CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
CAPÍTULO 21
RENEGOCIACIÓN DEL CONTRATO
ADMINISTRATIVO
POR RICARDO TOMÁS DRUETTA
Es abogado, egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Argentina. En el ámbito
académico es profesor protitular de la cátedra de Derecho Administrativo y profesor del Posgrado en
Derecho Administrativo de la misma Facultad; profesor en el Departamento de Posgrado organizado
por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires. Es profesor
en la Escuela de Abogacía de Buenos Aires y en la Universidad Austral. Es miembro del Instituto de
Derecho Administrativo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires y de
la Comisión de Derecho Administrativo del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, asimismo
ha participado en la comisión redactora de numerosas normas vinculadas con el Derecho Administrativo.
Ha desempeñado funciones de Asesor Legal de la Dirección Nacional de Vialidad; asimismo integró
diversas comisiones redactoras de reglamentaciones y anteproyectos de ley.
Tradicionalmente se ha considerado a las modificaciones del contrato en marcha,
dispuestas de manera unilateral por la Administración, como una potestad o prerrogativa
de Poder Público que, ejercidas dentro de los límites cuantitativos previstos por las normas
o cualitativos, emergentes de la propia naturaleza del contrato, resultan obligatorias para
el cocontratante particular.
Las referidas restricciones a que está sujeta la Administración en el ejercicio del ius variandi
que, en el aspecto cuantitativo y conforme nuestro ordenamiento jurídico, son severas 1,
señalan el límite, cuya superación, faculta al cocontratante de la Administración a ejercer
su derecho rescisorio o, en su caso, convenir con ésta los alcances y modalidades de la
modificación del contrato, de manera de no verse afectado en sus derechos de índole
patrimonial. En este último supuesto, nos adentramos al régimen de la modificación del
contrato por mutuo acuerdo.2
Hago notar que, en nuestro ordenamiento jurídico, la configuración normativa del instituto
de la modificación del contrato, no siempre ha estado ligada al ejercicio de una potestad
unilateral, toda vez que existen normas que reconocen la posibilidad de formalizar
modificaciones del contrato administrativo por mutuo acuerdo, en las que, el
consentimiento expreso del cocontratante de la Administración pareciera constituir un
requisito ineludible.
1
Refiriéndose al ius variandi Mairal advirtió sobre la parquedad de las normas especiales que existen –L.O.P.
arts. 30 y 53 y Reglamentación del Art. 61 de la Ley de Contabilidad según Decreto Nº 5.720/72, inc. 84 a) y b)–
en el otorgamiento de facultades exhorbitantes a la Administración, ”De la peligrosidad o inutilidad de una
teoría general del contrato administrativo”, E.D.,T. 179, p. 673.
2
Se ha señalado que: “La potestad variandi tiene sentido en cuanto se vincula con una imposición unilateral de
la Administración que resulta obligatoria para el contratista pero no cuando la modificación es acordada de
común acuerdo por ambas partes. De ahí que los límites de esta potestad marquen la frontera a partir de la cual
el contratista puede desligarse de sus compromisos con la Administración o aceptar libremente la modificación
en las condiciones que se convengan, lo cual entra ya en la novación convencional del contrato”, Villar Palasi-
Villar Ezcurra, Principios de Derecho administrativo, t. III, Contratación administrativa, Facultad de Derecho,
Madrid, Universidad de Madrid, 1983, p.114.
RICARDO TOMÁS DRUETTA
Me refiero, a las disposiciones de las leyes de emergencia administrativa y económica
sancionadas en el año 1989 que, con fundamento, la primera, en la declaración del
estado de emergencia de la contratación pública, facultó a la Administración a la
recomposición consensuada del contrato en marcha, sobre la base de la aplicación de la
regla del sacrificio compartido mediante la adecuación de los planes de trabajo, aplicación
de factores correctivos del precio pactado, refinanciación de la deuda en mora,
reestructuración de los proyectos constructivos y prórroga de los plazos de ejecución y,
la segunda, con fundamento en el estado de emergencia económica, a la renegociación
de cláusulas contractuales con el objeto de compensar la suspensión o eliminación de la
política de subsidios 3
Fuera del ámbito de las disposiciones de emergencia, el reglamento que regula la
modificación de los contratos de concesión de la red vial federal por razones de interés
público y frente al surgimiento de necesidades nuevas, contiene las dos especies de
modificación del contrato administrativo, esto es, la que proviene del ejercicio del ius
variandi clásico sujeto a límites estrictos al que denomina adecuación y la que se origina
en la modificación consensuada del contrato, superadora de las limitaciones cuantitativas
que se prevén para el caso de la simple adecuación 4
Variada es la terminología que se ha empleado al referirse a la modificación del contrato
por mutuo acuerdo. La ley de emergencia administrativa utiliza el término recomposición,
mientras que, la de emergencia económica, autoriza al Poder Ejecutivo a renegociar
cláusulas contractuales.
Por su parte la doctrina científica diferencia la renegociación de la reconversión,
asignándole a la primera expresión, el significado de una novación actualizadora del
contrato y a la segunda, el de una novación transformadora. 5
El mencionado decreto regulador del régimen de modificación de las concesiones de la
red federal de carreteras, distingue la adecuación de la modificación, reservando esta
última terminología, a las alteraciones del contrato primitivo que superen en un veinte
por ciento a las inversiones previstas originariamente. Se han utilizado también los términos,
readecuación, conversión, reformulación y reestructuración 6.
Bajo la figura de la modificación del título por mutuo acuerdo, el proyecto de ley de
Concesiones, Licencias y Permisos de Servicios Públicos Nacionales, ha englobado a
todas las modificaciones, adecuaciones, readecuaciones, renegociaciones y cualquier
otro término y expresión, con el que se designen a los acuerdos de voluntad entre la
Administración y el prestador de servicio público que tenga por sentido crear estipulaciones
que modifiquen o reemplacen a las del título para la prestación sea en sí mismas, o en sus
consecuencias jurídicas, o en sus circunstancias jurídicas relevantes, ya sea que estas
modificaciones se lleven a cabo a iniciativa de la Administración o del prestador del
servicio 7.
3
Leyes Nros. 23.696 Art. 49 y 23.697 Art. 2º, párrafo segundo, ADLA XLIX-C.
4
Decreto Nº 485/95 (B.O. 25.04.95).
5
Así, Dromi, Renegociación y Conversión De Los Contratos Públicos, p. 120.
6
Ej.: Decreto Nº 1.656/87 aprobatorio del convenio de adecuación del contrato de concesión de la Autopista
La Plata-Buenos Aires, Ribereña de la Capital Federal y Nuevo Puente sobre el Riachuelo (B.O. 27.10.87) y
Decreto Nº 1.638/94 aprobatorio de la posterior reformulación del mismo contrato (B.O. 26.09.94); Decreto Nº
2.043/92 (B.O. 09.11.92), por el que se dispuso la conversión del contrato Nº 25.573 para la exploración y
posterior explotación de hidrocarburos en el Área CSM-2.
7
El proyecto también califica como modificaciones de mutuo acuerdo a las dispuestas por la Administración que
tengan su origen en iniciativas explícitas o implícitas del prestador del servicio público o que cuenten por anticipado
a ser emitidas, con su consentimiento explícito o implícito, Cap. IX, Art. 54, RAP, Nº 246, p. 133 y ss.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Causas que habilitan la modificación del contrato por mutuo acuerdo
La modificación del contrato por mutuo acuerdo puede originarse en causas exógenas a
la voluntad de las partes, sobrevinientes e imprevisibles al momento del perfeccionamiento
del contrato, que tienen como efecto, la subversión de la economía del contrato en atención
al grave desequilibrio de las prestaciones que se verifica ante situaciones extraordinarias.
Aquellas circunstancias fácticas que justifiquen la aplicación de la teoría de la imprevisión
consagrada por el Art. 1.198 de nuestro Código Civil, podrán habilitar la reestructuración
del contrato en marcha, dirigida no solo, a la distribución equitativa de las pérdidas
extracontractuales sufridas por las partes, sino primordialmente, a la continuidad del
servicio, en orden a la satisfacción de los intereses colectivos.
Desde ya, los eventos enmarcados en el concepto de caso fortuito o fuerza mayor, conforme
las disposiciones del Código Civil o los supuestos aprehendidos por normas que regulan
algún contrato en especial –acontecimientos de origen natural extraordinario, Art. 39
L.O.P.–, podrían justificar válidamente la reestructuración de un contrato en marcha con
el fin de facilitar su prosecución y ello, en la medida que la solución renegociadora fuera
más conveniente al interés público que la adopción de la vía rescisoria. Esta última trae
aparejada de inmediato, la abrupta interrupción de un emprendimiento que se encontraba
en plena etapa de ejecución, con las disvaliosas consecuencias que ello significa para el
interés público comprometido en su pronta y oportuna realización.
A título de ejemplo, útil resulta mencionar las graves inundaciones que sufrió nuestra
mesopotamia en las décadas de los años setenta y ochenta. Esta causal climática
extraordinaria y la perdurabilidad de sus efectos, impidió ejecutar los proyectos
constructivos de la red troncal de caminos federales, de la manera que estaban concebidos,
a raíz de la sustancial modificación de las condiciones geológicas de los suelos en los
que debían asentarse las obras.
Numerosos contratos de obra pública en ejecución afectados por dicho factor climático,
fueron reestructurados, adecuándose los proyectos constructivos a las nuevas condiciones,
lo que implicó una renegociación global de los contratos en marcha, mediante el ajuste
de precios contractuales, fijación de nuevos precios, supresión de ítems, creación de
nuevos ítems, modificación de los paquetes estructurales de las obras y de los plazos
parciales y total de ejecución, adecuación de los planes de trabajos y de inversión, etc.
La trascendencia que para el tráfico de personas y mercaderías y para la comunidad en
general tenían las vías de comunicación cuya construcción se vio frustrada por la causal
climática extraordinaria y el interés público comprometido en su pronta culminación,
justificó la apertura de una vía renegociadora de los contratos en marcha afectados por
tal situación extraordinaria y sobreviniente 8.
En el mismo sentido, con particular referencia al contrato de obra pública y para dar
solución al estado de paralización total o parcial de las obras públicas en curso de
ejecución, originado por las graves distorsiones producidas en el mercado en la década
de los años setenta (desabastecimiento de materiales, desaparición del crédito,
hiperinflación, incremento desmesurado del costo financiero, etc.), el Decreto N° 2.347/
76, facultó al Gobierno a renegociar precios, condiciones técnicas y financieras y sistemas
de liquidación de variaciones de costos.
8
Ver Mabromata “Las concesiones viales. Reflexiones críticas sobre el Decreto 489/95. RAP 207: 5, punto 9
párrafo segundo.
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Por este decreto, la rescisión de los contratos en marcha se pergeñó como una solución
residual y solo para los casos en que la reestructuración del proyecto o renegociación no
fuera posible por falta de acuerdo entre las partes 9
En otras ocasiones la reestructuración consensuada del contrato proviene, ya no de una
causal exógena a la voluntad de las partes contratantes, sino, tiene su origen, en hechos
de la Administración o actos del Poder Público que modifican sustancialmente las
condiciones de contratación. En estos supuestos, la renegociación persigue la finalidad,
de compensar las consecuencias de las regulaciones emitidas por la Administración du-
rante la marcha del contrato y que afectan su ecuación económico financiera y
obligacional.
Fue este el caso de las concesiones de los denominados corredores viales, cuyos contratos
primero fueron modificados de manera unilateral por el Poder Ejecutivo, ordenándose la
suspensión del cobro de los peajes y transformando en subvencionada la modalidad
onerosa de estas concesiones, mediante la eliminación del cobro de cánones por parte
del Concedente y el otorgamiento de subsidios a favor de los concesionarios 10.
Este proceso de modificación de las concesiones en marcha culminó con el dictado de
un decreto regulador de los lineamientos a los que debían ajustarse las concesiones en
marcha 11 y otro posterior que aprobó la renegociación de estos contratos, aceptando los
concesionarios la reducción de la tarifa de peaje a cambio de una compensación
económica vía subsidio 12.
La suspensión de la política de subsidios a raíz de la situación de emergencia económica
que fuera reconocida mediante el ejercicio de facultades legislativas al sancionarse la
Ley N° 23.697, vino a alterar la ecuación económico financiera, entre otros, de los contratos
de préstamo y subsidio, celebrados en el marco de la legislación de fomento y promoción
de la marina mercante e industria naval.
Con particular relación a estos contratos de préstamo y subsidio afectados por la norma
de emergencia que dispusieron la suspensión y /o eliminación de subsidios, la Procuración
del Tesoro, consideró procedente su renegociación.13
Se verifica en los supuestos descriptos una actuación del propio Estado que incide de
manera especial en la estructura económica del negocio jurídico, que puede manifestarse
como una modificación intrínseca de éste, eliminación de peaje o canon o que, sin llegar
a concretarse la supresión o modificación de cláusulas contractuales, incide sobre las
condiciones coyunturales extrínsecas de ejecución, provocando cambios sustanciales en
el orden económico, social, impositivo, que agravan las obligaciones del cocontratante
particular y restringen o, en su caso, conculcan sus derechos.
9
Señala Barra al comentar el Decreto Nº 2.347/76, que el régimen de renegociación aprobado por este
reglamento, persiguió solucionar graves alteraciones en la estructura misma del acuerdo contractual que hacían
prácticamente imposible la continuación de la obra en las condiciones originalmente pactadas, Contrato de
Obra Pública, T. 2, pp. 856/57.
10
El Decreto Nº 327/91 (B.O. 26.02.91), dispuso, además de la suspensión del cobro del peaje, que se efectúe
un análisis de los contratos vigentes, en sus aspectos económico-financieros y se evalúen las alternativas existentes
para asegurar la prestación del servicio público de mantenimiento y conservación de rutas al menor costo
posible para el usuario, invitando a los concesionarios a la renegociación de los contratos vigentes (Art. 2º).
11
Decreto Nº 527/91 (B.O. 2.04.91). Aplica las prescripciones del Art. 57 de la Ley Nº 23.696, al declarar que
las concesiones vigentes no aseguraban la razonable relación que debe existir entre las inversiones efectivamente
realizadas y la utilidad neta percibida por los concesionarios (considerando primero).
12
Decreto Nº 1.817/92 (B.O. 06.10.92).
13
Dictamen Nº 025, de fecha 28.02.93, Expte. Nº 20.900/91 y agregados del MEyOSP.
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El cambio en la condición jurídica de uno de los titulares de la relación jurídica sustancial
con motivo del proceso de privatización, ha sido otro de los supuestos habilitantes de la
modificación del contrato por mutuo acuerdo.
Me refiero a la conversión de los contratos suscriptos entre Y.P.F. y las empresas petroleras,
en permisos de exploración o concesiones de explotación conforme el régimen de la Ley
N° 17.319, según la etapa contractual en que se encontraban, a raíz de concretarse el
proceso de privatización de la entonces petrolera estatal.14
Tal conversión supuso un cambio sustancial de los contratos formalizados en su
oportunidad, al abandonar las empresas petroleras su condición de contratistas de Y.P.F.,
para acceder a permisos y/o concesiones de exploración o explotación otorgadas
directamente por el Poder Ejecutivo. Este es, además, un caso de novación subjetiva, en
la medida en que se concreta la substitución de una de las partes contratantes, por otra.
Existen también renegociaciones originadas en la imposibilidad del Estado de cumplir
con sus obligaciones contractuales. Un ejemplo de ello es la reestructuración de los
contratos que celebrara la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, dispuesta por
el Gobierno de la Ciudad en ejercicio de la función administrativa de saneamiento
financiero de la Administración, acordando con sus proveedores, quitas, alargamiento de
plazos de pago y entrega de pagarés.
En igual sentido, la imposibilidad del Estado concedente, de cumplir sus compromisos
relacionados con la entrega de material rodante, ha justificado renegociar cláusulas
contractuales, que permitieron a la concesionaria del ferrocarril obtener dicho material
de otro proveedor.15
En otros supuestos la renegociación posee naturaleza transaccional. Así calificó la
Procuración del Tesoro al acuerdo formalizado entre contratista y comitente por el que se
había pactado, la modificación del régimen contractual de variaciones de costos por
aplicación de coeficientes correctores, la extensión del término establecido para la
conclusión de la obra, un nuevo régimen de penalidades para los atrasos que se produjeran
en el nuevo plan de inversiones y la renuncia del contratista a reclamar gastos
improductivos que eventualmente pudieran corresponderle por la modificación de los
plazos originales.
Conceptúa a este acuerdo el máximo órgano de asesoramiento del Poder Ejecutivo, como
un acto jurídico bilateral cuyo objeto es la renegociación del contrato en forma completa
y global y de naturaleza transaccional, por el que las partes, haciéndose concesiones
recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas16
Finalmente, la recomposición del contrato en marcha puede obedecer a razones de
oportunidad, mérito o conveniencia, al surgimiento de necesidades nuevas que tiendan a
satisfacer más plenamente y en forma actual los intereses de la comunidad o, justificadas
14
Al autorizar la conversión se basó el Poder Ejecutivo en la declaración de “sujeta a privatización” de la
actividad que desarrollaba Y.P.F. mediante los contratos de exploración y explotación y facultad otorgada al
P.E.N. para realizar negociaciones tendientes a extinguir o modificar contratos existentes y a otorgar permisos y
concesiones derivada de los Arts. 9º, 10, 11, 15 incisos 5to., 7mo., 13 y Anexo I de la Ley Nº 23.696.
15
Conforme se prevé en el Acta Acuerdo aprobada por Decreto Nº 1.527/94 (B.O. 7.09.94), la sustitución del
material rodante se verifica, al no haberse podido realizar la reparación y alistamento de los coches que, según
el PBC, estaba a cargo de SBASE, por falta de aprobación de la correspondiente partida presupuestaria por el H.
Consejo Deliberante (considerandos 2 y 3 del Acta Acuerdo).
16
Dictamen Nº 126/95, agosto 3 de 1995, Dictámenes Nº 214:149, Rev. P.T.N., julio-diciembre 1995, Nº 24, p.
11 y ss.
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en razones de interés público que imponen la necesidad de introducir modificaciones en
distintos aspectos del contrato.
No se requiere en estos supuestos que la situación fáctica habilitante de la recomposición
contractual encuadre dentro del concepto de hecho imprevisible o extraordinario.
Simplemente, el cambio resulta justificable en orden a la obtención de metas o niveles de
calidad en el servicio, no demandadas por la sociedad a la época de formalización de los
contratos y por ende no exigidas por el Estado en el proceso de selección y adjudicación
o, en otros casos, a necesarios ajustes del contrato para lograr una mejora sustancial del
servicio que responda a necesidades actuales de la comunidad.17
Aspectos propios de la contratación pública que fundamentan el régimen de modificación
del contrato por mutuo acuerdo
La doctrina mayoritaria es coincidente en que los contratos de concesión de obra pública
o de gestión de servicios públicos, bajo cualquier título, constituyen instrumentos al servicio
de fines esencialmente públicos 18, siendo el concesionario, licenciatario o gestor del
servicio, un colaborador de la Administración 19.
A partir de esa premisa, Solas Rafecas afirma que lo fundamental es que el fin público se
cumpla, aún cuando ello pueda implicar la modificación del contrato celebrado y que la
potestad variandi encuentra su razón de ser en la inmutabilidad o inalterabilidad del fin
perseguido en el contrato, que no es otro que la satisfacción concreta y actual de las
necesidades colectivas.20
Distinguimos así, además de la ecuación económico-financiera y obligacional imbricada
en la contratación pública, que la gestión de los servicios públicos cuyo cometido se ha
delegado a terceros, está precedida por el mantenimiento de otra ecuación que podríamos
denominar teleológica, dirigida a la satisfacción plena de los intereses de la comunidad.
Del referido principio de la inmutabilidad del fin del contrato, deriva otro que es el de la
flexibilidad contractual en el objeto de las prestaciones, en aras de la satisfacción del
interés público.
Se ha expresado que en un contrato por el que el Estado delegó la gestión de un servicio
público, difícilmente pueda quedar prefijado en el momento de su perfección y de manera
definitiva, la necesidad colectiva a la que responde el servicio público implicado en el
17
Se han justificado modificaciones de los contratos en: a) la necesidad de incorporar nuevas áreas geográficas
al ámbito de la concesión; b) la alteración de las reglas de la competencia por actos estatales; c) la existencia de
sobrevinientes modificaciones legislativas que inciden significativamente en los estándares ambientales a ser
cumplidos por el concesionario; d) mejor satisfacción de las necesidades de interés público sobreviniente; e)
mejor adaptación del contrato a la situación real y actual del servicio; f) el beneficio a la sociedad en su
conjunto que importa la modificación; g) la necesidad de adelantar el cumplimiento de las metas comprometidas,
etc.
Cassagne reconoce en la modificación consensuada del contrato en marcha, una forma de preservar el fin
público tenido en cuenta al celebrar la contratación y ello con independencia de las situaciones fácticas que
pudieran dar lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión consagrada por el Art. 1.198 del C.C., “La
delimitación de la categoría del contrato administrativo (Réplica a un ensayo crítico). Rev. E.D., 23.03.99.
18
Se ha reconocido que la concepción objetiva del contrato administrativo, es, una noción finalista que se
encuentra conectada con la causa o interés público relevante, Cassagne, artículo de doctrina citado en la nota
precedente, p. 5.
19
Cfr.: Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo T.III A, p. 113; Escola, Tratado Integral de los Contratos
Administrativos, V I, p. 226; Bercaitz, Teoría General de los Contratos Administrativos, p. 145.
20
José M. de Solas Rafecas, Contratos Administrativos y Contratos Privados de la Administración, p. 42.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
contrato y durante toda su vigencia 21 o que la Administración no puede quedar ligada
por contratos que se han convertido en inútiles o por estipulaciones contractuales que
devienen inadecuadas para satisfacer las necesidades originariamente tenidas en cuenta22
Por lo general las proposiciones de los interesados en brindar un servicio público,
responden a estudios previos y demostrativos de la factibilidad técnica y económica del
negocio, asentados en la realidad macroeconómica, social, tecnológica, geográfica y
cultural, al momento de ofertar y su proyección futura.
Si bien las predicciones insertas en un serio estudio de factibilidad poseen un alto grado
que se verifiquen durante la marcha del contrato, justo es reconocer que el comportamiento
de aquellas variables proyectadas a plazos prolongados, no deja de constituir un factor
de incertidumbre para ambas partes contratantes, aún actuando éstas con la debida
diligencia en la etapa de formación del contrato.
Como se ha visto, la doctrina científica es proclive al no mantenimiento de estipulaciones
contractuales que, por diversas razones, se han tornado inconvenientes al interés público
ya sea, desde el inicio del contrato o durante su posterior etapa de ejecución.
Inclusive se ha reconocido como una nota definitoria de los Servicios Públicos, su
mutabilidad y que en ellos impera la “ley del cambio”, en razón del predominio del
“cambiante interés público”23
Esta situación de flexibilidad contractual en el objeto de las prestaciones que en aras del
interés público se impone como una necesidad en el régimen de la concesión o de
prestación de servicios públicos bajo cualquier título, es consecuente con el principio de
inalterabilidad del fin del contrato.
En materia de concesión de obra pública el régimen jurídico aplicado a la construcción,
mantenimiento y explotación de autopistas en el Reino de España, implementó un sistema
de flexibilidad en el objeto de las concesiones viarias en marcha, al establecer que, en los
supuestos en que la autopista se tornara insuficiente para la prestación del servicio y se
considerase conveniente su ampliación, a iniciativa de la Administración o del
concesionario, se procederá a redactar un proyecto de convenio que recoja las condiciones
particulares a que haya de sujetarse la realización de las obras y su repercusión en el
régimen de tarifas o que se podrán acordar modificaciones en las obras cuando sean
consecuencia de necesidades nuevas o de causas técnicamente imprevistas al elaborarse
los proyectos, bien a pedido de la Administración, bien a pedido del concesionario24
Al igual que en España, la red de autopistas italiana se construyó bajo un régimen flexible
que pasó del esquema de gestiones independientes a un sistema centralizado de concesión
de redes de autopistas por una única sociedad, adoptándose un sistema de concesión de
tipo abierta durante todo el período concesional, concebida sobre la base de una gran
elasticidad de su objeto en todo lo referente a extensión de la red, trazado, calidad y en
los tiempos de ejecución y explotación.
21
Concepción Horgué Baena, La Modificación del Contrato Administrativo de Obra, p. 75.
22
Marienhoff, ob. cit., p. 397.
23
Javier Urrutigoity, Los Servicios Públicos, Régimen Jurídico Actual, pp. 68/69.
24
Ley Nº 8/72 reguladora de las concesiones administrativas de construcción, conservación y explotación de
autopistas, Art. 24; Decreto Nº 215/73 aprobatorio del pliego de cláusulas generales para la construcción,
conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión; Pedro García Ortega, Las Concesiones
Administrativas de Carreteras en el Ordenamiento Jurídico Español, p. 114.
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El mismo principio de flexibilidad en el objeto del contrato exhibe la Ley de Concesiones
de Obras Públicas de la República de Chile al expresar su Art. 20 que si durante la
vigencia de la concesión, la obra resultare insuficiente para la prestación del servicio en
los niveles definidos en el contrato de concesión y se considerare conveniente su
ampliación o mejoramiento por iniciativa del Estado o a solicitud del concesionario, se
procederá a la suscripción de un convenio complementario al referido contrato de
concesión25
Es también el principio de la continuidad y regularidad del funcionamiento de los servicios
públicos la causa que da sentido al principio de la adaptación del contrato en marcha.
Se ha reconocido que el principio de continuidad justifica y exige la modificación de la
relación jurídica del Estado con un particular en la explotación de un servicio público y
que la concesión está dominada por un criterio fundamental que es el de mantener la
continuidad de la prestación. Con ello, se concluye en que la concepción de rigidez del
contrato o del pliego de condiciones ha sido sustituida por la flexibilidad de éste, y que
en definitiva, el interés público de la continuidad del servicio prevalece sobre la doctrina
de la inalterabilidad del contrato26
Condicionamientos a que está sujeta la Administración en el régimen de la modificación
del contrato por mutuo acuerdo
Ahora bien, la admisión de la procedencia del sacrificio del principio de inalterabilidad
del contrato y de la adecuación del contrato en marcha, dirigida a preservar la continuidad
de la prestación del servicio público en las condiciones más ventajosas para los usuarios
e intereses de la comunidad en general, no impide establecer los condicionamientos o
limitaciones que, de ser respetados, legitiman el instituto de la modificación del contrato
por mutuo acuerdo.
Es claro que la potestad del órgano máximo del Poder Ejecutivo de celebrar y negociar
contratos, proviene de las atribuciones conferidas por el Art. 99 inciso 1° de la Constitución
Nacional, en su condición de jefe supremo de la Nación, jefe de Gobierno y responsable
político de la administración general del país.27
Esta facultad de celebrar contratos que integra la zona de reserva de la Administración,
abarca a todo tipo de contratos, salvo aquellos cuya celebración esté expresamente
atribuida por la Constitución Nacional al Congreso.
Ha expresado la Procuración del Tesoro que, el reconocimiento de la facultad que le
compete al Poder Ejecutivo de celebrar contratos, exige admitir igualmente la facultad de
éste para renegociar los contratos que está autorizado constitucionalmente a celebrar, en
la medida que ello no afecte los intereses de terceros y siempre que la renegociación se
funde en razones de interés público y obedezca al mejor cumplimiento de las disposiciones
legales y sus fines específicos 28 y que, más allá de la eventual caducidad de las previsiones
contenidas en los Arts. 48 y 49 de la ley de Emergencia Administrativa, aquella facultad
renegociadora, debe entenderse anterior a las previsiones de la Ley N° 23.696 y ha
25
Ley De Concesiones de Obras Públicas Nº 19.252.
26
Antonio Martínez Marín, El Buen Funcionamiento de los Servicios Públicos, p. 137.
27
Marienhoff, ob. cit., p. 131/32.
28
Dictamen Nº 025 del 28.01.93, Expte. Nº 20.900/91 MEyOSP.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
continuado en la órbita de las facultades del Poder Ejecutivo aun con posterioridad a la
pérdida de vigencia de las normas de emergencia 29.
Sentado el principio de la atribución renegociadora del contrato público en cabeza del
Poder Ejecutivo, cabe consignar que no es concebible una renegociación del contrato en
marcha que no esté orientada a la protección del interés público o dirigida a la mejor
satisfacción de las necesidades colectivas.
La obtención de objetivos de interés público entre otros: mejorar la oferta de servicios,
aumentar los niveles de inversión y eficiencia, mayor protección de los derechos de los
usuarios, compatibilizar la prestación del servicio con las sobrevinientes exigencias
normativas y progresos tecnológicos, garantizar la continuidad de la prestación, etc.
constituye la causa fundamental habilitante de la actividad administrativa de renegociación
de los contratos, la que deberá ser apreciada razonablemente en cada caso.
En mi opinión, el interés público a considerar, supera el contexto de la trilogía Estado
concedente, gestor privado del servicio y usuario, para proyectarse además, sobre los
intereses de la comunidad en general. En el caso de los servicios públicos esenciales, el
precio de éstos incide en los costos de producción de los bienes transables y prestación
de servicios, por lo que, en los procesos renegociadores el Estado deberá abstenerse de
formalizar cualquier modificación que comprometa la competitividad de la economía
del país en su conjunto.
Los principios de la correcta gestión administrativa, que obligan al funcionario, además
de sujetarse en su actuación, al ordenamiento jurídico, a seguir las pautas del quehacer
útil y oportuno, no son ajenos al régimen de la modificación del contrato por mutuo
acuerdo.
A esta altura de la exposición estaríamos en condiciones de identificar cuáles son aquellas
renegociaciones del contrato en marcha conculcatorias de las limitaciones y
condicionamientos antes expuestos y violatorias del principio de igualdad, que impera
en la etapa de selección del contratista y se proyecta, durante la ejecución del contrato,
aunque relativizado y subordinado a la mejor satisfacción del interés público.30
En primer lugar, las que no responden a necesidades de interés público debidamente
comprobadas.
El interés público implicado en la renegociación mejor satisfacción de las necesidades
colectivas debe acreditárselo mediante análisis e informes técnicos objetivos y legales,
previos y en la prueba de los hechos, actos y sus consecuencias que hayan dado lugar a
la reestructuración.
Resultarían inadmisibles aquellas renegociaciones que tengan por objeto enjugar pérdidas
del cocontratante particular que pudieron preverse actuando con la debida diligencia o
las que estén dirigidas a disimular y/o subsanar una incorrecta gestión empresarial o
desequilibrios estructurales de la propia empresa que gestiona el servicio público, im-
putable a circunstancias vinculadas con la propia gestión del negocio.
Igualmente, no pueden concebirse renegociaciones que se transformen en un
procedimiento que tienda a garantizar al prestador del servicio de todos los riesgos
29
Dictamen Nº 163 del 22.12.94, RAP Nº 203, p. 146 y ss.
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Beltrán Gambier advierte sobre el carácter residual del principio de igualdad durante la etapa de ejecución
del contrato y entiende que tal principio no es vulnerado cuando en la modificación del contrato está
comprometido el interés público, El Principio de Igualdad en la Licitación Pública y la Potestad Modificatoria
en los Contratos Administrativos, Revista de Derecho Administrativo, Nº 19/20, p. 441 y ss.
RICARDO TOMÁS DRUETTA
eventuales de la empresa y los traslade a la Administración en su integridad o que funcionen
como un dispositivo que permita al empresario desentenderse del riesgo común y ordinario
de sus negocios, compensando déficit incurridos derivados del riesgo empresario o
convalidando ineficacias en la prestación de los servicios.
Asimismo, las renegociaciones exclusivamente dirigidas a eliminar exigencias, suprimir
compromisos asumidos por el cocontratante, otorgar ventajas o privilegios no
contemplados en las bases del concurso, con el único objeto de convertir en más atractiva
o beneficiosa la explotación del servicio, estarían afectadas gravemente por razones de
ilegitimidad.
Estos principios prohibitivos responden a la imposibilidad de trasladar a la comunidad
contribuyente, el costo por la ineficiencia en las previsiones empresarias. El prestador del
servicio debe asumir por su cuenta y riesgo, la aleatoriedad propia y ordinaria del tráfico
económico y las consecuencias de su incorrecta gestión empresarial, de lo contrario, se
desnaturalizarían los fines en que se inspiró el régimen legal de las privatizaciones,
revirtiéndolo en un cuadro de estatización subyacente en el que resurge el Estado
paternalista.
Los límites cualitativos serían conculcados, si se pretendiera, vía modificación del contrato
por mutuo acuerdo, alterar o reemplazar todas o la mayor parte de las estipulaciones del
título o el reemplazo de lo sustancial en ellas, sujetando la prestación a un régimen
jurídico distinto o alterando lo sustancial de la prestación debida o su riesgo o su ecuación
económico financiera.
Serían asimismo objetables, las renegociaciones que no respeten la relación beneficio-
precio pactada en la ecuación económico financiera o que alteren el nivel contractual de
retribución del prestador, sin contraprestación alguna por parte de éste.31
Para finalizar y desde la óptica estrictamente económica, la modificación del contrato
por mutuo acuerdo, no puede convertirse en un procedimiento dirigido a apropiarse de
la renta de los ciudadanos.
31
En el precedente “Prodelco c./P.E.N. s./ amparo, 7.05.98, la C.S.J.N., admitió la legitimidad de la reestructuración
tarifaria con fundamento, en entre otros, que la aplicación del Decreto Nº 92/97 debía arrojar un resultado
neutro para las ganancias de las LSBT.
