DICIEMBRE

Revista 2013de Derecho

Chilena LA Privado, Nº 21,
OBLIGACIÓN pp. 47-88 [diciembre
DE ALIMENTOS 2013]. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL Y DOGMÁTICO
DE LOS ABUELOS

LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS

Artículos de doctrina
DE LOS ABUELOS.
ESTUDIO JURISPRUDENCIAL Y DOGMÁTICO

THE OBLIGATION OF GRANDPARENTS

TO PROVIDE CHILD SUPPORT:
A STUDY OF CHILEAN CASES AND DOCTRINE

L’OBLIGATION ALIMENTAIRE
DES GRANDS-PARENTS.
ÉTUDE JURISPRUDENTIELLE ET DOGMATIQUE

Carlos A. Núñez Jiménez*

RESUMEN
47
Este estudio aborda la obligación de proveer alimentos cuando recae sobre
los abuelos y defiende, particularmente, la posibilidad del alimentario de
dirigir una acción directa contra estos obligados. El trabajo sostiene que
la acción directa contra los abuelos tiene su causa en la falta de un título
preferente; pero también en la insuficiencia de un título preferente. Al
efecto, se examina la naturaleza subsidiaria de esta obligación que con-
siste en hacerla efectiva cuando falta o es insuficiente un título preferente.
También se examina la naturaleza simplemente conjunta de la obligación
que recae entre todos los obligados, en proporción a sus facultades; lo
que permite dirigir en forma separada acción contra cada uno de ellos
por su parte o cuota. La acción contra los abuelos por insuficiencia del
título preferente tiene dos causas: el agotamiento de las vías judiciales
contra el título preferente; y la acción contra el título subsidiario para
complementar la condena del título preferente o por no pago de ella. El
trabajo examina las vacilaciones de la jurisprudencia, mediante un estudio
analítico y crítico de ésta.

*
Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Magíster en Derecho
Privado©, Universidad de Los Andes, Chile. Dirección postal: San Carlos de Apoquindo
2200, Las Condes. Artículo recibido el 18 de junio de 2013 y aceptado para su publicación
el 27 de junio de 2013. Correo electrónico: [email protected].
 Carlos A. Núñez Jiménez RChDP Nº 21

Palabras Clave: abuelos, pensiones alimenticias, falta de un título prefe-

Artículos de doctrina
rente, insuficiencia del título preferente, sentencia judicial.

ABSTRACT

This study addresses the obligation to provide child support on Grandpa-

rents. Its main target is to demonstrate the possibility of a direct cause
of action against Grandparents. This means that Plaintiff does not have
to exhaust causes of action against other obligors, like Parents (Father or
Mother) present or absent. The work also examines the nature of this
obligation when it has to be served by more than one person, so that the
Judge has the duty to distribute the obligation between several in propor-
tion each one’s economic forces. Being a joint obligation, Plaintiff may
direct a separate action against each obligor asking each one for its own
portion in it. Causes of action against Grandparents include the lack of a
better title or the insufficiency of it. Cause of action against Grandparents
for insufficiency of a better title on its part has two separate sets of facts:
exhaustion or un-payment against the preferred title; or the necessity to
complement what is being paid by the preferred title. The work examines
48 vacillation of Chilean court decisions in an analytic and critical manner.

Keywords: Alimony, Children, Grandparents, Causes of action, Lack of

Preferred Title, Insufficiency of Preferred Title.

RÉSUMÉ

Cette étude aborde l’obligation alimentaire lorsqu’elle incombe aux

grands-parents et défend, en particulier, la possibilité pour le bénéficiaire
de cette obligation de diriger une action directe à l’encontre de ces obli-
gés. Selon cette étude, l’action directe à l’encontre des grands-parents
trouve sa raison d’être dans l’absence de titre préférentiel, mais aussi dans
l’insuffisance d’un titre préférentiel. À cet effet, l’article se penche sur la
nature subsidiaire de cette obligation qui consiste à la rendre effective en
cas d’absence ou d’insuffisance d’un titre préférentiel. Il examine égale-
ment la nature conjointe de l’obligation qui incombe à tous les obligés,
de façon proportionnelle à leurs facultés, ce qui permet de diriger sépa-
rément l’action à l’encontre de chacun d’entre eux et de réclamer leur
partie ou quote-part. L’action à l’encontre des grands-parents basée sur
l’insuffisance du titre préférentiel résulte de deux facteurs: l’épuisement
des voies de recours judiciaires à l’encontre du titre préférentiel ; et l’action
DICIEMBRE 2013 LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS DE LOS ABUELOS. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL Y DOGMÁTICO

à l’encontre du titre subsidiaire à titre de complément de la condamna-

Artículos de doctrina
tion du titre préférentiel ou pour son non paiement. Cet article examine
les hésitations de la jurisprudence, moyennant une étude analytique et
critique de cette dernière.

Mots clés: Grands-parents. Pensions alimentaires. Absence d’un titre

judiciaire. Insuffisance du titre préférentiel. Arrêt judiciaire.

I. INTRODUCCIÓN

El objetivo de este trabajo es defender la existencia de una acción directa

por alimentos contra los abuelos del alimentario menor de edad. Esta
acción supone demostrar en el juicio contra los abuelos, junto a los otros
presupuestos de toda acción de alimentos: necesidad del alimentario y
facultad del alimentante, la falta o insuficiencia de un título preferente
como una cuestión de fondo. Aborda la temática desde un punto de vista
jurisprudencial y doctrinario:
– En primer lugar, se analizan los antecedentes histórico-dogmáticos
de la responsabilidad alimenticia de los abuelos; es decir, su trata-
miento en el CC y en la ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia 49
y Pago de Pensiones Alimenticias1.
– En segundo lugar, se abordan las diversas hipótesis judiciales sobre
la naturaleza de la obligación.
– En tercer lugar, se ocupa de la práctica forense en el ámbito de la
responsabilidad de los abuelos, reseñando las sentencias que se han
pronunciado sobre la necesidad de agotar el título preferente, en sus
diversas variantes, como requisito previo para accionar en contra
éstos, y aquéllas en que se ha observado un intento de permitir el
ejercicio de la acción directa. El propósito de este examen jurispru-
dencial es demostrar que es posible dirigir la acción directamente
contra los abuelos, sin necesidad de obtener previas declaraciones
judiciales de falta o insuficiencia de un título preferente.
– En cuarto lugar, se hace cargo de los presupuestos de la pretensión
contra los abuelos, abocándose al estudio de las dos condiciones
en que es posible esta demanda: por falta del título preferente y
por insuficiencia del mismo.
– En quinto lugar, se señalan los requisitos de la acción contra los
abuelos, destacando el supuesto de la capacidad económica del
obligado subsidiario y la necesidad de su prueba.

1
Ley Nº 14.908, de 1962.
 Carlos A. Núñez Jiménez RChDP Nº 21

II. ANTECEDENTES HISTÓRICO-DOGMÁTICOS

Artículos de doctrina

Las fuentes normativas de la responsabilidad alimentaria de los abuelos se

encuentran en el título XVIII del libro primero, artículos 321 y 326 del CC,
en el art. 3º inciso final de la ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia
y Pago de Pensiones Alimenticias, y en una norma aislada, el art. 232 del
CC, ubicada en el título IX, también del libro primero. En general, los
tribunales también invocan como fuente de esta obligación los artículos
3º y 27 Nº 4 de la Convención Sobre Derechos del Niño2.

1. La obligación de alimentos de los ascendientes

en el Código Civil

El CC de 1857 en el art. 321, preceptuaba que se debían alimentos a los

descendientes legítimos, y en el art. 326, al referirse al orden de prelación
para reclamarlos, establecía un sistema según el cual, prescindiendo de la
situación del donante y del cónyuge, la obligación alimenticia recaía sobre
los ascendientes3, clausurando la norma con un inciso final que expresaba
que sólo en caso de “insuficiencia de todos los obligados por un título
preferente, podrá recurrirse a otro”. Por otro lado, el art. 231 (actual art.
50 232 del CC), preceptuaba que la obligación de alimentar y educar al hijo
que carecía de bienes, pasaba, “por la falta o insuficiencia de ambos padres
a sus abuelos legítimos por una y otra línea, conjuntamente”.
En otras palabras, para la normativa del CC, anterior a las reformas
introducidas por las leyes Nº 19.585 de 1998 y Nº 19.741 de 2001, no
era desconocida la situación del descendiente que pedía alimentos a sus
abuelos, debiendo acreditarse la insuficiencia del título preferente en el
mismo juicio seguido contra el subsidiariamente obligado4. Sin embargo, la
regla del art. 326 del CC, por mandato del antiguo 231 del mismo cuerpo
legal, sólo era aplicable a los nietos legítimos. Esta situación se subsanó
a partir de la entrada en vigor de la ley Nº 19.585, un año después de
su publicación en el Diario Oficial con fecha 26 de octubre de 1998, que,
con el propósito de hacer efectivo los artículos 1º inciso primero, 19 Nº 1
y 2 de la Constitución Política de la República, y cumpliendo con las
obligaciones contraídas en virtud de diversos acuerdos internacionales, en
especial la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de

Convención Sobre Derechos del Niño, 1990.

2

Véase sobre el punto, FUEYO (1959), pp. 573-574; SOMARRIVA (1963), pp. 620-622;
3

MEZA (1979), pp. 713-724.

4
FUEYO (1959), p. 574. En el mismo sentido, MEZA (1979), p. 724.
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San José de Costa Rica5, introdujo varias modificaciones al CC, en lo que

Artículos de doctrina
nos interesa, en materia de filiación, autoridad paterna, patria potestad,
derecho de alimentos y derechos sucesorios6.
La ley en comento, puso término, en el tema que nos ocupa, a las
diferencias que existían entre hijos legítimos, naturales y simplemente
ilegítimos. Consagrando un nuevo art. 321 del CC, dispuso, en su numeral
segundo, que se deben alimentos, a los descendientes. Del mismo modo,
se incorporó un nuevo art. 326, que en cuanto al orden de prelación para
solicitar alimentos, estableció en su número tercero, el título de descen-
diente. Por último, consagró un inciso final, que de modo expreso señala
que sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título
preferente, podrá recurrirse a otro.
Con todo, no fue sino con la reforma incoada por la ley Nº 19.741, de
24 de julio de 2001, que la obligación alimentaria de los abuelos quedó
suficientemente explicitada, toda vez que al modificar los artículos 232
del CC, y 3º inciso final de la ley Nº 14.908, no deja duda de que los
descendientes pueden demandar a sus abuelos, en caso de falta o insufi-
ciencia de uno o ambos padres, bajo los supuestos que ambos preceptos
se encargan de describir. La ley N° 19.741 modifica el art. 232 del CC
para establecer que por insuficiencia de uno de los padres, la obligación
pasará, en primer lugar, a los abuelos de la línea del padre o madre que 51
no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea. Es decir,
se introduciría una nueva prelación en la norma, para acudir, primero,
a los padres del padre o madre que no provee y, luego, a los de la otra
línea, cuando antes de esta reforma el CC sólo habría permitido acudir a
los parientes del siguiente grado por falta o insuficiencia de los padres; es
decir, como ahora dice el texto del Código, de “ambos padres”.
Por su parte, la misma ley N° 19.741 reemplazó el texto del art. 3º
de la ley N° 14.908, entre otras medidas, para permitir el recurso a los
abuelos en la forma prescrita por el art. 232 del CC “cuando los alimentos
decretados no fueren pagados o no fueren suficientes”. Es decir, también
se puede acudir a los abuelos después de intentar y obtener sentencia
contra obligados de título preferente, pero estando frustrado el recurso
por insuficiencia o no pago.
Debe indicarse, en todo caso, que la solución que viene a ofrecer la
ley N° 19.741, hasta antes de la reforma, se desprendía directamente de
los artículos 321 y 326 del CC, toda vez que no había legislación especial
al respecto. La primera ley que se ocupó de reglamentar el tema de las

5
Convención Americana Sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa
Rica, de 1991.
6
Véase sobre el punto, RAMOS (1999a), pp. 23-37 y RAMOS (1999b), pp. 125-134.
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pensiones alimenticias (ley Nº 5.750, publicada el 2 de diciembre de

Artículos de doctrina
1935), guardó silencio. También su sucesora, la ley Nº 14.908, sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, publicada en el
Diario Oficial con fecha 5 de octubre de 1962, que fijó el texto definitivo
y refundido de la ley Nº 5.750, con las modificaciones introducidas por
la ley Nº 14.550 de 1961.

2. La obligación de alimentos de los abuelos en la ley Nº 14.908

sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias

Como se ha dicho anteriormente, la responsabilidad alimentaria de los

abuelos, en la ley Nº 14.908, fue recién consagrada por la ley Nº 19.741,
que introdujo el actual art. 3º inciso final, que establece:

“cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren

suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario
podrá demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece
el artículo 232 del Código Civil”.

En su formulación original, que data de 1962, y que tiene como an-

52 tecedente legislativo inmediato la ley Nº 5.750, la ley nada decía sobre
la obligación de alimentos de los abuelos. La situación se encontraba
regulada por los artículos 321 y 326 del CC.
Según consta de la historia de la ley Nº 19.741:

“la idea central o matriz del proyecto se orienta a introducir, en

la legislación vigente en materia de pensiones alimenticias, las
reformas normativas que permitan maximizar la eficacia de los
mecanismos legales y judiciales establecidos, para obtener el
efectivo y oportuno pago de los alimentos que por ley se deben a
determinadas personas”7.

No obstante, el inciso que analizamos no fue objeto de la moción

parlamentaria8 que dio origen al proyecto, la cual sólo se ocupaba de re-
glamentar el monto mínimo de las pensiones que podían decretarse, sino
que surgió, según da cuenta el Informe de Comisión Mixta, a propuesta
del Ejecutivo, en conjunto con la modificación al art. 232 del CC.

Disponible en Biblioteca del Congreso Nacional, www.bcn.cl. p. 13.

7

Honorables diputadas: María A. Cristi, Glenda Worner, Isabel Allende y Mariana

8

Aylwin y el honorable diputado Ramón Elizalde.

DICIEMBRE 2013 LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS DE LOS ABUELOS. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL Y DOGMÁTICO

A partir de la aprobación del Proyecto, y de su entrada en vigor,

Artículos de doctrina
queda fijo el estatuto aplicable a la responsabilidad alimentaria de los
abuelos, remitiéndose el legislador especial al derecho sustantivo, cuan-
do los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes,
entendiéndose el art. 232 del CC complementario del inciso final del art.
3º de la ley Nº 14.908. Mas, como tendremos ocasión de analizar, no
constituye el supuesto descrito en esta última norma el único bajo el cual
corresponde exigir la obligación a los abuelos.

III. NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN DE LOS ABUELOS

La obligación de los abuelos de suministrar alimentos a los nietos es de

naturaleza legal, subsidiaria, y se ha dicho, simplemente conjunta. A
continuación, se examinan los rasgos recién mencionados a la luz de la
doctrina y de la jurisprudencia.

1. La obligación de alimentos de los abuelos tiene por fuente la ley

La obligación de suministrar alimentos a los nietos es legal porque tiene

su origen en la ley, y el título que habilita para demandar alimentos tiene 53
un contenido normativo claramente delimitado: los artículos 321 Nº 2,
326 Nº 3, 232 del CC y 3º inciso final de la ley Nº 14.9089.
Nace de la ley, en virtud del parentesco por consanguinidad, en línea
recta y en segundo grado, y son aplicables a su respecto los caracteres
que se entienden inherentes al derecho de alimentos en general. Se trata
de un derecho intransferible, intransmisible, irrenunciable, inembarga-
ble e imprescriptible, no obstante la comerciabilidad de las pensiones
alimenticias atrasadas.

2. La responsabilidad de los abuelos es subsidiaria

a la de deudores preferentes

Sin perjuicio de lo anterior, los artículos 326 inciso final y 232 del CC, y la
remisión que a este último hace el art. 3º inciso final de la ley Nº 14.908,
incorporan a la relación jurídica alimentaria de los abuelos un requisito
adicional, por cuanto supeditan el ejercicio de la acción al supuesto de la
falta o insuficiencia de uno o ambos padres, lo que se traduce en que la

9
Sobre la exigencia de título o texto legal para demandar alimentos, véase VODANOVIC
(2004), p. 51; GÓMEZ DE LA TORRE (2007), pp. 187-188; ETCHEBERRY (1999), p. 22; RECA-
BARREN (2004), p. 190; ORREGO (2011), pp. 527-530; TRONCOSO (2006), pp. 361-362.
 Carlos A. Núñez Jiménez RChDP Nº 21

responsabilidad de los abuelos pasa a ser subsidiaria de la de deudores

Artículos de doctrina
preferentes10.
En una primera aproximación, pareciera que el art. 232 exige al alimen-
tario pasar necesariamente por el orden del padre o madre que no provee
para demandar a los abuelos. Parece de rigor una regulación previa de ali-
mentos respecto de éste o ésta, de modo que se encontraría imposibilitado
el alimentario de accionar en forma directa contra aquéllos, salvo que los
alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes11. Adelanta-
mos que no es necesario que sea así, ya que existen situaciones especiales
en que puede incoar la pretensión en forma directa respecto de los abuelos,
lo cual no obsta a la naturaleza subsidiaria de la obligación. La subsidia-
riedad de la obligación de los abuelos es una subsidiariedad sustantiva; es
decir, consiste en la prueba de la falta o insuficiencia del título preferente.
No consiste en el agotamiento de las vías procesales contra los deudores
de título preferente, sino en la demostración de la ineficacia hipotética de
esas acciones por falta del título o por insuficientes fuerzas del mismo. La
acción contra ascendientes de grado más lejano exige prueba de la nece-
sidad del alimentario, de las facultades del alimentante, pero también de
la falta o insuficiencia del título preferente. El propósito de este trabajo es
demostrar que, de conformidad con la legislación vigente, es posible esta
54 acción directa y que, de hecho, los tribunales la aceptan en algunos casos.
La subsidiariedad de la obligación de los abuelos ha sido reiteradamen-
te recalcada por la jurisprudencia al fundamentar resoluciones judiciales
que han acogido o rechazado las acciones interpuestas, por infringir, ya
en el ejercicio del derecho o, bien, en la sentencia misma, la naturaleza
sustantiva del art. 232 del CC. A veces, la subsidiariedad de la obligación
ha impedido la acción directa contra los abuelos porque los demandantes
no han ofrecido, o no han producido prueba de la falta o insuficiencia
del título preferente, o no han ejercitado la acción conforme al art. 3º de
la ley N° 14.908.
Así, por ejemplo, en una sentencia de 18 de noviembre de 2005 (rol
434-200512), la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, al revocar un fallo
de primera instancia sostuvo, en su considerando quinto:

“la regla para demandar a los abuelos, establecida en el artículo

232 del Código Civil es de carácter subsidiario y no solidario, no
10
En el mismo sentido, RAMOS (2007), p. 526; GÓMEZ DE LA TORRE (2007) p. 194.
11
Así lo ha entendido parte de la doctrina. Véase, sobre el particular, GÓMEZ DE LA
TORRE (2007), p. 194; RAMOS (2007) p. 526; ORREGO (2009), p. 192.
12
La sentencia que se cita en este acápite, y todas las que se señalan en el presente
trabajo, fueron extraídas del sitio web www.intranet.pjud.cl, visitado por el autor con
fecha 19 de junio de 2012.
DICIEMBRE 2013 LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS DE LOS ABUELOS. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL Y DOGMÁTICO

justificándose, entonces, que luego de producido un avenimiento

Artículos de doctrina
entre los padres de la menor alimentaria, se haya pretendido con-
tinuar la demanda en contra del abuelo paterno para aumentar la
pensión alimenticia acordada por sus padres”.

Del mismo modo, en una sentencia de 30 de octubre de 2009 (rol

2309-2009), la Corte de Apelaciones de Santiago, al revocar un fallo que
dio lugar a una demanda interpuesta en contra de abuelos paternos, por
estimar que no se habían agotado todos los medios para compeler al ali-
mentante al pago de los alimentos, manifestó, en el considerando cuarto:

“así las cosas, resulta entonces determinante para resolver el re-

curso, establecer la efectividad de las circunstancias aducidas por
los demandados en su escrito de apelación, en cuanto al incum-
plimiento de los requisitos que se enuncian en el artículo 232 del
Código Civil y en la ley 14.908, sobre pensiones alimenticias, para
exigir la obligación subsidiaria de los abuelos, considerando que
esta solamente procede en los casos en que los alimentos decre-
tados no han sido pagados o resultan insuficientes para solventar
las necesidades de un hijo”.
55
En otra sentencia, dictada también por la Corte de Apelaciones de
Santiago, con fecha 27 de diciembre de 2010 (rol 1101-2010), al revocar un
fallo que acogió una demanda interpuesta en contra de una abuela paterna,
por considerar que no basta para tener por acreditada la insuficiencia de
medios, el simple retardo ocasional o circunstancial en el cumplimiento
de la obligación, expresó, en el considerando segundo:

“en la especie, si bien la ley contempla y regula la forma y condi-

ciones en que la obligación de prestar alimentos pasa de los padres
a los abuelos, especifica que se trata de una obligación subsidiaria,
pues sólo procede a falta o insuficiencia de uno de los padres”.

Finalmente, en otro fallo, de 26 de abril de 2012, el mismo Tribunal de

Alzada (rol 1550-2011), al revocar una sentencia que rechazó una demanda
dirigida contra abuelo paterno, al encontrarse acreditado que el padre
alimentante no cumple en forma íntegra y oportuna con su obligación,
decretándose, a su respecto, órdenes de arresto en forma permanente,
sostuvo, en el considerando segundo:

“de las normas anteriores (artículos 3º inciso final de la ley Nº 14.908

y 232 del Código Civil), se puede colegir que la obligación ali-
 Carlos A. Núñez Jiménez RChDP Nº 21

menticia recae en forma subsidiaria sobre los abuelos, y se genera

Artículos de doctrina
cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren
suficientes para solventar las necesidades del hijo, o por la falta o
insuficiencia de ambos padres o la insuficiencia de uno de ellos.
En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación pasará
en primer lugar, a los abuelos de la línea del padre o madre que
no provee”.

Como se puede observar, la jurisprudencia vacila cuando no se

respeta la subsidiariedad sustantiva de la obligación. En algunos casos
acoge acciones contra los abuelos y, en otros, ante supuestos por com-
pleto equivalentes, las rechaza. Nos parece que esta perplejidad refleja la
vacilación de la doctrina que no ha definido con claridad en qué consiste
la subsidiariedad de la obligación de los abuelos. Este estudio pretende
aclarar los presupuestos y requisitos de esta acción.

3. La obligación recae sobre todos los obligados

en proporción a sus facultades

La jurisprudencia no sólo se ha encargado de destacar las naturaleza legal

56 y subsidiaria de la obligación alimenticia de los abuelos sino que, además,
ha sostenido que tiene el carácter de simplemente conjunta, debiendo
cada abuelo concurrir sólo a su parte o cuota.
Así, en un fallo emblemático, de 30 de noviembre de 2006 (rol 5353-
2006), la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, conociendo de un recurso
de queja interpuesto contra ministros de la Corte de Apelaciones de Santia-
go, que por la vía de la apelación, confirmaron un fallo de primera instancia,
con declaración de que se aumentaba el monto de la pensión alimenticia
a pagar por la abuela, no obstante haberse retirado la demanda respecto
del abuelo, por ignorarse su domicilio, señaló, en el considerando quinto:

“en la especie, si bien la ley contempla y regula la forma y condi-

ciones en que la obligación de prestar alimentos pasa de los padres
a los abuelos, especifica claramente que se trata de una obligación
simplemente conjunta, entendiéndose por tal aquella en que cada
uno de los deudores debe concurrir sólo a su parte o cuota de la
prestación”.

Para fundamentar la decisión de acoger el recurso, dejar sin efecto lo re-

suelto y confirmar lo sentenciado en primera instancia, el excelentísimo
tribunal, en el considerando sexto, expresó:
DICIEMBRE 2013 LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS DE LOS ABUELOS. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL Y DOGMÁTICO

“conforme a lo anotado, ha de concluirse entonces que los Mi-

Artículos de doctrina
nistros recurridos al elevar el monto de la pensión de alimentos,
sin dar mayores fundamentos para ello y condenar a la abuela
paterna a una parte superior a la que le correspondía, sobre todo
teniendo en consideración de que se trata, como se ha dicho, de
una obligación simplemente conjunta y que a pesar que ambos
abuelos paternos fueron demandados, en definitiva, sólo la abuela
fue condenada, han incurrido en falta o abuso grave corregible y
enmendable por la vía disciplinaria”.

Sin embargo, cabe indicar que esta sentencia no aclara que la naturaleza
simplemente conjunta de la obligación no significa que ella se distribuye
en partes iguales. Como veremos, la solución legal es diferente.
En otra sentencia, más clarificadora, ahora de la Corte de Apelacio-
nes de San Miguel (rol 479-2010), de 3 de septiembre del mismo año, al
revocarse un fallo de primera instancia, que no dio curso a una demanda
interpuesta en contra de una abuela paterna, y ordenar, en su lugar, dar
tramitación a la misma, sostuvo, en su parte resolutiva:

“atendido el mérito de los antecedentes y teniendo especial consi-

deración que en los casos previstos en el artículo 232 del Código 57
Civil, en razón de la protección que debe otorgarse al menor ali-
mentario en su derecho a la subsistencia y adecuado desarrollo,
basta con dirigirse a uno de los abuelos de éste, toda vez que la
obligación alimenticia tiene el carácter de divisible, simplemente
conjunta y susceptible de distribución por el mismo tribunal de
conformidad a la disposición del artículo 326 del código antes
citado. Consecuencialmente, se permite demandar en la especie
sólo a la abuela paterna del alimentario de autos, motivo por el
cual la demanda entablada debe ser admitida a tramitación”.

En efecto, conforme a lo dispuesto en el art. 326 del CC, entre varios

obligados por un mismo título, el juez debe distribuir la obligación en
proporción a sus facultades, y habiendo varios alimentarios respecto de un
mismo deudor, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las necesi-
dades de aquellos13.
En consecuencia, si uno de los alimentantes, en este caso, uno de los
abuelos, tiene mayores facultades económicas, debe concurrir en una
proporción mayor, y en el supuesto de existir más de un alimentario,

13
Véase, SCHMIDT Y VELOSO (2001), pp. 385-387. En sentido similar, VODANOVIC (2004)
pp. 81-82.
 Carlos A. Núñez Jiménez RChDP Nº 21

respecto de un abuelo, la pensión deberá distribuirse de acuerdo con las

Artículos de doctrina
necesidades económicas de éstos.
Lo anterior no pone en entredicho la naturaleza simplemente conjunta
de la obligación, pues la parte o cuota en la obligación debe prorratearse
en atención a las facultades económicas de los abuelos, o a las necesida-
des de los alimentarios, y conforme a lo dispuesto en el art. 1526 inciso
primero del CC, no teniendo el carácter de solidaria ni indivisible, cada
acreedor puede sólo exigir su cuota, y cada codeudor es sólo obligado al
pago de la suya14.

4. Los abuelos pueden complementar los alimentos

decretados contra los padres

Por otro lado, teniendo la obligación el carácter de simplemente conjunta,

es posible, y no resulta incompatible con este carácter, que los abuelos
resulten obligados en una proporción o cuota que, unida a la del deudor
directo, resulte suficiente para cubrir las necesidades del alimentario, hecho
que no importa solidaridad. La cuestión, más bien, reside en determinar
si se trata de prestaciones diversas o de una prestación única. Pero con-
siderando la existencia de sujetos pasivos diferentes, obligados en virtud
58 de un grado de título diverso, y habiendo operado la subsidiariedad en
el pago, sostenemos que no se trata de una misma prestación.
Esta situación no ha escapado al análisis de la jurisprudencia. La
Corte de Apelaciones de Concepción (rol 3259-2001), mediante un fallo
pronunciado con fecha 31 de julio de 2002, al revocar una sentencia de
primera instancia que rechazó una demanda dirigida en contra de un
abuelo paterno, al encontrarse acreditado que el padre alimentante no
podía satisfacer las necesidades de su hijo, en la cuantía que correspondía,
sostuvo, en el considerando cuarto, parte segunda:

“siendo el demandado el abuelo de la línea del padre que no provee

suficientemente, está obligado a proporcionar alimentos al menor
de autos, aportando una suma que unida a la que da el obligado
principal resulte suficiente para solventar sus necesidades”.

En definitiva, se condenó al abuelo a suplementar en la parte que no

provee el padre.

14
A modo ejemplar, considérese que tampoco altera la simple conjunción de la
obligación, el prorrateo de las deudas hereditarias, conforme a lo dispuesto en el art.
1.354 del CC, las que no tienen que ser necesariamente iguales. Véase al efecto, ABELIUK
(2003), pp. 371-375.
DICIEMBRE 2013 LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS DE LOS ABUELOS. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL Y DOGMÁTICO

Similar hipótesis encontramos en los autos rol 196-2009, conocidos

Artículos de doctrina
por la Corte de Apelaciones de Antofagasta. Con fecha 23 de diciembre
de 2009, pronunciándose sobre un recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, y al confirmar la sentencia del juez a quo, que
estableció la obligación suplementaria para el abuelo paterno, por encon-
trarse probado que el padre no cumple íntegra y oportunamente con su
obligación, establecida en causa anterior, señaló, en el párrafo segundo
del considerando sexto:

“de esta manera, al ser el demandado abuelo de la línea del padre

que no provee suficientemente, se encuentra obligado a proporcio-
nar alimentos a la demandante, en una cantidad que unida a la que
entrega el obligado principal, resulte suficiente para solventar sus
necesidades, y considerando para ello sus facultades económicas,
facultades que la Juez a quo apreció conforme a las normas de la
sana crítica (...)”.

En otros casos, y atendido el mérito de los antecedentes, los tribunales

han impuesto la obligación a los abuelos bajo condición, esto es, sujeta al
evento de que el deudor preferente no pague, o lo haga imperfectamente.
Así, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Valparaíso (rol 869-2010), 59
en virtud de una sentencia de fecha 24 de diciembre de 2010, que acogió
un recurso de apelación incoado por la demandante, y que revocó un
fallo de primera instancia que rechazó la demanda subsidiaria interpuesta,
dándole lugar sólo respecto del abuelo paterno, debido a que el deudor
preferente no cumple íntegra y oportunamente su obligación, lo que consta
de liquidación de pensiones atrasadas, consigna en la parte resolutiva, que
se condena al abuelo en forma subsidiaria a su hijo, a pagar una cantidad
de dinero a sus nietas:

“sólo para el evento que el alimentante principal no pague la

pensión o lo haga sólo parcialmente, en cuyo caso deberá pagar
la diferencia que resultare hasta completar aquella”,

con el límite de la suma que se le impuso a título de pensión.

Estas modalidades, que pueden presentarse en el pago de las pensiones
alimenticias por parte de los abuelos, en nada contradicen las normas del
CC y de la ley Nº 14.908. Por el contrario, puede entenderse que pueden
adoptarse por el juez, precisamente para garantizar el cumplimiento,
asegurando a los alimentarios lo necesario para su subsistencia y manu-
tención. Las dificultades prácticas más bien pueden presentarse en el caso
de infracción de la obligación, en especial, al momento de determinarse
 Carlos A. Núñez Jiménez RChDP Nº 21

sobre cuál de los obligados corresponde hacer efectivos los apremios

Artículos de doctrina
personales que la ley Nº 14.908 establece para el caso de incumplimiento.
Pese a ello, sostenemos que, cualquiera sea el caso, los apremios sólo
pueden decretarse en contra de cualquiera de los obligados que contem-
pla el inciso primero del art. 14 de la referida ley, entre los cuales no se
encuentra el orden de los abuelos, razón por la que a fortiori, quedan
excluidos de tal posibilidad.

5. Los abuelos pueden intervenir

en un proceso de mediación sobre alimentos

Finalmente, consideremos, que con fecha 15 de septiembre de 2008, entró

a regir la ley Nº 20.286 de 2009 (15 de diciembre de 2009, en la Región
Metropolitana, en virtud de la disposición 7ª transitoria), que introdujo
el trámite de la mediación obligatoria para toda causa relativa al derecho
de alimentos, cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e hijas
que vivan separados a mantener una relación directa y regular, con las
excepciones que la misma ley se encarga de señalar. A partir de esa fecha,
nada obsta a que en el trámite de mediación se establezca una cuantía y
modalidad de pago de alimentos a los que concurran obligados de distinto
60 título y grado (incluidos uno o más abuelos).
En efecto, de acuerdo con esta normativa, previo a la interposición de
demandas de alimentos subsidiarios en contra de los abuelos, las partes
necesariamente deben someterse al proceso de mediación, el que puede
traducirse en un acuerdo que signifique que aquéllos se obliguen a pagar
alimentos a los nietos. En otras palabras, la mediación deja abierta la po-
sibilidad de que sean los propios intervinientes, por la vía convencional,
los que regulen los alimentos a pagar por los abuelos, acuerdo que deberá
someterse a la homologación judicial para tener eficacia jurídica, conforme
a lo dispuesto en el art. 111 de la ley Nº 19.968 sobre Tribunales de Fami-
lia15. Resulta evidente, enseguida, que en el instrumento respectivo deberá
hacerse mención a la falta o insuficiencia del deudor preferente, y a los
15
Ley Nº 19.968 de 2004. Sin embargo, creemos que la posibilidad de regular
alimentos respecto de los abuelos por acuerdo entre las partes, no solamente puede ma-
terializarse a través del acta de mediación. Por expresa disposición del art. 2451 del CC,
puede transigirse sobre alimentos futuros en favor de aquéllos a quienes de deban por ley.
Los abuelos pueden obligarse en virtud de una transacción, y para ser aprobada deberá
cumplir con los requisitos que establece el inciso tercero del art. 11 de la ley Nº 14.908. Y
para guardar armonía con el estatuto normativo que rige su responsabilidad alimentaria,
agreguemos que, además, deberá cumplirse con la exigencia de hacerla descansar en la
falta o insuficiencia del título preferente. A modo ejemplar, en la ausencia o incapacidad
del padre alimentante.
DICIEMBRE 2013 LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS DE LOS ABUELOS. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL Y DOGMÁTICO

hechos en que consiste. De no cumplirse con este requisito, entendemos

Artículos de doctrina
que el acuerdo no podría ser aprobado judicialmente, toda vez que rigen
a este respecto los artículos 232 y 326 inciso final del CC.

IV LA PRÁCTICA FORENSE EN EL ÁMBITO

DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS ABUELOS

1. Obligación de agotar el título preferente

Desarrollado los antecedentes histórico-dogmáticos y la naturaleza de la

obligación de alimentos de los abuelos, corresponde, ahora, enfocarse
en el tema de las modalidades de ejercicio de la acción de alimentos
subsidiaria, y la respuesta que ha tenido la jurisprudencia respecto de la
misma, en especial, respecto de su procedencia y variantes.
Como tuvimos ocasión de adelantar, este trabajo descansa en la tesis
de que existen casos en que la demanda puede dirigirse directamente en
contra de los deudores subsidiarios, sin necesidad de pasar primero por
el principal, y sin que sea requisito previo la existencia de una resolución
judicial que regule una pensión alimenticia a pagarse por éste.
A tal conclusión se llega a partir de la que consideramos correcta 61
lectura de los artículos 232 y 326 del CC, y 3º inciso final de la ley Nº
14.908, entendiendo que la pretensión en contra de los abuelos puede
fundarse en dos supuestos jurídicos diferentes. Éstos son:
1º) la falta de un título preferente;
2º) la insuficiencia de un título preferente. Ambos supuestos autorizan
el ejercicio de la acción en forma directa.
No obstante, la jurisprudencia mayoritaria, a partir de una interpre-
tación del inciso final del art. 3º de la ley Nº 14.908, ha entendido que la
subsidiariedad de la responsabilidad de los abuelos está determinada por
la necesidad de haberse, en forma previa, regulado alimentos respecto
del padre o madre alimentante, que éstos no fueren pagados, o no sean
suficientes, atendidas las necesidades de los alimentarios, y aun que la
insuficiencia se hubiere declarado por sentencia ejecutoriada. También se
ha fallado, que es necesario obtener una declaración de falta de pago, o de
insuficiencia, y que para que proceda la responsabilidad de los abuelos,
el actor debe haber agotado todos los medios que establece la ley para
asegurar el cumplimiento de la obligación, respecto del deudor preferente.
Así, la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en un fallo de 16 de
diciembre de 2005 (rol 849-2005), al acoger un recurso de apelación in-
terpuesto por la parte demandada, y rechazar una demanda interpuesta
contra abuelos paternos, al no encontrarse previamente regulada una
 Carlos A. Núñez Jiménez RChDP Nº 21

pensión alimenticia respecto del padre, ni disponer los demandados de

Artículos de doctrina
facultades económicas para proveer por él, sostuvo, en el considerando
segundo –aludiendo al art. 232 del CC–

“que, de conformidad con la disposición legal citada, resulta claro

que la posibilidad que la ley da para demandar a los abuelos, para
solventar las necesidades de un nieto, requiere que los alimentos
deben haber sido decretados, vale decir, supone una obligación
alimenticia ya declarada, situación que en la especie no ocurre”.

También el mismo tribunal de alzada (rol 869-2010), en sentencia de

24 de diciembre de 2010, señaló, en el considerando tercero, refiriéndose
a los artículos 232 del CC, y 3º inciso final de la ley Nº 14.908:

“de la interpretación armónica de las normas precitadas aparece

que la obligación alimenticia recae en forma subsidiaria sobre los
abuelos, cuando los alimentos otorgados no fueren pagados por
el obligado principal, o bien cuando no fueren suficientes para
solventar las necesidades del alimentario”.

62 En otras ocasiones, los tribunales han sostenido que para la proce-

dencia de la demanda contra los abuelos es necesario que exista una sen-
tencia ejecutoriada que declare la insuficiencia. De este modo, la Corte
de Apelaciones de Concepción, en una sentencia de 15 de abril de 2009
(rol 33-2009), al conocer de un recurso de apelación y confirmar un fallo
de primera instancia, con declaración que aumentó los alimentos provi-
sorios a pagar por el padre, y rechazó de plano la demanda interpuesta
contra la madre de éste, manifiesta en sus considerandos segundo y quinto,
respectivamente:

“en consecuencia, sólo puede recurrirse a los más lejanos dentro del
mismo grado o a los del grado siguiente, en este caso a los abuelos
paternos, cuando se haya establecido a través de una sentencia
ejecutoriada la insuficiencia del padre para otorgar alimentos”,

y que

“(...) los abuelos no pueden ser demandados directamente pues es

claro que éstos van a responder cuanto los alimentos ‘decretados’
no fueren pagados o no fueren suficientes, y sólo van a estar ‘de-
cretados’ cuando concurra la circunstancia final mencionada en
el motivo segundo de este fallo”.
DICIEMBRE 2013 LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS DE LOS ABUELOS. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL Y DOGMÁTICO

El mismo tribunal de alzada, en un fallo de 13 de abril de 2011 (rol 43-

Artículos de doctrina
2011), al rechazar un recurso de apelación interpuesto por la demandante,
y confirmar una sentencia dictada por el juez a quo, que no dio lugar a
una demanda de aumento de alimentos dirigida en contra de los abuelos
paternos de los alimentarios, fundado en que debió incoarse primero
contra el padre, expresó, en el considerando doce, primera parte:

“que esta Corte ha resuelto que no existiendo sentencia que declare

la insuficiencia del padre, demandado principal, para otorgar ali-
mentos, la demanda subsidiaria deducida en contra de los abuelos
del alimentario debe ser rechazada de plano (sentencia de fecha
15 de abril de 2009, rol 33-2009)”.

A nuestro parecer, estas sentencias merecen ser criticadas, entre otras

razones, porque exigen un presupuesto adicional de admisibilidad de la
acción. Añaden un requisito de carácter adjetivo, y conforme a lo dis-
puesto en el art. 54-1 inciso tercero de la ley Nº 19.968 sobre Tribunales
de Familia, su concurrencia debe verificarse al inicio del procedimiento,
esto es, en la fase de control de admisibilidad de la demanda16, pudiendo
llegarse a la conclusión de que el juez estaría facultado para rechazarla in
limine, en caso de no existir el antecedente fundante. Parece, no obstante, 63
cuestionable esta solución, pues, a nuestro juicio, la controversia sobre
la falta o insuficiencia del título preferente es cuestión de fondo, debati-
ble y sujeta a prueba, y su resolución queda reservada para la sentencia
definitiva, de no mediar un equivalente jurisdiccional que se pronuncie
sobre un acuerdo entre las partes.
Situación similar ocurre en aquellos casos en que los tribunales exigen
una declaración previa de falta de pago, o de insuficiencia en su caso,
para proceder contra los abuelos. En ese sentido, la Corte de Apelaciones
de Chillán (rol 124-2011), en una sentencia dictada el 22 de febrero de
2012, al acoger un recurso de apelación interpuesto por los demandados,
y revocar un fallo de primera instancia, que dio lugar a una demanda de
alimentos interpuesta contra los abuelos paternos, por no acreditarse ni
obtener declaración de falta de pago, o la insuficiencia de los alimentos,
según el caso, sostuvo, en el considerando sexto:

16
Para un mayor estudio, véase TURNER (2011), pp. 469-485. Siguiendo el criterio
sustentado por la autora, los casos en que el juez de familia podría rechazar de plano la
demanda interpuesta contra los abuelos, por no existir una sentencia ejecutoriada previa
que declare la insuficiencia, se encuentran en una zona “gris de indefinición”, en la periferia
misma del concepto de manifiesta improcedencia, diferente a las situaciones de falta de
interés protegido, o a la falta de tutela jurídica para ciertas relaciones jurídicas, de que
adolecen algunas acciones, y que conllevan su rechazo in limine.
 Carlos A. Núñez Jiménez RChDP Nº 21

“(...) de la precedente relación de normas que rigen la materia

Artículos de doctrina
aparece de manera clara que la elección de la persona que será
demandada de alimentos no es a voluntad de quien acciona, sino
que en definitiva es determinado por ley, ya que quien quiera
demandar a un obligado al pago de alimentos, distinto a aquél
que posea título preferente y sea de grado más próximo, deberá
en primer término, acreditar y obtener la declaración de la falta
de pago o en su caso, la insuficiencia de alimentos, y sólo de esa
manera, se puede pasar a los demás obligados”.

A mayor abundamiento, el considerando séptimo es mucho más impe-

rativo aún, ya que establece:

“no basta en consecuencia, que se haya demandado al padre de

alimentos en otro juicio y obtenido sentencia favorable, sino que
debe acreditarse, y declararse por el juez correspondiente que la
pensión fijada no ha sido pagada o ha sido incumplida –sea por
propia voluntad o por incapacidad del padre–, o que ésta resulte
insuficiente para atender las necesidades de los alimentarios aten-
didas sus circunstancias domésticas”.
64
Surge la interrogante, de si la referida declaración de falta de pago o
de insuficiencia, debe obtenerse ante el mismo tribunal que conoció del
juicio seguido contra el padre, en la fase de cumplimiento o si, en defi-
nitiva, es necesario que se le demande de nuevo, ahora por aumento de
alimentos, para que se establezca ahí la falta o insuficiencia de medios.
Al menos, para el fallo precedentemente citado, por cualquiera de estas
vía puede ventilarse. Así se lee en el considerando sexto parte segunda,
aludiendo a la falta de declaración:

“claramente ello no ha ocurrido en autos, desde que no existe

prueba de que se haya demandado nuevamente de aumento de
pensión de alimentos al padre de los menores, ni que éste haya
sido renuente en el pago de la pensión decretada, o que la haya
incumplido, y no ha existido por ende una declaración de insufi-
ciencia que habilite para proceder como lo hizo la actora”.

Por derroteros similares discurre otro fallo, también de la Corte de Ape-

laciones de Chillán (rol 23-2012), dictado con fecha 13 de abril de 2012, que
rechazó recursos de casación en la forma y de apelación presentados por
la parte demandante, y confirmó una sentencia de primera instancia que
no dio lugar a una demanda de alimentos subsidiarios dirigida en contra
DICIEMBRE 2013 LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS DE LOS ABUELOS. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL Y DOGMÁTICO

de abuelos paternos, por no acreditarse ni obtener declaración de falta de

Artículos de doctrina
pago o la insuficiencia de los alimentos. Se lee, en el considerando décimo:

“de la precedente relación de normas que rigen la materia aparece

de manera clara que la elección de la persona que será demandada
de alimentos no es a voluntad de quien acciona, sino que en de-
finitiva es determinado por la ley, ya que quien quiera demandar
a un obligado al pago de alimentos, distinto a aquel que posea
título preferente y sea de grado más próximo, deberá en primer
término, acreditar y obtener la declaración de la falta de pago o
en su caso de la insuficiencia económica, y sólo de esa manera, se
puede pasar a los demás obligados”.

En otras controversias, los tribunales de alzada han exigido que antes

de procederse contra el deudor subsidiario, deben haberse agotado todas
las posibilidades de cobro o medios para asegurar el cumplimiento de la
obligación respecto del principal. Por ejemplo, en una sentencia pronun-
ciada el 3 de junio de 2008 por la Corte de Apelaciones de Concepción
(rol 780-2008), el tribunal de alzada, al acoger un recurso de apelación
y revocar una resolución de primera instancia que reguló alimentos pro-
visorios pagaderos por los abuelos paternos, señaló en el considerando 65
quinto, al fundar su pronunciamiento:

“no consta en el proceso que el demandante haya agotado todas las

diversas medidas que contempla la ley 14.908 para asegurar el pago
de la pensión de alimentos por parte del padre de los menores”.

Cabe anotar que, en la especie, tampoco se acreditó que el alimentante

se encontraba en una situación de insolvencia, pues se acompañó un con-
trato de trabajo que estableció su condición de trabajador dependiente,
expresando el fallo, obiter dicta, que tampoco la demandante agotó todos
los medios que contempla la ley especial para asegurar el cumplimiento
de la pensión.
En otro fallo, de fecha 18 de enero de 2010, dictado por la Corte de
Apelaciones de San Miguel, (autos rol 847-2009), que acogió un recurso
de apelación interpuesto por los demandados, y revocó una sentencia de
primera instancia que dio lugar a una demanda de alimentos en contra
de un abuelo paterno, se lee, en el considerando sexto:

“a juicio de esta Corte, de lo expresado por el recurrente en es-

trados y de la prueba rendida en el juicio, reseñada en los consi-
derandos quinto y sexto de la sentencia en alzada, que se analiza
 Carlos A. Núñez Jiménez RChDP Nº 21

conforme a las reglas de la sana crítica, es posible concluir que en

Artículos de doctrina
el presente caso, no se habrían agotado todos los medios necesarios
para exigir el cumplimiento por parte del padre de los menores,
de la pensión alimenticia que se encuentra obligado por resolución
judicial en causa RIT C 3082-06”.

En el caso se acreditó que el alimentante cumplía en forma esporádica su

obligación. No obstante, a juicio de la Corte, dicha circunstancia no fue
bastante como para entender configurada la insuficiencia del título pre-
ferente, sentando el criterio de que para que proceda la responsabilidad
de los abuelos, además de los requisitos contemplados en el inciso final
del art. 3º de la ley Nº 14.908, es necesario que el actor agote todos los
medios para exigir el cumplimiento de la prestación al deudor preferente.
En cuanto a cuáles son aquellos medios, más explícita es otra senten-
cia, de 17 de junio de 2011, de la Corte de Apelaciones de Copiapó (rol
48-2011), que conociendo de un recurso de apelación interpuesto por el
demandado, revocó un fallo de primera instancia y rechazó la demanda
dirigida contra el abuelo paterno de la alimentaria. En el caso, el ali-
mentante había incurrido en reiterados atrasos en el pago de la pensión
alimenticia, lo que llevó a que se despacharan órdenes de arresto en su
66 contra. Sin embargo, a juicio de la Corte, ello no es antecedente que por
sí solo baste para acreditar su insuficiencia. Los considerandos respectivos
se explayan en extenso sobre tal doctrina.

“Quinto: Que la eventual insuficiencia del padre, que se hace

consistir por la demandante en la circunstancia de que éste habría
incurrido en atrasos reiterados en el pago de la pensión de alimen-
tos, atrasos que han sido certificados en autos, carece de entidad
en tanto cuenta la actora con los medios que la ley le franquea
para lograr el pago efectivo de la pensión de alimentos fijada al
padre de la alimentaria, medios que no ha usado en su integridad.
Sexto: Que en efecto, consta en los autos Rit 1464-2009 del Juz-
gado de Letras, Garantía y Familia de Freirina, tenida a la vista, que
el alimentante (...) ha incurrido en reiterados atrasos en el pago de
la pensión de alimentos dispuesta a favor de su hija (...), ascendente
a la suma de $68.487; situación en que la actora sólo ha solicitado
y obtenido el despacho de los apremios establecidos en el inciso
primero del artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la ley Nº 14.908,
sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
Séptimo: Que, con el objeto de asegurar el pago de la pensión
alimenticia que pesa sobre el padre de la alimentaria, la actora no
DICIEMBRE 2013 LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS DE LOS ABUELOS. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL Y DOGMÁTICO

ha solicitado las medidas que establecen los artículos 9º y 13 de

Artículos de doctrina
la ley citada en el considerando precedente, consistente en que
se disponga la retención por el empleador del alimentante, de la
pensión de alimentos y se entregue su monto mensual a la actora,
bajo apercibimiento de multas, para el caso que el empleador
desobedeciere la orden de retención.
Octavo: Que esta situación, caracterizada por la falta de ejerci-
cio de todos los medios que la ley provee para asegurar el efectivo
pago de la obligación de dar alimentos que pesa sobre el padre
de la alimentaria, impide arribar a la conclusión que los atrasos
reiterados en el pago de la referida pensión constituye insuficiencia
del expresado alimentante”.

Parece criticable la posición sustentada por estos fallos. Básicamente

porque ponen al acreedor alimentario en la necesidad de cumplir con un
requisito que en ningún caso la ley exige. El inciso final del art. 3º de la
ley Nº 14.908, sólo parte del supuesto de que los alimentos decretados no
fueren pagados, o que no fueren suficientes para atender a las necesidades
del hijo. Además, de aceptar esta postura, tendríamos por extensión que
concluir, que el demandante debería hacer uso de todas las herramientas
compulsivas que establece la ley, entre las cuales no sólo se encuentran 67
los apremios de arresto y arraigo, la retención de emolumentos y la
aplicación de multas sino que, también, y si procediere, el ejercicio de la
acción pauliana especial contemplada en el inciso final del art. 5º de la ley,
la retención de la devolución de impuestos, la suspensión de licencia de
conducir, y el derecho de proceder ejecutivamente contra el alimentante.
En otras palabras, la interpretación en que se apoya la tendencia
jurisprudencial expuesta extiende la aplicación de la norma a supuestos
que la ley no prevé, y coloca al demandante en una situación no deseada
por la ley Nº 19.741, cuyo propósito fue maximizar la eficacia de los me-
canismos legales y judiciales para asegurar el efectivo y oportuno pago
de los alimentos. Resulta evidente que, más que favorecer el efectivo y
oportuno pago de los alimentos, se entorpece y limita el ejercicio de la
acción de alimentos subsidiaria contra los abuelos.

2. Intento de permitir el ejercicio de la acción directa

contra los abuelos

Sin perjuicio de lo resuelto en las sentencias reseñadas, pueden también

encontrarse casos en que los tribunales han aceptado que la acción
contra los abuelos puede dirigirse de modo directo, no siendo necesario
que primero se demande al deudor preferente. Se trata de hipótesis que
 Carlos A. Núñez Jiménez RChDP Nº 21

en estricto rigor, corresponden a lo que debe entenderse como falta del

Artículos de doctrina
título preferente –más adelante nos extenderemos sobre el punto–, y en
que, sostenemos, la acción directa encuentra su descanso normativo en
el art. 232 del CC. Empero, existen fallos que discurren a propósito de la
insuficiencia del título, y en que se ha admitido el ejercicio directo de la
acción, bajo determinadas condiciones.
La Corte de Apelaciones de Valparaíso, en un fallo pronunciado con
fecha 28 de diciembre de 2007 (rol 86-2007), al conocer de un recurso
de apelación, y confirmar una sentencia de primera instancia, que acogió
una demanda de alimentos interpuesta en contra de abuelos paternos, al
encontrarse acreditado que el padre alimentante carecía de medios su-
ficientes por tratarse de un estudiante universitario, cuyos estudios eran
pagados por sus padres, señaló, en el considerado segundo:

“de lo anterior fluye que resulta inoficioso y atentatorio contra el

interés superior del niño, exigir que para condenar a los abuelos
paternos a pagar una pensión alimenticia a favor de su nieto, sea
necesario demandar al padre cuya carencia de bienes aparece de
manifiesto”.

68 Interesante resulta la remisión al estándar del interés superior del niño para
fundar la resolución, sobre todo, teniendo en consideración lo dispuesto en
el art. 27 Nº 4 de la Convención sobre Derechos del Niño, en el sentido
de que las autoridades deben adoptar todas las medidas apropiadas para
asegurar el pago de las pensiones alimenticias, por parte de los padres u
otras personas que tengan la responsabilidad financiera17.
Con todo, existe una sentencia, de la Corte de Apelaciones de Chillán,
dictada con fecha 1 de septiembre de 2005 (rol 505-2005), que nos parece
más esclarecedora, toda vez que hace una hermenéutica más apropiada
de las soluciones normativas de los artículos 232 del CC y 3º inciso final
de la ley Nº 14.908, arrojando como conclusión, que el ejercicio directo
de la acción contra los abuelos, nace de la primera de las normas citadas
–para el caso de falta de título, e insuficiencia en ciertos casos–, y que
la segunda exige regulación de alimentos y juicio previo de alimentos,
aplicándose sólo para el caso de la insuficiencia. En la especie, se de-
mandó directamente a los abuelos paternos, ya que el padre alimentante
carecía de medios económicos para proporcionar alimentos, tratándose
de un estudiante universitario que dependía de aquéllos. Se acreditó su
17
Sobre el punto, con razón se ha sostenido: “este principio exige que al decidir una
medida, de cualquier índole, que vaya a afectar a un niño, una consideración primordial a
la que se atienda sea el interés superior del niño”. COUSO (2006), p. 147. Véase, asimismo,
CILLERO (2003), pp. 53-69; GÓMEZ DE LA TORRE (2011), pp. 725-730.
DICIEMBRE 2013 LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS DE LOS ABUELOS. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL Y DOGMÁTICO

calidad de estudiante, y se concluyó que no tenía los medios económicos

Artículos de doctrina
para contribuir a la alimentación de su hijo. El tribunal a quo acogió la
demanda, y recurrida de apelación la Corte confirmó la sentencia. En lo
que nos interesa, los considerados respectivos dicen:

“Sexto: Que, del tenor del artículo 3 de la Ley 14.908, en su actual

redacción, se desprende que, en el último inciso, el legislador
dispuso que sólo para el evento de que los alimentos decretados
con arreglo a los incisos anteriores no fueren pagados o no fueren
suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario
podrá demandar a los abuelos, de conformidad con lo que esta-
blece el artículo 232 del Código Civil. En otros términos, para
que se aplique este inciso final del artículo 3 de la Ley 14.908, es
menester: a) Que un menor, que haya solicitado alimentos de su
padre o madre, haya obtenido sentencia a su favor; b) Que tales
alimentos, decretados por sentencia definitiva, no fueren pagados
o no fueren suficientes para solventar las necesidades de dicho hijo.
En este caso se faculta al alimentario para demandar a los abuelos
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 232 del Código Civil.
Séptimo: Que, en estos autos la parte demandante ha deman-
dado a los abuelos paternos, de conformidad con lo dispuesto en 69
el artículo 232 del Código Civil, no fundándose, por lo tanto, en
el artículo 3 de la Ley 14.908, razón por la cual la alegación de
la defensa, en el escrito de apelación, en el sentido de que sus re-
presentados no son sujetos pasivos de la acción deducida, carece
de todo asidero legal. Pretender que para demandar a los abuelos
paternos es necesario que siempre existan alimentos decretados
por sentencia judicial y que éstos no fueran pagados o no fueren
suficientes, significaría, lisa y llanamente, de una parte desconocer
el tenor literal del artículo 232 del Código Civil y, por la otra,
aplicar el inciso final del artículo 3 de la Ley 14.908 a una situación
totalmente distinta de la señalada por el legislador.
Octavo: Que, la legislación civil relativa a menores tiene como
fin último el interés superior del niño, razón por la cual, de exigirse
que en un juicio aparte se establezca la insuficiencia económica del
padre para proporcionar alimentos a sus hijos menores, se estaría
vulnerando tal principio, como quiera que ello atenta contra la
inmediatez y la urgencia de proporcionar tales alimentos, ya sean
provisorios o definitivos”.

Como se observa, la sentencia hace la distinción entre las modalida-

des de ejercicio de la demanda contra los abuelos, dependiendo de si el
 Carlos A. Núñez Jiménez RChDP Nº 21

supuesto de hecho queda subsumido en el art. 232 del CC o en el inciso

Artículos de doctrina
final del art. 3º de la ley Nº 14.908. En el primer caso, se puede ejercer
la acción en forma directa, sin necesidad de que exista un juicio y sen-
tencia previa en que se hayan decretado alimentos respecto del deudor
preferente, y que éstos no fueren pagados o no fueren suficientes. En el
segundo, por el contrario, la exigencia es perentoria.
Finalmente, para determinar en qué casos procede demandar por
alimentos en forma directa a los abuelos, es necesario diferenciar entre
falta e insuficiencia del título preferente, y abordar la temática de los fun-
damentos y requisitos de la acción respectiva.

V. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
CONTRA LOS ABUELOS

En cuanto a los fundamentos de la responsabilidad de los abuelos de

proporcionar alimentos, acotemos que ellos se encuentran en la necesi-
dad del alimentario, y en el carácter asistencial de la obligación, esto es,
indispensable para la subsistencia de éste.
En sentido amplio, entronca en este punto, con el derecho de alimentos
70 en general y, por tanto, puede decirse que representa una expresión del
derecho a la vida, derecho de la personalidad por excelencia18.
Los alimentos representan asistencia y protección. Comprenden: amparo,
auxilio, caridad, defensa, favor, liberalidad, mantenimiento, manutención, pensión,
protección, suministraciones19.
En esta dirección se ha expresado la jurisprudencia, al fundar sentencias
que han acogido demandas interpuestas contra los abuelos. Por ejemplo, la
Corte de Apelaciones de Concepción (rol 377-2008), señaló, en el conside-
rando primero de la sentencia que confirmó el fallo de primera instancia:

“el derecho de alimentos está encaminado a garantizar la subsisten-

cia del alimentario y su fundamento radica, sin duda, en el derecho
a la vida. Es sabido que los alimentos son las subsistencias que se
dan a ciertas personas, que le permiten subvenir a las necesidades
de su existencia, que a lo menos deben cubrir el sustento diario,
habitación, vestuario, salud, movilización, vivienda, esparcimiento
y educación básica y media del alimentario, hasta el aprendizaje
de alguna profesión u oficio”.

18
Véase sobre el punto, FUEYO (1959), p. 554; VODANOVIC (2004), pp. 3-4.
19
FUEYO (1959), p. 555.
DICIEMBRE 2013 LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS DE LOS ABUELOS. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL Y DOGMÁTICO

El mismo tribunal de alzada (rol 451-2009), al confirmar un fallo que

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dio lugar a una demanda interpuesta en contra de una abuela paterna,
sostuvo, en el considerando primero:

“es importante consignar que el artículo 1º de la Constitución Políti-

ca de la República establece que la familia es el núcleo fundamental
de la sociedad y en el 19 Nº 1 señala que la Constitución asegura a
todas las personas el derecho a la vida. El fundamento del derecho
de alimentos radica en el derecho a la vida del alimentario”.

Y ello debe relacionarse con el estado de necesidad que debe concurrir

en éste último, entendiendo que como tal, no sólo la situación del que
carece absolutamente de medios para valerse por sí mismo sino, también,
la del que tiene dichos medios,

“pero en una medida inferior a la que habilita al alimentado para

subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición
social”20.
Sin perjuicio de lo anterior, y entendiendo que lo expresado constituye
la razón última de la obligación alimenticia de los abuelos, debe señalarse
que la ratio legis de los artículos 326 inciso final, 232 del CC, y 3º inciso 71
final de la ley Nº 14.908, descansa en dos causales específicas: la falta de
un título preferente o la insuficiencia del título preferente.
Sobre el particular, la jurisprudencia de los tribunales de alzada no ha
efectuado de modo expreso y directo tal distinción, para efectos de dilu-
cidar y resolver respecto de la procedencia de la acción directa contra los
abuelos. No obstante, a la luz de los preceptos citados, y con el propósito
de sustentar la tesis sobre que descansa el presente trabajo, creemos que
es posible diferenciar ambas hipótesis, y una vez efectuado lo anterior,
establecer algunos casos que pueden clasificarse como de falta de título
preferente; y otros que permiten la acción directa contra los abuelos por
insuficiencia del título preferente.

1. La falta del título preferente:

muerte, ausencia o privación de libertad

Según el Diccionario de la Real Academia Española, los términos ‘falta’ e

‘insuficiencia’, expresando ideas similares, no son sinónimos. El primero,
significa entre otras acepciones, “carencia o privación de algo”, “defecto
o privación de algo necesario o útil”, “ausencia de una persona del sitio
20
VODANOVIC (2004), p. 52. En el mismo sentido, GÓMEZ DE LA TORRE (2007), p. 188.
 Carlos A. Núñez Jiménez RChDP Nº 21

en que debía estar”, “ausencia de una persona, por fallecimiento u otras

Artículos de doctrina
causas”. El segundo, “cortedad o escasez de algo”, “incapacidad total o
parcial de un órgano para realizar adecuadamente sus funciones”.
Entroncadas ambas expresiones, desde la perspectiva de la idea legis-
lativa, reflejan dos situaciones diversas. Falta de título equivale a ausencia
del mismo e insuficiencia, a su vez, a incapacidad para satisfacer aquello
para lo cual se le destina.
Falta e insuficiencia comprenden entonces hipótesis diferentes. Ca-
rencia de título se refiere a la ausencia de las personas llamadas a prestar
alimentos, de acuerdo con el orden establecido en el art. 321 del CC. La
insuficiencia, como veremos, alude a otras situaciones, las que van desde
la carencia de medios para proporcionar alimentos, al incumplimiento
imputable de la obligación.
El típico caso de falta del título preferente, consiste en su ausencia por
fallecimiento. En este supuesto, con absoluta claridad resultan aplicables
los artículos 232 inciso primero, 321 Nº 2 y 326 Nº 3 del CC.
La cuestión, en realidad, reviste interés, cuando no habiendo fallecido
el deudor directo, puede entenderse que “falta” por otras circunstancias.
En especial, considérese la situación de los ausentes. Personas que no se
pueden ubicar dentro del territorio nacional y se desconoce su domicilio
72 o paradero, o se encuentran fuera del mismo –siempre que no resulte apli-
cable la Convención sobre la Obtención de Alimentos en el Extranjero–21.
Queda también comprendida dentro de la falta del título, la situación
de las personas privadas de libertad. En otros términos, no es necesario
que falte real o materialmente la persona22. Lo que interesa es la inconcu-
rrencia de la persona que de modo preferente, en virtud de la prelación
legal, está llamada a suministrar alimentos.
Así, la Corte de Apelaciones de Temuco, en sentencia de fecha 4 de
enero de 2006 (rol 2483-2005), revocando un fallo de primera instancia
que rechazó una demanda interpuesta contra la abuela paterna del ali-
mentario, sostuvo, en el considerando primero:

“que la circunstancia reconocida por la propia demandada al con-

testar la acción deducida en su contra, en cuanto a que el padre
del menor de autos e hijo de ésta, se habría ido al norte descono-
ciendo su paradero desde noviembre de 2002, unido a los dichos
de la demandante constituiría a juicio del tribunal, antecedentes
suficientes para estimar que se configura en la especie la situación
prevista en el artículo 3º inciso final de la Ley Nº 14.908 y que

21
Convención sobre la Obtención de Alimentos en el Extranjero, de 1961.
22
En el mismo sentido, VODANOVIC (2004), p. 82.
DICIEMBRE 2013 LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS DE LOS ABUELOS. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL Y DOGMÁTICO

habilitaría a demandar a los abuelos de la parte que no provee

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conforme lo dispuesto en el artículo 232 del Código Civil”.

No parece acertada la referencia al art. 3º inciso final de la ley Nº 14.908,

pues el fallo trata dos supuestos de idéntica forma: la falta de título, des-
crita en el art. 232 del CC, y la insuficiencia del mismo, a la que alude el
primero de los preceptos señalados. Sin perjuicio de ello, destaca por el
reconocimiento que hace del supuesto de la ignorancia del domicilio, o
paradero del deudor preferente, como fundamento de la acción, a nuestro
parecer, por falta de título preferente.
Más explícito es un fallo dictado por la Corte de Apelaciones de
Puerto Montt (rol 106-2007), de fecha 5 de abril de 2007, al confirmar
una sentencia de primera instancia que acogió una demanda de alimentos
dirigida en contra de los abuelos paternos, también por desconocimiento
del paradero del deudor preferente. En lo que nos atañe, se lee:

“Tercero: Que en cuanto al paradero del padre del menor, el

demandado señaló ignorarlo y la demandada indicó un presunto
domicilio en España, sin que rindiese prueba concreta sobre su
dirección en dicho país, no acompañándose documentación lega-
lizada al respecto. 73
Cuarto: Que en consecuencia, respecto del menor se dan los
supuestos del artículo 232 del Código Civil, en cuanto a encon-
trarse acreditada la circunstancia de faltar éste para concurrir a la
mantención de su hijo y en consecuencia se legitima en cuanto a
la madre la pretensión de recurrir por alimentos en contra de los
abuelos paternos”.

No obstante, y a mayor latitud, la Excelentísima Corte Suprema de

Justicia, en sentencia dictada con fecha 20 de junio de 2011 (rol 1911-2011),
al rechazar un recurso de casación en el fondo, interpuesto contra un fallo
pronunciado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Puerto Montt,
que confirmó una sentencia que dio lugar a una demanda interpuesta en
contra de los abuelos paternos, al no ser habida la persona del deudor
preferente, quien se encontraba fuera del país, dejó sentada la doctrina de
que es procedente la acción directa respecto de aquéllos, en caso de faltar
éste último. En la especie, se interpuso demanda de alimentos contra los
abuelos, fundada en la circunstancia de que el padre alimentante, no contri-
buye ni provee ayuda alguna a la subsistencia de sus hijos, encontrándose
fuera del país, siendo insuficientes los ingresos que la madre percibe para
cubrir sus necesidades. El tribunal de primera instancia acogió la deman-
da, y la Corte de Puerto Montt la confirmó. Recurrida de casación en el
 Carlos A. Núñez Jiménez RChDP Nº 21

fondo, los demandados alegaron infracción a los artículos 232, 321 Nº

Artículos de doctrina
2, 323 y 332 del CC, 3º inciso final de la ley Nº 14.908 y 32 de la ley Nº
19.968, en lo medular, error de derecho al acoger la acción interpuesta,
no encontrándose acreditada la falta o insuficiencia del deudor preferente,
ni haberse dictado sentencia condenatoria en contra de éste que hubiere
establecido una pensión alimenticia que resulte insuficiente o que se deje de
pagar, y enseguida, infracción a la obligación de cumplir con las exigencias
de la sana crítica en la ponderación de la prueba rendida. Al rechazar el
recurso, la Corte Suprema señaló, en los considerandos más importantes:

“Tercero: Que sobre los hechos reseñados en el motivo anterior,

los jueces del fondo estimaron que se configuraban en la especie
las exigencias legales, previstas en los artículos 232, 321 Nº 2, 323
y 332 del Código Civil para imponer a los demandados, la carga
de contribuir a la satisfacción de las necesidades de sus nietos,
atendida la circunstancia que el primer obligado, el padre de los
alimentarios, no contribuye ni provee de ayuda alguna a su sub-
sistencia, siendo insuficientes los ingresos que la madre percibe
para cubrir sus necesidades.
Cuarto: Que sobre el particular, cabe señalar que los jueces
74 del grado, en uso de las facultades que son de su exclusiva com-
petencia –la ponderación de la prueba y el establecimiento de los
hechos– asentaron los elementos indicados en el motivo segundo
de este fallo y decidieron como se ha dicho en el considerando
anterior. Por tal razón las alegaciones formuladas en el recurso,
resultan improcedentes desde que ellas contrarían los presupuestos
establecidos, pretendiendo su alteración, toda vez que los recurren-
tes desconocen la existencia del presupuesto básico para accionar
en su contra, esto es, la falta del primer obligado al pago de los
alimentos, que el fallo atacado si consigna (...)”.

En relación con personas privadas de libertad, pueden encontrarse

fallos que admiten la acción directa contra los abuelos. La Corte de Ape-
laciones de Talca, en una sentencia de fecha 13 de julio de 2011 (rol 93-
2011), confirmando con declaración un fallo que dio lugar a una demanda
interpuesta en contra del abuelo paterno, al encontrarse acreditado que
el padre alimentante se encuentra privado de libertad, y que carece de
bienes y de capacidad económica para proporcionar alimentos a su hijo,
sostuvo, en el considerando tercero:

“de lo antes expuesto, no cabe más que concluir que en la especie se

dan los presupuestos exigidos por el artículo 232 del Código Civil, en
DICIEMBRE 2013 LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS DE LOS ABUELOS. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL Y DOGMÁTICO

orden a que la obligación de alimentación del hijo pasa a los abuelos

Artículos de doctrina
por insuficiencia de ambos padres, deber de socorro que pesa sobre
los ascendientes de conformidad a lo previsto en el artículo 321 Nº
3 del mismo cuerpo legal, toda vez que en la situación sublite no
existen otros alimentantes a quienes imponer dicha obligación”.

Una vez más se observa un yerro conceptual, al asimilar indistinta-

mente falta e insuficiencia. Pero de igual forma es destacable en cuanto
al fundamento de la acción directa.
En todos estos casos puede demandarse de modo directo a los deu-
dores subsidiarios, y la falta de título preferente constituirá cuestión de
fondo del mismo juicio, controvertible y por lo mismo, sujeto a prueba.
Así, también, la capacidad económica de los abuelos para proveer por
el primer obligado
Es indiferente, por otro lado, que los alimentos se encuentren decre-
tados –por sentencia ejecutoriada o que cause ejecutoria– o no, en relación
con el deudor directo, ya que éste puede faltar sin que previamente se
le haya demandado por alimentos. Diversa es la situación en caso de
insuficiencia, que supone, por regla general, que la pensión alimenticia
se encuentre ya regulada, sirviendo dicha regulación como parámetro
para cuantificarla. 75

2. La insuficiencia del título preferente:

carencia de bienes, no pago o renuencia a pagar

Señalábamos en el punto anterior, que el concepto de insuficiencia difie-

re del de falta, en cuanto a su contenido, y que desde el punto de vista
jurídico, a partir de una acertada hermenéutica, impone reglas diferentes
cuando se trata de hacer exigible la responsabilidad de los abuelos en el
pago de los alimentos.
La falta del título preferente autoriza el ejercicio directo de la acción. La
insuficiencia, en cambio, exige que previamente se haya procedido contra
el deudor preferente, y que se hayan regulado alimentos a su respecto, tal
como lo preceptúaa el inciso final del art. 3º de la ley Nº 14.908. Ello, no
obstante, sólo por regla general, ya que como veremos, existen al menos
tres casos en que también la demanda puede dirigirse en forma directa en
contra de los abuelos, y en que no tiene aplicación este requisito.
La jurisprudencia se ha hecho cargo de la expresión ‘insuficiencia’,
entendiéndola en un sentido amplio. Así, la Corte de Apelaciones de Con-
cepción (rol 377-2008), en sentencia pronunciada con fecha 13 de junio de
2008, al confirmar un fallo de primera instancia que acogió una demanda
interpuesta contra un abuelo paterno, sostuvo, en el considerando sexto:
 Carlos A. Núñez Jiménez RChDP Nº 21

“del estudio armónico del artículo 3º inciso final de la Ley Nº 14.908,

Artículos de doctrina
232 del Código Civil, 3º y 27 de la Convención sobre los Dere-
chos del Niño, estos sentenciadores arriban a la convicción que el
artículo 232 del Código citado utiliza la expresión ‘insuficiencia’
en un sentido amplio, comprensivo de la situación de carencia
de bienes o imposibilidad absoluta de servicio del demandado
principal como también la de no pago o renuencia en pagar la
pensión alimenticia”.

La interpretación que se hace entonces, entiende que existe insuficien-

cia del título preferente, no sólo cuando el alimentante preferente carece
de medios o se encuentra incapacitado para proporcionar alimentos, y
no cumple de forma total o parcial con el pago de la pensión alimenticia
regulada sino, también, cuando es la pensión misma, atendida su cuantía,
la que no es suficiente para satisfacer las necesidades del alimentario.
En sentido similar, el mismo tribunal de alzada (rol 48-2009), en fallo
de fecha 22 de abril de 2009, confirmando sentencia a quo que dio lugar a
demanda de alimentos contra abuelo paterno, señaló, en el considerando
segundo:

76 “el Código Civil no define la expresión insuficiencia por lo que

debe fijarse su alcance. Del estudio armónico del artículo 3º inciso
final de la Ley 14.908, 232 del Código Civil, 3 y 27 de la Conven-
ción sobre Derechos del Niño se puede arribar a la conclusión
que el artículo 232 del Código citado utiliza la voz ‘insuficiencia’
en un sentido amplio, comprendiendo la carencia de bienes o
imposibilidad absoluta del demandado principal como también el
no pago o renuencia a pagar la pensión alimenticia. Se entiende,
por ende, por insuficiencia del título la imposibilidad absoluta del
deudor preferente de dar alimentos, o el no poder satisfacerlos en
la cuantía que se haya determinado, o no pagarlos. El contexto
de la norma, artículo 232 inciso 1º del Código Civil, permite
establecer que se pone en ambas situaciones, tanto de falta como
de insuficiencia de los alimentos, lo que es concordante con el
artículo 3º de la Ley 14.908”.

También la Corte de Apelaciones de San Miguel (rol 318-2009), con

fecha 10 de agosto de 2009, al revocar una sentencia de primera instancia
y hacer lugar a una demanda en contra de abuelos paternos, al haberse
acreditado que el padre alimentante, en forma reiterada, no cumple con
su obligación, establecida en causa anterior, librándose orden de arresto
a su respecto, expresó, en el considerando segundo:
DICIEMBRE 2013 LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS DE LOS ABUELOS. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL Y DOGMÁTICO

“el Código Civil no define la expresión insuficiencia por lo que

Artículos de doctrina
debe hacerse una interpretación armónica del inciso final del ar-
tículo 3 de la ley 14.908, artículo 232 del Código Civil y artículos
3º y 27 de la Convención sobre Derechos del Niño, utilizándola en
sentido amplio, comprendiendo entre otros el no pago o renuencia
a pagar la pensión alimenticia decretada”.

Otra sentencia, de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, dictada

con fecha 23 de diciembre de 2009 (rol 196-2009), señala, en el conside-
rando tercero:

“la palabra insuficiencia está referida en un sentido amplio a la falta

de bienes, o a la imposibilidad absoluta del demandado principal
de pagar, o reticencia a hacerlo, o bien no poder satisfacerlas en el
monto previamente determinado, conforme a una interpretación
armónica del artículo 3º inciso final de la Ley 14.908 y 232 del
Código Civil. En consecuencia, la insuficiencia está referida a la
imposibilidad absoluta del deudor preferente de dar alimentos o
el no poder satisfacerlos en el monto previamente determinado”.

77
3. Condiciones de ejercicio de la acción
por insuficiencia del título preferente

Señalábamos que la jurisprudencia mayoritaria se ha inclinado, como re-

quisito previo, por exigir la necesidad de agotar el título preferente; requeri-
miento que ha asumido diversas formas, entre otras, sentencia ejecutoriada
que declare la insuficiencia, declaración de falta de pago o insuficiencia, y
haber hecho uso de todos los medios que franquea la ley para obtener el
cumplimiento de la obligación, en relación con el deudor principal.
Decíamos, igualmente, que a tal conclusión se ha llegado a partir de una
interpretación exegética del inciso final del art. 3º de la ley Nº 14.908, y
tuvimos ocasión de exponer los alcances y argumentos que en una postura
contraria pueden sostenerse, sobre la base de una adecuada lectura del
estatuto normativo aplicable.
Sin perjuicio de lo anterior, el presupuesto elemental para proceder
en contra de los abuelos por insuficiencia del título preferente fluye de la
lectura del inciso final del art. 3º de la ley Nº 14.908, y de su remisión al
art. 232 del CC. Esto es:
1º que existan alimentos decretados respecto del deudor preferente y
2º que estos no fueren pagados, o no fueren suficientes para solventar
las necesidades del hijo.
 Carlos A. Núñez Jiménez RChDP Nº 21

Interpretadas ambas disposiciones, se llega a la consecuencia de que

Artículos de doctrina
para demandar a los abuelos por insuficiencia del título preferente es ne-
cesario que previamente se hayan regulado alimentos respecto del deudor
preferente, en virtud de sentencia judicial recaída no sólo en el juicio
anterior que sirve de antecedente sino, también, en acta de avenimiento,
conciliación, transacción o acta de mediación, y que tales alimentos no
hayan sido pagados, o no alcancen para cubrir las necesidades del ali-
mentario.
En otras palabras, resulta que para accionar por alimentos en contra
de los abuelos por esta causa, es necesario que –se sostiene– siempre exis-
ta una pensión alimenticia regulada anteriormente respecto del deudor
preferente, no pudiendo interponerse la demanda en forma directa en
contra de aquéllos. De ahí que algunos fallos formulen la exigencia de
existir una sentencia que declare la insuficiencia, como antecedente, o
una declaración de falta de pago o insuficiencia declarada judicialmente.
Sin embargo, lo anterior no es tan efectivo, si se parte de la base de
que la insuficiencia constituye cuestión de fondo en el juicio seguido contra
los abuelos, supuesto que admite la posibilidad de que en ciertos casos,
la acción se pueda dirigir en forma directa contra los abuelos, sin existir
una pensión regulada como precedente. Se trata de casos especiales de
78 insuficiencia, por ejemplo:
– padre o madre alimentante menor de edad;
– incapacidad física o síquica (no necesariamente interdicción) del
padre o madre que debe proveer;
– carencia de medios del padre o madre que debe proveer, atendida
su situación social; tales como: estudiante que depende de sus pa-
dres y no desempeña oficio remunerado;
Ahora bien, que la demanda pueda dirigirse directamente contra los
abuelos no significa que la obligación de éstos deje de ser subsidiaria, ya
que su responsabilidad alimentaria descansa siempre en la falta o insufi-
ciencia del título preferente, hecho de fondo, controvertible y que debe
acreditarse por el actor. Lo que acontece, es que a partir de una errada
interpretación de los artículos 3º inciso final de la ley Nº 14.908, y 232
del CC, se ha llegado a resolver por algunos tribunales, que la proceden-
cia de la demanda, está supeditada al presupuesto de que siempre exista
una pensión decretada a pagar por el preferente. Pero como hemos visto,
ello no es así.
Con todo, en los casos de insuficiencia del título, ello representa la regla
general. Y para perseguir la responsabilidad de los abuelos, el legislador
especial se pone en dos casos: que los alimentos decretados no fueren
pagados o que no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo.
DICIEMBRE 2013 LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS DE LOS ABUELOS. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL Y DOGMÁTICO

a) Acción contra los abuelos cuando los alimentos

Artículos de doctrina
decretados no son pagados
El primer supuesto que hace surgir la responsabilidad de los abuelos en
el pago de los alimentos, por insuficiencia, conforme a la regla del inciso
final del art. 3º de la ley Nº 14.908, está representado por el no pago de la
pensión regulada por parte del deudor preferente, es decir, por el incum-
plimiento de la obligación.
La obligación de alimentos, legal y forzosa, impone un deber jurídico,
colocando al deudor en la necesidad jurídica de cumplir la prestación, bajo
las sanciones que en caso contrario le impone la ley23.
La obligación de pagar alimentos, al tener el carácter de tracto sucesivo,
asume modalidades especiales, admitiendo incumplimientos que pueden
sucederse en el tiempo en forma reiterada, acarreando como consecuen-
cia que las pensiones continúan devengándose, asumiendo el carácter de
atrasadas, incorporándose, desde ese momento, en el comercio jurídico,
conforme a lo dispuesto en el art. 336 del CC24.
Respecto de la magnitud que debe tener el incumplimiento, para hacer
aplicable el precepto en comento, la jurisprudencia no ha sido uniforme.
En algunos casos se ha resuelto que no basta la simple mora o retardo en
el cumplimiento. También los tribunales han sostenido que es suficiente
79
un cumplimiento imperfecto de la obligación. Otros, que debe tratarse
de un incumplimiento absoluto. No obstante, es posible encontrar una
nota común. Se exige, para entender configurada la insuficiencia, que el
alimentante no cumpla, y que se le haya constreñido para el cumplimiento.
En este sentido, la Corte de Apelaciones de Talca (rol 79-2005), en
sentencia dictada con fecha 19 de octubre de 2005, conociendo de un
recurso de apelación, y revocando un fallo de primera instancia que dio
lugar a una demanda en contra de abuelos paternos, rechazándola, al
encontrarse acreditado que el alimentante sólo incurrió en mora en el
cumplimiento de la obligación, manifestó, en su parte resolutiva:

“la insuficiencia del padre a que se refiere el artículo 232 del Có-
digo Civil y que habilita al alimentario para accionar en contra de
sus abuelos consiste en la insolvencia o imposibilidad patrimonial
que afecte al primero y no así a su mora en el cumplimiento de la
obligación alimenticia que le ha sido impuesta (...)”.

A su vez, la Corte de Apelaciones de Santiago (rol 1101-2010), al

revocar un fallo a quo, y rechazar una demanda contra una abuela pater-
23
ABELIUK (2003), p. 537.
24
Sobre el punto, véase VODANOVIC (2004), pp. 211-217.
 Carlos A. Núñez Jiménez RChDP Nº 21

na, en razón de no bastar, para dar por establecida la insuficiencia del

Artículos de doctrina
padre, el simple retardo en el cumplimiento de la obligación, señaló, en
el considerando tercero:

“conforme a lo anotado, para que proceda acoger la demanda

alimentaria es menester acreditar en el juicio la eventual insufi-
ciencia del alimentante, no siendo necesaria, según lo pretende la
recurrente, la existencia de una sentencia ejecutoriada que haya
establecido en forma previa la insuficiencia del padre para otorgar
los alimentos, dada la naturaleza de la materia debatida y el supe-
rior interés de proteger los derechos de las menores involucradas,
empero, no bastando, en todo caso, el simple retardo ocasional
o circunstancial en que pudiera haber incurrido el padre de las
menores, para estimar la insuficiencia aludida (...).

En otros casos, los tribunales han resuelto que basta con el cumplimien-
to imperfecto de la prestación alimenticia. A modo ilustrativo, la Corte de
Apelaciones de San Miguel (rol 1126-2006), en fallo dictado con fecha 7
de noviembre de 2006, al confirmar una sentencia de primera instancia
que hizo lugar a una demanda interpuesta en contra del abuelo paterno,
80 al establecerse que el padre alimentante no cumple íntegramente con su
obligación, decretada en causa anterior, sostuvo:

“Primero. Que de los antecedentes del proceso consta que el padre

de los menores de autos y demandado en la causa (...) que se ha
traído a la vista, ha cumplido de manera insuficiente su obligación
alimentaria que a partir del mes de marzo de 2005 debió consistir
en el pago mensual de la suma de $100.000, lo que no ha sido
satisfecho.
Segundo.- Que el demandado de estos autos (...) a cuyo res-
pecto se acogió la demanda es el padre del alimentante (...) que
ha cumplido imperfectamente su obligación.
Tercero.- Que por expresa disposición del inciso segundo del
artículo 232 del Código Civil, en caso de insuficiencia de uno de
los padres la obligación a que se refiere el inciso primero, esto es,
la que hace responsable a los abuelos, ‘pasará en primer lugar a los
abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio
de éstos a los abuelos de la otra línea’, situación que es la que se
ha configurado en la especie. En efecto, la cuota de su aporte a la
satisfacción de las necesidades de los menores de autos que fue
fijada por el propio padre de éstos no está siendo satisfecha satis-
factoria ni suficientemente, razón por la que a través de la presente
DICIEMBRE 2013 LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS DE LOS ABUELOS. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL Y DOGMÁTICO

demanda se ha accionado precisamente respecto de los abuelos

Artículos de doctrina
de la línea del padre que no provee en la forma que se obligó”.

También se ha resuelto que el incumplimiento de la obligación debe

ser absoluto. En esta dirección, la Corte de Apelaciones de San Miguel
(rol 847-2009), al revocar un fallo de primera instancia y rechazar una
demanda interpuesta, por no haberse agotado todos los medios para exigir
el cumplimiento al preferente, ni acreditarse el incumplimiento absoluto,
expresó, en los considerandos respectivos:

“Cuarto: Que don (...), padre de los menores, en autos RIT C-3082-
2006 fue condenado a pagar una pensión alimenticia equivalente
al 60% de un ingreso mínimo remuneracional, cumpliendo en
forma esporádica con su obligación (...).
Séptimo: Que la obligación legal de los abuelos de concurrir
a los alimentos en aquellos casos en que el hijo alimentario no
tenga bienes, y a falta o insuficiencia de ambos padres, no resulta
en autos razonable ni justificada, por cuanto no se ha logrado
acreditar el incumplimiento absoluto a la pensión de alimentos
fijada en la causa RIT C-3082-2006, como tampoco que se haya
hecho exigible la obligación que recae en el padre de los menores, 81
por parte de la demandante”.

No obstante lo expresado, puede señalarse que lo que se exige para en-

tender configurada la insuficiencia, es que el deudor preferente, que carece
de medios, no cumpla, que se la haya compelido al cumplimiento por los
medios que establece la ley y que el deudor subsidiario tenga capacidad
para proveer por él. Así, también, se ha resuelto por la jurisprudencia.
Por ejemplo, en cuanto al requisito del incumplimiento y de haberse
instado por el cumplimiento de la obligación, la Corte de Apelaciones
de Valparaíso (rol 314-2012), en virtud de sentencia de fecha 10 de julio
de 2012, que rechazó recursos de casación en la forma y de apelación
deducidos, y confirmó un fallo de primera instancia, que acogió una de-
manda de alimentos interpuesta en contra de un abuelo paterno, señaló,
en el considerando sexto:

“que se ha dado por acreditado que el principal obligado al pago

de alimentos en favor de los menores de autos, no ha cumplido
en forma regular, dejando algunos períodos impagos lo que ha
motivado que se despecharan apremios en su contra sin ser habido
por la policía, de manera que el juez a quo al apreciar la prueba
rendida al efecto, conforme a las reglas de la sana crítica, ha con-
 Carlos A. Núñez Jiménez RChDP Nº 21

cluido que se reúnen las exigencias que establece la ley para que
Artículos de doctrina
la obligación pase al abuelo paterno, en este caso, criterio que esta
Corte comparte”.

En otro fallo anterior (rol 3-2012), de fecha 10 de febrero de 2012, al

acoger un recurso de apelación, revocar una sentencia a quo, y dar lugar a
una demanda dirigida en contra de los abuelos paternos, el mismo tribunal
de alzada fue más explícito aún, al indicar, en el considerando segundo:

“en efecto, se incorporó en forma legal al juicio, copia del aveni-

miento de once de mayo de dos mil cuatro, en virtud del cual, el
demandado en ella, padre biológico del menor, se obligó al pago
de una pensión alimenticia ascendente a $20.000, causa en la
cual la demandante, en reiteradas oportunidades, ha instado para
obtener su cumplimiento, solicitando medidas de apremio, las
que no han tenido un resultado positivo, de manera que esa parte
realizó todas las gestiones necesarias e idóneas, que estuvieron a su
alcance y que se encontraban previstas en la ley, para perseguir el
cumplimiento forzado de la obligación alimenticia, gestiones que
no prosperaron, de manera que a juicio de estos sentenciadores
82 se da por cumplido la falta e insuficiencia del obligado al pago de
los alimentos que fueron decretados, en los términos del artículo
232 del Código Civil”.

b) Acción contra los abuelos cuando los alimentos decretados

no son suficientes para solventar las necesidades del hijo
Este caso supone también que los alimentos estén decretados. Ahora bien,
que los alimentos no resulten suficientes para solventar las necesidades
del alimentario, por carecer el alimentante de capacidad económica para
ello u otra razón, implica necesariamente que la obligación de pagarlos se
encuentre establecida respecto de aquél. La pensión regulada, sirve como
dato para cuantificar la insuficiencia.
Siendo insuficientes los alimentos, careciendo de medios el alimentan-
te, y habiéndosele compelido al cumplimiento, pensamos que al actor le
asiste un derecho alternativo: demandar al deudor directo por aumento de
alimentos, o a los abuelos por el suplemento que falte para cubrir las ne-
cesidades, no siendo obstáculo para su regulación el hecho de encontrarse
ya decretada una pensión, cuya insuficiencia constituye su causa de pedir.
La jurisprudencia, en cambio, ha sostenido que en estos casos, debe
previamente accionarse por aumento en contra del preferente. Por ejem-
plo, la Corte de Apelaciones de Valdivia (rol 209-2007), en sentencia
DICIEMBRE 2013 LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS DE LOS ABUELOS. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL Y DOGMÁTICO

dictada con fecha 6 de junio de 2007, conociendo de una apelación, re-

Artículos de doctrina
vocó un fallo de primera instancia, rechazando una demanda incoada en
contra de un abuelo paterno, por no acreditarse tanto el incumplimiento
cuanto la carencia de bienes de éste, expresó, en el considerando cuarto:

“del análisis de la prueba rendida en la audiencia de juicio no se

ha acreditado fehacientemente, para la procedencia de la acción
dirigida en contra del abuelo paterno, que el padre de la menor
se encuentre en la situación de la letra a) mencionada en el mo-
tivo segundo, esto es, que el obligado a los alimentos no pague
éstos. Si bien pudiera estimarse que la pensión a que se obligó el
alimentante hoy aparece insuficiente frente a los mayores des-
embolsos que irroga la menor (...), acorde con su edad, no es me-
nos cierto que la demandante está en el derecho de solicitar al
padre de aquella aumento de la pensión alimenticia y bien puede
hacerlo extrajudicialmente vía correo electrónico, ya que ambos
mantienen contacto por este medio que permitiría saber si aquel
está o no en condiciones de asumir una mayor carga pecuniaria,
y solo en caso negativo tendría la posibilidad de accionar como
lo ha hecho ahora en contra del abuelo paterno”.
83

VI. RESUMEN
REQUISITOS DE LA ACCIÓN CONTRA LOS ABUELOS

Los requisitos de la obligación alimenticia de los abuelos son los mismos

que aquéllos que la doctrina se ha encargado se señalar para que proceda
la obligación de alimentos legales en general, con las particularidades que
hemos expresado en este estudio:
1º Existencia de un título legal que habilite para demandar alimentos
y que imponga la obligación de otorgarlos25.
2º Estado de necesidad del alimentario26.
3º Falta del título preferente o insuficiencia del título preferente.
4º Capacidad económica del obligado subsidiario27.
En relación con el requisito de falta o insuficiencia del título preferente
es necesario tener en consideración que se trata de la causa de pedir de
25
Véase supra, n. 13.
26
Sobre el estado de necesidad que debe concurrir en el alimentario, y la carga de
su prueba, véase VODANOVIC (2004), pp. 51-54; GÓMEZ DE LA TORRE (2007), pp. 188-189;
FUEYO (1959,) pp. 559-561; ETCHEBERRY (1999), pp. 123-124.
27
Véase sobre el particular, VODANOVIC (2004), pp. 61-63; ETCHEBERRY (1999), p. 125.
 Carlos A. Núñez Jiménez RChDP Nº 21

la demanda interpuesta. Representa, por tanto, una cuestión de fondo,

Artículos de doctrina
sujeta a prueba y es controvertible en el juicio, estando a cargo del actor
la carga probatoria respectiva28. En otras palabras, la falta o insuficiencia
del título preferente no se presume.
En cuanto a la capacidad económica del obligado subsidiario, lo in-
teresante es que, tratándose de los abuelos, conforme a lo dispuesto en
el art. 3º inciso primero de la ley Nº 14.908, tampoco rige la presunción
simplemente legal de medios que ahí se contempla, toda vez que el legis-
lador establece como supuesto para su aplicación, que el menor solicite
alimentos a su padre o madre. Dicho en otras palabras, en materia de
responsabilidad alimentaria de los abuelos, se vuelve a la regla general
en materia de carga de la prueba, de acuerdo con lo dispuesto en el art.
1698 del CC, correspondiendo al actor acreditar la falta o insuficiencia
del título preferente, que los abuelos tienen capacidad suficiente para
solventar las necesidades del alimentario y su propia necesidad para
solicitar los alimentos29.
En cuanto a la carga de la prueba, así lo ha resuelto la jurisprudencia.
La Corte de Apelaciones de Antofagasta (rol 163-2010), en sentencia
de fecha 10 de agosto de 2010, si bien acogió un recurso de apelación
interpuesto por la demandante, y revocó un fallo de primera instancia,
84 dando lugar a una demanda interpuesta en contra de una abuela paterna,
expresamente señaló, en el considerando cuarto:

“por tratarse de una ascendiente, no es posible aplicar la presunción

del artículo 3º de la Ley 14.908, sino sólo el razonamiento que
conforme a las máximas de la experiencia concluyen que al tener
aportes en el Fondo Nacional de Salud, ella cuenta con ingresos
a lo menos mínimos, que permitirían pagar esta pensión ínfima
que se fija”.

Más clarificador es otro fallo, ahora de la Corte de Apelaciones de

Coyhaique, de fecha 17 de enero de 2011 (rol 49-2010). En la especie, el
juez a quo recurrió a la presunción del referido precepto legal para acoger
la demanda interpuesta contra la abuela paterna. Recurrida de apelación
por ésta, la Corte revocó lo resuelto, y en el considerando octavo de la
sentencia, se lee:

En sentido similar, ETCHEBERRY (1999), p. 123.

28

Rige además en plenitud lo dispuesto en el art. 329 del CC: “En la tasación de los
29

alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus
circunstancias domésticas”.
DICIEMBRE 2013 LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS DE LOS ABUELOS. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL Y DOGMÁTICO

“Que la disposición precedentemente citada, dispone: Para los

Artículos de doctrina
efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare
de su padre o madre, se presumirá que el alimentante tiene los
medios para otorgarlos. Del claro tenor de la Ley citada no se pue-
de concluir, por extensión, como lo hizo la Juez a quo, que dicha
presunción es, también, aplicable a los abuelos del alimentario. En
efecto, dicho inciso se refiere exclusivamente al padre o madre y no
alimentantes, en general, porque, en caso contrario sería aplicable
a cualesquiera de los obligados a alimentos del artículo 321 del
Código Civil, lo que nos llevaría a un absurdo. Seguidamente, el
deber de alimentos de los ascendientes es de carácter subsidiario,
de excepción, previo cumplimiento de determinados requisitos,
específicamente, la insuficiencia de los padres, entendida en el
amplio concepto citado, en consecuencia, la interpretación del
citado artículo 3 de la Ley 14.908, en lo que a la presunción de
solvencia se refiere, debe realizarse restrictivamente; argumentos
que llevan a la conclusión de que deberá acogerse el recurso de-
ducido y procederse a la revocación de la sentencia impugnada,
por falta de prueba en orden a acreditar la capacidad en que se
encontraría la demandada, alimentante subsidiaria de los padres
del alimentante, para proveer los alimentos solicitados”. 85

En cuanto a la necesidad de concurrir el presupuesto de la capacidad

económica, para imponer la obligación a los abuelos la jurisprudencia no
es novedosa. Ya la Corte de Apelaciones de Valparaíso (rol 782-2005), en
un fallo pronunciado el 9 de diciembre de 2005, al acoger un recurso de
apelación, revocar una sentencia a quo, y rechazar una demanda incoada
en contra de una abuela paterna, expresó en el considerando segun-
do:

“(...) por otro lado, la abuela paterna, demandada de autos no tiene

medios económicos propios como para solventar los alimentos de
los menores y a su delicado estado de salud que le impide desarro-
llar un trabajo, se concluye que ésta última no se encuentra obligada
al pago de la pensión alimenticia solicitada por la demandante, en
representación de sus hijos”.

En otra sentencia, ahora de 1 de agosto de 2011, la Corte de Apelacio-

nes de San Miguel (rol 449-2011), también fue categórica, en el sentido
de que se debe establecer la capacidad económica del obligado en forma
subsidiaria. Dice el considerando quinto:
 Carlos A. Núñez Jiménez RChDP Nº 21

“determinada la insuficiencia económica de unos de los padres,

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la obligación de pagar los alimentos corresponde a los abuelos de
la línea del padre, que es quien no provee de ellos en el caso de
autos, por lo que establecido lo anterior, se debe determinar la
capacidad económica de éstos”.

En la especie, se acreditó tal capacidad, y se confirmó lo resuelto en pri-

mera instancia, con declaración que aumentó el monto de la pensión.

VIII. CONCLUSIONES

La conclusión general a la que arribamos es que de acuerdo con lo dis-

puesto en los artículos 232, 321 Nº 2, 326 Nº 3, e inciso final, del CC, 3º
inciso final de la ley Nº 14.908 y 3º y 27 Nº 4 de la Convención sobre
Derechos del Niño, es procedente la acción judicial directa en contra de los
abuelos, a fin de que a éstos se imponga la obligación de pagar alimentos
en favor de sus nietos, en caso de falta del título preferente y también por
insuficiencia del título preferente en ciertos casos.
Para llegar a esta conclusión necesariamente debe considerarse que
86 ‘falta’ e ‘insuficiencia’ son vocablos diferentes, con contenido normativo
diverso. Del primero se hace cargo el art. 232 inciso primero del CC para
el caso en que falten ambos padres. En este supuesto la obligación pasa a
los abuelos por una y otra línea en conjunto. Enseguida, no obstante que
el inciso segundo se refiera sólo a la insuficiencia, estimamos que la norma
también tiene aplicación tratándose de la falta del título preferente, razón
por la que también puede demandarse directamente a los abuelos por
la línea del padre que falte y que debería proveer. Sostener lo contrario
llevaría a una conclusión absurda: el legislador sólo se habría puesto en
el caso de que falten los dos padres, y además autorizando únicamente
que se demande a los abuelos por ambas líneas de modo conjunto. Esto
implicaría, por ejemplo, que en caso de fallecimiento de uno de los padres
no podría accionarse contra los abuelos por la línea del fallecido.
De la insuficiencia se ocupan tanto el art. 232 y 326 inciso final del CC,
como el inciso final del art. 3º de la ley Nº 14.908. Esta última, exigiendo,
para proceder en contra de los abuelos, que existan alimentos regulados,
y que éstos no fueren pagados o que no fueren suficientes. En tal caso, la
acción deberá ejercerse de acuerdo con los incisos primero y segundo del
art. 232, es decir, en contra de los abuelos de una y otra línea en conjunto,
o respecto de aquéllos que sean padres de aquél que no provee, según se
trate de insuficiencia de ambos padres, o de uno de ellos, respectivamente.
El requisito de que existan alimentos ya decretados para ejercer la acción
DICIEMBRE 2013 LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS DE LOS ABUELOS. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL Y DOGMÁTICO

representa la regla general. Pero existen casos en que es también proce-

Artículos de doctrina
dente la demanda directa por insuficiencia, invocando las reglas del CC.

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