JEREMY WALDRON DERECHO y DESACUERDOS Traduccién de José Luis Marti y Agueda Quiroga Estudio preliminar de Roberto Gargarella y José Luis Marti MARCIAL PONS, EDICIONES JURIDICAS Y SOCIALES, S. A. MADRID 2005 BARCELONALa colecci6n Filosofia y Derecho publica aquellos trabajos que han superado una evaluacién andnima realizada por especialistas en la materia, con arreglo a los estén dares usuales en la comunidad académica internacional. ‘Los autores interesados en publicar en esta colecciGn, deberdin enviar sus manuscrtos en documento Word a la direccién de correo electrénico ediciones@ marcialpons.es. [Los datos personales del autor deben ser aportados en documento aparte y el manus- crito no debe contener ninguna referencia, directa 0 indirecta, que permita identificar al autor. Primera edicién, 2003 (publicada en la coleccién Estudios Juridicos). Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorizacién escrita de Jos titulares del «Copyright», bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproduccién total o parcial de esta obra por cualquier medio 0 procedimiento, comprendidos la reprografia y cl tratamiento informético, y la distribucién de ejemplares de ella mediante alquiler © préstamo péblicos. © Titulo original: Law ond Disagreement. Oxford: Oxford University Press, 1999. Esta traduccién se publica de acuerdo con Oxford University Press. Jeremy Waldron Estudio preliminar de Roberto Gargarella y José Luis Mart ‘Traduccién de José Luis Marti y Agueda Quiroga MARCIAL PONS _ EDICIONES JURIDICAS Y SOCIALES, S. A. San Sotero, 6 - 28037 MADRID ‘913043303 ISBN: 84-9768-276-9 ‘Depésito legal: M. 50.959-2005 Disefio de la cubierta: Manuel Estrada. Disefio Gréfico Fotocomposicién: Ivrortex, S.L. Impresi6n: Docuprint S.A. ‘Ruta Panamericana Km. 37 Parque Industrial Garin Garin (Provincia de Buenos Aires) e000 }LAS CIRCUNSTANCIAS DE LA INTEGRIDAD am El contraste aqui no se da entre la justicia perfecta de la utopia y la imperfeccién moral del mundo real. Si dominase sélo una pers- pectiva imperfecta en la sociedad (y todos creyéramos en ella) tampoco habria lugar para la integridad. La integridad es una respuesta a la variedad y a la disonancia, y no a la imperfeccién como tal", Que Ia integridad no deba ser una preocupacién indudable en una sociedad en la que todos sus miembros estén de acuerdo sobre una concepcién de la justicia (aunque sea falsa) parece suponer que cualquier con- cepcién de la justicia es en sf misma coherente. Pero esto podria ser cuestionado: seguramente la expresién «una teorfa incoherente de la justicia» no es un oximoron, aunque esto tampoco debe perturbarnos. El concepto de coherencia alberga muchas concepciones distintas. Aun- que puede haber fests de coherencia que algunas teorfas de la justicia no pasarian, DWoRKIN no tiene una raz6n independiente para inte- resarse por las concepciones de la coherencia presupuestas por dichos tests, Su tesis prescriptiva es que la sociedad como un todo deberfa mostrar preocupacién por la justicia, una preocupacién que sea fan coherente como pueda serlo cualquier teoria individual de la justicia. Para alcanzar la nocién relevante de coherencia, debemos preguntarnos: «ide qué manera debe ser coherente un conjunto de proposiciones sobre la justicia a fin de ser considerado una teorfa 0 concepcidn tnica de la justicia?» Y, segtin Dworxty, la respuesta nos proporcionaré el test de coherencia que aplicaremos luego a los principios que subyacen a los arreglos sociales generales ”. ‘Una concepcién tinica, entonces, garantizarfa eo ipso la coherencia enel sentido relevante. Existe la posibilidad de incoherencia, y entonces 1 Batoy suponiendo que una concepeién de la justcia podrfa ser a la vez coherente y false. Algunos flésofos han defendido tearias coherentistas de la verdad, de acuerdo con las ‘cuales la verdad en algin dominio es identiticada simplemente por la pertenencia a un conjunto ‘coherente de proposiciones en dicho dominio. Véase Wauxen, 1989. Es tentador decir que fa teoria del derecho de Dworxin es una teoria coherentista de la verdad en el dominio de las proposiciones juridicas. Pero deber(amos resistimos a esta tentacin. Ademis de otras cosas, la coherencia requerida por la integridad es s6lo una dimensiin de la verdad (0 solidez 0 aser tabilidad) jridiea en la teoria de Dworxtx. Tampoco creo que él sostenga uma teoriacoherentista de la verdad acerca de la justcia. Como casi todo el mundo, considera que la coherencia es necesaria para la verdad en este émbito, de ah la importancia de la utopfa. Pero no hay ninguna ‘prueba de que suscriba el punto de vista de que Ia incoherencia es una compatiera inevitable Se a falsedad. Es posible hacer el rst ain més severo. En lugar de preguntar cun coherente debe ser un conjunto de proposiciones a fin de ser considerado como una concepci6a dnica de la justicia, podriames sencillamente centrar nuestra atencién en la euestién de los desacuerdos y el conflcto, ZEs este conjunto de proposiciones capaz de generar prescripciones dispares Sobre Io que debe hacerse, por ejemplo, prescripciones que entren directamente en contradiceién rmutua «todas-Ias-cosas-consideradas»? Si lo es, hard emerger entonces todos los problemas que despiertan nuestro interés por Ia integridad. Por otra parte, si una teoria parece incoherente ‘desde algin estindar formal pero no genera, ni es capaz de generar tales conflitos presciptivos ‘agudos en el mundo real, entonces no nos importa tanto su incoherencia putativa, Esta in- ‘oherencia putaiva seria més una cuesti de estétca filoséfica que de a legitimidad que invoca [Dworxiw en su andisis de la integridad. Agradezoo a Stephen Perit por este punto.78 JEREMY WALDRON la integridad puede ser un principio indudable ¢ importante, s6lo por- que estn en juego miiltiples concepciones de la justicia. Los que Dwor- xin denomina «presupuestos del background» de su interés por la inte- gridad son que «personas diversas sostienen concepciones diferentes sobre aquellas cuestiones morales que en opinién de todos son de gran importancia», y que, a pesar de tales diferencias, la equidad poli- fica exige que «toda persona o grupo en la comunidad deba tener una participaci6n aproximadamente igual en el control de las decisiones tomadas por el Parlamento, el Congreso, o la asamblea legislativa del Estado» (178). El otro contraste, entre un mundo real en el que puede cumplirse con las exigencias de integridad y un mundo distopico en el que esto es imposible, también esta implicito en la concepcin de Dworkry, aun- que su descripcién de las condiciones que distinguen el mundo real de esta distopia esté algo menos desarrollada. La posibilidad dist6pica se presenta en lo que Dworkin denomina «escepticismo interno» (78). Los escépticos internos sostienen que las instituciones y los est4ndares vigentes en las sociedades pluralistas modernas son demasiado caéticos en su origen y demasiado inconsistentes en su ideologfa como para dejar lugar al tipo de «ordenaciém» o de imposicién constructiva de la coherencia que la integridad recomienda. La versién contemporinea mas conocida de este punto de vista es, segdn Dworxty, la del movi- miento de los Critical Legal Studies (CLS). Los académicos CLS sos- tienen que hay al menos «dos ideologias profundamente antagénicas en liza en el derecho», y que «nuestra cultura juridica, lejos de ser susceptible de una justificacién uniforme y coherente de principio, s6lo puede asirse mediante la infértil métrica de la contradiccién» (272). Dworktw afirma tomarse en serio esta posibilidad. Es util, dice, para recordar al jurista liberal que «ningdn aspecto de la forma en que se produjo el derecho garantiza el éxito a la hora de encontrar una concepcién coherente del mismo» (273). Desafortunadamente, sin embargo, Dworkin dice muy poco sobre tas condiciones del mundo real que el pluralismo moral y la competencia politica deben satisfacer a fin de evitar esta posibilidad. El argumento principal en Law's Empire contra el escepticismo de los CLS es que éste rechaza la distincién entre principios en conflicto, como la autonomia y la consideracién mutua, que podrian aparecer en una concepeién tinica de la justicia, y principios contradictorios, como Ia igualdad y la desigualdad, que posiblemente no pueden combinarse en una sola concepciGn coherente (269-275). Esto podria llevarnos al siguiente punto como una de las circunstancias de la integridad: si la integridad debe poder ponerse en practica, las concepciones rivales de la justicia que se han asegurado un emplazamiento firme en los estindares vigentes de la sociedad no deben ser directamente con-LAS CIRCUNSTANCIAS DE LA INTEGRIDAD 29 tradictorias, sino que deben ser capaces de coexistir (aunque sea en tensi6n), convenientemente ponderadas, en alguna concepcidn tinica aunque compleja"®. Dicha condicién, sin embargo, serfa demasiado exigente. Por un lado, se acerca peligrosamente a la negaci6n de la otra circunstancia de la integridad, la que distingue nuestro mundo de uno moralmente homogéneo. Recordemos que esto presupone que la gente discrepa realmente sobre la justicia, y que concepciones que genuinamente (y no solo en apariencia) entran en conflicto entre si pueden ser repre- sentadas simultdneamente por los estndares actualmente vigentes. Por otro lado, ignora el hecho de que cada una de las concepciones rivales de la justicia en la sociedad implica también una concepcién de como los principios en conflicto —por ejemplo, la autonomia y la conside- racién mutua— deberian ser puestos en relacién, ponderados y orde- nados desde una Gnica concepcin. No se trata de una ley que ha sido aprobada por aquellos que defienden la autonomia frente a otra ley aprobada por los que defienden la consideracién mutua, sin que nadie haya tenido la ocasién de articular ambos principios en una posi cién adecuadamente compleja, hasta que el juez se enfrenta a las dos leyes conjuntamente en un caso. Los socialdemécratas y los conser- vadores se contradicen abiertamente respecto al peso que atribuyen a principios como éstos y en su interpretaci6n de la relacién que se da entre dichos principios, asi que todavia queda por ver qué idea coherente pucde extraer el jurista constructivo de estas ponderaciones aparentemente contradictorias. 4. éINTEGRIDAD VERSUS JUSTICIA? Una ventaja de describir los desacuerdos sobre la justicia como una de las circunstancias de la integridad es que nos permite tener una visién més clara de lo que sucede cuando dos valores, justicia ¢ integridad, parecen entrar en conflicto. La perspectiva de Dworkin es que los dos valores entran a menudo en conflicto (188) y que cuando lo hacen «la justicia debe a veces ser sacrificada en aras de a integridad> (178). Tales conflictos entre ideales, sefiala, son muy comunes en politica. Aun cuando rechacemos la idea de integridad, todavia tendremos que abordar los contlictos entre a justicia y la equidad politica (177). Anteriormente en Law's Empire, Dwonn afirma que se vulnera ta integridad ecada vyex que una comunidad aprueba y promulga leyes diversas, que a pesar de ser internamente ‘coherentes, no pueden expresar conjuntamente una ordenacidn coherente de distintos principios de justica[...» (184), No queda claro, no obstante, silo que pretende suger es que la funcion reconstructiva del juez se vuelve imposible cada vez que se vulnera la integridad de este modo.280 JEREMY WALDRON No estoy seguro de que «conflicto sea la palabra correcta para describir lo que sucede cuando los principios de equidad o integridad prescriben a una persona hacer algo que se opone a sus propias con- vicciones sobre Ia justicia. Por lo general hablamos de un conflicto entre los principios A y B (en una situacién X) cuando un tinico agente suscribe ambos principios, y queda claro qué es lo que A y B obligan a hacer a tal agente en X, siendo dichas acciones incompatibles“. Esto rara vez sucede entre la justicia y Ia equidad o entre la justicia y la integridad. Podemos saber y estar de acuerdo en lo que la equidad 6 la integridad exigen en una determinada situaci6n, pero la condicién que debe darse para que hablemos de equidad o de integridad es la existencia de desacuerdos sobre lo que exige la justicia. Los principios de equidad politica, por ejemplo, son usados para guiar la toma de decisiones sociales en circunstancias en las que unos integrantes de la sociedad piensan que la justicia exige hacer una cosa, y otros, otra. Cuando los procedimientos politicos equitativos indican que uno de estos grupos prevaleceré en la decisin social, el resultado les parecer a los miembros de ese grupo congruente con la justicia, mientras que los miembros del otro pensardn que entra en conflicto con ella. Esta disparidad sobre si existe 0 no conflicto con la justicia deberia aler- tarnos sobre la posibilidad de que haya algo asi como un «error cate~ gorial» en considerar Ia justicia y la equidad como principios coor- denados, que compiten entre sf en un mismo nivel. Es significative que la perspectiva de Dworkin de los conflictos potenciales entre la justicia y la equidad vaya en contra de su carac- terizacién de los mismos como valores que «son hasta cierto punto independientes el uno del otro» (177). Los casos més claros de conflicto moral implican tal independencia. Por ejemplo, tenemos interés en un valor estético pero también en que disminuya la pobreza; entonces una propuesta politica para financiar un nuevo musco compromete valores independientes y conflictivos, dado que creemos que con los mismos recursos podriamos alcanzar otros objetivos, como un nuevo sistema de ayuda social. No obstante, la justicia y la equidad no son independientes del mismo modo, sino que una esté funcionalmente relacionada con la otra. La funcidn de la equidad politica es manejar la situaci6n que surge cuando la gente en una sociedad no puede alcan- zar un acuerdo sobre la justicia, y por lo tanto tampoco puede actuar de forma univoca, como una sociedad, énicamente sobre la base de una apelacién a la justicia. La invocacién a la equidad no supone la introduccién de algtin valor nuevo e independiente que elimine las diferencias en este empate, sino que tiene que ver mas con la cla- boracién de procedimientos respetuosos del desacuerdo para estable- cer una accién social a pesar del empate. Ei estos términas,conficto no es lo mismo que desacuerdo,| LAS CIRCUNSTANCIAS DE LA INTEGRIDAD 2s Otra manera de entender la relacién entre justicia y equidad recurre ala nocién de Joseph Raz de razones para la acci6n de segundo orden 8, Una raz6n de segundo orden es una raz6n para actuar 0 para abstenerse de hacerlo de acuerdo a una raz6n de primer orden. Las concepciones de la justicia de una persona son generalmente conclu- siones sobre las razones de primer orden (sobre los méritos sustantivos) que tiene la sociedad para distribuir los derechos y los recursos de una determinada manera, Una vez que esta persona se da cuenta de que tales concepciones no son compartidas por todos en la sociedad, recurre a una raz6n de segundo orden para no actuar de manera peren- toria, al menos para no hacerlo en nombre de la sociedad en su con- junto, sobre la base de su propia estimacién de tales razones de primer orden. La justicia, y ciertamente Ia justicia social, es algo que debemos garantizar entre todos; nadie puede hacerlo por sé solo. Nuestra acciGn Conjunta en tanto que sociedad nos exige adoptar un punto de vis- ta sobre lo que debe hacerse (sobre Ia justicia) a la luz de nuestros desacuerdos sobre las razones de primer orden que se aplican a la cuestién en discusién. Si decidimos zanjar la cuestin mediante el voto mayoritatio, estamos decidiendo actuar a la luz de razones que son de segundo orden en relacién con las razones que sigue adecuadamente la gente al formar sus concepciones sustantivas (y al decidir cémo voiar). Un ejemplo podria ayudarnos aqui. Supongamos que alguien insta a la supresion del subsidio de desempleo para los hombres solteros en paro. Existen muchas razones a favor y en contra de esta propuesta, Dado que probablemente discreparemos acerca de cuales son estas razones y c6mo deben ponderarse, debemos recurrir en tanto que socie~ dad a principios equitativos de decisién politica que nos permitan deter- minar la cuestién de una u otra manera. Por lo tanto votamos, y encon- tramos que la supresién cuenta con el apoyo de la mayoria de los miembros del grupo. Ahora bien, este hecho politico no es en si mismo una raz6n para estar a favor de la supresiGn, Si la decision mayorita- ria pudiera predecirse con gran fiabilidad antes de votar, seria muy inapropiado que dicha predicci6n inclinara la balanza de razones para un votante que estuviera genuinamente indeciso sobre los méritos de la propuesta 6, La expectativa de un apoyo mayoritario no agrega nada a las razones en favor de la supresi6n (razones como la de dar incenti- vos para trabajar, reducir el gasto pdblico, liberar recursos para los museos, etc.), ni tampoco se suma directamente a las razones que % Vease Raz, 1990: 39. ° La posibilidad del voto estratégico no afecta a este punto. Fl votante estratégico no altera su razonamiento sobre la cuestin de primer orden cuando descubre cémo van a votar Drobablemente los demés, Simplemente altera su voto. De hecho, si esta dispuesto @ votar Ue forma estratégica, resulta de lo més importante que Su razonamicnto sustantivo permanczca intaeto, de modo que pueda mantenerse firme en una idea clara de sus prioridades generales.22 JEREMY WALDRON podrian existir para continuar con la prestacién social (como la de evitar que haya ms personas sin techo, disminuir los incentivos para el crimen, satisfacer necesidades, etc.) Ei apoyo mayoritario ofrece una raz6n de tipo diferente, que opera en un nivel distinto: es una razon para que la sociedad y aquellos que actian en su nombre se decidan por la supresién como una decisiGn social determinada, debido a que es necesario tomar alguna y dado que la gente tiene desacuerdos sobre las razones de primer orden en la materia, La diferencia de nivel, enton- ces, hace que sea un error hablar de conflictos entre justicia y equidad"”. Hablar de tales conflictos no es s6lo un error te6rico, sino que puede generar también confusién politica. Al referirnos a ellos, pare~ cemos presuponer que en algunas ocasiones la equidad podria pesar més, y en otras podria ser la justicia la que prevaleciera. Pero el pro- blema no consiste en pesos y equilibrios, sino en que discrepamos sobre Jo que exige la justicia, y por lo tanto discrepamos sobre lo que debe ir a un lado de Ia balanza. Si, en un caso determinado, fuéramos a decidir que Ia justicia importa més que la equidad, iqué deberiamos hacer entonces? En el ejemplo anterior, Zdeberfamos suprimir la pres- taci6n social o mantenerla? éDe acuerdo a qué concepcién de justicia deberfamos actuar, si hemos decidido que la justicia importa mas que Ja equidad? {Deberfamos actuar de acuerdo a nuestra propia concep- cién de justicia? Pero estos problemas s6lo surgen en el contexto de la decision social. Recordar que los desacuerdos sobre la justicia son una circuns- tancia de la equidad tiene una consecuencia adicional. Nos previene sobre adoptar principios de equidad cuyo funcionamiento se vuelva en contra de las consideraciones de justicia. Tales principios no nos ayudan a resolver decisiones sociales a la luz de los desacuerdos. Muy al contrario, amenazan con reproducir el mismo conflicto sobre la jus ticia con el que habiamos comenzado. Veamos un ejemplo de tal pri cipio, que denominaré Mayoritarismo Modificado: «dejemos que pre- valezca la mayorfa excepto en los casos en los que la decisién mayo- titaria amenace los derechos individuales». Si las personas discrepan (como sabemos que lo hacen) sobre qué derechos tenemos o sobre qué puede suponer una amenaza para ellos, este principio acabaré " Este andlisis se alinea con las sugerencias realizadas al final del agudo ensayo de Wor.stim, 1969: 71. La paradoja de la democracia consiste en lo siguiente: una persona que hha votado en favor de la politica A, creyendo que esta politica A (y no la B) es la que debia ser implementada, esté obligado por los principios democriticas a creer que finalmente debe implementarse Ia politica B, en el caso de que B obtenga el apoyo mayoritaro. La solucién ‘de Wout consiste ea distinguir entre principios edirectos» como westa prestacién deberia limitarse a necesidades extremas» y principios «oblicuos> como la decisién mayoritaria. Pero la base de esta distincin no se explica de manera satisfactoria y Wout offece s6lo un bosquejo del argumento necesario para mostrar que las prescripciones «deberia hacerse A> ¥y eno deberia hacerse A> no son incompatibles cuando la primera se sigue de un principio to ya segunda de un principio oblicuo ) tLAS CIRCUNSTANCIAS DE LA INTEGRIDAD 283 siendo desesperanzador. Supongamos, en el ejemplo que he dado ante- riormente, que muchos integrantes de la minorfa piensan que los hom- bres solteros en paro poseen un derecho moral a recibir una prestacién social, y que Ia mayoria que esté a favor de la supresi6n lo niegue ‘Ambos bandos se declararin vencedores bajo el principio del Mayo- ritarismo Modificado, y no habremos avanzado nada en la toma de decisiones. Necesitaremos establecer otro principio de procedimiento politico equitativo (por ejemplo, el Mayoritarismo Puro) si queremos tomar alguna decision social. En estas paginas me he centrado en criticar el punto de vista bastante extendido de que puede haber conflictos y trade-offs entre la justicia y la equidad politica. Y no he dicho nada aiin sobre la integridad. Sin ‘embargo, creo que se le podrian aplicar las mismas consideraciones. Las circunstancias de la integridad (como las de la equidad) incluyen desacuerdas sobre lo que es justo. En consecuencia, cualquier trade-off posible entre la justicia y la integridad da por sentado injustificada- mente cual es ld concepcién de la justicia controvertida que resulta privilegiada por nuestra interpretacién de dicho trade-off. Parece mejor afirmar, no que la justicia y la integridad entran en conflicto, sino que la integridad y ia equidad son valores politicos que se aproximan a las cuestiones de la justicia desde un ngulo oblicuo, un angulo defi- nido funcionalmente por la necesidad de afrontar el hecho de que distintas decisiones con las que nuestra comunidad ya sc ha compro- metido se han tomado sobre la base de concepciones de justicia dis- pares y potencialmente conflictivas. Por lo tanto, el discurso de Dworxy sobre el conflicto entre 1a justicia y la integridad es engafioso. La integridad no es un valor que entre en. conflicto con la justicia, sino més bien un valor cuya funcién es la de entrar en juego cuando el lugar asignado a la justicia en la vida de la comunidad, el de determinar una distribucién adecuada de derechos y obligaciones, de cargas y beneficios, etc., resulta que ya est ocupado por concepciones de a justicia dispares y potencialmente conflictivas. 5. EL PUNTO DE VISTA DEL PARTICIPANTE El andlisis realizado hasta aqui puede parecer insatisfactorio. Segu- ramente Dworkin tiene raz6n cuando afirma que la integridad (0 la equidad, o ambas) puede a veces ordenar un resultado que la justicia condena. Podemos pensar en esa posibilidad de la siguiente manera. Aunque la gente discrepa sobre la justicia, toda persona puede sostener una opinién firme. Asi que es posible decir, al menos desde el punto de vista de una persona en particular, que la justicia tal y como284 JEREMY WALDRON él la ve esté siendo sacrificada en favor de la integridad (0 de la equi- dad). Ademas, aunque la gente discrepa sobre la justicia, algunas tesis sobre lo que la justicia cxige son verdaderas y otras son falsas. Asi que, podriamos decir, es objetivamente cierto 0 falso que en una situa- cién determinada la integridad (0 la equidad) entra en conflicto con Jo que exige la justicia realmente. Ya vimos en el capitulo anterior que debemos ser muy cautelosos con esta tiltima formulacién, No importa con cudnta frecuencia o énfasis utilicemos palabras como «ob- jetivor, en la politica nunca aparecen tesis sobre lo que exige la justicia objetivamente salvo desde el punto de vista de alguien que, por supues- to, en el tipo de situacién que estamos considerando, entra en abierta contradiccién con el punto de vista de otro. Aunque pueda existir una verdad objetiva sobre la justicia, dicha verdad no se nos manifiesta nunca de una manera autocvidente, sino que inevitablemente se verd como una opinién en conflicto con otras. Centrémonos entonces en el caso de una persona particular que defiende apasionadamente una concepcién de la justicia particular y que esta completamente convencida de su verdad, a pesar de que cono- ce a otras personas en la sociedad, igualmente sinceras y apasionadas, que estén en desacuerdo con él. Cuando quede en minoria le parecera que la justicia esta siendo sacrificada en favor de los principios demo- craticos de equidad politica. Y puede que tenga raz6n, De igual modo, en una situacién en la que la sociedad ya se ha comprometido con principios de justicia que él considera équivocados, la demanda de la integridad de que el derecho siga siendo coherente puede parecerle todavia peor en términos de lo que exige verdaderamente Ia justicia. Y también puede tener raz6n en esto. EI punto de vista desde el que se formulan estos juicios, esto es, el punto de vista segdn el cual parecen darse realmente conflictos y trade-offs entre la justicia, la equidad y la integridad, es el punto de vista de un solo participante en una sociedad cuya politica se define por la controversia. Para un participante con cultura politica, cada uno de estos juicios conlleva ser consciente de que algunos de sus con- ciudadanos creen (segén él, erréneamente) que la justicia no esté en conflicto con la equidad o la integridad en estos casos, personas que discrepan con él acerca de lo que es justo y lo que no. Conlleva también ser consciente del punto que he enfatizado en el tiltimo apartado: que la raz6n por la que necesitamos principios de equidad o de integridad es precisamente que discrepamos sobre la justicia. Parece entonces que a creencia en Ia existencia de conflictos y trade-offs entre la justicia y la integridad es una cuesti6n de politica puramente personal, una creencia tendenciosa que debe ser trascen- "© Véase el andisis desarroliado en el cap. VILLLAS CIRCUNSTANCIAS DE LA INTEGRIDAD 285 dida cuando se adopta la perspectiva de la sociedad en su conjunto (la perspectiva que debemos adoptar en tanto que juristas o filésofos politicos). Desde esta perspectiva, no debemos decir que «la sociedad se enfrenta a un irade-off entre la justicia y la integridad», aunque podemos afirmar que lo que haga la sociedad en nombre de la inte- gridad inevitablemente (y mas 0 menos ex hypothesi) entraré en con- flicto con To que algunos individuos creen sobre la justicia (y entraré entonces en conflicto, segtin dichos individuos, con lo que la justicia exige realmente). 6. ESCEPTICISMO Y DUDAS Alo largo de Law’s Empire, Dworkin teme insistir en que aunque los desacuerdos sobre Ia justicia son una de las circunstancias de la integridad, no deberian afectar o socavar la confianza con la que expo- nemos afirmaciones particulares sobre la justicia. Por ejemplo, descarta ‘como «singularmente inepta> la siguiente objeci6n a su teorfa del dere- cho constitucional: ‘Alguien pensara que una interpretacién del debido proceso 0 de Ja cléusula de igual proteccién sera mejor que otra s6lo porque cree que una teoria de la justicia o de la igualdad es mejor que otra. Pero jas teorias de la justicia y de la igualdad son tnicamente subjetivas, y no hay una respuesta correcta a la pregunta de cual es mejor, sino s6lo respuestas distintas (373) °. Dworkin dice que esta objecién se basa en lo que denomina «es- cepticismo externo» (78), una sospecha filosdfica general acerca de Jas credenciales de cualquier reclamo de justicia, de hecho de los recla- mos morales en general. Insiste en que incluso si cl escepticismo exter- no plantea cuestiones importantes en metafisica y en filosofia del len- guaje, es un error inferir cualquier cosa de ahi, por lo menos en lo que respecta a la validez de nuestra practica de formular juicios morales 6 juicios sobre a justicia (78-83). La falta de consenso moral, el reco- nocimiento de que diferentes personas dardn respuestas diferentes a preguntas sobre la justicia, incluso la imputacion de «subjetividad>, nada de esto deberia utilizarse para disuadirnos de participar en los propios desacuerdos que se supone que origina la dificultad escéptica. Después de todo, como vimos en el capitulo VIII, aun si los escépticos tienen razén y los juicios sobre la justicia no son sino expresiones de actitudes subjetivas, esto no es raz6n para tener reservas en expresar las propias actitudes. © work atribuye esta objecién a Bok, 197%: 10. Véase Dworkin, 1986: 451, nota 12.286 JEREMY WALDRON Pero dexiste algdn problema en especial en exponer en el ambito politico tesis tendenciosas sobre Ia justicia? Desde el propio punto de vista, obviamente no. Si nadie expusiera tesis controvertidas sobre la justicia, no habria nada de lo que pudieran ocuparse la equidad y la integridad. No podemos, por lo tanto, invertir el hilo argumental y sostener a partir de las circunstancias de la integridad y la equidad que resulta inapropiado que las personas expongan sus opiniones par- ticulares qua ciudadanos, qua votantes y qua partidarios de una opcién politica. Todavia podemos reflexionar un poco mas sobre este punto. Men- cioné anteriormente que debemos garantizar la estructura social justa conjuntamente, que no ¢s algo que una sola persona pueda hacer por si misma. Pero a menudo la filosofia politica procede como si la mejor manera de pensar sobre a justicia fuera la formulacién cuidadosa de tuna concepcién o teoria por parte de cada individuo, una concepcién © teorfa que idealmente contribuiré a una visiGn social comprehensiva, Por supuesto que esperamos que todos estén abiertos a sugerencias y criticas provenientes de otros individuos que construyen sus propias concepciones. Pero el éelos del pensamiento-sobre-la-justicia es una concepcién que se ha formado a fin de cuentas en la mente de un agente, y que sera obedecido conscientemente por dicho agente, sin importar lo que los demas piensen o digan. Y si alguien nos recuerda que la justicia es una tarea social, le responderemos simplemente con a esperanza de que la unidad de la verdad garantice una convergencia en el pensamiento de los individuos. Que esta suposicién sea plausible es otra cuestién. Pero, de cualquier manera, la reflexién sobre el hecho de que cada uno delibera sobre algo social no nos advierte, como tal vez deberia hacer, de que haya algén tipo de problema filos6fico en la posibilidad de que una persona tenga razén y que todos los demas a su alrededor estén equivocados, al menos respecto de la justicia. ‘Actuamos, como he dicho, como si en filosofia politica fuese crucial que cada uno de nosotros otorgara un apoyo sincero a la teoria que considera verdaderamente justa.;Ciertamente que este tipo de reso- lucién a lo THoREAU tiene sentido si suponemos que la cuestién fun- damental sobre la justicia es siempre, al fin, una pregunta dirigida al agente individual: «qué debo (yo) hacer?»®. Es sorprendente, sin embargo, que cuando un filésofo formula hoy una concepeién de la justicia y habla de «qué harfa yor (sobre la inmigracién, por ejemplo, © el rezo en las escuelas, 0 las politicas sociales) generalmente no se ® Véase Tuoursav, 1937b: esp. 648: «Si Ia injusticia tiene un resorte, o una polea, 0 tuna cuerda, o una manivela, exclusivamente para ella, entonces quizis deberiamos considerar si el remedio no sera peor que In enfermedad, pero si esti en su naturaleza el requerir que {i seas el agente de Ia injusticia sobre otro hombre, entonces, yo te dirfa: rompe la ley (-) Lo que tengo que hacer es ver, en cualquier caso, de no prestarme a hacer el mal que yo condeno». heLAS CIRCUNSTANCIAS DE LA INTEGRIDAD 287 refiere a lo que él haria como agente individual, sino a lo que haria en el caso poco probable de que estuviera a cargo de toda la sociedad y su conciencia pudiera movilizarnos a todos. Y decimos lo mismo Sobre los fildsofos politicos: qué harfa Prar6n respecto de la igualdad de género, qué haria Hosnes con la religién, qué haria Mu respecto de la prostitucién, etc. (Es ésta una manera valiosa de proceder en la teoria politica? No estoy seguro”. Quizas deberfamos albergar algu- nas dudas antes de sustituir a la sociedad por el pensador individual en estas manifestaciones académicas; el «nosotros», que es finalmente el tinico agente posible de cambio social, por el «yo». Al hacer esto, Gestamos desestimando de hecho la acci6n colectiva ¢ imaginando en su lugar que cada uno de nosotros puede cambiar algo por si solo, y esta vez. cambiarlo en la direcci6n correcta? Pensamos que nosotros 0 los fildsofos que leemos somos profetas o legisladores? LO aceptamos que somos ciudadanos, cada uno de nosotros uno entre millones de otros ciudadanos? Quizés debiéramos hacer una pausa y reflexionar, por ejemplo, en la tension existente entre los pronombres personales en estos versos de William Biake, del poema Milton: No cejara en mi espfritu la lucha ni ha de dormirse en mi mano mi espada hasta que nosotros levantemos Jerusalén. enla tierra verde y dulce de Inglaterra. Las primeras dos lineas de la estrofa corresponden a la retérica de John Brown, las dos iiltimas a la ret6rica de la reconstrucci6n legis- Tativa; y lo que me parece preocupante en estos parrafos es un cierto desajuste entre el pensamiento y la conciencia que anima lo primero y la idea de empresa colectiva que se desprende de lo diltimo. No estoy seguro de lo lejos que podemas llegar con estas preo- cupaciones”, pero estoy convencido de que debemos aferramos aqui, filosoficamente, a la idea de desasosiego y duda. 7. FUNCIONARIOS Quiz4 no haya nada inapropiado en el hecho de que las personas expongan sus concepciones particulares de la justicia qua ciudadanos, qua votantes, qua partidarios de una opci6n politica, puesto que al fhacerlo ofrecemos nuestra concepcin como una contribucién més al 2 Véase WALDRON, 19953, 1s cursivaen el pocma es mia, B Agradezco a Bob Haxonave, Sidney Moncenoessux y Thomas Pooce por las conver~ saciones que hemos mantenido en este sentido, Aunque sin duda serfan necesarias muchas mis,288 JEREMY WALDRON proceso de decisién social: entendemos que no somos dictadores, y que cada uno de nosotros no es el nico candidato a representar la conciencia de la sociedad. Sin embargo, cuando esto sucede con los funcionarios (los capacitados para actuar en nombre de la sociedad ‘en su conjunto: legisladores, miembros del poder ejecutivo y jueces) ‘debemos ser un poco més cautelosos. Actuar en nombre de la sociedad ‘en su conjunto en las circunstancias de la equidad es actuar en una situacién en la que todas las concepciones de la justicia (incluyendo la propia) resultan controvertidas. En esas circunstancias, los funcio- narios estén compelidos a proceder de manera que muestren respeto por las otras personas que quedarén vinculadas por su decisién pero que pueden no estar necesariamente de acuerdo con sus fundamentos. Hay una famosa frase de la discusién entre Thomas Hones y el obispo Bramiiatt: «Precisamente porque ni mi raz6n ni la del Obispo son la adecuada y recta razén para convertirse en norma de nuestras acciones morales, es por lo que hemos erigido un gobernador soberano sobre nosotros», La tesis de Hones aqui no es que la razén de una persona en particular sea del tipo equivocado para gobernar la accién colectiva; después de todo el soberano puede también ser solo una persona natural. Su tesis més bien es que, tal como estan las cosas, Ja opinién de una persona en particular (incluso la de un obispo 0 la de un filésofo) es s6lo una opinién, rechazada y controvertida por otros, en una disputa sustantiva que constituye el problema de la polt- tica. La solucién de este problema s6lo empieza cuando existe una forma de identificar una de las opiniones en disputa como «la nuestra, esto es, como «la recta raz6n» para nosotros, como una opinién sobre cuya base nosotros podemos actuar y coordinarnos aun cuando muchos discrepen sobre sus méritos. Cuando la cuestién es presentada de esta manera, esta claro que nadie puede creer que su concepeién de la justicia es la recta razén (y por lo tanto, propiamente la nuestra) sim- plemente porque esté convencido de que su concepcién es realmente la correcta, aun cuando tenga raz6n en pensarlo*. ‘Aun asi, no resulta siempre’ inapropiado que un funcionario en su actividad piiblica acttie sobre la base de sus propias concepciones tendenciosas sobre la justicia, El caso mAs claro se da cuando la socie- ® Citado en Posten, 1986: 54 ® Chr. Postusa, 1986: 5S. El soberano no posee ninguna pretensiGn especial de sabiduria, discernimiento, o verdad. (..] El [contrato social] sencillamente erige la razén de naturaleza ‘comin del soberano como el estindar de la recta ra26n [> % Vease también la maxima hobbesiana de este libro: «Quienes se piensan més sabios que todos las demas, claman y exigen como juez a fa recta raz6n, pero no buscan sino conseguir ue esas cosas sean determinadas por su raz6n exclusiva. Esto es tan intolerable en la sociedad de los hombres como en los juegos de naipes sera, tras determinarse el triunfo, utilizar como tal en toda ecasin ef palo de la baraja del cual se tienen més cartas en la mano». Hosues (4651), 2003: cap. V, 68LAS CIRCUNSTANCIAS DE LA INTEGRIDAD 289 dad adopta principios de equidad que le otorgan la capacidad para hacer precisamente esto. Una dictadura electiva, como dije al principio, ¢s una posible solucidn al problema de la accién social en las circuns- tancias de los desacuerdos y, bajo ciertas condiciones, es una solucién justa y atractiva. De hecho, todos los sistemas democriiticos incorporan en cierto grado el principio de que determinados funcionarios son com- petentes para tomar decisiones en nombre de la sociedad en su con- junto sobre la base de sus propias concepciones de la justicia. Asi es como en la mayorfa de los sistemas politicos resuelven en la préctica el problema de cémo alcanzar decisiones sociales a la luz de los desa- cuerdos sobre la justicia: designamos una de las concepeiones en dis- puta como aquella que debe regir provisionalmente. Ademés de estas designaciones especificas basadas en la equidad, a lo largo de Law’s Empire encontramos también la idea de que for- mular juicios sobre la justicia por uno mismo, aun cuando se sea cons- ciente de que dichos juicios son discutibles y controvertidos, es la mane- ra habitual en la que desarrollamos nuestra acci6n politica”. Dworkin afirma que la integridad y la equidad no tienen sentido a menos que se planteen entre personas comprometidas con la justi- cia (263), esto es, entre personas que formulan ¢ implementan juicios acerca de lo que exige la justicia. Presuponiendo que las demandas de integridad, por ejemplo, dejen a veces a los jueces ante la eleccin entre dos esquemas coherentes de principios, siendo cada uno de ellos, compatible con la mayoria de los precedentes judiciales y el derecho existente, Dworkin piensa que es obvio que el juez debe elegir uno sobre la base de consideraciones de justicia: Debe escoger entre las interpretaciones posibles preguntandose cual de ellas muestra la estructura de instituciones y decisiones de la comu- nidad (cl conjunto de sus esténdares piblicos) en su mejor luz desde la perspectiva de la moralidad politica. Y esto involucra ahora direc- tamente a sus propias convicciones morales y politicas (256). El hecho de que el juez sea consciente del disenso en la comunidad no deberfa cohibirle a la hora de involucrar sus propias convicciones. Puesto que si ya ha pagado el tributo apropiado a la necesidad de coherencia y a cualquier principio de equidad que rija su posici6n ofi- cial, el juez no puede hacer otra cosa que formular su juicio sobre la base de la justicia, La tarea de gobernar consiste en adoptar una de las concepciones de la justicia ¢ implementarla. Si el disenso entre concepciones y la diversidad de los estandares actuales son, respec tivamente, las circunstancias de la equidad y la integridad, entonces 7 Beta idea aparece més claramente expresada al final del libro, donde Dworkaw habla {de Ia especial prominencia de la justicin en la constelacién de las virtudes politicas. Véase woman, 1986: 406.290 JEREMY WALDRON la préctica de formular y aplicar una concepci6n de la justicia es la circunstancia primaria o elemental de dichas circunstancias. 8. LAS DEMANDAS DE LA INTEGRIDAD. Tanto los funcionarios como los ciudadanos pueden emitir juicios sobre la justicia con voz, propia, a pesar de ser conscientes de que otras personas en la sociedad no comparten sus puntos de vista. Y aun asf, existe una diferencia relevante entre ambos. Si un tedrico elabora y manifiesta una concepcién particular de Ja justicia, o si un votante 0 un militante de un partido propone dicha concepcidn en el debate ptiblico, podemos esperar que lo haga de un modo no sdlo tendencioso, sino también inflexible. Dird: «esto es lo que realmente exige la justician; y «las teorfas que sostienen los demas ciudadanos y que rivalizan con la mfa en el debate pablico estén sen- cillamente equivocadas». Podria ser él el que estuviera equivocado, por supuesto; su concepcién podria ser falsa y las otras estar mas cer- canas a la verdad. Pero siempre que esté sujeto a los requisitos habi- tuales de sinceridad, falibilidad y apertura a la critica, esto es todo lo que podemos esperar del que defiende una concepcién determinada. En este contexto, la indicacién de que toda teoria debe poder aco- modarse 0 debe buscar algin tipo de compromiso con sus rivales pare- cera bastante inapropiada. {Como podria alcanzarse un compromiso sobre la justicia? Ceder un centimetro a mis rivales seria como admitir que la sociedad no esta siendo todo lo justa que deberia ser. Esta cuestién no es trivial. Formarse la creencia de que la justicia exige X y no Y implica creer que debe hacerse X, y nada menos que X, y ‘que cualquier compromiso o cesi6n a Y serfa pernicioso. Por supuesto, como ya he dicho, una creencia determinada sobre la justicia puede estar equivocada, Pero aquello sobre lo que podemos estar equivocados es lo que debe hacerse categérica ¢ inflexiblemente, por lo menos en lo que respecta a la estructura basica de la sociedad. No podemos explicar este punto de «ningtin compromiso, ninguna cesién», mejor de lo que lo ha hecho el propio Ronald Dworkix en su argumento (varios afos anterior a Law’s Empire) de por qué un cdlculo utilitarista decente deberia excluir algunas de las preferenci «externas» que sostienen algunas personas como resultado de convic- ciones politicas que son incompatibles con el fundamento del mismo utilitarismo. Dworkin decia: El utilitarismo debe tener la pretensi6n, igual [..] que cualquier otra teoria politica, de ser verdadero, y por lo tanto debe afirmar la falsedad de cualquier teorfa que lo contradiga. Esto es, debe ocupar 41 mismo todo el espacio 16gico que requiere su contenido. [...]. Supon-| LAS CIRCUNSTANCIAS DE LA INTEGRIDAD 21 ‘gamos que uno de los miembros de la comunidad es, por ejemplo, un nazi cuyo conjunto de preferencias incluye la de que se satisfagan més preferencias de los arios que de los judios, por ser unos y otros quienes son. Un utilitarista neutral no puede negar que existe alguna razén de moralidad politica para rechazar y desacreditar dicha preferencia, para menospreciarla como sencillamente equivocada, para que los funcio- narios no se esfuercen en satisfacerla con toda ia dedicacién que des- tinan a la satisfaccién de cualquier otra preferencia. Por el contrario, el propio utilitarismo proporciona dicha raz6n: su principio fundamental es que las preferencias de la gente deben ser sopesadas sobre una misma base y aplicando las mismas escalas, que la teorfa de la justicia nazi es profundamente err6nea, y que los funcionarios deberfan oponerse a dicha teorfa e intentar derrotarla en lugar de satisfacerla. Un uti- litarista neutral esta en efecto impedido, por razones de consistencia, de adoptar la misma actitud politicamente neutral con respecto de la preferencia politica del nazi que la que adopta con respecto de las demas referencias”. Cuando se trata de exponer y defender e1 utilitarismo como teoria de la justicia, esto parece absolutamente correcto. Como sefiala Dwor iN, lo podemos asumir el compromiso de derrotar la teoria de que las preferencias de algunas personas deberian contar més que las de otras y al mismo tiempo considerar esa teoria, tal como la sostienen sus defensores, como una preferencia mds entre otras a la que debemos atribuir el mismo peso y consideraci6n en un célculo social, para deter- minar qué es lo que es justo realmente. Sin embargo, lo que en apariencia es una objecién basada en prin- cipios al hecho de alcanzar a compromisos a la hora de tomar partido por una opcién, cuando se esti actuando en nombre de la sociedad en su conjuinto puede parecer egoista, obtuso y corto de miras. Cuando se trata de tomar partido, una teoria de Ja justicia debe «pretender ser verdadera» y ocupar «todo el espacio logico que requiere su con- tenido»™. Pero cuando se trata de tomar una decisién social, ya no estamos ante un juego «en él que cada persona intenta izar la bandera de sus convicciones sobre un Ambito de poder y normas tan amplio como sea posible» (211). El ejercicio del poder social debe pretender legitimidad en relacién con la comunidad en su conjunto, y debe pre- tender también lealtad y sentimiento de obligaci6n por parte de todo miembro de la comunidad”. Pero sera dificil si su legitimidad se basa Gnicamente en concepciones de la justicia que algunos de los miembros de Ia sociedad rechazan. Asi, dadas las circunstancias de la equidad y de la integridad, la idea apropiada de comunidad para que el poder % Dworem, 1984: 155-156, ® Doyowsan, 1984: 157. % Dworkin, 1988: 155, > Véase también Com, 1993.292 JEREMY WALDRON, y la coercién sean legitimos y para reclamar lealtad y una idea de obligaci6n por parte de todos los ciudadanos debe ir més alla de las concepciones particulares de la justicia, sin importar cuan sincera y apasionadamente sean sostenidas. El punto de vista de Dworkin es que la comunidad, en este sentido, «ordena que nadie queda fuera, que todos estamos juntos en la politica para bien o para mal, que nadie puede ser sacrificado, como los heridos en el campo de batalla, ante la cruzada en favor de la justicia general» (213). Este es un pasaje importante. Interpretada de manera superficial, la prescripci6n suena anodina. Por supuesto, en una verdadera comu- nidad nadie deberfa ser dejado fuera, sacrificado o abandonado. Una comunidad se ocupa de sus victimas. {Pero hay victimas en una cruzada por la justicia? Queda claro en este contexto que Dworkin no entiende por «vic- timas» aquellos que han dado sus vidas o sacrificado sus intereses para que la sociedad sea més justa. Se refiere a aquellos cuyas concepciones creemos equivocadas 0 defectuosas en cuestiones de justicia, aquellos que han intentado defender lo que nosotros (que podriamos haberles dejado atras en el campo de batalla) consideramos principios injustos © arreglos no equitativos. Y cuando dice que los sacrificamos o los dejamos atrés en el campo de batalla, Dworkin no se refiere a la posi- bilidad de que podamos suprimir o liquidar a quienes discrepan con nosotros sobre la justicia. A lo que se refiere, y ademas condena, es a la posibilidad de que, tras la victoria que hemos alcanzado en favor de nuestros principios (los que en nuestra opinién son los verdaderos principios de justicia), podamos intentar evitar que los principios injus- tos que defendian nuestros oponentes formen parte continéen tenien- do influencia en los arreglos sociales. Esta es la posibilidad que queda prohibida, a sugerencia de Dworkts, por un modelo de comunidad basado en principios. Interpretada de esta manera, y alimentada con ejemplos obvios, a propuesta de Dworkin puede resultar muy sorprendente. La guerra civil ha terminado, las fuerzas que defendian la esclavitud y el racismo se han rendido, y ahora la reconstruccién de la nacién —finalmente, gracias a Dios, sobre principios verdaderos de justicia— puede comen- zar. Pero no vayamos tan rapido, dice la integridad. Las concepciones de la justicia que defendian los vencidos no deben ser sencillamente abandonadas en el campo de batalla en Antietam 0 Gettysburg. Si las concepciones que han sido derrotadas est4n incorporadas en estén- dares 0 instituciones todavia vigentes en la sociedad, entonces las deci- siones que tomemos, aun en la euforia de nuestro triunfo moral, estarén restringidas por la necesidad de encontrar un fundamento comin y basado en principios con aquello que consideramos el epitome de Ia injusticia. Por supuesto que tal bisqueda de un fundamento cominLAS CIRCUNSTANCIAS DE LA INTEGRIDAD 293 resultard desagradable. Pero precisamente lo que pretende la integri- dad es que, en una sociedad pluralista, todo el mundo respete los prin- cipios de justicia «de los que los arreglos politicos vigentes de su comu- nidad particular estn imbuidos, [...] piense 0 no que son los mejores desde un punto de vista ut6pico» (213), GBs un error Hlevar el argumento de Dworkiw tan lejos? éSe trata de un error particularmente debido al tipo de ejemplo, en el que la injusticia a la que la integridad recomienda dar cabida, la de la escla- vitud, parece tan particularmente atroz? DworKm concede que «una asociaci6n en términos de principios no se transforma automaticamente en una comunidad justa» (213). Pero 2podria ésta ser injusta? Hay razones para sostener que el ejemplo es inapropiado, y las analizaré dentro de un momento. Desde el punto de vista de la teoria del derecho y de la filosofia politica, no obstante, estas razones no pueden basarse en la naturaleza atroz de la injusticia en cuestién, 0 en lo apasionados que sean nuestros sentimientos hacia ella. Puesto que, de nuevo, esto es algo sobre lo que la gente discrepa. No es tarca del jurista ni del filésofo politico estipular umbrales de injusticia que sefalen la frontera de la integridad. Tampoco es nuestra tarca exhibir nuestras propias opiniones sobre lo justo y lo injusto, sino sefialar que una de las circunstancias de la integridad es el hecho de que la gente difiere en lo relativo a sus sentimientos morales apasionados y que es muy probable que discrepe también sobre qué injusticias aleanzan un determinado umbral de gravedad. Habiendo dicho esto, deberia destacar que algunas personas pue- den encontrarse con que sus sentimientos morales sobre alguna injus- ticia potencial son tan intensos que pesan mds que cualquier com- promiso estable con un sistema politico que les exija aleanzar un curso comiin de accién con sus oponentes. Si éste es el caso, las circunstancias de la equidad y de la integridad ya no se les aplicardn (y por tanto ya no se aplicardn tampoco a la sociedad en su conjunto), puesto que las circunstancias de la equidad no son sélo la existencia de desacuer- dos, sino también la necesidad percibida por las partes en disputa de que es necesaria una accisn comin a pesar de tales desacuerdos. Dicha necesidad percibida puede tener sus limites. Si los tiene, las personas en cuestién pueden no seguir sintiéndose parte de la comunidad en Ia que el poder ha sido compartido o alternado con sus oponentes, y entonces pueden no sentirse obligados a resolver los problemas rela- tivos a la coherencia o a la integridad que conciernen a la mezck articulada de esténdares vigentes en la actualidad. Esto podria ocurrir también al nivel de la sociedad en su conjunto si en una cuestién de justicia los principios usuales de decisién equi- tativa y de compartir 0 alternarse en el poder dejan de resultar pol ticamente aceptables. Cada una de las partes, 0 las dos, podria preferir298 JEREMY WALDRON disolver la comunidad politica antes que buscar un acomodo continuo con la otra perspectiva o sujetar la cuesti6n permanentemente a las vicisitudes de la politica electoral. Nos lleve esto a una secesi6n pactfica ‘0 a una guerra civil, es poco probable que se produzca un resultado en el que se den las circunstancias normales de la integridad. Una faccidn secesionista o la faccién vencedora intentarén, inmediatamente después del conflicto, borrar todos los rastros de aquello que repudian ‘como principios radicalmente injustos en los arreglos politicos vigentes. Si tienen éxito, no quedara nada a lo que acomodarse, nada con lo que llegar a un acuerdo basado en principios, como exige la integridad. Algo asi, o una variante compleja y quizés imperfecta de esto, pare- ce darse en el caso de la esclavitud en los Estados Unidos de la pos- guerra. En todo caso, la mera posibilidad indica una ventaja final para nuestro discurso de las «circunstancias de» la integridad. Aunque la escasez moderada y el altruismo limitado se encuentran entre las cir- cunstancias de la justicia, la ldgica de las «circunstancias» ® nos dice que comprometerse con la justicia no es comprometerse con la escasez y el altruismo limitado. Un partidario de la justicia no se desanimaria (o no deberia hacerlo) si llegamos a tener recursos superabundantes 0 sila indiferencia y la sospecha mutua entre los hombres disminuyen gradualmente, igual que un partidario de la caridad no se desanimaria por la supresién de la pobreza o un partidario del coraje por la dis- minuci6n de los peligros en el mundo. Del mismo modo, los par- tidarios de Ia equidad no se desanimaran cuando surja la unanimidad sobre alguna cuestién. Y no sélo esto, sino que qua partidarios de la equidad no tendran nada que decir sobre si es deseable que una comunidad politica se fracture por alguna cuestin de justicia. Por lo gue respecta a la equidad, podria ser mejor que los hombres no per- ciban la necesidad de actuar en comunidad con aquellos cuyos puntos de vista desprecian. O sera necesario dar algin argumento adicional, si no mejor, como el argumento de Hopses sobre los horrores del estado de naturaleza, para demostrar por qué. El que la necesidad percibida de una accién comén sea una de las circunstancias de la equidad no demuestra que dicha necesidad deba ser aplaudida ni que siempre esté justificada. De la misma manera, delinear las circunstancias de la integridad nos permite comprender las condiciones de su aplicacién, y darle un sentido te6rico a la propia visién intuitiva (y en sf misma insatisfactoria) de Dworkiw de que el peso relativo de ia integridad sera menor en aquellos casos en los que la cuestién de justicia sea particularmente grave (381-397). La gravedad de la cuestin no es en si misma una % En términos formales, la I6gica de las «circunstancias» es a grandes rasgos la l6gica e la presuposicion © fr Sanus, 1982: 28-46, estes Step weitLAS CIRCUNSTANCIAS DE LA INTEGRIDAD. 295 raz6n para disminuir el peso asignado a la integridad. Puede ser un indicio, no obstante, de que no seguirdn dandose algunas de las cir- cunstancias de la integridad. No podemos garantizar que las personas estén siempre dispuestas a perseverar en una comunidad y a compartir el poder con aquellos cuyos puntos de vista sobre la justicia rechazan. La idea comin de la politica es que a menudo lo hacemos, y DworKny tiene raz6n al darle a este hecho un lugar central en su teoria del derecho y en su teoria politica. Los limites de esta disposicién, sin embargo, dan mejor cuenta (mejor que cualquier intenso sentimiento de un filésofo) de las condiciones bajo las que la integridad y la equidad deben dejarse levar por rectos juicios individuales de la justicia.PR Sasrcncicoaenescconcnmannerncoicssnena asta or ar PER SE Ne RNR orbs= TERCERA PARTE DERECHOS Y CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD| CAPITULO X ENTRE LOS DERECHOS Y LAS CARTAS DE DERECHOS 1, REFORMA CONSTITUCIONAL «Los individuos poseen derechos, y hay ciertas cosas que ninguna persona o grupo pueden hacerles (sin violar sus derechos)» !. «Toda persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia que incluso el bienestar de la sociedad en su conjunto no puede sobrepasar» «No tiene sentido vanagloriarnos de que respetamos los derechos indi- viduales a menos que eso implique algiin sacrificio, y el sacrificio en cuestién debe ser el de renunciar a cualquier beneficio marginal que nuestro pais pudiera recibir de vulnerar tales derechos, aun cuando se pruebe su inconveniencia» >. Este tipo de propuestas son habituales y resultan bastante per- suasivas en filosofia politica. Pero {qué implican para las instituciones? {Deberiamos incorporar nuestros derechos en f6rmulas legalistas y proclamarlos en una carta formal de derechos? 20 deberfamos dejar que se desarrollen informalmente mediante el didlogo entre los ciu- dadanos, sus representantes y los funcionarios? éCémo podemos dete~ ner la violacién de derechos? {Deberiamos confiar en un espiritu gene- ral de cuidado en la comunidad, intentando erigir lo que John Stuart Maz denominé «una fuerte barrera de conviccién moral» para protege * Noztex, 1984: ix 2 Ramis, 97:3 > Dworxan, 1977: 193,300 JEREMY WALDRON nuestra libertad? ‘ £O deberiamos también depositar nuestra confianza en alguna rama especifica del gobierno, por ejemplo Ia judicial, asig- nandole la funcién de detectar las violaciones de los derechos y con Ja autoridad de anular la decisin de cualquier otra rama del gobierno, incluyendo el poder legistativo, que los ponga en compromiso? Las ventajas de este dltimo enfoque continéan atrayendo a los impulsores de la reforma constitucional en el Reino Unido. Ronald Dworkin, por ejemplo, ha sostenido que un sistema de control judicial de constitucionalidad de las leyes construiria un vinculo decisivo entre los derechos y la legalidad, dindole a los primeros una mayor pro- minencia en la vida pdblica britanica. Al situar la autoridad de los tribunales detrés de la idea de los derechos, el sistema juridico podria comenzar a jugar «un papel diferente y mas valioso en la sociedad» Los abogados y los jueces podrian ocupar unos roles mas parecidos a los de sus homélogos en los Estados Unidos: Los tribunales, con la responsabilidad de crear [...] un esquema caracteristicamente briténico de derechos humanos y libertades, podrian pensar més en términos de principios y menos en términos estrictos de precedentes. [...] Hombres y mujeres diferentes podrian entonces sentirse atraidos por el derecho como carrera, y de sus filas surgiria una generaci6n de jueces mas comprometida ¢ idealista, alimentando un ciclo creciente en el renacimiento de la libertad®. Si estos jueces utilizaran bien su nuevo poder, concluye DwoRKIN, los gobiernos dejarian de ser libres, como lo son ahora, para tratar Ia libertad como una mercanefa de conveniencia o de «ignorar los dere- chos que la nacién tiene la solemne obligacién de respetar»*, {Qué podemos decir acerca de estas propuestas?’ En las discusiones sobre a reforma constitucional observo que la gente da por hecho que el entusiasmo por la propuesta de Dworkin es compartido por cualquier fildsofo cuya teoria moral o teorfa normativa de la justicia se organice en torno a la idea de los derechos. Con toda seguridad, se dice, cual- quiera que crea en los derechos recibiré con agrado la propuesta de institucionalizar una carta de derechos y de conferit a los tribunales Ja competencia de invalidar toda aquella legislacién que traspase los limites de las libertades basicas ®. * Muu. (1855), 1970: cap. 1, 7. 5 works, 1990: 25, © worry, 1990: 12y 21. 7 En el momenta en que aparezca este libro pueden ser algo més que «propuestas». La Carta de Derechos Humanes, siguiendo su curso en el Parlamento, apunta a la incorporacién del Convenio Europeo de Derechos Humanos al derecho britinico, aunque no esta claro todavia ‘cual serd el sistema de controt judicial de constitucionaidad de {as leyes en el Reino Unido. Por ejemplo, Bruce Acceiau asume en su libro We the People: Foundations que los scadémicos comprometides Siloséficamente con los derechos fundamentales —elos fundamen- emceeENTRE LOS DERECHOS ¥ LAS CARTAS DE DERECHOS 301 En esta parte del libro trataré de cuestionar esta presuposicién. Pretendo desarrollar cinco lineas argumentales principales. La primera es una tesis negativa: mostraré en este capitulo que de una posicién basada en derechos en filosofia moral o politica no se infiere nece- sariamente un compromiso con una carta de derechos, entendida como una institucién politica en la linea de la practica estadounidense del control judicial de constitucionalidad. En segundo lugar, sostendré también en este capitulo que los filé- sofos deberfan ser més conscientes que los demés impulsores de la reforma constitucional de la dificultad, la complejidad y la controversia que emanan de la idea de derechos basicos. Sostendré que tienen una raz6n, fundada en la humildad profesional, para tener més dudas de las habituales acerca de la aprobacién de cualquier elenco canénico de derechos, especialmente si nuestro objetivo es situar este canon fuera del alcance del debate y la revision politicos ordinarios. En tercer lugar, trataré de prestar una mayor atenci6n, y de per- suadir a aquellos que hablan de derechos de que también io hagan, a los procesos mediante los cuales se toman las decisiones en una comunidad en condiciones de desacuerdo. Este fue uno de los temas de la Primera Parte, especialmente del capitulo V, donde nos cen- tramos en la toma de decisiones legislativa en lo que he denominado «las circunstancias de la politica». A lo largo de esta Tercera Parte sostendré que dichas circunstancias —la existencia del desacuerdo y la necesidad, a pesar de dicho desacuerdo, de establecer un marco comin de accién— son de aplicaci6n a las cuestiones de derechos en la misma medida en que lo son a lo que habitualmente consideramos Ja agenda mas modesta de la politica legislativa. Se sigue que las teorias de los derechos en tanto que teorias de las politicas piblicas necesitan ser complementadas por teorfas de la autoridad, cuya funcidn es deter- minar cémo deben ser tomadas las decisiones cuando los miembros de una comunidad discrepan acerca de qué decision es la correcta. Puesto que debemos presuponer un contexto de desacuerdos, un prin- cipio como «tomemos la decisién correcta» no puede formar parte de un principio adecuado de la autoridad, ya que reproduce mas que resuelve los desacuerdos a los que nos enirentamos. A esto le sigue que, si la gente discrepa acerca de los derechos basicos (y realmente lo hace) a la vez que, en cualquier caso, necesita un marco comin (y lo necesita), una teoria adecuada de la autoridad no puede en este Ambito, ni incluir, ni estar cualificada por una concepcidn simple de los derechos como «cartas de triunfo» sobre las formas mayoritarias de toma de decisiones®, Al contrario, cualquier teorfa de los derechos talistas de fos derechos», como él os lama—consideran que «el tinico objetivo de tener derechos {es que venzan sobre las decsiones que emanan de las instituciones democriticas que, de otta forma, pueden legisiar en favor del bienestarcolectivo». ACKERMAN, 1991: 1-12. * Véase también la discusin en el apartado 5 del cap. I.302 JEREMY WALDRON como cartas de triunfo institucionales necesariamente tendré que depender de la previa invocacién de algiin método de toma de deci- siones colectivas que resuelva cual de las teorias rivales de los derechos en la sociedad debe ser considerada como la teoria de los derechos de esa sociedad. Fs sobre esta base, en cuarto lugar, que plantearé algunas dudas sobre el control judicial de constitucionalidad como practica. Parece probable que en un régimen constitucional como el planteado por Dworxty, los tribunales se convertirian inevitablemente en un impor- tante foro, sino el principal, para la revisién y adaptacién de los dere- chos basicos a la luz de las circunstancias cambiantes y las controversias, sociales. Esta es una extrapolacién de la experiencia de la politica cons- titucional en los Estados Unidos. Propondré que una teoria de los derechos deberia albergar serias dudas sobre esta perspectiva, puesto que, con toda seguridad, la gente posee el derecho a participar en todos los aspectos del gobierno democratico de su comunidad, un dere- cho que esté profundamente conectado con los valores de autonomia y responsabilidad que tanto celebramos cuando nos comprometemos con otras libertades basicas. Este derecho a la participacién demo- cratica es un derecho a participar en condiciones de igualdad en las decisiones sociales sobre las cuestiones més importantes de principio, ¥ no s6lo en las cuestiones intersticiales de la politica social y eco- némica. Més atin, en la medida en que haya alguna diferencia entre Jas cuestiones politicas sustantivas y las procedimentales, el derecho de participacién seguramente deberia pertenecer también a estas segundas, Sostendré que nuestro respeto por tales derechos democri- ticos se pone seriamente en peligro cuando se realizan propuestas de trasladar las decisiones acerca de la concepcién y la revision de los principios bisicos del poder legislativo al judicial, del pueblo y de sus instituciones representativas, que reconocemos imperfectas, a un puiia~ do de hombres y mujeres, supuestamente sabios, instruidos, virtuosos y de altos principios, los tinicos en quienes slo se puede confiar, asi se piensa, para tomarse en serio las grandes cuestiones que estas deci- siones plantean. En quinto lugar, intentaré dar respuesta a algunas defensas del control judicial de constitucionalidad, que lo presentan como un coro- lario dé la democracia y no como algo inherentemente contrario al principio de participacin democritica. Esta respuesta sera la labor de los capitulos XII y XT. 2. TEORIAS BASADAS EN DERECHOS Mi propésito inmediato en este capitulo es mostrar que de la idea de derechos o de las premisas de una teorfa moral basada en derechos| pee ree ENTRE LOS DERECHOS ¥ LAS CARTAS DE DERECHOS, 308 no se infiere necesariamente que los derechos constitucionales defen- didos judicialmente sean un mecanismo politico concreto deseable. 4A qué me refiero con «una teoria basada en derechos»? La ter- minologia est adaptada de Taking rights seriously, de Ronald Dworkin, donde propone «una clasificaci6n inicial tentativa de las teorias poli- ticas» en teorias basadas en derechos, teorias basadas en deberes y teorfas basadas en objetivos”. La idea es que en toda teorfa, salvo en las intuicionistas mas extremas, se puede distinguir entre juicios mis 0 menos bdsicos, en el sentido de que los menos basicos son deri- vados de, 0 estan respaldados por, los ms bésicos". En una teoria politica en ocasiones podemos alcanzar un nivel de «ser basico» del que ya no podemos descender més, a un conjunto de juicios que respaldan otros juicios en la teorfa pero que no son ellos mismos res- paldados det mismo modo por ningan otro. Estas serén las propo- siciones fuundamentales de la teoria 0, como Dworkin las ha denomi nado en otro lugar, sus posiciones «constitutivas» ". Los utilitaristas se enorgullecen del hecho de que su teoria moral esté organizada expli- citamente de esta forma, y la tipologia de Dworkin presupone que una estructura de este tipo puede ser también identificada en muchas teorfas no utilitaristas ©. No necesito, para mis propésitos aqui, utilizar ninguna idea que dependa demasiado de la distincién precisa entre teorias basadas en derechos, en deberes y en objetivos, asi que no entraré en los detalles, de la clasificacién de Dworkty", En cambio, quisiera ocuparme de ‘Véase Donets, 1977: 90-96, Para una mayor discusién de esta tipologia, véase Mac xa, 1984, 1 Joseph Raz sefiala que se trata de una relacion de respaldo, y no de una implicacién pica. Si pentamas por razones distintas que deberia haber: i) un derecho a la libertad de expresin politica, y i) un derecho a la libertad de expresi6n comercial, podemos resumir esto dliciendo que deberia haber: it) un derecho a la libertad de expresion en general Pero aunque il) implica Wdgicamente §), no la respalda en esta interpretacién de nuestro razonamiento, Véase Re, 1986: 169, © ‘Vease Dworxin, 1985: 186 ss. * {sto compromete a los que utilizan la tipologia de Dworxaw con el «fundacionslismo» ‘en a teoria politica y moral? Este término tiene un sentido amplio y uno estrcto. En su sentido amplio (¥ ms débil), et «fundacionalismo> se refiere al modo lineal de organizacién que he ‘mencionado: que una teoria tiene una estructura no-ircular 0 unidireecional de respaldo y justfeacion, La alternativa al fundacionalismo en este sentido es el «holismo», en el que se ‘considera que los teoremas estin respaldades tanto por lo que ellos implican como por el hecho {de que otros principios més generals les impliquen a ellos. No hay duda de que una clasificacion fen tipos de teorias basadas en derechos, hasadas en deberes y basadas en objetivos presupone due las teorias que estén siendo clasificadas son fundacionalistas en este sentido. Cuando se critica el fundacionalismo, no obstante, habitualmente se esté pensando en una posiién mis fuerte que ésia. Se trata ‘de que la verdad 0 la asertabilidad de las «proposiciones bisicas» los waxiomas» de dicha teoria puede ser percbida o intuida, y que la estructura lineal transmite esta justfcabilidad fundamental a través dela teoria. La clasiicaci6n en este capitulo no esti ‘comprometida con esta epistemologis, y no presupone niagin compromiso de este tipo por parte de las teoras clasifiadas "Para una discusién innecesariamente dilatada, éase WALDRON, 1988: 64-105.304 JEREMY WALDRON la idea de que una teoria puede estar comprometida con los derechos individuales en sus fundamentos y dejar todavia abierta la cuestién de qué implicaciones tienen dichos fundamentos sobre la construcci6n politica 0 constitucional. Existen opiniones divergentes acerca de si las preocupaciones en la base de una teoria de los derechos son exclusivamente preocupa- ciones acerca de la libertad, 0 acerca de la independencia, 0 acerca de la igualdad, o sie les puede atribuir una relevancia bésica intrinseca respecto de otros intereses y necesidades materiales. Espero también eludir esta cuestién aqui, si bien es una de las controversias cuya im- portancia discutiré un poco mas adelante en este capitulo. Teorfas diversas otorgan valor fundamental y consideran dignos de respeto a diferentes derechos individuales —la libertad, la independencia, la dignidad, etc—, y consideran también que un sentido de este valor basico forma parte del fundamento general de la normatividad dentro de cada teoria. Podemos confiar en que estas preocupaciones, en tanto que pre~ misas, tendrén un caracter bastante abstracto. No esperariamos encon- tar proposiciones como la Cuarta Enmienda de la Constitucién de los Estados Unidos en los fundamentos de una teoria de los derechos. Un derecho de proteccién del domicilio contra los registros injus ficados probablemente se basa en el valor que otorgamos a un interés individual més profundo que es el de la intimidad (privacy) *. Un dere- cho a la intimidad (privacy), a su vez, puede estar basado en premisas incluso més profundas sobre el valor de la autonomia y de vivir la vida segdn los propios planes de vida. Se generardn entonces otras conclusiones cuando descubramos qué es lo que exige el respeto a estos intereses més profundos en las circunstancias de la sociedad con- tempordnea. As{ es como funciona el argumento normativo en una filosofia politica basada en derechos. A veces en el desarrollo de dicho argumento podemos alcanzar conclusiones intermedias que nos permiten decir que algén interés rela- tivamente concreto debe ser considerado como valioso para que algén interés mas profundo sea respetado adecuadamente. Aqui es donde se encontraran las propuestas habituales sobre derechos en una teoria bien desarrollada. Como vamos de premisas profundas abstractas a recomendaciones particulares concretas, podemos hacer afirmaciones como «la gente tiene un derecho a la libertad de expresiém» 0 «todos tenemos un derecho a la educacin elementab> o «los sospechosos bajo tutela policial tienen el derecho a no ser torturados». Aunque estas propuestas indican intereses individuales valiosos, el valor de dichos © Véase el apartado 6 de este capitulo, * IN. de los trads:: Debemos advertir que el derecho a la privacy en Estados Unidos se cetiende como algo mucho més ampli que el derecho a la intimidad en nuestros ordenamientos. reson