Jefferson Gerardo Moreno Nieves*
Universidad San Martín de Porres
1.Introducción. /2. Búsqueda de Prueba y Restricción de
Derechos./ 2.1. Marco normativo del procedimiento para restricción de
derechos. /2.2. Presupuestos. /2.2.1. Habilitación Judicial. /2.3. Princi-
pios. /2.3.1. Principio de Legalidad. /2.3.2. Principio de Proporcionalidad.
/2.3.3. Principio de Motivación. /3. Aspectos Problemáticos en la Inter-
vención de las Comunicaciones./ 3.1. La Necesidad de precisar la diferencia
entre el registro histórico de comunicaciones e intervención de comuni-
caciones. /3.2. La necesidad del Requerimiento Fiscal. /3.3. La obtención
del registro histórico de llamadas no se encuentra regulado de manera
específica en nuestro Código Procesal Penal. /3.4. Aunque se considerase
que el registro histórico de llamadas se encuentra regulado implícitamente
en el artículo 230 del Código Procesal Penal, su imposición debe analizar
la posibilidad de riesgo de pérdida de la finalidad como parte del precepto
general. /3.5. La lectura literal del título del articulo no es coherente con
la forma de interpretación en caso de restricción de derechos. /3.6. El ac-
ceso a definiciones de la Real Academia Española no delimita el ámbito de
la norma procesal. /3.7. Se realiza una interpretación extensa y analógica
sobre una norma de restricción de derecho, lo que es indebido en reglas
de respeto a derechos fundamentales del investigado. /3.8. Que existan
requerimientos fiscales que soliciten ejecución en tiempo real y registro de
comunicaciones, no delimita la interpretación del artículo 230, y se trata
de un supuesto diferente, en el que si puede existir riesgo de pérdida de
finalidad. /3.9. La remisión al artículo 226 se realiza sobre la base de riesgo
de pérdida de finalidad de medida, lo que no ha analizado el juez. /4. Con-
clusiones./ 5. Fuentes de información.
* Abogado por la Universidad de San Martin de Porres, Estudios de Maestría en Ciencias Penales y
Estudios de Maestría en enseñanza del Derecho por la USMP, estudios de Maestría en Derecho por
la Universidad de Medellín – Colombia, estudios de especialización en derecho penal, procesal penal y
constitucional, expositor nacional e internacional en temas jurídicos de transcendencia. Socio funda-
dor en estudio Chipana & Moreno.
Jefferson Gerardo Moreno Nieves
La evolución legislativa ha demostrado que normalmente primero se pre-
senta el hecho, y luego el derecho, sobre todo el aspecto penal, se actualiza
para enfrentar las nuevas situaciones.
La regulación del Código Procesal Penal no ha sido la excepción, y ha
traído consigo un título interesante en el que reconoce la necesidad de
restringir derechos para poder acceder a prueba en las investigaciones,
este es el caso del título III de la sección II del Código Procesal Penal, re-
gulada a partir de la realidad peruana en la que casos complejos o graves
han dificultado la actividad probatoria para la acreditación de hechos y
participación de personas en él.
La existencia del título búsqueda de prueba y restricción de derechos im-
plica el reconocimiento de parte de la norma procesal de una necesidad
probatoria sobre la restricción de determinados derechos. Por ejemplo, si
bien es cierto todo ciudadano mantiene vigente su derecho a la inviola-
bilidad del domicilio, este podría verse restringido con fines de prueba
siempre que la medida sea necesaria para el caso concreto; exactamente lo
mismo sucede cuando surge la necesidad de intervenir las comunicaciones
de una persona en investigacion debido a que esta es la única forma de
continuar con la obtención de pruebas, por lo que el secreto de las co-
municaciones como un derecho constitucionalmente reconocido debe ser
restringido.
Esta restricción de derechos con finalidad de búsqueda de pruebas, como
toda limitación, debe responder en primer lugar al análisis de principios
que limiten su aplicación, el derecho procesal, so pretexto de la obtención
de pruebas no permite obtención a cualquier precio, sino en la medida de lo
estrictamente necesario y proporcional, además con la debida motivación
y el respeto al principio de legalidad.
Asimismo, la búsqueda de pruebas que restringe derechos también debe
someterse a un procedimiento especifico que permita prever determinadas
situaciones como en que supuestos se requiere obligatoriamente de una
autorización judicial y en cuales otros son posible la actuación fiscal y po-
licial con posterior petición de confirmatoria judicial, o en que supuestos
será necesario el correr traslado al afectado para el ejercicio de su defensa
y en cuales otros no.
Este pequeño trabajo intenta desarrollar algunos aspectos generales sobre
el titulo búsqueda de pruebas y restricción de derechos, intentando con-
centrarnos en una de sus manifestaciones específicas, como es el levanta-
Búsqueda de pruebas y restricción de derechos. Análisis de los preceptos...
miento del secreto de comunicaciones, para que con ello se pueda generar
la polémica respecto de su aplicación constante y mejor análisis.
El Título Preliminar del Código Procesal Penal en su artículo VI recoge
lo siguiente regulación respecto a las medidas que restringen derechos
fundamentales, “Las medidas que limitan derechos fundamentales salvo las ex-
cepciones previstas en la Constitución, solo podrán dictarse por autoridad judicial,
en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley”. (CONGRESO DE
LA REPÚBLICA, 2004)
Dicha disposición es reiterada en el artículo 202°, cuando se señala, “Cuan-
do resulte indispensable restringir un derecho fundamental para lograr lo fines
de esclarecimiento del proceso, debo procederse conforme a lo dispuesto por la Ley
y ejecutare con las debidas garantías para el afectado”. (CONGRESO DE LA
REPÚBLICA, 2004)
En ese sentido, el artículo 203° de nuestra norma procesal en materia pe-
nal establece, lo siguiente: “2. Los requerimientos del Ministerio Público serán
motivados y debidamente sustentados. El Juez de la Investigación Preliminar,
salvo norma específica, decidirá inmediatamente, sin trámite alguno. Si no exis-
tiere riesgo fundado de perdida de finalidad de la medida, el Juez de la Investi-
gación Preliminar deberá correré traslado previamente a los sujetos procesales y,
en especial, al afectado. Asimismo, para resolver, podrá disponer mediante resolu-
ción inimpugnable la realización de una audiencia con intervención del Ministe-
rio Público y de los demás sujetos procesales, que se realizará con los asistentes.”
(CONGRESO DE LA REPÚBLICA, 2004)
En nuestra norma procesal el legislador ha establecido que las medidas
que disponga la autoridad competente deben realizarse en arreglo al prin-
cipio de proporcionalidad y en la medida que existan elementos de convic-
ción que lo sustenten.
Implicará también que la resolución que dicte el Juez de Investigación pre-
paratoria autorizando dicha medida deberá ser motivada, dicho criterio de
motivación también deberá estar contemplado en el requerimiento fiscal.
Del mismo modo, deberán ser sustentados, lo que facultará al Juez de In-
vestigación Preparatoria a emitir una decisión inmediata – si existiera
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riesgo de la perdida de la finalidad de la medida. De lo contrario, si no exis-
tiera riesgo deberá correr traslado a las partes y en especial al afectado.
Este presupuesto es fundamental, si no es más bien absolutamente nece-
sario para realizar la búsqueda de prueba restringiendo derechos como en
su en un – levantamiento de comunicaciones – dado que será únicamente
la autoridad judicial quien detenta de dicha potestad.
Es decir, como ha señalado el profesor , la restricción de
derechos está supeditada a la decisión motivada del juez y así lo ha seña-
lado el propio juez supremo César Martín “los jueces tiene el monopolio
de la adopción de interceptación de las comunicaciones” sosteniendo en la
misma línea el profesor Juan Montero Aroca sostuvo “que en el derecho
español la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones solo
puede decretarlo un órgano de potestad jurisdiccional, es decir un juez
o tribunal; no se admiten limitaciones del derecho que provengan de las
autoridades administrativas gubernativas” (MONTERO AROCA, 1999)
Dicha potestad se encuentra establecida taxativamente en nuestra carta
magna, específicamente en el artículo 2 inciso 10 donde señala que una
medida del tipo de una injerencia telefónica debe ser acordada exclusiva-
mente por un juez en el marco de un proceso penal.
Si partimos diciendo que entendemos que la regla de las comunicaciones
telefónicas es que son secretas e inviolables; sin embargo, existe amparo
legal que permite la intervención de ellas, es decir, la protección que en-
vuelve el secreto de las comunicaciones se verá mermado tras el mandado
motivado del órgano judicial, en observación de las garantías previstas en
la ley.
En ese sentido, el autor ha señalado que, ello implicará la
exigencia de la regulación de la autorización judicial para intervenir en
el derecho de la inviolabilidad y el secreto de las comunicaciones, esto es,
deberán precisar las circunstancias y en qué condiciones se permitirá la
intervención. (VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, 2010).
En el principio de legalidad debe prevalecer la ley sobre cualquier activi-
dad o función del poder público, es decir, que todo aquello que emane del
estado debe estar regulado en la ley, y no en la voluntad de los individuos.
Búsqueda de pruebas y restricción de derechos. Análisis de los preceptos...
Este principio, es una exigencia común y constancia para la constituciona-
lidad de cualquier medida de restricción de derechos fundamentales, así lo
ha establecido el autor , cuando señala que si dicha medida supone
una injerencia a la integridad física y a la intimidad dentro del curso de un
procesa deberá tener estricta observancia del principio de proporcionali-
dad. (LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, 2004)
Dicho principio ha sido recogido en nuestra normativa procesal, en el ar-
tículo 203º, en donde se señala lo siguiente respecto al principio de pro-
porcionalidad “Las medidas que disponga la autoridad (...) deben realizarse con
arreglo al principio de proporcionalidad y en la medida que existan suficientes
elementos de convicción”.
En ese orden de ideas, el principio de proporcional conforme lo señala
el profesor resultará que su aplicación a cualquier res-
tricción de derechos fundamentales, obedece a la necesidad que siempre
ha de imperar el recto obrar de los poderes públicos de ponderar el justo
equilibrio entre el fin público que se pretende tutelar y el sacrificio que se
impone a la persona afectada por la media. (RODRÍGUEZ LAINZ, 2011)
Asimismo, a nivel jurisprudencial la Sala de Derecho Constitucional y So-
cial Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú,
se ha pronunciado respecto de este principio y ha señalado que en sus dos
subprincipios y será a través del subprincipio de idoneidad donde el legis-
lador evalúa el medio en razón al fin constitucional y superado esto se eva-
lúa el sub principio de necesidad donde se compara el medio empleado con
otros y verificar la posibilidad de alcanzar el mismo fin con otros medios
alternativos. (2015, pág. 15)
Este principio esta referido a la motivación necesaria que debe realizar el
Ministerio Público vía requerimiento ante una latente posibilidad de res-
tricción de derechos y el mismo criterio de una especial motivación deberá
ser considerado y concretado por el Juez de la Investigación Preliminar
cuando admita el requerimiento como se encuentra establecido en el artí-
culo 203° del Código Procesal Penal.
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El contenido y desarrollo del artículo 230° del Código Procesal Penal co-
rresponde exclusivamente a la intervención en tiempo real, y no a toda
forma de registro de comunicación.
En la sección III, título III del Código Procesal Penal, regula la “búsqueda
de pruebas y restricción de derechos”, a partir del artículo 202, hasta el ar-
tículo 241. En este se desarrolla un capítulo inicial como precepto general,
para luego desarrollar supuesto de búsqueda individuales y específicos.
La propia presentación estructural del título III, permite establecer que
el desarrollo contiene la imposición de la base, la regla máxima o como
señala específicamente el código: “Preceptos generales”.
Estos preceptos generales desarrollan los límites de aplicación de cada
una de las medidas que posteriormente se explican individualmente (ex-
hibición, control de comunicaciones, levantamiento de secretos, etc.), y si
se solicitara la aplicación de una medida no regulada específicamente, la
propia legalidad exigida en el artículo 202, convoca su imposición bajo
estos preceptos.
Es un error sostener que estos preceptos generales, solo son aplicables
ante la ausencia de una regulación específica, pues ello implicaría, por
ejemplo, que lo regulado en los preceptos generales, articulo 202, refe-
Búsqueda de pruebas y restricción de derechos. Análisis de los preceptos...
rido al respeto a la legalidad procesal, y artículo 203 inciso 1, respecto
del respeto de proporcionalidad y suficientes elementos, tampoco serian
aplicables cuando exista regulación específica, lo que sin duda constituye
un error, ya que toda medida, como parte de norma general, debe respetar
legalidad y también proporcionalidad en su adopción, imposición y ejecu-
ción.
Lo que en realidad precisa este capítulo I, referido a preceptos generales,
son normas base de aplicación ante dos supuestos específicos:
a. Aplicables a todas las medidas de búsqueda de pruebas y restricción de
derechos reguladas de manera independiente, como la norma general
que motiva un desarrollo posterior especifico; y,
b. Aplicables a las medidas de búsqueda de pruebas y restricción de dere-
chos no reguladas específicamente en el titulo III del Código Procesal
Penal, sirviendo de referencia y representando el respeto a la legalidad,
para la imposición de medidas en la forma que desarrolla propiamente
el artículo 203.
El tema en cuestión merece analizar, en principio, el desarrollo del artículo
203 del CPP, que se encuentra compuesto de cuatro incisos:
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La adecuada interpretación del inciso 2, correspondiente al trámite espe-
cifico, que señala: “Los requerimientos del Ministerio Público serán motivados
y debidamente sustentados. El Juez de la Investigación Preliminar, salvo norma
específica, decidirá inmediatamente, sin trámite alguno. Si no existiere riesgo fun-
dado de pérdida de finalidad de la medida, el Juez de la Investigación Preliminar
deberá correr traslado previamente a los sujetos procesales y, en especial, al afec-
tado. Asimismo, para resolver, podrá disponer mediante resolución inimpugnable
la realización de una audiencia con intervención del Ministerio Público y de los
demás sujetos procesales, que se realizará con los asistentes”1.
Como se puede verificar de la lectura del propio inciso citado, se procede a
desarrollar el trámite especifico frente a la presentación de un pedido fiscal
de búsqueda de prueba y restricción de derecho:
La decisión judicial respecto de decidir inmediatamente, o correr traslado
a las partes, tiene como base la verificación de un posible “riesgo de pérdi-
da de la finalidad de la medida”.
Es este riesgo el que determina la decisión por la que debe optar el juez,
constituyendo una obligación judicial, no una potestad, el hecho de correr
traslado a las partes ante la no verificación de tal riesgo. Lo que tiene sen-
tido si se analizan algunas de las medidas reguladas posteriormente.
Por ejemplo, no tendría sentido correr traslado de un pedido de allana-
miento, ello haría que el investigado pueda remover los elementos que
obran en el domicilio que se pretende allanar, lo que pone en riesgo la
finalidad de la medida.
Lo mismo sucede con la videovigilancia, por ejemplo, no sería factible co-
rrer traslado de un pedido de esta naturaleza, ya que el investigado, se
pondría en alerta ante el conocimiento de que se encuentra bajo sospecha
y seguimiento constante de sus actividades. Es decir, existiría un riesgo de
no poder cumplir la finalidad de la medida.
1 CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Decreto Legislativo N. 957. Código Procesal Penal. Lima.
Título Preliminar. Artículo 4°.
Búsqueda de pruebas y restricción de derechos. Análisis de los preceptos...
Así sucederá también con las medidas no reguladas específicamente. La
propia naturaleza del pedido, y la verificación de la existencia de un riesgo
de pérdida de la finalidad o no, son las que determinaran si el juez puede
tomar una decisión inmediata, o deberá correr traslado a las partes proce-
sales, en especial al afectado.
Este esquema procedimental de pedido y decisión judicial es el aplicable
a todas las medidas reguladas específicamente en nuestro ordenamiento
procesal, así como a las no reguladas. Contrario a lo que sostiene el juez
de investigación en su resolución judicial impugnada.
Es fundamental en el análisis de adopción de la medida, el riesgo de pér-
dida de su finalidad. De ahí que habría que definir ¿qué se entiende por
riesgo fundado de pérdida de finalidad?
Para ello, es necesario recurrir a lo que ha señalado ya la Corte Suprema de
Justicia, así, en un primer pronunciamiento señalo que: La regla general en
la materia es que la decisión judicial se dicta sin trámite alguno (artículos 203°
y 254°.1 NCPP). En los dos supuestos de incautación, instrumental y cautelar,
no se exige la celebración de una audiencia; sólo el previo traslado a las partes o
sujetos procesales, en especial al afectado, si no existiere riesgo fundado de pérdida
de finalidad de la medida – si el conocimiento de la posible incautación podría
determinar la desaparición u ocultamiento del bien o cosa delictiva-. Pero, por
otro lado, es posible que el Juez, discrecionalmente, decida la realización de una
audiencia. Disponer el traslado o realizar la audiencia es una decisión previa
inimpugnable, opción que, en caso de revisión de la decisión final, no puede ser
censurada por el Tribunal Superior, a menos que ponga en serio riesgo la finali-
dad procesal de la incautación o no persiga utilidad procesal alguna2.
En esa misma línea argumentativa, se señaló: “B. El NCPP fija un pro-
cedimiento para determinar la decisión del trámite: con o sin traslado al afecto:
imputado o responsable civil. La regla general para la imposición de las medidas
de coerción real, guiada siempre por el principio de rogación de la parte procesal
legitimada es el previo traslado a las partes, en especial a la parte afectada, por
el término de tres días (artículo 315°.2 NCPP). Empero, por razones obvias,
rige la regla del artículo 203°.2 NCPP, tal exigencia de contradicción previa se
aplicará siempre que “...no existiere riesgo fundado de pérdida de finalidad de la
medida...”; esta imposibilidad y los derechos de impugnación que ulteriormente se
reconoce, evita considerar que tal procedimiento vulnera la prohibición de indefen-
sión. No se realiza el trámite de audiencia, sino el de simple traslado: su lógica es
la escrituralidad del procedimiento (artículo 315°.2 NCPP), aunque es posible
2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, VI Pleno Jurisdiccional de las Salas
Penales permanentes y transitorias, Acuerdo Plenario N° 05-2010/CJ-116, 16 de noviembre de 2010,
fundamento jurídico 12.
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en situaciones excepcionales, debidamente explicadas en la decisión, ir al trámite
de audiencia (artículo 203°.2 NCPP) 3
El CPP 2004 no contempla de modo específico una medida de levanta-
miento de secreto de comunicaciones para la obtención de registros histó-
ricos de llamadas y mensajes; cosa que sí contempla para la intervención
de comunicaciones.
Esta última medida se encuentra regulada en los artículos 230° y 231° del
CPP 2004 y, como consecuencia de la remisión que se hace al numeral 4
del artículo 226°, la ley procesal señala que: “4. El Juez de la Investigación
Preparatoria resolverá, mediante trámite reservado e inmediatamente, teniendo a
la vista los recaudos que justifiquen el requerimiento fiscal. La denegación de la
medida podrá ser apelada por el Fiscal, e igualmente se tramitará reservada por
el Superior Tribunal, sin trámite alguno e inmediatamente”.
En sentido similar, prescribe el artículo 8° de la Ley N° 30077: “1. En el
ámbito de la presente Ley, se respetan los plazos de duración de las técnicas espe-
ciales de interceptación postal e intervención de las comunicaciones previstas en
el inciso 2 del artículo 226 y en el inciso 6 del artículo 230 del Código Procesal
Penal aprobado por Decreto Legislativo 957, respectivamente. 2. El trámite y
realización de estas medidas tienen carácter reservado e inmediato”.
Sin embargo, estas prescripciones no pueden aplicarse analógicamente al
levantamiento de secreto de comunicaciones para la obtención de regis-
tros históricos por tratarse de normas que restringen derechos.
Esto es así en atención a que el numeral 3 del artículo VII del Título Pre-
liminar del CPP 2004 señala con claridad que: “3. La Ley que coacte la liber-
tad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite
un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada
restrictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas
mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos”.
El pretender fundamentar legalmente el no traslado previo del requeri-
miento fiscal, a efectos de que podamos ejercitar nuestro derecho de de-
fensa, en la aplicación del numeral 4 del artículo 226° del CPP 2004 o
3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. VII Pleno Jurisdiccional Penal, Acuer-
do Ple
nario N° 07-2011/CJ-1116, 06 de diciembre de 2011, fundamento jurídico 20.
Búsqueda de pruebas y restricción de derechos. Análisis de los preceptos...
del artículo 8° de la Ley N° 30077 a un supuesto para el cual no ha sido
expresamente previsto, como lo es el levantamiento de secreto de comuni-
caciones para la obtención de registros históricos, importa una aplicación
analógica de la norma prevista para un caso similar, como el de la inter-
vención de las comunicaciones. Y por tanto una analogía prohibida.
Aunque el juez de investigación entienda que la obtención del registro
histórico de comunicaciones si se encuentra regulado en el artículo 230
del CPP, este debió verificar la existencia o no de un riesgo de pérdida de
la finalidad de la medida.
Lo que en este caso no se presenta en ninguna circunstancia, ya que lo
que se pretende obtener son los registros escritos que obran en poder de
las empresas de telefonía, que no corren ningún riesgo de ser obstruidas,
sustraídas o perdidas de la base de datos de las empresas a las que se les
requiere la información.
Tanto es que no se generaba ningún riesgo de pérdida de la finalidad de
la medida, que la propia fiscalía, sin notificarnos la ejecución propiamente,
de manera indirecta, expuso la obtención de esta información a través de
la notificación de la Providencia Fiscal N° 94-2021 de 12 de mayo de 2021,
por la que tomamos conocimiento de la decisión judicial indirectamente.
La lectura literal del articulo 230 no puede llevarnos a concluir que efecti-
vamente la medida de obtención de registro de comunicaciones se encuen-
tra regulada, dejando de lado la aplicación de los preceptos generales. In-
clusive, si que quisiera mantener la línea de lectura literal en la aplicación
de normas que restringen derechos, el artículo 230 inciso 4 sostiene: “los
concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones deben facilitar, en for-
ma inmediata, la geolocalización de teléfonos móviles y la diligencia de interven-
ción, grabación o registro de las comunicaciones que haya sido dispuesta mediante
resolución judicial, en tiempo real y en forma ininterrumpida, las 24 horas de los
365 días del año (…)”
Jefferson Gerardo Moreno Nieves
Lo que literalmente hace referencia a las grabaciones en tiempo real y no
a la obtención de información que no se viene desarrollando mientras se
ejecuta la medida y que deba ser intervenida con el riesgo de su perdida.
Puede haber una errónea interpretación, ya que el artículo 230 inciso 1,
donde se entienda que hay dos momentos del pedido de restricción, pero
como pasos obligatorios e imprescindibles el uno después del otro:
Esto tiene lógica en lo que posteriormente se desarrolla, cuando el código
señala que primero: “Dichos concesionarios otorgaran el acceso, la compatibi-
lidad y conexión de su tecnología con el sistema de intervención y control de las
comunicaciones de la PNP” (Art. 230.4)
Es decir, no se puede iniciar a escuchar y grabar, sin antes haber accedido
a la comunicación, lo que se hace con el apoyo de las concesionarias de
telefonía.
De ahí que la recurrencia a una definición en diccionario RAE constituya
un error en la resolución judicial.
En una interpretación no apta se entendería que, la obtención del reporte
histórico de comunicaciones si se encuentra regulado implícitamente en el
artículo 230, procediendo a realizar una interpretación amplia y analógica
de este artículo, lo que constituye un error por tratarse de la imposición de
medidas que limitan derechos del investigado.
Ello, conforme establece el numeral 3 del artículo VII del Título Prelimi-
nar del CPP 2004: “La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos
procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o
establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente. La interpreta-
ción extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad
del imputado o el ejercicio de sus derechos”.
Búsqueda de pruebas y restricción de derechos. Análisis de los preceptos...
El pretender fundamentar legalmente el no traslado previo del requeri-
miento fiscal, a efectos de que podamos ejercitar nuestro derecho de de-
fensa, en la aplicación del numeral 4 del artículo 226° del CPP 2004 o del
artículo 8° de la Ley N° 30077 a un supuesto para el cual no ha sido expre-
samente previsto, como lo es levantamiento de secreto de comunicaciones
para la obtención de registros históricos, importa una aplicación analógica
de la norma prevista para un caso similar, como el de la intervención de las
comunicaciones. Y por tanto una analogía prohibida.
Esta interpretación constituye un grave error, en principio porque no son
los requerimientos fiscales los que determinan la forma adecuada de inter-
pretación de las normas procesales.
En segundo término, porque la referencia del juez es absolutamente di-
ferente. Si el juez sostiene que existen casos donde se solicita la escucha
y el registro histórico al mismo tiempo, reconoce también que se trata de
un supuesto donde existiría un riesgo de pérdida de finalidad de la medida
si el investigado fuera notificado, ya que justamente el pedido abarca la
escucha.
Si en un caso concreto, la obtención de información no es de la interven-
ción en tiempo real, sino de la información que ya obra en los registros de
las empresas telefónicas y que no corren el riesgo de perder su entrega,
obtención e incorporación posterior a la investigación fiscal.
Si un juez sostiene que, la obtención rige el artículo 230 inciso 1, que nos
dirige al artículo 226, y que este a su vez, señala que su tramitación debe
ser reservada y de carácter inmediato, es decir, sin traslado.
Dicho juez estaría olvidando que, la remisión la realiza a una medida de
control de comunicaciones privadas, que, por su propia naturaleza, no per-
miten el traslado, ya que esta generaría el riesgo de pérdida de finalidad,
Jefferson Gerardo Moreno Nieves
lo que no sucede con el registro histórico de llamadas, olvidando así el
análisis propio de la medida del caso concreto.
La búsqueda de pruebas y restricción de derechos regulada en nuestra
norma procesal se ha distorsionado en nuestra práctica judicial, ahí es
donde como abogados defensores debemos cuestionar la forma, el trámite
e inclusive la misma ejecución de la medida restrictiva de derechos, evi-
tando que se realicen interpretaciones analógicas de la norma en aras de
preservar los derechos del sujeto que está siendo afectado con este tipo de
medidas.
Por ello, resulta imperante entender cuáles son los principios que sostie-
nen esta clase de requerimientos; asimismo, los presupuestos que debe-
rá atender el mismo representante del Ministerio Público al momento de
solicitar vía requerimiento la intervención de comunicaciones, esperando
que todo lo expuesto en el presente artículo ayude a dilucidar problemá-
ticas actuales.
• CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Decreto Legislativo N. 957. Código
Procesal Penal. Lima. Título Preliminar. Artículo 4°.
• CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Decreto Legislativo N. 957. Código
Procesal Penal. Lima. Título III. Artículo 202°.
• CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Decreto Legislativo N. 957. Código
Procesal Penal. Lima. Título III. Artículo 203°.
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, VI Pleno
Jurisdiccional de las Salas Penales permanentes y transitorias, Acuerdo
Plenario N° 05-2010/CJ-116, 16 de noviembre de 2010, fundamento ju-
rídico 12.
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. VII Pleno
Jurisdiccional Penal, Acuerdo Plenario N° 07-2011/CJ-1116, 06 de di-
ciembre de 2011, fundamento jurídico 20.
• Consulta de Expediente N.° 3873-2014 San Martín (CORTE SUPRE-
MA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA 17 de marzo de 2015).
• JUNTA NACIONAL DE JUSTICIA, Resolución N.° 237-2021, 05 de
abril de 2020, Precedente Vinculante, fundamento jurídico 27.
Búsqueda de pruebas y restricción de derechos. Análisis de los preceptos...
• LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J. (2004). Trata de Derecho Procesal
Penal. España: Thomson.
• MONTERO AROCA, J. (1999). La Intervención de las comunicaciones
telefónicas en el proceso penal. España : Tirant lo Blanch.
• RODRÍGUEZ LAINZ, J. L. (2011). Estudios sobre el secreto de las co-
municaciones. Perspectiva doctirnal y jurisprudencial. España: La Ley.
• VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, R. (2010). Delimitación del derecho fun-
damental al secreto de las comunicaciones . Lima : Gaceta Constitucional.
