PABLO LUIS MANILI

Evolución

jurisprudencia

Corte Suprema
Comentario de sus fallos más trascendentes
desde 1863
Prólogo de
AUGUSTO CÉSAR BELLUSClO

2"edición a c t u a l i y~ ampliada

ASTREA
 EVOLUCI~N
DE LA
JURISPRUDENCIA
DE LA
CORTE SUPREMA
 PABLO LUIS MANILI

Evolución
de la
jurisprudencia

Corte Suprema
Comentario de sus fallos más trascendentes
desde 1863

2" edición act~atizuda

y ampliada

ASTREA
BUENOS AIRES - BOGOTA - PORTO ALEGRE
2017
 Manili, Pablo L.
Evolucidn de la jurisprudencia de la Corle Suprema / Pablo L. Manili
-
2" ed. Ciudad Autdnoma de Buenos Aires: Astrea, 2017.
480 p.; 23x16 cm.

ISBN 978-987-706-195-6

1. Derecho Constitucional. 2. Cortesde Justicia. 1. Titulo.

CDD 342

laedicidn, 2007.
2" edición, 2017.

@ EDITORIAL
ASTREA
SRL
Lavalle 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires
-
(54-1 1) 4382-1880 0800-345-ASTREA (278732)
www.astrea.com.ar - [email protected]

La edici6n de esta obra se realizó en EDITORIAL ASTREA,y fue impresa

en su taller, Berón de Astrada 2433, Ciudad de Buenos Aires, en la primera
quincena de agosto de 2017.

Queda hecho el depOsito que previene la ley 11.723

IMPRESO E N LA ARGENTINA
 A mis maestros.

A la Facultad de Derecho
de Za Universidad de Buenos Aires.

A aquellos jueces que honraron

al tribunal con stc independencia.
 "El peor defecto de nuestra tradición polz'tica es creer que los
jueces [...]deben dar respuestas propicias y favorables al go-
bierno de turno, cuando lo que deben hacer es analizar con
la lupa de la Constittacióíz cada caso que les toque resolver"
 El sistema judicial estadounidense, recogido por nuestra
Constituci611, estatuye -a diferencia del imperante en los paí-
ses europeos- un Poder Judicial independiente de los poderes
políticos encabezado por un tribunal superior de competencia
limitada, la cual está dirigida, en lo fundamental, a mantener
la supremacía de los preceptos constitucionales sobre las leyes
ordinarias, y, en los paises de organizacion federal, también
del derecho federal por sobre el derecho local.
Tal es la función eminente de la Corte Suprema de Justi-
cia argentina, lo que originariamente la mantuvo alejada de la
interpretación y aplicacióln del derecho cóxnún y procesal. De
ahí que sea quizás el tribunal menos conocido por la generali-
dad del foro, tanto en su competencia como en el procedimien-
to a seguir para obtener sus decisiones.
Por ello, todo cuanto tienda a poner en claro su misi6n
debe ser bienvenido; a tal fin resulta necesario conocer la evo-
luci6n -o los avatares- de su jurisprudencia, que es precisa-
mente la tarea que ha encarado el doctor MANILIen la obra que
hoy sale a la luz.
Para llevarla a cabo, ha dividido la evolución de la Corte
Suprema en doce etapas: la: la de la afirmacidn institucional
(1863-1903); 2": la presidida por BERMEJO, hasta hoy el juez de
más prolongada actuación en el tribunal (1903-1929); 3": la pre-
sidida por REPETTO (1929-1947); 4a: la primera Corte peronista
(1947-1955); 5": la primera Corte de facto (1955-1958); 6": la Cor-
te desarrollista (1958-1966); 7": la segunda Corte de facto (1966-
1973); 8": la segunda Corte peronista (1973-1976); 9": la tercera
Corte de facto (1976-1983); 10":la Corte garantista (1983-1990);
1la: la Corte de la mayoría automática (1990-2003); 12": la Cor-
te de KIRCHNER (2003 en adelante).
 Esa sola enunciación, cuya corrección es indiscutible, pone
de manifiesto que algo funciona mal en el país si es que ciertas
etapas del tribunal se califican por su adhesión a un líder o a
una orientaci6n política, o bien por su designacidn por gobier-
nos sin origen constitucional, y si su duración se ha hecho ex-
traordinariamente breve a partir de la desdichada remociiin de
1947. Precisamente, en el espíritu del texto constitucional está
la estabilidad de los jueces, que los independiza de los cambios
políticos para asegurar su adhesión a los principios fundamen-
tales y no a las personas que desempeñan otras funciones de
gobierno, y que a la vez tiende a afirmar la seguridad jurídica
evitando cambios bruscos e inesperados en los criterios judi-
ciales. Nada más alejado del prop6sito de los constituyentes
que tribunales de renovacidn peri6dica coincidente con la de
las funciones electivas. Es lamentable comprobar que, como
señala agudamente el doctor MANILI, hayan sido excepcionales
los presidentes de la República que ofrecieron cargos en la Cor-
te Suprema a sus adversarios políticos; como igualmente lo es
-y así lo pone de relieve el autor- que no se haya pensado en
designar en ella a los mas destacados constitucionalistas del si-
glo xx.
El restablecimiento del orden institucional en 1983 hizo
nacer en quienes en ese momento fuimos elegidos para inte-
grar la Corte -y seguramente en la ciudadanía en general- la
ilusión de que había comenzado para el país y, por consiguien-
te, para el Poder Judicial federal, una nueva era, signada por
la estabilidad de las instituciones y el consiguiente afianza-
miento del rol institucional de la Corte. Sin embargo, no fue
así. Prevaleció en los poderes políticos el innoble afán de con-
tar con un tribunal que convalidara todas sus decisiones en
lugar de cumplir la función de control que la Constitución le
asigna, lo que dio lugar a una serie de trastornos, que se reve-
laron en la falta de independencia respecto de dichos poderes,
y en el desconocimiento de la doctrina del stare decisis, aparta-
miento de los precedentes que esta obra señala y que siembra
el caos jurisprudencial.
El trabajo del doctor MANILIecha luz sobre esos y otros vi-
cios que han determinado la irregular evolución de la jurispru-
dencia de la Corte Suprema. A una muy completa exposici6n
de los casos fundamentales que la demuestran, añade su opi-
nión, la cual -como es 16gico- puede en unos casos ser com-
partida y en otros no serlo, pero que cuenta con la innegable
virtud de alabar lo que considera acertado y censurar con du-
reza aquello que estima apartado de la recta aplicación de las
normas fundamentales.
Un aspecto que señala -el cual no es imputable solo a la
Corte Suprema sino a la generalidad de los jueces argentinos-
es el de no limitarse a expresar solo lo imprescindible para de-
cidir el caso en estudio, sino incluir razonamientos basados en
hipótesis ajenas a la causa, sentando criterios generales y abs-
tractos que luego resultan aplicables a otros supuestos que no
pudieron haber sido tenidos en mira al elaborarlos. Cabría
agregar que la mayor longitud de los fundamentos no significa
mejor calidad de los razonamientos: para justificar lo injustifi-
cable hay que explayarse mucho, pero para aplicar el derecho
vigente a los hechos de la causa bastan pocas palabras.
Claro ejemplo de esa falla es la creación de la doctrina de
la arbitrariedad de las sentencias, la cual, expuesta en 1909
para desechar su aplicacidn, creci6 luego monstruosamente
hasta constituir la mayor parte de la tarea de la Corte, en una
labor impropia y no prevista por los constituyentes. Cierto es
que en ese crecimiento influyeron dos circunstancias: una, el
significativo aumento de Ias deficiencias en las sentencias de
grado, a veces con errores garrafales, consecuencia quizás
de la innegable decadencia educativa y cultural que se ha veni-
do produciendo en las 6ltimas décadas; la otra, la inexplicable
falta de creación de un tribunal de casación -al menos para la
justicia federal y la nacional de la ciudad de Buenos Aires- que
constituyera una vía apta para corregir aquellas deficiencias
sin asignar a la Corte Suprema una jurisdicción que la Cons-
titución no le ha atribuido. Pero ese ejemplo no es el único,
a punto tal que podría confeccionarse una larga lista de cacos
similares. Por otra parte, la autoridad de las sentencias de
la Corte resulta mucho más de redacciones impersonales que
aúnen los criterios sobre los cuales los jueces acuerdan que de
una suma de opiniones individuales de éstos que en muchos
casos no resultan complementarias y ni siquiera coincidentes,
sino contradictorias.
Mención aparte merece el llamado "activismo" judicial, al
cual la obra alude solo al pasar, y que, en mi opinidn, conlle-
va el peligro de la extralimitación de poderes. Tanto afecta
al régimen republicano de gobierno que los poderes políticos
XII
pretendan influir sobre las decisiones judiciales como que los
jueces se inmiscuyan en las de dichos poderes revisando no so-
lamente su legalidad sino también su oportunidad, cuya apre-
ciación la divisidn constitucional de funciones deja librada a
la discrecionalidad de los poderes Legislativo y Ejecutivo. Si
bien el Poder Judicial es uno de los tres poderes del Gobierno
Federal, su misión es juzgar, no legislar ni administrar el país.
En fin, la obra constituye una clara y completa exposicibn
de la historia de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Jus-
ticia, que resultará herramienta fundamental del cunstitucio-
nalismo argentino, permitiendo conocer mejor cómo ha funcio-
nado, más allá de los textos.
Pero la historia nunca termina. Por eso es de desear que
la lucidez que ha puesto de relieve en este libro pueda servir
para que en el futuro persista en su docente labor de manera
que futuras ediciones continúen el examen de la actuación del
superior tribunal nacional, como también que las ilusiones de
1983 se concreten algiin día en la realidad.

CESARBELLUSCIO
AUGUSTO
Exjuez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(1983-2005)
 ÍNDICE GENERAL

l. Introducción .....................
..... . . ...........*.........,
...., ........+.

5 2. Los manoseos a la Corte ............................................. 2

5 3. La integración de la Corte ................................... ..... 3
5 4. Los estudios sobre la jurisprudencia de la Corte Su-
prema ............................................................................. 4
5 5 . Objetivo de este libro ...........................,.................. 7
5 6 . Líneas de análisis .................................................... 8
a) La independencia .............................................. 8
b) La doctrina del "stare decisis" ... . ....... ...... .. ..
.. ++. ,+...+. 10
5 7. Aclaraciones finales ....................................................... 12

CAP~TULO
11
1863-1903
LA CORTE DE LA AFIRMACI~NINSTITUCIQNAL
(TOMOS 1 A 95 DE LA COLECCI~N
FALLOS)

5 8. Introducción .................................... .. . . . . 17
5 9. Integrantes ............................ . .. . ..................... 19
XIV
Presidentes de la Corte durante este período ............ 28
El debate Sarmiento-Alberdi sobre la aplicación de
los precedentes estadounidenses ...................... . .
... 28
Los gobiernos "de facto"..............................................31
El control de constitucionalidad ................................ 31
La estabilidad de los precedentes ("stare deci-
sis")............................................................................... 35
Las cuestiones políticas ........................................... 35
El derecho de propiedad ....................................... 37
El poder de policía del Estado ................................. 39
Interpretación amplia de las atribuciones del go-
bierno federal con relaci6n a las provincias .............. 41
Balance del período .............................................. 43

LA CORTE LIBERAL PRESIDIDA

POR EL DOCTOR BERMEJO
(TOMOS 95 A 158 DE LA COLECCI~NFALLOS)

Integrantes ................................................................ 49
Presidentes de la Corte en este período ..................... 52
La interpretación constitucional y el liberalismo ju-
rídico .............................................................................
52
El derecho de propiedad y la emergencia .................. 58
La delegaci6n legislativa .............................................. 64
El recurso extraordinario y las sentencias arbitra-
rias ..............................~.................................................
66
La doble instancia y el derecho a la igualdad ........... 68
La aplicación del derecho internacional .................... 69
El arbitraje ................................................................. 70
Balance del período ............................................. 71
 LA CORTE CONSERVADORA PRESIDIDA
POR EL DOCTOR REPETTO
(TOMOS 158 A 207 DE LA C O L E C C I ~ NFALLOS)

Integrantes ...............................................................
Presidentes de la Corte durante este período ...........
Los funcionarios de hecho y los gobiernos "de fac-
.
to" Inicio y desarrollo de una doctrina funesta ....
a) Primera etapa: 1930-1943 ....................................
b) Segunda etapa: 1943-1946 .....................................
Acordada designando presidente vitalicio de la
Corte .......................................................................
El juicio político .........................................................
El indulto ....................................................................
La Corte convalida el fraude electoral y las perse-
cuciones a la oposición ...............................................
El intervencionismo estatal en la economía y la
doctrina de la emergencia ........................................
a) Contratos entre particulares .................................
b) Investigaci6n en empresas ....................................
c) Precios máximos .................................................
d) Entes reguladores ..................................................
e) Impuestos ............................................................
f) El petróleo ..............................................................
El derecho administrativo .....................................
La promulgación parcial de leyes ............................
Restricciones a los derechos humanos fundamen-
tales ............................................................................
Tipología de la Constitución. El debate Samiento-
Alberdi. La interpretación auténtica de la Cons-
titución. El federalismo argentino ........................
El derecho internacional ..........................................
Los jueces no pagan impuestos ...............................
Balance de este período ...........................................
XVI

1947-1955
LA PRIMERA CORTE PERONISTA
(TOMOS 207 A 232 DE LA COLECCI~NFALLOS)

Introducción. El juicio político a la Corte anterior

Integrantes ...................................................................
Presidentes de la Corte durante este periodo ...........
La obsecuencia ............................................................
Militancia política de los ministros de la Corte .......
La persecución política ...................... . . . . .............
Restricción de derechos fundamentales ...................
a) Disolución de una empresa ...................................
b) La Corte intenta esconder la inflación .................
c) Clausura de un diario ............................................
d) Afectaciones al derecho de propiedad ..................
Remoción de jueces por decreto ...................... .....
Los tratados internacionales .....................................
Alcance de los poderes federales con relación a las
provincias ....................................................................
Los gobiernos "de facto" y la jurisdicción militar a
civiles ................................... .. ....................................
Balance del periodo ...................................................

1955-1958
LA PRIMERA CORTE "DE FACTO"
(TOMOS 232 A 240 DE LA COLECCI~NFALLOS)

9 57. Integrantes ............................................................ 131

5 58 . Presidente de la Corte durante el período ................ 133
5 59. El nacimiento del amparo ......................................... 133
 XVII
3 60. La delegaci6n legislativa y los edictos policia-
les ...........................~~~...~.~............................................
135
61 Derecho electoral como cuestión no justicia-
ble ......................................................................... 136
5 62. La interpretación de la Constitución de 1949 ........... 137
3 63. Lasrestriccionesalalibertadde expresión .............. 138
64. Los gobiernos "de facto" ............................................. 139
5 65 . El arbitraje ...................................................................
139
5 66. Balance del período ..................................................140

1958-1966
LA CORTE DESARROLLISTA
(TOMOS 240 A 265 DE LA COLECCIÓN FALLOS)

Introducción ...................... .... ................................

Integrantes .................................... .. ..........................
Presidentes de la Corte en este período ....................
La intervención al Poder Judicial ..............................
El control judicial de la reforma constitucional ......
El recurso extraordinario por gravedad institucio-
nal ................................................................................
Los tribunales administrativos ..................................
El fortalecimiento del Estado y su intervencionis-
mo en la economía ..................................................
Tribunales militares y normas "de facto" .................
El golpe de Estado ......................................................
El estado de sitio .........................................................
Los tratados internacionales ......................... . . . ...
La seguridad jurídica ..................... . . . .................
El amparo ....................................................................
Los establecimientos de utilidad nacional ................
Balance del período ................................................
XVIII

1966-1973
LA SEGUNDA CORTE "DE FACTO"
(TOMOS 265 A 286 DE LA COLECCI~NFALLOS)

Integrantes ..................... ...... . . ...............................

Presidente de la Corte en este período ......................
La acci6n de amparo ..................................................
La jerarquía de los tratados internacionales ............
La delegación legislativa y la promulgación parcial
de las leyes ...................................................................
El control de constitucionalidad ...............................
Los gobiernos "de facto".............................................
La libertad de expresi6n .............................................
Los crímenes internacionales ..................................
El fortalecimiento de los poderes federales en los
establecimientos de utilidad nacional .......................
.
.
El arbitraje ............................. ...............................
Balance del período ................................................

1973-1976
LA SEGUNDA CORTE PERONISTA
(TOMOS 286 A 294 DE LA COLECCI~NFALLOS)

9 5 Integrantes .......................................................... 187

9 6 Presidente de la Corte en este período ...................... 190
97 La delegación legislativa "impropia"..........................190
9 98. La interpretación restrictiva del amparo para con-
validar la supresión de la libertad de expresi6n ...... 191
9 9 Las leyes de amnistía ................................................. 191
 XIX
3 100. La interpretación restrictiva de las normas sobre
derechos fundamentales y la intervención estatal
en la economía ..................................... . .. ... ... .. 192
5 101. La convalidación militante de la disolucibn del
"Camarón"........................................ ....................... 194
9 102. Balance del período ..................................... . . . . . 195

1976-1983
LA TERCERA CORTE "DE FACTO"
(TOMOS 295 A 305 DE LA COLECCI~NFALLOS)

Integrantes ...................................................... .. . .
Presidentes de la Corte en este período ..................
Estado de sitio: la Corte convalida el "Acta" del
"Proceso'' ...................... ................ ...........................
El hábeas Corpus: ¿un atisbo de independencia? ...
El derecho a la intimidad y la libertad de con-
ciencia .......................................................................
El derecho a la vida .............................. ................
La responsabilidad del Estado ................................
El control de constitucionalidad de los tratados
internacionales .........................................................
Establecimientos de utilidad nacional ....................
El arbitraje ................................................................
Balance del período .................... ~.......~~...~............~...

XI
CAP~TULO
1983-1990
LA CORTE GARANTISTA
(TOMOS 306 A 313 DE LA COLECCI~NFALLOS)

114. Integrantes ............................... ........ . . .. . . . . . 215

 Presidentes de la Corte de este período ..................
Derechos políticos y partidos políticos ...................
El divorcio vincular y la dignidad de la persona ...
Colisiones de derechos entre si. o de derechos con
deberes ....................................................................
Tenencia de drogas para uso personal y autono-
mía individual ...................... . ..............................
El reforzamiento de los derechos fundamentaIes ..
El control judicial sobre e1 juicio político y la re-
duccidn de las cuestiones no justiciables ...............
Juicios por violaciones a los derechos humanos ....
El hábeas corpus bajo estado de sitio .....................
Las normas "de facto"..............................................
La emergencia económica sujeta al control de ra-
zonabilidad .............................................................
La aplicación del Preámbulo ..................................
Acci6n meramente declarativa como proceso cons-
titucional .................................................................
Aplicacidn del derecho internacional ......................
La autonomia municipal .........................................
Establecimientos de utilidad nacional ....................
Balance del período ..................................................

XII
CAPÍTULO

(TOMOS 313 A 326 DE LA COLECCI~NFALLOS)

5 132. Introducción: la segunda ampliación en la histo-

ria de la Corte ......................................................... 253
133. Integrantes .............................................................. 255
5 134. Presidentes de la Corte en este período .................. 259
5 135. La Corte ampliada debuta con un exabrupto: el
"per saltum" .......................................................... 259
5 136. La homolúgaci6n de 10s decretos de necesidad y
urgencia y de su abuso ............................................. 270
 XXI
La delegaci6n legislativa ........................ . . ...........
La libertad de expresión ..........................................
a) El derecho de réplica ................................... .. ....
b) La censura previa ..................... . . . ................
c) La doctrina de la real malicia ............................
d) Conclusión ..........................................................
La jerarquía del derecho internacional en el dere-
cho interno ................................................................
Derechos humanos .................................................
Los crímenes internacionales ..................................
Las cuestiones políticas son justiciables o no se-
gún le convenga al gobierno de turno ....................
El estrangulamiento del amparo colectivo .............
La interpretaciiin estrecha de los derechos indivi-
duales ......................................................................
Violación de las autonomías: la universitaria y la
local ...........................................................................
El arbitraje ...............................................................
La 'pesificación" y la reprogramación de depósi-
tos a plazo fijo ..........................................................
El recurso de 'arrancatoria" ...................................
Balance del período .................................................

CAP~TULO
XIII
2003-2015
LA CORTE MEDIATICA DE LOS KIRCHNER
(TOMOS 327 A 338 DE LA COLECCI~NFALLOS)

3 150. Introducción ........................

................................. 319
3 151. Antecedentes de sus integrantes ..............................325
9 152. Presidentes de la Corte de este periodo .................. 327
5 153. Algunos cambios en el funcionamiento de la Cor-
te ................................................................................ 327
3 154. Los derechos sociales ............................................... 330
a) Riesgos del trabajo ............................... . . . . . 330
XXII ~ N D I C EGENERAL

b) Derecho laboral ...................................................

c) Derecho de la seguridad social ......................
d) Sindicatos ............................................................
El control judicial de los laudos arbitrales .............
El derecho procesal constitucional ................... .
a) Competencia originaria .......................................
b) H5beas Corpus correctivo pluriindividual .........
c) Acciones de clase ................................. ...........
La "pesificaci6n" de obligaciones en moneda ex-
tranjera y la reprogramación de depósitos banca-
rios en dólares ...........................................................
Los juicios por crímenes de lesa humanidad de la
última dictadura .......................................................
Informes de la Comisión Interamericana de Dere-
chos Humanos .................................... ........
..............
La ley de medios y el fallo "Grupo Clarin" .............
Otros fallos trascendentes del periodo ...................
Conclusiones del capitulo ......................................

XIV
CAP~TULO
LA CORTE ACTUAL

5 163. Introducci6n .......................................................... 377

9 164. El fallo "Ministerio de Relaciones Exteriores y
Culto" en la causa "Fontevecchia"............................378
a) El valor de las decisiones de los órganos inter-
nacionales de derechos humanos en la juris-
prudencia de la Corte ....................................... 379
b) El alcance de la competencia de los órganos
internacionales ..................................................... 382
c) La reforma constitucional argentina de 1994 y
la competencia de la CSJN ................................. 384
d) Los efectos de las sentencias de la Corte IDH
dictadas respecto de la Argentina ....................... 389
e) Nuestras discrepancias con algunos aspectos
del fallo .............................................................. 391
f) Conclusiones .................... . ........................... 392
 XXIII
5 165. Reflexionessobre elfal1o"Schiffrin" ..................... 393
5 166. El fallo "Muiña" en la causa "Bignone" sobre la
aplicación de la llamada ley "del 2 x 1" ................... 401
a) Aspecto procesal ...............................................402
b) Aspecto sustantivo ..............................................408
c) El voto de la doctora Highton ............................ 409
d) Las repercusiones del fallo ..................................409
e) Reflexiones finales ............................................... 411

REFLEXIONES FINALES .
EL ROL DE LA CORTE SUPREMA EN EL SISTEMA
CONSTITUCIONAL ARGENTINO

5 167. El pragmatismo ................................... .....................

5 168. Las muletillas ............................................................
169. Las luces ..............................
.... ............................
5 170. El perfil de los ministros de la Corte ......................
9 171. Distintas posturas sobre el "rol institucional" o
"rol político" de la Corte ........................ ..................
5 172. Nuestra postura ....................................................
a) El Ambito politico ................................................
b) Consecuencias políticas de las sentencias .........
c) Las sentencias se dictan en el marco de la
Constituci6n vigente ............................................
d) Control de constitucionalidad en las relaciones
del poder .............................................................
e) El rol de la Corte en la construcción de los
conceptos de república, democracia y federa-
lismo ...................................................................
f) Cabeza de uno de los poderes del Estado ..........
g) El alcance de las sentencias ................................
h) Discrecionalidad en la admisión de recursos ....
5 173. Sinopsis de los temas y fallos analizados ...............
 l . INTRODWCCI~N* - Es tan paradójica y accidentada la
historia argentina que el único tribunal creado por la Constitu-
ción nacional sancionada en 1853 recikn comenzó a funcionar
diez años más tarde. Es decir que durante diez años se violó
la Constitución por la omisión de poner en funcionamiento el
máximo tribunal.
Pero allí no terminan las curiosidades, ya que su instala-
ción fue realizada por un gobierno cuyo origen primigenio era
de facto: el del general Bartolomé Mitre, que llegó al poder por
resultar triunfante en la batalla de Pavón, aun cuando luego
fue confirmado en elecciones posteriores, las cuales incluso es-
tuvieron viciadas por el fraude.
Además, mientras Ia propia Constitución prohibía su re-
forma durante los primeros diez años, fue reformada a los sie-
te años de su promulgación para permitir la incorporación de
Buenos Aires luego del Pacto de San José de Flores1.
Por último, digamos que hasta la sanción del Código Civil
y del Código de Comercio, varios años después del comienzo
de sus funciones, la Corte se veia obligada a aplicar las leyes de
Indias. En otras palabras, un país que tenía Constitución, que
tenía Corte Suprema y que tenia derecho federal (ya que en
1862 se sancionó la ley 27 y en 1863 la ley 48, que organizaron

' Un siglo más tarde, Bidart Campos elaboraria la teoría del poder
constituyente abierto, que comen26 en 1853 y se complet6 en 1860, con lo cual
esta no seria una reforma, sino una continuidad con el poder constituyente
originario ejercido en 1853.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

la justicia federal), no tenla derecho común y las relaciones en-

tre privados seguían rigiendose por el derecho indiano. Pasó
más de medio siglo desde la declaración de la indepen-
dencia para que Argentina tuviera sus propias normas jurí-
dicas.

5 2. Los MANOSEOS A LA CORTE.- Fue tan azarosa la vida

de nuestro máximo tribunal, que sufrió más invasiones y co-
parnientos, a lo largo de la historia, que los poderes políti-
cos. En efecto, mientras el Poder Ejecutivo solo fue usurpa-
do y el Congreso solo fue clausurado por gobiernos de facto, la
Corte fue invadida y manoseada por gobiernos de facto y por
gobiernos de iure.
Hasta 1946 todos los gobiernos respetaron la renovacibn
natural de la Corte, producida siempre en forma parcial, por
muerte o retiro de sus magistrados, sin sobresaltos y sin alterar-
se la mayoría. Podría hablarse de una decantación o sedimen-
tación en la composiciíin de la Corte. Así, en cada mandato
presidencial se nombri, tan solo uno o dos ministros en el tri-
bunal. Desde ese año en adelante todos los gobiernos, fueran
de facto o civiles, designaron su propia Corte, con la única ex-
cepción de los encabezados por los doctores José María Guido,
Arturo Illia y Fernando de la Rúa. En el caso de los gobiernos
de Héctor Cámpora y Raúl Alfonsin, la decisión de cambiar la
integración de la Corte no presenta caracteres desvaliosos, ya
que sucedieron a gobiernos militares, por lo cual el carácter
espurio de las designaciones hechas por estos y las renuncias
de los ministros así nombrados los obligaron a designar nuevos
integrantes. En cambio, Arturo Frondizi, que también suce-
dió a un gobierno de facto en 1958, mantuvo a la Curte anterior
hasta que la ampli6 en 1960 para contar con una mayoría afín
a sus políticas.
Solo los presidentes Mitre, Roca,Yrigoyen y Alfonsín tuvie-
ron el gesto republicano de ofrecer cargos en la Corte a sus ad-
versarios políticos (Alsina, Bermejo, Figueroa Alcort a y Luder,
respect ivamente2).

Los doctores Alsina y Luder declinaron el ofrecimiento. El doctor Fi-

gueroa Alcorta ya era ministro de la Corte cuando el presidente Yrigoyen lo
designó presidente del tribunal.
 5 3. LA INTEGRACI~NDE LA CORTE.- También resulta para-
dójico -y lamentable- que un tribunal federal, que es compe-
tente solo en materia constitucional y que, según su propia ju-
risprudencia (desde 18643en adelante), es "el intérprete final de
la Constitución" y el "supremo custodio de las garantías constitu-
cionales'", haya tenido un ínfimo porcentaje de constituciona-
listas entre sus miembros. En efecto, a lo largo de su historia,
y habiendo pasado por ella decenas de ministros, solo tenían
estudios especializados en materia constitucional alrededor del
cinco por ciento de ellos. Si a ese número le restamos aque-
llos que no fueron convocados por sus dotes de cunstitucio-
nalistas, sino por su adhesión a un determinado movimiento
político, el número se reduce más aún. En efecto, no pueden
desconocerse, por citar solo un ejemplo, los antecedentes aca-
démicos del constitucionalista Pablo Ramella (integrante de la
Corte entre 1975 y 19761, pero tampoco puede ignorarse que
había sido senador nacional en 1946 en representación del mis-
mo partido que gobernaba cuando fue designado miembro de
la Corte y, a mayor abundamiento, había tenido una destacada
participación en la destitución de los doctores Sagarna, Nazar
Anchorena y Ramos Mejía en el infame juicio político llevado a
cabo ese año contra los integrantes de la Corte que no respon-
dían al nuevo gobierno.
Los mhs grandes constitucionalistas que pisaron estas tie-
rras fallecieron sin haber integrado el máximo tribunal, pri-
vándonos a todos los argentinos de las enseñanzas que en ese
alto magisterio pudieron haber aportado. Ni Juan B. Alberdi,
ni Joaquin V. González, ni Manuel Montes de Oca, ni Juan A.
González Calderón, ni Carlos SAnchez Viamonte, ni Segundo
Linares Quintana, ni Germán Bidart Campos, ni Miguel Á.
Ekmekdjian pudieron dejar allí su huella. Y esas ausencias,
inevitablemente, repercuten en la calidad de las sentencias:
no se puede (no se debe) interpretar la Constitución con cri-
terios propios de civilistas o penalistas, ya que una interpre-
tación constitucional encarada desde la óptica del derecho
infraconstitucional necesariamente conduce a resultados equi-
vocados. La Constitución es derecho público, es de orden pú-

Fallos, 1:340.
Fallos, 297338.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

blico y contiene normas que son reflejo de la historia política

argentina y de la sangre derramada para lograr su organiza-
ción institucional: desde las guerras de la independencia, pa-
sando por el fusilamiento de Dorrego (uno de cuyos instigado-
res fue, paradójicamente también, uno de los integrantes de la
primera Corte) y los muertos por las persecuciones políticas de
Juan Manuel de Rosas, hasta los miles de muertos, desapare-
cidos y perseguidos por las dictaduras, militares y civiles, del
siglo xx. Toda esa historia está reflejada en las normas cons-
titucionales: ¿qué tiene que ver, entonces, el derecho civil, el de-
recho penal o el derecho comercial con eso?
Lo antedicho no implica afirmar que no deba haber civilis-
tas, penalistas o comercialistas en la Corte, sino solamente que
debería haber más constitucionalistas en ella. Ya lo decía Ha-
milton: "serán pocos los hombres en cada sociedad suficiente-
mente versados en materia de leyes para estar capacitados para
las funciones judicialesn5. Y esa escasez se multiplica cuando
del máximo tribunal se trata.

5 4. Los ESTUDIOS SOBE u CORTESU-

LA JURISPIPUDBNCIADE
P ~ U . - Existen varios estudios sobre la jurisprudencia de la
Corte. Las obras más significativas en ese sentido, hasta don-
de sabemos, han sido las siguientes.
a) El primer estudio que tuvo en cuenta -bien que limitada-
mente- la jurisprudencia de la Corte es la tesis doctoral de Julián
Barraquero, Espiritu y prdctica de la Constitución argentina.
b) La Historia de ¿a Corte Suprema de Justicia de ¿a Repzá-
blica Argentina en relación con su modelo nno~feamericano,de
Clodomiro Zavalía, publicada en 1920, analiza, uno por uno,
los fallos más relevantes desde su instalación hasta ese año.
Incluye, asimismo, la biografia de los ministros y de los procu-
radores generales que integraron la Corte. Luego, fue comple-
mentada por su obra Jurisprudencia de la Constitución Argenti-
na. Interpretación que la Corte Suprema hadadoacadatknode
sus artículos desde 1862 hasta la fecha, de 1924.
c ) El resumen de fallos incluido por Juan González Calde-
rón en su libro Doctrina constitucional, de 1928.

Harnilton - Madison - Jay, El federalista, no 78.

 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

editorial escrita por los integrantes de la cátedra del doctor Al-

berto Dalla Via y coordinada por este.
g) Existen asimismo estudios de algGn período en particu-
lar del tribunal, tales como: 1 ) el libro de María Marta Huertas
titulado El modelo constitucional norteamericano en los fallos
de la Coríe Suprema de Justicia de la Nación (1863-1903);2) los
artículos de Héctor Tanzi8, referidos a distintos períodos de la
Corte, algunos de los cuales fueron luego recogidos en la obra
dirigida por Santiago, citada con anterioridad. También re-
sulta útil su trabajo La ensefianza del derecho constittrcioizal
mediante casos judiciales por las amplias referencias a la juris-
prudencia de la Corte; 3) la apologia que Adolfo Gabrielli escri-
bió de la Corte de facto que él mismo presidió, titulada La Corte
Suprema de Justicia y la opinión pública: 1976-1983; 4 ) Ernesto
Ciunfrini publicó un excelente análisis de la Corte de la década
de 1990, titulado La Corte Suprema. Reflexiones sobre el juicio
poZítico9; 5 ) la obra sobre la Corte menemista de Rogers y Wri-
ght Carozza, La Corte Suprema di Justicia y la seguridad jurz'di-
ca; 6 ) con menos rigor científico y con tono periodístico, puede
verse el libro Hacer la Corte. La constp-ucciópz de un poder ab-
soluto sirr justicia ni control, de Horacio Verbitsky, referido a la
misma etapa; 7) el libro de Alberto Bianchi, Una Corte liberal.
La Corte de Alfonsfn, dedicado al período 1983-1990.
az> Son de destacar también la evolución jurisprudencia1
descripta por Julio Oyhanarte en su trabajo Historia del Poder
Judicial, elaborado en 1972; la elaborada por Alfonso Santiago
en el articulo Historia de la Corte Suprema argentina. Alguízos
lineamientos básicos y fuentes para su estudio, y la de Roberto
Cargarella, en un articulo sugestivamente titulado Inconsisten-
cia y parcialidad. Un examen histbrico de la jurisprudencia de
Za Corte Suprema argentina.

Historia ideológica de la Corte Suprema de Justicia de la Nacidn (1862-

1892) e Historia ideoldgica de la Corte Suprema de Justicia de la Nacidn (1892-1905),
en "Revista de Historia del Derecho Ricardo Levene", no 33 y no 34, res-
pectivamente. Historia ideoldgica de la Corte Suprewta de Justicia de la Na-
cidn 1930-1847, e Historia ideológica de la Curte Suprema de Justicia de la
Nación 1947-1955,en "Iushistoria, Revista Electrónica",no 1, mar. 2005, y no 2,
oct. 2005, respectivamente.
Publicado en "Debates de Actualidad. Revista de la Asociacihn Ar-
gentina de Derecho Constitucional", año XVII,no 188, jun.-sep. 2002, p. 83 y
siguientes.
 d ) El Tratado sobre la jwisprudencia de la Corte Suprema,
de Luis Longhi, editado en 1941, y el Tratado de la jurispruden-
cia de la Corte Suprema, de Felipe Pérez6. Ambos autores inte-
grarían la Corte a partir de 1946.
e) Más recientemente cabe destacar: 1) el libro de Alejan-
dro Carrió (con la colaboración de Alberto Garay), La Corte Su-
prema y su independencia; 2) la obra de Arturo Pellet Lastra, ti-
tulada Historia politica de la Corte (1930-1990), elaborada, como
dice su título, desde un punto de vista político, que contiene
biografías (algunas de las cuales hemos citado aquí), reportajes
a exintegrantes o sus parientes, e interesantes informaciones
de tinte periodístico sobre su conformacion y su funcionamien-
to; 3) el libro de Miguel Padilla, La Corte Suprema de Justicia
argenrina y la Suprema Corte de Justicia norteamericana. His-
toria de dos tribunales constitucionales, que contiene, en cada
capítulo, además del análisis de los fallos más sobresalientes,
un estudio del medio historico en que le toc6 desenvolverse a
cada Corte; 4) la monumental obra de Alfonso Santiago (h.) y
otros, en tres tomos, Historia de la Corte Suprema argentina.
f ) Hay diversos libros que clasifican temáticamente la ju-
risprudencia de la Corte, como el de Helio Zarini, La Constitu-
ción argentina en la doctrina judicial7; el de Marta Amoresano y
María Cristina Serrano, El derecho judicial y la Constitucióíz ar-
gentina y el de Germán Bidart Campos, La Corte Suprema. El
tribunal de las garantlás co~stitucionales.
En el mismo sentido, pero con transcripción casi comple-
ta de los fallos, encontramos las obras Constitución y poder po-
lítico y Constitucidn y derechos humanos, ambas dirigidas por
Johnathan Miller, María Angélica Gelli y Susana Cayuso. La
obra colectiva dirigida por Daniel Sabsay y escrita por quie-
nes integramos su cátedra en la Universidad de Buenos Ai-
res, titulada Colecció~de andlisis jurisprudencial. Derecho
constitucional, contiene la transcripciiin de fallos agrupados
por materia y una nota para cada uno de esos grupos de fa-
llos. Resulta similar a ella una obra del mismo titulo y misma

También es de citar su obra en tres tomos La Constitucid~nacional y

la Corte Suprema.
Allí, cada articulo de la Constitucibn contiene la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, ordenada sistemáticamente.
 5 5 . OBJETIVO DE ESTE LIBRO. - El trabajo que aquí presen-
tamos consiste en un estudio de la evolución de la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en temas de rele-
vancia constitucional. A ese fin, hemos dividido el analisis en
distintos periodos, de acuerdo con las variaciones que tuvo su
integración a lo largo de su historia.
En la primera edición de este libro habiamos analizado la
jurisprudencia hasta 2007, cuando se hallaba en pleno desarro-
llo la etapa de la Corte kirchnerista, iniciada en 2003. Con la
renuncia de Zaffaroni a fines de 2014 y la de Fayt a fines de
2015, sumadas al cambio de signo político del gobierno en di-
ciembre de 2015 y a la designación de dos nuevos jueces para
cubrir esas vacantes, concluyó una etapa en la historia del tri-
bunal y por ello nos dispusimos a actualizar y publicar esta se-
gunda edición de la obra.
Dentro de cada período hemos agrupado los fallos según
las materias a que se refieren, para luego volver sobre esas ma-
terias en períodos subsiguientes y poder así mostrar las varia-
ciones o continuidades de la jurisprudencia en cada período.
Nos hemos concentrado en la jurisprudencia de cada pe-
ríodo de la Corte desde un punto de vista jurídico, pero con las
necesarias referencias a las circunstancias histbricas y políticas
que rodearon a cada etapa, cuando estas tuvieron influencia
en sus decisiones. Ello así para poder estudiar la injerencia po-
lítica que los sucesivos gobiernos ejercieron sobre ella y, a su
vez, la repercusión -también política- de los fallos más para-
digmático~del tribunal. En cada capítulo hemos expresa-
do, asimismo, nuestra opinión, a modo de balance final, sobre
la independencia que demostró, o no, cada una de las distin-
tas cornposiciones de la Corte estudiadas y sobre el respeto que
guard6, o no, respecto de la Constituci6n y de los preceden-
tes del tribunal.
Se incluyen, al comienzo de cada capítulo, las biografías
de los ministros que la integraron, las cuales son elocuentes en
cuanto a la indeseable influencia política -cuando no de paren-
tescos o de sociedades profesionales- de las designaciones rea-
lizadas. Solo merecen un juicio más suave los nombramientos
realizados en los primeros tiempos del tribunal, en que los an-
tecedentes políticos de los ministros eran inevitables en virtud
de la escasa cantidad de abogados existentes en Argentina (se-
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

gún el censo de 1869 había solo 459 abogados en todo el país

y la mayoría prefería ejercer la actividad privada, por ser más
rentable). Oyhanarte, desde una óptica distinta, intenta pre-
sentar esas designaciones del primer período como una prueba
de su afirmación de que los ministros de la Corte siempre fue-
ron elegidos por su pertenencia politica, y que, además, deben
ser elegidos con ese criterio. Afirma ese autor: "los ministros
de la Corte Suprema, aparte de su capacidad estrictamente
profesional, deben tener sensibilidad política, mentalidad de
estadistas y pensamiento afín con el de los que gobiernan. A@,
no sumiso, esto es, deben aceptar ¿a misma 'firmula ppolfti~a'"~~
(énfasis agregado). En contra de ello, Bidart Campos, en tesis
que compartimos, expresó la frase con la que iniciamos este
libro: "el peor defecto de nuestra tradición política es creer
que los jueces [...] deben dar respuestas propicias y favorables
al gobierno de turno: cuando lo que deben hacer es analizar
con la lupa de la Constituci6n cada caso que les toque re-
s01ver"l l .

6 L f ~ mDE s AN~ISIS- . DOS han sido las ideas-fuerza de

nuestro trabajo y la preocupación permanente al momento
de analizar la jurisprudencia de cada etapa: a) la independen-
cia de la Corte respecto de los poderes políticos, y b) el respeto
por sus propios precedentes (doctrina del stare decisis, al que
la doctrina también llama efecto horizontal de la jurispruden-
cia). Hemos utilizado estos dos valores como tamices para
analizar los fallos por los siguientes motivos.
a) LA INDEPENDENCIA. De acuerdo a lo expresado más arri-
ba, la mayoría de los gobiernos que pasaron por la historia ar-
gentina quisieron tener una Corte "amiga" y no escatimaron
esfuerzos para designar a ministros que les respondieran: sea
por medio de juicios políticos a sus integrantes (Perón en 1946
y Rirchner en 2003, sin olvidar el intento fallido de Duhalde
en 2002), o de aumento del número de miembros (Frondizi en
1958 y Menem en 1990) o, más sutilmente, mediante presiones
para obtener renuncias o jubilaciones.

'O Oyhanarte, Historia del Poder Judicial, p. 90.

" Bidart Campos, reportaje en la revista "Abogados", no 67, jul. 2003,
p. 11.
10 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

para controlar la constitucionalidad de los actos de los pode-

res políticos, No está para hacer politica sino para controlar la
politica y encausarla dentro de la Constitución. Es un poder
que debe actuar como contrapoder, para moderar los excesos
de los demás poderes.
b) LA DOCTRINA DEL ' ~ T A R EDECISIS", La credibilidad de un
tribunal, el prestigio de sus integrantes y la seguridad jurídica
de toda la Naci6n reposan en ciertos principios básicos, den-
tro de los cuales se encuentra el stare decisis. Según este princi-
pio, un tribunal debe sentirse obligado a fallar conforme a sus
propios precedentes.
En ese sentido, la Corte suprema estadounidense ha deci-
dido reiteradamente que "no era posible apartarse de los prin-
cipios sentados en casos anteriores sin provocar un grave daño
a la credibilidad de esta Corte"13 ya que "un cambio básico en
la jurisprudencia vigente C.] invita a la concepción popular
errada según la cual esta institucidn es apenas diferente de las
dos ramas políticas del gobierno. Ninguna idea tan equivoca-
da podría causar un daño mas duradero a esta Corte y a1 siste-
ma jurídico"14.
N6tese que nuestro derecho constitucional se ha inspirado
en el estadounidense, donde rige el comvnon Zaw, mientras que
el derecho infraconstitucional se ha inspirado en el derecho
escrito de los países que siguen la tradición romano-germáni-
ca. En ese sentido, el derecho constitucional es en un veinte
por ciento derecho escrito y en un ochenta por ciento, commoiz
law ya que hay más derecho constitucional fuera de la Consti-
tuci6n que dentro de ella, por ejemplo, en la jurisprudencia de
la Corte, en los tratados de derechos humanos, en las leyes
de desarrollo constitucional, en las costumbres constitucionales,
etcétera15. Por lo tanto, si en los países donde se ha inspirado
nuestro constituyente se aplica esa última tradición, y si dentro

" Voto del ministro Harry Blackmun en "Planned Parenthood of South-

eastern Pennsylvania et al. v. Casey", del 29 de junio de 1992; conf. Caray,
La independencia intelectual y funcional de tres jueces de la Corte Suprema
norreamericana, ED, 159-887, especialemente, p. 889. Puede verse, asimis-
mo, un anhlisis del caso en Dworkin, Fmdom's law, p. 117 y siguientes.
l4 Cita de un caso de 1961, "Mapp v. Ohio", 367 US 643.
l5 Para mayor desarrollo puede verse nuestro libro Teoríu constitu-
cional, cap. 111, "Interpretacion constitucional",passim.
 (Eso esth mal? Es claro que esta mal y es nocivo para el
sistema republicano de gobierno, pero lo que m8s nos preocu-
pa es que generalmente los gobernantes que colocaron a sus
amigos en el tribunal tuvieron éxito, y las Cortes así modifi-
cadas (o las mayorias así conformadas) cumplieron con lo que
ellos esperaban. Como resultado de ello, la mayoría de las
Cortes (afortunadamente no todas), en vez de fallar aplican-
do la Constitución, fallaron a favor del gobierno, o, en caso de
duda, privilegiaron los intereses de las mayorias que coyuntu-
ralmente gobernaban al país: una especie de in dtkblo pro go-
bierno, que es susceptible de ser constatado en varios períodos
de Ia vida del tribunal.
Por eso creemos que, además del valor jurídico que pueda
tener un fallo, de la erudici6n demostrada por los ministros, de
la lógica aplicada, de los principios constitucionales que cada
fallo aplica o esboza (todo ello muy valioso), consideramos que
lo importante en un estudio de la evolución de la jurispruden-
cia de la Corte a través del tiempo es analizar cuán indepen-
diente se mantuvo del poder político.
La pretensiiin de "asepsia" y de independencia en los fa-
llos de la Corte no implica, en modo alguno, negar el carác-
ter politico de la Corte como cabeza del Poder Judicial. Lo
que pretendemos es que esa política no sea partidista y no esté
orientada por los humores, las tendencias o la "fórmula polí-
tica" (siempre pasajeros) de una mayoría momentánea. Los
gobiernos pasan, las mayorias políticas o electorales vuelven a
ser minorías, pero la jurisprudencia de la Corte permanece y ser6
estudiada por futuras generaciones de argentinos. Con ese
criterio rector hemos analizado la jurisprudencia de los distin-
tos periodos. Discrepamos, respetuosamente, de aquellos au-
tores que hacen referencia a la existencia de un supuesto '(rol
institucional" o una "funci6n polltica" de la Corte mAs allá del
rol. fundamental. que la Constitucidn le asigna: ejercer el control.
de c~nstitucionalidad~~. Consideramos que ambas expresiones
pueden dar pie a justificar el acompañamiento que algunas Cor-
tes hicieron de las mayorias políticas circunstanciales. La Corte
no esta diseñada institucionalmente para acompañar, sino

l2 Oyhanarte, Historia del Poder Judicial, passim; Santiago, La Corte

Suprema y el control político, p. 140 y siguientes.
de ella se encuentra el principio de stare decisis, entendemos que
este debe aplicarse también en Argentina. Hay varios valo-
res republicanos que asi lo exigen: la credibilidad del tribunal,
la previsibilidad en las decisiones, la autorestricción de los inte-
grantes del tribunal (en el sentido de sentirse vinculados por
la jurisprudencia anterior y no considerarse plenamente libres
de cambiar las tradiciones jurídicas del país) y -sobre todo- la
seguridad juridica, valor de jerarquía constit~cional~~.
Además, no existen garantías de que sea seguida por los
tribunales inferiores la jurisprudencia de una Corte que no se
sigue a sí misma y sus fallos no serán respetados como inter-
pretación final de la Constitución por los demás poderes cons-
tituidos si ella misma no los respeta. La Suprema Corte bo-
naerense lo ha dicho claramente: "Respecto de la doctrina de
la obligatoriedad general de jurisprudencia de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación, esta Corte se ha expedido en el
sentido de negarle la calidad de vinculante [...] Sin perjuicio,
claro está, de la posibilidad de que las partes lleven a la Corte
Suprema de la Nación toda interpretacidn de otros tribunales
que no coincida con sus doctrinas y así puedan obtener -si la
Corte Suprema no cambiara su integmcion ni modificara tales
doctrinas- en el caso concreto, la reiteraci6n de sus criterios"17
(enfasis agregado).
En definitiva, creemos que un tribunal que no respeta sus
propios precedentes no se respeta a si mismo. Y eso es asi en
cualquier sistema jurídico del mundo, sea del common Zaw o
del derecho escrito. El fallo recién trascripto demuestra que
cuando un tribunal no respeta sus propios precedentes, sus fa-
llos no serán acatados por los tribunales inferiores18. En otras
palabras, el efecto horizontal de la jurisprudencia de la Corte
(es decir, la continuidad de la jurisprudencia, o stare decisis)
influye en el efecto vertical (o sea, en el acatamiento por los tri-
bunales inferiores).
Solo en circunstancias muy excepcionales seria licito aban-
donar una doctrina jurisprudencia1 para adoptar una nueva.

'"os hemos dedicado a demostrar su raigambre constitucional en

nuestro libro La seguridad jurídica. Una deuda pendtenta, passim.
l7 SCBA, "Olivera, Enrique", JA, 1993-11-208.
l8 Conf. Monaghan, Las sentencias de la Corte Suprema deben ser
tornadas en serio, JA, 2004-1-965.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Entendemos que esas circunstancias son como mínimo las si-

guientes: 1) que los cambios se hagan de manera muy esporá-
dica, evitando cambiar una jurisprudencia que fue cambiada
hace poco tiempo; 2) que el cambio se encuentre justificado
por una mutación en las valoraciones medias de la sociedad
respecto de esa materia; 3) que la Corte exprese claramente
cuáles son las razones por las cuales introduce ese cambio, y 4)
que esas razones nunca estén limitadas a un cambio en la com-
posición del tribunal y mucho menos a un cambio de gobierno.

5 7. ~ ~ C I U N FINALES.
E S - Consideramos necesario for-
mular algunas aclaraciones más antes de comenzar con el
análisis de cada etapa.
a) En cuanto a los fallos que hemos elegido para cada
período, reconocemos que es una materia opinable y subjeti-
va. Hemos procurado incluir solo los más paradigmáticos
y los que marcaron una tendencia en la jurisprudencia de la
Corte. No obstante, el lector seguramente podrá pensar que
hay otros que merecían ser incluidos, o que algunos no son tan
trascendentes como para ser utilizados para trazar la evolu-
ci6n jurisprudencia1 del tribunal. Incluso, estuvimos tentados
de incluir muchos otros fallos cuyo estudio resulta interesan-
te, pero entendemos que el árbol puede tapar el bosque y un
exceso de acopio de jurisprudencia o de análisis de ella puede
hacer perder de vista la evolución que queremos mostrar y el
análisis de la independencia y la coherencia del tribunal a lo
largo del tiempo.
b) Hemos eludido los tratamientos honoríficos a los in-
tegrantes de la Corte, tales como "el señor doctor" o "el señor
ministro doctor" al solo efecto de agilizar el texto y facili-
tar su lectura, pero en modo alguno implica ello desmerecer,
ni faltar el respeto a los integrantes de la mhs alta magistra-
tura.
c) Con el mismo fin hemos actualizado el léxico utiliza-
do por la Corte y, por ejemplo, en vez de transcribir "estrange-
ro", como se escribía en los primeros tiempos del tribunal, hemos
consignado "extranjero", como se escribe actualmente.
d) Asimismo, la carátula de la causa en que se dictaron
los fallos ha sido simplificada, y en vez de referirnos a "don
José Horta contra don- Ernesto Harguindeguy, sobre consigna-
ción de alquileres", como reza el nombre original, hemos es-
crito "Horta c/Harguindeguyfl, para modernizar y agilizar el
texto.
e ) Como el objetivo de este trabajo es mostrar la evolución
de la jurisprudencia y formular un análisis global de cada pe-
ríodo (que, en algunos casos, dura treinta o cuarenta años),
los fallos no serán analizados con toda la profundidad
con que podría hacerse. El análisis muy profundo o exten-
so de uno o varios fallos puede provocar que se pierda la vi-
si6n de conjunto que pretendemos exhibir para cada época.
Sin perjuicio de ello, reconocemos que en el comentario de
ciertos fallos nos hemos extendido más que en otros, en aten-
ción al interks que las cuestiones tratadas despertaron en el
autor de este trabajo y no necesariamente por la trascendencia
institucional del fallo.
f ) Debemos aclarar, asimismo, que existe una copiosa doc-
trina que analiza, apostilla, critica, alaba, o simplemente co-
menta cada uno de los fallos incluidos en este libro. Ella es
muy valiosa y ha sido tenida en cuenta para escribir estas pági-
nas. No obstante, salvo en contados casos, hemos procurado
no detenernos en analizar la doctrina que comenta los fallos,
por la misma razón expuesta anteriormente: remitirnos solo a
fuentes primarias y no perder de vista la evolución de la juris-
prudencia.
g) En cuanto a los dictámenes de la Procuracibn, a los que
muchas veces se remite el fallo de la Corte, y que en ocasio-
nes realizan una encomiable tarea de analisis de los preceden-
tes de cada caso, consideramos que su anhlisis en profundidad
seria tarea para otro libro similar al presente y por tal motivo
no nos hemos extendido tampoco en su análisis, salvo cuando
alguno de ellos presenta una particularidad que lo hace rnere-
cedor de ser citado. Seria una interesante tarea realizar un
estudio de la evolución de los dictámenes de la Procuración
y analizar cómo estos fueron acompañando o no la jurispru-
dencia de la Corte y las "fórmulas políticas'' de los gobiernos de
turno. Tampoco hemos incluido los antecedentes de quienes
ocuparon la Procuración General (pese a que varias de las
obras citadas lo hacen) por el mismo motivo.
h) Una advertencia más: el lector seguramente pensará que
algunos juicios que en este libro emitimos respecto de ciertos
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

períodos de la Corte, de algunos de sus integrantes o de algu-

nos de sus fallos son demasiado duros. Incluso, a algunos fa-
llos los hemos calificados de "funestos", tomando el vocablo de
la jurisprudencia de la propia Corte19. Es verdad. Creemos
que todo juicio crítico que se realice sobre la actividad de la
Corte debe ser hecho con la mayor exigencia, sin contempla-
ciones y sin medias tintas. Desde ese punto de vista, este mo-
desto trabajo resultar6 discordante con el estilo que vienen si-
guiendo los constitucionalistas argentinos desde hace más de
un siglo: el de ser complacientes a la hora de juzgar a la Cor-
te. Es dable apreciar, en otros países, juicios durísimos (aun-
que leales y fundados) acerca de la tarea del máximo tribunal,
lo cual enriquece y mejora la administración de justicia. Pero
en Argentina los trabajos doctrinarios, salvo contadas excepcio-
neszo,son, a nuestro criterio, demasiado condescendientes con
el tribunal. Quizás ello se deba a que en nuestro país existen
muy pocos autores dedicados exclusivamente a la enseñanza y
a la vida académica, por lo cual los constitucionalistas argen-
tinos que se desempeñan en la Justicia le temen a su superior
jerárquico, y los que ejercen liberalmente la profesión le temen
a quien, en definitiva, debe fallar en las causas en que ellos in-
tervienen; pero lo cierto es que las críticas frontales y directas
brillan por su ausencia.
Quienes llegan a ocupar la más alta magistratura deberian
ser juristas de la más alta talla técnica y moral, y deberian es-
tar preparados para soportar las más fuertes presiones a que
pudieran ser sometidos por el poder político o medihtico, o por
los grupos de presión y las más duras críticas de los demás
operadores constitucionales. Nótese que la palabra "magistra-
do" proviene de "maestro" y se relaciona con "magistral", lo que
equivale a decir que quienes tienen el honor de pisar el cuarto

l9 Voto de los doctores Maqueda y Belluscio en "Bustos" (Fallos,

327:4495).
20 La década de 1990 y los fallos funestos de esa Corte dieron pie a
que algunos autores ejercieran el rol de control que la doctrina debe ejercer
respecto de la jurisprudencia, por ejemplo, Bidart Campos, El atropello a
la Constitución Federal consumado en el Senado y en la Corte Suprema, LL,
1998 -F-510, y El amparo: airoso; la propiedad: desprotegida; la Constitucidn:
entre pardntesis, ED, 141-519, y Quiroga Lavik, Rkquiem al amparo colectivo,
LL, 1998-C-1337.
piso del palacio de tribunales tienen el deber de comportarse
como verdaderos maestros y demostrar un virtuosismo técnico
y ético susceptible de aprobar los exámenes más exigentes.
No hay ni puede haber excusas: ni el entorno, ni el momen-
to político, ni las recurrentes crisis económicas, ni la necesidad
de sostener un gobierno, ni mucho menos favores personales o
solidaridad con quien los designó. La Constitución y su recta
interpretación deben primar siempre, sin atenuantes. Since-
ramente, no soportamos que la Corte nos diga que en época
de emergencia la Constitución puede ser puesta entre parén-
tesis. Primero y principal, porque la propia Constituci6n fue
redactada en época de grave emergencia, tal como expresó la
propia Corte en la década de 192021. Y segundo, porque la Re-
pública Argentina siempre estuvo en emergencia: ya en 1865 se
convalidó un gobierno de facto porque era una emergencia po-
ZíticaZ2;en 1922 se convalidó una restricción a1 derecho de pro-
piedad porque había emergencia habitacionaP3; en 1934 ocu-
rrió lo mismo porque habia emergencia financiera24;en 1958 se
restringió la libertad de expresión porque existia emergencia
~ ~ 1960
p ~ Z f t i c aen ; se limit6 la libertad de contratacidn porque
había emergencia ocupacio~al~) entre 1976 y 1983 se rectrin-
gieron todos los derechos personales porque habia emergencia
politico-militar y la Corte guardo silencio27;en 1990 se vuelve
a convalidar la restriccibn del derecho de propiedad porque
habia emergencia con esa misma excusa se convalida

21 Ver Fallos, 150:150, que se analizará más abajo, en el capitulo 111,

correspondiente a esa etapa.
22 "Martínez clotero", ver su anállisis en el capítulo 11, correspondiente
a esa etapa.
23 "Ercolano cllanteri", ver su análisis en el capitulo 111, correspon-
diente a esa etapa.
24 ''Avico d D e la Pesa", ver su an8lisis en el capitulo IV, correspondiente
a esa etapa.
25 "Bustos Núñez", ver su andlisis en el capítulo VI, correspondiente a
esa etapa.
26 "Cine Callao", ver su anhlisis en el capitulo VII, correspondiente a esa
etapa.
27 Sin perjuicio de algunos pedidos de informes (en "Pdrez de Smith"
y otros casos que se analizan en el capítulo X,correspondiente a esa etapa).
28 "Peralta", ver su analisis en el capitulo XII, correspondiente a esa
etapa.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

en 2000 el recorte de salarios del sector y entre 2004 y

2006 se vuelven a convalidar violaciones al derecho de propie-
dad porque habia fuga de capitales y defuul130. Las excusas van
cambiando, pero la restricci6n de los derechos fundamentales
es continuada y la emergencia es la regla y no la excep~ion~~.
Por todo ello es que hemos formulado nuestros juicios con
la mayor estrictez, sin preocuparnos por quedar bien con na-
die, ya que no fue para ganar amigos ni para congraciarnos
con nadie que hemos escrito este libro. Pedimos disculpas
adelantadas si nuestras opiniones molestan a alguien. No es
ese nuestro objetivo, sino simplemente formular un pequeño
aporte en la lucha por vivir en un Estado social y democrático
de derecho.

29 "Guida", ver su análisis en el capitulo XII, correspondiente a esa

etapa.
30 "Bustos", "Galli" y "Massa", ver su anhlisis en el capítulo XIII, corres-
pondiente a esa etapa.
31 En una nota titulada Las emergencias que todavía nos faltan (LL,
2007-A-1201), el profesor Mario Midón propone irónicamente crear la emer-
gencia intelectual (para convalidar la falta de materia gris de algunos go-
bernantes), la etilica (para dispensar los actos de los gobernantes que decla-
ran la guerra bajo los efluvios del alcohol), la electoral (para homologar cuarte-
lazos que impiden ejercer derechos electorales), la estética (para favorecer
a los menos agraciados) y la sentimental (para ayudar a quienes necesitan
afecto). MAS allá de la broma, creemos que es necesario que el máximo tri-
bunal recorte los alcances de la doctrina de la emergencia. Especialmente,
después de los tres fallos citados en la nota anterior.
 CAP~TULO
11
1863-1903
LA CORTE DE LA AFIRMACI~NINSTITUCIONAL
(TOMOS 1 A 95 DE LA COLECCI~NFALLOS)

5 8. INTRODUCCI~N.
- El primer intento de organizar la
Corte fue hecho por el general Urquiza en 1954, pero nunca lle-
g6 a funcionar, pasando luego sus integrantes a cumplir fun-
ciones judiciales locales en Parana, provincia de Entre Ríos.
En octubre de 1862, el general Mitre dictó un decreto que
disponía su creación y nombró a los doctores Valentin Alsina
(presidente), Francisco de las Carreras, Salvador María del Ca-
rril, Francisco Delgado y José Barros Pazos, siendo designado
procurador el doctor Francisco Pico. Como el doctor Alsina no
aceptó el cargo, fue designado presidente el doctor De las Ca-
rreras. La primera sesión de la Corte dio como resultado el
dictado de una acordada que fijaba su reglamento interno, con
fecha 11 de octubre de 1863.
Con muy escasos medios y sin un edificio propio1, la Cor-
te recién instalada tenía todo por hacer, se trataba de un pais
recién constituido y de un tribunal recién creado, por lo cual
todo era nuevo y todo era "constituyente" en el sentido amplio
del término. Bastan algunos ejemplos para demostrarlo.
u) En su primer fallo, "Otero c/Nadalf12,del 15 de octubre
de 1863, tuvo que aclarar que su competencia es solo para cau-

' Puede verse una interesante nota de Carlos Fresco, en Ia revista

"Abogados", no 84, may.-jun. 2005, p. 60 y SS., donde el autor resefía los
distintos edificios que ocupó en sus comienzos el tribunal y cómo los prime-
ros ministros debían poner carpetas en el piso para no congelarse los pies.
Fallos, 1:19.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

sas federales y que no era competente para conocer en la apela-

ción de una sentencia penal dictada por el superior tribunal de
una provincia.
b) En "Ferrén3dej6 sentado un principio que atín perdura:
la competencia federal es de excepción, mientras que la provin-
cial es ordinaria y se extiende a todos los casos que no fueran es-
pecialmente asignados por la Constitución a la justicia federal.
C) En "Montes de Oca" aclaró que los tribunales no pueden
resolver cuestiones abstractas, sino solo casos judiciales4.
d) En el caso "Montaña", de 1870, la Corte tuvo que ocupar-
se de delinear la fisonomía de un proceso constitucional tan
básico como es el hábeas corpus, y aclarar que "no puede ser
invocado en los casos en que constando la existencia de un de-
lito, la prisión se ha ordenado con datos que hacen al detenido
sospechoso de ser autor o cómplice en su perpetración; porque,
pudiendo servir, en tales casos, para otorgar la impunidad a
los delincuentes, se daría a aquel recurso un efecto contrario
a su prop6sit0"~.
Como se advierte, la Corte debia dedicarse a delimitar tan-
to su competencia como el ámbito de aplicación de los proce-
sos constitucionales. Pero, al mismo tiempo, estaba en cier-
nes la delimitación de la competencia de los demás poderes
del Estado, tanto en sentido horizontal (Ejecutivo, Legislativo
y Judicial) como vertical (Nación y provincias), por ejemplo: 1)
en 1865 decidió que el Senado era el único 6rgano competente
para juzgar la elección de sus miembros6, y 2) en "Fiscal Ge-
neral de la Provincia de Buenos Aires clBanco Na~ional'~, de
1874, sostuvo que las provincias no podían gravar a los entes
federales.
Podríamos afirmar, en este sentido, que en los primeros
cuarenta años de existencia de la Cortes, el tribunal tuvo un

Fallos, 1:364.
Fallos, 1:455.
Fallos, 9:387. En el caso, el hAbeas corpus había sido utilizado para
recurrir una orden de detención dictada por un juez.
"allos, 2:253, fallo que puede ser considerado el comienzo de la doctri-
na de las cuestiones políticas no justiciables.
Fallos, 18:344.
El periodo 1863-1903 es generalmente considerado como de conso-
lidación del tribunal por la mayoría de los autores: Oyhanarte, Historia del
 1863- 1903. LA CORTE DE LA AFIRMACI~NINSTITUCIONAL

perfil que hoy llamaríamos "acti~ista"~, porque la consolida-

ción del Estado federal argentino así lo requería. Había que
proveer a la consolidación de los poderes federales de gobierno
y del propio tribunal, a la delimitación de su competencia, al
afianzamiento de las instituciones y hasta a la elaboración de
un vocabulario constitucional, que no existía.

5 9. INTEGRANTES.
- Eran los siguientes:
Francisco de las Carreras. Nacido en 1809. Era secreta-
rio de la Academia de Jurisprudencia y durante el gobierno de
Rosas debió recluirse en el campo. ~ u e fue ~ onombrado fiscal
general de la provincia de Buenos Aires, destituido más tarde
por el gobierno del general Justo José de Urquiza. Fue dipu-
tado y senador de la legislatura provincial, así como miembro
del Consejo Consultivo de Gobierno, creado en 1855. Ocupó
un ministerio durante el gobierno de Pastor Obligado, pasando
de allí a la presidencia de la Cámara de Justicia. El general
Mitre dijo respecto de su persona: "El Poder Judicial en el or-
den federativo estaba bosquejado en la Constitución; pero era
una letra muerta, un símbolo de la verdad que necesitaba ver-
se animado por el fuego sagrado de la conciencia. El Poder
Judicial era una teoria, el programa de un derecho: necesita-
ba ser un hecho. ~altaban-hombresadecuados para constituir
ese alto poder regulador y, sobre todo, un hombre para presi-
dirlo. El doctor De las Carreras fue el elegido y desde enton-
ces la ley teiirica, la ley muda, la letra muerta, se hizo sangre y
carne, habló por labios vivos, tuvo acción en los hombres, do-
minó sobre los pueblos. La figura serena y austera del doc-
tor De las Carreras coronó así el monumento de la Constitu-
ción"lo.
Salvador Marfa del Carril. Nació en San Juan en 1798 y a
los veinticinco años el Cabildo de esa provincia lo designó go-

Poder Judicial, "Todo es Historia", no 41, 1972, p. 94; Padilla, La Corte

Suprema de Justicia argentina y la Suprema Corte de Justicia uiorteamepicauia,
p. 20, y Huertas, El modelo judicial norteamericano en los fallos de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (1863-1903),passim.
Sobre el activismo de la Corte puede verse nuestro trabajo El
activismo judicial en Ia jurisprudencia de la CSJN, LL, 2006-D-1285.
'O Zavalía, Historia de la Corte Suprema de Justicia de la República
Argentina, p. 64.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

bernador provisorio, siendo después reelecto. En ejercicio de

ese cargo introdujo la primera imprenta y sancionó la "Carta
de mayo" que era una constitución de tinte liberal para la pro-
vincia". Fue ministro del presidente Rivadavia y uno de los
instigadores del asesinato de Dorrego a manos de Lavalle. Fue
representante de San Juan en el Congreso Constituyente de 1853.
Presidió la comisión nacional para la repatriación de los restos
del general San Martín. Posteriormente ocupó la vicepresiden-
cia de la ConfederaciónI2.
Francisco Delgado. Nacido en 1795. Ejerciii la abogada en
Córdoba para luego desempeñarse a cargo de un juzgado. Fue
diputado por Mendoza, senador después, miembro de la Cor-
te Suprema de la Confederación, nombrado en 1854 y desig-
nado, por fin, con el núcleo fundador, en el alto tribunal fe-
dera113.
José Barros Pazos. Nacido en 1807. Enseñó latín en la
UBA, de la cual fue rector. Emigró a Chile por ser opositor de
Rosas, quien además, en 1841, lo despojó de su residencia, ubica-
da en el Bajo Belgrano, para ampliar la quinta de Palermo.
Caído el gobierno de Rosas, recuperó ese predio haciendo un
pingüe negocio pues lo cedió al Estado al triple de lo que lo ha-
bía pagado14, aunque existen dudas respecto de si lo pagó en su
totalidad pues su dueña anterior nunca se presentó a cobrar el
saldo de precio que faltaba abonar después del boleto de com-
praventa. Recién en 1852 reaparece en la escena política in-
tegrando el Consejo de Hacienda; a mediados del mismo año,
el general Urquiza organizó un Consejo de Estado, del que fue
parte. Integró también la Comisión Codificadora en materia
civil, penal, comercial y de procedimientos. Posteriormente
fue ministro de Gobierno15,director general de escuelas, minis-

l1 Lappas, La masonería argenrina a través de sus hombres, p. 155.

l2 Zavalia, Historia de la Corte Suprema de Justicia de la Reptsblica
Argentina, p. 66.
l 3 Zavalia, Historia de la Corte Suprema de Justicia de la República
Argentina, p. 69.
l4 Conf. Casella de Calderbn, La quinta del doctor Josd Barros de Pazos,
"Buenos Aires nos Cuenta",no 11, jul. 1986, p. 9.
l5 Zavalia, Historia de la Corte Suprema de Justicia de la República
Argentina, p. 70.
 1863- 1903. LA CORTE DE LA AFIRMACI~NINSTITUCIONAL

tro de Relaciones Exteriores y presidente de la AsociaciOn Ami-

gos de la Historia Natural del Platalb.
José Benjamh Gorostiaga. Nacido en 1823, se graduó de
abogado en Córdoba. Inició su actuación pública con la caí-
da del gobierno de Rosas. Formó parte del Consejo de Estado
durante el gobierno del general Urquiza, ocupando la cartera de
Hacienda17. Poco después fue designado para integrar la co-
misión redactora del Código de Comercio. Reemplazó en 1852
al doctor Francisco Pico en la Asesoría de Gobierno y Auditoría
General de Guerra y Marina. Fue convencional constituyente
por la provincia de Santiago del Estero y en ese cargo defendió
ideas liberales junto con Juan María Gutiérrez. ActuCi como de-
legado primero, junto con Zuviría y Fragueiro, para desempeñar
luego el poder ejecutivo; fue ministro del Interior después y tam-
bién de Hacienda. Junto con Salvador María del Carril negoció
los tratados de libre navegación de los ríos con las potencias ex-
tranjeras. En 1862 fue diputado nacional y desempeñó la vi-
cepresidencia de la Cámara. En 1865 fue nombrado ministro
de la Corte18. Renunció en octubre de 1868 para ocupar el mi-
nisterio de Hacienda de la presidencia de Sarmiento. Lo reem-
plazó el doctor Benito Carrasco19. Volvió a la Corte entre 1871
y 1887. En épocas en que no ejercía actividad política, ocupó
la presidencia de una empresa de capitales ingleses, el Ferroca-
rril del Sur, motivo por el cual fue objeto de algunas criticas20.
Benito Currusco. Nacido en 1815, era muy joven cuando
las persecuciones de Rosas lo obligaron a emigrar. Después
de Caseros ocupó varios cargos en la Administración pública,
entre los que se cuentan los de asesor del tribunal de comer-
cio, juez de primera instancia, miembro del tribunal de jus-
ticia y vicepresidente de la convenci6n de Buenos Aires en 186021.
Fue ministro de la Corte entre 1868 y 1871.

l6 Lappas, La pizasonaria argentina a través de sus hombres, p. 119.

l7 Lappas, La masonería argentina a través de sus hombres, p. 235.
la Zavalía, Historia de la Corte Suprema de Justicia de la Reptiblica
Argentina, p. 103.
l9 Zavalia, Historia de la Corte Suprema de Justicia de la República
Argentina, p. 132.
20 Con f. Pellet Lastra, Historia polftica de la Corte (1 930-1990), p. 32.
21 Zavalía, Historia de la Corte Suprema de Justicia de la República
Argentina, p. 132.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Marceüno Ugarte. Fue en diversas ocasiones legislador

provincial y nacional, así como también ministro de Relacio-
nes Exteriores. Fue catedrático de la UBAZ2. Han quedado
de 61 importantes estudios sobre derecho constitucional, des-
tacándose, además, un Comentario a la Ley 10 de Toro pre-
sentado a la Academia de Jurispruden~ia~~. Curiosamente no
era antirrosista, como la mayoría de los jueces de este perío-
do, sino que había actuado como defensor de Ciriaco Cuitiño y
Leandro Alem, jefes de la Mazorca. Cabe acotar como curiosi-
dad que es el autor de la primera disidencia que se conoce en
el tribunal24(tal vez hubo anteriores, pero no fueron publica-
das), en la causa "José M. Chanfreau y Cia. clprovincia de Co-
rrientes", de 1871, a la que adhirió el doctor Salvador M. del
Carril, presidente de la Corte en ese momento.
José Domínguez. Reemplazó al doctor Marcelino Ugarte.
Vivió en Montevideo durante la época de Rosas; allí abrió
su estudio, logrando destacarse en el foro local. Fue uno
de los m8s decididos sostenedores del juicio por jurados en ma-
teria criminal y sobre ello ha dejado concienzudos trabajos es-
crito~~~.
Saturnino M. Laspiur. Se desempeñó como juez federal
de Córdoba y profesor de Derecho Constitucional en la univer-
sidad de esa provincia. Fue diputado y senador nacional.
Luego de desempeñarse en la Corte, pasó a ser ministro del
Interior durante la presidencia de Avellaneda (1878),y después
de dejar ese ministerio volvió a la Corte en 1879. Fallecid en
1885 en el desempeño de su cargo26.
Ondsimo Leguizamdn. Nacido en 1839 en Entre Ríos. Su
tesis doctoral fue dirigida por Dalmacio Vélez Sársfield. Fun-
dó el diario "La Razón" en 1866. Tuvo su primera actuación

22 Lappas, La masonería argentina a través de sus hombres, p. 423.

23 Zavalía, Historia de la Corte Suprema de Justicia de la Reptiblica
Argentina, p. 146.
24 Fallos, 10:59.
25 Zavalía, Historia de la Corte Suprema de Justicia de la Rephblica
Argentina, p. 168.
'' Zavalia, Historia de la Corte Suprema de Justicia de la República
Argentina, p. 196.
 1863- 1903. LA CORTE DE LA AFIRMACI~NINSTITUCIONAL

pública como secretario de una egaci6n en Europa, ocupando,

a su vuelta, una banca en la Legislatura de su provincia, de la
que fue tambikn ministro de Gobierno. Se desempeñó como
catedrhtico de la universidad, diputado nacional y juez27. Fa-
lleci6 en un acto en el cual se lo habia proclamado candidato a
gobernador de su provincia28.
Uladislao Frias. Nacido en 1823. Fue diputado durante
la Confederación, gobernador de Tucumán, senador nacional
por la misma provincia y ministro del Interior durante la presi-
dencia de Sarmientd9.
Manuel Didimo (o Demefrio) Pizarra Luego de recibirse
de abogado fue a establecerse a Santa Fe, donde vivi6 muchos
años, desempeñando múltiples funciones públicas: catedráti-
co, magistrado, convencional y senador. En ejercicio de este
último cargo tuvo una destacada actuación en el debate so-
bre la capitalización de Buenos Aires. Fue ministro de Justi-
cia e Instrucción Pública en la primera presidencia del gene-
ral Roca. Organizó los tribunales ordinarios de la Capital, la
universidad, fomentó la edificación escolar, etcétera. Después
de permanecer solo dos años en la Corte, volvió al Senado. En
1892 fue gobernador de Cdrdoba y fallecid en octubre de 190930.
Federico Ibarguren. Fue juez federal de Salta y reemplazó
en la Corte al doctor Laspiur (28 de agosto de 1884). Practi-
có en el estudio del doctor Vicente López; posteriormente fue
miembro del Superior Tribunal de Justicia de Santa Fe. Du-
rante el Gobierno de Zorrilla desempeñó el ministerio de Go-
bierno en SaIta y, elegido poco deIspués senador nacional,
declinó esta investidura para aceptar el juzgado federal en la
misma provincia. Antes de llegar a la Corte ocupó el cargo de
vocal de la Cámara de Apelaciones en lo Civilf1.

27 Zavalia, Historia de la Corte Suprema de Justicia de la República

Argentina, p. 221.
28 Lappas, La masonería argentina a través de sus hombres, p. 279.

29 Zavalia, Historia de la Corte Suprema de Justicia de la República

Argentina, p. 223.
30 Zavalía, Historia de la Corte Suprema de Justicia de la Rephblica
Argentina, p. 238.
31 Zavalia, Historia de la Corte Suprema de Justicia de la República
Argentina, p. 241.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Calixio S. de La Torre. Fue nombrado para reemplazar al

doctor Pizarro. Apenas graduado en la Universidad de C6rdo-
ba fue nombrado juez federal de Mendoza. Fue senador na-
cional por C6rd0ba~~.
Benjamin Victorica. Nacido en 1831. Fue juez de primera
instancia en Paraná, fiscal ante las cámaras de apelaciones de
la provincia de Buenos Aires, decano de la Facultad de Dere-
cho y Ciencias Sociales de la UBA, miembro de la Academia
de Juri~prudencia~~,secretario del general Urquiza, ministro de
Guerra y Marina del presidente Derqui. También fue conven-
cional, senador y diputado nacional, vocal del Consejo Nacio-
nal de Educación, militar y diplomáti~o~~.
Salustiano J. Zavalía. Nació en 1837. Fue diputado na-
cional y juez en la provincia de Buenos Aires. Desempeñó la
Fiscalía federal y luego ingresó como redactor a un dia-
rio. Federalizada la Capital, fue nombrado miembro de la
Cámara de Apelaciones en lo Civil y poco tiempo después mi-
nistro de la Corte. En 1887 volvió a la vida política, siendo
elegido senador nacional por la Capital. Se desempeñ6 como
ministro del Interior. Cuando se produjo la revolución de julio
de 1890, se retiró a la vida privada35.
L i s V a . Fue autor de varias obras de derecho y es-
tudios histiiricos, ejerció el periodismo en un diario que diri-
gían sus hermanos. Desempeñó múltiples funciones públicas:
legislador, subsecretario del Interior, presidente de la Suprema
Corte bonaerense, convencional c~nstituyente~~. Su nombra-
miento en la Corte es de fecha 3 de abril de 1889 en reempla-
zo del doctor Z a ~ a l í a ~Renunció
~. cuando se le inició un juicio

32 Zavalia, Historia de la Corte Suprema de Justicia de la República

Argentina, p. 251.
33 Lappas, La wzasonerfa argentina a través de sus hombres, p. 436.
34 Zavalía, Historia de la Corte Suprema de Justicia de la Reptiblica
Argentina, p. 255.
35 Zavalia, Historia de la Corte Suprema de Justicia de la República
Argentina, p. 256.
36 Lappas, La masoneria argentina a través de sus hombres, p. 431.
37 Zavalia, Historia de la Corte Suprema de Justicia de la República
Argentina, p. 267.
 1863- 1903. LA CORTE DE LA AFIRMACI~NINSTITUCIONAL

político por la cantidad de deudas que tenía con bancos oficia-

les, con relaci6n a las cuales se 10 acusaba de utilizar su in-
fluencia para detener los juicios.
Abel Bazbn. Nacido en 1833. Fue diputado nacional en 1860
y luego senador durante dos períodos. Desempeñó funciones
judiciales en Córdoba y en Santa Fe. Fue nombrado en reempla-
zo del doctor Uladislao Frías el 14 enero de 1890. En junio
de 1903 fue designado presidente del T r i b ~ n a l ~ ~ .
Luis Sáeízz Peña. Nacido en 1822. Su primera actuación
pública data de la Convención Constituyente de 1860. Fue
tambikn convencional provincial en 1873, habiendo antes des-
empeñado un mandato senatorial en la Legislatura de la pro-
vincia a la que represent6 después en el Congreso nacional,
desempeñando la presidencia de la Cámara de Diputados du-
rante los sucesos de 1874; fue vicegobernador durante la ad-
ministración de Carlos Casares y, con posterioridad, miembro
de la Suprema Corte de Justicia provincial. El 13 de diciem-
bre de 1890 fue nombrado ministro de la Corte, en reemplazo
del doctor Ibarguren. En 1892 aceptó la candidatura a la pre-
sidencia de la R e p ú b l i ~ acargo
~ ~ , que obtuvo en elecciones poco
democráticas (como todas las anteriores a la ley electoral de
1912).
Benjamh Paz. Fue legislador provincial, gobernador de
Tucumán, senador nacional y ministro del Interior durante
la primera presidencia del general Roca. Fue designado
en marzo de 1892 en la Corte para reemplazar al doctor Sáenz
Peña40.
Ociavio Bunge. Nacido en 1844. Inició su carrera judicial
como relator del superior tribunal de justicia de la provincia de
Buenos Aires, luego fue fiscal y juez de primera instancia;
en 1875 ingresó a la Cámara de Apelaciones en lo Criminal.

38 Zavalia, Historia de la Corte Suprema de Justicia de la República

Argentina, p. 270.
39 Zavalia, Historia de la Corte Suprema de Justicia de la Rephblica
Argentina, p. 279.
40 Zavalia, Historia de !a Corte Suprema de Justicia de la República
Argentina, p. 285.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Federalizado el territorio de la Capital, ocupó una vocalla en el

tribunal nacional del mismo fuero. Fue nombrado en la Corte
a mediados de 1892 en reemplazo del doctor Victori~a~~.
Juan E. Torrent. Ocupó la jefatura del Partido Liberal en
Corrientes. Fue senador y diputado nacional y candidato a
la vicepresidencia de la República. Reemplazó en la Corte al
doctor De la Torre42.
Enrique H. Martzizez. Luego de graduarse de abogado des-
empeñ6 varios cargos en la magistratura; por muchos años fue
catedrático titular de Procedimientos en la Facultad de Dere-
cho. Fue nombrado para integrar la Corte en junio de 1899,
en reemplazo del doctor Va~rela~~.
Nicanor González de2 Solar. En 1868 fue nombrado juez
en lo civil y comercial de la capital, también fue juez en Rosa-
rio, provincia de Santa Fe, renunciando al poco tiempo para
dedicarse a la profesión, en ejercicio de la cual logró gran repu-
tacidn, al tiempo que dirigía el peri6dico "El Mercurio" y fue
convencional constituyente de esa provincia44. En 1887 fue de-
signado juez de comercio de la Capital Federal hasta 1890, en
que fue ascendido a camarista. El 22 de mayo de 1901 fue nom-
brado para integrar la Corte, cargo en el que permaneció por
más de veinte años45.
Mauricio P. Daracr. Represent6 a San Luis, su provin-
cia natal, en el Congreso nacional, después de haber ocupado
varios cargos en la judicatura local. Fue nombrado el 23 de
agosto de 1901 para reemplazar al doctor TorrenP8.

41 Zavalia, Historia de la Corte Suprema de Justicia de la Reptablica

Argentina, p. 291.
42 Zavalia, Historia de la Corte Suprema de Justicia de la República
Argentina, p. 292.
43 Zavalia, Historia de la Corte Suprema de Justicia de la Reptiblica
Argentina, p. 334.
44 Lappas, La masonería argentina a través de sus hombres, p. 234.
45 Zavalia, Historia de la Corte Suprema de Justicia de la Reptablica
Argentina, p. 340.
46 Zavalia, Historia de !a Corte Suprema de Justicia de la República
Argentina, p. 341.
 Praidenie Ministros de la Carie Suprema de Justicia de la Nacidn*
de la República 1 2 3 4 5
BartolomC Mitre Francisco M- José 13enjamín
de las Carreras del Carril Francisco Delgado José Barros Pazos Gorostiaga
1862-1868 (único candidato)
Partido Liberal 1863-1870 1863-1877 1863-2875 1863-1877 1865-1868
Benito Carrasco
Marcelino Ugarte
Domingo F. 1868-1871
Sarmiento 1870-1872
1868-1874 José Benjamín
José Dominguez
Partido Liberal Gorostiaga
1872-1887 1871-1887
Saturnino M. Laspiur
Nicolas Avellaneda Onésirno Leguimmdn Uladislao Frias
1874-1880 1876-1878
Partido Liberal 1877-1882 1878-1890
1879-1885
Manuel D. Pizarro
Julio A. Roca Calixto S. de la Torre
1880-1886
1882-1883
Partido A~itmomisia Federico Ibarguren
Nacional (PAN)
1886-1892
1884-1890
Salustiano J. Zavalia
Miguel Juarez 1887-1889 Abel Bazan Benjamín Victorica
1886-1890 Celman
Luis V. Varela 1890-1903 1887-1892
PAN
1889-1899
Carlos Pellegrini Luis Sáenz Peña Octavio Bunge Juan E. Torrent
1890-1892
PAN 1890-I892 1892-1910 1892-1901
Luis Sáenz PeBa
Benjamln Paz
1892-1895 Acuerdo enire el PAN
y la Unidn Ctvica 1892-1902
Nacional (UCN)
JosC E. Uriburu
1895-1898 Acuerdo enire el PAN
y la UCN
Enrique H.
Martínez
Julio A. Roca 1899-1900 Antonio Bermejo Mauricio P. Daract
1898-1904
PAN Nicanor GonzAlez 1903-1929 1901-1915
del Solar
1901-1924
* Conf. Miller- Gelli - Cayuso, Constiiucida y derechos kumanos, p. 1795.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

1 0 PRESIDENTES DE LA CORTEDURANTE ESTE PER~ODO, -

Fueron los siguiente^^^:
1863-1870: Francisco de las Carreras.
Nombramiento: decreto del 6/1/1863 (Bartolomé Mitre).
Cese: 28/4/1870, por fallecimiento.
1870-1877: Salvador María del Carril.
Nombramiento: decreto del 11/7/1870 (Domingo Faustino Sar-
miento).
Cese: 26/9/1877, por renuncia.
1877: José Barros Pazos.
Nombramiento: decreto del 2/10/1877(NicolAs Avellaneda),
Cese: 2311111877, por fallecimiento.
1877-1887: José Benjamin Gorostiaga.
Nombramiento: decreto del 1/12/1877 (Nicolás Avellaneda).
Cese: 101811887, por jubilación.
1887-1892:Benjamín Victorica.
Nombramiento: decreto del 101811887 (Miguel Juárez Celman).
Cese: 15/6/1892, por jubilación.
1892-1902: Benjamín Paz.
Nombramiento: decreto del 131711892 (Luis Sáenz Peña).
Cese: 8/11/1902, por fallecimiento.

5 11. EL DEBATE SARMIENTO-ALBERDZ SOBRE LA APLICACZ~NDE

LOS PRECEDENTES ESTADOUNIDENSB. - En todo este período subyace,
en los fallos de la Corte, el debate entre Sarmiento y Alberdi
acerca del valor de la jurisprudencia de Estados Unidos de Amk-
rica como fuente de derecho constitucional argentino, que en defi-
nitiva es un debate acerca de cómo se debe interpretar la Consti-
tución y cómo se debe ejercer el control de constit~cionalidad~~.

47 Conf. Danielian - Ramos Feijoo, Breve historia de la presidencia de la

Corte Suprema de Justicia de la Nacibn, LLActualidad, 2011 1/97.
48 Puede verse Huertas, El modelo judicial norteamericano en los fallos
de la CSJN 1863-1903,passirn.
 1863- 1903. LA CORTE DE LA AFIRMACI~NINSTITUCIONAL

Recién en la tercera década del siglo xx Ia Corte sentaría una

postura definitiva en esta materiad9.
u) En sus Comentarios de la C o n ~ t i t ~ ~ c iSarmiento
dn~~, se
pronuncia por la independencia del Poder Judicial y ve en esta
característica la mejor garantía para la defensa de la suprema-
cía constitucional, siguiendo la tradición estadounidense. Se-
ñala que "el Poder Judicial es independiente de los otros pode-
res, y coexistente con ellos. Su oficio es aplicar las leyes, en
todos los casos contenciosos: la Constitución es la ley suprema,
luego la aplicación práctica que de sus disposiciones hagan los
otros poderes recae bajo la jurisdicción y el fallo del supremo
poder judicial, en los casos que se reputen agredidos derechos
que motiven acción, y pidan amparo". Basado en ello propo-
ne la adopción del modelo estadounidense, pues, en su opinión,
"los términos de la Constitución americana y los de la nues-
tra coinciden tan perfectamente en establecer la jurisdicción de
los tribunales supremos de justicia para la interpretación de la
Constitucibn, que podemos sin restricción reproducir las doc-
trinas recibidas para la una como perfectamente emanadas de
la otra".
La obra contiene profusas citas de los padres del consti-
tucionalismo norteamericano, especialmente del juez Josepk
Story, y hasta esboza un decálogo del recurso extraordina-
rios', tomado del justicia mayor John Jay. La conclusi6n de su
trabajo es el carácter prácticamente vinculante que le atribu-
ye a los pronunciamientos de la Corte Suprema norteameri-
canas2. Así lo revela esta frase: "La Suprema Corte instituida

49 Ver analisis de la causa "Bressani", de 1937, Fallos, 178:22, en el

capitulo pertinente.
50 Sarmiento, Comentarios de la Consditucidn de la Confederacidn
Argentina, con numerosos doc~me~2tos del texto. Cabe destacar
iIust~~tivos
que la primera edición de la obra fue editada apenas tres meses después de
la sanción del texto constitucional por la convención de Santa Fe.
51. Puede verse nuestro trabajo, en coautoria con Marcelo L6pez Alfon-
sin, '>Qui&ndebe ejercer el control de constitucionalidad en Argentina?"
en la obra colectiva Defensa de la Constitucidn. Garantismo y controles.
Libro en reconocimiento al doctor Gerrncin 3. Bidart Campos, p. 529 y si-
guientes.
52 Lamentablemente, no influyeron del mismo modo en los redactores
de la ley 48 que, en 1863, reglamentó el recurso extraordinario en nuestro
país, de un modo mucho más vago y ambiguo que el modelo estadounidense.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

por la Constituci6n argentina, y nuestros jurisconsultos, deben

tener siempre por delante la serie de decisiones que durante se-
senta años ha ido pronunciando aquel tribunal supremo, sobre
los diez puntos contenciosos que constituyen su jurisdicci6n,
que son los mismos, en los mismos tkrminos, con las mismas
palabras que señala nuestra C~nstitución"~~. Avanza más Sar-
miento y llega a recomendar que "el Congreso, las Legislaturas
de provincia, los ministerios públicos, como es práctica en los Es-
tados Unidos, debieran tener bibliotecas, conteniendo estos dep6-
sitos de ciencia y experiencia, excusándose con la simple consul-
ta de los casos, reclamos y cuestiones impertinentes los unos,
dictámenes errados o injustos los otros". Esta posición marca
el perfil que se propone para el control de constitucionalidad,
como mecanismo de afirmación del principio de supremacía.
Algunos fallos de este período se hicieron eco de estas ideas:
(d
el sistema de gobierno que nos rige no es una creación nues-
tra. Lo hemos encontrado en accidn, probado por largos años
de experiencia, y nos lo hemos apropiado. Y se ha dicho con
razón, que una de las grandes ventajas de esa adopción ha sido
encontrar formado un vasto cuerpo de doctrina, una práctica
y una jurisprudencia que ilustran y completan las reglas f-un-
damentales, y que podemos y debemos utilizar en todo aquello
que no hayamos podido alterar por disposiciones pe~uliares"~~.
b) Juan Bautista Alberdi, por su parte, sostenía que no
se podía trasladar automáticamente la experiencia estadouni-
dense a una nación recién constituida, como la nuestra. En
su dura critica a Sarmiento, lo acusa de mezclar %omentariosn
con "ataques" a la aún inrnadura Constituci6n de 1853, por
ejemplo: e l señor Sarmiento pone a un lado la vida anterior de
la República Argentina; se apodera del texto desnudo y seco
de su Constitución reciente; 10 sacude, digámoslo así, de sus
antecedentes argentinos y emprende su comentario sin m8s au-
xilio que el comentario de la Constitución de los Estados Uni-
dos, pudiendo definirse su obra: 'La Constitución argentina
comentada por el señor Sarmiento con los comentarios de la
Constituciiin de Norte Amkrica por José Story'". Con ese ar-

53 Sarmiento, Comentarios de la Constitución de la Confederacidn Argen-

tina,con numerosos documentos ilustrativos del texto, p. 97.
54 Fallos, 10236 y 54:432.
 1863- 1903. LA CORTE DE LA AFIRMACI~NINSTITUCIONAL

gumento, concluye que "la ley extranjera debe ser interrogada

siempre, después de la ley propia; y nunca sola, con exclusibn
de otras"55. Así, le resta fuerza vinculante a la jurisprudencia de
la Corte norteamericana, y obliga al intérprete constitucional
a ampliar las fuentes de nuestra constitución material, a fin de
asegurar los mandatos de la ley suprema56.

l . Los GOBIERNOS %E FACTO". - Lamentablemente, ape-

nas dos años después de su instaIacidn, la Corte dictO el primer
fallo que convalida un gobierno de facto: el mismo que la había
instalado. En "Martínez, Baldomero c / O t e r ~ "de
~ ~1865,
, sostuvo
que "el gobernador de Buenos Aires y general en jefe de su
Ejército, fue autoridad competente para conocer y decidir en
esta clase de asuntos, por ser quien ejercía provisoriamente to-
dos los poderes nacionales, después de la batalla de Pavón, con
el derecho de la revolución triunfante y asentida por los pueblos,
y en virtud de los graves deberes que la victoria le imponía".
Lo hizo sin darle al asunto mayor importancia (como "al pasar"),
sin más fundamentos que los aquí transcriptos, en una causa
entre particulares, donde se reclamaba una deuda comercial
impaga, y no una causa donde se discutía la legitimidad del go-
bierno. Cuando en 1893, en "Cullen clllerena" (que analiza-
remos mas adelante) este precedente fue invocado ante ella, el
procurador haría hincapie en esa circunstancia para minimi-
zar el valor de este fallo como doctrina del tribunal; pero cuan-
do a la Corte le hizo falta recurrir a él para convalidar otro
gobierno de ficto, lo citó como precedente, sin reparar en ellos8.

1 3 EL uno de sus
CONTROL DE C~NSTITUCIONALIDAD.-En
primeros fallos la Corte declaró la inconstitucionalidad de

55 Alberdi, Estudio sobre la Constitución argentina de 1853, vol. XIII,

p. 3 y SS., 1 1 y 6, respectivamente.
56 La virulencia de la critica alberdiana debe aceptarse en el marco
histórico en que se da el debate, con la pasi6n desbordante de estos dos
artífices de la organización institucional de nuestro país. Para confrontar
ambas posturas puede verse, asimismo, La gran polémica nacional. Cartas
quillotanas. Las ciento y una, passim.
57 Fallos, 2:127.
58 Tal como veremos al analizar el fallo "Moreno Postigo" en el capítulo
pertinente.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

un decreto del presidente Urquiza por el cual otorgaba juris-

dicci6n al capitán de un puerto para juzgar casos de contra-
bando59. Al cumplirse un año de su instalación, en la causa
"Cal~ete"~~,la Corte esbozó la célebre frase en la que se atribu-
ye el rol de "intérprete final de la Constitución". Agregó que
"siempre que se haya puesto en duda la inteligencia de alguna
de sus cláusulas, y la decisión sea contra el derecho que en ella
se funda, aunque el pleito haya sido resuelto en un tribunal del
fuero común, la sentencia está sujeta a la revisión de la Cor-
te Suprema". Pero sin duda fueron " S ~ j o "y ~"Municipalidad
~
clE10rtondo"~~ (en adelante "Elortondo") los fallos donde el
máximo tribunal abrió una senda y marcó un camino a seguir,
ya que con ellos introdujo el control judicial de constitucionali-
dad de los actos de los demás poderes en el derecho argentino.
En 1865 se presentó un caso en el que se cuestionó por pri-
mera vez ante la Corte un decreto de necesidad y urgencia. Si
bien no se los denominaba de ese modo en esta época, Urquiza
había sancionado un decreto para regular las sucesiones intes-
tadas de extranjeros que fallecían en al país. En el caso "Hen-
ry de Llanos"63,la Corte anuló el decreto por entender que ello
era atribuci6n exclusiva del Congreso.
Podrá decirse que "Sojo", de 1887, no es más que una apli-
cación analógica de "Marbury v. M a d i ~ o n "de
~ ~su
, par estadou-
nidense, pero de todos modos creemos que era necesaria una
buena dosis de coraje para importar la teoría del judicial review
en épocas en que la Nación aún se debatía entre la civilizacibn
y la barbarie. El caso fue así: el peticionante había sido pues-
to en prisión por decisión de la Cámara de 1)iputados de la Na-
ción, en raz6n de unos dibujos que esta consider6 agraviantes,
publicados en la revista "Don Quijote". Contra esa detencidn
interpuso hábeas Corpus directamente ante la Corte Suprema,
fundado en el art. 20 de la ley 48. El procurador dictaminó
sobre el fondo del caso y, dejando de lado su posición personal,

59 Fallos, 1:32.
'O Fallos, 1:340.

6'. Fallos, 32:120.

62 Fallos, 33:162.
63 Falos, 2:88.
64 1, Cranch, 15, 137 (1803).
 1863- 1903. LA CORTE DE LA AFIRMACI~NINSTITUCIONAL

recordó los precedentes "Calvete" y "Lino de la Torre"65,en los

que la Corte se había expedido en contra de las facultades de
las Cámaras del Congreso para aplicar sanciones, pero el tri-
bunal, en lugar de expedirse sobre el fondo de la cuestión, de-
claró que la causa no era de su competencia originaria ya que
esta "no está sujeta a las excepciones que pueda establecer el
Congreso; limitada como está, no puede ser ampliada ni res-
tringida; la que está sujeta a reglamentación es la jurisdicción
apelada [...] El art. 20 de la [ley 481 [...] no autoriza a pensar
que la mente del Congreso hubiera sido crear un nuevo caso de
jurisdicci6n originaria exclusiva". Nótese que, en rigor de ver-
dad, aun cuando el caco es muy similar a "Marbury", la Corte
no declaró la inconstitucionalidad de ninguna norma, pero sí
mostró su voluntad de seguir el modelo estadounidense de ju-
dicial review. Es decir, "dijo" sin decir (como tantas veces lo
haria a lo largo de su historia); import6 la teoría, pero la us6
solo para interpretar la norma legal, sin declararla inconstitu-
cional, sino afirmando: "la única interpretación válida es esta
[que el recurso sea interpuesto ante jueces inferiores], ya que
la otra conduciría a un resultado inconstitucional [ampliación
de las causas de competencia originaria]". Estaba abriendo la
puerta para lo que haría pocos meses más tarde, en el fallo que
analizaremos a continuacióin. Fue en esta causa donde la Cor-
te utilizó por primera vez la frase que reza: "La Constitución es
el palladium de la libertad, el arca sagrada de todas la liberta-
des", que luego seria reiteradamente usada por el tribunal.
En "Elortondo", de 1888, sentenció una frase que también
seria luego reiterada hasta el cansancio por las distintas inte-
11
graciones que tuvo en su historia: Que es elemental en nues-
tra organización constitucional la atribución que tienen y el
deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar
las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, com-
parándolos con el texto de la Constitución para averiguar si
guardan o no conformidad con esta, y abstenerse de aplicarlas
si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atri-
buciún moderadora uno de los fines supremos y fundamentales
del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con
que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Constituci6n, contra abusos posibles e involuntarios de los po-

deres públicos. Que tal atribución C.. ] es, por otra parte, un de-
rivado forzoso de la separaci6n de los poderes constituyente y
legislativo ordinarios, que hace la Constitución, y de la natura-
leza esencialmente subordinada y limitada de este tíltimo" (én-
fasis agregado).
Con esas bases declaró la inconstitucionalidad de una ley
que autorizaba expropiaciones para la apertura de la Avenida
de Mayo, incluyendo propiedades que se hallaban fuera de los
treinta metros de ancho de esa avenida.
¿Por qué la Corte tardó veinticinco años en comenzar a de-
clarar la inconstitucionalidad de leyes? (Era "Elortondo" el
caso más indicado para empezar a hacerlo (es decir, jera tan
palmaria la inconstitucionalidad de la norma)? Llama la aten-
ción la demora en adoptar una decisión de este tipo, pero es
preciso reconocer dos extremos.
a) Que ya en 1871, aunque tímidamente, la Corte había an-
ticipado: "Está en la esencia del orden constitucional que los
tribunales tengan, no solo la facultad, sino la obligación de an-
teponer en sus resoluciones, los preceptos de la Constitución
nacional, en todo caso, y los de las respectivas Constituciones
de provincia en los que corresponda, a los preceptos de las le-
yes ordinaria^"^^.
b) Que recién con la consolidación del régimen conserva-
dor, mediante el roquismo, en la década de 1880, el pais pudo
considerarse definitivamente organizado como Estado. Bas-
ta con recordar las permanentes luchas, motines, alzamientos
y asonadas que debieron soportar los poderes constituidos,
tal como la propia Corte los sintetizo al momento de juzgar a
López Jordád7.
Es importante destacar también que en el fallo "Ca~ax'es~'~~,
de 1872, la Corte consintió la declaracion de inconstitucionali-
dad de oficio de una ley, criterio que recién seria abandonado
por la Corte conservadora de Repetto, en "Ganadera L o s La-
gos", como se analizará m8s adelante.

66 Causa "Caffarena", Fallos, 10:427, a la que nos referiremos m&

adelante.
67 Fallos, 21:128.
Fallos, 11:257.
 1863- 1903. LA CORTE DE LA AFIRMACI~NINSTITUCIONAL

9 14. LA ESTABILIDAD DE LOS PRECEDENTES (%TARE DECISIS'~.-

En estos dos grupos de fallos vemos el germen más antiguo del
abandono, por parte de la Corte, de sus propios precedentes,
el cual cobraría luego ribetes exorbitantes.
a) En "Argeri~h"~~, de 1864, la Corte sostuvo que el art. 32
de la Const. nacional, que prohíbe la jurisdicción federal so-
bre delitos de imprenta, no admitía interpretación y que, por
lo tanto, no hay excepciones a ese principio. En "Calevet", en
cambio, interpretó esa norma en el sentido de que, tratándose
de un delito contra la inmunidad de los legisladores, cometido
ocasionalmente por medio de un diario, la justicia federal era
competente. Poco tiempo después (1866), en "Laf~rest"~~, vol-
vi6 a sostener que el art. 32 prohibe el ejercicio de la jurisdic-
ción federal en este tipo de delitos y, en "Procurador Fiscal
~/Moreno"~~, de 1871, volvió a reiterar esa misma doctrina.
b) En "A~evedo"~~, de 1885 (al igual que en "Calvete" y "De
La Torre"), sostuvo que el Congreso carece de facultades judi-
ciales para castigar a quienes incurren en desacato contra algu-
na de las Cámaras (tal como autoriza su reglamento) y declaró
la libertad del detenido, haciendo lugar al hábeas Corpus inter-
puesto por este. El doctor Uladislao Frias votó en disidencia.
Como ya se vio, dos años máls tarde, en "Sojo" la Corte enten-
di6 que no era competente para tramitar esa misma acción.

1 5 LAS CUESTIONES POL~TICAS.- Analizaremos dos fallos

en los que la Corte se expidi6 sobre el tema.
u) En "Cullen ~ l l l e r e n a " de
~ ~1893,
, se esbozó por primera
vez la doctrina de las cuestiones politicas no justiciables. Se
trataba de una demanda interpuesta por un gobierno revolucio-
nario instalado en Santa Fe, tendiente a obtener la declaraci6n
de inconstitucionalidad de la ley que había dispuesto la inter-
vención federal a esa provincia y nombrado al doctor Llerena
como interventor. El vicio apuntado era que el proyecto de
ley había tenido inicio en la CAmara de Diputados, donde ha-

69 Faltos, 1 :130.
70 Fallos, 3:371.
71 Fallos, 10:361.
7' Faltos, 28:406.
73 Fallos, 53:420.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

bía sido rechazado en general, y luego presentado en el Senado,

y la personería se intentaba fundar en el reconocimiento que
ese gobierno provisorio había recibido de ciertos funcionarios
nacionales. La Corte analiz6 tanto la personería del peticionan-
te como el objeto concreto del planteo, que apuntaba a la for-
ma de sancióin de una ley. Además, colacionó precedentes es-
tadounidenses y concluyó lo siguiente:
1 ) La intervención es un acto polftico "cuya verificacibn
corresponde exclusivamente a los poderes políticos de la Na-
ción" (creemos que en este punto se pronunció ulrra petitum,
pues no era ese el objeto del planteo).
2) El planteo no constituía una %ausaP'en los términos de
la Constitución, sino un caso político, con efectos puramente
políticos y no una contienda entre partes. Por todo ello consi-
deró que la Corte carecía de jurisdicción en esa demanda.
El doctor Luis Varela votó en disidencia, fundándose en
una cantidad de precedentes estadounidenses. Declard la
competencia de la Corte para juzgar la causa y rechazó la apli-
cación de la teoría de las cuestiones políticas por entender que
no se aplicaba al caso. Citó, para ello, un precedente en el
que la propia Corte había juzgado una causa de contenido ex-
clusivamente polit icd4. Según González Calderdn, el doctor
Varela luego se arrepintió de este voto y así lo plasmó en el plan
de reforma a la Constitución de Buenos Aires de 190775.
Son dignas de ser destacadas estas palabras del procura-
dor general, doctor Sabiniano Kier, en el dictamen emitido en
este caso: "Una revolución puede proclamar los más grandes
ideales: puede llegar a realizarlos también. Pero, mientras
proceda solo de hecho, aun con el esfuerzo de sus armas, aun
con el prestigio de sus victorias, dentro de la Constitución, no
es más que un hecho sin consecuencias inmediatas, en cuanto
al régimen constitutivo del gobierno republicano". Sabias pa-
labras que, lamentablemente, no fueron atendidas por quienes
integraron la Corte en 1930, como analizaremos más adelante.

74 Publicado en la serie 2, t. 1, p. 59. Este caso que señala la disidencia

es un nuevo ejemplo de abandono de los precedentes.
75 Voto del doctor González Calderón, actuando como camarista
federal, en la causa "Marcelo T. De Alvear", publicado en Fallos, 167:267,
especialmente p. 309.
 1863- 1903. LA CORTE DE LA AFIRMACI~NINSTITUCIONAL

Por último, acotaremos que el fallo sigue la doctrina del

caso "Luther vs. Borden" decidido por la Corte Suprema de los
Estados Unidos décadas antes.
b) En "Alem, L e a n d r ~ "del
~ ~mismo
, año, la Corte debió re-
solver sobre la detención del referido senador en el marco de
un estado de sitio. El tema comportaba, claro est& el análi-
sis de una cuesti6n política, como son las facultades del Poder
Ejecutivo en el marco del art. 23 de la Const. nacional. No
obstante ello, la Corte ingresó al análisis del fondo de la cues-
tión, sosteniendo una frase que luego sería reiteradamente cita-
da por las Cortes siguientes: "las facultades del estado de sitio,
en cuanto se refiere a las autoridades creadas por la Constitu-
ción, deben ejercerse dentro de ella misma. El estado de sitio
lejos de suspender el imperio de la Consrittrciún, se declara para
defenderla"77 (énfasis agregado). Asimismo, analizó el alcan-
ce de las inmunidades parlamentarias que reconoce el art. 61 de
la Const. nacional y concluyó que esta no está limitada por el
estado de sitio.
Podría advertirse cierta contradicción entre el criterio apli-
cado en este fallo y el anterior, pero no creemos que haya tal,
puesto que en este caso la cuestión política tenía influencia so-
bre los derechos individuales (nada menos que la detención de
una persona), mientras que en el anterior no. Este fallo, pues,
ayuda a delinear la doctrina de las cuestiones políticas, agre-
gando que, aun cuando en una causa se presente una de ellas,
la Corte puede intervenir si de su anhlisis depende la protec-
ción de los derechos fundamentales.

16. EL DERECHO DE PROPIEDAD. - Veamos algunos casos.

a) En el fallo "Caffarena"78,de 1871, la Corte realizó una
interpretación muy restrictiva del derecho de propiedad, que
demuestra lo precario del sistema constitucional argentino en

76Fallos, 54:432.
77Sobre las facultades de los jueces durante el estado de sitio, puede
verse nuestro trabajo "El hábeas Corpus bajo suspensión de garantías", co-
mentario a la opini6n consultiva no 8, en Bidart Campos (coord.),Derechos
humanos. Corte interawrericana. Opiniones consultivas. Textos completos y
comentarios, t. 1, p. 521 y siguientes.
Fallos, 10:427.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

esa época. Sostuvo que "en la Constituci6n nacional no se en-

cuentra disposición alguna, como la que contiene la de los Es-
tados Unidos de Norteamérica, prohibiendo expresamente a los
Estados dictar leyes retroactivas ex post ficto, ni leyes que alte-
ren las obligaciones nacidas de los contratos". Y más adelan-
te sentó el principio, aún vigente, pero que carece de apoyatu-
ra constitucional, según el cual '#ningunapersona puede tener
derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden
público". En otras palabras, basta que el Congreso afirme que
una ley tiene ese carácter para que ello lo habilite a desconocer
el derecho de propiedad: se trata de la razón de Estado, pura y
simple. Con esos débiles argumentos, la Corte convalidó una
ley por la cual se alteraban los derechos que surgían de los con-
tratos.
Según Oyhanarte, el fallo es una muestra del pragmatis-
mo de la Corte79. A nuestro criterio, solo es entendible en la
época en que fue dictado (apenas ocho años después de insta-
lada) y bajo la necesidad de consolidar los poderes del gobier-
no federal y de favorecer la circulación de una moneda única
(en el caso se reclamaba el pago de billetes de moneda bolivia-
na). MAS que pragmatismo (que implica la ausencia de justifi-
cación jurídica), lo que prim6, como en todo este período, es la
voluntad de la Corte de consolidar un gobierno federal fuerte.
b) En otro fallo de 1877 también adoptó una decisión sos-
layando el derecho de propiedad. En "Provincia de Jujuy c/
Fernando Camperonao,un propietario de vastos territorios de
esa provincia, en virtud de ser descendiente de un encomende-
ro y debido también a una usucapi6n, fue despojado de esas
tierras bajo el argumento de que la encomienda "en lo antiguo,
era una institución de régimen administrativo y de orden pú-
blico, establecida con el fin de proveer de una manera espe-
cial e inmediata al cuidado, defensa y enseñanza de los indios
que iban pacific6ndose y reduciéndose a poblaciones. Como
institucibn, las encomiendas no han podido ser adquiridas en
propiedad por los particulares, porque ningún particular pue-
de adquirir derechos contra las leyes que tienen por principal

79 Oyhanarte, Historia del Poder Judicial,"Todo es Historia", no 61, 1972,

p. 95.
80 Fallos, 19~29.
 1863- 1903. LA CORTE DE LA AFIRMACI~NINSTITUCIONAL

objeto el interés de la sociedad y el orden común. En el len-

guaje de las leyes de Indias, se llamaba dar en pleno dominio y
propiedad una encomienda, cuando se daba con título directo
y perpetuo, derogando las leyes que limitaban el número de vi-
das que debía durar la encomienda, y las demás condiciones y
cláusulas con que debia concederse. No siendo las encomien-
das, por su carácter de institución, susceptibles de ser adqui-
ridas en propiedad por los particulares, tampoco pueden ser-
lo de prescripción, cualquiera que sea el tiempo por el que se
hayan poseído. Por las leyes de encomiendas, la posesión de
la tierra en que ellas estaban situadas, pertenecia a los indios
encomendados, y el dominio directo a la Corona, siendo del en-
comendero únicamente la administración".
Salvo en lo atinente a las leyes de urden público y la impo-
sibilidad de invocar derechos adquiridos frente a ellas, la doc-
trina de estos fallos fue abandonada en el período siguiente,
principalmente en "Horta clHarguindeg~y"~~. Allí se expresa-
ría claramente que la retroactividad de la ley no está constitu-
cionalmente admitida cuando lesione derechos adquiridos.

17 EL PODER DE POLIC~ADEL ESTADO.

- Aquí se presentan
distintas situaciones.
a) En "Varios puesteros pr6ximos al Mercado del Cen-
~ ~1866,
t r ~ " de , la Corte convalidó por primera vez el ejercicio
del poder de policia; en el caso, habia sido ejercido por una
provincia. Ciertos empresarios habían contratado con la mu-
nicipalidad la construcci6n de ese mercado, con la condiciiin
de que se mantuviera la prohibición de instalar puestos de
carne, verduras o frutas en seis cuadras a la redonda. Con
base en ello solicitaron el desalojo de ciertos puestos que no
cumplían con esa condición. Los titulares de esos puestos se
defendieron argumentando que esa norma atentaba contra el
principio constitucional de libertad de industria, el cual -afir-
maban- no puede ser restringido. El juez de primera ins-
tancia hizo lugar a la demanda y ordenó el desalojo de esos
puestos, en fallo que fue confirmado por Ia Corte "por sus fun-
damentos", que eran los siguientes.

Fallos, 137:47.
82 Fallos, 3:468.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

1) La consagración constitucional del derecho a ejercer

toda industria licita no implica la negación "de reglamentar su
ejercicio y aun limitarlo por causas de utilidad general", pues la
Constituci6n debe ser complementada por leyes que reglamen-
ten y aseguren esos derechos (el destacado nos pertenece).
2) El art. 67, inc. 16, de la Const. nacional (actualmente,
art. 75, inc. 18) autoriza al Congreso a conceder privilegios en
aras de la prosperidad general del país, por lo que la concesibn
no viola la Constitución.
Como se advierte, si bien el fallo implica un ejercicio del
poder de policia, este no esta mencionado, sino que el accio-
nar del Estado quedó justificado por la cláusula del progreso y
las concesiones de privilegios que esta autoriza. Pero el poder
de policia está allí, latente, ya que lo que se perseguía era ga-
rantizar el orden y la salubridad públicos, evitando que existan
puestos fuera del mercado.
b) En "Empresa Plaza de Toros"83,de 1869, la Corte hizo
referencia expresa al poder de policia (también por parte de
una provincia). La peticionante requiri6 autorización para
montar ese espectáculo, que le fue denegada, por lo cual ac-
cionó judicialmente con sustento en el derecho a ejercer toda
industria lícita (art. 14, Const. nacional). La Corte, en un fallo
breve pero categórico, afirmó que los poderes del Estado tie-
nen facultades para "proveer lo conveniente a la seguridad, sa-
lubridad y moralidad de sus vecinos, no habiéndose garantido
por el art. 14 de la Const. nacional [...] el derecho absoluto de
ejercer su industria o profesión, sino con sujeción a las leyes
que reglamentan su ejercicio", las cuales deben evitar que se
ofenda "el decoro, la cultura y la moralidad de las costumbres
ptíblicas" (el destacado nos pertenece).
c) En "Saladeristas P o d e ~ t á " de
~ ~ ,1887, los actores recla-
maban una indemnización de daños por la prohibición de las
faenas de los saladeros situados sobre el Riachuelo, ordena-
da por ley provincial en 1871. Alegaban que sucesivas regla-
mentaciones habian reconocido y reglamentado su derecho a
instalarse alli, lo cual implicaba un derecho adquirido por
ellos. También invocaron la libertad de industria y el hecho

83 Fallos, 7: 152.
84 Fallos, 31~273.
 1863- 1903. LA CORTE DE LA AFIRMACI~NINSTITUClONAL 41

de que la prohibici6n de funcionar implicaba una expropiacibn

sin indemnizacidn previa. La Corte hizo mérito de estudios
que informaban sobre "las aguas inmundas que caen al río en
gran cantidad", de anteriores suspensiones de sus actividades
por esos motivos y de incumplimientos de los saladeristas en
mejorar las condiciones de sus faenas. Concluía que: 1) nin-
guna de las normas reglamentarias invocadas creaban dere-
chos irrevocables para establecer saladeros, ya que se limita-
ban a regular la actividad; 2) contra la salud ptíblica no hay
derechos adquiridos, por lo cual toda autorización para funcio-
nar de un establecimiento está sujeta a la condición de que no
la dañen; 3) los derechos de propiedad e industria "están suje-
tos a las leyes que reglamenten su ejercicio" y a las "limitacio-
nes exigidas por el interés público" (con invocación del Código
Civil y de las leyes de Indias), y 4) las autorizaciones conferidas
no eran ni leyes ni contratos que obligaran al Estado a mante-
ner esa situacisn. Por todo ello, rechazó la demanda.
Evidentemente, el derecho de propiedad y los derechos ad-
quiridos por los saladeristas cedieron ante la protección de la
salubridad pública, demostrando así -una vez más- la vocacibn
de esta Corte por fortalecer los poderes del Estado; a veces,
aun en detrimento de los derechos individuales.
d) Los tres fallos reseñados ("Varios puesteros", "Plaza de
Toros" y "Saladeristas") sentaron las bases del principio según
el cual los derechos no son absolutos, sino que están sujetos
a las limitaciones que el Congreso les imponga en defensa de
la salubridad y moralidad públicas y el interés general. Esta
pauta sería luego largamente aplicada por la Corte. Incluso,
en algunos casos lo hizo en forma abusiva, tolerando limita-
ciones a los derechos que implicaban verdaderas violaciones de
estos, que oportunamente analizaremos.

18. INTERPRETACI~N AMPLIA DE LAS ATRIBUCIONES DEL GO-

- Otra nota dis-
BIERNO FEDERAL CON R E L A C I ~ NA LAS PROVINCIAS.
tintiva de este periodo es que, en toda ocasi611 en que la Corte
debió resolver disputas de competencia (no solo judicial, sino
también legislativa y regulatoria) entre el poder central y las
provincias, 10 hizo a favor del gobierno central. El tratamien-
to del régimen constitucional de los establecimientos de utili-
dad nacional así lo revela.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

a) En los primeros fallos sobre el tema, dictados en 187685,

la Corte sentó el principio según el cual legislación exclusiva,
en los terminos del art. 67, inc. 27, de la Const. nacional (ac-
tualmente, art. 75, inc. 30), significa jurisdicción exclusiva, y
las provincias no pueden, en esos territorios, ejercer facultad
alguna. En el primero de elloss6,sostuvo que las provincias
carecen de facultades para imponer contribuciones a los obje-
tos o instituciones creadas por el Congreso nacional en ejerci-
cio de sus poderes. En " P e l u f f ~ "el~tribunal
~ sostuvo que no
es indispensable que la Naci6n ejerza el derecho de propiedad
para que surja la jurisdicción federal, sino que basta con que la
cosa se emplee en beneficio de la Naci6n. Esta doctrina sigue
vigente en nuestros días.
b) En 1867 y 188488aplicó el criterio de la jurisdicción ex-
clusiva de los jueces federales para juzgar delitos cometidos en
un establecimiento de utilidad nacional (en el primer caso, un
colegio nacional y en el segundo, un asilo de inmigrantes).
c ) En "Ferrocarril Central Argentin~"~~, con invocación de
la cláusula del progreso (art. 67, inc. 16, Const. nacional) exi-
mi6 de impuestos provinciales a la empresa privada que ex-
plotaba ese servicio, por entender que estos podrían llegar "a
hacer imposible la realización de las concesiones y privilegios
que el Congreso acordase, destruyendo así uno de los más pri-
mordiales propósitos del pueblo argentino". Por ello, la facul-
tad conferida al Congreso nacional por esa norma incluye la de
redactar todas las leyes necesarias con "ilimitación de medios
a emplearse para el ejercicio de estos poderes federales, supe-
riores siempre a la acción de las legislaciones locales"90. En
este fallo, la Corte, pese a haber aplicado reiteradamente prece-
dentes jurisprudenciales norteamericanos, sostuvo: "en todo lo

85 Falos, 18:340y 19:368.

86 Fallos, 530.
87 Fallos, 2 1:49 1.
Fallos, 27:144.
Fallos, 68:227.
90 Oyhanarte destaca el error en que cae Segundo Linares Quintana (La
Constirucidn interpretada) al referirse a este fallo, donde en vez de consignar
"ilimitaci6nJ',escribe "limitaci6n" (cfr. Oyhanarte, Historia del Poder Judicial,
"Todo es Historia", no 61, 1972, p. 96).
 1863- 1903. LA CORTE DE LA AFIRMACI~NINSTITUCIONAL

que expresamente nos hemos separado de aquel, nuestras insti-

tuciones son originales y no tienen más precedentes y jurispru-
dencia que los que se establezcan en nuestros propios tribuna-
les". Según Sola, el alcance que se dio a esa cláusula en este
fallo fue una extensión "enorme en cuanto a las competencias
del Congreso federal en materia de legislación sobre las provin-
cias y en cuanto a la capacidad que tendría de otorgar privile-
gios tributario^"^^.
d ) También se registra la misma tendencia en lo atinente
a la interpretación de la competencia originaria de la Corte y
la de los tribunales federales. Así, en la causa "Mendoza, Do-
mingo clprovincia de San Luis"92se decidió que "es competente
la Suprema Corte, para conocer y juzgar las controversias que
se susciten entre particulares y una provincia, ya sea esta la
demandante o la demandada". Con ello se sentó el principio del
sometimiento de las provincias al Poder Judicial federal, luego
ratificado en otros fallos del mismo periodo, tales como "Chan-
f reauYpB3,
"0ter^''^^ y otros.

19. BALANCE DEL PER~ODO.- Durante los cuarenta años

que cubre esta etapa, y a pesar de Tos cambios de gobierno y
los que gradualmente se fueron produciendo en la integra-
ciiin de la Corte, hubo una jurisprudencia constante y unifor-
me. Ello se debe, principalmente, a dos factores: a) si bien
cambiaban los gobiernos, las políticas implementadas eran si-
milares, incluso podría afirmarse que, no habiéndose celebra-
do elecciones libres durante todo este período, gobernó un solo
modelo político, una élite con ideas similares, y b) los cambios
en la composición de la Corte fueron graduales, por renuncia
o muerte de alguno de sus integrantes y debido a que ningún
presidente de la Nación pretendió introducir cambios bruscos
en su integración.
Se trató del período fundacional del derecho constitucio-
nal argentino, en el cual la Corte desempeñó un papel primor-

'' Sola, La Corte Suprema de Justicia. El nuevo proceso constitucional,

p. 80.
92 Fallos, 1:485.
93 Fallos, 10: 59.
94 Fallos, 57:337.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

dial. En ese sentido, todos sus fallos fueron demostrativos de

activismo judicialq5,ya que todos enviaron señales hacia los
demás poderes constituidos en cuanto a cómo se interpreta la
Constitucidn y a quikn es su guardih.
La t6nica general de los fallos analizados es, como ya
adelantamos, una notoria tendencia hacia la cunsolidaciírn
de un gobierno fuerte, especialmente el federal ("Compañía de
Tierras" y "Ferrocarril Central", entre otros), incluida la Cor-
te como integrante del gobierno federal ("Elortondo", "Sojo"
y "Mendoza"), pero sin descuidar también a los de provincia
(p.ej., en "Empresa Plaza de Toros", "Varios Puesteros" y "Sa-
laderistas"). Ello se logró mediante una interpretación am-
plia de los poderes, facultades y atribuciones de los órganos
del Estado, entre ellos, el poder de policia. Hasta el derecho de
propiedad fue puesto entre paréntesis en aras de unificar la
circulación de monedas en todo el país y justificar el accionar
del gobierno ("Caffarena") o de abolir los resabios virreinales
("Jujuy clCampero").
Cabe señalar, a modo de crítica, que en este período la
Corte acompañó demasiado al gobierno en general y al roquis-
mo en particular. Por ejemplo, en el caso del asesinato del
diputado Pedro García, perpetrado en 1898 por fuerzas de la
policia de la provincia en su domicilio, bajo el argumento de
que lideraba un movimiento revolucionario en ciernes96. El
juez federal se declar6 incompetente y la Corte, con la disiden-
cia de Luis V. Varela, confirmó la sentencia, lo cual equivalía a
dejar impune el crimen. En ese voto, el ministro sostuvo una
doctrina interesante y moderna sobre la inconstit ucionalidad
por omisión: "Los principios y las garantías establecidas en la
Constituci6n nacional no pueden declararse inexistentes por
omisiones de las leyes reglamentarias, porque eso importaría
dejar al imperio de la voluntad soberana del pueblo manifesta-
da al organizar la Nación y su gobierno por medio de la Cons-
titución, a merced del capricho, de la actividad o de la desidia
del Congreso".
La doctrina de las cuestiones políticas, inaugurada en "Cu-
llen", también apunta a fortalecer los poderes políticos, pero,

95 Sobre el activismo puede verse nuestro articulo El activismo en la

jurisprudencia de la CSJN, LL, 2006-D-1285.
96 Fallos, 75~335.
 1863- 1903. LA CORTE DE LA AFIRMACI~NINSTITUCIONAL

no obstante ello, la Corte se cuidó muy bien de aclarar que solo

se aplica cuando no está en juego el ejercicio de derechos fun-
damentales, y no solo cuando le convenía al gobierno de turno,
como ocurriría en períodos posteriores.
Algo similar había ocurrido en la Corte estadounidense
en el período fundacional: durante los primeros años, los jue-
ces que la integraban eran "itinerantes" dado que, además de
desempeñarse en la Corte, debían integrar las cortes federa-
les de circuito de las cuales provenían, ya que sus nombramien-
tos eran realizados teniendo en cuenta su origen territorial,
uno por cada circuito electoral. Entonces, debían recorrer
miles de kilíirnetros para ir a integrar esas cámaras a la vez
que debían ir a Washington para trabajar en la Corte. La idea
rectora de este sistema era la de llevar al Poder Judicial fede-
ral al territorio de los Estados, muchos de ellos muy lejanos de
la capital, para consolidar así el Poder Judicial federal y crear
consciencia de su existencia en la población. Afirma la justice
Day O'Connor que "la Corte fue esencial para el éxito del nuevo
gobierno porque ella jugó un rol trascendente en hacer que el
sictema federal funcione"97.
Otro de los objetivos perseguidos por la Corte Suprema
argentina de este periodo fue, a nuestro criterio, el de coad-
yuvar a la pacificación social. La sentencia dictada en 1872,
en la causa seguida a López Jordán, es paradigmática en ese
sentido. El historiador José Luis Busaniche recuerda que en-
tre 1862 y 1868 hubo en el país ciento veintisiete revoluciones y
murieron cuatro mil setecientas veintiocho personas en noven-
ta combatesg8.
En definitiva, todo se interpretaba desde la óptica del go-
bierno, buscando su consolidación y la edificación del Estado
de derecho por encima de las montoneras y de los caudillis-
mos provinciales. Y ese objetivo se cumplió; claro está que no
solo por el accionar de la Corte, sino también por el de los po-
deres políticos, pero es evidente que el tribunal ocupó un lugar
privilegiado en esa tarea. Si comparamos la "nada cunstitucio-
nal" existente en octubre de 1863 con el acervo de experien-

97 Day O'Connor, Out oforder. Stories fp.owz the history of the Supreme
Court, p. 154.
98 Citado por Oyhanarte, Historia del Poder Judicial,"Todo es Historia",
no 61, 1972, p. 90.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

cia constitucional que quedó en 1903, podemos afirmar que

el objetivo estaba cumplido. Faltaba, por supuesto, mejorar
las costumbres electorales para que la elección popular de los
mandatarios no fuera una mera ficcidn, como fue hasta 1912;
pero la Corte no tuvo responsabilidad en esa falencia, ya que
no lleg6 a sus estrados ningún caso en que hubiera podido ex-
pedirse sobre ese punto99.
No podemos dejar de mencionar que también coadyuvaron
a ese objetivo los primeros autores de derecho constitucional
argentino: Florentino González, José Manuel Estrada, Aristó-
bulo del Valle, Manuel Montes de Oca y Joaquín V. González,
entre los más destacados.
No toda la doctrina es conteste con el juicio que aquí for-
mulamos respecto de este periodo. Tal como mencionamos
con anterioridad, Oyhanarte sostiene que esta Corte era emi-
nentemente pragmAtica y José María RosalOOentiende que esta
Corte tenía como objetivo principal que la legislación nacional
y provincial no trabase el accionar del capital extranjero (y ci-
tan en apoyo de esa afirmación la actividad privada que ejercía
Gorostiaga, ya mencionada).
Hacia el fin de este periodo se sancionó la ley 4055 (de
1902) de creación de las Cámaras Federales de Apelaciones,
con el objetivo de descomprimir el trabajo del tribunal, dado
que para entonces recibfa unas mil causas al año y fallaba al-
rededor de la mitadlol.

99 En los únicos casos en que podría haber dicho algo sobre el fraude,
tácitamente lo consintib. Se trata de la acusacidn iniciada contra un
militar por haber participado de un conciliaibulo, a los que en la época se
denominaba eufemísticamente "reunión de notables", para elegir al sucesor de
Roca en la presidencia de Ia Nación para 1904 (que terminaría siendo Ma-
nuel Quintana). Alli, el prefecto Luis Garcia fue denunciado por propiciar
candidatos en violación de la ley electoral vigente (4161). La Corte se limitó
a tratar la incompetencia planteada por su defensor y omitió expedirse
sobre lo grave del tema. Puede verse Fallos, 99:383,donde rechaza la excep-
ción de Garcia y uno similar en 99:414, donde acoge la excepci6n de Ortiz de
Rozas.
'O0 Citado por Pellet Lastra, Historia política de la Corte (1930-1990),
p. 32.
'O' TAMZI,"El nacimiento y los primeros pasos de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación (1853-1903)", en Santiago (h.) y otros, Historia de la
Coi-te Suprema argentina, t . 1, 2013,p. 23 y SS., especialmente p. 49.
 1863- 1903. LA CORTE DE LA AFIRMACI~NINSTITUCIONAL

Para concluir, podemos afirmar, junto a Clodomiro Zava-

lía: iFelices ellos que habiendo visto a su patria desquiciada y
consumidas sus mejores energías, cuando no en el entrevero de
la montonera, en las discordias doctrinarias, encendidas por la
pasión, pudieron morir con la ilusión de que la República ka-
bia entrado, por fin, en la senda definitiva!lo2.

'O2 Zavalia, Historia de la Corte Suprema de Justicia de la República

Argentina, p. 74.
 LA CORTE LIBERAL PRESIDIDA
POR EL DOCTOR BERMEJO
(TOMOS 95 A 158 DE LA COLECCI~NFALLOS)

5 20. INTEGRANTES.- Eran los siguientes:

Anionio Bermejo. A 10s veintidós años de edad fue eIecto
diputado a la Legislatura de Buenos Aires, luego diputado na-
cional y mAs tarde senador. Fue profesor de Filosofía y Ma-
temáticas en el colegio donde estudi6 y luego profesor titular
de Derecho Internacional Público en la UBA. Fue ministro de
Justicia e Instrucción Pública del presidente Uriburu, cargo
desde el cual cre6 el Museo Nacional de Bellas Artes, la Facul-
tad de Filosofía y Letras de la UBA, la Escuela Industrial de
la Nación y la Escuela de Comercio para Mujeres que hoy lle-
va su nombre1. En 1901 viajó a México como presidente de la
delegación argentina al Congreso Panamericano, y cuando este
se reunió en Buenos Aires, en mayo de 1910, fue su presiden-
te2. Según Sola, "era muy respetuoso de los precedentes de la
Corte a punto de cambiar su posición si era contraria a un pre-
cedente ya existente. El retrato de John Marshall colgaba en
su escritorio" y conocía muy bien el derecho estadounidense3.

Zavalia, Historia de la Corre Suprema de Justicia de la República

Argentina, p. 349.
Lappas, La masonería argentina a trav&s de sus hombres, p. 126.
Sola, La Corte Suprema de Justicia. El nuevo proceso constitucional,
p. 84.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Cornelio Moya~zoGacitzáa. Naci6 en Córdoba, donde ocu-

p6 durante muchos años el cargo de juez federal. Su trayecto-
ria como profesor de Derecho Penal contribuy6 a consagrar su
fama. Fue nombrado para integrar la Corte el 18 de mayo de
1905, a raíz de la muerte del doctor Bazán4.
Dámaso E. Palacio. Nacido en 1855. Fue gobernador de
Santiago del Estero, su provincia natal, durante dos períodos.
Al final de1 segundo período gubernativo, fue electo senador na-
cional. Fue nombrado en la Corte tras la muerte del doctor
Bunge5.
Lucas Lóplez CubaizilZas. Reemplazó al doctor Moyano Ga-
citúa. Ocupaba entonces, en diciembre de 1910, el cargo de
vocal de la Cgmara de Apelaciones en lo Comercial y solo estu-
vo en la Corte por el tiempo estricto que necesitaba para lograr
la jubilaci6n6.
José Figtreroa Alcorfa. Después de desempeñar diversos
cargos en la Administración provincial, ocup6 el ministerio de
Gobierno poco antes de 1890. Desde entonces hizo toda la tra-
yectoria a que pueda aspirar un hombre público: gobernador
de Córdoba, senador nacional, vicepresidente de la República
y presidente después. En ejercicio de ese cargo y en evidente
gesto autoritario, clausuró el Congreso porque este no trataba
la ley de presupuesto para 1908. Fue nombrado para integrar
la Corte en 191S7. Un dia antes del derrocamiento de su ad-
versario político, el doctor Hipólito Yrigoyen, este lo designó
presidente de la Corte y cinco días después el doctor Figueroa
Alcorta firmó la acordada que convalidó ese golpe de Estado.
Ramón Mendez. Inició su carrera judicial como juez de co-
mercio de la Capital y luego pasó a integrar la Ciimara de Ape-
laciones. A fines de 1919, fue nombrado para integrar la

Zavalia, Historia de la Corte Suprema de Justicia de fa Reptsblica

Argentina, p. 366.
Zavalia, Historia de la Curte Suprema de Justicia de la República
Argentina, p. 381.
Zavalia, Historia de la Corte Suprema de Justicia de la Rephblica
Argentina, p. 384.
Zavalía, Historia de la Corte Suprema de Justicia de la República
Argentina, p. 397.
 1 903- 1.929. LA CORTE LIBERAL PRESIDIDA POR EL DOCTOR BERMEJO

Corte8, la suya fue la única designacidn que hizo el doctor

Hip6lito Yrigoyen durante sus presidencias. Segiin Zavalía, se
trató de una designación muy acertada por la seriedad y cono-
cimientos del doctor Mkndez. Según Tanzi, no profesaba los
ideales del presidente Yrigoyen, quien "no parece haber tenido
intención de alterar el ordenamiento judi~ial"~.
Miguel Laurencena. Con importantes antecedentes políti-
cos, había sido gobernador de la provincia de Entre Ríos en re-
presentacióln del radicalismo durante el período 1914-1918. En
ese cargo nombró como ministro de Gobierno a Antonio Sa-
garna, que luego ocuparía su vacante en la Corte. Fue nom-
brado por el presidente Marcelo T. de Alvear.
Antonio Sagarna. En los comienzos de su carrera ocupó
algunos cargos judiciales, llegando a ser vocal del Supremo
Tribunal de Entre Ríosm, pero luego se dedicó a la actividad
political1y fue diputado provincial (1913), ministro de Gobier-
no provincial (1914)) ministro plenipotenciario en Perú (1919-
1920),interventor en la Universidad de Córdoba (1923), y ministro
de Justicia e Instrucción Pública del presidente Marcelo T. de
Alvear, quien lo propuso para la Corte en 1928, en momentos
en que el Senado estaba dominado por la oposici6n. Durante
la presidencia de Justo, mantuvo diálogo permanente con ese
presidente cuasi de facto12. Con el advenimiento del justicialis-
mo, fue removido por juicio político en 1946, como se analiza-
rA en el capitulo pertinente. Según Tanzi, su origen humilde y
su sensibilidad en cuestiones sociales podría haber sido útil a
los fines de ese gobierno13.

Zavalia, Historia de la Corre Suprema de Justicia de la República

Argentina, p. 407.
Tanzi, "La Corte Suprema del individualismo liberal (1903-1930)", en
Santiago (h.)y otros, Historia de la Corte Suprema argentina, t. 1, p. 198 y SS.,
especialmente p. 216.
'O Conf. Lappas, La masonería argentina a travks de sus hombres, p. 382.
l 1 Conf. Pellet Lastra, Historia politica de la Corte (1930-1990),p. 34.
l Z Conf. Pellet Lastra, Historia política de la Curte (1930-1990), p. 78.
l 3 Tanzi, Historia ideoldgica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
1947-1955, "Iushistoria Revista Electr6nica", no 2, oct. 2005, p. 4 y 5. Puede
consultarse en www.salvador.edu.ar/juri/reihlindex.htm. El mismo autor rei-
tera la idea en "La Corte Suprema del individualismo liberal (1903-1930)", en
Santiago (h.) y otros, Historia de la Corte Suprema argentina, t. 1, p. 219.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Ricardo Guido Lavalle. Fue diputado nacional (1906-1910)

en momentos en que Figueroa Alcorta, siendo presidente de la
Nación, clausuró el Congreso. Paradójicamente, luego com-
partirían los estrados de la Corte.
Roberto Repetto. Fue subsecretario de Justicia e Instruc-
ci6n Pública (1906-191O), cuando Figueroa Alcorta era pre-
sidente de la Nación, con quien luego compartirían el trabajo
en la Corte. Fue juez civil (1910) y camarista del mismo fuero
(1916). Según Tanzi, fue designado por Marcelo T. de Alvear
sin haberlo conocido personalmente y con base en sus méritos
como juez14. Siendo juez de la Corte, presidió la comisión de
reformas al Código Civil, que luego produciría el llamado "Ante-
proyecto Bibiloni" (1924 a 1932). Después de haber renunciado
a la Corte con fecha 24 de abril, fue acusado en juicio político
por los peronistas en 1946, aunque luego retiraron los cargos
que se le formulaban. Fue uno de los jueces más jóvenes de la
Corte, ya que asumiii a los cuarenta y dos años de edad. (Ver
los ministros de este período en el cuadro de p. 53).

DE LA CORTE
1 . PRESIDENTES EN ESTE PER~ODO.- Fueroni5:

1903: Abel Bazán.

Nombramiento: decreto del 9/6/1903 (presidente Julio A. Roca).
Cese: 24/10/1903, por fallecimiento.
1905-1929:Antonio Bermejo.
Nombramiento: decreto del 101511905 (presidente Manuel Quin-
tana).
Cese: 18/10/1929, por fallecimiento.

5 22. LA INTERPKETACI~NCONSTITUCIONAL Y EL LIBERALISMO JU-

RIDICO. - Veamos:
a) En la causa "Hilerety Rodríguez dProvincia de Tucumán"16
(en adelante "Hileret"), de 1903, la Corte tendría oportunidad

l4 Conf. Tanzi, Historia ideológica de ¡a Corte Suprema de Justicia de la

lilacidn 1947-1955, en "Iushistoria Revista Electr6nica", no2, oct. 2005, p. 2.
l5 conf. Danielian - Ramos Feijoo, Bmve historia de la presidencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, LLActualidad,20111197.
l6 Fallos, 98:ZO.
 Ministros de la Corte Supmma de Justicia de h Nacidn*
Fecha Presidente
de la Repdblica
1 2 3 4 5

Octavio Bunge Abel Bazin

1863-1875 1890-1903

Julio A. Roca Nicanor Gondlez Antonio Bermejo Mauricio P. Daract

1898-1904 del Solar
PAN 1901-1924
1903-1929 1901-1915

Manuel Quintana Cornelio Moyano

1904-1906 Gacitúa
PAN 1905-1910

José Figueroa DArnaso E. Palacio

1906-1910 Alcorta
PAN 1910-1923

Roque Shenz Peña Lucas L6pez

1910-1914 Partido Unión Cabanillas
Nacional (PUNJ 1910-1914

Victorino de la Plaza José-Figueroa

1914-1916 PUN y Partido Dernd- Alcorta
crata Progresista 1915-1931
Hip6lito Yrigoyen
Ram6n Mtndez
1916-1922 Unión Cívica Radical
1919-1927
(UCR)
Miguel Laurencena
Marcelo Torcuato Ricardo Guido
de Alvear 1924-1928 Roberto Repetto Lavalle
1922-1928
Antonio Sagarna 1923-1947
1927-1933
UCR
1928-1947

Hip6lito Yrigoyen
1928-1930
UCR
* Conf.Miller - Gelli - Cayuso, Constitucidn y derechos humanos. p. 1795.
54 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

de demostrar su ideología liberal en 10 jurídico y lo econbmi-

co. Una ley de esa provincia había creado un impuesto adi-
cional de entre medio y cuarenta centavos sobre la producción
de azúcar en la cosecha del año 1902. Para la aplicaci6n de
ese impuesto se estimó el consumo de azúcar de todo el país
en 71.500 toneladas y se prorrateó esa cantidad entre las dis-
tintas fábricas, designadas expresamente en la norma. Por
cada kilo que producian, debian abonar medio centavo, pero
por cada kilo que excediese del cupo asignado, abonarian cua-
renta centavos, lo cual funcionaba como una especie de castigo
al exceso de producci6n, por cuanto ese importe era superior al
precio del producto. La ley contenía otra medida intervencio-
nista, ya que establecía que el producido del impuesto se distri-
buiría entre los plantadores que no tuvieran vendida la cosecha
de ese año y que se acogieran a los beneficios de la ley, para lo
cual debían destruir sus plantíos antes de cosecharlos. La ac-
tora solicitaba la declaracibn de inconstitucionalidad de la nor-
ma y la devolución de lo pagado, con fundamento en que vio-
laba los arts. 10, 14, 16, 20 y 28 de la Const. nacional, porque
gravaba la libre circulación de mercancías en todo el territorio
de la República.
Un primer principio de interpretación constitucional que
esbozó la Corte es que no le corresponde a ella el juzgamiento
de la ley en su faz económica, es decir, si esta favoreció o no a
la industria. Sobre esta base, años mas tarde el máximo tri-
bunal elaboraría su consabida frase según la cual ella no juzga
41
cuestiones de oportunidad, mérito o conveniencia" de las nor-
mas. No obstante esa afirmación, la Corte se consideró habi-
litada para opinar sobre el efecto económico de la norma, en
atención a la defensa formulada por la provincia (que se funda-
ba en sus supuestas bondades económicas), y concluyó que el
objetivo de Ia norma era reducir la industria en un tercio de su
volumen.
En segundo lugar, descartd la aplicación al caso del art. 10
de la Const.nacional por entender que lo que este veda es la restric-
ción de la circulación interprovincial de bienes, pero no la apli-
cación de gravámenes a la producción de bienes en una pro-
vincia. Aunque sí la consideró violatoria de los arts. 14 (en
cuanto protege la liberad de trabajo, industria y comercio) y 16
de la Const. nacional (que consagra la igualdad como base de
los impuestos) con los siguientes fundamentos.
 1 903- 1.929. LA CORTE LIBERAL PRESIDIDA POR EL DOCTOR BERMEJO 55
1) El impuesto de cuarenta centavos por kilo imposibilitó
el comercio más allá del cupo establecido para cada empresa,
ya que el precio del kilo de azúcar nunca llegó a costar ese im-
porte. El liberalismo que trasluce este modo de interpretar la
Constitucibn surge del hecho de que bien pudo la Corte utilizar
la doctrina según la cual los derechos no son absolutos, sino
que el Estado puede "reglamentar su ejercicio y aún limitar20
por causas de utilidad general" (aplicada en "Varios puesteros",
en "Empresa Plaza de Toros" o en "Los Saladeristas Podestá",
estudiados en el período precedente). Aquí, a diferencia de lo
que seguramente hubiera decidido la Corte anterior, se declaró
la inconstitucionalidad de esa limitación y descartó expresa-
mente la aplicación de esa doctrina (consid. 8), con fundarnen-
to en el art. 28 de la Const. nacional.
2) El art. 28 de la Constituci6n significa que las leyes de-
ben "conservar incólume y en su integridad" el derecho que
se proponen reglamentar, "lo que vale decir que no debe(n) ni
puede(n) degradarlo y mucho menos extinguirlo en todo o en
parte". Encontramos aqui una de las definiciones más am-
plias que la Corte haya dado de la pauta de razonabilidad, que
contrasta con la que utiliz6 más frecuentemente en su histo-
ria, según la cual esta no es otra cosa que un análisis de pro-
porcionalidad entre los medios utilizados y los fines persegui-
dos. He aquí, entonces, otra demostración del liberalismo
juridico de esta Corte.
3) La demandada habia argumentado que la facultad de
imponer contribuciones era inherente a la autonomía provin-
cial, que "no existe ley alguna que limite su ejercicio" (consid.
9") y que debe primar la sabiduría de su Legislatura. Ello fue
rechazado por la Corte con cita de los arts. 5" y 31 de la Const.
nacional, refiriendo que esas leyes están sujetas al control del
Poder Judicial de la Naci6n toda vez que vulneren derechos
constitucionalmente protegidos. También afirmó que "no pue-
den existir leyes de orden público provincial contrarias al de-
recho público de la Constitución, cuyas diversas cláusulas deben
interpretarse de manera que sean todas eficaces y no se destru-
yan recíprocamente" (consid. 22). Esa afirmación es un ejemplo
claro de interpretación orgánica de un cuerpo normativo.
4) La provincia argumentó, además, que el solo hecho de
que el impuesto fuera superior al precio del producto no lo tor-
56 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

naba inconstitucional, ya que lo mismo ocurría con otros pro-

ductos (licores) y no se declar6 su inconstitucionalidad. A lo
cual la Corte contestó que esos impuestos eran iguales y no di-
ferenciados para todas las clases de licores que se fabricaban
en el país, a diferencia de lo que ocurria con el impuesto de
cuarenta centavos, que implicaba una prohibición de producir
más allá del límite fijado por la provincia.
5) También analiz6 la Corte el tema desde la óptica del de-
recho a la igualdad, y sostuvo que el desigual cupo de toneladas
que se adjudica a cada empresa es, en sí mismo, violatorio del
art. 16 de la Const. nacional, en cuanto establece la igualdad
como base del impuesto. Lo hizo en términos categóricos y con
un lenguaje poco usual: "no se necesita, en verdad, la ciencia
del derecho, pues para nadie puede ser admisible que sean de
igual condicidn ante la ley tucurnana los industriales que pagan
a razón de cuarenta centavos [...] sobre 735 toneladas y sobre
1250 íd." (consid. 12; sic). Luego de varios párrafos dedicados
al tema concluyó que "es de toda evidencia que no tiene cabida
el prorrateo ordenado por la ley de Tucumán, desde que gra-
va con impuesto desigual, cantidades iguales del mismo géne-
ro, fuera del límite de menor producción fijado a [...] cada una
[de las fábricas]". Nótese, pues, que el juicio que formuló la
Corte es -al igual que con el de razonabilidad- de los más es-
trictos que utiliz6 en su historia, por cuanto no aplicó, como
haría mAs adelante, el principio según el cual "igualdad" sig-
nifica igualdad de trato en iguales circunstancias, o sea un juicio
de igualdad hacia adentro de las categorías creadas por la ley.
Aquí, en cambio, aplicó un criterio de igualdad hacia fuera, es
decir, que todos lo sujetos (no solo los que pertenecen a la mis-
ma categoría) reciban similar tratamiento. Otro rasgo más de
interpretación amplia de los derechos y estricta de los poderes
(léase: de liberalismo jurídico).
6 ) Afirmó asimismo que las declaraciones, derechos y ga-
rantías de la primera parte de la Constitución no solo limitan
el accionar del gobierno federal (como -según la Corte- mu-
chas veces se habia entendido), sino tambidn de los gobiernos
provinciales. Y fundó esa aserción en las actas del Congreso
General Constituyente (Santa Fe, 1853), en el Proyecto de Alber-
di y en las fuentes de ese Proyecto (como las constituciones de
Massachussets y California). Demostrii aquí la Corte su técni-
 1903- 1.929. LA CORTE LIBERGL PRESIDIDA POR EL DOCTOR BERMEJO

ca de interpretación originalista, tendiente a dilucidar cuál fue

la voluntad de los padres fundadores.
7) Para concluir, reitera en dos oportunidades (con dife-
rencia de pocos renglones -consids. 23 y 24-) que si se permite
ese impuesto a la industria del azúcar, podria hacerse extensi-
vo a todas las demás "y la vida económica de la Nación, con las
libertades que la fomentan, quedaría confiscada en manos de
legislaturas o congresos que usurparían, por ingeniosos regla-
mentos, todos los derechos individuales".
Como vemos, se trata de un fallo extremadamente rico
en enseñanzas sobre teoría constitucional, tanto que podría
ser analizado desde las siguientes aristas: a) la interpretación
constitucional (originalista o aggiornada) y sus métodos (tex-
tual, contextual); b) la igualdad (hacia adentro o hacia fuera
de las categorías creadas por el legislador); c) la razonabilidad
(criterio amplio -mantener incólume el derecho- o estrecho
-proporcionalidad de medios a fines-); d ) el alcance de los po-
deres del Estado en general y de las provincia en particular; e)
las metas "para-fiscales" de los impuestos; f ) la libertad de in-
dustria y comercio; g) el ejercicio de los derechos en general, y
h) el poder de policia del Estado, etcétera.
También es importante destacar que la Corte se tomó el
trabajo de sopesar y contestar cada uno de los argumentos uti-
lizados por las partes, y no solucionó el caso con base en pre-
conceptos o afirmaciones dogmáticas, como muchas veces iba
a hacerlo máls adelante. Lamentablemente, en algunas opor-
tunidades, el tribunal -con distintas integraciones- incurrió en
ese vicio, al mismo tiempo que, por aplicacidn de la doctrina
de la arbitrariedad, anulaba sentencias dictadas por tribunales
inferiores por considerarlas "fundadas en afirmaciones dogmá-
ticas", o en Pautas de excesiva latitud", o en "la sola voluntad
del juez". Aquí, en cambio, analizó cada argumento y explicó,
en cada caso, por qué decidía como decidía.
6) El mismo criterio de declarar la inconstitucionalidad
del intervencionismo estatal en la economía, en aquellos casos
donde se lesionaban derechos fundamentales, fue aplicado en
''Ariz~"~~,de 1929, respecto de una ley provincial de Mendoza
que regulaba el salario mínimo de los trabajadores. Otro tan-

l7 Fallos, 156:20.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

to cabe señalar del fallo " R i ~ z o t i "en , que invalidó una ley
~ ~el
de la provincia de San Juan que impuso el pago de una patente
para la práctica de la medicina, por considerar que obstaculi-
zaba el ejercicio de esa profesi6n.

5 23. EL DERECHO DE PROPIEDAD Y LA EMERGENCIA. -Uno de

los pilares del constitucionalismo clásico-liberal19, en el que
se inspiró nuestra carta magna de 1853-1860, es el derecho de
propiedad, concebido por entonces como un derecho casi abso-
luto, bajo la influencia de esas ideas20. Ello evidencia la enor-
me trascendencia de cualquier decisi6n que la Corte adoptara
en esta materia.
a) En el año 1922, en los albores de la era del constitucio-
nalismo socia121,la Corte resolvi6 el juicio "Ercolano clLanteri
de R e n s h a ~ " *(en
~ adelante "Ercolano"), en el cual se discutia
la constitucionalidad de dos leyes por las cuales se congelaban
los precios de los alquileres destinados a vivienda y se suspen-
dían los desalojos. Ello afectaba una de las manifestaciones del
derecho de propiedad, como es el percibir un precio por dar-
la en alquiler. Se limitaba así el derecho de algunos (los pro-
pietarios de casas de renta) en beneficio de la rnayoria (la
enorme cantidad de personas carentes de vivienda). Entende-
mos que, para declarar la constitucionalidad de esas leyes, la
Corte tenía distintos caminos. Por un lado, podía hacer refe-
rencia a la nueva era constitucional y declarar expresamente

l8 Fallos, 150:419.
l9 Sobre este puede verse nuestro libro Consrittscionalisrno social, p. 13
y siguientes.
20 Así, el art. 17 de la Const. nacional establece: 'Xu propiedad es
inviolable, y ningtdpz habitante de la Nacidn puede ser privado de ella, sino en
virtud de sentencia fundada en ley. La expropiacidrn por causa de utilidad
pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada',.
21 Ciclo iniciado en 1917 con la Constitución mexicana de Querétaro
-sancionada ese año- y con la de Weimar, adoptada dos años mis tarde en
Alemania.
" Fallos, 136:170. El contexto que rodeb la sancibn de las leyes cues-
tionadas (11.156 y 11.157) era de extrema insuficiencia habitacional en la
Capital Federal, motivada por la llegada a diario, a estas costas, de centena-
res de inmigrantes europeos. Ello motivaba hacinamiento en las pocas cons-
trucciones existentes, a la vez que familias enteras vivían en plazas, estacio-
nes, etcétera.
 1903-1.929. LA CORTE LIBERAL PRESIDIDA POR EL DOCTOR BERMEJO 59
que la propiedad privada quedaba subordinada al interes so-
cial o al bienestar general (fundhdose en el Preámbulo y en el
derecho comparad^^^), o bien, por otro lado, podía buscar la jus-
tificaciiin en el contexto fáctico de emergencia habitacional exis-
tente para justificar restricciones al derecho de propiedad indivi-
dual en función del interés general. Podía, además, ensayar una
combinaciiin de ambos, como efectivamente hizo en este fallo.
Analizando el tema desde el siglo xxr en que escribimos
esas líneas, resulta sencillo afirmar que hubiera sido más acer-
tado adoptar la primera variante en vez de abrir la puerta a
la doctrina de la emergencia, que más tarde fue utilizada para
justificar otras actividades de los poderes constituidos no tan
altruistas como las que se ventilaban en este caso24. Esa al-
ternativa habría recibido, medio siglo mas tarde, el aval de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante
CADH) o Pacto de San José de Costa Rica (en adelante PSJCR)
que contiene un concepto del derecho de propiedad interpreta-
do en clave social en su art. 21, en el que establece: "Toda per-
sona tiene derecho a2 uso y goce de sus bienes. La ley puede SU-
bordinar tal uso y goce al interés social'q5. Pero, obviamente,
para formular esa afirmación contamos hoy con una perspecti-
va histórica que quienes redactaron el fallo no tenían.
La Corte utilizó varias líneas argumentativas.
1) Empezó por sentar el principio del carácter relativo
de los derechos, que acarrea su necesaria reglamentaci6n o
limitación "para hacerlo compatible con el derecho de los de-
más". Dentro de ese marco destacó que "hay restricciones a la
propiedad C.] cuya legitimidad no puede discutirse [...] Tales
son, las que se proponen asegurar el orden, la salud y la mora-
lidad colectivas [...] Todas ellas y otras muchas [...] se fundan
exclusivamente en el interés de la sociedad" (el destacado nos
pertenece).

23 Constituciones de Querktaro y de Weimar, ya referidas. Puede am-

pliarse este tema en nuestro libro Couistitucionaliswio social,passim.
24 Puede verse nuestro trabajo "La doctrina de la emergencia en
la jurisprudencia", en Sabsay (dir.), Colecci6n de anlilisis jurisp~-udenciul.
Derecho constitz4ciopzal, p. 633 y siguientes.
2s Incluso el art. 38 de la efímera ConstitucMn de 1949 establecía como
principio rector: "La funcibn social de la propiedad, el capital y la actividad
económica", a tono con la corriente imperante en la época.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

2) Constat6 después que existen "circunstancias muy espe-

ciales en que por la dedicación de la propiedad privada a obje-
tos de intenso interés público y por las condiciones en que ella
es explotada, justifican y hacen necesaria la intervencidn del
Estado en los precios en proteccibn de intereses vitales de la
comunidad".
3) Pero luego, agreg6 otros argumentos basados en la
emergencia, entre los que citó la escasez de materiales de cons-
trucción, la falta de capitales, la Primera Guerra Mundial, el
aumento de la poblacidn y el monopolio existente en manos de
los propietarios de casas de renta, que generaba una opresiiin
económica.
4) Con base en esos argumentos concluyó que el Congreso
posee facultades suficientes para reglamentar los precios de los
alquileres como una medida transitoria y de emergencia.
5) Para reforzar esos argumentos, agregó. otras razones,
propias del caso concreto, referidas a que la locación que se
ventilaba en el juicio era verbal y sin plazo, trathndose entonces
de "una relación de derecho precaria e inestable que no creaba
más obligaciones ni más derechos que los derivados de cada
período de alquiler que se fuere devengando".
6 ) El presidente de la Corte, doctor Bermejo, votó en di-
sidencia, basándose en los arts. 14, 17 y 28 de la Const. nacio-
nal y en citas de Alberdi, Montes de Oca, Estrada, Joaquín V.
González, del fallo "Hileret" y de otros de la Corte Suprema
estadounidense. Sostuvo que lo que hoy es escasez habitacio-
nal mañana puede ser sobreabundancia y en ese caso el Estado
debería "imponer autoritariamente el aumento del alquiler lo
que en definitiva significaría la desaparición de propietarios y
de inquilinos reemplazados por el Estado que se habría conver-
tido en empresario". Agregó una frase que sintetiza nuestra
constante crítica a la doctrina de la emergencia: "Esa escasez
no puede ser fuente de obligaciones civiles para los propieta-
rios", ya que esa doctrina implica a nuestro criterio sostener
que los hechos pueden tener el efecto de arrebatar derechos o
de modificar la Constitución. Y agrego en ese sentido: "Nada
autoriza a los poderes públicos, ya sea el Legislativo, el Ejecu-
tivo o el Judicial, a apartarse de la Constitución, pues en todas
las circunstancias y en todos los tiempos la autoridad de esta
subsiste C.] Su terminología es bastante general para adap-
 1 903- 1.929. LA CORTE LIBERAL PRESIDIDA POR EL DOCTOR BERMEJO

tarse a las modalidades de los tiempos y a los adelantos de la

civilizaci611, siempre en armonla con el espiritu de sus dispo-
siciones [...] No hay circunstancia que autorice una desviacidn
porque su significado no se altera".
Es de destacar que la demandada por consignación de al-
quileres en este juicio era una personalidad notoria en la po-
lítica argentina, ya que fue una de las primeras activistas por
el voto de la mujer, que incluso habia llegado a votar en una
elección en 191126,es decir, antes aun de la sanción de la Ila-
mada "ley Sáenz Peña". Tal vez sea este el primer fallo en el
cual la Corte elige a una personalidad conocida para resolver
un tema que atañía a muchos particulares, como haría luego
en los fallos "Pacheco Santamarina de Alvear" (de la Corte pe-
ronista, referido a una de las familias más caracterizadas del
país), "Collavini" (de la Corte del Proceso, en el cual se juzga-
ba a un conocido jugador de fútbol), "Bazterrica (de la Corte
garantista de 1983, en el que se juzgaba a un afamado músico
de rock), "Ekmekdjian clSofovich" (de la Corte menemista, en
el que estaban involucrados un prestigioso profesor de Derecho
Constitucional y un conocido conductor de TV y amigo del pre-
sidente de la Nación), etcétera.
b) La doctrina emanada de "Ercolano" fue aplicada por
la Corte en otros pronunciamientos inmediatamente posterio-
res, tales como "Etchehon c/Phe~"~' y "González c/Carnpo~"~~.
Pero tan pronto tuvo la oportunidad, el tribunal se abocó a la
tarea de precisar y limitar el alcance de la doctrina esbozada
en ellos, como veremos a continuación. Aun cuando en este
fallo la Corte aval6 la política del gobierno de turno, no puede
afirmarse válidamente que ello haya respondido a una sumi-
sión respecto de este o a su falta de independencia. Ello por
cuanto, si bien las leyes en cuesti6n fueron proyectadas por el
presidente Hipólito Yrigoyen, su gobierno estaba en minoría
en el Senado, donde las leyes fueron aprobadas por la mayo-
ría conservadora, bajo los auspicios de dos de los más grandes
constitucionalistas argentinos, que a la saz6n integraban esa
bancada: Joaquín V. Gonzdlez y Manuel Montes de Oca.

26 Conf. Bellota, Jtslieta Lanterl, p. 79.

27 Falos, 136:161.
28 Fallos, 136:193.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

c) En agosto de 1922, en "Horta ~lHarguindegui"~~ (en ade-

lante "Horta") se presentó un caso que requería la aplicacibn
de la misma ley, pero con un hecho relevante que lo diferencia-
ba del caso anterior: existía un contrato de alquiler por escri-
to. Frente a ello, el tribunal entendió que "ni el legislador ni el
juez pueden, en virtud de una ley nueva o de su interpretacidn
arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al ampa-
ro de la legislación anterior. En ese caso el principio de no re-
troactividad deja de ser una simple norma legal para confundirse
coa el principio constitucional de la inviolabilidad de la propie-
dad [...] Aquí no se trata, como en los casos anteriormente
juzgados, de la reglamentacibn de nuevas facultades inherentes
al derecho de propiedad con relación a su ejercicio futuro, sino
de la privacibn, sin compensación alguna, de un bien adquirido
en virtud del uso legítimo de esas mismas facultades, antes de
hallarse reglamentadas" (énfasis agregado).
d) La diferencia entre los hechos de "Ercolano" y los de
"Horta"fue pequeña: la existencia de un contrato escrito. Pero
nótese que en el primero de ellos, ese carálcter verbal de la
locación fue mencionado recién en cuarto término por la Cor-
te, después de varios argumentos de mayor peso dentro de la
lógica de su decisión. Por otra parte, el hecho de que el con-
trato fuera verbal no le quitaba el carácter de contrato válido en
los términos del Código Civil entonces vigente. Por lo tanto,
podría interpretarse que la Corte cambió de idea, que advir-
tió el riesgo de la decisión adoptada en el primero, o que el
doctor Bermejo convenció a sus colegas de la necesidad de ate-
nerse a la ortodoxa aplicación de la Constitución. Si tenemos
en cuenta lo decidido en "Mango" (ver el apartado siguiente),
parecería además que la Corte se arrepinti6 de haber intro-
ducido el concepto de emergencia como justificativo de la res-
tricción de derechos, ya que solo aceptó como válidas aquellas
normas que cumplieran simultáneamente con los siguientes re-
quisitos: 1)que sean destinadas a paliar una situación de emer-
gencia real; 2) que las medidas adoptadas sean transitorias; 3)
que no alteren los contratos escritos o las sentencias firmes; 4) que
no cercenen ni supriman derechos, y 5) que sean razonables.
Evidentemente, con todas esas cortapisas, la doctrina de la emer-
 1 903- 1.929. LA CORTE LIBERAL PRESIDIDA POR EL DOCTOR BERMEJO

gencia queda reducida a la nada, lo cual es saludable desde el

punto de vista del pleno goce de los derechos constitucional-
mente protegidos.
e ) Tres años más tarde, en autos "Mango c/TrabaPJ3O (en ade-
lante "Mango") declarii la inconstitucionalidad de la prórroga
de esas mismas leyes más allá de la finalización de la situa-
ción especial de emergencia que les había dado sustento. Asi-
mismo, entendió inconstitucional su aplicación al caso concreto,
dado que en él había recaido sentencia firme de desalojo con
anterioridad a esa prorroga. Nuevamente se fundó en el dere-
cho de propiedad para declarar la irrevocabilidad del derecho
adquirido por el locador mediante esa sentencia.
Con tales recortes, el margen de aplicacidn de esas leyes
de emergencia quedó reducido a un numero muy estrecho de
casos, y la doctrina de "Ercolano" quedó limitada a convalidar
la facultad de1 Congreso de reglamentar, en circunstancias de
emergencia y en forma transitoria, casos no reglados ni por
contrato entre las partes ni por sentencia judicial, aun cuan-
do esa reglamentación implicara una restricción al derecho de
propiedad.
f ) Estas limitaciones establecidas a la doctrina de la emer-
gencia se complementan con lo afirmado por esta misma Corte
en autos "Compañía Azucarera Argentina clprovincia de Tu-
~urnán"~', de 1927, en cuanto a que la Constitución debe regir
tanto en tiempos de paz como de guerra, y que no puede sus-
penderse su imperio 'én ninguna de las grandes emergencias de
carácter financiero o de otro orden en que 20s gobiernos pudie-
ran encontrarse. La sanción de una ley, aun de emergencia,
presupone, pues, el sometimiento de la misma a la Constitu-
ción". Esa afirmacidn fue vertida en una causa donde la em-
presa reclamaba la devolución de ciertos derechos de exporta-
ción creados por la provincia. Y agregd conceptos muy sabios
que -lamentablemente- fueron poco aplicados por las cortes
subsiguientes: "la situaci6n de afligente apuro financiero que
se hizo valer como causa para la sanci6n del gravamen, es so-
bre poco más o menos, la misma en que se han encontrado la
Naci6n y las provincias en las grandes crisis de su historia eco-

30 Fallos, 144:219.
31 Fallos, 150:150.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

nómica y nunca se ha pensado que tal emergencia pudiera servir

de antecedente justificado para cercenar o suprimir los derechos
reconocidos por leyes anteriores ni para autorizar un método
especial de interpretación en la fijación del pensamiento legis-
lativo" (los destacados nos pertenecen). Vale la pena recordar
los nombres de los ministros que firmaron este fallo, doctores
Bermejo, Figueroa Alcorta, Repetto y Guido Lavalle.
g) Volviendo a la secuencia de fallos referidos al derecho
de propiedad, resulta interesante colacionar el caso "Bourdie
clMuni~ipalidad"~~ en el cual la Corte declar6 que los contratos
administrativos, es decir, los celebrados entre el Estado y un
particular, gozan de la protección que la Constitución reconoce
al derecho de propiedad. Al hacerlo, esbozó una definición del
derecho de propiedad de tal amplitud que fue citada en mul-
tiplicidad de fallos y de doctrina: "todo derecho que tenga un
valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las
relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos adminis-
trativos (derechos subjetivos privados o públicos), a condición
que su titular disponga de una acci6n contra cualquiera que in-
tente interrumpirlo en su goce así sea el Estado mismo, integra
el concepto constitucional de 'propiedad'''.
h) En síntesis, en "Horta" consideró amparados por el de-
recho de propiedad los derechos que surgen de un contrato, en
"Mango", los que provienen de una sentencia firme y en "Bour-
die", los que surgen de un contrato o acto administrativo.

5 24. LA DELEGACZ~NLEGISLATIVA. - Aquí vemos distintas si-

tuaciones.
a) En el caso "Col~mbari"~~, de 1904, se trat6, tal vez por
primera vez en sus estrados, un caso de delegación legislativa,
en realidad de subdelegacibn, ya que el Congreso nacional ha-
bía delegado cierta reglamentación en la Municipalidad de la
Capital y su Concejo Deliberante, a su vez, la delegó en el jefe
de Policía. Cuando se aplicó una multa a un particular en vir-
tud de esa reglamentación, este la impugnó y la Corte dispuso
la invalidez de la subdelegaci6n.

32 Fallos, 145307.
33 Fallos, 98:370.
 1 903- 1.929. LA CORTE LIBERAL PRESIDIDA POR EL DOCTOR BERMEJO

b) En el fallo del fin^"^^, de 1927, encontramos la genesis

de una doctrina sobre la delegación legislativa, ya que en él se
analizaba la constitucionalidad de una ley que delegaba en el
Poder Ejecutivo el dictado de normas complementarias a fin de
castigar ciertos ilicitos en el area portuaria, dentro de las cua-
les estaba la fijación de penas. La Corte entendió que la ley
era válida porque fijaba claros limites a la actividad del presi-
dente: un límite temporal ("mientras no sea sancionado el Códi-
go de Policia Fluvial y Marítima"); un límite material ("cuando
la pena no exceda de un mes de arresto o de cien pesos de mul-
ta"), y un mecanismo de control ("la resolución será apelable
para ante el juez de sección inmediato").
Esos tres limites conformaban, a criterio de la Corte, una
política legislativa clara, dentro de la cual el Ejecutivo se limi-
taba a "cumplir la voluntad legislativa expresada en esa ley",
a través del dictado de ordenanzas y reglamentos que simple-
mente "defin[ían] los hechos o conjunto de hechos mediante
los cuales se hacían efectivos los poderes [...] conferidos y cuyo
detalle aquella no había regladoy'. Por todo ello, la Corte con-
validó no solo la ley del Congreso, sino también lo actuado por
el Ejecutivo (por medio de la Prefectura General de Puertos) en
SU consecuencia.
Las enseñanzas de este fallo (complementadas con las de
"Mouviel", de 1957, que estudiaremos más adelante) constituye-
ron la base del actual art. 76 de la Const. nacional, introduci-
do en 1994, que permite la delegación legislativa, pero exige los
mismos tres requisitos establecidos en esta sentencia: 1)que sea
por tiempo determinado (límite temporal); 2) que el Congre-
so fije las bases de la delegación (límite material), y 3) que el de-
creto delegado sea controlado por la Cornisióin Bicameral Perma-
nente y por el Congreso de la Nación (mecanismo de control).
Tal como ocurri6 con la emergencia, también encontramos
en este periodo ej. nacimiento de una doctrina que años mhs
tarde se convertiría en un comodín para que la Corte convali-
dara prácticamente cualquier cosa3=,como ocurrió en 1993, en
el fallo "Cocchia", que será analizado más adelante.

34 Fallos, 148:430.
35 Para ampliar pueden verse nuestros trabajos "La delegación de
facultades legislativas en el Poder Ejecutivo", en Sabsay (dir.), Colección
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

c) En "Bonevo, R i ~ a r d o "de
~ ~1929,
, convalid6 los edictos de
policía con base en el argumento de que no se trataba de una
delegación legislativa (aunque entendemos que sí lo era): "Cuan-
do el Poder Ejecutivo es llamado a ejercer sus poderes regla-
mentarios en materia de policía de seguridad a mérito de una
ley que lo ha autorizado para ello, lo hace, no en virtud de
una delegación de atribuciones legislativas, sino a título de una
facultad propia consagrada por el art. 86, inc. 2" de la Cons-
titución, y cuya mayor o menor extensión queda determinada
por el uso que de la misma facultad haya hecho el Poder Le-
gislativo". Esta convalidacidn de los edictos sería abandonada
recién en 1957 en el mismo fallo "Mouviel" recién citado.

9 25. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Y LAS SENTENCIAS ARBITRA-

RIAS. - Se presentan distintos supuestos.
u) En "Rey c / R ~ c h a "de
~ ~1909,
, sin proponérselo y tal vez
sin darse cuenta, la Corte confeccionó la partida de nacimien-
to de este modo de acceder a ella. Al igual que en el caso de
la emergencia y de los decretos delegados, encontramos en este
período la creaci6n de una doctrina que luego se transformaría
en un monstruo y, en este caso, uno que la propia Corte nunca
pudo ~ontrolai3~.
Entendemos que tal vez lo hizo sin proponérselo, porque la
referencia a las sentencias arbitrarias se encuentra en un obiter
dicium: "Que el requisito constitucional de que nadie puede ser
privado de su propiedad, sino en virtud de sentencia fundada en
ley, da lugar a recursos ante esta Corte en los casos extraordi-
narios de sentencias arbitrarias, desprovistas de iodo apoyo legal,
findadas tan solo en la voluntad de los jueces, y no cuando haya
simplemente interpretación errónea de las leyes, a juicio de los
litigantes". Pero, a renglón seguido, la Corte manifestó que

de analisis jurisprudencial. Derecho constitucional, p. 755 y SS., y La dele-

gación legislativa en el derecho constitucional norteamericano, "Debates de
Actualidad (Boletín Informativo de la Asociación Argentina de Derecho
Constitucional)",año XVIII, no 189, sep. 2002-abr. 2003, p. 71 y siguientes.
36 Fallos, 155:178.
37 Fallos, 112:384.
38 Puede verse nuestro artículo Cien años de arbitrariedad, LL, 2010-A-
1223, publicado al cumplirse un siglo de este fallo.
 1 903- 1.929. LA CORTE LIBERAL PRESIDIDA POR EL DOCTOR BERMEJO

ello no ocurría en este caso, por lo cual rechaz6 el recurso y con-

firmó 1a sentencia apelada.
El párrafo trascripto est5 seguido del que aquí reproduci-
mos, que resulta premonitorio de lo que iba a ocurrir años más
tarde, por el abuso en que la Corte incurrió al aplicar esta doc-
trina (y los justiciables al invocarla): "porque si así no fuera, la
Suprema Corte podría encontrarse en la necesidad de rever 10s
fallos de todos los tribunales de toda la Repeíblica en toda clase
de causas, asumiendo una jurisdiccidn mds amplia que ¿a que le
confieren los arts. 100 y 101 de la Const. nacional". Y eso fue
exactamente lo que ocurri6: la doctrina recién volvió a aplicarse
en 1939 en el caso "Storani de B ~ i d a n i c h "pero
~ ~ , de allí en ade-
lante su aplicación fue moneda corriente, y el recurso extraor-
dinario por sentencia arbitraria insume en la actualidad un
alto porcentaje de las causas que falla anualmente el tribunal.
Con lo ocurrido en este caso, y teniendo en cuenta los efec-
tos que este obiter dictum tuvo años más tarde en la tarea del
tribunal, queda demostrado que la Corte debería limitarse a
decir solo aquello que es imprescindible para la soluci6n del
caso, y no incluir en sus sentencias razonamientos basados en
hipótesis que no se dan en el caso, ni realizar afirmaciones ge-
néricas o abstractas. Curiosamente, la trascendencia del fallo
contrasta con el hecho de que llevaba la firma de solo tres mi-
nistros de la Corte40,sin disidencias ni votos separados.
b) También resulta interesante analizar que en este perío-
do, a partir de "Ferrocarril del Oeste"41,la Corte comenzó a de-
linear el concepto de "superior tribunal de la causa", contenido
en el art. 14 de la ley 48. En los casos en que las cámaras de
apelaciones de provincia rechazaban el recurso extraordinario
por entender que no estaban agotadas las vías legales autori-
zadas por los códigos de procedimientos y que, por lo tanto,
la resolución recurrida no emanaba de la última instancia pro-
vincial, la Corte entendió que, si existiera en el caso una cues-
tión federal, "la Suprema Corte de la provincia resolviendo un
recurso de inaplicabilidad de la ley, no es el tribunal de última

39 Fallos, 184:137.
40 Doctores Bermejo, GonzAlez del Solar y Daract.
41 Fallos, 113:381, reiterado luego en Fallos, 1 14:16, 116:138, 118:338,
149:427 y 153:48.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

instancia a que se refiere el art. 14 de la ley 48, pues ella viene

a carecer de jurisdiccidn para resolver las cuestiones referen-
tes a la Constitución y leyes nacionales y solo puede ocuparse
de las provinciales [...] es de toda evidencia que en el caso el
tribunal de dltima instancia para la decisión de la cuestiiin fe-
deral ha sido la Cámara"42.
Este criterio se mantendría, con algunos matices, hasta el
caso "Strada"43,de 1985, en que la Corte modificó el criterio de
apreciación de cuál era el superior tribunal de la causa a los
fines del recurso extraordinario.

5 26. LA DOBLE INSTANCIA Y EL DERECHO A LA IGUAUIAD. - Si

bien la causa "Manuel P ~ s s e "no~ ~ es de las más ernblemáti-
cas de este periodo, hemos decidido incluirla por cuanto es la
primera -hasta donde sabemos- en que la Corte se refiere al
derecho a la doble instancia y además sirve de ejemplo de la de-
claraci6n de adrnisibilidad de un recurso extraordinario por
cuestiones de procedimiento.
El imputado había sido condenado en primera instancia a
pagar una multa, sentencia que apeló, y aI momento de hacerlo
plante6 la inconstitucionalidad de la norma que 10 obligaba a
depositar esa multa para poder apelar, por considerar que ello
lesionaba su derecho a Ta defensa en juicio. El juez de prime-
ra instancia rechazó el planteo y denegó el recurso. La Cámara
también rechazó la queja interpuesta y contra esa resolución se
interpuso el recurso extraordinario. Para su admisibilidad la
Corte entendió que se ventilaban en él cuestiones de procedi-
miento, pero estas eran de tal trascendencia que coartaban "la
defensa en tkrminos amplios que las leyes garantizan, pues por
una f6rmula de tr$mite, que no depende de su voluntad sino de
sus posibilidades económicas, se le restringen las posteriores
instancias, creándole, además, una desigualdad irritante con
respecto a otros procesados que dispongan de bienes".
En cuanto al fondo, decidiól que "la Constitución no ha
preceptuado ni en su letra ni en su espíritu, la forzosa doble
instancia en todos los juicios, y así, las restricciones parciales o

42 Fallos, 153:48.
43 Fallos, 308:490.
44 Fallos, 1.596.
 1 903- 1.929. LA CORTE LIBERAL PRESIDIDA POR EL DOCTOR BERMEJO

totales a las posteriores al primer fallo [...] no afectan los prin-

cipios fundamentales".
Y para descartar el planteo relativo a la desigualdad que
Cd
esa obligación de dep6sito previo generaba, sostuvo: el princi-
pio de igualdad [...] consiste en que no se establezcan excep-
ciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se conceda
a otros en iguales circunstancias [...] principio que no aparece
transgredido en el sub lite". Lamentablemente no aplicó aquí
los mismos parametros de igualdad utilizados en "Hileret",
puesto que la obligacidn de depósito previo de la multa limita
la posibilidad de recurso y resulta discriminatoria para aque-
llos que carecen de fortuna. Hizo un juicio de igualdad "ha-
cia adentro" (conformándose con que no se excluya a unos de
los que se concede a otros en iguales circunstancias) y no "ka-
cia fuera" (intentando igualar a los que estan incluidos con los
que están excluidos de una determinada categoría). Esa dis-
criminación sigue, aún hoy, vigente en muchas leyes, especial-
mente en casos de órganos administrativos que aplican multas
o determinan impuestos que solo son apelables ante la Chmara
Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal con el previo
depósito del importe de la multa o impuesto recurrido45.
El mismo criterio estrecho en cuanto a la igualdad fue
aplicado luego en el caso "Fermin Lejar~a"~~, de 1933, para con-
firmar una decisión de una caja previsional: "la igualdad consis-
te solamente en acordar derechos iguales a situaciones iguales,
de modo que no se niegue a unos lo que se acuerda a otros en
idénticas circunstancias".
9 27. LA A P L I C A C I ~ NDEL DERECHO INTERNACIONAL. - En "Que-
brachales Fusionados c/Capitán del buque Aguila"47, de 1927, la

45 Puede compararse 10 aquí decidido con el caso "Airey"(CEDH, 9110179,

serie A, no 32) de la Corte Europea de Derechos Humanos, que responsabilizd
internacionalmente a Irlanda por no prever en su legislaci6n interna la provi-
sión gratuita de un patrocinio letrado para cuestiones de derecho de fami-
lia, pese a que nada impedía que la parte afectada se presentara sin patro-
cinio, pero -según la Corte- la complejidad del proceso la hubiera colocado
en inferioridad de condiciones respecto de la otra parte. El tribunal concide-
ró que ello violaba el derecho de acceso a los tribunales (art. 6.1, Convenio Eu-
ropeo) y que implicaba, a la vez, una discriminación en razón de la fortuna
(art. 14, Convenio Europeo).
46 Fallos, 170:5.
Fallos, 150:84.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Corte aplic6 directamente ciertas normas sobre abordaje con-

tenidas en la Convención de Bruselas por entender que habían
sido incorporadas al Código de Comercio por medio de la ley
que aprobó la ratificación del tratado, expresando que este "ad-
quiere validez jurídica en virtud de la ley aprobatoria pero no
por ello deja de tener el carhcter de estatuto legal autónomo,
cuya interpretación depende de su propio texto y naturaleza,
con independencia de la ley aprobatoria". El fallo es avanzado
en cuanto consagra la operatividad directa del derecho interna-
cional en el derecho interno y en tanto establece la autonomía
del tratado respecto de su ley aprobatoria (que no es más que
un acto interno donde el Poder Legislativo autoriza al Ejecuti-
vo a ratificarlo). Ello es una aplicación de la doctrina monista
de recepción del derecho internacional, que llevaba menos de
una dkcada de vida48,pero aparecen tambikn rastros de la tesis
dualista cuando afirma que es la ley aprobatoria la que con-
fiere validez al tratado; en realidad el tratado se convierte en
norma recién cuando entra en vigor respecto de Argentina y no
cuando es aprobado por el Congreso.

5 28. EL ARBZTRAJE.- En "Lannes clprovincia de San Juan"49,

de 1914, la Corte dio un importante aval al arbitraje como mé-
todo de solución de conflictos, aplicándolo incluso a relaciones
jurídicas regidas por el derecho público provincial. La Corte
condenó a la provincia a abonar al actor la cantidad que fija-
ran los árbitros designados a tal efecto por las partes, como
precio del servicio que aquel había prestado. Nombrados los
árbitros y producida discordia al laudar, se solicit6 la designa-
ción de un tercero, el que luego se expidió, sin constituir tribu-
nal con los primeros. La provincia dedujo acción de nulidad
del laudo pronunciado por el perito tercero, fundándose en que
dicho experto no había formado tribunal con los árbitros dis-
cordante~al pronunciar su laudo. Finalmente la Corte deses-

48 Hans Kelsen la expuso en varios trabajos a partir de 1915, princi-

palmente en el Cours general de la Academie de Droit International de La Huye
de 1926 ("Le rapport de systkme entre le droit interne et le droit international
public", en Recueil des Cours de la Academie de Droit International, vol. IV,
p. 231 y siguientes). Puede verse, sobre las doctrinas monista y dualista,
nuestro libro El bloque de constitucionalidad. La recepción del derecho inter-
nacional en el derecho constitucional argentino, p. 71 y siguientes.
49 Fallos, 120:327.
 1 903- 1.929. LA CORTE LIBERAL PRESIDIDA POR EL DOCTOR BERMEJO

timó la acción incoada, en atención a lo dispuesto en el art. 808

del CPCCN entonces vigente. En tal sentido, se sostuvo que "el
recurso de nulidad no procede con los laudos pronunciados por
árbitros arbitradores, y trathndose de árbitros juris, debe ser
interpuesto ante los mismos".
En "Pagano clGobierno de la Nación"50ratificó la misma
tendencia al resolver una causa en la que el Estado nacional se
resistía a la formación de un tribunal arbitral en el marco de
un contrato de obras públicass1. Sostuvo que "Ningún princi-
pio de orden público se opone a que la institución del arbitraje
sea practicada por el Estado como persona jurídica a los fines
de dirimir sus controversias con los particulares; y estableci-
da esa institución por la ley e incorporada a un contrato debe
producir los efectos que en términos generales establece el art.
1197 del Cód. Civil, toda vez que las obligaciones creadas por
convenciones bilaterales no pueden modificarse ni extinguirse
por voluntad de una sola de las partes". Con base en ello con-
denó al Estado a colaborar en la formación del tribunal.
Evidentemente, el respeto del principio de autonomía de la
voluntad de las partes que decidieron someterse a un arbitraje
y excluir una determinada controversia del accionar de la Jus-
ticia implica una concepción filos6fica liberal en cuanto a los
derechos de los habitantes de la Nación.

5 29. BALANCE
DEL PER~ODO.- Se presentan distintas etapas.
a) El comienzo de esta nueva etapa en la vida de Ta Corte
está marcado por la designaci6n del doctor Bermejo, realizada
por el presidente Julio A. Roca en 1903. Pero creemos que a
ese importante hecho hay que sumarle también lo resuelto por
la Corte en el fallo "Hileret", en cuanto constituye, a nuestro
criterio, una verdadera bisagra en la interpretación de la Cons-
titución, especialmente del alcance de los poderes del Estado.
b) Según O ~ h a n a r t edurante
~~, este periodo llega a la Cor-
te la ideología del roquismo, afirmación con la cual coincidi-

50 Fallos, 133:611.
Regido por ley 775, que preveía la constituci6n de un tribunal
''.
arbitral para casos de controversia.
52 Oyhanarte, Historia de¡ Poder Judicial, "Todo es Historia", no 61, 1972,
p. 98.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

mos parcialmente, ya que consideramos que así fue en cuan-

to al liberalismo econ6mic0, pero no en cuanto al resto de la
ideología roquista, ya que la Corte encabezó una importante
defensa de los derechos individuales, la mayoría de los cuales
eran ignorados por ese rkgimen, que mantenía el poder merced
al fraude, el amiguismo, el nepotismo y una notoria corrupcidn
administrativa.
En nuestra opinión, para el régimen roquista, la Constitu-
ción solo regía en su sistema económico y rentístico, mientras
que para esta Corte la Constitución regía en su totalidad. Por
otra parte, es preciso tener en cuenta que el doctor Bermejo,
que presidiii esta Corte e inspiró la mayoría de sus fallos, era
un adversario político de Roca, con lo cual resulta más difícil
de compartir la opinión de Oyhanarte. Prueba de ese libe-
ralismo en los derechos y no solo en lo económico es el fallo
"Duba de Moracio~h"~~, de 1923, en el cual ordenó la liberacibn
de una anciana encerrada en un asilo en contra de su voluntad
bajo la excusa de ser insana.
c) También debemos destacar que, al promediar este pe-
riodo, se produjo uno de los cambios institucionales más im-
portantes de la historia argentina: la sanci6n de la llamada "ley
Sáenz PeñaJ',en 1912, que significó el desplazamiento del poder
de la elite roquista y su sustitución por gobiernos elegidos po-
pularmente. Implic6 tambien el comienzo de la plena vigen-
cia de la Constitución nacional, ya que antes de ella la eleccibn
popular de las autoridades era solo un mito. Pero ese cambio,
pese a su trascendencia, no influyó en la jurisprudencia del tri-
bunal, ya que no podría afirmarse válidamente que antes de
esa fecha esta Corte haya sido condescendiente con el gobier-
no, ni que después de ella haya sido opositora a este: podria-
mos afirmar que la ley que sancionó el voto universal, secreto,
obligatorio y regido por el padrón militar pasó inadvertida en
la jurisprudencia de la Corte. Ello refuerza la postura que ex-
presamos en el párrafo anterior.
d ) La Corte construyó su prestigio y su poder por medio
de la protecci6n y el fortalecimiento de los derechos fundamen-
tales. En este punto discrepamos de Santiago, que afirma que
el período estuvo signado por un uso restringido del control

53 Fallos, 139:157.
 1 903- 1.929. LA CORTE LIBERAL PRESIDIDA POR EL DOCTOR BERMEJO

de constitucionalidad y una clara declinaci6n del ejercicio del

control políticoS4. Todo lo contrario, la Corte defendió los de-
rechos fundamentales mediante el ejercicio de esos controles,
siendo paradigmas de ese control los fallos "Hileret", "Horta",
"Mango", "Bourdieu" y "Compañia Azucarera". Luego del pe-
ríodo de afirmacion institucional que estudiamos en el capitu-
lo anterior, era liigicu que la Corte haya considerado que había
llegado la hora de consolidar los derechos fundamentales fren-
te al poder del Estado.
e) Pese a ello, observado a la distancia, resulta lamentable
que la Corte, en "Ercolano", haya introducido el concepto de
emergencia en su jurisprudencia, utilizándolo como limitante
de los derechos fundamentales. Ello serviría de sustento, de-
cadas más tarde, a verdaderas violaciones de los derechos.
Otro camino para resolver la misma causa sin utilizar ese argu-
mento hubiera sido -como ya se dijo- el de contraponer los
derechos de algunos (propietarios) con derechos de una ma-
yoría (la que carecia de vivienda) para, de ese modo, proteger
los segundos en detrimento de los primeros. Incluso, de ese
modo, hubiera dado ingreso a los derechos colectivos en nues-
tro sistema constitucional, que décadas más tarde lograrían
plasrnación constitucional expresa. No obstante, es loable el es-
fuerzo realizado por el tribunal en "HortaTJ,"Mango" y "Com-
pañia Azucarera" para restringir el alcance de esa doctrina.
Evidentemente sus integrantes eran conscientes de que, más allá
de solucionar el caso concreto, la posteridad leería cuanto ellos
escribían y que ese tipo de precedentes pueden ser peligrosos.
f ) A nuestro entender, esta Corte implantó el modelo ori-
ginalista de interpretación cunstitucional, en el sentido de que,
en cada fallo, intentaba indagar cuál había sido la intención de
los constituyentes, antes que formular interpretaciones aggior-
nadas de la Constitución.
g) Discrepamos de quienes sostienen que "a pesar de la
fama que se ha pretendido atribuir a la Corte Suprema de este
período, no existen fallos de trascendencia que orienten doctri-
nariamente aspectos esenciales del derecho"55. La Curte que

54 Conf. Santiago, Historia de la Corte Suprema argentina. Algu~os

lineamientos bdsicos y fuentes para su estudio, ED, 194-967.
55 Tanzi, "La Corte Suprema del individualismo liberal (1903-1930)", en
Santiago (h.) y otros, Historia de la Corte Suprema argentina, t . 1, p. 204.
74 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

aquí analizamos fue pródiga en doctrinas que, si bien en este

período fueron aplicadas con la debida razonabilidad y self
restraint, luego serían objeto de abusos por parte de otras Cor-
tes, tales como, la emergencia ("Ercolano"), la delegación legis-
lativa ("Delfino"), el recurso extraordinario por sentencia arbi-
traria ("Rey clRocha"), etcétera. Este fen6meno constituye otra
de las paradojas de nuestro máximo tribunal: en uno de los pe-
ríodos de mayor liberalismo jurídico, nacieron doctrinas que
más tarde serían utilizadas como excusas para la restriccibn
de los derechos, para el abuso del poder y para la extralimita-
ción de la competencia de la propia Corte.
h) Otro punto a señalar es el uso demasiado frecuente de
la doctrina de las cuestiones politicas no justiciables, merced a la
cual la Corte se abstuvo de conocer en casos donde se cues-
tionaban temas electorales, intervenciones federales, Tos límites
interprovinciales, etcétera.
 LA CORTE CONSERVADORA PRESIDIDA
POR EL DOCTOR REPETTO
(TOMOS 158 A 207 DE LA C O L E C C I ~ NFALLOS)

5 30. INTEGRANTES. - El comienzo de este período está dado,

a nuestro entender, no por la caída del gobierno del doctor
Yrigoyen como producto de la asonada del 6 de septiembre de
1930, como sostienen algunos autores, sino por el fallecimiento
del doctor Bermejo, quien a la saz611ocupaba la presidencia del
tribunal. Consideramos que ese fue el hecho desencadenante
de un cambio de criterios en la Corte y una transición desde
el liberalismo hacia el conservadurismo. Aun cuando no he-
mos detectado ningún fallo entre octubre de 1929 (en que falle-
ce Bermejo) y septiembre de 1930 (en que se produce el golpe)
que demuestre un cambio importante respecto de los crite-
rios que se venían sosteniendo, creemos que su ausencia, suma-
da a la ideología de la mayoría que permanecía en la Corte, in-
clin6 la balanza. Si a su fallecimiento sumamos la designa-
ción del doctor Figueroa Alcorta como presidente del tribunal
un día antes de que se produjera el golpe de Estado, nuestra
tesis queda confirmada, dado que este ministro era uno de los
principales dirigentes del conservadurismo que goberni, el país
hasta 1916 y que, siendo presidente de la Nación, llegó incluso
a cerrar el Congreso. En otras palabras, si bien el cambio de
gobierno pudo haber influido en esa transici6n hacia el con-
servadurismo, la suerte ya estaba echada desde el momento en
que falleció Bermejo.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Julid~tV Pera. Ocupó una banca en la Iegislatura provin-

cial de Santa Fe, donde fue ministro de Gobierno y convencio-
nal constituyente provincial en dos oportunidades (1899 y 1908).
Posteriormente fue juez de primera instancia en lo civil (1910)
y juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la
Capital (1916). Fue profesor de Derecho Internacional e Histo-
ria del Derecho en la Universidad Provincial de Santa Fe (que
luego sería la Universidad Nacional del Litoral)'. Asumió en
la Corte cuando tenía cincuenta y cuatro años de edad2. Fue
nombrado por el gobierno militar de Uriburu y confirmado por
el gobierno de Justo.
Luis Linares. Nacido en 1867. Fue, sucesivamente, dipu-
tado provincial en Salta (1891/93), vocal del Consejo Provincial
de Educación (1892-1893), ministro de Hacienda de la provin-
cia (1893) y de Gobierno (1894 y 1904-1906), senador provincial
(en 1903, y de 1910 a 1912); diputado nacional (1912-1916); gober-
nador de Salta (1907-1910) y senador nacional (1916-1925 y
1925-1930)3. Fue designado por el presidente Justo y se man-
tuvo en el cargo hasta 1944. Según Tanzi, mantenía afinidades
ideológicas con los golpistas de 19304.
Jaau B. Terdn. Era político de carrera y se desempeñó
como diputado provincial (1905), convencional constituyente
provincial (1907), director de Tierras y Colonias del presiden-
te Roque SAenz Peña, rector de la Universidad Nacional de Tu-
cumán, diputado nacional y presidente del Consejo Nacional de
Educación durante el gobierno de facto de Uriburu. Fue nom-
brado para integrar la Corte por el presidente Justo en 1933 y
continuó hasta su muerte en 19385.
Francisco Ramos Meji'a. No registra antecedentes políti-
cos que merezcan consignarse. Su caso es el de un típico juez

' Tanzi, Historia ideológica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

1947-1955, "Iushistoria Revista Electr6nica1',no 2, oct. 2005, p. 3. Puede
verse en www.salvador.edu.ar/juri/reihlindex.htm.
Pellet Lastra, Historia poícrica de la Corte (1930-1990),p. 74.
Pellet Lastra, Historia política de la Corte (1930-1990),p. 75.
Conf. Tanzi, Historia ideolbgica de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación 1947-1955, "Iushistoria Revista Electrónica",no 2, oct. 2005, p. 6.
Pellet Lastra, Historia política de la Corte (1930-19901, p. 75.
 1 929-1947. LA CORTE CONSERVADORA

de carrera que comenzd como escribiente a los diecinueve años

en 1896. Luego fue secretario de un juzgado de primera ins-
tancia en lo comercial (1903-1904), fiscal en 10 criminal y co-
rreccional de la Capital en 1910, juez de primera instancia en
el mismo fuero (1912-1916),juez de cámara en lo criminal y co-
rreccional (1916-1938) y, por último, ministro de la Corte6.
Benito A. Nazar Arachorena. Fue decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad de La Plata (1920) y presidente de esa
universidad (1921-1924). Sus antecedentes permiten inferir una
gran capacidad para adaptarse a la politica de turno, pues fue
interventor de la provincia de Tucumán designado por el pre-
sidente Yrigoyen (1919))interventor de la Universidad Nacional
del Litoral designado por Alvear (1923) e interventor de la UBA
nombrado por Uriburu (1930)7. Registra también una importante
carrera judicial, ya que actu6 en la justicia federal como secreta-
rio, procurador fiscal y juez de cámara, entre 1910 y 1920. Fue
nombrado en la Corte por Justo en 1935, en reemplazo del d-r
Pera8. Es autor de algunos estudios sobre derecho constitucio-
nal, como Ftkem pahmentaP.ios, Constitkcwnalidad de los imptkes-
tos internos, Derechos de los legisíahres electos, etcétera. (Ver los
ministros de la Corte de este período en el cuadro de p. 78).

3 PRESIDENTES DE LA CORTE DURANTE ESTE PER~ODO.-

Fueron los siguientes9:
1930-1931: José Figueroa Alcorta.
Nombramiento: decreto del presidente Yrigoyen del 5/9/1930 y
acordada del 19/9/1930 que lo designó presidente vitalicio.
A partir de esta acordada, se abandonaria la costumbre de
que el presidente de la Corte fuera nombrado por el Poder
Ejecutivo, pasando la propia Corte a cumplir tal función.
Cese: 27/12/1931, por fallecimiento.

Pellet Lastra, Historia politica de la Corte (1930-1990),p. 75.

Conf. Tanzi, Historia ideoldgica de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacidn 1947-1955, "Iushistoria Revista Electrónica", no 2, oct. 2005, p. 7.
Pellet Lastra, Historia polifica de la Corte (1930-19901,p. 75.
Conf. Danielian - Ramos Feijoo, Breve historia de la presidencia de la
Coi-te Suprema de Justicia de la Nación,LLActualidad, 201 1 1197.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Presidente Ministros de la Corte Suprema de Jusficia de la Nucibn*

Fecha de la
RepEíhlica 1 2 3 4 5
Jost Ricardo
Antonio Roberto Figueroa Cuido
Sagarna (vacante Repetto
desde 1929) Alcorta Lavalle
1928-1947 1923-1947
1915-1931 1927-1933
Josk F. Julihn V.
1930 Uriburu Pera
de facto 1930-1935
Agustin P.
Justo Benito A.
Juan B.
Parlido Terán Luis Linares Nazar
Ig3' Anchorena
Remdcrafa 1935-1938 1932-1944
Nacional 1934-1947
PDNJ
Roberto M. Francisco
1938 Ortiz Kamos Mejia
PDN 1938-1947
Edelmiro J. Tomas D.
1944 Farrell Casares
de facto 1944-1955

1932-1946: Roberto Repetto.

Nombramiento: decreto 5119/32 (del 22/611932) del presidente
Agustín P. Justo y acordada del 22/6/1932.
Cese: 241411946, por renuncia.
5 32. LOSFUNCIONARIOS DE HECHO Y LOS GOBIERNOS "DE FACTO'!
INICIOY D E S A R R O ~DE UNA DOCTRINA FUNESTA. - Durante este pe-
ríodo, la jurisprudencia de la Corte fue abundante en esta ma-
teria, por lo cual dividiremos su análisis en dos etapas
a) PRIMERA ETAPA: 1930-1943. Veamos cómo inició- esta doc-
trina.
1) Comúnmente se sostiene que la acordada de 10 de sep-
tiembre de 19301° fue la que inauguró la doctrina de facto en
Argentina. No obstante, conforme analizamos en el primer
período de la Corte, el fallo "Martínez c/Otero", de 1865, con-
tiene una referencia al tema, a fin de convalidar un acto de un
gobierno surgido de una revolución, en el marco de una rela-
ciiin jurídica entre dos particulares.

* Conf. Miller - Gelli - Cayuso, Constitucidn y derechos humanos, p. 1795.

lo Fallos, 158:290.
 1 929-1947. LA CORTE CONSERVADORA

2) En el segundo período hay otro precedente cuyo anhli-

sis realizaremos aqui para compararlo con la nefasta acordada
de 1930. En "Moreno P ~ s t i g o " de
~ ~ 1927,
, se discutía la remo-
ción de un tutor testamentario de dos menores. En el caso
se habia dictado una ley de intervención a la provincia de San
Juan que decretaba la caducidad de todos los mandatos y la
sentencia se había dictado con posterioridad a esa ley, por lo
cual se la tachaba de nula, en atención a la caducidad del man-
dato del juez que la dictó. Allí fue donde la Corte incluyó una
frase que luego citaría en apoyo de lo decidido en la acordada
de 1930: "la doctrina constitucional C..] [se] uniforma en el senti-
do de dar validez a sus actos, cualquiera que pueda ser el vicio
o deficiencia de sus nombramientos o de su elección, fundándo-
se en razón de policía y de necesidad y con el fin de mantener
protegido al público y a los individuos, cuyos intereses puedan
ser afectados, ya que no seria posible, a estos iíltimos, realizar
investigaciones ni discutir la legalidad de las designaciones de
funcionarios que se hallan en aparente posesión de sus poderes
y funciones (Constantineau)". Como es fácil advertir, se trata-
ba de un caso entre particulares, donde lo único que se discutía
era (al igual que en "Martínez clotero", de 1865) la validez y los
efectos de un solo acto estatal, emanado de un funcionario pú-
blico. La diferencia con el caso anterior radica en que aquí el
funcionario (juez) actuaba en exceso de funciones que origina-
riamente eran legítimas, pues formalmente habia sido destitui-
do (funcionario de hecho), mientras que en el otro, quien ejer-
cia el poder lo hacía sin ningún titulo y por un hecho de fuerza
(gobierno de facto).
3) La acordada de 1930 comienza aclarando que los minis-
tros se reúnen 'con el fin de tomar en consideración la comuni-
cación dirigida por el señor presidente del Poder Ejecutivo pro-
visional, teniente general don José F. Uriburu, haciendo saber
a esta Corte la constitucidn de un gobierno provisional para la
Nación". Si el fin era acusar recibo de la comunicación diri-
gida a la Corte por los usurpadores del poder, no era necesario
expedirse sobre la validez del gobierno, ya que alcanzaba con
acusar recibo de la nota. Pero la Corte fue mucho más allá de
eso y sostuvo: " 2 O ) Que ese gobierno se encuentra en posesidn

" Fallos, 148:306.

 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

de las fuerzas militares y policiales necesarias para asegurar la

paz y el orden de la Nación, y por consiguiente, para proteger
la libertad, la vida y la propiedad de las personas y ha declara-
do, además, en actos públicos, que mantendrá la supremacía
de la Constituci6n y de las leyes fundamentales del pais [...]
Que esta Corte ha declarado, respecto de los funcionarios
de hecho, que la doctrina constitucional e internacional se uni-
forma en el sentido de dar validez a sus actos, cualquiera que
pueda ser el vicio o deficiencia de sus nombramientos o de su
eleccidn, funddndose en raz6n de policla y de necesidad y con
el fin de mantener protegido al público y a los individuos cuyos
intereses puedan ser afectados, ya que no sería posible, a es-
tos últimos, realizar investigaciones ni discutir la legalidad de las
designaciones de funcionarios que se hallan en aparente pose-
si6n de sus poderes y funciones (Constantineau)".
Aquí es donde la Corte muestra la mayor flaqueza de su
argumentacibn, ya que las palabras del autor canadiense citado
fueron escritas, no para justificar un gobierno usurpador del
poder, sino para convalidar algún o algunos actos realizados por
funcionarios en aparente ejercicio del cargo (como ocurría
en "Moreno Postigo"), pero no se referz'a a la ruptura de2 orden
constit~kcional,ni a2 desplazamiento del presidente y la anulación
del Poder Legislativo.
También queda claro que los dos precedentes mencionados
más arriba poco o nada sirven para fundar 10 que aquí se deci-
dió: a) porque ambos eran causas judiciales en los términos del
art. 100 de la Const. nacional (actualmente, art. 116), mientras
que esta es una acordada12; b) porque ambos eran juicios en-
tre particulares, lo cual no ocurre en este caso, y c) porque lo
que en ellos se discutía era la validez -entre partes- de un acto
del Estado y no del acto mismo de usurpaci6n del poder, como
ocurría al momento en que se dictó la acordada. Según Sola,
"sorprende en la lectura de esta acordada el uso de la doctrina
de los funcionarios de facto, que es una doctrina administrativa
para funcionarios menores con alguna limitacidn u error en su
designación, pero cuyos efectos son válidos en beneficio de los

l 2 Puede verse la interesante nota de Antokoletz, Gobiernos IegaIes y

gobiernos arbitrarios. Gobiernos "de iure", gobiernos "de facto" y gobiernos
usurpadores, JA, 34-5.
 1 929-1947. LA CORTE CONSERVADORA 81
administrados, una argumentacidn de poca entidad en lugar
de utilizar la tradicional doctrina de las cuestiones políticas a
la que no puede referirse. De este modo reduce la Constitu-
ción a la calidad de reglamento admini~trativo"'~.
Quienes convalidan la decisi6n aquí adoptada bAsicamente
afirman que "la Corte no podía cambiar el curso de la histo-
ria"14. Otros afirman que los ministros firmantes adoptaron
esa medida como un mal menor porque, de no hacerlo, hubie-
ran sido desplazados de sus cargos para ser reemplazados por
otros jueces más adictos al régimen15. Discrepamos en forma
absoluta de esos criterios.
a) En primer lugar consideramos que la Corte sí podía
cambiar el curso de la historia: si condenaba el golpe y decla-
raba su inconstitucionalidad habria generado un vaciú jurídico
y un corte en la continuidad institucional, que los golpistas no
habrían podido llenar. N6tese que los dictadores que usurpa-
ron el poder en nuestro país nunca tuvieron el coraje suficiente
para reconocer su situación fáctica y siempre buscaron algún
modo de convalidaci6n normativa y de autorevestirse de insti-
tucionalidad. Y lamentablemente esa convalidación comenzó
con esta acordada, sigui6 con la de 1943 y con los Estatutos y
Actas de los últimos golpes de Estado del siglo xx.
b) En segundo lugar porque si, luego de ello, los ministros
firmantes eran removidos (o presentaban su renuncia, que hu-
biera sido más honorable), hubieran aumentado el vacío jurídi-
co mencionado anteriormente. Y hubieran salvado su honor.
4) El siguiente hecho histórico nos provee una razón adi-
cional: dos días después de la acordada, los ministros de la
Corte y los presidentes de las cAmaras de apelaciones de la Ca-
pital visitaron al jefe militar golpista en la casa de gobiernolb-
Una Corte democrática no debió haberlo hecho nunca.

l3 Sola, La Corte Suprema de Justicia. El nuevo proceso constitucional,

p. 100.
l4 Conf. Oyhanarte, Historia del Poder Judicial, "Todo es Historia",no61,
1972,p. 106.
l 5 Bidart Campos, reportaje en la revista "Abogados", no 67, jul. 2003,
p. 11.
' Conf. Tanzi, Historia ideológica de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación 1947-1955, "Iushistoria Revista Electrónica", no 2, oct. 2005, p. 24.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

No dudamos en afirmar que, con el golpe de 1930 y con

esta acordada, comenzaron todos los males de la Argentina,
no solo en 10 institucional, sino en todos los aspectos (econó-
mico, político, social, cultural, etc.), ya que nuestro país era,
semanas antes del golpe, la sexta potencia mundial y su voz
era escuchada con atenci6n en todos los foros internacionales,
especialmente después de la postura principista y neutralista
adoptada durante la Primera Guerra Mundial. El golpe (ba-
sado en los intereses económicos de la élite conser~adora'~)
y lo que fue peor, su convalidación por la Corte, comenzaron
con la decadencia argentina. Para completar el cuadro, todos
los decretos leyes sancionados por ese gobierno de facto h e -
ron confirmados por ley 11.582, por un Congreso de mayoría
afín a la ideología del golpe, surgido de una elección fraudu-
lenta.
Los fallos m& sombríos y nefastos que cada intérprete pue-
da elegir en la historia de la Corte no alcanzarán nunca a igua-
lar la gravedad de esta acordada.
La convalidación posterior de las restricciones a la liber-
tad de expresión ("Bustos Núñez", de 1958, y "Grupo Clarín",
de 2013); el sometimiento de civiles a los tribunales milita-
res ("Pucci", de 1959); el per salterm ("Dromi", de 1990, y "Rodrí-
guez", de 1997); la homologaci6n del gobierno por decreto
("Peralta", de 1990, y "Cocchia", de 1993); la convalidaci6n de la
elecci6n de senadores hecha por el propio Senado ("Guadalu-
pe Hernández" y "Chaco",de 1999); la convalidación de la dis-
minuciiin unilateral de los compromisos del Estado ("Galli", de
2005), pese a la lesión que todos ellos provocaron al sistema re-
publicano y a sus instituciones, parecen insignificantes al lado
de la acordada que aquí analizamos (y de sus sucedáneos de
1943, 1955, 1966 y 1976).
El tema bajo estudio es apasionante y daría ocasión de dic-
tar todo un curso de derecho constitucional, que lamentable-
mente no podemos desarrollar en estas páginas porque perde-
ríamos de vista la evoluci6n jurisprudencia1 que pretendemos
mostrar. Existen dos interesantes trabajos sobre esta acorda-

" En el capitulo siguiente, al analizar el fallo "Kinkelin"haremos refe-

rencia a la influencia del petrbleo y la riqueza que este generaba en el golpe
de 1930.
 1 929-1947. LA CORTE CONSERVADORA

da, a los que nos remitimos: el de las profesoras Cayuso y Gellils

y el de Cirilg.
5) En el caso "Malmonge Nebreda"20,de 1933, se discutia
la validez de un decreto ley del gobierno de facto que, en for-
ma retroactiva, habia aumentado un impuesto. Se invocaba el
principio de legalidad (art. 19, Const. nacional) más específica-
mente el de legalidad tributaria (no iaxation without legislation).
El tribunal, preso de cuanto habia decidido en la acordada, y
citando el fallo de 1865, la doctrina de Constantineau y un
fallo del Tribunal Supremo del Reich alemán, afirmó que "el
funcionario de facto tiene las mismas facultades y atribuciones
que el legal y que sus actos realizados dentro del alcance de
la autoridad oficial asumida, en el interés público o de terce-
ras personas y no para su propio uso, son válidos y obligato-
rios, como si fuesen de los funcionarios de itrre". No obstan-
te esa afirmación generica, sostuvo que el gobierno de facto podia
ejercer las facultades ejecutivas mas no las legislativas, por lo
cual sostuvo que "el Poder Judicial, llamado a pronunciarse,
no puede darle la autoridad legal de que intrínsecamente ca-
rece, ni menos acordarle efectos juridicos". Apoyado en ese
razonamiento, el tribunal echó mano de la ley 11.582, ya men-
cionada, y consider6 que el decreto estaba convalidado por
esta.
En cuanto a la retroactividad del aumento impuesto, sostu-
vo que las leyes civiles sí pueden ser retroactivas mientras que
las penales no, por 10 cual mand6 a devolver la multa (sancidn
penal), pero no el impuesto (carga civil). Olvidó aquí lo que
habia decidido la Corte anterior en "Horta", en cuanto a que, si
la retroactividad de una ley afecta derechos, está vedada por el
art. 17 de la Const. nacional.

l8 Cayuso - Gelli, Ruprum de la legitimidad consritucionnl. La acordada

de la Corte Suprema de Justicia de la Naciún de 1930,"Cuadernosde Investiga-
ciones", no 1, passim.
l9 Ciri, 1930. Proceso a Ea Corte Suprema, passiw. Se trata de un en-
cendido alegato contra la acordada, donde pueden leerse frases como esta:
"La Corte no entendió, o no quiso entender, que el 6 de septiembre no hubo
una revoluci611, sino solo un motín. Y que lo debi6 condenar y no laurear.
Si se creyb que al 6 de septiembre había desorden administrativo, malversa-
ción de caudales públicos, ¿por qué no se hizo juicio político?" (p. 49).
20 Fallos, 169:309.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

6) Otro "hijo" de la acordada es el fallo Xvellaneda Huer-

gon21, de 1935, donde amplió aún más la doctrina de facto y la
convalidación de ese gobierno. Se trataba de un juez en lo cri-
minal que, por haberse excusado de intervenir en una de las
causas que los golpistas habian promovido contra el presidente
depuesto, Hipólito Yrigoyen, fue removido por decreto. El ac-
tor impugnaba la constitucionalidad de ese decreto y reclama-
ba sus haberes por cuanto este no lo habia declarado cesante
ni lo habia exonerado. El caso exigía, por lo tanto, que la Cor-
te se expidiera, no ya sobre la usurpación del Poder Ejecutivo y
la clausura del Congreso, sino sobre la intervención en el Poder
Judicial. El tribunal rechaz6 la demanda fundándose en que,
como lógica consecuencia de la doctrina sentada en la acorda-
da, no podia menos que reconocer ese acto y no cabia pronun-
ciarse sobre la discreción, eficacia, justicia o necesidad de los
actos realizados por ese tipo de gobiernos.
La acordada del 10 de septiembre y los dos fallos recién
analizados forman una triada funesta: en la primera se conva-
lida la usurpaci6n del Poder Ejecutivo, en el segundo la asun-
ciiin de facultades legislativas (aun cuando intentii disimularlo
recurriendo a la ley 11.582) y en el tercero la intervencidn en el
Poder Judicial. Pero, a pesar de que parecería que con esas
decisiones la Corte ya había tocado fondo, la doctrina seria
ampliada aún más, como veremos a continuación.
b) SEGUNDA ETAPA: 1943-1946. Analizaremos c6mo evolu-
ciono la doctrina de facto.
1) Operado el golpe de 1943, con fecha 7 de junio de ese
año, la Corte dictó una nueva acordada22convalidando, en tér-
minos análogos a la primera, el nuevo gobierno de facto.
2) Poco tiempo después, en el caso "MayerMz3, de 1945, sos-
tuvo que ese gobierno "si bien pudo en razón de la fuerza que
lo encumbraba derogar la Constitución y darse ser propio esta-
tuto, se limitó a derrocar al Poder Ejecutivo y a disolver al Po-
der Legislativo jurando cumplir la Constitución, y mantuvo el
funcionamiento del Poder Judicial constitucionalmente organi-
zado" (dnfasis agregado). La insólita frase transcripta contie-

21 Fallos, 172:344.
22 Fallos, 196:s.
23 Fallos, 201:249.
 1 929-1947. LA CORTE CONSERVADORA

ne poco menos que un agradecimiento al gobierno de facto por

haberse limitado a hacer lo que hizo y no haber derogado la
Constitucidn. La referencia al juramento de respetarla es un
sofisma, puesto que al mismo tiempo que se prestó ese jura-
mento se estaba usurpando el Ejecutivo y clausurando el Con-
greso. Además, la Corte aportó una idea que seria utilizada
por los golpistas del futuro, que optaron por sancionar estatu-
tos y colocarlos por encima de la Constitución.
Cabe destacar que el voto mayoritario de la sentencia de
segunda instancia lleva la firma del doctor Chute, por enton-
ces camarista civil de la Capital y que luego seria ministro de
la Corte durante otro gobierno de facto (el del general Onga-
nía). Allí puede leerse su opini6n de que los decretos leyes son
válidos aun cuando no sean ratificados por una ley de un go-
bierno de iure, e incluso pueden suspender, derogar o modifi-
car otras leyes. Y esto último fue lo que en definitiva decidió
la Corte: convalidar un decreto ley (ley 17.290) que modificaba la
ley de expropiaciones (ley 189) en perjuicio de los particulares.
En esta secuencia de fallos podemos advertir que, cuando
una doctrina jurisprudencia1 nace a extramuros de la Constitu-
ción, luego se extiende cada vez más, hasta que la Corte termi-
na convalidando cualquier cosa. Aquí lo vemos con respecto
a los gobiernos de facio y más abajo lo veremos con la doctrina
de la emergencia.
3) El mismo día que fa116 la causa "Mayer" la Corte debió
decidir si tomaba juramento a uno de los jueces designados para
integrar la Cámara de Apelaciones del Norte, creada por decreto
del gobierno de facto. A tal fin dictii la acordada sobre la crea-
ción de la Cámara de Apelaciones del N ~ r t e * ~En
. ella se preo-
cupó de diferenciar esta cuesti6n del caso "Mayer", aunque con
argumentos poco convincentes, ya que, en realidad, la refor-
ma de la ley de expropiaciones estaba tan fuera de los ''objetivos
de la revoluci6n" como lo estaba la creación de una cáma-
ra de apelaciones. No obstante ello, afirmó que el gobierno no
tenía facultades para crear ese órgano judicial y se negó a tomar
el juramento. Esta es una de las causales que luego se imputó
a varios de sus integrantes en el juicio político iniciado el año
siguiente.

24 Fallos, 201:239.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

4) Ese mismo día también, en la causa "Dana Mor~taño"~~,

la Corte anuló el traslado del actor, que era juez federal de San-
ta Fe y habia sido enviado a ocupar similar cargo en Mendoza.
Sostuvo la Corte que el art. 96 de la Canst. nacional (actual-
mente, art. 108) era obligatorio para los funcionarios de hecho
porque habían jurado la Constitución al asumir sus cargos.
5) Pocos meses después, el gobierno usurpador desplazó
por decreto y encarceló a1 juez federal de Cbrdoba, doctor Ba-
rraco Mármol, ante lo cual la Cámara Federal de Apelaciones
de Cdrdoba envi6 una nota a la Corte. Con motivo de ella, y
fuera de toda causa judicial, la Corte dictó la "acordada sobre
remoción de jueces federales" del 5 de octubre del mismo
año. En realidad, no se refirió a los jueces federales sino que
se ocupó del caso particular del referido magistrado. Aquí, a
diferencia de lo expresado en 'kvellaneda Huergo" ya analiza-
do (donde convalidó el desplazamiento del magistrado), sostuvo
que ese gobierno no tenía facultades para ello, e incluso ordenó
de oficio la libertad del magistrado, sin que a su respecto se
hubiera interpuesto recurso ni acción alguna.
6 ) El mero cotejo de la causa "Mayer" con estas dos acor-
dadas revela que la Corte actuó con un notorio espíritu de cuer-
po, puesto que aceptó que las normas de facro modificaran la
ley de expropiación, pero no permitió que se inmiscuyeran en
el Poder Judicial; en el caso del doctor Barraco Mármol, aban-
donando un precedente dictado por la misma Corte pocos años
antes y en el caso de la Cámara de Apelaciones, se opuso a la
creación de un nuevo tribunal que ampliaba el acceso a la jus-
ticia de los habitantes del norte del país, que por entonces de-
bían viajar cientos kilómetros para litigar ante la cámara fede-
ral de C6rd0ba~~.
7 ) Por último, en la causa "Profesores de la Universidad
del Litoraln2',de 1945, volvió a referirse a la doctrina de facto, a
fin de responder un planteo de estos enderezado a que se deje
sin efecto la acordada del 7 de junio de 1943. Lo hizo en estos

25 Fallos, 201:245
26 LO afirmado no implica, en modo alguno, que estemos de acuerdo en
la creaci6n de tribunales por decreto ley, simplemente queremos señalar que
no existían razones para convalidar una cosa y oponerse a otra.
27 Fallos, 202:473.
 1929- 1947. LA CORTE CONSERVADORA

términos: "Si bien está en el ámbito de la misión de la Corte

Suprema, cuyas resoluciones no están sometidas a consultas ni
referéndums, comprobar si un gobierno de hecho tiene la fuer-
za indispensable para mantener el orden y la paz, a efecto de
dejar constancia, en bien de estos, de que el título de dicha au-
toridad no podrá ser judicialmente discutido con éxito y de que
no por tratarse de un gobierno de hecho habrá de consentirse
menoscabo alguno en el amparo judicial de los principios ins-
titucionales y de los derechos individuales, es, en cambio, ajeno
a la pptisidn del tribunal iodo juicio de carácter politico general
sobre la conducta ulterior de dicha autoridad de hecho, pues solo
debe juzgar los actos sobre los cuales le corresponda pronun-
ciarse en cumplimiento de su misión específica". Si bien lo
que afirma el tribunal es correcto en cuanto a que no le corres-
ponde a la Corte hacer afirmaciones generales, también es cier-
to que reiteradas veces lo había hecho, y que la convalidaci6n
de un golpe de Estado y la constataci6n de si esa autoridad
"tiene la fuerza indispensable para mantener el orden y la
paz" también constituye un "juicio de carácter político gene-
ra". Lamentablemente, el fallo deja la sensación de que la
Corte se considera competente para convalidar un golpe en ge-
neral, pero no para controlar los actos de este en generaP8.

5 33. ACORDADA DESIGNANDO PRESIDENTE VITALICIODE LA COR-

TE. -El 19 de septiembre de 1930, nueve días despu6s de la
funesta acordada analizada en el punto anterior, la Corte san-
cionó otra29,a fin de responder a la nota que le enviara el go-

28 Pugliese, "La Corte Suprema del intervencionismo estatal", en Santia-

go (h.) y otros, Historia de la Corte Suprema argentina, t. 1, p. 289 y cs., espe-
cialmente p. 447, adjudica una interpretación a este pdrrafo (que permanecio
idkntico al de la primera edicidn de esta obra) muy alejada de lo que el sus-
cripto quiso expresar en él, cuando afirma: "Manili lleg6 al extremo de cues-
tionarle que no hubiera atendido el reclamo de los profesores [...] Aquí el
autor se contrapuso a su propio criterio, pues de haberse adoptado semejante
decisidn, la critica hubiese sido despiadada frente a la decisi6n". Tambikn se
equivoca esa autora cuando afirma: "A Manili como a Tanzi les pareció que
la revoluci6n del 43 traía un aire fresco". Nada mfis alejado de lo que pensa-
mos, sostenemos en este libro y defendemos en la cátedra. Ningún aire fres-
co puede venir de un golpe de Estado, sino todo 10 contrario, la putrefacci6n
de todo el sistema constituciona1.
29 Fallos, 158:292.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

bierno de facto por la cual le reconoce a esta el derecho de elegir

su presidente. Si bien reconoce que hasta esa fecha el car-
go había sido provisto siempre por el presidente de la Nación,
aclara que ello "no deriva de fundamento alguno constit ucio-
nal ni legal, y en cierto modo uficta [...] el principio de la in-
dependencia de los poderesJ' (el destacado nos pertenece). Por
tal motivo, decide proceder a la elección de presidente del cuer-
po con carácter vitalicio, resultando confirmado en el cargo el
doctor Figueroa Alcort a.
Llaman la atención varios puntos: a) en primer lugar no
nos explicamos c6mo un acto de uno de los poderes del Esta-
do puede afectar "en cierto modo" un principio constitucional, o
lo afecta o no lo afecta; b) en segundo lugar, la misma Corte
que nueve días antes convalidó el golpe de Estado, que consti-
tuye la afectación máxima de todos los principios constitucio-
nales, ahora se manifiesta preocupada (podríamos decir iró-
nicamente que "se rasga las vestiduras") por la afectacibn "en
cierto modo" de uno solo de esos principios; c) en tercer lugar,
nótese que, pese a la perorata, confirmó al mismo presidente
que había sido nominado por el presidente Hip6lito Yrigoyen
un día antes del golpe, y d ) también resulta llamativo que la
elecci6n haya tenido el carácter de vitalicia, lo cual puede in-
terpretarse como una señal al gobierno de facto en el sentido
de que la Corte no admitiria intrornisiones del Ejecutivo en
su funcionamiento interno (aunque sí las convalid6 respecto
de todo el resto de la actividad institucional del país). Nue-
vamente, el espíritu de cuerpo gobernaba las decisiones de la
Corte.

5 34. EL JUICIO POL~TICO.-Luego del golpe de 1930, y de

su convalidacidn por la Corte, el gobierno de facto inici6 varias
causas contra el expresidente Yrigoyen y algunos de sus minis-
tros30. En una de ellas, por supuesta malversación de fondos
públicos, la defensa del imputado sostuvo que, como nunca ha-
bía sido destituido por el Senado de la Nación, el expresidente
solo podía ser juzgado por ese cuerpo y la Justicia no era aún
competente para hacerlo.

30 Por ejemplo, la causa seguida al ministro Pérez Colman fue fallada

pocos meses después por la Corte (Fallos, 162:409).
 1 929-1947. LA CORTE CONSERVADORA

La Corte sostuvo31que "el presidente de la República, de-

puesto por una revolución triunfante y que carece de la inves-
tidura inherente a su cargo por la renuncia que de este efec-
tu6 ante las autoridades militares que representaban a aquella,
puede ser juzgado por la justicia federal, sin necesidad del jui-
cio político previo, que no tiene más finalidad que la determi-
nada por el art. 52 de la Const. nacional".
El fallo es criticable por varias razones: a) en primer lugar,
no es más que una ratificacibn de lo dispuesto en la acordada
del 10 de septiembre, convalidando nuevamente el golpe; b) en
segundo lugar, la Corte no repar6 en que la renuncia presen-
tada por Yrigoyen ante las autoridades militares estaba viciada
de nulidad por haber sido obtenida bajo la fuerza de las armas,
y c) este caso abre la puerta de la doctrina segtín la cual, luego
de la renuncia de un funcionario, no procede la sustanciacion del
juicio político. Años más tarde, cantidad de funcionarios, es-
pecialmente jueces, utilizarían este recurso para eludir el jui-
cio político, evitando así las sanciones accesorias que ello po-
dría haber implicado (p.ej., la inhabilitación para ocupar cargos
públicos o la pérdida de derechos previsionales). Los casos
más recientes de ello son los de los ex ministros de la Corte de
la década de 1990, doctores Nazareno, López y Vázquez.

5 35. ELINDULTO. -En la causa "Irigoyen [sic], H i p ó l i t ~ " ~ ~ ,

de 1932, la Corte convalid6 el rechazo que el expresidente ka-
bía formulado del indulto dispuesto por el Poder Ejecutivo en
una causa en la que no había sido condenado (ni lo sería más
tarde). Yrigoyen rechazó el indulto y pidió que los juicios con-
tinuaran para que finalmente se dictara su a b s ~ l u c i ó nya
~ ~que
,
el indulto presuponía su culpabilidad y no su inocencia. La
Corte se basó en una clara diferenciación entre el indulto y
la amnistía, para resolver que, como el segundo implica "per-
dón de la pena1',"no puede producirse sino después de la impo-
sición de la pena".
Lo decidido aquí por la Corte implicó el abandono de la
jurisprudencia sentada en el período anterior, en el fallo "Iba-

31 Fallos, 162:133.
32 Fallos, 165:199.
33 Conf. Luna, Yrigoyen, p. 419.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

ñ e ~ " de
~ ~1922,
, en el cual el dictamen del procurador citó un
precedente norteamericano, en el que la Corte Suprema de ese
país sostuvo que el indulto "se extiende a todo delito conoci-
do de la ley y puede ser ejercido en cualquier tiempo despuks
de su comisión, sea antes de iniciarse procedimientos legales
o mientras se hallan pendientes o después de la convicci6n y
la ~entencia"~~. Tambien significó, por lo tanto, el regreso a lo
que había resuelto en el caso " L ~ e n g o "de
~ ~1868,
, donde había
sostenido: "Para que el presidente de la Reptiblica pueda ejer-
cer la facultad de conmutar o indultar las penas en los delitos
sujetos a la jurisdicción federal, es necesario que haya habido
un juicio en que se califique el delito, y se designe al delincuen-
te y la pena que debe aplicarse".

3 6 . LA CORTECONVALIDA EL FRAUDE ELECTORAL Y LAS PERSE-

cuc~o~iss A LA OPOSICI~N.- Veamos las diversas situaciones pre-
sentadas:
u) En "Alvear, Marcelo T."37,de marzo de 1933, la Corte
convalidó la ilegítima prohibición que el gobierno le había im-
puesto al ex presidente de la Nación de residir en paises limítro-
fes, luego de haber ejercido el derecho de opción que confiere
el art. 23 de la Const. nacional en el marco del estado de sitio.
El entorno politico en el cual se dict6 el fallo era el siguien-
te: el gobierno había anulado las elecciones del 5 de abril en
las que sus candidatos fueron derrotados por los de la Unibn
Civica Radical, a cuyos miembros venia persiguiendo, acusan-
dolos de tramar supuestas revoluciones. Lo que el gobierno
pretendía impedir con esa prohibición era que el doctor Alvear,
desde algún país limítrofe, influyera en la política nacional.
En otras palabras, la Corte convalidó una proscripción. La pos-
tura del Poder Ejecutivo en el juicio era que el estado de sitio
suspende todas las garantías constitucionales.
Si bien el tribunal formuló interesantes aclaraciones res-
pecto del ejercicio del derecho de opción y de las facultades del
Poder Judicial en el marco del estado de sitio, culminó dicien-

34 Fallos, 136:244.
35 USSC, caso "Garland",4 Wall. 380.
36 Fallos, 6:227, criterio ratificado en Fallos. 120:19.
37 Fallos, 167:267.
 1 929-1947. LA CORTE CONSERVADORA

do: "La declaración del estado de sitio suspende el hábeas cor-

pus respecto del legitimo ejercicio de los poderes conferidos al
Presidente, lo cual no obsta para que el juicio correspondien-
te sea iniciado y substanciado ante el Poder Judicial". Es de-
cir que para esta Corte, a mayor poder del Ejecutivo, menor
control del Judicial, lo cual quiebra el sistema de frenos y con-
trapesos propio de un sistema republicano. La ley 23.098,
sancionada medio siglo después, consagrii expresamente la
prohibición de suspender el hábeas corpus en estado de si-
ti^^^, criterio que luego fue incluido en el art. 43 de la Const.
nacional en 1994. La decisión del tribunal fue la de hacer
lugar a la acción para que el doctor Alvear pudiera ejercer el
derecho de opción, pero limitado a no residir en países Iimí-
trofes.
El doctor Guido Lavalle, en su voto, destacó que "nada
existe de extraordinario en el estado de sitio que destruya el
funcionamiento de los tres poderes dentro de sus atribucio-
nes propias; y si bien resultan acrecidas, circunstancialmen-
te, las normales del Poder Ejecutivo, esto no puede entender-
se en mengua de las esenciales correspondientes a los otros
dos". Concluyendo, entre otros, los siguientes principios que,
con el tiempo, se tornarían mayoritarios: 1) el hábeas corpus
no se suspende en estado de sitio39;2) el ejercicio de las faculta-
des excepcionales no importa un acto político, sino simples ac-
tos de policía; 3) una vez hecha la opci6n prevista en el art. 23
de la Const. nacional, cesa ipso facto la facultad de detención, de
arresto o de traslado que posee el Poder Ejecutivo, y 4) el re-
tardo en resolver el pedido de opción equivale a su negativa y
hace procedente la acción intentada.
Es de destacar que el fallo confirma la sentencia de cáma-
ra, llevaba la firma de quien luego sería ministro de esta Cor-
te, el doctor Nazar Anchorena, mientras que el doctor Juan A.
González Calderón votó en disidencia, inclinándose por el ca-
rácter de acto político de la concesión (o no) del derecho de op-

38 Puede verse nuestro trabajo "El hábeas corpus bajo suspension de

garantías. Comentario a la opini6n consultiva no 8 de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos", en Bidart Campos (coord.), Derechos huma-
nos. Corte Interanzericana. Opiniones cop.rsultivas. Textos completos y co-
mentarios, p. 521 y siguientes.
39 Con cita del precedente de Fallos, 158:391.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

ción y por la imposibilidad del Poder Judicial de ordenarle al

Ejecutivo que actúe de un modo u otro.
El criterio seria abandonado por la misma Corte muy poco
tiempo después, en 1944, en autos "Rodríguez Ara~a"~O, lo cual
demuestra, o bien la animosidad que la Corte tenia contra el
expresidente Alvear, o bien su sumisión al gobierno de turno.
b) En "Rojas, R i ~ a r d o "y ~"Pueyrreddn,
~ H ~ n o r i o "la~Cor-
~
te convalidó el confinamiento de esos dirigentes radicales en
Ushuaia, en el marco de un estado de sitio, bajo el argumento
de que este suspendía las garantías constitucionales y, por lo
tanto, las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo no estaban
sujetas al control de constitucionalidad.
c) En el hábeas Corpus promovido en defensa de otros dos
dirigentes radicales, "Tarnborini y N ~ e l " ~ se~había
, ordenado
la liberación de ambos, presos por la supuesta rebelión de fines
de 1932. Sin embargo, se los mantuvo detenidos por orden del
presidente de la Nación, bajo la excusa del estado de sitio. La
Corte esbozó una doctrina insólita, según Ia cual en estado de
sitio, tanto el Ejecutivo como el Judicial ejercen sus funciones
en esferas separadas, pudiendo darse el caso de que el segundo
ordene la liberación de una persona pero que el primero la de-
tenga o traslade. Con base en ello convalidó esa detencion.
d ) En la causa "Spagn01"~~ la Corte convalidó una sancidn
aplicada por el jefe de Policía a personas que estaban reunidas
dentro de un domicilio (sede de una biblioteca pública del Par-
tido Comunista) bajo el argumento de que infringían el edicto
de reuniones ptíblicas y que el derecho de reuni6n 10 estaban
ejerciendo para destruir derechos de otros, porque la ideolo-
gía de esas personas arrasaba "con las instituciones que repo-
san en el respeto a la propiedad, a la familia y a la libertad
individual para reemplazarlas por la dictadura del proletaria-
do". Paradójicamente, una Corte que convalidó dos golpes de
Estado, varias limitaciones al derecho de propiedad y a la li-

40 Fallos, 200:253.
Fallos,
''. 170:201.
42 Fallos, 170:246.
43 Fallos, 167:254.
44 Fallos, 191:388.
 1 929-1947. LA CORTE CONSERVADORA

bertad individual utilizaba esos mismos argumentos para san-

cionar a quienes solo estaban reunidos en una biblioteca.
e ) En la causa "Sánchez Viamonte, Carlos clFresco, Ma-
nuel slinfraccibn a la ley de elecciones na~ionales"~~, de 1939, la
Corte convalidó el voto cantado (en vez del secreto) en la pro-
vincia de Buenos Aires, gobernada por el demandado. Sostuvo
argumentos falaces tales como: "los gobernadores de provin-
cia son los jefes de las respectivas Administraciones, pero no
pueden ser considerados como jefes de repartición y oficinas
[...] los gobernadores de provincia no están comprendidos en-
tre los funcionarios públicos provinciales a los que se refiere el
art. 82, inc. 2 9 de la ley 8871, de elecciones nacionales [...] la ley
de elecciones nacionales 8871 no prohíbe a los gobernadores de
provincia hacer propaganda política a favor de una agrupación
política, ni inducir a los empleados de la Administración adhe-
rirse a determinado partido o candidatura".
f ) Resulta interesante colacionar aqui que, al mismo tiem-
po que la Corte convalidaba la proscripción de dirigentes oposi-
tores y el voto cantado, castigii a un ciudadano que no emitió
su voto por considerar fraudulento el proceso eleccionario. En
efecto, en la causa "Esq~ivel"~~, de 1933, la Corte sostuvo cini-
camente: "Que el medio esencial de poner en ejercicio dicha
soberanía es el voto de los ciudadanos a efectos de constituir
directa o indirectamente a las autoridades de la Nación. Que
esa prerrogativa precisa del ciudadano es irrenunciable, por
cuanto constituye el fundamento del gobierno sin el cual no es
posible la existencia del Estado. Que siendo la primer obliga-
ción del gobierno, la de velar por ella, fuerza reconocer que la
facultad de compeler a los ciudadanos a ejercicio del voto, sea
este derecho, deber o funci6n política, es inherente a la esen-
cia de aquel, toda vez que así lo exige la vida misma de la Re-
pública, cuya desaparicidn es inconcebible, por el abandono
de sus propios hijos. Que en consecuencia, el Congreso, que
es la más alta expresión de la soberania, dentro de las auto-
ridades piíblicas, ha podido, reglamentando el sufragio, hacer-
lo obligatorio, creando las condignas sanciones para ser apli-
cadas a los infractores desde que el derecho a la vida supone

45 Fallos, 183:176.
46 Fallos, 168:134.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

la obligación de conservarla de acuerdo con las leyes morales

que rigen tanto a los individuos como a los pueblos. Que el
derecho de aprender también es una de las garantias consti-
tucionales y hasta la fecha a nadie se le ha ocurrido atacar la
instrucción primaria obligatoria como contraria a carta funda-
mental. Que no se advierte asimismo como el voto obligatorio
puede ser repugnante al art. 33 de la Const. nacional ya que
dicha exigencia, por su propia naturaleza, nace precisamente
del principio de soberanía del pueblo y de la forma republicana de
gobierno".

5 37. EL I N T E R ~ ~ N U O N I S M OESTATAL m LA ECONOM~AY LA DOC-

TRINA DE LA EMERGENCIA. - Veamos cada supuesto.
a) C o ~ m m ENTRE
s PARTICUWS. En "vico clDe la Pe~a'"'~,
de 1934, la Corte convalid6 una ley (la 11.741) que recortaba los
intereses pactados en los préstamos con garantía hipotecaria,
limitando así el derecho de propiedad de algunos sujetos (los
acreedores hipotecarios) con fundamento en el bienestar ge-
neral. El dictado de la ley respondió a la gran crisis finan-
ciera mundial de 1930, posterior a la quiebra de la mayoría de
los mercados del mundo. Si despejamos de nuestro anAlisis los
puntos regidos por el derecho común, el caso es identico a
"Horta c/HarguindeguiM,analizado en el período anterior: un
propietario cede temporalmente su propiedad a otro contra el
pago de un precio y mediante un contrato escrito. En el pri-
mer caso la propiedad era un inmueble y el precio eran los al-
quileres, mientras que en este la propiedad es una suma de di-
nero y el precio son los intereses. Y en ambos habla contrato
escrito (a diferencia de lo que ocurría en "Ercolano", ya anali-
zado). Por lo tanto, para justificar por qué se apartaba de ese
precedente, la Corte abundó en argumentos sobre la emergen-
cia, mediante el análisis de la jurisprudencia estadounidense,
41
destacándose los siguientes párrafos: La emergencia no crea
el poder, ni aumenta el poder concedido, ni suprime ni dismi-
nuye las restricciones impuestas sobre el poder [...] La Consti-
tuci6n fue adoptada en un período de grave emergencia. Sus
concesiones de poder al gobierno federal y sus limitaciones [...]
fueron determinadas a la luz de la emergencia y ellas no son

47 Fallos, 172:21.
 1 929- 1947. LA CORTE CONSERVADORA 95
alteradas por la emergencia". N6tese que al mismo tiempo
que utilizaba la emergencia como justificativo, la limitaba en
su alcance. Pero también sostuvo que "la prohibición consti-
tucional (no)impide intervenciones limitadas y temporarias res-
pecto al cumplimiento forzoso de los contratos, si ellas fuesen
necesarias por una gran calamidad pública". Y agregó: "el go-
bierno no puede existir si el ciudadano puede usar a voluntad
de su propiedad en detrimento de sus conciudadanos [...] Tan
fundamental como el derecho individual es el derecho de la
comunidad para regularlo en el interés común [...] el poder de
promover el bienestar general es inherente al gobierno".
A la luz de esas consideraciones sobre la emergencia, el tri-
bunal sostuvo que el hecho de que existiera contrato escrito no
cambiaba el tratamiento constitucional que debía hacerse de la
cuestión. Implícitamente sostiene que, si se limita el alcan-
ce de las facultades de emergencia a aquellos casos en que las
partes no han reglado por escrito sus derechos y obligaciones,
dejan de ser facultades de emergencia para ser simplemente
un poder reglamentario. En otras palabras, no sería necesa-
rio invocar la emergencia para justificar ese poder del Estado
de llenar vacios normativos en las relaciones entre particula-
res. Cuando se habla de 'poderes de emergencia" o "poderes
para combatir una situación de emergencia" se hace referencia
a algo excepcional y no a una normalidad, es decir, a una inten-
sificación de las atribuciones cotidianas de los poderes públi-
cos. A la luz de estos razonamientos no podemos menos que
preguntarnos si verdaderamente habia sido "Ercolano" el pun-
tapié inicial de la doctrina de la emergencia, ya que en ese fallo
no se convalidó ninguna "intensificación de poderes". Dado
que en "Horta" se recortaron sus consecuencias del modo en que
se hizo, las medidas convalidadas en el primero no tenian nada
de extraordinario. Desde este punto de vista, es "Avico" el pri-
mer fallo en que se utilizó la emergencia como justificativo de
una ampliaci6n de facultades de los poderes constituidos.
En el consid. 12, la Corte vuelve sobre el tema de la erner-
gencia, esta vez para describir la situaci6n fdctica, tal como la
habia analizado el Congreso al momento de sancionar la ley:
la gran cantidad de deudores hipotecarios, la mora en que
habían incurrido, la escasez de compradores en los remates
judiciales, etcétera. Y concluye el fallo diciendo que "la grave-
dad y extensión de la crisis económica justifican ampliamente
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

la ley impugnada, que todas sus disposiciones se proponen sal-

vaguardar [...] un fin legítimo como lo es el interés público,
comprometido en esta grave emergencia'' (énfasis agregado).
Como se aprecia, no solo la convalid6, sino que la aplaudi6.
~ ~ los argumentos de la Corte por vagos,
C a r l ~ r n a g n ocriticó
brindando otros posibles, de los cuales destacamos el siguiente:
lo que en realidad hizo el tribunal fue aplicar al caso la teo-
ría de la irnpre~isión~~; es decir, frente a la excesiva onerosi-
dad sobreviniente, el tribunal ajustó las cosas a lo que fue la
intenci6n originaria de las partes. Asimismo, destaca el autor
que "el orden público no es algo que está frenle al interes in-
dividual, sino dentro de la relación jurídica", es por el bien de
todos, dado que beneficia también a los acreedores, ''ya que es
preferible que cobren menos y a más largo plazo a que no co-
bren nada C.. ] Y ese concepto encuadra mejor en otra garan-
tia consagrada por la Constitución que es la de igualdad ante
la ley". En definitiva, con este y otros argumentos, el autor de-
muestra cómo la Corte podría haber justificado su decisión sin
acudir a la doctrina de la emergencia. La doctrina de "Avico",
a nuestro entender, no hizo mas que intensificar los poderes in-
tervencionistas del Estado en las relaciones inter privatos.
En "Ghiraldo c / P a c h ~ "la~ ~ Corte ratificó la doctrina de
"Ercolano" (del período anterior) y de "Avico" (del actual), y la
precisó un poco más, estableciendo cuatro requisitos para su
validez: "La licitud de la ingerencia legal en el monto o pla-
zo de los contratos exige que sea temporal, que la justifiquen
excepciolzales circunstancias y la requiera la atenci6n de su-
periores intereses generales, y que las medidas adoptadas sean
razonables y justas" (énfasis agregados). Nuevamente, la Cor-
te retrocedía y ajustaba su doctrina, limitándola, como había
hecho en "Horta después de "Ercolano".
b) INVESTIGACI~N EN EMPRESAS. En " S ~ i f t "y ~"Frigorífico
~
A n g l ~ " de
~ ~ 1934,
, la Corte convalidó la requisitoria planteada

48 Carlornagno, nota sin titulo en JA,48-698.

49 Sobre la teoria de la imprevisión y su anclaje constitucional puede
verse Bidart Campos, Trutado elemental de derecho constitucional argentino,
t. 1-B, p. 193.
Fallos, 202:456.
51 Fallos, 171:348.
52 Fallos, 171:367.
 1 929-1947. LA CORTE CONSERVADORA

por el Ministerio de Agricultura a una serie de frigorificos para

que exhibieran sus constancias contables y comerciales, pla-
nillas de precios, contratos, etc., basada en una vaga referen-
cia a la ley de abastecimiento (ley 11.226), en cuanto a los "in-
formes" que las empresas debían brindar. La requisitoria tendia
a investigar si las empresas actuaban en forma coordinada
para perjudicar al mercado ganadero. Una vez más la Corte
convalidaba un ejercicio muy amplio de los poderes del Esta-
do. Invocii para ello el art. 67, inc. 16, de la Const. nacional.
c) P ~ C I OM&IIMOS.
S En "Martini"53convalidó una ley de
emergencia (ley 12.591) que fijaba precios máximos a ciertos
productos. Y lo hizo exhibiendo una clara tendencia a interpre-
tar la Constitucion a favor de la amplitud de los poderes del
Estado: "El Estado puede reglamentar el ejercicio de las indus-
trias y actividades de los particulares en cuanto lo requieran
la defensa y el afianzamiento de la salud, la moral, el bienestar
general y aun el interés econ6mico de la comunidad, en la me-
dida que resulte de la necesidad de respetar su sustancia y de
adecuar las restricciones que se impongan a los fines públicos
que las justifican, de manera que no aparezcan como infunda-
das o arbitrarias sino que sean razonables, es decir, proporcio-
nadas a las circunstancias que las originan y a los fines que
se procura alcanzar con ellas; facultad que en los momentos
excepcionales de perturbacidn social y econ6mico o en otras
situaciones semejantes de emergencia y urgencia en atender la
solución de los problemas que crean, puede ser más enérgica-
mente ejercida que en los periodos de sosiego y normalidad,
con tal que se trate de medidas razonables, justas y de carácter
transitorio como la emergencia cuyos efectos están destinados
a atemperar". Incluso, lleg6 a afirmar que las restricciones
que esa ley imponía eran vAlidas aun cuando ella no establecia
un plazo preciso de vigencia. Esto implica una ampliación de
la doctrina de la emergencia respecto de fallos anteriores y un
abandono de los principios que esta misma Corte había senta-
do en "Ghiraldo", recién analizado.
En "Sabe~~a''~~convalidó otra norma de la misma ley que dispo-
nía la expropiaci6n de ciertos artículos considerados de primera

53 Fallos, 200:450.
54 Fallos, 201:71.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

necesidad, a precios no comprensivos del "alza inmoderada expe-

rimentada" por estos, aclarando que alcanzaba con que el
valor que se les atribuyera no debía ser inferior al costo regular
de los artículos expropiados adquiridos antes de los decretos que
los declararon intervenidos y determinaron su precio máximo.
d) ENTESREGULADORES. El mismo tipo de interpretacibn
constitucional fue aplicado en "Inchauspe cIJunta Nacional de
Carnes"55,donde el actor planteaba la inconstitucionalidad de la
ley de creaci6n de ese ente (ley 11.7471, que, a la vez, imponla
severas restricciones a esa industria. El tribunal sostuvo: "La
Constitucidn debe ser interpretada de modo que sus limitacio-
nes no lleguen a trabar el eficaz ejercicio de los poderes atri-
buidos al Estado a efecto del cumplimiento de sus fines del
modo más beneficioso para la comunidad"56. Y más adelan-
te afirmó: "Las restricciones a los derechos asegurados por la
Constitucisn, establecidos por el Congreso en ejercicio de su
poder reglamentario, que debe interpretarse con criterio amplio,
no han de ser infundadas o arbitrarias sino razonabIes; es de-
cir, justificadas por los hechos y las circunstancias que les han
dado origen y por la necesidad de salvaguardar el interés pú-
blico comprometido y proporcionadas a los fines que se procu-
ra alcanzar con ellas" (énfasis agregado). Si bien se refiere al
control de razonabilidad de ese poder reglamentario, lo define
en términos restringidos: "El análisis de la eficacia de los me-
dios arbitrados para alcanzar los fines que el legislador se ha
propuesto es ajeno a la competencia de la Corte Suprema, a la
que solo incumbe pronunciarse acerca de la razonabilidad de
los medios elegidos, o sea resolver si son o no proporcionados
a dichos fines y, en consecuencia, si es o no admisible la con-
siguiente restriccibn de los derechos individuales afectados"
(enfasis agregado). Ello marca una notoria diferencia con el
criterio aplicado por la Corte anterior en "Hileret".
e) IMPUESTUS.En "Gregario M ~ r á n " se~declaró
~ la validez
de una ley de la provincia de Entre Ríos que determinaba el im-

55 Fallos, 199:483.
56 Consideramos que es exactamente al revks: los poderes del Estado
deben ser interpretados de modo que su ejercicio no limite el goce de los de-
rechos que la Constitución reconoce a los particulares y a la comunidad.
Fallos, 171:390.
 1 929-1947. LA CORTE CONSERVADORA

puesto territorial mediante un sistema proporcional ascendente,

fijando el porcentaje sobre el valor de cada propiedad confor-
me a una escala progresiva, que tenia por base la superficie de
los inmuebles. La Corte entendió que ello no atentaba contra
el principio de igualdad en los impuestos (art. 16, Const. nacio-
nal), ni podía considerarse confiscatorio, formulando un juicio
de igualdad opuesto al aplicado en "Hileret". A este juicio de
igualdad 10 denominamos "igualdad hacia adentro", ya que la
Corte solo vela por que dentro de cada categoría los sujetos que
la integran sean tratados de la misma forma, pero no repara en
el hecho de que la división en categorías lesiona la igualdad. En
cambio, en "Hileret" hizo un juicio "hacia afuera", comparan-
do a los sujetos integrantes de las distintas categorías.
f) EL PETR~LEO. El fallo "Kinkelin"s8es útil para demos-
trar cómo el petróleo había comenzado a influir notoriamente
en la política argentina, al punto que fue una de las principales
causas del golpe de Estado de 1930, en atenci6n a la política
de nacionalización de ese recurso que llevaba adelante el go-
bierno de Yrigoyen por medio de la empresa estatal YPF y de
las ansias de privatización que poseia el empresariado que
apoyó el golpe. En la causa se discutía la caducidad de cier-
tas concesiones dadas a un particular, y la Corte sostuvo: "Tra-
tándose de petróleo, la caducidad de un permiso de cateo, por
incumplimiento de las obligaciones previstas en el art. 28 del
Cód. de Minería puede ser declarada sin necesidad de denuncia
de tercera persona ya se trate de tierra fiscal o particular sobre
la cual se concedió tal permiso". Y en el caso "Compañía Na-
cional de Petr6leo~"~~ sostuvo que el gobierno de una provincia
no podía declarar la caducidad de concesiones otorgadas por
su antecesor, que era un interventor federal.

38. EL DERECHO ADMINISTRATWO. -Datan de este período

dos fallos que sentaron las bases de la teoría general del acto y
del procedimiento administrativo.
a) En "Carman de Cantón"60,de 1936, la Corte, en un re-
curso ordinario de apelación, hizo lugar al reclamo de la acto-

58 Fallos, 170:275.
59 Fallos, 164:140.
60 Fallos, 175348.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

ra, que impugnaba una decisión administrativa que había revo-

cado la pensión que percibía por el fallecimiento de su marido.
La Administraci611, en 1933, había anulado por "errores de he-
cho" un acto que, en 1913, había otorgado un beneficio previ-
sional. La Corte sostuvo en este caso lo siguiente.
1) Que en el trámite de las jubilaciones y pensiones existe
un procedimiento reglado por lo cual la prescripci6n tambien
se opera en ellos.
2) Que el acto administrativo puede ser dictado en ejerci-
cio de facultades regladas o discrecionales, y puede contemplar
intereses públicos o particulares.
3) La revocación de esos actos es procedente cuando se
trata de facultades discrecionales o cuando, ejerciendo faculta-
des regladas, se encuentre en juego el orden público (aunque en
este caso pueda haber que indemnizar a alguien). Pero cuan-
do se trata de derechos de particulares fundados en la ley, el
acto no es revocable, sino que adquiere fuerza de cosa juzga-
da. A ese fen6meno lo denomina "principio de estabilidad del
derecho mediante la resolucidn administrativa".
4) El acto administrativo regular que declara un derecho
subjetivo y causa estado es irrevocable (consid. 5"), por lo cual
"el Poder Ejecutivo de la Nación no tiene facultades para revo-
car por sí las resoluciones administrativas dictadas a solicitud
de parte que definen o reconocen derechos individuales".
5 ) Con base en esos razonamientos concluye en la irrevo-
cabilidad del decreto que habla concedido la jubilaci6n al ma-
rido de la actora, por cuanto este había sido adoptado en el
marco de un proceso reglado y regular, aun cuando se hubie-
sen cometido errores. En caso de haberlos, la Administraci6n
solo podría solicitar su anulación a la Justicia, pero no decidir-
la per se.
6) Por último, estableció que resultaba aplicable al caso la
prescripción establecida en el Código Civil (art. 1045) para
la anulación de actos por error (dos años).
b) En "Ganadera Los LagosrTb1, de 1941, la Corte realizó im-
portantes aportes.

61 Fallos, 190:149.
 1 929-1947. LA CORTE CONSERVADORA

1) Consagró en forma expresa la presunci6n de legitimi-

dad de los actos administrativos, que había adelantado tímida-
mente en el fallo recién analizado, al afirmar que "los actos
administrativos, como actos de autoridad emanados del Po-
der Ejecutivo tienen en su favor la presunción de constituir el
ejercicio legítimo de la actividad administrativa; su nulidad no
puede ser declarada de oficio por los jueces y solo puede ser
pedida por las personas afectadas; todo lo cual no cambia, sin
embargo, la naturaleza de la nulidad ni convierte en relativa a
la que es absoluta".
2) Continuó elaborando la teoría general de las nulida-
des de esos actos, al sostener que "las disposiciones del Códi-
go Civil sobre nulidad de los actos jurídicos son aplicables en
la esfera del derecho administrativo, con las discriminaciones
impuestas por la naturaleza de lo que constituye la sustancia
de este último". A 10 cual agreg6 la distincidn entre nulidades
relativas y absolutas en estos términos: "Si bien el Ciidigo Civil
no contiene una enumeración de los actos de nulidad absoluta
y de nulidad relativa y no existe correlación completa entre los
actos nulos y los de nulidad absoluta y los actos anulables y los de
nulidad relativa las disposiciones de aquel, sus fuentes y la ele-
mental conclusión de que un acto debe ser de nulidad absoluta
cuando le falta alguno de los elementos esenciales para nacer,
como la capacidad, la forma o el objeto, demuestran que lo que
no llegó a formarse por falta de uno de estos es insubsistente".
3) Y con respecto al ejercicio del control de constituciona-
lidad de oficio, sostuvo: "Es condición esencial de la organiza-
ción del Poder Judicial, la de que no le sea posible controlar por
propia iniciativa de oficio los actos legislativos o los decretos
de la Administración". Esta doctrina perduraría, con algunos ma-
tices, hasta el año 2001 en que la Corte dictó el fallo "Mil1 de
~ ~ , finalmente consagró la posibilidad de ejercer
P e r e ~ r a "donde
el control de constitucionalidad de oficio, la cual fue ratificada
después en el fallo "Banco Comercial de F i n a n ~ a s "de
~ ~2003.
,
c ) En "TomAs Devoto"64la Corte abandonó una linea juris-
prudencial según la cual el Estado solo responde cuando actúa

62 Fallos, 324:3219.
63 Falos, 327:31 17.
64 Fallos, 169:lll.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

como persona jurídica privada (el Estado empresario), pero no

cuando actúa como persona de derecho publico (el Estado que
ejerce el imperium). En el caso declaró la responsabilidad es-
tatal por daños provenientes de actos lícitos de sus agentes, con
base en las disposiciones clasicas del Código Civil (arts. 1109 y
1113).
d) Por último, en "Santiago del Estero ~JCornpagno"~~ con-
validó el otorgamiento de facultades jurisdiccionales a funcio-
narios de organismos administrativos, con la excusa de que
ello tenia por objeto amparar derechos "cuya tutela es de interés
público".

3 39. LAPROMULGACZ~NPARCIAL DE LEI~ES.- Varios autoreP

citan como precedente destacable en esta materia el caso "Giu-
litta"67de 1941. Pero en realidad, en ese fallo, la Corte renun-
ció expresamente a expedirse sobre la validez de ese procedi-
miento. Los actores reclamaban porque el Poder Ejecutivo
había vetado una norma de una ley que derogaba un impues-
to y había promulgado la parte restante. Alegaban que haber
promulgado la parte restante invalidaba también el veto par-
cial y pretendlan que la parte vetada fuera aplicada. Es decir,
se impugnaba el veto parcial y no la promulgaci6n parcial.
La Corte expresamente limitii su anállisis a la validez o no
del veto parcial, pero dejó de lado el examen de validez de la
11
promulgación parcial: Esta cuestión no requiere ser conside-
rada ni resuelta por este tribunal, siendo suficiente para de-
cidir la que le está sometida"; y más abajo repitió la idea: "la
Corte no tiene porqué pronunciarse sobre el punto". Sostuvo,
en definitiva, que el veto parcial era válido y que este y la pro-
mulgaci6n parcial son independientes, pero nada dijo acerca
de la validez o no de la promulgación parcial de la parte no
vetada, sino que se limit6 a decir que la parte vetada no podia
ser aplicada, lo cual es obvio, porque no fue promulgada por el
Ejecutivo.

65 Falos, 198:79.
66 Tanzi, Historia ideológica de la Corte Suprema de Justicia cle la Nacidn
1947-1955, "Iushistoria Revista Electr6nicaJ',no 2, oct. 2005, p. 72; Santiago
(h.), Historia de la Corte Suprema argentina. Aigunos lineamientos bdsicos y
fuentes para SU estudio, ED, 194-967.
67 Fallos, 189:156.
 1 929-1947. LA CORTE CONSERVADORA

Volveremos sobre este tema al analizar el fallo "Colella" en

el capítulo correspondiente a la Corte de 1966.

40. RESTRICCIONES A LOS DERECHOS HUMANOS FUNDAMENTA-

LES. - En el caso "Transporte Chaco"6s se había planteado un
hábeas Corpus en favor de treinta y tres extranjeros detenidos
a bordo de ese barco. La norma que motivaba la detencidn,
conocida como "ley de residencia" (ley 41441, era un resabio
del régimen roquista, que ordenaba la expulsi6n del territorio
nacional de aquellos extranjeros que estuvieran perseguidos
o condenados en sus países por crímenes comunes y que per-
turbaran la paz en nuestro pais. Ese procedimiento de expul-
sión, además, violaba abiertamente el derecho de defensa. La
mayoría de la Corteb9convalidó lo actuado por el gobierno, sos-
teniendo que los derechos de los extranjeros estaban subordi-
nados al cumplimiento de la Constitución y de las leyes, con
lo cual minimizaba el mandato contenido en el Preámbulo de
la Constitución: 'Ipara todos los hombres del mundo que quieran
habitar en el suelo argentino". Los doctores Sagarna y Guido
Lavalle votaron en disidencia, poniendo de relieve el carácter
penal de la deportación, motivo por el cual no podía ser de-
cidida por el Poder Ejecutivo sin violar el art. 95 de la Const.
nacional (actualmente art. 109).
En el caso del general Severo Toranzo70,la Corte también
demostr6 su parcialidad y la convalidación de las persecucio-
nes de que fueron objeto los integrantes del gobierno derroca-
do en 1930. Ese general, cercano colaborador de Yrigoyen y
opositor de los gobiernos fraudulentos de la década de 1930, so-
licitó que se lo considerase alcanzado por una ley de arnnistia
(ley 11.626), a lo cual la Corte se negó.
En la causa "Diario La P r o ~ i n c i a "consintió
~~ la aplicacibn
de la jurisdicción federal a la prensa, en clara violación del art.
32 de la Const. nacional, por entender que de lo contrario el
gobierno nacional quedaría sometido a un desgaste por parte
de cualquier libelo provincial sin más protección que la que le
pudiera deparar la justicia local.

Fallos, 164:344.
69 Conformada por los doctores Repetto, Pera y un camarista federal.
70 Fallos, 178:377.
Fallos, 167:121.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Sin perjuicio de los fallos reseñados en este parágrafo, es pre-

ciso reconocer que, en casos donde no estaba en juego e1 in-
terés del gobierno, la Corte dictó sentencias saludables: en el
caso "Que~ada"~~, de 1939, invalid6 las declaraciones incrimi-
natorias que un reo había prestado en comisaría y sostuvo que
las únicas confesiones válidas son las prestadas ante el Poder
Judicial.

4 1 TIPOLOG~A DE LA CONSTITUCI~N. EL DEBATE S A ~ E N -

~ - A L B E R LLA
) I . XMERPRETACI~N AUTI~NTICA DE LA CONSTITUCI~N.
EL FEDERALISMU ARGENTINO. - La causa "Bressanif17 3, de 1937,
motivada por la impugnación de ciertos impuestos provincia-
les, reviste especial importancia por cuatro motivos: a) deja en
claro que la tipología de la Constitucidn argentina es la tradi-
cional-historicista y no la racional-normativa; b) se expide en
forma categórica sobre el valor de los precedentes de la Corte
estadounidense, cerrando asi el debate entre Sarmiento y Alberdi;
c) contiene una referencia a la interpretacidn auténtica de la Cons-
titución, y d) introduce un concepto relativo a1 federalismo que
seria utilizado reiteradamente por otras integraciones de la
Corte.
A continuación veremos algunos pasajes importantes de
este fallo.
"El valor mayor de la Constitución no estd en los textos escri-
tos que adoptó y que antes de ella habían adoptado los ensayos
constitucionales que se sucedieron en el país durante cuarenta
años, sin lograr realidad, sino en la obra práctica, realista, que
significó encontrar la fórmula que armonizaba inlereses, tr-adicio-
nes, pasiones contradictorias y belicosas" (énfasis agregado).
En la tipologia de las constituciones elaborada por Bidart Cam-
p o pueden
~ ~ distinguirse
~ las de tipo tradicional-historicista y las
del racional-normativo. Afirma el autor que la Constitucibn
argentina pertenece a las primeras, en las que "hay una especial
solidaridad con el pasado", tal como este fallo pone de relieve.

7' Falos, 18575.

73 Fallos, 178:22.
74 Cfr. Bidart Campos, Historia e ideología de la Constittacidn argentina,
p. 135 y siguientes. Y del mismo autor, "La tipologfa de la Constitucidn ar-
-
gentina", en Sabsay (dir.) Manili (coord.), Constitución de la Naci6n Argenti-
na y nomas complementarias. Andlisis doctrinario y jurisprtkdencial, t. 1, p. 73.
 1 929-1947. LA CORTE CONSERVADORA

"Su interpretacibn autentica no puede olvidar los antece-

dentes que hicieron de ella una creación viva, impregnada de
realidad argentina". Aquí, el tribunal toma partido por las
ideas alberdianas, remitiéndose a los antecedentes argentinos.
antes que a los estadounidenses, que ni siquiera menciona.
"Esta Corte dict6 un fallo que cobra inte.P.és especial por lle-
var la firma de quien era su presidente y habia sido uno de los re-
dactores informantes del proyecto de Constitucióin, el doctor José
B. Gorostiaga?', Queda un margen de duda acerca de si, para
esta Corte, el hecho de que uno de los redactores de la Cons-
titución haya opinado de una manera determinada sobre al-
gún punto de ella significa que esa opini6n resulta vinculante,
pero es evidente que si "cobra un interés especial" es porque
presenta -a su criterio- algún grado mayor de autoridad moral
o jurídica que un fallo redactado por ministros que no fueron
constituyentes.
"La Constituci6n ha querido hacer un solo país para un
solo pueblo, pero no se ha propuesto hacer una nación centra-
lizada; ha fundado una unión indestructible de estados indes-
tructibles" (énfasis agregado). La frase que aquí transcribimos
seria luego utilizada en cantidad de ocasiones por la Corte75y
por casi toda la doctrina que se ocupa del derecho público pro-
vin~ial~~.

5 42. EL DERECHO INTERNACIONAL. - En "Compañía Mihano-

~ich"~',
de 1932, reiteró la postura que habia expuesto la Corte
del período anterior en "Quebrachales Fusionados'?, donde sos-
tuvo que los tratados internacionales gozaban de operatividad
directa en el derecho interno argentino.
Pero en "Alonso, Gregorio clHaras los Cardos"7s(en adelan-
te "Alonso"), de 1940, introdujo un matiz en esa postura, ya que
resolvió que una ley79no debía entenderse derogada ipso facto

75 Por ejemplo, voto del doctor Pedro Frías en "Vialco SA clNaci6n Ar-
gentina", Fallos, 301:1122.
78 Autores como Pedro J. Frias y Antonio M. Hernández han utilizado
esta frase en cantidad de trabajos.
77 Fallos, 165:144.
78 Fallos, 186258.
En el caso, la ley 9688 de accidentes de trabajo.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

por la ratificación posterior de un convenio internacional, dado

que él preveía que los Estados parte se comprometían a aplicar
sus disposiciones a futuro (no en forma actual) y que la iínica
forma de aplicarlas era mediante una ley que reglamentara
en forma clara y concreta los derechos y obligaciones que sur-
gían de él. Por lo tanto, siendo necesario ese acto futuro de
parte del Congreso, y no habiéndose dictado, debía considerar-
se que la ley previa no era desplazada por el tratado.
Este fallo consagra el principio por el cual, cuando una
norma contenida en un tratado no es operativa, sino progra-
mática, y requiere -por su propia estructura normativa- de
otra norma que Ta reglamente para poder ser aplicada a casos
individuales por los jueces, la norma del tratado no desplaza
a una norma legal anterior que en si misma es operativa. Di-
cho principio no es novedoso, ya que si quitamos del medio de
nuestro análisis el hecho que una de las dos normas esta conte-
nida en un tratado y suponemos, por hipótesis, que se trata de
dos normas de rango legal, una anterior operativa y otra poste-
rior programática, la solución habria de ser la misma.

5 43. Los JUECES NO PAGAN ~MPUESTOS.- Data de este período

de la Corte uno de los mimeros fallos en los cuales se-eximió
*

a los jueces de pagar impuestos. En el caso "Fiscal nacional

clMedina, Rod01fo"~Oe1 tribunal, integrado por conjueces, sos-
a
tuvo que la norma que creaba el impuesto la renta era viola-
toria del art. 96 de la Const. nacional, "en cuanto impone una
contribucibn sobre el sueldo de los magistrados judiciales de la
Nación". En esto la Corte Suprema se apartó de la doctrina
de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América8'.

5 44. BALANCE
DE ESTE PER~ODO.-Esta Corte presenta, a
nuestro entender, características positivas y negativas. Dentro
de las primeras podemos mencionar la calidad técnica de sus
fallos y la adecuada fundamentacibn que se encuentra en ellos,
de los cuales se pueden extraer abundantes enseñanzas en ma-
II
teria de interpretación constitucional (p.ej., Bressani"). Pero,

80Fallos, 176:73.
" Sola, La Corte Suprema de Justicia. El nuevo proceso constitucional,
p. 110.
 1 929-1947. LA CORTE CONSERVADORA

por otro lado, consideramos negativo que durante este período

la Corte haya tomado las siguientes decisiones.
u) Convalidó en forma expresa dos golpes de Estado (acor-
dadas de 1930 y 1943, "Malmonge Nebreda)', "Avellaneda Huer-
go" y "Mayer"). Sin dudas, las decisiones más funestas de la
Corte en toda su historia.
b) Fue demasiado permeable a las políticas (especialrnen-
te la económica) del gobierno de facto que usurpó el poder en
1930 y de los gobiernos conservadores que ocuparon el poder
hasta 1943 ("Avico", "Martín", "Swift", "Sabena", etcétera).
c) Convalid6 la proscripción implícitamente impuesta al
expresidente Marcelo T. de Alvear, al consentir las restriccio-
nes que se le impusieron en su derecho de opción para salir del
país. Lo mismo hizo con todos los principales dirigentes de la
oposición.
d ) Inició algunas doctrinas que luego se utilizaron en for-
ma nociva para el sistema republicano, por ejemplo, la relativa
a los efectos de la renuncia sobre el juicio político de funciona-
rios ("Yrigoyen", donde además, la renuncia estaba viciada por
la violencia ejercida sobre el presidente). Y profundizó otras
que luego tuvieron la misma suerte (por ejemplo, "Avico", que
profundiza "Ercolano" del periodo anterior y que luego seria
abundantemente citado por todas las Cortes que cúnvalida-
ron restricciones al derecho de propiedad con invocaci6n de la
emergencia).
e ) Es evidente que el tribunal simpatizaba con quienes lle-
varon a cabo el golpe de 1930 y con la ideología conservadora
de los gobiernos que le siguieron y así lo plasmii en sus fallos
(convalidando todo lo que se le pidió), pero no con la ideologia
con simpatias por el fascismo de quienes perpetraron el golpe
de 1943. Con base en esa diferencia, dio distinto tratamien-
to a las medidas adoptadas por los cabecillas de uno y de otro
golpe, cuando, desde el punto de vista constitucional, ambos
padecían el mismo vicio de nulidad.
 1947-1955
LA PRIMERA CORTE PERONISTA
(TOMOS 207 A 232 DE LA COLECCI~NFALLOS)

5 45. INTRODUCCI~N. EL JUICIO POL~TICO A LA CORTEm ~ -

RIOR. - Apenas asumido el gobierno del general Perón, se promo-
vi6 juicio político contra los integrantes de la Corte Suprema,
incluido el procurador general y con la excepción de1 doctor
Tomás Casares, que había sido designado por el gobierno de
facto que usurpó el poder en 1943, en el cual Perón era vice-
presidente de la Nación (además de otros dos cargos de rele-
vancia). El pedido de juicio político incluy6 al doctor Repetto,
pese a que ya había renunciado a la Corte.
Los cargos contra esos magistrados fueron contradictorios
y algunos de ellos insólitos. Los enunciamos a continuación.
a) Haber dictado las acordadas de 1930 y 1943, convalidan-
do gobiernos de facto, fuera de una causa judicial. Esta impu-
tación conlleva la incoherencia de que en el segundo de esos
gobiernos habían intervenido, como funcionarios, las mismas
personas que ahora los juzgaban y que, incluso, habían nom-
brado al doctor Casares, contra el cual no se promovió juicio
político.
b) Haber frustrado los "fines sociales" del gobierno insta-
lado en 1943. Es decir que una de las causales era haber con-
validado a ese gobierno y la siguiente era haber frustrado sus
objetivos. Otra incoherencia.
c) Haberse inmiscuido en cuestiones políticas al invalidar
la creación de la Cámara de Apelaciones del Chaco.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

d ) Haberse inmiscuido en cuestiones políticas al descono-

cer la exoneraciiin de jueces dispuesta por ese mismo gobierno
(caso "Barraco Mármol").
e ) Haber impedido, con la convalidación del golpe de 1943,
que el doctor Repetto, presidente de la Corte en ese momento,
asumiera la presidencia de la Nación por aplicación de la ley de
acefalia. Otra contradicción más entre las distintas causales
imputadas.
f ) Haberse negado a tomar juramento a los integrantes de
la Cámara de Apelaciones del Trabajo, creada por decreto en
1944.
g) Integrar la lista de conjueces con abogados defensores
del "capitalismo extranjero" o pertenecientes a la "oligarquía
dominante". Este cargo es totalmente falso: tal como señala
Pellet Lastra" integraban esa lista distinguidos juristas de di-
versas ideologías, como Clodomiro Zavalia, Lisandro de la To-
rre, Mario Bravo, Agustín Matienzo, Alfredo Palacios, Faustino
Legón y otros.
h) Haber aplicado criterios diferenciales en la concesión o
denegatoria de los hábeas Corpus interpuestos a favor de pre-
sos políticos de 1930 y de 1943.
i) Haber admitido recursos extraordinarios en casos no
previstos por la ley 48, insinuando que los concedia en casos
de elevado monto y los denegaba en casos menores. Este es
el criterio que luego seria consagrado por la ley 23.774 de 1989,
al introducir el certiorary en el art. 280 del C6d. Proc. Civil y
Com. de la Nación.
j ) Haber incurrido en prevaricato y en demora injustifica-
da de justicia, y haber consentido que el procurador colaborase
con el Poder Ejecutivo y que un secretario participara de una
manifestación pública contra el gobierno de facto, etcétera.
A nuestro criterio, la Corte había dado motivos para ser
enjuiciada, principalmente por haber convalidado los dos gol-
pes de Estado de 1930 y 1943, e incluso se habían presentado
pedidos de juicio político2 antes de la llegada del peronismo al

' Pellet Lastra, Historia polifica de la Corte (1930-19901, p. 117.

Por ejemplo, el solicitado por el abogado González Roura, transcripto
en su libro El "affaire"de la Corte Suprema argentina, p. 77 y siguientes.
 1947- 1955. LA PWMERA CORTE PERONISTA

poder, pero lo que resulta insdlito es que los mismos que se be-
neficiaron con los fallos de esta Corte luego los enjuiciaron por
haberlos dictado. Ello revela que el objetivo del juicio era el
de nombrar una Corte amiga, más que reparar lo hecho por
esta.
La defensa del doctor Sagarna, asumida por el doctor Al-
fredo Palacios, señal6 detalladamente los vicios de ese proceso:
a) falta de libertad de los diputados acusadores; b) inexisten-
cia de acusación por falta de votación concreta de los cargos
que se formulaban; c) ampliación de la acusación posterior al
vencimiento del plazo para acusar; d ) violación del debido pro-
ceso por transformarlo en escrito luego de la acusación, a fin
de impedir que se leyera públicamente la defensa. Además, es de
destacar que existieron notorios amordazamientos a esa defen-
sa, a la cual se le impidió exponer verbalmente y se la obligó
a presentar su alegato por escrito3. Asimismo, la defensa del
doctor Nazar Anchorena marcó otros vicios: a) que la comisi6n
acusadora se extralimitó en sus funciones; b) que el Senado se
hallaba incompleto porque faltaban los representantes de Co-
rrientes; c) que el juicio político implicaba la concesión de las
facultades extraordinarias al Ejecutivo, al allanar el Poder Ju-
dicial, etcétera4.
Para mayor escándalo jurídico, cabe agregar que entre el
30 de abril de 1947, en que se dictó sentencia en ese juicio po-
lítico, y el lo de agosto de ese año, en que asumen los nuevos
integrantes, la Corte quedó integrada solo por un ministro, el
doctor Casares5. Es decir, transcurrieron tres meses con el Poder
Judicial acéfalo.
Luego de la caída del peronismo, el decr. ley 489 de 1955
rindió homenaje a estos ministros (y a la memoria de Repetto
y Sagarna, que habian fallecido).

5 46. INTEGRANTES.- Eran los siguientes:

Tomds Da& Casares. Nació en Buenos Aires en 1895 y falle-
ció en 1976. Estudió en la Universidad de Buenos Aires, don-

Dicha defensa se halla publicada en Palacios, La Corte Supre~rzaante el

tribuiza1 del Senado, p. 19.
Drago, El juicio político como instrumento de opresión.
Conf. Pellet Lastra, Historia política de fa Corte (1930-1990), p. 447.
112 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

de defendi6 una tesis sobre La religibn y el Estado (1919). Fue

un católico activo y militante en diversas organizaciones de
ese tenor. Según Tanzi, "formó parte de un grupo de jó-
venes nacionalistas que unían esta tendencia con su catoli-
cismo". Fue docente en colegios secundarios y en la universi-
dad, en Instrucciiin Cívica y Filosofía del Derecho. Fue decano
de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Plata y vicede-
cano de la Facultad de Filosofía y Letras de Buenos Aires.
También fue interventor de la Universidad de Buenos Aires, nom-
brado por el gobierno militar en 1943. En 1931 fue ministro
de Gobierno del interventor en Corrientes. Fue juez de paz
letrado en Salta, durante la intervención a esa provincia en
1918. Fue secretario de un juzgado en la Capital Federal des-
de 1925, asesor de menores desde 1932, juez civil desde 1937 y
juez de CAmara desde 1939. Fue nombrado juez de la Corte Su-
prema por el gobierno de facto el 20 de septiembre de 1944, en
reemplazo del doctor Luis Linares, y confirmado por decreto del
2 de agosto de 1946 luego del acuerdo del Senado. Luego del jui-
cio político y nombrados los nuevos jueces, fue elegido presi-
dente de la Corte. Tuvo varios roces con María Eva Duarte de
Perón por no ser lo suficientemente obsecuente con ella, has-
ta que el conflicto con la Iglesia Católica iniciado en 1954 hizo
insostenible esa relación, llegsndose al extremo de que los de-
más ministros (Valenzuela, Longhi y Pessagno) no lo citaron
al acuerdo del 11 de abril de 1955 donde se trató la sanci6n a
dos secretarios de un juzgado federal de Ciirdoba por sus ideas
religiosas (sobre el que nos extenderemos más adelante). Des-
de el 9 de junio de este último año Casares dej6 de asistir a los
acuerdos y no firmó más sentencias, lo cual constituyó un caso
particular de abandono tácito del cargo. Relata Tanzi que "la
actitud de P e r h y su sequito en contra de la Iglesia, moviliz6
a la población catblica, que se reunió en la tradicional proce-
sión de Corpus Christi del 11 de junio con amplia convocato-
ria. Las huestes peronistas quemaron una bandera y atribuye-
ron el hecho a los católicos para justificar la persecución. Al
día siguiente, domingo 12, durante la misa vespertina celebra-
da en la Catedral, un grupo de exaltados atacó el templo. La
policía no llegaba. Entre los asistentes estaba Casares, quien
solicitii auxilio de fuerzas militares. Hubo detenciones, pero
de católicos. El periodismo oficial atacó a la oligarquía cleri-
cal'. Con el informe policial, el Ejecutivo envió sendas notas
 1947- 1955. LA PWMERA CORTE PERONISTA

al Congreso y a la Corte Suprema denunciando a Casares por

trabar el procedimiento policial. El 22 de junio Casares infor-
maba a la Corte el desarrollo de los sucesos y negaba la impu-
taci6n policial, afirmando que su conducta se había ajustado
a su dignidad como magistrado, argentino y cristiano. En la
Cámara de Diputados comenzii a analizarse un pedido de jui-
cio político contra el juez. Producido el movimiento militar
que derrocó a Per6n y puso término a todos los poderes nacio-
nales y provinciales, Casares fue separado del cargo por decr.
318 del 4 de octubre de 1955"6.
Felipe Santiago Pérez. Nació en Tucumán en 1889, estudió
Derecho en Buenos Aires y realizó cursos de posgrado en Lon-
dres y París. Fue senador provincial en Tucumán (1918), di-
putado nacional (1930) y fiscal del gobierno de Tucumitn. Fue
profesor de Derecho Internacional Privado en la Universidad
Nacional de Tucumán, dirigió el Instituto de Investigaciones
Econ6micas y lleg6 a ser su rector. Mantenía contactos con
el gobierno militar que usurpo el poder en 1943, merced a los
cuales, en 1945, fue designado interventor en la Universidad
de Córdoba7. Fue designadojuez de la Corte por decr. 21.839 del
26 de julio de 1947, y antes de ello fue colaborador de ese mismo
gobierno. Fue autor de varios libros sobre economía, impues-
tos, bancos, y del Tratado sobre la jurisprudencia de la C o a Su-
prema de la Nacidn; InflLaencEa de los fallos de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en la vida económica, social y políti-
11
ca de la Nación. Según Tanzi, reunía una importante activi-
dad politica, docente y administrativa, experiencia que podía
volcar en la actividad judicial. Sin embargo quedó atrapado
en el cortejo que siguió ciegamente al peronisrno perdien-
do su independencia que habría podido ser valiosa". Prueba de
ello es que, siendo ministro de la Corte, fue elegido conven-
cional constituyente por la provincia de Tucumán para la re-
forma de 1949. En 1954 fue nombrado interventor del Poder
Judicial de C6rdoba; por esta actuacidn fue investigado lue-

Tanzi, Historia ideoldgica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

1947-1955, "Iushistoria Revista Electrónica", no 2, oct. 2005, www.salvador.
edu.arljuri/reih/index.htm.
Tanzi, Historia ideoldgica de la Corte Suprema de Justicia de Ia Nación
1947-1955, "Iushistoria Revista Electrónica", no 2, oct. 2005, www.salvador.
edu.ar/jurilreihlindex.htm.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

go de septiembre de 1955 y se le aplicaron sanciones discipli-

narias8.
Luis Ricardo Longhi. Nació en 1892 y falleció en 1966.E~-
tudió en la Universidad de La Plata. Fue profesor secundario
y universitario de varias materias de derecho público. Escri-
bi6 varios libros sobre derecho público y municipal. Las au-
toridades surgidas del golpe de Estado de 1943 lo nombraron
en diversos cargos de la provincia de Buenos Aires: fiscal de
Estado, asesor de la gobernación y ministro de su Suprema
Corte de Justicia. Fue propuesto para la Corte nacional por el
coronel Domingo Mercante de quien era cercano, y fue desig-
nado en ella por el decreto del 26 de julio de 1947; juró el lode
agosto. Durante su ejercicio judicial, también integró la Con-
vención Constituyente de 1949, al igual que Felipe Pérez. Fue
separado del cargo por decr. 318 del gobierno militar encabeza-
do por el general Lonardi en octubre de 19559.
Justo Lucas Álvarez Rodrfguez. Nació en 1898 y falleció en
el cargo, en agosto de 1949. Fue ministro de Gobierno del $0-
bernador Mercante en la provincia de Buenos Aires (1946). Su
único mérito para ser ministro de la Curte consistia en estar
casado con Blanca Duarte, hermana de Evita. También inte-
grb la Convención Constituyente de 1949 sin dejar su cargo de
ministro de la Corte.
Rodolfo Guiliermo Valenzuela. Nacii, en 1904. Durante el
gobierno de facto de 1943 fue asesor en la secretaría de Traba-
jo de la provincia de Salta, de la que luego fue delegado regio-
nal cuando se nacionalizaron todas las seccionales provincia-
les. Fue juez de la Cámara de Apelaciones de los Tribunales
del Trabajo hasta su nombramiento en la Corte. También fue
convencional constituyente en 1949. Segiin Tanzi: "Anteceden-
tes científicos no tenemos, pero los suplió con su marcada ob-
secuencia. Integró el núcleo de los fieles de Eva Perón". Du-
rante su presidencia de la Corte se dictaron las acordadas de

Conf, Tanzi, Historia ideológica de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación 1947-1955, "Iushistoria Revista Electrónica", no 2, oct. 2005, www.
salvador.edu.ar/juri/reihlindex.htm.
Conf, Tanzi, Historia ideoldgica de la Corte Suprema de Justicia de la
Nucidn 1847-1955, "Iushistoria Revista Electrónica", no 2, oct. 2005, www.
salvador.edu.arljuri/reihlindex.htm.
 1947- 1955. LA PWMERA CORTE PERONISTA

homenaje a Eva Perón y otras de adhesión al presidente. El

gobierno 10 favoreció con comisiones en el extranjero, como la
representación que asumió en la XXXI Conferencia Interna-
cional del Trabajo en CanadA, en 1947, y en la de San Francis-
co en 1948. Desde 1948 desarrolló una gran actividad como
presidente de la Confederación Argentina de Deportes (Comi-
té Olímpico), además de su cargo como ministro de la Corte.
Los diarios y noticieros de la época lo fotografían con frecuen-
cia al lado de Periin inaugurando campeonatos de fútbol y otros
actos políticos.
Atilio Pessagno. Naciii en 1886. Se doctoró en la Univer-
sidad de Buenos Aires con una tesis sobre Los estatutos en el
derecho internacional privado (1911). Fue profesor de Derecho
Constitucional, Administrativo y Procesal Penal en esa univer-
sidad. Con la llegada del peronismo accedió a la titularidad
de chtedra. Fue camarista comercial y juez de la Chmara de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Ca ital Fede-
ral. Ingresó en la Corte en la vacante dejada por lvarez Ro- 1p
dríguez, designado por decreto del 7 de octubre de 1949. An-
tes de ingresar a la Corte había sido miembro de la Convencibn
Constituyente de 1949. Ya en la Corte integró la comisi6n de
reformas al Código de Procedimientos en lo Criminal y a la ley
orgánica de los tribunales. En 1951 fue interventor en el Po-
der Judicial de Salta. Publicó trabajos sobre derecho adminis-
trativo, agrario y comercial.
Es de destacar que durante este período actuaron como se-
cretarios de la Corte los doctores Imaz y Rey, autores de una
de las obras clásicas sobre el recurso extraordinariolO. El pri-
mero de ellos sería, más tarde, ministro de la Corte. (Ver los
ministros de este periodo en el cuadro de p. 116).

5 47. PKESIDENTES DE LA CORTE

DUWE ESTE PER~OM). - Fue-
ron1I:
1947-1949: Tomás Darío Casares.
Nombramiento: acordada del 4/8/74.
Cese: 21/3/1949, por renuncia.

'O Imaz - Rey, El recurso extraordip2ario.

" Conf. Danielian - Ramos Feijoo, Breve historia & la Presidencia de la
Coi-te Suprema de Justicia de la Nación,LLActualidad, 201 1 1197.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Presidente Ministros de la Corte Suprema de Jusficia de la Nucibn*

Fecha de la
RepEíhlica 1 2 3 4 5
Justo L.
Aivarez
1946
Juan Felipe S. Luis R . Rodríguez Tornas D. Rodolfo G.
Perón Pérez Longhi 1947-1949 Casaxes Valenzuda
a
partido
1947-1955 1947-1955 Atilio 1944-1955 1947-1955
Laborista
Pessagno
1949-1955

1949: Felipe Santiago Pérez .

Nombramiento: acordada del 21/3/49.
Cese: 3/10/49, por renuncia.
1949-1952: Luis Ricardo Longhi.
Nombramiento: acordada del 3110149.
Cese: 2/6/52, por renuncia.
1952-1955: Rodolfo Guillermo Valenzuela.
Nombramiento: acordada del 2915152.
Reeleccibn: acordada del 216155.
Cese: remociiin por golpe de Estado.

48. LA OBSECUENCIA. - El tomo 225 de la colección oficial

de los fallos de la Corte contiene varias paginas negras en la
historia del tribunal, dado que los ministros dedicaron su tiem-
po a dictar cinco acordadas en homenaje a la primera dama12,
lo cual es impropio de la ecuanimidad, independencia e impar-
cialidad que debe guardar el máximo tribunal.
a) La primera de ellas data del 26 de junio de 1952, y en
ella el tribunal expresa su "admiración y respeto por la obra de
redención social que desarrolla la señora [.,.] a la que se erige
en una de las figuras máls preclaras de la nacionalidad", se la
nombra como la "Jefa Espiritual de la República" (mayúsculas
en el original), se destacan sus 'altas virtudes ciudadanas" y se
la coloca como ejemplo para quienes "se preocupan por el avan-
ce del derecho y de la justicia". Con esos argumentos se coloca
su nombre a la biblioteca de la Corte, estando ella aún en vida.

* Conf. Miller - Gelli - Cayuso, Consbitucibn y derechos humanos, p. 1795.

l2 Fallos, 225:21, 22523, 22524, 225:27 y 22528.
 1947- 1955. LA PWMERA CORTE PERONISTA

b) La segunda data del 17 de julio de 1952, contiene adula-

ciones similares a la anterior y adhiere innecesariamente a la
Comisión Nacional Pro Monumento a la referida señora, que
aún vivía aunque estaba ya gravemente enferma.
C) La tercera fue adoptada el 27 del mismo mes, para aso-
ciarse al duelo nacional, decretar asueto de actividades en el Po-
der Judicial, disponer que la bandera nacional permaneciera a
media asta durante diez días, "asistir en corporaci6nJ'al velatorio
y enviar una ofrenda floral. En ella se expresa que "pierde la Re-
pública a una de las figuras más extraordinarias de su his-
toria".
d) La cuarta lleva fecha del 25 de agosto del mismo año.
En ella se hace mérito de la "profunda influencia en la vida
social, política y jurídica y espiritual del país" y con base en
ello se dispone lo necesario para que e l recuerdo de la obra y
el pensamiento vivo de [...] [la] Jefa Espiritual de la Nación se
conserve materialmente en la Sala de Acuerdos del tribunal"
(mayúsculas en el original). Es decir, poner una plaqueta.
e) En la quinta de ellas, de fecha 26 de agosto, el tribunal
adhiere al homenaje decretado para ese día en honor a la pri-
mera dama fallecida. No solo eso, sino que además invit6 al
personal a concurrir al acto.
f ) Para completar el cuadro de obsecuencia, cuando el go-
bierno entró en conflicto con la Iglesia Católica, la Corte con-
valido la suspensibn en el cargo de dos secretarios del Juzga-
do Federal de Córdoba, dispuesta por el magistrado a cargo,
por la causal de haber utilizado distintivos de esa Iglesia. El
fundamento principal de la decisión de la Corte fue "la solida-
ridad total que se le debe al Excmo. Señor Presidente de la Na-
ción". Como se anticipó más arriba, el doctor Casares, católi-
co militante, no fue convocado por los otros cuatro ministros
para resolver esa cuestion.
Poco tiempo después, el caso volvió a la Corte por un re-
curso interpuesto por los interesados, pero el gobierno ya ha-
bía caído, el tribunal había cambiado su integración y revocó
la medida. En autos "Barrera y Torres"13, la Corte utilizó los
siguientes fundamentos para la revocación.

l3 Fallos, 233:17.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

1) Que el juez federal de Córdoba no solo habla solicita-

do la remoción de los secretarios por la ya mencionada "so-
lidaridad total que se debe al Excmo. Señor Presidente [...] y
al sentido de la política de su gobierno", sino que ademds les
había exigido que expresaran su solidaridad con la doctrina
del gobierno y con la causa del justicialismo. La Corte en-
tendió que la falta de solidaridad o el haberse negado a expre-
sarla no constituía violaci6n de los deberes de funcionario pú-
blico.
2) Que los funcionarios deben estar al margen de las ten-
dencias partidistas o sectarias.
3) Que para adoptar la anterior decisión -ahora recurrida-
los ministros Valenzuela, Pessagno y Longhi no habían cita-
do al doctor Casares, en abierta violación de la ley 13.998 (art.
23). Incluso, ese ministro se quejó de ello y redactó un voto en
disidencia ese mismo día, el cual no fue ni siquiera agregado a
autos. Por lo tanto, esa resolucibn era nula.
g ) Incluso, en 1953 la Corte llegó al extremo de expresar:
"Que esta Corte Suprema íntimamente compenetrada de la
doctrina justicialista, que es ley de la Nación, no puede dejar
de sumarse a ese sentimiento exteriorizado en el homenaje que
el país rinde en la fecha, en retribución por sus constantes des-
velos por el bienestar y el engrandecimiento de la ~ a t r i a " ' ~ .

3 49. MILITANCIA
POL~TJCA DE LOS MINISTROS DE LA CORTE.-
Tal como se anticipara al referir las biografías de este período
de la Corte, cuando se llevó a cabo la reforma de 1949 los doc-
tores Pérez, Longhi y Valenzuela participaron abiertamente en
politica sin hacer renuncia de sus cargos en la Corte. Los tres
fueron electos como convencionales constituyentes por el parti-
do oficialista, para 10 cual debieron jurar una plataforma polí-
tica y luego defenderla en las sesiones de la asamblea. Hecho
un planteo judicial por un diputado opositor, el doctor Ricardo
Balbín, tendiente a evitar semejante maniobra, que despresti-
giaba al propio tribunal y lo descendía a la arena política, la
Corte (integrada por ellos mismos, ya que rechazaron la recu-
sación planteada) sostuvo que "no existe incompatibilidad en-
tre el ejercicio de la magistratura judicial y el del mandato de

l4 Fallos, 225244.
 1947- 1955. LA PWMERA CORTE PERONISTA

constituyente, que no importa en sí ingerencia política sino el

cumplimiento de una irrenunciable función pública"1s.
Tiempo despuks, en una acordada de 1953, la Corte rnani-
festó su adhesión al Segundo Plan Quinquenal del gobierno16,
en una notoria interferencia en cuestiones políticas en las que
no había sido llamada a fallar y fuera del marco de una causa
judicial.

8 50. LA PERSECUCI~N POL~TICA.- En la causa "Balbín"'7 se

discutía si una vez allanados los fueros parlamentarios de un
legislador, este podía ser juzgado por otras acusaciones distin-
tas de las que motivaron la decisión de la Cámara de Diputa-
dos. Tratándose nada menos que del líder de la oposici6n y
teniendo en cuenta los antecedentes ya estudiados, era evidente
que la Corte iba a convalidar esa forma de persecución. Lo
hizo sin ninguna vergüenza, convalidando expresamente la de-
cisión, y sin acudir a la teoría de las cuestiones políticas, lo que
hubiera sido igual de parcial, pero más delicado.
En "All~cati"~~ convalidó la intervención y la vigilancia que
el gobierno habia dispuesto sobre la Asociaci6n de Abogados
de Buenos Aires, por medio del rechazo del hábeas Corpus que
esta habia interpuesto.
En "Cod~villa"~~ tarnbien convalidó la amenaza de expulsidn
del país de una persona por estar acusada de ser comunista.
En "Procurador fiscal clDiario Renova~iÓn"~~ convalidó la im-
posición de la jurisdiccióin federal sobre la prensa que no era
adicta al gobierno, en violacibn del art. 32 de la Const. nacional.
En " S ~ i f t convalid6
"~~ la ley 12.983, que facultaba al Poder
Ejecutivo a aplicar penas a quienes violaran la política de pre-
cios máximos del gobierno. La Corte se refiriii a una supuesta
tipicidad paralela a la del Código Penal y se inhibió de ejercer

l5 Fallos, 216:522.
Fallos, 225: 246.
l7 Fallos, 217:122.
" Fallos,214:622.
l9 Fallos, 216:457.
20 Fallos, 208:509.
21 Fallos,229:222.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

el control de constitucionalidad. Vale aclarar que las herra-

mientas que esa ley proveía fueron utilizadas como medios de
persecución p ~ l i t i c a ~ ~ .

5 l. RESTIUCCI~N DE DERECHOS FUNDAMENTALES. - Analizare-

mos las diversas situaciones presentadas.
a) DISOLUCI~N DE UNA EMPRESA. En el fallo "Bemberg"23se
discutía la validez de los decrs. 9997148 y 16.701/49 y la ley
14.122, por medio de los cuales el gobierno había dispuesto: 1)
la "extirpación" de un consorcio de sociedades pertenecientes
al actor; 2) el sometimiento de la liquidación de esas empresas
a un régimen especial (distinto del creado por la ley de socieda-
des vigente); 3) la asignación de la causa a un juez determina-
do; d) la inapelabilidad de las decisiones que se adopten en ese
proceso, salvo las relativas a la rendición de cuentas y a la dis-
tribución de los bienes. No es necesario mayor análisis para
advertir el escándalo jurídico que ello significaba, ya que cons-
tituía, lisa y llanamente, una confiscaci6n de bienes.
La Corte ensay6 toda clase de alquimias y malabarismos
para convalidar -una vez más- lo actuado por el gobierno.
Para ello sostuvo: 1) que una ley individual no es inconstitu-
cional; 2) que, "para que todos sean iguales ante la ley [...] es
preciso que esta los iguale compensando con sus disposicio-
nes los desequilibrios que hacen violencia al orden natural" (esta
frase evidencia un notorio paternalismo del Estado); 3) que "el
derecho de la comunidad" está por encima de los derechos in-
dividuales; 4) que no corresponde al tribunal expedirse sobre
"cuestiones de oportunidad, discreción o conveniencia"; 5) que
no pueden discutirse las facultades del Poder Ejecutivo para
decidir la liquidación de un conjunto de sociedades, si este con-
sidera que su existencia "no era conveniente a los intereses pú-
blicos"; 6 ) la asignación de un juzgado en particular para la
liquidación fue convalidada bajo el argumento de que era un
fuero de atracción, y 7) la prohibición de apelar fue convalida-

22 Conf. Tanzi, Historia ideológica de la Corte Suprema de Justicia de

la Nacidn 1947-1955, "Iushistoria Revista Electrónica", no 2, oct. 2005, p. 61,
www.salvador.edu.ar/juri/reihtindex-htm.
23 Fallos, 224:810 y 845.
 1947- 1955. LA PWMERA CORTE PERONISTA

da con el argumento de que la doble instancia no tiene jerar-

quia constitucional.
Es de destacar que el doctor Casares votó en disidencia
parcial: convalido todo, menos la parte de la norma que esta-
blecía la inapelabilidad de las decisiones adoptadas en el pro-
ceso.
El caso guarda cierta similitud con " G r e c ~ "de
~ ~la
, Corte
del Proceso, y "Grupo de 2013.
b) LA CURTEINTENTA En "Pacheco
ESCONDER LA I N F L A C I ~ N ,
? ~ hechos
Santamarina c/Cafk P a ~ l i s t a 'los ~ fueron los siguientes:
la actora demandó por constitución de tribunal arbitral de ami-
gables componedores, de acuerdo con el contrato de locación
que unía a las partes, para que este decidiera sobre un reajus-
te en el precio del alquiler. De acuerdo con un decreto del go-
bierno de facio anterior (decr. 27.736/44), ese contrato quedaba
sujeto a la competencia de la Cámara de Alquileres. El juez
de primera instancia condeno a someter la causa a ese tribunal
administrativo, la Cámara confirmó el fallo, la demandada in-
terpuso recurso extraordinario que fue denegado, ante lo cual
dedujo el de queja, y el procurador general dictaminó en contra de
su admisibilidad.
La Corte sostuvo que la cuestibn era de gravedad institu-
cional (sin llamarla por ese nombre, el cual sería introducido
en la jurisprudencia del tribunal unos años más tarde), ya que
afectaba a "uno de los atributos fundamentales de la soberania
del Estado Argentino: el valor de la moneda nacional" y halló
en ello una cuestión federal suficiente para declarar admisible
la queja. Con esa base entendi6 que la cuestión contractual
entre las partes pasaba a un segundo plano, ya que 10 que se
discutía era la fuerza cancelatoria de la moneda. Agregó, en
una evidente concepción estatista de la economía, que el valor
de la moneda es insusceptible de ser regulado directa o indi-
rectamente por la ley de oferta y demanda ya que "se funda en
la autoridad del. poder del. Estado".
Cabe aclarar que nadie discutía en autos la facultad del
Estado para fijar el valor de la moneda, sino que solo se dis-

24 Fallos, 304: 1935.

25 Fallos, 336: 1774.
26 Fallos, 225:134.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

cutía un reajuste en el precio de un alquiler entre privados, so-

metido por lo tanto a la regla del art. 1197 del Cód. Civil, que
protegía la autonomía de la voluntad de las partes y el derecho
constitucional a la propiedad (interpretado en el sentido de que
las convenciones hechas en los contratos pasan a formar parte
de la propiedad de la persona, conforme a la doctrina "Harta").
No obstante, la Corte utilizó el principio según el cual "ningu-
na persona puede tener derechos adquiridos contra una ley de
orden público", y con esa base decidió que no podía ser mate-
ria de arbitraje "los efectos de la presunta desvalorización de la
moneda" y revoc6 la sentencia apelada.
En definitiva, para decirlo sin eufemismos, lo que quiso mos-
trar la Corte es que no había inflación, sosteniendo de ese
modo el plan económico del gobierno e impidiendo la actuali-
zación de los alquileres.
Desde el punto de vista del arbitraje, queda como prece-
dente que no pueden ser sometidas a él las cuestiones relativas
al orden publico.
c) C L A U S UDE~ UN DIARIO. En el fallo "José San MiguelHz7,
de 1950, la Corte debi6 juzgar la validez de la clausura decre-
tada contra el diario "La República", que estaba acusado de
ejercer "actividades antiargentinas". El titular del diario in-
terpuso una acción de amparo (aún desconocida en nuestra le-
gislación y jurisprudencia) para resistir esa medida. La mayo-
ría de la Cortez8sostuvo que el hábeas corpus no era aplicable
para derechos distintos de la libertad ambulatoria y con ese
argumento formalista y ritualista, rechaz6 la demanda, conva-
lidando así una violación a la libertad de expresión, al derecho
a trabajar, a ejercer industria lícita y comerciar, al derecho de
propiedad, etcétera. La disidencia del doctor Casares se apoyó
en el art. 36 de la Constituci6n de 1949, según el cual las garan-
tias enumeradas no pueden ser entendidas como negación de
otras no enumeradas, y revocó la sentencia, ordenando el dic-
tado de una nueva por el juzgado de origen. Este pudo haber
sido el nacimiento del amparo, pero hubo que esperar hasta
1957 en que otra Corte dictara el fallo "Siri".

27 Falos, 216:606.
28 Formada por los doctores Longhi, Valenzuela, Pérez y Pessagno.
 1947- 1955. LA PWMERA CORTE PERONISTA

d) AFECTACIOMESAL DERECHO DE PROPIEDAD, En el caso "ToITA"~~

la Corte convalid6 una severa limitación al derecho de propie-
dad por aplicación de la cláusula de la Constitución de 1949 que
consagraba la función social de la propiedad y del plan quin-
quenal, al cual menciona como un principio general del dere-
cho. Sostuvo alli: "Las leyes deben interpretarse y aplicarse
en función de las directivas hermenéuticas impuestas por las
nuevas normas constitucionales y por el Segundo Plan Quin-
quenal, a las que deben atenerse los magistrados en el cumpli-
miento de su misiónr'.
En " B ~ t e l l a "sostuvo
~~ que el derecho de propiedad debla
subordinarse, no ya a la funci6n social de la propiedad, sino
también al "ejercicio de las facultades legítimas del gobier-
no". Algo similar sostendría años más tarde la Corte de los
Kirchner en el fallo "Grupo Clarín".

5 52. REMOCI~N DE JUECES FOR DECRETO. - En el fallo "Bae-

, de 1948, esta Corte, al igual que su antecesora, convali-
a"3 1

dó la remoción de un juez por medio de un decreto del Poder

Ejecutivo. El juez federal de Mendoza había sido depuesto por
decreto del gobierno de facto en 1944. Con el argumento de
que el actor no había impugnado las facultades del gobierno
de hecho para removerlo, sino solo las causales invocadas para
hacerlo, decidió, escuetamente, que "la discreción y eficacia
con que el Gobierno de facto procedió a separar a un juez del
cargo que desempeñaba, están al margen de las facultades de la
Justicia". Se trata de una aplicación inconfesa de la doctrina
de las cuestiones no justiciables, pero aplicada a un caso donde
si habia derechos individuales en juego. Como ya sostuvimos,
entre el gobierno de facto que habia depuesto al juez y el que
nombró a esta Corte habia una gran afinidad, por lo cual huel-
ga aclarar que lo que la Corte hizo aquí fue convalidar el des-
plazamiento de un juez que no era amigo del gobierno de turno.

8 53. Los TRATADOS INTERNACIONALES. - Veamos los cambios

de criterio del periodo.

29 Fallos, 232:134.
30 Fallos, 214:425.
31 Fallos, 210: 1095.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

a) En "Chantrain, Alfon~o"~~, de 1947, la Corte sostuvo

que una resolución de la Séptima Conferencia Interamericana
sobre Problemas de la Guerra y de la Paz y el Acta Final de
Chapultepec no podían didamente oponerse a la prohibicidn
constitucional que pesa sobre el Poder Ejecutivo nacional de
mantener detenido a un extranjero sometido a juicio y de ex-
pulsarlo sin oírlo. Más allá de la cuestión subyacente, relati-
va a la divisidn de poderes, deseamos destacar que el tribunal
h n d 6 su aserto en que, a su criterio, el art. 31 de la Const. na-
cional aseguraba la supremacía de esta "sobre todas las nor-
mas de derecho positivo", con cita de Willoughby y Cooley en
sus comentarios a la Constitución estadounidense. No alcan-
zamos a advertir dónde ni cómo esa norma establece orden
jerarquico alguno entre las distintas normas que menciona,
dado que fue introducido para garantizar la supremacía del
derecho federal sobre el local, y mantener así la cohesión den-
tro del Estado federal. Discrepamos con dos aspectos del fa-
llo: 1) la Corte debió invocar el art. 27 y no el 31, y 2) se adopta
una posición cerrada y reticente respecto del derecho interna-
cional. Sin perjuicio de eIlo, lo que rescatamos del fallo es
que ciertas normas de derecho interno que garantizan dere-
chos fundamentales (en el caso, el debido proceso) fueron apli-
cadas en toda su extensión, sin perjuicio de los compromisos
internacionales del Estado.
b) Esa postura fue cambiada en "Merck Química Argenti-
na clGobierno nacionalnJ3,de 1948, a fin de convalidar 1a con-
fiscación de bienes que el gobierno había dispuesto respecto de
una serie de empresas de capital alemán. Los mismos inte-
grantes del gobierno de ficto de 1943 a 1946 que habían sim-
patizado con las potencias del Eje y que habían dado refugio
a varios nazis en el territorio argentino34,decidieron, una vez
perdida la Segunda Guerra Mundial, confiscar la "propiedad
enemiga". La Corte sostuvo que los poderes de guerra del
presidente "son forzosamente anteriores y, llegado el caso, aun
mismo superiores a la propia Constitución". Incluso llegó a

32 Fallos, 208:84.
33 Fallos, 211:142.
34 Pueden verse en este libro los fallos relativos a la extradición de tres
de ellos que vivían aqui: Bohne, Schwammberger y Priebke, además de Adolf
Eichmann, que fue capturado en estas tierras.
 1947- 1955. LA PWMERA CORTE PERONISTA

afirmar que, en tiempo de paz, ningún tratado podía contrade-

cir la Constituci6n "es decir pues, que (en ese caso) la Republica
se conduce dentro de las orientaciones de la teoria 'dualista"'
de la cual se aparta en caso de guerra, hip6tesis que -según la
Corte- no estaba prevista en el art. 27 de la Const. nacional.
A nuestro criterio, este fallo cometió un grueso error al
convalidar una confiscación de bienes expresamente prohibida
por la Constitución (art. 17) en aras de una supuesta exigencia
internacional. También se equivoca la Corte cuando encua-
dra el caso argentino (en tiempos de paz) dentro de la doctrina
dualista, ya que lo que en realidad puede deducirse de la apli-
cación de la Constitución y los principios de derecho público
contenidos en ella por encima de los tratados, es simplemente
la primacía del derecho nacional por sobre el internacional, lo
cual también es compartido por una de las dos posturas que
conviven en el monismo. Asimismo, no es correcto afirmar
que el constituyente de 1853 no tuvo en cuenta, al redactar nues-
tra carta magna, el problema de la guerra, ya que varias de
sus normas se refieren expresamente a ella (art. 67, incs. 21,22 y
23; actual art. 75, incs. 25, 26 y 27, entre otros). Se abandona
aquí el precedente "Cía. Azucarera Tucumana clProvincia de
Tucurnán", de 1927, en el que la Corte había sostenido que la
Constitucibn rige en tiempos de paz y en épocas de guerra3=,
ya que 'ho puede suspenderse el imperio de la Constitucibn en
ninguna de las grandes emergencias que los gobiernos encon-
traren".
c) En "Fagoaga y Fernández clNación Argentina'jf6,de 1953,
encontramos una interesante disidencia del doctor Casares,
quien sostuvo que "la tesis de que un tratado puede ser de-
rogado por una ley posterior importa sostener que cuando la
Nación contrae un compromiso en el orden internacional, con-
serva la facultad de sustraerse a él por acto de su exclusiva vo-
luntad [...] La radical contradicción en que ello está con el va-
lor de la promesa que constituye la esencia del tratado, es de
evidencia inmediata. No se ha de atribuir a los tratados una
jerarquia legal superior a la de las leyes internas, pero como
se acaba de decir, en la esencia de las leyes por las cuales se

35 Fallos, 150:150.
36 Fallos, 225:493.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

incorpora al orden jurídico nacional el contenido del tratado

est6 la promesa de atenerse a lo convenido". Como vemos, si
bien el ministro no se anima a conceder a los tratados una je-
rarquía superior a la de las leyes y, asimismo, mantiene una
visión dualista del tema al afirmar que la ley aprobatoria cum-
ple la funcion de "incorporar" el tratado al derecho interno,
brinda una pauta interpretativa fundamental por primera vez
en la jurisprudencia de la Corte: una ley interna no puede ge-
nerar la violación de la obligación internacionalmente asumi-
da. Lamentablemente, pasarían casi cuarenta años para que
esta postura se torne mayoritaria en el máximo tribunal.

5 54. ALCANCE
DE LOS PODERES FEDERALES CON R E L A C Z ~ NA LAS
PROVINCIAS. - Veamos los distintos supuestos.
a) En "Servicios Aéreos Cmzeirc, do Su1 Ltda. clprovincia
de Buenos Aires" y "Provincia de Buenos Aires clPan Ameri-
can Airways I ~ c . " ~fallados
~, en forma simultánea, la Corte
aplicó el art. 68, inc. 26, de la Constitución de 1949, que ha-
bía mantenido la norma del art. 67, inc. 27, de la Constitucibn
histbrica, con pequeñas variantes formales (actualmente, art.
75, inc. 32, Const. nacional, con algunos cambios introduci-
dos en 1994). En el primero de ellos, la actora era una línea
aérea privada con sede en el aeródromo de Morón, provincia
de Buenos Aires, que impugnaba un impuesto provincial que
gravaba los combustibles que ella utilizaba. La Corte sostuvo
que las facultades de las provincias no quedan excluidas "mien-
tras su ejercicio no interfiera en la realización de la finalidad
de la obra nacional y la obste o pueda obstarla directa o in-
directamente". N~obstante~concluyequeeseimpuestosíinter-
fería en el servicio público de utilidad nacional que allí se
desarrollaba, y lo declaró inconstitucional. En el otro caso
se aclaró que el dominio privado del Estado nacional no justi-
fica el ejercicio de la legislación exclusiva, sino que es la desti-
nación de los lugares lo que determina y justifica el ejercicio de
esa legislación. Ratificó además que "a la expresión 'lugares
adquiridos por compra o cesi6n' [...] no se le puede atribuir una
inteligencia que importe en algún caso la imposibilidad de sal-
vaguardar la regulación exclusivamente nacional de ese desti-

37 Ambos publicados en Fallos, 215:260.

 1947- 1955. LA PWMERA CORTE PERONISTA

no. El precepto obedece [...] a un principio esencial del orden

federal: los establecimientos con que la Naci6n atiende Servi-
cios públicos' o, en general, fines 'de utilidad nacional' deben
poder hallarse bajo su jurisdicción exclusiva". Y finalmente
concluyó que el impuesto con que la provincia pretendía gra-
var las naftas adquiridas en aeródromos nacionales con des-
tino a aviones de líneas (privadas) que prestaban un servicio
público era inconstitucional porque recaía directamente sobre
la actividad con la cual se presta el servicio e interfería en ella;
"en tales circunstancias, el principio de la legislación exclusiva
del Congreso Nacional [...] adquiere una preeminencia extre-
ma". Pero no terminó alli la Corte, sino que agregó que "solo
la legislación nacional [...] podría establecer y delimitar la com-
patibilidad de dicho ejercicio con las atribuciones excluyentes
de la Nación en todo cuanto concierne a las condiciones bajo
las cuales han de desenvolverse las actividades con las que se
preste el servicio público de caracter nacional".
b) En 1951 la Corte volvió a aplicar la norma contenida
en la Constitución de 1949 en una causa laboral iniciada con-
tra una empresa privada ubicada en el puerto de Mar del Pla-
ta. Alli sostuvo que la competencia de los jueces federales en
los establecimientos de utilidad nacional no se funda en la ad-
quisición del lugar por la Nación, sino solo en la existencia de
esos establecimiento^^^. La misma solución adoptó al año si-
guiente en una causa similar, pero enderezada contra una em-
presa mixta39. Otro tanto ocurrió en 1954 y en 195540.
Consideramos que en este periodo la Corte adoptó la tesis
de la no interferencia en la finalidad del establecimiento41,a la
cual denominamos de ese modo (en vez de referirnos a "pode-
res concurrentes" o de %ompetencias compartidas" como ge-
neralmente hace la doctrina), por cuanto creemos que no es
eso lo que la Corte sostuvo en los fallos reseñados. En efecto,
una cosa es sostener que la Nación y las provincias tienen po-
deres concurrentes o compartidos en estas zonas y otra muy

38 Fallos, 220: 1354.

39 Fallos, 224: 642.
40 Fallos, 230:608 y 231:398.
41 Para mayor detalle puede verse nuestro libro Estublecirnientos de
utilidad nacional, p. 54.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

distinta es afirmar que las provincias pueden actuar en todo lo

que no afecte o interfiera en los fines nacionales. La denomi-
nación que descartamos llama a confusión y resulta en extre-
mo imprecisa, por cuanto da la idea de dos poderes de igual je-
rarquía, cuando no es así, por mandato del art. 31 de la Const.
nacional, que consagra la superioridad jerárquica del dere-
cho nacional sobre el local, requisito ineludible para el man-
tenimiento de la unidad nacional, que es uno de los fines de
la sanción de la Constitución. Pero además de la imprecisión,
resulta falso afirmar que la Corte haya sostenido ese criterio,
o usado ese vocabulario, ya que aun los miembros del máximo
tribunal que se mostraron más defensores de las competen-
cias provinciaIes sostuvieron que las facultades de estas se limi-
tan a todo aquello que "de ningún modo interfiera" en los fines
del establecimiento nacional, cosa que es muy diferente a afir-
mar que existen poderes compartidos o concurrentes.
c ) En "Z~berbühler"~~, de 1953, la Corte decretó la incons-
titucionalidad del Código Procesal Civil bonaerense, inmiscu-
yéndose en cuestiones procesales ajenas a su esfera.
d ) En " C a m p ~ "refurz6
~~ aún más el poder central, al sos-
tener que para la aplicacidn del plan quinquenal era necesa-
rio reformar ciertas instituciones, dentro de las cuales estaba
la facultad que la propia Constitucidn asigna a los tribunales
provinciales de aplicar el derecho común (art. 68, inc. 11, Cons-
titución de 1949, similar al actual art. 75, inc. 12). Con ello
convalidó las Cámaras Paritarias (nacionales) en detrimento de
la justicia provincial.

9 55. LOS GOBIERNOS "DE FACTO" Y LA JWRISDICU~N MILITAR

A CIVILES. -En una serie de fallos dictados simultáneamente
en 1947, deja bien en claro cuAles eran los principios que sus-
tentaban sus integrantes: "Los decretos leyes dictados por el
gobierno de facto son vhlidos, por razón de su origen, y conti-
núan siéndolo durante el gobierno constitucional subsiguiente,
aunque no hayan sido ratificados por el C o n g r e ~ o " ~Con
~ . ello

42 Fallos, 226:727.
43 Fallos, 227:646.
44 Autos "Ziella, Egidio dsociedad Smiriglio Hnos.", "Mengual, Rafael
c/Sociedad Anónima Manufactura Algodonera ArgentinaJJ,"Valenzuela, Juan
 1947- 1955. LA PWMERA CORTE PERONISTA

dej6 de lado el principio sentado por la Corte anterior en la cau-

sa "Mayer" -ya analizada-, según el cual las normas de facto
subsisten solo si son imprescindibles y se ajustan a los fines de
la revolución y pierden vigencia a menos que sean ratificadas
por el nuevo gobierno.
La ley 13.234 y varios decretos reglamentarios, permi-
tieron "militarizar" a los empleados ferroviarios con el fin de
impedir sus reclamos obreros45. En el caso "Bassi, José"46,en
el cual se discutía una cuestión de competencia, si bien negó
la intervención militar al caso, considerii en un obiter dicíum
que los decretos podían establecer jurisdiccidn militar especial
para juzgar a civiles.
En "Attía~"~~, de 1952, el detenido era un civil que había
sido detenido a disposición del Poder Ejecutivo, por aplicacibn
del estado de guerra interno decretado por el gobierno y la sus-
pensión del hábeas corpus. La Corte convalidó ese obrar por
cuanto entendió que la declaración del estado de guerra, aun
en el orden interno, era un acto político no susceptible de con-
trol judicial, por lo cual rechazó el habeas corpus interpuesto.

5 56. BALANCE DEL PERIODO. - Sin dudas, durante este pe-

ríodo la Corte fue uno más de los poderes políticos del gobier-
no. La independencia de la cabeza del Poder Judicial fue un
valor absolutamente perdido y sus integrantes se mimetizaron
con la mayoría política que gobernaba. Así lo demuestran la
pleitesía rendida a la primera dama (cinco acordadas de 1952),
los ministros haciendo campaña a favor de los planes quinquena-
les o actuando como convencionales constituyentes, la persecu-
ción a la oposición convalidada por el tribunal ("Balbín", entre
otros), la restricción de la libertad de expresión ("San Miguel")
o de otros derechos ("Pacheco Santamarina", "Bemberg" y
"Merck")homologadapor el tribunal, la intervención de la Corte
en el conflicto que el gobierno mantenía con la Iglesia Catblica,
etcétera.

c/Ferrocarril Oeste", "Nación Argentina clIngenio y Refinería San Martin del

Tabacal SA", "Ganduglia,José",publicados en Fallos, 209:25, ente otros.
45 Sola, La Corte Suprema de Justicia. El nuevo proceso constitucional,
p. 118.
46 Fallos, 222:63.
Fallos, 223:206.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

La Corte se dedicó a fortalecer los poderes del gobierno

central en todo cuanto pudo: con una interpretacidn extensa de
las atribuciones nacionales en los establecimientos de utilidad
nacional ("Servicios Aéreos Cruzeiro do Sul") y en la adminis-
tración de justicia ("Camps");con una aplicación chauvinista
del derecho internacional ("Merck"); avanzando sobre las auto-
nomías provinciales (convalidación de las delegaciones del Mi-
nisterio de Trabajo y de las intervenciones al Poder Judicial de
las provincias de Buenos Aires, Catamarca, Salta y Córdoba).
Discrepamos absolutamente con lo afirmado por Oyhanarte
en el sentido de que esta Corte no fue ni tan buena ni tan mala48
y que solo hubo una "adecuación de la jurisprudencia a las va-
loraciones y objetivos del proceso político general". Es imposi-
ble sostener eso a la luz de los fallos transcriptos: el solo hecho
de que la Corte dedicase su tiempo a homenajear a la primera
dama, que sus miembros hicieran campaña con el presidente o
que sostuvieran la plataforma de un partido político como con-
vencionales constituyentes, nos eximiría de todo ulterior aná-
lisis sobre el contenido de sus fallos. No obstante, una vez reali-
zado ese análisis, la conclusión es la misma: la ausencia total
de independencia y la convalidación de todas las violaciones de
la Constitución llevadas adelante por el gobierno.
El atropello cometido en el juicio político llevado adelan-
te en 1946, con groseras violaciones al debido proceso y con
el claro objetivo de conformar una Corte amiga del gobierno,
influyd en la vida de este tribunal: sus integrantes no pudieron
desprenderse de ese pecado original y escribieron algunas de
las paginas más negras de la historia del tribunal.

48 Oyhanarte, Historia de la Corte Suprema, "Todo es Historia", no 61,

1972,p. 88 y SS., especialmente p. 108.
 1955-1958
LA PRIMERA CORTE "DE FACTO"
(TOMOS 232 A 240 DE LA COLECCI~NFALLOS)

5 57. INTBGRAIVTB. -Mediante el decr. ley 318 de octubre

de 1955 se removió de sus cargos a los jueces de la Corte pe-
ronista y al procurador general de la Nación y dos días más
tarde, mediante similar instrumento, se nombró a los nuevos
ministros. Fue la primera vez que los detentadores del poder
de facto desplazaron a los miembros de la Corte, dado que ello
no había ocurrido ni en 1930 ni en 1943. Por eso titulamos
este capítulo de ese modo, dado que en esta ocasión hasta la
Corte fue de facto.
Alfiedo Orgaz. Especialista en derecho civil, ocupó la
cátedra de esta materia en la Universidad de Córdoba has-
ta 1944. Fue también presidente del Colegio de Aboga-
dos de Córdoba y de la Federacidn Argentina de Colegios de
Abogados. Asimismo, ocupó fugazmente los cargos de vocal
y de presidente del Supremo Tribunal de Justicia de Córdoba.
Cuando tenia 59 años asumió como presidente de la Corte
Suprema1. Luego de su actuación en la Corte fue embajador
y candidato a presidente de la Naci6n por e1 Partido Socia-
lista2.

' Pellet Lastra, Historia polifica de la Corte (1930-1990),p. 174.

Conf. Clausen, ' l a primera Corte de facto (1955-1958)", en Santiago
(h.) y otros, Historia de la Corte Suprema argentina, t . 11, p. 527 y SS., especial-
mente p. 570.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Ma~zdelArgañards. Fue ministro de la Suprema Corte de

Justicia de la Provincia de Buenos Aires hasta junio de 1946,
en que fue obligado a renunciar y jubilarse por el régimen pe-
ronista3. De alguna manera, el nombramiento en 1955 signifi-
có una reparación a ese injusto desplazamiento.
Carlos Herrera. Era un magistrado de carrera que había
comenzado como defensor de pobres en Chubut (1924-1925),
de donde pas6 a ocupar el cargo de fiscal en Río Negro (1926-
1928))y luego fue sucesivamente defensor ante la Cámara Fede-
ral de Bahía Blanca (1936-1938))juez federal en C6rdoba (1938-
1940) y finalmente vocal de la Cámara Federal de la Capital
Federal entre 1942 y 1949. Tenía 57 años de edad cuando juró
como juez de la Corte. Al concluir su gestióln allí, en 1958, el
presidente Frondizi lo envió como embajador a Suiza4.
Enrique lr Galli. Fue juez de la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Civil hasta su desplazamiento en 194g5 por el
gobierno justicialista. Su reincorporacion al Poder Judicial,
en el más alto tribunal, tuvo el carácter de reparación frente a
aquel atropello.
Jorge Vera Vallejo. Nacido en 1889. Fue fiscal del crimen
en Mendoza entre 1916 y 1917. En 1917 recibió su primer nom-
bramiento como juez provincial en lo civil y de minas. En oc-
tubre de 1930 fue nombrado juez de la Chmara de Apelaciones
en lo Civil y de Minas y poco después pasó a ser procurador
de la Suprema Corte de Justicia de la provincia, cargo al que
renunci6 posteriormente. El gobernador no le acept6 la re-
nuncia y 10 nombró ministro de la Suprema Corte de Justicia
provincial. Luego pasó a ser juez federal de Mendoza, desde
donde ascendió a vocal de la Cámara Federal de Apelaciones
que se creó en Mendoza en diciembre de 19356.
Benjamín Villegas Basavilbaso. Fue nombrado en reem-
plazo del doctor Vera Vallejo en 1956. Fue profesor de historia
naval en la Escuela Naval (1914-1932), tarea que se superpuso

Pellet Lastra, Historia politica de la Corte (1930-19901,p. 175.

Pellet Lastra, Historia polifica de la Corte (1930-1990),p. 174.
Pellet Lastra, Historia política de la Corte (1930-1990), p. 175.
Pellet Lastra, Historia política de la Corte (1930-19901,p. 194.
con la de asesor letrado del ministerio de Marina (1923-1936) y
que continu6 como miembro de la Comisi6n Organizadora de la
Marina Mercante (1933-1937). Luego fue juez en lo correccional
y criminal (1937-1944) y vocal de la Chmara Nacional de Apela-
ciones en lo Correccional y Criminal de la Capital. Integró la
Corte hasta su jubilación en 1964, presidiéndola los últimos cua-
tro años de su vida tribunalicia7. Fue presidente de la Uni-
versidad Nacional de La Plata y profesor de Derecho Adminis-
trativo.
Presidente Minisrros de la Corte Suprema de Jusricia de la Nocidrn*
Fecha de la
Repa blica 1 2 3 4 5

1955 Eduardo Al ferdo Manuel Enrique V. Carlos Jorge Vera

a Lonardi Orgaz Argafiaris Galli Herrera Vallejo
1958 defacto 1955-1960 1955-1958 1955-1958 1955-1958 1955-1956

Pedro E.
Benjarnin
Aramburu Villegas
1958 Basavilbaso
de facto 1956-1964

1955-1960: Afredo Orgaz.

Nombramiento: acordada del 7110155.
ReelecciCin: acordada del 12/5/58.
Cese: 2/3/60, por renuncia.

5 59. EL NACIWENTO DEL AMPARO. - Sin dudas, el fallo más

trascendente de este período es "SiriM9, conocido comúnmente
como aquel en el que la Corte cre6 la acción de amparo. En
nuestra opinión, esa afirmación no es del todo correcta:
a) En primer lugar, porque debemos hacer honor a la disi-
dencia del doctor Casares en el fallo "San Miguel"'O, analizado
en el período anterior.

Conf. Miller - Gelli - Cayuso, Constitución y derechos humanos, p. 1795.

*
Pellet Lastra, Historia poíCrica de la Corte (1930-1990),p. 212.
Cúnf. Danielian - Ramos Feijoo, Breve historia de la presidencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacidn, LLActualidad, 20111/97.
Fallos, 239:459.
lo Fallos, 216:606.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

b) En segundo lugar porque en "Siri" no se hace mencibn

alguna a la acción de amparo, ni se esboza la idea de que, con
ese fallo, se estaría creando una nueva vía procesal, tendiente
al ejercicio rApido de un derecho conculcado. En realidad, el
enfoque que da la Corte a su sentencia es el de que a través de
ella se está operativizando una cláusula constitucional que no
disponía de una vía procesal adecuada para facilitar su defen-
sa en caso de violacidn por parte del poder público. Desde ese
punto de vista, el amparo aparece como una consecuencia me-
diata o colateral de la decisión de amparar el derecho sustan-
tivo que se venía violando. Ello no funciona del mismo modo
en "Kot", del período siguiente, donde la Corte expresa-
mente se refiere a la acción de amparo.
Los hechos del caso "Siri" son los siguientes: el titular de
un diario con sede en la provincia de Buenos Aires acudió a la
Justicia alegando que la autoridad policial lo habia clausurado
y que existía una consigna policial en la puerta de acceso. Re-
clamaba: 1) "Se libre oficio al Señor Comisario de Policía [...] a
los fines de que informe sobre los motivos actuales de la cus-
todia del local del diario de mi direcci6n y administración",
y 2 ) "con su resultado, proveer lo que corresponda conforme a
derecho y de acuerdo a las cláusulas constitucionales citadas"
(que eran los arts. 14, 17 y 18, Const. nacional, y sus similares
de la Constitución provincial)". Es de destacar que si bien la
causa se caratuló como "Recurso de hábeas col-pus", en ningu-
na parte del escrito se menciona siquiera esa accibn, lo que el
actor peticionaba era más lato: que se provea lo que correspon-
da conforme a derecho.
Desde el punto de vista de la independencia del tribunal, el
fallo también es encomiable, pues se trataba de un diario que
pregonaba las ideas del gobierno depuesto12, en contra de la
ideología del gobierno de facto, y la Corte, pese a ello, garantizó
la libertad de expresibn, el derecho de propiedad, de comercio
e industria de su titular. El doctor Orgaz explic6, unos años

" Transcripción del escrito de demanda, presentado el 10 de septiembre

de 1956, que hemos tenido a la vista.
Según surge de la demanda, Siri habia sido senador provincial hasta
el 16 de septiembre de 1955. A principios de 1956 habia sido detenido a dis-
posición del Poder Ejecutivo nacional, y recuperó la libertad poco tiempo
despues.
más tarde, cuáles fueron las causas que llevaron a esa Corte a
introducir el amparo: "El mortal agravio a las garantías esen-
ciales inferido por el régimen depuesto en 1955, constituy6 una
seria advertencia para el país y sus juristas de lo que puede
significar cualquier teoria rigida que comporte [...] una tirania
consentida por los tribunales. Después de esa experiencia, era
inadmisible continuar aplicando la Constitución en punto a las
libertades esenciales como si nada hubiera ocurrido"13.

6 0 LA DELEGACI~N LEGISLATWA Y LOS EDICTOS POLZCLALES. -

Treinta años después del fallo "Delfino", ya analizado, se pre-
sentii el caso " M o ~ v i e l "que
~ ~ resultaba análogo por cuanto lo
que se juzgaba era, al igual que en el anterior, la creación y la
aplicación de una sanción por parte de un órgano dependien-
te del Poder Ejecutivo (antes la autoridad portuaria, ahora la
policía), en ejercicio de una delegación de facultades legislati-
vasl5. Las diferencias principales entre este caso y el anterior
eran: que la sanción aplicada no era una multa, sino algo más
grave: la privación de la libertad física, y que la delegación del
Congreso no estaba tan claramente dispuesta como en el caso
anterior. Tampoco podemos pasar por alto que, en el mornen-
to en que se dict6 el primer falló, el gobierno era constitucional
y democrático, mientras que este fue dictado durante un regimen
de facto, lo cual justifica que la Corte haya actuado con mayor
estrictez, intentando limitar el poder de la policía. El anteúl-
timo considerando del fallo revela que la Corte tuvo en cuenta
esa circunstancia, al afirmar que "las modernas formas de au-
toritarismo [...] utilizan los edictos policiales como uno de los
instrumentos más eficaces para la opresi6n de los ciudadanos".
A primera vista, el fallo parece contener contradicciones
por cuanto en el tercer considerando hace una reseña de los
precedentes en los cuales convalidó los edictos policiales, pero
a renglón seguido colaciona una serie de fallos donde aplicó a
rajatabla el principio por el cual toda pena debe ser establecida

l3 Orgaz, El recurso de amparo, p. 17.

l4 Fallos, 237:636.
l 5 Puede verse nuestro analisis de la evolucidn jurisprudencia1 en esta
materia en "La delegación de facultades legislativas en el Poder Ejecutivo",
en Sabsay (coord.), Coieccidn de andlisis jurisprudencial. Derecho consd-
tucional, p. 755 y siguientes.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

por ley formal sancionada por el Congreso. En realidad, más

allá de las deficiencias en la redaccidn, lo que hace la Corte es
sopesar ambas doctrinas, es decir, la de la validez de las dele-
gaciones, por un lado, y la de la necesidad de ley previa para
aplicar una pena, por el otro. En esa disyuntiva, se inclinó
por la segunda y declaró la inconsiitucionalidud de los edictos
policiales, con fundamento en el principio nullum crimen, nu-
Ila p a n a sine lege pp-~via,contenido en el art. 18 de la Const.
nacional y que constituye un pilar del debido proceso sustanti-
vo. Lo hizo en estos términos: "La 'ley anterior' del art. 18 de
la Const. nacional y del principio 'nullum crimen, nulla pmna
sine lege', exige indisolublemente la doble precisión por la ley
de los hechos punibles y de las penas a aplicar". Esta inter-
pretación sería abandonada en 2005, en el fallo "Simón", como
veremos más adelante.

61. DERECHO ~ ~ R COMO

A CUESTIION NO JUSTICIABLE. -
L
En la causa "Partido Demócrata de San JuanJ'16la Corte tergi-
versó el derecho aplicable por razones estrictamente pragmáti-
cas y coyunturales. Sus miembros, designados por un gobierno
de facto, no quisieron tratar cuestiones que rozaran lo político
y sostuvieron: "No procede el recurso extraordinario contra
resoluciones de naturaleza política, aun cuando provengan del
ejercicio de atribuciones encomendadas a tribunales de justi-
cia. La circunstancia de que el legislador les atribuya a dichos
tribunales funciones electorales, no altera la naturaleza de las
mismas, ni basta para convertidas en judiciales o como ema-
nadas de un tribunal de justicia". Nótese que el tribunal llevó
la teoría de las cuestiones políticas al terreno procesal, dado
que no se limitó a utilizar el típico cliché que se aplica a esas
cuestiones, sino que directamente cerró la instancia extraordi-
naria al reclamante por el mero hecho de tratarse de una cues-
tión electoral.
La consecuencia de este fallo es que la ultima instancia en
las cuestiones electorales (a las que denomina "políticas") dejó
de ser la Corte, y pasaron a serlo los tribunales creados por
ley del Congreso. De alguna manera, ello implica que esas
cuestiones no requieren o no admiten, a su criterio, control de
constitucionalidad alguno. Ese criterio es inaceptable.

l6 Fallos, 238:283.
 5 62. LA INTERPRETACI~NDE LA Co~sm~ucrdiv
DE 1949. - Ana-
lizaremos dos casos en que la Corte se pronunció al respecto.
a) En "Caillard"l7,tuvo oportunidad de expedirse sobre la
Constituci6n de 1949 en lo atinente a la propiedad privada.
Formuló una interpretación tradicional de ese derecho y rela-
tivizó la función social que dicha ConstituciCln le asignaba. Ello
fue en ocasión de juzgar la constitucionalidad de una ley (art. 52,
inc. d, ley 13.246) que establecía una excepción a la prórroga de
los arrendamientos rurales cuando el arrendatario explotara
simultáneamente inmuebles propios que constituyeran una uni-
dad económica. Expuso: "El art. 38 de la Const. nacional no
establece que la propiedad es una función social. La propiedad,
como derecho individual, está expresamente reconocida y ase-
gurada en su uso y disposición conforme con las leyes que, sin
alterar ese derecho, reglamenten su ejercicio. La asignación de
una función social a la propiedad privada solo tiene el alcance
de someterla a las obligaciones que establezca la ley con fines de
bien común, sin abatir los poderes de usar y disponer de ella".
b) En "Cantarini"18formul6 una interpretacidn excesiva-
mente conservadora de los cambios introducidos en materia
laboral por la referida Constitución, en términos categóiricos:
"Las disposiciones de la reforma constitucionaI de 1949 refe-
rente a los derechos del trabajador, no contenz'an sino decla-
raciones teóricas y no afiadían derecho alguno a los que habia
establecido efectivamente la legislación bajo el imperio de la
Constituci6n de 1853". En efecto, si bien la mayoría de los de-
rechos consagrados en ese cuerpo legal ya existían, con fuente
en leyes del Congreso, fallos de la Corte y constituciones pro-
~ ~ ,positivo elevarlos a la jerarquia constitucional.
v i n ~ i a l e s era
Con relacibn a la afirmación de que las normas constituciona-
les no eran más que declaraciones teóricas, entendemos que, si
bien es cierto que esa Constitución no contempló el derecho de
huelga (que actúa como garantía de los demás derechos labora-
les), como regla general, la Constitución, en todas sus partes, es

l7 "Caillard de O'Neill, Magdalena E. M. clHeguiabehere, Jer6nimoP',

Fallos, 234:284.
la Fallos, 237:273.
l9 Asi creemos haberlo demostrado en nuestro libro Constitucionalismo
social, passim .
biera sido posible sin la nefasta acordada de 1930 que inició
una larga serie de convalidaciones de los golpes de Estado.
En "Diario La Hora"21se convalid6 la clausura de esa pu-
blicación, que el gobierno había dispuesto por decreto ley, sos-
teniendo que es facultad privativa del Ejecutivo apreciar la ne-
cesidad de adoptar la medida en ejercicio de las facultades que
le otorga el art. 23 de la Const . nacional.

6 4 Los GOBIERNOS "DE FACTO". - En la causa "Per6n"22la

Corte continuó por el camino de las Cortes anteriores en la con-
validacion de las normas emanadas de estos gobiernos y en
alguna medida 10 amplió. Se había intimado al expresidente a
acreditar el origen de sus cuantiosos bienes, debiendo este acla-
rar y acreditar cuáles provenian de donaciones, bajo apercibi-
miento, en caso de no hacerlo, de restituirlos al patrimonio del Es-
tado. Ello así por aplicacion del decr. ley 5148155 que ordenaba
restituir a la Nación los bienes de los que había sido desposeída
por el peronismo. La Corte convalid6 esa norma porque sostuvo
que el gobierno de facto "está facultado para establecer la legis-
l a c i h que considere conveniente, tanto en las situaciones ordi-
narias como en las de emergencia" y concluy6 que "no puede v5-
lidamente discutirse [...] el derecho de la revolución para inves-
tigar y reparar los abusos cometidos durante el régimen anterior".

65. ELARBITRAJE. -Veamos dos casos en 10s que trató e1

tema.
a) En "Gutiérrez cfEditoria1 KapeluztT3,de 1957, se dis-
cutía si la Corte debía entender en un recurso de hecho inter-
puesto contra un laudo arbitral. Resolvió que la apelación no
era procedente respecto de las decisiones de la jurisdicción ar-
bitral, ya que no se trata de una sentencia de un tribunal de
justicia, y no se admitían otros recursos que los consagrados
por las respectivas leyes procesales. Es decir que el recurso
extraordinario solo procede respecto de las resoluciones de los
tribunales de justicia, entendiéndose por ellos "los 6rganos per-
manentes del Poder Judicial de la Nación y de las provincias y,

21 Fallos, 236:41.
22 Fallos, 238:76.
23 Fallos, 237:392.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

derecho y tiene fuerza normativa (sin perjuicio de las razones

que obstaculizaron la validez de la Constitución de 1949 en par-
ticular, en atención al mecanismo seguido para su adopción).

6 3 LASRESTRICCIONES A L4 LIBERTAD DE E X P R E S Z ~ N-. el

lamentable fallo "Bustos Núñez, Manuel E."20,de 1958, la Corte
convalidó severas restricciones impuestas a la libertad de ex-
presión por el gobierno de facto, según las cuales no se podía
mencionar al peronisrno ni a su líder. Lo hizo utilizando la
consabida fórmula de que los derechos no son absolutos, sino
que están sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio, que
fue usada en distintas épocas para convalidar avances del go-
bierno sobre los derechos fundamentales. Esta vez agregó
que para juzgar la razonabilidad de esas limitaciones hay que
tener en cuenta las circunstancias especiales que rodean al
caso: "Por ser doctrina común y explícita en nuestra carta fun-
damental que ningun derecho es absoluto y que todos estan
subordinados a las leyes que reglamenten su ejercicio, la sola
comprobacibn de que una ley restringe un derecho consagrado
por la Constitución no es bastante para estimar esa ley como
inconstitucional. El juicio sobre la legitimidad o ilegitimidad
de una determinada restriccidn a un derecho depende de la cir-
cunstancias del caso, pues el derecho no se desinteresa de la
vida real sino que, al contrario, la tiene fundamentalmente
en vista y es ajustandose a las vicisitudes de ella que produce
las normas reguladoras y a veces restrictivas de los derechos.
Es así como, restricciones que en circunstancias normales no se-
rian legítimas, pueden serlo en condiciones especiales o extraur-
dinap-ias, en que corresponda considerar otros valores más im-
portantes para el orden público o de la comunidad, cuyo ase-
guramiento no pueda lograrse sino a costa de limitaciones a
derechos individuales. El hecho de una revolución es una de
esas situaciones extraordinarias que pueden justificar excep-
cionales restricciones a derechos individuales y, particularmen-
te, a los de expresiiin y asociación" (énfasis agregado).
Consideramos que las condiciones extraordinarias a las
que alude no eran otra cosa que el carácter de focto del gúbier-
no de turno. Ello nos conduce a pensar que este fa110 no hu-

20 Fallos, 240:223.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

por extensión, los organismos administrativos dotados por ley

de facultades judiciales, irrevisibles por via de acci6n o de re-
curso".
b) El mismo criterio fue aplicado en "Sindicatos de Em-
pleados de Agencias de Informes y Afines"24con fundamento
en que: 1) lo resuelto por el tribunal arbitral recurrido no es un
caso judicial susceptible de ser examinado: 2) para que proceda
el recurso extraordinario respecto de resoluciones ajenas a los
órganos permanentes del Poder Judicial, además del carácter
legal e irrevisable de la actuación administrativa, se requiere
que decidan cuestiones de naturaleza judicial; 3) el laudo del
tribunal arbitral que, con carácter general, establece reajus-
tes de salarios para determinada clase de trabajadores, es de
carácter normativo, extraño a la f unciiin judicial especifica y
no susceptible de ser atacado mediante el recurso extraordinario.
La doctrina que sientan ambos casos es la de la irrevisi-
bilidad de los laudos arbitrales: en el primer caso en un asun-
to comercial y en el segundo en un6 laboral. Esta doctrina
fue mantenida en "Pedraza clpedraza de M ~ l i n a "de ~ ~1963,
, y
en "De Caro clR. J. R. Caputo SAICA sIrecurso de hecho"26de
1969, entre muchos otros. En 1993, en "Fibra~a"~~ sería ampliada
a laudos emanados de tribunales arbitrales internacionales, pero
en 2004 fue abandonada, en autos "Cartellone clHidronor", al
cual nos referiremos en el capítulo XIII.

6 BALANCE DEL PER~ODO. - En cuanto a la solvencia pro-

fesional y calidad técnica de sus integrantes, podemos afirmar
que fue un período aceptable dentro de la historia de la Corte.
Lamentablemente, eso no se tradujo en una mayor independen-
cia respecto del poder politico, ni mucho menos saneó el origen
espurio de una Corte nombrada por un gobierno de facto. No
obstante, hay autores que afirman que "se inició un período de
plena vigencia de las garantías constitucionales, con preceden-
tes que cambiarían nuestra visión del derecho constitu~ional"~~

24 Fallos, 238:380.
25 Fallos, 255:13.
26 Fallos, 274:323.
27 Fallos, 316:1669.
28 Sola, La Corte Suprema de Justicia. El nuevo proceso constitucional,
p. 120.
y otros que sostienen que esta Corte fue "equilibrada y respe-
tuosa respecto de las prerrogativas del Poder Legislativo, qui-
zás no así respecto del Poder Ejecutivo, en relación con el cual
cedió precioso terreno"29.
La jurisprudencia de esta etapa muestra luces y sombras:
el caso "Siri" es ejemplo de activismo judicial3*,de saneamien-
to de la inconstitucionalidad por omisi6n del Congreso y de
creación pretoriana del principio de tutela judicial efectiva, que
recién años mas tarde seria desarrollado en normas interna-
cionales y constitucionales. También es de destacar el fallo
"Mouviel" por cuanto limitó el poder del gobierno en materia
de edictos policiales.
Pero los casos "Bustos Núñez" y "Diario La Hora" y cier-
tas interpretaciones de la Constitución de 1949 mostraron, con
toda crudeza, su adhesión al gobierno de turno.

29 Clausen, "La primera Corte de facto (1955-1958)", en Santiago (h.) y

otros, Historia de la Corte Suprema argentina, t . 11, p. 644.
30 Sobre el activismo puede verse nuestro trabajo El activismo judicial
en fa jurisprudencia de la CSJN, LL, 2006-D-1285.
 1958-1966
LA CORTE DESARROLLISTA
(TOMOS 240 A 265 DE LA COLECCI~NFALLOS)

5 67. I m o ~ u c c z d-~Si
. bien los cinco jueces de la Corte
renunciaron con la asunci6n del presidente Arturo Frondizi,
en 1958, este mantuvo en el cargo a los doctores Orgaz y Vi-
llegas Basavilbaso, mientras que Argañarás se jubiló, Herrera
fue nombrado embajador y a Galli se le aceptó la renuncia. Se
nombró, por lo tanto, a una nueva mayoría (doctores Aráoz de
Lamadrid, Boffi Boggero y Oyhanarte).
Luego, al advertir que el doctor Boffi Boggero no siempre
fallaba del modo que convenía al gobierno" este promovi6 la
ampliación de la Corte a siete miembros (ley 15.271) y nom-
br6 así dos ministros más (doctores Colombres y Aberastury),
lo cual provocói la renuncia del presidente del tribunal2,doctor
Orgaz, que fue reemplazado por el doctor Imaz. Durante el
tratamiento de esa ley, la Corte envió al Senado una nota opo-
nikndose a la ampliacibn, en la cual destac6 que "la iniciativa

' En el mismo sentido que nosotros se expide Pellet Lastra, Historia

política de la Corte (1930-1990),p. 235.
Hay autores que sostienen que esa renuncia se debió a otras causas,
por ejemplo Martin Oyhanarte quien, en un extenso trabajo, donde defiende
fkrreamente a esta Corte, sostiene que habría renunciado solamente
porque Frondizi apuró la sanción de la ley de ampliación y la designación
de los dos magistrados que cubrirían las vacantes y porque desoyó sus
recomendaciones para esos nombramientos [ver "La Corte del 60: poder
moderador ante una democracia cercada (1958-1966)", en Santiago (h.) y
otros, Historia de la Corte Suprema argentina, t. 11, p. 649 y SS., especialmente
p. 674 y siguientes].
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

presidencial reduce la autoridad de esta Corte, dificulta y de-

mora el ejercicio de sus funciones y posibilita su desorganiza-
ción institucional frente a los otros poderes del gobierno".
En su primera renuncia, que luego retiró, Orgaz escribió:
"Lo que motiva C..] mi renuncia es el manifiesto empobreci-
miento de la administración de justicia que se ha producido
con la reorganización actual, consecuencia inmediata de ha-
berse dado prevalencia a los intereses y a la estrategia de par-
tido sobre los verdaderos intereses de la justicia y de la Na-
ción". Y en la segunda y definitiva sostuvo: "La designación de
los nuevos ministros [...]han sido hechas con prescindencia de las
necesidades reales del tribunal que yo hice conocer a vuestra
excelencia en diversas ocasiones y reiteré en la entrevista in-
mediatamente anterior al envio de los pliegos al Senado, lo son
además por la extrema e inesperada aceleración impuesta a los
trámites, en desacuerdo con expresas manifestaciones de VE
en la aludida entrevista".
Por segunda vez en la historia argentina, el gobierno bus-
caba designar una mayoría propia en la Corte (la primera
había sido el juicio político de 1946, ya referido). Frondizi
designó, por lo tanto, a tres de los cinco que ejercieron la ma-
gistratura de 1958 a 1960 y a seis de los siete que lo hicieron
a partir de esa ampliacibn. Nunca antes ni después un presi-
dente tuvo semejante mayoría de jueces en la Corte.
Los presidentes Guido e Illia no introdujeron cambio algu-
no en el. tribunal, salvo los necesarios para cubrir las vacantes
que se fueron produciendo naturalmente. Ello generó que en-
tre 1962 y 1966 cambiara notoriamente el perfil del tribunal en
cuando a su independencia.

68. INTEGRANTES.
- Eran los siguientes:
Aristób~loAráoz de Larnadrid. Ocupó la presidencia del
Instituto Nacional de Previsi6n Social en 1956 y 1957 y fue
convencional constituyente en ese año. Lleg6 a la Corte como
hombre de confianza del presidente Frondizi, de quien había
sido compañero de colegio secundario3y socio en el estudio ju-

Conf. Oyhanarte, "La Corte del 60: poder moderador ante una
democracia cercada (1958-1966)",en Santiago (h.) y otros, Historia de !a Corte
Suprema argentina, t. 11, p. 658.
 1958-1966. LA CORTE DESARROLLISTA

rídico que ambos tenían antes de asumir Frondizi como dipu-

tado en 19464. También fue socio de Julio Oyhanarte5.
Julio C. Oyharaarte. Nacido en 1920. Fue diputado nacional
electo por la UCRI (partido que llev6 a la presidencia a Artu-
ro Frondizi), de la provincia de Buenos Aires, que dejó vacante
para asumir como juez de la Corte. Se desempeñó como ase-
sor del bloque de senadores de la UCR en la legislatura de la
provincia de Buenos Aires en 1949 y tuvo una frustrada candi-
datura a diputado nacional en 1952. Fue profesor de Historia
Constitucional en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la UBA y autor de algunos trabajos sobre derecho consti-
tucional. Juró en la Corte cuando tenía tan solo 37 años de
edad6,siendo el juez más joven de su historia.
Luis María Bofe Boggero. Comenzó su carrera docente
como profesor adjunto de Derecho Civil (Parte General) y de Le-
gislación Notarial en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Uni-
versidad Nacional de La Plata entre 1942 y 1946. También fue
profesor titular de Derecho Civil 11 (Obligaciones)en las Faculta-
des de Derecho de las Universidades de Buenos Aires y La Plata
y juez en la CArnara Nacional de Apelaciones en lo Civil, tribunal
que integr6 entre 1955 y 1958, año en que ascendi6 a la Corte7.
Ricardo Colombres. Nacido en 1921. Toda su carrera se
concentra en el periodo que va entre 1955 y 1960, siendo su-
cesivamente profesor adjunto de sociología en la Universidad
Nacional de La Plata y de Filosofía del Derecho en la Universi-
dad de Buenos Aires y, por último, procurador del Tesoro de la
Naci6n entre 1956 y 1958*. En 1983 fue nombrado por el pre-
sidente Raúl Alfonsin como miembro de la Comisiiin Nacional
sobre la Desaparición Forzada de Personas (Conadep), primera
comisión de la verdad del mundo.

Este hecho, de por sí sugestivo, es informado por Pellet Lastra y

silenciado por Martin Oyhanarte [conf. Pellet Lastra, Historia política de la
Corte (1930-1990), p. 211, y Oyhanarte, "La Corte del 60: poder moderador
ante una democracia cercada (1958-1966)", en Santiago (h.) y otros, Historia
de la Corte Suprema argentina, t. 11, p. 6581.
Pellet Lastra, Historia politica de la Corte (1930-19901.
Pellet Lastra, Historia polifica de la Corte (1930-1990),p. 2 1 1.
Pellet Lastra, Historia política de la Corte (1930-1990), p. 212.
Pellet Lastra, Historia política de la Corte (1930-19901,p. 236.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Pedro Aberastury. Integr6 la Asesoría Letrada de la Mu-

nicipalidad de Buenos Aires, en donde revistó primero como
abogado (1930-1939) y luego como asesor legal. Coleccion6,
ordenó y coment6 toda la normativa comunal de la época,
publicando en su momento dos clásicos del derecho adminis-
trativo municipal: Digesto municipal y Dictámenes de asesoria
legal. Fue vicepresidente del Colegio de Abogados de Buenos
Aires, subsecretario del Ministerio de Educación9y profesor de
Derecho Administrati~o'~.
Esteban Imaz. Fue secretario de la Corte desde 1937 y
profesor de Derecho Romanol1. Es coautor de uno de los li-
bros clAsicos en materia de recurso extraordinario. En uno de
sus a r t í ~ u l o santes
~ ~ , de ser nombrado juez, sostuvo: "es obliga-
torio no solamente que no se menoscaben los derechos y obli-
gaciones para el caso resuelto por la Corte, sino además, que se
respete en el futuro y en todos los casos sobrevinientes, el al-
cance y significacibn acordado a ciertas normas por las senten-
cias de la Corte. Dice bien el procurador general que en ade-
lante, toda disposición constitucional ya no es como norma jurí-
dica sino tal como la Corte interpreta. La interpretación de la
Corte adquiere, pues, el carácter de interpretación auténtica".
José F. Bidau. Nació en 1903, estudió en la Facultad de De-
recho de la UBA, donde luego se doctoró y en la que fue docente
de Derecho Civil y también decano. Fue nombrado camarista
por el gobierno de facto en noviembre de 1955, al ser derrocado
Per6n. El presidente Guido lo design6 en la Corte "en comisión",
en 1962, porque el Congreso estaba disuelto y, al expirar esa
designación, renunció en 1964. Volvió a la Corte nombrado
por el presidente de facto Onganía, en 1967.
Arnílcar Angel Mercader. Nacido en 1896. Fue comisio-
nado municipal en Avellaneda, Mercedes, Luján y Salto. Fue

Pellet Lastra, Historia política de la Corte (1930-1990), p. 236.

'O Conf. Oyhanarte, "La Corte del 60: poder moderador ante una demo-
cracia cercada (1958-1966)", en Santiago (h.) y otros, Historia de ¡a Corte Su-
prema argentina, t. 11.
ll. Conf. Oyhanarte, "La Corte del 40: poder moderador ante una demo-
cracia cercada (1958-1966)", en Santiago (h.) y otros, Historia de la Corte Su-
prema argentina, t. 11.
l2 Irnaz, El recurso extraordinario de hoy, JA, 1854-11-4, secc. doctrina.
 1958-1966. LA CORTE DESARROLLISTA

elegido convencional constituyente en 1949 y luego diputado na-

cional de la UCR. Escribió, entre otros libros, Poderes de la Na-
cidn y de las provincias para instituir normas procesales (1939)y
El silencio en el proceso (1940). Años después de haber integra-
do la Corte nacional, se desempeñii como juez y presidente de la
Suprema Corte de Justicia bonaerense entre 1983 y 198513.
Carlos Juan Zavala Rodriguea. Fue profesor titular de De-
recho Comercial de la Facultad de Derecho de la UBA. Fue
juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.
Juró como integrante de Ia Corte el 26 de noviembre de 1944,
en reemplazo del doctor Villegas Basavilbaso14.
Es de destacar que durante este periodo actuaron como
secretarios y secretarios letrados del tribunal grandes juristas,
los doctores Lino Palacio, Roberto G. Moncayo, Jorge Vanossi y
Carlos S. Fayt (que llegaría a ser ministro de la Corte en 1983).

Ministros de la Corte Suprema de Jasticia de la Nacidn*

Presidente
Fecha de Ia
República
1 2 3 4 5 6 ~ 7

La ley
*lferdo 15.271
Arturo agreg6 dos
Orgaz
Frondizi Benjamín Arirt6bulo Luir M.
hlio
1955-1960 Villegas
Unibn Aráoz de Boffi cargos:
Ricardo
1958 Civica Basavilbaso Lamadrid Boggero Oyhanarte Colombres
Esteban 1956-1964 1958-1962 1960-1966
i m s i ~ & Imaz 1958-1966 1958-1966
(ucRij Pedro
1960-1966 Aberastury
1960-1966
JosC F.
1962
J O SGuido
~ Bidau
UCRI 1962-1964

Arturo U.
Illia Carlos J. Amílcar A.
Unidua Zavala
1963 Rodriguez
Mercader
cívica
Radical del 1964-1966 1965-1966
Pueblo

* Conf. Miller - Gelli - Cayuso, Constitución y derechos humanos, p. 1795.

l3 Pellet Lastra, Historia políiica de la Corte (1930-1990),p. 267.
l4 Pellet Lastra, Historia política de la Corte (1930-1990), p. 268.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

1955-1960: Alfredo Orgaz.

Nombramiento: acordada del 7110155.
ReelecciCin: acordada del 12/5/58.
Cese: 2/3/60, por renuncia.
1960-1964: Benjamín Villegas Basavilbaso.
Nombramiento: acordada del 4/3/60.
Reeleccibn: acordada del 1/3/63,
Cese: 17/7/64, por renuncia.
1964-1966: Aristóbulo Donato Aráoz de Lamadrid.
Nombramiento: acordada del 20/7/64.
Cese: 28/6/66, separado del cargo por decr. 3/66.

5 70. LA INTERVENU~N AL PODER JUDICIAL.- Al POCO tiempo

de asumir, en el fallo "Sagasta"l$ la Corte convalidó la deci-
sión del nuevo gobierno de desplazar a los jueces designados
por sus predecesores17 sin recurrir al mecanismo constitucio-
nal del juicio político. Para ello sostuvo: "Que el requisito del
acuerdo del H. Senado es tan indispensable, para el ejercicio
permanente de la función judicial durante un gobierno de iure,
que no puede ser dispensado a mérito de doctrinas o interpreta-
ciones de carácter general sobre vigencia de los actos o decretos
de un gobierno de facto, que puede sancionar normas v5-
lidas para el futuro, pero no integrar Tos poderes estatales
de iure".
Para reforzar esa postura afirmó: "La independencia del
Poder Judicial no se halla afectada por las designaciones reali-
zadas por el Poder Ejecutivo, con acuerdo del Senado, a los fi-
nes de la normalizaci6n del Poder Judicial y conforme a los
preceptos de la Constituci6n nacional y de la forma republica-

l 5 Conf. Danielian - Ramos Feijoo, "Breve historia de la presidencia de

la Corte Suprema de Justicia de la Nacibn", LLActualidad, 20/11197.
l6 Fallos, 241:50.
" En realidad el doctor Sagasta había sido nombrado antes de la revo-
luci6n de 1955 y confirmado por el gobierno que asumid ese año, pero el fallo
sirvió para convalidar los desplazamientos de los jueces nombrados a partir
de 1955.
 1958-1966. LA CORTE DESARROLLISTA

na de gobierno. No existiendo intromisión alguna del Poder

Ejecutivo ni del H. Senado con motivo de tales designaciones y
acuerdos, no corresponde a la Corte Suprema ejercer las facul-
tades implícitas que podrían asistirle en defensa de la indepen-
dencia del Poder Judicial frente a los avances de otro poder".
Y concluyó: "Las declaraciones en comisión, como la dispuesta
por el decr. ley 112155 del gobierno provisional para todos los
integrantes del Poder Judicial, significan en estricto sentido la
privaciiin de la garantía de inamovilidad a quienes hasta enton-
ces la gozaban [...] Consecuentemente, las nuevas designacio-
nes efectuadas por ese gobierno, llamáranse 'confirmaciones' o no,
tuvieron por causa un título nuevo y diferente de las designacio-
nes anteriores a dicha declaración; todas ellas se encuentran
en la misma situación jurídica, pues a ninguna puede acor-
dársele la garantía de la inamovilidad propia de los jueces de
derecho".
El efecto prActico del fallo fue nefasto y generó mucho
malestar en la justicia, dado que implicaba remover jueces sin
usar e1 mecanismo del juicio político. La sensaci6n generali-
zada fue que, así como el peronismo y la revolución libertadora
habían querido tener su propio Poder Judicial, Frondizi preten-
día lo y que los jueces en ejercicio debían ahora "sa-
near" su título ante el nuevo gobierno, con un nuevo acuerdo
del Senado, el cual -vale recordarlo- respondía unánimemente
al presidente de la Nación. Así, se produjo la renuncia de una can-
tidad de camaristas nacionales que sintieron que ello implica-
ba la convalidación, desde la Corte, de un manoseo al Poder
Judicial. Vale destacar que esa conducta no fue seguida por
los doctores Black y Levene (futuros ministros de la Corte), que
asumieron en reemplazo de los renunciantesi9.

71. EL CONTROL JUDICIAL DE LA REFORMX CONSTITUCIONAL.. -

En "Soria de G u e r r e r ~ "se~analizó,
~ por primera vez, la validez
de una reforma constit~cional~~. La Corte, con suma cautela,

l8 Conf. Pellet Lastra, Historia polilica de la Corte (1930-1990),p. 2 19.

' Conf. Pellet Lastra, Historia política de la Corte (1930-1990), p. 223.
20 Fallos, 256:558.
21 La siguiente oportunidad se daría en el caso "Fayt". de 1999, que se
analizará más adelante.
expuso: "Las facultades jurisdiccionales del Poder Judicial no
alcanzan, como principio, al examen del procedimiento adop-
tado en la formaci6n y sanción de las leyes, sean ellas nacio-
nales o provinciales. Tal principio tiende a preservar la se-
paraci6n de los poderes del Estado, asegurando a cada uno de
ellos el goce de la competencia constitucional que les concierne
en el ámbito de su específica actividad". En realidad estaba
aplicando la doctrina del fallo "CulIen c/L1erena7' (de 1893) al
procedimiento seguido para la reforma constitucional, respec-
to de lo cual concluyó que "no es pertinente la intervención de
la Corte Suprema para decidir si el art. 14 nuevo de la Const.
nacional fue sancionado de conformidad con el reglamento in-
terno de la Convencibn Constituyente".
Entendemos que la Corte aplicó, implícitamente, el siguien-
te silogismo: si la declaración de inconstitucionalidad de una
ley o decreto es la ultima ratio a la que deben acudir los jueces,
la declaración de invalidez de una reforma constitucional debe
ser decidida con criterio sumamente restrictivo. Nadie puede
ignorar que la reforma constitucional de 1957, llevada a cabo
por un gobierno de facto, era inválida y que aun aplicando ese
criterio restrictivo podía declararse su nulidad.
La disidencia del doctor Boffi Boggero expresó la doctrina
que luego sería mayoritaria en el fallo "Fayt" de 1999: "Cuestio-
nada por parte legítimamente interesada la existencia vAlida de
una norma constitucional, compete al Poder Judicial, en virtud
del principio de la separación de los poderes, examinar si en la
sanción de la misma se ha cumplido con el procedimiento esta-
blecido por la Convención Constituyente". Cabe aclarar que aquí
se refirió al procedimiento de reforma, mientras que en 1999 se
refirió al contenido de la reforma, para controlar si la Conven-
cion se había extralimitado del limite impuesto por la ley de-
clarativa de la necesidad de la reforma.
La decisión de la Corte demuestra una sana cautela en una
materia tan delicada como es la reforma constitucional; crite-
rio este que no fue seguido cuando fue el turno de analizar la
reforma de 1994, donde el análisis del tema se mezcló con el
espíritu de cuerpo con que actuó el tribunal.

9 72. EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR GRAVEDAD INSTZTUCIO-

NAL. - Aquí encontramos varias referencias.
 1958-1966. LA CORTE DESARROLLISTA

a) En "Jorge A n t ~ n i o "los
~ ~hechos fueron los siguientes: se
había creado una comisión liquidadora de bienes de esa perso-
na (creada por decr. ley 8124157 y sucesora de la Junta Nacional
de Recuperación Patrimonial), que habían sido confiscados por
orden del gobierno, a fin de "restituir a la Nación los bienes
de los que fue desposeída, como consecuencia de una dolosa
administración" (decr. ley 19.980156, que se remite a los decrs.
leyes 5148/55 y 6134/56). Ese órgano estatal había interpues-
to recurso de hecho contra una resolución interlocutoria que
le denegaba legitimacibn para estar en juicio. Evidentemente,
esa resolución no constituía "sentencia definitiva" en los térmi-
nos del art. 14 de la ley 48, aunque los demás requisitos de ad-
misibilidad del recurso extraordinario estaban cumplidos. La
Corte, no obstante, consider6 que el caso debfa ser juzgado en
esa instancia, y para fundar su decisión utilizó un argumento
a contrario sensu: "Asi como la ausencia del interés institucio-
nal, que la jurisprudencia contempla con el nombre de cuestio-
nes federales insustanciales, autoriza el rechazo de plano de la
apelación extraordinaria, así también la existencia de aspectos
de gravedad institucional puede justificar la intervención de la
Corte Suprema, superando los ápices procesales fnistratorios
de su control constitucional".
A ello le sumó otros argumentos de tipo político-institu-
cional, como este: "El recurso extraordinario ha sido institui-
do como el instrumento genérico para el ejercicio de la función
jurisdiccional mas alta de la Corte Suprema la que se satisface
cabalmente, cuando están en juego problemas de gravedad ins-
titucional, con su decisibn por ella".
Con esas bases, la Corte abrió la puerta de una doctrina que
luego se fue ensanchando, hasta que adopt6 ribetes escandalo-
sos cuando fue utilizada como base para el persaltum. En efec-
to, si bien en este caso estaban cumplidos los requisitos para
la admisibilidad del recurso extraordinario, a excepción del refe-
rido a la sentencia definitiva, la doctrina fue luego ensanchándo-
se, hasta aceptar, por esa vía, causas donde no estaban cumpli-
dos varios de esos requisitos, que surgen expresamente de la ley
48. Y en el caso del per saltum, la Corte de la década de 1990
inventii la doctrina de la gravisima gravedad institucional al
decir que solo ante "causas de la competencia federal, en las

22 Fallos, 248:189.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

que con manifiesta evidencia sea demostrado23por el recurren-

te que entrañan cuestiones de gravedad institucional -entendi-
da esta en el sentido más fuerte que le han reconocido los an-
tecedentes del tribunal-"24, puede prescindirse del requisito del
superior t r i b ~ n a l * ~ .
b) También encontramos una referencia a la gravedad ins-
titucional como justificante de la apertura del recurso extraor-
dinario en temas que naturalmente no lo hubieran admitido
en el fallo "Silva, Andres clEmpresa Nacional de Telecomuni-
~ ~ , el tribunal consideró que, como la ley que
c a ~ i o n e s " donde
ratificó el convenio por el cual se nacionalizó el sistema telefó-
nico autorizaba su financiación y permitía la realización de las
operaciones de crédito necesarias a tal efecto, ello excedía el
marco del derecho común y cabía en el de los actos realizados
con fines de progreso y bienestar general. Con esa base afir-
m6: "Por ello y porque el caso plantea una cuesti6n de grave-
dad institucional, el recurso extraordinario es procedente".
Como se advierte, la gravedad institucional es solamente
mencionada, pero no se aclara qué parte de todo lo que se dis-
cutía en autos era la que la provocaba. Podemos, sin embar-
go, inferir que el caso fue considerado de gravedad por la Corte
porque en él se discutía la estatización de los teléfonos.
c) En "Penjerek"27,de 1963, llegó a la Corte un recurso de
hecho contra la resoluci6n adoptada en un incidente de recu-
sación, promovido en el marco de una causa penal que había
adquirido gran notoriedad en los medios de prensa. El pro-
curador señaló que la causa había "llegado a poner a prueba,
ante los ojos del país, la eficacia y objetividad de nuestra admi-
nistración de justicia", pero el auto recurrido era simplemente
uno por el cual se declaraba la recusación como de puro de-
recho y se denegaba la apertura del incidente oral y sumario

23 Existe una contradiccion lógica en este párrafo, puesto que si la gra-

vedad institucional surge con manifiesta evidencia, no necesita ser demostra-
da por el recurrente.
24 Voto de los doctores Cavagna Martinez, Barra, Petracchi y Boggiano
en la causa "Dromi".
25 Puede verse nuestro anAIisis en "El per saltum", en Manili (coord.),
Derecho procesal copistitucional, p. 423 y siguientes.
26 Fallos, 249:119.
27 Fallos, 257:134.
 1958- 1966. LA CORTE DESARROLLISTA

para resolverla. Es decir que no estaba cumplido el requisito

de "sentencia definitiva" a que alude el art. 14 de la ley 48 para
la admisibilidad del recurso extraordinario, ya que no era una
sentencia que le ponía fin al pleito ni resolvía cuestiones sus-
tanciales, sino solo procesales. No obstante ello, la Corte en-
tendió que era necesario intervenir en la causa, "tanto para el
honor y los bienes de los procesados como para la dignidad de
los funcionarios y magistrados que han de ejercerla y el sosiego
y tranquilidad colectivo^'^. Con base en ello y en la vulnera-
ción de la garantia del debido proceso, admitió el recurso, dejó
sin efecto la resolucidn atacada y mandó que se celebrara el in-
cidente oral de recusación.
3 73. Los TRIBUNALES ADMJNISTRAX~VOS.- En "Fernández Arias
~ ~ ,1960, se cuestionaba la constitucionalidad de
c / P o g g i ~ " de
las cámaras regionales y la Cámara Central Paritaria de Concilia-
ción y Arbitraje Obligatorio, creadas por leyes 13.246 (de 1948),
13.897 (de 1950) y decr. ley 14.451 (de 19561, que eran tribuna-
les administrativos con competencia en materia de arrendamien-
tos y aparcerías rurales, ejercían funciones jurisdic~ionales~~ (en
violaci6n del art. 95, actualmente, art. 109, Const. nacional) y
-además- sustituían a las organizacionesjudiciales de las provin-
cias en materias regidas por el derecho común (vulnerando así
las autonomías provinciales, arts. 5" y 75, inc. 12, Const. nacional).
Luego de una serie de argumentos más sociológicos que
juridicos (consids. 5" a 10))sostuvo que los tribunales adrninis-
trativos son válidos siempre y cuando: a) los litigantes tengan
derecho de recurrir ante los jueces ordinarios; b) los tribuna-
les administrativos tengan prohibido dictar resoluciones finales
sobre los hechos y derechos controvertidos (salvo que los intere-
sados hayan elegido voluntariamente la vía administrativa).
Aclaró, además, que la mera posibilidad de interponer el recurso
extraordinario no constituye control judicial suficiente (consid. 19).
Con esas bases, que en la sentencia aparecen redactadas
como normas generales, desvinculadas del caso particular, con-
cluye que, en el caso de autos, "esta Corte, en su actual integra-
ción y practicando un nuevo análisis del problema planteado",

28 Fallos, 247:646.
29 La propia Corte en el primer considerando del fallo se refiere a la
"sentencia emanada de la Cámara Central Paritaria.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

entiende que las cámaras creadas por dichas normas violan el

art. 18 de la Const. nacional y el acceso a la justicia30.

5 74. EL FORTALECIMIENTO DEL ESTADOY SU INTERVENCIONISMO

EN LA ECONOM~A.- Veamos las diversas situaciones presentadas.
a) En 1960, en "Cine Callao"31la Corte convalid6 una ley
(la ley 14.226) que obligaba a los propietarios de salas cinema-
tográficas a contratar actores que hicieran números en vivo
durante los intervalos entre películas. Si bien ni en la ley ni
en el fallo se hace referencia a la emergencia como situacibn
fActica que justificara esa actitud de los poderes del Estado, la
idea de emergencia se encuentra tácita en ambos textos. El
fundamento de la ley era la desocupación de un grupo de per-
sonas (actores de variedades) y una vaga referencia al "patri-
monio artístico nacional" como justificantes de la restriccibn
impuesta al derecho de propiedad y a la libertad de contratar
de los propietarios de salas cinematográficas. La ley, además,
prohibía trasladar el costo de esa contrataci6n al precio de la
entrada y obligaba a los propietarios a adaptar sus salas para
esas representaciones, dentro de un determinado plazo y bajo
apercibimiento de multa.
El argumento principal del fallo es el poder de policía del
Estado, entendido en un sentido amplio, en virtud del cual,
dentro del objeto propio de ese poder se entienden compren-
didos -junto a la seguridad, la moralidad y la salubridad pú-
blicas- otros valores tales como "los intereses económicos de
la colectividad". Consideramos que ese argumento no justifi-
ca en absoluto la decisi6n adoptada por la Corte, puesto que
la desocupación que se pretendía paliar no era "de la colectivi-
dad", sino de algunos artistas de variedades. Como expresa-
mos en otro trabajoJ2,se contraponen, en el caso, los intereses

30 El presente titulo y su contenido son idénticos a los contenidos en la

primera edición de esta obra. Como se advierte, en ninguna parte afirmamos
que esta haya sido "la primera convalidaci6n" (sic) de los tribunales adminis-
trativos, como erróneamente nos atribuye Oyhanarte, "La Corte del 60: poder
moderador ante una democracia cercada (1958-1966)", en Santiago (h.) y otros,
Historia de la Corte Suprema argentina, t. 11, p. 800, en la extensa nota 595.
3'. Fallos, 247:121.
32 Conf. nuestro articulo "La doctrina de la emergencia en la jurispru-
dencia", en Sabsay (dir.), Colección de análisis jurisprudencial. Derecho
consbifucional, p. 633.
 1958-1966. LA CORTE DESARROLLISTA

de un grupo (los actores) con los de otro (los propietarios de

cines). Y ninguna norma de la Constitución justifica por qué
privilegiar a unos en detrimento de los otros, como hizo la
Corte, al convalidar la ley que obligaba a los segundos a darle
trabajo a los primeros. Cabe destacar que la sentencia de C9-
mara -confirmada por la Corte- había atenuado los efectos de
la norma revocando la multa impuesta y ampliando el plazo
de que disponía el actor para adecuar la sala cinematográfica.
La disidencia del doctor Boffi Boggero es categórica en
cuanto a que no es posible invocar semejante amplitud de inter-
pretación del poder de policia en los tkrminos del art. 67, inc.
16 (actualmente, art. 75, inc. 18) de la Const. nacional, ya que
esa norma debe ser interpretada en consonancia y en armonía
con los derechos y garantías contemplados en la Constitución:
"Una cosa es [...] sancionar leyes para cumplir los elevados pro-
pósitos enunciados por el Poder Legislativo y una muy otra
es hacerlo [...] transgrediendo derechos fundamentales como el
de propiedad, ejercicio del comercio, libertad de contratar".
El fallo se inscribe en la misma línea que "Ercolano", de
1922, y 4Xvico",de 1934, ya analizados: el Estado se entromete
en las contrataciones de los particulares, pero esta vez, a dife-
rencia de las anteriores, no lo hace para restablecer un equi-
librio que fue quebrado por las circunstancias, sino para obli-
gar a una de las partes a contratar con la otra, lo cual lesiona
más palmariamente aún el derecho de propiedad y la libertad
de contratación (derivada de la libertad de industria y de co-
mercio).
b) En el caso " P r a t t i ~ o "del
~ ~ ,mismo año, la Corte avaló la
constitucionalidad de ciertos decretos (decrs. 89/58 y 3547158,
basados en el art. lo, inc. g, de la ley 12.983,y en las leyes 13.906
y 14.120) que disponían un aumento salarial del 60 % para el sec-
tor privado, por entender que no importaban una violacidn
del derecho de propiedad, ni de la libertad de contratar, ni de
libre actividad privada. Expresó que "dada una situaci6n eco-
nómico social como la que en el pais existía al tiempo de ser
dictados, los actos estatales encaminados a conceder a los tra-
bajadores remuneraciones que les aseguren un nivel de vida
adecuado, suponen ejercicio válido del poder de policía". Como

33 Fallos, 246:345.
154 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

se advierte, los fundamentos son similares a los del caso ante-

rior: una mezcla de la doctrina de la emergencia con el ejerci-
cio amplio del poder de policia, a lo cual le agrega un análisis
que notoriamente es de "oportunidad, mkrito y conveniencia".
La Corte también formuló en este caso un confuso aná-
lisis de las facultades reglamentarias y de la delegaciiin legis-
lativa, ya que sostuvo que la norma legal en que se fundaban
esos decretos "simplemente posibilitó el uso de la potestad re-
glamentaria del Poder Ejecutivo como medio de hacer pronta
y eficaz la acción del Estado para el logro de los fines legales
perseguidos", la protección del nivel económico de los trabaja-
dores, por lo que no había existido inválida delegación de fa-
cultades legislativas en el Poder Ejecutivo. O hay ejercicio de
facultades reglamentarias, que son propias del Poder Ejecutivo,
o hay delegación a favor del Ejecutivo de facultades propias del
Poder Legislativo. Pero lo que la Corte manifiesta es que no
hay "invAlida delegaci6n de facultades", lo cual presupone que
sí hay delegación, pero que esta es válida, por lo cual no ca-
bria hablar de potestad reglamentaria. Muestro razonamiento
se ve corroborado por otra afirmacidn de la Corte: "no puede
juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atri-
buciones que queden libradas al arbitrio razonable del órgano
ejecutivo, siempre que la po Zítica legis2ativu haya sido clurarnen-
te estublecida. Porque en tales supuestos ese órgano no recibe
una delegaciiin proscript a por los principios constitucionales,
sino que, al contrario, es habilitado para el ejercicio de la po-
testad reglamentaria que le es propia r..]
cuya mayor o menor
extensión depende del uso que de la misma potestad haya he-
cho el Poder Legislativo".
La referencia a la "política legislativa" constituye un ante-
cedente del actual art. 76 de la Const. nacional, que se refiere a
las "bases de la delegación". Evidentemente, esta Corte aban-
donó el excelente crierio expuesto pocos años antes en "Mou-
viel", ya explicado en el capitulo anterior.
c) La misma tendencia a convalidar la intervencidn del Es-
tado en la economía y en los contratos celebrados entre parti-
culares se da en el caso "Russo, Ángelm3',donde la Corte con-
validó -una vez mas- las leyes de emergencia sobre locaciones

34 Fallos, 243:467.
 1958-1966. LA CORTE DESARROLLISTA

urbanas que suspendían los desalojos, incluso los ya decreta-

dos por un tribunal de justicia (leyes 14.442 y sus prórrogas,
leyes 14.556 y 14.775). Sin perjuicio de los matices entre los
votos de los doctores Orgaz, Boffi Boggero y el voto conjunto
de los doctores Araoz de Lamadrid y Oyhanarte, todos coinci-
den en ciertos rasgos: la emergencia, el poder de policía del Es-
tado, la necesidad de proteger el interés público, el viejo adagio
según el cual 10s derechos están limitados por las leyes que re-
glamentan su ejercicio, la imposibilidad de la Corte de evaluar
cuestiones de conveniencia y mérito, etcétera.
d) Otra convalidación del accionar del gobierno en mate-
ria econbmica la encontramos en la causa "Silva ~ / E n t e l " en
~~,
la que se discutían cuestiones relativas a la nacionalización de
telefonos, ya referida (convenio ratificado por ley 12-864).
e) En "Cia. San Pablo de Fabricacidn de Azúcar SA clPro-
vincia de T~curnán"~~, de 1961, la Corte convalidó una ley de
esa provincia (la ley 2289) que establecía un recargo del 20 % a
las sociedades anónimas, para el pago del impuesto a las acti-
vidades lucrativas. El caso guarda similitud con "Hileret", de
1903, pero la decisión de la Corte fue diametralmente opues-
ta. Sus fundamentos fueron los siguientes.
1 ) Un juicio de igualdad "hacia adentro", ya que afirmó
que la ley no era violatoria de ese principio porque no discrimi-
naba respecto de quienes se encuentran en la misma situacibn
(aunque si lo hacía respecto de otros sujetos por el solo hecho
de no ser sociedades anónimas).
2) La ley provincial no menoscababa las facultades pro-
pias del gobierno nacional para la promoción del bienestar ge-
neral, ni constituía un obstáculo serio para la consecución de
los fines a que ellas tienden.
3) "Las facultades impositivas de las provincias constitu-
yen atribuciones propias de la soberanía conservada por los
Estados provinciales. Sus limitaciones, aun cuando se invo-
quen acuerdos emergentes de las leyes de unificación de im-
puestos [...] deben interpretarse restrictivamente''.

35 Fallos, 249: 119.

36 Fallos, 251:180.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

4) "La sola afirmación de que el impuesto provincial afec-

ta una industria regulada por una ley nacional en el caso, la in-
dustria azucarera, no basta para la procedencia de la demanda
de repetici6nJ'. Discrepamos con esta afirmacibn puesto que
el reclamo apuntaba más a la discriminación que el impuesto
creaba que a una afectación a la industria.
f ) Por último, mencionaremos el fallo "Fernandez Or-
q ~ í n "de
~ ~1966,
, que e s por demás sugestivo en cuanto a lo le-
jos que lleg6 la Corte para convalidar el accionar del gobierno.
En él se cuestionaba una ley (la ley 14.451) que establecía va-
rias medidas tendientes a materializar una reforma agraria.
1) Establecía que no se autorizarían aumentos en los pre-
cios de los arrendamientos cuando el locador fuera una socie-
dad anónima, cuando los predios constituyeran cuatro o más
unidades econ6rnicas y se hallaran arrendados o cedidos en
aparcerías a cuatro o más arrendatarios o aparceros y cuando
siendo varios los titulares del dominio se mantuviera una es-
tructura de colonia de renta. La Corte sostuvo que tales leyes
"tienden a proscribir las formas de explotación rural estimadas
contrarias a la expansión económica y social porque dificultan
la radicación de los arrendatarios y obstan a una mayor eficien-
cia y rendimien~oen la producción rural" (énfasis agregados).
2) Organizaba un sistema que propiciaba la enajenaci6n
de esas tierras a los arrendatarios a fin de evitar la actua-
ciiin pasiva o el ausentismo de las grandes organizaciones.
Para convalidar eso, la Corte consider6: "Es materia propia de
la discrecidn legislativa, ajena a la jurisdicción de Za Corte Su-
prema [...] lo referente a si constituye o no medio apto para la
promoción de una política económica expansiva la radicación
y seguridad de los productores y trabajadores agricolas, de tal
manera que se incremente la poblaci6n campesina indepen-
diente y se mejore su situación económica" (énfasis agregado).
3) Frente a la colisión de derechos existente en el caso, la
Corte entendió que debía acordar preeminencia al que reviste
carhcter público.
De los dos pArrafos transcriptos surge una clara contradic-
ciiin, ya que en el primero la Corte formuló consideraciones de
oportunidad, mérito y conveniencia (especialmente en las frases

37 Fallos, 264:416.
 1958-1966. LA CORTE DESARROLLISTA

destacadas), pero en el segundo afirm6 que ellas son ajenas a

su función. Es decir que ese principio actúa como un comodín:
cuando la Corte necesitó utilizar ese tipo de consideraciones para
fundamentar sus fallos, lo hizo; pero cuando necesit6 esquivar
el tratamiento del tema, afirmó que ello excedía su competencia.
9 75. ~ B U N A L E SM I L I T ~ SY NORMAS ''DE FACTO'! - Analizare-
mos las diversas situaciones.
a) En la causa " P u c c ~ "de
~ ~1959,
, se había interpuesto un
hábeas corpus a favor de un obrero del ferrocarril que había
ejercido el derecho de huelga (contemplado en el art. 14 bis,
Const. nacional) y por ese motivo fue condenado a dos años de
prisión por el Consejo de Guerra Permanente, creado por ley
13.234. Es decir, se había aplicado el Código de Justicia Mili-
tar a un civil, sacándolo de sus jueces naturales y sometiéndolo
a comisiones especiales; además, se había limitado su derecho
de defensa, obligándolo a nombrar a un oficial militar como de-
fensor, el cual consintió la sentencia al no apelarla.
La Corte aplicó razonamientos formalistas, demostrativos
de un ciego acatamiento de la ley y de una renuncia al ejer-
cicio del control de constitucionalidad. Argumentó que las
normas no habían sido tachadas de inconstitucionales (por lo
cual, aplicando la doctrina de "Ganadera Los Lagos", el Poder
Judicial no podía declararla de oficio) y que la sentencia del
Consejo estaba firme, por lo cual no procedia su revisión en un
proceso de hábeas corpus distinto de aquel en el que fue dic-
tada. El fallo lleva la firma de los tres miembros designados
por el nuevo gobierno, doctores Oyhanarte, Aráoz de Lamadrid
y Boffi Boggero, este con un voto separado.
La disidencia del doctor Orgaz pone en evidencia ciertos
hechos que son ocultados en el voto de la mayoría: 1 ) que Pucci
era un obrero del ferrocarril; 2 ) que todo el juicio ante el Con-
sejo se llevó a cabo en un solo día; 3) que Pucci estuvo obligado
a elegir su defensor entre los oficiales del Ejército, los cuales
estaban obligados a acatar un orden disciplinario estricto, y 4 )
que el defensor reconoció la culpabilidad de su defendido y la
calificacidn del delito; entre otros. El doctor Orgaz sostuvo
que la doctrina según la cual no se puede declarar la inconsti-
tucionalidad de una norma en un proceso distinto de aquel en
 1958-1966. LA CORTE DESARROLLISTA

ca un notorio retraimiento en el ejercicio del control de consti-

tucionalidad (consid. 13).
5) La situaci6n de insurreccihn convalida el allanamien-
to de domicilios o la adopci6n de procedimientos sumarios
(consid. 15), ambos expresamente prohibidos por la Constitu-
ción. O sea que, para esta Corte, la emergencia deroga el art.
18 de la Const. nacional.
6 ) En los últimos tres considerandos, la Corte da un giro
y sostiene que el juicio llevado a cabo por tribunales militares
no es válido porque para esa época ya habían cesado las hosti-
lidades, por lo que declara la invalidez de la sentencia adopta-
da por el Consejo de Guerra y ordena que Ruggero sea juzgado
nuevamente por el Poder Judicial de la Nación.
El resultado del fallo fue, por lo tanto, la convalidación en
general del plan Conintes, con un pequeño retoque: una vez ce-
sado "el episodio subversivo" renace la competencia de los tri-
bunales ordinarios. Este fenómeno segun el cual los faIlos
producen un determinado efecto para el caso particular y uno
opuesto para la generalidad de casos es común en este período
y se reitera en "Fernandez Arias", "Sofia" y "Jorge Antonio".
c ) En el caso " L ~ p a r d o "la~ Corte
~ defendió la "incuestio-
nable aptitud creadora de normas legales por parte de un go-
bierno de ficto que, teniendo realmente al mando politico se
constituía en la única fuente efectiva de poder". Para peor,
tan encendida defensa de los gobiernos usurpadores la hizo en
momentos en que se había sancionado la ley 14.467 de 1958 que
convalid6 en masa todos los decretos leyes dictados por la "Re-
volución Libertadora".

5 76. EL GOLPE ESTADO.

DE -En el caso "Pitto, Luis"41se
cuestion6 la validez del juramento que la Corte tomó al presi-
dente provisional del Senado, doctor José María Guido, para el
cargo de presidente de la Nación. Ello había sido efectuado en
cumplimiento de los arts. lo y 4" de la ley de acefalía 252 vigen-
te. Se pretendia que la Corte dejara sin efecto ese juramento y
repusiera en el cargo a1 presidente derrocado, doctor Frúndizi.

40 Fallos, 243:265
41 Fallos, 252:177.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

El tribunal sostuvo: "La Corte Suprema, al recibir el jura-

mento constitucional al presidente provisional del Senado y ho-
mologar el acto de la asunción del mando presidencial, ha actua-
do en el desempeño de la funci6n que inviste, la cual presupone
el deber de asegurar la subsistencia y continuidad del orden cons-
titucional, única valla cierta contra la anarquía o el despotismo".
Algún autoF2pretendiii utilizar el acto de tomar juramento
al doctor Guido como una demostraci6n de la "valentía" y de
arrojo y como un gesto que "ilumina" esta etapa. Discrepamos
absolutamente con ese criterio, y la demostración de su error
está en este fallo, dado que si verdaderamente hubieran sido
valientes, no se habrían conformado con salvar un pedacito
de República, ateniéndose a la formalidad de que Guido era el
segundo en la línea de sucesión presidencial (por la renuncia
principista presentada años antes por el vicepresidente Alejan-
dro Gómez), cuando en realidad estaban consintiendo que un
grupo de militares desplazara al presidente. Si hubieran hecho
lugar al reclamo de Pitto seguramente merecerían esos califica-
tivos, pero a nuestro criterio no los merecen por el solo hecho de
haber tomado dicho juramento. Los hechos posteriores tam-
bién apoyan esta conclusión, dado que, en la práctica, el gobierno
de Guido, jaqueado por los militares, se comportó tan de facto
como los que tuvieron ese origen, anulando las elecciones na-
cionales de marzo de 1962, las provinciales de fines de 1961 y
principios de 1962, disponiendo la intervencidn de las provincias
en las que el resultado de las elecciones no le satisfizo, etcktera.

5 77. EL ESTADO DE SITIO. -Siempre habían existido dis-

crepancias doctrinales acerca del alcance de la declaración de
estado de sitio, puntualmente se discutía si todos los derechos
y garantías quedaban suspendidos, o si solo algunos, y en su
caso cuáles. La jurisprudencia de la Corte nunca se había ex-
pedido categ6ricamente sobre el tema, hasta este periodo, en
~ ~1959,
que dictó el fallo " S ~ f i a "de , donde sentó la doctrina de que
solo podían suspenderse aquellos derechos relacionados con el
origen de la emergencia.

42 Oyhanarte, "La Corte del 40: poder moderador ante una democracia
cercada (1958-1966)",en Santiago (h.) y otros, Historia de la Corte Suprema
argentina, t. 11, p. 805.
43 Fallos, 243: 504.
 1958-1966. LA CORTE DESARROLLISTA

En ese sentido, la Corte sostuvo: "Deben suspenderse sola-

mente las 'garantías constitucionales' cuyo ejercicio resulte cla-
ramente incompatible, en cada caso, con la preservación de la
paz social y en la medida que esa suspensión sea indispensable
para la obtención de los fines respectiv~s"~~.
Pero aún quedaba un vacio normativo, en cuanto a si exis-
tían algunos derechos cuyo ejercicio no podía suspenderse, que
sería llenado por normas internacionales que consagraron cu8-
les eran los derechos y las garantías no suspendibles en estados
de excepción (art. 4.2, Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos -en adelante PIDCP-, y art. 27.2, PSJCR).
Si bien el fallo, en principio, no merece mayores criticas, el
voto de Aráoz de Lamadrid y Oyhanarte contiene una conside-
ración demasiado proclive a fortalecer los poderes del gobierno
en este tipo de situaciones, con la cual discrepamos: "Una vez
producido el acto político y no justiciable por el cual el Con-
greso declara el estado de sitio, las medidas que el Poder Eje-
cutivo adopta para efectivizarlo, por ejemplo, la prohibición de
una reunión pública, son actos administrativos cuya ejecucibn
supone el ejercicio de facultades propias, dotadas de una fuer-
za restrictiva mucho más intensa que la atinente a las manifes-
taciones ordinarias del poder de policía. Esas facultades son
privativas del Poder Ejecutivo y, en principio, no se hallan suje-
tas a revisión judicial, como consecuencia de la división de los
poderes y de la índole objetiva de las medidas realizadoras del
estado de sitio" (énfasis agregado).
5 78. Los "Martín y Cía.
TRATADOS INTERNACIONALES.- En
Ltda. S A clAdministración General de puerto^"^^, de 1963, la
Corte recepta la jurisprudencia y la doctrina norteamericana^^^
según la cual los tratados y las leyes47se encuentran en igual-
dad jerárquica y, por lo tanto, ''no existe fundamento normati-

44 Voto del doctor Boffi Boggero.

45 Fallos, 25799.
46 Se refiere a la jurisprudencia estadounidense sentada en el caso "The
Charming Betsey" de 1804 y reiterada en cantidad de fallos posteriores. Y
la doctrina de los autores es citada expresamente en el consid. 7 del fallo
(Cooley, Willoughby y Corwin).
47 Más especificamente, se trataba de un decreto ley dictado por un
gobierno de facto (el 6575158).
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

el cual fue aplicada es solo un principio, que admite excepcio-

nes en aquellos casos en que el proceso no es regular o el acu-
sado no ha podido defenderse adecuadamente.
El fallo es tan escandaloso que los comentarios huelgan.
La Corte convalidó una ley notoriamente inconstitucional, que
fue aplicada en un proceso viciado, del cual emanó una senten-
cia irrita. El precedente inmediato (pero soslayado 0 escon-
dido en el voto de la mayoría) es el fallo "Bassi" de la Corte
peronista, ya analizado, donde también se convalidó la aplica-
ción de la jurisdicción militar a un obrero del ferrocarril.
b) En "Rodríguez y R ~ g g e r o " ~ de~ ,1962, se convalid6 el
decr. 2639160 que, ampliando la ley aplicada en el caso ante-
rior, imponía la jurisdicción militar a casos que estaban some-
tidos por la ley a los tribunales civiles, en el marco del llamado
"Plan Conintes", fundado en el estado de emergencia en el cual,
según se dijo, corrían peligro las instituciones del país. Rug-
gero, siendo civil, había sido condenado a doce años de reclu-
sión por el Consejo de Guerra Especial, acusado de colocar una
bomba en una confitería sita en el centro de la Capital Fede-
ral. Contra esa medida se interpuso recurso extraordinario,
que fue declarado admisible. En un extenso fallo, plagado de
citas de la Corte estadounidense, el tribunal sostuvo lo siguiente.
1 ) Había un estado de emergencia, en el cual el gobierno
debe tender a su autopreservación.
2) El art. 67, inc. 24, de la Const. nacional autoriza al Con-
greso a convocar milicias para hacer frente a una insurrecci6n
(fundamento falaz porque, en el caso, la decisi6n había sido
adoptada por el Ejecutivo y no por el Congreso).
3) En ese marco, el gobierno puede hacer uso de sus pode-
res militares (se habla de "ejecuci6n militar de funciones civi-
les") independientemente de la existencia o no de un estado de si-
tio. Es decir que, allí donde la Constitución previó un remedio
expreso (el estado de sitio), la Corte convalidó la aplicación de
otros remedios distintos de ellos y lesivos de los derechos fun-
damentales.
4) Los jueces no pueden revisar las circunstancias por las
que el poder polltico emplea las fuerzas armadas, 10 cual impli-

39 Fallos, 254:116.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

vo para acordar prioridad de rango a ninguno" y "rige respecto

de ambas normas, en cuanto integrantes del ordenamiento ju-
rídico interno de la República, el principio con arreglo al cual
las posteriores derogan a las anteriores". Pero curiosamente,
para justificar el pobre papel que confiere al derecho interna-
cional convencional, la Corte invoca -justamente- el derecho
internacional (con citas de Kelsen, Lauterpacht, Verdross Y
Oppenheim), diciendo que este remite al derecho interno la ta-
rea de organizar las relaciones entre ambos sistemas.
El fallo consagra un dualismo extremo (curiosamente in-
vocando a los principales autores ~monistas~~) que escinde la
norma internacional en dos: como convenio entre naciones y
como norma del ordenamiento interno, ocupándose solamente
de este último carácter y brindándole la misma jerarquía que
las leyes. La Corte, por otra parte, es consciente de que la de-
cisión adoptada puede motivar reclamos de las partes contra-
tantes por incumplimiento del tratado, pero considera que ello
es competencia del Poder Ejecutivo como responsable de las
relaciones exteriores y no del Judicial. Al criticar el fallo en
nota al pie, GoldschmidP9sostuvo que "la supremacía del tra-
tado sobre la ley se deriva del hecho de que el tratado compren-
de el conjunto de las comunidades ratificantes del mismo. Por
esa razón, la fuente formal del tratado solo puede ser derogada
por una fuente material de igual extensión territorial. Por ello
un tratado no es descartado por una ley L..] limitada al territo-
rio de un solo Estado". Y en 1966 Bidart Campos manifestó
su opinión adversa al contenido del fallo en estos términos: "un
tratado contrario a una ley anterior la deroga o modifica y [...]
una ley posterior opuesta a un tratado anterior debe conside-
rarse inconstitucional"50.
Asimismo, no es correcto expresar que la ley "deroga" un
tratado; lo que en realidad ocurre es que la ley provoca el in-
cumplimiento del tratado, y ese incumplimiento genera respon-
sabilidad internacional.

48 Si bien Oppenheim en la primera edici6n de su obra defiende la

postura dualista, la edición citada por la Corte (de Barcelona, 1961) había
sido actualizada por Lauterpacht y allí se defendía el múnismo.
49 Goldschmidt, Derecho internacional y derecho interno argentino, ED,
7-784.
Bidart Campos, Derecho constitucional, p. 285.
 1958-1966. LA CORTE DESARROLLISTA

La doctrina sentada en este fallo sería reforzada en el pe-

ríodo siguiente (en el caso "Esso") y perdurarla hasta 1992, en
que se abandonó esa postura en "Ekmekdjian clSofovich".

5 79. LA SEGURIDAD JUR~DICA.- Hay un fallo de este perío-

do que ha sido bastante poco estudiado por la doctrina, pero
que contiene un precedente muy valioso, que lamentablemente
también ha sido poco aplicado por la propia Corte en sus su-
cesivas integraciones. Se trata del fallo "Penta SRV5$donde
por primera vez el tribunal definió el concepto de seguridad
jurídica, reconociii su raigambre constitucional y lo aplico al
caso concreto52. La Cámara de Alquileres había emitido una
resolución que luego se intentó revocar en perjuicio del loca-
dor, fijando retroactivamente un determinado precio para el
alquiler. La Corte sostuvo que ello vulneraba el derecho de
propiedad (puesto que lo decidido con anterioridad se había in-
corporado al patrimonio de las partes) "y el principio de la es-
tabilidad de las decisiones ejecutoriadas de índole judicial, que
es una de las bases de sustentación del ordenamiento jurídico y
cuya tutela compete a los jueces".
Un año más tarde, en "Ott~lagrano"~~, perfeccionó el con-
cepto en una causa referida a un contrato de locación y a una
de las tantas leyes de emergencia que suspendieron los desalo-
jos en la Argentina. En medio del procedimiento de ejecución
de una sentencia de desalojo, el demandado se acogió al benefi-
cio que le acordaba esa ley (14.438) para obtener la suspensidn
transitoria del lanzamiento ordenado y firme, y el a quo hizo
lugar a ello. La Corte anuló esa decisi6n y sostuvo que "la in-
teligencia que el fallo atribuye al art. So de esa ley desconoce
la autoridad de la cosa juzgada y, por lo tanto, viola el derecho
adquirido del locador así como contraviene las exigencias de la
seguridad juridicu, que son de orden publico y poseen jerarquia
colzstitucional".
Consideramos que la seguridad jurídica también está en
juego en cada una de las oportunidades en que la Corte aban-
dona una jurisprudencia y adopta un nuevo criterio, en viola-

51 Fallos, 242501.
52 Sobre el tema puede verse nuestro libro La seguridad juridica. Una
deuda pendiente, passim.
53 Fallos, 243:465.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

ción del principio de stare decisis. El solo hecho de que una

Corte cambie su integración no justifica un cambio de postura
en temas trascendentes, si esos cambios no están debidamen-
te justificados en cambios generales (debidamente sopesados y
con la natural mesura que ello requiere) en la opinión general
de la sociedad. Nos remitimos a lo afirmado en el capítulo
primero de este trabajo.

5 80. EL AMPARO. - El caso " K O ~ "dictado

~ ~ , pocos meses
después de "Siri", significó la continuación de la senda tra-
zada por la Corte anterior en esta materia55. Por otra parte,
es el primero en que la Corte aplica una norma contenida en
un instrumento internacional de derechos humanos (en el
caso, el art. XVIII de la Declaraci6n Universal de Derechos Hu-
manos).
El tribunal afirm6 que "las garantías individuales existen
y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consa-
gradas en la constitución e independientemente de las leyes
reglamentarias", y con base en ello suplió la mora legislativa
brindando un remedio rápido para la violación de derechos
constitucionales allí donde no había ninguno creado por las
leyes.
En el párrafo transcripto el termino "garantía está utili-
zado como sucedáneo de "derecho" y, en realidad, la "garantía"
fue creada por la Corte, utilizando analógicamente el hábeas
Corpus para proteger derechos distintos de la libertad físi-
ca56. Desde este punto de vista, el fallo puede ser considerado,
junto con "Siri" del período anterior, como pionero en materia
de inconstitucionalidad por omisión.
Con ese argumento, el tribunal hizo lugar al reclamo del
titular de una fábrica que había sido tomada por una parte de
su personal, apañada por un sindicato y con el silencio (qui-

54 Fallos, 241:291.
55 En la primera edición de esta obra habiamos incluido el anilisis de
este fallo en el período anterior de la Corte. Ello no respondi6 a un error
como algunos autores intentaron señalar, sino que se hizo de ese modo para
analizarlo conjuntamente con "Siri", dado que, según entendemos, este fallo
se limitb a continuar la línea jurisprudencia1 del periodo anterior.
En ambos casos se trataba, principalmente, de los derechos a la
libertad de empresa, y a disponer libremente de la propiedad.
 1958-1966. LA CORTE DESARROLLISTA

zás cómplice) de las autoridades de la Secretaría de Trabajo de

la provincia de Buenos Aires y de la justicia local; el cual no
había obtenido protección judicial mediante las acciones que ha-
bía promovido57. Si bien este es un fallo sumamente importan-
te en la construcción del derecho procesal constitucional y de
las garantías procesales para la defensa de los derechos fun-
damentales, no podemos considerarlo como una demostración
de independencia de esta Corte, dado que no puede soslayarse
el hecho de que quienes apañaban a los que tomaron la fábrica
eran sindicalistas de filiación peronista, que fueron en definiti-
va los sujetos a los que se les impuso la orden judicial dictada
en este amparo. En cambio, en "Siri" el destinatario de la or-
den judicial fue el propio poder político de facto.

8l. LOSESTABLECIMIENTOS DE UTILIDAD NACIONAL. - Veamos

el criterio rector y el matiz planteado.
a) En "Cardillo", de 195858,y "Quesada", de 196059,encon-
tramos dos fallos similares en los cuales la Corte reconoció la
jurisdicción de los jueces provinciales en el juzgamiento de un
despido dispuesto por una empresa privada en un lugar some-
tido a jurisdicción nacional. Pero en 196460debió resolver un
caso en el cual un municipio pretendía gravar con impuestos
a una empresa privada radicada en un puerto. En el. fallo se
expidió a favor de "la subsistencia de la jurisdiccibn provincial,
en cuanto no interfiera directa ni indirectamente la satisfac-
ción del servicio de interés público que requiere el estableci-
miento nacional", aclarando que "incumbe a la ley o a la regla-
mentación supletoria, tanto la determinación de la existencia
del fin de utilidad nacional a cumplir por el establecimien-
to del caso, cuanto a la forma de su satisfaccidn y los medios de
ella. Y se sigue de esto que aparte del ámbito específico pecu-
liar de cada establecimiento, susceptible de derivarse racio-
nalmente de su naturaleza, es también óbice a la jurisdiccidn
provincial el campo deslindado como propio por la normación na-

57 Recomendamos la lectura del libro de quien fuera patrocinante del

amparista, Abel Houssay, titulado Amparo judicial,passim, en el cual relata
los pormenores y secuencias del caso.
58 "Cardillo, José clMarconetti Ltda.", Fallos, 240:311.
59 "Quesada,Urbano clMartínez y Cía", Fallos, 248:824.
"Municipalidadde Santa Fe clMarconetti Ltda.", Fallos, 259:413.
168 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

cional dictada para Ia administracidn y gobierno de cada ins-

tituto. Porque, en definitiva, se trata del cumplimiento de ob-
jetivos comunes a toda la Nación, cuya gestióin no admite la
participacibn [...] de una [...] provincia, con la sola base de
la ubicacion territorial del servicio". En el caso concreto, la
administraciiin del establecimiento estaba en manos de la Di-
rección Nacional de Puertos, que venía cobrando a la empresa
demandada ciertos cargos por alumbrado, limpieza, sanitarios,
vigilancia, etcétera. Frente a ello, la Corte sostuvo categbri-
camente que "no es dudoso que la Municipalidad actora care-
ce de derecho para exigir los gravámenes que motivan la cau-
sa. En presencia de [...] las atribuciones fiscales reservadas
a la autoridad nacional, no cabe argüir con la inexistencia de
cesi6n conforme a la Constituci6n provincial ni con la falta de in-
terferencia con el fin especifico del establecimiento nacional".
Este fallo introduce un criterio nuevo para la delimitacibn
de los poderes nacionales y locales, que luego fue recogido en
la ley 18.310, sancionada cinco años más tarde. Es el que de-
nominamos "principio de reserva de ley federal", o "principio
de la jurisdicción local residual", según el cual la provincia y el
municipio solo serán competentes en todo aquello no alcanza-
do por la legislación federa161.
b) En "Frigorífico Armour de La Plata S A clPoder Ejecu-
~ ~1965,
t i v ~ " de , ratificó los principios sentados en la sentencia
recién referida, pero, como lo reclamado a la empresa no eran
tasas retributivas de servicios, sino un impuesto al consumo de
energia eléctrica, se consideró que este no era incompatible con
los fines del puerto que la Naci6n administraba porque "la ubi-
cación del establecimiento frigorifico [...] en la zona portuaria
obedece al interés de la propietaria, pero ello no basta C..] para
considerarlo parte integrante del dispositivo de dicho puerto".

5
82. BALANCE DEL PER~ODO.- Entre 1958 y 1962 y con mayor
énfasis después de su ampliación (es decir, entre 1960 y 1962)
la Corte designada por Frondizi respondi6 fielmente a su go-
bierno y convalidó todo cuanto hizo falta: la rernóci6n de jue-
ces por decreto, el plan Conintes, la sumisión de civiles a la

61 Puede verse nuestro libro Estabkcinzienios de utilidad nacional, p. 62.

62 Fallos, 262: 186.
 1958-1966. LA CORTE DESARROLLISTA

justicia militar y la amplia intervencibn del Estado en la eco-

nomía. En ese sentido, el fallo "Pucci" puede ser considera-
do como una de las páginas más negras de la historia del tri-
bunal. Discrepamos absolutamente con la opini6n de Julio
Oyhanarte, integrante de esta Corte, que sostiene que esta se
44
condujo de forma independiente, sin desviación, ni sumisión,
ni ~abotaje"~~. Claro está que sabotaje no hubo (para eso el
gobierno se encarg6 de ampliarla a siete miembros y nombrar
en ella a amigos del presidente), pero sí sumisión, la cual queda
demostrada por su invariable convalidación de las políticas del
gobierno de turno. No hemos encontrado en este periodo nin-
gún fallo donde la Corte le diga "no" al gobierno. El único que
entraría en esa categoría es "Fernández Arias", pero allí se juz-
gaba la constitucionalidad de leyes y decretos leyes emanados
de gobiernos anteriores, y no del que designó a la mayoria de
esta Corte.
Entre 1962 y 1966, es decir, luego de la caída de Frondi-
zi y de la renuncia de Oyhanarte, habiendo cesado la fidelidad
de sus miembros con el presidente que los nombró, el tribunal
adquirió un perfil más independiente, que perduró hasta el de-
rrocamiento de 1966. Según algunos autores, durante este se-
gundo tramo del período que analizamos en este capítulo, la
Corte fue una de las más independientes de la historiaB4.
Existen contradicciones entre sus decisiones, ya que en
"Rodríguez" la Corte sostuvo que no podía ingresar en consi-
deraciones de política, pero en "Jorge Antonio" y en "Penjerek"
sostuvo que había un estado de gravedad institucional, lo cual
implica formular una consideración de ese tenor. Y dentro de
un mismo fallo ("Fernández Orquin") encontramos una utiliza-
ción y una renuncia -al mismo tiempo- del principio según el
cual el tribunal no puede expedirse sobre consideraciones de
oportunidad, mérito y conveniencia.
También puede apreciarse una contradicción entre los
efectos de los fallos en el caso particular y los efectos que esa
jurisprudencia generó sobre otros casos. Por ejemplo, en "Ro-

63 Oyhanarte, Historia del Poder Judicial,"Todo es Historia", no 61, 1972,

p. 88 y SS., especialmente p. 115.
Vanossi y Pellet Lastra, Historia política de la Corte (1930-1990),
p. 270.
dríguez y Ruggero" el efecto particular fue la anulación del
juicio seguido ante la justicia militar, pero el resultado gene-
ral fue la convalidación de un plan que restringía severamente
los derechos fundamentales. Por otro lado, el fallo "Fernán-
dez Arias" puede decirse que tiene un efecto saludable sobre el
caso particular, en cuanto dispone que la actuación de los tri-
bunales administrativos está sujeta a control judicial, pero el
fallo fue interpretado, en general, como una convalidación de
los tribunales administrativos, lo cual acentuó la proliferaci6n
de estos en distintos aspectos de la Administración pública.
 1966-1973
LA SEGUNDA CORTE "DE FACTO"
(TOMOS 265 A 286 DE LA COLECCI~NFALLOS)

5 83. INTEGRAMES.- Eran los siguientes:

GuiZZermo A. Borda. Nacido en 1914, fue ministro de Ha-
cienda, Obras Públicas y Agricultura de la provincia de San
Luis en 1945 y luego secretario de Obras Públicas y Urbanis-
mo de la Municipalidad de Buenos Aires entre 1946 y 1949, año
en el que fue nombrado juez nacional de primera instancia en
lo civil. Siendo juez comenzd a escribir su Tratado de dere-
cho civil, que alcanzó los doce tomos y comprende un estudio
sistemático y completo de toda la legislación civil argentina y
comparada. Lugo se desempeñii como juez de la Cámara Na-
cional de Apelaciones en lo Civil entre 1958 y 1966. También
fue profesor titular de Derecho Civil en las universidades de
Buenos Aires, del Salvador y Católica Argentina. Según Pellet
Lastra, fue el principal inspirador y consejero del gobierno de
facto en lo atinente a la conformación del Poder Judicial1.
Eduardo A. Ortiz Basualdo. Nacido en 1899, era un juez de
carrera. En 1925 comenzó su carrera judicial como secretario
de primera instancia en el fuero federal, luego fue procurador
fiscal hasta 1943, año en que pas6 a ser juez de primera ins-
tancia en lo civil y comercial federal. También integró como
juez la Sala en lo Civil y Comercial de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Federal y Contencioso Administrativo, de la que

Pellet Lastra, Historia política de la Corte (1930-19901,p. 284.

 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

fue presidente. También presidi6 la Asociación de Magistra-

dos y Funcionarios del Poder Judicial2.
Luis Carlos Cabral. Fue juez de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal
entre 1958 y 1966. Cuando tenía 47 años juró como ministro
de la Corte. Después de ser ministro, ocupó el cargo de deca-
no de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA y
rector de la UBA durante otro gobierno de facto (1976). Culmi-
nó su carrera como titular de la Fiscalía Nacional de Investiga-
ciones Administrativas3.
Marco AureZio Risolfa. Nacido en 1911, era uno de los mas
prestigiosos civilistas del país y fue decano de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la UBA. Fue profesor titular
de la cátedra de Derecho Civil 111 (Contratos). Su único cargo
político, de procurador del Tesoro de la Nación, lo ocupó tan
solo cuatro meses, entre octubre de 1957 y enero de 19584.
Roberto Eduardo Chute. Nacido en 1903, ingresó a la Jus-
ticia como meritorio en 1922. Fue secretario de un juzgado
civil de primera instancia y juez en la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, la cual presidió en dos oportunida-
des. También presidió la Comisión de Reforma del Archivo de
Tribunales e integró la comisión de reforma del Código Proce-
sal Civil y Comercial de la Nación5. Cabe recordar que, como
camarista, dictó sentencia en la causa "Mayer", ya estudiada en
el capítulo de la Corte conservadora, donde convalidó el golpe
de 1930 y las normas dictadas por el gobierno de ficto.
Margarita Argzias. Fue jueza de la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Civil, profesora titular de Derecho Internacional
Privado en la UBA y socia del estudio Calatayud, en donde es-
tuvo encargada de los temas internacionales6. Fue la primera
mujer que accedía a una corte suprema de justicia en Ame-
rica.

Pelle t Lastra, Historia pulírica de la Corte (1930-1990), p. 28 8.

Pellet Lastra, Historia politica de la Corte (1930-19901,p. 288.
Pellet Lastra, Historia polifica de la Corte (1930-1990),p. 289.
Pellet Lastra, Historia política de la Corte (1930-1990),p. 290.
Pellet Lastra, Historia política de la Corte (1930-19901,p. 296.
 1966-1973. LA SEGUNDA CORTE "DE FACTO

Ministros de la Corte Suprema de Jusficia de la Nucibn*

Presidente La ley 16.895 reduce su integración a cinco cargos
Fecha de la
Repd blica
1 2 3 4 5

Guillermo A.
Juan Carlos Marco Borda Luis C.
Roberto E. Aurrlio
1966 Onganía B~~~~~~~ Chute Risolía 1966-1967 Cabra1
de 1966-1973 José F. Bidau 1966-1973
1966-1973 1966-1973
1967-1970
Roberto M. Margarita
1970 Levingston Arghas
de facto
-- - ---- 1970-1973
Alejandro A.
1971 Lanusse
de facto

1966-1973: Eduardo Avelino Ortiz Basualdo.

Nombramiento: acordada del 4/6/66.
Reelecci6n: acordada del 23/6/69.
Reelecciiin: acordada del 23/6/72.
Cese: 2415173, por renuncia.

5 85. LA A C C Z ~ NDE AMPARO* - Unos meses después de san-

cionado el decr. ley 16.986166, por el cual el gobierno había in-
tentado estrangular todo cuanto era posible la acci6n de ampa-
ro, la Corte tuvo oportunidad de expedirse sobre él. La norma
contenía tres previsiones que, a nuestro criterio, implicaban un
cercenamiento de la acción: a) un plazo de caducidad de quince
días para su interposición; b) la obligatoriedad de agotar la
instancia administrativa previamente a iniciar la acción, y c)
la prohibición de que los jueces declararan la inconstitucionali-
dad de normas en el marco de un amparo. Esos tres requisi-
tos implicaban lisa y llanamente la derogación del instituto.
En el caso "Out~n"~, de 1967, la Corte demostró cierta in-
dependencia del gobierno de facto, al declarar la inconstitucio-
nalidad de la norma que le prohibía declarar la inconstitucionali-
* Conf. Miller - Gelli - Cayuso, Constitución y derechos humanos, p. 1795.
Conf. Danielian - Ramos Feijoo, Breve historia de la presidencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, LLActualidad,20111197.
Fallos, 267:215.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

dad de normas en el marco de un amparo (art. 27 inc. d , del

referido decreto ley).
En "Empresa Mate Larangeira MendesIy9ratificó ese crite-
rio, al sostener que "si bien, como principio, la dedaración de
inconstitucionalidad no es pertinente en las demandas de am-
paro, cuando las disposiciones de una ley, decreto u ordenan-
za resultan claramente violatorias de algunos de los derechos
humanos, la existencia de reglamentación no es obstáculo para
que se restablezca de inmediato a la persona en el goce de la
garantía fundamental".
En una interpretacibn amplia del poder de policía (y, por
lo tanto, estrecha respecto de los derechos fundamentales), el
doctor Chute sostuvo, en cambio, que "la demanda de amparo
no es la vía adecuada para enervar actos administrativos que
suponen el ejercicio del poder de policla". Discrepamos ab-
solutamente con este criterio: justamente cuando en un acto
administrativo se ejerce el poder de policía es cuanto m6s ne-
cesaria se torna la acciiin de amparo, a fin de incrementar el
control.

8 86. LA J E R A R Q U ~ DE w s TRATADOS INTERNACIONALES. - En

"Esso SA Petrolera Argentina c/Nación Argentina"lO,de 1968, la
Corte ratificó y profundizó lo expuesto en "Martin y Cia.", de
1963, ya analizado, en el sentido de que una ley posterior "de-
roga" un tratado anterior. Entendemos que este fallo profun-
diza esa doctrina porque aquí ni siquiera se trataba de un de-
creto ley, como en el anterior, sino de un simple decreto (decr.
5153155) asimilado a la ley.
Criticando este fallo, Goldschmidt sostuvo que 'Si adopt8-
sernos en la Argentina el dualismo que exige la transformación
del tratado en ley para que aquel pueda cobrar eficacia en el de-
recho interno, sería coherente asignar a la ley transformado-
ra la misma eficacia que a cualquier otra. Pero la práctica argen-
tina prescinde siempre de tal ley de transformaciiin con lo cual
no se debe confundir ni la ley por la cual el Congreso aprueba
el tratado (y que faculta al presidente a ratificarlo) ni tampo-
co la ley que en su caso es necesaria para dotar a un tratado

Fallos, 269:393.
lo Fallos, 271~7.
 1966-1973. LA SEGUNDA CORTE "DE FACTO

incompleto del carActer de operativo. Siendo ello así, el tra-

tado rige en el derecho argentino como ta1"'l. Adherimos a
esa opinión y nos remitimos al capitulo anterior, dado que son
aplicables a este fallo las mismas consideraciones allí vertidas
respecto de "Martin y Cía.".

5 87. DELEGACIÓN LEGlSLATWA Y LA PROMULGACZ~NPARCIAL

DE us UYES. - Veamos el criterio de la Corte en estos temas.
a) En "Laboratorios Anodia"12 se dio un caso curioso: el
decr. ley 5168168, luego ratificado por ley 14.467, creó una Co-
mision de Aranceles con el objeto de asesorar y proponer al
Ejecutivo modificaciones en los aranceles de importación y
exportación y facultó al Ejecutivo a establecer recargos tran-
sitorios a esas operaciones y a establecer retenciones a la ex-
portaciiin. El fallo recurrido habia declarado la validez de la
delegación, pero la inconstitucionalidad del modo en que esa de-
legación se habia ejercido por el Ejecutivo. La Corte, aunque
esa parte del fallo estaba firme, se expidió también sobre la va-
lidez de la primera, con cita de "Delfino", de 1927, y aplicó la
teoría según la cual "existe una distinción fundamental entre
la delegación del poder para hacer la ley y la de conferir cier-
ta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo,
a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la
ejecución de aquella. Lo primero no puede hacerse, lo segun-
do es admitido". Luego de analizar el modo en que el Ejecu-
tivo ejerció esa delegación, concluyó que ella habia sido váli-
da. Ratific6 así el criterio que en 1994 se plasmarla en el art.
76 de la Const. nacional, según el cual la política legislativa
debe estar claramente establecida.
b) En " C ~ l e l l a "se~ ~
discutia la validez de la promulgaci6n
parcial de una ley, ya que la parte actora fundaba su derecho
en una ley (la 16.881) que era considerada inconstitucional por
la demandada por ese motivo. La Corte comenzó por descar-
tar la aplicación al caso de la jurisprudencia según la cual el
procedimiento seguido para la formación y sanción de las leyes

l 1 Goldschmidt, De nuevo: derecho internacional y derecho interno

argentino, ED, 23:423.
'' Fallos, 270:42.
l 3 Fallos, 268:352.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

era una cuesti6n no justiciable, con base en que, en el caso de

autos, se discutía un derecho subjetivo (el de propiedad). El
Poder Ejecutivo había promulgado solo cuatro de los sesenta y
dos articulos que componían la ley sancionada por el Congreso.
La Corte consideró que el proyecto sancionado constituia
un todo inescindible del cual el Ejecutivo "arranc6" algunas
normas, y que el Congreso no hubiera sancionado el proyecto
en caso de eliminarse de él algunas de sus normas principa-
les. Aclaró que solo se expedia sobre el caso concreto y con-
cluyó que "la promulgación parcial que se analiza es constitu-
cionalmente inválida", lo cual presupone que si ella no hubiera
sido irrazonable y no hubiera alterado la unidad del proyecto,
la Corte la habría considerado válida.
En el fallo se cita el precedente "Giulitta" de la Corte de
Repetto, ya analizado, pero al solo efecto de declarar la justi-
ciabilidad de la cuesti6n y fundar la intervencibn del Poder Ju-
dicial. La reforma de 1994 incorporaría el criterio sentado en
el fallo bajo estudio, en el art. 80 de la Const. nacional, cuando
establece que la parte promulgada debe tener "autonomía nor-
mativa" y la aprobación parcial no debe alterar el espíritu ni
la unidad del proyecto sancionado por el Congreso.

9 88. EL COhiTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. - En "Ingenio y

Refinería San Martín del Tabacal SA clprovincia de Salta"14 es-
tableció la regla de que el Poder Ejecutivo no tiene competencia
para declarar la inconstitucionalidad de las leyes: "Cualesquie-
ra sean las facultades del Poder Ejecutivo para dejar sin efecto
actos contrarios a las leyes, no le corresponde declarar la in-
constitucionalidad de ellas, pues dicha facultad es exclusiva del
Poder Judicial, único habilitado para juzgar la validez de las
normas dictadas por el órgano legislativo. Lo contrario im-
portaría admitir que el poder pueda residir y concentrarse en
una sola sede".
Consideramos que en el fallo podría haberse dejado a salvo
la facultad de los 6rganos de la Administracion para declarar la
inconstitucionalidad de actos emanados de otros órganos ad-
ministrativos de inferior jerarquía. También se podría haber
dejado a salvo la facultad de los tribunales administrativos que

l4 Fallos, 269:243.
 1966-1973. LA SEGUNDA CORTE "DE FACTO

ejercen funciones jurisdiccionales de declarar la inconstitucio-

nalidad de normas a pedido de parte.
El fallo resulta interesante en lo atinente a la competencia
de la propia Corte en el marco del recurso extraordinario: "Si
bien no compete a la Corte Suprema resolver cuestiones de or-
den local, tal doctrina reconoce excepción cuando en el recur-
so extraordinario se alega la violación del principio de la sepa-
ración de los poderes del Estado y de la norma en cuya virtud
las provincias deben adecuar sus respectivas constituciones a
los principios, declaraciones y garantías de la Constitución na-
cional". Como vemos, se traza una excepción por la cual se
admite el conocimiento de cuestiones locales cuando estas vio-
lan indirectamente el art. 5' de la Const. nacional, que obliga
a las provincias a adoptar la forma republicana de gobierno.

5 89. Los "DE F A C ~ " .- Cabe recordar que en el

GOBIERNOS
marco de este gobierno de facto hubo dos golpes de Estado,
es decir que los militares se derrocaron a sí mismos: ello ocu-
rrió el 8 de junio de 1970 y el 22 de marzo de 1971. En ambos
casos, la Corte dict6 sendas acordadas; en la primera de ellas
llegó a afirmar que el objetivo declamado por los golpistas de
"restaurar el sentido de respeto a la ley y el imperio de una ver-
dadera justicia en un régimen republicano en que tenga verda-
dera vigencia el ejercicio de las obligaciones, derechos y li-
bertades que la Constitución aseguraJ', implicaba "ratificar la
vigencia de los instrumentos básicos de la Revolución Argen-
tina''. Repárese en dos detalles: los golpistas de los golpistas
mencionan primero las obligaciones que los derechos que la
Constituci6n consagra y la Corte de los golpistas celebra el re-
greso a los fines de la revolución, en vez de reclamar el regreso
a la Constituci6n. Las palabras huelgan.
En la causa " M ~ l i n a s la
" ~Corte
~ debi6 juzgar la constitu-
cionalidad de las normas de facto que ordenaban la disolución
de los partidos políticos y la confiscaciiin de sus bienes por
considerarlos "vacantes". En ese fallo afirmó que "el gobierno
surgido de una revolución triunfante tiene el poder de realizar
todos los actos necesarios y entre ellos, los de carácter legislati-
vo, para el cumplimiento de sus fines". Evidentemente, denomi-

l5 Fallos, 270:367.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

nar "revolución triunfante'' a una asonada llevada a cabo para

derrocar a un gobierno democrático, tanto en su origen como
en su ejercicio, era, cuanto menos, una exageración. Citó los
precedentes "Martínez c/Oteron de 1865, la acordada de 1930,
el fallo "Mayer" de 1945, etcétera. Pero no se quedii allí, sino
que fue más lejos, al afirmar lo siguiente.
a) Que el derecho de asociación consagrado por el art. 14
de la Const. nacional estaba limitado por el art. 5O del Acta de
esa "revolución".
b) Que la norma que había disuelto los partidos políticos
era válida por cuanto con ella se buscó "una tregua entre los
distintos sectores que participan de la vida política de la Na-
ción". En realidad, la tregua era necesaria, pero entre las dis-
tintas facciones del gobierno militar, que se derrocaban mutua-
mente.
c) Que la norma que había dispuesto que los bienes perte-
necientes a estos debían considerarse vacantes y pasar al patri-
monio nacional era válida.
Este fallo lleva la firma de Eduardo Ortiz Basualdo, Ro-
berto Chute, Marco Aurelio Risolía, Luis Cabral y José Bidau.

O LA LIBERTAD DE E X P R E S I ~ N .- Curiosamente, en el mar-

co de un gobierno militar, la Corte brind6 cierto amparo a este
derecho:
u) En el caso "Mallo"16la Corte debi6 juzgar, en 1972, la
censura aplicada por el gobierno en 1969 sobre la película "Ni
vencedores ni vencidos". La decisión fue contraria a esa cen-
sura en atención a que ya habian cambiado las condiciones que
en su momento la habrían justificado, dado que ya se habían
iniciado las actividades de los partidos políticos, se habían anun-
ciado elecciones generales. El doctor Cabral votó en disidencia
por considerar que la prohibición era razonable.
b) En el caso "Moreno"17(conocido como "Primera Plana"),
la Corte revocó la condena por desacato impuesta al titular de
ese medio de comunicación escrita y a un periodista que habian
publicado una nota criticando el secuestro de una película.

Fallos, 282:392.
l7 Fallos, 269:200.
 1966-1973. LA SEGUNDA CORTE "DE FACTO

c) En los casos de las publicaciones "Prensa Confidencial"ls

y "Azul y Blanco" (caso "Sánchez Sorond~"'~),la Corte hizo lugar
a sendos amparos interpuesto por los titulares de ellas debido a
que por decreto del gobierno de facto se había prohibido su im-
presión y distribución

9 1 LOS CR~MENESINTERNACIONALES. - En 1966, la CorteZ0

falló en la extradición del ex jerarca nazi Gerhard Bohne21,
en virtud de la apelaci6n ordinaria interpuesta por su defensa
contra el fallo de Cámara que hacía lugar al pedido formula-
do por la República Federal de Alemania (conforme al art. 24,
inc. 6 , b, decr. ley 1285/58). La defensa había argumentado el
car6cter de delito politico de los hechos enrostrados a Bohne y
la prescripción de la acción penal. Ambos agravios constitu-
yeron una oportunidad propicia para que el tribunal abordara
el tema de los crímenes contra la humanidad, pero larnenta-
blemente fue desperdiciada. En efecto, los hechos que se le
imputaban y por los cuales se solicitó su extradicióin fueron,
sin lugar a dudas, crímenes contra la humanidad (en particu-
lar, genocidio): planear y organizar el exterminio sistemático y
en masa, mediante cámaras de gas camufladas, de alrededor
de quince mil personas, por su condición de judios. Contra la
pretensión de la defensa de considerar a tales hechos como de-
litos políticos, la Corte se limitó a reseñar la vieja teoría del
derecho internacional clásico según la cual los delitos comunes
cometidos con una finalidad política no deben ser considera-
dos como delitos políticos a los efectos de eximir al imputado de
la extradición (consids. 10 a 13). Solo encontramos en el fallo
vagas referencias a "hechos delictuosos daramente contrarios

" Fallos, 270:268.

l9 Fallos, 270:289.
20 En la primera edición de este libro habiarnos incluido por error es-
te fallo en el capitulo precedente, pero corresponde hacerlo aquí, dado que fue
fallado pocos días después de conformada esta Corte (2418/66) y no antes. De
todos modos, su inclusi6n en uno u otro periodo no hace variar en nada nues-
tra opinibn con relación a la independencia o no de cada una de estas Cortes,
ni al balance final de ellas, dado que su estudio en este libro se debió a que
sirvi6 de precedente a lo que luego fallaría la Corte en "Schwammberger" y
en "Priebke",que se analizan más adelante, en el capítulo correspondiente a
la Corte de la década de 1990.
21 Fallos, 265:219.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

al común sentir de los pueblos civilizados" (consid. 14) o a "he-

chos particularmente graves y odiosos por su bárbara naturale-
za" (consid. 15) o a "acciones [...] lesivas de sentimientos de hu-
manidad elementales" (consid. 16). Pero, si bien ello se ajusta
a las cuestiones que se ventilaban en la causa, la Corte omitió
calificar la naturaleza de los delitos por los cuales se solicitaba
la extradición, lo cual hubiera sido útil no solo para contestar
ese argumento de la defensa, sino también para descartar el
referido a la prescripción de la accióln. Es decir, sentenció el
caso como si se tratara de un simple acusado de contrabando o
de estafas, y no utiliz6 los argumentos que le proveian las atro-
cidades imputadas al reo.
Pocas veces en su historia un tribunal nacional de un país
remoto, como es Argentina respecto de Alemania, tuvo la opor-
tunidad de juzgar, aunque más no sea para decidir una extra-
dición, la calificacidn de hechos ocurridos durante la mayor
masacre del siglo xx. Si bien a la Corte no le correspondía
condenar ni aplicar penas22,no escapaba a su funci6n la ca-
lificación de Tos hechos por los cuales se solicitaba la extradi-
cibn, por lo cual podria haber consagrado jurisprudencial-
mente para nuestro derecho interno la categoría de crímenes
contra la humanidad, en lugar de utilizar argumentos forma-
listas. En tal sentido, el fallo "Bohne" puede ser llamado "el
precedente que no fue".
592. EL FORTALECIMIENTO DE LOS PODERES FEDERALES EN LOS
E~TABLECIMZENTOSDE UTIL~DADNACIONAL. - Veamos los casos más
destacados.
u) En "SA Marconetti Ltda."23,de 1968, la Corte volvió, con
mayor explicitud que en el pasado, a la senda que venía transi-
tando muchos años antes. La actora cuestionaba muItas
impuestas por la policía del trabajo de la provincia de Santa
Fe, y la Corte, en fallo un&nime,sostuvo la incompetencia de
la provincia para ello, fundándose en varios de los antecedentes

22 Desde antiguo la propia Corte viene sosteniendo que el proceso de

extradici6n "solo se propone conciliar las exigencias de la administracibn
de justicia represiva en los paises civilizados con los derechos del justiciable"
(ver citas contenidas en la sentencia publicada en Fallos. 308:887).
23 Fallos, 271:186 y ED, 24-5. En el mismo sentido fa116, el 23 de agos-
to del mismo afio, en "Municipalidad de Avellaneda clAgencia Marítima
Numeriani SRL",rechazando la demanda del municipio.
 1966-1973. LA SEGUNDA CORTE "DE FACTO

colacionados más arriba (publicados en Fallos, 103:408, 154:312

y 155:104).
Con referencia a los fallos "Cardillo" (Fallos, 240:31l),
"Quesada (248:824) y "Municipalidad clMarconetti" (Fallos,
259:413), que -según vimos en el capítulo anterior- aplican la
tesis de la no interferencia, el tribunal aclaró (consids. B", 9"
y 10) que "son evidentes las dificultades que entraña la adop-
ción de tal criterio, porque siempre en alguna medida la coe-
xistencia de las jurisdicciones nacional y provinciales sobre un
mismo ámbito da lugar a su ejercicio superpuesto, como lo de-
muestra la cantidad de cuestiones litigiosas que se han susci-
tado con tal motivo. Que por esa razdn, interpretando con fi-
delidad la letra y el espíritu del art. 67, inc. 27, esta Corte zanjó
todo problema al respecto en Fallos, 155:104, cuando refirién-
dose a los establecimientos de utilidad nacional [...] afirmó que
[...] la facultad de legislar exclusivamente [...] su extensión es la
misma que la ejercida por el Congreso en la Capital Federal y
que solo a este corresponde fijar su alcance".
Por último, concluyó que el art. 47, inc. 27, al atribuir com-
petencia exclusiva al gobierno federal "implica la negacidn del
ejercicio simultáneo de poderes provinciales en esos lugares,
máxime si se considera que los establecimientos de utilidad
nacional han sido colocados por dicha cláusula en un pie de
igualdad con los arsenales y fortalezas, lugares estos en los
que, por razones obvias, nunca podria aceptarse ingerencia de
ninguna especie por parte de las provincias".
b) En el mismo sentido de fortalecer los poderes federales,
el tribunal dictó dos fallos simultáneamente el 29 de diciembre
de 1971, en los que ratificó la competencia de los jueces federa-
les para juzgar conflictos laborales24o causas ~ r i r n i n a l e sori-
~~
ginados en establecimientos de utilidad nacional, declarando la
inconstit~cionalidad~~ del decr. ley 18.310 en forma categiirica:
"la competencia que en el (art. 67, inc. 27, Const. nacional) se le
confiere al Estado nacional es exclusiva y excluyente y no pue-
de ser prorrogada por actos 1egisTativos".

24 Causa "De Luna, Rosa clInternationa1 Air Catering" (Fallos, 281:407).

25 ED, 47-341; ver tambikn Fallos, 281:433.
'' ES obvio que también era inconstitucional por el solo hecho de haber
sido sancionada por un gobierno de facto y no por el Congreso nacional.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

c) En "Servicios Tkcnicos Atlas clProvincia de Santa

de 1972, la Corte analizó el caso a la luz de la ley 14.773 que
regla al tiempo en que ocurrieron los hechos bajo juzgamiento,
y sostuvo, con cita del art. lo de esa ley, que los yacimientos
de hidrocarburos quedaban incorporados al dominio exclusi-
vo de la Nación por estar "estrechamente vinculados" a los in-
tereses del gobierno federal, por lo cual se hallaban regidos por
el art. 67, inc. 27, de la Const. nacional. No fue óbice para tal
conclusión que esos establecimientos no habían sido adquiri-
dos por "compra o cesión", sino que habían pasado a integrar
el patrimonio nacional por obra de una ley. A tal fin reiteró lo
dicho en "Frigorífico Arrnour de La Plata" de 1928 y en "Mar-
conetti" de 1968, en el sentido de que no es la compra o la ce-
sión la que genera la jurisdicción nacional, sino que es el man-
dato constitucional, y reiteró que "no hay que perder de vista
[...] que la unidad nacional es el objetivo esencial de la Cons-
titución y que nunca puede ser atentatorio al régimen autóno-
mo de las provincias el ejercicio legítimo por la Nación de las
facultades que le han sido expresamente delegadas en aquella,
por más que estas deban ejercitarse en el propio territorio de
los Estados aut6aornos".

3 93. ELARBITRAJE. - Veamos el criterio sustentado.

u) En "Empresa de Navegación y Astilleros Bussio Hnos.
clCapitán ylo armadores del buque Del Oro"28,de 1967, se pre-
sentó un caso interesante: se trataba de un arbitraje entre una
empresa naviera y los armadores del buque. Se interpuso re-
curso extraordinario contra la sentencia apelada que, con fun-
damento en el art. 1269 del Cód. de Comercio, condenó a la
recurrente a constituir tribunal arbitral con motivo de una co-
lisión ocurrida entre dos embarcaciones. Se sostuvo que era
contraria al art. 100 de la Const. nacional (actualmente, art.
116), según el cual corresponde a la justicia federal el conoci-
miento y decisión, entre otras, de las causas de almirantazgo y
jurisdiccidn marítima, entre las cuales se encuentran "las que
se originen por choques y averías de buques" que prevé el art.
2', inc. 8, de la ley 48.

27 ED, 47-330, con nota de Giuliani Fonrouge, El poder de establecer

tributos en explotaciones petrolífims.
28 LL, 126-321.
 1966-1973. LA SEGUNDA CORTE "DE FACTO 183
La Corte revoc6 la sentencia apelada por los siguientes mo-
tivos.
1) Solo como excepción la ley permite a las partes sus-
traerse voluntariamente a la intervención de los iirganos juris-
diccionales del Estado para someter la decisión de sus contro-
versias a jueces de su elección, que reciben el nombre de jueces
árbitros, arbitradores o amigables componedores.
2) No existen razones para sustraer a los jueces de la
Constitucidn del conocimiento y resolución de las causas por
daños y perjuicios ocasionados por choques y abordajes, sin
que ello importe desconocer que aquellos deben ajustar su co-
metido a las normas establecidas por el art. 1269 del C6d. de
Comercio.
3) La expresión "peritos arbitradores" contenida en esa
norma no ha tenido el propósito de que sean los árbitros
quienes resuelvan las causas relativas a daños por choques y
abordajes, sino solo que las designaciones recaigan en peritos
que asesoren al juez respecto de las cuestiones técnicas pro-
puestas.
4) La funci6n acordada a los peritos arbitradores es la de
establecer la responsabilidad y los daños derivados por cho-
ques o abordajes, quedando reservada para el juez la decisión
del pleito sobre la base de los elementos de juicio reunidos en
el proceso.
5) De hacerse caso omiso a lo expuesto precedentemente,
se estaría frustrando la garantía del art. 18 de la Const. nacio-
nal, por cuanto esa cláusula asegura a todos los habitantes de
la Nación la garantía de ser juzgados por sus jueces naturales,
que no son otros en la especie que los mencionados en el art.
100 de la Const. nacional.
La conclusión que extraemos de este fallo es que aquellas
causas que la Constituciiin expresamente asigna a los jueces de
la Naci6n no pueden ser sustraídas de la competencia de estos
por vía de su sometimiento al arbitraje: se trata de las causas
de competencia federal. En cambio, ello sí es viable en las
controversias privadas donde no exista cláusula constitucio-
nal que en forma expresa las someta a la jurisdiccion del Po-
der Judicial de la Nacibn, es decir, las causas de derecho co-
mún.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

b) En "De Caro cIR. J. R. Caputo SAICA slrecurso de he-

cho"'', de 1969, ratific6 el criterio que venían sustentando las
dos Cortes anteriores en autos "Pedraza" (de 19631, "Gutiérrez"
y "Sindicatos" (ambos de 1957),en el sentido de que las decisio-
nes de la jurisdicción arbitral, libremente pactada por los inte-
resados, no son revisables por vía del recurso extraordinario,
"pues esta es excluyente de la intervención judicial y no admi-
te otros recursos que los contemplados en las respectivas leyes
procesales, por medio de los cuales ha de buscarse remedio a
los agravios posibles ocasionados por el laudo pertinente".
Esta doctrina será abandonada, como ya se dijo, en 2004,
en autos "Cartellone c/HidronorM,al cual nos referiremos en el
capítulo correspondiente.

5 94. BALANCE
DEL PER~ODO. - En primer lugar no podemos
ignorar el origen espurio que ostenta toda Corte designada
por un gobierno de facto. Ningún jurista debería haber cola-
borado con este tipo de aventuras castrenses, ya que al recibir
titulo de abogado juró defender la Constitución, y al matricu-
larse reiteró ese juramento. Para peor, al asumir el cargo, los
integrantes de esta Corte debieron jurar por estatutos o actas
que eran colocadas por la fuerza por encima de la Constitución
nacional y en ejercicio del cargo sostuvieron que esos instru-
mentos tenían virtualidad jurídica suficiente para limitar un
derecho constitucionalmente protegido (causa "Molinas", por
ejemplo).
Con ese pecado original, era esperable que la Corte conva-
lidara golpes de Estado entre los propios golpistas, disolución
de los partidos po1íticus y confiscación de sus bienes. Pese a
ello, Tanzi30la califica de "independiente, prolija y razonable",
postura con la cual solo coincidimos en 10 atinente a la actua-
ci6n de la Corte en relaci6n con el amparo y la libertad de ex-
presión, pero no en el resto.
Por esos motivos discrepamos de Pellet Lastra en cuanto
este autor califica de "excepcional" la actuacibn del doctor Ro-

29 Fallos, 274:323.
30 Tanzi, "La Corte Suprema durante los gobiernos de la Revoluci6n
Argentina", en Santiago (h.) y otros, Historia de la Corte Suprema argentina,
t. 11, p. 807 y SS., especialmente p. 874.
 1966-1973. LA SEGUNDA CORTE "DE FACTO

berto Chute3'. Consideramos, respetuosamente, que los votos

emitidos por ese ministro en "Mate LarangeiraJ' y en "Molinas"
revelan actitudes poco democrAticas del referido magistrado, a
lo cual debe sumarse su voto como camarista civil en la causa
"Mayer" de 1945, donde sostuvo la plenipotencia normativa de
los gobiernos de fucto.
El balance final de este período de la Corte es, pues, de po-
cas luces desde el punto de vista tecnico y de total sumisi6n al
gobierno autoritario que designo a sus integrantes.

31 Pellet Lastra, Historia política de la Corte (1930-1990), p. 289, 290 y

476.
 1973-1976
LA SEGUNDA CORTE PERONISTA
(TOMOS 286 A 294 DE LA COLECCI~NFALLOS)

5 95. INTEGRANTES.- Eran los siguientes:

Miguel Ángel Bergaitz. Fue profesor adjunto de Derecho Ad-
ministrativo entre 1947 y 1956 en la Facultad de Derecho de la
UBA. También fue director del Registro Civil de la Capital en-
tre 1950 y 1955. Publicó Derecho administrativo municipal. Se
desempeñii como presidente del Centro de Abogados de Buenos
Aires1. Había ocupado cargos en los dos primeros gobiernos
peronistas.
Agustín Dfaz Bialet. Nacido en 1911, ejercí6 la docencia como
profesor de Derecho Romano y en 1946 fue nombrado profesor
titular de esta materia en la Universidad Católica de Córdoba;
director del Instituto de Derecho Romano y, por último, deca-
no de la Facultad de Derecho de esa universidad. Según Pellet
Lastra, no fueron muchos ni significativos los votos que redac-
t6 durante su permanencia en la Corte2. Era pariente politico
de Héctor Cámpora y hermano de un senador peronista3.
Ernesto A. Cowalán Nanchres. Nacido en 1918, ganó por
concurso una cátedra de Legislación del Trabajo en la Facultad
de Ciencias Económicas de la UBA y otras de Legislacidn Laboral

' Pellet Lastra, Historia política de la Corte (1930-1990))p. 322.

Pellet Lastra, Historia polifica de la Corte (1930-19901, p. 322.
Luna, "La segunda Corte peronista (1973-1976)". en Santiago (h.) y otros,
Historia de la Corte Suprema argentina, t. 1, p. 875 y SS., especialmente p. 889.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

e Historia Antigua en el Colegio Nacional de Mendoza. Fue ele-

gido diputado provincial en 1951, escalando rápidamente a las
posiciones de presidente del bloque de diputados peronist as en
1952 y Iuego a la de presidente de la Cámara de Diputados de la
provincia de Mendoza. Se presentó como candidato a gobema-
dor en 1961 y 1965. Después de actuar más de dos años como mi-
nistro de la Corte, pasó al Poder Ejecutivo como ministro de Justi-
ch4, y después del golpe de 1976 pasó a ser abogado defensor de
la viuda de Perón en las causas que se le iniciaron a esta. En la dé-
cada de 1990 se le ofreció integrar la Corte nuevamente, a lo cual
contestó que se negaba a hacerlo por "el enrarecido clima de co-
rrupcidn que se respira en le país", a lo que agregó: "me sien-
to moralmente defraudado porque creo que los principios éticos
y morales sustanciales estan siendo masivamente desconocido^"^.
Pablo A. RamelZa. Hizo una breve carrera judicial, actuan-
do como juez civil en San Juan (1942-1946), cargo que abandonó
porque en las elecciones de febrero de 1946 fue electo senador
nacional por esa provincia. En ejercicio de ese cargo votó a fa-
vor de la destitución de los ministros de la Corte que fueron so-
metidos a un escandaloso juicio político por el peronismo. Fue
vicepresidente del Senado y luego convencional constituyente
en 1949. Se desempeñó como presidente de la Corporaciiin de
Abogados Católicos. Fue autor de varios libros sobre derecho
constitucional. Actuó en la Corte tan solo seis mesesB.
Ricardo E. G. Levene. Fue juez en lo criminal y correccional
de la Capital, función en la que se mantuvo hasta 1955. Ocupó
también el cargo de juez en la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional de la Capital, que llegó a presi-
dir en 1974. Alternó la judicatura con la militancia peronista,
participando activamente en la campaña Luder-Bitte1 para las elec-
ciones de 1983, cuyo equipo de asesoramientojurídico encabezó.
Participó en reuniones de los equipos técnicos del Instituto del
"Tercer Plan Quinquenal". Fue decano de la Facultad de Cien-
cias Jurídicas de la Universidad del Salvador7. Redactó varios

Pellet Lastra, Historia poíCtica de la Corte (1930-1990),p. 324.

Cúnf.Verbitsky, Hacer la Corte. La cúnstrucctdvz de tcn poder absoluto
si^ justicia ni control, p. 61.
Pellet Lastra, Historia política de la Corte (1930-1990), p. 344.
Pellet Lastra, Historia política de la Corte (1930-19901, p. 345.
 1973- 1976. LA SEGUNDA CORTE PERONISTA

códigos de procedimiento penal provinciales en los que gene-

ralmente se convalidaba lo declarado por los reos en comisaría
y un trabajo titulado Notas previas al estudio de la esterilización
de los delincuentes8, titulo por demas expresivo de su ideología.
Manuel A P ~ UCastex.
Z Fue profesor titular de Derecho Civil
en la UBA. Ingresó a la Justicia como meritorio en 1939. Du-
rante el primer gobierno peronista (1948 y 1949) dirigió la re-
dacción de proyectos que luego fueron las leyes de adopción,
propiedad horizontal y bien de familia, entre otras. En 1955
fue separado de su cargo, dedicándose al ejercicio de la profe-
sión. Luego de renunciar a la Corte, en 1975, pasó inmediata-
mente a ocupar el cargo de ministro de Relaciones Exteriores y
Culto, en el que se desempeñó hasta el golpe de 1976.
Héctor Musnatfu. Fue profesor de Derecho Civil en la UBA,
donde acostumbraba citar innecesariamente al general Perón
para explicar el derecho de los contratos9, mostrando así su
adscripcibn al partido justicialista, por el cual fue, luego, con-
vencional nacional constituyente en 1994. También fue minis-
tro consejero en la Embajada Argentina en Roma (1989); presi-
dente de la Auditoría General de la Nación (desde 1992, hasta
que la reforma de 1994 obligó a que dicho cargo sea ocupado
por una persona de la oposición) y embajador especial en Italia,
desde 1996 hasta fines de 2000i0.
Presidente Minisiros de la Corte Suprema de Justicia a% la Nacidn*
Fecha de la
3 4 5
Repdblica 1
-
2
- - -
Manuel Ernesto A. Htctor
Arauz Corvalitn Masnatta
1973 Castex Nanclares
1973-1976
1973-1975 1973-1975

Ratil
1973 Lastiri
Frejct li

* Conf. Miller - Gelli - Cayuso, Constitucidn y derechos humanos, p. 1795.

Cúnf. Bovino, La Corte de Menem parte 2 y '/, "Revista No Hay Dere-
cho",no5, 1991, p. 2.
Hecho presenciado por el autor en las clases de1 doctor Masnatta.
'O Pellet Lastra, Historia polftica de fa Corte (1930-1990), p. 326.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Besidente Ministros de la Corte Suprema de Jusficiade la Nacidn

Fecha de la
1 2 3 4 5
--- - - - -Repablica
Juan D.
1973 Per6n
Freju ti

Maria
Estela Pablo A. Ricardo E.
1974 Martinez Ramella C.Levene
de Perbn 1975-1976 1975-1976
Freiuli

1973-1976: Miguel Angel Bercaitz.

Nombramiento: acordada 32/73, del 8/6/73.
Cese: 2413176, separado por un acta del Proceso de Reorganiza-
ción Nacional.

9 97. LADELEGACZ~NLEGISLATIVA "Banco Ar-

'?MPROPIA': - E n
gentino de Cornerci~"'~, de 1973, se juzgaba la constituciona-
lidad de la ley 13.487, que delegaba en la Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires la determinación del monto de un im-
puesto. Se trataba de un caso atípico donde la delegación no
era en favor del Ejecutivo sino de un ente que dependia de este,
como era por entonces esa municipalidad (hasta la reforma de
1994). La Corte esbozó un argumento poco entendible: prime-
ro afirmó que "la permanente expansi6n del Estado social im-
pone que la extensión del área legislativa adquiera singulares
proporciones determinando ello la exigencia de controlada y
limitada delegaci6n de facultades". Pero luego sostuvo que en
el caso "no existe propiamente delegación de facultades legis-
lativas cuando la actividad normativa del poder administrador
encuentra su fuente en la misma ley, que de este modo procura
facilitar el cumplimiento de lo que el Legislativo ha ordenado"
(los destacados nos pertenecen). Es decir que comenzó jus-
tificando las delegaciones para luego afirmar que en el caso
no habla delegación propia. Lo cierto es que en definitiva, y
como era de esperarse, la Corte convalidó lo actuado por el go-

" Conf. Danielian - Ramos Feijóo, Breve historia de la presidencia de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación, LLActualidad,20111197.
l2 Fallos, 286:325.
 1973-1976. LA SEGUNDA CORTE PERONISTA

bierno. Cabe destacar, asimismo, que la referencia al "Estado

social" implica una adhesión a las posturas ideológicas del go-
bierno de turno.
5 98. LA INTERPRETACI~N RESTRICTNA DEL AMPARO PARA CON-
N En
el lamen-
VALIDAR LA S U P R E S I ~ NDE LA LIBERTAD DE E X P ~ S I ~ - .
table caso "Diario El Mundo"13,de 1974, la Corte convalidó cier-
tos decretos del Poder Ejecutivo que dispusieron la clausura de
ese diario y prohibieron su impresión y circulaciiin, por haber
criticado al gobierno. Para así decidir sostuvo: a) que el de-
creto ley de amparo (16.984) era válido ya que las normas de
facto mantienen su vigencia mientras no sean derogadas; b) que
la amparista no había impugnado la validez constitucional del
art. ZoP inc. d, de esa norma, que establece la prohibición de
los jueces de declarar la inconstitucionalidad de normas en el
marco del amparo, abandonando así la doctrina del fallo "Ou-
tón", de 1967, y c) que los jueces no pueden declarar la incons-
titucionalidad de oficio de las normas. Con esos argumentos
meramente formalistas revoc6 la sentencia de la Cámara (con-
firmatoria de la de primera instancia) que hacía lugar al ampa-
ro y ordenaba la reapertura del diario.
9 LASLEYES DE AMNIST~A.-Analizaremos los casos des-
tacados.
a) En el caso "Iouri Pivovar~v"'~,de 1973, la Corte sostuvo
que los delitos de robo, lesiones, abuso de armas y tentativa de
secuestro cometidos por un miembro de la Policía Federal en
perjuicio de un integrante de la embajada soviética se encontra-
ban amparados por las disposiciones de la ley de amnistía
20.508. Al hacerlo formuló ciertas consideraciones dignas de
ser referidas.
1) Que la existencia de un indulto a favor del condenado
(decretado a fines de 1972) no excluía la posibilidad de aplicar
la amnistía por cuanto los efectos de esta son más amplios, en
cuanto esta "desincrimina el hecho".
2) Que el fin perseguido por la ley de amnistía era el de
"restañar heridas producidas entre argentinos C.. ] [y que] esta

l 3 "SRL Editora Popular Americana (Diario "El Mundo") clNaci6n Ar-

gentina", Fallos, 289~177.
l4 Fallos, 286:59.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

ley no quiere beneficiar a los protagonistas de delitos comunes,

y entre ellos, a aquellos que poniéndose al servicio de la opre-
sión, usurpando el poder y con abuso de autoridad, desencade-
nan el terror, el odio y la violencia".
3) Que,por último, el imputado había actuado por "una ani-
madversión hacia la ideología de un país, que mantiene cordia-
les relaciones diplomáticas con el nuestro", por lo que los aten-
tados contra diplomáticos debían ser considerados delitos polí-
ticos.
b) En el fallo " L ~ c e r o "de
~ ~noviembre
, de 1973, aparecen
afirmaciones muy curiosas, escritas por los mismos ministros
que diez meses más tarde (a excepción de Masnatta) firmaron
la sentencia relativa al diario "El Mundo", ya analizada. En
efecto, en él se afirma que las leyes de amnistía configuran
expresiones de soberanía política tendientes a la pacificacibn
social" y se hace referencia a un nuevo protagonista, que es "el
perseguido político en momentos de violencia o perturbaciones
revolucionarias", respecto del cual se predica que "por su ad-
hesión a un gobierno o sistema es victimado por la violencia
revolucionaria bajo la imputación de haber cometido supues-
tos delitos comunes y sometido a procesos a veces arbitrarios
y a sanciones sin sustento legal". En otras palabras, cuando
los perseguidos eran amigos del gobierno, la Corte anulaba los
actos de otros tribunales y se tomaba el trabajo de dictar nue-
va sentencia, pero si los peronistas eran perseguidores en lugar
de perseguidos, la Corte convalidaba ese accionar, permitiendo
avasallamientos a la libertad de expresión.

5 100. LA ZNTERPRETACZ~NRESTRICTTVA DE us NOWS S O B ~

DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA ZNTERVENCI~N
ESTATAL EN LA ECONO-
M ~ A -Analizaremos
. la actuación de la Corte al respecto.
u) En "Bonfante"16, de 1974, el tribunal debió juzgar la
constitucionalidad de una ley (la 11.747) que creaba un grava-
men sobre las carnes, el cual debía ser destinado a la creaci6n
de frigoríficas para "la defensa de la ganadería nacional y aba-
ratamiento para el consumo de los productos ganaderos". Ade-
más, la norma ordenaba la asociación forzosa de los contri-

l5 Fallos, 287:306.
l6 Fallos, 288:325.
 1973-1976. LA SEGUNDA CORTE PERONISTA

buyentes a la CAP (Corporacibn Argentina de Productores de

Carne). En pocas palabras, se gravaba a los productores para
sostener la competencia desigual del propio Estado en esa in-
dustria. La sentencia estuvo fundada más en los supuestos
defectos de la argumentación del recurrente (consids. 4", 9" y
10, entre otros) que en un análisis desapasionado e imparcial
de la validez de las normas en cuestión. El resultado lógico de
esa forma de encarar el fallo fue la convalidación de lo actua-
do por el gobierno. Quedaban así conculcados el derecho a la
libre asociación (en aras de lo que la Corte consideró "bien pú-
blico", expidiéndose así sobre cuestiones de mérito y convenien-
cia ajenas a su competencia), el derecho a la igualdad (con cita
de la vieja doctrina según la cual "las distinciones establecidas
por el legislador son valederas en tanto no sean irrazonables")
y el derecho a comerciar libremente.
b) En el caso "Mellor G o ~ d w i n la
" ~Corte
~ introdujo la teo-
ria del empobrecimiento del contribuyente como requisito ne-
cesario para poder reclamar la repetición de impuestos, lo cual
traduce una visión estatista del derecho tributario, dado que
pesa sobre el particular la carga de demostrar que el impuesto
gener6 un enriquecimiento sin causa del Estado y un correlati-
vo emprobrecimiento propio.
Pellet Lastrals y Lunai9relatan una interesante anécdota
que retrata con crudeza la indeseable connivencia de esta Cor-
te con el gobierno: los ministros de la Corte habian asistido al
cumpleaños del presidente Perón, allí Masnatta le comentó
al agasajado su postura en el caso "Ford Motor" (similar al
recién citado) y cómo los demas ministros no querían suscri-
bir Bast6 que el general dijera la palabra "natural" (apro-
bando la postura del ministro) y que fuera oída por los demás
miembros de la Corte, para que al día siguiente todos fueran
al despacho de Masnatta a firmar el voto que este había pre-
parado, obviamente rechazando el reclamo de repetición de la
actora. En otras palabras, la decisi6n de la Corte la tomó el
presidente de la Nación, la redactó un ministro de la Corte y la
firmaron los demás. Los comentarios huelgan.

l7 Fallos, 287:79
la Pellet Lastra, Historia polftica de la Corte (1930-1990), p. 331.
l9 LUNA,"La segunda Corte peronista (1973-1976)", en Santiago (h.) y
otros, Historia de la Corte Suprema argentina, t. 1, p. 949.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

c) En "Acuña"20la Corte convalid6 el impuesto nacional de

emergencia a la tierra, creado por Onganía, que gravaba predios
rurales inexplotados. En " B r ~ n e l l a "convalidó
~~ una norma
municipal que obligaba a un particular a ceder parte de su te-
rreno al municipio en caso de lotear su propiedad. En ambos
casos utilizó el argumento de la función social de la propiedad.
d) Para ser justos y precisos debemos resaltar que, des-
puks de la muerte de Perón, y cuando el gobierno de su viuda
ya mostraba su inoperancia, en el caso "G~evara"~~, de 1975, la
Corte tuvo un atisbo de independencia y sostuvo que el Poder
Ejecutivo debia asegurar el efectivo ejercicio del derecho de op-
ciiin en al marco de una detenciiin dispuesta bajo el estado de
sitio que había sido declarado a fines de 1974.

9 101. LA COWALZDACI~NMZLIEANTE DE U DISOLUCI~NDEL I4C~-

M B ~ N ' ! - Una de las primeras medidas del presidente Campora
fue la disoluci6n de la Cámara Federal Penal creada por decr.
ley 19.053/71, con el objeto de juzgar los delitos cometidos por
la guerrilla. Estaba integrada por nueve jueces y por eso re-
cibió el apodo que incluimos en este título. La referida nor-
ma contenía un curioso mecanismo de designacidn de sus in-
tegrantes, quienes serían elegidos por el propio gobierno entre
jueces y exjueces (nacionales o provinciales). La ley de diso-
lución gener6 obviamente la cesantia de sus integrantes, pero
como la ley de creación habia establecido que sus integrantes
serían reasignados a otros tribunales una vez disuelto el Ca-
rnardn, varios de ellos accionaron judicialmente. En la cau-
sa "Diaz R e y n ~ l d s " de
~ ~ 1973,
, los actores solicitaron ser incor-
porados a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional, pero la Corte rechazó ese pedido, con base en
argumentos serios y atendibles respecto de los vicios de la ley
de creacibn del Camarón, pero agregó consideraciones políti-
cas tales comoz4:"Este criterio mixto en la determinación de

20 Fallos, 286:166.
21 Fallos, 289:67.
22 Fallos, 291:584.
23 Fallos, 284:62.
24 Esta frase está transcripta en Luna, "La segunda Corte peronista
(1973-1976)", en Santiago (h.) y otros, Historia de la Corre Suprema argentina,
t. 1, p. 910.
 1973-1976. LA SEGUNDA CORTE PERONISTA

la competencia no parece explicable sino pensando que el de-

signio que 10 inspiraba era punir una circunstanciaZ reaccibn
popular; anticipando que era delictiva, antes que juzgad en jus-
ticia los hechos individuales". Es decir que para esta Corte la
actuacidn de los grupos subversivos que amedrentaron a todo
un país mediante homicidios, colocación de bombas, secuestros
extorsivos, etc., eran "circunstanciales reacciones populares".

5 102. BALANCE DEL P E ~ O D O -Como

. se ha visto al relatar
los antecedentes de los jueces, todos ellos eran de militancia
peronista. En el acto de juramento de los integrantes de esta
Corte se cantii varias veces la marcha peronista, a la cual se le
agregó un verso que rezaba "esta es la Corte de Juan Perón" y
"a la Corte la resguardan los fusiles montonero~"~~.
Para completar el cuadro, la Corte, al igual que en la pri-
mera Corte peronista, dictó varias acordadas de claro tinte par-
tidario: a) la 33/73 encomienda al presidente de la Corte la
representación del cuerpo en la comitiva que acompañó al ex-
presidente Per6n en su regreso al país; b) la 34/73 mandó a po-
ner una leyenda con el lema peronista en el palacio de justicia;
c ) la 41/73 decretó un asueto administrativo para el día en que
el general Perón volvía al país; d) la 82/73 expres6 el pesar de
sus miembros por el. asesinato del secretario general. de la CGT,
José Rucci; e) la 26/74 hizo lo propio por el fallecimiento de Juan
Perón, en la cual incluyeron esta frase: "esclarecido estadista
que ha prestado hist6ricos y perdurables servicios a la Patria".
Con esos sencillos datos hist6ricos y con los antecedentes
políticos de sus integrantes es fácil demostrar, aun antes de
analizar sus fallos, que esta Corte estaria lejos de ser indepen-
diente.
Si a ello agregamos la lectura de los fallos "Diario El Mun-
d o y "Lucero", dictados con apenas unos meses de diferencia,
y el cotejo de ellos entre sí, la conclusión inevitable es que la
Corte, una vez más, actuó como otra de las ramas políticas del
gobierno, en vez de ejercer el control de constitucionalidad.
Una vez más la Constitución y su recta interpretación ce-
dían ante el poder político de turno y nuevamente ante la rnili-
tancia política de los jueces de la Corte.

25 Pellet Lastra, Historia pofi'bica de Ea Corte (1 930-1990),p. 3 19.

 LA TERCERA CORTE "DE FACTO"
(TOMOS 295 A 305 DE LA COLECCI~NFALLOS)

5 103. INTEGRANTES.
- Eran los siguientes:
Horacio H. Heredia. Especialista en derecho administrativo,
ocupó el cargo de subsecretario de Justicia durante el gobier-
no de facto en 1944, e integrii la Sala Contencioso Administrati-
va de la Cámara Federal, de la que fue vicepresidente y presi-
dente, por designación de la Revolucidn Libertadora en 1955l.
Adolfo R. Gabrielli. Actuó en el Poder Judicial a partir de
1943 hasta su retiro en noviembre de 1973para ser luego nombra-
do como ministro de la Corte en 1976. Comenzó como secre-
tario del Juzgado Federal de Bahía Blanca en 1943, luego juez
en lo administrativo de la Capital (1947),juez nacional en lo con-
tencioso administrativo (1950 a 1952) y juez federal de la misma
especialidad de 1953 a 1955, año en que accedió a la Cámara
Federal. En 1962 fue presidente de la Junta Electoral Nacional
y de 1972 a 1973 presidió la Comisión de Edificios Judiciales2.
Alejandro R. Caride. Fue juez y camarista en lo criminal y
correccional de la Capital y de alli se volcó- a la política; fue sub-
secretario de Cultura de la Nación en 1966, luego ministro de
Bienestar Social y de Gobierno de la provincia de Buenos Aires
en 1968. Fue también gobernador interino de esa provincia3.
Se encontraba retirado del Ejercito desde el año 1948, pasó

Pellet Lastra, Historia polifica de la Corte (1930-1990),p. 365.

Pellet Lastra, Historia política de la Corte (1930-1990), p. 365.
Pellet Lastra, Historia política de la Corte (1930-19901,p. 366.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

más tarde a ser profesor del Colegio Militar de la Naci6n y en

el período comprendido entre los años 1968-1970 fue conjuez
de la Corte Suprema. Presentó su renuncia en septiembre de
1977, y fue reemplazado por el doctor Emilio Daireaux.
Federico Videla Esculada. Nacido en 1918, se especiali-
26 en derecho aeronáutica Militó en el Partido Demócrata
Cristiano, cuya convención nacional presidi6, como también
presidió la Confederación Argentina de Congregaciones Ma-
rianas. Estuvo vinculado con la Fuerza Aérea4 y con los aItos
mandos militares desde los tiempos de la Revolución Liberta-
dora, ya que integró la Comisión de Reorganización de la Jus-
ticia durante ese gobierno de facto. Fue el primer ministro de
esta Corte en presentar la renuncia, a fines de 1976, y fue re-
emplazado por Pedro José Frías, también hombre de la Iglesia.
Abelurdo Francisco Rossi. También era un juez de carre-
ra. Pellet Lastra afirma que su nombramiento fue impulsado
por la Marina, con la cual guardaba vínculos, por ser aquella,
mediante el Instituto de Publicaciones Navales, la encargada de
publicar su libro Las cuatro órdeízes de la razón5.
Pedro Josd Frías. Nacido en 1919. Fue profesor de Derecho
Público Provincial y Municipal de la Universidad de Córdoba y
profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Cat6lica de
esa provincia. Según Pellet Lastra, Frías era el interlocutor con
las jerarqufas de la Iglesia y hombre de confianza de esta. Par-
ticipó en la Comisión Asesora Honoraria sobre Relaciones de la
Iglesia con el Estado y se había desempeñado como embajador en
la Santa Sede durante otro gobierno de facto, entre 1970 y 19726.
Emilio M. Daireaux. Fue socio de los doctores Rodri-
guez Varela y Durrieu, por entonces secretario de Justicia del
gobierno de facto. Integró la Suprema Corte de la provincia
de Buenos Aires desde 1976. Se mantuvo en la Corte hasta su
muerte, ocurrida el 15 de abril de 19807.
Elfus P. Guastavino. Nacido en 1930, fue profesor titular de
Derecho Civil (Sucesiones) en la Universidad Nacional del Litoral,

Pellet Lastra, Historia politica de la Corte (1930-19901,p. 367.

Pellet Lastra, Historia polifica de la Corte (1930-1990),p. 366
Pellet Lastra, Historia política de la Corte (1930-1990), p. 392.
Pellet Lastra, Historia política de la Corte (1930-19901,p. 393.
 1976-1983. LA TERCERA CORTE "DE FACTO

integró el Consejo Directivo de esa facultad como consejero en

representación de los profesores y, culminando ese periplo, actuó
como decano. Recibi6 el premio de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales en 1980 por su libro Bien de fumi-
Lia. Su acceso a la Corte se debe -según Pellet Lastra- a su
vinculación con la Fuerza Aérea8, en reemplazo del fallecido
Heredia, en agosto de 1978. Hasta ese momento había ocupa-
do el cargo de procurador general de la Naci6n. Escribió un
libro muy completo sobre recurso extraordinario federal.
César Black. Fue secretario de un juzgado de instruccibn
hasta 1948, año en que lo ascendieron a fiscal. En 1955 el
gobierno de facto lo nombró juez. Alcanzó la presidencia de
la Camara Nacional de Apelaciones en 10 Criminal y Correc-
cional, a la que accedió luego de las renuncias presentadas
por sus integrantes luego del caso "Sagasta" ya estudiado.
En 1971 pasi, a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Fede-
ral (comúnmente llamada el "Camarón"), en donde se mantuvo
hasta 1973, año en que ese tribunal fue disuelto por el Congreso.
Luego fue nombrado fiscal ante la Cámara Nacional de Apela-
ciones en lo Federal y Contencioso Administrativo. Reempla-
26 en la Corte al fallecido Daireaux, a principios de 19809.

Carlos Alberto Renom. Nacido en 1912, fue juezdel trabajo

(1961) y luego juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Penal de Mercedes, en 1968. Posteriormente pasó a la Cámara Na-
cional de Apelaciones en lo Penal de San Isidro (1973) y accedió
a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
como juez en 1976, siendo su presidente en el año 1979. Final-
mente, es nombrado para integrar la Corte en 1981, en reem-
plazo del renunciante Pedro Friaslo. Según Pellet Lastra, al igual
que Black, fue uno de los hombres que desde el principio apoya-
ron la interferencia del gobierno de factoll en el Poder Judicial.
Emilio P. Gnecco. Su carrera como juez fue cumplida con
ascensos otorgados siempre por gobiernos militares1*:juez en

Pellet Lastra, Historia pulírica de la Corte (1930-1990),p. 393.

Pellet Lastra, Historia politica de la Corte (1930-1990),p. 393.
'O Pellet Lastra, Historia politirica de ¡a Corte (1930-19901,p. 394.
" Pellet Lastra, Historia politiea de la Corte (1930-1990), p. 394
l2 Pellet Lastra, Historia politica de la Corte (1930-19901, p. 394.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

lo civil y comercial de San Isidro (1968))juez de la Chmara de

Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón (1971), juez de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital (1976)
y ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires. Además, actuó como profesor de Derecho Civil
en la UBA. Fue nombrado en la Corte federal cuando el go-
bierno de facto agonizaba. Años más tarde integró el Superior
Tribunal de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas
del Atlántico Sur, siendo así el único juez que integró tres cor-
tes supremas.
Julio José Martinez Vivot. Fue asesor de menores ante las
cámaras nacionales de apelaciones de la Capital Federal entre
1978 y 1982, ministro de Defensa nacional en el período poste-
rior a Malvinas, y ministro de la Corte, entre septiembre y di-
ciembre de 1983. Fue profesor de Historia Argentina e Historia
de las Instituciones en el Colegio Militar de la Naci6nn3. Junto
con el antes nombrado, fueron los jueces que menos tiempo es-
tuvieron en la Corte, dado que apenas superaron los dos meses
de permanencia.

Presiden te Ministros de la Corte Suprenara de Justicia de la Nacidn*

Fecha de la
Reptí blica 1. 2 3 4 5

Alejandro R.
Horacio H. caride Federico
Videla
Weredia M.
1976-1977 Escalada
Jorge R. Adolfo R. *belardo E
1976 Videla 1976-1978 Gabrielli 1977 Ross i
Elias P. Daireaux
de facto 9761983 Pedro J. 1976-1983
Guastavino 1977-1980
1978-1983 CCsar Black
1976-1981
1980-1982
Roberto
1981 Viola
de facto
Leopoldo F. Carlos A.
1982 Galtieri Renom
de facto
------- 1982-1983
Reynaldo B. Julio J. Mar- Emilio P.
1982 Bignone tinez Vivot Gnecco
de facto 1983 1983

* Conf. Miller - Gelli - Cayuso, Constitución y derechos humanos, p. 1795.

l 3 Pellet Lastra, Historia polz'tica de la Corte (1930-1990),p. 395.
 1976-1983. LA TERCERA CORTE "DE FACTO

9 104. PRESIDENTES DE LA CORTE

EN ESTE PER~ODO. - Fueroni4:
1976-1978: Horacio Hermenegildo Heredia.
Nombramiento: acordada 5/76, del 2/6/76.
Cese: 18/8/78,por fallecimiento.
1978-1983: Adolfo Ricardo Pablo Gabrielli.
Nombramiento: acordada 25/78, del 22/8/78.
Reeleccióln: acordada 30181, del 2018181.
Cese: 7/12/83, por renuncia.

9 105. ESTADODE SITIO: U CORTECONKAWDA EL ' ~ T A ' ' DEL

"PROCESO'! - En el caso "Ercoli"15la Corte utilizíi la existencia de
la guerrilla subversiva como excusa para la reducción de los
derechos fundamentales y la justificacibn de 10 actuado por el
gobierno militar. Lo hizo en estos términos: "El juicio sobre
la legitimidad o ilegitimidad de una determinada restriccibn
a un derecho depende, en gran medida, de las circunstancias
del caso, pues e2 derecho, ajusiándose a las vicisitudes de la vida
real, produce las normas reguladoras y a veces restrictivas de
los derechos. Tal criterio cobra hoy mayor intensidad frente
a una guerrilla subversiva ante la cual ningún ciudadano pue-
de permanecer indiferente, y menos aún la autoridad pública,
cuya más urgente función radica en crear el indispensable or-
den exterior de la convivencia como paso previo a la consecu-
ción de una auténtica paz social". El énfasis se ha agregado a
fin de demostrar el acentuado pragmatismo volcado en el fallo.
También justificó la restricción del alcance jurídico de la
Constituci6n nacional. por obra del. "Acta" y de los "Objetivos"
del "Proceso de Reorganización Nacional". Afirmó que, si
bien el derecho de opción en estado de sitio no puede ser sus-
pendido sine die ya que ello implicaría el ejercicio de funcio-
nes judiciales por parte del Poder Ejecutivo, <<la posterior san-
ción del Acta Institucional del 27 de octubre de 1976 y de la
ley 21.448 importa un cambio sustancial de aquella situación"
(enfasis agregado). El art. 23 de la Cúnst. nacional quedaba
reducido, para esta Corte, a una mera "situación".

l4 Conf. Danielian - Ramos Feijoo, Breve historia de la presidencia de

la Corte Suprema de Justicia de la Nación. LLActualidad, 2011 1/97.
l5 Fallos, 296:372.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Luego reiter6 la frase según la cual ningún derecho es ab-

soluto, sino que todos están subordinados a las leyes que re-
glamenten su ejercicio, y concluyó refiriéndose al "Acta Insti-
tucional" de octubre de 1976, que limitaba por ciento ochenta
días el derecho de opción para salir del país, en estos térmi-
nos: "Esta nueva situación legal [...] atendiendo a las circuns-
tancias de hecho imperantes [...] no puede reputarse arbitraria,
ni irrazonables los medios adoptados para asegurar el logro de
los 'Propiisitos y Objetivos Básicos del Proceso de Reorganiza-
ción Nacional' que se juraron observar junto con la ConstituciCln
nacional ".
Conviene recordar el apellido de quienes firmaron este fu-
nesto fallo, los doctores Heredia, Gabrielli, Caride, Videla Es-
calada y Rossi.
En "Timerman"16, que analizaremos más adelate, profun-
dizó esta doctrina al sostener que "las Actas Institucionales y
el Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional son
normas que se integran a la Consritución nacional, en la medida
que subsistan las causas que han dado legitimidad a aquellas"
(énfasis agregado).

106. EL HABEAS CORPUS: ¿UN ATISBO DE INDEPENDENCIA? -

Veamos los casos más emblemáticos.
a) En varios de los miles de casos de hábeas Corpus pre-
sentados a partir del 24 de marzo de 1976, se dio la situacibn
de que los juzgados de primera instancia, al no tener respues-
ta de parte del Poder Ejecutivo nacional, o al ser esta deficiente,
consideraban que en el caso existia un conflicto de poderes que
impedía el ejercicio de las funciones propias del Poder Judi-
cial. Ello se dio en los casos "Perez de Smith" (que lleg6 dos ve-
ces a la Corte por razones similares17),"Berr~eta"~~, "Maroni"lg
y "Recchia de Schedad"'*, entre otros.
En todos ellos la Corte decidió que no existia conflicto de
poderes que autorizara a asumir jurisdicción en la causa. No

' Fallos, 300:816 y 301:771.

" Fallos, 297:338 y 300:1282.
la Fallos, 301:205.
l9 Fallos, 304:1954.
20 Fallos, 305508.
 1976-1983. LA TERCERA CORTE "DE FACTO

obstante ello, en varias de esas causas21orden6 el libramiento

de oficios al Poder Ejecutivo nacional y al comandante en jefe de
Ejército en los cuales les indicó lo siguiente:
1) "Se intensificará por medio de los organismos que co-
rrespondan, la investigacibn sobre el paradero y la situaci6n
de las personas cuya desaparicibn se denuncia judicialmente
y que no se encuentran registradas como detenidas, a fin de
que los magistrados estén en condiciones de ejercer su imperio
con~titucional"~~.
2) "Deben evacuar los informes que le requiera el juez de
la causa con la amplitud, precisión y diligencia que exige la in-
dispensable eficacia de la in~estigaci6n"~~.
3) Invocó para ello las siguientes razones: a) que las res-
puestas dadas en esos procesos no eran válidas por ser incom-
pletas; b) que la plenitud del Estado de derecho no se agota en
la mera existencia de una estructura normativa, sino en la vi-
gencia real del derecho en el seno de la comunidad, y c) que el
tribunal posee poderes implícitos "en salvaguarda de la libre y
eficaz actividad jurisdiccional".
b) En " Z a m ~ r a n o "la~ ~
Corte hizo consideraciones simila-
res respecto del grado de concreción que deben tener los in-
formes brindados por el Poder Ejecutivo en las acciones de hB-
beas Corpus, pero se ocupó también de delinear el límite del
ejercicio del control de constitucionalidad en el marco de un
estado de sitio. Afirmó: 1) que, si bien la declaracidn del es-
tado de sitio es irrevisable por los jueces por ser una cuestiiin
política, si.- está sujeta al control jurisdiccional la aplicación
-4.

concreta de esos poderes de excepción del presidente sobre las

libertades constitucionales, control que lejos de retrotraerse en
la emergencia debe desarrollarse" (énfasis agregado); 2) que ese
control recae sobre "la adecuación de causa y grado entre las
restricciones impuestas durante el estado de sitio y los motivos
de la excepción". No obstante, esa frase quedii luego mitigada
por otra afirmación del tribunal, según la cual "si el informe
del presidente de la Nación es asertivo y concreto respecto de

2'. "Pérez de Smith" y "Recchiade Schedan", entre otros.

22 Primer fallo en "Pérez de Smith".
23 Segundo fallo en "Pkrez de Smith".
24 Fallos, 298:442.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

la vinculaci6n entre las causas del estado de sitio y la detencibn

de quien interpuso el hábeas corpus, cabe reconocer que en el
caso el Poder Ejecutivo ha actuado en ejercicio de sus poderes
específicos durante el estado de excepci6n) 20 que no es revisa-
ble por los jueces" (el destacado nos pertenece). En otras pala-
bras, primero afirma que la correlación entre la causa del esta-
do de sitio y las restricciones a los derechos impuestas en ese
marco no es revisable. Pero luego sostiene que si el informe
del propio Poder Ejecutivo sobre esa correlaciiin es "asertivo y
concreto", los jueces deben inhibirse de ejercer el control, con
lo cual revierte la afirmación previa.
c ) En " O l l e r ~ "la~Corte
~ decidió que, si bien las autorida-
des habían contestado que la beneficiaria de la acción no es-
taba privada de la libertad, el juez debió haber profundizado
la investigación por cuanto había presunciones de que esta
viajaba en un colectivo que fue detenido para un operativo de
control y que de ello pudo derivar una privación ilegal de su li-
bertad. Por ello revocó la sentencia desestimatoria del hábeas
corpus y ordenó que la causa volviera a primera instancia a ese
fin. Resulta interesante destacar que el tribunal entendi6 que
no era suficiente con que el juez hubiera remitido fotocopia de
las actuaciones a la justicia de instrucción a fin de que se in-
vestigara la posible comisión del. delito de privación ilegal,de la
libertad.
d) En "Timerman"26se habia detenido a un periodista in-
vocando las facultades que la declaracibn de estado de sitio
confiere al Poder Ejecutivo, y se habia ordenado su interna-
ción. Su esposa presentó un hábeas c ~ r p u que s ~ ~fue recha-
zado en primera y segunda instancia. La Corte revocó el fallo
haciendo lugar a la acción28,pero su beneficiario seguía pre-
so por cuanto el Ejecutivo no acató el fallo. Ello motivó una
nueva presentacidn en primera instancia, que fue rechazada.

25 Fallos, 300:457.
26 Fallos, 300:816 y 301:771.
27 Con el patrocinio del doctor Genaro Carrib, quien luego integraria
la Corte. Puede verse su libro El caso Timerman. Materiales para el estudio
de un hdbeas corptrs, donde el autor transcribe todos los escritos presentados
y decisiones adoptadas en esos dos expedientes judiciales.
28 La mayoria estuvo conformada por los doctores Gabrielli, Rossi y
Frías, con la disidencia del doctor Daireaux.
 1976-1983. LA TERCERA CORTE "DE FACTO

una nueva apelación a la Cámara, que confirmú el rechazo y un

nuevo recurso extraordinario. En esta segunda intervención,
la Corte entendió que la detención excede el marco de una
medida de seguridad o de defensa transitoria y adquiere el ca-
racter de una pena corporal, establecida por tiempo indetermi-
nado y sin expresióin de causas". Cabe aclarar que en ese mo-
mento el detenido llevaba más de dos años en ese estado. Por
tal motivo entendi6 que la aplicación de esa sanci6n excedia
el marco de competencias del Poder Ejecutivo, revocó la sen-
tencia recurrida y ordenó la libertad del periodista. La jun-
ta militar, en vez de liberar al detenido, ordenó su expulsibn
del país.

5 107. EL DERECHO A LA IhTZMZDAD Y LA LIBERTAD DE CONSCIEN-

CIA. - Durante este periodo la Corte formuló una interpretacibn
estricta del alcance del derecho a la intimidad.
a) En " C ~ l a v i n i "sostuvo
~~ que la penalización de la tenen-
cia de drogas para uso personal no invadia la esfera de ese de-
recho, afirmando: "No es ocioso, pese a su pública notoriedad,
evocar la deletérea influencia de la creciente difusión actual de
la toxicomania en el mundo entero, calamidad social compa-
rable a las guerras o a las pestes, ni es sobreabundante recor-
dar sus tremendas consecuencias, tanto en la práctica aniqui-
lación de los individuos como en su gravitación en la moral y
economía de los pueblos, traducida en ociosidad, delincuencia
común y subversiva, incapacidad de realizaciones que requie-
ren una fuerte voluntad de superación y la destrucción de la fa-
milia, institución básica de nuestra civilizaci6n". A este párra-
fo solo falt6 agregar "occidental y cristiana" y el discurso del
gobierno militar hubiera quedado plasmado íntegramente en
el fallo bajo estudio. Evidentemente la Corte pensaba igual
que el gobierno, o se amoldaba a ese pensamiento.
b) En "Viñas Ibarra"30,de 1976, el tribunal sostuvo una in-
terpretación estrecha del alcance del derecho a la intimidad,
tal vez la más acotada que puede formularse del art. 19 de la
Const. nacional. Lo hizo en estos términos: "la Constituci6n
nacional limita su Ambito específico a las acciones privadas

29 Falos, 300:254.
30 Fallos, 296:15.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

de los hombres que no ofendan la moral o el orden público ni

perjudiquen a terceros, es decir, no se concreten en actos ex-
teriores que puedan incidir en los derechos de otros o afectar
la convivencia social, el orden o la moral públicos y las insti-
tuciones básicas en que ellos se apoyan". Seg6n este criterio,
las acciones privadas son solamente las que permanecen en la
interioridad de la conciencia de las personas y solo a ellas con-
ciernen, sin concretarse en actos exteriores. Ello implica una
identificación del derecho a la intimidad con la libertad de con-
ciencia, con el consiguiente acotamiento del primero.
El fallo fue criticado por Bidart Campos, a cuyas palabras
adherimos: ltNuestra objeción radica en los siguientes puntos:
(i) las acciones privadas no son únicamente las que no se con-
cretan en actos exteriores, sino también las que se exteriorizan,
pero no dañan la moral pública ni el bien común del que ella
forma parte; (ii) las acciones privadas con esta amplitud no
componen un espectro de acciones a-jurídicas ni quedan fuera
de la competencia del ordenamiento jurídico, porque son jurí-
dicamente relevantes en tanto son lícitas, y porque el ordena-
miento jurídico traza el deslinde entre lo que el Estado puede
hacer y lo que no puede, entre lo que cae bajo su jurisdiccióln
y lo que le queda retraido. La demarcación es, pues, jurídica, y
la zona residual de libertad de intimidad es zona jurídica, de
licitud, de disponibilidad personal jurídicamente tutelada".
c ) Otro ejemplo de cómo la Corte apreciaba con criterio
estrecho los derechos (en el caso, convicciones religiosas) y
evaluaba con amplitud la posibilidad de intromisión del Esta-
do en la vida privada lo encontramos en "Carrizo C~ito"~', de
1980. En el caso, se le había denegado al peticionante la radi-
cación definitiva en el país por pertenecer a la secta de los Tes-
tigos de Jehová. Ello fue recurrido ante la Corte por medio de
un amparo y esta, si bien revoc6 la decisión, afirmó que en el
caso solo había mediado declaraci6n acerca de la profesi6n de
un culto, manifestacibn que en si misma no entraña proselitis-
mo ni anticipa necesariamente su conducta en el fuero externo,
por lo cual "la prohibición que recae sobre las actividades de la
secta no puede afectar a la persona en un derecho como es el
de permanecer en el país". Con esa frase está convalidando,

31 Fallos, 302:604.
 1976-1983. LA TERCERA CORTE "DE FACTO

implícitamente, la prohibición a esa secta (dispuesta por decr.

1867176). Y para rematar su argumentacidn, repitió la misma
interpretación estricta del ámbito del derecho a la intimidad
que había sido aplicada en "Viñas Ibarra", ya analizado: "Las
acciones privadas de los hombres (art. 19, Const. nacional) son
las que arraigan y permanecen en la interioridad de la concien-
cia de las personas y solo a ellas conciernen [...] pues no se con-
cretan en actos exteriores que pueden incidir en los derechos
de otros o que afecten directamente a la convivencia humana".

5 108. ELDERECHO A LA VIDA. - Paradójicamente, en una de

las épocas de mayor desprecio por el derecho a la vida de la
historia argentina, la Corte dictii un fallo donde se ocupó del
tema. En "Saguir y Dib"32,de 1981, el tribunal autorizó que
una menor de edad (que contaba a la fecha del fallo con die-
cisiete años y ocho meses) donara un órgano a su hermano a
fin de salvarle la vida. El procurador general, doctor Mario
Justo López, dictamin6 en contra del pedido, bashndose en el
estricto apego que los jueces deben guardar respecto de las le-
yes. Sostuvo que "no es tarea de los jueces juzgar la bondad
de las leyes ni atribuirse el rol del legislador y crear excepcio-
nes no admitidas por aquel". Según Spota, el dictamen emi-
tido en este fallo por el procurador marca el comienzo de una
nueva era en la jurisprudencia del máximo tribunal33.
La Corte, por su parte, hizo una serie de consideracio-
nes fácticas y remisiones a pruebas rendidas en la causa, para
concluir que correspondía sustituir "una interpretación mera-
mente teórica, literal y rígida de la ley que se desinterese del
aspecto axiológico de sus resultados concretos por una inter-
pretación que contemple las particularidades del caso, el orden
juridico en su arm6nica totalidad, los fines que la ley persigue,
los principios fundamentales del derecho, las garantías y dere-
chos constitucionales y el logro de resultados concretos jurídi-
camente valiosos". Aludid también a ''su específica misi6n de
velar por la vigencia efectiva de los principios constitucionales
[...] a fin de evitar que la aplicación mecánica e indiscriminada

32Fallos, 302:1284.
33 Spota, El recurso extraordinario, p. 11, donde también afirmó que era
"uno de los más brillantes dictámenes que la Procuracidn de la Corte Supre-
ma ha producido en toda su historia".
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

de la norma conduzca a vulnerar derechos fundamentales de

la persona [...] lo cual iría en desmedro del propósito de 'afian-
zar la justicia' enunciado en el Preámbulo, propósito liminar y de
por sí operativo que no solo se refiere al Poder Judicial sino a
la salvaguarda del valor justicia en los conflictos concretos que
se plantean en el seno de la comunidad" (consid. 7").
Con ese marco te6rico evaluó que "frente al derecho a la
vida del receptor en riesgo permanente de muerte se opone el
derecho a la integridad corporal de la dadora, que se puede ad-
mitir no está prácticamente amenazado" (consid. 9"). Y entre
esos dos derechos privilegi6 el primero.

5 109. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.- Diegues y García

destacan enfáticamente el caso "Cant6n"35,de 1979,
como el más importante de este periodo. En él la Corte, se-
gún estos autores, hizo lugar por primera vez a un reclamo
por responsabilidad del Estado por actos lícitos, lo cual venia
siendo rechazado en todos los casos anteriores. El actor había
comprado mercadería extranjera cuya importación fue prohibi-
da después de esa operación, cuando esta ya estaba en nuestro
país, por lo cual plante6 la nulidad del decreto que restringia
esa importación. La Corte respaldo el decreto presidencial,
pero ordenó indemnizar al damnificado por los daños sufridos.

9 110. EL CONTROL DE CONSTITUCZONALIDAD DE LOS TRATADOS

- En
I~~.TER~VACIONALES. el caso "Cabrera, Washington clCornisi6n
Tkcnica Mixta de Salto Grande"36,de 5 de diciembre de 1983,
la Corte declar6 la inconstitucionalidad de una norma conteni-
da en un tratado. El Acuerdo de Sede celebrado entre nuestro
país y la Comisión Técnica Mixta de Salto Grande establece la
inmunidad de jurisdiccidn de esta contra todo procedimiento
judicial o administrativo, salvo renuncia expresa a dicha in-
munidad. El voto de la mayoría37entendió que dicha norma
violentaba los principios constitucionales, y declaró la inconsti-

-
34 Diegues Garcia Mancilla, "La Corte Suprema durante el Proceso de
Reorganización Nacional (1976-1983), en Santiago (h.) y otros,Historia de la
Corte Suprema argentina,t. 11,2013, p. 1011 y SS., especialmente p. 1128.
35 Fallos, 301:403.
36 Fallos, 305:2150.
37 Suscripto por los doctores Rossi, Martinez Vivot y Gnecco.
 1976-1983. LA TERCERA CORTE "DE FACTO 209

tucionalidad de la ley aprobatoria del tratado (ley 21.756). Es

decir que no tachó de inconstitucional el tratado en si, sino la
ley que lo aprobó, en una evidente demostración de dualismo
doctrinario: no se aplica la faceta de derecho interno del tratado
(ley aprobatoria), pero no se afecta la internacional. En este
sentido, el fallo no se distingue mucho de "Martin", de 1963,
ni de "Esso", de 1968.
El voto r n i n ~ r i t a r i oes,
~~ en cambio, a nuestro entender, más
apropiado y mAs de avanzada, ya que tambien se expidiO por
la no aplicación del Acuerdo de Sede, pero invocando nomas
internacionales de derechos humanos contenidas en las De-
claración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Ameri-
cana de los Derechos y Deberes del Hombre, el PIDCP y el PSJCR.
Declaró la nulidad "en la propia esfera del derecho internacio-
nal" de la cláusula de referencia por privar a los particulares
del derecho de acceso a la jurisdicción.
Es de destacar que la Corte consideró dichas normas de
derechos humanos como imperativas de derecho internacionaE
general (es decir de ius cogens) conforme al art. 53 de la Con-
vención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y que, en
consecuencia, viciaban el objeto de aquellos tratados que se le
opusieran. Coincidimos con este voto, por lo avanzado de su
doctrina y por haber aplicado directamente normas de derecho
internacional para no aplicar otras normas de ese mismo sis-
tema. Ello le ahorró la tarea de expedirse sobre las objecio-
nes que la cláusula en cuestión plantea "en la perspectiva de los
arts. 27, 31 y concs." de la Const. nacional (así lo expresaron
losvotantesenelconsid. 12). Consideramosqueelart. 31 nose
aplica al sub iudice, por cuanto no puede inferirse de él un or-
den jeriirquico entre la Constitución y los tratados, por lo que
el voto deberia haberse referido a los arts. 27 y 18 de la Const.
nacional, en cuanto este último es el que consagra el derecho
al debido proceso y -con él- el de acceso a la juri~diccidn~~.

38 De los doctores Gabrielli y Guastavino.

39 Comentando este fallo, Carlos Colautti sostiene que sirvió, cinco días
antes de asumir el nuevo gobierno democrático en la Argentina, como un "re-
conocimiento p6stumo", por parte de la Corte del periodo 1974-1983, de los
derechos reconocidos en los documentos internacionales, cuyas pautas in-
terpretativas habían sido "omitidasdurante el genocidio perpetrado en dicho
periodo" (conf.Los tratados internacionales y Ea Constitución nacional, p. 16).
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

La enseñanza que nos deja este fallo es que los tratados

deben respetar los principios de la Constitucih, pero no solo
los de derecho publico, sino también los de derecho civil, como
es la garantía del debido proceso. Desde ese punto de vista,
podemos afirmar que la Corte en este caso hizo una interpre-
tación extensiva del art. 27 de la Const. nacional en el sentido
de que el tratado no solo debe respetar los derechos políticos,
sino también los civiles.
Al menos, cinco días antes del final del gobierno de facto,
su Corte se acordaba de los derechos humanos.

5 1 11. 10s au-

S UTILIDAD NACIONAL. - En
E S T . C I M E N T U DE
~ ~ 1980,
tos "Hidronor SA clProvincia del N e ~ q u k n " de , la Corte
volvió a rechazar la pretensión de una provincia de crear un
municipio en un lugar donde funcionaba un establecimiento
de utilidad nacional. Con ello dio origen a un nuevo período
en el tratamiento jurisprudencia1 de esta materia, al que de-
nominamos "Tesis de la no interferencia y de los poderes pro-
vinciales residuales". Ni siquiera en los votos en disidencia
de los doctores Frías y López se llega a convalidar el accionar de
la provincia, por cuanto, si los leemos cuidadosamente, adver-
timos que la causa tramit6 como de puro derecho y que la ac-
tora desistió de todas sus pruebas. El doctor Frías dice expre-
samente: "lo cierto es que en ningún momento la actora ha
demostrado en concreto en qué la creación del municipio [...]
interfieran [...] en los elevados fines de utilidad general" (con-
sid. 7"), de lo cual colige que "es una pretensión de inconsti-
tucionalidad de normas locales por la inconstit ucionalidad
misma, que, sin duda, la torna abstracta". En forma similar
se expide el doctor López (consid. 13). Es decir, ninguno de
los dos ministros disidentes lleg6 a afirmar que la creación del
municipio no interfería con el establecimiento, sino que ello no
se prob6 en autos, lo cual es radicalmente distinto.
Este caso es diferente de otros que la Corte había fallado
y que analizamos en períodos anteriores, por dos factores: en
primer lugar porque la provincia del Neuquén fue creada por
ley del Congreso nacional, es decir por una norma de la mis-
ma jerarquía que la que creó el establecimiento de utilidad na-

40 Fallos, 302:1461 y ED, 92-311, con nota de Bidart Campos, Municipio

provincial en lugares del art. 67, inc. 27 de la Constitución.
 1976-1983. LA TERCERA CORTE "DE FACTO

cional (tema que la Corte omitió analizar) y, en segundo lugar,

porque el municipio no era preexistente al establecimiento, sino
que fue creado a posteriori. El fallo fue criticado por parte
de la doctrina41. Por nuestra parte, creemos que la provincia
se excedió al pretender instalar un municipio que incluyera la
zona de un aprovechamiento hidroeléctrico que ya estaba en
funcionamiento.
Luego de este fallo, la Corte siguió aplicando la tesis de la
no interferencia hasta la reforma constitucional de 1994 (p.ej.,
U
en los fallos "Marconetti SA clprovincia de Santa Fe"42, Im-
presit Sideco S A clprovincia de Santa Fe"43y "Rarnognin~"~~,
"Tagsa SA clprovincia de Ne~quén"~~, "BJ Service SA clProvin-
cia de Ne~quén"~~).

5 112. EL ARBWE. -En "Icer clMolinos Florencia slre-

curso de hecho"47,de 1976, la Corte volvi6 a ratificar la doctrina
según la cual ''no procede el recurso extraordinario respecto
de las decisiones de la jurisdicción arbitral libremente pactada,
que excluye la que normalmente corresponde a los jueces".
Esta doctrina seria abandonada, como ya anticipamos, en
2004, en "Cartellone clHidronor".

3 113. BALA~~CE
DEL PER~OLW. - ES imposible ignorar, a la
hora de analizar el accionar de esta Corte, que todos sus inte-
grantes, al asumir, juraron por el Acta y el Estatuto del Proce-
so de Reorganización Nacional, colocados, por la fuerza, por
encima de la Constitución nacional. El decr. ley 21.279 los
obligaba a jurar que administrarían justicia "de conformidad a
lo que prescriben los Objetivos Básicos y Estatuto para el Pro-
ceso de Reorganizacidn Nacional y la Constitución de la Na-
ción Argentina". Comenzando por ello, las esperanzas de que

41 Bidart Campos, Municipio provincial en lugares del art. 67, inc. 27 de

la Constittacibn, ED, 92-31 1.
42 Fallos, 304:730.
43 Fallos, 304:1129.

44 Fallos, 304:1381.
45 Fallos, 305:214.
46 Fallos, 305:1381 y LL, 1984-A-232.
Fallos, 296:230.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

esta Corte fuera independiente o de que respetara la Constitu-

ción eran escasas.
Todos sus integrantes tenían un perfil ideológico bastante
afín: o mantenían contactos con las Fuerzas Armadas, o con la
Iglesia Católica. Asimismo, la mayoría de ellos provenia de
la "familia judicial" a la que había ingresado o había sido pro-
movido en anteriores gobiernos de facto.
Esta Corte permaneció muda mientras desaparecieron la
mayor parte de las víctimas del "Proceso", lo cual ocurri6 ente
1976 y 1979, hasta que por fin en "Pérez de Smith" se animó a
llamar la atención del gobierno, no tanto sobre esas desapari-
ciones, sino sobre la falta de respuesta a los miles de hábeas
Corpus que se tramitaban en los tribunales. Aqui la defensa
del derecho a la vida aparece mezclada con una defensa corpo-
rativa del Poder Judicial, que veía menoscabada su autoridad
por la falta de respuestas del Ejecutivo. Es de destacar, asi-
mismo, que ese mismo año Argentina recibió la visita in loco
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, para in-
vestigar las violaciones masivas a esos derechos que se venían
perpetrando en el país. No creemos que esa visita y el dictado
del fallo referido se encuentren desvinculados, ni que se trate de
una mera coincidencia temporal.
Fuera de ese signo característico de este período, muy poco
ha dejado esta Corte en materia de precedentes: una interpre-
tación estrecha del derecho a la intimidad ("Colavini"); algún
aporte interesante en "Saguir y Dib" sobre el derecho a la vida
y en "Washington Cabrera" sobre control de constitucionali-
dad de tratados. En lo atinente a los establecimientos de uti-
lidad nacional, si bien el fallo analizado incluy6 un matiz nue-
vo en la materia, el tema, por entonces, carecía de actualidad,
por cuanto las autonomías provinciales no existían, en aten-
ción a que los gobernadores eran enviados de la cúpula militar.
Debemos destacar como positivo, sin embargo el caso "De
Martin"48,de 1976, que consagró una amplia protección de los
derechos adquiridos: "No es admisible exigir indiscriminada-
mente el requisito de sentencia firme anterior a la nueva ley
para tener un derecho como adquirido en forma irrevocable
bajo la vigencia de la ley anterior cuando el particular ha cum-

48 Fallos, 296:723.
 1976-1983. LA TERCERA CORTE "DE FACTO

plido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos

formales previstos en esa ley para ser titular de un determina-
do derecho, debe considerarse que hay derecho adquirido aun-
que falte la declaracidn formal de una sentencia o de un acto
administrativo".
En síntesis, una Corte oscura.
 1983-1990
LA CORTE GARANTISTA
(TOMOS 306 A 313 DE LA COLECCI~NFALLOS)

5 114. INTEGRANTES. - A los tres días de la asunción del

nuevo gobierno, que tuvo lugar el 10 de diciembre de 1983 en
homenaje al dia internacional de los derechos humanos (ani-
versario de la adopción de la Declaración Universal de 1948),
los jueces que integraron la Corte de facto nombrada por el go-
bierno anterior renunciaron a sus cargos. Ello facilitó la tarea
del nuevo gobierno, que inmediatamente ofreció un cargo (y la
presidencia del tribunal) al doctor Ítalo Argentino Luder, que
había sido candidato a presidente de la Nación por el Partido
Justicialista, derrotado en las elecciones del 30 de octubre de
ese año, y que ostentaba antecedentes como constitucionalis-
ta. El doctor Luder declinó el ofrecimiento.
No compartimos lo que afirman algunos autores1 en el
sentido de que el presidente Alfonsin nombrii tres jueces vin-
culados a su partido y a su persona, tal como se desprende de
la trayectoria de sus integrantes, del simple hecho de que el go-
bierno no poseía mayoría en el Senado y del modo como se iba
conformando la mayoría y la minoría en los distintos casos en
que le tocó intervenir. Solo para citar algunos de los muchos
ejemplos: el doctor Caballero votó en disidencia en "Sejean",el
doctor Belluscio lo hizo en "Granadat'y la mayoria de la Corte

Pellet Lastra, Historia política de la Corte (1930-1990),p. 32, y Bianchi,

"La Corte bajo la presidencia de Raúl Alfonsin (1983-1990)", en Santiago (h.)
y otros, Historia de la Corte Suprema argentina, t. 111, p. 1163 y SS., especial-
mente p. 1193 a 1195 y 1283.
214 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

vot6 contra los intereses del gobierno en "Nordensthol", "Rol6n

Zappa", "La Prensa", etcétera.
Genaro R. Carri6. Poseía los títulos de master en derecho
de la Universidad de Dallas (EEUU) y doctor en derecho por
la UBA, destacado jurista, especialista en derecho constitucio-
nal y filosofía del derecho. Autor de varios libros sobre filo-
sofía del derecho y lenguaje jurídico. Sus libros Recurso ex-
traordinario por sentencia arbitraria, Cómo fundar un recurso
y Notas sobre derecho y lenguaje son clAsicos de consulta obli-
gada. Había sido el patrocinante de Jacobo Timerman en los
hábeas corpus que este interpuso en tiempos de la dictadura
militar (1976-1983) y que se analizaron en el capítulo anterior.
También fue miembro de la Comisi6n Interamericana de Dere-
chos Humanos antes de que esta adquiriera el car8cter de 6r-
gano principal de la OEA (entre 1964 y 1968). Sin vinculacio-
nes políticas ostensibles. RenunciO a los dos años de asumir.
por problemas de salud y falleciii poco tiempo después.
José Severo Caballero. Cordobés, especialista en derecho
penal, autor de varias obras en la materia y con contactos en la
Unión Cívica Radical. Es el único de los jueces de esta Corte
del que puede decirse que tenía contactos con el gobierno, no
obstante lo cual vot6 en disidencia en varias causas que intere-
saban a este. Renunció en 1990 con motivo de la ampliaci6n
de la Corte a nueve miembros.
Augusto César Bel~uscio. Doctor en derecho, destacado ju-
rista y profesor de Derecho de Familia y Sucesiones en la UBA
y autor de cantidad de libros en esas materias. Era, ya al mo-
mento de su designacibn, uno de los civilistas más prestigiosos
del país. Había recorrido toda la carrera judicial desde 1957:
secretario, juez y camarista. Renunci6 en 2005 al cumplir se-
tenta y cinco años de edad, porque -afirmó- había votado por
la nulidad de la cláusula constitucional que exigía un nuevo
acuerdo del Senado una vez que los ministros llegaban a esa
edad (caso "Fayt" de 1999) y no podía prevalerse de su propia
sentencia. Mostr6, en los casi veintitrés años que estuvo en la
Corte, una coherencia y una independencia dignas de elogio
(aun cuando muchas veces no hayamos compartido sus crite-
rios), habiendo fallado reiteradas veces en contra del gobierno
que lo nombrii. Con esos antecedentes, no consideramos ade-
 1983-1990. LA CORTE GARANTISTA

cuado sostener que fue nombrado en la Corte por ser, supues-

tamente, de ideología radical.
Enrique Santiug~Petracchi. Llegó a la Corte gracias a
los fuertes vínculos que mantenía con el Partido Justicialista,
del cual fue veedor en 1982. Poseía antecedentes docentes es-
pecialmente en Filosofia del Derecho e Introducción al Dere-
cho. Ocupó varios puestos en el Poder Judicial, entre ellos el
de abogado principal de la Procuración General de la Nación,
nombrado en 1968, y el de procurador fiscal de la Cámara Fe-
deral de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de la
Capital, nombrado en 1973, cargo que ocup6 hasta 1982. Es
autor de diversos artículos de doctrina y permaneció casi tres
décadas en la Corte.
Carlos Santiago Fayt. Poseia contactos con el Partido So-
cialista, es autor de gran cantidad de libros sobre derecho polí-
tico, historia de las ideas políticas y teoría constitucional, ma-
terias de las cuales fue profesor. Integr6 la comisión asesora
para el estudio de la reforma institucional convocada por el
gobierno militar en 1971. Fue presidente de la Asociación de
Abogados de Buenos Aires. Fue el juez que más tiempo per-
maneció en el tribunal: treinta y dos años desde diciembre de
1983 hasta diciembre de 2015, siendo también el más longevo
en el cargo, dado que al momento de su renuncia tenía 97 años
de edad.
Jorge Antonio Bacqué. Reemplazó al doctor Carrió, dado
que tenía un perfil similar a este por su dedicación a la filoso-
fía del derecho y su falta de militancia política. Actuii como
secretario letrado de la Corte hasta 1966, en que renunció lue-
go del golpe de Estado. Según sus propios dichos, su nombra-
miento se debió a una recomendación del ministro saliente y
de Carlos S . Nino al presidente Raúl Alfonsín, al cual nunca
había visto antes de ello, y del cual jamás recibió un llamado ni
una insinuación mientras fue ministro de la Corte2. Al igual
que el doctor Caballero, renunci6 en 1990 con motivo de la am-
pliación del tribunal.

Discurso del doctor Bacquk en el homenaje que se le rindiera al

finalizar su mandato corno presidente del Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal, en diciembre de 2000 (testimonio personal del autor).
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Presiden te Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nuci6nX

Fecha de la
Reptí blica 1 2 3 4 5
Genaro R.
Raúl Carri6
983 Jose S. Augusto C. Carlos S. Enrique S.
Ricardo 1983-1985
a
989
Alfonsín
UCR
Jorge
Bacqut
*' 1983-1990
Bellumio
1983-2005
Fay t
1983-2015
Petracchi
1983-2013
1985-1995

5 11S. & E S I D E N T E S DE LA CORTE

DE ESTE PEK~ODO. - Fueron3:

1983-1985: Genaro Rubén Carrió.

Nombramiento: acordada 58183, del 23/12/83.
Cese: 17/6/85,por renuncia.
1985-1989: José Severo Caballero.
Nombramiento: acordada 13/85, del 24/4/85.
Reeleccióln: acordada 17188, del 19/4/88.
Cese: 26/9/89, por renuncia.
1989-1990: Enrique Santiago Petracchi.
Nombramiento: acordada 45189, del 26/9/89.
Cese: por renuncia.

116 DERECHOS ~ o i ; f ~ . cYoPARTIDOS

s - Hay por
PO~~TICOS.
lo menos tres casos paradigrnáticos en este período referidos
a los derechos políticos y la participación ciudadana en la cosa
pública.
u) En "BaezaJJ4 la Corte debi6 expedirse sobre la constitu-
cionalidad de uno de los mecanismos de democracia semidi-
recta: la consulta popular no vinculante que kabia sido con-
vocada por el gobierno nacional a fin de que la ciudadanía
opinara sobre la ratificacidn o no del Tratado de Paz y Amis-
tad celebrado con la República de Chile, con el fin de zanjar el
diferendo limítrofe que mantenían las dos naciones desde ha-
cía aproximadamente un siglo en la zona del canal de Beagle.
El actor, en una evidente maniobra política, alegaba que, como

*
Conf. Miller - Gelli - Cayuso, Constitucidrn y derechos humanos, p. 1795.
Conf. Danielian - Ramos Feijoo, Breve historia de la presidencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, LLActualidad,20111197.
Fallos, 306:1125.
 1983-1990. LA CORTE GARANTISTA

había sido convocado para ocupar el cargo de presidente de

mesa en los últimos comicios, suponía que también sería con-
vocado para hacerlo en el plebiscito, y se agraviaba por la mo-
lestia que ello le causaba. La mayoría de la Corte5, con cita
de precedentes propios y estadounidenses, consideró que no
existía una causa o caso, sino que se pretendía la declaracibn
general de inconstitucionalidad de una norma que no afectaba
directamente al peticionante, por lo cual declaró inadmisible el
recurso.
Los votos ea disidencia de los doctores Belluscio y Fayt
consideraron, cada uno con sus fundamentos, que el caso era
justiciable y entraron al análisis del fondo de la cuestibn, con-
validando ambos la norma atacada. El segundo de esos votos,
con cita de normas internacionales (art. 21, Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos), expresó claramente lo que lue-
go, en la reforma de 1994, quedaría plasmado en el texto de la
Constitucibn: "El advenimiento de la democracia contemporá-
nea ofrece una perspectiva no prevista por el constitucionalis-
rno clásico y obligará a reconocer a toda persona, legalmente
capacitada, el derecho a tomar parte directamente en el gobier-
no de su pals, mediante el referkndum o cualquier otro medio
de consulta o participación". En esa reforma, el art. 40 reco-
gi6 este instituto.
Si bien el voto de la mayoría resulta, a nuestro entender, co-
rrecto, ya que si no hay "causa" no se debe ingresar al fondo de
la cuestión, las disidencias son más ricas en lo que a doctrina
constitucional se refiere, por cuanto dejan en claro que el ob-
jeto de los mecanismos de democracia semidirecta es ampliar
la participación popular en la cosa pública, a la vez que sir-
ven como herramientas de control de los poderes del Estado6.
b) En el caso "OrmacheM7, de 1985, la Corte consideró que
el art. 157 de la Const. de Entre Ríos, prohibitivo de la afilia-
cion partidaria y de la actividad politica de los empleados ad-
ministrativos del Poder Judicial local, y sus normas reglamen-
tarias, eran inconstitucionales por cuanto "no se compadecen

Integrada por los doctores Carrió, Caballero y Petracchi.

Puede verse nuestro trabajo, La utilidad de los mecanismos de demo-
cracia semidit-ecta como mecanismos de control de los poderes del Estado,
"RevistaJurídica de Buenos Aires", 1997, no 1-11-111, p. 137 y siguientes.
Fallos, 308:394.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

con los principios, declaraciones y garantías de la ley fundamen-

tal [...] ya que la consagrada incompatibilidad, en cuanto impor-
ta establecer un impedimento absoluto para ejercer actividad
politica infringe los arts. 14, 16 y 33 de la Const. nacional, con
mengua de los derechos del empleado frente a los demás ha-
bitantes de la República sin que razones de 'interés público' o
'bien común' así lo justifiquen".
c ) En "Ríos, Antoniop8la Corte declaró la validez consti-
tucional del monopolio dado por la ley a los partidos políticos
para la nominación de los candidatos. El actor pretendía pre-
sentarse como candidato a diputado nacional por la provincia
de Corrientes a nombre propio y por fuera de toda estructura
partidaria. Sikndole negado ese derecho, accionó judicialmen-
te y, llegado el caso a la Corte, esta sostuvo que "el sufragio
es un derecho ptíblico de naturaleza politica, reservado a los
miembros activos del cuerpo del Estado, que en cuanto activi-
dad exterioriza un acto político". Como vemos, la Corte dis-
tinguid el derecho subjetivo al voto de su naturaleza política,
separando asi el contenido del derecho, por un lado, y la nor-
mativa que lo protege, por el otro. En cuanto a los partidos
políticos, sostuvo que son "las fuerzas que materializan la ac-
ción politica. Reflejan los intereses y las opiniones que divi-
den a los ciudadanos, actúan como intermediarios entre el
gobierno y las fuerzas sociales". En la reforma de 1994 este
criterio quedaría plasmado en el art. 38 de la Const. nacional,
que establece que son "instituciones fundumentales del sistema
democrdtico".

5 117. EL DIVORCIO V Z N C U ~Y LA DIGNIDAD DE LA PERSO-

NA. -En el caso "Sejean"9,de 1986, la Corte mostr6 un activis-
mo pocas veces visto en la historia del máximo tribunal y de-
claró la inconstitucionalidad de la ley de matrimonio civil, que
llevaba un sigIo de vigencia, en cuanto impedía a las personas
divorciadas recuperar la capacidad nupcial (arts. 64 y 67 bis,
ley 2393). Lo hizo en momentos en que el Congreso discutía
la sanción de una nueva ley, que ya tenia sanción en la Cámara
de Diputados pero que se encontraba trabada en el Senado. Por
ello, el fallo implicó una fuerte señal del Poder Judicial hacia el

Fallos, 310:819.
Fallos, 308:2268.
 1983-1990. LA CORTE GARANTISTA 221

Legislativo. El fundamento de la mayoría es que esa prohibi-

ción de volver a contraer nupcias lesionaba el derecho impllcito
a la dignidad personal.
El voto del doctor Bacqué contiene interesantes cuestio-
nes de interpretacion constitucional, referidas principalmente
al carácter contramayoritario de las decisiones y del rol que
debe ejercer el poder judicial: "En el campo de la elección de
los mejores medios para lograr las finalidades del bien común
que debe perseguir el poder de policia, el Poder Legislativo es
la vía apta para llegar a decisiones basadas en el compromiso o
en la voluntad de la mayoría; pero cuando se trata de precisar
el contenido de los derechos de rango constitucional, adquie-
re toda su trascendencia el Poder Judicial, pues precisamente
la Constitucidn tos establece para proteger a cada persona, y por
ende a los grupos minoritarios, contra ¿as determinaciones de la
rnayoria, aun cuando dicha mayoría a c t h segEdn lo que estime
que es e¡ bien general o común" (énfasis agregado).
El doctor Caballero votó en disidencia, fundado en que "el
legislador debe satisfacer los objetivos del Preámbulo y lograr
el bien general o común, fin último del Estado y de toda fun-
ción de gobierno que tiene en la norma dada por el Congreso el
medio más señalado por la ley suprema. Así la función primi-
genia de gobernar, a cargo del legislador en la forma republi-
cana de gobierno, tiene acabado cumplimiento en un resulta-
do, también de equilibrio armónico, del interés social frente al
mero interés individual, los límites dados a ese ejercicio por el
Congreso, imponen la inalterabilidad de los derechos subjetivos
así creados mientras no se modifique la ley; que, en el caso en
que se plantea la inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393,
no surge forma de alteración alguna en el contexto de la legali-
dad aplicable y a la que se sometieron las partes en su oportu-
nidad. Como se advierte, los dos ejes de la disidencia son la
no intromisión del Poder Judicial en el proceso legislativo y
la doctrina del sometimiento voluntario a un determinado régi-
men jurídico.
El efecto del fallo fue la inmediata sanción de una nueva
ley de matrimonio civil (la ley 23.515), que incorporó el divor-
cio vincular a nuestra legislación. Desde ese punto de vista,
puede ser considerado un ejemplo paradigmático de ejercicio
del activismo judicial por parte de la Corte, ya que su decisidn
generó la inmediata modificación de una legislación que lleva-
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

ba un siglo de vigencia. Esto también demuestra que activis-

mo y garantismo no son contradictorios y que un tribunal pue-
de ejercer ambos al mismo tiempolo.

5 118. COLISIONES DE DERECHOS ENTRE sf, O DE DERECHOS CON

DEBERES. -En este período se resolvieron los casos "Ponzetti de
Balbin" y "Portillo".
a) En "Ponzetti de Balbín clEditoria1 Atlántida"ll, de 1984,
la Corte debió analizar la colisión entre libertad de prensa y
derecho a la intimidad. Los hechos fueron así: la esposa y el
hijo del doctor Ricardo Balbin demandaron a esa editorial por
los daños y perjuicios derivados de la publicación que esta hizo
de ciertas fotos del referido líder político, tomadas sin permi-
so cuando se hallaba moribundo en su lecho hospitalario. Se
argumentaba la violación del derecho a la intimidad (art. 19,
Const. nacional) y el sufrimiento que ello había irrogado a la
familia. Acoger la demanda implicaba preferir, para el caso
concreto, el derecho a la intimidad por encima del alegado de-
recho a la información (derivado de la libertad de prensa; art.
14, Const. nacional). Y así lo hizo la Corte, por entender que
este iíltimo derecho había sido ejercido en exceso de sus Iimi-
tes legítimos y en perjuicio del derecho a la intimidad de la
actora.
La Corte definió el ámbito de la autonomía individual
como integrado por "los sentimientos, hábitos y costumbres,
las relaciones familiares, la situación econbmica, las creen-
cias religiosas, la salud mental y física, y, en suma, las accio-
nes, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida
aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio indivi-
duo". Como se advierte, comenzaba a ensanchar el ámbito de
este derecho, para desembocar, casi dos años más tarde, en el
concepto definido en "Bazterrica".
Además, aclaró que la actuacidn publica o privada de los
personajes públicos puede divulgarse "en lo que se relacione
con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad y siem-
pre que lo justifique el interés general".

'O Sobre el tema puede verse nuestro trabajo, El activismo en la

jurisprudencia de la CSJN, LL, 2006-D-1285.
" Fallos, 306:1892.
 1983-1990. LA CORTE GARANTISTA

b) En el caso "P~rtillo"'~ se presentaba una colisi6n entre

la libertad de conciencia y la obligación de armarse en defensa
de la patria. Una persona convocada a prestar el servicio mi-
litar obligatorio planteó una objecibn de conciencia contra di-
cha obligación legal, que se fundaba en el art. 21 de la Const.
nacional. La objeci6n de conciencia no figuraba en el texto
constitucional, pero la Corte la hizo derivar de la libertad de
culto y de pensamiento (art. 14, Const. nacional). Sopesando
ambas reglas en juego, admitiii la existencia del dilema consti-
tucional y aceptó el cuestionamiento del actor, fallando en for-
ma salomónica, ya que lo conden6 a realizar el servicio mili-
tar, pero lo autorizó a hacerlo sin portar armas. Nótese que
la solución contraria hubiera implicado una catarata de juicios
contra el Estado nacional, iniciados por personas que -tenien-
do o no esas convicciones- habrian resistido la obligacibn de
cumplir con el servicio militar. En este sentido, la Corte hizo
gala de una interpretación garantista pero previsora.
Es de destacar que siempre que a la Corte se le presenta-
ron dilemas como los analizados en estos dos casos ("Ponzetti"
y "Portillo"), se resistió a jerarquizar en forma general algún
derecho por encima de otro (postura que es sustentada por
cierta parte de la doctrinal3), y aplicó la doctrina de su par
estadounidense, según la cual "mientras que el significado de
las garantías nunca varía, su ámbito de aplicacióin debe exten-
derse o contraerse para enfrentarse a las nuevas y diferentes
condiciones que constantemente encuentran en su campo de ope-
ratividad"14. Con ello, la Corte se reservó la adopción de una de-
cisión distinta en caso de que variaran las circunstancias de he-
cho que rodearan al casoI5.

5 119. A DROGAS PARA USO P ~ S O N A LY AUTONOM~A

~ ~ N E N C IDE
INDIVIDUAL.- En "Bazterrica", de 1986, el tribunal declaró la in-
constitucionalidad de la penalización de la tenencia de drogas

l2 Fallos, 312:494.
l 3 La postura ha sido esbozada por Ekmekdjian, Tratado de derecho
constitucional, t. 1, p. 431.
l4 272 U S 365.
l5 Para mayor desarrollo sobre las pautas de armonización de derechos,
puede verse nuestro libro, El bloque de constitucionalidad. La aplicación
de las normas intetwacionales de los derechos humanos en el derecho cons-
titucional argentino, p. 272 y siguientes.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

para uso personal, que, por entonces, estaba tipificada en el

art. 6" de la ley 20.771.
Los argumentos del voto de la rnayoría16fueron los siguien-
tes.
a) Una clara distinci6n entre la ética individual, privada, y
la ética colectiva, pública: "La tenencia de drogas para uso per-
sonal [...] no se debe presumir que en todos los casos tenga con-
secuencias negativas para la ética colectiva pues cabe distinguir
la ética privada de las personas, cuya transgresibn está reser-
vada por la Constitución al juicio de Dios, y la ética colectiva
en la que aparecen custodiados bienes o intereses de terceros".
b) Una interpretación amplia del derecho a la intimidad
y la autonomía personal: "Las conductas de1 hombre que se
dirijan solo contra sí mismo, quedan fuera del 6mbito de las
prohibiciones que puede imponer la ley". Agregó que el art.
19 de la Const. nacional impone que no se prohíba una con-
ducta que se desarrolle dentro de la esfera privada, "entendida
esta no como la de las acciones que se realizan en la intimidad,
protegidas por el art. 18, sino como aquellas que no ofendan al
orden o a la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a
terceros". A ello, el doctor Petracchi agrega que deberán enten-
derse como acciones privadas "aquellas que no interfieran con
las acciones legitimas de terceras personas, que no dañen a
otros o que no lesionen sentimientos o valoraciones comparti-
dos por un conjunto de personas". Estas son las definiciones
más amplias del derecho a la intimidad que la Corte ha dado
en su historia. Basta comparar estos conceptos con el usa-
do por la Corte anterior en "Carrizo Coito", donde los arts. 19 y
18 de la Const. nacional se confundían, para visualizar la am-
pliación que aqui se efectúa.
c ) Un dato estadístico: "No está probado que la prevencibn
penal de la tenencia, y aun de la adiccidn, sea un remedio efi-
ciente para el problema que plantean las drogas". Con base en
ello, declara que la tenencia de estupefacientes es un delito de
peligro abstracto, que castiga "la mera creación de un riesgo".
d ) La aplicación directa de normas internacionales: en el
caso, la convenci6n de las Naciones Unidas del 30 de marzo

' Integrada por los doctores Belluscio, Bacqué y un voto separado de

Petracchi. Los doctores Caballero y Fayt votaron en disidencia.
 1983-1990. LA CORTE GARANTISTA

de 1961, que establece la obligación de dar tratamiento médi-

co, cuidado y rehabilitacih a los toxicómanos. En este punto
notamos una asimetría con otros fallos de este mismo período
donde la Corte, según veremos mAs abajo, retace6 la aplicacih
directa de normas internacionales. Seguramente la diferencia
se deba a que aquí la norma internacional era un argumento
más en la decisión y no su base principal.
El voto del doctor Petracchi muestra la lectura política que
la Corte hacía de la época en que le tocaba actuar: nuestro 11

país atraviesa una coyuntura histórico-política particular, en la

cual, desde las distintas instancias de producci6n e interpreta-
ción normativas, se intenta reconsiruir el orden jurídico, con el
objetivo de restablecer y afianzar para el futuro en su totalidad
las formas dernocrdticas y republicanas de convivencia de los ar-
gentinos, de modo que dicho objetivo debe orientar la herme-
néutica constitucional en todos los campos" (énfasis agregado).
Ello revela que para esta Corte, Argentina vivía un nuevo perio-
do fundacional, donde había que reconstruir el orden jurídico.
La decisión de la Corte en este caso puede ser compartida
o no. Quienes profesan una ideología paternalista, según la
cual el Estado puede y debe interferir tuitivamente en el plan
de vida de las personas, y quienes son partidarios de limitar
el ámbito de la autonomía personal en defensa de la seguridad
y salubridad públicas, seguramente discreparán con la sen-
tencia. Mientras que quienes profesan una ideología jurídica
más liberal y defienden una interpretacidn amplia de la auto-
nomia personal coincidirdn con lo decidido en esta sentencia.
Ekmekdjian lo sintetizó magistralmente: "la respuesta depende-
rA -en gran medida- de la ubicaci6n ideológica que se adopte"17
Lo que no puede dudarse es que el fallo, nos guste o no,
amplía notoriamente los derechos individuales y protege el de-
recho a la intimidad de las personas frente al Estado. Cinco
años despuks, en el fallo "Montalvo", este criterio sería abando-
nado, tal como analizaremos en el capitulo siguiente.
Cabe agregar que en el fallo puede leerse, entre líneas, una
adhesi6n de la Corte a las ideas expresadas por Carlos S. Nino18.

l7 Ekmekdjian, Los limites del dmbito de la intimidad individual en dos

trascendentes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacihn, LL, 1986-D-547.
Nino, Ztica y derechos humanos, capítulos X y XI.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

5 120. EL REFORZAMIENTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. -

Analizaremos los diversos supuestos presentados.
a) En "Fiorentino"19, de 1984, se analizaba la validez de
una sentencia penal condenatoria, por el delito de tenencia de es-
tupefacientes. La prueba del delito fue obtenida por personal
policial mediante un allanamiento del domicilio del imputado,
el cual impugnó ese procedimiento. En el fallo, la Corte intro-
dujo tres principios en salvaguarda de los derechos fundamen-
tales: 1) el referido a la necesidad de orden escrita emanada de
autoridad judicial para allanar un domicilio; 2) la invalidez del
consentimiento prestado en ocasión de un allanamiento poli-
cial, y 3) la llamada "teoría del fruto del árbol malo".
1) En cuanto al primero, afirm6: "El art. 18 de la Const.
nacional consagra el derecho individual a la privacidad del do-
micilio de todo habitante correlativo del principio general del
art. 19 en cuyo resguardo se determina la garantía de su invio-
labilidad, oponible a cualquier extraño, sea particular o funcio-
nario piíblico. Aunque en rigor no resulta exigencia del art. 18
que la orden de allanamiento emane de los jueces, el principio
es que solo ellos pueden autorizar esa medida, sin perjuicio de
algunos supuestos en que se reconoce a los funcionarios la po-
sibilidad de obviar tal recaudo". El voto separado del doctor
Pet racchi agrega algunos argumentos históricos interesantes:
"La inviolabilidad del domicilio es una de las garantías más
preciosas de la libertad individual, consagrada en los albores
del derecho público argentino por el art. 4O del Decreto de Se-
guridad Individual del 23 de noviembre de 1811, que fue sucesi-
vamente recibido por los instrumentos de gobierno anteriores a
la vigente Constitución de 1853. Es en el ámbito del domicilio
donde se plasma una importante dimensión de la libertad per-
sonal y, por lo mismo, la violación del aludido ámbito traería
aparejado el menoscabo de esa libertad, cuya realizacióln plena
tutela la Constitucidn nacional".
2) Con referencia al consentimiento, el voto de la mayo-
ría20 dice: "aun de haberse autorizado el ingreso, este permi-
so carecería de efectos al haber sido el apelante aprehendido e
interrogado sorpresivamente por una comisidn de cuatro hom-

l9 Fallos, 306:1752.
20 Integrada por los doctores Caballero, Fayt y Belluscio. El doctor
Petracchi concurrió con la decisión, pero en voto separado.
 1983-1990. LA CORTE GARANTISTA

bres en momentos en que ingresaba con su novia en el hall del

edificio donde habitaba, quedando detenido, y resulta irrazona-
ble lo expresado por el a quo en el sentido de que debió mediar
al menos una resistencia verbal para que fuera oída por los tes-
tigos, a lo que cabe agregar que esperar una actitud de resis-
tencia en ese caso importaría reclamar una postura no exigible
con arreglo a la conducta ordinaria de las personas".
Se desprende del parrafo transcripto que la sentencia de la
Chmara había exigido del imputado una actitud heroica, de re-
sistir el embate de la autoridad policial que pretendía ingresar
a su domicilio, y que no hubiera hecho más que complicar su
situación. La Corte, con una interpretación liberal y amplia
de los derechos, descart6 esa exigencia y protegi6 el derecho a
la privacidad.
3) En cuanto a la validez de las pruebas obtenidas por me-
dios ilicitos en un proceso penal, adhirió claramente a la "teo-
ria del fruto del árbol malo", en estos términos: "Establecida
la invalidez del registro domiciliario, igual suerte debe correr
el secuestro de marihuana practicado en esas circunstancias.
Ello así, pues la incautación del cuerpo del delito no es entonces
sino el fruto de un procedimiento ilegitimo, y reconocer SU ido-
neidad para sustentar la condena equivaldría a admitir la uti-
lidad del empleo de medios ilcitús en la persecucidn penal, ha-
ciendo valer contra el procesado la evidencia obtenida con
desconocimiento de garantías constitucionales, lo cual no solo
es contradictorio con el reproche formulado, sino que compro-
mete la buena administración de justicia al pretender constituir-
la en beneficiaria del hecho ilícito"21.
El fundamento de esta doctrina es sencillo: el Estado no
puede delinquir ni violar la Constituci6nJ y ese delito o viola-
ción no pueden ser utilizados para condenar a un imputado.
Hay un precedente aisIado de la aplicacióln de esta doctrina un
siglo antes, en el caso "Charles Hnos." de 1891.
b) La doctrina sentada en "Fiorentino" fue reiterada en
" C i ~ h e r o "y ~profundizada
~ de 1986, en la cual
en "Rayf~rd"*~,
la investigación del ilícito se había basado exclusivamente en
un procedimiento ilegítimo en el que se secuestraron estupe-

21 Fallos, 46:36.
22 Fallos, 307:440.
23 Fallos, 308:733.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

facientes. La Corte sostuvo que, como no hubo varios cauces

de investigación, sino uno solo, al estar viciada esa vía, todo el
proceso quedó "contaminado". Y concluyó: "Conceder valor a
las pruebas obtenidas por vías ilegítimas y apoyar en ellas una
sentencia judicial, no solo es contradictorio con la garantía del
debido proceso, sino que compromete la buena administracibn
de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho
ilícito por el que se adquirieron tales evidencias".
c ) En "Aren~Ón"~~, el tribunal, en el marco de un amparo,
declaról la inconstitucionalidad de la norma que prohibía ac-
ceder a la carrera docente a aquellos que tuvieran una estatura
inferior a un metro sesenta centímetros. El voto de los doc-
tores Belluscio y Petracchi contiene un párrafo que trasluce
la ideología de esta Corte: "Si bien es cierto que los docentes
del 'preprimario' y 'primario' trabajan sobre una circunstancia
humana particularmente sensible, y que sus personalidades
(no sus meras apariencias) se convierten en modelos de iden-
tificación de los niños y los estampan significativamente en su
futuro comportamiento social, también es verdad que el Esta-
do tiene en la educaciiin un interés vital. Por lo mismo, cabe
preguntarse si no serfa mmds compatible con la estructura demo-
crdtica de aquel, antes que el requisito del metro y sesenta, para
poder ingresar a la carrera docente, la exigencia de un juramento
de lealtad a la Constitución nacional que incluya el expreso com-
promiso de repudiar desde la cátedra la promoción por parte de
cualquier persona, simple ciudadano o funcionario de los pode-
res constituidos, de toda idea o acto que conduzca a2 descoízo-
cimiento de sus principios y garantías fundameniales" (énfasis
agregado).
d) En " R e p e t t ~ " ~
de~ ,1988, dispuso que las normas que
restringen el acceso de los extranjeros al ejercicio de funciones
docentes, son inconstitucionales. Para decidir de ese modo
sostuvo: "En cuanto al ejercicio de los derechos civiles y, espe-
cialmente al desempeño de sus profesiones, dentro de la Repú-
blica los extranjeros están totalmente equiparados a los argen-
tinos por expresa prescripcidn constitucional, de donde toda
norma que establezca discriminaciones entre aquellos y estos

24 Fallos, 306:400.
25 Fallos, 311:2272.
 1983-1990. LA CORTE GARANTISTA

en tales aspectos, estaría en pugna con e1 art. 20 de la Consti-

tución".
Con relación a la remanida frase según la cual la Consti-
tución no consagra derechos absolutos, y que los contenidos en
ella deben ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamen-
tan, afirrnói que "esa reglamentación, en lo que hace a los dere-
chos civiles, no puede ser dictada discriminando entre argen-
tinos y extranjeros, pues entonces no constituiría un ejercicio
legítimo de la facultad reglamentaria porque entraria en pugna
con otra norma de igual rango que la reglamentada".
e) Aunque de menor trascendencia institucional que los
anteriores, tambikn debemos destacar el fallo "Eryday UTEpPz6
en el que la Corte admitió la producción de pruebas en un re-
curso de apelación ordinaria, en estos términos: "Si bien, en
principio, la agregación de prueba documental se encuentra
excluida en la tercera instancia ordinaria, exclusión que se ex-
tiende también a los hechos nuevos, la tramitación impresa al
juicio y las particularidades que el caso plantea justifican pri-
ma facie incorporar al proceso los elementos acompañados, sin
que ello importe abrir juicio sobre la eficacia probatoria que
eventualmente pueda asignársele ni impide su posterior exclu-
sión si los recursos que condicionan el examen de la prueba
documental respectiva resultaren improcedentes". Como se
advierte, frente al vacío normativo referido al tema en cues-
tión, la Corte optó por la interpretación amplia de los derechos
del justiciable y admitió la prueba.
5 121. EL CONTROL JUDiCIAL SOBRE EL JUICIO POL~TICOY LA M-
- Veamos cómo evolu-
D W C C I ~ NDE LAS CUESTIONES NO JUSTICIABLES.
cionó la doctrina de Ia Corte respecto a este control.
a) En "Graffigna Latinoyp2? los demandantes, jueces de la
Corte Suprema de la provincia de San Juan, interpusieron ac-
ción de amparo contra la decisión del jurado de enjuiciamien-
to de esa provincia, que los había suspendido en sus funciones.
En ese planteo, la Corte habia declarado su incompetencia
para conocer en instancia originaria. Luego de ello, se refor-
mó la Constitución provincial y pasó a ser competente para el
enjuiciamiento de magistrados la Cámara de Diputados de la

26 Fallos, 310:1115.
27 Fallos, 308:525 y 961.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

provincia, la cual mantuvo la suspensión. Contra esa deci-

sión se interpuso un segundo amparo, en el que la Corte sos-
tuvo que la compatibilidad entre las instituciones provinciales
y el art. 5" de la Const. nacional es una cuestión política no
justiciable, salvo que se trate de hacer valer a favor de personas
individuales la garantía constitucional de la defensa en juicio,
lo que no se daba en autos. Además, consideró que la causa
no era de su competencia originaria, por lo que rechazó la de-
manda.
b) En "Suárez, Luis Magin"28(acumulado al expediente an-
terior y promovido por el fiscal de Estado de la provincia), la
Corte dictó varias resoluciones interlocutorias y cautelares has-
ta que por fin en diciembre de 1987 decidiii que la cuesti6n era
justiciable porque ahora estaba en juego el respeto del derecho
al debido proceso en el marco de un juicio político. Entrando,
por lo tanto, al análisis de lo actuado, convalidó la resoluci6n
adoptada por el órgano provincial. Para justificar su com-
petencia en una cuestión típicamente provincial, argumentó:
"La intervención de la Corte federal por vía del recurso extra-
ordinario interpuesto contra la decisión de la Sala Juzgadora
de la Honorable Cámara de Diputados de la Provincia de San
Juan que destituyó a los integrantes de la Corte de Justicia de la
Provincia y al procurador general, inhabilitándolos para de-
sempeñar cargos oficiales, no avasalla las autonomías provin-
ciales, sino que procura la perfección de su funcionamiento,
asegurando el acatamiento de aquellos principios superiores
que las provincias han acordado respetar al concurrir al esta-
blecimiento de la Constitución nacional".
Cabe destacar que en los casos "Graffigna y "SuBrez" el
trasfondo era un verdadero escándalo político y jurídico ocu-
rrido en San Juan: la Cámara de Diputados provincial (domi-
nada por el partido bloquista) había separado del cuerpo a dos
diputadas, las cuales acudieron ante la Corte provincial para
que esta reviera la medida. El planteo fue, en principio, acep-
tado por esa Corte, por lo cual la legislatura destituyó a los jue-
ces que la integraban. Estos acudieron, por 10 tanto a Ta Cor-
te federal, la cual dictó una medida de no innovar para evitar
que se cubrieran esos cargos con nuevos jueces y mantener así

28 Fallos, 308:2609,3310:348, 678, 743, 2066, 2845.

 1983-1990. LA CORTE GARANTISTA

el orden republicano en la provincia (art. 5O, Const. nacional).

La legislatura rechazó esa orden y nombró nuevos jueces en
reemplazo de los removidos, pero esos nombramientos fueron
declarados nulos por la Corte federal por tener como base la
violación de la medida cautelar antes referida. Luego de un re-
cambio de legisladores provinciales y, como ya se dijo, de una
reforma constitucional en Ia cual el oficialismo provincial resul-
tó derrotado, la nueva integración de esa Cámara confirmó las
remociones. En el ínterin hubo una negativa de la legislatu-
ra de enviar copias del expediente de juicio político solicitadas
por la Corte, una sanción de esta a su vicepresidente, etcétera.
c) En el caso " L a m ~ n e g a "el~máximo
~ tribunal revocó una
decisiiin de la Suprema Corte bonaerense que había rechaza-
do un recurso de apelación interpuesto contra la decisión del
jurado de enjuiciamiento de magistrados provincial (art. 172,
Const. de la provincia de Buenos Aires). El reclamante ataca-
ba la arbitrariedad de la decisión de ese jurado y la inconstitu-
cionalidad de la norma que prohibía la apelación del fallo. La
Corte entendió que "cuando se persigue en sede local una decla-
ración de inconstitucionalidad de acuerdo con la constitucibn
de la provincia y las leyes de rito aplicables, autoriza también la
competencia judicial para el examen de las cuestiones con base
en la necesaria preeminencia de las normas federales [...] Si
las personas que creyeron lesionados [sus] derechos no pudieran
ocurrir ante los jueces para asegurar su protección, los principios,
declaraciones y garantías [..-1quedarían desprovistos de eficacia".
Los doctores Caballero y Belluscio votaron en disiden-
cia. El primero por entender que los iirganos creados por las
provincias para entender en causas contra los magistrados no son
"superior tribunal de la causa" en los terminas del art. 14
de la ley 48; y el segundo porque la causa remitia a cuestiones de
derecho público local, ajenas a la instancia extraordinaria.
El fallo es un paso decidido hacia la judicialización de todas
las cuestiones, lo cual implica un ensanchamiento de las fron-
teras del control de constitucionalidad.

5 122. Juiczos POR VIOLACZONES A LOS DERECHOS HUMANOS. -

Sobre este puesto, esta etapa de la Corte tuvo fallos resonantes.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

a) En la causa "Videla, Jorge R."30,de 1984, se analizó el

complejo tema de los juicios por violaciones a los derechos hu-
manos. Los hechos fueron, sucintamente, los siguientes: una
de las primeras medidas del gobierno instalado en diciembre de
1983 fue el dictado de los decretos 157 y 158 de ese año, por
los cuales se ordenaba iniciar juicio contra quienes habían ejer-
cido el terrorismo subversivo y el terrorismo de Estado, respec-
tivamente. La iniciación del segundo de esos juicios no fue
sencilla por cuanto, de acuerdo con el Código de Justicia Mi-
litar, era competente la justicia castrense, la cual se negaba a
juzgarlos. Fue necesario entonces emplazar en varias oportu-
nidades a ese cuerpo para que cumpliera su cometido. Venci-
das varias prórrogas, el Congreso sancionó una ley de reforma
a ese Código (la ley 23.049) según la cual, sentenciado el juicio
por la justicia militar, la sentencia sería apelable ante la justicia
federal, y si la justicia militar se negaba a hacerlo o demoraba
el juzgamiento, la justicia federal podría asumir el conocimien-
to de la causa. Finalmente, la justicia militar se negó en for-
ma expresa a llevar adelante el juicio, mediante resolución del
25 de septiembre de 1984, y la causa qued6 radicada ante la Ch-
mara Federal en lo Criminal y Correccional. Los imputados
resistieron la aplicación de esa ley, sosteniendo que se los sa-
caba de los jueces naturales (que, según ellos, eran los jueces
militares que se negaban a juzgarlos). La Corte rechaz6 el
planteo, con el siguiente argumento central: "La cláusula del art.
18 de la Constitución, que establece que ningún habitante de la
Naciiin puede ser sacado de los jueces designados por la ley an-
tes del hecho de la causa no impide la inmediata aplicación de
nuevas normas generales de competencia, inclusive a las cau-
sas pendientes (principio de la perpetuati0 jurisdictionis), excep-
to que ello significara despojar de efecto a actos procesales vá-
lidamente cumplidos".
Este fallo despejó el camino para el juzgamiento de los re-
presores ante la justicia ordinaria, en 10 que luego se conoció
como "el juicio a las JuntasM3',que concluyó con condenas a

30 Fallos, 306:2101.
3' Se trataron m& de once mil denuncias sobre violaciones a los dere-
chos humanos, se tomaron m8s de setenta y ocho audiencias, declararon cer-
ca de dos mil testigos (algunos de ellos durante m6s de cinco horas seguidas)
y el cuaderno de pruebas del agente fiscal, doctor Julio César Strassera, ocu-
 1983-1990. LA CORTE GARANTISTA

penas privativas de la libertad de los integrantes de las juntas

militares, varias de ellas, de reclusión perpetua. El siguiente
párrafo resume el fallo: "los comandantes establecieron secre-
tamente un modo criminal de lucha contra el terrorismo. Se
otorg6 a los cuadros inferiores de las Fuerzas Armadas una
gran discrecionalidad para privar de su libertad a quienes apa-
recieran, segun la información de inteligencia, como vincula-
dos a la subversión; se dispuso que se los interrogara bajo tor-
mentos y que se los sometiera a regímenes inhumanos de vida,
mientras se los mantenía clandestinamente en cautiverio; se
concedi6 por fin una gran libertad para apreciar el destino fi-
nal de cada víctima [...] La posibilidad de que el personal a
quien se mandaba a domicilios particulares a cometer delitos
de la apuntada gravedad se apoderara sistemgticamente de bie-
nes en su propio beneficio fue necesariamente prevista y asen-
tida por quienes dispusieron tal modo de proceder".
Contra esa sentencia se interpuso recurso extraordinario,
que dio lugar al fallo "Junta MilitarM3',que confirmó, en gran
medida, la sentencia de la Cámara.
b) Finalmente, una vez dictadas las leyes vulgarmente co-
nocidas como "de punto final" (ley 23.492, de fines de 1986) y
"de obediencia debida" (ley 23.521, de junio de 1987)33,llegó a
la Corte el cuestionamiento acerca de la constitucionalidad de la
segunda de ellas, en la causa "Carnp~"~~. Allí la Corte, en voto
dividido, sostuvo que esa ley había "establecido una causa
objetiva de exclusión de pena que funciona como excusa ab-
solutoria y aparta toda consideración sobre la culpabilidad

p6 siete mil cuatrocientas fojas. AdemBs, debemos reconocer que ningfin

país en la historia de la humanidad juzgó con sus propios tribunales
y con jueces naturales de la justicia ordinaria a los máximos responsa-
bles de violaciones en gran escala de los derechos humanos. Los juicios de
Nüremberg, Tokio, la ex Yugoslavia y Rwanda fueron seguidos por tribunales
internacionales; mientras que, en los demás paises de Sudamérica en los que
se llevaron a cabo violaciones en gran escala de los derechos humanos, los
responsables no fueron sancionados.
32 Fallos, 309: 1689.
33 La ley establecía que aquellos que actuaron como oficiales y subofi-
ciales sin capacidad decisoria "obraron en estado de coercidn bajo subor-
dinaci6n a la autoridad superior y en cumplimiento de 6rdenes sin facultad o
posibilidad de inspección, oposición o resistencia a ellas".
34 Fallos, 310:1163.
234 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

del agente en la comisión de los delitos atribuidos, que conti-

núan siendo tales" (consid. 13, voto de los doctores Caballero y
Bellu scio). Destacó luego que ''sin embargo [...] sigue siendo
punible para los oficiales que hubieran revistado a la época de
los sucesos como comandante en jefe, jefe de zona,jefe de sub-
zona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria, o
para aquellos que, aun cuando no desempeñasen tales funcio-
nes, hubieran tenido capacidad decisoria o participaciiin en la
elaboración de las iirdenes ilícitas" (consid. 17, voto de los doc-
tores Caballero y Belluscio). Los párrafos transcriptos revelan
que la Corte, a nuestro entender, puso el tema en su justa me-
dida: ni era una ley de amnistía, ni quedaban impunes quienes
dieron las órdenes de represión. El doctor Fayt, sin embargo,
acudió a la norma que establece la facultad del Congreso de
dictar amnistías y a las facultades implícitas de ese poder para
fundar la constitucionalidad de la norma.
La disidencia del doctor Bacqué se basó en que la ley im-
plicaba el ejercicio de facultades judiciales, vedadas al Congre-
so, y en una "tradicidn jurídica que parte del derecho romano
[que] excluye de toda posible excusa a la obediencia debida a
los hechos atroces". Agrega una referencia a la Convencibn
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
y Degradantes, que a nuestro entender resulta inaplicable por
dos motivos: porque en ese momento aún no había entrado en
vigor (es decir, no era una norma jurídica, sino un proyecto), y
porque fue ratificada por Argentina en 1986 (o sea, después de
los hechos que se juzgaban). Concluye declarándola inconsti-
tucional, no sin antes destacar que no se trata de una ley de
amnistía (consid. 13).
El voto en disidencia del doctor Petracchi es muy particu-
lar, ya que transcribe varios considerandos del voto del doctor
Bacqué, pero cambia la conclusión, al sostener que "es preci-
so advertir que la ley no puede interpretarse con olvido de la
particular coyuntura política que la motiva, ni con indiferencia
por los efectos que podría desencadenar su invalidación por
este tribunal [...] Por ello, no obstante las graves deficiencias
de que adolece la norma [...] esta Corte no puede desconocer
que mhs allA de la letra de la ley, existe una clara decisibn po-
lítica del legislador, cuyo acierto o error no corresponde al Poder
Judicial evaluar. En tal sentido debe tenerse presente que la
 1983-1990. LA CORTE GARANTISTA

intencidn del legislador no puede ser obviada por posibles im-

perfecciones técnicas de su instrumentación legal" (consid. 34).
c ) La misma decisión fue aplicada luego en una veintena de
fallos, tales como "Raff~'"~,"Ri~eros"~~,"Menénde~"~~, "Me~ca"~*,
"SAnche~'~~, etcétera. Volveremos sobre este tema en el capitu-
lo XIII, dedicado al período iniciado en 2003, al analizar el caso
"Simón"40.

5 123. EL HABEAS CORPUS BAJO ESTADO DE srrm - En "Grana-

da"41la Corte debió analizar la constitucionalidad de los decrs.
2049185, 2069185 y 2070185, por los cuales se ordenó la deten-
ción del mayor del Ejército de ese apellido por considerar que él
amenazaba el orden democrático; se declaró el estado de sitio,
y se ratificó la orden contenida en el primer decreto. El fallo
resulta interesante por varios motivos: a) el fallo de Cámara,
que la Corte confirmó, lleva la firma del doctor Eugenio Zaffa-
roni, quien luego integraria la Corte; b) se trataba de la prime-
ra oportunidad en que la Corte aplicaba la nueva ley de hábeas
corpus, recientemente sancionada (ley 23.098); c) se trataba de
la primera oportunidad en que el gobierno democrático asumi-
do en 1983 declaraba el estado de sitio, motivado -nada me-
nos- por un atentado contra la democracia; d ) fue elaborado en
apenas siete días (el dictamen del procurador lleva fecha 26 de
noviembre y el fallo, 3 de diciembre de 1985); d ) contiene una
inusual cita de Montesquieu, a fin de fundar la división de fun-
ciones entre los poderes Judicial y Ejecutivo (consid. 6").
La Corte debió analizar el alcance del control que el Poder
Judicial puede efectuar, en el marco de un hábeas corpus, so-
bre la declaraciiin del estado de sitio. Con la sanci6n de la re-

35 Fallos, 310:600.
36 Fallos,3 1 1 :709.
37 Fallos, 311:415.
38 Fallos, 31 1 :742.
39 Fallos, 311:743.
40 Asimismo, puede compulsarse nuestro trabajo, Sobre la inconsti-
tucionalidad de la ley 25.779 ("Nosguste o no nos guste"), "Anales de Legis-
laci6n Argentina", Boletín Informativo no 23, 1019103, p. 1, y "Revista Abo-
gados",no 70, oct. 2003, p. 46.
41 Fallos, 307:2284.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

ferida ley quedaba atrás la etapa en que los jueces se inhibían

de intervenir o el Ejecutivo se inhibia de responder, puesto que
el art. 4" de la nueva ley establecía, en cuanto aquí interesa,
que corresponde al juez del hábeas corpus el examen de la legi-
timidad de la declaración del estado de sitio, y de la correlaciiin
entre la orden de privación de la libertad y la situacidn que dio
origen al estado de sitio. La Corte interpretó que el inc. 1 del art.
de la ley acogía la jurisprudencia anterior del tribunal que
reconocía como facultades privativas de los poderes políticos la
apreciación de las circunstancias que justifican la declaracibn
de estado de sitio (con cita de una veintena de fallos), por lo cual
el control judicial se limita a "la legitimidad del marco en el que
se declara el estado de sitio y la competencia del órgano que lo
establece" (con cita del diario de sesiones del Senado de la Nación,
correspondiente al día en que se discutió el proyecto de ley)42.
Con esos argumentos el tribunal trazó una división entre control
de legitimidad y de razonabilidad de la declaracidn del estado de
sitio, afirmando que la segunda apunta, no a las causas que mo-
tivaron su instauración, sino al modo en que el Ejecutivo ejerce
sus atribuciones (derecho de opción, prolongación de la deten-
c i h , delegación de la facultad de detención, arresto a miembros
del Congreso, plazo y lugar en los que rige, etc. -consid. 5"-).
El doctor Belluscio votó en disidencia, por considerar que
no estaban dados lo S requisitos del art. 236 del Cód. de Pro-
ced. en Materia Penal para ordenar la detención.
Si bien el fallo es presentado por algunos autores43como
uno de los pocos -sino el único- en que esta Corte mostró cier-
ta atenuación de control, es evidente que los hechos y el dere-
cho, como queda demostrado, no dejaban espacio para una so-
luciiin distinta de la adoptada.

5 124. LASNORMAS DE FA^. -Veamos el criterio adoptado

por la Corte en este tema.

42 Sobre este tema, que excede ampliamente el marco de este libro,

puede verse nuestro trabajo "El hhbeas corpus bajo suspensión de garan-
tías. Comentario a la opinión consultiva no 8 de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos", en Bidart Campos (coord.),Derechos humanos. Corte
Intera.ainericana. Opiniones consuItivas.
43 Santiago (h.),Historia de la Corte Suprema argentina, ED, 194-967.
 1983-1990. LA CORTE GARANTISTA

a) A dos meses de la instalación de la nueva Corte, lleg6

a sus estrados la causa "Ararnay~"~~ donde introdujo una nue-
va doctrina respecto de las normas de facto. Se trataba de un
juez federal designado antes del golpe de Estado de 1976, que
había sido removido por este y solicitaba se lo repusiera en el
cargo y se le abonasen haberes caídos. La demanda fue radi-
cada directamente ante la Corte, alegando su competencia ori-
ginaria. El tribunal rechaz6 el reclamo por considerarse in-
competente, pero antes de hacerlo, declaró: "Quela restitución
del orden constitucional en el pais requiere que los poderes del
Estado nacional o los de las provincias, en su caso, ratifiquen
o desechen explícita o implícitamente los actos del gobierno de
facto, inclusive los de remoci6n de magistrados".
Naci6 aquí un nuevo criterio para el tratamiento de las
normas de facto,según el cual era preciso que fueran ratifi-
cadas o desechadas. Ya no se reputaban convalidadas por el
mero silencio de los poderes constituidos, pero tampoco se in-
vertía la regla, ya que se admitía que la ratificación o revocato-
ria fueran implícitas. Y el propio fallo aporta un ejemplo de
convalidación implícita al afirmar que la designación de una
nueva Corte en diciembre de 1983 por los métodos constitucio-
nalmente establecidos implic6 "ratificacidn de las remociones
de los jueces que desempeñaban sus cargos el 24 de marzo de
1976")es decir, ratificación tácita de lo actuado por el gobierno
de facto en ese Ambito.
Debemos recordar, a tal fin, que el decr. ley 21.258 del go-
bierno de facto había declarado en comisión a todos los magis-
trados y funcionarios del Poder Judicial y obligaba a prestar
un nuevo juramento (por el "Estatuto" del "Proceso") a los que
fueran confirmados. Con ese marco pseudojuridico, la Corte
de facto designó algunos jueces y confirmó a otros. Asi, en una
petici6n formulada por el procurador general de la Nacidn, di-
rigida a que no se ratificara a un funcionario de esa dependen-
cia, la Corte democrática resolvió no hacerlo y ordenó el cese
en sus funciones a partir de la notificación de la resolución45.
b) Esta doctrina fue luego perfeccionada por la Corte, por
ejemplo, en el caso "Rivademar", que se analizará más adelan-

44 Fallos, 30632.
45 "Gary, Amado", Fallos, 306: 1035.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

te, donde afirm6: "La validez de las normas y actos emanados

del Poder Ejecutivo de facto está condicionada a que, explicita
o implícitamente, el gobierno constitucionalmente elegido que lo
sucede, la reconozca". Ya no se habla aquí de la necesidad de que
sean desechadas (aunque sea tacitamente), sino solo de la ne-
cesidad de que sean confirmadas, para mantener su validez.

9 125. LA EMERGENCIA E C O N ~ M I C ASUJETA AL CONTROL DE RAZO-

NABILZDAD. - Veamos los distintos supuestos.
u) En el caso "Nordensth~l"~~, de 1985, la Corte demostra-
ría su independencia respecto del poder púlitico, ya que, como
pocas veces en su historia, declaró la inconstitucionalidad de
normas de emergencia. Luego de haber analizado "Avico"(1934)
y "Cine Callao" (1960), esta sentencia adquiere un valor desta-
cado. Y cuando, más adelante, estudiemos "Peralta" (1990),
"Guida (2000), "Bustos" (2004), "Galli" (2005) y "Massa" (2006),
concluiremos fácilmente que este fallo es excepcional en todo
sentido.
Se trataba de juzgar la validez constitucional de la ley la-
boral 21.476 (no un simple decreto, como ocurriría años más
tarde) que, invocando la situación de emergencia, derogaba los
convenios colectivos de trabajo del personal de las empresas del
Estado. Es decir, casi una nimiedad en cornparaci6n con las
decisiones que se adoptarían en la decada de 1990 y en la de
2000. No obstante, la Corte sostuvo que "la respuesta dada a
las dificultades coyunturales que se invocaron mediante la ley
C..] carece de razonable proporción de medio a fin ya que esta
norma no impuso una limitación de derechos sino que, lisa y
llanamente, [los] suprimió [...] El efecto producido por dicha
norma excede, en consecuencia, el ejercicio válido de los poderes
de emergencia de2 Eslado, ya que aun en estas situaciones no se
puede válidamente trasponer el límite que señala el arl. 28 de la
Const. naciorzal" (enfasis agregado).
Nunca más encontraríamos, en las décadas siguientes,
una doctrina tan clara y categbrica respecto de los poderes del
gobierno en el marco de una emergencia. Todo lo contrario,
siempre se la convalidó, ya sea utilizando argucias procesales,
como el rechazo del amparo por no considerarlo la vía adecua-

46 Fallos, 307:326.
 1983-1990. LA CORTE GARANTISTA

da (p.ej., en "Duggan Trocello" de 2005), o bien en forma ex-

presa, convalidando las normas de emergencia (en "Massa" de
2006).
La fundamentación del fallo se completa con la aplicacibn
del Preámbulo de la Constitución, que analizaremos más ade-
lante.
b) En este mismo rubro cabe incluir al fallo "La Prensa"47,
donde esa empresa periodística habia violado el control de pre-
cios vigente, por lo cual se la habia sancionado con multa. La
Corte rechaz6 la validez del control de precios a fin de am-
parar la libertad de expresih. Aun cuando la normativa en
cuestión no tenía por objeto afectar ni controlar a la prensa,
sino que era una medida macroeconómica de alcance gene-
ral, la mayoría48afirmii: "Es parte de la libertad de imprenta
que se ejerce a través de la publicación del producto, el fijar el
precio, y resulta obvio que si se faculta al poder administra-
dor a regular este, o se somete a las empresas a la previa auto-
rización para aumentar los precios de sus ediciones, pueden al-
terarse garantías constitucionales, pues el art. 32 de la ley fun-
damental refuerza, en este sentido, la protección del derecho
de propiedad consagrado en el art. 17 de la Const. nacional".
Nuevamente, en este fallo, la Corte puso los derechos funda-
mentales por delante de las necesidades del gobierno de turno.
c ) También en "Rolón Z a p ~ a ' la
' ~ Corte
~ demostró su inde-
pendencia, al fallar en contra del Poder Ejecutivo y a favor de
los jubilados y pensionados, declarando la intangibilidad de sus
haberes previsionales y la inaplicabilidad de ciertas disposi-
ciones que intentaban limitarla. Los siguientes consideran-
dos del fallo denotan claramente la ideología de esta Corte: "La
Corte es particularmente sensible a las cuestiones que atañen
al resguardo de los derechos de los beneficiarios de los crédi-
tos previsionales [...] La garantia de la defensa en juicio no
se compadece con la posibilidad de que las sentencias dilaten

47 Fallos, 310:1715.
48 Conformada por tres votos separados de los doctores Caballero,
Belluscio y Fayt. Los doctores Petracchi y Bacqué votaron en disidencia,
al entender que la empresa no podia válidamente violar ese control y luego
reclamar protección jurisdiccional.
49 Fallos, 311:1644.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

sin término la decisibn de las cuestiones sometidas a los jueces,

criterio que debe aplicarse con mayor rigor si se trata de una
ejecución [...] Corresponde dejar sin efecto la sentencia de la
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo por la que se de-
claró incompetente para entender en la tacha de inconstitu-
cionalidad de los arts. 6" y 7" del decr. 648187 que paralizaron el
trámite de reajuste y reliquidación de haberes previsionales or-
denados por sentencia judicial".
d ) Por último, en el caso " P ~ r c e l l i la
" ~Corte
~ debió juzgar la
constitucionalidad del "desagio" declarado por decr. de ne-
cesidad y urgencia (en adelante DNU) 1096185, y ratificado
luego por ley del Congreso 23.410 (art. 55). El decreto creaba
un nuevo signo monetario (el Austral) y, en atención al nuevo
plan económico que instauraba, contenía normas que afecta-
ban los intereses pactados en los depósitos a plazo fijo. El
actor demandó entonces al Banco Nación por la aplicación de
esa norma y reclam6 el pago de la diferencia entre los intere-
ses pactados y los que resultaban de la aplicación del desagio.
El dictamen del procurador general, doctor Juan O. Gau-
na, formula un pormenorizado análisis de los antecedentes de
los DNU desde 1854, del precedente de Fallos, 11:405 y de la
doctrina publicista que los admite, con la siguiente cita de
Joaquín V. González: "Puede el Poder Ejecutivo al dictar re-
glamentos [...] invadir la esfera legislativa o, en casos excepcio-
nales y urgentes, creer necesario anticiparse a la sancidn de
una ley; entonces, la ulterior aprobación de los decretos por el
Congreso, da a estos el carácter y la fuerza de las leyes".
La Corte, por unanimidad, sostuvo que el agravio dirigi-
do a la inconstitucionalidad del decreto por haber invadido la
orbita legislativa había devenido abstracto con la sancion de
la ratificación legislativa, esquivando así el análisis de la cons-
titucionalidad de los DNU y evitando así sentar un precedente
que podía ser peligroso. Aplicó para ello la vieja jurispruden-
cia según la cual "las sentencias de la Corte deben atender a
las circunstancias existentes al momento de su decisión aun en
aquellos casos en ellas fueran sobrevinientes a la interposición
del recurso extraordinarioM5'.

50 Fallos, 312:555.
Con cita de Fallos, 298:93 y 301:947.
 1983-1990. LA CORTE GARANTISTA

En cuanto al fondo de la cuestión, el tribunal entendi6 que

no estaba demostrada en autos la pérdida del valor adquisiti-
vo de la suma originariamente convertida a australes, confron-
tandola con la que hubiera correspondido devolver en caso de
mantenimiento de la inflaci6n existente al momento de contra-
tar. Cabe destacar aquí que el decreto de marras en nada al-
teraba la sustancia del depósito, ni el capital, sino que simple-
mente morigeraba los intereses en atención al nuevo escenario
econbmico existente, en el cual ya no cabía computar la infla-
ción que había sido tenida en mira al momento de pactar esos
intereses. Como veremos más adelante, esto es absolutamen-
te distinto de lo que ocurrió con el "plan bonex" adoptado en
1989 y convalidado en 1990, y con la "pesificación" dispuesta
en 2002 y convalidada por la Corte en 2004 y 2006.

126 LA APLICACZ~NDEL PREAMBULO. - ES notorio que en

este período la Corte se esforzó por revitalizar la aplicación de
la Constituci6n en todas sus partes. Se trataba, como la pro-
pia Corte lo sostuvo, de un período fundacional de una nueva
democracia en Argentina y el tribunal quiso estar a la altura de
esas circunstancias. En ese sentido, se hicieron muy frecuen-
tes las citas del Preámbulo de la Constitución, no como una
simple pauta interpretativa genérica, sino tambikn como crite-
rio para la soluci6n de una causa52. Veamos algunos ejemplos.
a) En "Nación Argentina cfProvincia de Santiago del Este-
rOn53 de 1987 (que m8s adelante analizaremos desde otro pun-

to de vista), la Corte se refirió a la frase "promover el bienes-

tar general" para interpretar el alcance de las facultades del
gobierno federal en relación con el art. 67, inc. 16 (hoy, tras
la reforma de 1994, pasó a ser el art. 75, inc. 18, Cúnst. nacio-
nal). En el caso se decretó la inconstitucionalidad de la ley
5379 de la provincia de Santiago del Estero que pretendía con-
trolar el accionar del Estado federal en el marco del Programa
Alimentario Nacional (PAN). En el fallo, la Corte expres6 que
dicho programa se encontraba "en consonancia con uno de los
elevados propósitos contenidos en el Preámbulo C.] de promo-

Para ampliar puede verse nuestro trabajo "La aplicaci6n judicial del
PreAmbulo a 150 aiíos de vigencia de la Constitucidn Argentina", en Cons-
titución nacional, t. 11, p. 83 y siguientes.
53 Fallos, 310:2812.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

ver el bienestar general", potestad que se encuentra explicitada

en el inc. 16 del art. 67 de la Const. nacional y que no excluye
el ejercicio concurrente por parte de los estados provinciales de
otras medidas orientadas a satisfacer esos objetivos.
b) En "Vega clInstituto Nacional de Vitivini~ultura"~~, de
1988, también se refirió al bienestar general para avalar la po-
testad reglamentaria del Congreso respecto de ciertas indus-
trias, en el marco de los arts. 14, 28 y 67 (actualmente, art. 75)
de la Const. nacional, en el sentido de que el Poder Legislati-
vo tiene 1a responsabilidad de cumplir con ese elevado propó-
sito consagrado por el Preámbulo y, para hacerlo, puede res-
tringir derechos individuales (a la propiedad, a la libertad,
etc.) en beneficio de "los intereses generales y permanentes de
la colectividad" siempre que dichas restricciones sean razo-
nables.
c ) En "Santa Coloma y otros c/EFA"~~, de 1986, el tribunal
se refirió al mismo mandato del Preámbulo para fundar la mo-
dificación de una indemnización en un juicio por daños y per-
juicios. La decisibn se fund6 también en el principio alterum
non ladere, que la Corte consider6 incluido en el art. 19 de la
Const. nacional.
d) En "Rolón Zappa"56,de 1988, la Corte se refirió al obje-
tivo de "afianzar la justicia'' para ampliar el contenido de la ga-
rantía constitucional de defensa en juicio (art. 18, Const. nacio-
nal), en el sentido de que esta comprende el derecho a obtener
"una rápida y eficaz decisión judicial".
11
e ) En "Nordensthol", ya citado, sostuvo: Las grandes me-
tas de la política del Estado están fijadas en el Preámbulo de la
Constituciiin. La acción del poder político estatal para lograr
esas metas no es revisable judicialmente en cuanto decisión po-
lítica. Perú como esta necesariamente debe instrumentarse
en normas jurídicas C.. ] esto no es otra cosa que contrastar la
validez del instrumento jurídico empleado para la consecución
de lo que se considera un bien social en un momento dado"
(del dictamen del procurador, que la Corte hizo suyo).

54 Fallos, 311:1565.
55 Fallos, 308:1160.
56 Fallos, 311:1645.
 1983-1990. LA CORTE GARANTISTA

5 127. Acczd~MERAMENTE DECLARATIVA WMO PROCESO CONS-

TITUCIONAL. - La acción declarativa prevista en el art. 322 del
CPCCN comenzó a ser aceptada por esta Corte como herra-
mienta para el ejercicio del control de constitucionalidad. Se
aceptó que, quien consideraba que una norma era inconstitu-
cional, utilizara este mecanismo para obtener una declaración
judicial en ese sentido. En otras palabras, el estado de incer-
tidumbre a que se refiere la norma puede estar provocado por
la inconstitucionalidad de una norma, que es correlativa a la
obligación de acatarla.
En "Provincia de Santiago del Estero clYacimientos Pe-
trolíferos Fiscales y Estado nacional slacciiin de~larativa"~~,
de
1985, aclaró los límites de este proceso, al consignar que "la
declaración de certeza, en tanto no tenga cargcter simplemente
consultivo, no importe una indagación meramente especulativa
y responda a un 'caso' que busque precaver los efectos de un
acto en ciernes al que se atribuye ilegitimidad y lesi6n al régi-
men constitucional federal, constituye causa en los términos de
la ley fundamental".
a) El criterio fue confirmado en "Fábrica Argentina de
caldera^"^^, donde lo aplicó a un caso donde se buscaba obte-
ner certeza jurídica acerca de la constitucionalidad de una nor-
ma provincial. Allí sostuvo que "corresponde decidir sobre la
pretensión de la actora C.] atendiendo a la real sustancia de
la solicitud -tutela jurisdiccional consistente en una declara-
ción de certeza que impida a aquella en el futuro, en su calidad
de empleadora, verse obligada a abonar salarios correspon-
dientes a una jornada máxima de 48 horas semanales como
contraprestaci6n por tareas reducidas de 44 horas semanales".
b) Una serie de fallos consolidaron esta doctrina: "Nacidn
Argentina clprovincia de Santiago del Es ter^"^^, "Santiago del
Estero, Provincia de clGobierno nacional"60,"Colegio San Lu-
cas SRL clNaciÓn Argentina y provincia de Buenos AiresTP6l, et-
cétera.

57 Fal!os, 307:1379.
58 Fallos, 308:2569.
59 Fallos, 310: 2812.
Fallos, 311:193.
61 Fallos, 311: 421.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

c) Tambikn data de este período la aceptación por parte del

tribunal de la interposición de este tipo de acción en materia
tributaria, a fin de tutelar los derechos del contribuyente. En la
causa "Newland clprovincia de Santiago del Estero"62,de marzo
de 1987, sostuvo: "Que [...] se encuentran acreditados en el sub lite
los requisitos establecidos por el art. 322 del CPCCN para la pro-
cedencia formal de la accibn meramente declarativa, esto es,
la concurrencia de un estado de incertidumbre sobre la existen-
cia y modalidad de una relación jurídica, en tanto se trata de
la aplicación de un gravamen o sanción respecto de activida-
des ya cumplidas y omitidas; la existencia de un interés jurz'di-
co suficiente en el accionante ya que ha mediado una actividad
explícita del poder administrador dirigida a la percepción de
aquel, y la carencia de otra vía alternativa para articular la pre-
tensión que se trae al proceso".
En materia tributaria, la acción declarativa adquiere una
importancia trascendental puesto que libera al contribuyente
de la obligación de abonar un impuesto para luego iniciar el
tortuoso y largo trámite ordinario de repetición, con el con-
siguiente dispendio de actividad jurisdiccional, ya que, de lo
contrario, se debería tramitar primero un juicio de apremio en
todas sus instancias y luego un juicio ordinario también en to-
das sus instancias. En este sentido, el cambio introducido en
la jurisprudencia de la Corte resulta muy conveniente para la
plena vigencia de los derechos del contribuyente.
Nótese que la declaración de inconstitucionalidad de una
norma realizada en el marco de una acción declarativa implicó
introducir una importante modificación al sistema argentino
de control de constitucionalidad. En efecto, tradicionalmente
se enseñaba que en nuestro país el control se ejercía por vía de
excepción, es decir, en el marco de un proceso en el que se dis-
cutla otra cuestidn, una de las partes resistia la aplicacidn de
una norma impugnando su validez constitucional. Aquí, en
cambio, el objetivo principal del proceso es obtener la decla-
ración de inconstitucionalidad de la norma y, a partir de ello,
obtener una orden de hacer o de no hacer respecto de la otra
parte. La introducción de esta interpretación del art. 322 del
CPCCN trajo, por lo tanto, una ampliación de los mecanismos
de control de constitucionalidad.

62 Fallos, 310506.
 1983-1990. LA CORTE GARANTISTA

5 128. APLICACI~N DEL DERECHO INTERNACIONAL. - En el Caso

"Eusebio F. s/su~esión"~~, de 1987, la Corte retornó la doctrina
de "Alonso", de 1940, ya que mantuvo "el carácter predominan-
temente programatico" del art. 17.5 del PSJCR y sostuvo que
los derechos y libertades reconocidos en él deben ser especí-
ficarnente incorporados al derecho interno de los Estados
mediante disposiciones legislativas o de otra índole. Sostuvo,
asimismo, que el art. 27 de la Convención de Viena sobre el De-
recho de los TratadoP4 (invocado por el recurrente) no obstaba
a esa conclusión, ya que solo se aplicaba "a la situación jurídi-
ca de un Estado respecto de otro" y que hasta tanto la Argen-
tina no adecuara su legislación interna al contenido del PSJ-
CR, los derechos allí reconocidos no eran operativos. Utilizó
incluso el argumento literal, por cuanto el art. 17 del referido
Pacto utiliza la expresiiin "la ley debe reconocer", con lo cual
también podría interpretarse válidamente que, como la norma
utiliza el tiempo presente del modo indicativo, ello implica un
derecho inmediato y no futuro. Asimismo, existe otra circuns-
tancia a ser destacada, y que podría haber sido la base de una de-
cisión distinta: al momento de dictarse el fallo (pero despues
del fallecimiento del causante de autos) ya se había dictado la
ley interna que tornaba operativo el art. 17.5 del PSJCR65,pero
la Corte interpretó que no podía aplicarla retroactivamente, ya
que ella solo era "ni más ni menos que la efectivizacibn del
compromiso asumido en ese punto". Creemos que la sancibn
de la referida ley daba a la Corte suficientes pautas interpre-
tativas para reconocer la operatividad del Pacto, y no debería
haberse basado en la mora del legislador para no reconocer un
derecho66.

63 Fallos, 310:1080.
64 Art. 27 de la Convención: "Una parte no podri invocar las dispo-
siciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tra-
tado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el articu-
lo 46".
65 En el caso, era la ley 23.264, que equipara los hijos extramatrimo-
niales a los matrimoniales.
66 Este fallo presenta diferencias significativas respecto de "Alonso"
en lo atinente al contexto normativo en que ambos fueron dictados, ya
que el grado de evolución del derecho internacional en 1940 es totalmente
distinto del de 1987. En el ínterin, había nacido -nada menos- el derecho
internacional de los derechos humanos.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

La misma postura fue sostenida con referencia al derecho de

rectificacidn o respuesta en los fallos "Costa ~lMunicipalidad"~~,
de 1987, "Shnchez Abelenda clEdiciones de la Urraca"68y "Ek-
mekdjian c/Ne~stadt"~~, de 1988, en los que la Corte consideró
que ese derecho no era operativo hasta tanto el Congreso san-
cionara una ley que lo reglamente. Es de destacar, en cambio,
la opinión del doctor Fayt, quien, en 1986, en el voto emitido
en "Campillay clLa Razón"70,se había expresado a favor de su
operatividad inmediata, sin necesidad de reglamentación.
En autos "Zaratiegui y otros clEstado nacional"71se lle-
v6 ante la Corte otro caso en que se solicitó la declaraci6n de
inconstitucionalidad de la ley que aprobaba un tratado inter-
nacional72,tal como había ocurrido en "Washington Cabrera"
del período anterior. El planteo fue rechazado con fundamen-
to en que la sanción de esa ley era una cuestión no justiciable,
pero se dejó a salvo que los tratados "en el ámbito interno [...]
no están excluidos de la regla de la supremacía constitucional",
con lo cual se mantuvo la postura adoptada en el fallo citado.

5 129. LA A ~ N O M I AMUNICIPAL.- En "Martínez Galván de

Ri~adernar"~~ (en adelante "Rivademar") se discutía lo siguiente:
la actora había sido nombrada como miembro de la planta per-
manente del municipio de Rosario en las postrimerías del go-
bierno de facto, con base en la ley provincial 9284 (art. 133) tam-
bién de facto. Reinstalada la democracia, el nuevo intendente
anuló varios nombramientos realizados de ese modo, entre
ellos el de la actora, quien impugnó esa medida, mientras que
el municipio planteó la inconstitucionalidad de la norma de
facto, por cuanto impedía a la comuna el ejercicio de su dere-
cho a organizar su personal.

67 Fallos, 310:508, especialmente el voto del doctor Josk S. Caballero.

68 Fallos, 311:2553, y LL, 198943-548, con nota de Carlos Colautti.
69 Fallos, 311:2497, y LL, 1989-C-482, con nota de Beatriz Alice.
70 Fallos, 306:982.
71 Fallos, 311:1191, y LL, 1989-B-264, con nota de Miguel Padilla, quien
destaca la posibilidad de declarar inconstitucional un tratado si lesiona de-
rechos subjetivos (p. 270).
72 En el caso, el Tratado de Paz y Amistad celebrado en 1984 con la
República de Chile.
73 Fallos, 312:326.
 1983-1990. LA CORTE GARANTISTA

La Corte dej6 constancia de la discordancia doctrinaria

existente entre autarquía y autonomía de los municipios, y de
cómo su jurisprudencia se inclinaba por la primera (a partir
de Fallos, 114:282), al definirlos como "delegaciones de los mis-
mos poderes provinciales, circunscriptas a fines y limites admi-
nistrativos, que la Constitución ha previsto como entidades del
régimen provincial y sujetas a su propia legislación". Pero cam-
bi6 radicalmente de criterio, con los siguientes fundamentos.
u) El régimen de autarquía tiene origen legal, mientras que
el municipio es constitucional.
b) Los municipios tienen base sociológica (v.gr., población)
y elección popular de sus autoridades y los entes autárquicos no.
c) Las ordenanzas son legislacidn local, mientras que los
entes autárquicos solo emiten resoluciones administrativas.
d) El carácter de personas jurídicas de derecho público
que tienen los municipios, en los términos del art. 33 del Cód.
Civil.
e) El carácter necesario de los municipios, frente al con-
tingente de los entes autárquicos.
f ) La posibilidad de crear entes autárquicos dentro de los
municipios, que no se presenta dentro de estos.
Con esos fundamentos revocó la sentencia del Superior Tri-
bunal santafecino y declaró que la necesaria existencia de los
municipios por mandato del art. de la Const. nacional impli-
$O

ca que "las leyes provinciales no solo no puedan legítimamente

omitir establecerlos sino que tampoco puedan privarlos de las
atribuciones minimas necesarias para el desempeño de su co-
metido, entre las cuales resulta esencial la de fijar la planta
de su personal, designarlo y removerlo". Este reconocimien-
to de la autonomía municipal fue luego plasmado en la letra ex-
presa del art. 123 de la Const. nacional en la reforma de 1994.

5 130. ESTABLECIMIENTOS DE UTIUDAD NACIONAL. - En este

período, la Corte introdujo un matiz en la línea que venía man-
teniendo en la materia. Así, en los autos "BJ Service SA e/
de~ ,1984, si bien rechazó la postura
Provincia de M e n d ~ z a " ~
de los poderes nacionales exclusivos y excluyentes, introdujo la

74 Fallos, 306:1883, y LL, 1985-B-199.

 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

siguiente doctrina unánime, con la firma de los doctores Ca-

rri6, Caballero, Fayt, Belluscio y Petracchi: %es la ley nacional la
que determina su marco concreto de protección, precisando C..]
el alcance del ejercicio de la jurisdicción federal en los estable-
cimientos comprendidos en aquella norma constitucional". Y
agregd "resulta procedente [...] que el Gobierno nacional libe-
re a determinadas entidades o actividades del pago de gravá-
menes nacionales y locales siempre que lo estime adecuado
al mejor desempeño y funcionamiento de un servicio de la alu-
dida naturaleza [...] Tales decisiones importan el ejercicio de
las facultades que el art. 67, inc. 16 y 28 le confieren para pro-
mover la prosperidad y el bienestar general" (el destacado nos
pertenece). La Corte, en esta etapa, implementó la doctrina
de los "poderes provinciales residuales", con la cual coincidi-
~ ~ , la interpretaciiin del art. 67, inc. 27 (actualmen-
r n ~ sporque
te art. 75, inc. 30, Const. nacional) es inescindible de los incs.
16 y 28 que confieren amplios poderes al gobierno federal (ac-
tualmente, art. 75, inc. 32), y del art. 31 de la Const. nacional,
que la Corte aquí no menciona pero sí aplica al reconocer al
Congreso la competencia para determinar "el alcance del ejer-
cicio de la jurisdicci6n federal". Una vez fijado por la Naci6n
ese alcance, para lo cual puede hacer uso de todas las com-
petencias que le confieren los incs. 16, 27 y 28 del art. 67 (ac-
tualmente art. 75) de la Const. nacional, recién allí las provin-
cias podrán ejercer las competencias residuales que quedaren
disponibles.
En varias causas posteriores mantuvo el mismo crite-
rio. Así, en "Ambros Palmegiani SA"76,de 1986, en "Municipa-
lidad de Laprida cluniversidad de Buenos Aired"", del mismo
año, entre otros78.
Finalmente, en el fallo "Sade SA clprovincia de M e n d o ~ a " ~ ~ ,
de 1989, la Corte introdujo una frase que refuerza la postu-
ra de los poderes provinciales residuales, descartando asi la

75 Puede verse, para mayor analisis, nuestro libro Establecimientos de

utilidad nacional, p. 72.
76 Fallos, 308:403.
77 Fallos, 308:647.
78 Fallos, 307:613, 307:1268,310: 1567, etcétera.
Impuestos, 1990-A-221.
 1983-1990. LA CORTE GARANTISTA

"concur~encia'~ Naci6n-provincias: "Como el ejercicio de una fa-

cultad por la provincia en los enclaves de jurisdicción federal [...]
incide siempre en aquellos, la pauta para aceptar o rechazar
las facultades locales no es la incidencia sino su compatibilidad
con lo afectado o inherente a esa utilidad nacional, en el senti-
do que esta no se vea condicionada menoscabada o impedida"
(consid. so, el destacado es nuestro). La Corte reconoce que
todo ejercicio de competencias locales "incide" en el estableci-
miento, entonces abandona ese criterio y adopta el de la "com-
patibilidad". Es decir, aunque el accionar local incida, estará
permitido mientras sea compatible con la finalidad nacional.

5 131. BALANCE DEL PER~ODO. -Destacamos lo siguiente.

a) La doctrina ha emitido juicios muy favorables a esta

Corte. Coincidimos con el profesor Garay en que "pocas veces
ha ocurrido que el tribunal, en el transcurso de tan breve lap-
so, dictara numerosos pronunciamientos trascendentes a favor
de los derechos individuales y las garantías consagradas en la
Constitucibn nacional"80. Según ese autor, la Corte "proponía
al país que, metafbricamente, de un día para el otro, respeta-
ra las garantías y los derechos individuales consagrados en la
Constituci6n y la independencia absoluta de los jueces"81. Asi-
mismo, Bianchi dedicó un libro a esta Cortes2,en el cual realza
esa cualidad de este período.
b) Sin dudas, después de la sangre derramada durante el
período 1976-1983, corrían tiempos de respeto a los derechos
humanos fundamentales; la misión de quienes accedieron a la
m6s alta magistratura en diciembre de 1983 era construir un
nuevo corpus iuris de derechos humanos donde todo había sido
arrasado por la dictadura. La Corte comprendió que esa era
la tarea que debía enfrentar y supo estar a la altura de las cir-
cunstancias, sin sumisi6n al gobierno de turno. Fue la Corte
de la transición democrática, y ello quedó plasmado en sus sen-
tencias, que enunciamos a continuación.

Carrió, La Corte Suprema y su independencia, con la colaboración de

Garay, p. 148.
81 Carri6, La Corte Suprema y su independencia, con la colaboración de
Garay, p. 152.
82 Titulado Una Corte liberal.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Fallos como "Sejean", "Bazterrica", "Ponzetti de Balbín",

"Fiorentino", "Arenz6n"y "Portillo" ensancharon notoriamente
el horizonte de los derechos fundamentales.
En "Baeza" y "Ormache" amplió la protecciiin de los dere-
chos políticos y la participación ciudadana. Y en "Ríos" reco-
noció el rol preponderante de los partidos políticos en una de-
mocracia.
En "Nordensthol" asumió el rol institucional que le corres-
pondía y controló la razonabilidad de las normas sancionadas
en el marco de una emergencia.
En "Santiago del Estero" consagró el carácter de proceso
constitucional de la acción meramente declarativa, y en "Stra-
dap' redactó la partida de nacimiento del derecho procesal
constitucional.
En "Rivademar" interpretó por primera vez en forma am-
plia la autonomía municipal.
En "Lamonega" ensanch6 el horizonte del control de cons-
titucionalidad frente a las cuestiones políticas no justiciables.
También retornó la línea jurisprudencia1 creada por la Cor-
te de 1958, en lo atinente a la seguridad jurídica. En "Acin-
darms3reiteró: "La estabilidad de las sentencias, en la medida
que constituyen un presupuesto ineludible de la seguridad ju-
rídica, es exigencia de orden público y tiene jerarquía constitu-
cional".
c) Coincidimos con Bianchis4en el sentido de que esta fue
la iíltima de todas las composiciones en las cuales el tribunal
fue visto por la sociedad como un verdadero órgano judicial y
no como un poder político, lo cual es todo un mérito.
d) Paradójicamente, el tratamiento que esta Corte dio al
derecho internacional y el rechazo de la aplicación directa de
las normas internacionales de derechos humanos ("Eusebio" y
"Ekmekdjian c/NeustadtM, entre otros) merecen nuestra crítica.
e) Otro fenómeno que se puede observar con relación a
este período es que varias de las posturas sentadas por esta
Corte luego obtuvieron plasmación normativa, sea en el texto
constitucional o en leyes. Nos referimos al rol de los partidos

83 Fallos, 311:651.
84 Bianchi, Una Corte liberal, p. 1287.
 1983-1990. LA CORTE GARANTISTA

políticos ("Ríos"),en el art. 38 del Const. nacional; los mecanis-

mos de democracia semidirecta ("Baeza"), en 10s arts. 39 y 40
de la Const. nacional; la autonomía municipal ("Rivademar"),
en el art. 123 de 1a Const. nacional; la nulidad de las normas de
facto ("Aramayo"), en el art. 36 de la Const. nacional; el divor-
cio vincular ("Sejean"), en la ley 2 3.515.
f ) En nuestra opinión la Corte de este periodo fue una de
las más independientes de la historia, ya que supo apartarse
de las políticas del gobierno cuando entendió que estas lesio-
naban derechos individuales ("Rolón Zappa" y "Nordensthol" ).
Tncluso, cierta parte de la prensa que se ubicaba ideológica-
mente lejos del gobierno de este período, como el periodista
Verbitsky, sostuvo que la Corte no se pleg6 a la política del go-
bierno, que no actuó "a su imagen y ~ernejanza"~~, y que "los
derechos del individuo fueron colocados por encima de las exi-
gencias de la seguridad nacional"86. Si bien dicho autor lo ex-
pone como crítica a la Corte, consideramos que es un halago a
su accionar: varias décadas de privilegiar la seguridad nacional
por encima de los derechos fundamentales dejaron miles de
muertos y desaparecidos en Argentina. También reconoció los
méritos de esta Corte, desde otro ángulo del espectro ideoló-
gico, Mariano Florencio Grondonag7.
En definitiva, junto con la Corte liberal presidida por el
doctor Bermejo (1903-1929), esta fue una de las más indepen-
dientes de la historia argentina.

85 Verbitsky, Hacer la Corte. La construcción de un poder absoluto sin

justicia ni control, p. 23.
Verbitsky, Hacer la Corte. La construccid~zde un poder absoluto sin
justicia ni control, p. 21.
'' Puede verse su articulo Tendencias de la nueva Corte Suprema, ED,
127-759.
 XII
CAPITULO
1990-2003
LA CORTE MENEMISTA DE LA MAYOR~AAUTOMATICA
(TOMOS 313 A 326 DE LA COLECCI~NFALLOS)

9 132. INTRODUCCI~N: LA SEGUNDA AMPLIACIÓN EN LA HISTORIA

DE LA CORTE. -La ley 23.774, aprobada el 29 de septiembre de
1989, amplió la Corte a nueve miembros. Fue sancionada en
tiempo récord, sin que la mayoría parlamentaria oficialista per-
mitiera debatir adecuadamente el proyecto y sin que se voten
sus artículos en particular'. Pocos días antes de su sanción,
la propia Corte emitió la acord. 44 del 22 de septiembre de
1989, donde se oponía a esa ampliación en estos terminos: "si el
tribunal debe actuar por la Constitución como una unidad,
el aumento de sus componentes carece de todo influjo en la
magnitud del ingreso de las causas a decidir [...] igual núme-
ro de litigios deberá ser estudiado no por cinco sino por nueve
miembros". A raíz de esa acordada y de las "divergencias sur-
gidas en el seno del tribunal", el doctor Caballero renunció a la
presidencia de la Corte y fue reemplazado por el doctor Petrac-
chi en ese cargo. Se repetía la historia ocurrida en la amplia-
ción del presidente Frondizi (1960): ampliación, rechazo por la
Corte y renuncia del presidente del tribunal.
La sanción de esa ley provocó las renuncias de los doctores
Caballero y Bacqué, las cuales, sumadas a los cuatro nuevos
cargos, produjeron seis vacantes a disposición del nuevo go-
bierno. Es de destacar que el doctor Oyhanarte poseía acuer-

Cfr. "Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nacibn",

p. 7638.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

do del Senado para integrar la Corte desde la primera de las

referidas renuncias, pero esperó a que se ampliara el tribunal
para incorporarse a él; mientras tanto actuó como secretario
de Justicia, e integró una comisión asesora nombrada por el
presidente de la Naciiin para llevar adelante una reforma cons-
titucional. Cumplía asi lo que había sostenido en su articulo
de dos décadas antes: a su criterio, la Corte debía estar integra-
da por políticos, y él actuaba en política.
El copamiento de la Corte fue acompañado por la disolu-
ciiin de todos los organismos de control existentes; la remoción,
por decreto, del titular de la Fiscalía Nacional de Investigacio-
nes Administrativas y la designacióin de personas de confianza
del gobierno en cargos claves de la justicia federal. Todo juez
o fiscal que iniciaba una investigación por corrupción de algún
miembro del gobierno (lo cual era frecuente), era trasladado a
otro cargo o ascendido a la Cámara de Apelaciones, para frus-
trarla.
Producidas entonces seis vacantes, el gobierno procedió a
llenarlas con personas de su confianza, algunas de ellas sin an-
tecedentes académicos ni jurídicos. Por ejemplo, los doctores
Nazareno y Moliné O'Connor, a cuyos currículums nos referi-
remos más abajo. Uno de los cargos vacantes fue ofrecido a
Ernesto Corvalán Nanclares, que ya había estado en la Corte
en 1973, pero este declinó por "la corrupción generalizada que
existe en este momento en el paísM2.
El llamado "Pacto de Olivos" celebrado a fines de 1993 en-
tre el presidente Menem y el expresidente Alfonsín, que posi-
bilitó la reforma constitucional de 1994, contenía una cláusula
no escrita que consistía en remover a por lo menos tres miem-
bros de la Corte para "limpiarla" y reemplazarlos por jueces in-
dependientes. No fue difícil para el oficialismo conseguir las
renuncias de los fieles doctores Barra y Cavagna Martinez, los
cuales se convirtieron, pocos días después de sus renuncias, en
convencionales constituyentes oficialistas, y luego de ello cum-
plieron las siguientes funciones: el primero fue ministro de
Justicia de la Nación y luego presidente de la Auditoría General
de la Nación en representación del justicialismo; y el segundo

Conf. reportaje al exministro en Pellet Lastra, Historia polftica de la

Coi-te (1930-19901, p. 326.
 1990-2003. LA CORTE MENEMISTA DE LA MAYOF!~AAUTOMATICA

fue embajador y abogado defensor del expresidente Menem en

la causa donde se lo proces6 por tráfico de armas, revelando
asi su pertenencia a ese sector político. Sí resultó dificil, en
cambio, obtener la tercera renuncia buscada, que era la del
doctor Levene, por lo cual la Convencibn Constituyente incluyó
la llamada "cláusula Levene" en el art. 99, inc. 4, párr. 3O, de la
Const. nacional, según la cual, despues de los setenta y cinco
años, los ministros de la Corte en ejercicio deben obtener un
nuevo acuerdo del Senado para permanecer en el cargo. Po-
cos meses después de la sanción de la reforma constitucional el
doctor Levene, de muy avanzada edad y severamente afectada
su salud, renunció al cargo. Esa cláusula fue la que motivó,
en 1999, el fallo "Fayt"que analizaremos más adelante.

9 133. INTEGRANTES.
- Eran los siguientes:

Ricardo E. G. Levene. Ya había integrado otra Corte peronis-

ta, la de 1973, por lo que remitimos al cap. X, donde consignamos
sus antecedentes. Asumió esta vez su cargo de ministro a los
setenta y seis años de edad. Durante este periodo, prepar6 un
proyecto de Código Procesal Penal para la Capital Federal, que
el Poder Ejecutivo envió como proyecto de ley al Congreso, en
el cual se incluía la validez de la declaraci6n espontánea de los
reos ante la policía (art. 176), norma que, obviamente, facilita
los apremios iIegales y las torturas en las comisarías.
Julio C. Oyhanarte. Había integrado la Corte de Frondizi,
estudiada en el capítulo VII, en el que referirnos sus anteceden-
tes previos a esa designación. Luego de su renuncia a esa Cor-
te fue presidente de la comisión de juristas que elaboró la en-
mienda constitucional hecha por un gobierno de facto, en 1972,
y según cierto periodista3 fue el redactor de la respuesta que
el general Videla envió a la Comisión Interamericana de Dere-
chos Humanos en 19804, cuando ese órgano señaló las graves
violaciones a los derechos humanos que se perpetraban en la

Verbitsky, Hacer la Corte. La construccidn de un poder absoluto sin

justicia ni control, p. 36.
Sobre el informe y el contrainforme puede verse nuestro trabajo
Crimen y castigo. Los derechos humanos en Argentina a fines del siglo xx,
"Revista Científica de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales",
vol. IV, no 2, primavera 2000,p. 238.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Argentina durante la dictadura. También fue, como ya se dijo,

secretario de Justicia del mismo gobierno que lo volvi6 a desig-
nar en la Corte, cargo desde el que promovió su ampliación.
Mariano Cavagpta Marfi'nez. Militante justicialista desde
su juventud hasta que fue nombrado juez. Fue integrante de la
Comisión de Homenaje a la Constitución de 1949 y de varias
comisiones de homenaje a Juan Manuel de Rosas. Había sido
subsecretario de Justicia de la provincia de Buenos Aires du-
rante un gobierno justicialista, en 1974, y en 1983 lleg6 a minis-
tro de la Suprema Corte de esa provincia, a propuesta del sena-
dor Vicente Saadi y del sindicalista Jorge Triaca5. Fue docente
de Historia y de Ciencia Política.
Julio S. Nazareno. Socio del estudio jurídico de los herma-
nos Menem en La Rioja. También había ocupado el cargo de
comisario y ministro del Superior Tribunal en la provincia de La
Rioja. También fue funcionario de facto, ya que durante el
gobierno de Ongania fue ministro de Gobierno de la interven-
ci6n a esa provincia e intendente de la capital. Sin ningún
antecedente académico. En dos de las oportunidades en que
fue elegido presidente del tribunal se votó a sí mismo para des-
empatar la votación. Renunció a mediados de 2003 cuando el
presidente Kirchner anunció por cadena nacional de radio y te-
levisión que se le iniciaria juicio político en el marco de una
nueva reestructuración de la Corte.
Eduardo Moliné O'Connor. Exsocio de Arauz Castex (inte-
grante de la Corte peronista de 1973) y cuñado de Hugo An-
zorregui, que por entonces era secretario de Inteligencia del
Estado (SIDE). Dirigente de la Asociación Argentina de Te-
nis. Sin ningún antecedente académico, Fue removido por
juicio político en 2004, por mal desempeño en sus funciones,
en el marco de una nueva reestructuracidn de la Corte.
Rodolfo Barra. Antes de acceder a la Corte fue viceminis-
tro del Interior y viceministro de Obras Piíblicas del mismo go-
bierno que lo designó en el tribunal. Luego de su renuncia fue
convencional constituyente por el mismo partido que ocupaba

Verbitsky, Hacer la Corte. La construcci6n de un poder absoluto sin

justicia ni control, p. 55.
 1990-2003. LA CORTE MENEMISTA DE LA MAYOF!~AAUTOMATICA

el gobierno y ministro de Justicia, entre otros cargos. Espe-

cialista en derecho administrativo, fue el creador de la teoría
de la intangibilidad de la retribución del contratante particular
con el Estado, merced a la cual este perdi6 millones de pesos
en juicios iniciados por sus contratistas6. Años antes había
militado en una organización de extrema derecha (Tacuara).
Antonio Boggiano. Profesor de Derecho Internacional Pri-
vado y autor de varios libros sobre esa especialidad; yerno del
exministro Bergaitz, integrante de la Corte de 1973, quien jun-
to con el Opus Dei y Monseñor Quarracino7,promovió su can-
didatura a la Corte. Fue juez comercial designado por el go-
bierno justicialista de María Estela Martínez de Peróln y como
tal fue sometido a un jury de enjuiciamiento por su cuestiona-
da actuaci6n en una quiebra, del cual fue sobreseído por el be-
neficio de la duda. El expediente de ese jury de enjuiciamien-
to desapareci6 al poco tiempo de asumir como ministro de la
Corte8. Durante la dictadura militar fue ascendido a camaris-
ta de ese fuero. Finalmente h e removido por juicio político a
fines de 20059.
Adolfo Vuzquez. Especialista en derecho administrativo, ma-
teria sobre la que publicó algunas obras. En uno de sus libros
reconoció que era amigo del presidente de la Nación que lo de-
signara en la Corte, no obstante lo cual no se excusó en ningu-
na de las causas en que este fue parte, por ejemplo, cuando se
lo juzgó por asociación ilícita en la venta de armas a Ecuador y
Croacia y la posterior explosión del arsenal de Río Tercero (en

Verbitsky, Hacer la Corte. La construccidn de tan poder absoluto sin

justicia ni control, p. 59.
Conf. Juicio a la Corte. Pedido de juicio político promovido a los jue-
ces de la Corte Suprema de Justicia de la Nacidn por diputados nacionales de la
Uni6n Cívica Radical. T a t o y fundamentos, p. 81.
Según Verbitsky, el presidente de ese jury era otro integrante del Opus
Dei, el ministro de la corte de facto Abelardo Rossi, y la empresa a la cual
se lo acusaba de haber beneficiado era tambikn una empresa de esa congre-
gaci6n (Hacer la Corte. La construcción de un poder absoluto sin justicia ni
control, p. 65).
Puede verse su defensa en el libro escrito por sus defensores, Gelli -
Sancinetti, Juicio polftico. Garantías del acusado y garantías del Po-
der Judicial frente al poder político. La defensa del juez Antonio Boggiano,
passim .
258 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

la que murieron varias personas) y la Corte lo excar~el6~~. A

fines de 2003 se le inici6 juicio político, en el cual la Cáma-
ra de Diputados le formuld quince cargos por mal desempeño
en sus funciones. Había afirmado a la prensa que solo se iría
de la Corte 'huerto o echado", no obstante lo cual renunció en
septiembre de 2004, cuando advirtió que su destitución era se-
gura en el Senado1'y se acogió al régimen jubilatorio.
Guiermo Alberto E López. Proveniente de la actividad
privada, hizo una carrera meteórica en la Justicia de la mano
del menemisrno, ya que en 1992 ingres6 cómo juez de la CA-
mara Nacional de Apelaciones del Trabajo, pero permaneció en
esas funciones por poco más de un año y medio, ya que el 29 de
marzo de 1994 fue designado en el máximo tribunal. Sus ante-
cedentes académicos se limitan al ejercicio de una ayudantía de
cátedra durante escaso tiempo. Renunció en octubre de 2003,
apenas el gobierno de Kirchner le inició juicio político. Frente
a esa renuncia, el jefe de gabinete, Alberto Fernández, en una
notoria injerencia en el Poder Judicial, afirmó que ello era 'hn
paso importante para 'airear' la Corte Suprema y favorecer el
proceso de cambio que la ciudadanía está re~larnando"~~. An-
tes de renunciar ya había tramitado su jubilación. Falleció
pocos meses después, a los setenta y siete años de edad.
Gustavo Bossert. Profesor de Derecho Civil (Familia y Su-
cesiones) en la UBA y en la Universidad de París. Autor de
varios libros de derecho de familia y de varias obras literarias
y juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Fue
designado en la Corte por el gobierno rnenemista después de la
reforma de 1994, a sugerencia del expresidente Raúl Alfonsín,
a fin de "maquillar" una Corte monocolor que por entonces, a
causa de los fallos que a continuaci6n analizaremos, ya esta-
ba totalmente desprestigiada. Según Santiago, tenia afinidad
ideológica con el partido demiicrata progresistal3. Su desem-

'O Causa "Stancanelli",Fallos, 3243952.

l1Luego de ello, solicitii a esta el pago de unos días de feria judicial en
los que habia trabajado, a saber, dieciséis dias de enero de 2002, cinco dias
de julio de ese aíio y diez días de enero de 2003. La Corte hizo lugar a ese
pedido (cfr. Fallos, 328:632).
l 2 Conf. "Clarin"del 23110103.
" Santiago (h.),"La Corte de los nueve (1990-2003}",en Santiago (h.) y
otros, Historia de la Corte Suprema argentina, t. 111, p. 1347.
 1990-2003. LA CORTE MENEMISTA DE LA MAYOF!~AAUTOMATICA

peño fue ejemplar, actuando con total independencia e impar-

cialidad. Renunció en 2002 por cansancio moral, debido al
juicio político promovido por el presidente interino, doctor Du-
halde, contra los nueve integrantes de la Corte. (Ver tabla en
la p. 260).

1990-1993: Ricardo Eugenio Gabriel Levene.

Nombramiento: acordada 27/90, del 26/4/90.
Cese; término del período.
1993: Antonio Boggiano.
Nombramiento: acordada 22/93, del 23/4/93.
Cese: acordada 82/93, del 30111/93.
1993-1994: Julio Salvador Nazareno.
Nombramiento provisional: acordada 2 8/94, del 6/5/94.
Cese; acordada 74/94, del 17111/94.
Reeleccibn: acordada 74/94, del 1711 1/94.
Reelección: acordada 36/97, del 6111197.

9 135. LA CORTEAMPLIADA DEBUTA CON UN EXABRUPTO: EL "PER

SALTUM". - A las pocas semanas de su instalación, la nueva Cor-
te dej6 en claro cuál había sido el objetivo de su ampliación a
nueve de sus miembros: colaborar abiertamente con el gobier-
no y transformarse en un 6rgano más del poder político. Así
de crudo y de antirrepublicano.
Dedicaremos al análisis de este institutoI5 una extensidn
mayor que a otros casos estudiados en esta obra, a fin de poner
al desnudo la falta de escrúpulos con que actuó la mayoría au-
tomática de esta Corte.
a) En el caso "Dromi"16, de julio de 1990, Ia Corte se adju-
dicó el conocimiento de una causa en la que no se había agota-

l4 Conf. Danielian - Ramos Feijoo, Breve historia de la presidencia de la

Corte Suprema de Justicia de fa Nacidn, LLActualidad, 20111/97.
l5 para mayor desarrollo puede verse nuestro trabajo "El per saltum",
en Manili (coord.), Derecho procesal constitucional, p. 423 y siguientes.
l6 Fallos, 313:867.
EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA
 1990-2003. LA CORTE MENEMISTA DE LA MAYOF!~AAUTOMATICA

do ni siquiera la primera instancia. Los pasos procesales de

este curioso caso fueron los siguientes17.
En julio de 1990, un diputado nacional interpuso un am-
paro, solicitando el dictado de una medida que ordenara al go-
bierno adecuar el tipo societario de la empresa adjudicataria
de la privatización de Aerolíneas Argentinas, una vez produci-
da esta. El pedido se basaba en un dictamen de la Inspeccidn
General de Justicia que establecía que una sociedad anónima
con participación estatal minoritaria no se ajustaba a ninguno
de los tipos establecidos por dicha ley, y que, por lo tanto, era
una sociedad irreg~lar'~.
El juez de primera instancia solicitó el inforrne previsto
por el art. 8" de la ley 16.986 al Ministerio de Obras y Servi-
cios Públicos (MOSP), que fue contestado el 12 de julio. Ese
mismo día, el ministro de la cartera, doctor Dromi, presentó
un escrito ante la Corte1' solicitando su "avo~aci6n"~~ en dicha
causa.
Ese mismo día, y con la firma de un solo ministro, el doc-
tor Barra, se solicitó al juzgado de primera instancia la remi-
sión del expediente. Como aún no se había dictado sentencia
en la causa, ese pedido de remisión implicó el ejercicio de la
competencia originaria en un caso no previsto por el art. 117
de la Const. nacional (por entonces era el art. 101). La Corte

l7 La transcripci6n de los escritos presentados en el expediente pue-

de verse en Carrió - Garay, La jurisdiccidíz Iper saltupn' de la Corte Suprema,
passim .
" Ese dictamen revela que no existía un conflicto entre poderes, como
arguyeron Dromi y la mayoria de la Corte, sino un conflicto intrapoder; es
decir, no se trata de un problema entre el Ejecutivo y el Judicial, sino que
simplemente se le solicitó al Judicial que declarase la existencia de un conflicto
entre la ley y la voluntad del Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la
Nación, lo cual ya había sido declarado por otro Ministerio, por medio del
órgano competente (la Inspecci6n General de Justicia).
' Es interesante destacar que dicho escrito fue presentado ante la Ofi-
cina de Superintendencia de la Corte, como si se tratara no de una causa ju-
dicial, sino de un problema interno del Poder Judicial. No obstante, sin que
exista actuacibn alguna en el medio, al escrito se le colocó otro cargo, dos
horas más tarde, dándole ingreso a la mesa de entradas de la Corte.
20 La avocacibn es un instituto del derecho administrativo (art. 3 O , ley
19.549) por el cual un órgano superior sustituye a uno inferior en la tra-
mitación de un asunto. Pero dicho instituto no existe en derecho procesal
federal.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

contradecía así lo que venía sosteniendo desde 1887 (en "Sojo")

en el sentido de que esa competencia es excepcional e impro-
rrogable.
El juez de primera instancia, el 13 de julio, antes de remi-
tir el expediente, dictó sentencia haciendo lugar al amparo y
en horas del mediodia remitió el expediente a la Corte. A las
cuatro de la tarde del mismo dia, el doctor Dromi volvi6 a pre-
sentarse ante la Corte, esta vez con un escrito titulado "Apela".
También ese mismo día la Corte dictó una sentencia en la
que suspendiii los efectos de la dictada por el juez de primera
instancia2I,y con ello permití6 que la privatización continuara,
pese a la irregularidad señalada por la Inspecci6n General de
Justicia, por varios diputados nacionales y por el juez de pri-
mera instancia.
Las irregularidades procedimentales observadas hasta esta
altura en el expediente fueron, según Carrió y Garay, las si-
~ ~el: escrito de apelación no era un recurso extraor-
g u i e n t e ~l)
dinario, ni cumplía con los requisitos formales de este, ya que
no contenía la relación de los hechos de la causa y de los agra-
vios federales concretos (además, se titulaba "Apela"); 2) la sen-
tencia contra la que se dedujo apelación no había emanado del
superior tribunal de la causa, sino de uno de primera instan-
cia; 3) si esa apelación quería ser considerada como un recurso
extraordinario, para habilitar la competencia de la Corte, debió
ser interpuesto ante el mismo juez que dictó la sentencia y no
ante la Corte, y 4) no se cumplió con el traslado de ese escrito de
apelacidn, violándose así el derecho de defensa del amparista.
A ello agregamos nosotros las siguientes anomalias: 5) el.
escrito de apelación fue presentado a las cuatro de la tarde sin
que haya mediado habilitación de días y horas; 6) no existen
constancias de c6mo se notificó al Ministerio de Obras y Ser-
vicios Públicos la sentencia de primera instancia, la cual había
sido dictada en horas de la mañana y fue apelada a las cuatro
de la tarde (lc6mo se enteró el ministro de la sentencia y de su
contenido?); 7) la apelación fue fundada en el mismo escrito en

21 Publicada en Fallos, 313:430, y ED, 138-598, con nota de Bidart Cam-

pos, El 'ber saltlcm".
22 Carri6 - Garay, La jurisdiccidn "persaitum" de la Corte Suprema, p. 32
y 33.
 1990-2003. LA CORTE MENEMISTA DE LA MAYOF!~AAUTOMATICA

que se la interpuso, es decir, antes de que se concediera el recur-

so, y 8) las sentencias dictadas en un juicio de amparo no cau-
san estado y su apelación debe concederse en ambos efectos,
por lo cual, la mera interposición de una apelación (ordinaria)
habría suspendido los efectos de la sentencia, con lo cual se lo-
graba el mismo resultado sin violar norma procesal alguna.
La sentencia sobre el fondo del asuntoa3fue dictada el 6 de
septiembre del mismo año. En ella la mayoría se forma por
dos votos distintos: uno suscripto por cuatro jueces que hacen
lugar al per salturn (doctores Cavagna Martínez, Barra, Petrac-
~ h y Boggiano)
i ~ ~ y otro por dos jueces que justifican su inter-
vención en la supuesta existencia de un conflicto de poderes
(doctores Nazareno y Moliné O'Connor). El doctor Fayt votó
en disidencia y los doctores Belluscio y Oyhanarte se abstuvie-
ron. Afortunadamente, por lo tanto, el per salturn no nació
como doctrina de la Corte ya que cuatro sobre nueve no for-
man mayoría.

23 Fallos, 313:863.
24 El primer precedente en que la Corte ejerció su competencia sin
que se hubieran agotado las instancias previas necesarias fue la disiden-
cia del doctor Petracchi en el caso "Margarita Belkn" (Fallos, 311:1762), de
1988, en el cual se plante6 un conflicto negativo de competencia. El voto
mayoritario de la Corte resolvió solamente la cuestibn de competencia, esta-
bleciendo cuál era el tribunal que debía entender en la causa. Pero el refe-
rido ministro resolvió adjudicar el conocimiento de la causa a la propia
Corte, por entender que "no obstante la situacihn procesal en que se en-
cuentra la causa [...] la existencia de aspectos de gravedad institucional pue-
de justificar su intervención superando los ápices procesales frustratorios
del control constitucional", ya que "debe ser desechada toda interpretaci6n
que so color del aparente respeto a las formas procedimentales, termine
produciendo la impotencia del propio órgano jurisdiccional al que aque-
llas deben servir". Es decir que, sin pedido de parte y sin que haya exis-
tido ninguna sentencia de un tribunal inferior, el doctor Petracchi decidid
abrir la competencia de la Corte con fundamento en la doctrina de la gra-
vedad institucional, la cual se venia aplicando desde 1958, según se anali-
zó más arriba, para obviar el cumplimiento de algunos de los requisitos
del recurso extraordinario, en casos que excedían el mero interks de las
partes (tales como "Jorge Antonio" y "Penjerek"), pero siempre dentro del
marco del recurso extraordinario y a pedido de parte. Lamentablemente,
este precedente, inspirado en la intención de impartir rápida justicia en la
matanza de veintidbs personas llevada a cabo por las fuerzas armadas du-
rante la última dictadura militar, oblig6 al ministro -para mantener la cohe-
rencia- a fallar en forma análoga tres años más tarde, en un caso donde lo
que buscaba el solicitante no era exactamente hacer justicia.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Los argumentos del primero de los votos referidos se ba-

san en la doctrina de la gravedad institucional, ya utilizada en
la disidencia del doctor Petracchi en "Margarita Belén". Pero
esa doctrina solo procede en el marco del recurso extraordina-
rio, el cual no se interpuso en estos autos, y además su aplica-
ción había servido para suplir alguno de los recaudos forma-
les de dicho recurso, pero nunca todos al mismo tiempo. Este
voto introdujo una novedad en dicha doctrina, a la que deno-
minamos la "grave-gravedad institucional" ya que sostuvo:
11
Solo causas de la competencia federal, en las que con mani-
fiesta evidencia sea demostrado por el recurrente que entrañan
cuestiones de gravedad institucional -entendida esta en el sen-
tido más fuerte que le han reconocido los antecedentes de la
Corte- puede prescindirse del requisito del superior tribunal".
Como vemos, la Corte intervino a pesar de la inexistencia
de un recurso extraordinario, con lo cual se sustrajo a las le-
yes que reglamentan el ejercicio de su competencia apelada,
apartándose de la letra expresa del art. 117 de la Const. nacio-
nal. Sobre esta cuestión llama la atención la disidencia del
doctor Fayt (consid. 6") y, según Bidart Campos, al ser la pro-
pia Constitución la que obliga a que la jurisdicción apelada se
ejerza del modo que la ley prevea, no cabe el ejercicio de ella
por fuera de lo que la ley prevéz5.
El otro voto que conforma la rnayoria reconoce que la
Corte no interviene en el marco de un recurso extraordinario,
sino fuera de toda vía procesal. No se menciona el per salium
como la vía procesal aplicada, pero el resultado es el mismo: se
sustrae la causa del conocimiento de sus jueces naturales para
autoasignársela la propia Corte. No obstante esa diferencia, el
voto adolece de los mismos defectos que el anterior.
b) En el ínterin entre las dos sentencias del caso anterior,
en agosto de 1990, la Corte fue nuevamente requerida para en-
tender en una causa salteando instancias. El caso, caratulado
"Erman González, Antonio (Banco del Interior y Bs. As.)", fue
finalmente fallado en noviembre de ese año2? Se trataba de
un pleito entre esa entidad bancaria y el Banco Central, en el
cual el juez interviniente había hecho lugar a ciertas medidas

25 Bidart Campos, La importante sentencia de la Corte en el 'Iper salturn"

por Ea licitación de AeroEineas Argentinas, ED, 139-319,especialmente p. 326.
26 Publicado en ED, 141-323.
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cautelares contra este último, que fueron apeladas. Pendiente

aún dicho recurso, el ministro de Economía y las autoridades
del Banco Central se presentaron ante la Corte con un doble
propósito: impugnar la competencia y las decisiones adoptadas
por el juez de primera instancia2'. La Corte requirió el expe-
diente y llamó a cuatro audiencias de conciliación antes de fa-
llar. Al actuar de ese modo, estaba ejerciendo nuevamente la
competencia originaria en una causa no prevista por la Consti-
tución. La mayoría estuvo formada por tres votos separados,
todos los cuales entendieron que la pretensión del ministro era
la de un per salium y la rechazaron, lo cual mereció la aproba-
ción de la doctrina.
c ) En diciembre del mismo año, en una notoria causa pe-
nal por tráfico de estupefacientes, caratulada "Reiriz, Gracie-
la"28,los procuradores fiscales de la Corte se presentaron ante
esta mediante un escrito al que titularon "recurso extraordina-
rio" interpuesto contra una resoluciiin de un juez de primera
instancia que había dispuesto la excarcelaci6n de los procesa-
dos, solicitando se suspendan los efectos de ella. La Corte, en
apenas cinco días, emitió su decisidn, quedando integrada la
mayoría por cuatro votos distintos.
1 ) El de los doctores Molin6 O'Connor, Boggiano y Lbpez
decretó la suspensión de los efectos de la medida con fundarnen-
to en: a) la imposibilidad de reparar las consecuencias de las
medidas dispuestas en primera instancia (excarcelación de
los detenidos) y la consecuente probabilidad de que la sentencia
a dictarse en la causa fuera de cumplimiento imposible; b) la
necesidad de un estudio detenido del tema (invocando la doc-
trina de "Dromi") para 'Salvaguardar el correcto ejercicio de
la función jurisdiccional"; c) los poderes implícitos de la Cor-
te para hacer uso de esa "excepcionalisima facultad", y d) un
supuesto principio de "eficacia de la actividad jurisdiccional",
emanado, según sostiene, del CPCCN.
2) El voto del doctor Levene se basa en el rechazo de "toda
interpretación que, con base en el estricto apego a las formas

27 Entendemos que la primera de ambas pretensiones excluye a la se-

gunda puesto que si el juez carece de competencia, sus resoluciones no son
válidas.
28 Conocida públicamente como "Operaci6n Langostino" (Fallos, 3 17:
1690).
procedimentales, termine produciendo la impotencia del pro-
pio órgano judicial a cuya mejor y mas justa labor aquellas
deben servir". Discrepamos de este aserto, puesto que las
normas procesales no se sancionan para "servir" al órgano ju-
dicial, sino para materializar el derecho al debido proceso con-
sagrado por el art. 18 de la Const. nacional y los instrumentos
internacionales de derechos humanos. Ello revela claramente
la ideología de este ministro.
3) El voto del doctor Petracchi se funda íntegramente en
el fallo "Dromi", y afirma que allí la Corte había resuelto que
"era formalmente admisible un recurso extraordinario inter-
puesto ante ella contra la decisión de un juez de primera ins-
tancia". Pero en ese fallo no fue la mayorfa de la Corte, sino
solamente cuatro de los nueve miembros los que votaron en ese
sentido. Y lo que interpuso Dromi no era un recurso extraor-
dinario, sino un pedido de avocación, seguido de una apelaci6n
atípica, tal como explicamos con anterioridad. Pero curiosa-
mente en el último considerando de su voto vuelve sobre el re-
ferido fallo y lo eleva a la categoría de una nueva doctrina en
materia de gravedad institucional, al sostener que la situacibn
que se produciría con la libertad de los procesados "configura un
caso de gravedad institucional, confome a la doctrina del caso
'Dromi' y los precedentes en él citados". No coincidimos con
que ese caso haya generado "doctrina" y, por otra parte, carece
de precedentes".
4) Los ministros Belluscio, Bossert y Fayt votaron en disi-
dencia, argumentando que las resoluciones recurridas no eran
sentencias definitivas, ni equiparables, susceptibles de recurso
extraordinario.
d) En abril de 1996 llega a la Corte un planteo de los mi-
nistros de Trabajo y de Justicia de la Nación pidiendo la re-
vocatoria de lo resuelto por un juez de primera instancia del
trabajo en el marco de un amparo29incoado por la Uniáln
Obrera Metalúrgica contra una empresa automotriz (autos
"UOW"'O). Dicha resolución había ordenado la aplicación al

29 Al tratarse de una acción de amparo, caben las mismas críticas for-

muladas en el caso "Dromi"en atenci6n al carActer no definitivo de las reso-
luciones adoptadas en ese tipo de proceso y al efecto de las apelaciones que
se interpongan en él.
30 Fallos, 316:371.
 1990-2003. LA CORTE MENEMISTA DE LA MAYOF!~AAUTOMATICA

caso de un convenio colectivo de trabajo del año 1975, en lu-

gar del que pretendía aplicar el Ministerio de Trabajo, que era
de 1996. La petici6n de los ministros argumentaba que existla
un conflicto de poderes porque una juez laboral se había arro-
gado facultades propias del Ministerio de Trabajo, las que solo
eran susceptibles de ser sometidas a la Justicia por vía de apela-
ción de la decisión ministerial ante la Cámara de Apelaciones
del Trabajo.
El voto de la mayoríaf1comienza encuadrando el per saltum
como una especie del recurso extraordinario y como si fuera
una manera legalmente reglamentada de acceder a la Corte,
aun cuando luego afirmii que no era esa la vía por la cual
ejercía su competencia. En el considerando tercero, se encua-
dra el caso como un "exceso de la competencia de un magis-
trado", frente al cual "no resulta necesario analizar si concu-
rren los requisitos propios del recurso extraordinario". Invoca
nuevamente (como hizo en "Reiriz") la doctrina de los poderes
implícitos, merced a los cuales se considera competente para
"señalar los limites precisos de la actuación de los poderes del
Estado, y -con abstracción del modo [...] en que el punto le fue-
ra propuesto- establecer si la materia [...] está fuera de toda po-
testad judicial". Pero mezcla todos estos argumentos con una
cuestión de competencia regida por el art. 24, inc. 7, del decr.
ley 1285158 por entender que 'Se ha sometido al. Estado nacio-
nal a la decisi6n de un magistrado que resulta por ley carente
de jurisdicción". Pero no se trataba de un conflicto de compe-
tencia, sino de una supuesta extralimitación de una juez y, ade-
mhs, el Estado nacional no era parte en el amparo interpuesto
por el sindicato contra la empresa. Téngase en cuenta, asimis-
mo, que nadie había planteado esa supuesta cuestión de com-
petencia, con 10 cual se pronunció ultr-apetitum. Por último, para
confundir un poco más las cosas, la Corte aclaró que no estaba
ejerciendo competencia originaria, ni admitiendo un salto de
instancia, sino que estaba ejerciendo "una actividad que no es
jurisdiccional en el sentido estricto, en tanto Ie es impuesta
al juzgador [...] por la ley a modo de una facultad adminis-
trativa o de superintendencia, aunque vinculada lato sensu al im-
perat ivo constitucional de afianzar la justicia". Lamentablemen-

31 Suscripto por los doctores Nazareno, Moliné O'Connor, Boggiano,

Lópaz y Vázquez.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

te no aclara cuál es la norma que la "obliga" a ejercer esa facul-

tad. Frente a ello, nos preguntamos: ¿puede la Corte ejercer
funciones no jurisdiccionales en un expediente judicial? Cree-
mos que no.
e) En diciembre del mismo año, 1997, la Corte volvió a ha-
cer lugar a un per salturn, en el caso "Rodríguez, Jorge"32,cu-
yos hechos relevantes eran similares a los del caso "Dromi": el
gobierno nacional pretendía privatizar los aeropuertos median-
te un decreto de necesidad y urgencia (decr. 842/97), y un gru-
po de diputados nacionales formularon una presentación ju-
dicial y obtuvieron el dictado de una medida cautelar de no
inn0vax3~. Frente a dicha medida cautelar, el jefe de Gabinete
formulii una presentación directa ante la Corte, solicitando se
la dejase sin efecto, a 10 cual la mayoría automática34hizo lugar
con los siguientes argumentos.
1) El juez se había extralimitado en su competencia, al
ejercerla fuera de una causa de carácter contencioso (arg. art.
2O, ley 27), y provocando un conflicto de poderes. Agregó: "La
mision mas delicada de la Justicia de la Nación es la de saber
mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción". Creemos
que esa es justamente la premisa que la Corte no respetó.
2) La representación que los diputados ejercen del pueblo
de la Nación solo puede ser cumplida en el ámbito del Congre-
so. A nuestro criterio, el carácter de jefe de Gabinete tampoco
otorga personería judicial para representar al Estado argenti-
no, a lo cual la Corte contesta diciendo que la función de este
en el juicio de marras fue la de denunciar a la Corte la falta
de jurisdicción del órgano que motivó el (supuesto) conflicto de
poderes.
3) La invasión de un poder en la órbita de otro implica un
caso de gravedad institucional que justifica la intervención de
la Corte.

32 Fallos, 320:2879.
33 Recordemos a tal efecto que el art. 75, inc. 5, de la Const. nacional
establece que el órgano competente para disponer "la enajenacidn de las tie-
rras de propiedad nacional" es el Congreso, norma que generalmente ha sido
interpretada como aplicable a todo el patrimonio del Estado, es decir que el
decreto en cuestibn era inconstitucional.
34 Integrada por los doctores Nazareno, Moliné O'Connor, Boggiano,
Lópaz, Vázquez.
 1990-2003. LA CORTE MENEMISTA DE LA MAYOF!~AAUTOMATICA

4) La Corte posee prerrogativas implícitas para impedir

ese tipo de invasiones.
5) Los DNU solamente se hallan sometidos al contralor del
Poder Legislativo. Esta afirmación destruye doscientos años de
control judicial de constitucionalidad sobre los actos de los
demás poderes. Lo dicho por la mayoría de la Corte en este
caso implica afirmar que el Poder Judicial no puede controlar
la constitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia,
aunque sí podría hacerlo respecto de las leyes y los demás de-
cretos. Ello subvierte todo el orden constitucional, puesto
que deja de lado el principio bAsico de "a mayor poder, mayor
control"35. Es decir, justamente cuando el presidente se arroga
funciones legislativas, es cuando mayor debe ser la precaución
y mas debe afinarse el control de esos actos.
6) "Es inadmisible que el Poder Judicial intervenga en una
contienda suscitada entre el Poder Ejecutivo y algunos miem-
bros de la Cámara de Diputados". Esta afirrnacidn contradice
lo expresado por la propia Corte en el sentido de que en el caso
de autos no existía "caso o controversia judicial".
7) La decisi6n adoptada no implica ni el ejercicio de com-
petencia originaria ni la admisión de un salto de instancia,
"sino el cumplimiento de una actividad institucional en su ca-
rácter de guardián e intérprete final de la Constitución". Esta
afirmación se contradice con lo dicho anteriormente en el. sen-
tido de que la atribucidn de juzgar no puede ser ejercida por
los jueces fuera de una controversia, mientras que aquí alude
a una "actividad institucional" que, evidentemente, es ejercida
fuera de toda regla procesal y en una causa en la que ella mis-
ma decía que no existia como tal.
8) Los doctores Belluscio, Bossert, Fayt y Petracchi vota-
ron en disidencia. Los dos primeros sostuvieron que la rnayo-
ría estaba suprimiendo dos instancias procesales establecidas
por la ley; que los DNU no están excluidos del control judicial
de constitucionalidad ya que seria "absurdo ].C que una ley
pueda ser invalidada por el Poder Judicial por atentar contra
la Constitucidn, lo mismo que un decreto u otro acto adminis-

35 Principio rector del derecho constitucional desde tiempos inme-

moriales y que, incluso, ha sido acogido por la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos, en la opinión consultiva no 8.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

trativo del Poder Ejecutivo, pero no el de necesidad y urgen-

cia". Asimismo, afirmaron que es la propia Corte la que rom-
pe el equilibrio de los poderes al renunciar a ejercer el control
de constitucionalidad para ese tipo de actos.
9) El doctor Petracchi emitió en este caso uno de los votos
más enfáticos de que tengamos conocimiento en la historia de
la Corte36. Sostuvo: "Bajo el ropaje de una creación pretoria-
na denominada 'facultad administrativa o de superintendencia
vinculada lato senstd al imperativo constitucional de afianzar la
justicia' [...] se agita la singular facultad de interferir en el ejer-
cicio regular de la jurisdicci6n por parte de los tribunales nacio-
nales. Ello equivale a la destruccidn del control difuso de
constitucionalidad que caracteriza nuestro sistema, para susti-
tuirlo por uno en el cual la mayoría de la Corte, cada vez que
el ejercicio de aquel control no le satisface, saltea las instancias
regulares para negar la competencia del órgano que la ejerció".
No obstante, la analogía de este caso con "Dromi" es casi total,
y el doctor Petracchi votó en forma distinta en ambos.

5 136. LA H O M O ~ C I ~DEN LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y UR-

G ~ C MY DE su muso. -Desde 1853 hasta 1989, entre todos los
presidentes que gobernaron la Argentina, se habían dictado menos
de treinta DNU. Pero a partir de julio de 1989, año en que
asumió el presidente Menem, su dictado se intensifico notoria-
mente, tanto que, según algunas estadísticas, se dictó un DNU
cada dos días y, entre mediados de 1989 y mediados de 1994,
en que se llev6 a cabo la reforma constitucional, se habian dic-
tado más de trescientos cincuenta. Así, el dictado de ese tipo
de decretos era una realidad, pero que transcurría por fuera de
la Constituci6n, dado que esta no se ocupaba de ellos37.
En ese marco, la Corte, lejos de poner coto a ese abu-
so, dictó un fallo para convalidarlos a fines de 1990, con lo
cual dio vía libre al Poder Ejecutivo para continuar con la vio-
lación casi diaria de la Constitución y gobernar sin el Congreso.

36 Atribuimos ese énfasis a que quien fuera el precursor de la doctrina

en 1988 vio cómo, en este caso, se la desvirtuaba para consagrar la supre-
macía del Poder Ejecutivo por sobre los demAs poderes
37 Puede verse nuestro trabajo "Los decretos de necesidad y urgencia",
en Manili (dir.), Corte Suprema de Justicia de la hracidn. Mdximos prece-
dentes. Demcho constitucional, t. IV, p. 389.
 1990-2003. LA CORTE MENEMISTA DE LA MAYOF!~AAUTOMATICA

a) En efecto, en el funesto fallo "Peralta clEstado nacio-

nal"38,la Corte llegó a convalidar, por primera vez en su his-
toria, un decreto por el cual se privaba a los ahorristas de los
plazos fijos que tenian depositados, canjeAndolos por bonos
de deuda pública a largo plazo invocando la emergencia (decr.
36/90 y com. BCRA A-1603). Esos bonos, al momento en que
fueron entregados, cotizaban en el mercado al 50 % de su valor
(con lo cual la privación de la propiedad era inmediata). La
excusa fue detener el proceso inflacionario que atravesaba la
Argentina y estabilizar el valor del dólar.
Las diferencias entre este caso y los precedentes existentes
en materia de propiedad y emergencia analizados en capítulos
anteriores son muchas.
1) No se limitaba una de las man.ifestaciones del derecho
de propiedad, como en los casos que lo anteceden (donde se
afectó el precio de los alquileres -"Ercolano"- o la tasa de los
intereses -"Avico"-), sino que se privaba de la propiedad lisa y
llanamente.
2) Esa confiscación no fue dispuesta por ley, sino por un
DNU.
3) Los supuestos beneficios que esta medida aportaría al
bienestar general son imperceptibles. En el caso "Ercolano" se
beneficiaba directamente a una cantidad de familias que vivían
en condiciones infrahumanas; en 'dAvico"se disminuían los inte-
reses que los deudores debian pagar y de ese modo se facilitaba
a los acreedores el recupero de su dinero y en "Cine Callao", al
menos, se le daba trabajo a un grupo de actores. Pero en "Peralta"
ni siquiera ese argumento puede esgrimirse. Lo que se buscó
fue simplemente llevar dinero a las arcas del Estado, para pa-
liar el déficit fiscal (el cual, por otra parte, se acrecentaba día
a día, en un marco generalizado de corrupci6n). Tampoco se
creo un fondo especial con los dineros así secuestrados, lo cual
podría, de alguna manera, justificar la medida si ese fondo se
dedicaba a crear nuevos puestos de trabajo, o a entregar subsi-
dios, o a iniciar obras ptíblicas. Nada de eso se hizo, sino que
el dinero fue a parar lisa y llanamente a las cuentas del Estado.
4) Tampoco puede hablarse, en este caso, de una expro-
piación por no cumplir con ninguno de los requisitos del art.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

17 de la Const. nacional y porque el bien expropiado era jus-

tamente dinero, que -por definicióin- no es susceptible de ser
expropiado. Se trató, lisa y llanamente, de una confiscación
de la propiedad privada.
Es digno de destacar el consid. 38 del voto de la mayoría39,
por cuanto en pocos renglones se puede encontrar todo un ca-
talogo de falacias para intentar defender 10 indefendible.
1) Se invocan "los poderes del Estado (para) proveer todo
lo conducente a la prosperidad del país y al bienestar de los
habitantes" para justificar un decreto presidencial, cuando ese
parrafo esta tomado de la norma que regula las facultades del
Congreso (en ese entonces art. 67, inc. 16; actualmente, art. 75,
inc. 18, Const. nacional) induciendo así a confusión entre am-
bos poderes.
2) Se denomina "beneficios" a los dineros confiscados a
los particulares, como si se tratara de ganancias o de rentas,
cuando en realidad eran ahorros.
3) Se hace referencia a "limitaci6n temporal" del derecho de
propiedad cuando los ahorros fueron canjeados por bonos a
diez años que -como se dijo- en el corto plazo cotizaban al SO %
de su valor.
4) Por último, la Corte aplica el viejo latiguillo: "los dere-
chos están subordinados a las leyes que reglamentan su ejer-
cicio" para justificar no una ley, sino un decreto, cuando un&
nimemente la doctrina y la jurisprudencia sostuvieron, desde
siempre, que, en ese contexto, la palabra "leyes" debe ser inter-
pretada en sentido formal, es decir, la sancionada por el Con-
greso, y no en sentido lato40.
En el consid. 43 encontramos otro párrafo interesante, en
el que la Corte ensaya una definicidn de la emergencia en es-
tos términos: "una situación extraordinaria que gravita sobre
el orden económico-social, con su carga de perturbaciiin acu-
mulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigen-
cia, origina un estado de necesidad al que hay que ponerle

39 Integrada por los doctores Nazareno, Mdiné O'Connor, Fayt, Cavagna

Martinez, Levene y Barra. Los doctores Belluscio y O~hanartevotaron en
disidencia.
40 La única excepcibn a esa interpretación es la de Sampay, La filosofea
junpdica del artículo 19 de la Constitución nacional,p. 45.
 AUTOMATICA
1990-2003. LA CORTE MENEMISTA DE LA MAYOR~A 273
II
fin". Y luego aclara, con cita de fallos anteriores, que la si-
tuación de emergencia, a diferencia del estado de sitio, no sus-
pende las garantías constitucionales". A primera vista puede
llamar la atención que la Corte se haya abocado a delinear un
concepto de emergencia, que hasta esta altura de la historia
venía siendo una especie de engendro mutante, con contornos
difusos. Y creemos que esos contornos eran difusos adrede,
a fin de mantener sobre ese concepto un halo de indefinición y
misterio que diera a quienes lo utilizaban la posibilidad de
aplicarlo de modo más flexible y versátil. Pero si analizamos
detenidamente la frase transcripta, advertiremos que no es
una definición, sino un sofisma, pues mantiene toda la impre-
cisión con que se fue aplicando a lo largo de nuestra historia.
La Corte trata de aparentar una concreción y una estrictez
que no son tales, puesto que el concepto permanece en la in-
definición y además -como queda demostrado con la evolucidn
jurisprudencia1 que venimos analizando- a cada paso fue am-
pliando los contornos de la emergencia. Si miramos retros-
pectivamente la jurisprudencia bajo estudio, nos preguntamos
en qué se parece "Peralta" a "Ercolano". Creemos que casi en
nada; la doctrina de la emergencia se ha ido deformando de tal
manera que el descarriado nieto "Peralta" en nada se parece al
prudente abuelo "Ercolano". Pero lo peor aún estaba por ve-
nir en la etapa siguiente y "Peralta" sería invocado para conva-
lidar nuevas violaciones al derecho de propiedad.
b) El fallo "Video Club Drearn~''~'fue dictado pocos meses
después de la reforma constitucional de 1994. En él se ana-
lizaba la constitucionalidad de un DNU que creaba un nuevo
hecho imponible, ampliando así el ámbito de aplicación de un
impuesto. La Corte empezó por justificar el control de consti-
tucionalidad sobre esa arrogación de facultades legislativas por
parte del Ejecutivo, y así sostuvo: "No existen iibices para que
la Corte valore la calificación de excepcionalidad y urgencia, lo
que no implica un juicio de valor acerca del mérito, oportuni-
dad o conveniencia de la medida sino que deviene imprescindi-
ble para admitir o rechazar el ejercicio de la función legisla-
tiva por parte del Poder Ejecutivo". Una vez hecho ese análisis,
consider6 lo siguiente.

41 Fallos, 318: 1154.

 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

1) Que el decreto contravenía el principio de legalidad en

materia tributaria, demostrando así la utilidad del art. 99, inc.
3, de la Const. nacional, incorporado en 1994, en cuanto prohí-
be expresamente el uso de estos decretos en cuatro supuestos,
sean cuales fueren las circunstancias fácticas. Estos supues-
tos se refieren a la materia penal, tributaria, electoral y de par-
tidos políticos.
2) Que no estaban dadas las condiciones de "grave riesgo
social" que justificaran la asunción de facultades legislativas
por el Ejecutivo.
3) Que la posterior remisión de los decretos al Congreso
no los convalida.
4) Que tampoco 10 convalida la consideración que el Con-
greso hizo de la incidencia de ese impuesto en el cálculo de re-
cursos del Estado.
La sentencia refleja el cambio que la reforma de 1994 pro-
vocó en el tratamiento judicial de esta clase de decretos.
c) El fallo "Verr~cchi"~~, de 1999, resulta interesante por
varios motivos. En primer lugar, porque la mayoria esta for-
mada por los votos de los ministros que generalmente votaban
en disidencia (doctores Fayt, Belluscio, Bossert y Petracchi)
más el voto del doctor Boggiano, mientras que quienes siempre
avalaron las políticas del gobierno quedaron en minoría (docto-
res Nazareno, Moliné O'Connor y López). Ese viraje del doc-
tor Boggiano y esa ocasional mayoría alcanzada explican que
el fallo refleje un ejercicio activo del control de constitucionali-
dad respecto de los actos del Poder Ejecutivo, y no una absten-
ci6n de control, como habia ocurrido dos años antes en "Rodri-
guez, Jorge", ya analizado. En tal sentido el fallo contiene las
siguientes afirmaciones.
1) "Corresponde al Poder Judicial el control de constitu-
cionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite la
facultad excepcional, que constituyen las actuales exigencias
constitucionales, para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer le-
gítimamente funciones legislativas".
2) "Es atribución de la Corte evaluar el presupuesto fác-
tico que justificaría la adopción de decretos de necesidad y
urgencia y, en este sentido, corresponde descartar criterios de

42 Fallos, 322:1726.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

el carácter transitorio del descuento44. Curiosamente, este fa-

llo fue dictado dos semanas despues de que el gobierno sancio-
nara un decreto similar, recortando nuevamente el sueldo de
los empleados públicos, con 10 cual el fallo pareció m8s una
convalidación del ese decreto, que del que había sido adoptado
en 1995.
e) En el caso "Müller, de abril de 2003, el actor
impugnaba un decreto que había reducido los salarios del sec-
tor piiblico. La Corte dej6 sentado que un DNU que luego de
su sanción es derogado por una ley puede surtir efectos váli-
IC
dos en el período intermedio entre ambas normas. La nece-
saria intervención del Congreso en el trámite de ratificaci6n de
los decretos de necesidad y urgencia que exige la Constituci6n
nacional se verificó mediante la derogacibn expresa del decr.
430100 dispuesta por la ley 25.453 (art. la), a partir de la vigen-
cia de esta, de donde surge de modo inequívoco que lo tuvo por
válido hasta ese momento". De ello se infiere que, a criterio
de la Corte, el DNU no es una norma compleja que requiere la
intervención de ambos poderes, sino que su sola sanción por el
Ejecutivo le da efectos jurídicos y el Congreso solo interviene a
fin de controlar su validez.
El fallo contiene además una doctrina restrictiva del con-
trol de constitucionalidad de este tipo de normas: "El decr.
430100 fue dictado en ejercicio de las facultades excepcionales
que el art. 99, inc. 3 de la Const. nacional le confiere al presiden-
te de la Nacibn, pues ello surge tanto de los considerandos del
decreto como del procedimiento seguido para su emisión y, fi-
nalmente, de su parte dispositiva, así como también por la natu-
raleza de las medidas adoptadasJ'. Nótese que, a criterio de la Cor-
te, la constitucionalidad del decreto solo se juzga por sus propios
términos: sus considerandos, su procedimiento, su parte resolu-
tiva, la naturaleza de la decisi6n debe ser analizada, dejando en
segundo plano su confrontaciiin con la Constitución nacional.

5 137. LA DELEGACI~N LEGISUTIVA. - El CaSO "Cocchia" fue

dictado apenas unos meses antes de la reforma constitucional

44 Diez afios antes, en el caso "Soengas" (Fallos,313:679), la Corte había

convalidado un decreto que recortaba ciertos beneficios salariales de los em-
pleados de la empresa estatal Ferrocarriles Argentinos.
45 Fallos, 326: 1138.
 1990-2003. LA CORTE MENEMISTA DE LA MAYOF!~AAUTOMATICA

y cuando esta ya estaba en ciernes46. En el caso, la Corte con-

validii el decr. 817192 que derogaba beneficios laborales para
los trabajadores portuarios por medio de la suspensih de la
vigencia de un convenio colectivo de trabajo, esgrimiendo para
ello una muy vaga apoyatura en ciertos tratados internaciona-
les y en leyes del Congreso.
~ ~basó en
Para esa convalidación, el voto r n a y ~ r i t a r i ose
dos pilares.
a) La supuesta "doctrina"de Los decretos de ejecución SUS-
tantivos. Como es sabido, existen serias dificultades para deli-
mitar la tarea de reglamentación de leyes, de la de ejercicio de
facultades legislativas. Pues bien, aprovechando -y abusando-
de esas dificultades, la Corte utiliz6 un juego de palabras para
confundir ambas tareas (consid. 14): a los decretos dictados
por el Ejecutivo con el propósito de reglamentar leyes los de-
nominó reglawzen~osde ejecución adjetivos y a los que implican
ejercicio de facultades legislativas propiamente dichas los de-
nominó reglamentos de ejecución sustantivos, en aquellos casos
en que el Congreso defini6 la materia que se proponía regular,
pero dejó en manos del presidente ciertas decisiones relativas,
no a la aplicación de la norma, sino a la sustancia misma de
ella. Con esa rudimentaria argumentación, basada solamente
en un juego de palabras carente de contenido real, la Corte en-
cuadr6 el decreto dentro de las atribuciones propias del pre-
sidente, cuando claramente estaba invadiendo funciones propias
del Congreso. Los votos en disidencia48demostraron acabada-
mente cómo, con el dictado del decreto, el Ejecutivo había ex-
cedido el marco de sus funciones propias, asumiendo inconsti-
tucionalmente atribuciones legislativas.
b) Una forzada apoyatura legal. Justamente, para enmas-
carar esa invasi6n de funciones legislativas y disfrazar el de-

46 El fallo es del 2 de diciembre de 1993 y el Pacto de Olivos, que po-

sibilitó la reforma de 1994, fue firmado quince días antes, el 14 de noviem-
bre. En el punto G, item b, del niicleo de coincidencias bhsicas contenido
en ese Pacto se convenía un texto muy similar al finalmente adoptado por la
Convenci6n. La ley 24.309 de convocatoria a la Convención Constituyente
recogió el contenido del Pacto y fue sancionada el 29 de diciembre de 1993.
47 Suscripto por los ministros Nazareno, Molint O'Connor, Barra y
Cavagna Martinez.
48 Uno de ellos redactado por los doctores Fayt y Belluscio y el otro por
el doctor Petracchi.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

creto como si hubiera sido dictado en ejercicio de atribuciones

delegadas por el Congreso, la Corte echó mano de normas que
muy remota y vagamente se relacionaban con la materia en
cuestión: las leyes de reforma del Estado (ley 23.696, especial-
mente art. 10))de emergencia económica (ley 23.697))de puertos
(ley 24.093) y el Tratado de Asunción, constitutivo del Merco-
sur. De esas normas, lo único que se infiere es la voluntad del
Congreso de privatizar, desregular ciertos servicios públicos y
modernizar el sistema portuario o procurar la libre circulación
de bienes, pero no la de empeorar las condiciones de trabajo de
los obreros y empleados portuarios. Ambos votos minorita-
rios se centran en este punto y demuestran acabadamente la
falta de apoyatura legal del decreto en cuestión, incluso pode-
mos detectar cierta ironia en el voto del doctor Petracchi (espe-
cialmente el consid. 8").
Este fallo muestra el estado de la cuestión antes de 1994.
Con esos precedentes, la Convención Constituyente que ese año
llev6 adelante la reforma, introdujo el art. 76 de la Const. na-
cional, que recoge gran parte de la doctrina esbozada por la
Corte en delf fin^"^^ (1927), como un modo de limitar los exce-
sos convalidados en "Cocchia".

9 138. LA LIBERTAD DE E X P R E S I ~ N .-Analizaremos los gran-

des temas.
a) EL DERECHO En el fallo "Ekmekdjian, Miguel
DE R ~ P L I C A .
cfSofovich, G e r a r d ~ " de
~ ~ 1992,
, la Corte declaró la operativi-
dad directa de la norma del PSJCR que consagra el derecho
de rectificaciiin o respuesta sosteniendo (con cita de la opinión
consultiva no 7 de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos) que "si por cualquier circunstancia, [ese derecho] no pu-
diera ser ejercido por 'toda persona' sujeta a la jurisdicción de

49 Hasta el presente, el ejercicio por el Congreso de la facultad que le

confiere este artículo ha distado de ser el deseable: la ley 25.414, sancionada
a principios de 2001 y denominada vulgarmente "ley de superpoderes", confi-
ri6 un marco normativo excesivamente lábil para el accionar del Ejecutivo y
carente de limites precisos, lo cual motivó que, cuando el Ejecutivo hizo uso
de esas facultades, invadi6 Ambitos de competencia exclusiva del Congreso,
con una sensible lesión del Estado de derecho. Esa ley fue prorrogada por
las leyes 25.198, 25.645, 26.135, etcétera.
Fallos, 3151492.
 AUTOMATICA
1990-2003. LA CORTE MENEMISTA DE LA MAY0R.f~ 27 5

mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesi-

dad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecio-
nalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápi-
da de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto".
3) "La falta de sanción de una ley especial que regule el
trámite y los alcances de la intervención del Congreso no hace
sino reforzar la responsabilidad por el control de constitucio-
nalidad que es inherente al Poder Judicial de la Nación".
Asimismo, el fallo constituye una excelente pauta interpre-
tativa del alcance que cabe asignar a la inclusión de los DNU
en el texto de la Constitución. Ello es una respuesta thcita a
quienes sostenían que con la inclusidn del art. 99, inc. 3, de la
Const. nacional se había ampliado el espectro de esos decretos,
en lugar de acotarlo. A este respecto la Corte sostuvo: "El art.
99, inc. 3 de la Const. nacional no deja lugar a dudas de que la
admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del
Poder Ejecutivo, se hace bajo condiciones de rigurosa excepcio-
nalidad y con sujeciiin a exigencias materiales y formales, que
constituyen una limituci6n y no una ampliación de la priíctica
seguida en el país".
El voto del doctor Petracchi agrega que, al no haber san-
cionado el Congreso la ley que crea la comisión bicameral per-
manente de seguimiento de estos decretos, el presidente no
puede recurrir a esos remedios de excepción. Y, si el Congreso
no se expide sobre los decretos dictados, ese silencio debe ser
considerado como un rechazo. Lamentablemente, cuando fi-
nalmente se sancionó la ley especial que crea esa comisión (ley
26.122, de 2006), su art. 17 estableció el criterio contrario.
d ) En " G ~ i d a " de
~ ~junio
, de 2000, la Corte volvi6 a con-
validar el ejercicio de poderes de emergencia por parte del Po-
der Ejecutivo nacional. Se trataba de un DNU del año 1995
por el cual se redujo el sueldo de los empleados públicos a los
efectos de paliar el déficit fiscal (decr. 290195, luego ratificado
por el Congreso por ley 24.624). El representante del Estado
invoco la crisis financiera internacional conocida como "efec-
to tequila" y la necesidad de superarla. La Corte convalidó el
decreto invocando los poderes de emergencia del Estado (con
citas de "Ercolano" y "Peralta", entre otros) e hizo hincapié en

43 Fallos,323:1566.
 1990-2003. LA CORTE MENEMISTA DE LA MAYOF!~AAUTOMATICA

un Estado parte, ello constituiría una violaci6n de la conven-

ción" (consid. 21, que remite al párrafo 28 de la referida opi-
nión consultiva). Por lo tanto, "entre las medidas necesarias
en el orden jurídico interno para cumplir el fin del Pacto deben
considerarse comprendidas las sentencias judiciales. En este
sentido, puede el tribunal determinar las características con
que ese derecho, ya concedido por el tratado, se ejercitará en el
caso c~ncreto"~'.No obstante, la Corte se encargó de aclarar
que la decisión que adoptaba respecto del derecho de rectifica-
ciiin se debía a que la norma que lo consagraba (art. 14.1) "es
clara y terminante en cuanto otorga C..] el derecho [...] aunque
remitiendo a la ley aquellas particularidades concernientes a
su reglamentación C..] No sucede lo mismo en otros artículos
en los que se establece que 'la ley debe reconocer' (art. 17) o 'es-
tará prohibido por la ley' (art. 13.5)".
Es decir, independientemente de que la norma se halle
contenida en un tratado, es necesario estudiar (al igual que
ocurre con las normas constitucionales) si por su propia es-
tructura normativa ella es susceptible de aplicacion inmediata,
aun cuando el juez deba llenar ciertas lagunas, o si la ley regla-
mentaria es imprescindible porque el contenido de la norma no
es operativo.
La solución adoptada por la Corte de operativizar nomas
que carecían de reglamentacidn tiene corno precedente el fallo
"Siri", en el cual, mediante una sentencia, instituyó la medida
rápida y efectiva que era necesaria para la defensa de los dere-
chos contemplados en la Constitución, dando nacimiento así a
la acci6n de amparo.
Con este fallo, el tribunal abandonó la doctrina aplicada en
el período anterior en los casos "Costa ~lMunicipalidad"~~,
de 1987, "SSánchez Abelenda clEdiciones de la Urraca"53y "Ek-
mekdjian ~/Neustadt"~~, de 1988, en los que habia considerado

Debemos acotar, fuera del objeto de nuestro anhlisis que, lamentable-

mente, el tkrmino "concedido" no nos satisface pues muestra un positivismo
extremo en el sentido de que el derecho de rectificacih o respuesta nació
con el Pacto. Hubiéramos preferido el término "reconocido".
52 Fallos, 310:508.
53 Fallos, 311:2553.
54 Fallos, 311:2497.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

que ese derecho no era operativo, como ya se analiz6. La doc-

trina emanada de este fallo fue ratificada en reiteradas opor-
~ ~1996.
tunidades por el tribunal en "Conesa Mones R ~ i z " de ,
14
de 1998, etcétera.
Petric, D~rnagoj"~~,
b) LA CENSURA PREVIA. En septiembre de 1992, en autos
--Servini de Cubría clB~rensztein"~~, la Corte tuvo oportuni-
dad de expedirse sobre la censura previa. La peticionante era
una juez federal que debía investigar una causa sobre narco-
tráfico que había tomado mucha notoriedad porque en ella es-
taba implicada la familia del presidente de la Nación. En esa
causa, la Cámara de Apelaciones detectó una serie de irregu-
laridades cometidas por la juez, e impuso una multa exigua a
la magistrada. Ello tomó estado público y entonces un pro-
grama cómico, protagonizado por el demandado58,comenzó
a filmar un sketch en el cual un supuesto arqueólogo, ubicado
temporalmente en el futuro, investigaba los restos de lo que ha-
bía sido la República Argentina antes del advenimiento del me-
nemismo. En ese momento, el actor iba a decir mhs o menos
lo siguiente: "parece que, en aquella época (la suma de dinero
impuesta como multa a la juez) era mucho dinero, porque fue
la multa que se le impuso a una juez por haber cometido tan-
tas irregularidades en una causa penal". La actora interpuso
acciiin de amparo afirmando que, según le habían contado,
en ese programa se iba a lesionar su honor. La Cámara en lo
Civil y Comercial Federal hizo lugar a la medida y ordenó al
canal de televisión que se abstuviera de exhibir ese programa,
lo cual así se hizo. Esa censura produjo el efecto contrario al
que se buscaba, ya que la comunidad televisiva apoyó mayo-
ritariamente al actor aumentando así el escándalo, en vez de
acallarlo.
La Corte revocó la sentencia, aplicando la clara previsi6n
del art. 14 de la Const. nacional que prohíbe la censura pre-
44
via. En primer lugar, aclaró que la garantía constitucional
que ampara la libertad de expresarse por la prensa sin censu-
ra previa cubre a las manifestaciones vertidas a través de la

55 Fallos, 319:459
56 Fallos, 321:885
57 Fallos, 317:771.
Se trataba de un actor cómico conocido como "TatoBores".
 1990-2003. LA CORTE MENEMISTA DE LA MAYOF!~AAUTOMATICA

radio y la televisión, en tanto estas constituyen medios aptos

para la difusión de las ideas", agregando que también ampa-
ra los programas de corte humoristico. Luego esbozó dos ar-
gumentos contradictorios: por una parte, sostuvo, en tkrminos
grandilocuentes, que "entre las libertades que la Constitución
consagra, la de prensa es una de las que poseen más entidad,
al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan solo
una democracia desmedrada o puramente nominal"; pero, por
otro lado, también afirmó que "no todo lo que se difunde por la
prensa escrita o se emite en programas radiales o televisivos
o por cualquier otro medio, goza del amparo otorgado por la
prohibición de la censura previa, sino aquello que por su con-
tenido encuadra en la noción de información o difusiiin de
ideas". Ello deja la puerta abierta a la censura previa respec-
to de todo aquello que el tribunal considere que no constituye
la emisión de información o de ideas. Y la línea que separa a
esos conceptos de otros es demasiado delgada y subjetiva.
C) LA DOCTRINA DE LA REAL MALICIA, En el fallo de la Corte
Suprema estadounidense "New York Times v. S ~ l l i v a n " ese
~~,
tribunal resolvi6 que los funcionarios públicos no podían re-
clamar indemnizaciones por la publicacibn de informaciones
falsas a menos que probaran que fueron publicadas a sabien-
das de su falsedad o con grave negligencia en la determinacidn
de esa falsedad. Siguiendo esas enseñanzas, la Corte argen-
tina incorporó esta doctrina, comenzando tímidamente en el
ya citado caso "Costa c/Municipalidad7' del período anterior
(1987), en el cual, si bien la citó en apoyo de sus razonamien-
tos, concluyó que no era aplicable al caso de autos. Luego, en
"Vago clEdiciones de la Urraca"60,de 1991, solamente dos de
los ministros hicieron referencia a ella61. Finalmente, en "Mo-
rales S ~ l á "de
~ ~1996,
, aplicó esta doctrina, eximiendo de res-
ponsabilidad a un periodista por considerar que no había me-
diado dolo de su parte. La consecuencia de su aplicación es

59 376 US 254, de 1964.

Fallos, 3141517.
6' Conf. Ventura, "Evolución del concepto de libertad de expresiiin a
través de los fallos de la Corte", en Sabsay (dir.), Colección de análisis juris-
prudencial. Derecho constitucional, p. 413 y siguientes.
62 Fallos, 319:2741.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

que, cuando se trata de asuntos de interés institucional, Ia li-

bertad de expresidn adquiere mayor vigor.
El criterio fue ratificado en "Gesualdi, Dora"63,donde en
uno de los votos se incluyó una definición de esta doctrina: "La
doctrina de la 'real malicia' se resume en la exculpación de los
periodistas acusados criminalmente o procesados civilmente
por daños y perjuicios causados por informaciones falsas, po-
niendo a cargo de los querellantes o demandantes la prueba
de que las informaciones falsas lo fueron con conocimiento de
que eran falsas o con imprudente y notoria despreocupación
sobre si eran o no falsas".
d) CONCLUSI~N. Corno se advierte con los fallos referidos,
que son solo algunos de los dictados durante este período en
materia de libertad de expresión, este derecho fue objeto de
una amplia protección por esta CortP4. Lamentablemente,
cuando su ejercicio entró en colisión con los intereses del presi-
dente que nombró a la mayoría automática del tribunal, la de-
cisión fue distinta. En efecto, en la causa "Menen~"~~, de 2001,
se registra un retroceso en esta materia, ya que ciertas infor-
maciones referidas a un hijo extramatrimonial no reconocido
del ex presidente de la Nación fueron consideradas por la Corte
como pertenecientes al ámbito de la intimidad del mandatario
y la libertad de expresidn fue desplazada por el derecho a la
intimidad.

5 139. LA JERARQU~ADEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL DERE-

CHO INTERNO. - Aquí hay mucho por resaltar.
a) El ya mencionado fallo "Ekmekdjian, Miguel c/Sofovich,
Gerardo", de 1992, significo un giro copernicano en lo atinente
a la jerarquía de las normas, por cuanto reconocio que los tra-
tados se encuentran por encima de le ley. Lo más interesante
es que, para producir ese giro, utilizii dos tipos de argumen-
tos: unos de derecho constitucional y otros de derecho interna-
cional.

" Fullos, 319:3085.

64 Tanto es así que el doctor Carlos Fayt public6 un libro en 2001
titulado La Corte Suprema y sus 198 sentencias sobre comunicacidn y perio-
dismo.
65 Fallos, 324:2895.
 1990-2003. LA CORTE MENEMISTA DE LA MAYOF!~AAUTOMATICA 2 83

1) Entre los primeros sostuvo: "La derogación de un tra-

tado internacional por una ley del Congreso, violenta la distri-
bución de competencias impuesta por la misma [Constitucidn
nacional] porque mediante una ley se podría derogar el acto
complejo federal de la celebración de un tratado. Constitui-
ría un avance inconstitucional del Poder Legislativo [...] sobre
atribuciones del Poder Ejecutivo [...] que es quien conduce ex-
clusiva y excluyentemente las relaciones exteriores". Ese pá-
rrafo nos merece el siguiente análisis: en primer lugar, aun
aplicando el criterio anterior (es decir, el que se extraía del fa-
llo "Martín y Cia.") no es exacto afirmar que la ley "derogaba"
el tratado, puesto que un tratado no se deroga: o bien se da por
terminad@, o bien se denunciab7,o bien directamente se in-
cumple; lo que generaba el criterio anterior era lisa y llanamen-
te una violación del tratado por la ley posterior contraria a
pero no su derogación. El fundamento del uso de esta termi-
nología por la Corte es que el tratado se disociaba en norma in-
terna y norma internacional, de las cuales la primera quedaba
derogada por ley posterior. En segundo lugar, tampoco coin-
cidimos con la tajante y categdrica afirmacidn de que el Poder
Ejecutivo conduce "exclusiva y excluyentemente" las relaciones
exteriores, ya que el Congreso posee cantidad de atribuciones en
la materiab9,que no lo excluyen de ese manejo, el cual está
en cabeza del Ejecutivo, pero no exclusiva ni excluyentemente.

66 En los casos de 10s arts. 54 a 64 de la Convencidn de Viena sobre

Derecho de los Tratados de 1969.
En el caso de que el tratado así lo permita, o cuando ella procede por
aplicación de las normas referidas en la nota anterior.
68 En este punto podría hacerse una distinción entre aquellas leyes que
violan el tratado por el solo hecho de ser sancionadas y las que solamente
lo violan cuando son aplicadas por los jueces a un caso concreto, pero esa
distinción no es imprescindible en este punto para nuestro analisis (puede
verse la opinibn consultiva no 14 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos).
69 La primera y fundamental es aprobar y desechar tratados (art. 75,
incs. 22 y 24, Const. nacional), pero también reglar el comercio con nacio-
nes extranjeras (art. 75, inc. 13, Const. nacional), prestar acuerdo (el Senado)
para la designación de embajadores (art. 99, inc. 7, Const. nacional), arreglar
los límites (art. 75, inc. 15, Const. nacional}, autorizar al Ejecutivo a decla-
rar la guerra, tomar represalias o hacer la paz (art. 75, incs. 25 y 26, Const.
nacional), permitir movimientos de tropas desde o hacia el territorio nacio-
nal (art. 75, inc. 28, Const. nacional), etcétera.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

2) Como argumentos emanados del derecho internacio-

nal para fundar el cambio de criterio en cuanto a la jerarquía
de los tratados en derecho interno, invocó el art. 27 de la Con-
vención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados, en-
tendiendo que este "confiere primacía al derecho internacional
convencional sobre el derecho interno". Asimismo, consideró
dicha norma como una novedad en materia internacional, al
sostener que "esta Convencidn ha alterado la situacidn del orde-
namiento jurídico argentino" contemplada en los precedentes
"Martín" y "Esso"; como si estuviera vigente solo desde 1980,
en que entró en vigor la referida Convención.
Encontramos las siguientes objeciones a lo sostenido por la
Corte. En primer lugar, el art. 27 aIudido simplemente esta-
blece que un Estado no puede prevalerse de su derecho interno
para incumplir una obligación internacional, por lo cual cree-
mos excesivo darle el alcance que le da la Corte en cuanto a
que 61 establece la primacía del derecho internacional conven-
cional sobre el interno. En segundo lugar, es erróneo sostener
que dicha norma no existía en 1963 o 1968, por cuanto entende-
mos que ella ya era obligatoria, por vía de costumbre, antes de
la entrada en vigor de la Convenci6n de Viena de 1969, que lo
único que hizo fue codificarla. Máxime si tenemos en cuen-
ta su inserción "geográfica" en el texto del tratado, inmedia-
tamente posterior a la norma que consagra el principio pacta
sunt servanda y como una aclaración de él. Somos conscien-
tes, no obstante, de que no hubiera sido elegante que la Corte
dijera: "antes violábamos el derecho internacional valiéndonos
del derecho interno y ahora decidimos dejar de hacerlo". Para
evitar semejante despropósito se valió de la formalidad de un
tratado que había entrado en vigor con posterioridad a los pre-
cedentes de 1963 y 1968, dando por supuesto que antes de esa
entrada en vigor la norma no existía, lo cual -insistimos- es
erróneo. Pero lo trascendente de la decisión de fondo (asignar
primacía al derecho internacional sobre el interno) es positivo
y debemos aplaudir esta decisión de la Corte, que en solo siete
considerandos (15 a 22) de un fallo muy extenso dejii de lado
ciento treinta años de vacilaciones (y algunos errores) en lo ati-
nente a la relaci6n entre los tratados y las leyes.
3) Por dltimo, es necesario destacar también que el con-
flicto normativo se daba, en el caso, entre el derecho interna-
 1990-2003. LA CORTE MENEMISTA DE LA MAYOF!~AAUTOMATICA

cional convencional y una omisidpt legislativa de reglamentar al

tratado. No existía "colisión" en el sentido literal del término;
no obstante, la Corte se encargó, con criterio docente, de hacer
extensivas sus afirmaciones al caso en que el conflicto se plan-
tee respecto de una ley, introduciendo en el fallo una afirma-
ción genérica para "asignar primacia al tratado ante un even-
tual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la
omisión de dictar disposiciones".
Es llamativo que el fallo haya sido dictado en una época
en que se firmaban y ratificaban decenas de tratados interna-
cionales de protección de las inversiones extranjeras70. Si a
ello sumamos que la mayor parte de las privatizaciones -que
la Corte avaló y apuró mediante el per saltum- beneficiaron a
empresas extranjeras, la siguiente conclusión parece lógica: si
bien se buscó una causa muy particular (como explicaremos a
continuación), el objetivo del tribunal fue el de servir de apoyo
al gobierno, llevando tranquilidad a los inversores extranjeros,
que resultaban beneficiarios de esos tratados. Y el derecho de
réplica fue solo una excusa para ello.
Se trataba de una causa muy particular porque -como ya
se dijo- no habia colisión entre tratado y ley, sino una inconsis-
tencia entre el tratado y una omisi6n inconstitucional (una "no-
ley"). No obstante, la Corte eligió esta causa, y no otra, para

70 Al mes de julio de 1992 (en que se dictii el fallo) Argentina habia

ratificado los siguientes tratados: a) Convención Interamericana sobre Efi-
cacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (11
de julio de 1983); b) Convenci6n sobre el Reconocimiento y Ejecucidn de
las Sentencias Arbitrales Extranjeras (14 de marzo de 1989); c) Convencibn
Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (firmada el 15
de marzo de 1991 y ratificada el 11 de marzo de 1994); d) Convenio sobre
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de
Otros Estados (firmado el 21 de mayo de 1991 y ratificado el 19 de octubre
de 1994). Asimismo, desde el dictado del fallo antedicho hasta fines de ese
año (1992) fueron aprobados por el Congreso nacional bs Tratados Bila-
terales de Promocibn y Proteccibn Recíproca de las Inversiones Extranjeras
firmados con la República Federal de Alemania (ley 24.098, que fue aproba-
do por el Congreso unos días antes del fallo, pero ratificado después de él),
Confederación Suiza (ley 24.099), República Francesa (ley 24.100), Repúbli-
ca de Polonia (ley 24.101), Reino de Suecia (ley 24.117), España {ley 24.118),
Italia (ley 24.122), Uni6n Econdmica Belgo-Luxemburguesa (ley 24.123), Es-
tados Unidos de América (ley 24.124), Canadá (ley 24.125). Reino Unido de la
Gran Bretaña e Irlanda del Norte (ley 24.184).
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

referirse a la jerarquía entre el tratado y la ley, tal vez porque

era un tema de derechos humanos (y asi quedaba más disfra-
zado su objetivo), porque el actor era un conocido profesor de
Derecho Constitucional (y así quedaba satisfecho el mundo
académico), y porque la agraviada había sido la Virgen María
(y así quedaban contentos los fieles católicos). Permítasenos
una comparación: la Corte hizo, de alguna manera, lo mismo
que su par estadounidense en "Marbury v. Madison": dejó con-
tento al gobierno (porque no lo obligó a poner en funciones a
los jueces), a los jueces designados (porque les dijo que tenían
derecho al nombramiento), pero lo que en definitiva decidió no
hizo más que ampliar su propio poder7'. También es llamati-
vo que un fallo en apariencia tan progresista lleve la firma de
los doctores Cavagna Martínez, Barra, Nazareno y B ~ g g i a n o ~ ~ ,
que eran, a la vez, los más afines al gobierno. Los doctores
Belluscio, Petracchi, Levene y Moliné O'Connor votaron en di-
sidencia.
Si bien esta visión del fallo lo muestra como una senten-
cia dictada en beneficio exclusivo de la política gubernamental
de privatizaciones e ingreso de capitales extranjeros (y cree-
mos que ese pudo haber sido el objetivo principal, hábilmente
disfrazado), ello no quita los méritos intrínsecos que presenta:
a) introduce el amparo colectivo dos años antes de la reforma
constitucional, que iba a incluirlo en el art. 43, párr. 2 O , de la
Const. nacional; b) declara la operatividad directa de las nor-
mas internacionales de derechos humanos (siempre que sean
lo suficientemente completas), y c) declara la superioridad je-
rárquica del derecho internacional convencional sobre las leyes
(vía un obiter dictum, pues en realidad no existía ley).
b) En "Fibraca Constructora SCA clComisión Técnica Mix-
ta de Salto Grande"73,de 1993, se recurría un laudo del tribu-
nal arbitral de la comisi6n demandada. La Corte ratific6 lo
sostenido en el fallo anteriormente analizado en cuanto a la je-
rarquía normativa, pero introdujo, a nuestro criterio, dos nove-
dades: 1) despeja toda duda acerca de si lo decidido en el fallo

Puede verse, para mayor desarrollo, Manili (coord.), Marbury vs.

Madiso~z. Reflexio~essobre una se~zte~ciabicenteizaria,passim.
7' La mayoria se complet6 con el voto del doctor Fayt.
73 Fallos, 316:1669.
 AUTOMATICA
1990-2003. LA CORTE MENEMISTA DE LA MAY0R.f~ 2 87

antes referido era extensible o no a materias ajenas a los dere-

chos humanos, y 2) introduce una interpretación armonizante
del art. 27 de la Convención de Viena con el art. 27 de la Const.
nacional ("una vez resguardados los principios de derecho pú-
blico constitucionales [se debe] asignar primacia a los tratados
internacionales ante un eventual conflicto con cualquier nor-
ma interna contraria"). Es decir, la tajante afirmación emiti-
da en aquel fallo en cuanto a que el art. 27 de la Convención
establecía la primacia del derecho convencional internacional
sobre el derecho interno es ahora mitigada a la luz de la nor-
ma constitucional que prevé que los tratados deben estar de
conformidad con los principios de derecho público de la Cons-
titución, habiendo llegado a la siguiente conclusión: una vez
asegurados los principios de derecho público constitucionales,
se debe asignar primacía al tratado sobre toda norma interna
contraria.
Este fallo también incurre en error al encuadrar al acuer-
do de sede suscripto entre Argentina y la Comisión Técnica
Mixta como un tratado internacional en los términos del art.
1.a de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los
Tratados, cuando ello no es así, ya que no fue suscripto "entre
Estados", sino entre un Estado y un ente binacional. Ello im-
plica que las normas de dicha Convención no le son aplicables
per se, sino solamente en cuanto sean reflejo de una costumbre
internacional codificada en la Convención. Por lo tanto, todo
su razonamiento en tomo al art. 27 debió haber sido hecho en
torno a la norma consuetudinaria pacta sunt servanda con el
complemento de que una norma interna no permite sustraer-
se a ella. De alguna manera reproduce el error contenido en
el fallo analizado anteriormente, al desconocer la existencia
de esa norma consuetudinaria y limitarse solo a su manifes-
tación convencional codificatoria, que es el art. 27 ya rnen-
cionado. Por lo demás, el fallo consagra el criterio de que el
tribunal arbitral creado en el marco de la Comisi6n Técnica
Mixta Salto Grande satisface las exigencias del debido proceso
y que sus laudos son definitivos y no susceptibles de revisión en
sede interna, lo cual reafirma la supremacía del derecho inter-
nacional.
Lo fallado en este caso viene a reforzar el análisis que for-
mulamos respecto del anterior y su relación con los tratados
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

internacionales de proteccidn de las inversiones extranjeras, en

atención a que estos prevén sistemas arbitrales de solución de
las controversias.
c ) Por último, unos meses antes de la reforma constitucio-
nal, la Corte falló en "Hagelin, Ragnar"74de diciembre de 1993,
ratificando la postura iniciada en "Ekmekdjian clSofovich" y
reiterada en "Fibraca". Y ya operada la reforma constitucio-
nal, pero en una causa donde se ventilaban hechos anteriores
a ella (y, por lo tanto, no alcanzados por esta), se mantuvo
el mismo criterio, en "Cafés La Virginia SA"75de octubre de 1994.
Luego ratificó este rumbo en "Arce, Jorge"76,donde se refirió a
ciertas normas del PSJCR en estos términos: "es de aplicacibn
al caso la pauta hermenéutica que establece que cuando una
ley (en sentido lato) es clara y no exige mayor esfuerzo inter-
pretativo, no cabe sino su directa aplicación". Asimismo, rati-
ficó la postura en "Petric Domagoj clPágina 12"77,de 1998.

5 140. DERECHIS HUMANOS. - Veamos lo sostenido por la

Corte durante este periodo.
a) A los pocos meses de entrada en vigor la reforma, en
el fallo "Giroldi, H ~ r a c i o "la~ Corte
~ afirmó que la frase con-
tenida en el art. 75, inc. 22, de la Const. nacional referida a la
jerarquía constitucional de ciertos instrumentos internaciona-
les de derechos humanos, que dice "en las condicioízes de su vi-
gencia", significa "tal como la convención citada efectivamente
rige en el ámbito internacional y considerando particularmen-
te su efectiva aplicación jurisprudencia1 por los tribunales
internacionales competentes para su interpretación y aplica-
cion". Esta interpretacidn permite invocar ante los tribunales
nacionales, y hacer ingresar a nuestro sistema, la jurispruden-
cia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que,
a pesar de los términos generales usados por la Corte, el único
tribunal internacional en la materia con competencia respecto
de nuestro país es ese. En el fallo "Ekmekdjian clSofovich" la

74 Fallos, 312526.
75 Fallos, 317:1282, y LL,1995-D-275, con nota de Agustin Gordillo.
76 Fallos, 320:2145.
77 Fallos, 321:885.
Sentencia del 7/4/85, Fallos, 318:514.
 1990-2003. LA CORTE MENEMISTA DE LA MAYOF!~AAUTOMATICA

Corte ya había utilizado como pauta interpretativa del PSJCR

la opini6n consultiva no 7 de la Corte Interamericana, afirman-
do que esa interpretación debe "guiarse por la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos" (consid. 21 del
voto mayoritario); y en "Servini de varios jueces rei-
teraron esa posturas0. La novedad de este fallo radica en que
al momento de su dictado, el referido pacto ya gozaba de je-
rarquía constitucional, y su relevancia está en el hecho de que
la Corte argentina hizo suyos los criterios de la Corte Intera-
mericana en materia de doble instancia e invalidó, con base en
ellos, una ley del Congreso que la restringía (art. 459, inc. 2,
Cód. Proc. Penal de la Nación).
b) Un año más tarde, la Corte ensanchó aún más los ho-
rizontes de esta norma, al sostener en el fallo "Brarnaj~"~~ que
los informes de la Comisióln Interamericana de Derechos Hu-
manos debían "servir de guía para la interpretación de los pre-
ceptos convencionales" de los tratados de derechos humanos.
c) Pero a fines de 1998, en el fallo %costa"82el tribunal li-
mitó esa interpretacibn ya que sostuvo que, si bien el Estado
argentino debe esforzarse por dar respuesta favorable a las
recomendaciones de la Comisión, "ello no equivale a consagrar
como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su conte-
nido al no tratarse aquellas de decisiones vinculantes para el
Poder Judicial [...] La jurisprudencia internacional por más
novedosa y pertinente que se repute no podría constituir un
motivo de revisión de las resoluciones judiciales -equiparable
al recurso de revisión- pues ello afectaría la estabilidad de las
decisiones jurisdiccionales, la que, en la medida en que consti-
tuye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica es exi-
gencia del orden público y posee jerarquía constitucional". El
voto de los doctores Boggiano y Bossert, en cambio, sostiene:
"Frente a informes o recomendaciones emanadas de la Comi-
sión [...] todos los jueces de jerarquia y fuero están obligados a

79 Fallos, 317:771.
AsI, en el consid. 12 del voto del doctor Barra, y en el consid. 15 del
voto del doctor Boggiano.
'' Fallos, 319:1840.
82 Fallos, 321:3555, y JA, 3016199, con dos notas, una de Bidart
Campos - Albanese, y la otra de Sagüds. Este último ensaya una interesante
fórmula donde compagina y coordina la doctrina de ambos fallos.
290 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

atender a su contenido con el fin de procurar la protecci6n de

los derechos humanos".
Queda la incógnita de si, al referirse a "jurisprudencia in-
ternacional", alude también a las sentencias y opiniones con-
sultivas de la Corte, o solo a las recomendaciones de la Cumi-
sión. Entendemos que el fallo no se refiere a la jurisprudencia
de la Corte Interamericana por tres motivos: 1) en primer lu-
gar, porque el t6rmino "jurisprudencia" es comúnmente uti-
lizado para aludir también a los informes de la Comisi6n; 2)
en segundo lugar, porque si se refiriera también a la jurispru-
dencia de la Corte estaría abandonando el criterio sostenido en
"Giroldi", y ello hubiera requerido una explicaci6n expresa
de por qué se abandonaba esa postura (adoptada muy poco
tiempo antes y con la misma composicibn de la Corte), la cual
no aparece en el fallo de marras; 3) porque todo el fallo gira en
torno a un informe de la Comisión (ya que en el caso no inter-
vino la Corte Interamericana), con lo cual un cambio de crite-
rio respecto de lo sostenido en "Giroldi" para fallos de la Corte
Interamericana hubiera implicado expedirse sobre un punto
extraño al objeto de la litis (y -como tal- fuera de su órbita de
competencia).
En sentido contrario se expide Sagüésa3,pero, sin perjui-
cio de esta discrepancia en cuanto al alcance del holding que nos
deja "Acosta", compartimos con el referido autor la interpreta-
ción armonizante que formula de los fallos "Bramajo" y ''Acos-
tan en el sentido de que las recomendaciones de la Comisibn
deben servir de guía para interpretar los instrumentos ameri-
canos de derechos humanos, pero que los jueces pueden apar-
tarse de aquellas, puesto que dichas recomendaciones no son
vinculantes.
d) En el fallo "Felicetti, Roberto y otrosns4,de diciembre de
2000, la Corte reiteró lo sostenido en "Acosta" e hizo hincapié
en una frase contenida en la recomendación que la Comisión
Interamericana habia formulado a la Argentina, para decidir
que dicha recomendación solo tenía efecto "en lo sucesivo",
pero que no podía generar la revisión de un fallo pasado en au-
toridad de cosa juzgada, agregando que las recomendaciones

83 Sagüés, en la nota al fallo en JA, 1999-11-364.

84 Fallos 323:4130.
 1990-2003. LA CORTE MENEMISTA DE LA MAYOF!~AAUTOMATICA

no pueden aplicarse retroactivamente a casos pasados (con-

sid. 7), sino que son dirigidas al Estado para que adopte medi-
das progresivas adecuando sus leyes y constituciones (consid.
14). La mayoría85sostuvo: "Una interpretacibn distinta pon-
dría en pugna la cláusula del Pacto [se refiere al art. 8O, inc. 2,
apdo. k,PSJCR] con el art. 117 de la Constitución [...] pues am-
bas tienen sin lugar a dudas igual valor por imperio de lo esta-
blecido por el art. 75, inc. 22, ya que la segunda no pertenece a
la primera parte de la Constitución, semejante conflicto care-
cería de clara soluciiin". Por lo tanto, a contrario sensu, pare-
cería que si la pugna se planteara entre el PSJCR y una norma
de la primera parte de la Constitución, la solución seria distin-
ta. Pero entendemos que con esta postura complicamos más
de lo que aclaramos, a la vez que no existe forma de inferir esa
afirmación del texto de la norma, que es muy claro respecto a
la jerarquía uniforme de la Constitución y los instrumentos in-
ternacionales mencionados en la norma bajo estudio.
e) En diciembre de 1996 la Corte emitió dos fallos, "Choco-
bar, Sixto c l A n s e ~ y" ~"Monges,
~ Analía"87,en los cuales incluyó
un párrafo idkntico, donde sostuvo que la frase "no derogan ar-
tículo alguno de la primera parte de esta Constitución", con-
tenida en el art. 75, inc. 22, de la Const. nacional, "indica que
los constituyentes han efectuado un juicio de comprobaci6p;l en
virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos consti-
tucionales y han verificado que no se produce derogación algu-
na, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o
contradecir'', Y en "Monges" cuatro ministros agregaron: "los
tratados complementan las normas constitucionales sobre de-
rechos y garantías, y lo mismo cabe predicar respecto de las
disposiciones contenidas en la parte orgánica C..] aunque el
constituyente no haya hecho expresa alusión a aquella, pues no
cabe sostener que las normas contenidas en los tratados se ha-
llen por encima de la segunda parte de la Constituci6n. Por

85 Integrada por los ministros Nazareno, Molink O'Connor, López, Be-

lluscio y Vhzquez. Curiosamente los tres primeros habian suscripto el voto
referido en la nota anterior.
Fallos, 319:3241, voto de los doctores Nazareno, Molink O'Connor y
Lbpez, consid. 12.
'' Falos, 3193148, voto de los doctores Nazareno, Moliné O'Connor,
Lópaz y Boggiano, consids. 20 y 21.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

el contrario, debe interpretarse que las cláusulas constituciona-

les y las de los tratados tienen la misma jerarquit, sort comple-
mentarias y no pueden desplazarse o destruirse rec@rocaíne~zte"~~
(knfasis agregados).
Repárese en que la Corte ha sostenido expresamente que
los poderes constituidos "no pueden desconocer ni contradecir"
esa manifestaci6n de voluntad del constituyente, 10 cual revela,
más que un disenso, una suerte de "enojo" con quienes preten-
den asignar a los instrumentos expresamente mencionados en
el art. 75, inc. 22, una jerarquía inferior a la que el constituyen-
te pretendiii darles.
En lo atinente al "cotejo" que el constituyente habría he-
cho entre "los tratados y los artículos constitucionales" (debe-
ria decir "instrumentos" en lugar de tratados, porque no todos
lo son), creemos que el término ha sido usado en sentido figu-
rado, dado que no surge del diario de sesiones de la Asamblea
Constituyente que se haya realizado tal confrontaci6n, norma
por norma, de esos cuerpos normativos. Esta postura del
máximo tribunal, si bien no es jurídicamente exhaustiva, resul-
ta muy pragmAtica en el sentido de sugerir tácitamente a los
tribunales inferiores que deben realizar todos los esfuerzos po-
sibles por conciliar las normas de jerarquía constitucional in-
dependientemente de su fuente. Así, en "Chocobar", ha dicho
que las normas de la Declaración Universal de Derechos Hu-
manos y del Pacto de San José de Costa Rica "resultan id6neas
para interpretar el aIcance [del] [...] art. 14 bis de la Const. na-
cional, toda vez que esta debe ser analizada como un conjunto
armónico dentro del cual cada una de sus disposiciones ha de
interpretarse de acuerdo con el contenido de las demásws9. La-
mentablemente este párrafo de la sentencia, que es acertado en
cuanto al fondo de la cuestión, introduce un error, ya que de
él se deduciría que los instrumentos internacionales se habrían
incorporado a la Constitucidn, lo cual a nuestro entender no
es correctoQ0. Lo que si ha dejado en claro la Corte es que no ad-

Fallos, 319:3148, voto de los doctores Nazareno, Moliné O'Connor.

López y Boggiano, consid. 22.
89 Voto de los doctores Nazareno, Molin6 O'Connor y L6pez, consid. 11.
90 Puede verse el desarrollo de esta afirmación en nuestro libro El
bbque de constitucionalidad. La recepción del derecho internacional de los
derechos humanos en el derecho constitucional argentino, p. 188.
 1990-2003. LA CORTE MENEMISTA DE LA MAYOF!~AAUTOMATICA

mite diferencias de jerarquía normativa dentro del bloque de

constitucionalidad, y que sus normas deben interpretarse ar-
mónicamente, con lo cual coincidimos.

5 141. Los CR~ME'NESINTERNACIONALES. - Casi un

cuarto de
siglo después del fallo "Bohne", de 1966, ya analizado, llega a
la Corte la causa por extradición de otro jerarca nazi, en 1990,
Josef SchwammbergerN, a quien se le imputaba, en la Repiibli-
ca Federal de Alemania, el homicidio de varios centenares de
judíos, incluso niños, y el traslado de millares de ellos a cam-
pos de exterminio, todo ello motivado por el odio racialg2. El
caso fue fallado por la Corte del período anterior (1983-1990)
que, en una breve sentencia de los doctores Petracchi, Fayt y
Bacqué, hizo lugar a la extradición solicitada sin formular refe-
rencia alguna al derecho internacional ni al carácter de críme-
nes contra la humanidad que asumían los hechos imputados al
extraditado. Por lo tanto, esta segunda oportunidad que tuvo
el máximo tribunal de conocer en casos relativos a crímenes de
lesa humanidad también fue desapr~vechada~~.
En este período, seguramente por última vez en su histo-
ria, la Corte debió resolver sobre la extradicibn de otro crimi-
nal nazi. Ello aconteció en el caso "Priebke, E r i ~ h "de
~ ~1995,
,
en el que Italia lo solicitaba bajo la acusación de haber sido
partícipe principal en el hecho ocurrido el día 24 de marzo de
1944 en las Fosas Ardeatinas, durante la ocupación alemana
a ese país, ocasión en la cual dio muerte a trescientas treinta
y cinco personas, en su mayoría prisioneros de guerra, dentro
de las cuales había setenta y cinco judíos que no asumian el
carácter de tales. La extradición fue concedida en primera
instancia por el juez federal de Bariloche, pero luego denegada
por la Cámara FederaI de General Roca, provincia de Río Ne-

91 Fallos, 313:256.
92 Recomendamos la lectura de la sentencia de la Cámara Federal de La
Plata, especialmente el voto del doctor Schiffrin, publicada en ED, 135-323,
con nota de Bidart Campos, La extradicidn de un criminal uiazi por delitos
contra la humanidad.
93 Para mayor desarrollo puede verse nuestro trabajo Los crímenes
internacionales en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacidun, "Boletín Informativo de la Asociaci6n Argentina de Derecho Consti-
tucional",no 180, abr. 2001, p. 3.
94 Fallos, 318:373.
294 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

gro, ante lo cual el Ministerio Público interpuso recurso ordi-

nario de apelación ante la Corte, dado que Priebke había recu-
perado su libertad como resultado de la sentencia.
a) El voto de los doctores Boggiano, López y Fayt es escue-
to pero categórico. Califica los hechos imputados a Priebke
como genocidio, por haber dado muerte, dentro de esas tres-
cientos treinta y cinco personas, a setenta y cinco judíos que
no eran ni prisioneros de guerra, ni procesados, ni condena-
dos. Y trata el genocidio como un crimen m8s grave que los
crirnenes de guerra, ya que no repara en la cantidad de muer-
tos ni en su carácter de prisioneros de guerra, sino simplernen-
te en el elemento de odio racial que motivó esas setenta y cin-
co muertes, afirmando que queda configurado 'Sin mengua de
otras posibles calificaciones del hecho que quedarian subsumi-
das en la de genocidio" (consid. 2"). Lamentablemente no se
explica por qué los crímenes de guerra quedan subsumidos en
el genocidio como categoría más grave, ni qué pena merece cada
uno, o al menos la diferencia entre las penas a aplicar a uno
y a otro. Asimismo, se refiere genéricamente a delitos con-
tra la humanidad, como si este fuera el género de aquellas
dos especies. Pero lo más interesante del voto, a nuestro en-
tender, es que delega totalmente en el derecho internacional
la calificaciiin de los hechos por los que se solicita la extradi-
ción, y la sustrae de la voluntad de los Estados. Es decir, no
se ocupa del requisito de la "doble incriminación", sino que lo
da tácitamente por cumplido, con la mera referencia al derecho
de gentes, en estos términos: "la calificación de los delitos con-
tra la humanidad no depende de la voluntad de los Estados re-
quirente o requerido [...] sino de los principios del ius cogens del
derecho internacional" (consid. 4"). Por último afirma, sin ma-
yores fundamentos jurídicos, que no hay prescripción para ta-
les delitos, como consecuencia lógica de su carácter aberrante.
b) El voto de los doctores Nazareno y Moliné O'Connor
y el del doctor Bossert, por las similitudes que guardan entre
si, pueden ser tratados en conjunto. Ambos contienen algu-
nas imprecisiones al referirse al derecho internacional gene-
ral; 1) se hace referencia a la ratificación de un tratado por ley
del Congreso (consid. 9" de ambos votos), cuando en realidad
el acto que realiza el Congreso es el de aprobar los tratados,
lo cual debe ser interpretado como un permiso para que el
 1990-2003. LA CORTE MENEMISTA DE LA MAYOF!~AAUTOMATICA

Ejecutivo luego lo ratifique; 2) se cae en el viejo error, típico

de la doctrina dualista, de sostener que la ley que aprueba la
ratificación de un tratado implica su incorporación a nuestro
derecho internogs;3) se expresa una idea que no se desarrolla
ni fundamenta, y que por lo tanto deja muchas dudas, y es la
siguiente: las normas contenidas en los tratados de extradicidn
"reglamentan" el art. 14 de la Const. nacional, y no el art. 1896;
es decir que no apuntan a una condena del reo, sino a limitar
su derecho de entrar, permanecer o salir del país (consid. 12 de
ambos votos). Pero dudamos mucho, al menos con respecto a
esa escueta forrnulacidn y sin más aclaraciones, que un tratado
"reglamente" la Constitución, puesto que el objeto y fin de un
tratado es regular derechos y obligaciones de los Estados en el
ámbito internacional y no en el ámbito interno97.
En lo atinente a los crímenes internacionales, ambos vo-
tos formulan una abundante argurnentacibn que enunciamos a
continuaci6n.
1) Parten de la base de que la extradición se solicita por la
imputación del delito de homicidio, pero inmediatamente acla-
ran que el nomen iuris adjudicado por el Estado requirente no
vincula a los tribunales nacionales, los cuales deben investigar
la sustancia de la infracción para analizar la doble incrimina-
ción que exigen las normas de extradicidn. Con ese razona-
miento abren la puerta a su propia calificación de los hechos,
despojándose de la realizada por las autoridades italianas, y
los incluyen en la categoria de crimenes de guerra, aun cuan-
do, aclaran, entrarían también en la de genocidio o crimenes
de Iesa humanidad (consid. 27 de ambos votos).

95 En realidad, luego de la ley aprobatoria, se requiere que el Poder Eje-

cutivo lo ratifique y que el tratado adquiera el número de ratificaciones ne-
cesarias para su entrada en vigor o que transcurra el plazo que el mismo
tratado prevé luego de recibir ese número de ratificaciones. Ver el consid. 10
de ambos votos.
96 Hubiera sido mAs correcto sostener que los tratados de extradicihn
"se hallan inscriptos en el marco de" o que "son gobernados por" el art. 14 de
la Const. nacional, pero no que lo "reglamentan".
97 E n un tratado de extradición se pactan normas que regulan las obli-
gaciones de los Estados entre si, con el objeto de lograr un mejor servicio de
justicia punitiva, pero nunca con el objeto de %eglamentar" derechos o garan-
tías previstos en sus constituciones, aun cuando suelen contener ciertas ga-
rantías procesales para las personas.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

2) Tratan los crímenes de guerra y los crímenes contra la

humanidad como dos categorías independientes que pueden
concurrir real o idealmente (consid. 31 del primero y consid.
27 del segundo).
3) Aclaran que la categoría de homicidio no es suficiente
para abarcar la crueldad de los delitos imputados (consid. 29
de ambos y consid. 61 del primero), por los componentes de
odio racial y de seleccidn de víctimas. El doctor Bossert ex-
presa que el interés superior de la comunidad se lesionaría si
se los encuadrara como homicidios simples.
4 ) El doctor Bossert se refiere a una serie de tratados de
derecho humanitario anteriores a la Segunda Guerra Mundial,
y con ello elude la defensa de aplicación retroactiva de la ley
(consids. 27 y 36). Asimismo, respecto de los Convenios de Gi-
nebra de 1949, cita la jurisprudencia de la Corte Internacional
de Justicia9*que les reconoce el carácter de principios básicos
y de normas consuetudinarias (consid. 46). Luego, por la vla
del art. 118 de la Const. nacional, hace ingresar esa categorla
en nuestro sistema jurídico, y con ello tiene por cumplido el re-
quisito de la doble subsunción (consid. 49).
5) Se sostiene que el hecho de que el legislador nacional
no haya implementado sanciones penales adecuadas a los tipos
criminales establecidos en los tratados no puede generar como
consecuencia ni el incumplimiento del tratado ni la desincrimi-
naci6n de tales conductas (consid. 44).
6) El primero de los votos que venimos analizando cita,
asimismo, la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, la cual es interpre-
tada de una manera curiosa: se separan los crímenes de guerra
de los crímenes de lesa humanidad. Respecto de los prime-
ros, entiende que la Convención no es codificatoria de nomas
internacionales consuetudinarias vigentes antes de su adopcidn
y se afirma que ni siquiera están vigentes a la fecha del fallo,
a más de treinta años de su adopción (consid. 69). No halla-
mos fundamentacidn suficiente para esa afirrnaci611~~.Pero

98 Caso relativo a las actividades militares y paramilitares en y contra

Nicaragua, del 27 de junio de 1986.
99 Incluso, hasta podria sostenerse seriamente lo contrario, puesto que
la protección contra los crimenes de guerra data del siglo pasado (Convencio-
 AUTOMATICA
1990-2003. LA CORTE MENEMISTA DE LA MAYOR~A 297

respecto de los segundos, la Corte sostiene que esa ausencia

de costumbre internacional respecto de la imprescriptibilidad de
los crímenes de guerra no alcanza a los crimenes de lesa hu-
manidad ni al genocidio (consid. 70))que deben ser considera-
dos como reglas que han adquirido la categoría de izas cogens,
es decir, de normas imperativas que no pueden ser dejadas de
lado por la voluntad de los Estados (salvo el nacimiento de una
nueva norma del mismo carácter). Luego afirma que de ese
carácter de norma del ius cogens se deduce, como consecuen-
cia lógica, la imprescriptibilidad de tales crímenes (tercer pá-
rrafo del mismo considerando). Como vemos, el argumento
es circular: en primer lugar se dice que no existe norma con-
suetudinaria alguna que consagre la imprescriptibilidad de los
crímenes de guerra; luego se aclara que esa ausencia de norma
no alcanza a los crímenes contra la humanidad o al genocidio
porque estos están consagrados en normas imperativas del de-
recho internacional, y por último se señala que de ese carácter
imperativo se deduce automhticamente su imprescriptibilidad.
7) El doctor Bossert, en cambio, no hace tal distingo, y
abunda m8s en antecedentes de derecho internacional, espe-
cialmente en el marco de las Naciones Unidas, por los cuales
concluye que sí existe una norma consuetudinaria que consa-
gra la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra (consid.
84). Resulta sumamente valioso el análisis que hace el minis-
tro de esos antecedentes.
La conclusi6n general de ambos votos, sin perjuicio de los
defectos que hemos ido señalando, es que los crímenes de lesa
humanidad son imprescriptibles y violatorios de normas impe-
rativas de derecho internacional.
C) La disidencia de los doctores Belluscio y Levene sostie-
ne que el otorgamiento de la extradición solicitada hubiera im-
plicado, lisa y Hanamente, una violación del principio de nulZa
p e n a sine Zege del art. 18 de la Const. nacional, por cuanto las
convenciones internacionales que tipifican los crímenes de gue-
rra no establecen concretamente una pena para ellos (consid.
6"). Se sostiene que la costumbre internacional es una mera
construcción no imperativa y aceptada solo por el horror que

nes de Ginebra de 1864 y de La Haya de 1899), mientras que la de los crímenes

de lesa humanidad o el genocidio es posterior a 1945.
298 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

generan los hechos imputados a Priebke (consid. a"), y con ese

argumento no aplican esa norma consuetudinaria, inclinándo-
se por no considerar cumplido el requisito de doble incrimina-
ción que prevé el tratado de extradición.
d ) La otra disidencia, del doctor Petracchi, descarta la
aplicación de normas internacionales para la calificación de
la conducta, por el hecho de que estas no prevén una pena
para los crimenes de guerra (a los cuales trata como especie
del genero crimenes de lesa humanidad). Incluso se las des-
cribe como normas creadoras de una "criminalidad lato sensta"
y agrega que, para que la extradicion sea procedente, el juez
argentino tendría que estar en condiciones de condenar al reo
por esos mismos delitos con fundamento únicamente en nor-
mas de derecho internacional, a las cuales el juez no podría
'completar" combinando la tipificacibn internacional con el
castigo previsto por el derecho interno. Por 10 tanto, como
en tal hipótesis el juez argentino no podría condenar al reo
porque el delito imputado carece de pena, tampoco puede
hacer lugar a la extradición. Luego analizaremos cómo, en
el fallo "Simón", de 2005, el doctor Petracchi modificó esta
postura.
e) En las dos oportunidades anteriores en que la Corte de-
bi6 juzgar la extradicióln de criminales de guerra nazis ("Boh-
ne" de 1966 y "Schwammberger" de 1990) omitió tratar el tema
de los crímenes contra la humanidad y e1 conflictivo punto de
su imprescriptibilidad; recién en el caso "Priebke" se abocó a
esa tarea y ello resulta positivo, aun cuando no coincidamos
con algunas partes específicas de algunos votos. No ha sido
posible, en ninguno de los tres casos, decidirse por una cate-
goría única que subsuma los hechos imputados, ya que cada
caso se ha presentado con elementos combinados de crimen
de guerra, genocidio o, genéricamente, crimen de lesa huma-
nidad. Lamentablemente no es posible, por lo tanto, derivar
de estos fallos una clasificacidn de dichos delitos, ya que han
recibido distintos tratamientos por parte de la Corte. Este es
el 6nico caso en el cual se entró en el análisis del tema; encon-
tramos distintas posturas.
1) El procurador general y el ministro Petracchi conside-
ran el crimen de guerra como una variante de los crimenes
contra la humanidad (relación de género a especie).
 1990-2003. LA CORTE MENEMISTA DE LA MAYOF!~AAUTOMATICA

2) Los doctores Boggiano, Lopez y Fayt tratan el genocidio

como si fuera un delito más grave que los crímenes de guerra,
a tal punto que estos quedan absorbidos por aquel. Pero se re-
fieren a los crímenes de lesa humanidad como un gknero que
engloba a esas dos especies.
3) Los doctores Nazareno, Moliné O'Connor y Bossert tra-
tan los crímenes de guerra y los crimenes contra la humanidad
como dos categorías independientes que pueden concurrir real
o idealmente, sin distinguir entre ellas ninguna relación de gé-
nero a especie.
4) Ninguno de los mencionados explica el origen de la nor-
ma relativa a la imprescriptibilidad. Mientras tanto, el doctor
Bossert reconoce, en la secuencia de normas emanadas de Na-
ciones Unidas, una costumbre internacional sobre la impres-
criptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad
5) Para los ministros disidentes (Levene, Belluscio y Pe-
tracchi), aun cuando reconocen la categoría de crímenes del
derecho de gentes, no le asignan efectos en el ámbito interno
por no haberse dictado leyes que les asignen una pena específi-
ca, aplicando así el principio de lex p r ~ v f acerta
, et scripta que
emana del art. 18 de la Const. nacional.

142. LASCUESTIONES &TICAS SON JUSTICIABLES O NO SEGÚN

LE COWENGA AL GOBIERNO DE TURNO. - El análisis de los fallos dic-
tados en este período lleva a conclusiones lamentables, que de-
muestran la manipulación que la Corte hizo de la doctrina
de las cuestiones políticas, aplicándola cuando le convenia al
gobierno y dejándola de lado cuando no le convenía,
a) En el caso "Romero Feris", de septiembre de 19921°0,e1
actor reclam6 la protección jurisdiccional de los derechos de
carhcter político que integraban su condici6n de senador nacio-
nal. Los motivos de la acci6n de amparo intentada fueron los
siguientes: en agosto de 1992, encontrándose en plenas sesiones
ordinarias el Congreso, el presidente de la N a c i h , por decr.
1447192, dispuso ampliar al Poder Judicial de la provincia de
Corrientes la intervención federal que ya regía desde febrero

'O0 Fallos, 315:2092. Sobre el caso puede verse Amaya, El caso Corrien-
tes. La Corte en deuda con el federalismo, "Boletín de la Asociacidn Argenti-
na de Derecho Constitucional", sep. 1993.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

de ese año para el Poder Ejecutivo local (decr. 241192). Este

acto fue cuestionado mediante presentaciones efectuadas por
miembros del Superior Tribunal de la provincia, por legislado-
res locales y por el referido senador, con el fin de obtener una
declaración de inconstitucionalidad del decreto de intervención
por vicio de incompetencia, dado que, estando reunido el Con-
greso, no correspondía al Ejecutivo dictar esa medida. Tan-
to la Cámara Federal de Apelaciones como la Corte resolvieron
el caso por medio de acciones conexas dirigidas al fondo de la
cuestión y promovidas por otros actores, sin analizar la incom-
petencia planteada, y aplicando la doctrina de las cuestiones
políticas no justiciables. No obstante, era claro que la cuesti6n
analizada si era justiciable, porque el cuestionamiento no se
fundaba en las razones que motivaron la intervención, sino en
la competencia del órgano que dictó el acto y en el medio elegi-
do para hacerlo, dado que, al encontrarse el Congreso en se-
siones ordinarias, el Poder Ejecutivo era incompetente para
disponer la intervencidn por decreto. Tambien se refiere a
este asunto el caso "Rossi Cibil~"~~'.
b) A fines de 1998, durante el período intermedio que la
Constituci6n reformada en 1994 habia establecido hasta 2001
para la elección de senadores nacionales, el tribunal falló en
el caso "Chaco, Provincia de c/Estado nacional (Senado de la
Naci6n)"lo2. En él, la Cámara de Senadores había rechazado
el diploma de un senador electo por esa provincialo3y simul-
táneamente eligi6 a otroio4,del partido oficialista, para ocu-
par el cargo. La mayoría automática de la Corteto5convalidó
ese escándalo, para lo cual sostuvo que "las objeciones que so-
bre ese accionar del Senado de la Nación pudieran formularse,
remiten al modo en que ha ejercitado sus facultades constitu-

'O' Fallos, 31 52074.

'O2 FaIbs, 321:3236. Para mayor analisis pueden verse los siguientes
comentarios del fallo: Bidart Campos, El atropello a la Constitución fede-
ral co~zstirnadoen el Senado y en la Corte Suprema, LL, 1998-F-510, y Manili,
El federafismo, el control de constitucionalidad y un fallo vergonzoso de nuestra
Corte Suprema, LL, 1999-F-612.
'O3 Se trataba del senador electo por la Alianza, Carlos Pavicich.
'O4 Era Hugo Sager, propuesto por el Partido Justicialista.
'O5 Integrada por los doctores Nazareno, Molink O'Connor, Boggiano,
Lópaz y Vázquez.
 1990-2003. LA CORTE MENEMISTA DE LA MAYOF!~AAUTOMATICA

cionales privativas, ámbito pacíficamente excluido del control

jurisdiccional. Se trata [...] de un espacio propio y exclusivo
de ese órgano [...] en el que goza de amplia discrecionalidad
funcional" (consid. 15 del voto de la mayoría). Asimismo, sos-
tuvo que "el Senado de la Naciiin ha actuado en el ámbito de
sus facultades privativas, de modo que no revela apartamiento
de las nomas constitucionales que las definen, ni de aquellas
que ha hecho aplicacibn para resolver el caso" (consid. 13 del
voto de la mayoria). Y "que, en el caso, efictuado el examen
de constitucionulidad pertinente [...] resulta que ese órgano ha
actuado de modo que no excede el marco fijado por el art. 64
de la Const. nacional" (consid. 18 de la mayoria, énfasis agre-
gados).
Es evidente que, si bien la Corte utilizó argumentos típicos
de las cuestiones no justiciables, que siempre se utilizaron para
abstenerse de ejercer el control de constitucionalidad, lo que
hizo en ese caso fue ejercer ese control y convalidar lo actuado
por el Senado, basandose principalmente en el argumento de
que ello era una facultad privativa del cuerpo106.
c ) En julio de 1999 dictó el fallo "Fayt, C a r l o ~ " ' ~donde
~,
hizo lugar a una acción declarativa promovida por ese minis-
tro, en la cual impugnaba la reforma introducida en 1994 en
el art. 99, Xnc. 4, párr. 34 de la Const. nacional, que estable-
ce la necesidad de un nuevo acuerdo del Senado para que un
ministro de la Corte permanezca en su cargo después de ha-
ber cumplido los setenta y cinco años de edad. Para decidir
de ese modo, la Corte se expidió a favor de la justiciabilidad de
la reforma constitucional, con lo cual parecía haber abando-
nado definitivamente la doctrina de las cuestiones políticas, ya
que decidió someter a control de constitucionalidad nada me-
nos que la labor de una convención constituyente. En el único
precedente existente en la materia, el caso "Soria de Guerre-
r0"108 , de 1963, se había expedido en sentido contrario, mos-

'O6 Decimos "principalmente"por cuanto también aludió, secundaria-

mente, a un supuesto vacío normativo y al papel de los partidos politicos
en el marco del art. 38 de la Const. nacional (consids. 12, 14 y 8", respecti-
vamente, del voto de la mayoria).
'O7 Fallos, 322:1606.
'O8 Fallos, 256:558.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

trando gran cautela en una materia tan delicadalo9. En cuanto

al fondo de la cuestión, la Corte afirmó que la reforma introdu-
cida violaba el limite impuesto por la ley por la cual se declaró
la necesidad de la reforma (ley 24.309).
d ) A los pocos días, el tribunal falló en el caso "Guadalu-
~ ~ ~ , el vicegobernador de
pe Hernández, Simón s l a r n p a r ~ "donde
la provincia de Catamarca solicitaba que se impidiera la incor-
poraci6n de dos personasH1que no habían sido elegidas por la
legislatura provincial, ni por el partido mayoritario112-como
correspondía- para integrar el Senado, no obstante 10 cual el
presidente de la Comisión de Asuntos Constitucionales de ese
cuerpoH3habia manifestado públicamente la intenciiin del blo-
que justicialista de incorporarlos. En el fallo, la mayoría de la
Corte1I4desempolv6 la doctrina de las cuestiones políticas no
justiciables que habia desechado en el fallo anterior, y rechazó
la demanda aduciendo que "no es admisible que los magistra-
dos exorbiten los limites de sus atribuciones y actúen sustitu-
yendo aquellos mecanismos parlamentarios aptos para resolver
la controversia. De otro modo la actividad judicial podría
ser utilizada para interferir los resultados que en el marco par-
lamentario genere la voluntad de las mayorías, lo que no resulta
posible admitir sin quiebra del orden constitucional". Es decir
que, dos años antes, en "Chaco", la Corte había entendido que
los mecanismos que las Cámaras del Congreso utilizan para de-
cidir su conformación eran revisables y los convalid6; aqui dijo
que no eran revisables j~dicialrnente'~~, mientras que, como
veremos a continuaci6n, en el caso "Bussi" sostuvo lo contra-

'O9 Puede verse HernAndez, E¡ caso "Fayt"y sus implicancias ccinstihc-

ciourales, passim.
"O Fallos, 322: 1988.
"' Se trataba de Ramón Saadi y Oscar Garbe, del Partido Justicialista.
"' Durante el período 1994-2001 eran los partidos quienes proponían
los senadores, segun la conformaci6n numérica de las legislatura provin-
ciales, en virtud de la clliusula transitoria cuarta de la Constitucibn nacional.
113 Senador Jorge Yoma (PJ, La Rioja).
114 Integrada por los doctores Nazareno, Moliné O'Connor, Boggiano,
López y Vazquez.
115 Al decidir así estaba convalidando la posible incorporación de per-
sonas que no tenían derecho a acceder a ese cargo, lo cual finalmente no
ocurri6 por falta de consenso político, pese a haber existido una fuerte pre-
sión de la mayoría justicialista para incorporarlos.
 1990-2003. LA CORTE MENEMISTA DE LA MAYOF!~AAUTOMATICA

rio. Para mayor confusibn, en el medio de todo ello, en el caso

"Fayt" sostuvo la justiciabilidad de una reforma constitucional.
e) En el caso " B ~ s s i ocurria
"~~ lo siguiente: en mayo de
2000 la Cámara de Diputados de la Naciiin rechazó el diplo-
ma del diputado electo por la provincia de Tucumán, general
Antonio Bussi, por manifiesta inhabilidad moral-polftica e ini-
doneidud constitucionalH7 para asumir ese cargo, en virtud
de su participación en la dictadura militar que asoló a nues-
tro país entre 1976 y 1983, por lo cual fuera imputado y pro-
cesado en cantidad de causas judiciales por diversos delitos
y crímenes de lesa humanidad, tales como homicidio, desapa-
rición forzada de personas y tortura. Dicha medida fue recu-
rrida judicialmente por el interesado mediante una acción de
amparo, que fue rechazada en primera instancia, decisión que
fue confirmada por la Cámara Nacional Electoral118. En am-
bos casos, el argumento para el rechazo de la demanda fue el
de las cuestiones políticas no justiciables, más específicamente
el caso de los "actos institucionales", es decir, aquellos relati-
vos a la integración de uno de los tres órganos esenciales del
Estado. Estos actos, aclaró la Cámara, difieren de los "actos
políticos o de gobierno" ya que "se vinculan con la propia or-
ganización y subsistencia del Estado y no se relacionan direc-
tamente con los administrados, sino con los propios órganos y
poderes estatales". Incluso citó en su apoyo el fallo "Chaco",
al cual interpretó en el sentido de que, en él, el máximo tribu-
nal había sostenido que ese tipo de actos estaban excluidos del
control jurisdiccional, lo cual -como vimos- no es así. Contra
esa decisibn, el general Bussi interpuso recurso extraordina-
riollg. En su recurso, el amparista opuso dos tipos de argu-
mentos: unos destinados a demostrar que su causa era justi-
ciable por lesionar derechos subjetivos (pretendiendo descartar
así la aplicación de la doctrina de las cuestiones políticas) y

116 Fallos, 324:3358. Puede verse nuestro comentario a esa sentencia,

Las facultades de las Cdrnaras del Congreso para juzgar los titulos de los legis-
ladores. Su justiciabilidud, LL, 2001-F-874.
'17 Conf. "Diario de Sesiones Ordinarias", 2000, orden del día 117,
p. 616.
Sentencia de 24/2/00, fallo 2761100, expte. 3317100.
"' Patrocinado por el doctor Gregorio Badeni (conf. Ventura, Decisión
de la Corte en favor de Bussi, "La Nación", 1/10101).
304 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

otros encaminados a convencer a la Corte respecto de la ca-

rencia de competencia de la Cámara de Diputados para juzgar
sus cualidades éticas. Este segundo tipo de argumentos era
improcedente, a nuestro criterio, puesto que en ninguna de las
dos instancias ordinarias se habia entrado a analizar el fondo
de la cuestión, por lo cual no podía la Corte hacerlo en la ins-
tancia extraordinaria. En ese mismo sentido, el fallo de la
Corte no entró al anAlisis de las facultades del Congreso, sino
que se limito a revocar la sentencia por entender que la cau-
sa era justiciable y a ordenar que los autos volvieran a primera
instancia para que se dictara sentencia sobre el fondo del asun-
to. Finalmente, el caso llegó a la Corte en 2007 para que esta se
expidiera sobre el fondo de la cuestión120;en esa oportunidad su
composiciiin ya había cambiado y la nueva Corte sostuvo: "Una
interpretación que llevara al extremo la no jus ticiabilidad de
las decisiones del Congreso por un lado anularía el diálogo
de poderes que la propia Constitución sustenta, mediante el
cual cada uno de ellos encuentra, en su interrelación con los
otros, la fuente de sus propios límites y una buena orientacibn
general en las políticas de Estado y, por otro lado, podría pro-
ducir el desamparo de los ciudadanos que pertenecen a mino-
rías, al quedar sujetos a lo que decidieran mayorías circunstan-
ciales. En sentido contrario, una inteligencia orientada hacia
la judicialización de las decisiones de otros poderes, pondría
en serio riesgo tanto el ejercicio de las funciones que la Cons-
tituci6n asigna a cada uno de ellos como la autoridad de esta
propia Corte Suprema. Por lo expuesto, surge un campo de
tensi6n en la satisfaccidn de ambos principios de modo simul-
táneo, lo que obliga a ponderar un razonable equilibrio".
En cuanto al fondo sostuvo que "no hay ninguna habilita-
ción constitucional para examinar la habilidad moral anterior
a la eleccion y no habiendo ninguna norma expresa no puede
presumirse", por lo cual "la Cámara, como juez, no puede agre-
gar nuevos requerimientos que la Constituci6n no contempla" y
solo puede hacer un juicio formal o extrínseco del diploma de
legislador otorgado por la justicia electoral. Agregó que 'Una
idea confusa en manos de una mayoría podría dar lugar a que
una persona sea rechazada porque es anarquista, otra por-

'21 Fallos, 330:3160.

 1990-2003. LA CORTE MENEMISTA DE LA MAYOF!~AAUTOMATICA

que es socialista, otra porque se opone a un gobierno dictato-

rial, otra por motivos religiosos o de genero. Los riesgos fu-
turos son demasiados y la sabiduría aconseja la abstención".
Con esas bases se expidió en contra de la facultad de las C5-
maras del Congreso de analizar la validez sustantiva de los tí-
tulos de los legisladores electos.

5 143. EL ESTRANGUWIENTO DEL AMPARO COLECTIVO.- DU-

rante este período, la Corte adoptó una postura restrictiva de
la legitimacióln procesal del defensor del pueblo en los amparos
colectivos.
a) Así, se sostuvo que, "si bien el art. 86 de la Const. na-
cional prescribe que el defensor del pueblo 'tiene legitimacibn
procesal' ello no significa que los jueces no deban examinar en
cada caso, si corresponde asignar a aquel el carácter de titu-
lar de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pre-
tensión, como es exigible en todo proceso judicial"'21. Fallos
como este merecieron la critica casi unanime de la doctrina
puesto que desvirtuaban el objetivo constitucional plasmado en
el art. 86 y especialmente en el art. 43 de la Const. nacional122.
b) En el fallo "Asociación de Grandes Usuarios de Energla
de la República Argentina clProvincia de Buenos Aires"123,de
1997, la Corte decidió que las asociaciones constituidas confor-
me a la ley podían promover este tipo de acciones aun cuan-
do no hubiera sido creado el registro a que se refiere la norma
constitucional, "operativizando" asi la norma constitucional,
que de otra manera hubiera quedado en el terreno de la prome-
sa (o sea, como norma programática) por la inexistencia de la
necesaria ley de desarrollo constitucional.
c) Parecia así abrirse una brecha a favor de la ampliacidn
de los criterios de admisibilidad del amparo colectivo, pero en
"Prodel~o"'~~, de 1998, la mayoría automática prácticamente
derogó el amparo colectivo, a fin de convalidar el llamado "re-

'" Fallos, 310:2943, 31 1:2725 y 318:132.

lZ2 En un trabajo sugestivamente titulado Réquiem al amparo colectivo,
LL, 1998-C-1337, el profesor y convencional constituyente Humberto Quiroga
Lavié criticd en términos durisimos estas decisiones del mhximo tribunal.
lZ3 Fallos, 320:690.
'24 Fallos, 321:1252.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

balanceo" de las tarifas telefónicas dispuesto por el Poder Eje-

cutivo, que implicó en los hechos un aumento encubierto de es-
tas. El voto de los doctores Nazareno, Moliné O'Connor, Lbpez
y Vázquez esbozó principalmente dos argumentos: que la cues-
tión no era justiciable y que la asociación actora no estaba le-
gitimada para reclamar en el "generalizado interés de todos los
ciudadanos" (sic). Pero, pese a esos fundamentos aparentes,
aclaró también que "las conclusiones antecedentes no impor-
tan menoscabo para el derecho de cada habitante de la Nación,
de acudir al amparo jurisdiccional cuando se vean lesionados
sus derechos constitucionales de modo que exija reparacidn
-como ocurriría si alguien que se encuentra legitimado, demos-
trase un derecho subjetivo afectado por una tarifa irrazona-
ble". Esa aclaración significa que sí había cuestión justiciable
y que la real causa del rechazo de la acciiin fue la supuesta fal-
ta de legitimación de la asociacibn de consumidores, ya que si
la acci6n hubiera sido planteada por un particular que demos-
trara afectación concreta, la Corte la hubiera acogido. Cabe
agregar que en el fallo se citan permanentemente precedentes
estadounidenses, pero la Constitución de este país no contempla
el amparo colectivo, lo cual genera que esos precedentes no sean
aplicables al caso argentino, donde por mandato constitucional
se introdujo, en 1994, un nuevo modo de ejercer el control de
constitucionalidad, instado por ciertos sujetos que no necesitan
demostrar su legitimación para poder interponer esta acción.
d) No obstante, es preciso reconocer que, en algunos ca-
sos que no se relacionaban con los negocios del gobierno, la
Corte adoptó criterios amplios de interpretación de las normas
procesales. Así, en la causa "Camacho Acosta M. clGrafi Graf
SRL y otros"125 dio vida a las medidas cautelares innovativas al
expresar: "Que esta Corte ha considerado a la medida cautelar
innovativa como una decisión excepcional porque altera el es-
tado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado,
y que por configurar un anticipo de jurisdicción favorable res-
pecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor
prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su ad-
misihn" (consid. 6"). En el mismo fallo adoptó una sentencia
44
anticipada, a la que definió en estos términos: Que el mencio-

'25 Fallos, 320:1633.

 1990-2003. LA CORTE MENEMISTA DE LA MAYOF!~AAUTOMATICA

nado anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en

el examen de ese tipo de medidas cautelares, no importa una
decisión definitiva sobre la pretensión concreta del dernandan-
te y lleva ínsita una evaluación de peligro de permanencia en
la situación actual a fin de habilitar una resoluciiin que conci-
lie -según el grado de verosimilitud- los probados intereses de
aquel y el derecho constitucional de defensa del demandado"
(consid. 12). Se trataba de un caso en el que un trabajador
accionaba por los daños sufridos en un infortunio laboral y la
Corte ordenó al demandado el pago anticipado (antes de la sen-
tencia definitiva) de una suma de dinero a fin de costear la
intervención quirúrgica del actor, sin perjuicio de lo que luego
se decidiera sobre la indemnización reclamada.

9 144. LA INTERPRETAC~~N ESTRECHA DE LOS DERECHOS I N D M -

DUALES. - Analizaremos dos casos destacados.
a) En " M o n t a l ~ o " de
~ ~ ,1990, la mayoría automáticau7 de
la Corte abandonó el criterio sentado cinco años antes en "Baz-
terrica", ya analizado. En el ínterin entre ambos fallos se ha-
bía sancionado una nueva ley de estupefacientes, que contenía
una norma similar a la que fue declarada inconstitucional en
1986 (art, 14, segunda parte, ley 23.737). Para decidir de ese
modo usó varios argumentos que exponemos a continuación.
1 ) Una hipérbole: "Si bien con la incriminación de la te-
nencia de estupefacientes se ha tratado de resguardar a la salud
ptíblica [...] el amparo se extiende a un conjunto de bienes juri-
dicos de relevante jerarquía que trasciende con amplitud aque-
lla finalidad, abarcando la protección de valores morales, de la
familia, de la sociedad, de la juventud, de la niñez y en última
instancia de la subsistencia misma de la Nación y hasta de la
humanidad toda".
2) Una afirmación dogmática, sin justificación cientifi-
ca: "El efecto 'contagioso' de la drogadicción y la tendencia a
'contagiar' de los drogadictos son un hecho publico y notorio, o
sea un elemento de la verdad jurídica objetiva que los jueces no
pueden ignorar".

'26 Fallos, 313:1333.

lZ7 Compuesta por los doctores Levene, Cavagna Martinez, Barra, Na-
zareno, Oyhanarte y Moliné O'Connor.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

3) Una postura instrumentalista del ser humano: "La teo-

rla de la 'insignificancia' atenta contra el verdadero fin queri-
do por el legislador: proteger a la comunidad del flagelo de la
droga y terminar con el traficante". Frente a esa afirmaci6n,
la disidencia del doctor Petracchi dice: "El argumento según el
cual el castigo de la tenencia de estupefacientes para uso per-
sonal seria justificado como un medio indirecto para combatir
el narcotráfico, es violatorio de la escala de valores plasmada
en nuestra ley fundamental, que prohibe uti2zar a las perso-
nas corno meros instrumentos para alcanzar objetivos públicos
que se reputan socialmente valiosos, desconociendo asi que ellas
constituyen fines en si mismas".
b) En "Comunidad Homusexual Argentina (CHA)"128se
confirmó la denegatoria del reconocimiento de la personeria
jurídica a esa entidad. El fallo bate un récord en cantidad de
votos emitidos: nueve, ya que cada juez redactó el suyo. La
mayoría estuvo compuesta por los votos de los doctores Le-
vene, Cavagna Martínez, Barra, Belluscio, Nazareno, Moliné
O'Connor y Boggiano. Los doctores Fayt y Petracchi emitie-
ron sendos votos en disidencia.
La diferencia entre los votos de la mayoría y los de la disi-
dencia radica, básicamente, en el menor y mayor alcance que
reconocen al derecho a la intimidad. Pero ese elemento apare-
ce mezclado con la publicidad que el reconocimiento estatal de
la entidad traería aparejado, a criterio de algunos magistrados,
y la trascendencia hacia el resto de la sociedad que ello aca-
rrearia.
Así, el doctor Boggiano sostuvo: "Las acciones privadas
de los hombres ofenden al orden, a la moral ptíblica y perju-
dican a terceros cuando producen un daño a sus familias o a
la sociedad en las que tales acciones repercuten o a si mismos,
pues nadie puede consentir válidamente que se le inflija un se-
rio daño [...] Toda defensa social de la homosexualidad ofen-
de la moral pública y el bien común, cuya tutela la Constitu-
ción impone a los poderes constituidos, y de modo eminente
a la Corte, para garantizar la dignidad de la persona humana
creada a imagen y semejanza de Dios, fuente de toda razón y jus-
ticia".

12' Fallos, 314:1531.

 1990-2003. LA CORTE MENEMISTA DE LA MAYOF!~AAUTOMATICA

Mientras que el doctor Fayt sostuvo: "La protecci6n de la

dignidad humana implica que la ley reconozca, en tanto no
ofenda el orden y la moral piíblica, ni perjudique a un tercero,
un ámbito íntimo infranqueable de libertad, de modo tal que
pueda conducir a la realización personal, posibilidad que, por
otra parte, es requisito de una sociedad sana".

5 145. VIOLACI~N
DE LAS AUTONOM~AX LA UNIVERSITARIA Y LA
UICAL. -Aquí se destacan dos casos.
a) En el caso "Monges, Analia", de 1996, ya citado, la Corte
se entrometi6 en el conflicto que existía entre las autoridades
de la Facultad de Medicina (cuyo decano era el doctor Ferreira,
que respondía al gobierno) y las de la UBA (vinculadas a la
oposición). La excusa fue cierta organización del plan de es-
tudios, especialmente el Ciclo Básico Comfin. La acción fue
promovida, según trascendió, no por un alumno cualquiera
que -de buena fe- impugnaba un plan de estudios, sino por
la hija del chofer del referido decano, contra la Universidad a la
cual pertenecía esa Facultad, con un claro objetivo políti-
co. La Corte, haciendo caso omiso de la autonomía universi-
taria (que por entonces ya estaba reconocida en forma expresa
por el art. 75, inc. 19, de la Const. nacional), se inmiscuy6 en
la organización del plan de estudios de esa institución y, como
era de esperarse, dio la raz6n al decano de la Facultad de Me-
dicina. Poco tiempo después el referido decano pasí, a ocupar
altas funciones en el gobierno.
b) En el caso "Gauna, Juan"lZ9la Corte vio16 otra autono-
mía, en este caso la de la Ciudad de Buenos Aires, consagrada
en el art. 129 de la Const. nacional. El trasfondo político era
similar al caso anterior: las autoridades de la ciudad pertene-
clan a la UCR, partido de oposici6n al gobierno nacional, y este
pretendía decidir el momento en que se realizarían las eleccio-
nes de legisladores para ese distrito, adaptándolo a sus necesi-
dades y conveniencias políticas. A tal fin, la mayoría legisla-
tiva oficialista sancionó dos leyes que limitaron la autonomía
de la ciudad (leyes 24.588 y 24.620) y el ministro de Gobierno de
esta planteó el reclamo judicial que originó el fallo, en el cual

'29 Fallos, 320:875.

 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

la rnayoríal3Ode la Corte sostuvo: "El Estatuto Orga~tizativode la

Ciudad de Buenos Aires no pudo otorgar a las normas de la ciu-
dad un alcance mAs amplio que el conferido por los constitu-
yentes nacionales y en tal sentido dicho alcance fue delimitado
por las leyes 24.588 y 24.620". El énfasis agregado muestra
que la Corte no le reconoció el carácter de constitución a la
norma fundamental de la ciudad.
Luego afirmó que: "El mandato imperativo constitucional
contenido en la cláusula transitoria novena del Estatuto Orga-
nizativo de la Ciudad de Buenos Aires resulta contradictorio
con el art. 2 O de la ley 24.620 que establece que el Poder Ejecu-
tivo nacional convocara a la elección de 60 miembros del Poder
Legislativo de la Ciudad de Buenos Aires [...] La obligaci6n
impuesta al Poder Ejecutivo nacional de convocar a eleccio-
nes (art. ZO,ley 24.620) no significa una intromisión indebida
en el gobierno autónomo de la Ciudad de Buenos Aires". Y
concluyó sosteniendo: "No aparece como perturbador ni avasa-
llante de expresas competencias constitucionales, que el Poder
Ejecutivo nacional, en cumplimiento del mandato impuesto por
el art. 129 de la Const. nacional sea el que convoque a las elec-
ciones de la primera legislatura de la Ciudad de Buenos Aires".
En síntesis, para la Corte, la ciudad es autónoma pero, por
esta vez, no lo es, sino que es el Poder Ejecutivo nacional, y no
el local, quien decide el llamado a elecciones legislativas. Ello
implica que, a criterio de la Corte, el art. 129 de la Const. na-
cional, que consagra la autonomía plena de la ciudad, solo co-
menzaría a regir luego de instalada la primera legislatura, lo
cual implica afirmar que una parte de esa norma (la referida a
la autonomia legislativa) tuvo un periodo de vacatio legis, hasta
tanto el Poder Ejecutivo nacional acomodara sus conveniencias
políticas.

5 146. ELARBITRAJE. - En "Fibraca", analizado mas arriba,

reiteró la jurisprudencia según la cual los fallos arbítrales (en
este caso emanaba de un tribunal internacional) no son revisa-
bles por la Corte.

13' Integrada, como era costumbre en esos tiempos, por los doctores
Nazareno, Moliné O'Connor, Boggiano, Lbpez y Vázquez. Los doctores Fayt,
Belluscio, Petracchi y Bossert votaron en disidencia.
 1990-2003. LA CORTE MENEMISTA DE LA MAYOF!~AAUTOMATICA

de 1999, se presentó un caso

En "Pirelli Cables ~/Entel"'~',
referido a un arbitraje entre un particular y una empresa es-
tatal. El asunto discutido era si la Corte debia entender en
un recurso de queja deducido por la demandada contra el pro-
nunciamiento del Tribunal Arbitral de Obras Públicas de la Na-
ciiin. La Corte desestimó la queja fundándose en que, según
jurisprudencia imperante, no cabe recurso judicial alguno res-
pecto de las decisiones del Tribunal Arbitral de Obras Públicas.

5 147. LA ~ ' P E S ~ F ~ C A C ~Y~LA

N ' 'R E P R O G R A ~ C I ~DE
N DEP~SITOS
A PLAZO FIJO.-Finalizado, en diciembre de 1999, el gobierno del
presidente Menem, que había designado a la mayoría automá-
tica de la Corte, los integrantes de esa mayoría comenzaron a
mostrar cierta independencia del Poder Ejecutivo. Lamenta-
blemente, ello provocó su caída, ya que, pasado el interregno
del gobierno del doctor De la Rúa, que no introdujo cambio al-
guno en la Corte, el poder político volvió a la sempiterna cos-
tumbre de buscar tener una Corte amiga.
u) El hecho detonante de ello fue el fallo "Smith" (consids.
9" y lo), del lo de febrero de 2002, donde la Corte analizó la
validez de las restricciones que venían imponiéndose a los de-
pósitos bancarios desde diciembre de 2001. -decr. 1570/01del
3112101- (llamado popularmente "corralito"). Pocas semanas
después de esa sentencia, el oficialismo promovió juicio politi-
co contra los nueve integrantes de la Corte, en el cual no lleg6
a formular acusación ante el Senado por falta de mayoría nece-
saria en la Cámara de Diputados. La única consecuencia de
ese desprolijo intento de vaciar la Corte fue, como ya se dijo,
la renuncia del doctor Bossert, uno de los jueces más indepen-
dientes que revistaban en ella, el cual alegó "cansancio moral".
En el caso "Smith" se había aplicado el efímero per sal-
tum introducido en el CPCCN por la ley de emergencia 25.561,
con el claro objetivo de concentrar todas las causas contra el
llamado 44corralito"en la Corte y así obtener, o bien un pro-
nunciamiento convalidante, o bien la paralización de esos jui-
cios. Pero el tribunal resolvió lo que el gobierno del doctor
Duhalde jamás imaginó que iba a resolver: la inconstituciona-
lidad de las restricciones a los depósitos bancarios. Si el go-

Fallos, 322:298
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

bierno hubiera sabido esto, seguramente no hubiera promovido

la sanción de esa norma. Prueba de ello es que, pocos días
después de ese fallo, el per salterm fue derogado.
El fallo, en un saludable ejercicio de control de razonabili-
dad y exhibiendo la necesaria independencia del poder político,
incluía párrafos como este: "Que se encuentra fuera de discu-
sión en el caso la existencia de una crisis econiimica [...] Pero
ello no implica que se admita, sin más, la razonabilidad de to-
dos y cada uno de los medios instrumentales específicos que
se establezcan para conjurar los efectos de la vicisitud [...] La
restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los dere-
chos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo,
un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del
derecho adquirido por sentencia o contrato, y está sometida al
control jurisdiccional de constitucionalidad C..] los mecanismos
ideados para superar la emergencia están sujetos a un límite y
este es SU razonabilidad, con la consiguiente imposibilidad de
alterar o desvirtuar en su significación econ6mica el derecho
de los particulares. La limitación fijada por las sucesivas nor-
mas ya aludidas, muestra un ejercicio carente de razonabilidad
de la facultad normativa tendiente a conjurar el trance. Ello
es así pues tal restricci6n implica una violación a los arts. 17
y 18 de la Const. nacional" (el destacado nos pertenece). Pa-
recía que la Corte retornaba la senda correcta, señalada en el
caso "Nordensthol" del periodo anterior.
Lamentablemente, el gobierno, lejos de acatar el fallo, tres
días después de él dictó el decr. 214102, que no solo profundizó
y agravó las restricciones a los depósitos, sino que además "pe-
sificó" los que estaban en dólares, alterando así la sustancia del
derecho de propiedad de los ahorristas. A esa norma siguie-
ron otras que acentuaron las restricciones sobre los depósitos y
configuraron lo que popularmente se denominó "corralón".
b) En marzo de 2003, en la causa "Provincia de San
~ ~132 lai Corte
~ declarii
" que la "pesifica~ion'~de dep6sitos era
inconstitucional, pero agregó un argumento de gran signifi-
cación: el voto de la mayoría sostuvo que, habiendo un marco
de delegación legislativa dictado por el Congreso en los tér-
minos del art. 76 de la Const. nacional, el dictado de un DNU
 1990-2003. LA CORTE MENEMISTA DE LA MAYOF!~AAUTOMATICA

deviene inconstit~cional~~~. En otras palabras, según la Corte,

la "pesificaci6nn no solo era intrinsecamente inconstitucional
por violar el derecho de propiedad, sino que, ademáls, era ex-
trínsecamente nula por el tipo de norma por medio de la cual
se implementó. Recuérdese que el Congreso había estableci-
do como marco normativo una premisa muy clara, que el decr.
214102 claramente violó: "preservar el capital perteneciente a
los ahorristas". Ese era el marco de la delegación legislativa,
y todo apartamiento de él genera la nulidad de la norma'34por
expreso mandato constitucional.
c) En julio de 2003, cuando la Corte estaba a punto de fa-
llar la causa "Lema", el presidente Kirchner anunció por cade-
na nacional de radiotelevisión que promovería juicio político
contra la llamada "mayoría automática" de la Corte Suprema,
~ . co-
empezando ese mismo día por el doctor N a ~ a r e n o l ~Alli
menzó una seguidilla de juicios políticos que significii el final
de este período de la Corte y el comienzo de una nueva etapa.

5 148. EL RECURSO - Para concluir, de-

DE '~RRANCATORIA'!
bemos reseñar un hecho luctuoso en la historia del tribunal:
una denuncia penal entre sus integrantes.
El 28 de septiembre de 1993 los doctores Belluscio y Pe-
tracchi cursaron una nota al presidente del tribunal, doctor
Boggiano, denunciando la tentativa de sustitucibn de un fallo
(de fecha 8 de junio de ese año) que ya estaba protocolizado
y que era contrario a los intereses del gobierno, por otro fallo
que ya tenía las firmas de los doctores Barra, Moliné O'Connor

133 Sobre el juego entre decretos delegados y decretos de necesidad y

urgencia puede verse Bidart Campos - Manili, La jerarquia nomativa de las
distintas clases de decretos del Poder Ejecutivo. (A propdsito de la moderna
"decrerocmcia"argentina), LL, 2003-C-1359. Ese trabajo fue escrito en diciem-
bre de 2002, es decir, antes del dictado del fallo "Provinciade San Luis", aun-
que fue publicado dos meses después de este. Alli sostuvimos el mismo con-
cepto que luego recogiera la Corte.
134 Sobre las nulidades puede verse nuestro articulo Las nulidades en el
derecho constitucional (undebate pendiente), LL, 2005-C-1000.
'35 ES de destacar que, conforme al art. 53 de la Const. nacional, esa
es una funci6n que compete solo a la CAmara de Diputados de la Nación y
no al Poder Ejecutivo. Para mayor claridad, la norma referida comienza
con esta frase: "Solo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado" (bnfasis
agregado).
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

y Nazareno y del propio presidente, doctor B ~ g g i a n o l ~Ello~.

fue en autos "Banco Patagdnico SA clMetalúrgica Skay SC S/
ejec~ci6n"l~~ y la resoluci6n condenaba al Banco Central al
pago de una elevada suma de dinero en concepto de honorarios
de letradosi38. Más allá de la discusión que ello provocó entre
los ministros Barra y P e t r a c ~ h i ' el
~ ~tema
, jamás fue aclarado,
pese a la denuncia penal radicada. Es más, el Poder Ejecutivo
terció en la discusi6n y defendió la postura de "arrancar" una
sentencia que perjudicaba los intereses del Estado.
Finalmente, la Corte dictó una acordada, de fecha 5 de oc-
tubre de 1993, por la que los nueve ministros convinieron que
en esa causa la sentencia válida era la dictada con fecha 8 de
junio (es decir, la que se intentó arrancar del libro y sustituir
por otra). Con fecha 22 de octubre la Federaci6nArgentina de
Colegios de Abogados, por primera vez en la historia de la Cor-
te, decidiii, por unanimidad, promover juicio político contra la
totalidad de sus miembros.

9 149. BALANCE DEL PER~ODO.- ES inevitable concluir que

este fue el período más negro de la Corte en toda su historia,
por la cantidad y la gravedad de atropellos a la Constitucidn
que la Corte perpetrii o convalidii: el per salturn para apoderar-
se de causas que no le correspondía conocer y así apurar las
privatizaciones ("Dromi" y "Rodríguez") o favorecer a sindica-
tos aliados al gobierno ("UOM"); la convalidacibn de los decretos
de necesidad y urgencia y de la confiscación de la propiedad
privada con la excusa de la emergencia económica ("Peralta");
el cambio de criterio en esta materia cuando habla cambiado el
gobierno ("Smith" y "Provincia de San Luis"); Ia homologación
de la delegación legislativa implícita ("Cocchia"); la interpreta-
ci6n estrecha de los derechos individuales ("Montalvo", "CHA",
etc.); la convalidación de la elecciiin de senadores realizada
por el propio Senado ("Chaco" y "Guadalupe Hernández"); la

136 Puede verse diario "Clarín",2/10193.

13' Fallos, 316:2321.
Según los ministros denunciantes se trataba de ciento once mil
trescientos setenta pesos, según el gobierno eran dos mil millones y según el
Banco Central eran doce millones.
139 Dan cuenta de ella las notas aparecidas en "La Nación" los días
1110193, p. 20, 3110193, p. 18, y en "Página 12", 3019193, p. 2, y 3110193, p. 13.
 1990-2003. LA CORTE MENEMISTA DE LA MAYOF!~AAUTOMATICA

utilización arbitraria de la doctrina de las cuestiones politicas

no justiciables (abandonándola en "Chaco" y "Fayt" y aplican-
dola en "Bussi" y "Guadalupe Hernández"); la decisión de cau-
sas que podía tener a los propios ministros como beneficiarios
("Fayt"); la convalidación de una intervención federal dispues-
ta por decreto ("Rossi Cibils"); el estrangulamiento del ampa-
ro colectivo para avalar un aumento de tarifas ("Prodelco");
la violaci6n de la autonomía universitaria ("Monges") y de la
Ciudad de Buenos Aires ("Gauna"); la condena a que los jubi-
lados subsidien el déficit fiscal ("Chocobar"); la restitución de
funcionarios amigos del gobierno acusados de corrupción y des-
plazados por los órganos legislativos competentes ("Rousselot",
intendente de Morón, y "Escobar", gobernador de San Juan).
Coincidimos con Santiago en cuanto a que esta fue la Cor-
te "más cuestionada, criticada, controvertida y desprestigiada:
nunca antes C..] apareció tan cuestionada y desacreditada ante
la opinión pública [...] Nació con ocasión de la llegada al po-
der del presidente Menem, acompañ6 y ve16 por sus intereses
a lo largo de los trece años de su actuaciónp'. Su "politizaci6n
partidaria [...]fue más allá de lo que era aceptable"140.
Para completar el panorama de sumisión al poder político,
hasta lleg6 a sostener, en sus fallos, que la Corte debe colabo-
rar con el plan económico del gobierno ("Peralta"), y que exis-
tía un programa de gobierno plasmado en normas cuya cons-
titucionalidad la Corte iba a sostener ("López clExplotación
Pesquera de la Patagonia"14').
Paradójicamente, la misma Corte que cometió todos esos
atropellos dictó fallos de avanzada en temas que no preocupa-
ban al gobierno, como "Giroldi" y "Bramajo" sobre derechos
humanos, "Urteaga" y "Aguiar de Lapac6" sobre hábeas data,
44
Camacho Acosta" sobre medidas cautelares innovativas, "Ek-
mekdijan c/Sofovich" sobre amparo colectivo y operatividad de
normas internacionales (aun cuando el fallo tenia un costado
de conveniencia política para el gobierno de turno). Fue eviden-
te que, cuando el partido que la había designado dej6 de ser
gobierno, volvió a dictar fallos protectores de los derechos fun-

140 Santiago (h.), "La Corte de los nueve (1990-2003)", en Santiago (h.) y
otros, Historia de la Corte Suprema argentina, t. 111, p. 1670 y 1672.
14' Fallos, 315:1209 (1992).
314 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

damentales, como "Smith" y "Provincia de San Luis" que, la-

mentablemente, motivaron su caída, a manos de otro gobierno
que también quiso designar a su propia Corte.
Durante toda la década se promovieron decenas de juicios
políticos contra casi todos los ministros: o bien los promovía la
oposición contra los integrantes de la mayoría automhtica (por
los desaguisados que esta cometía), o bien los promovía el ofi-
cialismo contra los jueces que no le respondían, y los dejaba
en suspenso, como una "espada de Darnoeles" que pendía sobre
ellos, a fin de intentar condicionarlos.
Desde el punto de vista del stare decisis y la l6gica de los
precedentes, esta Corte también dejó un balance negativo, ya
que, en todo lo que convenía al poder político, abandonó las
tradiciones jurisprudenciales anteriores: por ejemplo, en "Pe-
ralta", "Cocchia" y "Guida" abandonó "Nordensthol". Pero ade-
más dejó de lado precedentes referidos a derechos individua-
les (además de los recien mencionados, podemos agregar, por
ejemplo, que en "Montalvo" abandono "Bazterrica").
Otras herencias negativas que dejó esta Corte son las si-
guientes.
a) La de haber abusado de la modalidad de eludir los acuer-
dos y de que cada ministro redactara su propio voto. Hay fa-
llos donde encontramos hasta ocho o nueve votos distintos (p.ej.,
"Urteaga" y "CHA", respectivamente). Esa costumbre perdu-
ra hasta nuestros días.
b) La de abandonar la tradición que había seguido la Cor-
te en toda su historia de citar solamente doctrina de autores
fallecidos. Con esa costumbre se aseguraba que el autor cita-
do no pudiera tener interés alguno en los casos bajo estudio y
que ya no pudiera cambiar de opinión sobre el tema.
C) El abuso de las acordadas para declarar la inconstitu-
cionalidad de normas fuera de toda causa judicial, en clara vio-
lación al art. 116 de la Const. nacional: la 42/91 que declaró la
nulidad de un decreto referido a aumentos salariales para el
Poder Judicial; la 45/95 que declaró inaplicable una ley referi-
da al centro de informática sobre detenidos; la 51/95 que hizo
lo propio con una ley que creaba una comisi6n investigadora
de crímenes de guerra; la 20196 sobre impuesto a las ganancias
sobre sueldos de los magistrados; la 84/96 sobre la cornisióin
bicameral del Congreso para investigar el atentado a la Amia;
 1990-2003. LA CORTE MENEMISTA DE LA MAYOF!~AAUTOMATICA

la 41/98 referida a ascensos de personal judicial; entre muchas

otras.
Debemos destacar, durante todo este período, la actitud de
los doctores Belluscio, Petracchi, Fayt y Bossert que, en cada
uno de los casos en que se ponían en juego las políticas del
gobierno y la mayoría automática decidía lo que convenía a
este, ellos defendian la Constitución y su interpretación recta,
convirtiéndose en un llamado de atenci6n sobre los atropellos
que esa mayoría perpetraba. No obstante esa honrosa acti-
tud, no podemos menos que lamentar que el doctor Petracchi
haya concurrido con la mayoría en "Dromi" y el doctor Fayt
lo haya hecho en "Peralta", pero ello no empaña la actitud que
venimos señalando.
Es interesante mencionar aquí una de las tantas paradojas
de la historia argentina: la cantidad de coincidencias entre esta
Corte y la del gobierno de Frondizi, tal como señalamos a con-
tinuación.
a) Ambos presidentes heredaron Cortes con prestigio: la
que había al asumir Frondizi, si bien tenia origen espurio por
ser de facto, estaba integrada por buenos juristas que habían
dictado fallos encomiables como "Siri" y "Mouviel" y la que he-
redó Menem era intachable y había dictado los fallos más ga-
rantistas de la historia.
b) Ambos ampliaron la Corte para obtener de ella su
acompañamiento (uno la llev6 a siete y otro a nueve miem-
bros).
c ) Ambos nombraron, al poco tiempo de asumir, seis mi-
nistros (Frondizi tres al asumir, dos por la ampliación y uno
por la renuncia de Orgaz con motivo de la ampliación, y Menem
cuatro por la ampliación y dos por las renuncias que esta pro-
vocó, sin perjuicio de que más tarde nombraría otros magistra-
dos por posteriores renuncias).
d ) Tambien en ambas ocasiones la ampliación gener6 más
vacantes por la renuncia de algunos ministros (Orgaz en 1960,
y Caballero y Bacqué en 1990).
e ) Ambos mandatarios nombraron en ella a un abogado
que había sido socio suyo en su estudio jurídico (Aráoz de La-
madrid y Nazareno).
f ) Ambos nombraron a Julio Oyhanarte como ministro.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

g) Ambas Cortes convalidaron todo lo que el gobierno ne-

cesitó que convalidaran, en algunos casos, con ribetes escanda-
losos (p.ej., para citar solo uno, "Pucci" en la Corte de 1960 y
"Dromi" en la de 1990).
az> En ambos casos, después de ese período asumió un pre-
sidente que no intentó dominar ni introdujo cambios significa-
tivos en la Corte (Illia y De la Rúa).
i) En ambos casos, una vez fenecido el mandato del presi-
dente que nombró a la enorme mayoría de sus integrantes, la
Corte se comportó de manera más independiente frente al nue-
vo

'42 Coinciden con esta apreciach, para la Corte de Frondizi, Pellet

Lastra, Historia polftica de la Corte (1930-1990), p. 270, y para la de Menem,
Santiago (h.), "La Corte de los nueve (1990-2003)", en Santiago (h.) y otros,
Historia de la Curte Suprema argentina, t. 111, p. 1629.
 XIII
CAP~TULO

2003-2015
LA CORTE MEDIATICA DE LOS KIRCHNER
(TOMOS 327 A 338 DE LA COLECCI~NFALLOS)

9 150. IWRODUCCI~N.
- Apenas asumió el presidente Kirch-
ner, el 25 de mayo de 2003, reiteró uno de los grandes males
que afectaron a la Argentina durante el siglo xx: designar una
nueva mayoria de miembros en el tribunal. Se repetía la his-
toria de los presidentes Perón en 1946, Frondizi en 1958 y Me-
nem en 1990, y de las dictaduras de 1955, 1966 y 1976.
a) Para ello, el presidente anunció por cadena nacional de
radio y televisión que iniciaria juicio politico a la mayoría au-
tomática de la Corte menernista, comenzando en forma inme-
diata por su presidente, doctor Nazareno. Ello fue anunciado
a principios de julio de 2003, unos días antes de que la Corte
dictara sentencia en una causa en la cual -según se sabía por
los anticipos periodisticos- ratificaría el criterio aplicado unos
meses antes en el fallo "Provincia de San Luis", es decir, la de-
claración de inconstitucionalidad de la "pesificaci6n". Eviden-
temente, se trataba de evitar el dictado de ese fallo, y así ocu-
rri6 (volveremos sobre este tema, al analizar los fallos dictados
en este período sobre la pesificación). Es de destacar que la
iniciación de juicio político no es competencia del Poder Ejecuti-
vo, sino de la Cámara de Diputados de la Nación (según el art.
53 de la Const. nacional, "Soloella ejerce el derecho de acusar").
Luego de ese, se iniciaron juicios políticos contra el resto
de la mayoría menemista, cuyo resultado fue el siguiente: los
doctores Nazareno, López y Vázquez renunciaron, y los docto-
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

res Moliné O'Connor y Boggiano fueron removidos. En con-

clusión, el gobierno creó cinco vacantes, a las cuales se sumó
la del doctor Belluscio, que renunció a mediados de 2005 por
haber cumplido los setenta y cinco años de edad1. Cuatro de
esas vacantes fueron cubiertas mediante las designaciones de los
doctores Zaffaroni, Highton de Nolasco, Argibay y Lorenzetti,
todos ellos, como se verá a continuación, reconocidos juristas,
con amplios antecedentes académicos y especializados en dere-
cho civil y penal (siguiendo así la nociva tradición de no designar
constitucionalistas en la Corte). Las vacantes de los doctores
Boggiano y Belluscio nunca fueron cubiertas, en violación del
decir. 222/03 por medio del cual el mismo presidente había re-
glamentado la designación de ministros de la Corte y estableci-
do un plazo para proponer el nombre de un reemplazante, lue-
go de producida la vacante.
b) En diciembre de 2006, una vez realizadas esas cuatro
designaciones, el gobierno promovi6 la sanción de una ley de
reducción de la Corte (ley 26.183), por la cual se la llevó tran-
sitoriamente a siete miembros, y se estableció que la mayoría
sería -justamente- de cuatro miembros. Se estableció tam-
bién la reducción paulatina de sus miembros a medida que se
produjeran nuevas vacantes, hasta que la Corte quedara com-
puesta por cinco ministros como número definitivo. El falle-
cimiento de la doctora Argibay y del doctor Petracchi en mayo
y octubre de 2014, respectivamente, dejó a la Corte con cinco
miembros.
c) El manoseo al Poder Judicial no se limitó a la Corte,
sino que los ataques de los tres gobiernos kirchneristas hacia
ese poder fueron más amplios y se reiteraron permanentemen-
te durante los doce años que comprende este periodo.
1 ) A fines de 2006 el gobierno impuso su mayoría parla-
mentaria para sancionar un proyecto de ley presentado por la
esposa del presidente, senadora Cristina Fernández, por medio
del cual se modificó la estructura del Consejo de la Magistra-
tura y del Jurado de Enjuiciamiento, reduciendo la cantidad de
miembros del primero de veinte a trece, y del segundo de nueve
a siete, para aumentar en ambos la influencia del sector poli-

Nos hemos referido a los detalles de su renuncia en el capitulo XI, co-

rrespondiente a la Corte de 1983.
 2003-201 5. LA CORTE M E D ~ T I C ADE LOS KTRCHNER

tico, de modo tal que el oficialismo pasd a controlar cómoda-

mente la mayoría de ambos órganos (ley 26.080).
2) En mayo de 2013 se sancionaron seis leyes en el marco
de un paquete denominado falazmente "democratización de la
Justicia" que consistió, para decirlo sin eufemismos, en un in-
tento de copar todo el Poder Judicial por parte del oficialismo
de turno. Se sancionaron las siguientes leyes:
- La ley 26.853 sobre creación de las Cámaras Nacionales
y Federales de Casación, que no se aplicó hasta la fecha en que
escribimos esta edición (julio de 2017). Esta ley creaba una
instancia intermedia entre las Cámaras Nacionales y Federales
de Apelación y la Corte Suprema, con el claro propósito de, por
un lado, controlar lo que resolvían las primeras y, por el otro,
restarle competencias (y, por lo tanto, poder) a la Corte, ya que
no llegarían a ella la mayoría de las causas, sino que fenece-
rían en la instancia de casación. En la acord. 23/13 la Corte
dispuso que esa ley quedaba suspendida en su aplicacibn hasta
tanto se crearan esas Cámaras.
- La 26.854 sobre medidas cautelares contra el Estad&,
que fue declarada inconstitucional en la mayoría de los casos
en que debía ser aplicada por los tribunales inferiores, no obs-
tante lo cual no existe hasta ahora una declaración de la Corte
al respecto. La ley tiene el propósito de evitar el dictado de
esas medidas en temas patrimoniales, bilateralizando el proce-
so previo a la adopción de la medida y otorgándole efecto sus-
pensivo a la apelación del Estado contra ella.
- La ley 26.855 de reforma al Consejo de la Magistratu-
ra, por medio de la cual se disponía, principalmente, que to-
dos los estamentos que componen ese órgano fueran elegidos
por el voto popular, con lo cual se desvirtuaba la representati-
vidad que cada integrante tenia respecto del estamento que lo
habia elegido. En vez de ser representantes de los abogados,
de los jueces o de los académicos, los integrantes del Conse-
jo pasaban a ser personas que representaban al pueblo y que
solamente ostentaban la condición de abogados, jueces o aca-

Puede verse nuestro anailisis de ella en "El &gimen de medidas cau-

telares contra el Estado", en Sabsay (dir.) - Manili (coord.), Constitución de la
Nucidn Argentina y normas complementarias. Andlisis doctrinal y jurispru-
denciaf,t. 5 , p. 1028.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

démicos. Nótese el escándalo jurídico que generaba esta nor-

ma: un juez en ejercicio debia presentarse como candidato por
un partido político para que el pueblo lo vote. La ley contenia
también normas que limitaban la posibilidad de hacer alian-
zas para proponer esos candidatos, de modo tal de favorecer al
oficialismo y bloquear a la oposición. La norma fue declara-
da inconstitucional en el caso "Rizzo, Jorge slmedida c a ~ t e l a r " ~
dictado pocos días después de sancionada4. Debemos men-
cionar que, en una primera versión del proyecto que luego se
transformó en esa ley, se incluía una norma por la cual la ad-
ministración de los fondos del Poder Judicial pasaba a manos
del Consejo de la Magistratura, tal como ordena el art. 114 de
la Const. nacional. No obstante, según trascendió periodísti-
camente, después de una reunión entre algunos representantes
del gobierno con algún juez de la Corte, se suprimió esa nor-
ma del proyecto y se mantuvo la administración de esos fondos
en manos del máximo tribunal.
- La ley 26.856 sobre la publicación íntegra de las acorda-
das y resoluciones de la Corte Suprema. La acord. 24/13 dis-
puso que ello se haría por medio del Sistema Informática de
Gestión Judicial creado por la Corte, "en la medida en que
dicho sistema se encuentre implementado".
- La ley 26.857 sobre publicidad de las declaraciones ju-
radas patrimoniales de los integrantes del Poder Judicial, que
también fue declarada inaplicable por medio de la acord. 25113
bajo el argumento de que la Corte ya venia aplicando princi-
pios de transparencia.
- La ley 26.861 sobre la regulación del acceso a la carrera
judicial, que también fue objeto de una acordada, la 26/13, en
la cual se dispuso que la Corte "sancionará la reglamentación
del procedimiento de concursos previsto para el ingreso al Po-
der Judicial de la Nación" y que la ley se aplicará del modo que
ella reglamente.
d ) En los primeros años de este período tarnbikn hubo una
ofensiva del gobierno contra la C6mara Nacional de Casacidn

Fallos, 334:448 y 760.

El único voto en disidencia fue el del doctor Zaffaroni, quien sostuvo
allí lo contrario de lo que había expresado cuando actuó como convencional
constituyente en 1994 y participó del debate del art. 114 de la Const. nacional.
 2003-201 5. LA CORTE M E D ~ T I C ADE LOS KTRCHNER

Penal, segundo tribunal en importancia luego de la Corte y res-

ponsable de juzgar los casos de corrupci6n que se detectaran
en el gobierno. Nuevamente se utilizó el mecanismo de un
mensaje público del presidente de la Nación, en e1 cual instaba a
los integrantes de esa Cámara a "apurar las condenas a los mi-
litares''. Nótese que no solo se instaba a apurar el dictado de
las sentencias, sino que además se presionaba para que estas
fueran condenatorias. Y, simultáneamente, se inició el proce-
so de acusación y destitucion de tres de sus miembros
e) Otro atropello a la Constituci6n y a la independencia del
Poder Judicial fue el abuso en que incurri6 el gobierno en la
designación de jueces subrogantes. Cada vez que se producía
una vacante, se designaba un juez interino, o subrogante, por
fuera de los mecanismos habilitados por la ley y la Constitu-
ción para hacerlo, habiéndose llegado al disparate de que, ha-
cia 2015, aproximadamente un tercio de los cargos de jueces
nacionales y federales eran subrogantes. La maniobra fue la
siguiente:
1 ) El Consejo de la Magistratura, mediante res. 76/04, ka-
bia aprobado un reglamento (en los terminos del art. 7O, inc.
15, de la ley 24.937, modificada por la ley 25.876), que preveía
la subrogación de jueces por funcionarios que no contasen con
designación del Poder Ejecutivo nacional, ni el correspondiente
acuerdo del Senado: básicamente secretarios y abogados de la
matricula.
2) Posteriormente, el Congreso sancionó la ley 26.080, que
derogó el mencionado inc. 15 del art. 7 O de la ley 24.937. Ello
dio lugar a que el Consejo de la Magistratura dictase el acta
4/06 por la que dispuso que, hasta tanto el Congreso sanciona-
ra una ley reguladora de la materia, el Reglamento de Subro-
gaciones de los Tribunales Inferiores de la Nación mantendría
plena vigencia.
3) Ante reiterados planteos de nulidad por parte de particu-
lares afectados por las decisiones de esos jueces, la Corte dic-
tó la acord. 7105, en la que dispuso mantener la validez de las
actuaciones cumplidas o a cumplir por los subrogantes designa-
dos con arreglo al reglamento referido, e "invitar al Poder Ejecu-
tivo nacional y al Consejo de la Magistratura del Poder Judicial
de la Nacidn a que, en sus respectivos Ambitos de competencia
y en la medida de sus posibilidades, ejerzan las atribuciones ne-
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

cesarias para proceder a las designaciones de magistrados judi-

ciales en los cargos vacantes".
4) Finalmente, una de esas causas donde se impugnaba la
validez de las decisiones de los jueces subrogantes lleg6 a los
estrados de la Corte y esta emitió el fallo "Ro~za"~ de mayo de
2007, en el cual declaró la inconstitucionalidad de ese regla-
mento, no obstante lo cual dej6 a salvo la validez de los actos
cumplidos por los jueces designados en virtud de él. También
dispuso que esos magistrados %ontinuarán en el ejercicio de
su cargo y su actuación jurisdiccional será considerada válida
hasta que cesen las razones que originaron su nombramiento
o hasta que sean reemplazados o ratificados mediante un pro-
cedimiento constitucionalmente válido". Finalmente, ordenó
que ''en ningún caso dichos subrogantes podrán continuar en
funciones más allá del término de un año, contado a partir de
la notificación de este pronunciamiento, lapso durante el cual
el Congreso y el Poder Ejecutivo, en ejercicio de sus atribucio-
nes, procedan a establecer un sistema definitivo sobre la mate-
ria en debate con estricta observancia de los parámetros cons-
titucionales ya examinados".
5 ) Dos días antes del vencimiento del plazo de un año dis-
puesto en la sentencia, la Corte dict6 la acord. 10108 en la cual
constatii que el Congreso habia dictado un nuevo régimen de
subrogancias según el cual solo se designarían como suplentes
a jueces en ejercicio o conjueces, pero ya no se cubrirían car-
gos con secretarios de juzgado ni con abogados de la matricu-
la. Aun cuando ese régimen no se habia comenzado a aplicar,
declaríi que se prorrogaban las designaciones de todos los su-
brogantes en ejercicio "hasta que [...] se produzca la entrada en
vigencia del nuevo régimen de subrogaciones sancionado por el
Congreso".
6) En 2014, mediante res. 8114 el Consejo de la Magistra-
tura dictó un nuevo reglamento, que fue declarado inconstitu-
cional en el fallo "Uriarte"6de noviembre de 2015, en cuanto
su art. 7 O autoriza la cobertura de vacancias de magistrados en
un proceso en el que no interviene ni el Poder Ejecutivo ni el
Senado.

Fallos 330:2361.
Fallos 338:1216.
 2003-201 5. LA CORTE M E D ~ T I C ADE LOS KTRCHNER

f ) Tambikn hubo una ofensiva del gobierno entre fines de

2014 y principio de 2015, para obtener la renuncia del doctor
Fayt . Lo hizo mediante manifestaciones públicas de altos
funcionarios y la creación, en la Cámara de Diputados de la
Nacion, de una "Comisi6n investigadora'' con la excusa de deter-
minar si el referido magistrado estaba en condiciones de se-
guir en su cargo, en razón de su avanzada edad. Lo que se
buscaba era, en realidad, conseguir otra vacante para ser llena-
da junto con la que dej6 Zaffaroni en diciembre de 2014. La
respuesta del doctor Fayt fue sencillamente la de anunciar, a
mediados de 2015, que renunciaría el 11 de diciembre de 2015,
es decir, un día después del cambio de gobierno7. Con es re-
nuncia anticipada finalizó el hostigamiento del que era objeto,
aunque ciertos medios de prensa informaron que la renuncia le
fue solicitada por otro ministro de la Corte.
g) Con el cambio de gobierno en diciembre de 2015, con
la referida renuncia del doctor Fayt y con la designación, poco
despues, de dos nuevos ministros para cubrir las vacantes de
Zaffaroni y Fayt, finalizó, a nuestro criterio, esta etapa de la
Corte y por eso nos dispusimos a actualizar y publicar una se-
gunda edición de esta obra.

5 151. ANTECEDENTES
DE SUS INTEGRANTES. -Veamos cada
caso.
Juan Carlos Maqueda. Si bien fue nombrado en 2002 por
el presidente interino Eduardo Duhalde, incluimos su currícu-
lum en este período por cuanto forma parte de la renovacidn
de la Corte menemista que se intentó llevar a cabo ese año
con un fallido juicio político a todos los miembros de la Corte.
Con una larga militancia en el partido justicialista, el doctor Ma-
queda ocupaba una banca en el Senado de la Naci6n en el mis-
mo momento en que ese cuerpo aprob&su pliego para integrar
la Corte. Se gradu6 en la Universidad Católica de Córdoba,
donde luego actuó como docente de Derecho Natural, Derecho
Constitucional e Historia Del Pensamiento Politico. Hizo dos
cursos de posgrado sobre derecho del trabajo en la Universidad
Nacional de Córdoba8. Fue convencional constituyente munici-

Puede verse nuestro articulo Et rol institucional de la Corte Suprema y

la actuación del doctor Carlos S. Fayt, LL, 11112115.
Información obrante en la página web de la Corte.
324 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

pal, provincial y nacional, diputado provincial y nacional y, como

ya se dijo, senador nacional, siempre por el partido justicialista.
Eugenio Raúl Zaffaroni. Doctor en Ciencias Jurídicas
y Sociales, graduado en la Universidad Nacional del Litoral,
Santa Fe, con un extenso currículum académico, una larga
carrera judicial, en la cual fue designado juez de primera ins-
tancia en lo criminal por la dictadura que usurpó el poder en
1976. Ocupó varios cargos electivos representando a partidos
de izquierda, tales como convencional constituyente nacional
y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y diputado a la le-
gislatura de esa ciudad. Durante su ejercicio de la más alta
magistratura fue cuestionado, reiteradamente y por distintos
sectores, por su cercanía con el gobierno, sus frecuentes reu-
niones con integrantes de él (especialmente con el vicepresi-
dente Boudou) y por algunas actividades en su vida civil. Re-
nunció en diciembre de 2014 cuando llegó a la edad de setenta
y cinco años y poco tiempo después fue nombrado juez de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. A pesar de es-
tar ejerciendo ese cargo, se conoció ptíblicamente que asesoró
a la expresidenta Cristina Fernández en alguna de las causas
penales que se le iniciaron por presuntos actos de corrupcióln.
Elena Inés Highton de Nolasco. Graduada en la UBA, con
estudios de posgrado en universidades norteamericanas y fuer-
tes vínculos con el jefe de Gabinete de Ministros del gobierno
que la designó para integrar la Corte, doctor Alberto Fernán-
dez. Autora de algunas obras sobre derechos reales (especial-
mente hipoteca), materia de la cual era profesora titular, y con
fuerte militancia en la Asociaci6n de Magistrados y Funciona-
rios de la Justicia Nacional, en su carácter de juez de la Cdma-
ra Nacional de Apelaciones en lo Civil. Se trata de la típica re-
presentante de la familia judicial que recorrió todos los cargos,
desde la primera instancia hasta la última.
Carmen Argibay. Recibida en 1964 en la Universidad de
Buenos Aires, poseía una larga carrera judicial en el fuero pe-
nal y de menores, donde fue secretaria, juez, camarista y miem-
bro de tribunal oral, hasta su jubilacidn en 2002. Tambien
posee una extensa carrera académica. Fue detenida-desapare-
cida el 24 de marzo de 1976 y liberada en diciembre de ese año9.

Según la página web oficial de la Corte.

 2003-201 5. LA CORTE M E D ~ T I C ADE LOS KTRCHNER

Fue propuesta para la Corte en diciembre de 2003, pero recién

asumi6 a principios de 2005 porque en el ínterin permaneció
cumpliendo funciones en el Tribunal Penal Internacional de las
Naciones Unidas para la ex Yugoslavia.
Ricardo Luis Lorenzetti. Nombrado el 21 de diciembre de
2004, en su juventud tuvo militancia en el Partido Justicialista
en Rafaela, su ciudad natal. Doctor en Ciencias Jurídicas y So-
ciales de la Universidad Nacional del Litoral, profesor de Contra-
tos Civiles y Comerciales, de Derecho de Daños y de Derecho del
Consumidor, y autor de varios libros sobre derecho civil. Du-
rante el ejercicio de su magistratura mantuvo una intensa acti-
vidad docente y como autor de libros, además de un alto perfil
mediático, apareciendo frecuentemente en reportajes y notas
hechos por distintos medios de comunicación. A principios de
2016 fue denunciado por una diputada nacional por la presun-
ta comisión del delito de enriquecimiento ilicitol0y en abril de
2017 se inici6 una acusaci6n en la C6mara de Diputados de la
Nación con miras a promover su juicio político por "mal des-
empeño, violación de los deberes éticos y la probable comisi6n
de delitos"I1(ver cuadro de ministros de este período en p. 328).
5 152. DE LA CORTE
PRESIDENTES DE ESTE PER~ODO.- Fueron:

2003-2006: Enrique S. Petracchi.

Nombramiento: acord. 31/03.
Reeleccibn: acord. 20105.
Desde 2007: Ricardo Lorenzetti.
Nombramiento: acord. 32/06 con efecto a partir del 2/1/07.
5 153. ALGUNOS CAMBIOS EN EL FUNCIONAMIENTO DE LA CORTE. -
Durante este periodo se dictaron varias acordadas que mejo-
raron y sobre todo trajeron mayor transparencia al funciona-
miento del tribunal.
u) La acord. 35103 permitió, en lo sucesivo, la publicidad
del registro en el cual se asienta la circulación del expediente
por distintas vocalías.
b) La acord. 2/04 dispuso que las sentencias de la Corte
consignen el nombre de las partes y sus letrados.

lo Diario "La Nación", del 13/1/16.

l 1 Parte de prensa de la diputada Elisa Carrió.
 Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(la ley 26.183 de diciembre de 2006 redujo a cinco el número de miembros)
Presidente
Fecha de la
República

1 2 3 4 5 6 7 8 9

Augusto Antonio Eugenio Elena

Enrique Carlos S. Carmen
Kirchner César Boggiano carlos
juan Raúl Highton ~ ~ Ricardo
~ L.
i b ~
Pet racchi Fayt
'Oo3 Belluscio (1991-2005) Maqueda Zaffaroni de Lorenzetti
(Fnnte 1983-2014 1983-2015 2004-2014
para la 981-20m 2002 2003-2014 Nolasco 2004
juicio fallecimiento
victoria^ fallecimiento renuncia 2003
renuncia polltico renuncia

Cristina
Ferdndez
de
2007-2015 Kirchner
(Frente
pam la
Vicioria)
 2003-201 5. LA CORTE M E D ~ T I C ADE LOS KTRCHNER

c) La acord. 7/04 ordenó que si una de las partes desea en-

trevistar a algunos de los ministros de la Corte, debe notificar
a la contraparte a fin de que esta presencie el acto.
d) También se dispuso volver a publicar el Digesro (que se
había abandonado en 199012).
e ) Se reglamentó también la presentación de amicus C M -
r i d 3 ante el tribunal, mediante la acord. 8/04, luego reformada
por la 7/13.
f ) La acord. 30107 reglamentó el sistema de audiencias
públicas, que serán convocadas cuando al menos tres de sus
miembros lo dispongan y a Ias que podrá asistir publico. Cabe
destacar que estas audiencias han sido muy útiles en causas
ambientales.
g ) Con relación a la queja por recurso extraordinario de-
negado, se introdujeron dos cambios trascendentes: por un
lado, la res. 217104 dispuso que para solicitar los autos prin-
cipales se requiere la firma de tres ministros por lo menos, lo
cual es positivo, pero, por otro lado, la acord. 2/07 quintuplicó
el importe que debe ser depositado al momento de interpo-
ner el recurso según el art. 286 del CPCCN, fijándolo en una
suma que, en ese momento, era muy elevada para el bolsillo de
muchos jus t iciables, comprometiendo así el derecho de acce-
so a la Corte y hasta podria haber sido considerado como una
discriminacidn en r a z h de la fortuna. La inflación que se re-
gistró a partir de 2010 erosionó el valor de ese importe y lo
tornii más razonable.
h) En materia de recurso extraordinario federal, la acord.
4/07 reglamentii íntegramente los aspectos formales del recur-
so extraordinario, limitando su extensión a cierta cantidad de
páginas y a cierta cantidad de lineas por página. Esa acorda-
da ha sido aplicada a rajatabla para rechazar recursos, al pun-
to tal que a algún colega le rechazaron un recurso porque en
una sola de sus páginas había una línea más de las veintiséis
permitidas.

l2 Puede verse Caray, Cambios en la Corte, JA 2004-1-1136.

l 3 Puede verse el análisis de este tema en Padilla, "El amicus curiz", en
Manili (dir.), Corte Suprema d e Justicia de la Nación. Mdximos precedentes.
Derecho constitucional, t. 1, p. 546.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

5 154. Los DERECHOS SOCIALES- - Analizaremos los grandes

temas tratados.
a) RIESGOS DEL TRABAJO. En una seguidilla de fallos dicta-
dos a fines de 2004, "Aq~ino"~~, "Mil~ne"'~ la Cor-
y "Ca~tillo"~~,
te declaró la inconstitucionalidad de varios aspectos de la ley
de riesgos del trabajo (ley 24.557), lo cual implicó la desarti-
culación del régimen creado por dicha ley y el abandono de la
jurisprudencia que la venia convalidando, desde el fa110 "Goro-
sito"17en adelante.
1) En "Castillo", de septiembre de 2004, declaró la incons-
titucionalidad de la norma que establecía la competencia de la
justicia federal para la aplicaciiin de la ley. Bastó que la Cor-
te le reconociera competencia a la justicia laboral para que co-
menzara la desarticulación del sistema, ya que esta empezó a
declarar inconstitucionales varias norrnas de la ley.
2) En "Aquino", dictado dos semanas después, declaró la
inconstitucionaIidad del art. 39 de la ley, que vedaba la posi-
bilidad de accionar civilmente contra el empleador por fuera
del regimen creado por la ley, aplicando el principio alterum
non Z~der-e,con "toda la amplitud que este amerita" (sic), y eli-
minando las limitaciones que la norma establecía. Es de des-
tacar que, para decidir de ese modo, la Corte invoc6 normas
internacionales de derechos humanos, sin hacer el necesario
rnutatis rnutandi para aplicarlas en una relación entre dos par-
ticulares, a pesar de que se trata de normas que fueron redac-
tadas (y sistemas que fueron diseñados) para ser aplicados en
las relaciones del individuo frente al Estado. No estamos afir-
mando que las normas contenidas en los instrumentos interna-
cionales de derechos humanos no sean aplicables en el ámbi-
to interno, o que no lo sean a las relaciones entre particulares;
solamente sostenemos que es necesario aplicarlas con mucha
prudencia, porque, de lo contrario, se puede estar haciendo pe-
sar sobre algunos particulares (en este caso, los empleadores)
las obligaciones que corresponden al Estado. Y ese fue justa-
mente el resultado del fallo, como explicaremos más adelante.

" Fallos, 327:3753.

l5 Fallos, 327:4607.
Fallos, 327:3610.
l7 Fallos, 325:11.
 2003-2015. LA CORTE M E D ~ T I C ADE LOS KTRCHNER

3) En "MiloneJ', del 26 de octubre del 2004, declaró la in-

constitucionalidad de la norma que posibilitaba el pago en cuo-
tas de las indemnizaciones por infortunios laborales (la llama-
da "renta peri6dicaPJ).
Esos fallos generaron un efecto positivo y uno negativo:
por un lado, ayudaron a paliar las injusticias que la ley aca-
rreaba, en muchos casos, para los trabajadores, debido a lo exi-
guo de los montos indemnizatorios tarifados en la ley y las nor-
mas reglamentarias y por obligarlos a cobrar en cuotas. Pero,
por otro lado, incrementaron notoriamente la litigiosidad y
fomentaron el nacimiento de una nueva "industria" del juicio
laboral por accidentes y enfermedades, con la consiguiente in-
seguridad jurídica para los empleadores, que quedaron obliga-
dos a contratar un seguro con una Aseguradora de Riesgos del
Trabajo (ART) a sabiendas de que, en caso de siniestro, la co-
bertura que esta les brindaba era solo parcial y que deberían
pagar la diferencia entre lo que el seguro cubria y lo que los
jueces fijaban como indemnización. Ello, con el agravante de
que en algunos casos, con invocación de esa jurisprudencia, se
acogían reclamos en los que el trabajador había percibido la in-
demnizacibn abonada por la aseguradora sin formular reserva
alguna y luego accionaba contra el empleador.
La demostración más palmaria de la inequidad de lo que
llevamos dicho esth dada por el hecho de que, seis años más
tarde (esto es, a principios de 201 11, la Superintendencia de Se-
guros de la Naci6n aprob6 una p6liza de seguros para cubrir la
parte de las condenas en juicios en los que las ART no cubrían
la totalidad de la indemnización por aplicaci6n de la jurispru-
dencia mencionada18. El seguro de responsabilidad civil debió
haberse admitido desde el mismo momento en que se declaró
la inconstitucionalidad del régimen (fines de 200419). Eviden-
temente, todos esos problemas se hubieran solucionado con el
dictado de una nueva ley de riesgos del trabajdO,lo cual ocu-
rrió recién a fines de 2012 (ley 26.7731, es decir que durante
ocho años el régimen de infortunios del trabajo estuvo signado

l8 Res. 35.550, del 28 de enero de 201 1.

" Cfr. Schick, La regulacidn de la nueva pdliza de seguros por responsa-
bilidad civil por infortuvrios laborales, LL, 201 1-A-1049.
20 Hemos analizado con mayor detalle el tema en nuestro libro La segu-
ridad jurídica. Una deuda pendiente, p. 124.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

por la inseguridad jurídica como resultado de estos fallos y de

la mora del Congreso.
b) DERECHO LABORAL. En "Vi~zotti"~~ declaró la inconstitu-
cionalidad de los topes indemnizatorios en caso de despido sin
causa. Fulminaba así una norma sancionada en la década de
1990 destinada a aliviar la carga de los empleadores en el caso
de despidos de trabajadores con sueldos muy altos (ya que esos
topes solo se aplicaban a dichos salarios). Utilizó analógica-
mente la jurisprudencia según la cual un impuesto que absor-
be más del tercio de lo gravado es confiscatorio y aplicó ese
criterio a los salarios, con lo cual invent6 una norma nueva,
según la cual se debe tomar como base para la liquidación de
los distintos rubros indemnizatorios, los dos tercios de la re-
muneración del trabajador en aquellos casos en que esta exce-
de notoriamente el tope salarial. Se tata de un típico caso de
sentencia constitucional "manipulativa", es decir, que no se li-
mita a declarar la inconstitucionalidad de una norma, sino que
adernas manipula la norma, asignándole una interpretación in-
novadora y distinta de la ortodoxa, para salvar esa inconstitu-
cionalidad. Este fallo implic6 el abandono de la jurispruden-
cia sentada en "Villarreal"22.
c) DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL. A continuación, vere-
mos los fallos sobre el tema.
1) En "Itzcovi~h"~~ declaró la inconstitucionalidad de la
norma que establecía la apelación obligatoria ante la Corte de
las sentencias emanadas de la Cámara Federal de la Seguridad
Social, lo cual creaba un congestionamiento de causas en el
tribunal, con la consiguiente demora para los justiciables y la
pérdida de tiempo y esfuerzo del tribunal. Esa norma estaba
incluida en una ley irbnicamente llamada "de solidaridad pre-
visional", sancionada en 1995 con el propósito de demorar los
juicios de los jubilados para reducir el déficit fiscal.
2) En " S á n c h e ~ y" ~"~B a d a r ~ "la~ ~
Corte decidió aumentar
los haberes de los beneficiarios de jubilaciones y pensiones,

21 Fallos, 327:3677.
22 Fallos, 320:2665.
23 Fallos, 328:566.
24 Fallos, 328:1602 y 2833.
25 Fallos, 329:3089.
 2003-201 5. LA CORTE M E D ~ T I C ADE LOS KTRCHNER 333
garantizándoles la movilidad en las prestaciones, mediante la
declaración de inconstitucionalidad de una parte del régimen
provisional vigente.
3) En "Sánchez" introdujo un principio novedoso, al que
denominó in dubio pro iustitia socialis, el cual afirmó que po-
see rango constitucional, con invocación del cual resolvió que
corresponde ratificar los principios básicos de interpreta-
44

ción acerca de la naturaleza sustitutiva que tienen las pres-

taciones previsionales y rechazar toda inteligencia restrictiva
de la obligación que impone al Estado otorgar 'jubilaciones
y pensiones móviles', según el art. 14 bis de la Const. nacio-
nal y los fines tuitivos que persiguen las leyes reglamentarias
en la materia". Concluy6 que los derechos "a una retribucidn
justa y a un salario mínimo vital y móvil -dirigidos a garanti-
zar alimentaci6n y vivienda, educación, asistencia sanitaria y,
en definitiva, una vida digna- encuentran su correlato en las
jubilaciones y pensiones móviles que deben ser garantizadas a
los trabajadores cuando entran en pasividad". Otro concepto
interesante que vertió en este fallo es el relativo a la cláusula
"hasta el máximo de los recursos disponibles", contenida en va-
rios instrumentos internacionales de derechos humanos: "La
consideración de los recursos disponibles de cada Estado -art.
22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 26 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos- constitu-
ye una pauta que debe evaluar cada país al tiempo de estable-
cer nuevos o mayores beneficios destinados a dar satisfaccidn
plena a los compromisos asumidos por esos documentos, mas
no importa disculpa alguna para desconocer o retacear los de-
rechos vigentes".
4) En "Badaro 1", de agosto de 2006, la Corte constató
que, con la inflacidn habida desde febrero de 2002, los benefi-
cios previsionales habían perdido poder adquisitivo, por lo cual
aplicb el art. 14 bis de la Const. nacional, sosteniendo: "No solo
es facultad sino también deber del legislador fijar el contenido
concreto de la garantía constitucional de la movilidad jubilato-
ria, teniendo en cuenta la protección especial que la ley supre-
ma ha otorgado al conjunto de los derechos sociales, ya que en
su art. 75, incs. 19 y 23, impone al Congreso proveer lo condu-
cente al desarrollo humano y al progreso económico con jus-
ticia social, para lo cual debe legislar y promover medidas de
acción positiva que garanticen el pleno goce de los derechos re-
3 34 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

conocidos, en particular a los ancianos, norma que descalifica

todo accionar que en la práctica lleve a un resultado que afecte
tales derechos". Con esa base difirió la decisi6n sobre el fon-
do del planteo (que era la validez del sistema de movilidad ju-
bilatoria) y sostuvo que "corresponde llevar a conocimiento de
las autoridades que tienen asignadas las atribuciones para efec-
tuar las correcciones necesarias que la omisiiin de disponer
un ajuste por movilidad en el beneficio del actor ha llevado a
privarlo de un derecho conferido por la ley fundamental. Por
tal causa, debe diferirse el pronunciamiento sobre el período
cuestionado por un plazo que resulte suficiente para el dictado
de las disposiciones pertinentes". Y en la parte resolutiva de
la sentencia dispuso: "Comunicar al Poder Ejecutivo nacional
y al Congreso de la Naci6n el contenido de esta sentencia a fin
de que, en un plazo razonable, adopten las medidas a las que
se alude en los considerandos". Como se advierte, se trata de
una sentencia exhortativa, en la cual se solicita a los demás po-
deres del Estado el dictado de normas que llenen el vacío legis-
lativo producido por la faIta de reglamentacibn de una norma
constitucional.
5) Quince meses después el mismo caso llegó nuevamente
a sus estrados. El actor denunci6 que la Anses no habia dado
cumplimiento al ajuste del nivel inicial del beneficio y el Con-
greso, por su parte, habia sancionado, en el ínterin, la ley de
presupuesto 26.198, que convalidó las modificaciones en los va-
lores mínimos de las prestaciones dispuestas en diversos decre-
tos dictados entre 2003 y 2006, y otorgó un aumento del 13 %
a partir del lo de enero de 2007. Pero el actor planteó la in-
constitucionalidad de esa ley por entender que no cumplía con
las pautas fijadas en el fallo anterior. La Corte, en el fallo que
se conocid como "Badaro 11"26, de noviembre de 2007, sostu-
vo: "Contribuiría a dar mayor seguridad jurídica el dictado de
una ley que estableciera pautas de aplicaci6n permanentes que
aseguren el objetivo constitucional, pues una reglamentación
prudente de la garantía de la movilidad, ademAs de facilitar el
debate anual sobre la distribución de recursos y evitar el uso de
facultades discrecionales, permitiría reducir la litigiosidad en
esta materia, que ha redundado en menoscabo de los derechos
de los justiciables y del adecuado funcionamiento del Poder Ju-

26 Fallos, 330:4866.
 2003-201 5. LA CORTE M E D ~ T I C ADE LOS KTRCHNER

dicial". Ello así por cuanto la ley sancionada no preveía un

mecanismo de movilidad para los años anteriores, que eran los
que se discutian en el pleito. Además consideró que el fallo
anterior no había sido cumplido por cuanto, frente a una in-
flación del 91,26 % en el periodo examinado y modificaciones
en los salarios del 88,57 %, la prestación del actor solo tuvo un
incremento del 11 %. Por todo ello ordenó que la prestación
del actor se reajuste, entre 2002 y 2006, según las variaciones
anuales del índice de salarios.
d) SINDICATOS.En "ATE"27,de 2008, declaró la inconstitucio-
nalidad de la ley de asociaciones sindicales que obligaba a estar
afiliado a un sindicato con personería gremial y ser elegido en
elecciones convocadas por este para poder ejercer esa función,
por entender que era contraria al art. 14 bis de la Const. nacional
y varios instrumentos internacionales de derechos humanos.

9 155. EL CONTROL JUDICIAL DE LOS LAUDUS ARBIKRALES. - Du-

rante la década de 1990 se ratificaron alrededor de sesenta trata-
dos bilaterales de protección de las inversiones extranjera^^^, por
ejemplo, los firmados con Alemania (aprobado por ley 24.098),
Suiza (ley 24.0991, Francia (ley 24.100), Polonia (ley 24.101), Suecia
(ley 24.117)) España (ley 24.118)) Italia (ley 24.122), con la Unidn
Económica Belgo-Luxemburguesa (ley 24.123), Estados Uni-
dos de América (ley 24.124)) Canadá (ley 24.125), Reino Unido
(ley 24.184), etcétera. Además, se ratificaron las siguiente con-
venciones: la Convención Interamericana sobre Eficacia Extra-
territorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeroszg;
la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sen-
tencias Arbitrales Extranjeras3*;la Convención Interamericana
sobre Arbitraje Comercial Internacional3'; el Convenio sobre
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y
Nacionales de Otros Estados3*. Recuérdese que, como analiza-

27 Fallos, 33 1:2499.
28 Comúnmente llamados BIT por su denominacidn en inglés: bilateral
investment treaties.
29 Con fecha 11/7/83.
30 Con fecha 11/7/83.
31 Firmada el 1513191 y ratificada el 11/3/94.
32 Firmado el 21/5/91 y ratificado el 19110194.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

mos en el capítulo anterior, fue en ese marco que la Corte dic-

tó el fallo "Ekmekdjian c/Sof~vich"~~, de 1992, que signific6 un
giro copernicano en lo atinente a la jerarquía de las nomas,
por cuanto reconoci6 que los tratados se encuentran por enci-
ma de la ley (aun cuando en ese caso no había Iey).
Con motivo de las medidas adoptadas por la Argentina du-
rante la crisis del año 2002, nuestro pais fue demandado en
más de cuarenta casos ante los tribunales arbitrales de protec-
ción de las inversiones extranjeras. En varias de esas causas
fue condenado y no cumplió con esos laudos.
En esas circunstancias se dictó el fallo "José Cartellone
~ ~2004,
c l H i d r o n ~ r "de , en el cual la Corte sostuvo, por primera
vez en su historia, que el Poder Judicial era competente para
juzgar la validez de un laudo arbitral "cuando sea inconstitu-
cional, ilegal o irrazonable" o contraríe el orden público ar-
gentino. Existía un precedente muy cuestionado al respecto,
el caso "Meller"35,de 2002, en el cual la minoría habia votado
por la revisabilidad de un laudo en sede judicial, mientras que
la mayoría aplic6 la doctrina tradicional y confirmó un laudo
escandaloso (esta sentencia formó parte de la acusación y des-
titución de Boggiano y Moliné O'Connor, que integraron la ma-
yoría).
Si bien el fallo fue adoptado respecto de un arbitraje inter-
no, implicó un mensaje implícito a los tribunales arbitrales in-
ternacionales en el sentido de que Argentina se reservaba el de-
recho de revisar los laudos que allí se dictaren. Claramente la
aplicación de la doctrina de la arbitrariedad al laudo era más
que cuestionable, dado que la sentencia del máximo tribunal
se limitó a corregir el laudo en cuanto este ordenaba el pago de
intereses desde una fecha y la Corte ordenó que esos intereses
corrieran desde otra fecha que apenas difería un mes de la dis-
puesta en el laudo.
Ello contradice longeva jurisprudencia según la cual esa
doctrina es aplicable solo cuando los errores son groseros y ge-
neran una violación al debido proceso.

33 Fallos, 315: 1492.

34 Fallos, 327:1881.
35 Fallos, 325:2893.
 2003-2015. LA CORTE M E D ~ T I C ADE LOS KTRCHNER

Ello puede ser interpretado como que la Corte acogi6 la

doctrina elaborada por el gobierno36como estrategia de de-
fensa ante los tribunales arbitrales internacionales. En nues-
tra opinión, la Corte debería haber mantenido su añeja juris-
prudencia y acatado el principio según el cual los acuerdos
deben ser respetados (pacta sunt servanda). Asi -nos guste o
no nos guste-, si Argentina ratificó los acuerdos de ese sistema
arbitral, debe respetar sus laudos y su irrevisibilidad en sede
nacional, como había dispuesto la Corte en todos los preceden-
tes en que se había expedido sobre el tema, que disponían lo
contrario y que mencionamos en capitulas anteriores: "Gutié-
rrez, Rafael1P37
y "Sindicat~s"~~, de 1957; "Pedraza", de 1963; "De
Caro clRJR Caputo SAICA slrecurso de hecho"39,de 1969; "Icer
clMolinos, Florencia slrecurso de hecho'"0, de 1976; "Fibraca
Constructora SCA clComisi6n Técnica Mixta de Salto Gran-
de 1993; "Pirelli Cables ~ / E n t e l "de
deJp4l, ~ ~1999,
, etcétera.

5 156. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCZONAL. - Aquí hubo

tres aspectos principales.
a) COMPETENCLA O R T G I ~ . En "Matadero y Frigorífico Mer-
, "Tecpetrol clProvincia de Ne~quén"~~,
lO1'43 (que tam-
"Barret~'"~~
bien contiene una interesante referencia al valor de los preceden-
tes de la Corte) y "Mend~za'~~, la Corte pergeñó un acotamiento

36 Puede verse Rosatti, Los tratados bilaterales de inversión, el arbitraje

internacional obligatorio y el sistema constitucional argentino, LL, 2003-
F-1283, y Las dificultades del régimen arbitral CIADI, segrin la experiencia
argentina, "Revista Jurídica de Buenos Aires", cap. VII.
37 Fallos, 237:392.
38 Fallos, 238:380.
39 Fallos, 274:323.
'O Fallos, 296:230
41 Fallos, 316:1669.
42 Fallos, 322:298.
43 Fallos, 327:1789.
44 Fallos, 328:1580.
45 Fallos, 329:759.
46 Fallos, 329:2314. El analisis conjunto de estos dos fallos permitiría
mostrar la voluntad de la Corte de reducir al máximo su competencia origi-
naria o -como mínimo- crear en ella el mismo ámbito de discrecionalidad
que reina en el recurso extraordinario.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

muy pronunciado de su competencia originaria. No obstante,

después de ellos, dictó varios fallos referidos al mismo asunto
tratado en "Tecpetrol", en los que parece haber vuelto sobre sus
pasos. Se trata de "YPF c/Provincia de N e ~ q u k n "y ~otros
~ fa-
llos coetáneos, en los que hace lugar a una medida cautelar so-
licitada para suspender los efectos de un decreto provincial que
imponía regalías millonarias a las empresas petroleras.
b) HABEAS CORPUS CORRECTIVO PLURIINDNIDUAL. En "Verbits-
ky"48hizo lugar a esa accibn, promovida por una ONG en be-
neficio de los detenidos en penales de la provincia de Buenos
Aires, ordenando a esta el mejoramiento de las condiciones de
detención. La novedad del fallo radicó en que la acción no se
interpuso en favor de una persona, sino de una cantidad de su-
jetos (todos los detenidos en una provincia) y en el modo en
que la Corte dispuso una exhortacibn a las autoridades para que
mejoraran el estado de las cárceles y un sistema de seguimien-
to del cumplimiento del fallo.
c) ACCIONESDE CLASE. En 2009, en el caso "Halabi"49la
Corte afirmó que con esa sentencia estaba creando las accio-
nes de clase no patrimoniales en las que se ejercen "derechos
de incidencia colectiva referidos a intereses individuales ho-
mogéneos" y sostuvo que el efecto de esa sentencia era erga
omnes. Resulta inusual que la Corte haga un análisis de su
propio fallo y, excediendo lo que resolvía para el caso concre-
to, manifieste que el fallo debe ser analizado de una forma u
otra, o que deba tener un determinado efecto sobre otros ca-
sos. La Corte, a diferencia de la sobriedad mostrada en "Siri"
y en "Ekmekdjian clSofovich" (en los cuales introdujo el ampa-
ro individual y colectivo, respectivamente), expresó que estaba
creando una nueva garantía, un nuevo proceso constitucional
y ejerciendo un rol que -sin dejar de ratificar su papel de tri-
bunal de garantías- se asemeja más al de un tribunal oriundo
de un sistema concentrado que de uno difuso. Sin perjuicio

47 De fecha 31110106, causa Y.19.XLI1, y otras demandas similares refe-

ridas a las mismas normas, tales como "Pioneer Natural Resúurces Argenti-
na clprovincia de Neuqukn", causa P.886.XLII.
48 Fallos, 328: 1146.
49 Fallos, 332:111.
 2003-201 5. LA CORTE M E D ~ T I C ADE LOS KTRCHNER

de esa afirmacibn del tribunal, no encontramos ninguna di-

ferencia entre el derecho que ejercía Halabi y el que invocaba
Ekmekdjian en el caso analizado con anterioridad. Ambos se
presentaban a título personal, pero ejerciendo un derecho que
también era titularizado, al mismo tiempo, por otros sujetos
que se encontraban en sus mismas condiciones (en un caso,
los afectados en sus telecomunicaciones y, en el otro, los afec-
tados por las ofensas a la religi6n católica) y, en ambos casos,
el acogimiento de la acci6n implicaba la satisfacción del dere-
cho del actor y de todo un grupo humano que era titular de
derechos homogéneos con el de este.

9 157. LA 4 % ~ ~ ~ ~ ~ CDEA ~OBLIGACIONES

~ Ó N " EN MONEDA E X T M N -
JERA Y LA REPROGRAMACI~N DE D E P ~ S I T O S BANCARIOS EN &LARES. -
Tal como se expresó en el inicio de este capítulo, el juicio po-
lítico a la mayoría automática del período anterior fue anun-
ciado justamente un día antes de que el tribunal se expidiera
sobre este tema. Ello puso en evidencia que uno de los moti-
vos por los cuales el gobierno decidió introducir cambios en la
Corte fue el de obtener un aval de esta a la pesificación, con
lo cual, lamentablemente, ya se sabía de antemano cuál seria la
decisión del tribunal con su nueva integracion.
a) En el caso "Cabrera, J e r ~ n i r n o la
" ~nueva
~ Corte comen-
zó a ocuparse del tema de la pesificación de depósitos a plazo
fijo en dólares. Un ahorrista había promovido una acción de
amparo tendiente a obtener la devolución de la diferencia en-
tre la suma que el banco le devolvió en pesos a una paridad
artificial fijada por el decr. 214102 (de $ 1,40 por cada dóllar) y
la suma que le hubiese correspondido de realizar tal conver-
sión al valor real de la moneda extranjera. Planteó, para ello,
la inconstitucionalidad del referido decreto y del conglomera-
do normativo concordante (resoluciones y disposiciones mi-
nisteriales, circulares del Banco Central, etcétera). La Corte
aplicó la doctrina de los actos propios en perjuicio del ahorris-
ta y con base en ella confirió efecto liberador al pago parcial
realizado por el banco. El fallo merece las siguientes objeciones
graves.

Faltos, 327:2905. Puede verse nuestro análisis del fallo, La Constitu-

cidn nacional es de orden ptíblico y no admite acuerdo en contrario, LL, 2004-
D-1015.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

1) La doctrina de los actos propios era inaplicable a este

caso porque las normas por medio de las cuales se modificó
el contrato celebrado por los ahorristas eran palmariamente
inconstitucionales por violar el derecho de propiedad. Así lo
había declarado la propia Corte en los fallos "Smith" y "Provin-
cia de San Luis". La Constitución es de orden público y lo que
ella ordena no es susceptible de ser dejado de lado por la vo-
luntad de las partes en una relaci6n jurídica, aun cuando esas
partes sean dos particulares, pues la Constituciiin rige tanto
a los poderes constituidos como a los sujetos privados. Sos-
tener lo contrario implica considerar a la Constituci6n como
una norma jurídica mediata o indirecta, que solo se aplica a
los poderes del Estado, pero no a los particulares, cuando cla-
ramente no es así. Por lo tanto, lo que las partes en esa rela-
ción pudieron haber convenido con base en una norma incons-
titucional es también inconstitucional y debe ser descalificado
por el órgano jurisdiccional en su carácter de guardián de la
Constituci6n. Se cae así en el absurdo de admitir que las par-
tes pacten en contra de normas de orden público y de jerarquía
constitucional (como son la Constitución nacional y los trata-
dos internacionales de derechos humanos mencionados en el
art. 75, inc. 22, de la Const. nacional), mientras que no se ad-
mite que los particulares pacten en contra de normas de orden
público pero de jerarquía solamente legal (p.ej., la que estable-
ce que nadie puede renunciar al derecho a percibir alimentos
o los pactos sobre herencias futuras). Conferir efectos libera-
torios a la desafectación de los depósitos a razón de 1,40 pesos
por cada dólar -como hizo el fallo- implica consentir la vali-
dez de un acuerdo tácito hecho con base en una norma incons-
titucional, es decir, un acuerdo contrario a la Constitución. El
pago parcial que el banco realizó al ahorrista, al que la Corte
atribuyó efectos liberatorios por el total, fue hecho aplicando
normas inconstitucionales, por lo cual ese pago es tan inváli-
do como un contrato de compraventa de personas (prohibido
por el art. 15, Const. nacional) o como un pacto de renuncia
a cuota alimentaria o como un pacto sobre herencias futuras
(ambos prohibidos por el Código Civil). ¿O acaso las prohibi-
ciofies del Cddigo Civil tienen jerarquía normativa s~cperiora las
de la Constitución nacional?
2) En segundo lugar, la Corte tergiversó su propia doctrina
según la cual nadie puede cuestionar la constitucionalidad de
 2003-201 5. LA CORTE M E D ~ T I C ADE LOS KTRCHNER

un régimen normativo despues de haberse sometido a él. Por-

que esa regla, según la propia Corte, presenta excepciones,
especialmente en los casos en los cuales el acogimiento a ese
rdgimen era el único camino para ejercer un derecho; así lo re-
solvió, por ejemplo en Fallos, 311:1133, ente muchos otros. Eso
es, justamente, lo que ocurría en el caso de autos. El tribunal,
lamentablemente, aplicó solo la regla, pero no aplicó las excep-
ciones a esa regla que su propia jurisprudencia había conocido.
3) Por último, la Corte olvidó que, para que sea aplicable
la doctrina de los actos propios, es necesario que los actos que
se oponen al reclamante hayan sido voluntarios, libres y no ha-
yan estado inducidos por ninguna de las causales que vician
la voluntad (error, dolo, coacción física o psíquica, estado de
necesidad, etcétera). Pero cuando no ha existido una decisi6n
plenamente libre, no es posible seguir aplicando automática-
mente la teoría de los actos propios. Y nadie puede afirmar
con seriedad que las decisiones que Tos ahorristas argentinos
adoptaron desde la instauración del llamado "corralito" banca-
rio y especialmente desde la "pesificación" y reprogramaciiin
forzosas hayan sido voluntarias, libres, incondicionadas y exen-
tas de coacción moral. Tampoco puede afirmarse válidamen-
te que aceptar lo que en su momento se le ofrecia al ahorrista y
luego reclamar la diferencia sea un obrar de mala fe, que es lo
que en definitiva trata de prevenir esta doctrina. En este mis-
mo sentido, respecto de la inaplicabilidad de esa teoría al caso
de la "pesificación" se ha expedido calificada doctrina5'. La
presunción debería haber sido al revés, es decir, presumir que
el ahorrista actuó en estado de necesidad y colocar sobre los
bancos la carga de demostrar, en cada caso concreto, que no
fue así. Ello por aplicación de la norma constitucional que
protege los derechos e intereses del usuario de los servicios del
banco. De modo que la Corte omiti6 aplicar el art. 42 de la
.
Const nacional.
b) En el fallo "Bustos"52la Corte continuii con la conva-
lidación de la "pesificación", alejándose cada vez más de los

51 Por ejemplo, el constituyente de 1994, profesor Antonio M. Hernán-

dez, en El fallo de la Corte Suprema en Trovincia de San Luis" y el cambio de
la jurisprudencia convalidatoria de la emergencia, LLActuaIidad, 2015103, p. 3,
col. 3.
52 Fallos, 327:4495.
342 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

precedentes "Smith" y "Provincia de San Luis". Un ahorrista

había promovido, al igual que otros cientos de miles de argen-
tinos, una acción de amparo tendiente a obtener la devolución
de sus fondos depositados en d6lares en varias entidades ban-
carias. Planteó, para ello, la inconstitucionalidad del decr.
214102 y el conglomerado normativo concordante. La nueva
mayoría de la Corte decidió, pese a los matices entre los dis-
tintos votos que la conformaron, no declarar la inconstitucio-
nalidad de esas normas, aunque tampoco las convalid6, como
analizaremos a continuacióin.
1) En el voto de los doctores Maqueda y Belluscio, reite-
rando lo que habian decidido en el fallo mencionado en último
tkrmino, hicieron hincapié en la inadmisibilidad del amparo
como medio procesal para la garantía de los derechos consti-
tucionales en este caso concreto. De todas las alternativas po-
sibles en la interpretación del amparo, este voto se expide por
la más restrictiva, considerándolo un remedio, más que excep-
cional, heroico. No obstante, si bien rechazaron el amparo
por la forma, incluyeron consideraciones de fondo, lo cual no
deberian haber hecho, como se explicara mAs abajo. Tambikn
se esgrime, en contra del amparo, un argumento que hace re-
ferencia a la supuesta "desnaturalización" de esa acción por la
prolongada duraci6n del proceso (dos años y medio), cuando
esa demora no le es imputable al amparista, sino a la sobrecar-
ga de juicios de amparo en trámite ante la justicia federal. Es
decir, se hace pesar sobre el justiciable la mora del 6rgano ju-
dicial. Ese mismo argumento contradice otro, que utiliza este
voto, que es la necesaria limitacibn en el tiempo que debe cum-
plir la emergencia para ser valida (consid. 8"). Justamente,
después de tanto tiempo, la economía ya no estaba en emergen-
cia, el sistema financiero tampoco, y el dinero podía fácilmente
ser devuelto a su dueño en la moneda original. La decisión de
rechazar el amparo como vía id6nea fue condimentada, ade-
más, con argumentos más efectistas que jurídicos, tales como
evitar "la dictadura del Poder Judicial" (consid. 12)) terminar
con "el festival de amparos e inconstitucionalidades" (consid.
13), o que "hubo hasta quienes perdieron su vida en inciden-
tes callejeros" (consid. 14). También se tildó a los tribunales
inferiores de haber desarrollado una "desorbitada actuación"
(consid. 15), y se refiriii al fallo "Smith" como un "funesto pre-
cedente". No alcanzamos a entender el porqué del uso de ta-
 2003-201 5. LA CORTE M E D ~ T I C ADE LOS KTRCHNER 343
les epltetos desde la más elevada magistratura para calificar a
quienes estaban impartiendo justicia según su leal saber y en-
tender, y aplicando la Constitución.
2) En su voto el doctor Boggiano, luego de dedicarse, has-
ta el consid. 14 inclusive, al análisis pormenorizado de las cir-
cunstancias económicas, financieras y jurídicas que se desa-
rrollaron durante los años 2002 y 2003, el ministro concluye
que en el estrecho marco probatorio del amparo no es posible
juzgar que el "sistema restitutivo" implementado por el conglo-
merado normativo dictado por el Poder Ejecutivo sea irrazona-
ble. Si es realmente imposible realizar ese juicio de razona-
bilidad en el marco de un amparo, no se explica c6mo hizo el
ministro para dedicar tantos considerandos a detallar esa si-
tuación, lo cual evidentemente es contradictorio. Luego incu-
rre en otra falacia, al dedicar los consids. 19 a 24 a analizar la
cesaciiin de pagos del Estado nacional, cuando lo que estaba
en juego aquí no era la posible quiebra de este, sino la solven-
cia de entidades bancarias que en su inmensa mayoria son pri-
vadas y cuya solvencia no estaba, al momento del fallo, com-
prometida por la devolución de los dólares depositados por los
ahorristas. Incluso, algunas entidades bancarias habían ma-
nifestado, ya a principios de 2002, que estaban en condiciones
de devolver los dólares de sus ahorristas. Hay otro error en el
razonamiento según el cual el ministro sostiene que, si puede
existir la inconstitucionalidad sobreviniente, puede existir en-
tonces el saneamiento de las inconstitucionalidades. Es impo-
sible inferir una cosa de la otra por aplicación de principios ju-
rídicos. No obstante las críticas que a nuestro entender cabe
formularle, el voto deja un margen abierto al posible "control
de legalidad del procedimiento y de las normas dictadas" para
superar la emergencia (consid. 31). Ello nos remite implicita-
mente a un análisis del abuso de DNU dictados en este perio-
do, pero lamentablemente el magistrado renunció a formular
ese control.
3) La doctora Highton dedica los consids. lo a 13 inclusive
a resumir la historia de la moneda en Argentina y los cambios
de signo monetario, para concluir que la ley de convertibilidad,
que rigió casi once años, era "meramente declarativa" y que en
realidad no creaba una moneda sino un "numinalismo a rajata-
bla". En otras palabras, el voto induce a pensar que si el Esta-
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

do, por medio del Congreso, establecía que un peso era igual a
un d6lar (ley 23.928)) los habitantes no debiamos creerle, sino
que debíamos desconfiar de esa paridad y debíamos guardar
los dólares billete en vez de depositarlos en un banco. Tam-
poco debíamos creerle cuando el mismo Congreso sancionó la
ley de intangibilidad de los dep6sitos (ley 25.464), unos meses
antes del dictado de las normas impugnadas. Discrepamos,
asimismo, de la afirmación contenida en el consid. 20 de este
voto, según la cual el decr. 214/02 tendría "la misma jerarquía
legal" que la propia ley 25.561 y que ello es por mandato del
art. 74 de la Const. nacional. En primer lugar, todo decreto
delegado es un decreto, aunque tenga sustancia legislativa y
aunque esté habilitado por una ley delegante: no tiene la mis-
ma jerarquía que la ley. Por otra parte, el decr. 214102 no fue
dictado haciendo uso de las facultades delegadas en dicha ley,
sino que fue dictado como uno de necesidad y urgencia, con in-
vocaci6n del art. 99, inc. 3, de la Const. nacional53. Y, por úl-
timo, aun cuando se aceptara su validez formal, el decr. 214102
traspasó ampliamente los límites de la ley de emergencia por
haber violado su premisa principal, que era "preservar el ca-
pital de los ahorristas que hubieren realizado dep6sitos en en-
tidades financieras" (art. 6 O in fine), tal como señaló la propia
Corte en "Provincia de San Luis" apenas un año y medio antes.
4) El doctor Zaffaroni, luego de una serie de consideracio-
nes generales en torno al interks general como limite al interés
particular, intentó trazar una pauta genérica para la dilucida-
ción de los cientos de miles de amparos en trámite. Sin apoyo
normativo alguno, dividió en tres tramos la devolución de los
depósitos: hasta setenta mil dólares, se devuelven en la moneda
original; de setenta a ciento cuarenta mil dólares, se devuelven
los primeros setenta en la moneda original y los otros seten-
ta a razdn de un peso con cuarenta m8s el CER (coeficiente
de estabilización de referencia) y los intereses; más de ciento
cuarenta mil, se devuelven según ese último criterio. El razo-
namiento aplicado fue típico del derecho penal: a mayor deber
de conocimiento, mayor castigo, es decir, si alguien tiene más de

53 Al respecto puede verse Bidart Campos - Manili, La jerarquía norma-

tiva de las distintas clases de decretos del Poder Ejecutivo. A propdsito de la
moderna "decretocracia"argentina, LL, 2003-C-1359.
 2003-201 5. LA CORTE M E D ~ T I C ADE LOS KTRCHNER 345
cierta suma de dinero, debió prever que habría una devaluacibn
y, como no lo previ6, se lo castiga con la pesificación (y conse-
cuente merma) de sus ahorros. El voto aclara que lo decidi-
do no alcanza a las medidas cautelares ya otorgadas (consid.
14). Ello introdujo un criterio previsor en la interpretación
constitucional que resulta saludable, dado que, de no adoptar-
se, los bancos hubieran comenzado a perseguir a los ahorris-
tas que obtuvieron el dictado de una de esas medidas en su
favor, lo cual habría generado una nueva catarata de juicios y
un nuevo estado de necesidad pero a la inversa: bancos contra
ahorristas.
5) En nuestra opinión, el fallo es funesto por los motivos
que exponemos a continuaci6n.
En primer lugar, tal como sostuvo la propia Corte, en su
anterior composición, en el fallo "Provincia de San Luis", el
decr. 214/04 & nulo de nulidad absoluta por haberse arrogado
el Poder Ejecutivo facultades legislativascuando estaba vigen-
te la ley 25.561 que trazaba un claro marco para su actuación
en esta materia y cuando el Congreso estaba reunido en sesio-
nes extraordinarias. Además, el decreto también era nulo por
no haber "preservado el capital" de los ahorristas (art. 6O,1ey
25.561).
Cabe señalar que el estrecho marco cognoscitivo de la
acción de amparo no impide, en modo alguno, determinar esa
nulidad, ni la irrazonabilidad de las medidas adoptadas, ya que
ambas son cuestiones de puro derecho que no requieren la
prueba de los hechos.
Por otro lado, resulta sumamente llamativa la celeridad
con que se dictó el fallo, dado que el dictamen del procurador
general está fechado el día viernes 22 de octubre, con lo cual
cabe presumir que la causa ingresó a la Corte el día lunes 25
del mismo mes, y el fallo fue dictado al día siguiente. Quin-
ce días más tarde, casualmente, el ministro de Economía de
la Nación debía viajar a los Estados Unidos de América para
negociar e1 pago de la deuda externa en default.
Además, se debe observar que de los miles de casos simila-
res en trámite, la Corte eligió justamente uno donde el depósito
era superior a un millón de dólares y donde no habia ancianos
ni enfermos entre los amparistas. Esas características lo ha-
346 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

cían casi único entre los más de doscientos mil amparos que
tramitaban por el mismo motivo.
También cabe resaltar que los votos de Zaffaroni (consid.
5") y de Boggiano (consid. 14) se refieren al amparo como me-
dio inhábil para ventilar las cuestiones referidas al "corralito"
y a la "pesificación". Por lo tanto, sus fallos deberían haber
tenido uno o dos considerandos y no haber entrado al análi-
sis del fondo de la cuestión. Esto es, no deberían haberse ex-
pedido sobre la constitucionalidad o no de la "pesificación",
ya que ello puede ser discutido por las mismas partes en otro
pleito, con la adecuada etapa probatoria y, en ese caso, este fa-
llo constituía un prejuzgamiento. No resulta adecuado funda-
mento para ello, a nuestro entender, la circunstancia invocada
por el primero de esos votos de que, a pesar de la inadmisi-
bilidad del amparo, era necesario "poner fin definitivamente a
una cuestión de innegable trascendencia institucional y social"
(sic), puesto que esa cuestión ya estaba resuelta en "Provincia
de San Luis".
Una de las causales que la Corte frecuentemente invocó
para anular sentencias por aplicaciiin de la doctrina de la arbi-
trariedad es la de "prescindir del texto legal", o sea, no aplicar
normas que expresamente regulan el caso traído a juzgamien-
to54. Pero, lamentablemente, el fallo que comentamos padece
de ese vicio: ni siquiera se mencionan los arts. 17 y 42 de la
Const. nacional; no se aplica -ni se invalida- la ley 25.466 de in-
tangibilidad de los depósitos, sancionada pocos meses antes de
la "pesificación". Además, el voto de Zaffaroni lesiona el de-
recho a la igualdad de1 art. 16 de la Const. nacional ya que dio
un tratamiento perjudicial a quienes más tenían, como si el
derecho de propiedad de los más pudientes fuera menos dig-
no de protección constitucional que el de Tos menos pudientes.
La Corte en este fallo abandonó lo decidido en "Smith" y
sobre todo en "Provincia de San Luis", pero no se expresaron
las razones para ese cambio de doctrina con apenas un año y
medio de diferencia: (acaso con los cambios en su integracidn
alcanza para justificar el cambio de jurisprudencia? Como
hemos analizado en capítulos anteriores, esto es una constante
en la historia del tribunal.

54 Puede verse, por ejemplo, mAs de un centenar de fallos citados por

Palacio, en Recurso extraordinario federal, p. 230.
 2003-201 5. LA CORTE M E D ~ T I C ADE LOS KTRCHNER 347

No se debe olvidar que el principio de rule of Law es uno

de los pilares del constitucionalismo desde hace más de dos si-
glos y, en virtud de él, es la ley formal la que gobierna y no el
mero arbitrio de los hombres que ocasionalmente ejercen las
altas magistraturas. En el fallo que comentamos, se le dijo a
los ahorristas que no debieron haber creído lo que dispuso el
Congreso al sancionar la ley de convertibilidad, en el sentido de
que un dólar valía un peso. En esto lleva la delantera el voto
de la doctora Highton, que esboza la teoría de los diilsires vir-
tuales, según la cual los argentinos no ganaban dólares, lo de-
positado no eran dólares y lo "pesificado" no eran dólares, sino
una moneda comprada a precio vil. Tampoco debiii el aho-
rrista confiar en la ley de intangibilidad de los depósitos, san-
cionada apenas unos meses antes de la "pesificaci6n". Pero, al
mismo tiempo, se le dijo al ahorrista que debía confiar en los
DNU sancionados por el Poder Ejecutivo, por medio de los cua-
les se le ofreció el canje, en vez de accionar judicialmente (teo-
ría del saneamiento del doctor Boggiano). Nos preguntamos,
(por qué, entonces, los bancos pagaban un interés inferior para
los depósitos en dóllares que para los depósitos en pesos?, {no
implica ello que el banco reconocía el mayor riesgo de unos
respecto de otros?
El voto de la doctora Highton contiene un razonamiento
típico de derecho civil, segfin el cual, si una cosa es comprada
a precio vil, el acto jurídico es impugnable. Pero ese razona-
miento omite considerar 10 siguiente: a) el supuesto precio vil
del d6lar no fue pactado voluntariamente entre las partes, sino
fijado obligatoriamente por la ley de convertibilidad; b) en este
caso no se cuestionaba el acto jurídico por el cual el ahorris-
ta había comprado esos dólares, sino que el ahorrista estaba
solicitando que se cumpliese el contrato de dep6sito que había
celebrado con la entidad bancaria, y c) ese contrato estaba, a
su vez, garantizado por la ley de intangibilidad de los depósi-
tos, ya referida. Por lo tanto, aun cuando se admita la teoria
del precio vil, el derecho de propiedad de los ahorristas merece
protección constitucional.
El voto en disidencia del doctor Fayt declaró, como corres-
pondía, la inconstitucionalidad de las normas "pesificadoras",
pero, además, esbozó una fórmula de c6mo debería devolverse
el dinero de los ahorristas, mencionando varias alternativas de
devolución en cuotas dolarizadas. Sin perjuicio de coincidir
con el fondo de lo decidido en este voto en cuanto a la inconstitu-
cionalidad de la normativa impugnada, consideramos que la
función del tribunal se agota con la declaración de constitucio-
nalidad o no de la norma, pero no debe dictar normas gene-
rales, ni introducir modificaciones a las normas inconstitucio-
nales.
El fallo significó, en los hechos, una convalidaci6n de una
grave lesión al derecho de propiedad. Tanto, que 'Xvico" de
1934, "Cine Callao" de 1960 y "Peralta" de 1990 parecen inocentes
e inocuos al lado de este. Paradójicamente esa última senten-
cia ha sido más citada a lo largo de este fallo que el propio art.
17 de la Const. nacional, que debió ser, a nuestro criterio, el
eje rector de toda la interpretación de las normas de emergen-
cia. Ello trae a nuestra memoria el subtítulo utilizado por el
maestro Bidart Campos al comentar el funesto fallo "Peralta":
El amparo: airoso; la propiedad: desprotegida; la Constitucidn:
entre paréntesis55.
Lamentablemente en este fallo todo ha sido puesto entre
paréntesis.
Esta sentencia afectó en forma evidente el prestigio del
máximo tribunal, varios de cuyos miembros habían asumido
poco tiempo antes, y sus designaciones habían despertado
en la comunidad jurídica algunas esperanzas de renovacidn, en
atención a su trayectoria académica. Fue criticada en forma
casi unánime por la opinión pública por cuanto traslucía un
excesivo aval al gobierno de turno, convalidando la constitucio-
nalidad de la mayor estafa de la historia argentina.
La doctrina se expidió casi unánimemente en contra de
ese fallo56y los tribunales inferiores siguieron resolviendo las
causas relativas a la Pesificación" y reprogramación de depó-
sitos como si el fallo "Bustos" jamás hubiera existido. Pocos
fallos en la historia del máximo tribunal fueron tan ignorados
por los tribunales inferiores como este: los amparos siguieron
prosperando tanto en primera instancia como en casi todas las
cámaras federales del país.

55 ED, 141-5 19.

56 Pueden verse las notas de los doctores Barcesat, Bianchi, Boico,
Borda, Carnota, Gelli, Gil Domingutz y Mid6n en LL, suplemento especial,
28/10/04; y la nota de Spisso sugestivamente titulada La Corte federal a ext~a-
muros de la Constitución vlacionaI, LL, 2005-D-1154.
 2003-201 5. LA CORTE M E D ~ T I C ADE LOS KTRCHNER

c) En "Galli"57,de 2005, la Corte declaró la validez consti-

tucional de la "pesificaci6nP'unilateral que el gobierno dispuso
respecto de los bonos en dólares emitidos por el Estado. En-
tre los motivos que esgrimi6 para justificar semejante priva-
ci6n de la propiedad privada mencionó la inflación que existía
en Argentina, no obstante lo cual, como veremos más abajo,
cuando se le planteó, casi simultáneamente, la posibilidad de
ajustar por inflación las declaraciones juradas impositivas, sos-
tuvo que no estaba probado que hubiera inflación. El voto
de la doctora Argibay es llamativo: afirma que si los tenedores de
bonos accionaron judicialmente en vez de haber aceptado el
canje ofrecido por el Estado, deben soportar las consecuencias
de ello. En otras palabras, quien confía en la justicia y plan-
tea una inconstitucionalidad, es castigado. Poco tiempo des-
pués de este fallo, la ministro afirmó que 'Uno de los trabajos
que enfrenta ahora el tribunal es demostrar que no somos una
Corte adicta"58.
d) En el fallo "Santiago Dugan Trocello SRL slamparo",
de 200559,la Corte, al hacer suyo el dictamen del procurador
general, dej6 sin resolver la cuestión traida a juzgamiento, por
cuanto entendió que el amparo no era la vía idónea para tratar
el planteo de inconstitucionalidad de las normas que impiden
aplicar el mecanismo de ajuste por inflación originariamente
establecido en la ley 20.628 (arts. 94 y SS.) para liquidar el im-
puesto a las ganancias del ejercicio fiscal 2001-2002. Es decir
que la inflación es considerada un argumento válido para justi-
ficar la reducción unilateral de las deudas del Estado, pero no
para que los contribuyentes paguen sus impuestos sobre bases
reales y no nominales. Recién en 2009, en el caso " C a ~ ~ d y " ~ ~
aceptó el ajuste por inflación en casos muy extremos por lo
confiscatorio y con una pesada carga probatoria para el contri-
buyente.
e ) En octubre de ese mismo año, en la causa "Fowler New-
ton"61la Corte se negó a completar su integración con los pre-

57 Fal!os, 328590.
58 Conf. "Clarín",16/7/05, sección "E1 País".
59 Fallos, 328:2567.
Fallos, 332: 1571.
61 Fallos, 328:3634.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

sidentes de las cámaras federales de apelaciones, tal como or-

dena expresamente el decr. ley 1285158 en casos de vacancia.
La excusa para decidir de ese modo fue la %onveniencian de
que esa cuesti6n fuera resuelta por los jueces "titulares" del tri-
bunal y no por una Corte parcialmente integrada por camaris-
tas. Vale destacar que casi la totalidad de las cámaras federa-
les de todo el país venia declarando la inconstitucionalidad del
bloque normativo pesificador y reprogramador, con lo cual es
evidente que la Corte violó la ley orgánica del Poder Judicial
para evitar una decisión en ese sentido. El fallo de referencia
constituye, por lo tanto, un presagio de lo que luego decidiría el
máximo tribunal.
f ) En " M a ~ s a "de
~ ~diciembre
, de 2006, la Corte concluyó
su tarea pe~ificadora~~. Resultan interesantes ciertos aspectos
del fallo, más allá de los relacionados específicamente con la
emergencia.
1) Contrariamente a lo que debe ocurrir en un sistema de
control difuso de constitucionalidad como el argentino, el tri-
bunal actuó con la pretensión de que la sentencia se erigiera en
una regla de derecho aplicable a otros casos distintos del sub
iudice: "corresponde que este tribunal, como cabeza del Poder
Judicial de la Naci6n y habida cuenta del nítido car8cter fede-
ral de las cuestiones planteadas en las aludidas causas -que
habilita su intervención en los términos del art. 14 de la ley 48-
decida de modo definitivo las cuestiones tan largamente discu-
tidas entre los depositantes y las entidades b a n ~ a r i a s " ~Cua-
~.
tro meses antes, en "Badaro 1", había sostenido lo contrario:
"Las consideraciones expuestas [...] se limitan únicamente al
caso concreto reseñado: ese es el acotado ámbito de debate
traído en esta oportunidad a conocimiento del tribunal, en tan-
to no es propio del cometido fijado al Poder Judicial en el art.
116 de la Const. nacional dictar una sentencia con carácter de
norma general denegatoria de las disposiciones cuestionadas,
pues ello implicaría sustituirse al Congreso en las funciones

" Fallos, 329:59 13.

63 Puede verse nuestro análisis detallado del fallo en La propiedad pri-
vada es ivnviolabte (art. 17 de la Constittscidn nacional), LL, 2007-A-1130.
64 Consid. 8" del voto de la mayoría, integrada por los doctores Loren-
zetti, Highton y Zaffaroni.
 2003-201 5. LA CORTE M E D ~ T I C ADE LOS KTRCHNER

que le son propias de mantener el equilibrio que armoniza las

garantías individuales con las conveniencias generales".
2) El fallo aplic6 la idea de la "cronoterapia" que venía pre-
gonando el doctor Fayt desde un tiempo antes en declaracio-
nes periodísticas: esperar a que un peso con cuarenta, m8s el
CERbS,más el interés, sea igual al valor del dólar libre, para
que la cuestión se torne abstracta, o al menos, para que el im-
porte resultante fuera similar al de Ia moneda de origen en su
valor actual. No obstante, la paciencia no fue tanta como se
necesitaba, ya que se hizo necesario duplicar la tasa de interés
para que los números %erraranp'y la cuestión pudiera conside-
rarse zanjada, sin declararla abstracta.
3) El argumento utilizado por la Corte para elevar la tasa
de interés merece crítica, ya que esboza la idea de que, como el
art. 4" del decr. 214102 establecía que, además de la aplicacidn
41
del coeficiente al que se hizo referencia, se aplicará una tasa
de interés mínima para los depósitos y mgxima para los prés-
tamos", y como el Banco Central fijó esa tasa en el 2 % nomi-
nal anual, dejando a salvo la mayor "que pudiese p a ~ t a r s e "el
~~,
tribunal se encontraba facultado para establecer la tasa de in-
terés que estimarse más adecuada. Ello es claramente falaz:
una cosa es que las partes puedan pactar un interes superior y
otra muy distinta es que, en el marco de un amparo, la Corte
se atribuya extra petitum la facultad de modificar la tasa esta-
blecida en normas delegadas. Recuérdese que la misma Corte
habia sostenido en "Bustos" (votó de los doctores Maqueda y
Belluscio y el de Boggiano) y en "Santiago Dugan Trocello" que
el amparo no era la vía adecuada para ventilar esos reclamos;
mientras que aquí se entendió que sí era apta para que el tribunal
modificara las normas aplicables a ese mismo tipo de reclamos.
4) Cabe resaltar también que la Corte eligiii un caso en el
cual el monto del depósito era superior a los ciento cuarenta
mil dólares a los que se había referido el doctor Zaffaroni en el
caso "Bustos". Evidentemente, eso (y la reduccidn de miem-
bros de la Corte dispuesta por ley pocos días antes del falld7)

" Esta era la ecuación con base en la cual se devolverían los depósitos
según el bloque normativo impugnado.
Conf. punto 2.2 de la com. A-3828, apdos. i y iv.
67 La sentencia fue dictada nueve dias después de publicada la ley
26.183 referida más arriba.
3 52 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

le permitió lograr la tan ansiada mayoría de cuatro votos que

posibilitaron el dictado del fallo.
5) Otro punto a destacar es que esta sentencia le hizo decir
al fallo "Bustos" lo que este no dijo: aquí se afirma que "el blo-
que legislativo de emergencia que fundamenta jurídicamente la
regla general de la pesificación es constitucional, coincidiendo,
en este aspecto, con lo ya resuelto por esta Corte (confr. cau-
sa 'Bustos', Fallos: 327:4495)". Ello, conforme analizamos más
arriba, no es cierto, ya que en ese fallo no existe una mayoría
que se haya expedido a favor de la validez constitucional de la
td
pesif icación".
6) El voto de la doctora Argibay, por su parte, analiza de-
tenidamente la validez del decr. 214102 y el juego de este con la
ley 25.561, para concluir que es inconstitucional, no obstante
lo cual adhiere al voto de la mayoria, en un viraje que resul-
ta incomprensible, dado que su lectura induce a pensar que el
resultado final serh la invalidación y no la homologación de lo
actuado por el gobierno. La parte resolutiva parece contrade-
cir los considerandos del voto.
7) La Corte aplic6 argumentos pragmAticos antes que ju-
rídicos: la síntesis sería "como los números cierran, no hay in-
constitucionalidad". En el terreno de lo pragmático, hubiera
sido preferible, creemos, la declaración de que el caso había de-
venido abstracto. En efecto, si fuera cierto que con la realidad
vigente no había -a criterio de la Corte- inconstitucionali-
dad alguna, ¿por qué no declaró que la cuestidn había devenido
abstracta, en vez de sentar un precedente que a futuro resulta pe-
ligroso? Seguramente habrá pesado en el hnimo de los minis-
tros una circunstancia que excede notoriamente las funciones
de la Corte, aun cuando se invoque su <'rolinstitucional" o sus
facultades como %abeza de uno de los poderes del EstadoJ' (a
las que expresamente alude en el fallo): nos referimos al im-
pacto que la sentencia puede tener hacia el exterior, especial-
mente en relación con los más de cuarenta arbitrajes iniciados
contra Argentina ante tribunales internacionales (v.gr., Cia-
di) con motivo de la "pesificación". Evidentemente, la Corte
convalidó algo que no era necesario convalidar (porque ya era
abstracto) a fin de no perjudicar la posición argentina en esos
pleitos.
 2003-201 5. LA CORTE M E D ~ T I C ADE LOS KTRCHNER

g) En "Rinaldi"68,de 2007, el tribunal declaró la validez

constitucional del régimen de emergencia aplicado a los mu-
tuos contraídos en d6lares estadounidenses con garantia hi-
potecaria inferiores a cien mil dólares, aplicando una fórmula
tendiente a lograr una especie de esfuerzo compartido, donde
el deudor debía devolver un peso por cada dólar con más el 30 %
de la brecha existente entre el peso y el dólar, y un interés redu-
cido respecto del originariamente pactado. El fundamento
principal que puede advertirse en el fallo es la equidad, dado
que ni la teoría del esfuerzo compartido, ni su adaptacidn al
30 % de la brecha tienen apoyo legal. Se trató de una deci-
sión meramente pragmAtica, tendiente a reducir la litigiosidad
y arrojar un poco de luz sobre la maraña normativa dictada
entre 2002 y 2007 en esta materia.
h) En "EMM"69declaró la inaplicabilidad de la "pesifica-
ciiin' a los depósitos realizados en cuentas judiciales, aplican-
do como argumento principal no la inconstitucionalidad de la
"pesificación" (como hubiera correspondido), sino la invalidez
de la intromisión de los poderes políticos en las actividades y
funciones del Poder Judicial. Pareciera que en este caso el es-
píritu de cuerpo del Poder Judicial primó sobre la defensa del
derecho de propiedad.

9 158. LOSJUiCiOS POR C ~ M E N E SDE LESA HUMANIDAD DE LA

OLTIMA DICTADURA. -Uno de los propbsitos del gobierno de los
Kirchner fue la reapertura de los juicios por violaciones ma-
sivas a los derechos humanos cometidas durante la dictadura
de 1976 a 1983. Esa decisión fue una bandera política que el
oficialismo utiliz6 durante toda su gestidn, y la Corte fue fun-
cional a ello, pese a que durante las décadas de 1980 y 1990 ha-
bía resuelto de modo distinto las causas que le habian llegado,
conforme detallaremos más adelante.
a) La Corte empezii a preparar el terreno por medio de dos
fallos. En "Arancibia Claveln70declaró la imprescriptibilidad de
los crímenes cometidos por el terrorismo de Estado, mientras

68 Fallos, 330:855.
69 Falos, 330:971.
Fallos, 327:3294 y 3312.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

que en "Lariz Iriondof171entendió que los crimenes cometidos

por el terrorismo subversivo sí eran prescriptibles. Ello se-
guramente llev6 tranquilidad a varios altos funcionarios del
gobierno nacional que habían integrado esos grupos subver-
sivos.
b) En el fallo "Simón"72entró al fondo de la cuestión pues-
to que en él se juzgaban violaciones masivas a los derechos
humanos por parte de los personeros de la dictadura más exe-
crable de las que asolaron estas tierras. Sus atrocidades son
comparables a las cometidas por los amanuenses de Hitler y de
Mussolini durante las décadas de 1930 y 1940. Los hechos
de terrorismo de Estado perpetrados durante el autodenomi-
nado "Proceso de Reorganizacidn Nacional", así como los hechos
de terrorismo subversivo ocurridos antes del golpe de 1976, pu-
sieron a la Argentina en la vidriera de todo el mundo como uno
de los países donde el derecho no servía para nada. La barba-
rie es siempre barbarie, pero cuando se comete desde el Estado
y se utilizan sus medios, es peor. Los hechos y las leyes cuya
constitucionalidad se juzg6 son parte de la historia reciente y
por ello despiertan aún encendidas pasiones a favor y en con-
tra. Todavía hay mucho dolor y mucho odio. Y esas pasiones
pueden nublar la mente del jurista, tornándose muy difícil rea-
lizar análisis fríos y objetivos de los hechos, desde el punto de
vista jurídico, cuando estos están frescos en la memoria. Es
necesario analizar el tema sin confundir derecho con ideolo-
gía, ni con militancia. Por ello, en virtud de las conclusiones
a las que arribaremos en esta obra, dejamos asentado de ante-
mano nuestro profundo rechazo hacia los personajes que per-
petraron los crímenes atroces a que nos referimos en el inicio
del párrafo. No obstante, consideramos que los instrumentos
internacionales de derechos humanos y las garantías del debi-
do proceso tarnbien se deben aplicar a ellos, porque si no fue-
ra así, estaríamos cayendo en una postura similar a la que se
les imputa: considerar que el enemigo no tiene derechos y no

71 Fallos, 328:1268. El análisis conjunto de este fallo con "Simón"

perrnitiria exhibir la asimetría con que la Corte juzgó los crímenes come-
tidos por el terrorismo de Estado y los cometidos por el terrorismo sub-
versivo.
72 Falos, 328:2056. Puede verse nuestro anAlisis de él en Una disideen-
cia ajustada a derecho, LL, 2005-F-15.
 2003-201 5. LA CORTE M E D ~ T I C ADE LOS KTRCHNER

merece justicia. Nuestra opinión y analisis del fallo, que es el

más largo de la historia de la Corte73,son los siguientes.
1) Las dos Cortes anteriores (1983-1990 y 1990-2003)) en
unos veinte fallos dictados entre 1987 y 1993, pese a las dife-
rencias ideológicas existentes entre ambas, entendieron que
pretender juzgar a miles de represores era una utopía en el
marco de la recién nacida y débil democracia argentina. Fue
por eso que una amplia mayoría parlamentaria (y no solo el
partido de gobierno, ya que este era minoría en el Senado) ha-
bía decidido que se juzgara solamente a los jefes de la repre-
sión ilegal y a quienes se hablan excedido en el cumplimien-
to de sus órdenes. El fin de esa decisión fue, sencillamente,
mantener y salvar la democracia, como única garantía posible
para la defensa de los derechos humanos hacia el futuro, y no
empeñarse tozudamente en juzgar a todos los represores, po-
niendo en peligro el sistema dernocr6tic0~~.
2) El jefe de Gabinete y el ministro del Interior festejaron
esta sentencia (que fue dictada tres meses antes de una elec-
ción legislativa), afirmando que "el gobierno propició este fa-
110"~~, en una desembozada injerencia en el accionar de la
Justicia, violatoria del art. 109 de la Const. nacional. Lamen-
tablemente, ningún ministro de la Corte hizo rectificación al-
guna.
3) El fallo contiene una cantidad de elementos en los cua-
les el anhlisis del tiempo es fundamental. No en vano se soli-
citaron dos dictámenes al procurador general de Ta Nación, en
virtud del tiempo transcurrido desde el primero (que data de
agosto de 2002) y el dictado del fallo. A ese respecto, no se
debe perder de vista lo siguiente.
a) Los hechos juzgados datan de entre 1976 y 1983.
b) Las leyes cuya inconstitucionalidad declaró la Corte en
este fallo son de fines de 1986 y mediados de 1987.

73 Ocupa trescientas treinta y cinco páginas de la colección de Fallos,

desde p. 2056 hasta p. 2391 del tomo 328.
74 Nino, Juicio al mal absoluto, p. 114. En el mismo sentido, Vanossi,
Una ley necesaria para seguir adelante, "LaNación", 2/3/03, seccibn 7, p. 5.
75 Declaraciones periodisticas de los doctores Alberto y Aníbal Fernán-
dez inmediatamente posteriores al fallo bajo estudio.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

c) La ratificación de los tratados de derechos humanos vi-

gentes en Argentina data, en su mayoría, del período 1984-1986
(el PSJCR, en 1984; el PIDCP y la Convención contra la Tortura
y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en
1986).
d) Al momento de dictarse la ley llamada "de obediencia
debida", el máximo tribunal consideraba -aunque no estuviéra-
mos de acuerdo con esa postura- que los tratados internaciona-
les y las leyes del Congreso estaban en un pie de igualdad, y que
se aplicaba respecto de ellos el principio seg6n el cual lex pos-
terior derogar p ~ i o r i ~Recién
~. en 1992, en "Ekmekdjian c/So-
~ ~Corte
f o v i ~ h " la , por primera vez sostuvo que los tratados
tienen jerarquía superior a las leyes, como explicamos en el ca-
pitulo anterior.
e) La reforma constitucional y la elevación a jerarquía
constitucional de los primeros once instrumentos intemaciona-
les de derechos humanos se realizó en 1994.
f ) La Convención Interamericana sobre Desaparición For-
zada de Personas fue adoptada en 1994, ratificada por Argenti-
na en 1995 y elevada a jerarquía constitucional en 1997.
g) La Convención de las Naciones Unidas sobre la Impres-
criptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de
Lesa Humanidad fue ratificada por Argentina en 1995 y eleva-
da a jerarquía constitucional en 2003.
4) En derecho constitucional y en derecho internacional
de los derechos humanos rige el principio de irretroactividad de
las normas7*,y en derecho internacional público, el de inter-tem-
poralidad del derecho, que es su sucedáneo79. Es decir, es
falso que no exista una prohibición, en derecho internacional,
para la aplicación retroactiva de las normas. Por lo tanto, en
nuestra opinión, todas las referencias que en el fallo se for-

76 Vkase, por ejemplo, "Martin y Cia. Limitada", Fallos, 257:99, y 'Esso

Petrolera Argentina", Fallos, 27 1 :7, ya analizados.
77 Fallos, 315:1492, ya analizado.
78 En el primero, por medio de los arts. 18 y 19 de la Const. nacional y,
en el segundo, mediante los arts. 9" del PSJCR y del art. 15.1 del PIDCP,entre
otros.
79 Según este principio, los hechos deben ser juzgados a la luz del dere-
cho vigente en la época en que ocurrieron.
 2003-201 5. LA CORTE M E D ~ T I C ADE LOS KTRCHNER

mulan recurrentemente a la Convención Interamericana sobre

Desaparicidn Forzada de Personas y a la Convencidn sobre la
Imprescriptibilidad de los Crimenes de Guerra y de los Críme-
nes de Lesa Humanidad solo deberian haberse esbozado cola-
teralmente, como un elemento de prueba de la existencia, en el
momento en que fueron cometidos esos hechos, de una costum-
bre internacionala0que obligaba al Estado a castigarlos. Pero
no debieron ser invocadas como normas jurídicas aplicables al
caso, porque son posteriores a los hechos bajo juzgamiento.
5 ) El art. 118 de la Const. nacional, como bien afirma la
Corte, permite la aplicaci6n directa de la costumbre interna-
cional, pero esto no es ninguna novedad, ni de este fallo ni de
11
Arancibia Clavel", como algunos ministros y algunos autores
sostuvieron. La aplicación directa del derecho internacio-
nal consuetudinario viene siendo aceptada por la Corte desde
186789 ha sido ratificada por una firme lfnea jurisprudencia1
por todas las integraciones del rnaximo tribunalg2. Lo que si
es novedoso es la aplicación de normas consuetudinarias inter-
nacionales como sucedáneas de las normas escritas del Código
Penal. Tampoco sirve de precedente, a este respecto, lo falla-
do en la causa "Priebke"83,de 1995, ya que allí la Corte aplicó
la costumbre internacional al solo efecto de tener por cumpli-
do el requisito de la doble incriminación en una extradicións4,
pero no a fin de utilizarla como tipo penal suficiente para apli-
car una pena.
6) También se comete un grueso error al invocar el art.
15.2 del PIDCP. Esa norma establece: "Nada de lo dispuesto en
este articulo se opondrd a2 juicio ni a la condena de una persona

A tal fin, debe tenerse presente que el art. 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia define la costumbre como "prueba de una practica
generalmente aceptada como derecho".
"Delfino cJFerrando", Fallos, 454.
82 Pueden verse Fallos 7:282,17:163, 19:108, 43:321,entre muchos otros
que hemos analizado en nuestro libro El bloque de constituciouealidad. La
recepcidn del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho
consbituciona~argentino, p. 166 y siguientes.
83 Fallos, 318:2148.
84 Puede verse nuestro articulo Los crímenes internacionales en la juris-
prudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n, "Boletin Informativo
de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional",no 180, abr. 2001, p. 3.
358 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, faeran

delictivos según los principios generales del derecho reconocidos
por la comunidad internacional". La Corte omitió- considerar
que, al momento de ratificar ese tratado, Argentina formuló
la siguiente reserva: "El Gobierno argentino manifiesta que la
aplicaci6n del apdo. segundo del art. 15 [...] deberá estar sujeta
al principio establecido en el art. 18 de nuestra Const. nacio-
nal" (ley 23.313, art. So). Esa reserva tiene la misma jerarquía
que el pacto y que la propia Constitución, ya que esa jerarquía se
le reconoce a1 tratado "m las condiciones de su vigencia" (art.
75, inc. 22, Const. nacional). Por lo tanto, es necesario hacer
una interpretación armonizante de las tres normas: el art. 15.2
del Pacto, la reserva mencionada y el art. 18 de la Const. nacio-
nal. Y la única conclusión posible de una interpretación ar-
monizante de esas normas es que no puede soslayarse el prin-
cipio de "ley anterior al hecho del proceso" que surge del art.
18 de la Const. nacional y de varias normas internacionales
con jerarquía constitucional.
7) LOque correspondía analizar es si la norma consuetudi-
naria internacional que prohíbe la tortura puede ser considerada
"ley previa" a los efectos del art. 18 de la Const. nacional. Nos
referimos solo a la que prohíbe la tortura porque es la única an-
terior a los hechos, dado que el crimen de desaparición forzada
de personas fue creado posteriormente, en 1995. El concepto de
ley previa incluye el de lex certa et scripta, como tradicional-
mente lo conceptuó la Corteg5;y allí es justamente donde surgen
los problemas, puesto que la norma consuetudinaria internacio-
nal no establece sanción para ese delito (ni siquiera la establece la
convención ratificada después de los hechos, en 1986). Podría-
mos acudir entonces, al delito de tormentos, tipificado en el
C6digo Penal, pero aun en ese caso, lamentablemente, el delito
estaría prescripto porque -como se explicó- la norma que esta-
blece la imprescriptibilidad es posterior a los hechos.
8) Tampoco se aplicaba al caso la Convención sobre la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, por cuanto
esta solo se aplica a la destrucción de grupos nacionales, ét-
nico~,raciales o religiosos, y en la Argentina Ia persecución y
eliminaci6n se bas6 en razones políticas.

Por ejemplo, en "Delfino",de 1927, y "Mouviel",de 1957.

 2003-201 5. LA CORTE M E D ~ T I C ADE LOS KTRCHNER

9) En consecuencia, el razonamiento jurídico central del

caso debió reducirse a determinar si existia o no una costumbre
internacional vinculante para Argentina que, al momento de
los hechos, obligara al Estado a castigar esa categoria de deli-
tos. Luego, era preciso determinar, de acuerdo con las reglas
del derecho internacional, si esa norma integra el orden piíbli-
co internacional, es decir, si es de ius cogens. Y, en caso de
que se concluyera que ambos extremos estaban cumplidos, el
siguiente análisis seria el de cuál es la norma que se debe apli-
car para punir crímenes que no están tipificados en la legisla-
ción interna. No debe olvidarse a tal fin que la sentencia dic-
tada en el juicio a las juntas militares por la Cámara Federal
en 1985 y confirmada por la Cortea6aplicó la figura del homi-
cidio reiterado, y lo hizo justamente porque no existía en el de-
recho interno argentino, al momento de los hechos, una norma
que tipificara el crimen de desaparición forzada (carencia de
2e.x certa et scripta).
10) Debemos concluir entonces que, lamentablemente, al
momento de los hechos y al momento de sanción de la ley "de
obediencia debida'? no existían normas de jerarquía superior
a ella que prohibieran su promulgación o que la invalidaran
constitucionalmente. ¿Implica ello que el derecho argentino y
el internacional estaban atrasados para cubrir este tipo de con-
tingencias? Sí. Pero ese 'atraso" no puede subsanarse con la
aplicación retroactiva de normas posteriores a los hechos.
11) Otro error del fallo es el encuadre de la ley "de obe-
diencia debida" como una ley de amnistia, cuando las diferen-
cias entre las leyes de amnistía y esa ley son insalvables. Así,
el Congreso, al sancionarla, no dijo "aquí no hubo delito", que
es la esencia de las amnistias, sino que dijo "en los delitos co-
metidos en este período, no es punible cierto grupo de suje-
tos". La amnistia borra el delito (lo "destipifica"), mientras
que esta ley ordenó que a cierta categoría de sujetos (los que
cumplieron órdenes) no se los podía punir. Su fundamento
radica en los tres niveles de responsabilidad que el Congreso
entendió que existían: los que dieron las órdenes de represión,
los que se excedieron en su cumplimiento y los que se limita-
ron a acatarlas en el marco de un sistema autoritario, donde

86 Fallos, 309:1694.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

el no acatamiento podía implicar la muerte del agente, en el

seno de una organización perfectamente vertical como es cada
una de las Fuerzas Armadas. Ese encuadre de la ley "de obe-
diencia debida'' como una ley de amnistía genera la sensacibn
de que fue esa ley la principal causa de la impunidad en Ar-
gentina. Pero es de destacar que aun después de sancionada
la ley de obediencia debida estaban en trámite más de cuaren-
ta causas por violaciones a los derechos humanos provenien-
tes del terrorismo de Estado y del terrorismo subversivo, y se
encontraban cumpliendo condenas efectivas de prisión o reclu-
sión decenas de jefes militares. El derecho a la verdad de las
víctimas y sus familiares estuvo garantizado por esos juicios y
por la comisión de la verdad creada por decreto del presiden-
te Alfonsín del 15 de diciembre de 1983, llamada Comisión Na-
cional sobre la Desaparición de Personas (Conadep), que sir-
vió de ejemplo a varios países del mundo. En otras palabras,
la sanción de la ley en cuestión no impidió conocer la verdad
y acceder a la inforrnaci6n por parte de las víctimas. A ello
contribuyó también la introducción del hábeas data en la re-
forma constitucional de 1994, especialmente con la saludable
interpretación que la Corte hizo de este instituto a partir del
caso "UrteagaJPg7 de 1997.
12) Quienes sostienen la inconstitucionalidad de la Iey "de
obediencia debida" no reparan en que, sin esa ley, cae la base
argumenta1 que sustent6 las condenas que se aplicaron a los
jefes de las juntas militares, ya que en la causa en que se dicta-
ron dichas condenas se aplicó el criterio de la autoría mediata
por parte de Videla, Massera y compañía, según el cual la or-
den dada por estos invariablemente se cumplia (por la debida
obediencia), tal como ocurre cuando alguien oprime el gatillo y
(luego del funcionamiento del aparato) sale el disparo. {No se
advierte que si se castiga a las capas intermedias de las Fuer-
zas Armadas tambalea el argumento utilizado para condenar a
las cúpulas? ¿Qué es preferible?
13) La ley "de obediencia debida" habla sido convalidada
por el mismo tribunal en fallos como " R a f f ~ " ~ "Rivero~"~~,
~,

87 Fallos, 32 1:2767.
88 Fallos, 310:600.
89 Fallos, 3 11:709.
 2003-201 5. LA CORTE M E D ~ T I C ADE LOS KTRCHNER

"Menénde~"~~, " M e ~ c a " ~"~S, á n ~ h e z " ~"Jof

~ , ré "93, entre mu-
chos otros que prolijamente colaciona el doctor Fayt en su
disidencia. A este respecto, coincidimos con quienes sostie-
nen que no es "cierto que las condiciones normativas hayan
variado sustancialmente desde el dictado del fallo 'Camps',
como lo sugiere la Corte"94. En efecto, dado que las normas no
pueden ser aplicadas retroactivamente (salvo las penales más
benignas), esta causa solo podia ser fallada con aplicación de
normas consuetudinarias y esas normas eran, en 2005, prácti-
camente iguales a las vigentes en 1987. Una parte de la doc-
trinag5se pregunta -creemos que con razOn- lo siguiente: "Ante
la validez de esas leyes durante tan prolongado término y su
convalidación por la Corte Suprema en múltiples fallos, no se
advierte c6mo la declaracidn de inconstitucionalidad de aque-
llas puede acarrear la nulidad de los derechos adquiridos en
virtud de sentencias y prescripciones correspondientes al pe-
ríodo en que no fueron nulas"9B.
14) La mayoría de la Corte hizo referencia al caso "Ba-
rrios Altos" de Ia Corte Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante, Corte IDH) como generador de una obligación
internacional en cabeza del Estado argentino. Sin embargo,
ese caso no es aplicable a las leyes que aquí se juzgan, por-
que tiene como marco jurídico los alcances de una ley de
autoamnistía dictada en Perú por el gobierno del presiden-
te Fujimori, es decir, por el mismo régimen que había come-
tido las violaciones masivas a los derechos humanos. Pero
no puede ser aplicado al caso de la ley "de obediencia debi-
da", dado que esta fue sancionada por el Congreso de la Na-
ción, en plena vigencia de la democracia y en el marco de

90 Fallos, 311:415.
91 Fallos, 311:742.
92 Fallos, 311:743.
93 Fallos, 311:80.
94 Boico, El ocaso de las leyes de punto final y obediencia debida. Re-
flexión sobre el fallo "Sim6n"dela Corte Suprema, LL, 2005-D-143.
95 Moreno, ¿Estamos abandonando cada vez más el principio penal de le-
galidad?, LL, "Suplemento de Jurisprudencia Penal y Procesal Penal", 29/7/05,
p. 27 y siguientes.
96 Consideramos que en vez de "nulas"debería decir "consideradas in-
constitucionalesJJ.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

un proceso que se inició en diciembre de 1983 con los jui-

cios contra los responsables de las violaciones masivas a los
derechos humanos y con la creaci6n de la Conadep (y sus in-
f o r m e ~ ) ~La
~ . ley del caso "Barrios Altos" sí puede asimilarse
al decreto ley de autoamnistia 22.924 (de septiembre de 1983),
que la dictadura militar denominara de "pacificación nacio-
nal". Dicha norma de facto, apenas restaurada la democracia,
fue "derogada por inconstitucional y declarada insanablemente
nula" por la ley 23.040 (de diciembre de 1983), a pesar de la
oposición de algunos sectoresg8. El voto en disidencia del doc-
tor Fayt echa luz sobre este tema y traza las distinciones ne-
cesarias para no aplicar este precedente interamericano a un
caso sustancialmente distinto, como es el argentino.
15) El voto en disidencia recién mencionado es, a nues-
tro criterio, el único que sopesa y concilia adecuadamente los
avances que se produjeron en el derecho internacional de los de-
rechos humanos durante los últimos años con el principio fun-
damental de irretroactividad de la ley (que a la vez es un dere-
cho humano). Alejándose de la "f6rmula política" del gobierno
de turno, Fayt declaró la validez constitucional de la ley "de
obediencia debida" y descalificó la ley que declaró retroactiva-
mente su nulidad (25.779). El punto central del voto es la in-
terpretación estricta que formula del art. 27 de la Const. na-
cional y de los "principios de derecho público" de la Constitución,
allí mencionados. Esa norma actfia, a su criterio, como valla-
dar a la aplicaci6n de las normas internacionales, establecien-
do la jerarquía de la Constituciiin por sobre ellas, y es la que
remite al principio de ley previa (arts. 18 y 19, Const. nacional),
impidiendo la aplicación de las normas internacionales que es-
tablecen la obligación de castigar y la imprescriptibilidad (re-
troactiva) de ciertos crímenes99.

97 En este juicio se tomaron setenta y ocho audiencias, declararon

ochocientos treinta y tres testigos, el cuaderno de prueba del fiscal, doctor
Julio C. Strassera, ocupb rnAs de siete mil cuatrocientas fojas y la sentencia
de la CAmara Federal tiene siete mil bias.
98 Se oponían a su derogación los lideres de los dos principales partidos
de oposicidn: halo Luder (Partido Justicialista} y Alvaro Alsogaray (Ucedk).
99 A la misma conclusión llega, por otro camino, cierta parte de la doc-
trina, apoyándose en la parte del art. 75, inc. 22, de la Const. nacional que
establece que los instrumentos internacionales de derechos humanos "no de-
rogan artículo alguno" de la Constitucihn nacional (Badeni, El caso "Simd~z"
y la supremacía constitucional, LL, 2005-D-639). Y en el mismo sentido se
 2003-2015. LA CORTE M E D ~ T I C ADE LOS KTRCHNER 363
16) Discrepamos de ese criterio, aunque arribamos a la
misma conclusión, pero por distinto camino.
En primer lugar, el doctor Fayt parte del mismo error que
el voto de la mayoría, aplicar retroactivamente la reforma cons-
titucional de 1994, e ingresa al anállisis de la jerarquía que los
instrumentos internacionales adquirieron en ese año, 10 cual
no es correcto. Las normas internacionales que hubieran es-
tado vigentes deben aplicarse con la jerarquía que tenían en el
momento de los hechos.
El art. 27 de la Const. nacional actúa como filtro previo a
la ratificación de tratados internacionales, pero no como me-
canismo de control posterior en el caso de los tratados con je-
rarquía constit~ciona1~~~ (que son los que aquí se aplican). Es
decir, una vez ratificados, los tratados deben cumplirse y apli-
carselO1. Nótese que la propia Corte, en "Nardelli, P i e t r ~ " ' ~ ~ ,
había sostenido que dentro de esos principios a que se refiere
el art. 27 de la Const. nacional también están los que surgen
de los instrumentos internacionales del art. 75, inc. 22, de la
Const. nacional, con lo cual el argumento se vuelve circular.
La cláusula de "no derogación" del art. 75, inc. 22, de la
Const. nacional implica que, si bien las normas de esos instru-
mentos internacionales no derogan artículo alguno de la Cons-
titución, tampoco es posible que norma alguna de la Constitu-
ción derogue una norma de esos instrumentos internacionales103

expidió la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, que criticó este

fallo y agreg6 que el art. 31 de la Const. nacional "establece el orden de pre-
laci6n juridica del sistema normativo argentino", afirmando que en virtud de
d1, esta se encuentra por encima de los tratados y de la costumbre internacio-
nal (conf. Dictamen de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Socia-
les de Buenos Aires sobre los Tratados Internacionales y la Supremacia de la
Constitucidn Nacional, 25/8/05, suscripto por los doctores Alberto Rodríguez
GalAn y Juan Carlos Cassagne).
'O0 Puede verse nuestro trabajo "Reinterpretando el art. 27 de Ia Cons-
titución un siglo y medio después", en Visiones de una Constitución, p. 579 y
siguientes.
'O' Conf. art. 27 de la Convenci6n de Viena sobre Derecho de los Trata-
dos de 1969.
'O2 Fallos, 319:2557. Puede verse su análisis en nuestro libro El bloque
de constitucionalidad. La mcepcidn del derecho internacional de 20s derechos
humanos en el derecho constitucional argentino, p. 264.
'O3 Manili, El bloque de constitucionalidad. La recepción de! derecho in-
ternacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino,
3 64 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

La razón es sencilla: si la Constitución establece que ciertos

tratados tienen jerarquía constitucional, hay que aceptar que
tienen jerarquía constitucional.
Por último, el art. 31 de la Const. nacional no es aplica-
ble para discernir jerarquías entre Constitución y tratados,
puesto que es una norma que únicamente tiende a jerarquizar
el derecho nacional respecto del locallo4. Los instrumentos in-
ternacionales que gozan de jerarquía constitucional integran,
junto con las normas constitucionales, el bloque de constitu-
cionalidad federal. Dentro de ese bloque, todas las normas
tienen idéntica jerarquia y deben ser interpretadas arm6nica-
mente y teniendo en cuenta el principio pro homine, que es una
de las pautas de armonizaciOn incorporadas en 1994Ios. Y la
interpretación armónica debe formularse respecto de normas
que, simultáneamente, contienen previsiones tan disímiles
como estas: a) obligan al Estado a sancionar (normas interna-
cionales) y, al mismo tiempo, lo facultan a amnistiar e indul-
tar (normas constitucionales); b) establecen retroactivamente
la imprescriptibilidad de ciertos delitos (normas internacio-
nales) y, al mismo tiempo, prohiben la aplicación retroactiva
de las normas (normas constitucionales y también internacio-
nales).
La cIave está en el principio pro homine. Este principio
tiene una formulación en el marco del derecho internacional de
los derechos humanos y otra distinta en el marco del derecho
constitucional. En efecto, en el primero decimos que el prin-
cipio pro homine obliga a elegir la norma más beneficiosa para
la persona humana; pero, en derecho constitucional, como
los sujetos no siempre son el individuo frente al Estado, sino
que hay conflictos que se presentan entre particulares, la elec-
ción de una norma en lugar de otra debe hacerse teniendo en
vista el sistema de derechos que rige en una sociedad (Bidart

p. 190 y SS. En el mismo sentido, Bidart Campos, Tratado elemental de dere-

cho constitucional argeurtino, t . 111, p. 277, y t. VI, p. 559.
'O4 Hemos analizado el tema extensamente en El bloque de constitucio-
n a l i a d . La recepciún del derecho internacional de los derechos humanos en
eI derecho constitucional argentino, p. 149.
'O5 Manili, El bloque de constitucionalidad. La recepci6n del derecho
internacional de bs derechos humanos en el derecho constitucional argentino,
p. 21 5 y siguientes.
 2003-2015. LA CORTE M E D ~ T I C ADE LOS KTRCHNER

Camposio6). Entonces, aplicando el principio pro Komine y te-

niendo en cuenta que los procesados (aunque reiteramos que,
a nuestro entender, su accionar es deleznable) también tienen
derechos y también estan amparados por el principio 17.10 homi-
ne, debemos concluir que no se puede aplicar retroactivamente
ni la obligación de castigar, ni la tipificación hecha por normas
internacionales, ni la imprescriptibilidad de un crimen, por
grave que este sea. Se opone a ello el art. 18 de la Const. na-
cional y varias normas insertas en los mismos instrumentos in-
ternacionales de derechos humanos de los cuales la mayoría de
la Corte infiere la obligación de castigar, la retroactividad y la
imprescriptibilidad.
Además, la reserva formulada por Argentina al art. 15.2
del PIDCP nos exime de analizar el art. 27 de la Const. nacio-
nal, porque ab initio nuestro país no se oblig6 por esa norma,
con lo cual no es necesario "vetar" la norma internacional apli-
cando la norma constitucional, porque la norma internacional
estaba 'tetada" de antemano. Ello refuerza nuestra conclu-
sión. Podrá contestársenos que la reforma constitucional de
1994 genera la inconstitucionalidad sobreviniente de las nor-
mas anteriores que se le opongan. Es verdad, y así ocurre en
muchos casos107;pero esa inconstitucionalidad no puede decla-
rarse en un juicio donde esas normas se están aplicando a he-
chos anteriores a la reforma. La inconstitucionalidad sobrevi-
niente solo opera para hechos sobrevinientes.
En conclusión, si se realiza una interpretación forzada de
las normas internacionales y se soslaya la prohibición de re-
troactividad con el objeto de castigar a quienes cometieron crí-
menes atroces, se esta cometiendo una injusticia similar a la
que se les imputa a ellos. En efecto, los torturadores y repre-
sores que integraron la dictadura militar aplicaron con criterio
elástico los decretos de aniquilamiento suscriptos por los pre-
sidentes María E. Martínez de Perón e ftalo A. Luder'08 para

'O6 Bidart Campos, "Las fuentes del derecho constitucional y el princi-

pio pro homine", en Bidart Campos y otros, El derecho constitucional del siglo
XXI, p. 11 y SS., especialmente p. 13.
Por ejemplo, las normas de la ley 16.984 que cercenan el amparo, en
contra de lo establecido por el art. 43 de la Const.nacional, introducido en 1994.
'O8 Decrs. 261 del 5 de febrero y 2272 del 6 de octubre de 1975, respecti-
vamente.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

cometer crímenes atroces; lo hicieron bajo la premisa de que

los terroristas subversivos no tenían derecho al debido proce-
so y debían ser eliminados directamente. Pues bien, con apli-
caci6n retroactiva de normas (o de nuevas jerarquías) se esth
incurriendo en el mismo vicio: considerar que los represores
tampoco tienen derecho al debido proceso y a la irretroacti-
vidad de la ley, y que deben ser condenados a cualquier pre-
cio. Por deleznable que haya sido su accionar (que lo fue, y
mucho), gozan de esos derechos y deben serles respetados, por-
que los derechos humanos son iguales para todos, nos guste o
no nos guste; al menos, si queremos vivir en democracia.
Pocos meses después de este fallo, desapareciói el señor
Jorge Julio López, una de las personas que habia sido citada a
declarar como testigo en una de las causas que se reabrieron
como consecuencia de esta sentencia.
c ) Las consideraciones que aquí vertimos respecto del fallo
"Sim6n" son aplicables en gran medida a lo decidido dos años
después, en julio de 2007, en la causa "Mazzeo slrecurso de ca-
sación en la causa R i v e r o ~ " ~En . se juzgaba la validez de
~ ~ ella
los indultos decretados110en 1990 por el presidente Menemlll,
que en su mayoría beneficiaron a procesados y que genera-
ron que estos y los ya condenados que estaban en prisión fue-
ran liberados. Ello demoli6 todo lo hecho desde la reinstau-
ración de la democracia. En el fallo que los anuló, no solo
se hizo aplicación retroactiva de normas, sino que además se
revocó la cosa juzgada que se habia dictado en ese mismo
juicio, con el propósito de reabrir las causas contra los mili-
tares. Los votos en disidencia de la doctora Argibay y Fayt lla-
man la atención sobre esa violación. Es de destacar la inde-
pendencia e imparcialidad demostradas por la doctora Argibay,
a quien su desaparición en 1976, a manos del mismo régimen
siniestro que aquí se juzgaba, no la hizo apartarse de la rec-
ta aplicacidn de la Constitución. También es interesante po-
ner de relieve que el voto del doctor Fayt señala prolijamente

'O9 Fallus, 330:3248.

'lo Decrs. 1002190. 1003190, 1004/90 y otros del presidente Menern.
"' Sobre la inconstitucionalidad de esos indultos puede verse nuestro
trabajo "La facultad de indultar y conmutar penas", en Sabsay (dir.) - Manili
(coord.), Constirución de la Nación Argentina y normas comp!ementarias.
Ancilisis doctrinario y jurisprudencial, t. 4, p. 209 y siguientes.
 2003-201 5. LA CORTE M E D ~ T I C ADE LOS KTRCHNER

los errores en que incurre la Cámara de Casación al aplicar el

derecho internacional confundiendo derecho consuetudinario
con ius cogens. Algunas de esas referencias también son apli-
cables al voto mayoritario de la Corte.

159. I N ~ ~ DEE uS C O M I S I INTEMMB~PICA~VA

~N DE DERE-
CHOS HUMANOS. -En cuanto a los informes de la Comisión In-
teramericana de Derechos Humanos (en adelante, Comisi6n
IDH), la Corte, en este período, también hizo una interpreta-
ción y aplicación muy extensiva de estos. En agosto de 2013,
en "Carranza LatrubessenH2,la mayoría del tribuna1113sostuvo
el carácter vinculante y obligatorio de los informes del art. 51
del PSJCR,mientras que la disidenciau4sostuvo lo que a nues-
tro criterio es la doctrina correcta, que coincide con lo que
había declarado la Corte IDH: "la Corte Interamericana, aun
cuando ha declarado la trascendencia de las recomendaciones
que pudiera efectuar la Comisión y, a su vez, alentado a los Es-
tados a cumplir con ellas sobre la base del principio pacta sunt
servanda, no establece respecto de las mismas un criterio de
obligatoriedad so pena de incurrir en responsabilidad interna-
cional del Estado".

160. LALEY DE MEDIOS Y EL FALLO "GRUPO CLARÍN'; - En el

marco de su batalla contra esa empresa de multimedios, el go-
bierno hizo aprobar por el Congreso una ley (la 26.522) que,
bajo la excusa de democratizar los medios de comunicación,
implicaba en los hechos la disolución de ese grupo empresa-
rio. Incluso, fue aplicada de manera tendenciosa, ya que a
otros grupos que tenían características y estructuras jurídicas
similares, no se les aplicó la ley con el mismo rigor. La ley
consistía en limitar retroactivamente y hacia el futuro la posi-
bilidad de que una empresa o sus vinculadas sean titulares de
varias licencias (radio, televisión por aire y por cable, diarios,
etcétera). Aquellos que ya eran titulares de varias tenían que
venderlas dentro de un plazo exiguo para adecuarse a la norma
(art. 161, conocido como la cláusula de desinversión). Eviden-
temente ello lesionaba derechos adquiridos a la luz de la regla-

"2 Fallos, 336:1024.

"3 Formada por los doctores Fayt, Zaffaroni, Petracchi y Maqueda.
lt4 Formada por los doctores Lorenzetti y Highton.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

mentacibn anterior, por lo cual, lo que se discutía en el caso

concreto no era si el Estado tenía o no facultades reglamenta-
rias hacia el futuro, para limitar la posibilidad de que alguien
pueda tener varias licencias, sino una colisi6n entre el derecho
de propiedad sobre esas licencias ya adquiridas, frente a la
nueva obligacibn de desprenderse de ellas.
La Corte omiti6 considerar que quienes llegaron a ser titulares
de esas licencias cumplieron con los requisitos que la ley estable-
cía al momento de la concesión y, por lo tanto, ese derecho se
había incorporado a su patrimonio. Ella misma había dicho
desde antiguo que "si bajo la vigencia de una ley el particular ha
cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requi-
sitos formales previstos en esa ley para ser titular de un determi-
nado derecho, debe considerarse que hay derecho adquirido"' 15.
No obstante, el tribunal, en este fallo1M,cambió ese cri-
terio que estaba fuertemente arraigado en sus precedentes,
y prefirió convalidar el poder del Estado para regular el merca-
do de las licencias de radio y TV, aun cuando al hacerlo, lesio-
nara el derecho de propiedad. Y lo reconoció expresamente
cuando afirmó que %ualquier eventual perjuicio que pudiera
sufrir el licenciatario como consecuencia de este proceso de
desinversidn podría ser reclamado con fundamento en los prin-
cipios de responsabilidad del Estado". Lo cual implica, para
decirlo sin eufemismos, que, en vez de evitar el despojo, la Cor-
te consintió la posibilidad de que ocurriera.
En el consid. 49 del voto de los doctores Lorenzetti y High-
ton se traza una extraña jerarquía piramidal de los derechos
fundamentales, ya que se afirma que, como los derechos in-
vocados por la actora son de orden estrictamente patrimo-
11

nial", mientras que Ias razones esgrimidas por el Estado son

de "peso institucional", hay que preterir a unos para preferir a
otros. Jamás en su historia la Corte había elegido, en térmi-
nos generales, unos derechos por encima de otros (ni siquiera
cuando unos fueran individuales y otros comunitarios o colec-
tivos). Al contrario, siempre que se le presentaron este tipo
de "dilemas", se resistió a jerarquizar en forma general algún
derecho por encima de otro (postura que es sustentada por

'15 Fallos, 296:793, 304:871 y 305899.

"6 Fallos, 336:1774.
 2003-201 5. LA CORTE M E D ~ T I C ADE LOS KTRCHNER

cierta parte de la doctrinali7),y aplic6 la doctrina de la Corte

Suprema estadounidense según la cual "mientras que el sig-
nificado de las garantias nunca varia, su ámbito de aplicacidn
debe extenderse o contraerse para enfrentarse a las nuevas y
diferentes condiciones que constantemente encuentran en su
campo de operati~idad""~.Con ello, el tribunal se reservaba la
adopción de una decisión distinta en caso de que variaran las cir-
cunstancias de hecho que rodearan la cuesti6nil9. Pero en este
supuesto, estos ministros trazaron un orden jerárquico de dere-
chos que no existe en la Constitucidn nacional ni en los ins-
trumentos internacionales de derechos humanos, que los con-
sagran a todos por igual. Pero no solo inventó una jerarquia
de derechos novedosa, relegando a los derechos patrimoniales
respecto de los demás, sino que además confrontó derechos
fundamentales con facultades del Estado, y prefirió a estas por
sobre aquellos. En esa insólita jerarquización, los dos minis-
tros fueron conscientes de la lesi6n que la norma generaba so-
bre el derecho de propiedad y por eso incluyeron la referencia a
la responsabilidad del Estado transcripta con anterioridad.
El doctor Fayt votó en disidencia y declaró la inconstitu-
cionalidad de las normas centrales de la ley de medios. Si
bien se trata de un voto enjundioso y doctrinariamente muy bien
fundado, sus argumentos de fondo son sencillos. Comenzó
por aclarar que los derechos invocados por la parte actora no
eran solo patrimoniales o económicos (como afirmó la mayo-
ría), sino que también estaba en juego la libertad de expresidn
en su faceta individual y colectiva. Luego constató que los de-
rechos que surgen del otorgamiento de licencias son de jerar-
quía constitucional y gozan del amparo del art. 17 de la Const.
nacional. Por tíltimo, confrontó esos derechos con la facultad
del Congreso de reglamentarlos y de regular un determinado
sector de la actividad humana. Pero esa facultad de regla-
mentación fue analizada en el marco del principio de razonabi-

'17 La postura es minoritaria, ha sido esbozada por Ekmekdjian, Temas

constitucionales,capitulo 1, passim.
272 US 345.
'19 Puede verse nuestro libro El bloque de constitucionalidad. La apli-
cación de las normas internacionales de derechos huwzapzos en el drnbito inter-
no, p. 217.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

lidad del art. 28 de la Const. nacional, aplicado con la estrictez

que corresponde y que la Corte viene utilizando desde 1903, es
decir, "conservar incólume y en su integridad" el derecho que
se proponen reglamentar, "lo que vale decir que no debe[nJ ni
puede[n] degradarlo y mucho menos extinguirlo en todo o en
parte"'20. Bajo esa lupa, concluyó que las normas impugnadas
eran inconstitucionales. Esa era la decisión que hubiera puesto
las cosas en su lugar y restablecido la vigencia de la Constitución,
lejos de las luchas coyunturales entre un gobierno y un grupo
económico, que tuvieron en vilo durante cuatro años a la socie-
dad toda. La pelea entre el gobierno y el grupo Clarín, en la
cual la Corte tomó partido claramente por el gobierno, fue
la que a la postre acarreó la ruina de ese gobierno, dado que
todo el poder mediático de esa empresa fue puesto en su contra
y al servicio de la oposición en las elecciones de 2013 y 2015.
No obstante, es preciso reconocer que esta Corte, en las
causas relativas a la libertad de expresi6n que no involucraban
al gobierno nacional, adoptó criterios protectores de la libertad
de expresión. Asi, en el caso "Editorial Rfo Negro c/Neuquén"121
dispuso que la publicidad oficial no puede ser utilizada por el
gobierno como un medio indirecto de restriccidn a la libertad de
expresión y que la distribución de esa publicidad debe ser razona-
ble y mantener una pauta minima general con todos los medios.

5 161. OTROSFALLOS TRASCENDENTES DEL PER~ODO.- Son los

siguientes:
a) En "F. A. L."lZ2la Corte decidió que el aborto voluntario
no es punible en casos en que la mujer declarara bajo juramen-
to que había sido violada.
b) En "Arriola"lZ3dispuso que la tenencia de drogas para
uso personal no es punible, volviendo así al criterio de la Corte
de la década de 1980, expresado en "Bazterrica".
c) En el caso "Defensor del p~eblo""~,de 2007, la Cor-
te sostuvo: "La ampliación de los sujetos legitimados para ac-

Izo "Hileret", Fallos, 98:20.

"] Fallos, 330:3908, 331:2237 y 333:1130.
lZ2 Fallos, 335: 197.
lZ3 Fallos, 332:1963.
124 Fallos, 330:2800.
 2003-2015. LA CORTE M E D ~ T I C ADE LOS KTRCHNER

cionar tras la reforma constitucional de 1994 entre los que

se encuentra el defensor del pueblo C..] no se ha dado para la
defensa de todo derecho, sino como medio para proteger de-
rechos de incidencia colectiva". Si bien el art. 43 de la Const.
nacional menciona a ese órgano como legitimado para la de-
fensa de ese tipo de derechos solamente, el art. 86 no hace dis-
tingo alguno y consagra la legitimación procesal del defensor
para todo tipo de derechos. No existe justificación alguna para
limitar su accionar a los derechos de incidencia colectiva y ne-
ghrsela para los demhs derechos.
d ) En el fallo " S e l ~ r odictado
" ~ ~ ~ ~en 2003 en medio del pro-
ceso de recambio de la Corte, se dispuso que la materia tribu-
taria, que, según el art. 99, inc. 39 de la Const. nacional, está
prohibida para ser tratada por medio de DNU, también lo
está para los decretos delegados. Y en "Colegio Público de Abo-
g a d o ~ " ' ~de~ ,2008, dispuso que las delegaciones deben tener
bases claras y si esas bases son lábiles o demasiado genéricas
deberá demostrarse que el decreto delegado implica una con-
creción de las bases sentadas por el Congreso.
e) En materia de DNU dict6 el fallo "Consumidores Argen-
t i n o ~ " en
'~~ el cual invalidó uno de esos decretos cinco meses
despues de una crisis desatada por el uso abusivo de los DNU
por parte del Poder Ejecutivo de turno. En él se juzgaba un
decreto dictado ocho años antes, pero aún estaban tibias las
discusiones sostenidas en sede judicial, parlamentaria y en la
opinión publica en general, por el DNU 2010109 (referido al uso
de reservas del Banco Central por parte del Poder Ejecutivo
para pagar deuda del Estado), que desató una guerra de caute-
lares y contra-cautelares entre el oficialismo y la oposición en
enero, febrero y marzo de 2010, que concluyó con el dictado del
vergonzoso DMU 298110, que constituyó una burla al Congreso
y al Poder Judicial. Al primero, porque se dictó el mismo día
en que se inauguraba el período ordinario de sesiones y se lo
anunció en el acto mismo de la apertura, como un hecho con-
sumado, dado que las reservas ya habían sido transferidas des-
de el Banco Central a las arcas del Poder Ejecutivo; y al segun-

''' Fallos, 326:4251.

'26 Fallos, 331:2406.
lZ7 Puede verse nuestro análisis del fallo en la nota Algo de oportunidad
y poco de novedad, JA, 2010-11-52.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

do porque el decreto reproduce casi literalmente el 2010109 (al

cual deroga), para sortear así las medidas que el Poder Judicial
había dictado a su respecto. La causa estaba a la espera de
sentencia desde hacia años, con lo cual se podría haber evitado
ese desgastante y vergonzoso debate público si este fallo hubie-
ra visto la luz tan solo tres meses antes.
f ) En " H ~ o f t "declaró
l~~ la inconstitucionalidad de la Cons-
tituci6n bonaerense en cuanto su art. 177 impone el requisito
de ser argentino nativo o hijo de tal para ser juez de cámara en
esa provincia.
g) En "Banco Comercial de F i n a n ~ a s " de~ ~2004,
~ , ratificó
el criterio que, con cierta dispersión entre los votos de los mi-
nistros, había fijado en 2001 en el fallo "Mil1 de Pereyra"13*. En
ambos declaro que los jueces pueden ejercer el control de consti-
tucionalidad de oficio, abandonado la jurisprudencia de "Ga-
nadera Los Lagos", de 1941, ya estudiado y haciendo mayori-
tario el voto en minoría que habian emitido los doctores Belluscio
y Fayt en "Juzgado Militar de Instrucción no 50"131,de 1984.

5 162. CONCLUSZONES
DEL CAP~TUU).- Son las que siguen:
a) Destacamos como elemento negativo de este período el
hecho de que, una vez más, el gobierno haya querido designar
la mayoría de la Corte, para lo cual promovió cinco juicios po-
líticos y designó cuatro integrantes. Una vez que lo hizo, re-
dujo la cantidad de ministros del tribunal y estableció que la
mayoría se lograría, justamente, con cuatro votos.
b) Resulta saludable, en cambio, que esas cuatro designa-
ciones hayan recaldo sobre juristas de dilatada trayectoria y no
sobre personas que solo eran amigos del poder, como en otros
periodos. Lamentablemente pese a haber conseguido tantas
vacantes, se desperdici6 una nueva oportunidad de designar
constitucionalistas en la Corte.
c) También resultan positivos ciertas acordadas y resoluciones
dictadas por la Corte para transparentar su trabajo y permitir

lZ8 Fallos, 3275118. Hemos analizado este fallo in extenso en Varios

instttudos del derecho constiducional en u n fallo de la Corte, LL, 2005-B-407.
lZ9 Fallos, 327:3117.
I3O Fallos, 324:3219.
Fallos, 306:303.
 2003-2015. LA CORTE M E D ~ T I C ADE LOS KTRCHNER

la participación de la sociedad civil en el proceso de elabora-

ción de sus sentencias, a las que nos hemos referido más arriba.
d) En cuanto a sus sentencias, la Corte casi nunca falló en
contra del gobierno, sino que, al contrario, lo acompañ6 en los
ejes principales de su política: la convalidación de la pesifica-
ción y de la emergencia econ6mica ("Cabrera", "Bustos", "Ga-
lli", "Santiago Duggan", "Massa", etc.); la reapertura de las cau-
sas contra el terrorismo de Estado ("Arancibia Clavel", "Simón"
y "Mazzeo")y el cierre de las causas contra el terrorismo sub-
versivo ("Lariz Iriondo"); la convalidación de la ley de medios
audiovisuales ("Grupo Clarin", etcétera).
e) Solo podrian considerarse como contrarias a los intereses
del gobierno las sentencias emitidas en los casos " B ~ s s i "de~~~,
2007, y "Patti"133,de 2008, donde anul6 el rechazo que la CA-
mara de Diputados había hecho de los diplomas de esos dipu-
tados electos por considerarlos inidóneos en virtud de su par-
ticipación en la última dictadura134. La Corte estableció que
el cuerpo legislativo carecía de facultades constitucionales
para rechazar el diploma de un legislador electo por causales an-
teriores a su elección. No obstante, lo hizo cuando ambas
causas ya eran abstractas por haber caducado los mandatos de
esas personas.
f ) El fallo "Rizzo", ya analizado, podría ser exhibido como
un atisbo de independencia de esta Corte respecto del gobier-
no. Pero aquí, como en muchas otras oportunidades de la his-
toria argentina que hemos reseñado en este libro, ese aparente
gesto de independencia aparece mezclado, inevitablemente, con
una actitud corporativa y de autodefensa que nos impide afir-
mar que el fallo sea un ejemplo de independencia. Máxime
cuando, apenas unas semanas después de él, la Corte dictó el
fallo "Grupo Clarin" donde lisa y llanamente aval6 violaciones
al derecho de propiedad bajo el ropaje del ejercicio de las facul-
tades reglamentarias del Estado.

132 Fallos, 330:3160.

13' Fallos, 331:548.
'34 Puede verse nuestra nota al primer fallo "Bussi"que emitió la Corte,
en el cual declar6 que la cuestidn era justiciable, revocando la sentencia que
habfa declarado que se trataba de una cuestión politica no sujeta a control
judicial, titulada Las facultades de las cdmams del Congreso para juzgar los
títulos de los legisladures. Su justiciabilidad, LL, 2001-F-874.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

g) Otro dato negativo de este período es Ia cantidad de

precedentes y líneas jurisprudenciales que fueron abandonados
sin dar razones valederas para hacerlo. Independienternen-
te de la opini6n favorable o desfavorable que el intdrprete ten-
ga, en cada caso, respecto de la jurisprudencia ''vieja" y de la
"nueva", seria deseable que la Corte se sintiera obligada a fallar
según sus precedentes y a abandonarlos solo cuando hubieran
cambiado sustancialmente las circunstancias jurídicas que ro-
dearon la adopción de un determinado criterio13s. Evidente-
mente la previsibilidad de las decisiones y la seguridad jurídi-
ca, que son el sustento de la doctrina del stare decisis, han sido
dejadas de lado por la Corte en este período.
h) Es dable apreciar una nueva practica, que comenzó en
la etapa anterior y se extendió en este período, que consiste
en que cada ministro dicta su voto y el fallo termina siendo
una acumulación de opiniones. En algunos casos, esos votos
apenas difieren en unos pocos considerandos unos de otros,
por lo que fácilmente podrían haber sido armonizados. Y en
otros (como en "BustosJ')son absolutamente disimiles en cuanto
a los fundamentos y solo coinciden en que terminan diciendo
4i #,
si o "no" al planteo. Las decisiones ya no reflejan el acuerdo
entre jueces por medio del cual se llega a una sentencia, sino
que son simplemente una sumatoria de votos. Pareciera que,
en vez de haber una Corte (como establece el art. 116, Const.
nacional), el máximo tribunal se ha dividido en nueve, siete o
cinco salas (según las reducciones que se hicieron durante este
período), que trabajan en paralelo, pero no en conjunto. Un
lego difícilmente podrá entender la jurisprudencia de la Corte,
cuando los fallos tienen tal extensidn y tantos votos distintos.
i) También se pueden leer en esta etapa, en ciertos votos,
párrafos enteros con citas bibliográficas que no son imprescin-
dibles para la adecuada fundamentación del fallo. La Corte,
a lo largo de su historia, ha seguido siempre la costumbre de
utilizar pocas citas, referencias solo a autores ya fallecidos y,
en general, sobriedad en el estilo. Consideramos, respetuosa-
mente (y solo con afán de colaborar), que la Corte de este pe-

135 En este sentido, no existe diferencia entre la Corte actual y la de la

dkcada de 1990, que en diversos pronunciamientos también abandonó los pre-
cedentes (confrontar, p.ej., "Montalvo" con "Bazterrica";"Ekmekdjian clSo-
fovich" con "Ekmekdjian cINeustadt",y "Peralta"con "Horta",entre otros).
 2003-201 5. LA CORTE M E D ~ T I C ADE LOS KTRCHNER 375
ríodo abandon6 esa tradici6n y gest6 una jurisprudencia com-
pleja, con muchas citas y con exceso de erudición.
j ) Otra particularidad es que esta Corte comen26 a dictar
sentencias distintas de las clásicas y más propias de un sistema
concentrado de control de constitucionalidad que de uno difu-
so, en el que los jueces tradicionalmente se limitaron a dispo-
ner la invalidez de una norma.
1) En algunos casos dicto fallos exhortativos, como "Bada-
ro" y la acord. 7/05 referida a jueces subrogantes. En ellos, la
Corte solicitó a los poderes políticos que dictaran determina-
das normas para salvar una inconstitucionalidad.
2) En otros casos dictó sentencias manipulativas, es de-
cir, que introducían modificaciones a las normas para salvar
su constitucionalidad. Así, el voto de Zaffaroni y la disidencia
de Fayt en "Bustos" (el primero creando tres tramos distintos
según el importe que el ahorrista tenia depositado en el banco
y el segundo diseñando un sistema de reintegro de esos aho-
rros distinto del establecido por la reglamentación), el voto de
la mayoria en "Massa" (que duplicó la tasa de interés exím peti-
tum) y en "Vizzotti" (que inventó una reducción de un tercio de
los haberes que excedían los topes salariales).
3) En otros casos afirm6 expresamente que su sentencia
tendría efectos para otros casos ("Massa") o erga omnes ("Halabi").
4) Hasta llegó a invitar al Congreso a declarar la interven-
ción federal a una provincia (Santa Cruz) porque no cumplió
con varios de sus fallos, que habían mandado reponer en su
puesto al procurador Sosa136.
k) Por ultimo, hay una característica de esta etapa que
mencionaremos en este titulo, porque está fuera de los fallos

136 Fallos, 333:1771, donde dispuso: "El incumplimiento por parte de la

provincia de Santa Cruz de una sentencia dictada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación imponiendo la restitucibn del agente fiscal ante el supe-
rior tribunal provincial, constituye un desconocimiento del principio de divi-
si6n de poderes que las provincias se han comprometido a garantizar (arts.
5", 116 y 117, Const. nacional), a la par que afecta la relación de subordina-
ción propia del federalisrno al que deben sujetarse todas las provincias ar-
gentinas cuando reciben un mandato del poder federal de la República, por
lo que corresponde poner en conocimiento del Congreso de la Naci6n el pro-
nunciamiento del tribunal a los fines de que adopte las medidas que conside-
re pertinentes respecto de la situación informada".
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

y de las líneas jurisprudenciales, no obstante lo cual termind

siendo una característica saliente de esta Corte: su elevada ex-
posici6n medihtica. Sus integrantes dieron permanentemente
notas a la prensa, reportajes, conferencias, discursos, etc., y en
muchas de esas ocasiones emitieron opiniones sobre casos
en trámite o recién sentenciados.
Incluso, por medio de la acord. 9/12 se creó la Dirección
de Comunicación Pública, de la que dependen el Centro de In-
formaci6n Judicial y la Direcci6n de Prensa. En ella se sos-
tuvo: "Que [...] es objetivo de esta Corte, profundizar la políti-
ca de comunicación, basada en la transparencia informativa y
la participación social, logrando una estrategia uniforme que
continfie garantizando a la población el acceso a la informa-
ciiin y la publicidad de los actos de gobierno".
Gelli se refiere a "la construcci6n de la imagen" del tribu-
nal y destaca como ejemplo de ello que el fallo "Grupo Clarín"
fue presentado como emitido por mayoría de seis votos "cuan-
do en realidad hubo no solo una disidencia total, sino dos par-
ciales que resolvieron declarar inconstitucionales las dispo-
siciones de la ley que afectaban los derechos adquiridos"137. En
igual sentido Bianchi opina: "Esta etapa de la Corte se ha ca-
racterizado por un gran esfuerzo en comunicar y hacer públi-
cas sus actividade~"'~~. Evidentemente los integrantes de esta
Corte aprendieron de los errores cometidos por su antecesora,
la cual, según Santiago, "estion6 muy mal su imagen pública"139.
Hubo, en definitiva, una clara política comunicacional y de
imagen de la Corte, que se llev6 a cabo juntamente con el sano
ejercicio del mandato republicano de dar publicidad a los actos
de gobierno. Tanto es así que en el imaginario popular, esta
Corte gozó de un prestigio superior del que ostentaba en los
ámbitos más acostumbrados a estudiar su jurisprudencia. Por
todo ello hemos incluido la palabra 4'mediática" en el título de
este capítulo.

137 Gelli, La divne~sidni~stitucionalde la Corte Suprema y la etapa co-

municacional medidrica del tribunal, comunicación a la Academia Nacional
de Ciencias Morales y Políticas, 25/6/14, p. 31.
Bianchi, "La Corte en la era de los Kirchner (2003-2011)",en Santiago
(h.) y otros, Historia de la Corte Suprema argentina,t. 111, p. 1698.
139 Santiago (h.), "La Corte de los nueve (1990-2003)", e n Santiago (h.) y
otros, Historia de la Corte Suprema argentina, t. 111, p. 1673.
 XIV
CAPITULO

LA CORTE ACTUAL

9 163. INTRODUCCI~N. -Apenas asumido el nuevo gobier-

no en diciembre de 2015, el presidente Macri intentd designar
dos jueces de la Corte por decreto para que comenzaran a ejer-
cer su cargo en forma inmediata, en comisi&n,sin acuerdo del
Senado y hasta tanto este aprobara sus pliegos. Frente a las
duras críticas recibidas del mundo académico y de la sociedad
civil, el gobierno desistió de ello y envió los pliegos de esos mis-
mos jueces al Senado, que finalmente los aprobó a mediados
de 2016.
Con esas designaciones, que recayeron en los doctores Ho-
racio Rosatti y Carlos Rosenkrantz, comenzO a perfilarse un
nuevo período de la Corte
Por el tiempo transcurrido desde esas nuevas incorpora-
ciones, resultaría inapropiado darle a este capítulo la misma
estructura que al resto, dado que es prematuro aún trazar un
análisis de la nueva Corte, porque todavía se está gestando su
nuevo perfil. Por lo tanto, en este capítulo utilizaremos otro
criterio y nos limitaremos a comentar algunos de los fallos
mas destacados.
Los antecedentes de los nuevos integrantes son los si-
guientes.
Horacio Rosatti. Tiene amplia militancia en el Partido Jus-
ticialista y ocupii varios cargos públicos: convencional consti-
tuyente nacional en 1994, intendente municipal de la ciudad
de Santa Fe (1995-1999), procurador general del Tesoro de la
Naci6n (2003-2004) y ministro de Justicia y Derechos Huma-
nos de la Nación (2004-2005). Posee además una amplia tra-
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

yectoria académica, es doctor en derecho, fue decano de una

universidad privada en Santa Fe, es presidente de la Asociación
Argentina de Derecho Constitucional (2013-2017), autor de va-
rios libros sobre derecho constitucional y ganador de varios
premios en concursos académicos.
Carlos Rosenkrantz. Fue discípulo de Carlos S . Nino, in-
tegrante de1 Consejo para la Consolidaci6n de la Democracia
(1987), magíster y doctor de la Universidad de Yale, docente de
Filosofía del Derecho en varias universidades argentinas (inclu-
yendo la UBA) y extranjeras (New York University, Richmond
School of Law, Denver University, Universitat Pompeu Fabra,
entre otras). Al momento de su designación era rector de una
universidad privada con sede en la ciudad de Buenos Aires y
ejercia activamente la profesión, incluyendo servicios al grupo
Clarín.
La presidencia del tribunal continua en manos del doctor
Lorenzetti en julio de 2017, en que finalizamos de escribir este
libro.

5 164. EL F ~ "MINISTERIO
O DE RELACIONES EXTERIORES Y
C u m " EN LA CAUSA " F O ~ C C H L A- El
" ~14
. de febrero de 2017 la
Corte sostuvo que no correspondía "dejar sin efecto" una senten-
cia firme dictada por ella misma años antes, aun cuando la Cor-
te IDH lo dispuso de ese modo.
Ello trajo nuevamente al debate el tema de la aplicacidn
de las decisiones de los 6rganos internacionales de protección de
los derechos humanos en el ámbito interno del Estado. Según
antigua y arraigada jurisprudencia de la Corte, ella es "el intér-
prete final de la Constitución" y el iiltimo tribunal que decide
en las causas que le son sometidas, sobre la base del art. 116
de la Const. nacional. Así lo viene afirmando desde 18642.
No obstante, la realidad sobreviniente ha introducido ele-
mentos de juicio que justifican un nuevo análisis, especial-
mente a la luz del nacimiento, desde mediados del siglo xx,
del derecho internacional de los derechos humanos y de la
elevaciiin a jerarquía constitucional de once instrumentos in-

' Una versi6n anterior de este comentario fue publicada en LL, mar.
2017.
'Calvete", Fallos, 1~340.
 LA CORTE ACTUAL

ternacionales por la reforma constitucional de 1994 (art. 75,

inc. 22, Const. nacional). Esos instrumentos tienen la misma
jerarquía que la propia Constitución y conforman con ella el
bloque de constitucionalidad federal3, que es el parálmetro de
la constitucionalidad de Ias normas de inferior jerarquía del
sistema. Dentro de ellos está el Pacto de San José de Costa
Rica, que creó la Corte IDH y definiól su competencia y atribu-
ciones.
Frente a ello, surgen varias preguntas.
a) Si la Constitución permitió que otras normas compar-
tan con ella su pedestal privilegiado en la pirámide juridica,
¿la Corte Suprema debe reconocer a los órganos internaciona-
les de derechos humanos corno instancias superiores a ella?
b) ¿Cuál es la fuerza vinculante de las decisiones de los ór-
ganos internacionales de derechos humanos?
c ) (Esas decisiones forman parte del bloque de constitu-
cionalidad argentino?
a) EL VALOR DE LAS DECISIONES DE LOS &GAMOS INTERNACIONALES
DE DERECHOS HUMANOS EN LA JURISPRUDENCIADE LA CORTE. Como
analizamos en otros capítulos de este libro, la evoluci6n en esta
materia fue la siguiente.
1) Antes de la reforma, en el fallo "Ekmekdjian c/Soif~vich"~,
de 1992 (y varios otros referidos a la libertad de expresión),
citó la opinión consultiva no 7 de la Corte IDH como apoyo
de su decisión y sostuvo: "La interpretacion del Pacto de San
José de Costa Rica debe guiarse por la jurisprudencia de la
Corte Interarnericana de Derechos Humanos" (consid. 21 del
voto mayoritario). En "Servini de C ~ b r í a varios
"~ jueces reite-
raron esa postura (consid. 12, voto del doctor Barra, y consid.
15, voto del doctor Boggiano).
2) Poco después de la reforma, en "Giroldi, H~racio"~, afir-
mó que "las condiciones de su vigencia" significa "tal como la

Puede verse nuestro libro El bloque de constitucionalidud. La

apiicacidn de las n o m a s inter~zacionalesde derechos humanos en el drnbito
interno, 2" ed., p. 217 y siguientes.
Fallos, 31 5:1492.
Fallos, 317:771.
Fallos, 318514.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

convenci6n citada efectivamente rige en el ámbito internacio-

nal y considerando particularmente su efectiva aplicación ju-
r isprudencial por los tribunales internacionales competentes
para su interpretación y aplicación" (énfasis agregado).
3) Un año más tarde, extendió su doctrina a los informes
de la Comisiiin IDH, al sostener, en el fallo "BramajoV7, que la
opinión de esa Comisión debía "servir de guía para la interpre-
taci6n de los preceptos convencionales" de los tratados de dere-
chos humanos.
4) Pero a fines de 1998, en el fallo "A~osta'~~,la Corte Su-
prema limit6 esa posible interpretaci6n ya que sostuvo que,
si bien el Estado argentino debe esforzarse por dar respues-
ta favorable a las recomendaciones de la Comisión IDH, "ello
no equivale a consagrar como deber para los jueces el de dar
cumplimiento a su contenido al no tratarse aquellas de decisio-
nes vinculantes para el Poder Judicial [...] La jurisprudencia
internacional por más novedosa y pertinente que se repute no
podría constituir un motivo de revisión de las resoluciones ju-
diciales -equiparable al recurso de revisión- pues ello afectaría
la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, la que, en la
medida en que constituye un presupuesto ineludible de la segu-
ridad jurídica es exigencia del orden público y posee jerarquía
constitucional".
5) En "Felicetti, Roberto y otrosng,de 2000, la Corte reiteró
lo sostenido en "Acosta' y agregó que la recomendación que la
Comisión IDH había formulado a la Argentina solo tenía efecto
"en lo sucesivo", pero que no podia generar la revisión de un
fallo pasado en autoridad de cosa juzgada, agregando que las
recomendaciones no pueden aplicarse retroactivamente a casos
pasados (consid. 7"))sino que son dirigidas al Estado para que
adopte medidas progresivas adecuando sus leyes y constit ucio-
nes (consid. 14)1°.

Fallos, 319:1840.
Fallos, 321:3555; publicado también en JA, 1999-11-357 y SS., con dos
notas, una de Bidart Campos y Albanese y otra de Sagüés. Este último ensaya
una interesante fórmula donde compagina y coordina la doctrina de ambos
fallos.
Fallos, 323:4130.
'O Puede verse un comentario a este fallo en Gelli, Matices de la legiti-
maciopi, el agravio y el interés del Estado por su responsabilidad internacional
 LA CORTE ACTUAL

6) En "Sim6n"11, de 2005, y " M a ~ z e o " de

~ ~ ,2007, como
analizamos en el capítulo anterior, se verifica una acentuacidn
de la influencia de las decisiones interamericanas. En el pri-
mero, la Corte sostuvo: "La sujeción del Estado argentino a la
jurisdicción interamericana impide que el principio de 'irre-
troactividad' de la ley penal sea invocado para incumplir los
deberes asumidos en materia de persecución de violaciones
graves a los derechos humanos". Y agreg6: "Que la trasla-
ción de las conclusiones de la Corte Interamericana en 'Ba-
rrios Altos' al caso argentino resulta imperativa, si es que las
decisiones del tribunal internacional mencionado han de ser
interpretadas de buena fe como pautas jurisprudenciales. Por
cierto, sería posible encontrar diversos argumentos para distin-
guir uno y otro caso, pero tales distinciones serían puramen-
te anecdóticas" (consid. 24, voto del doctor Petracchi). Como
se advierte en esos dos párrafos, la Corte Suprema justifica la
no aplicación del principio de irretroactividad de la ley penal,
contenido en el art. 18 de la Const. nacional, en la sujeci6n al
sistema interamericano. Pareciera que, a criterio del tribunal,
la ratificacidn de un tratado internacional acarrea una reforma
constitucional y sustrae una norma de la constitucidn escrita,
lo cual consideramos una afirmacidn demasiado exagerada
para ser correcta. Málxime cuando el art. 75, inc. 22, aclara
que los instrumentos internacionales de derechos humanos "no
derogan artículo alguno de la primera parte" de la Constitu-
ciiin nacional.
Pero además, para seguir a rajatabla la jurisprudencia de
la Corte IDH, la Corte Suprema omitió la aplicación de la re-
serva que la Argentina había formulado al art. 15.2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, mediante la cual
el país subordinó la aplicación de normas consuetudinarias in-
ternacionales al cumplimiento del art. 18 de la Const. nacional
(ley 23.313, art. 2"). Esa reserva tiene la misma jerarquía que
el Pacto y que la propia Constitución, ya que esa jerarquía se le

en materia de derechos humanos. Algunas consideraciones sobre eel caso "Fe-

Eicebti", "BoletínInformativo de la Asociación Argentina de Derecho Constitu-
cional", no 182, año XVII, jun. 2001.
" Fallos, 328:2056. Puede verse nuestro comentario al fallo, titulado
Una disidencia ajustada a derecho. LL, 2005-F-15.
l2 Fallos, 330:3248.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

reconoce al tratado "en las condiciones de su vigencia". Por

lo tanto, era necesario hacer una interpretación armonizante
de las tres normas: el art. 15.2 del Pacto, la reserva formulada
respecto de esa norma y el art. 18 de la Const. nacional. No
obstante, la Corte Suprema prefirió aplicar a rajatabla la doc-
trina del fallo "Barrios Altos" de la Corte IDH sin considerar
que el derecho argentino era, en este punto, distinto del perua-
no (país respecto del cual se dictii ese fallo). Como surge del
análisis realizado en estos dos fallos, el valor de la jurispruden-
cia de la Corte IDH ha sido, a nuestro entender, sobrevaluado
por la Corte argentina, que se apoyó en ella para inaplicar prin-
cipios básicos y normas expresas de la Constitución nacional.
7) En agosto de 2013, en el caso "Carranza Latrubesse"13la
mayoría del tribunall4 sostuvo el carácter vinculante y obliga-
torio de los informes de la Comisión IDH en el marco del art.
51 del PSJCR.
En ese marco se dicta el fallo "Fontevecchia" que aquí
analizaremos.
b) EL ALCANCE DE LA COMPETENCIA DE LOS ÓRGANOS INTERNACIO-
NALES. La competencia de los órganos internacionales institui-
dos en los tratados está limitada, en principio, a la aplicación
del instrumento que les dio vida y en las condiciones que ese
instrumento estableció; por ejemplo, la Corte y la Comisi6n
IDH al PSJCR y a la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; el Comité de Derechos Humanos al Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a la Declaración
Universal de Derechos Humanos; el Comité de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales al Pacto Internacional de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales; etcdtera.
11
Dichos órganos, reiteramos, solo poseen competencia en
la medida en que se la confiere el tratado que los crea"1sy esta
apunta a la interpretación y aplicación de ese instrumento in-

l3 Fallos, 336: 1024.

l4 Formada por los doctores Fayt, Zaffaroni, Petracchi y Maqueda.
l5 Así lo venimos sosteniendo desde hace varios lustros y así lo
resolvió la Corte en el fallo bajo análisis (consid. 6", voto de la mayoria, y
consid. 7; voto del doctor Rosatti). Puede verse nuestro libro El bbque de
constitucionalidad. La recepcidn del derecho internacional de los derechos
humanos por el derecho constittacio~al,p. 264 y siguientes.
 LA CORTE ACTUAL

ternacional. No obstante, la Corte IDH, en la opini6n con-

sultiva no 116, hizo una aplicación extensiva de esa competen-
cia. La consulta que se le formuló tendía a que el tribunal
opinara sobre al alcance de su competencia consultiva para
interpretar "otros tratados" (a los que se refiere el art. 64, PS
JCR). Si bien las variantes de interpretaciiin que brindó el go-
bierno que planteó la consulta (Perú) se referían solo a la com-
petencia de la Corte IDH en razón de la persona (tratados sus-
criptos por Estados americanos y no americanos) y en razón
del sistema (tratados no auspiciados por la OEA), el tribunal,
al contestarla, fue más allá de la pregunta, y extendi6 su com-
petencia en razón de la materia. Afirmó que era competente
para interpretar "toda disposición, concerniente a la proteccibn
de 20s derechos humanos, de cua2quier tratado iízternacional apli-
cable en los Estados americanos, con independencia de que sea
bilateral o multiíateraí, de cuál sea su objeto principal, o de que
sean o puedan ser partes del mismo, Estados ajenos al sistema
Enteramericano" (el destacado nos pertenece). Bidart Campos,
al comentarla, sostuvo que en esos casos la norma especifica
de protección de derechos humanos se aísla del resto del trata-
do y se asume individualmente para su interpretaci6ni7.
No obstante, entendemos que esa interpret aci6n extensiva
de la competencia de los órganos internacionales de derechos
humanos solo rige en el Ambito internacional y no implica que
estos puedan revisar el modo en que los tribunales nacionales
(en este caso, la Corte Suprema) aplican o interpretan la cons-
titución nacional o el derecho interno. Así lo ha reconocido la
Comisión IDH en diversas oportunidades, en lo que se deno-
mina la "fórmula de la cuarta instancia": "La función de la Comi-
sión consiste en garantizar la observancia de las obligaciones
asumidas por los Estados partes de la Convención, pero no
puede hacer las veces de un tribunal de alzada para examinar
supuestos errores de derecho o de hecho que puedan haber co-
metido los tribunales nacionales que hayan actuado dentro de
los límites de su ~ompetencia"'~.

'"c-1 (2419/1982) Serie A, no l.

" Eidart Campos, "La lecci6n derivada de la opini6n consultiva 1 de
1982", en Bidart Campos (dir.), Derechos humanos. Corte Interarnericana.
Opiniones consultivas. Textos completos y corne~zrarios,t . 1, p. 69.
Caso "Marzioni clArgentinaW,
no 11.673, informe no 39196.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Por lo tanto, la respuesta a la primera pregunta planteada

más arriba es negativa: la Corte Suprema siempre fue, y seguirá
siendo, la última instancia en lo que hace a la interpretación de
la Constitución nacional y demas normas de inferior jerarquía.
La decisión que ella adopte sobre el tema es definitiva y no es sus-
ceptible de ser revisada ni revocada por ninguna instancia inter-
nacional. En el siguiente título analizaremoscuáles son los cam-
bios que se han producido en su competencia a partir de 1994.
C) h REFORMA CONSTITUCIONAL ARGENTINA DE 1994 Y LA COMPE-
TENCIA DE LA CSJN* Antes de esa reforma, Sagüés
que la competencia de la Corte IDH y su facultad de decidir en
forma "definitiva e inapelable" (art. 67, PSJCR) las causas que
le sean sometidas, violaba el art. 100 de la Const. nacional (ac-
tualmente, art. 1lb), pero aportaba una pauta de hermenéutica
para salvar esa colisión: considerar que el derecho internacio-
nal de los derechos humanos era un hecho nuevo, no contem-
plado por el constituyente, y tener en cuenta otro hecho nue-
vo constituido por la apariciiin del bien común internacional
como superior al bien común nacional. Frente a esos silen-
cios constitucionales, procedía a integrar el sistema acudiendo
a uno de los valores que lo inspiran, que es el valor justicia,
en virtud del cual consideraba legítimo el reconocimiento de la
competencia de la Corte IIDH.
Esos problemas interpretativos han sido zanjados por el
constituyente de 1994 con la conformación del bloque de consti-
tucionalidad ya que, sin haber reformado el art. 116 de la Const.
nacional, equiparó varios tratados que crean ese tipo de órga-
nos a la Constituci6n nacional, aclarando que son %omplemen-
tarios" de los derechos y garantías reconocidos por esta, con lo
cual la jurisdiccih internacional complementa a la nacional cuan-
do la actuación de esta no realiza adecuadamente los fines de
esos tratados. Prueba de esa complementariedad es la solución
que se ha venido dando paulatinamente en la jurisprudencia de
la Corte Suprema de aplicar la jurisprudencia de los órganos
internacionales de derechos humanos, especialmente los del
sistema interamericano20,como reseñamos más arriba.

" Sagüks, Jurisdiccidn internacional y jurisdiccidn nacional, LL, 1986-

B-1015y siguientes.
20 Conf. Gutiérrez Posse, "Influenciade la actividad de la Comisibn In-
teramericana y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la evo-
 LA CORTE ACTUAL 385
Por lo tanto, como desde hace años lo venimos sosteniendo,
aquí se produce una especie de desdoblamiento del bloque de
constitucionalidad, pero que no ataca su carácter unitario, ni im-
plica reconocer ninguna diferencia entre las normas que convi-
ven dentro de él. El desdoblamiento se produce por lo siguiente.
En primer lugar, en cuanto a la interpretación de la Cons-
titución nacional y de todo el derecho interno, la Corte Supre-
ma sigue siendo la última instancia.
En segundo lugar, en cuanto a la interpretación y aplica-
ción de los instrumentos internacionales de derechos humanos,
sus decisiones pueden ser juzgadas por los órganos internacio-
nales, pero solo pueden serlo cuando la aplicación que la Corte
haga del derecho interno (incluida la Constitución) lesione al-
guno de los derechos contenidos en los instrumentos interna-
cionales de derechos humanos. No obstante, debemos alertar
que ello no se debe al hecho de que Argentina haya reconoci-
do la competencia de la Corte IDH, ni a la creación del bloque
de constitucionalidad, sino al hecho de que el Poder Judicial,
como todos los poderes del Estado, puede comprometer la res-
ponsabilidad internacional de este por medio de su accionar y
los actos internos (en este caso, las sentencias) que hacen in-
currir al Estado en violación de una norma internacional son
susceptibles de ser juzgados por los órganos internacionales.
En ese sentido, en el consid. 8" del fallo bajo análisis, nues-
tra Corte afirmó que "la Corte interamericana no actúa como
una instancia más en los casos tratados por las Cortes naciona-
les C..] no constituye entonces una 'cuarta instancia' que revisa
o anula decisiones jurisdiccionales estatales". compartimos in
íoturn esa afirmación, tanto que, desde hace mucho tiempo, ve-
nimos sosteniendo que, en nuestra opinión, las decisiones de la
Corte Suprema no pueden ser "revisadas" por los órganos inter-
nacionales de derechos humanos pero si pueden ser "juzgadas"
por ellos. A fin de aclarar esa diferencia, que no es meramente
terminológica, debemos partir de la base de que, como afirma-
ba Colautti, "la jurisdicción internacional no es una jurisdic-
ci6n de anulación sino una jurisdicci6n de repara~i6n"~~. Es

luci6n de jurisprudencia y del derecho positivo argentino", en Gros Espiell,

Amicorupn liber, p. 483 y siguientes.
21 Colautti, Los tratados internacionales y la Constitución nacional, p. 118.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

decir que los 6rganos internacionales no "revisan" la sentencia

en el sentido en que ese término se usa en derecho procesal (el
de un recurso que tramita ante un órgano jurisdiccional de al-
zada, con miras a obtener la revocatoria de una decisi6n emiti-
da por el órgano a que), ya que su intervención no tiene por fin
anular ni revocar lo decidido por el tribunal nacional. Pero si
son competentes para "juzgar" si esa decisiiin comprometió la
responsabilidad internacional del Estado por ser violatoria de
lo establecido en una norma interna~ional*~.
Usamos el término "juzgar" y no "revisar" por varios mo-
tivos.
1) Porque las normas internas (incluidas las sentencias)
son meros hechos para el derecho interna~ional~~, por lo cual
la sentencia nacional sera escrutada y juzgada junto con los
demhs hechos que el órgano internacional debe analizar en la
causa. Así, a nuestro entender, la decisi6n del 6rgano interna-
cional debería limitarse a expresar si la decisión judicial inter-
na (nacional) comprometió o no el orden jurídico internacional
y a ordenarle al Estado el cese de esa conducta lesiva y la re-
paración del derecho violado. Pero no tiene atribuciones para
declarar su nulidad o para revocarla. Es evidente que el Estado,
para cumplir con ello, deberá hacer cesar los efectos de esa de-
cisión judicial firme para conseguir ese resultado. Pero es el
Estado, y no el órgano internacional, el que rehace su conducta,
dado que la decisión internacional no puede revocar la senten-
cia nacional firme.
2) Porque la Corte IDH falla en un proceso distinto del
que se siguió en los estrados de la justicia nacional. No dicta
su sentencia en la misma causa en la cual falló la Corte Supre-
ma, sino que se trata de un juicio diferente, iniciado con una
denuncia ante la Comisi6n IDH, en la cual la causa que tra-
mitó en la justicia nacional es un hecho más a tener en cuenta

22 Manili, "La Corte Suprema de Justicia de la Naci6n y las decisiones

de los órganos internacionales de proteccidn de los derechos humanos1',
en Manili (dir.), Tratado de derecho procesal constitucional. Argentino,
comparado y transnacional, t. 111, p. 853.
23 Así lo venia resolviendo la Corte Permanente de Justicia Interna-
cional (y luego su sucesora, la Corte Internacional de Justicia) desde la sen-
tencia dictada en 1925 en el asunto de la Alta Silesia (cfr. "Asunto de los inte-
reses alemanes en la Alta Silesia", CPJI 1926, serie A, no 7).
 LA CORTE ACTUAL

para juzgar la conducta del Estado. Incluso, en la mayoría de

los casos, no hay identidad de partes en el juicio ante la Cor-
te IDH (donde solo intervienen la victima y el Estado) respecto
del juicio que tramit6 en el país (donde suele haber un deman-
dado particular, peritos, abogados, etcétera). Si entendiéa-
mos que la Corte IDH "revoca" una sentencia firme de la Cor-
te Suprema, los derechos que de ese fallo surgen para quienes
no fueron partes en el juicio interamericano claramente se ve-
rían alterados y lesionados (como ocurrió, por ejemplo, con los
letrados intervinientes en el caso "Cantos", en el cual la Corte
IDH adoptó decisiones que lesionaban sus derechos, y en esta
misma causa, en la cual el expresidente Menern había cobrado
una indemnización en virtud de una sentencia firme de la Cor-
te Suprema).
3) Porque según las normas internacionales sobre respon-
sabilidad internacional del Estado, si no se tratara de una deci-
sión judicial firme y emanada de la mhxima autoridad judicial
nacional, la sentencia en cuestión no tendría virtualidad para
comprometer la responsabilidad internacional del Estado y ni
siquiera se podría abrir la instancia internacional (salvo los
casos excepcionales en los que se exime a la victima del ago-
tamiento de los recursos internos). Ello es así por aplicación
del principio de subsidiariedad de la jurisdicción internacional,
que tiene su fuente material en el principio de no intervenci6n
en los asuntos internos de los Estados24y que se manifiesta me-
diante la regla de agotamiento de los recursos internos. En
otras palabras, solamente la existencia de una decisibn judicial
final y firme (no susceptible de recurso en sede interna) ha-
bilita la jurisdicción internacional. Por lo tanto, lo que hace
el órgano internacional de derechos humanos es simplemente
constatar y declarar si ese acto estatal viola o no el orden juri-
dico internacional. Si encuentra que ello es así, el encargado
de suprimir el acto lesivo sera el Estado.
4) Porque no existe norma alguna que establezca que la
iniciaciiin de una denuncia ante la Comisión IDH suspende el
proceso de ejecución de la sentencia firme emanada de la Cor-
te Suprema. Ello genera que, en general, salvo excepciones,

24 Regulado en el art. 29 inc. 7, de la Carta de la ONU y en la res. 21311

XX de la Asamblea General de ese organismo.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

cuando se dicta la sentencia de la Corte IDH, la sentencia de su

par argentina ya está cumplida, tal como ocurrió en el caso que
comentamos, segiin puso de relieve el tribunal en el consid. 29
5 ) Porque no existe norma alguna en el PSJCR que faculte
a la Corte IDH a anular normas internas. Vale recordar que
su art. 63 solamente la habilita para decidir "que hubo viola-
ción de un derecho o libertad protegidos en esta Convención";
disponer '%qtke se garantice al lesionado en el goce de su derecho
o libertad conceklcados"; disponer, "si ello fuera procedente que se
reparen las consecuelzcias de la medida o situación que ha con-
figurado Za vulneraci6n de esos derechos", y ordenar 'él pago de
una justa indemnización a la parte lesionada". Nótese que ni
expresa ni implícitamente se confiere una facultad para anular
normas o revocar sentencias nacionales.
6) Porque el principio de que los tribunales son jueces de
su propia competencia (kompetenz-kowpetenz o competence de la
compdtence) no alcanza para fundamentar el ejercicio de una
función anulatoria del derecho interno. Ese principio solo habi-
lita a un tribunal a decidir en qué causas puede conocer, tenien-
do en cuenta las personas, la materia y el lugar ( r a t l o npersomx,
~
m a t e r i ~y Zoci), pero no para justificar la adopciiin de medidas
que no estan previstas en el tratado que le da vida a ese tribu-
nal. En otras palabras, es un principio que confiere amplias
facultades al tribunal al momento de la iniciación de una cau-
sa, o en las primeras etapas después de su inicio, generalmente
antes de su tramitacibn, pero no puede ser interpretado de modo
tan extenso que sirva para justificar qué tipo de medidas se
adoptan durante la tramitación de esa causa o al final de ella,
es decir, al momento de dictar la sentencia definitiva. Una
cosa es la competencia del tribunal y otra son las atribuciones
que puede ejercer respecto de los sujetos que litigan ante él.
Por esas seis razones entendemos que la afirmación conte-
nida en el consid. 9" del fallo bajo análisis es acertada: "la Corte
Interamericana no tiene el carácter de tribunal de apelaciizn o
casación de los organismos jurisdiccionales de carActer nacio-
nal". Ya en el año 2003 habíamos sostenidoz5que, pese a la

2s Ver E2 bloque de cornstitucionalidad. La aplicacidn de las normas in-

ternacionales de derechos humanos en el drnbito interno, 2" ed., p. 334 y si-
guientes. En la primera edición de la obra, el tema está tratado en la p. 264.
 LA CORTE ACTUAL 389
creaci6n de tribunales internacionales, de acuerdo con la más
vieja y arraigada jurisprudencia de la Corte Suprema, ella es
e l intérprete final de la Constitución" y el último tribunal que
decide en las causas que les sean sometidas, según el art. 116 de
la Const. nacional, sobre la base de lo cual nos preguntába-
mos: "Si la Constituci6n permitid que otras normas compartan
con ella su pedestal privilegiado en la pirámide jurídica: ¿la
Corte Suprema debe reconocer a los órganos internacionales
de derechos humanos como instancias superiores a ella?". Y
<4
respondíamos sin hesitaciiin: Creemos que la respuesta es ne-
gativa. La Corte siempre fue, y seguirá siendo, la última ins-
tancia en lo que hace a la interpretación de la Constitucih
nacional. La decisión que ella adopte sobre el tema es defini-
tiva e irrevisable por ninguna instancia internacional. Ello se
debe a que la competencia de los órganos internacionales insti-
tuidos en los tratados limitan su competencia a la aplicacidn de
ese instrumento [...] Dichos 6rganos solo poseen competencia
en la medida en que se la confiere el tratado que los crea, y
esto es -invariablemente- la aplicación de ese instrumento in-
ternacional. Ninguno de dichos órganos pueden opinar ni de-
cidir acerca del modo en que la Corte Suprema aplica o inter-
preta la Constituci6n nacional o el derecho interno".
d) Los EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DE LA CORTEIDH DICTADAS
RESPECTO DE LA ARGENTINA. LO dicho en el punto anterior no sig-
nifica en modo alguno negar valor ni obligatoriedad a los fallos
de la Corte IDH. Todo lo contrario, reconocemos, reivindica-
mos y abogamos por su absoluta obligatoriedad y su fiel cum-
plimiento. En aquellos casos en que el tribunal internacional
encuentre que una sentencia nacional (que para ese tribunal es
un mero hecho) viola normas internacionales, deber6 así decla-
rarlo y el Estado deberá adoptar todos los medios para "hacer
cesar los efectos" de esa sentencia o retrotraer los actos que se
hayan ejecutado en virtud de ella. Pero la sentencia nacional
no es "revocada" por la interamericana, sino que es el Estado
argentino el que, en cumplimiento de esa sentencia, debe "ha-
cer cesar los efectos" de la sentencia nacional. Aquí tenemos
una discrepancia con el fallo, en cuanto este asimila "dejar sin
efecto" a 44revocar",remitiéndose, para ello, al diccionario de la
Real Academia Española. Consideramos que si la Corte IDH
encontró que un fallo de la Corte Suprema violó el derecho in-
390 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

ternacional, simplemente debe declararlo de ese modo, orde-

nando al Estado dejar sin efecto la sentencia. El Estado a su
vez deberá arbitrar los medios para cumplir ese fallo, pero ello
no significa ni que la Corte IDH revoca, ni que la Corte argen-
tina debe revocar la sentencia nacional firme. "Dejar sin efec-
to" puede y debe ser interpretado de otro modo en estos casos:
entendemos que debe ser interpretado como "privar de efec-
tos" o "hacer cesar los efectos". Por ejemplo, si se tratól de
una condena civil que ya se cumplió, se puede ordenar devol-
ver el dinero pagado; si se trata de una condena penal se pue-
de conmutar la pena o indultar o amnistiar al detenido. No
es necesario "revocar" la sentencia nacional firme, alcanza con
privarla de efectos en lo sucesivo para dar cumplimiento a la
sentencia interamericana.
En otras palabras, la decisión de la Corte IDH no es re-
troactiva (ex L U ~ C ) sino
, que es prospectiva (ex nunc) y debe ser
cumplida a rajatabla, pero no puede implicar la revocatoria de
actos firmes.
Ella solo "declara" que la norma o la sentencia nacional
viola el derecho internacional de los derechos humanos, pero no
anula la norma ni revoca la sentencia. Ademfis, como se de-
mostró con los dos ejemplos mencionados, no necesariamente
debe intervenir el Poder Judicial para privar de efectos a esas
sentencias, dado que la conmutación de pena y el indulto los
dicta el Poder ~jecutivo,la amnistía la sanciona el Congreso
y la devolución de dineros pagados en virtud de la sentencia
la puede hacer el Estado nacional, dado que quien percibió
esa indemnizacidn o condena civil generalmente no fue par-
te en el juicio interamericano, como explicamos con anterio-
ridad.
Pero, aun si tuviera que intervenir el Poder Judicial, tam-
poco vemos objeción: téngase en cuenta que en derecho inter-
no existen acciones para obtener la revocación de la cosa juz-
gada írrita o nula (con efecto retroactivo, ex runc), por lo cual
con mayor razón pueden iniciarse acciones para hacer cesar
los efectos (con efecto a futuro, ex neanc) de una cosa juzgada
nacional que fue declarada violatoria de normas internaciona-
les por un tribunal internacional.
Ello deja al desnudo una enorme falencia de nuestro siste-
ma jurídico, que tambikn venimos señalando desde hace más
 LA CORTE ACTUAL

de quince años2? la necesidad de dictar una ley que reglamente

la ejecución de las sentencias de los órganos internacionales de
derechos humanos. Pero el tratamiento de ese tema excede el
marco de este análisis.
Por lo tanto, la respuesta a la segunda pregunta plantea-
da en el inicio de este parágrafo es afirmativa: las sentencias
que la Corte TDH dicta respecto de la Argentina son de cum-
plimiento obligatorio para los tres poderes del Estado, pero no
implican anulaci6n de normas internas ni revocación de sen-
tencias nacionales firmes.
e) NUESTRAS DISCREPANCIAS CON ALGUNOS ASPECTOS DEL FALLO,
Mantenernos una discrepancia con el fallo bajo estudio en lo
atinente a la interpretación que en él se hace del art. 27 de
la Const. nacional, especialmente al énfasis que en esa norma
pone el voto del doctor Rosatti. Entendemos (también desde
hace muchos años) que el art. 27 citado actúa como filtro pre-
vió a la incorpóraci6n del tratado a nuestro derecho interno,
es decir, como límite a los poderes constituidos para que
no obliguen al Estado mediante tratados que estén en contra
de la Constitución. Para asegurar ese objetivo es que la Cons-
titución hace intervenir a las dos cámaras del Congreso y al
Poder Ejecutivo en las etapas conducentes a su celebracidn, a
diferencia de lo que ocurre en otros países (p.ej., la Constitu-
ción norteamericana solo hace intervenir al Senado y al presi-
dente). Pero una vez superados dichos filtros (que deben ser
aplicados con la mayor estrictez en la etapa previa a la ratifica-
ción) el tratado pasa a ser "ley suprema de la Nación" (art. 31,
Const. nacional). Y pasa a ser fuente internacional de dere-
cho interno, es decir, se incorpora a nuestro sistema como Ira-
tado, sin transformarse en ley del Congreso. El tratado es
fuente internacional directa y obligatoria en el ámbito del dere-
cho interno, pero no deja de ser un acto juridico internacional.
y una parte integrante del derecho internacional; por lo tanto,
conserva los atributos que el derecho internacional consuetudi-
nario (y más recientemente el convencional) le han otorgado, y
dentro de esos atributos está el principio de primacía.

26 Puede verse nuestro trabajo "La ejecucidn de sentencias de la Cor-

te Interamericana de Derechos Humanos en el derecho argentino",en Bidart
Campos (coord.), El derecho constitucional del siglo xxr, p. 512 y siguientes.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Entonces, una vez traspasado el filtro del art. 27 de la

Const. nacional, que es imprescindible para mantener la supre-
macía constitucional, los tratados del art. 75, inc. 22, tienen la
misma jerarquía que la Constitución. Bidart Campos27llegaba
a una conclusion similar, pero por distinto camino, al afirmar
que dentro de los principios de derecho público a que se refiere
el art. 27 se encuentra el principio de primacía del derecho in-
ternacional. No cabe, pues, utilizar al art. 27 como un filtro o
valladar a lo decidido por la Corte IDH.
f) C ~ C L U S I O N EEnS ,cuanto a la interpretación de la Cons-
titución nacional y de todo el derecho interno, la Corte Supre-
ma sigue siendo la última instancia, pero en lo atinente a la
interpretación de los instrumentos internacionales de derechos
humanos y su aplicación en el ámbito interno, sus fallos pue-
den ser "juzgados" por los 6rganos internacionales de derechos
humanos.
También puede ser juzgada por los órganos internacionales
la interpretacidn que la Corte haga del derecho interno (inclui-
da la Constitución nacional) en caso de que ella lesione alguno de
los derechos reconocidos en los instrumentos internacionales
de derechos humanos. A esa relaciiin la hemos denominado de
complementariedad entre jurisdicciones.
En respuesta a la tercera pregunta planteada, entendemos
que las decisiones de los órganos internacionales de derechos
humanos no integran el bloque de constitucionalidad argenti-
no. No obstante, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte
Suprema, las sentencias de la Corte IDH integran las condicio-
nes de vigencia de los instrumentos internacionales que confor-
man el bloque, mientras que los informes de la Comisión IDH
deben servir de guía a los jueces para la interpretacibn de esos
instrumentos.
Las sentencias de la Corte IDH no pueden "revocar" sen-
tencias firmes de la Corte argentina. No obstante, si el tribu-
nal internacional decide que esa sentencia violó el derecho in-
ternacional, debe así declararlo y el Estado argentino (sus tres

27 Bidart Campos, "Jerarquía y prelación de normas en un sistema in-

ternacional de derechos humanos", en 'knicorum liber" Hkcior Fix Zarnudio,
t. 1, p. 447 y SS., en especial p. 461.
 LA CORTE ACTUAL

poderes) debe "hacer cesar sus efectos", sin que ello implique la
"revocación" formal del fallo.

5 165. R E ~ E X I O N B SOBRE EL FALLO C(SCHIPFRIN''~~. - En este

fallo, la Corte revirtió lo decidido en el precedente "Fayt" de agosto
de 1999,ya analizado en el capítulo XII sobre la Corte de la ma-
yoría automática. En dicha sentencia, por única vez en la his-
toria argentina, se había declarado la "nulidad" de una cláusula
constitucional. El tema de las nulidades en derecho constitu-
cional no ha tenido, lamentablemente, suficiente desarrollo en
la doctrina y jurisprudencia nacionales29y resulta -hasta esta
fecha- extraño a nuestro derecho constitucional, aunque ello
no significa que no existan elementos para elaborar una doctri-
na de las nulidades constitucionales. Es más, creemos que es
necesario construirla doctrinaria y jurisprudencialmente. Lo
cierto es que la Corte de la década de 1990 'ho se animó" a
declarar la inconstitucionalidad de una norma constitucional
y prefiri6 utilizar la terminología de la nulidad, que venía dada
por la ley preconstituyente 24.309 que preveía esa sanción para
el caso en que el constituyente se excediera de los temas habili-
tados.
No obstante, ese fallo no operó, en los hechos, como una
declaración de nulidad porque, si asi fuera, esa sentencia ha-
bría tenido efecto erga omnes, mientras que no fue así: los
doctores Petracchi y Highton de Nolasco, llegados a esa edad,
plantearon acciones similares a la del doctor Fayt para obtener
una declaración similar y los tribunales de instancias inferio-
res fallaron como si la sentencia dictada en "Fayt" fuera una
simple declaración de inconstitucionalidad (efecto inter partes)
y no de nulidad (efecto ergu omnes). No obstante, esas dos
causas no llegaron a la Corte, porque los representantes del Es-
tado nacional consintieron ambas sentencias y no interpusie-
ron respecto de ellas el recurso extraordinario federal, lo que
habría permitido que la Corte se expidiera sobre el tema antes
de hacerlo en el fallo que aquí comentamos. Ignoramos los
motivos por los cuales el Estado actuó de ese modo. Incluso,

28 Una versi6n anterior de este comentario fue publicada en LL,

2/5/17.
29 Hemos dedicado un trabajo al tema de las nulidades, publicado en
nuestro libro Teoría constitucional, cap. VI.
3 94 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

en el caso de la doctora Highton el fallo qued6 firme, curiosa-

mente, unos pocos días antes del dictado de "Schiffrin" y mien-
tas el proyecto de sentencia de esta causa ya estaba circulando
por las vocalias de los distintos ministros.
Es un dato llamativo el hecho de que el voto del doctor Lo-
renzetti contiene cantidad de citas de sus propios votos (emi-
tidos en causas donde no se discutía la validez de una norma
constitucional como ocurría en este caso), en los que a su vez ha-
bía citado autores extranjeros que no cultivan el derecho cons-
titucional sino la filosofía del derecho (Locke, Fuller, Habermas,
41
Alexy, Radbruch, Finnis, Rawls). Destacó, asimismo, la signi-
ficativa expansión de la tarea de la Corte", mencionando ejem-
plos de fallos en los cuales la Corte se ocupó de temas de dere-
chos humanos (consid. 141, lo cual constituye una novedad al
menos de estilo, dado que la Corte no acostumbra destacar
el mérito de su propia actuación en casos distintos del sub izddice.
Lo más relevante en este voto, desde el punto de vista de
la teoría constitucional, es la adhesión del ministro a la doc-
trina de los contenidos pdtreos de la constitución. En va-
rios considerandos del fallo hace referencia a ellos, dentro de
los cuales ubica solamente al sistema republicano y a los de-
rechos fundamentales. Esta doctrina fue elaborada por el
gran Bidart Campos en la década de 1960. Sostenía el maes-
tro que hay ciertos contenidos de la carta magna que pueden
ser modificados, pero no abolidos: la república, el federalismo
y el respeto a los derechos de las personas (en algunos traba-
jos incluyó también la confesionalidad del Estado). Como se
advierte, el doctor Lorenzetti omitió mencionar el federalismo,
pese a que esa forma de Estado es el menos discutible de los
contenidos pétreos, dado que surge claramente de los pactos
preexistentes. Sostenía Bidart Campos: "Esos contenidos pé-
treos que se enraízan en la tradición, pueden o no estar norma-
dos como tales en el texto escrito de la constitución. Pero si no
lo esthn, no pierden por ello su valor de talesn30. Hubo quie-
nes criticaron esa postura con argumentos basados en la lite-
ralidad del art. 30 de la Const. nacional (que establece que la
Constitucibn puede ser reformada en todo o en parte). Siem-
pre sostuvimos, respetuosamente, que quienes así lo hicieron

30 Bidart Campos, Filosofía del derecho constitucional, p. 91.

 LA CORTE ACTUAL

se equivocaban, porque esta teoría debe ser interpretada en el

marco de la tipología tradicional-historicista en la que el autor
encuadra a la Constitución argentina, por oposición al tipo ra-
cional-normativo o al sociológico de otras constituciones. En
esa tipologia, la Constituciiin es el resultado y la plasmación
de una realidad histórica previa, concomitante y posterior a su
sanción; y es esa realidad histórica la que impide que ciertos
contenidos sean abolidos por cuanto ello implicaría, no una
reforma, sino una ruptura constitucional. Por eso mismo es
que el maestro sostenía: "Solo cuando la estructura social sub-
yacente padece mutaciones tan esenciales como para no so-
portar (en el sentido de sostener) más aquellos contenidos en
la estructura constitucional, se puede considerar que la petri-
ficación cede o desaparece, y que es válido prescindir de los
contenidos pétreos. La continuidad y fidelidad histórica hacia
ellos cesa, porque la comunidad ha cambiado, y ninguna cons-
tituci6n puede ni debe divorciarse de la base sociol6gica que
le proporciona s~stento"~'.Seguramente, quienes lo criticaron
tan duramente por esta doctrina no leyeron este párrafo que,
claramente, atenúa y morigera lo que a primera vista podría pa-
recer una doctrina dura y estática. Celebramos, pues, la irrup-
ción de la doctrina de los contenidos petreos en la jurispru-
dencia de la Corte.
Es interesante también la insistencia con que el doctor Lo-
renzetti hizo referencia a la seguridad jurídica como un valor
con jerarquia constitucional. En efecto, desde el fallo "Penta
SRL", de fines de la década de 195032,la Corte viene sostenien-
do que la seguridad jurídica es un valor de raigambre constitu-
ci0na1~~.Pero se da la paradoja de que la Corte presidida por
el doctor Lorenzetti durante los últimos años ha abandonado
una cantidad inusitada de precedentes, como pocas veces en su
historia en tan pocos años, tal como lo detallamos en el capítu-
lo anterior.

31 Bidart Campos, "La tipologia de la Constituci6n argentina", en Sabsay

(dir.)- Manili (coord.), Constitucióri de la Nacidn Argentina y normas comple-
mentarias. Anúlisis doctrinal y jurisprudencial, t. 1, p. 73.
32 Fallos, 242:501.
33 Pueden verse, por ejemplo, Fallos, 243:465,326:417,321:2933,330:2964,
328:3299, entre cientos que hemos citado y analizado en nuestro Iibro La
seguridad jurííica. Una deuda pendiente, passim.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

En el consid. 13, punto e, del voto del doctor Lorenzetti se

hace referencia a la "incorporación de los tratados internacio-
nales con jerarquía constitucional", terminología con la cual
respetuosamente discrepamos, puesto que los instrumentos in-
ternacionales de derechos humanos (terminología esta que re-
sulta más precisa, dado que no solo hay tratados, sino también
declaraciones) no se "incorporan" a la Constitución, sino que
siguen siendo tratados, siguen siendo fuentes externas de dere-
cho constitucional, sin perder su carácter de tales34. Lo único
que cambió con la reforma de 1994 es que, por mandato del
art. 75, inc. 22, de la Const. nacional esos tratados y declara-
ciones adquirieron jerarquía constitucional.
En el consid. 17 del mismo voto se formula una acertada
referencia a que "los derechos humanos forman parte del blo-
que de constitucionalidad", pero debemos aclarar que no todos
los derechos humanos se incorporan al bloque, sino solo aque-
llos que están contenidos en las dos declaraciones y los doce
tratados (nueve que se mencionan en la Constituci6n y tres que
el Congreso elevó posteriormente) que tienen esa jerarquía.
Esa referencia se encamina a afirmar que los instrumentos in-
ternacionales que componen el bloque de constitucionalidad
constituyen limites al poder constituyente. Compartimos la
postura de la existencia de limites (a los que hemos denornina-
do "heterónomos" porque provienen de otro sistema jurídico)
al poder constituyente y asi lo venimos sosteniendo desde hace
años3? el poder constituyente (más aún el reformador) queda
recortado y limitado, pero dicha limitación no es producto
de la creación del bloque de constitucionalidad, sino que data de
un momento anterior, que es el de la ratificación o adopci6n
de los tratados internacionales. Además, la mayor o menor je-
rarquía de los instrumentos internacionales de derechos huma-
nos mucho no ayuda para defender esa postura, dado que si la
Constituci6n puede ser modificada en todo o en parte, también
puede ser modificada la norma constitucional que da origen
al bloque de constitucionaTidad, eliminando y destruyendo dicho
bloque. En cambio, el derecho internacional general impera-
tivo (ius cogens) y el derecho internacional de los derechos hu-

34 Hemos desarrollado con mayor amplitud esta terminologia en

nuestro libro El bloque de constitucionalidad, 2a ed., p. 236.
35 Así lo expusimos en nuestro libro Teoríu consfitucional, cap. VII.
 LA CORTE ACTUAL

manos en particular, eran y seguirán siendo límites implícitos

al ejercicio del poder constituyente reformador. Y ese límite
implicito y exterior (heterónomo) no puede ser reformado por-
que no forma parte de la letra escrita de la Constitución, aun
cuando asumamos que puede ser reformada en todas sus par-
tes. Esa primacía deriva de una fuente extraconstitucional y
por lo tanto no puede ser eliminada por una reforma consti-
~ . en 1934, Mirkine Guet~évitch~~,
t u c i ~ n a l ~Ya comentando la
Constitucibn polaca de 1920, sostenía que era un texto inter-
nacional (y muy escueto, por cierto3*)el que determinaba los
principios de la estructura constitucional y que "de tal modo,
Polonia se impone, en un tratado internacional, ciertas obli-
gaciones que sujetan su poder constituyente". En conclusión,
una reforma constitucional posterior no podría ir en contra
de ninguno de los instrumentos de derechos humanos con je-
rarquía constitucional (en los paises en que ostentan esa jerar-
quía) ni de ningún otro tratado de derechos humanos en vigor
(aunque no tenga esa jerarquía).
Resultan llamativos el consid. 27 del voto del doctor Loren-
zetti, el consid. 25 del voto del doctor Rosatti y el consid. 47 del
voto del doctor Maqueda, por cuanto innovan en la termino-
logía y en el estilo con que la Corte habitualmente redacta sus
fallos. En ellos se resume lo expuesto hasta alli y se redac-
tan una serie de "reglas y conclusiones" que surgen de sus vo-
tos. La Corte aparece así actuando -de alguna manera- mas

36 Sobre el tema, Bidart Campos aclara que "el tratado no sube de nivel
ni se vuelve supraconstitucional, solamente actúa desde fuera del derecho in-
terno" (El derecho de la Copzstitucidn y su fuerza normativa, p. 260).
37 Mirkine Guetzévitch, Modernas tendencias del derecho constitucional,
p. 72.
38 Se refiere al tratado celebrado entre las potencias aliadas y asocia-
das con Polonia el 28 de junio de 1919, referido a la proteccidn de las mino-
rías, que en el art. lo establecía: "Polonia se compromete a que las estipula-
ciones contenidas en los arts. 2" a 8" del presente capítulo sean reconocidas
como leyes fundamentales, a que ninguna ley, reglamento ni acto guberna-
tivo puedan resultar en contradicción u oposición con dichas estipulacio-
nes, y a que ninguna ley, reglamento ni acto gubernativo prevalezcan contra
ellas". Como vemos, la norma de la cual el profesor ruso-francés arriesga
la afirmacibn que transcribimos mAs arriba no es explícita en cuanto a la
jerarqufa de dicho tratado sobre la Constituci6n nacional. Cuanto más po-
demos hacerlo nosotros, si la Constitución argentina estabIece expresamente
la jerarquía constitucional de ciertos tratados.
398 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

como un tribunal de un sistema de control de constitucionali-

dad concentrado que como una Corte de un sistema difuso, cu-
yos fallos no crean reglas de derecho de carácter general, sino
solo precedentes jurisprudenciales. Tal vez lo hicieron para
marcar las coincidencias de los tres votos, a las cuales llega-
ron por caminos bien distintos: el doctor Lorenzetti desde la
teoría general del derecho, el doctor Rosatti desde el derecho
constitucional y el doctor Maqueda desde la historia constitu-
cional. Pero, al mismo tiempo, esa reiteraciiin de conclusiones
revela que los tres votos no eran inconciliables y que podrían
haberse consolidado en uno solo.
La diferencia sustancial entre la mayoría y la disidencia
es la siguiente. Los doctores Lorenzetti, Rosatti y Maqueda
distinguen entre el control procedimental y el sustancial de
la reforma, coinciden -con matices- en que, si el control que
puede hacerse sobre lo sustancial de la reforma constitucional
es excepcionalísimo y si la ley 24.309 autorizaba a "actualizar"
las atribuciones del Poder Ejecutivo y del Congreso, la reforma
introducida en cuanto a la edad de los magistrados no pare-
ce irrazonable. En cambio, el doctor Rosenkrantz, pese a que
coincidió en que ese control también es excepcional, formuló
una interpretación más textualista de la ley preconstituyente
y con esa base llegó a la conclusión de que la norma es irra-
zonable porque reduce el mandato de los jueces (consids. 19 y
23). Ello así porque la "duraci6n" del mandato de los jueces
estaba contemplada en el art. 96 (actual 110) de la Const. na-
cional y no en el art. 86 (actual 99), o sea, dentro del capítulo
del Poder Judicial y no de las atribuciones del Ejecutivo ni del
Legislativo.
No existen constancias en el fallo de por que la doctora
Highton no votó, no surge si se excusó o si estaba ausente.
Es preciso analizar si los jueces en ejercicio deben o no ex-
cusarse de intervenir en un caso en el cual esta en juego la du-
ración de su propio cargo, o si la Corte debería conformarse
con conjueces (dado que los camaristas federales que subrogan
a la Corte están en idéntica situación que ellos). En el caso de
la Corte que falló el caso "Fayt" es fácil demostrar que si de-
berían haberlo hecho, dado que el resultado fue favorable a su
propia permanencia en el tribunal, porque declararon la invali-
dez de la cláusula que los obligaba a someterse de nuevo al Se-
 LA CORTE ACTUAL 399
nado una vez cumplidos los setenta y cinco años de edad. En
efecto, algún suspicaz podría afirmar que fallaron en causa
propia y para beneficiarse a sí mismos (con dos excepciones:
el doctor Bossert sostuvo que la cláusula no se podía aplicar a
los jueces nombrados antes de la reforma constitucional pero
si a los designados después -y él era uno de ellos- y el doctor
Belluscio renunció al cumplir setenta y cinco años para no pre-
valerse de su propia decisión). Pero en este caso ("Schiffrin"),
aun cuando fallaron de modo tal que sus mandatos podrían
quedar reducidos, entendemos que también deberían haberse
excusado, porque el instituto de la excusacidn no se relaciona
con el resultado del pleito, con fallar a favor o en contra,
sino con la confianza legítima que la sociedad debe depositar
en los jueces y con la tranquilidad de espíritu que ellos deben
tener al fallar. Es decir que es bidireccional: apunta a la so-
ciedad y al propio juez. La recusación o la excusaci6n se ba-
san en un juicio de valor anterior a la intervencidn del juez y no
posterior a esta (una vez que se conoce el resultado), y deben
resolverse con base en lo que podría llegar a fallar el juez y no
a lo que el magistrado efectivamente piensa que va a fallar.
Aun cuando se discrepe de lo afirmado en el punto ante-
rior, también es preciso analizar si los doctores Maqueda y Ro-
satti debieron o no excusarse de fallar en este caso, en atenci6n
a que fueron convencionales constituyentes en 1994, integran-
do el bloque mayoritario y participaron (así sea indirectamen-
te) de la redacción de la cláusula constitucional cuya validez
aquí se ventilaba. El tema no es menor, máxime si tenernos
en cuenta que los doctores Lorenzetti y Highton participaron
de la redacción del C6digo Civil y Comercial, que seguramente
generará cantidad de planteos de inconstitucionalidad respecto
de sus normas. No son aplicables al caso los razonamientos
que a lo largo de la historia formuló la doctrina respecto de la
participación del doctor José B. Gorostiaga como ministro de
la Corte luego de haber sido constituyente en 1853, dado que
en ese caso se analizaba solamente la aplicación de la norma
que ese ministro ayudó a redactar, mientras que en este caso
se discute la validez de esa norma. Entendemos que, por razo-
nes elementales de imparcialidad e independencia de criterio,
deberían haberse excusado, como también deberían hacerlo
los otros dos ministros mencionados cuando se impugne algu-
400 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

na norma de ese Código. Quien participa en la redaccidn de

una norma, quiéralo o no, y aun presuponiendo su más abso-
luta buena fe, carece de la independencia de criterio necesaria
para juzgar su validez, dado que: a) si la norma se sancionó tal
como él, o su partido, o su bancada, o su anteproyecto la per-
geñaron, el ministro puede aparecer como defendiendo lo san-
cionado, y b) si la norma se sancionó con modificaciones o en
sentido distinto del que proyect6 ese ministro (o el partido po-
lítico al que pertenecía por entonces), el ministro será sospe-
chado de actuar de modo tal de reparar o enmendar esa volun-
tad, que en definitiva fue la de la mayoría. Aunque no incurra
en ninguna de las dos posturas, basta con que pueda existir la
duda de que lo haga para que la excusación esté justificada.
En el voto del doctor Rosatti se cita, por primera vez en la
historia de la Corte, a un autor argentino vivo, el doctor Jorge
Reinaldo Vanossi y su monumental libro Teorh coizsíituce'oizaZ.
En la década de 1990 algunos ministros del tribunal habían ci-
tado autores españoles vivos, pero hasta donde sabemos, nin-
guno argentino.
Llama la atenci6n en el voto del doctor Rosenkrantz la
referencia a que el art. 30 "es una de las previsiones más im-
portantes de nuestra Constitución". Entendemos que no debe
distinguirse importancia ni jerarquía alguna entre las normas
constitucionales: todas ellas, desde el Preámbulo hasta las cláu-
sulas transitorias, componen un todo armónico, homogéneo y
de igual jerarquía, que debe ser interpretado en conjunto. Si,
por hipótesis, hubiera una norma de mayor importancia que
otras, esa sería, sin duda, el art. lo, que consagra las formas de
Estado y de gobierno y actúa como techo ideológico de toda la
carta magna.
Es interesante destacar que el voto del doctor Rosenkrantz
convalida, obiter dictum, lo que parte de la doctrina había criti-
cado en 1994 por considerarlo un exceso del Congreso (actuan-
do como poder preconstituyente). En efecto, en el consid. 25
se refiri6, sin crítica alguna, a los límites que la ley 24.309 ha-
bía establecido a la Convenci6n Constituyente para reformar el me-
canismo de designaci6n de jueces federales. Compartimos
esa postura del señor ministro.
Por iíltimo, es preciso tener en cuenta que este fallo gene-
ró unas veinte o veinticinco vacantes en la justicia federal, dado
 LA CORTE ACTUAL

que muchos magistrados excedían el límite de setenta y cinco

años y debieron o deberAn presentar sus renuncias. Ello noto-
riamente beneficia al gobierno, que cuenta ahora con la posibi-
lidad de llenar esas vacantes.

5 166. EL FALLO ''MuI~QA~

Eh! LA "BIGNONB"
CAUSA SOBRE LA
APWCACI~NDE LA LLAMADA LEY &DEL 2 x l"39. - En una causa en la
que se investigaban torturas reiteradas cometidas por un per-
sonero de la dictadura militar que usurpó el poder entre 1976
y 1983, la Corte dispuso que se debía aplicar una ley posterior
pero mas benigna que la vigente al momento de los hechos,
conforme al art. 2Q del C6d. Penal. Esa ley, sancionada en
199440,ordena que una vez transcurridos dos años desde la de-
tención, cada día de ella se cuente doble, con 10 cual, según in-
formes periodísticos, varias decenas de torturadores y respon-
sables de homicidios y desapariciones forzadas de personas
podrían ver acortadas sus condenas a prisiiin o reclusión de
cumplimiento efectivo y recuperarían la libertad ea breve. Es
la llamada "ley del 2 x 1".
Como es sabido, la democracia argentina renacida el 10 de
diciembre de 1983 se cimentó sobre una decisión ética: el jui-
cio y castigo a los responsables de las violaciones masivas a los
derechos humanos cometidas durante esa dictadura. Ello co-
menzó apenas tres días después de la recuperación de la demo-
cracia, con el dictado de los decrs. 157 y 158, que mandaron a
enjuiciar a las cúpulas de los grupos subversivos y a las juntas
militares, respectivamente. Continuó con la ratificación de
decenas de tratados de derechos humanos y se consolidó con el
juicio a las juntas iniciado el 22 de abril de 1985. Único juicio
en la historia del mundo hecho respecto de violaciones masivas
a los derechos humanos por jueces naturales y nacionales. En
su sentencia, la Cámara Federal de Apelaciones conden6 seve-
ramente a los jerarcas de la dictadura por homicidios reitera-
dos y torturas (ello así porque al momento de los hechos aún
no estaba tipificado el crimen de desaparición forzada de per-
sonas) y ello fue confirmado por la Corte Suprema.

39 Una versi6n anterior de este comentario fue publicada en LL,

18/5/17.
40 Iniciativa del bloque de senadores del PJ, presidido por Augusto
Alasino.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Ello fue seguido por la elevación a la jerarquía constitu-

cional de once instrumentos internacionales de derechos hu-
manos en la reforma de 1994 (mas tres que se elevaron con
posterioridad) y por la reapertura de los juicios por crímenes
de lesa humanidad a partir de los fallos "Simón"41,de 2005, y
" M a z ~ e o ~de
' ~2007,
~ , ya analizados.
En ese marco, el fallo que comentamos implica, a nuestro
entender, un retroceso en la construcci6n colectiva del concep-
to de los derechos humanos, que debe ser hecha tanto por la
sociedad civil como por los poderes del Estado. Ello asl por-
que, como sostuvimos en otro trabajo43,las cortes supremas y
los tribunales constitucionales coadyuvan, con sus fallos, a la
construcci6n de ciertos conceptos fundamentales para el Esta-
do de derecho, por ejemplo, democracia, república, derechos,
federalismo, etcétera.
La Corte, para disponer la aplicaci6n de la llamada "ley del
2 x 1") aplicó literalmente una norma jurídica que no distingue
ente crímenes comunes y de lesa humanidad. Pero entende-
mos que no reparó en dos aspectos que debieron motivar una
decisión distinta. Uno de índole procesal y uno sustantivo.
a) ASPECTO PROCESAL. La Corte admitió una queja por re-
curso extraordinario (en adelante, REF) denegado, en la cual el
recurrente planteaba dos cuestiones.
En primer lugar, que había en autos una cuestión federal
del inc. 3 de la ley 48, porque se cuestionaba el alcance del art.
2" del C6d. Penal, confrontado con supuestos principios con je-
rarquía constitucional: el de legalidad (art. 18, Const. nacional),
el de aplicación de la ley mAs benigna (art. gO, CADH, y art.
15.1, PIDCP) y la garantía de plazo razonable (art. 7.5, CADH).
En segundo lugar, que la sentencia era arbitraria por la in-
terpretación que se le había dado al art. 2O del Cód. Penal.
Con respecto a estos planteos la Corte resolvi6 lo siguiente.
El voto de la mayoria (doctores Highton y Rosenkrantz)
dispuso: "Toda vez que la determinacidn del alcance del art.
2" del C6d. Penal, tal como han sido formulados los agravios,

41 Fallos, 328:2056.
42 Fallos, 330:3248.
43 Ver nuestro libro Teoría constitucional, p. 206.
 LA CORTE ACTUAL 403

requiere necesariamente la interpretación de las normas fede-

rales citadas, el recurso es formalmente procedente y, a los fi-
nes del tratamiento de la impugnación extraordinaria y por el
modo en que han sido planteadas, la cuesti6n federal resulta
inescindible de la denuncia de arbitrariedad de la decisiiin".
El doctor Rosatti, en un sentido similar, sostuvo: '2') Que
el recurso extraordinario es formalmente procedente toda vez
que se ha cuestionado el alcance del principio de aplicación de
la ley penal más benigna, contenido en el art. 2 O del C6d. Pe-
nal y en los arts. 9" de la [CADH [...] y 15.1 del [PIDCP] [...]
con remisi611 al derecho al debido proceso judicial y al princi-
pio de legalidad consagrados en los arts. 18, 19 y concs. [Const.
nacional] [...]; y la decisión ha sido contraria al derecho que el
apelante fundó en ellos (art. 14, inc. 3*, ley 48). En el presente
recurso, la tacha de arbitrariedad invocada se encuentra vincu-
lada de modo inescindible con los agravios relativos a la inteli-
gencia asignada por la cámara a normas federales, por lo que
corresponde proceder a su examen en forma conjunta".
Los doctores Lorenzetti y Maqueda (cada uno en su voto
disidente) entendieron: "úo)Que los agravios del apelante susci-
tan una cuestiiin federal apta para su examen en esta instancia
recursiva, toda vez que se alega que, arbitrariedad mediante,
el tribunal superior de la causa, al interpretar del modo cita-
do el alcance temporal del art. ' 7 de la ley 24.390 derogado,
en este punto, por la ley 25.430, desconoció el principio de le-
galidad y el principio de aplicación de la ley más benigna, así
como también el derecho a la igualdad -receptados en los arts.
18 y 16 [Const. nacional] y en los arts. 9" y 24 de la [CADHI y
15.1 y 26 del [PIDCPI- y la decisión ha sido contraria al dere-
cho que fundaron en ellos [art. 14, inc. 3, ley 481. Asimismo,
atento en el modo en que han sido planteados los agravios fun-
dados en la tacha de arbitrariedad respecto de la aplicación de
la mentada normativa, al estar inescindiblemente unidos a las
cuestiones aludidas, serán tratados conjuntamente".
Como se advierte, tanto los votos que integraron la mayo-
ría como los disidentes consideraron que el REF era admisi-
ble. Discrepamos de tal decisión. Nuestro análisis del tema
es el siguiente: el art. 14, inc. 39 de la ley 48 regula la llamada
<t
cuestión federal simple", que se configura cuando, en la causa,
es preciso interpretar normas federales (vigentes) para resolver
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

el caso, ya sea que se trate de leyes federales, tratados interna-

cionales o la propia constituci611~~.En esta categoría del REF
no existe conflicto de normas de distinta jerarquía, ni planteo
de inconstitucionalidad alguno (no incluye el caso de colisión
entre, por ejemplo, una ley y la Constitución o entre una ley y
un tratado).
Ahora bien, en realidad lo que el recurrente planteaba en
su REF era que la interpretación dada a la ley "del 2 x 1" era
violatoria de principios de raigambre constitucional o de de-
recho internacional. Pero esa ley no es una norma federal,
sino de derecho común, o incluso podría ser considerada una
norma meramente procesal, pero esa posible calificación no
cambia el análisis, dado que los problemas de interpretación
de las normas de derecho común o de las procesales no habi-
litan la interposición de un REF. En realidad el planteo del
recurrente se basaba en que la no aplicación de esa ley violaba
tales principios. Por lo tanto, la única forma de encuadrar el
caso en la "cuestión federal simple" era sostener que, de acuer-
do con la interpretación y al alcance que el tribunal asignara
a las normas federales que rigen el Código Penal (y todo el de-
recho común y el procesal), se aplicaría la norma legal vigente
al momento de los hechos o la más benigna sancionada poste-
riormente. Hasta a l í vamos más o menos bien; el planteo es
un poco forzado, pero podría ser aceptable. Pero ¿cuales son
las normas federales invocadas por el recurrente que supuesta-
mente suscitaban cuestión federal? Veamos.
1) El principio de aplicación de la ley posterior más benig-
na, arts. 9" y 24 de la CADH y arts. 15.1 y 26 del PIDCP. Este
era sin duda el argumento fuerte del recurso extraordinario.
2) El principio de legalidad, art. 18 de la Const. nacional.
3) El derecho a la igualdad, art. 16 de la Const. nacional.
4) La doctrina de la arbitrariedad de sentencias, creación
pretoriana y excepcional de la Corte.
Analizaremos uno por uno esos planteos.
1) Ley mlis benigna. Los hechos del caso ocurrieron entre
1976 y 1983, por lo tanto no son aplicables a ellos ni el PSJCR
(ratificado en 1984), ni el PIDCP (ratificado en 1986). Ello sig-

44 Palacio, EI recurso extraordinario federal, p. 151.

 LA CORTE ACTUAL

nifica que no existía, en esta causa, norma federal alguna que

obligara al Estado argentino a aplicar al caso el principio de
retroactividad de la ley más benigna. Ello porque las normas
internacionales que 10 consagran recién ingresaron al sistema
jurídico argentino después de los hechos y no pueden aplicarse
retroactivamente. Así como en el caso "Simiin" discrepamos
de la aplicación retroactiva de tratados internacionales ratifica-
dos con posterioridad a los hechos45,aquí mantenemos el mis-
mo criterio. En aquella ocasión, la aplicación retroactiva de
tratados internacionales posteriores perjudicaba a estos perso-
najes siniestros (al generar la reapertura de sus causas) y aquí
los beneficia (al acortarles las condenas), pero ello es un aná-
lisis que excede lo jurídico y que no debernos tener en cuenta
desde la doctrina, sino que, como juristas, tenemos la obliga-
ción de atenernos a la recta y leal interpretación de las normas,
sin importar si "nos gusta o no nos gusta" el resultado de esa
interpretación y dejando de lado nuestras posturas ideológicas
o políticas, o el desagrado que nos producen las personas que
cometieron crímenes atroces.
Podrá contraargumentarse que el principio de retroactivi-
dad de la ley penal más benigna ya existía en el derecho pe-
nal argentino antes de la ratificación de esos tratados. Eso
es cierto, pero existia con jerarquía lega1 y no constitucional,
dado que él no surge del art. 18 de la Const. nacional, sino que
solo surgía del Código Penal. Así lo sostenía unánimemente la
doctrina46. Incluso, cuando se ratificaron los tratados que lo
contienen, estos no tenían jerarquia superior a las leyes, dado
que regía la jurisprudencia de la Corte que emanaba de los fa-
llos "Martin"47y ES SO"^^ que los ponía en pie de igualdad con
estas. Recién se les reconoció jerarquía superior a las leyes
en 1992 (con el fallo "Ekmekdjian ~ISofovich"~~) y rango cons-
titucional en 1994 (con la reforma de la carta magna). Por lo

45 Puede verse nuestro análisis del fallo en Una disidencia ajustada a

derecho, LL, 2005-F-15.
46 Ver, por todos, Bidart Campos, Tratado elemental de derecho consti-
tucional, t. 11-A, p. 99,y Ekmekdjian, Tratado de derecho constitucional, t. 11,
p. 261.
47 Fallos, 25799.
48 Fallos, 271:7.
49 Fallos, 315: 1492.
404 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

tanto, al momento de los hechos, el principio de aplicación re-

troactiva de la ley penal más benigna era meramente legal y no
supralegal (ni mucho menos constitucional). Por lo tanto, la
mayor jerarquía adquirida despuks por esos tratados tampoco
puede ser aplicada ret roact ivamente.
Ello implica que no había, en la causa, norma federal al-
guna que debiera ser interpretada (porque esos tratados no es-
taban vigentes al momento de los hechos) para determinar la
aplicación o no de la ley "del 2 x 1". Por lo tanto, no había
cuestión federal y el recurso debió- ser declarado inadmisible,
dado que la cuestión queda reducida a la interpretacibn del
Cód. Penal, por lo cual se aplica al caso el art. 15 de la ley 48, que
14
establece claramente que la interpretación o aplicaciones
que los tribunales de provincia hicieren de los c6digos Civil,
Penal, Comercial y de Minería, no dará ocasión a este recurso".
2) El principio de legalidad. La necesidad de ley previa a
los hechos del proceso (art. 18, Const. nacional) tampoco estaba
en juego en estos autos, dado que, como se explicó en el acápite
anterior, la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna
no tenía jerarquía constitucional al momento de los hechos.
3) El derecho a la igualdad. Su invocación en el caso
es demasiado genérica como para justificar por si sola un
REF. En efecto, el ya citado art. 15 de la ley 48 ordena que
el fundamento del REF debe tener una relación "directa e in-
mediata a las cuestiones de validez de los artículos de la Cons-
titución, leyes, tratados o comisiones en disputa". Además,
la Corte ha sostenido reiteradas veces que la cuestión federal,
para justificar la admisión de un recurso extraordinario, tiene
que ser "trascendente" o "suficiente". En este caso, la justifi-
cación de la supuesta afectación a este derecho estaría dada,
en la postura del recurrente, en que a los detenidos por cri-
menes que no son de lesa humanidad (o sea, los comunes) les
computan el "2 x l", mientras que a él no. Es decir, se trata de
un planteo generico, dado que la mayoria de las leyes (penales,
impositivas, laborales, etc.), de un modo u otro, crean y distin-
guen categorias entre sujetos y ello no atenta, de por si, contra
la igualdad constitucional, dado que la Corte t radicionalmen-
te50 solo veló para que, dentro de cada categoría, los sujetos que

Desde Fallos, 171:390,en adelante.

 LA CORTE ACTUAL

la integran sean tratados de la misma forma5],pero nunca sos-

tuvo que el mero hecho de que una norma formule una divisidn
en categorias lesione la igualdad. A ello se suma el hecho de
que la diferenciacibn entre crímenes de lesa humanidad y crí-
menes comunes no tiene nada de discriminatoria, ni se trata de
una categoría odiosa o peligrosa, que se base en cuestiones
de sexo, raza, idioma o religión. Todo lo contrario, como to-
das las leyes penales del mundo, la diferencia de trato se basa
en la gravedad del crimen cometido. Por lo tanto, la funda-
mentación del REF en la supuesta afectación al derecho a la
igualdad tampoco generaba su admisibilidad por ser esta me-
diata y formalista.
4) La arbitrariedad de sentencia. Lo medular de este plan-
teo fue que la diferenciación entre crímenes de lesa humanidad
y crímenes comunes (a fin de aplicar la ley "del 2 x 1" solo a los
segundos y no a los primeros) no surge de la propia ley, sino de
una interpretacibn de ella hecha por el a quo. Se trata de la
categoría que Genaro Carriós2,al sistematizar las causales de
arbitrariedad, denominó "sentencias dictadas por jueces que se
arrogaron potestades legi~lativas"~~ y que hacen creación ex ni-
hilo de una norma. Pero este argumento tampoco es atendible
puesto que la diferenciación entre unos crímenes y otros es tan
obvia que no requiere mayor análisis ni fundamentación. Lo
único que podia analizar la Corte Suprema para la declara-
ción de admisibilidad o no de un REF por arbitrariedad de
sentencia, era si la fundamentación del fallo resultaba o no
suficiente y, en caso de serlo, si esa fundamentacibn era, en
si misma, arbitraria o no. Solo en caso de falta de fundamen-
tación o de fundamentación arbitraria (en sus subtipos: apa-
rente, autocontradictoria, absurda, etc.), podría haber abierto
el REF. Por lo tanto, debemos concluir que tampoco estaba
configurada esta causal de apertura de la instancia extraor-
dinaria. Recuerdese que el REF es de excepcibn y que el
REF por arbitrariedad de sentencia es la excepción de la ex-
cepción.

51 ESlo que hemos denominado "juicio de igualdad hacia adentro" (ver

capítulos 111 y IV).
52 Carri6, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria en la juris-
prudencia de la Corte Suprema, p. 147.
53 Fallos, 234:310, y 326:2347.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

En síntesis, a nuestro entender el REF era formalmente in-

admisible por no existir ni cuestión federal simple, ni sentencia
arbitraria.
b) ASPECTOS U S T A ~ I V O . Aun cuando se sostuviera que,
pese a las razones procesales dadas, el REF debía ser declara-
do admisible, existían al menos dos razones sustantivas por las
cuales el fallo debi6 haber sido, a nuestro entender, distinto de
como fue.
1) Consideramos, respetuosamente, que la Corte no repa-
r6 en el hecho de que, cuando el legislador, en 1994, sancionó
la ley "del 2 x l", la persona sometida a este proceso y todos
los que constituían las capas medias de mando en la cadena
militar (es decir, los que no hablan dado las 6rdenes de aniqui-
lamiento, ni se habían excedido en el cumplimiento de esas
órdenes) estaban alcanzados por la ley "de obediencia debida"
(ley 23.521, del 5 de junio de 1987). Además, los sujetos com-
prendidos en las otras dos categorías no alcanzadas por esa ley
(es decir, los que dieron las 6rdenes y los que se excedieron en
su cumplimiento) habían sido beneficiados por los indultos dic-
tados por el presidente Menem en 1989 (decrs. 1002, 1003, 1004
y 1005, de septiembre de 1989, entre otros).
Es decir que, al momento de la sanción de la ley "del 2 x
l", el legislador no pudo tener en la mira, ni pudo referirse a
los autores de estos crimenes, porque para entonces no solo no
estaban sometidos a proceso, sino que, además, sus causas es-
taban cerradas. Es evidente que el legislador que introdujo el
41
2 x 1" se refería solo a crimenes comunes. Esa sola circuns-
tancia justifica su no aplicación a estos sujetos, sin necesidad
de acudir a los argumentos que utilizí, la disidencia (doctores
Lorenzetti y Maqueda) en cuanto a que "no se ha dado ningún
cambio en la valoracibn de los delitos de lesa humanidad. Por
el contrario, existe una consistencia en la definición, calificación
y persecucibn de este tipo de delitos que se ha mantenido en
diversos precedentes". Ello así porque ese razonamiento tam-
bién encierra una aplicación retroactiva de normas que no es-
taban vigentes al momento de los hechos.
2) Durante la vigencia de la ley "del 2 x 1" (1994 a 2001) el
imputado no había estado detenido, sino que fue apresado des-
pués de su derogación. Por lo tanto, esa ley no era, para ese
sujeto, una ley posterior más benigna, sino una ley más benigna
 LA CORTE ACTUAL

anterior a su d e t e ~ c i d ny, por lo tanto, inaplicable al caso. Ello

así por cuanto, según el voto de los doctores Lorenzetti
y Maqueda (que son quienes más detalladamente describie-
ron las conductas por las cuales se conden6 al sujeto), los he-
chos comprobados fueron torturas y no desapariciones forza-
das. Por lo cual no se trataba de delitos "continuos" que se
hubieran perpetrado aún después de finalizada la oscura época
de la dictadura militar, sino de delitos instantáneos.
c) EL VOTO DE LA DOCTORA HIGHTOM En el fallo "Sim6nn an-
tes referido, la magistrada había sostenido: "En efecto, la clara
y terminante doctrina sentada por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos tanto en el caso 'Barrios Altos', expuesta en
los consids. 14 y 25, torna imperativo que, con el fin de satisfa-
cer el estándar allí establecido e impedir por tanto que pueda
invocarse la ultractividad de la ley penal más benigna o, even-
tualmente, la cosa juzgada, esta Corte declare además que di-
chas normas carecen de cualquier efecto y que lo propio ocurre
respecto de cualquier acto que, fundado en las mismas, pre-
tendiera oponerse como impedimento al progreso de algiin
proceso judicial en trAmite, o a su iniciación futura, en el ámbi-
to de las respectivas competencias, respecto de hechos vincula-
dos con crímenes de lesa humanidad ocurridos en el territorio
nacional" (consid. 29). En el fallo que analizamos sostuvo lo
contrario, sin aclarar los motivos para ese cambio de criterio.
d) LAS REPERCUSIONES DEL FALLO. Nunca en la historia del
tribunal una sentencia despertó tantas manifestaciones inme-
diatas de rechazo: legislaturas provinciales, el episcopado, cole-
gios de abogados, organismos de derechos humanos naciona-
les e internacionales, partidos políticos, doctrinarios, etcétera.
Hasta clubes deportivos se expresaron públicamente en su con-
tra. Ese rechazo generalizado de la opini6n pública supe-
r6 al generado por los fallos " D r ~ r n i(que
" ~ ~aceleró la privatiza-
ción de Aerolíneas Argentinas por medio de un per saltum),
"Peralta"55(que convalid6 la confiscación de plazos fijos por el
gobierno), ambos de 1990, y " B ~ s t o s "de
~ ~2004
, (que convalidó la

54 Fallos, 313:1513.
55 Fallos, 313:867.
56 Fallos, 327:4495.
410 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

pesificación y reprogramación de dep6sitos a plazo fijo en

dólares, y no fue aplicado ni seguido por ningún tribunal infe-
rior en atención al rechazo que generó).
A esas manifestaciones públicas se suman varios hechos
llamativos que jamás se habían dado con relación a un fallo de
la Corte Suprema:
1 ) Varios tribunales federales declararon la inconstituciona-
lidad de la ley "del 2 x l" inmediatamente despuks del fallo de
la Corte (p.ej., entre otros, el TOF de San Juan), revelando un
desafiante apartamiento del precedente similar al referido
anteriormente para "Bustos".
2) El Congreso de la Nación sancionó inmediatamente (y
casi por unanimidad) una ley que dispone la no aplicación del
"2 x 1" en casos de crímenes de lesa humanidad.
3) Cientos de miles de personas se autoconvocaron en dis-
tintas marchas en repudio a su contenido a 10 largo del país,
una semana después del fallo.
4) Se presentaron pedidos de juicio político para los tres
jueces que integraron la mayoría. Respecto de estos entende-
mos que, en principio, juzgar a los jueces por el contenido de
un solo fallo es una cuestión harto excepcional y delicada, que
el Congreso debe evaluar con suma cautela y con un criterio
restrictivo.
5) Se presentaron denuncias penales por prevaricato en
contra de los jueces que suscribieron el fallo. Una de ellas fue
avalada por el Ministerio Público Fiscal (doctor Guillermo Ma-
rijuan) y se encuentra radicada en un juzgado federal (del doc-
tor Daniel Rafecas). Entendemos que el tema difícilmente en-
cuadre en el delito referido, dado que el art. 269 del Cód. Penal
exige que se hayan dictado "resoluciones conírarias a la ley ex-
presa invocada por las partes o por él mismo o citare, para fun-
dadas, hechos o resoluciopzes falsas". Justamente, lo que se les
achaca a los ministros es haberse apegado a la letra expresa
de la ley del "2 x 1" y no haberla confrontado con tratados in-
ternacionales posteriores a los hechos para no aplicarla a cri-
menes de lesa humanidad. Además, se trata de un delito que
exige dolo y entendemos que será muy difícil demostrar la exis-
tencia de este.
Se habrían presentado también denuncias ante la Comi-
sión IDH, las cuales tampoco consideramos admisibles dado
 LA CORTE ACTUAL

que su acogimiento generaría un pronunciamiento abstracto de

esta. En efecto, aun cuando consideramos que la decisión
de la Corte argentina es un retroceso en materia de derechos
humanos y aun cuando se entendiera que viola tratados inter-
nacionales, no se alcanza a ver cual seria el derecho humano
concreto que se estaría violando, ni cuál es la victima de esa
violación. Ello así porque el caso difiere notoriamente de lo
decidido por la Corte IDH en "Barrios Altos", en el cual la
ley de autoamnistía peruana vedaba la investigación de los he-
chos. Aquí, en cambio, los hechos fueron investigados, el de-
recho a la verdad de las víctimas estuvo garantizado, la conde-
na fue aplicada y parcialmente cumplida, solo que ahora se le
redujo la condena a este personaje siniestro por aplicación del
"2 x 1". La Comisión y la Corte IDH no suelen hacer decla-
raciones generales o abstractas de violación de tratados en el
marco de una denuncia individual, solo podrían hacer referen-
cia a este fallo en el marco de un informe general. Por ello, a
menos que ocurra un cambio radical de la doctrina de la Co-
misión IDH (o de la jurisprudencia de la Corte IDH), lo más
probable es que sea declarada inadmisible.
e) REFLEXIONES FINALES. Por todo lo expuesto, entendemos
que existían al menos cuatro razones, dos procesales y dos sus-
tantivas, por las cuales la Corte debió haber fallado distinto de
cómo lo hizo.
1) No existía cuestión federal del art. 14 de la ley 48.
2) No existía sentencia arbitraria.
3) La ley "del 2 x 1" no se aplicaba a estos sujetos.
4) Dicha ley no era posterior, sino anterior a la detenci6n
del reo y no se trataba de crímenes continuos sino instantáneos.
En otras palabras, había varios caminos que el tribunal
pudo haber elegido para no fallar como falló, no obstante lo
cual eligiii hacerlo de ese modo.
Concluiremos nuestro análisis con una reflexión de Car-
los S. Nino (inspirador de la estrategia jurídica del juicio a las
juntas mencionado al inicio de este parágrafo), quien, cuando
explicaba el positivismo ideol6gico sostenía: "Los jueces, como
todos nosotros, no pueden eludir adoptar posiciones morales
en materias moralmente relevante^"^^.

Nino, Introduccióvz al análisis del derecho, p. 34.

 REFLEXIONES FINALES.
EL ROL DE LA CORTE SUPREMA EN EL SISTEMA
CONSTITUCIONAL ARGENTINO

5 167. EL PRAGMATISMO. - En muchos -tal vez demasiados-

de los fallos analizados en los distintos periodos de la histo-
ria de la Corte, hemos encontrado una tendencia exagerada
al pragmatismo; una vocación por decidir la cuestión traída a
juzgamiento con base en criterios alejados de la Constituci6n
y -en algunos casos- contrarios a ella, a fin de convalidar lo
actuado por las ramas políticas del gobierno. La Corte ha ac-
tuado, en esos casos, como uno más de los poderes políticos,
O , como sostienen algunos autores, "cumpliendo su función po-
lítica", o dictando "fallos institucionales", o "acompañando la
fiirmula política del gobierno", que no son más que eufemismos
para referirse a las sentencias en las que la Corte, lejos de ejer-
cer su rol de controlar la constitucionalidad de los actos de
los demás poderes, se ocupó de acompañar al gobierno de tur-
no. En vez de actuar como un contrapoder, actuó igual que el
poder político.
En algunos de esos fallos, la solución brindada tal vez fue
eficaz desde el punto de vista político, o económico,o social, o
pudo haber constituido una respuesta para el problema concre-
to, pero estaba alejada del derecho.
Y entre una solución acertada pero ajuridica (o antijurídica)
y una solución regida por "el derecho de la Constitución y su
fuerza normativa"', preferirnos una y cien veces la cegun-

Frase tomada del título de un libro de Bidart Campos.

414 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

da: siempre son más los males que se cosechan cuando el tri-
bunal se aleja de la Constitución, que los bienes que se pueden
obtener con ese proceder.
El problema, creemos, radica en una cuesti6n de tiempos
(y de allí la utilidad de un estudio retrospectivo de la jurispru-
dencia de Ta Corte como el que realizamos en este libro). Ello
se debe a que, en el corto plazo, los miembros del tribunal y
los poderes políticos cosechan los bienes de esas decisiones
pragmáticas (ajurídicas o antijurídicas), pero en el largo pla-
zo producen un grave perjuicio al sistema republicano, por el
precedente sentado y por la erosión paulatina que infligen a los
principios constitucionales. Lo que se aparta de la recta in-
terpretación de la carta magna podrá tal vez ser bueno, en tér-
minos pragmáticos para el "hoy", pero invariablemente resulta
malo, en términos principistas, para el futuro. La pequeña ex-
cepción hecha actualmente a un principio constitucional, así sea
vía obiter dictum, será invocada mañana para convalidar ver-
daderas desviaciones de la Constituci6n.
Así ocurri6 con los golpes de Estado, con la doctrina de
la emergencia, con el recurso extraordinario por arbitrariedad
de sentencia, con la convalidación de la delegación legislativa,
etcétera.
Los fallos que mencionamos a continuación son claros
ejemplos de decisiones pragmáticas, alejadas de la Constitu-
ción, netamente influidas por lo coyuntural y demostrativas de
un acompañamiento indebido al gobierno de turno: "Caffare-
na" (del primer período de la Corte); las acordadas sobre los
gobiernos de facto de 1930 y 1943 (de la Corte de Repetto); las
acordadas de homenaje a la primera dama, la acordada adhi-
riendo al plan quinquenal, la actuación de los ministros en po-
lítica, el caso de los secretarios del juzgado federal de Córdo-
ba y los fallos "Bemberg", "Balbín", "Allocati", "San Miguel" y
"Pacheco"(de la primera Corte peronista); "Bustos Nuñez" (de
la primera Corte de facto); "Sagasta", "Pucci" y "Ruggero" (de la
Corte de Frondizi); "Molinas" (de la segunda Corte de facto);
"Diario El Mundo" (de la segunda Corte peronista); "Ercoli" (de
la Corte del proceso); "Dromi", "Chaco", "Peralta" "Guadalupe
Hernández", "Cocchia", "Chocobar", "Gauna", "Monges", "Ro-
driguez Jorge", la desaparición de la sentencia en "Banco Pata-
gónico" (de la Corte menemista), entre otras; "Bustos","Galli",
 REFLEXIONES FiNALES. EL ROL DE LA CORTE SUPREMA

"Massa", "Simón", "Mazzeo" y "Grupo Clarín" (de la Corte de

los Kirchner)'.
En todos esos casos, la solución pudo haber sido eficaz o
útil para "salir del paso" o para acompañar al presidente que
designó a la mayoría de los miembros del tribunal, pero en todos
ellos la Constitución fue puesta entre paréntesis, o dejada de
lado.
La Corte de Frondizi expresó sin ningún pudor en qué con-
sistían y cuál era el fundamento de los criterios pragmáticos de
los que venimos hablando: "Esta típica modalidad del derecho
ptíblico actual, desde luego, no ha surgido como consecuencia
de especulaciones de orden te6rico. Tampoco expresa ni en-
cubre una determinada concepción del Estado. Muy por el
contrario, constituye uno de los modos universales de responder,
pragmáticamente, al premioso reclamo de los hechos que com-
ponen la realidad de este tiempo, mucho m8s vasta y compleja
que la que pudieron imaginar los constituyentes del siglo pasa-
do, y se asienta en la idea de que una administraci6n &gil,efi-
caz y dotada de competencia amplia es instrumento para res-
guardar, en determinados aspectos, fundamentales intereses
colectivos de contenido económico y socialpJ3 (énfasis agregado).
En el fallo donde se incluy6 ese párrafo Ia Corte convalidó4,
bajo ese ropaje y con invocación expresa del pragmatismo, la
existencia de tribunales administrativos que ejercían facul-
tades jurisdiccionales (en violación del art . 95, actualmente
109, de la Const. nacional) y que -además- vulneraban las au-
tonomías provinciales (arts. 5' y 67, hoy 75, inc. 12, Const. na-
cional).
Los ministros que firmaron fallos como los que venimos
mencionando olvidaron que no hay otra solución reparado-
ra que la que surge del mandato de la ley suprema que rige la
Nación. No es el pragmatismo, sino el principisrno, el criterio
rector de la actividad jurisdiccional; ya demasiado pragmatis-

Hemos tratado de consignar al menos un fallo de cada periodo, no

obstante, no hemos encontrado fallos que merezcan ese tratamiento en la
Corte de Bermejo (1903-1933), ni en la Corte de 1983-1990.
Conf. "Ferndndez Arias" (FalIos, 247:646).
El hecho de que la Corte haya exigido ciertos requisitos para la
validez de estos tribunales no empece lo que estamos afirmando.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

mo practican las ramas políticas del gobierno, como para que

-además- el Poder Judicial se rija por 61.

5 168. LAS MULETILLAS. - A lo largo de su historia la Cor-

te ha utilizado ciertas frases con tanta frecuencia que, a los
fines de este trabajo, llamaremos "muletillas", ya que ni si-
quiera merecen ser llamadas "brocálrdicos" (en el sentido de
sentencia, axioma legal o refrán). Muchas de ellas son salu-
dables, pero otras han sido utilizadas para convalidar restric-
ciones indebidas en los derechos fundamentales. Entre estas
últimas las más funestas han sido, a nuestro criterio, las si-
guientes.
a) "Ningún derecho es absoluto sino que todos están su-
bordinados a las leyes que reglamenten su ejercici~"~.Con
esta frase se convalidó una amplia gama de limitaciones, a ve-
ces abusivas y frustratorias del ejercicio de los derechos.
b) "Ninguna persona puede tener derechos adquiridos con-
tra una ley de orden públi~o"~.En definitiva, lo que aquí se
convalida es la "raz6n de Estado", ya que el concepto de "orden
público", aplicado de este modo, ha permanecido en una 6rbita
de vaguedad que permitió convalidar cualquier cosa, bastando
para ello que los poderes políticos hubieran declarado que ello
era de orden público.
c ) "No corresponde al tribunal expedirse sobre cuestiones
de mérito, oportunidad o conveniencia de las medidas adopta-
das por Ios poderes políticosH7. Con este adagio, la Corte se
inhibió de ejercer el control de constitucionalidad en las oca-
siones en que no quiso perturbar al gobierno de turno.
d ) En el mismo sentido que el anterior, el tribunal ha utili-
zado reiteradas veces la siguiente frase: "La misi6n mhs delica-
da de la Justicia de la Nacion es la de saber mantenerse dentro
de la órbita de su jurisdicci611"~.

Por ejemplo en "Bustos Núñez", Fallos, 240:223; "Russo", Fallos,

243~467,y "Peralta",Fallos. 313: 151 3.
"or ejemplo en "Pacheco",Fallos, 225134 y sus citas, y en "Ercoli",
Fallos, 296:372.
Por ejemplo en "Morán",FaIlos, 171:390, y "FernAndez Orquin", Fallos,
264:416 y sus citas.
Por ejemplo, en "Rodriguez",Fallos, 320:2879 y sus citas.
 REFLEXIONES FiNALES. EL ROL DE LA CORTE SUPREMA

e) "El principio de igualdad [...] consiste en que no se es-

tablezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo
que se conceda a otros en iguales circunstancias". O bien:
"las distinciones establecidas por el legislador son valederas en
tanto no sean irrazonables". Es lo que anteriomente9 hemos
denominado "juicio de igualdad hacia adentro", por el cual la
Corte no se preocupa de los criterios adoptados para crear ca-
tegorías que implican reconocer a algunos lo que se desconoce
a otros, sino solamente de que los que están en la misma cate-
goría sean tratados del mismo modo. Aplicando este princi-
pio, convalidó, por ejemplo, leyes impositivas discriminatorias
y podría llegar a convalidar cualquier cosa, mientras que los
sujetos incluidos en la misma categoría reciban un tratamiento
similar.
f ) "Las sentencias de la Corte deben atender a la situacidn
existente al momento de decidir"lO. Con aplicaci6n de esta
muletilla la Corte ha utilizado el tiempo de modo tal de re-
trasar la resolución de ciertas causas, esperando a que las cir-
cunstancias fácticas la releven de su deber de expedirse sobre
una norma que ab initio era inconstitucional en abstracto y en
concreto, para fallar recién cuando su aplicación en concreto
ya no lo es y, de esa manera, esquivar la declaración de incons-
titucionalidad.
g ) Las alusiones al carácter programático de las normas
protectoras de los derechos humanos fundamentales, a fin de
postergar el reconocimiento de un derecho y convalidar nor-
mas contrarias a estosll.
h) "La acción de amparo es inadmisible cuando no media
arbitrariedad o ilegalidad manifiestas y la determinacidn de la
eventual invalidez del acto requiere una mayor amplitud de deba-
te y prueba, requisitos cuya demostración es imprescindible
para la procedencia de aquella". Y, como si ello fuera poco,
en algunos casos se le agregó la siguiente: "y este criterio no ha
variado con la sancibn del nuevo art. 43 de la Const. nacional,

Ver análisis del fallo "Posse",Fallos, 15596, en el capítulo 111, dedicado

a la Corte de Bermejo.
'O Por ejemplo, en "Porcelli",Fallos, 312:5555, y "Masca",Fallos, 329:5913
y sus citas.
l 1 Por ejemplo, en "Eusebio", Fallos, 310: 1080.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

pues reproduce el citado art. lo de la ley reglamentaria, impo-

niendo idénticos requisitos para su pro~edencia"~~.
E ) La presunci6n de legitimidad de las leyes y de los actos
administrat ivosl también ha sido utilizada en reiteradas opor-
tunidades como excusa para no declarar la inconstitucionali-
dad de esas normas. Pareciera que esa presunción es iuris et
de iure y no iuris tantum, o bien que la presunción de legalidad
implica la inhibición del ejercicio del control de constituciona-
lidad.
Ninguna de esas frases tiene apoyatura expresa en la Cons-
titución (por eso nos negamos a llamarlas "principios" y las de-
nominamos "muletillas~',"frases"o "adagios"), pero han jalona-
do toda la historia constitucional argentina. Genaro Carrió
sostenía que "prácticamente todas las cláusulas (de la Consti-
tución) con virtualidad para suscitar litigios relativos a su al-
cance o sentido han quedado recubiertas, por decirlo así, por
sucesivas capas de interpretaciones de la Corte, que ha ido res-
tringiendo o ampliando los concisos términos originales. De
tal suerte, ya no son estos los que en realidad se aplican al de-
cidir esos litigios sino los que resultan de la jurisprudencia vi-
gente de la Suprema Corte"". ¿Es posible que tantas "capas"
hayan escondido demasiado el texto original?
Podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que utilizan-
do una o más de esas frases, un tribunal, en cualquier momen-
to de la historia argentina, podría convalidar cualquier cosa,
siempre y cuando le convenga al gobierno que nombró a la ma-
yoría de integrantes de ese tribunal. Los siguientes ejemplos
demuestran el mal uso que se puede hacer de las muletillas:
a) "Ningún derecho es absoluto": el señor Kot continuaría
aún con su fábrica ocupada si la Corte de 1958 hubiera aplica-
do esta frase.
b) "Ninguna persona puede tener derechos adquiridos con-
tra una ley de orden público": los señores Mordensthol y Rol6n
Zappa habrían fallecido de inanicidn si se aplicaba esta muleti-
lla a sus casos.

l 2 Por ejemplo, en el voto del doctor Boggiano en "Bustos", Fallos, 327:

4495 y sus citas.
l 3 Por ejemplo en "Cine Callao", Falos, 247:12 1.
l4 Carrió, Cómo fundar u n recurso, p. 80.
 REFLEXIONES FiNALES. EL ROL DE LA CORTE SUPREMA

c) "No corresponde al tribunal expedirse sobre cuestiones

de mérito, oportunidad o conveniencia"15:ninguna inconstitu-
cionalidad puede ser declarada si no se analiza, aunque sea mi-
nimamente, alguna de esas aristas de las normas. O dicho de
otra manera: todo control constitucional puede ser eludido con
invocaci6n de esta frase. En cambio, cuando la Corte quiso
controlar, sostuvo: "No existen óbices para que la Corte valore
la calificación de excepcionalidad y urgencia, 10 que no implica
un juicio de valor acerca del mérito, oportunidad o convenien-
cia de la medida, sino que deviene imprescindible para admi-
tir o rechazar el ejercicio de la funcidn legislativa por parte del
Poder E j e c u t i ~ o (el
" ~ fallo
~ se refería a un DNU).
d) "El principio de igualdad C..] consiste en que no se es-
tablezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de
lo que se conceda a otros en iguales circunstancias": los fa-
llos "Hileret" o "Asociaci6n Lucha por la Identidad Travesti y
Transexual"17no podrían haberse dictado si se usaba esta mu-
letilla.
e ) "Las sentencias de la Corte deben atender a la situacibn
existente al momento de decidir": ninguna Corte habría teni-
do el coraje de convalidar la pesificación en 2002 o 2003 mien-
tras m6s de trescientos mil ahorristas no habian recuperado
aún su dinero, ya que ello habría provocado mayor tensión so-
cial de la que había por entonces. El transcurso de casi cin-
co años y el cobro de la mayoría de los créditos a los que se
referían los amparos permitió a la Corte decir lo que dijo en
"Massa".
f ) Las alusiones al carácter programático de las normas:
ni el señor Siri habría obtenido el levantamiento de la clausu-
ra de su diario, ni el profesor Ekmekdjian habría podido con-
testarle al escritor Dalmiro Sáenz sus consideraciones sobre la
Virgen Maria.
g) "La acci6n de amparo es inadmisible cuando no me-
dia arbitrariedad o ilegalidad manifiestas y la determinacibn
de la eventual invalidez del acto requiere una mayor amplitud

l5 "Bemberg",Fallos, 224:810.
l6 "Video Club Dreams", Fallos, 318:1154.
l7 Fallos, 329:5266.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

de debate y prueba": ni "Siri", ni "Kot", ni "Ekmekdijan c/So-

fovich", ni ningún amparo seria viable si se aplica este adagio,
ya que cualquier contestación hábil del informe del art. 8 O del
decr. ley 16.986 puede poner en penumbra el derecho esgrimi-
do por el amparista e inclinar a los magistrados a pensar que
es necesario cierta investigación o debate de la cuestión.

5 169. LASLUCES. - Luego de habernos ocupado, en los tí-

tulos precedentes, de las sombras que opacaron la actuacibn
del tribunal, haremos referencia aquí a los fallos que, a nuestro
entender, resultan los más encomiables a lo largo de la historia
del tribunal.
Consideramos que las siguientes sentencias constituyen
claros ejemplos de sentencias respetuosas de la Constitución y
de los derechos humanos fundamentales, y del ejercicio acti-
vo del control de constitucionalidad respecto del poder político:
"Alem" (del período de la afirmación institucional); "Hileret",
"Horta", "Mango", "Compañia Azucarera" y "Bourdie" (de la
Corte de Bermejo); "Mouviel" y "Siri" (de la primera Corte de
facto); "Outón" y "Mate Larangeira" (de la Corte de Onganía);
"Fiorentino", "Nordensthol", "RoIón Zappa", "Arenzáin", "Provin-
cia de Santiago del Estero c/Yacimientos Petroliferos Fiscales
y Estado nacional", "Martínez Galván de Rivademar" (de la
Corte nombrada en 1983); "Ekemekdjian cISofovich" (con algu-
na sal~edad'~), "Giroldi" y "Provincia de San Luis" (de la Corte
menemista); "Rizzo" (de la Corte de los Kirchner).
Del mismo modo cabe destacar las disidencias de los doc-
tores Luis V. Varela, Antonio Bermejo y Luis Boffi Boggero; y,
durante la época de la Corte de la mayoría automática, las de
los doctores Carlos Fayt, Augusto Belluscio, Enrique Petracchi
y Gustavo Bossert. El primero de ellos continuó con sus disi-
dencias esclarecedoras durante la era Kirchner.
No nos hemos olvidado de los doctores Antonio Sagarna y
Tomas Casares; pese a que algunas de sus disidencias son des-
tacables, cabe señalar que el primero convalidó dos golpes

Solo en lo atinente al amparo colectivo y a la operatividad de los

tratados internacionales, y con la salvedad del apoyo que el fallo implicó a la
política de inversiones de1 gobierno, conforme expresamos en el capítulo XII,
dedicado a la Corte menemista.
 REFLEXIONES FiNALES. EL ROL DE LA CORTE SUPREMA

de Estado y el segundo, ademgs de haber sido designado por

un gobierno de facio, concurrió parcialmente con la mayoría en
el fallo "Bemberg", lo cual empaña sus actuaciones en el tri-
bunal.

5 170. EL PERFIL DE LOS MINISTROS DE - El doctor

LA CORTE.
Ricardo Colombres (que fue ministro de la Corte entre 1960
y 1966) manifestó en una oportunidad que 'Ser ministro de
la Corte significa la muerte civil"19 y, en tal sentido, el doctor
Aberastury (que integró la Corte durante el mismo período),
al ser nombrado en el tribunal, renunció a todos los cargos
que cumplía en asociaciones civiles, aun algunas relaciona-
das con el arte, que nada tenían que ver con su cargo en la
Corte.
Esa enseñanza y ese ejemplo son dignos de ser segui-
dos. Los jueces de la Corte no deberían ni siquiera asistir a
ciertos sitios, ni formar parte de asociaciones (u organizacio-
nes no gubernamentales), ni publicar trabajos en ciertas revis-
tas comprometidas ideológicamente, ni ejercer actividades aca-
démicas con una intensidad tal que resulte incompatible con
la dedicaci6n que exige la delicada funci6n judicial. No debe-
rían tampoco expresarse pdblicamente ni opinar sobre cues-
tiones pendientes de decisión judicial, sea ante sus estrados o
ante instancias inferiores.
También seria deseable que no aceptaran cargos en el go-
bierno después de haberse desempeñado en la Corte, ni patro-
cinar causas ante ella luego de haberla integrado (pongámonos
en el lugar del abogado de la contraparte y comprenderemos esta
sugerencia), ni aceptar el cargo de defensores de los presi-
dentes que los nombraron2(', cuando estos son acusados penal-
mente.
Asimismo, los gobiernos deberían abstenerse de pretender
controlar la Corte mediante la modificación de su mayoría (sea
por medio de juicios políticos, o de ampliaciones, o de reduc-

' Pellet Lastra, Historia politica de la Corte (1930-1990), p. 236 y

siguientes.
20 COMOocurri6 con el doctor CorvalAn Nanclares con María Estela
Martinez de Perdn, con el doctor Cavagna Martinez con Carlos Menern y con
el doctor Zaffaroni con Cristina Fernández de Kirchner (en este último caso
fue informalmente, según informó la prensa).
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

ciones del tribunal). Deberían procurar tambikn no designar

a personas con ostensible afinidad o militancia política, e in-
crementar el número de constitucionalistas en su seno. Debe-
rían tambien los gobiernos designar a personas que ingresen
a la Corte para prestigiarla y no para prestigiarse, personas
de intachable honestidad e imparcialidad. En otras palabras,
personas que ya fueran respetadas y reconocidas antes de inte-
grar la Corte y no que adquieran ese respeto público por el solo
hecho de integrarla.
No intentamos aquí dar recetas ni consejos a nadie, estas
son solo algunas ideas dispersas cuya implernentaci6n podria
incrementar la calidad institucional de nuestro país.

9 POSTURAS SOBRE EL "ROL

171. DISTINTAS INSTITUCIONAL~ O
"ROL POL~TICO'' DE u CORTE.- Varios autores se han referido a
este tema, argumentando en favor o en contra de la existencia
de ese rol.
Comenzaremos por citar una postura que consideramos ex-
trema: en Argentina, Julio Ohyanarte, quien integró en dos opor-
tunidades la Corte Supremaz1,afirmaba no solo que las per-
sonas que integraron ese tribunal siempre fueron elegidas por
su pertenencia política, sino que, además, deben ser elegidas
con ese criterio: "los ministros de la Corte Suprema, aparte de
su capacidad estrictamente profesional, deben tener sensibili-
dad política, mentalidad de estadistas y pensamiento afln con el
de los que gobiernan. Afín, no sumiso, esto es, deben aceptar
la misma 'fÓ?-mulap ~ l i t i c a ' "(énfasis
~~ agregado). Es decir que,
a criterio de este autor: a) la Corte ejerce un rol político; b) sus
integrantes deben tener "sensibilidad política" o sea, saber de
política; c) deben ser elegidos con criterios políticos, para que
acompañen al gobierno de turno, y d) una vez instalados en el
tribunal, deben guardar cierta deferencia hacia el gobierno (ya
que eso es lo que significa la frase "aceptar la misma fórmula
politica"). Con esos parhmetros, poca diferencia habria entre
gobierno y Poder Judicial; más bien se trataría de un cogobier-
no, en el cual aquel debe avalar y homologar el accionar del
gobierno.

2' Entre 1958 y 1962 y entre 1990 y 1991.

22 Oyhanarte, Historia del Poder Judicial, p. 90.
 REFLEXIONES FiNALES. EL ROL DE LA CORTE SUPREMA

En distinto sentido, autores argentinos de fines del siglo

XIX y de la primera mitad del siglo xx, como Joaquin V. Gon-
zálezZ3,B i e l ~ a Imaz
~ ~ , y Ref5 (entre otros), entendían que la
función que se le confiere a la Corte es solamente la de aplicar
la Constitución nacional y mantener su primacía sobre todo el
resto de las normas. El segundo de esos autores agrega: "Los
que hablan del carácter político del alto tribunal no pueden
explicar jurídicamente en qué consiste ese carácter, y cómo se
revela o manifiesta él en las decisiones de la Corte Suprema;
y menos podrán explicar de qué principio constitucional surge
tan extraña competencia".
MAS cerca en el tiempo, Bidart Campos sostenía que la
Corte "comparte el poder con un Ejecutivo y un Congreso
en la parcela funcional de la administración de justicia, tiene
competencia para confrontar todas las disposiciones de am-
bos con la Constitución, para decidir que la violan, para inapli-
carlas y para preservar la unidad coherente de todo el orde-
namiento jurídico. Eso es también una fupzcibíz politica en el
genuino sentido cientffico de la palabra" (el destacado nos per-
tenece). Esa idea por sí sola es elocuente: solo puede hablarse
del rol político de la Corte en el sentido cientifico del tkrmino
U
político", pero no en otro sentido. A su vez, ese postulado, en
el pensamiento del referido autor, es completado por otro: "el
peor defecto de nuestra tradición política es creer que los jueces
[...] deben dar respuestas propicias y favorables al gobierno de
turno: cuando lo que deben hacer es analizar con la lupa de la
Constituci6n cada caso que les toque resolver"26. Es decir,
el rol de la Corte es político pero político-institucional y no
político-partidario. Político con mayúscula y no político con
minfiscula. Volveremos sobre esta duplicidad de conceptos

23 "SU fin más especial y propio es interpretar y aplicar las leyes, y

decretos del Poder Ejecutivo en su caso C..] su más vasta potestad discrecional
para cumplir su misidn, es solo legal o jurídica, en ningún caso política o
gubernativa" (González, Manual de derecho constitucional, p. 624)
24 Bielsa, La proteccidn constitucional y el recurso extraordiviario.
Jurisdicción de la Corte Suprema, p. 45 y 46.
25 Irnaz - Rey, El recurso extmordinario, p. 23, e Imaz, Justicia y politica,
LL, 87-933 a 941.
'' Bidart Campos. reportaje en la revista "Abogados", no 67, jul. 2003,
p. 11.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

del término "polltico" más adelante, al esbozar nuestra opini6n

personal.
Ekmekdjian sostenía que el Poder Judicial "debe ser el ce-
loso guardián del cumplimiento de los preceptos constituciona-
les, y controlar a los otros dos poderes para evitar que estos se
salgan del cauce que les ha marcado la Constitución, en per-
juicio de los habitantes del país. Esta función de control so-
bre las actividades del Congreso y del Poder Ejecutivo debe ser
ejercida con valentía y decisión, ya que ella es la única garantía
que tienen los gobernados frente a los abusos de poder de los
gobernantes. Para ello es imprescindible mantener a cualquier
precio la independencia del Poder Judicialm2' (énfasis agre-
gado).
Las referencias al poder político que ejerce la Corte han
sido muy frecuentes en su jurisprudencia: ya desde sus prime-
ros fallos encontramos insinuaciones interesantes, dado que
el tribunal sostenía que "los tres altos poderes políticos" de-
bían mantenerse en el ejercicio de sus propias competen-
ciasZ8.
En 1888, el tribunal se refiri6 al "poder político que en
nuestro sistema constitucional se acuerda a los tribunales de
justicia para juzgar de la validez de los actos legislativo^"^^. Y
un siglo más tarde, en 1989, cuando la Corte tomó conocimien-
to del objetivo del Poder Ejecutivo recikn asumido de ampliar
el número de sus miembros (con el claro prop6sito de incor-
porar jueces amigos) y dividirla en salas, dictó la acordada
44, de fecha 22/9/89, en la cual destaco el rol institucional del
Poder Judicial de la Nación, como garante del sistema repu-
blicano y de ella misma como tribunal de garantías constitu-
cionales. En el consid. 4" recordó que la sociedad argentina
deseaba, de una vez y para siempre, que la aplicación de los
principios constitucionales sea algo rutinario y cotidiano y
que, para que ello sea posible, es necesario asegurar la inde-
pendencia y estabilidad del Poder Judicial. En el consid. 6" de
la acordada contiene también un pronunciamiento de la Corte
respecto de la posibilidad de su división en salas, rechazando

27 Ekmekdjian, Tratado de derecho constitucional, t . V, p. 185.

28 Fallos, 1:32.
29 Fallos, 33:162.
 REFLEXIONES FiNALES. EL ROL DE LA CORTE SUPREMA

esa posibilidad con fundamento en el art. 108 de la Const. na-

cional, que hace referencia a 'Fina Corte", por lo cual los proce-
sos sometidos a su decisión no pueden estar limitados a algu-
nos de sus miembros.
Según Ekmekdjian, esta acordada fue de singular impor-
tancia, por cuanto los pronunciamientos de la Corte deben te-
ner carácter docente (docencia republicana e institucional),
debido a que sus sentencias -por ser el último intérprete de la
Constituci6n- tienen ejemplaridad y provocan el seguimiento
de los restantes tribunales del país. Opina ese autor que, si
bien es cierto que la misión primordial de la Corte Suprema
de Justicia es la de ejercer, en última instancia, la funciiin ju-
risdiccional, su razón de ser no se agota en ella. Como cabeza
de uno de los poderes del Estado, tiene no solo el derecho, sino
el deber, de dar su opinión cuando circunstancias excepciona-
les así lo requieran30.

5 172. NUESTRA . Hemos analizado, a lo largo de

~STURA-
estas páginas, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación desde su fundaci6n hasta nuestros días, expre-
sando nuestra modesta y sincera opinión respecto de cada fallo
y de cada período.
Al expresar esa opinión hemos tratado siempre de seguir
los principios que deben regir el accionar del tribunal: la recta
aplicación de la Constitución, su independencia de los poderes
políticos y el respeto por sus propios precedentes.
Sabemos que, en muchas oportunidades, y en varios pe-
ríodos de la agitada historia política de los argentinos, la apli-
cación de esos principios pudo haber sido difícil para quienes
ocuparon las más altas magistraturas y que habrán pesado so-
bre sus ánimos muchos conflictos sociales, presiones políticas,
crisis econiimicas y amenazas militares. Aun así sostenemos
que nada ni nadie puede inclinar al tribunal supremo a apartar-
se de la letra o del espiritu de la Constitución. Quienes acep-
tan designaciones en ese alto tribunal deben saber que así será,
que no será fácil y que recibirán muchas presiones (explícitas o
implícitas), ya que, lamentablemente, desde 1946 en adelante.

30 Ekrnekdjian, Tratado de derecho covlstittacional, t. V, p. 202.

 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

casi todos los gobiernos quisieron -y lograron- tener una Corte

amiga o, como mínimo, designar una mayoría propia (especial-
mente en 1946, 1955, 1958, 1966, 1976, 1990 y 2003). O están
dispuestos a aplicar la Constitución a rajatabla, soportando to-
das esas dificultades, o mejor sería que no acepten ocupar la
más alta magistratura judicial, en bien de la República.
El uso exagerado del pragmatismo y de las muletillas re-
feridas con anterioridad ha servido para confundir el rol de la
Corte durante varios periodos de la historia argentina: en vez
de ser una autoridad de control, ha funcionado como una espe-
cie de escribanía que "homologa", iiautoriza","refrenda", "certi-
fica" o "convalida". En definitiva, transforma en cunstitucio-
nal lo que no 10 es.
A continuación, basándonos en esa recorrida por sus fa-
llos más relevantes, intentaremos determinar cuál es ese rol
político de la Corte Suprema31. GTienela Corte un rol políti-
co? ¿Es bueno que lo tenga? En caso afirmativo, ¿cuál es
ese rol y cómo se compatibiliza con la innegable función ju-
ridica que ejercen? El maestro Bidart Campos agregaba, a
esas, otras preguntas: "Tiene realmente la Corte 'poder' efec-
tivo como energía análoga a la de los otros titulares de poder
Ejecutivo, Congreso, etcetera? ¿Tiene peso el supuesto poder de
la Corte? ¿Tiene influencia, gravita, 'se siente' en la esfera to-
tal del poder?". Y, por último, se preguntaba: admitir que la
Corte ejerce un rol político, {implica admitir el "gobierno de los
jueces" o la "judiciocra~ia"?~~. La respuesta a estas preguntas
ha motivado cantidad de trabajos doctrinales y está lejos de ser
unívoca. Existen posturas extremas que contestan negativa-
mente a todas ellas, otras que lo hacen afirmativamente, y po-
siciones mixtas o matizadas.
Antes de aportar nuestra opinión, consideramos necesario
señalar ciertas premisas basicas para poder responder a esos
interrogantes.

31 Sobre el mismo tema puede verse nuestro trabajo "El rol político de
las Cortes Supremas y de los Tribunales Constitucionales", en Manili (dir.),
Marbuty vs. Madison. Reflexiones sobre una sentencia bicerttenaria, p. 135 y
siguientes.
32 Bidart Campos, La Corte Suprema. El tribunal de las garantías cons-
titucionaies, cap. 1.
 REFLEXIONES FiNALES. EL ROL DE LA CORTE SUPREMA

a) EL AMBITO Toda decisión, toda actuación de

POL~TICO.
uno de los órganos del Estado (y la Corte lo es) se desarrolla
siempre en el ámbito de lo político, entendiendo este término
en sentido amplio. Todo acto que emana de un órgano esta-
tal, como son las sentencias, inevitablemente tiene un conteni-
do político en tanto constituye una manifestación de una au-
toridad y de uno de los poderes del Estado; más aun cuando
en una sentencia se ejerce el control de constitucionalidad de
normas o actos de los poderes políticos del gobierno (Ejecutivo
y Legislativo). Lo dicho no significa que ese tipo de actos es-
tén imbuidos o teñidos de una determinada ideología política,
o constituyan un engranaje en una operación politica, o persi-
gan una finalidad política partidaria. Pero nada impide -con
la aclaración realizada y desde el punto de vista que venimos
expresando- denominar a c t o político" a las sentencias de la
Corte. En este sentido, lo político queda asimilado a lo estatal
y, como quienes ejercen el control de constitucionalidad son 6r-
ganos del Estado, sus decisiones se encuentran dentro del ám-
bito de lo político.
b) CONSECUENCIAS S LAS SENTENCIAS.
~ L ~ T I C ADE También co-
rresponde tener en cuenta que toda sentencia emanada de la
Corte tiene consecuencias por cuanto, al tratarse
ese órgano de uno de los poderes del Estado (o de la cabeza de
uno de los poderes, como ocurre en el caso de los paises con
control difuso de constitucionalidad), sus decisiones repercu-
ten inevitablemente sobre la sociedad y sobre los demás pode-
res, con lo cual no puede dudarse del carácter político de sus
decisiones.
La mera interpretación o aplicacibn, y más aún la invali-
dacióln, de una norma jurídica, sea general o particular, tiene
incidencia en las valoraciones que la sociedad en general y sus
representantes (que son quienes ocupan y ejercen los poderes
políticos del gobierno) realizan del sistema jurídico.
A todo lo dicho cabe agregar que, además, la Corte dicta
sentencias finales en las causas que le son sometidas, en el sen-
tido de que no están sujetas a recurso alguno ante otro órga-
no. Por eso se la considera el "intérprete final" de la Consti-

33 Conf. Rivas, La competencia de la Corte Suprema, JA, 2005-IV-1253.

 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

tución y ese rol de intérprete final aumenta el carácter político

que venimos adjudicando a las sentencias.
Toda decisión de la Corte, aun cuando tiene efectos solo
para el caso concreto, repercute sobre el resto de la socie-
dad. El ejemplo más palmario de ello es el caso "Dred Scott
v. S a n d f ~ r d "resuelto
~~, por la Corte Suprema estadounidense
en 1857 y que fue una de las principales causas de la guerra
civil desatada en 1863, por haberles negado el carácter de ciu-
dadanos a las personas de raza negra. En el mismo sentido,
cuando esa Corte resolvió "Brown v. Board oí- Education of To-
~ ~1954,
~ e k a " en , sabía que estaba resolviendo mucho más que
el caso concreto del señor Brown, estaba regulando todo el
sistema educativo norteamericano y decidiendo sobre el grave
problema de la segregación racial en las escuelas; tanto es así
que diez años después se sancionó la ley de integración racial,
basada en ese fallo. Lo mismo ocurrió con "Roe v. Wade"36,
de 1973, sobre aborto voluntario.
c) LAS S E ~ E N C I A SSE DICTAN EN
EL MRCO DE LA CONSTITUCI~N VI-
GENTE. Todo acto emanado de un órgano del Estado se dicta
bajo los auspicios de la constitución política que rige en él. Al-
gunos autores, como Lucas VerdtP7, se kan referido al "techo
ideológico de la Constitución", otros al espíritu de esta y otros,
más sencillamente, a su ideología, terminología esta que prefe-
rimos a los fines de este andlisis. Lo cierto es que toda cons-
titución tiene su ideología, no existen constituciones neutras o
asépticas: las hay más liberales o más conservadoras; más in-
dividualista~o más "solidaristas"; algunas hacen hincapié en
cierto grupo de derechos (p.ej., los civiles y políticos) y otras
en otros derechos (p.ej., los económicos, sociales y culturales);
algunas confieren al Estado un rol activo, con mucha ingeren-
cia en la actividad privada y otras lo relegan a un rol pasivo (de
estado gendarme); etcétera.
En definitiva, las constituciones contienen, con mayor o
menor explicitud, un programa de gobierno, que es un progra-
ma político, y son en sí mismas un pacto politico, como afir-

34 60 US (19 How.) 393.

35 347 US 483.
36 410 U.S. 113.
37 Lucas Verdú, Principios de ciencias políticas, t. 11, p. 63.
 REFLEXIONES FiNALES. EL ROL DE LA CORTE SUPREMA

maba, en 1852, Juan Bautista Alberdi, bajo la influencia de

Rousseau y de los contractualistas. Esas decisiones de los cons-
tituyentes son siempre decisiones políticas, pero políticas con
mayúscula, es decir que son representativas de la ideología po-
lítica dominante y consensuada entre los distintos sectores de
una sociedad en el momento en que se ejerciii el poder consti-
tuyente (originario o reformador).
Por lo tanto, la funci6n de controlar la constitucionalidad
de las normas y actos de los demás poderes del Estado, que debe
ser ejercida bajo la inspiracidn de la ideología y del espiritu de
la constitución que rige en el país, evidentemente tendrá la in-
fluencia de (y estará sujeta a) los limites fijados por las decisio-
nes políticas que adoptó el constituyente al momento de elabo-
rar la carta magna.
Lo expresado en este punto podría aparecer como desdi-
bujando las diferencias que existen entre los tres poderes del
Estado, ya que bien se nos podría contraargumentar que las
limitaciones que surgen de la ideologia de la constituci6n apli-
can a los tres poderes. El planteo es interesante, pero no es
correcto. La diferencia radica en que las llamadas "ramas
políticas'' del gobierno, es decir, el Poder Ejecutivo y el Legis-
lativo, adoptan sus decisiones (leyes, decretos y actos en gene-
ral) con base en los criterios políticos, econ6micos, sociales,
culturales, etc., que la constitución establece; a los cuales les
agregan consideraciones de mérito, de oportunidad, de con-
veniencia, de eficacia o de acierto. Pero el órgano que ejerce
el control constitucional lo debe hacer solamente con base en
los criterios jurídicos que la ley fundamental establece. Esos
criterios ofrecen un menor grado de discrecionalidad que los
anteriores38,lo cual distingue notoriamente el accionar de la
Corte respecto de los demás poderes. Esta ha expresado en
innumerables ocasiones que, cuando ejerce el control de cons-
titucionalidad, ella no formula juicios sobre el mérito, opor-
tunidad, conveniencia, eficacia o acierto39de las normas o las
medidas impugnadas de inconstitucionales, sino que su análi-

38 Santiago, La Corte Suprema, sus fupicio~esy el control constitucional,

LL, 1993-E-867.
39 Por ejemplo, en "Moran", Falbs, 171:390,y "Fernández Orquin", Fa-
llos, 264:416 y sus citas.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

sis se limita a verificar la razonabilidad de ellas, entendida esta

como compatibilidad entre los fines perseguidos y los medios
elegidos para su consecuci6n. En ese mismo sentido, Bidart
Campos sostenia que "en el campo de la toma de esas decisio-
nes políticas la Corte no tiene opciones originarias para selec-
cionar los criterios y adoptar las medidas políticas, como sí las
tienen discrecionalmente el presidente de la República y el par-
lamento"40.
d) CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD EN LAS RELACIONES DEL PO-
DER. Asimismo, no podemos perder de vista que, al ejercer el
control de constitucionalidad de las normas, la Corte evidente-
mente influye en las siguientes relaciones de poder, que señala-
mos a continuaci6n.
1) El equilibrio entre los poderes del Estado. En palabras
de Sagüks: "Sus decisiones contribuyen a delinear los rasgos
fundamentales de la arquitectura estatal, y pueden delimitar
los ámbitos de poder de cada uno de los iirganos del gobier-
no"41 . A nuestro entender cabe distinguir dos facetas.

Por un lado, la relación existente entre los poderes federa-

les entre si -ejecutivo, legislativo y judicial- que, frecuentemen-
te, colisionan por invasiones recíprocas de sus áreas de com-
petencia. Ya en El federalista se sostenía que "los departamentos
legislativo, ejecutivo y judicial de ningún modo se hallan total-
mente separados y diferenciados entre si" y que la división de
poderes 'no quería decir que estos departamentos no deberían
tener una intervencidn parcial en los actos del otro o cierto do-
minio sobre ellos" 42.
Por otro lado, en los Estados federales se agregan a ello
dos posibles colisiones: a) una externa, es decir, entre los distin-
tos actores del sistema federal (conflictos entre poderes fede-
rales y locales: Naci6n-provincias, provincias entre si, provin-
cias con municipios y estos con la Nación). En ese sentido, la

40 Bidart Campos, La funcidn política y constitucional de la Corte Supre-

ma, ED, 79-865.
4'. Sagü&s, Politicidad y apoliticidad de la decisidn judicial, LL, 1981-D-
943.
42 Cfr. Hamilton - Madison - Jay, El fedemlista, p. 205 y 206; cap. XLVII,
escrito por Madison.
 REFLEXIONES FiNALES. EL ROL DE LA CORTE SUPREMA 43 1

Corte Suprema argentina ha sostenido que su rol consiste en

"asegurar el predominio de la autoridad de la Nación sobre los
Estados provincia le^"^^; b) otra interna, referida a los conflic-
tos entre los distintos poderes de una misma provincia44.
Esta funciiin es la que la doctrina francesa denominaba
función moderadora o de control, aunque en ese pais, a dife-
rencia de los demás, ella era asignada a la Corona, en el mar-
co de una monarquía constitucional, debido a la desconfianza
que en ese pais existía hacia los jueces y de la supremacía del
parlamento sobre todo otro poder. Ese poder moderador o de
control es un poder político, porque implica una suerte de in-
termediación entre los demas poderes del Estado, tendiente a
la soluciíin de conflictos entre ellos. El poder de impedir (lla-
mado pouvoir d'empecher) también es una parte del poder del
Estado, al igual que el poder de establecer las normas (pouvoir
d'étabIi~-)~~
y que el de administrar.
2) El equilibrio entre el poder del Estado y los derechos de
sus habitantes. El llamado "poder de policia", las limitaciones
a los derechos por medio de su reglamentación, las restriccio-
nes a esos derechos en estados de emergencia y la existencia y
efectividad de las garantías procesales para la defensa de los
derechos, son cuestiones que caen cotidianamente bajo la com-
petencia de la Corte. Hablar de equilibrio de poderes es ha-
blar de política.
El enorme poder jurídico que se deriva de la facultad de
declarar la inconstitucionalidad de las normas (aun en aquellos
paises, como el nuestro, en los que los efectos de la decisibn

43 Fallos, 1795, y con menor énfasis en Fallos, 143:208, 172:157, 186:503,

193:496y 312:2340.
44 En este último sentido, la Constitucibn argentina de 1853 preveia,
hasta su reforma en 1840, que la Corte podía intervenir en "conflictos entre
los diferentes poderes públicos de una misma provincia", norma que luego
fue eliminada. Se trataba del antiguo art. 97. Consecuente con esa elimi-
nacidn, la Corte invariablemente sostuvo su incompetencia para ese tipo de
conflictos, por ejemplo, en Fallos, 171:14, 177:390, 245:532, 259:11, 242:227,
263:15, 264:7 y 375, 283:143 y 243 y 300:243, entre otros.
45 La idea originaria del poder moderador o de control proviene de
Benjamin Constant, quien la esbozó a fines del siglo XVIII y fue luego desarro-
llada por Lambert a principios del siglo xx. Cfr. Vanossi, Teoría constitucio-
nal, t. 11, p. 82 y 83.
432 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

se limitan al caso concreto) confiere a quienes lo ejercen una

cuota del poder político del Estado. No debemos olvidar que,
en los países con judicial review, el Poder Judicial recién fue
reconocido como un poder" cuando comenzó a ejercer el con-
trol de constitucionalidad de las normas y actos de los demás
poderes y, en los países con sistemas concentrados de control
constitucional, el órgano que lo ejerce (tribunal o consejo cons-
titucional) ha sido investido de ese poder en forma expresa por
el propio texto constitucional (el rótulo de "legislador negati-
vo" que les asignó Hans Kelsen es por demás elocuente en ese
sentido).
Garcia Pelayo sostenía que la ley no es solo lo que el Con-
greso quiso, sino también lo que resultó de ella después de
pasar por la interpretación judicial46, lo cual implica que la
interpretación que la Corte hace de la ley se integra a ella y
constituye lo que efectivamente se aplica cotidianamente en
los procesos judiciales en los que se discute tanto el alcance
de las competencias de los íirganos estatales como la vigencia de
los derechos fundamentales de las personas. En esta apre-
ciación no influye el hecho de que las decisiones se refieran a
derechos fundamentales de los habitantes (parte dogmática o
principista de las constituciones) o que versen sobre conflictos
de poder entre los 6rganos del Estado (parte orgánica u orga-
nicista de ellas), porque en ambos supuestos la Corte adopta
decisiones políticas (en el sentido de "política" como ciencia del
poder). Veamos algunos ejemplos para demostrarlo: una de-
cisión de la Corte sobre la penalización o no del aborto, de la
eutanasia, de la tenencia de drogas para uso personal o sobre
la constitucionalidad o no de normas de emergencia (especial-
mente en materia econiimica) tendrán la misma influencia en
lo político que una decisibn sobre los alcances de las funciones
o atribuciones de un órgano del Estado cuando estas son cues-
tionadas por colisionar con las de otro (p.ej., la validez de una
delegación legislativa o de un decreto de contenido legislativo).
Además, es preciso señalar que, generalmente, se encuen-
tran mezcladas ambas categorías, dado que, para juzgar la
constitucionalidad de una ley que afecta derechos fundamen-
tales, hay que analizar primero si el órgano que la dictó tenía

46 Garcia Pelayo, Derecho constitucional comparado, p. 419.

 REFLEXIONES FiNALES. EL ROL DE LA CORTE SUPREMA

competencia para hacerlo (control de legalidad) y, luego, si no

se extralimit6 en las facultades que la Constitución le confiere
a ese &gano, invadiendo las de otro órgano (conflicto de po-
der) o lesionando derechos fundamentales (control de razona-
bilidad).
Es justamente por esta razón que la Corte sostuvo con mu-
cha frecuencia que la declaracidn de inconstitucionalidad de
una ley "es un acto de suma gravedad institucional y debe ser
considerada como una ultima ratio de orden j~rídico'"~.
e) EL ROL DE LA CURTE
EN LA CONSTRUCCI~NDE LOS CONCEPTOS DE
Corno consecuencia de lo
R E P ~ L I C A , DEMOCRACIA Y FEDERALISMO.
anterior, es innegable que, mediante sus fallos, además de bus-
car ese equilibrio de poderes al que nos hemos referido, la Cor-
te cumple un importante rol en la construcción y delineción de
los conceptos mencionados en este acápite.
Al ejercer su rol de Arbitro en los conflictos entre los dis-
tintos 6rganos que ejercen el poder, va perfeccionando y pu-
liendo el principio de división de poderes, base esencial de la
República.
Cuando el conflicto entre poderes se da entre 6rganos de
la federaci6n y entes federados (provincias o municipios), o en-
tre entes federados entre sí, su actuación coadyuva a la edifi-
cación del federalismo. Y cuando su actuación se refiere a la
limitaciiin del poder para afianzar los derechos fundamentales,
esta garantizando la vigencia del régimen republicano y demo-
crdtico.
En muchos casos se puede constatar que estas tareas cum-
plidas por la Corte terminan caracterizando ciertas épocas en
la actuacibn de un tribunal; por ejemplo, durante los prime-
ros cuarenta años de existencia de la Corte (1863-1903) es no-
toria su actuación tendiente a fortalecer los órganos de poder,
instalados apenas diez años antes (1853) luego de un período
de más de cuarenta años de anarquía, como analizamos más
arriba. Se trataba, por entonces, de construir un Estado don-
de no lo había y la Corte colabor6, con su accionar, a la afir-
mación institucional del país. En los años siguientes (1903 a
1930) se puede verificar un periodo en el que esa Corte se ocu-

47 "Rasspe Sohne",de 1961, Fallos, 249:51.

 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

p6 de lo contrario, es decir, de fortalecer los derechos funda-

mentales, poniendo limites al poder estatal.
En este sentido se ha sostenido que los tribunales constitu-
cionales europeos en sus orígenes se abocaban principalmente
a depurar el ordenamiento jurídico por medio de la declara-
ción de inconstitucionalidad de normas, pero que esa funcibn
mutó hacia la de preservar y garantizar la eficacia de los va-
lores dernocrhti~os~~. Rubio Llorente, ex magistrado del tri-
bunal constitucional español, afirma que el mayor esfuerzo de
esos tribunales es, en la actualidad, la protección de los dere-
chos y solo indirectamente la corrección del accionar del legis-
lad0iA9.
f) CABEZA DE UNO DE LOS PODERES DEL ESTA^. La Corte Su-
prema es la última instancia de toda la estructura del Poder
Judicial. Ello genera que, además de las funciones a las que
nos venimos refiriendo, se agreguen otras, relacionadas con ese
carácter de órgano cimero: las funciones de superintendencia
sobre los tribunales inferiores, las administrativas relacionadas
con los edificios donde funcionan los tribunales, la compra de
insumos, la contratacibn de sistemas iafomAticos, la interven-
ción que les cabe en las negociaciones colectivas con los gre-
mios de trabajadores judiciales, la fijación de las remunera-
ciones de los funcionarios y empleados judiciales, la decisi6n
sobre cuestiones disciplinarias, ascensos o retiros del personal,
la fijación del calendario del año judicial, la conducci6n de es-
cuelas de capacitación judicial, la elaboración del presupuesto
anual de gastos del Poder Judicial para proponerlo al Legislati-
vo, etcétera.
La mayoría de esas funciones ostentan un claro tinte polí-
tico, puesto que su ejercicio coloca a los integrantes de la Corte
en situaciones que muchas veces requieren respuestas o deci-
siones de ese carácter, dado que repercuten sobre todo el Po-
der Judicial, sobre los abogados y sobre los justiciables en ge-

48 Conf. Magaloni - Zaldivar, "El ciudadano olvidado", en Vázquez

(comp.), Corte, jueces y política, p. 11 3.
49 Rubio Llorente, "Tendenciasactuales de la jurisdicci6n constitucional
en Europa", en Rubio Llorente - Gdmez Bernales, La jurisdicción constitu-
cional chilena ante la reforma, "Cuadernos de Análisis Juridicos", no 41, p. 35,
citado en el trabajo referido en la nota anterior.
 REFLEXIONES FiNALES. EL ROL DE LA CORTE SUPREMA

neral. Es por eso que varios autores, como Vanossi, expresan

que la Corte comparte con el Ejecutivo y el Legislativo la con-
ducción general del país50.
Como es sabido, en aquellos países que, como el nuestro,
tienen un Consejo de la Magistratura (o Consejo del Poder Ju-
dicial, o como se llame en cada caso), esas funciones se ven
atenuadas, ya que muchas de ellas son ejercidas por este 6rga-
no; pero aun en esos casos existe una cantidad de tareas que
permanecen en cabeza de la Corte y que justifican lo expresa-
do en este punto.
g) EL ALCANCE DE m SENTENCIAS. Aun cuando nuestra Corte
actúa en el marco de un sistema de control constitucional difu-
so, donde la declaracion de inconstitucionalidad de una norma
no tiene efectos derogatorios, sus sentencias tienen un efecto
expansivo. Ello es por los siguientes fenómenos.
1 ) En primer lugar, porque son objeto de un seguimiento
m8s o menos fiel por parte de los tribunales inferiores. Cual-
quiera sea la tesis segiín la cual se produce ese seguimiento (la
de la obligacibn moral de los jueces inferiores, la del deber ins-
' ) , cierto es que sus sentencias se proyectan
titucional, e t ~ . ~ lo
hacia casos similares y sus doctrinas son comúnmente segui-
das por los demás tribunales (aun por los tribunales locales, en
virtud del principio de supremacía del derecho federal, en los
países que adoptaron ese sistema), o al menos influyen en sus
decisiones. Tanto es así que en Estados Unidos de América
el presidente Woodrow Wilson expresó que la Corte Suprema
es u n a convención constituyente en sesión permanente" y en
Argentina el maestro Bidart Campos sostenía que "la interpre-
tación que la Corte hace de la Constitución integra el derecho
constitucional federal con el mismo rango de la Constitución
escrita, porque es la Constitución judicialmente inter~retada"~~.
2) En segundo lugar, porque se viene abriendo, poco a
poco, una brecha a favor del efecto expansivo o del efecto erga

50 Vanossi, Teoría consritucional, p. 75 (el capitulo está sugestivamente

titulado "La Corte Suprema: ¿tribunal o poder?").
Al respecto puede verse Sagüds, Eficacia vinculante o no vinculante
de la jurisprudencia de la Corte Staprerna de Justicia de la Nacidn, ED, 93-891.
52 Bidart Campos, La función política y constirucional de la Corte
Suprema, ED, 79-865.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

omnes de las sentencias de la Corte. Un primer paso lo cons-

tituy6 la admisi6n de acciones de impugnacidn directa de in-
constitucionalidad (es decir, no incident ale^)^^; un segundo
paso fue la creaci6n de la acción de amparo colectivo, es decir,
el amparo que se interpone para la defensa de los derechos de
incidencia colectiva (medio ambiente, consumidores, usuarios,
patrimonio natural o histiirico o arquitectonico) genera el dic-
tado de sentencias que exceden el interés del amparista y se ex-
tienden a todos los afectados por las normas o actos lesivos de
esos derechos5". Por último, las acciones de clase, por su par-
te, generan -aun en los sistemas difusos- el dictado de senten-
cias cuyos efectos son erga o r n r ~ s s ~ ~ .
Estos dos fendrnenos tienden a equiparar a nuestra Cor-
te con los tribunales constitucionales oriundos de los sistemas de
control constitucional concentrado y mitigan las diferencias
entre ellos.
Según lo expuesto en este ítem podemos colegir entonces
que, aun en el marco de un sistema de control difuso, tanto el
efecto erga omnges de ciertas sentencias de la Corte como su
proyección e influencia sobre casos semejantes fortalecen el rol
político de sus decisiones.
h) DISCRECIONALIDAD EN LA A D M I S I ~ N DE RECURSOS. En la
mayoría de los países, las cortes supremas poseen un amplio
grado de discrecionalidad al momento de declarar admisibles
los recursos que permiten acceder a ellas. A modo de ejem-
plo digamos que en los Estados Unidos de América el writ of
cerliorary es la herramienta para que la Corte se aboque al co-
nocimiento de ciertas causas que considera de trascendencia
institucional. En Argentina, la Corte ha desarrollado -en esa
misma línea- la doctrina de la gravedad institucional, por medio
de la cual se arroga el conocimiento de causas en las que no se
encuentran cumplidos todos los requisitos del recurso extraor-

53 "Provincia de Santiago del Estero clYacimientos Petrolíferos Fiscales

y Estado nacional slacción declarativa", Fallos, 307:1379.
54 Puede verse a tal fin, Sabsay - Manili, "El amparo colectivo",en Sab-
say (dir.1- Manili (coord.), Constitucidn de ía Nacidn Argentina y normas
complementarias. Andlisis doctrinal y jurispmdencial, t. 11, comentario al
art. 43.
Así lo sostuvo la Corte en "Halabi", de 2009, Fallos 332:111, ya analizado.
 REFLEXIONES FiNALES. EL ROL DE LA CORTE SUPREMA

dinario que habilitan su competencia. Al mismo tiempo, e1 art.

280 del CPCCN, que la doctrina denomin6 "el cerliorary negati-
vo", posibilita que la Corte rechace, sin expresión de causas (es
decir, en pocas líneas sin emitir fallo alguno), los recursos que
se planteen en causas que ese tribunal no considera relevantes.
Sea por la positiva (casos en que el tribunal selecciona las
causas que desea tomar) o por la negativa (casos en que el tri-
bunal descarta las que no desea), es evidente que, en ambos
casos, la decisiiin no está basada solamente en consideracio-
nes jurídicas, sino más bien en cuestiones relacionadas con la
trascendencia institucional de las causas. En otras palabras,
la Corte elige qué causas admitir y cuáles no, y esa decisión de-
pende en buena medida de la repercusión pública que presenta
cada caso. Ello refuerza la idea de que ejercen un rol con no-
torias connotaciones políticas, y más aún en los casos en que
esa decisión no necesita ser fundada, por expresa autorizaci6n
legal. La falta de fundamento para el rechazo de un recur-
so, amén de los cuestionarnientos que pueda recibir sobre su
constitucionalidad, implica de por sí la exteriorización de que
la decisión no tiene bases jurídicas ni objetivas, sino políticas y
subjetivas.
Nuestra postura es la siguiente.
Cuando la palabra "politica" o "político" es utilizada en
el análisis jurídico, comúnmente se Ie atribuye un contenido
d e s v a l i ~ s oespecialmente
~~, cuando se la aplica a la tarea de la
Corte.
No obstante, consideramos que ese carácter desvalioso de-
riva en gran medida de la vaguedad y ambigüedad del término
al que nos venimos refiriendo. Es necesario distinguir entre:
a) Política -con mayúscula-, o política como ciencia, es decir,
el ejercicio del poder o el arte de conducir un pueblo o un país,
eso es lo que hoy en día algunos denominan 'política arquitec-
tónica", es decir, la que apunta a la construcción y conducci6n
de un Estado, y 2) política con minúscula, o política partidaria,
o "agonal", la que Duverger definía como lucha o combate de
individuos y grupos para conquistar el poder que los vencedo-
res usarían en su provecho.

Cfr. Sagüés, Politicidad y apolitictdad de la decisió~zjudicial, LL, 1981-

D-943.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Hecha esa disquisición terminológica, debemos concluir que

las decisiones de la Corte son políticas en cuanto ellas: a) ema-
nan de un órgano del Estado; b) generan consecuencias politi-
cas; c) son aplicaciones de la Constitución nacional (que es un
documento politico); d) contienen decisiones adoptadas en ejer-
cicio del control de constitucionalidad de las normas; e) coadyu-
van en la construcción de los conceptos de república, demo-
cracia y federalismo, entre otros; f ) emanan de la cabeza de
uno de los poderes del Estado; g) tienen alcance más allá de las
partes en el proceso, y h) se dictan en el marco de recursos
cuya admisibilidad generalmente es discrecional para el tribu-
nal. Pero no son politicas en el sentido de que la Corte deba
acompañar las políticas de las mayorías de turno. Se trata
de una función política de contralor, de equilibrio, de balan-
ceo, de resguardo de los derechos humanos fundamentaIes y
de los derechos de las minorías (incluyendo las minorías polí-
ticas), de moderación de los humores de los poderes políticos.
Dilucidado ya que la Corte cumple una función Políti-
ca (con mayhscula), el problema que encierran las preguntas
que esbozamos con anterioridad queda reducido a lo siguien-
te: ipixede la Corte orientar su interpretación de las normas (es-
pecz%lmente las constitucionales) con base en criterios políticos
(es decir, de seguimiento o de hostilidad hacia los poderes polí-
ticos)? Sabemos que las técnicas y métodos de interpretacibn
de normas son diversos: textual o iiteral, contextual 6 sistemá-
tica, histórica, subjetiva, estática, dinámica, etcétera5'. Sabe-
mos también que, en algunos casos, la aplicación de un méto-
do u otro de interpretación puede hacer variar el resultado de
la decisi6n. Ello indica que, aun dentro del escaso margen
de discrecionalidad que la Corte tiene para dictar sentencias
fundadas en consideraciones jurídicas, y siempre dentro de lo
que la Constitución manda, hay lugar para inclinar la balan-
za hacia un lado o hacia el otro, es decir: para fallar de modo
neutral, imparcial, independiente y aséptico, o para fallar de
acuerdo a tendencias politicas (a favor o en contra de las ma-
yorías que gobiernan). Allí radica el meollo de la cuestión:
la Corte no debe utilizar el derecho (especialmente el derecho

57 Sobre la interpretación constitucional, puede verse Manili, Teoria

consbifucional, p. 59 y siguientes.
 REFLEXIONES FiNALES. EL ROL DE LA CORTE SUPREMA

constitucional) como una herramienta para un determinado

fin político; cuando lo hace, la finalidad de los fallos deja de
ser la de resguardar el orden constitucional y se invierten los
papeles: las normas (incluidas las constitucionales) pasan a ser
un disfraz para maquillar una decisión política58. En otras
palabras, se utiliza la Constituci6n como un medio para refor-
zar (o para atacar) al poder y no como un medio para garan-
tizar los derechos humanos fundamentales y para equilibrar el
poder.
A nuestro criterio, cuando la Corte ejerce el alto rol Politi-
co (con mayúscula) de controlar la constitucionalidad de nor-
mas y actos de los demás poderes, debe actuar con total "asep-
sia" en materia política (nos referimos aquí a la política con
minúscula, o partidaria). Su función es aplicar rectamente y
lealmente la Constitución y las demás normas del ordenamien-
to, de modo tal de garantizar a los justiciables el máximo goce
posible de sus derechos.
Ninguna consideraci6n, ni atención, ni favor le deben al
gobierno de turno, ni ningún seguimiento de sus políticas les
es exigida. Todo lo contrario, su propia existencia como tribu-
nal se debe a la necesidad de balancear el poder, de controlarlo
y limitarlo; por lo cual el rol de la Corte no es el de gobernar,
ni cogobernar. Sin ese balanceo, sin ese control y sin esos lí-
mites no hay divisiiin de poderes, no hay frenos ni contrapesos,
y el poder se transforma en uno solo, dividido en tres ramas:
dos que deciden (Poder Legislativo y Ejecutivo) y la tercera que
convalida (Poder Judicial); cuando, en realidad, lo que persigue
el constitucionalismo -como fenómeno político y jurídico- es
que una legisle y fije las políticas, la otra ejecute y administre,
y la tercera controle.
La independencia e imparcialidad de la Corte está garan-
tizada en nuestra Constitución mediante diversos resortes: el
mecanismo complejo y las mayorías calificadas para su desig-
nación, la intangibilidad de sus haberes, el carácter vitalicio de
sus cargos, la necesidad de juicio político para su remoción,
etcétera. Todas esas garantías tienden justamente a colocar a
sus miembros en una posición de tranquilidad espiritual que

58 En un sentido similar se expide Santiago, La Corte Suprema, sus

funciones y el control constitucional, LL, 1993-E-873.
 EVOLUCI~NDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

les permita ejercer su alta misión, que es nada menos que la

de juzgar al poder. iNada de acompañar al poder!, jnada de
facilitar el accionar del poder! Todo lo contrario, controlar al
poder. Esa tarea de "juzgar al poder" implica en sí misma el
ejercicio de un poder.
Por ello, en nuestra opinión, la pretensión de "asepsia" y
de independencia que reclamamos en las decisiones de la Corte
no implica, en modo alguno, negar su carhcter político o su rol
politico. Lo que pretendemos es que esa politíca no sea parti-
dista y no esté orientada por los humores, o las tendencias, o la
11
fórmula política" (siempre pasajeros) de una mayoría momen-
tánea.
Los gobiernos pasan, las mayorías políticas o electorales
vuelven a ser minorías, pero la jurisprudencia permanece en
el tiempo y ser6 estudiada por las generaciones futuras como
emanaci6n del intérprete máximo de la carta magna. Por res-
peto a la historia y al. porvenir, esa magistratura debe ser ejerci-
da, por lo tanto, con la máxima imparcialidad e independencia
del poder político.
El rol del Poder Judicial no es el de gobernar, ni cogober-
nar. Su rol institucional (de verdad y sin eufemismos) es el de
controlar al poder politico o, al menos, intentar hacerlo (si fue-
ra verdad el adagio según el cual este es incontrolable). Así lo
pensaron los padres del constitucionalismo: Montesquieu sos-
tenía que "no hay libertad si el poder de juzgar no está separa-
do de los poderes ejecutivo y legislativo".
El mismo principio (esta frase sí puede ser considerada
como tal y no como una mera muletilla) fue reiterado por Ha-
milton en El con el siguiente agregado; "la libertad
no puede tener nada que temer de la administración de justi-
cia por sí sola, pero tendria que temerlo todo de su unión con
cualquiera de los otros departamentos". Y añadió que "don-
de la voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, se halla
en oposición con la del pueblo, declarada en la Constitucidn,
los jueces deberán gobernarse por la última de preferencia
a las primeras. Deberkn regular sus decisiones por las normas
fu~damentalesantes que por las que no lo son" (énfasis agre-
gado).

Harnilton - Madison - Jay, El fideralista, cap. 78.

 REFLEXIONES FiNALES. EL ROL DE LA CORTE SUPREMA

Afirma Day O'Connor: "Los padres fundadores decidie-

ron crear un Poder Judicial federal independiente porque sa-
bían que las nuevas ramas politicas del poder nacional no
podían permanecer sin control alguno. Nuestros congresis-
tas y el presidente sirven como representantes electos, en esa
función hablan y deciden por el pueblo. Por esa razón, los fun-
dadores no confiaron en las ramas políticas del poder para
proteger a las minorias con intereses menos populares o más
marginales. Por ello, asignaron a las cortes federales la res-
ponsabilidad primaria de limitar los excesos de las ramas poli-
ticas reconociendo los beneficios de un Poder Judicial que fun-
cione como un extraño (outsider) al sistema de las voluntades
mayoritarias"60.
La propia Corte Suprema argentina ha sostenido: "cuando
se trata de precisar el contenido de los derechos de rango cons-
titucional, adquiere toda su trascendencia el Poder Judicial,
pues, precisamente, la Constitución los establece para proteger
a cada persona, y por ende a los grupos minoritarios, contra
las determinaciones de la mayuria, aun cuando dicha rnayoria
actda segdn lo que estime que es el bien general o ~ o m ú n " ~ ~ ( é n -
fasis agregado).
iQu6 bueno sería que las Cortes dejen que sean las ramas
políticas las que gobiernen! ¡Québueno sería que se limitaran
a controlar! iEsa es la verdadera funci6n institucional de la
Corte! La República, la democracia, el gobierno equilibrado y
la plena vigencia de la Constitución y de los derechos humanos
así lo exigen. Nos gustaría ver con más frecuencia la siguiente
muletilla: "el palladieam de la libertad no es una ley suspendible
en sus efectos, revocable según las conveniencias públicas del
momento, el palladium de la libertad es la Constitución, esa es
el arca sagrada de todas la liberta de^"^^.

9173. SINOPSIS DE LOS TEMAS Y FALLOS ANALIZADOS. - LOS es-

quematizamos en el cuadro siguiente.

60 Day O'Connor, Out of úrder. Stories frúm the history ufthe Supreme
Court, p. XII.
61 Voto del doctor Bacqué en "Sejean",de 1986, FaElos, 308:2268.
62 "Sojo", Fallos, 32:120.
 1863-1903 1903-1930 1190-1946 1944-1955 1955-1958 19s-1966 1966-I%9 1973-1976 1976-1983 1983-1990 1990-2003 2003-2015

Soria de Outbn, Mate Mili de

Cornil6 d e Calvete, Pereyra,
Conítiiuciona-
lidad
Elortondo,
Sojo
Ganadera
1- lagos
Guerrero,
Fecnánder
Arias
Laranguei-
m, Irigenio
y Refinería
Cabrera,
Washingtbn Banco Co-
mercial de ",:"E,;
Finanras
Erralano. Cabrera,
Derecho de Horta. Bernberg. Nordens- Peralta,
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Propiedad y
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de Comercio
y D.N.U.
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Poder de Policía Sgo.Estero Mouviel Cine Callao
Saladeristas c/ Compagno
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1930y 1943.
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de Utilidad NX. R i a . cl Frig. Tecnicos Marcenetti, Rivdemar
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