de los actos normativos, lo que significa que por
su carácter de normas no se agotan con su cumplimiento, como sí
ocurre con los actos administrativos; pues, estos últimos siempre
serán resoluciones aplicativas de una norma jurídica, que no llegan a
formar parte del ordenamiento jurídico, al agotarse una vez que se han
cumplido o ejecutado (p. 6).
Finalmente, cabe destacar que la definición que el COA hace del “acto
administrativo”, incorpora dos características importantes:
a) Contrariamente a lo que la doctrina y nuestra legislación han se-
ñalado, el acto administrativo no solamente que produce “efectos
individuales”, sino también “efectos generales”; y,
b) Que el acto administrativo “se agota con su cumplimiento”. Este
segundo aspecto nos parece positivo, conforme a las reflexiones
que, al respecto, se han observado en la doctrina citada. “El COA
aclara exitosamente esta noción determinando que ‘se agotan’ con
su aplicación.” (Pérez, 2019, p. 49).
En relación, al primer aspecto, nos parece que la redacción no es
correcta y puede producir confusiones; ya que lo usual, en la doctrina
y en nuestra legislación, ha sido identificar al “acto administrativo”
como productor de “efectos individuales”, y, al “acto normativo”
como productor de “efectos generales”; sin dejar de señalar que la
Constitución ecuatoriana, en vigencia desde el año 2008, ya establece,
en el numeral 4 de su Art. 436 que, una de las atribuciones de la
Corte Constitucional, es: “Conocer y resolver, a petición de parte,
la inconstitucionalidad contra los actos administrativos con efectos
generales emitidos por toda autoridad pública (…)” (las negrillas me
corresponden).
159
El acto administrativo en la legislación ecuatoriana
Hubiera sido preferible establecer que existen dos clases de actos
administrativos, que se diferencian por los efectos jurídicos que producen:
a) actos administrativos con efectos individuales y b) actos administrativos
con efectos generales. Ambos cumplen con las otras características
anotadas; es decir, son declaraciones unilaterales de voluntad, efectuadas
en ejercicio de la función administrativa, que se agotan con su cumplimiento
y los efectos jurídicos que producen son directos.
6. Conclusiones
Las actuaciones de la Administración Pública se realizan a través de
hechos, actos y contratos administrativos, que materializan sus actividades
propias, produciendo distintos efectos jurídicos. El acto administrativo
no solo constituye la principal forma administrativa a través de la cual la
Administración Pública ejerce su potestad y exterioriza su voluntad, sino
que es una de las instituciones jurídicas más importantes del Derecho
Administrativo.
Para algunos tratadistas del Derecho Administrativo, el acto
administrativo tiene un sentido amplio; es decir, engloba a todas las
actuaciones de la Administración Pública. La doctrina que ha prevalecido
en América Latina y el Ecuador contempla un enfoque restringido del
acto administrativo, reservando esta denominación solamente para las
manifestaciones unilaterales de los órganos públicos, con efectos jurídicos
individuales y directos. La definición más usual de acto administrativo en
la doctrina de América Latina es la que sintetiza el argentino Roberto
Dromi, para quien es “toda declaración unilateral efectuada en ejercicio
de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en
forma directa”.
La legislación ecuatoriana dejó a cargo de la doctrina y la
jurisprudencia la definición de “acto administrativo”, hasta la expedición,
en 1994, del primer Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de
la Función Ejecutiva (Erjafe). Este cuerpo normativo definió al acto
administrativo como “toda declaración unilateral efectuada en ejercicio
de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales
de forma directa”. Posteriormente, en 2010, se publicó el Código
Orgánico de Organización, Territorial, Autonomía y Descentralización
160
Gustavo Ortiz Hidalgo
(Cootad), definiendo al acto administrativo como “toda declaración
unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que
produce efectos jurídicos individuales de forma directa”. Como
podemos observar, la legislación ecuatoriana incorporó la definición
de acto administrativo, recurriendo a la doctrina argentina del Derecho
Administrativo; puesto que la definición es igual a la de Roberto Dromi
y no muy distinta de la expresada por Agustín Gordillo y Juan Carlos
Cassagne.
Desde julio de 2018 se encuentra en vigencia en el Ecuador el Código
Orgánico Administrativo (COA), cuyo objeto es regular el ejercicio de la
función administrativa de los organismos que conforman el sector público;
con su vigencia, quedaron derogadas todas las normas jurídicas que
regían dicho ejercicio, como las contempladas en el Erjafe y el Cootad. El
Art 98 del COA dispone: “Acto administrativo es la declaración unilateral de
voluntad, efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce
efectos jurídicos individuales o generales, siempre que se agote con su
cumplimiento y de forma directa (…)”.
El COA considera como acto administrativo no solamente a
la declaración unilateral de voluntad, efectuada en ejercicio de la
función administrativa que produce “efectos jurídicos individuales en
forma directa”, sino que su ámbito es más amplio, ya que señala que
esta declaración produce “efectos jurídicos individuales o generales,
siempre que se agote con su cumplimiento y de forma directa”. En esta
definición, el COA incorpora dos características importantes: a) Que el
acto administrativo no solamente produce “efectos individuales”, sino
también “efectos generales”, y, b) Que el acto administrativo “se agota
con su cumplimiento”.
El señalamiento de que el acto administrativo “se agota con su
cumplimiento” nos parece positivo y acorde con lo que la doctrina y
jurisprudencia han expresado. Además, facilita diferenciar lo que es un
“acto administrativo” de un “acto normativo”; puesto que este último “no se
agota con su cumplimiento” sino que tiene carácter permanente; es decir,
el acto normativo, una vez promulgado, pasa a ser parte del ordenamiento
jurídico mientras no sea derogado.
La redacción del Art. 98 del COA es confusa, ya que lo usual,
en la doctrina y en nuestra legislación, ha sido identificar al “acto
161
El acto administrativo en la legislación ecuatoriana
administrativo” como productor de “efectos individuales”, y, al “acto
normativo” como productor de “efectos generales”. Reiteramos que
hubiera sido preferible establecer que existen dos clases de actos
administrativos, que tienen las mismas características, pero se
diferencian por el ámbito de los efectos jurídicos que producen: a) actos
administrativos con efectos individuales y b) actos administrativos con
efectos generales.
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