YITOR DE PAULA RAMOS

LA PRUEBA TESTIFICAL
Del subjetivismo al objetivismo,
del aislamiento cientifico al dialogo
con la psicologfa y la epistemologia

Presentation del autor

Daniel Mitidiero
Prologo
Jordi Ferrer Beltran
Traduction
Laura Criado Sanchez

Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SAO PAULO
2019
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© Vitor de Paula Ramos

© Titulo original: Prova testemunhal: Do Subjetivismo ao Objetivismo. Do Isolamento
Cientifico ao Dialogo com a Psicologia e a Epistemologia, Sao Paulo: RT, 2018
© MARCIAL PONS
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 CAPITULO II

LA PRUEBA TESTIFICAL Y SU SITUACION ACTUAL

EN LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

La prueba testifical, en la historia del derecho, ha pasado por

numerosos «altibajos». Ha habido civilizaciones en las que la palabra
de una persona de moral socialmente reconocida era la mejor forma de
probar una hipotesis sobre los hechos. Hoy en dia hay mucha con­
fusion y pocas certidumbres sobre el tema.
En la practica forense, es habitual y quiza incluso instintivo que
un abogado pida «pruebas mas solidas» a un cliente que pretenda
demostrar sus alegaciones «solo» con pruebas testificales, pues es
bien sabido que la prueba testifical es mas «adaptable»1 que, por
ejemplo, un documento. Por otro lado, en la practica forense (inclu­
so en contextos penales, como se demostrara a continuation) tambien
es habitual que los tribunales decidan solo con base en la palabra de
un testigo, al considerar que esa prueba no es «menos solida» que
otras. Antiguamente se afirmaba que «en un accidente de trafico [...]
no hay documento posible»2, pero en la actualidad es bastante normal
que en juicios de responsabilidad en un accidente se aporten foto-
grafias, croquis o incluso videos (en un mundo en el que casi todas

1 Carnelutti, 1947: 140-143, sin embargo, cita esa adaptabilidad como una ventaja,
pues la prueba testifical podrfa adaptarse a las exigencias de quien investiga los hechos,
por ejemplo, el juez.
2 C outure , 1942: 217.
40 VITOR DE PAULA RAMOS

las personas llevan consigo un telefono movil con camara); hay quien
afirma, de hecho, que esto sucederfa porque «a medida que [...] se
multiplican las relaciones humanas, la necesidad del documento se
impone cada vez con mas fuerza»34.
La verdad, por tanto, es que es bastante comun confirmar entre
la doctrina y la jurisprudencia posiciones ambivalentes y, en ocasio-
nes, diametralmente opuestas sobre el tema.
El objetivo de este capftulo, por ende, es conocer cual es el es-
cenario jurisprudencial y doctrinal en relation con la prueba testifi-
cal: <,011ales son las creencias preponderantes sobre esta? Antes de
responder, vale la pena senalar que no pretendo ofrecer un panorama
ilimitado, sino que se tomaran como base, sobre todo, ordenamien-
tos de tradition del civil law similares al brasileno, asf como la
doctrina de esos pafses; y que, solo de forma anecdotica, se mencio-
nara (de este mismo modo) la situation de otros pafses. La idea no
es agotar el tema, sino esbozar un panorama general que, a lo largo
de los capftulos siguientes, se sometera a la criba de la epistemologfa
del testimonio (a fin de verificar si, sin confirmaciones probatorias
posteriores, se puede presumir que el testimonio es verdadero) y al
de la psicologfa del testimonio (para comprobar si la ciencia expe­
rimental confirma o no las ideas que los operadores jurfdicos tienen
del testigo).

1. NOCIONES PRELIMINARES

En primer lugar, incluso para que se sepa de que se esta hablan-

do, hay que senalar algunos aspectos de la prueba testifical, que la
teorfa procesalista reconoce como caracterfsticas de este tipo de
prueba.
Se suele definir la prueba testifical como una prueba oral, que se
practica ante un «tribunal de justicia o una comision de investigation^
mediante la que alguien que no forma parte del proceso hace una
declaration cuyo objeto es la rec o n stru c tio n historica o la repre-

3 L opes, 1977: 293-296.

4 C oady, 1992: 27.
LA PRUEBA TESTIFICAL Y SU SITUACION ACTUAL EN LA DOCTRINA... 41

sentacion narrada de hechos relevantes para el juicio, que han ocu-

rrido antes y que el testigo conoce (avvertiti) o que ha adquirido por
sus propios sentidos»5.
Vale la pena resaltar algunos elementos de esa defmicion: en
general, la prueba se practica ante un tribunal de justicia o equiva-
lente, el testigo es un tercero que se supone imparcial y cuyo testi-
monio debe referirse, al menos potencialmente, a hechos relevantes
para la causa6, que el testigo manifieste haber presenciado78.
Es tipico senalar que el testimonio, al contrario que el documen-
to, no es un objeto, sino un acto \ pues en una fotografia, por ejemplo,
se fijan en la superficie del papel lmeas que se reproducen solas, sin
necesidad de una intervencion humana posterior9. Por otro lado, en
el caso del testimonio es el hombre que «reproduce», el mismo, «con
la voz o con el gesto, las lfneas [...] despues de haberlas adquirido,
sin ninguna intervencion exterior en la reproduccion»10. Justo por
esta razon, se dice que, mientras el documento es vox mortua, el
testimonio es vox viva: el testigo, a diferencia del documento, no es
inmediatamente representative ni permanente, es mas flexible y, por
ello, esta mas sujeto a influencias11.
De este modo, el testim onio, segun la doctrina, es una «mani-
festacion de la idea que el testigo tiene [o, en mi opinion, dice
tener ] del h ech o » 12. Por ello, se afirma que, para analizar la prue­
ba testifical, es necesario analizar al hombre en si mismo: «La
dificultad de conocer al testigo no es otra que la de conocer al
hom bre»13.

5 Comoguo , 2010: 572-573.

6 E nel mismo sentido, M arinoni y A renhart , 2015: 788: «Por medio de la prueba
testifical se obtiene, a traves de las declaraciones de alguien ajeno a la relacion procesal,
una determinada version de como ocurrieron los hechos importantes para la definition
del litigio».
7 «E1 derecho distingue, entre las cosas que un testigo sabe, las cosas que sabe por
“conocimiento propio” y permite que las manifieste solo a ese respecto» (D ummet ,
1994: 251).
8 Carnelutti, 1947: 139.
5 Ibid.: 139-140.
10 Ibid.: 139-140.
11 Ibid.: 140-143.
12 Ibid.: 154.
13 Sobre esta flexibilidad, C arnelutti, 1957: 183.
42 VITOR DE PAULA RAMOS

A1 igual que los hechos y los hombres difieren entre si, las expe-
riencias testificadas tambien. En realidad, hablar de testimonio es,
en este sentido, hablar de testimonios. En defmitiva, seran objeto de
testimonio desde hechos observados durante una milesima de segun-
do, como un accidente de automovil o un homicidio, hasta hechos
observados a lo largo de los anos, como el pago sistematico de so-
bornos o la evasion de impuestos; desde hechos «ajenos» a la vida
del testigo, como un accidente en el que hay terceros implicados,
hasta otros muy cercanos, como un incidente en el ambito laboral,
que podra tener como consecuencia el despido de un companero que
trabaja en la mesa de al lado.
De esta forma, el enfoque del capftulo, vale la pena insistir, no
pretende ser exhaustivo, pues, para verificar el escenario jurispru-
dencial y doctrinal (tal como se ha propuesto), deberan realizarse,
unas veces, recortes de tipo metodologico y, otras, plantear genera-
lizaciones.

2. ADMISIBILIDAD

2.1. Exclusion en razon del objeto (hecho objeto de prueba).

^Existe jerarquia entre los medios de prueba?

2.1.1. Position a favor de la jerarquia entre los medios

de prueba y la necesidad de una prueba «mas segura»
que la testifical para probar determinados hechos

Uno de los p rincipals aspectos de confusion entre la doctrina y

la jurisprudencia y que genera una serie de problemas, es discutir la
fiabilidad generica de la prueba testifical, es decir, saber si esta vale
mas, menos o igual que otros medios de prueba. Dependiendo de esa
(des)valorizacion en abstracto, la doctrina y la jurisprudencia, asi como
los legisladores, conciben la necesidad de establecer mas o menos
cuidados para la admision de la prueba testifical. Debe subrayarse que
ahora me refiero a la admision, por lo que no se esta discutiendo si la
prueba testifical por si sola puede superar los estandares de prueba.
El principal punto que podrfa dar pie a cierto «miedo» a la prue­
ba testifical serfa el hecho de que esta es «maleable», «flexible» o
LA PRUEBA TESTIFICAL Y SU SITUACION ACTUAL EN LA DOCTRINA... 43

«adaptable»14. A1 fin y al cabo, el testigo acaba pasando «a traves del

prisma de nuestra personalidad», de modo que, un prisma distinto
puede «colorear [la narration] de otra forma diferente, en funcion de
los colores que tenga nuestro yo » 15, sumandose a los «fallos
naturales de la memoria» y a la «interferencia de otros elementos
externos que enturbian el recuerdo»16.

Las llamadas «deficiencias de la prueba testifical»1718,segun par­

te de la doctrina, han motivado, a lo largo del tiempo, que «el legis-
lador, cautelosamente, busque limitar el campo de aplicacion de la
prueba testifical, atento a la necesidad de seguridad y certeza de las
relaciones juridicas»1S. De este modo, en algunos sistemas se prohi-
bio, por ejemplo, la prueba exclusivamente testifical para probar
contratos por encima de una determinada cuantfa. Asf, por ejemplo,
en Brasil, antes del Codigo Procesal Civil de 2015, el Codigo Civil
senalaba, en el art. 227, que salvo los casos expresamente previstos,
la prueba exclusivamente testifical solo se admitirfa en los negocios
jurfdicos cuya cuantfa no superara diez veces el mayor salario mfni-
mo vigente en el pafs19; eso fue confirmado por los tribunales, que
establecieron que «es inadmisible la prueba exclusivamente testifical
para demostrar el pago, principalmente si la cuantfa debatida fuera
diez veces mayor que el salario mfnimo vigente en el pafs y si no se
aporta un mfnimo de prueba documental de la alegada transferencia
del importe sustancial en dinero»20.

14 C arnelutti, 1947: 140-143.

15 A ltavilla, 1955: 651.
16 C outure , 1942: 218-219.
11 L opes, 1977: 293-296.
18 Ibid.
19 En el art. 2721 del CC italiano se preve una regia similar que, no obstante, como
senala la doctrina «sobrevivio porque la devaluation monetaria anulo la posibilidad practica
de aplicarla» (Proto P isani, 2006:421). Elio porque, actualizada a nuestros dfas, la regia
preve que «no se admite probar el contrato mediante testigos cuando la cuantfa de su
objeto excede de 2,58 euros». En Espana, segun la doctrina, la regia del art. 51 del CCo,
que, actualizada, impondrfa el lfmite de 9 euros, ya se habfa vaciado de contenido incluso
antes de la LEC de 2000. En este sentido, C hozas A lonso, 2010: 174.
20 STJ, Section 3.a, Aglnt en EDcl en EDcl en AREsp 848.047/MG; ponente: Marco
Aurelio Bellizze; fecha de la sentencia: 15 de diciembre de 2016; DJe: 3 de marzo de
2017. En sentido analogo, TJSP, 32.“ Camara de Derecho Privado, apelacion: 1000515-
49.2015.8.26.0048; ponente: Maria de Lourdes Lopez Gil; comarca: Atibaia; fecha de
la sentencia: 1 de junio de 2017; fecha de registro: 2 de junio de 2017.
44 VITOR DE PAULA RAMOS

Parte de la doctrina alegaba esta disposition, derogada por el

Codigo Procesal Civil de 2015, como una forma de permitir la prue-
ba testifical solo en contratos «menos importantes», mientras que la
prueba documental siempre bra adm isible21. De ello se derivana,
segun algunos autores, que la prueba documental es superior desde
un punto de vista jerarquico a la testifical22.
Pese a que esta regia ha sido derogada, existen otras previsiones
legales que apuntan en este sentido, como la imposibilidad de de-
mostrar exclusivamente mediante prueba testifical el tiempo traba-
jado para obtener las prestaciones de la seguridad social (art. 55.3 de
la Ley 8213/91) o demostrar la condition de cauchero contratado a
fin de obtener una pension mensual vitalicia (art. 3 de la Ley 7986/89,
modificada por la Ley 9711/98). Los tribunales han validado cons-
tantemente estas disposiciones, al entender, por ejemplo, que «a tenor
de lo dispuesto en el apartado 3 del art. 55 de la Ley 8213/91, el
tiempo de trabajo debe demostrarse mediante un mmimo de prueba
documental, sin que se admita, excepto ante motivo de fuerza mayor
o caso fortuito, la exclusivamente testifical»23. Todo ello con el fun-
damento de que estas previsiones, segun los tribunales, darfan mas
«relevancia [...] al principio de seguridad juridica», que servirfa para
poder tener «un mayor rigor en la comprobacion de la situation
exigida para recibir las prestaciones»24.
Ademas, el nuevo Codigo Procesal Civil brasileno, en el art. 443.1,
repite la regia del Codigo Procesal Civil de 1973 (art. 400.1), sin
similares en el Codigo Procesal Civil italiano o en la Ley de Enjui-

21 C astiglione , 1962.
22 Vease, por ejemplo, Castiglione, 1962, para quien: «E1 pensamiento que sobresale,
inequivocamente, del Codigo Civil, muestra que, en contratos de escasa cuantia, se puede
admitir la prueba exclusivamente testifical y, en contratos de mayor cuantia, es inadmisible
la prueba exclusivamente testifical, mientras que la prueba por escrito se admite en todos
los contratos.
Con ello, el Codigo Civil establecio lo siguiente: la prueba por escrito es superior a
la prueba testifical, lo que significa la consagracion de una jerarquia entre las dos
pruebas».
23 STF, Seccion 2.a, RE 226772/SP; ponente: Marco Aurelio; fecha de la sentencia:
15 de agosto de 2000. STJ, Sala 3.a, REsp 1133863/RN; ponente: Celso Limongi (magis-
trado del TJ/SP); fecha de la sentencia: 13 de diciembre de 2010; DJe: 15 de abril de 2011.
24 STF, Pleno, ADI 2.555/DF; ponente: Ellen G rade; fecha de la sentencia: 3 de abril
de 2003; DJ: 2 de mayo de 2003, cursiva anadida.
LA PRUEBA TESTIFICAL Y SU SITUACION ACTUAL EN LA DOCTRINA... 45

ciamiento Civil espanola, al prever la inadmision de la prueba testi-

fical relativa a hechos «ya probados mediante documento o confesion
de la parte». Esto, de acuerdo con parte de la doctrina, revelaria que
«la prueba testifical tiene cabida por exclusions cuando no se pu-
diera «probar mediante los demas medios considerados superiores»25.
De esta manera, se estaria «inequivocamente, [...] [ante una] jerarquia
de pruebas»26, una forma que tiene el legislador para estar atento «a
la necesidad de seguridad y certeza de las relaciones juridicas»27.

A pesar de que parte de la doctrina senala que dicha prevision

podria, en realidad, ser un estimulo al «principio constitucional de
efectividad»28 (posiblemente para evitar la practica de pruebas re-
dundantes), llama la atencion que el art. 464.1 .II del CPC brasileno
contenga una prevision similar sobre la prueba pericial, pero que
dicho texto normativo no mencione medios de prueba especificos.
Es decir, solo refiere que no se admitira prueba pericial cuando «sea
innecesaria a la luz de otras pruebas practicadas».

Por tanto, solo respecto a la prueba testifical se mencionan otros

medios de prueba especificos y se afirma que la prueba testifical es
inadmisible para probar hechos ya «probados mediante documento
o confesion de la parte»29, con lo que realmente se sugiere una idea
de jerarquia.

La jurisprudencia de los tribunales regionales, ademas, instancias

supremas con relacion al analisis de la prueba, ya se han pronunciado,
tambien en este sentido, a favor de la imposibilidad de utilizar la prue­
ba testifical para demostrar situaciones como el pago de alquileres30,

25 A brahao, 1980, obviamente comentando las disposiciones identicas previstas en

el Codigo Procesal Civil de 1973.
26 L opes, 1977:293-296, obviamente comentando las disposiciones identicas previstas
en el Codigo Procesal Civil de 1973.
27 L opes, 1977: 293-296.
28 M arinoni y Arenhart , 2015: 792. Elio probablemente porque, en el sistema
brasileno, la prueba documental, en general, debe aportarse con el escrito de demanda o
de contestation, mientras que el juicio de admisibilidad de la prueba testifical, en teorfa,
solo se practicara en la fase de depuration y organization de la causa.
25 Cursiva anadida.
20 TJSP, 30.’ Camara de Derecho Privado, apelacion: 1006223-64.2015.8.26.0506;
ponente: Andrade Neto; comarca: Ribeirao Preto; fecha de la sentencia: 30 de noviembre
de 2016; fecha de registro: 1 de diciembre de 2016.
46 VITOR DE PAULA RAMOS

danos materiales derivados de accidente de trafico31, liquidation de

deudas derivadas de cheque32, importe de rentas mensuales para esta-
blecer el lucro cesante33, etc., lo que lleva justamente a creer en laje-
rarquia prevista en los mencionados artfculos del Codigo Procesal
Civil brasileno.

2.1.2. Position contraria a la jerarquia entre los medios

de prueba: la prueba testifical seria tan segura como
las demds, con independencia de los hechos objeto
de prueba
Por otro lado, desde hace ya bastante tiempo, parte de la doctri-
na defiende que la prueba testifical no tiene un valor inferior y que,
en muchos casos, seria la unica posible34, «el [...] recurso mas fre-
cuente para la form ation y la propagation de los conocimientos y
las noticias»35, de forma que «no habrfa razon para que tuviera una
funcion mas limitada en el proceso que en la vida»36*.
En este sentido, se afirma que no existen medios de prueba que,
en general y a priori, sean mas fiables que otros: «Todas las pruebas
tienen su potencialidad informativa »31, de modo que el valor del
testimonio no seria «menor que el de otros elementos de conviccion»38;
la prueba testifical, por tanto, pese a haber sido victima de «todo tipo
de prejuicios»39, no seria «en si misma mas peligrosa que las demas
pruebas»40.

11 TJSP, 29.a Camara de Derecho Privado, apelacion: 1011801-91.2014.8.26.0037;

ponente: Carlos Dias Motta; comarca; Araraquara; fecha de la sentencia: 24 de agosto
de 2016; fecha de registro: 25 de agosto de 2016.
32 TJRS, 12.“ Camara Civil, apelacion: 70043653534; ponente: Elaine Maria Canto
da Fonseca; fecha de la sentencia: 11 de diciembre de 2014; fecha de publicacion: 17 de
diciembre de 2014.
33 TJMG, 10.a Camara de lo Civil, apelacion civil: 1.0126.06.004937-9/001; ponente:
Alberto Alulzio Pacheco de Andrade; fecha de la sentencia: 26 de marzo de 2010; fecha
de publicacion: 19 de abril de 2010.
34 C outure , 1942: 217; P rata, 2004: 506.
35 Chiovenda , 1923: 829.
36 Ibid.
31 N ieva F enoll , 2010: 219.
38 P rata, 2004: 506.
39 N ieva F enoll , 2010: 264-265.
40 P rata, 2004: 507.
LA PRUEBA TESTIFICAL Y SU SITUACION ACTUAL EN LA DOCTRINA... 47

En efecto, justamente en el ambito penal, la legislacion brasilena

es un ejemplo de falta de jerarquia, pues en el art. 167 del CPC se
preve la posibilidad de que la falta de examen del cuerpo del delito se
supla con una prueba testifical. En el mismo sentido, en el art. 168.3
del mismo tltulo se afirma que en caso de que el examen del cuerpo del
delito sea incompleto, la falta de examen complementario podra suplir-
se mediante prueba testifical. En esa linea, los tribunales brasilenos en
numerosas ocasiones se han manifestado sobre la supuesta inexistencia
de jerarquia entre los medios de pmeba, al afirmar, por ejemplo, en el
mismo sentido de lo que preve’la ley, que «se puede suprimir el examen
del cuerpo del delito por la confesion del acusado y otras pmebas para
configurar las circunstancias que califican el hurto, puesto que no hay
jerarquia entre las pruebas y todo lo que sea licito se usara para buscar
la verdad»41; o, tambien, que «[n]o existe jerarquia entre las pruebas y
pretender dar prevalencia a una u otra [...], por medio de un mandato,
es hacer que este tribunal sustituya de forma indebida al juez»42.

En distintos casos, ademas, con independencia del valor que se

le atribuya en la fase de valoracion de las pruebas, se admite la
prueba testifical y se senala, por ejemplo, que «no se puede hablar
de jerarquia entre los elementos probatorios»43 o exigir «prueba
documental para demostrar la pareja de hecho [...] [sin] violar el
principio mismo de la inexistencia de jerarquia entre las pruebas»44.
De este modo, los tribunales brasilenos ya habian considerado ad-
misible la prueba (exclusivamente) testifical, por ejemplo, para
probar danos materiales por la rotura de una presa45; la inembarga-
bilidad de la residencia fam iliar46; la «intermediacion de venta de

41 STJ, Section 5.’, REsp 330.264/SC; ponente: Jose Arnaldo da Fonseca; fecha de
la sentencia: 17 de diciembre de 2002; DJ: 17 de febrero de 2003, p. 321.
42 STJ, Section 6 .\ RHC 64.433/SP; ponente; Maria Thereza de Assis Moura; fecha
de la sentencia: 3 de marzo de 2016; DJe: 10 de marzo de 2016.
43 STJ, Section 5.a, HC 355.553/RO; ponente: Ribeiro Dantas; fecha de la sentencia:
28 de marzo de 2017; DJe: 5 de abril de 2017.
44 STJ, Section 2.a, AgRg en REsp 1536974/RJ; ponente; Mauro Campbell Marques;
fecha de la sentencia: 15 de diciembre de 2015; DJe: 18 de diciembre de 2015.
45 STJ, Section l.a, AgRg en AREsp 35.795/CE; ponente: Napoleao Nunes Maia
Filho; fecha de la sentencia: 16 de junio de 2014; DJe: 4 de agosto de 2014. En este fallo
se consideraron las «peculiaridades del caso concreto».
46 TJRS, recurso (agravo de instrumento) num. 70015567837, 17.a Camara Civil;
ponente: Alzir Felippe Schmitz; fecha de la sentencia: 28 de septiembre de 2006.
 VITOR DE PAULA RAMOS

inm ueble»47, los intereses abusivos48; asi como, incluso, para probar
hechos en el ambito penal, como la agravante por el empleo de arma
de fuego en el delito de robo49, la comision del delito de conduccion
en estado de em briaguez50; la falta por uso de la violencia, el delito
de lesion corporal51 o, incluso, para el atentado violento al pudor52.

2.2. Exclusion en razon del sujeto

Ademas de las posiciones a favor y en contra de la admisibilidad

de la prueba testifical para probar determinados tipos de hechos, se
pueden encontrar posiciones doctrinales, legales y jurisprudenciales
relativas a la exclusion de la prueba testifical en razon de determina-
das caracterfsticas del sujeto, es decir, del propio testigo.
Se tratarfa de reglas de prueba legal, de terceros considerados, a
priori, «no fiables [inattendibili] con base en una valoracion general
y abstracta»53. La idea basica, en resumen, serfa evitar, mediante la
tacha, que en el juicio participen testigos potencialmente «no fiables».
En este sentido, en el pasado, se defendia, por ejemplo, la necesidad
de tener mucho cuidado con delincuentes o prostitutas54. O incluso
con otras personas que no fueran dignas de confianza o, en otras
palabras, que no tuvieran, concomitantemente, «capacidad fisica,
intelectual y m oral»55. Asf, en el Codigo Procesal Civil brasileno de
1973 se establecfa una regia segun la cual se consideraban sospecho-

47 STJ, Seccion 3." AgRg en REsp 1342118/GO; ponente Joao Otavio de Noronha;
fecha de la sentencia: 17 de septiembre de 2015; DJe: 22 de septiembre de 2015.
48 TJRS, apelacion civil num. 70067460725; 17." Camara Civil; ponente: Marta
Borges Ortiz; fecha de la sentencia: 14 de abril de 2016.
49 STJ, Seccion 5.a, HC 330.625/SC; ponente: Ribeiro Dantas; fecha de la sentencia:
28 de marzo de 2017; DJe: 5 de abril de 2017.
50 STJ, Seccion 5.a, RHC 73.589/DF; ponente: Joel Ilan Paciornik; fecha de la sen­
tencia: 21 de febrero de 2017; DJe: 6 de marzo de 2017.
51 STJ, Seccion 5.a, RHC 60.212/MS; ponente: Leopoldo de Arruda Raposo (magis-
trado procedente del TJ/PE); fecha de la sentencia: 25 de agosto de 2015; DJe: 1 de
septiembre de 2015.
52 STJ, recurso en recurso especial num. 629.153 - BA, Dec. Monocratica, ministro
Ericson Maranho (magistrado procedente del TJ/SP), 5 de febrero de 2015.
53 P roto P isani, 2006: 241.
54 A ltavilla, 1955: 675; Gorphe , 1927: 120-121.
55 P rata, 2004: 281.
LA PRUEBA TESTIFICAL Y SU SITUACION ACTUAL EN LA DOCTRINA... 49

sos y, en general, no debfan ser cudos, los condenados por el delito

de falso testimonio mediante sentencia firme o quienes, por sus
costumbres, no fueran dignos de confianza (art. 405.3.1 y II).
El actual Codigo Procesal Civil brasileno redujo la lista de suje-
tos no idoneos y senala que todas las personas pueden ser testigos,
excepto los incapaces, los impedidos o los sospechosos (art. 447).
No obstante, se mantiene la amplia lista de personas que no pueden
declarar56, aunque se reserva la posibilidad de que el juez admita la
prueba testifical de menores, impedidos o sospechosos «si es nece-
sario» (art. 447.4)57. De la misma forma, en la sistematica de la LEC
espanola, no podra admitirse la declaracion de personas «permanen-
temente privadas de la razon» o del uso de sentidos indispensables
para conocer los hechos y establece una amplia lista de testigos
contra los que se pueden formular tachas58.
Incluso antes de que entrara en vigor el Codigo Procesal Civil
brasileno de 2015, el STJ decidio que el «requisito modemo para que
una persona sea testigo es no mostrar interes en el asunto de que se
trate; estar exenta, por tanto. El homosexual, en este sentido, no pue-
de ser objeto de limitaciones. Tiene el derecho-deber de ser testigo»59.

56 Entre los incapaces, segun el art. 447.1, incisos I a IV, el incapacitado por enfer-
medad o deficiencia mental, las personas sin discernimiento; los menores de dieciseis
anos y el ciego o el sordo, cuando estos sentidos sean fundamentales para conocer el
hecho. Pese a que no se haya derogado formalmente, como serfa recomendable, el Estatuto
de las Personas con Deficiencia, promulgado pocos meses despues del nuevo Codigo
Procesal Civil, modified el sistema de incapacidades, al prever, en el art. 2.1,1a necesidad
de que la valoracion de la deficiencia sea «biopsicosocial, realizada por un equipo mul-
tiprofesional»; todo ello para que la deficiencia pueda analizarse en grades. En la lista
de los impedidos estan el conyuge, companero, ascendiente y descendiente en cualquier
grado y por via colateral, hasta el tercer grado, de alguna de las partes, por consangui-
neidad o afinidad. Por ultimo, se consideran sospechosos el enemigo de la parte o su
amigo ultimo, o quien tenga interes en el asunto.
57 En el sistema espanol se recogen unas reglas similares, as! el art. 377 de la LEC,
y en el sistema italiano, los arts. 246 y 247. El art. 247 del Codice, no obstante, que preve
la formulacion de tachas con relacion, entre otros, al conyuge, parientes y afines en linea
recta y a quienes tengan vinculos de filiacion con alguna de las partes, fue declarado
inconstitucional (Sentencia num. 248, de 23 de julio de 1974).
58 Son los supuestos del art. 377, como, por ejemplo, ser conyuge o pariente, tener
interes directo o indirecto en el asunto de que se trate, ser amigo ultimo o enemigo de
una de las partes, ya haber sido condenado por falso testimonio, etcetera.
55 STJ, Section 6.“, REsp 154.857/DF; ponente: Luiz Vicente Cernicchiaro; fecha de
la sentencia: 26 de mayo de 1998; DJ: 26 de octubre de 1998, p. 169.
50 VITOR DE PAULA RAMOS

De hecho, la doctrina ya ha criticado ampliamente estas previ-

siones relativas a la tacha de sujetos. En este sentido, desde ya hace
anos se cuestiona: «£[t]odos los incapacitados y locos susceptibles
de incapacitation dejan de tener utilidad y veracidad testifical?»60.
A lo que se anadfa: «[p]ara nuestro legislador, la ciencia, la psicolo-
gfa moderna, no existe. Para el, los hombres o estan locos o no estan
locos, nada m as»61.
Parte de la doctrina contemporanea sigue criticando que se man-
tengan estas disposiciones en los codigos modernos y afirman que
«un sistema de tachas centrado en la persona del testigo, no en su
declaracion, [...] resulta francamente discutible»62.

3. PRODUCCION

3.1. £Testigo de la parte o del proceso?

En general, se senala que la prueba testifical, en el ambito civil,
se encuentra prevalentemente en el «poder “dispositivo” de la parte
interesada en la d e c la ra tio n ^ 3, y se concluye, incluso, por ejemplo,
que «no se requiere la aceptacion de la parte contraria para desistir
de tomar declaracion a un testigo que la propia parte propuso»64.
En el sistema brasileno, en el ambito civil, la designation de
testigos es responsabilidad exclusiva de las partes y el juez puede,
conforme al art. 461.1 del CPC (que es igual al art. 257 del CPC
italiano), designar de oficio solo a los llamados «testigos aludidos»,
es decir, aquellas personas que han sido mencionadas bien en las
declaraciones de las partes, bien en las declaraciones de otros testigos
(que, a su vez, hayan sido designados por las partes)65.

60 P ontes de M iranda , 1974: 407.

61 Ibid.
62 N ieva F enoll , 2010:264-265.
63 C omoglio, 2010: 575-576.
64 TJRS, 16.“ Camara Civil, apelacion civil num. 70066493099; Tribunal de Justicia de
RS;ponente: Eduardo Kraemer; fecha de la sentencia: 1 dediciembrede2016. Enelmismo
sentido, en el ambito penal, TJRS, 4 “Camara Penal, correction partial num. 70068989698;
ponente: Julio Cesar Finger; fecha de la sentencia: 12 de mayo de 2016.
65 Por otro lado, en el ambito penal, el art. 209 del CPP, determina la posibilidad de
que el juez, «estimando necesario [...], tome declaracion a otros testigos, aparte de los
designados por las partes».
LA PRUEBA TESTIFICAL Y SU SITUACION ACTUAL EN LA DOCTRINA... 51

Pese a que la doctrina a veces senala que esta referenda serfa

«meramente formal»66, es bastante comun en la practica forense que
se usen expresiones como «testigo de la acusacion», «testigo de la
defensa», «testigo del demandante», «testigo del demandado», con lo
que parte de la doctrina centra la atencion sobre el hecho de que «no
se trata de testigos en general, sino de “mis testigos” o de “testigos del
adversario”» 67, puesto que «en efecto, los testigos, no solo en la histo-
ria, sino tambien en la actualidad, se vinculan a la parte que los propone»68.
En definitiva, al tener la parte la posibilidad (en general, exclu-
siva) de elegir a sus testigos, esta jam as designara a un testigo sin
saber, de antemano, exactamente si va a ser o no favorable a su po­
sition en el juicio; y, sabiendo todo eso, solo llamara a juicio al
testigo que con gran probabilidad le vaya a favorecer.
Por otro lado, una vez en juicio, se considera que el testigo es
del proceso, de modo que no se darfa mas valor o menos a un testigo
que a otro; si no se demuestra ningun hecho en «contra» del testigo
(como, p. e jin te r e s e s directos en el asunto), el sistem ano conside­
ra que la designation pueda ser un factor que influya en el testigo.
No obstante, es cierto que el hecho de que el testigo sea (aunque solo
«formalmente», si asi se pretende) «de una parte» o «de la otra» es
justamente parte de la «flexibilidad» caracterlstica de esta prueba;
es decir, el testigo, consciente o inconscientemente, puede «adaptar-
se» a las necesidades de «su» parte, dando mas enfasis a alguna(s)
parte(s) de la representation que interesa(n) y/o excluyendo o mini-
mizando otras69.
De esta forma, por un lado, cuando el testigo declara no tener
interes en el litigio, el sistema parece creer en su imparcialidad ab-
soluta (en el sentido de no ser considerado de una parte o de otra);
por otro, el sistema no tiene en cuenta lo que las partes, los testigos
y los jueces saben, es decir, que el testigo tendra, en general, cons­
ciente o inconscientemente, que usar la «maleabilidad» de este tipo
de prueba a favor de la parte que lo designo.

66 E chandia , 1974: 230.

67 Sentis M elendo , 1979: 233.
68 Ibid.
69 En este sentido, aunque se hay a mencionado como una ventaja de la prueba testifical
cuando esta flexibilidad beneficia aljuez, Carnelutti, 1947: 140-143.
52 VITOR DE PAULA RAMOS

3.2. Precauciones para no «contaminar» al testigo

De una forma general, los sistemas del civil law establecen que
a la hora de tomar declaration a los diferentes testigos se haga de
forma «separada». Asi lo preven el art. 456 del CPC brasileno, el
art. 366.1 de la LEC espanola y el art. 251 del CPC italiano. Con este
tipo de prevision resulta obvio que el legislador pretende evitar que
la declaration de un testigo influya en la de otro, como senala la
doctrina:

Con ello, se pretende [declaration separada y sucesiva], evitar

que los testigos se vean influenciados o que puedan desvirtuar sus
testimonies [...]. En el lugar o espacio en el que se este celebrando la
vista, solo debe entrar, para prestar su declaration, un testigo por vez,
velando para que el testigo que esta fuera, en general, en un pasillo
o patio, no pueda ofr la declaration que se esta prestando70.

Sin embargo, es curioso notar que esta es la unica form a que,

en general, preven los ordenam ientos juridicos para evitar que se
contam inen los recuerdos de los testigos71. Nada impide, de hecho,
que, un dfa antes de la vista, un testigo llame a otro para «confirmar
su recuerdo». O que el testigo hable con la parte sobre la demanda
y este le cuente lo que alego la parte contraria, como se desarrollo
el juicio, etc. Esto sin m encionar la practica, ilegal — pese a C[ue
es habitual en los tribunales brasilenos— , de que el abogado de
instrucciones a «su» testigo sobre lo que debe decir o callar, a
veces de form a m uy poco discreta e incluso en la propia sala de
vistas.
Por tanto, vale la pena senalar que aunque los legisladores lle-
gasen a considerar que la memoria de un testigo puede verse influi-
da por otros testigos en el momento en que se toma declaration, no

70 M arinoni y A renhart , 2015: 833.

71 Por otro Iado, la LEC espanola, en el art. 366.2, prohfbe, de forma generica, que
los testigos se comuniquen entre sf, lo que se entiende como una forma de que la decla­
ration sea «lo mas sincera y espontanea posible» (C hozas A lonso , 2010: 222). El
Tribunal Supremo ya ha decidido, no obstante, que «[c]uando el juicio dura varios dias
resulta imposible evitar que los testigos que declaran despues de otros sepan lo que estos
dijeron» (TS, Sala 2,a, Sentencia de 25 de junio de 1990, La Ley, 1990-4.438).
LA PRUEBA TESTIFICAL Y SU SITUACION ACTUAL EN LA DOCTRINA... 53

han hecho ninguna referenda — y simplemente ignoran, a decir

verdad— a la posible influencia anterior a este acto solem ne 11 asf
como la que ejercen otros sujetos distintos de los demas testigos,
cualquiera que sea la forma de hacerlo*73. No se ignoran, obviamen-
te, las dificultades que existirfan para que fuera posible evitar cualquier
contaminacion. Lo que se pretende es llamar la atencion sobre el
hecho de que la contaminacion ni siquiera se senala como un posible
factor sobre el que haya que pensar, salvo en el momento de la toma
de declaracion.

3.3. Formas de interrogatorio

3.3.1. Preguntas directas /rente a narracion libre

El interrogatorio propiamente dicho puede darse de tres formas:

se puede permitir que el testigo narre libremente los hechos, algo asf
como «le rogamos que nos describa lo que vio el 13 de diciembre de
2017»; se pueden formular preguntas directas, como «<ml semaforo
estaba verde o rojo cuando paso el coche?»; o formas mixtas, en las
que, por ejemplo, se empiece pidiendo una narracion libre y, despues,
sea posible formular preguntas.

El art. 459 del CPC brasileiio, el art. 368 de la LEC y el art. 253
del CPC italiano preven que se formulen «preguntas» a los testigos,
aunque cabe destacar que las leyes de estos sistemas no prohfben
comenzar solicitando al testigo que exponga libremente los hechos
relacionados con el fondo del asunto. En general, lo que se prohfbe
son determinados tipos de preguntas. Asf, el art. 459 del CPC brasi-
leno, por ejemplo, se refiere a la prohibicion de preguntas «que
puedan inducir la respuesta, no tengan relation con las cuestiones de
hecho objeto de la actividad probatoria o impliquen la repetition de
otra a la que ya se hubiera respondido»; el art. 368.1 de la LEC es-

12 Ya senalaba Gorphe , 1927:405: «E1 legislador previo medidas contra la sugestion

por parte de otros testigos. Los testigos deben ser oldos por separado [...]. Pero esta
medida es incompleta: jamas impedimos las pequenas conversaciones, la confrontacion
espontanea preliminar de la sala de espera».
73 Destacando la existencia de otros factores, Cambi, 2014.
54 VITOR DE PAULA RAMOS

panola prohfbe preguntas que no tengan la debida «claridad y preci-

sion» o que contengan valoraciones o calificaciones74.
La doctrina procesal, en general, no se pronuncia sobre cual es
la «mejor» forma de declarar (o, al menos, la mas acorde con un
determinado sistema jurfdico), si mediante preguntas directas o na­
rration «libre». No obstante, la doctrina italiana considera que la
practica de algunos jueces de «invitar al testigo a exponer lo que
saben sobre los hechos respecto a los que ha sido llamado para tes-
tificar» es ilegal y vulnera las formas de practica de la prueba regu-
ladas en el Codigo Procesal Civil italiano75. Las razones que se
aluden para ello se refieren a la necesidad de que la prueba respete
los «temas de prueba alegados y admitidos», es decir, el objeto liti-
gioso del proceso. Sin embargo, al igual que el resto de la doctrina
consultada, no se debate, en el ambito jurfdico, la cuestion desde el
punto de vista de la m emoria de los testigos.
En la jurisprudencia de los tribunales brasilenos76 tan solo se ha
encontrado un fallo en el que, al tratarse de una «vlctima/testigo» de
un delito de naturaleza sexual, se menciono la necesidad de utilizar
tecnicas de interrogatorio que incluyeran, entre otras cosas, «la libre
exposition [...], sin interrupciones, evitando en todo caso preguntas
cerradas/confirmatorias/sugestivas»77, con lo que se demuestra que
la jurisprudencia, en general, y salvo raras excepciones, tampoco
parece interesada en tratar estos temas.

3.3.2. iPreguntas formuladas por el juez o por los abogados?

En los actuales sistemas del civil law, durante el juicio, no se

pone en duda que la declaration de los testigos se presta, en general,
ante un juez. En la actualidad, no se imagina, de hecho, que el secre-

74 En la redaction original, la Ley de Enjuiciamiento Civil espanola prevela la nece­

sidad de que las preguntas fueran formuladas en sentido afirmativo (p. ej., «diga si es
verdadque»). Sobre el tema, C hozas A lonso, 2010: 179-180. Para crftica a esta redaction
original, D e la Oliva S antos et a l, 2001: 624.
75 C revani, 2014:718.
76 STF, STJ, TJRS, TJMG y TJSP.
77 TJRS, 7,a Camara Criminal, apelacion penal num. 70057063984; ponente: Jose
Conrado Kurtz de Souza; fecha de la sentencia: 15 de mayo de 2014.
LA PRUEBA TESTIFICAL Y SU SITUACION ACTUAL EN LA DOCTRINA... 55

tario judicial pueda tomar declaracion a un testigo78. Desde hace

mucho se afirma que si cambia «la calidad de la persona que [...]
recibe o toma la declaracion, puede variar el valor de esta»79, de modo
que esta cuestion serfa de suma im portancia80.
Asl, pues, si la presencia del juez es obligatoria en la toma de
declaracion81, son dos basicamente los sujetos que podrfan encargar-
se de realizar el interrogatorio: el juez y los abogados. En esta llnea,
son conocidos los procedimientos de direct y cross-examination,
mediante los que, en el ambito civil estadounidense, los abogados
examinan directamente a los testigos, haciendoles preguntas una y
otra vez82. Por otro lado, en los sistemas del civil law, tradicional-
mente, las preguntas las ha formulado el juez, incluso aquellas plan-
teadas por los abogados, por tanto, cuando se admiten, al testigo le
pregunta el juez. Esta es, por ejemplo, la realidad del Codigo Proce-
sal Civil italiano, en cuyo art. 253 se preve claramente que se «pro-
hfbe a las partes y al Ministerio Publico interrogar directamente a los
testigos», la misma prevision se encontraba en el art. 416 del antiguo
CPC brasileno de 1973. Sin embargo, en el art. 459 del vigente CPC
brasileno se preve que los abogados formulen preguntas directas al
testigo, al igual que se preve en el art. 368 de la LEC espanola.
La posibilidad de que las partes pregunten directamente, que en el
pasado la doctrina la consideraba como una forma de «martirizar al
testigo», dirigida a obtener una «“verdad” interesada»83, hoy en dfa,
en general, se apoya sin reservas — subrayandose el papel del juez de
«supervisar la declaracion»84, a fin de evitar los tipos de preguntas que
prohfbe la ley— 85, o incluso se celebra, al considerarse «una mejora»86.

78 Esta posibilidad fue duramente criticada por M ilhomens , 1982: 534.

75 C arnelutti, 1947: 178.
80 Ibid.
81 Art. 289.2 de la LEC, art. 253 del CPC italiano y arts. 456 y 459 del CPC
brasileno.
82 Sobre este tema, vease A llen , Kuhns , Sw ift , Schwarts y P ardo, 2011: 90 y ss.
83 M ilhomens , 1982: 534, por ejemplo, afirma que «[la] historia de las preguntas
sucesivas, interminables, exhaustivas, de sospechosa pertinencia, con las que habiles
profesionales martirizaban al testigo con el proposito de obtener una “verdad” interesada,
merece permanecer en la sepultura o el olvido».
84 M arinoni, Arenhart y M itidiero , 2015: 465.
85 Ibid.
86 D idier Jr ., B raga y O liveira , 2015: 103-104.
56 VITOR DE PAULA RAMOS

En este sentido, destaca la posicion tanto del Codigo Procesal

Civil brasileno como de parte de la doctrina sobre que «el hecho de
que las preguntas se planteen directamente al testigo no implica,
necesariamente, que se induzca la respuesta [...] se inducira, en su
caso, en funcion de la pregunta que se plantee o de la forma como
se formule; dependera del caso concreto»878.
Lo que llama la atencion, por ende, tanto en una version como
en otra, es que el legislador y la doctrina parecen defender que todas
las formas de inducir al testigo seran directas y perceptibles, con lo
que la prueba esta protegida ante la presencia del juez: en caso de que
una pregunta tenga potencial de inducir al testigo (entiendase con
ello: expresamente inducir), esta sera rechazada, en teoria, sin per-
juicio para el testigo.
Lo que el legislador y la doctrina no tienen en cuenta, pero que
ya se viene senalando desde hace mucho tiem po8S, es la posibilidad
de formas mas sutiles e, incluso, no explfcitas de inducir las respues-
tas, y solo algunas voces aisladas de la doctrina procesalista afirman
la existencia de factores como «el sesgo del entrevistador, la repeti­
tio n de preguntas [...], la induction de estereotipos, el tono senti­
mental, la presion de familiares y la situation del entrevistador»89,
hechos que, como es obvio, no se incluyen entre las prohibiciones
legales que he venido citando hasta el momento.

3.3.3. Formas para supuestamente garantizar la veracidad

de la declaracion

La primera de las formas que el derecho considera que garanti-

zarfan la veracidad del testim onio90 es prestar juram ento o promesa
de decir la verdad, cuya inobservancia constituirfa la configuration

87 Ibid.
88 Gorphe , 1927:405-407: «Debe evitarse toda influencia sugestiva sobre un testigo,
no solo antes, sino tambien durante la declaracion [...]. Constatamos que, cuando las
preguntas conllevan una sugestion cualquiera, la fidelidad de las respuestas se reduce
considerablemente».
85 C ambi, 2014.
90 En este sentido, E chand Ia , 1974: 55.
LA PRUEBA TESTIFICAL Y SU SITUACION ACTUAL EN LA DOCTRINA... 57

del delito de falso testirnonio. Estas medidas se preven en distintos

ordenamientos, como en el art. 458 del CPC brasileno, el art. 251 del
CPC italiano y el art. 365 de la LEC espanola.

El tipo de regulation objeto de estudio tiene un elemento moral

— pues la persona da su palabra, «jura» o «promete» decir la verdad,
exponiendose a que la sociedad le reconozca como una persona que
no cumple lo que promete— , pero tambien un elemento jurfdico,
dado que, segun el sentido literal de las reglas en cuestion, quien
falte a la verdad cometera un delito91. En el momento de la declara­
tion, por ende, segun la doctrina, cabria la posibilidad de «sanciones
morales, populares o sociales, religiosas y jurfdicas», todo en busca
de un testirnonio «sincero, de manera que el testigo se incline a de­
clarer toda la verdad y evitar siempre la m entira»92. En otras palabras,
al jurar o prometer «decir la verdad», el testigo tendria no solo un
deber moral, sino tambien un deber juridico, al estar apercibido de
que, en caso de no «decir la verdad», se le impondrfan las penas del
delito do. falso testirnonio.

Como ya se ha dicho, otra forma que se considera «garantfa» de

«veracidad» es la propia presencia del juez. Segun el legislador, la
doctrina y la jurisprudencia, el juez no solo debe impedir que el
testigo mienta, sino tambien formarse una impresion personal con
relation a los hechos, corrigiendo posibles vicios que pudieran apa-
recer en el testirnonio. En suma, al juez «con su capacidad, sagacidad
y sensibilidad le correspondera corregir los fallos de las declaracio-
nes, apreciar la perturbation, las vacilaciones, la seguridad y el tono
sincero»93.

Es decir, la presencia del juez serviria no solo para infundir

«miedo» a la parte que pretendiera mentir, sino, como se demostra-
ra en los apartados siguientes, tambien le corresponde la tarea de
pedir al testigo que corrija posibles errores y detectar, ademas, hipo-
teticas mentiras. Todo ello para garantizar la mayor fiabilidad de la
prueba. Segun la doctrina: «En el juicio, su mayor fiabilidad [de la

91 Este aspecto se abordara en detalle mas adelante al tratar de las diferencias entre
verdad y falsedad, mentira y sinceridad, en particular, en las paginas 84 y ss.
92 S antos , 1972: 257.
93 Farinelli, 2010.
58 VITOR DE PAULA RAMOS

prueba testifical] la garantiza tanto la solemnidad del juicio como la

presencia del ju ez» 94.
Por otro lado, una tercera forma de intentar garantizar la veraci-
dad del testimonio serfa el careo, que se establece en distintos siste-
mas juridicos. El careo preve la posibilidad de confrontar a aquellos
testigos cuyas declaraciones sean contradictorias entre si. Asl, el
art. 373 de la LEC preve el careo en caso de «graves contradicciones»;
en cambio, tanto las legislaciones brasilena (art. 461.11 del CPC)
como italiana (art. 254) exigen tan solo la existencia de contradic-
ciones.
El careo, al parecer muy poco usado en la vida forense, parte de
la premisa de que no todas las contradicciones entre testigos tienen
origen en mentiras (una vez que presupone que alguno de los testigos
pueda tener la intention de cambiar su version cuando se enfrente a
otro testigo). En este sentido, el careo serla una forma de que el juez
trate de «sanar dicha discrepancia»95, entre las versiones de los tes­
tigos.
Lo que se demostrara en los proximos capltulos, en particular en
la segunda parte de esta obra, es que estos instrumentos solo se ocu-
pan de un tipo de inform ation equivocada y, ademas, lo hacen de
forma muy ineficaz.

4. VALORACION

4.1. Inmediacion, contacto personal e impresiones subjetivas

En los sistemas del civil law, gracias a C h i o v e n d a , se desarrollo

la idea de oralidad, que, entre otras cosas, preve que el juez tenga
contacto con la prueba y que el juez instructor sea el mismo que dicta
la sentencia96. La inmediatez (o inmediacion), es decir, el contacto
inmediato del juez con la prueba como uno de los canones de la ora­
lidad, se apuntaba como la unica salida para que el juez pudiera ser

94 C hiovenda , 1923: 829.

95 Crevani, 2014: 718.
96 C hiovenda , 1924: 209.
LA PRUEBA TESTIFICAL Y SU SITUACION ACTUAL EN LA DOCTR1NA... 59

realmente «libre» a la hora de valorar la prueba97: «[el] juez romano

interroga el mismo a las partes y los testigos, pues de otra forma no
estarfa en condiciones de valorar debidamente sus afirmaciones»989.
La entonces nueva psicologia del testimonio llego a alertar sobre
el hecho de que la oralidad no podrfa, por arte de magia, hacer que el
juez estuviera en condiciones de superar su condicion humana y
entrar en la mente de los demas. «Esta [la ley] penso que si colocaba
a los testigos y al juez cara a cara solo podria salir la verdad. [...] Con
independencia de cual sea su experiencia profesional y perspicacia
natural, un juez no es un adivino, que escudrina el corazon y penetra
en los pensamientos profundos»
No obstante, la doctrina procesalista posterior100 delimito las
valoraciones de la prueba testifical al considerar que el juez deberia
tener contacto directo con el testigo para tener condiciones de formar
su «opinion subjetiva sobre ese testimonio recabado»101, incluyendo
el «analisis de las reacciones, la postura y los gestos de la persona
que declara»102103,factores como «el color de las mejillas, los ojos, el
temblor o la consistencia de la voz, los m ovim ientos»ltB, recomen-
dandose, incluso, que el juez hiciera constar en los autos dichas si-
tuaciones: «“En este punto, el testigo se ruborizo”. Todo ello serra
un elemento valioso para el organo juzgador en segunda instancia»104.
Y la doctrina posterior siguio repitiendo estos dogmas. En los anos
noventa, por ejemplo, se dijo que «tiene un gran valor la impresion
personal que la declaracion le causa [al juez] y es este el fundamen-
to del principio de inm ediatez»105.

97 Ibid.-. 209-210.
98 Ibid.: 209. En el mismo sentido, Calmon, 2009, y Echandi'a , 1974: 251.
99 G orphe , 1927: 84-85.
100 En la doctrina hay voces aisladas que critican el papel que la teoria procesal ha
dado a la inmediacion. En este sentido, por ejemplo, A ndres Ibanez (2005: 204), que
senala que «mientras la literatura jurisprudencial, en el caso de las pruebas personales,
habla de la perception como un fenomeno lineal, que se produce casi por contacto, como
efecto mecanico de la inmediacion, los expertos en psicologia del testimonio presentan
un universo problematico donde los hay a, invirtiendo realmente el planteamiento».
101 A quino , 1955: 64.
102 M ilhomens , 1982: 534.
103 D e P aula P erez , 1968: 199.
104 Barbosa M oreira, 1984: 178 y ss.
105 Correa, 1999: 765-773. En el mismo sentido, H aber , 2010: 187-220.
60 VITOR DE PAULA RAMOS

Mas recientemente, se ha afirmado que «el contacto directo del

juez con [...] los testigos [...] contribuye mucho a dictar un mejor fallo»106,
en la medida en que «permite [al juez] en mayor medida estimar el
valor del testimonio prestado, ayudado por todos los datos de conoci-
miento que tenga como juez»107; aun, de manera mas elocuente, que:

[D]eberan adoptarse algunas precauciones, en particular, para no

perder la posibilidad de perception sensorial [...]. Era el testigo que
lloraba, que temblaba, que miraba a la parte (que lo designo) cada
vez que se le formulaba una pregunta, actitud, normalmente, tfpica
de quien no tiene la information en la memoria por haber vivido el
hecho, sino porque alguien le «ha instruido»; en defmitiva, elementos
que aisladamente podrfan no significar nada, pero que todos juntos
transmiten una importante serie de datos que permitiran dar credibi-
lidad o no a la declaration, dar valor o no a una determinada respues-
ta importante108.

La jurisprudencia tambien destaca la importancia de las impre-

siones que el juez tiene sobre el testigo, por ejemplo, cuando afirma
que se debe favorecer «la impresion personal del juez instructor que
practica la prueba, quien, en contacto directo con las partes y los
testigos, estuvo en mejores condiciones de examinar y valorar las
declaraciones prestadas a fin de formar su conviccion»10910o, en el
mismo sentido, que merece «reconocimiento la experiencia judicial
del juez a quo, cuya cercanfa con las partes de la relation procesal,
sobre todo, teniendo en cuenta su participation en la celebration de
la prueba testifical, debe ser elevada, para no acabar con el principio
de oralidad, en su faceta de inmediatez de la prueba» n0.

106 M arinoni y Arenhart , 2015: 828-829.

107 Cintra , 2011: 389.
108 F erreira , 2014: 176-177. C hozas A lonso (2010: 266) afirma que, al haber
grabaciones de los actos, como se preve en el art. 147.1 de la LEC, «el principio de in-
mediacion no sufrira un quebranto excesivo».
los i 7 a Camara Civil, apelacion civil num. 70067460725, Tribunal de Justicia
de RS; ponente: Marta Borges Ortiz; fecha de la sentencia: 14 de abril de 2016. En el
mismo sentido, TJSP, 4.a Camara de Derecho Privado; ponente: Milton Carvalho; comarca:
Praia Grande; fecha de la sentencia: 4 de septiembre de 2014; fecha de registro: 9 de
septiembre de 2014.
110 TJMG, 13.'"CamaraCivil,recurso(agravodeinstrumento)num. 1.0701.13.036540-
9/001; ponente: Claudia Maia; fecha de la sentencia: 20 de noviembre de 2014; publication
del fallo recopilatorio (sumula)', 28 de noviembre de 2014.
LA PRUEBA TESTIFICAL Y SU SITUACION ACTUAL EN LA DOCTRINA... 61

Por tan to, todas las ideas antes citadas se basan en la creencia de
que el juez podrfa, durante la declaracion, y con base en su experien-
cia, analizar circunstancias subjetivas (forma de hablar, grado de
confianza, postura durante la declaracion, etc.), que serian muy im-
portantes para saber si el sujeto esta o no mintiendo.

4.2. Valor del testimonio y suficiencia

De manera completamente relacionada con lo senalado en el

apartado anterior, se considera que, al tener el juez contacto directo
con el testigo, practicamente todos los problemas de la prueba testi-
fical estarian bajo control, puesto que el juez, con su «prudente ar-
bitrio» podrfa valorar la prueba testifical «de conformidad con el
conocimiento que los testigos muestren tener sobre los hechos» ni.
Al no haber, en general, en los sistemas modernos, normas de
prueba legal para la valoracion del testim onio11112, la doctrina sostiene
la prevalencia de la libertad del juez para «fundar el propio conven-
cimiento en los elementos de instruccion que entienda mas fiables e
idoneos para resolver el conflicto»11314.Es decir, segun el «prudente
aprezzamento», las reglas de la «sana crftica» o el «libre convenci-
miento motivado». En el caso de la prueba testifical, esto implicarfa,
por ejemplo, segun algunos autores, que el juez no estuviera obliga-
do a aceptarla integramente, pudiendo «utilizar solamente la parte
[de la declaracion] que, segun su valoracion, armonice mejor con los
demas resultados de la causa» U4; de acuerdo con otros autores, serfa
posible en casos concretos «considerar una prueba testifical de mas
peso que una documental, a pesar de que el dfa a dfa recomiende lo

111 N eves e Castro, 1917: 466.

1,2 Una excepcion a esto, que me sugirio amablemente la Dra. Carmen Vazquez , es
el Codigo de Procedimiento Civil chileno, que contiene la siguiente prevision: «Art. 384
(374). Los tribunales apreciaran la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos
conforme a las reglas siguientes: 1.” La declaracion de un testigo imparcial y veridico
constituye una presuncion judicial cuyo merito probatorio sera apreciado en conformidad
al art. 426; 2.a La de dos o mas testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias
esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razon de sus dichos, podra cons-
tituir prueba plena cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario».
113 B eghini , 1997: 319-320.
114 Ibid.
62 VITOR DE PAULA RAMOS

contrario»"5; y, conforme otra parte de la doctrina, como ya se ha

mencionado, esta libertad para valorar la prueba serta una mera de-
mostracion de que la prueba testifical no tiene a priori menos valor
que las dem as1151617.
De nuevo, en este punto surgen todas las dudas sobre el valor que
se da a los testimonios, y que han sido referidas en el apartado relati-
vo a la admision de la prueba (incluida la de si hay o no jerarqufa, en
abstracto, entre los medios de prueba). Lo que sucede, empero, es que
dejando exclusivamente al criterio subjetivo e incontrolable del juez
de forma general el analisis del valor del testigo se llega, en la prac-
tica, a los resultados contradictories que ya se han ejemplificado.
En este sentido, no se suele hacer ningun tipo de distincion a la
hora de valorar el testimonio, por ejemplo, de alguien que vio un
accidente, que se produjo en decimas de segundo, y el de alguien que
presencio un ilicito cometido a lo largo de los anos, de forma reite-
rada. O entonces senalar criterios para valorar los testimonios en el
contexto global de la prueba, es decir, no solo cuando hay mas de un
testigo, sino, tambien, cuando en relation con las demas pruebas del
proceso.
La prueba testifical ya ha sido considerada como suficiente por
los tribunales brasilenos, aunque fuera la unica prueba (a veces jun­
to con la confesion), para probar un hurto m , el agravante de uso de
arma de fuego en el delito de ro b o 118*, el delito de conduction en
estado de embriaguez u9, el delito de desobediencia120 o el delito de

115 P rates, 1986.

116 Cantoario, 2011. D ela Oliva Santos et al., 2001:632, mencionan, por ejemplo,
la necesidad de que no se niegue el valor de la prueba testifical, sino que esta se practique
y valore «con el mayor esmero».
117 REsp 330.264/SC; ponente: Jose Amaldo da Fonseca; Seccion 5.a, fecha de la
sentencia: 17 de diciembre de 2002; DJ: 17 de febrero de 2003, p. 321.
118 HC 318.592/SP; ponente: Newton Trisotto (magistrado convocado del TJ/SC),
Seccion 5.a; fecha de la sentencia: 1 de septiembre de 2015; DJe: 9 de septiembre de
2015. Enel mismo sentido, TJRS, 8.a Camara Penal, apelacion penal num. 70071974984;
ponente: Isabel de Borba Lucas; fecha de la sentencia: 29 de marzo de 2017.
115 STJ, RHC 73.589/DF, Seccion 5.a; ponente: Joel Ilan Paciornik; fecha de la sen­
tencia: 21 de febrero de 2017; DJe: 6 de marzo de 2017.
120 TJRS, recursos porfaltadeunanim idady denulidad num. 70070724588, Segundo
Grupo de Camaras Penales; ponente: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro; fecha de la
sentencia: 2 de diciembre de 2016.
LA PRUEBA TESTIFICAL Y SU S1TUACI0N ACTUAL EN LA DOCTRINA... 63

promesa de ventaja a un testigo1 2 ademas, en casos de delito de

agresion sexual, se acepta la palabra de la vfctima como prueba oral
con excepcional valor 1 222. Por otro lado, se ha considerado insuficien-
te o no idonea/insegura (por lo que a veces se ha inadm itido)123, para
probar el pago de alquileres124, danos materiales en accidentes de
trafico125, la liquidation de una deuda derivada de cheque126, el im ­
ports de rentas mensuales para determinar el lucro cesante127128930, etcetera.
La forma de control de la valoracion estarfa en la m otivation12s,
que deberfa hacerse «adecuadamente y sin vicios de logica y de
derecho» m , partiendo de «canones racionales comunmente acepta-
dos y reconocidos en el contexto de la cultura media del tiempo y
el lugar en el que actua el organo juzgador», y controlable, median-
te claridad y publicidad 13°. No obstante, hay poca claridad en relation
con los factores que deberfan tenerse en consideration a la hora de
apreciar al testigo para que la valoracion del juez pudiera, de hecho,
considerarse prudente (sana y/o motivada). Se afirma que el juez
«no se deja influenciar por cosas que no pueden ser objeto de prue­
ba y que, por tanto, no puede utilizarse para afirmar un hecho como

121 TJRS, 4." Camara Penal, apelacion penal num. 70059355529; ponente: Gaspar
Marques Batista; fecha de la sentencia: 31 de julio de 2014.
122 STJ, Section 5.a, REsp. 1.571,008/PE; ponente: RibeiroDantas; DJe: 23 de febrero
de 2016.
123 Algunos fallos denotan confusion entre los criterios de admision de la prueba y
los criterios de valoracion.
124 TJSP, 30.a Camara de Derecho Privado, apelacion 1006223-64.2015.8.26.0506;
ponente: Andrade Neto; comarca: Ribeirao Preto; fecha de la sentencia: 30 de noviembre
de 2016; fecha de registro: 1 de diciembre de 2016.
125 TJSP, 29.a Camara de Derecho Privado, apelacion 1011801-91.2014.8.26.0037;
ponente: Carlos Dias Motta; comarca: Araraquara; fecha de la sentencia: 24 de agosto
de 2016; fecha de registro: 25 de agosto de 2016.
126 TJRS, 12.a Camara Civil, apelacion 70043653534; ponente: Elaine Maria Canto
da Fonseca; fecha de la sentencia: 11 de diciembre de 2014; fecha de publication: 17 de
diciembre de 2014.
121 TJMG, 10.a Camara Civil, apelacion civil 1.0126.06.004937-9/001; ponente:
Alberto Aluizio Pacheco de Andrade; fecha de la sentencia: 26 de marzo de 2010; publi­
cation del fallo recopilatorio (sumula): 19 de abril de 2010.
128 Si bien existen voces aisladas entre la doctrina que senalan que «lo visto y ofdo
por el juez en ese encuentro sublime con sus fuentes de information, a mas de no ser [...]
verbalizable y iustificable, serfa tambien de imposible fiscalizacion» (A n d r e s I b a n e z ,
2005: 196).
129 M a r z o c c h i , 1977: 471.
130 D idier Jr „ B raga y O liveira , 2015: 103-104.
64 VITOR DE PAULA RAMOS

probado»131. Ademas, en terminos generates, se habla de criterios como

«fiabilidad» {attendibilita) o «credibilidad»132, que podrian valorarse,
entre otros factores, por la falta de contradiction del testigo (interna
o externa) y la precision de su declaration133. Estos factores aparecen
bastante en la jurisprudencia, que venera como valiosas cuestiones
como la cohesion y la armonfa en lo dicho134, la firmeza y la cohesion135,
la firmeza y la seguridad136, la firmeza y la linealidad137, etcetera.

Otro factor que se ha puesto sobre la mesa para valorar el testi-

monio serfa que la parte contraria no se opusiera al valor probatorio:
«[el examen de credibilidad] puede ser relativamente simple, si la
credibilidad del testigo no fue impugnada y si no hubieran surgido
particulares razones para ponerla en duda, o bastante delicada y com-
pleja, si el testigo parece parcial o poco crefble por alguna razon»138.
Asimismo, entre la doctrina tambien hay quien afirma que el testimo-
nio vale tanto como el testigo139, de modo que serfa necesario valorar
las caracterfsticas subjetivas de quien presta la declaration140. De este
modo, se mencionan factores como la «inteligencia y cultura»141, la
«capacidad ffsica, intelectual y m oral»I42, la respetabilidad143 o las
«cualidades personates del testigo (que profesion ejerce), las cuali-
dades de la perception que tuvo de los hechos»144.

131 Crevani, 2012: 286.

132 Taruffo , 2012: 218; C omoglio, 2010: 575-576; Crevani, 2014: 734.
133 C r e v a n i , 2012: 286; C r e v a n i , 2014: 734.
134 TJRS, 3.a Camara Penal, apelacion penal num. 70072308406; ponente: Ingo
Wolfgang Sarlet; fecha de la sentencia: 12 de abril de 2017.
135 TJRS, 67 Camara Penal, apelacion penal num. 70069258275; ponente: Bemadete
Coutinho Friedrich; fecha de la sentencia: 9 de diciembre de 2016.
136 TJRS, 87 Camara Penal, apelacion penal num. 70062416912; ponente: Fabianne
Breton Baisch; fecha de la sentencia: 30 de marzo de 2016.
137 TJRS, 67 CamaraPenal, apelacion penal num. 70058537531; ponente: Bernadete
Coutinho Friedrich; fecha de la sentencia: 18 de diciembre de 2014.
138 T a r u f f o , 2012: 218.
139 C a r n e l u t t i , 1957: 179.
140 En se n tid o co n trario , c ritic an d o criterio s relacio n ad o s co n la p erso n a y n o con la
d e c la ra tio n , N iev a F e n o l l , 2010: 264-165.
141 C alamandrei, 1924: 22.
142 P r a ta , 2004: 281.
143 P a e z , 2013: 226.
144 Crevani, 2014: 734. En el mismo sentido, refiriendose a la edad, sexo, enferme-
dades, desarrollo mental, nivel de education, sinceridad, honradez, etc., Guasp y Ara­
g o n e s e s , 2005: 428.
MMCA PRUEBA TESTIFICAL Y SU SITUACION ACTUAL EN LA DOCTRINA... 65

com En el pasado, el tipo de analisis subjetivos antes descritos ya

•rarseondujeron a innumerables prejuicios como, por ejemplo, la afirmacion
lternlel Codigo Procesal Civil brasileno de 1973 y de parte de la doctrina
recejle la epoca de que tendrfan escaso valor los testimonios de personas
ioneiiue no tuvieran una moral intachablel45, como el condenado por
in i35>entencia firme por un delito de falso testimonio o quien «por sus
;ostumbres, no fuera digno de fe». En ocasiones, tambien se llego a
conclusiones como que el Labrador ademas de sufrir la falta de cul-
esti-tura es reticente, teme comprometerse, sospecha de todos, incluso del
'ri°-'juez»146; que «los conductores privados, los hosteleros y los altos
i tefuncionarios — por la costumbre de guardar secretos— tienden a ser
ido reservados»147 o, incluso, que la «mujer es una optima observadora
'm - de los detalles, de las caracterfsticas fisicas, colores, ropas. Es buena
J3S. espectadora en lo que se relaciona con el mundo de las emociones y
,0- los sentidos»l48149.Solo recientemente (en 1998), en efecto, el STJ bra-
Tir sileno se pronuncio a favor del valor del testimonio de un homosexual
’te ai afirmar que «el homosexual, en este sentido, no puede ser objeto
la de limitaciones. Tiene el derecho-deber de ser testigo. Es mas, su
u palabra merece el mismo credito que la de un heterosexual»
Sea como sea, lo que toda la sistematica de valoracion de la
prueba testifical tiene en comun, bien en el analisis objetivo del
testimonio (coherencia, no contradiccion, seguridad, firmeza, etc.),
bien en el analisis subjetivo del testigo (caracterfsticas morales, etc.), es
una creencia anterior y mas profunda: la de que «el hombre, en ge­
neral, percibe y narra la verdad» 15°, es decir, que «salvo prueba en
contrario, se presume que el testigo relata la verdad»151. En este
sentido, la jurisprudencia ya ha llegado a afirmar que «una persona,
sin desviaciones de la personalidad, nunca acusara a un desconocido
de la comision de un delito, cuando esto no haya ocurrido»152.

145 P rata, 2004: 483.

146 Ibid.: 482-483.
147 Ibid.
148 Ibid.
149 STJ, Seccion 6.a, REsp 154.857/DF; ponente: Luiz Vicente Cernicchiaro; fecha
de la sentencia: 26 de mayo de 1998; DJ: 26 de octubre de 1998, p. 169.
150 Santos, 1972: 62.
151 A quino , 1955.
152 TJRS, 70017031899, 7.a Camara Penal; ponente: Sylvio Baptista Neto; fecha de
la sentencia: 29 de noviembre de 2006.
66 VITOR DE PAULA RAMOS

Esta presuncion de veracidad sera objeto de analisis en el capl-

tulo sobre la epistemologfa del testimonio (cap. III. 1), en el que se
analizara, en detalle, la posibilidad de considerar, salvo prueba en
contrario, que lo dicho por el testigo es verdadero. Antes vale la pena
hacer una suerte de conclusiones parciales sobre lo dicho hasta aqul.

5. CONCLUSIONES PARCIALES

El derecho presenta una serie de interpretaciones e ideas contra-

dictorias relativas al testimonio que se sintetizan a continuation:
i) En terminos de defmiciones, se considera que el testimonio
no es un objeto, sino un acto, que depende del ser humano para ser
«reproducido», por lo que refleja en sf mismo la complejidad propia
del ser humano; es, ademas, vox viva, por lo que es flexible, adapta­
ble y esta sujeto a influencias.
ii) Respecto a la admision de la prueba testifical:
ii. 1) No hay claridad sobre si la prueba testifical es o no «peor»
menos valiosa a priori y, en consecuencia, si se puede o no rechazar
frente a la existencia en los autos de otras pruebas «mejores». En
algunos casos se considera que si, que la pm eba testifical no podrla
admitirse porque se supone que vale menos y, en otros casos, se con­
sidera que no, que la prueba testifical a priori vale tanto como cualquier
otra, de modo que no habrla razon para rechazarla en si misma.
11.2) Algunos sistemas, al tener en cuenta caracterlsticas, atri-
butos o posiciones relacionados con el sujeto, determinan la inadmi-
sibilidad del testimonio de determinadas personas o establecen que
estas solo puedan declarar en situaciones excepcionales.
iii) Respecto de la practica de la prueba:
iii. 1) No esta claro si el testigo es de la parte o del proceso, pue
se hace referenda, incluso en la motivation del fallo, al «testigo del
demandante», «testigo del demandado», pero, al mismo tiempo, se
refiere que el testigo no seria de una u otra parte, sino del proceso.
111.2) En general, la preocupacion con que no se contamine el
testimonio solo se manifiesta en el momento de la vista y solo res­
pecto a la contam ination del testigo por escuchar la declaration de
LA PRUEBA TESTIFICAL Y SU SITUACION ACTUAL EN LA DOCTRINA... 67

otro; la contaminacion por otros medics, personas o momentos, en

general, no se tiene en cuenta.
111.3) El derecho pretende garantizar la veracidad de los testi­
monies mediante herramientas de tipo moral y jurfdico, como la
presencia deljuez, eljuram ento de decir la verdad, con consecuencias
morales y penales (delito de falso testimonio), asi como laposibilidad
de que se celebre un careo.
111.4) Respecto al interrogatorio de los testigos:
111.4.1) No hay un debate claro o una preferencia fundamenta-
da a favor del uso de preguntas directas o de la narracion libre para
obtener las declaraciones testificales.
111.4.2) No hay un debate claro o una preferencia fundamenta-
da a favor de si han de ser los abogados o los jueces quienes formu-
len las preguntas.
iv) Respecto de la valoracion de la prueba:
iv.l) Se considera que el contacto deljuez con el testigo serfa
imprescindible para garantizar la calidad del testimonio, pues el juez
serfa capaz de formar impresiones personales sobre el testigo, su
forma de hablar, su nivel de confianza, su postura, etcetera.
iv.2) Todos los testimonios reciben el mismo tratamiento en abs-
tracto, es decir, en general, no se consideran diferencias relativas al tipo
de experiencia vivida, si se trata de un accidente que se produjo en
decimas de segundo o un hecho repetido a diario durante muchos anos.
iv.3) No estan claros los criterios que deberfan utilizarse para
valorar los testimonios, individual o colectivamente considerados;
se mencionan formulas genericas, como «fiabilidad», «credibilidad»,
«firmeza», o formas relacionadas con la estructura interna del dis-
curso, como «firmeza», «coherencia», «armonia», etcetera.
v) Respecto a la suficiencia, en ocasiones, se considera que la
prueba testifical podria, por si sola, ser suficiente para probar los
hechos en aquellos casos en los que, en teoria, se exigiria un estandar
probatorio alto (casos de hurto, conduccion en estado de embriaguez
y otros delitos, por ejemplo), pero, en otras ocasiones, se considera
que la prueba testifical no podria, por si sola, ser suficiente para
probar hechos en aquellos casos en los que, en teoria, se exigiria un
estandar probatorio mas bajo (como el pago de alquileres, danos
derivados de accidente de trafico, etc.).