TOMO 111

M a n u e l de la P uente y L avalle
Profesor Principal de la Facultad de Derecho
de la Pontifica Universidad Católica del Perú

T O M O III

Palestra Editores
L im a - 2011
E L CON' sTG E N E R A L
Comentarios a la Sección Primera del Libro V II del Código Civil
Manuel de la Puente y Lavalle
Segunda edición actualizada, n ov iem bre, 2001,
P rim era reim presión , agosto, 2001.
S egunda reim presión , julio, 2007,

Q ueda prohibida la reproducción total o parcial de

esta obra sin el con sen tim ien to expreso de su autor.

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Diseño de cubierta: Elizabeth Ana Cribillero Cancho

H echo el D epósito L egal en la B i b l io t e c a N acional del P erú N .° 2007-06356

ISBN 978-9972-733-26-0 (Obra completa)

ISBN 978-9972-733-28-4

N .0 d e registro d e l Proyecto ed ito ria l N. 0 31 501220700098

Tiraje: 1000 eje m p la r e s

Im preso en el Perú Printed in Perú

 Contenido General

Palabras proemiales .................................. ............................... 7

Introducción ......... 9

Preliminar ............. 13

S ección p rim era

i general

...................... ,............,..,.,43
........... .......467
6 EL CONTRATO EN GENERAL

TO M O III

Título IX : Lesión.................... ........................................................ .7

Título X : Contra! o en favor de tercero... 1.15
Título XI ; Promesa de la obligación o de i hecho de un tercero.. .................... 237
Título XII i Contrato por persona a nombrar ..................................... . ................,295
Título XIII : Arras confirmatorias....... ............. .............................................. ............327
TítuloXIV ; .Arras de retractación ...................... ........................................... 265
Título XV : Obligaciones de saneamiento.................. ................. . ........... 391
Capítulo Primero : Disposiciones generales ................. .................................403
Cairítulo Segundo: Saneamiento por evicción .......... ...............................441
Capítulo Tercero ; Saneamiento por víaos ocultos.............. ...527

.
Capitulo Cuarto : Saneamiento por hecho propiodel transiéronte ..............637

A MANERA DE EPÍLOGO 667

BIBLIOGRAFÍA GENERAL............................................................. ................................669
'O I B , l i l i O

IB
10 EL CONTRATO EN GENERAL

i) El plazo para interponer la acción de rescisión era de seis meses,

g) íil comprador podía poner término a la acción de rescisión, pagan­
do al vendedor Ja parte del precio que dio de menos,
h) incumbía al juez apreciar todas las circunstancias del contrato, lo
que 1c permitía íiexbbóiízar, a su criterio, la regia de la rniiad de!
valor.
En el Libro Tercero de dicho Código, correspnndlente ai derecho de
sucesión, existía el artículo 793 según el cual podía ser rescindida la par­
tición de los bienes comunes de la herencia por causa de lesión en más-
do la cuarta parte, atendido el valor de j os bienes al tiempo de la adju­
dicación.
Durante la vigencia dei Código civil de 1936 la mejor doctrina pe­
ruana se preocupo por la solución adoptada por él.
León BaRaN'piará N1, comentando la facultad concedida al juez de
apreciar las circunstancias del caso, indica que, "resulta «que no basto,
aunque desde luego, es inexcusable, la falta de equivalencia económica
(precisada en más de la mitad) entre las prestaciones, o sea que no basta
el elemento objetivo, pues es indispensable otro elemento de considera­
ción, que no puede ser otro qu e uno subjetivo, que a su vez no puede:
consistir en otro hecho que la explotación de la penuria, la desgracia, la
ligereza o inexperiencia de uno de los contraíanles. ¿Por que no haber
dicho esto preci samen te?". CORNEJO2, refiriéndose también a dicha fa­
cultad, dice que, sólo así, el mantenimiento de lo rescisión por lesión,
abolida en los códigos modernos, no causará las perturbaciones a ia se­
gundad jurídica y a !a estabilidad de los contratos que, junio con el
moderno criterio del precio, ha sido el fundamento esencia! de la aboli­
ción de este institución. C astañeda3considera, por su parte, que el Código
civil no sigue el moderno concepto de lesión, cuyo carácter subjetivo ira
destacado.
Vernos, pues, que los autores citados coinciden, en el fondo, en re­
conocer ia necesidad de otorgar a la acción por lesión un sustento no sólo
objetivo, sino también uno subjetivo.
Llegado el momento de encarar el problema de la lesión en el seno
de ia Comisión Reformadora, la primera reacción fue suprimir esta insti­
tución. Al efecto, Max Arias Schreiber P ezet, autor del Anteproyecto de
las Disposiciones Generales de los Contratos, escribió en la introducción
de la Exposición de Motivos del Capítulo X referente a la excesiva onero-
sídad de la prestación4, lo siguiente:
"Debemos hacer aqi > * réníesis para expresar que hemos me­
dí lado largamente sobre la posibilidad de incorporar en el Anteproyecto,
 MANUEL OE LA PUENTE Y LAVALLE

1. L E S IÓ N
12 EL CONTRATO EN GENERAL

clon. Sea cual fuere amento de la acción por lesión, resulta incues­
tionable que lo que permite su ejercicio es la existencia de un daño
derivado de la desproporción, en el momento c lebradón de un con­
trato, entre las prestaciones a cargo de las partes que surgen del mismo.
La justicia o injusticia de este daño es un problema distinto que está rela­
cionado con el amparo que judicialmente se otorgue a la acción, poro el
presupuesto de ésta es la existencia del daño.
Es menester tomar esto en consideración por cuanto, como se verá
en el curso de este comentario, la importancia cada vez más determinan­
te que la doctrina moderna otorga a los elementos subjetivos de la lesión
(necesidad apremiante del lesionado y aprovechamiento de esta necesi­
dad por el lesionante) puede dar lugar a que se le reste presencia al
elemento objetivo (desproporción entre las prestaciones) que es precisa­
mente el único que puede ser causa del daño que justifique la acción.

2, COMPARACIÓN CON LA EXCESIVA ONER(

LA PRESTACIÓN
Se acaba de ver que sólo existe lesión cuando el desequilibrio de las
prestaciones es contemporáneo a la celebración del contrato8. En el caso
de la excesiva onerosidad de la prestación, las prestaciones están equili­
bradas en el momento de celebración del contrato, pero se desequilibran
posteriormente, en el lapso comprendido entre la celebración y la ejecu­
ción del contrato. Esta diferencia de oportunidad en la existencia del
desequilibrio es el rasgo fundamental que distingue ambas figuras^.

(*) MOISSET DE ESFANÉS*' explica así esta diferencia:

"En nuestro caso el legislador se ha inspirado de manera inmediata en el artículo 159
del anteproyecto de 1954, y en el art. 1448 del Código civil italiano. Este precepto
brinda un elemento útil para distinguir la lesión de la teoría de la 'imprevisión', tam­
bién llamada por algunos 'lesión sobreviniente'. En efecto, en ambos casos se encuentra
el elemento objetivo de la inequivalencia entre las prestaciones de las partes; pero
mientras en la lesión esa inequivalencia es el producto del aprovechamiento, y existe
desde el momento en que el acto se celebra, en la Imprevisión', en cambio, la despro­
porción recién se presenta con posterioridad, como consecuencia de circunstancias
extrañas a la voluntad de las partes, y que fueron totalmente imprevisibles al tiempo
de celebrar el acto.
El contrato cuya modificación se solicita por causa de imprevisión ha sido iníciaimenie
válido, y el elemento objetivo (daño) recién aparece con posterioridad; de allí que algu­
nos hablen de lesión sobreviniente'".
M A N U E L DE LA P U EN T E Y LAVALLE 13
14 EL CONTRATO EN GENERAL

3. COMPARACIÓN CON LA USURA

Se entiende por usura el interés excesivo impuesto al deudor de un
capital. Dado que la razón que lleva al deudor a aceptar este interés ex­
cesivo radica generalmente en el estado de necesidad en que se encuentra,
el cual es aprovechado por el acreedor, se ha pensado que la usura tiene
un parentesco cercano con la lesión, entendida en su cortcepio siibíeii vue­
lo que ha llevado a 5poia 1: a afirmar que la lesión subjetiva no es más
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Sin embargo,- pese a admitir que existe una relación de analogía,
aunque no de identidad,- entre la lesión y la usura y sus correspond ien -
fes remedios, IvlyssiNEO atirina que existen entre ambas figuras las
siguí en tes dííerenci as:
a) En el contrato usurario se contemplan (y prohíben) intereses exor­
bitantes, mientras que en la lesión se pone el acento sobre la
desproporción de las prestaciones,
b) Ei remedio contra la usura es la nulidad del contrato, a diferencia
de la lesión donde el remedio es la rescisión del contrato.
c) La diferencia de trato de las dos figuras obedece a que, respecto de
la primeva, obran, razones de orden, sobre iodo, ético (contrarie­
dad a las buenas costumbres) y, para Ja segunda, razones de orden,
sobre todo, económico.

Ambas, lesión e imprevisión, bregan por la vuelta del negocio a la equidad; en la

primera de las figuras esa equidad está dada por un equilibrio razonable en las presta­
ciones, equilibrio tipo o ideal que es, según vimos, de la naturaleza de los contratos
onerosos; en la segunda, la imprevisión, la vuelta a la equidad es el retorno al equili­
brio originario, al querido por las partes, rio a uno ideal.
Desequilibrio coetáneo o sobreveniente, es innegable que el paralelo entre una y otra
institución es muy grande. De ahí que no se justifique el otorgamiento de dos acciones,
al perjudicado por la lesión, y de una sola, de resolución, al perjudicado por la onero-
sídad sobrevíniente.
Es verdad que no faltan las diferencias; la desproporción es, en la lesión, el resultado
del obrar antijurídico de una de las partes, posibilitado por la inferioridad de la otra;
en la imprevisión, la desproporción aparece como consecuencia de hechos extraños a
las partes contratantes, hechos que ellas no pudieron anticipar ni evitar. De donde el
primer remedio es, en buena medida, sanción a la conducta ilícita del aprovechado; el
segundo, en cambio, no sanciona ninguna ilicitud, persigue enderezar lo fortuitamente
torcido. Empero, en las dos, como efecto de los hechos expuestos, aparece un benefi­
ciado y un perjudicado, y el perjuicio es siempre ajeno a un obrar torpe de quien lo
padece.
En consecuencia, por encima de las diferencias, el perjuicio o detrimento que sufre un
contratante, con el correlativo beneficio para la otra parte, no querido libremente, no
provocado por quien lo padece, extraño a toda culpabilidad o torpeza, es la razón de
ser de la revisión con el propósito de borrar la situación injusta".
M A N U E L DE LA P U EN T E Y L A V A llE
16 E l CONTRATO EN GENERAL

antigua res i ¡tu lío ín irtteprum". Por ello es que A lvaro?, y R eau orí a 1* su­
gieren realizar un estudio con junio de la resiit litio in integrun y la remisión
por lesión ultra dimuiium, corno medio de conocer las interferencias cutre
ambas instituciones que se advierten ya en el Derecho romano
La opinión unánime es,, sin embargo, que el primer iexm> . ■- se
ocupa direcíanienn lesión es un rescripto conocido como la Ley
Segunda, atribuido a ios emperadores Diociociario y Maximiliano (año 285
d.c.) e incorporado al Código de justimano con el texto cuya traducción es la
siguiente: ''Si tu o tu padre hubiereis vendido por menos precio una cosa de
mayor precio, es humano, o que restituyendo tú el precio a los comprado­
res, recobres el funde' vendido, mediante la autoridad del juez, o que, si el
comprador lo prefiriere, recibas lo que falta ?d justo precio. Parece ser pre­
cio menor, si no se hubiera pagado ni la mitad del precio verdadero".
García Valles 1" considera que hay razones i auto de t o riña como
de Ion do, que analiza, para hacer creer que «este texto ha sido interpola-
5 > . ero opina que la Ley Segunda, tal cual está, es una de las más nobles
creaciones de la Edad Media y debe defenderse, siendo el Derecho clási­
co, simplemente, el punto de partida.
Con posterioridad ai rescripto de Diodecíano y Maximiliano hay-
una Constitución de Graciano, Vaieniiniano y Teodosiorde] año 3-83 d.c,,
incorporada también ai Código de justimano, de la cual se deduce que la
acción de lesión no es una de rescisión, s i no de complcmento de precio,
pero se piensa que esta Constitución iarnbién ha sido interpolada para
adecuarla a la Ley Segunda.
Llegó así la Ley Segunda a ser conocida por los glosadores y post-
giosadores, quienes hicieron extensivo ei campo de aplicación del remedio
de la lesión a todas las ventas, sin limitarla a ios inmuebles, y que pudie­
ra invocarla también el comprador cuando el precio pagado por él
resultare superior en una mitad al esíinm : _ no justo. Pero al mismo
tiempo que se generalizaba la aplicación de la Ley Segunda, empezaron
a consignarse en Sos contra tos cláusulas de renuncia ai beneficio conce­
dido por ella, ío que motivó una lucha para evitar estos ín ten tos.
Es muy importrinie destacar que los glosadores, ante la dificultad
de separar la lesión de los vicios del consentimiento, la refieren a alguna
circunstancia que influya en la libertad del consentimiento, llegando a la
conclusión que esta circunstancia es el dolo. Surge así la expresión dohis
re ipsa, por considerarse que el dolo se encuentra en ei carácter sospecho­
so de! acto. Pese a que canto M¡ra.brlli1° corno G arcía Valles"7aluden al
dolo en su concepto de vicio del consentimier.to, MoiSSET DE Espanés1*
enfatiza que ello no es así, sino que en la expresión dolus re ipsa el dolo es
sinónimo de la iniquidad contenida en un acto jurídico.
M A N U E L DE LA P U EN T E Y LAVADLE 17
18 EL CONTRATO EN GENERAL

invocándose el principio de la autonomía de la voluntad. Es dentro de

este marco que se míela la elaboración en Francia del que fue posterior­
mente llamado Código Napoleón,
Se puede ver en una de las Lecturas del Tratado de los M a.zlal’D21
que la adopción del precepto contenido en el artículo 1,118 del Código
Napoleón, según el cual la lesión no vicia las convenciones, si no en cier­
tos corara tos o con relación a ciertas personas, no dio lugar a serias
discusiones ante el Consejo de Estado. Sin embargo, pese a la existencia
de esta regla genere. ~ mcu iírse el proyecto relativo a la compraventa
se suscitó pos te riormen te una viva controversia entre, de un lado, Bcie
i .ier y R egnó , , S aínt -D' apgely ) y, del otro, P ortales, C amsaceres y
Tropcjiet, estos últimos con el apoyo del propio Napoleón, que culminó
con la creación de una excepción contenida en ei artículo 1.674 del mis­
mo Código, que establece que si el vendedor ha sido lesionado en más de
los siete d ocea vos del precio de un inmueble, tiene derecho a demandar
la rescisión de la compraventa, aun cuando en el contrato hubiera re­
nunciado expresamente a la facultad de demandar esta rescisión, y
aunque hubiera declarado que donaba la plusvalía. Relata R íPlrL 2que
Alfred JQUEDAN, que representaba la escuela libera! de mediados del si­
glo XIX, se indignó de esta excepción y declaró que "'el artículo 1.674 es
una tacha en nuestro Código".

5. LAS CONCEPCIONES Lfm * _ A 'C N

Antes de iniciar ei estudio de la legislación comparada, conviene
precisar cuáles son las diversas concepciones de lesión que han conside­
rado 3os ordenamientos legales extranjeros.

Concepdórt objchiva.
Se acaba de ver en el rubro anterior que el artículo 1.674 del Códi­
go Napoleón establece que si el vendedor ha sido lesionado en más de los
siete doceavos del precio de un inmueble, tiene derecho a demandar la
rescisión de la compraventa.
Esta es la concepción objetiva de la lesión, que sólo toma en consi­
deración la desproporción entre las prestaciones, cualquiera que fuera la
causa de esa desproporción. Puede observarse que esta concepción nos
viene de la Ley Segunda, que exigía como único requisito para la resci­
sión de la venta que no se hubiera pagado ni la mitad del precio verdadero.
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVALIE 19
20 t i CONTRATO EN GENERAL

por la desproporción, de las prestaciones; y uno subjetivo que consiste en

la explotación que hace el lesionante sobre la inferioridad de la víctima
del acto lesivo.

6. LEGISLACIÓN CO
No es el caso examinar, uno a uno, los ordenamientos legales ex­
tranjeros que tratan sobre la lesión, pero sí conviene agrupar los Códigos
según acepten o no la acción por lesión y, entre aquéllos que la aceptan,
distinguir entre los que se inclinan por el criterio objetivo y los que lo
hacen por el criterio objetivo-subjetivo, debiendo poner de relieve que la
gran mayoría de los Códigos que aceptan la lesión objetivo-subjetiva la
consideran aplicable a todos los contratos onerosos.
El cuadro actual de la legislación, ci adial a la que he podido
tener acceso, con el año en que entró en vigencia cada Código, es el si­
guiente:

a) No aceptan la lesión:
- Haití, 1825. - Holanda, 1838. - Uruguay, 1868.
- Costa Rica, 1888. -Japón, 1896. - Honduras, 1906.
- Brasil, 1917.

b) A doptan la concepción objetiva:

- Francia, 1804 (art. 1.674). - Chile, 1.855 (art. 1888).
- El Salvador, 1858 (art. 1825). - Nicaragua, 1866 (art. 1888)
- Colombia, 1873 (art. 1946). - España, 1889 (art. 1074).
- Ecuador, 1890 (art. 1879).

c ) A doptan la concepción objetivo-subjetiva:

- Alemania, 1900 (numeral 138). - Suiza, 1911 (ai
- Suecia, 1915 (art. 31). - Austria, 191.6 (art. 879).
- Noruega, 1918 (ai - Turquía, 1926 (art. 21).
- México, 1928 (art. 17). - Italia, 1942 (art. 1448).
- Grecia, 1946 (art. 179). - Líbano, 1947 (art. 213).
- Filipinas, 1949 (art. 1355). - Proyecto Francia., 1349 (art. 18).
- Etiopía, 1960 (art. 171.0). - Hungría, 1960 (art. 201).
- Polonia, 1965 (art. 388) . - Guatemala, 1366 (art. 1542).
M A N U E L DE LA P U EN T E Y LAVALLE
22 EL CONTRATO EN GENERAL

autonomía cié la voluntad y el consiguiente respeto a la obligatoriedad

irrestrkía del contrato, se comprende que los ordenamientos legales dic­
tados durante él desconozcan la lesum •* D admitan únicamente en su
concepción objetiva. En cambio, en el siglo XX se observa ía tendencia
socializad ora del Derecho, que recoge el fenómeno que Jgsseránü deno­
mina como el "dirigismo contractual", según el cual la estabilidad de los
contratos no es ya un dogma absoluto, se explica un giro bacía la concep­
ción objetivo-subjetiva de ia lesión.

7. f N EL CAMINO
Antes de seguir adelante, considero que debemos hacer una re­
flexión sobre io que nos ha puesto de manifiesto la reseña de la legislación
comparada que acaba de hacerse.
Si alguien piensa que el contrato es ley entre quienes los han cele­
brado, debe ver cor? recelo una institución que no respete ese vínculo; si
cree en la ley de la oferta y la demanda, debe desconfiar de un sistema
que niega valor absoluto a esta ley. De otro Ir - , icn considera que el
abuso de la necesidad de ia otra parte resta valor al consenlimiento con­
tractual, ve con simpatía un remedio que le permite dejar sin efecto la
relación obligatoria así contraída; si entiende que en todo contrato one­
roso debe haber un equilibrio subjetivo entre las prestaciones, le resulta
útil una herramienta que le permite restablecer ese equilibrio cuando ha
sido rolo abusivamente.
Podemos indinarnos por una u otra posición porque, al fin y al cabo,
ambas son respetables. Podemos pensar que es deber ineludible del hom -
bre guardar fielmente ia palabra empeñada; podemos creer en la santidad
del contrato como principio de observancia necesaria para regular las
relaciones entre ios hombres; podernos, por último, venerar la libertad
como el más preciado de los derechos. Podernos, por el contrario, consi­
derar que es deber ineludible del Derecho velar por la protección del débil
frente al poderoso; podemos entender que el principio de solidaridad debe
iluminar todas ias relaciones contractuales; podemos, finalmente, colo­
car a la justicia sobre toda otra consideración.
Pero la experiencia histérica nos demuestra que no podemos, o ai me­
nos ia realidad no lo admite, pensar de la primera manera y propiciar la
lesión, o adscribirnos a la segunda posición y proscribir la lesión subjetiva.
En otro trabajo2", expresando con las mismas palabras las ideas que
acabf I i poner, imputé que ellas ponían de manifiesto un enfrenta-
 M AN UEL DE LA P U EN TE Y LA VALLE

atacar ese oraen.

24 EL CONTRATO EN GENERAL

hiera pagado ni la mitad del precio verdadero,, con lo cual surgió el con­
cepto de la lcíeslo ulírcidímídium (m ás de la mitad).
liste criterio matemático, con ligeras vanantes dos Códigos civiles
trances y belga señalan los siete doceavos), ha sido observado por la ma­
yoría de los Códigos civiles que consagran la concepción objetiva, entre
los cuales se encuentra nuestro Código de 1936, Sólo a partir del Código
civil alemán que, como se ha resto, adoptó la concepción objeh vü-sutqe-
nva de la lesión, se empieza a hablar de "ventajas patrimoniales
dc5p rop o rc ion a das'', ''' c viden ie desprop orci6 n", '; dc s pro po,rción rn a:¡i i -
tiesta" y expresiones similares, que dejan al arbitrio dei juez el deiermíi ur
el grado de desproporción, entre las prestaciones que justifica la acción
de rescisión. Al comentar el artículo 1447 del Código civil peruano vi­
gente se estudiará más detallada mente el lema.
Tal como lo he expresado en otro trabajo2', ja lesión es la conse­
cuencia de un hecho, de una situación material que es la desproporción
entre las prestaciones. La lesión, por lo tanto, no da, por la sola razón de
existir, nacimiento a un derecho o justificación a una acción que tienda a
reparar el 'perjuicio en que ella consiste, desde que el perjuicio, por su
mera existencia, no tiene carácter antijurídico. Sólo en la medida que
pueda establecerse que el perjuicio proveniente de la lesión es injusto, sur­
girá al derecho a obtener su reparación.
Sin embargo, el presupuesto para calificar la injusticia del per]lu­
cio es que este pr o venga de una desproporción entre las prestaciones a
cargo de Jas partes existente en el momento de celebrarse el contrato, ris
por esto que el elemento objetivo es indispensable para la existencia de la
lesión en su sen. ,c • rídico. Los elementos subjetivos, por valiosos que
sean, no son suficientes, por sí soten, para justificar la acción rescísoria.
Ello explica porqué ha existido toda una etapa histórica en ¡a que sólo se
tomó en consideración el elemento objetivo, entendiéndose que bastaba
acreditar la enorme desproporción entre las prestaciones para poner de
manifiesto que el perjuicio era la consecuencia de tal desproporción.
Desde luego, no debe descartarse la idea de que se pensase que la
desproporción enorme era la evidencia de una debilidad psíquica del le­
sionado y del abuso de esa debilidad por parte de] lesionante, desde que
sólo de esta manera se explicaba la celebración del colóralo en tan mi-
cuas condiciones, tan es así que S potá opina que "la lesión objetiva lia ce
presumir la lesión subjetiva"', pero no se exigió acreditar esos dos últi­
mos extremos por considerarse que el elemento objetivo era suficiente
muestra del proceder doloso del lesionante.
Refiriéndose al elemento objetivo dice ZagcA que usté elemento está
compuesto por ia desproporción en las Drestaciones en favor de una de
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVAU.E 25

UU lc!^ p i L ' a t a L l U H C D ,
26 EL CONTRATO EN GENERAL

Según S ilva,34 las primeras elaboraciones sobre el estado de necesi­

dad se ubican en la disciplina penal, afirmación con la cual coincide
Can'CINO35, La mayor antigüedad del precepto se baila en el Código de
Hammiirahi, cuyo artículo 134 dice así: ""Si alguien es hecho prisionero y,
no hable- ó „ ~ su casa de qué vivir, su mujer entra en casa ajena, esta
mujer es inocente A Se cita el caso de Alejandro Magno, a quien sus sol­
dados desobedecieron comiéndose, para saciar su hambre, las provisiones
que él había ordena ■■ A, rían llevadas de Gerdosia a ía costa, no obstan­
te iu cual, según AkRí /VVG, el rey los pcidouó cuando cuiñpjCñuxó la Severa
necesidad que los había inducido a desobedecer sus órdenes34.
El mismo C ancjno nos dice que la noción penal del estado de nece­
sidad fue recogida por la doctrina civil y colocada en el ámbito de la
responsabilidad extracontractual (numeral 228 del Código civil alemán
y artículo 2045 del Código civil í tallaj ~, ' donde, vista no ya desde el
punto de quien causa por necesidad ei daño, sino de quien por necesidad
lo sufre, fue ampliada y adecuada al campo de los actos y negocios jurí­
dicos, citando ai efecto el numeral 138 del Código civil alemán y el artículo
1448 del Código civil italiano.
Resulta así que, de acuerdo con Fariña37, dentro del Derecho civil
el "estado de necesidad'" puede tener incidencia tanto en materia de da­
ños y perjuicios cuando en materia contractual, diciéndose en esta última
que "un contrato se celebra en estado de necesidad cuando una persona se
ve precisada a concluirlo en condiciones desfavorables para evitarse un
perjuicio mayor A
Refiriéndose a la diferencia entre el "'estado de peligro"' y el "esta­
do de necesidad" que hace el Código civil italiano en sus artículos 1447 y
1448, eí mismo autor dice que aquél consiste en haber celebrado un con­
trato asumiendo una de las partes condiciones contrarias a la equidad
cuyo motivo determinante para dicha parte, ha sido el tener que salvar­
se a sí mismo o salvar a un tercero de un grave daño a la persona en
virtud de un peligro actual, r¡o evitable de otro modo, mientra? que ei
estado de necesidad consiste, en cambio, "'en celebrar un contrato con
desproporción entre la prestación que ha ejecutado o prometido una de
las partes y Ja que debe recibir de la otra. Esta desproporción se debe ai
estado de necesidad en que se encontraba, del que se ha aprovechado la
contraparte para obtener ventaja". La diferencia entre el estado de peli­
gro y el estado de necesidad radica en que éste alude a una situación
económ ica, del sujeto, mientras que aquel es una situación que concierne
a la persona.
lomando en consideración que el artículo 1448 del Código civil ita­
liano, al tratar de la acción general de rescisión por lesión, habla del
 MANUEL DE LA PUENTE E 27

Ligereza,

I L A U L i ILriiL. ict zlt:; u u . ve

28 EL CONTRATO EN GENERAL

Similar referencia a la ligereza hacen el arííci 1 el Código ci­

vil de China, el artícul. 7' " 1 Código de las Obligaciones de Suiza, el
artículo 954 del Código civil de Argentina, el artículo 214 del Código ci­
vil de I. iba no, el artículo 561 del Código civh M »' Avia, el artículo 671
del Código civil de Paraguay y el artículo 1118 del Proyecto de Código
civil cíe Bélgica.
Ki concepto de 'ligereza" no es preciso. Algunos, corno L aprozado
consideran que tal vocablo se refiere a las situaciones patolden '-as o pri-
copatológicas que sufre el insano, a tal punto que no le sea posible evaluar
debidamente el alcance de sus actos. En sen , ' remido se girón un cía
Z aMNOMÓ-, aun cuando lo reduce a los casos de obrar irreflexivo, versátil
o voluble producto de estados mentales patológicos de debilidad. Otros,
como L ópez do Z avatJ áA ie dan un contenido de irreflexión. Hay coinci -
dencía de opiniones en el sentido que no se trata de una conducta
imprudente o negligente de ia víctima.
M oissft de Espanés44 explica que en los ordena mi en ios alemán y
suizo el vocablo "'ligereza" está destinado a dar cabida a la situación del
pródigo, del débil mental y de otros estados intermedios o fronterizos.
Este mismo autor en oira obra4" menciona un despacho de! Tercer
o
Congreso o
Nacional de Derecho Civil de Argentina í formulo
ocie r la snpie-
sión del concepto de "ligereza" al indicar los requisitos de la lesión, por
considerar que "quien actúa con ligereza cae dentro cié la órbita de su
'propia culpa", aclarando que "la voz ligereza no era suficientemente clara
en nuestro idioma, como para denotar un estado que configure la hipóte­
sis del ap r ov echa mí en lo que caracteriza a la lesión subid iva (...)".
Por su lado, M essíNEO4’’' nos informa que de ios trabajos preparato­
rios del Código civil italiano resulta claramente que la acción por lesión
no se ha querido extender a ios casos en que un contratante se aproveche
también cié ia crasa inexperiencia del otro o abuse de su ligereza, seña­
lando que aquí pueden auxiliar en todo caso ios diversos remedios de las
acciones de error o de dolo o ei principio que impone la observancia de la
buena fe en las negociaciones y en la formación del contrato.

Inexperiencia.
Los Códigos mencionados en el subrubro anterior mencionan tam­
bién la "inexperiencia" del lesionado como elemento justificativo de la
acción por lesión. Además lo hacen el artículo 1710 del Código civil de
Etiopía, el artículo 17 del Código civil de México, el artículo 18 del Pro­
yecto de Código civil de Francia y el artículo 155 del Proyecto del Código
civil del Brasil.
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 29

CÓd
ÍVféx
30 EL CONTRATO EN GENERAL

lll Diccionario de la Lengua Española (Real Academia Española, 1984)

define la palabra “penuria''' como escasez,, falta de las cosas precisas o de
alguna de ellas. T UHK-!Jnos aclara «que no es necesario que la penuria sea
precisamente económica, pues puede depender también de necesidades
personales muy a.pre mía rúes de otro género.
ÍvÍoissut De EspÁicibA opona que el vocablo “penuria'’ tiene igual
contenido que c! de '“necesidad A razón por la cual en el derecho compa­
rado se asimilan casi c:om p 1e í a rne nte, lo que determina que cuando en
una fórmula legislativa se utiliza uno de ellees, generalmente se deja el
otro de lado.
Büirn I ádzamcÓó en sentido parecido, dice que eí artículo 17 dd Có­
digo civil mexicano incurre en error al sustituir la necesidad por miseria,
lo cual se atribuye a una mala, traducción del ariícu _ ■ - m : igo de
las Obligaciones de Suiza, agregando que debió emplearse el término ex­
trema necesidad, en vez dei de extrema miseria.

A 8 , •“ d " .v - - .C R E M E N T O S U B J'A O ; ~¡
M IE N T O

Sí existiera sólo el elemento objetivo de la desproporción evidente

entre ias prestaciones y el elemento subjetivo de la necesidad apremiante
del lesionado, no procedería la acción por lesión desde que ios ordena­
mientos legales que adoptan la concepción objeti vo-subjeiiva cié la lesión,
como es el nuestro, exigen también que i a lesión resulte del aprovecha­
miento de esa necesidad.
Sin embargo, surge la duda respecto a sí es suficiente que el íesío-
naníe conozca la existencia de ia necesidad al momento de celebrarse el
contrato, o si se requiere que ponga de manifiesto su decisión de forzar
la voluntad del lesionado para que el contenido de-i coró rato responda ai
aprovechamiento que quiere obtener del. mismo.
íil primer párrafo del artículo 1448 del Código civil italiano dispo­
ne que si hubiese desproporción entre la prestación de una de las parles
y la de la otra y ia desproporcién dependiese dei estado de necesidad cíe
una de ellas, de ia que se ha aprovechado ia otra para obtener ventaja, la
parte damnificada podrá demandar la rescisión del contrato.
La doctrina italiana no es uniforme respecto al rol que juega el apro­
vechamiento en. este dispositivo.
S adccu3 indica que el termino “aprovechar" se puede prestar a múl­
tiples interpretaciones. Puede indicar el estado de quien objetivamente
M A N U E L DE LA P U E N T E Y [.AVALLE
32 EL CONTRATO EN GENERAL

identifica, pues, con la actividad para concluir el contrato, pero el apro­

vechamiento en sentido estricto es una mera relación psícointelectíva
entre la situación de facto y la conclusión del contrato, que puede ser
definida corno un cálculo posterior que estimula a la parte a concluir el
contrato. En sentido parecido Carmesí56 afirma que el a pro vecharni en lo
se agota en el tener conocimiento que la otra parte no sería inducida a
aceptar y menos aún a hacer ella de propia iniciativa una propuesta tan
desventajosa para ella, sí no fuese por estar convencida de no poder de
otra manera celebrar el con i rain.
MjeabeíJ J ' ó en cambio, sostiene que para que exista aprovecha­
miento debe requerirse un comporta m ien to tal que la contraparte, en
estado de necesidad, sea sustancialmente privada de la {acuitad de ele­
gir, no pudíerido satisfacer la propia necesidad, sino recibiendo una cierta
prestación despropordonada,
El problema es bastante difícil. Si, por un lado, como dice Mjc.cicby
se exige que el aprovechamiento requiera una lucubración interna que
debe ser presumida, ya que a los efectos jurídicos lo que importa es su
aspecto exterior, aquél que se ha aprovechado podría siempre defender­
se diciendo que si bien conocía el estado de necesidad de la otra parle, no
era su intención sacar ventaja y que la d esp ro p o rció n entre las prestacio­
nes no es dependiente de este hecho; por otro lado, parece muy elástico el
razonamiento de que el solo conocimiento del estado de necesidad de la
otra parte determine el aprovechamiento
En nuestro sistema legal, el artículo 1447 del Código civil señala
precisamente que La desproporción debe resultar del aprovechamiento
por uno cié ios contratantes de la necesidad apremiante del otro. No creo
que el mero conocimiento del estado de necesidad de la víctima de la
lesión dé lugar a que la celebración cid contrato en determinadas condi­
ciones lesivas para ella sea el producto del aprovecharme uto del
lesionante. Debe requerirse algo más, algún, hecho que evidencie que el
lesionante indujo a la víctima a aceptar la desproporción.
Supóngase que una persona en estado de necesidad, creyendo que
solo podrá obtener la prestación a cargo de la oira parte a cambio de una
prestación mucho más onerosa a cargo suyo, propone a dicha otra parle la
celebración del contrato en tales condiciones. ¿Existe, en este caso, apro­
vechamiento?
Me parece que no. Yo no estoy obligado a velar por los intereses de
la víctima del estado de necesidad, de tal manera que si ella está dispues­
ta, por la sola existencia, de dicho estado, a proponerme celebrar un
contrato en condiciones desventajosas para, ella, la aceptación de tal pro­
da, si bien me beneficia excesivamente, no constituye un
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LA VALLE 33

u c u iiiu a u ici.„

El error.
34 -EL CONTRATO EN GENERAL

momento de la emisión, declare de manera inconsciente aquello que no

quiere. Este error no es, pues, un vicio de la 'voluntad, aun cuando el arto
culo 208 deJ Código civil establece que las disposiciones sobre el error en
la voluntad son aplicables al error en la declaración en los casos contem­
plados en dicho artículo.
El verdadero vicio de la voluntad es el error en la voluntad, que el
artículo 20.1 del Código civil dispone que sea esencial y cognoscible por
la otra parte. Debe destacarse que el error en la voluntad puede ser pro­
vocado tanto por la equivocación como por la ignorancia61, por lo que,
según dice V idal62, arribas locuciones -error e ignorancia- tienen el mis­
mo significado y están comprendidas en el mismo concepto jurídico. Debe
agregarse que paro que exista la figura del error se requiere que sea es­
pontáneo, pues si fuera provocado entraríamos en. el campo del dolo.
Por ello,, según el mismo autor, el error como vicio de la voluntad
queda sustentado en los siguientes caracteres;
1) Se trata de una divergencia inconsciente entre la voluntad real y la
declaración.
2) La divergencia es resultado de una ausencia de conocimiento o de
un conocimiento equivocado en la formación de la voluntad inter­
na del declarante.
3) El declarante i acurre en error espontáneamente.
También se distingue entre el error de hecho y el error de derecho,
"según que la ausencia de conocimiento o el conocimiento equivocad o
esté referido a una situación de hecho o a una norma jurídica", requi­
riendo el artículo 202 del Código civil que para que el error de derecho
sea esencial debe haber sido la razón imkv ^ _ terminante del acto.

El dolo.
Según ÁLBALADEjOr3, hay "dolo cuando por palabras o maquinacio­
nes insidiosas se induce a emitir una declaración que sin ellas no se
hubiera emitido". Puede ser definido como el error provocado por una
conducta maliciosa ajena.
Esta definición se refiere a lo que se conoce corno áolus malas, pues
a su lado existe el llamado dalas bonus que consiste en aquel género de
habilidades que BetíT 4 califica como permitidas a las pactes en la lucha
de astucia que suele desarrollarse en las negociaciones de un contrato.
Nos dice Albaladfjü que dentro del dolus m alas , que es el dolo pro­
piamente dicho, cabe distinguir entre el dolo causante, que es el que
determina la declaración de voluntad de Ja víctima, que sin él no se hu-
M A N U E L DE LA PUENTE Y LA V A H E 35
36 EL CONTRATO EN GENERAL

Para comprender cabalmente la diferencia entre "la violencia y la

intimidación debe tornarse en consideración que la declaración de vo­
luntad supone dos voluntades distintas: una es la voluntad que se quiere
poner de manifiesto medíante la declaración de voluntad, que res llama­
da "'voluntad declarada"; y otra es la voluntad de efectuar la declaración,
esto es, el deseo de que exista una declaración de voluntad, que es cono­
cida corno la "voluntad de declarar"
La violencia física, conocida por los romanos como la vis absoluta,
se presenta cuando el acto es practicado por la victima sólo por razón dé­
la violencia interpuesta sobre ella- No puede considerarse declaración de
voluntad la actividad física de la víctima, pues ésta es empleada como
un simple instrumento de -quien emplea ia violencia y, por io tanto, el
resultado externo no le es imputable. No existe, en este caso, ni voluntad
declarada ni voluntad de declarar, por lo cual no se trata de un vicio de
la voluntad, sino de una falta de declaración de voluntad.
La violencia moral o intimidación. Mamada vis com pulsiva , consis­
te en infundir temor para obtener, por ese medio, la declaración de
voluntad. La intimidación constituye, pues, un verdadero vicio de la vo­
luntad, ya que se produce una formación anormal de ésta, apareciendo
la coacción como determinante. Se quiere io que se hace, pero no con
absoluta libertad, ya que el sujeto puede optar entre emitir la declara­
ción que se le exige, soportar el mal con que se le amenaza o reaccionar
contra la intimidación. En la medida que implica una toma de decisión,
no puede hablarse sicpuiera de discrepancia entre la voluntad y la decla­
ración, pues el sujeto quiere la declaración puesto que la eligió.
No es, por eso explicable, que el artículo 214 de'i Código civil bable
de la violencia o la intimidación como dos causas distintas de anulación
del acto jurídico, pues, en realidad, la única que tiene tal calidad es la
intimidación, o sea ia violencia moral.
í.,os requisitos de la intimidación son:
1) I,a p osib ii idad de s ufr i r u n in a1que sea cierí o, in mi ne nte y grave.
El carácter de certeza importa que el mal debe ser susceptible de
producirse si el amenazante no lo evita.
2) La amenaza, que debe estar en relación directa con el mal, lia de
ser injusta y constituir la causa determinante de la declaración.
3) Ei temor de sufrir el mal en su persona, su cónyuge, o sus parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad
o en los bienes de unos u otros.
El temor debe ser fundado, pues no cualquier circunstancia inspi­
rará temor. El mismo deberá apreciarse en relación al declarante
para observar la efectiva impresión.
M A N U E L DE LA P U EN T E Y LAVALEE 37
38 EL CONTRATO EN GENERAL

Teoría de la contrariedad a. las buenas costumbres.

El Código civil alemán ha sido severamente criticado por haber ad­
mitido en su numeral 138 queda lesión es expresión de un alentado contra
las buenas costumbres, por considerarse que debía vincularse con ias obli­
gaciones que resultan dei acto ilícito.
Además,, las buenas costumbres son otra manifestación de la mo­
ral en el Derecho, por lo cual se han hecho a esta teoría objeciones similares
t i c x a ID

Teoría de la contrariedad a la buena fe.

Las mismas observaciones formuladas a la teoría anterior se for­
mular! a esta teoría, por ser la buena fe también una manifestación de la
moral en el Derecho,

Teoría del abuso del derecho.

Spot A'1 considera que quien explota el estado de necesidad ajeno,
su inexperiencia, debilidad o ligereza, a fin de obtener desmedidas pres­
taciones, desvirtuando el ím ético, económico y social del Derecho
objetivo, comete un abuso del derecho.
El principio dei abuso del derecho es mirado cada día con más re­
celo, pues se cuestiona la posibilidad misma de su existencia.
Por otro h m - itre quienes lo admiten, como M oríXF., consi­
deran que siendo el abuso del derecho el ejercicio de un derecho que no
representa ventaja alguna para su titular y que persigue, exclusivamen­
te, un proposito nocivo, la lesión no puede ser asimilada a uno de los
tantos aspectos de él por no excluir el elemento de ia utilidad.

Teoría del acto ilícito,

Defendida por Moisset de EsípvpésD esta teoría se basa en que el
aprovechamiento por el lesionante constituye un proceder doloso, por lo
que el acto constituye un delito civil.
MoríXE''- piensa que sí bien la lesión importa, en la mayoría de los
casos, ia comisión de u n acto ilícito, existen algunos otros donde no entra
en juego la intención maliciosa del beneficiado, por lo cual cree que el
fundamento de la institución reposa sobre otras bases.
M A N U E L OE LA P U EN T E Y LAVALLE 39
40 EL CONTRATO EN GENERAL

Sentada esta premisa, vamos a estudiar la situación de la lesión

con referencia a ios vicios de la voluntad, que según nuestro Código civil
son el error, ei dolo y la violencia moral o intimidación.
M o r ix e analiza con bastante detenimiento este problema diciendo
que Sa lesión corno vicio de la voluntad ha sido referidla a un cas: te
error, de dolo o de violencia, aunque admite que para algunos con stitu ye
un cuarto vicio independiente.
Con referencia al error, este autor sostiene que si el error es el re
soltado de ia lesión.desproporción de valores- es evidente que el error
experimentado por el perjudicado se refiere ai precio, y el error sobre el
precio n o vicia el consentimiento, por cuanto no atañe a las condiciones
substancíales de la cosa.
Pienso que la diferencia entre el error y la lesión m •adíea en la
razón expuesta por M o r í x e . Hemos visto que el error consiste en que la
voluntad se forma sobre una. falsa apreciación de la realidad, lo que de­
termina que sea esa voluntad viciosamente formada materia de la
declaración.
La víctima de la lesión conoce perfectamente el acto que ejecuta,
de tai manera que su declaración coincide perfectamente con el acto que
desea realiza ' absoluta concordancia entre la declaración y volun­
tad real del lesionado, aun cuando ésta se ve influenciada por ía situación
de necesidad en que el sujeto se encuentra.
Referente al dolo, sabemos que es el error provocado por una con­
ducta maliciosa ajena. Hay dolo, según Vidal7'5, cuando la víctima de este
no sólo se engaña, sino que ha sido engañada por una maniobra encami­
nada a provocar ese engaño.
Siendo ia consecuencia del dolo el error en que incurre el agente
por haber sido engañado, no puede confundirse con la lesión subjetiva
desde que, como se acaba de ver, en ésta el agente tiene pleno conoci­
miento de lo que hace.
Morixe admite que más próxima a la realidad M 'as cosas, aún
cuando no exacta, parece ser la doctrina que supone la existencia de una
violencia moral o intimidación, cuya definición está contenida, como se
ha visto, en el artículo 215 del Código civil.
Si bien es cierto que hay cierta similitud entre la intimidación y la
lesión subjetiva, pues en ambas existe conocimiento del acto y conciencia
de realizarlo, en la intimidación la voluntad del sujeto está viciada debi­
do al temor que le ha provocado otra persona, mientras que en la lesión
subjetiva la situación que lleva al sujeto a necesitar aprernianternente ja
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVALtE 41
42 EL CONTRATO EN GENERAL

puede causar oira persona, el intimidante, mientras que en el segundo lo

es por el imperativo de obtener del lesionante la satisfacción de la nece­
sidad del propio sujeto,, eí lesionado, Pero en ambos casos la desviación
de la voluntad del sujeto obedece a la intervención de un tercero, el inti­
midante o el lesionante, -quien es el que impulsa el cambio.
Ha influido mucho en rrd opción de considerar a la lesión como un
vicio del censen ti cruento ia opinión de I Oüis- Lucas7 quien dice que 'la
lesión es. la falta nc libertad, en el consenumienlo, cpie resulta de la impe­
riosa necesidad de contratar en que se ha encontrado una persona, y que
se traduce por el carácter netamente excesivo de ia obligación que luí
suscrito". Puede observarse que este autor da a la lesión el trato de un
vicio del consentimiento y tiende a asimilarla, en cierto rundo, a la inti­
midación.
En estas condiciones, no habría in conven ien te , en principio, para
que la lesión figurara entre los vicios de la voluntad, como lo hace el
Código civil francés, y tuviera la misma sanción, como Jo hace el Código
civil argentino. Sin embargo, en cuanto al primer punto, síe' u , u lesión
privativa de los contratos, no ocurriendo lo misino con los otros vicios de
la voluntad, obedece a una. buena técnica legislativa regularla en la par­
te referente a los contratos en general. Resoccto a la sanción, ia acción
rescisoria es también propia de tos contratos.
Cabe destacar algo que rio ha pasado desapercibió" ti araño77 y
es que la lesión es, en sí, u,r\a inequivalencia de prestaciones, o sea un
perjuicio, que, si bien puede provenir de un vicio de la voluntad, no es
vicio de la voluntad por sí misma.
En cuanto a la situación dei lesionante, no cabe duda que su actua­
ción cobra un cariz distinto. En él no se produce vicio de la. voluntad
alguno, sino que, por el contrario, su voluntad está dirigida rectamente
desde un principio a un determinado objetivo, que es beneficiarse del es­
tado de necesidad del. lesionado.
Pienso que respecto al lesionante es correcta la posición de Mois-
5ET De Espanés'7 de considerar su actuación corno un acto ilícito porque:
a) es antijurídico; b) es imputable al autor, en razón de su aprovecha­
miento; y c) ocasiona un daño.
En lo que sí no llego a coincidir con este autor es en lo relativo a
otorgar al aprovechamiento deí lesiona rife un rol más significativo para
configurar la lesión que a la necesidad apremiante del lesionado, pues
creo que este último elemento es el que, en el fondo, caracteriza a la ins­
titución, siendo el aprovechamiento un. elemento coadyuvante. De nada
valdría que alguien pretendiera aprovecharse de una necesidad a la que
el propio necesitado no concede mayor importancia.
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LA V A llE

nomas.

16 . LEGITIMACION
44 EL CONTRATO EN GENERAL

entre vivos y a cualquier título, esas circunstancias y condiciones ya se

independizarían del contrato lesivo originario, efectuándose la transmi­
sión en otras circunstancias y condiciones que i tarían a terceros.
Por eso éstos no podrían accionar por el posible vicio de lesión cuyas con­
secuencias no han sufrido".

17.511' A ... : 1 DI y"5- PECHO COMERCIAL,

hs sabido que el artículo 339 de! Código de comercio establece que
no se rescindirán ías ventas mercantiles por causa de lesión; pero indem­
nizará daños y perjuicios el contratante que hubiere procedido con
malicia o fraude en ei contrato o en su cumplimiento, sin perjuicio de ia
acción criminal.
Esta disposición, por estar referida exciusi varnente al contrato de
compraventa mercantil, no ha quedado afectada por el artículo 1353 del
Código civil de 1984, según el cual todos los contratos de Derecho priva­
do, inclusive ios innominados, quedan sometidos a las reglas generales
contenidas en esta sección (se refiere a la Sección Primera de Libro VII,
que trata sobre los contratos en general), salvo cuando resulten incom­
patibles con las reglas particulares de cada contrato.
Empero, ei artice ¿ : ’ -1 Código civil deroga expresamente el
artículo 339 del Código de comercio, por lo cual las disposiciones del Có­
digo civil sobre lesión proceden e n iodos tos contratos mercantiles de
compraventa.
Por otro lado, en vista de que el Código civil ha adoptado la con­
cepción objetivo-subjetiva de la lesión, creo justo que la acción por lesión,
sea procedente en todos los contratos mercantiles desde que no debe per­
mitirse en ninguna rama del Derecho privado el aprovechamiento de que
trata el artículo 1447 del Código civil. La celeridad del tráfico mercantil
no justifica la derogación de esta regla.

M T R A IG S PREPARATORIOS
Según se verá más adelante, el artículo 1449 del Código civil esta­
blece que la desproporción entre las prestaciones, que es el elemento
objetivo e indispensable de la lesión, se apreciará según el valor que ten­
gan al tiempo de celebrarse el contrato.
 M ANU EL DE LA PUENTE Y LAVALLE 45

(* ) R iJ B IN O s o s t i e n e , en c a m b i o , que ia solución ele rescindir el contrato p r e p a r a t o r io era

ya preva'ente bajo el Código civil de 1865.
46 EL CONTRATO EN GENERAL

Según otros90, el segundo párrafo del artículo 1448 del Código civil
italiano de 1942 contempla la acción general por lesión,, refiriéndose, para
la evaluación del equilibrio, al tiempo del contrato y, por consiguiente,
también al tiempo del preliminar cuando éste se toma en consideración.
Pienso que el terna es muy debatible.
Por un lado, es verdad que el apro ve cha miento de la necesidad del
lesionado se produce en el rnomento de la celebración del contrato pre­
paratorio v que es en este momento cuando se crea la -desproporción entre
las prestaciones. También es verdad que según el artículo 1449 del Códi­
go civil peruano, esta desproporción se apreciará según ei valor que
tengan las prestaciones al tiempo de celebrarse el contrato, que, en el
caso en examen,, sería el momento en que se produce el acuerdo de vo­
luntades sobre la ejecución de esas prestaciones, o sea ei de celebración
del contrato preparatorio, no exigiéndose, como lo hace el artículo 1448
del Código civil italiano, que la lesión perdure hasta el momento en que
se proponga la demanda, que podría asimilarse al momento en q u e se
ejecuta el contrato preparatorio medíante la celebración del contrato
definitivo.
Por otro lado, no es menos cierto que, si bien ja desproporción de
las prestaciones debe apreciarse a) tiempo de celebrarse el contrato, hay
que entender que se trata del contrato en cumplimiento del cual esas pres­
taciones deben ejecutarse, que no es el contrato preparatorio, sino el
definitivo. Además, el contrato preparatorio sólo debe rescindirse por
vicios propios de este contrato y no por vicios del definitivo que, corno se
ha visto (supra, Tor: : P . r - un contrato distinto del preparatorio,
por haber opiado el Código civil peruano por la tesis tradicional sobre la
naturaleza jurídica cíe! contrato preparatorio.
Realmente me siento perplejo, porque ambas posiciones tienen sus
pros y sus contras. La primera otorga importancia predominante a los
elementos subjetivos de la lesión, o sea la necesidad apremiante de la víc­
tima y el aprovechamiento de este estado por el lesionante, haciéndolos
jugar en el contrato prepárate?1 _ -o relega el elemento objetivo de la
desproporcionalidad de las prestaciones en el momento de celebrarse el
contrato definitivo; la segunda destaca este elemento objetivo, pero deja
a la sombra ios indicados elementos subjetivos.
Colocado en la disyuntiva, creo que estoy más cerca -de la primera
posición, por las siguientes razones:
1) La incorporación de los elementos subjetivos para la calificación
de la lesión constituye una de las más preciadas conquistas del De­
recho civil moderno, pues la desproporción entre las prestaciones
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVALLE
48 EL CONTRATO EN GENERAL

presentar al celebrarse el contrato definitivo, pero debe tenerse presente

que la razón que se invoca para la rescisión del contrato preparatorio es,
precisamente, que su ejecución va a dar lugar ordinariamente a que al me­
mento de celebrarse el contrato definitivo exista en éste tina notable
desproporción entre sus prestaciones- Lo que planteo es sólo cine se pueda
evitar la celebración del contrato definitivo lesivo
Puede ocurrir, desde luego, que durante el plazo de vigencia dei
contrato preparatorio deje de existir la notable desproporción, eventua­
lidad en la cual considero croe a partir de entonces no podrá rescindirse
el contrato preparatorio, desde que su cumplimiento dará lugar a la cele­
bración de un contrato definitivo normal.
En cambio, si habiéndose celebrado un contrato 'preparatorio en el
que las prestaciones previstas para el definitivo guardan una adecuada
proporción y luego esta proporción desaparece, pienso que no deberá res­
cindirse el contrato preparatorio, pu*es los elementos objetivo y subjetivos
de la lesión no se encontraban presentes cuando se celebró.
Es posible también que se celebre un contrato preparatorio en el
que se prevé la ejecución de prestaciones notablemente desproporciona­
das entre sí y que, no obstante, ninguna de las partes solicite ía rescisión
de este contrato, con lo cual se celebrará el contrato definitivo existiendo
en él esta desproporcionalídad. Pienso que, en este caso, io que procede
es solicitar la rescisión del contrato definitivo. Debo confesar que no es­
toy muy satisfecho con esta solución, desde que, pudienáo haberlo
hecho, el lesión ' • solicitó la rescisión del contrato preparator ' 1
ranie la vigencia cíe éste,.pero comprendo que hay razones -nomo la
brevedad del plazo del prepara,torio, el cese de la desproporción nota­
ble en oportunidad rnuy cercana al término final de este plazo- que
pueden limitar el ejercicio de la acción, por lo cual se justifica eí proceder
propuesto.
Entiendo que el plazo de caducidad de la acción por lesión funcio­
nará independientemente para la rescisión del contrato preparatorio y
para la del definitivo, o sea que cada cual contará con pío plazo
máximo de seis meses.

19. CONTRATOS SUJETOS A CONDICIÓN SUSPENSIVA

El Código civil peruano, en el caso de la condición suspensiva del
acto jurídico, no lia optado por la tesis de que el acto jurídico sólo cobra
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 49

to a e ia condición.

1.

2.

3.

4.

5.
6.

t de las o b l i g a c i o n e s , imprenta de la Revista de Legislación, Madrid. 1SI 0,

p. 126.
50 E l CONTRATO EN GENERAL

8. Bejarano S ánchez, Manuel, Obligaciones civiles, Harper &Row-Latinoam ericana, México,

1982, p. 111.
9. Moisset oe Espanés, Luis, La lesión y el nuevo artículo 954 del Código civil, Universidad Nacio­
nal de Córdoba, Córdoba, 1976, p. 84.
10. Mosset Iturraspe, Jorge, Justicia contractual, Edíar Editores S. A., Buenos Aires, 1977, p. 195.
11. Spota, Alberto G., Curso sobre temas de Derecho civil, Instituto Argentino de Cultura Nacional,
Buenos Aires, 1971, p. 61.
12. Morixe , Horacio, Op. c i f p. 15.
13. Gastan T obeñas, José, Derecho civil español, común y toral, Instituto Editorial Reus, Madrid,
1954, p. 834,
14. Álvarez Vigaray, Rafael y Regina de Aymerichde Rentería, La rescisión por lesión en el Dere­
cho civil español común y toral, Editorial Gomares, Granada, 1989, p. 2.
15. García Valles , Ricardo, Rescisión por laesio ultradimidium, Bosch, Casa Editorial, Barcelona,
1962, p. 12,
16. Cita de Álvarez V igaray, Rafael y R entería , Regina de Aymerich de, Op, c\i., p. 23.
17. GarcíaValles, Ricardo, Op. cií, p. 26.
18. Moisset de Espanés, Luis, Op. cit, p, 44.
19. Pothier, Robert Joseph, Tratado de las obligaciones, Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1947, p. 29.
20 . Pothier, Robert Joseph, Tratado de los contatos, Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1948, p. 176.
21. Mazeaud, Henrí, León y Jean, Lecciones de Derecho civil, Ediciones Jurídicas Europa-Améri-
ca, Buenos Aires, 1960, Parte II, 1.1, p. 253.
22 . Ripert, Georges, La régle morale dans les obligatíons civiles, Librairie Genérate de Droil et de
Jurisprudence, París, 1949, p, 109.
23. Morixe , Horacio, Op. cit., p. 243.
24. Planjol, Marcelo y R ipert , Jorge, Tratado práctico de Derecho civil francés, Cultural S.A., Haba­
na, 1946,1 Vi, p. 292,
25. Morixe , Horado, Op. cit., p. 244.
26. J osserand, Louis, Derecho civil, Bosch y Cía, Editores, Buenos Aires, 1950, T. II, Parte !, p. 81.
27. R ipert , Georges, Op. cií., p. 115.
28. P uente y Lavalle, Manuel de la, “La lesión0, en Derecho, Programa Académico de Derecho /
Pontificia Universidad Católica del Perú, N.° 37, diciembre de 1983, p. 168.
29. P uente y Lavalle, Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado, Cultural Cuzco S.A., Lima,
1983,1 II, p. 13.
30. Zago, Jorge Alberto, El consentimiento en los contratos y ia teoría de la lesión, Editorial Univer­
sidad, Buenos Aires, 1381, p. 187.
31. Larroza, Ricardo O., “Lesión objetiva-subjetiva”, en Contratos, dirigida por Trigo Represas,
Félix A., y Stigutz, Rubén S., Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 412.
32. Mosset Iturraspe , Jorge y Moisset de E spanés, Luís , Contratación Inmobiliaria, Editorial Ham-
murabi, Buenos Aires, 1380, p. 120.
33. Moisset de E spa n és, L uís , La lesión en los actos jurídicos, Universidad Nacional de Córdoba,
Córdoba, 1979, p. 183.
34. S ilva Ur b e , Jorge Luis, El estado de necesidad como causal de rescisión del contrato, Pontifi­
cia Universidad Javienana, Bogotá, 1982, p. 7.
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVAILE 51

p. 97.
60, Loe, c it

61. Ib íd e m , p, 95.
Vídál R a m ír e z , r-ernanao, L ¡ a c t o ¡u íiü ic o e n & u cch q o a va p eru sn o , oimUíai ij OZCo b .o , ü Oi te­
res, Lima, 1989, p, 328,
83 Albaladejo , Manuel, Bí n e g o c i o ju r í d i c o , Ljorena ¿osen, tíaree¡ona, toad, p. i im
64, Bettl Emilio, le o n a g e n e r a l del n e g o c i o ju ríd ic o , Editorial Revista de Derecho privado. Madrid,
1959, p. 339.
65, Silva Uríbe, Jorge Luís, Op. c it ., p. 58.
52 .E L CONTRATO EN GENERAL

66, Anteproyecto sustitutorio de los actos jurídicos, Op. cit., T , II, p, 106,
67, Morixe , Horacio, Op. cit., p, 169.
68, Woisset de E spanés, Luis, Op. cii, p, 229,
69, Larroza, Ricardo O,, Op. cii, p. 403,
70, G hestín , Jacques, Le central: Formation, L.G.D.J., París, 1988, p. 647,
71, S pota, Alberto G., Op. cit., p, 365.
72, Moisset de E spanés, L uís , Op. c it ., p, 239.
73, Morixe , Horacio, Op, c i i . , p. 174.
74, Vidal R amírez, Fernando, Op. cit., p. 363.
75, T uhr, Andreas von, Op. cit., I, l, p. 233,
76, Louis-Lucas, Paul, Lesión et con traí, Societé Anonyme fíecueii Sirey, París, 1926, p. 87,
77, Bejarano Sánchez, Manuel, Op. cii., p. 111.
78, Moisset de E spanés, Luis, Op. cii., p. 249.
79, /¿>/dem, p. 109.
80, López de Zavalía, Fernando, Op. cit, p, 389.
81, Larroza, Ricardo O., Op. cit, p, 416,
82, C arbonnier, Jean, Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1971,1. II, Vol, il, p, 293,
83, R ubino, Domenico, La compravendíta, Dotí. A, Giuííré, Editore, Milano, 1971, p. 43.
84, G reco , Paolo y Cottino, Gastone, Delta vendita, Incola Zanichelli, Editore, Bologna, 1981, p, 224
85, G iannattasio, Cario, La permuta, etc., Doít, A. Gíuffré, Milano, 1974, p. 77.
86, A labiso, Aldo, II contraltopreliminare, Dott. A. Gíuffré, Editore, Milano, 1966, p, 225.
87, Perego , Enrico, I vincole preliminari e il contralto, Dott. A. Giuffré, Editore, Milano, 1974, p, 227
88, G iannattasio, Cario, Op. cit., p. 77,
89, Alabiso, Aldo, Op. cit., p. 224,
30. G reco , Paolo y Cottino, Gastone, Op. cit., p. 54.
 A r tíc u lo 1447,- La acción fescisoria por lesión sólo pu ede ejercitarse
cuando la desproporción en tre las prestacion es al m om ento de celebrarse el
contrato es mayor de las dos quintas partes y siem pre que tal desproporción
resulte del aprovecham iento por uno de los contratantes de la necesidad apre­
m iante del otro - P rocede tam bién en los contratos aleatorios, cu an do se
produzca la desproporción por causas extrañas al riesgo propios de ellos.

Sum ario:
1.
54 EL CONTRATO EN GENERAL

Artículo 1471.- la acción a que se refiere el segundo párrafo de! artícu­

lo anterior sólo procede tratándose de contratos conmutativos y de
con tratos aleatorios cuando no esté en juego el alea normal del contrato.
Esta redacción fue considerablemente modificada en el artículo
1411 del segundo Proyecto, quedando así:
Artículo 14J A- La acción rescisoria por lesión sólo puede ejercitarse
cuando h desproporción entre las prestaciones ai momento de celebrar­
se el contrato es mayor de ¡as dos quintas partes y siempre que tal
desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes
de la necesidad apremiante del otro. Procede también en los contrates
aleatorios , cuando se produzca la desproporción por causas extrañas ai
riesgo propio de ellos.
Con este texto pasó ai artículo 1447 del Código civil

2. ACCIÓN CONTRA LA LESIÓN

En Alemania, la lesión es considerada como un acto contrario a las
buenas costumbres, que es esencialmente nulo, es decir, adolece de nuli­
dad absoluta,
En Suiza, la sanción es la anulación, lo mismo que en Argentina,
aunque en este último país algunos de sus autores1 consideran que se tra­
ta '. ' error terminológico, pues la verdadera acción es de rescisión.
Oíros ordenamientos legales, como Francia y España, que no defi­
nen el c o n c e p t o de rescisión, permiten interponer contra la lesión Ja acción
de rescisión, pero los autores le dan el contenido de una acción de nulidad
relativa.
En Italia, el artículo 1448 del Código civil habla de la rescisión del
contrato, concepto al cual los autores2 dar», un sentido similar al de anu­
lación, aunque con algunas variantes.
Entre nosotros no existe dificultad alguna de calificación, pues el
artículo 1447 del Código civil se refiere expresamente al ejercicio de la
acción rescisoria y el artículo 1370 del mismo Código precisa que la res­
cisión deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de
celebrarlo, o sea que es una acción de ineficacia, a la cual el artículo 1372
concede efecto retroactivo desde el momento de celebración del contrato.
Considero, no obstante, que es cuestionable la bondad de este re­
medio, o sea la ineficacia del contrato, ai menos corno remecí - icipal.
A! comparar la lesión con la excesiva onerosídad de la prestación (supra,
M A N U E L DE LA P U EN T E Y LA V A LLE 55
56 EL CONTRATO EN GENERAL

Debe tenerse presente que cuando se publicó el primer Proyecto se

sugirió el 4 de noviembre de 1982 que el segundo párrafo del artículo
1470 de dicho proyecto contemplara la posibilidad de que el demandan­
te opte entre la acción de rescisión del contrato y la de modificación de
éste, por lo cual la última parte de dicho párrafo debería decir así:
puede esta última parte optar entre demandar la rescisión del con­
trato por lesión o su m odificación para hacer cesar ésta",
Lamentablemente, pese a que esta sugerencia mereció el apoyo de!
doctor Max A rias Schreiber en su memorándum de 19 de enero de 1983,
no fue aprobada por la Comisión Revisora para evitar la proliferación de
los juicios sobre lesión.

3. DESPROPORCIÓN ENTRE LAS PRESTACIONES

Ya se ha visto (s n p r a , Tomo llí, p. 23) que el ordenamiento civil pe­
ruano ha opiado por ia concepción objetívo-subjetr " O: : á lesión, en la
cual el ele miento objetivo está constituido por la desproporción entre las
prestaciones, cine es indispensable para la existencia de la lesión en su
sentido j módico.
Cuando se planteó a la Comisión Reformadora la admisión de ia
lesión como uno de los medios de obtener la ineficacia de un contrato en
cuya celebración existe un vicio de) consen t imi ento, se expresó que uno
ae ios rasgos de esta institución debía ser la desproporción evidente en­
tre las prestaciones.
Relata A rias Schreiber3 que en un fórum propiciado por la Pontifi­
cia Universidad Católica del Perú se objetó que este califícat ría
insegura la fórmula y no permitía que los jueces la determinaran con pre­
cisión. Esta objeción fue recogida por la Comisión Revisora, la que
estableció en el artículo 1411 del Segundo Proyecto que la desproporción
debía ser mayor de las tres quintas partes, siendo esto a su vez recogido
por el artículo 1447 del Código civil.
Existen dos posiciones respecto a cuál debe ser la técnica legislati­
va tratándose de determinar la desproporción entre las prestaciones.
Una de ellas, que es la sostenida por A rias S chreiber, descansa en
que es preferible que el juez tenga una pauta precisa para determinar
cuándo existe lesión en el sentido jurídico, evitándosele así la inseguri­
dad de determinar cuándo una desproporción es evidente. Los Ospína4
nos dicen que si bien la tendencia legislativa es la de dar a los jueces una
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVALLE
58 E l CONTRATO EN GENERAL

Igual criterio ha seguido nuestro Código civil al tratar sobre la ex­

cesiva onerosídad de la prestador!, donde no índica a partir de qué
porcentaje o proporción matemática la prestación se convierte en excesi­
va mente onerosa, encomendando al juez decidir cuándo ocurre esto.
Hubiera sido deseable uniformar conceptos en ambas institucio­
nes, tardo respecto a la naturaleza de las acciones principales a seguir en
ambos casos cuanto en lo relativo a la manera de calificar la despropor­
ción entre las prestaciones. No se hizo así, por io que recuerdo, debido a
la especial cautela con que la Comisión Revisara trató lo relativo a ia
lesión, regulando todo con la mayor rigidez posible para limitar el arbi­
trio judicial.
Como resultado de esta política legislativa, nuestro Código civil,
apartándose de la corriente mayoritaria en cuanto a la determinación de
la desproporción entre las prestaciones, ha establecido que tal despropor­
ción justifica la acción por lesión cuando es mayor de las dos quintas partes.
Para el cálculo de la citada proporción (dos quintas partes) se pro­
co j . m manera siguiente: 1) se hacen dos columnas, una
correspondiente a ia prestación, que se denominará "columna (a)", y otra
correspondiente a la contraprestadóip que se denominará "columna (b)C
2) se determina el valor de la prestación, consignándolo en la columna
ívidída. en cinco partes; 3) se establece el valor de la contrapresta­
ción, consignándolo en la columna (b); y 4) se comparan las columnas (a)
y (b), Sí el exceso de la columna (a) sobre la columna (b) es superior a las
dos quintas fiarles, o sea al 40%, se produce el elemento objetivo de la
lesión.

Aprovechamiento por uno de los contratantes.

Este tema ha sido tratado con la debida atención en el rubro "'Se­
gundo elemento subjetivo: aprovechamiento" de la introducción al Título
IX (supra , Tomo III, p. 30), por lo cual me remito a lo allí expuesto.

Necesidad apremiante del otro contratante.

En el rubro "Primer elemento subjetivo: necesidad" de la introduc­
ción del Título IX (supra, Tomo III, p. 25) se ha destacado que los Códigos
civiles que siguen la concepción objetivo-subjetiva de la lesión exigen
como requisito para la acción respectiva bien sea la necesidad dei lesio­
nado, bien su inexperiencia, su ligereza, su penuria.
En el artículo 1470 del primer Proyecto se habió, según se ha visto,
del "estado de necesidad" y de la "inexperiencia" del lesionado.
MANUEL DE LA PUENTE E 59
60 EL COMTRATO EN GENERAL

lia a realizar un acto jurídico, que es precisamente el concepto del dolo,

por lo cual el remedio estaría constituido por la anulación del contrato y
no por su rescisión.
Así lo considera Beem Loxanca, al decir que en los casos de suma
ignorancia y notoria inexperiencia no habría inconveniente para aplicar
las reglas dedi e r r o r ocultado por la mala fe, sin tener que recurrir a una
figura jurídica diferente.
En cambio, M oíssei d i -: Espades’ sostiene que no se trata de casos do
dolo, porque no media ningún artificio, astucia o maquinación engañosa
para inducir a la otra parte a contratar.
Pienso, corno lo he expresado anteriormente (supra , 'lomo 111, p. 33y
que el concepto de aprovechamiento del lesionante importa por parte de
este el tomar la iniciativa para fijar las condiciones lesivas, de la] mane­
ra que la celebración del contrato sea el resultado del sometimiento del
lesionado a tales condiciones. Por lo tanto, en el caso dei aprovechamien­
to de la inexperiencia del lesionado media, una maniobra intenciona! del
lesionante para provocar el engaño de aquél que lo lleva a celebrar el
contrato, por lo cual se configura una situación de dolo.
Esta ha sido la razón por la cual el artículo 1447 del Código ovil se
limita a admitir la acción por lesión en el caso del aprovechamiento por
uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro, siguiendo la
línea de -pensamiento del artículo 144S del Código civil italiano, que sólo
contempla d estado de necesidad. El propio M oissht de Espaníaa' nos re­
lata que parte de la doctrina argentina ha sostenido que el único estado
de la víctima que debía ser tomad o en cuenta para justificar la rescisión
dei acto era la necesidad, lo cual determinó que en el Tercer Congreso
Nacional de Derecho Civil se planteara "la adopción cíe un sistema simi­
lar a! legislado en los artículos 1448 a 1452 del Código civil italiano".

Contratos aleatorios.
Aun cuando el primer párrafo del artículo 1447 del Código civil no
lo dice expresamente, hay que suponer que se refiere a los contratos con­
mutativos. Ello se deduce que hable de la desproporción entre las
prestaciones al momento de celebrarse el contrato, lo cual sólo puede
apreciarse en el caso de contratos en los cuales se conozca la entidad de
las prestaciones cuando ellos se celebran. Esto se pone de manifiesto, por
otra parte, en 1.a Exposición de Motivos de dicho artículo elaborada por
la Comisión Reformadora, en la cual se expresa que la lesión se extiende
a iodos los contratos típicos como atípleos, siempre que sean a título one­
roso y tengan carácter conmutativo,
M A N U E L DE LA P U E N T E Y IA V A IL E 61
62 EL CONTRATO EN GENERAL

aleatorios'". Más adelante agrega que "puede comprenderse que la des­

proporción por causas extrañas al riesgo propio de los contratos aleatorios
puede dar lugar a la revisión del contrato por excesiva onerosidad. pero
no puede darse por lesión, dio hay cine olvidar que la desproporción debe
tenerse en cuenta al momento de celebrarse el contrato. ¿Qué causa ex­
traña al riesgo propio de los contratos aleatorios pueda darse en el acto
de celebración?".
No llego a compartir ia 'posición de este destacado jurista nacional.
Creo que en la mayoría de los contratos aleatorios existe un área conmu­
tativa, más o menos grande, en la cual las partes conocen ei impone " .
las prestaciones, tes en esta área donde tiene su campo la acción por le­
sión. cuando uno de los contratantes, aprovechándose de ia necesidad
apremiante del otro, logra la celebración de un contrato en el cual existe
una notoria desproporción entre esas prestaciones conocidas. Desde lue­
go, en el caso excepcional que no exista área conmutativa en un contrato
aleatorio, no cabe la acción rescisoria por lesión, desde que el riesgo do-
rnina todo el contrato.
Por otro lado, l a contratación moderna en J a cual la intervención
masiva del público trae consigo la utilización de los "grandes números",
desde que se trabaja a base de estadísticas, da lugar a que se den por
ciertos determinados elementos de los contratos aleatorios. Piénsese en
ei mundo de los seguros, cuya contratación tiene un marcado carácter
aleatorio, donde las tablas de riesgos elaboradas por las compañías ase­
guradoras proporcionan datos que se generalizan a todos los contratos,
permitiendo así a los contratantes conocer ios elementos de juicio que se
han tomado en consideración para establecer Jas correspondientes pres­
taciones en cada contrato. No cabe duda que sí en un contrato de seguro
se pacten prestaciones que guardan notoria desproporción entre sí com­
parándolas con los datos que arrojan tales tablas, habrá lugar, si se dan
los elementos subjetivos dei aprovechamiento por uno de ios contratan­
tes de la necesidad apremiante dei otro, a la acción rescisoria por lesión.
El segundo párrafo de! artículo 1447 del Código civil tiene, pues,
un adecuado fundamento, p o r lo cual debe considerarse un acierto del
codificador de 1984 el haberlo incluido.

B IB L IO G R A F IA A RTÍC U LO 1 4 4 7

1. Moisset de Espanés, Luis, La le sió n y el n u e v o a rtícu lo 954 d e l C ó d ig o civil, Universidad Nacio­

nal de Córdoba, Córdoba, 1976, p. 181.
2. B lanca, C . M assimo, II co n tralto , Dolí. A. Gíufíré, Editora, Milano, 1984, p. 650.
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 63

10. íb íd e m , p. 90.
11. Heno, León y Je a n , L e c c i o n e s de Derecho c iv il, Ediciones Jurídicas Europa-Améri-
Mazeau d ,
ca, Buenos A ires, 1360, Parte II, Vo!. i, p. 244.
12. de los
Z a n n o n i , Eduardo A ., I n e f i c a c i a y n u l i d a d a c to s ju r íd ic o s , Editorial Astrea de Alfredo y
Ricardo Depalm a, Buenos Aires, 1986, p. 337.
13. R omero Zavala, Luis, N u e v a s in s t it u c io n e s contractuales - P a r te G e n e ra l, Lima, 1985, p. 81.
 A r tíc u lo 1448.- En el caso del artículo 1447, sí la desproporción fu era
igual o su perior a las dos terceras p arles, se presum e el aprovecham iento por
el lesionante de la necesidad aprem iante del lesionado.

Sumario;

todo
66 EL CONTRATO EN GENERAL

igual o su perior a las dos terceras partes, se presum e el ap rov ech am ien ­
to por el lesionante de la necesidad aprem ian te del lesio n a d o.
Con este texto pasó al artículo 1448 del Código civil.

2. RAZC xp SER D 2 : - ^IIC IJLO 1448

Se ha visto en la introducción del Título IX {s u p r a , Torno ¡IR p. 9)
que el artículo 1439 deí Código civil de 1936 adoptaba el criterio objetivo
de la lesión,, con el atenuante que incumbía, al juez apreciar todas las cir­
cunstancias del contrato.
Al introducirse la institución cíe la lesión, en el que después fue el
Código civil de 1984 con. un criterio objetivo-subjetivo, se pensó inicial­
mente efectuar un símil con la distinción entre la lesión enorme (algo
más del justo precio) y la lesión enormísima (muc m , m del justo precio)
hecha en el Derecho clásico y en el histórico españoló En tal sentido, los
artículos 1470 y 1473 del primer Proyecto establecieron que la despropor­
ción evidente entre la prestación y la contrapresiación (lesión enorme},
siempre que ella resultara del abuso consciente por la parte que se beneficia
con ella corno consecuencia del estado de necesidad en que se encuentre ia
otra parte o de su inexperiencia, daba lugar a la rescisión por lesión, co­
rrespondiendo acreditar estos hechos (el elemento objetivo y los dos
elementos subjetivos) al lesionado. Ei artículo 1474 del mismo Proyecto
dispuso que cuando existiera una desproporción mayor del triple entre ei
valor de las prestaciones (lesión enormísima), se presume el abuso conscien­
te por el lesionante del estado de necesidad o inexperiencia del lesionado.
En realidad, el propósito fue facilitar al máximo ia situación dd
lesionado, de tal manera que con la sola prueba del ‘perjuicio constituido
por ia desproporción entre las prestaciones mayor que el triple pudiera
tener el camino abierto para lograr la rescisión del contrato, lo cual úni­
camente se frustraría sí el lesionante llegara a acreditar dos hechos tan
difíciles como son el que la víctima no se encontraba en. estado de necesi­
dad o de inexperiencia c que, en caso de encontrarse, él no abuso
conscientemente de estas situaciones,
Cuando la Comisión Revisara decidió sustituir la mención a la des­
proporción evidente que figuraba en el artículo 1470 del primer Proyecto,
por la fórmula matemática de las dos quintas partes utilizada en el artí­
culo 1411 del segundo Proyecto, la situación no varió en el fondo, pues lo
único que se hizo, en realidad, fue decir que la desproporción evidente es
la dcaspiasporción mayor de las dos quintas partes. La supresión del artí-
MANUEL DE LA P U E N T E Y LA V A LLE 6?
68 EL CONTRATO EN GENERAL

elementos: a) desproporción entre las prestaciones; b) situación de infe­

rioridad de !a víctima; y c) explotación de esta situación por par: _ d - -
beneficiario, agregando que la presunción a que se refiere el tercer pá­
rrafo deJ artículo 954 está limitada a este tercer elemento, o sea el
aprovecha miento del beneficiado, corriendo de cuenta de la víctima acre­
ditar los otros dos elementos, o sea la desproporción, entre las cumulaciones
y la existencia de su estado de inferioridad. Se argumenta en favor de
esta posición que se puede presumir legalmente el aprovecliarniento de
la necesidad de la víctima, no ocurriendo lo misino con la situación de
interioridad de ésta que, por ser tan personal, tiene que ser acreditada
por eiia misma.
Frente a esta posición se encuentra la sustentada por B orda6, Z an-
noní7{,)/ L ópez de Z avalía 8 y Spota9 en el sentido que corresponde al

Esta interpretación es incorrecta e inconveniente.

a) Incorrecta.- Quienes sostienen la posibilidad de extender ia presunción a la situa­
ción de la víctima, olvidan que la fórmula consagrada por el artículo 954 establece una
figura que se integra con tres elementos: 1) elemento objetivo, la evidente despropor­
ción de las prestaciones; 2) primer elemento subjetivo; situación de inferioridad de la
víctima, que debe encuadrar dentro de las hipótesis enumeradas taxativamente por la
norma (necesidad, ligereza o inexperiencia; 3) segundo elemento subjetivo; actitud
¡licita del beneficiario del acto, que explota la situación de inferioridad en que se en­
cuentra la otra parte. Las dificultades que entraña el indagar en la intimidad del sujeto
si ha existido o no el propósito deliberado de aprovecharse; la casi imposibilidad de
poder entrar en su conciencia, para determinar la existencia de este elemento subjeti­
vo; han impulsado al legislador a establecer una inversión de la prueba, pues no otra
cosa significa la presunción 'ju r is tantum' de explotación, que podrá ser desvirtuada
por la prueba en contrarío, que brinde el beneficiario del presunto acto lesivo.
La ley presume la. explotación', es decir la intencionalidad en el obrar ilícito del bene­
ficiario, pero es previo que la víctima demuestre haberse encontrado en situación de
necesidad, inexperiencia o ligereza.
Adviértase que la acción por 'lesión subjetiva' no puede prosperar sí la víctima no se
encuentra en una de las situaciones que la ley prevé, y que la enumeración del artículo
es taxativa. Tampoco prosperará sí no hay real desproporción entre las prestaciones; e
incluso será rechazada cuando existiendo desproporción, y necesidad de la víctima, no
hubiere mediado explotación.
b) Inconveniente.- Englobar ambos elementos subjetivos en la presunción, además de
ser contrario al texto expreso de la norma, es totalmente inconveniente, pues desnatu­
raliza la figura, borrando casi totalmente las características que la diferencian de la
vieja y desacreditada lesión objetiva'".
(*) El planteamiento de Z a n n o n i es el siguiente:"Ya se ha anticipado que es indudable que
el aprovechamiento y la situación de inferioridad son elementos subjetivos distintos, ya
que aparecen en sujetos distintos. Es decir, es posible, por hipótesis, que alguien contrate
con un necesitado sin aprovecharse de su necesidad, y por ende, sin provocarle lesión.
Pero guarda lógica el sostener que alguien se aprovecha o explota a quien no se encuen­
tra en situación de inferioridad? Parece imposible pensarlo. El 'aprovechamiento' o
'explotación' no son sino especificativos de aquello que se aprovecha. Y lo que se aprove­
cha no es sino la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de la víctima del acto lesivo.
 MANUEL OE LA PUENTE Y LA VALLE 69

razones:
1)

2)
70 EL c o n t r a t o en g en e r a l

porción de las prestaciones, el artículo 1448 del Código civil pe­

ruano dispone la presunción, del aprovechamiento por el lesionan­
te de la necesidad apremiante del lesionado.
La norma argentina, que en su anterior párrafo se refiere a la ex­
plotación por una de ías partes cíe la necesidad, ligereza o
inexperiencia cié 3a otra, presume tal explotación. Ei dispositivo pe­
ruano, con similar referencia en ei artículo 1447, presume el
aprovechamiento per el lesionante de la necesidad apremiante del
lesionado, o sea no un a pro vedi am ienio cualquiera, sino un apro-
vech a rnien t o de 1a neces i da d..
Imeo, no obstante, que ai texto argentino hay que otorgarle signifi­
cado similar al del peruano, pues el primero no habla simplemente
de una explotación, sino de tal explotación, con evidente referen­
cia a la explotación de la necesidad, ligereza o inexperiencia de que
trata el segundo párrafo del artículo 954. Este significado no es otro
que la explotación, en el caso argentino, y el aprovechamiento, en
el caso peruano, están referidos necesariamente a la necesidad.
3) De los antecedentes del artículo 1448 (artículos 1473 y 1474 del
primer Proyecto) fluye claramente que en caso de una despropor­
ción menor a las dos terceras partes la carga de la prueba de los
tres elementos de la lesión, o sea el objetivo de la desproporción y
los subjetivos del estado de necesidad del lesionado y el abuso cons­
ciente de ese estado por parte del lesionante, está totalmente a cargo
del lesionado y que, cuando la. desproporción es igual o superior a
Jas dos terceras partes, corresponderá al demandado demostrar que
no ha existido abuso consciente por el lesionante deí estado de nece­
sidad o inexperiencia del lesionado.
Se desprende de ello que, en este segundo caso, sólo corresponde al
lesionado acreditar la existencia del elemento objetivo de una des­
proporción mayor que el triple entre ei valor de las prestaciones,
presumiéndose la existencia de los dos elementos subjetivos, o sea
el aprovechamiento por el lesionante de la necesidad apremiante
de3. iesíorn A' : i y a de rnos t raci ón de 1o c ontra r io corresp on de a1
demandado.
Por lo demás, en el m e m o r á n d u m de 18 de febrero de 1981, me­
díante el cual se sometió a la consideración de la Comisión
Reformadora la admisión de la institución de la lesión, se expresó
textualmente lo siguiente: "Cuando el perjuicio es exorbitante, en­
tendiéndose por ello que existe una desproporción mayor del doble
(después se amplió a mayor del triple) entre el valor de las presta­
ciones recíprocas, se presume la exi vicio del
M A N U E L DE LA PU EN TE E 71
72 EL CONTRATO EN GENERAL

6) por último, el texto del artículo 1448, al establecer que se presume

el aprovechamiento por el lesionante de la necesidad apremiante
del lesionado, pone de manifiesto que, si bien, como dice Z annoni,
el aprovechanteunto y la situación de inferioridad son elementos sub­
jetivos distintos, va que aparecen en sujetos distintos, la presunción
comprende a ambos desde que, como se ha visto, el aprov cch amien­
to debe referirse necesariamente a la inferioridad, de tal manera
que no cabe presumir un elemento sin presumir el otro.
Todas estas razones me llevan a opinar que la presunción a que se
refiere el arríenlo 1448 dei Código civil determina que corresponda al
lesionante, si quiere contradecir la acción de rescisión por lesión que in­
terponga el lesionado, acreditar bien sea cjue este no se encuentra en
situación de necesidad apremiante o bien que él no se ha aprovechado de
esta situación, o ambos extremos.

4. CÁ ' ■' - T 8 - ó . m-. ibdSPROPORCíÓN

Para calcular la desproporción a que se refiere ei artículo 1448 del

Código civil debe seguirse un procedimiento similar al sugerido para cal­
cular la. desproporción de que traía el artículo 1447 del mismo Código.

BIBLIOGRAFÍA ARTÍCULO 1448

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Buenos A ires, 1971, P- 61.
 Sumario:

se de

vo de
74 E l CONTRATO EN GENERAL

En efecto, la desproporción entre ias prestaciones es el elemento

objetivo de la lesión, siendo indispensable su existencia para que proce­
da la acción rescisoria correspondiente. Sin embargo, es preciso situar
esta desproporción en un momento determinado que, si nos atuviéramos
exclusivamente a este elemento, bien podría ser el momento de cumplí -
miento de la rela ció n jurídica obiigacíonal creada por el contrato, o
cualquier otro.
Sin e m b a r g o , í a citad?, dnsprcq marión d e b e m*r la r n r\se c u e n e i a o el
resultado de ios elementos subjetivos de la lesión, esto es, el aprovecha­
miento por uno de los con.tratantes de la. necesidad apremiante del otro.
Pues bien, este aprovechamiento debe ocurrir necesariamente ai momento
de celebrarse el contrato, pues es este momento en el que la victima se
encuentra en situación cié necesidad apremiante, ia cual busca satisfacer
precisamente con la celebración del contrato. Téngase presente croe el
lesionante impone sus condiciones inicuas, porque sabe que el lesionado
se encuentra en la. citada situación, que es lo que constituye el aprove­
chamiento.
Consecuentemente, la aceptación por el lesionado de la despropor­
ción se produce en el momento de celebración del contrato, que es cuando
el valora su necesidad en comparación con el valor de la prestación a
cargo del lesionante y decido crear la relación jurídica oblígacionai. Ocu­
rre de esta manera que los tres elementos de la lesión, o sea el objetivo de
ia desproporción entre las prestaciones y los subjetivos del aprovecha­
miento por el lesionante de la necesidad apremiante del lesionado, deben
apreciarse simultáneamente en un momento determinado, que no puede
ser otro que el de celebración del contrato'".
Según la Exposición de Motivos elaborada por la Comisión Refor­
madora1, Ja fuente del artículo 1449 dei Código civil peruano es el artículo
1448 del Código civil italiano, en cuyo segundo párrafo se dispone que ia
acción no será admisible si la lesión no excediere la mitad del valor que
la prestación ejecutada o prometida por la parte damnificada tenía en el
momento del contrato. Refiriéndose a este artículo dice MiRABHLLr que el

(*) Comentando e l artículo 954 del Código civil argentino, en cuyo c u a r t o párrafo se esta­
blece que los cálculos deberán hacerse según los v a l o r e s al tiempo de! acto, dice Z a c x T
lo s ig u ie n t e :
"'Nosotros c o m p a r t ir n o s plenamente el alcance-- y finalidad que determinó ia posición
del legislador por cuanto será a la fecha del acuerdo que se d e b e r á n d e t e r m i n a r ias
diferentes posiciones s u b j e t i v a s requeridas por la ley para la existencia de ía l e s i ó n .
Será el m o m e n t o de celebrarse o acordarse el contrato en que la ligereza, inexperiencia
o necesidad obligará a a c e p t a r la p r o p u e s t a d e s v e n t a j o s a y p o r supuesto c o i n c i d i r á c o n
el c o n o c im ie n t o que de esa situación tendrá la parte contraría, que establecerá o exigi­
rá prestaciones mequsvalerúes por el aprovecham iento d e la situación conocida".
M A N U E L DE LA P U EN TE Y LA VALLE 75
76 EL CONTRATO EN GENERAL

página, justifica el citado tercer párrafo solamente en determinados ca­

sos excepcionales, como el que la prestación a cargo del acreedor no se
haya aún ejecutado.
S acco7, por su parte, considera que la razón de la norma es clara,
desde que la ley no protege y?, al contratante necesitado por el hecho que
se haya arrepentido de haber a d q u i r i d o el bien, sino lo protege por el
hecho de qii': r ; adquirido con un sacrificio demasiado grave, de tal
manera crac si al momento de interponerse ía demanda ia equivalencia
de las prestaciones se encontrara restablecida, la restitución que va a
obtener el demandante medíanle la rescisión significaría su arrepenti­
miento sobre lo adquirido y no sobre la lesión.
Quien dio la primera voz de alerta sobre el conto mi tercer
párrafo del artículo 1448 del Código civil italiano fue M ossinhcó en 1945,
resaltando las consecuencias peligrosas a que daría lugar una desvalorí-
zación m o n e t a r i a 0 . S t ü l f ó sólo j u s t i f i c a e l tercer párrafo d e l artículo 1 4 4 8 *)(

h e s u fr id o ya se ha consumado y ninguna ventaja puedo obtener de la mutación del

p r e c io , si ello depende de un proceso general de devaluación de la moneda o de un
aumento particular d e l bien debido a otras causas.
P e r o puede suceder q u e in te r v e n g a un hecho extemo que e lim in e el daño s u fr id o por el
c o n tr a ta n te , vale d e c ir , que provoca el resarcimiento del daño específico sufrido e n la
é p o c a d e la conclusión del contrato. Tal hecho p u e d e tener n a tu r a le z a y c a r a c te r e s mul­
tiformes y diversos, como por e je m p lo la oferta de parte d e l contratante más fuerte de
in te g r a r su prestación, haciéndolo a n te s de la p r e s e n ta c ió n d e la demanda d e r e s c is ió n .
Otra h i p ó te s is más g e n e r a l puede v e r if ic a r s e c u a n d o se trata de una prestación que el
a c r e e d o r no había consumado y que esté, por esto, en condiciones de cambiarse, en
c a s o de q u e e l valor de e lla sea aumentado en v ir t u d de factores específicos y a u t ó n o ­
m o s y no a causa de la devaluación. En este c a s o , en efecto, e l perjudicado revendiendo
el bien al nuevo precio de mercado recupera ciertamente lo que había perdido al mo­
mento e n q u e el p o d e r de adquisición d e la moneda permanece invariado, y si no lo
revende queda corno propietario de un bien q u e tie n e un valor de marcado mayor d e l
p r e c io que ha p a g a d o y, se a como fuere, no inferior al doble de éste".

(*) Las r a z o n e s d e M e s s in e o son las s ig u ie n te s : " E l alcance de este p r in c ip io (el del tercer
párrafo d e l artículo 1448) se comprende en c u a n t o se atiende a la razón de lo i n s p ir a ­
d o . Surge de lo s trabajos preparatorios q u e se ha querido e x c lu ir la a c c ió n de le s ió n en
lo s casos en que e l lesionado haya p o d id o e lim in a r lo s efectos de la lesión, a c o n s e ­
c u e n c ia d e la enajenación de lo que h a b ía recibido como c o n t r a p r e s t a c ió n y de la que
obtenga u n p r e c io tal, que sería inicuo a c o r d a r le la acción de le s ió n (por ejemplo, a una
permuta inmobiliaria en la que una de la s parte haya sido l e s io n a d a , le s ig u e una v e n ta
ventajosa del bien recibido).
Pero o b s é r v e s e q u e si bien la a c c ió n debe negarse e n los c a s o s en que la contrapresta­
ción recibida p o r el l e s i o n a d o tenga por objeto una suma d e d i n e r o y haya de
considerarse circunscrita al c a s o de que la contraprestación haya sido efectuada ¡n
n a t u r a (con los llamados bienes reales), e l principio incluido en e l tercer inciso del
art. 1448 puede l le g a r a consecuencias repugnantes, en t ie m p o s de desvalorización
m o n e ta r ia y de c o n s ig u ie n te aumento de valor de l o s bienes reales. Quiero decir que,
M A N U E L DE LA P U E N T E Y IAVALLE 77
78 EL CONTRATO EN GENERAL

obra13el mismo autor reitera su posición diciendo que disiente de la exi­

gencia de que la desproporción subsista a la fecha de la demanda, en
especial por dos razones: "a) sí la desproporción ha desaparecido por
culpa o dolo del beneficiario del acto lesivo, no os insto que se le niegue a
ja víctima la acción de reajusm míe el proceso inflacionario puede
inducir a confusión, y hacer creer que la desproporción ha desaparecido,,
cuando en realidad lo tínico que sucede es que el 'precio' d e la prestación
-sin haber vanado realmente de valor- tiene una expresión numérica dis­
tinta”.
un el mismo sentido GíltRSJ 14 no comparte el requisito del man teñí-
miento de ia desproporción, pues puede resultar que factores externos
modifiquen la situación macroeconómica y al tiempo de ia demanda haya
desaparecido, pero el perjuicio o daño se genera al tiempo del acto y es
capital indisponible y esto es lo que cuenta.
Z a n v o p i 15, pese a reconocer que el requisito puede ser atendible
cuando la equiparación de las prestaciones, desproporcionadas en su ori­
gen, - , circunstancias objetivas independientes
absolutamente de la voluntad de las partes, piensa que cuando la recu­
peración del valor de la prestación recibida por el lesionado se debe a
obra de éste, esta recuperación no borra el acto lesivo original, pues si,
por hipótesis, el vendedor necesitado no hubiese vendido aquel inmue­
ble por un precio vil, sino por :•=echo real, habría podido invertir el
excedente en otros bienes de la misma calidad, obt e ni e i s ’ beneficio
del que se ha visto privado.
El codificador peruano de 1984 tuvo que tomar en consideración lia­
das estas argumentaciones para adoptar una decisión sobre el particular.
Creo que el criterio seguido de no exigir que ía desproporción per­
dure hasta el momento de interponerse la demanda, tal como figuraba
en el artículo 1472 dei primer Proyecto, ha sido acertada.
Debe tornarse en consideración que es necesario que ios tres ele­
mentos de la lesión objetivo-subjetiva, o sea el objetivo de ia desproporción
v ios subjetivos del aprovechamiento por el lesionante de la necesidad
apremiante del lesionado, deben darse simultáneamente y que esto sólo
ocurre en el momento de celebración del contrato. Es en este momento
cuando se ha producido la lesión.
Si bien la existencia de la desproporción entre las prestaciones es
indispensable, ya que no puede existir lesión si ello no ocurre, esta des­
proporción debe recaer en e! valor de ellas al momento de celebrarse el
contrato y no en el momento de ejercitarse la acción por lesión. En efecto,
esta acción es de rescisión, o sea por una causa! existente al momento de
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAV AtlE 79
80 EL CONTRATO EN GENERAL

porción de las prestaciones y precisamente lo ubica en el momento en

que realmente tuvo importancia, que es el de celebración del contrato.
Resulta absurdo considerar dos momentos distintos para juzgar un solo
acto, que se ha producido en el pmirner momento.
Me parece, pues, siguiendo la opinión de A rías SchreíberC qi.it1ha
sido prudente la decisión del codificador peruano al no seguir la huella
de los artículos 1448 del Código civil italiano y 954 del Código civil argen­
tino que, corno se ha visto, ha creado un, notable revuelo en la doctrina de
ambos países.

B IB L IO G R A F ÍA A RTÍC U LO 1 4 4 9

1. C ó d ig o c iv il - E x p o s ic ió n de M o t i v o s y C o m e n ta rio s , Compiladora: Delia R evoredg de Debakey ,

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 M ANUEL DE LA PUENTE Y IAVALLE 121

a i u t ia u u n j

3. RESEÑA HISTÓRICA
122 EL CONTRATO EN GENERAL

Ante esta situación, nos dice Martin Bern ■ _ ^ "corríO medio in­
directo -no corno medio de convalidarla-, esto es, sin que todavía confiera
acción directa para el estipulante o para el tercero, se empleaba el proce­
dimiento consistente en el empleo de la stipulatio p o enn e. El promitente,
cuando no tuviera el estipulante- interés pecuniario personal en la esti­
pulación, se obligaba a pagar a aquél cierta cantidad ívoerm) sí en el plazo
convenido no realizaba la prestación prometida en provecho del benefi­
ciario; ante tal incumplimiento, el estipulante tiene acción para redamar
la pena A
Las Instituciones de Justmíano (3, 19, 20) reconocieron posterior­
mente la validez de esta operación; '''Por lo tanto, sí se estipula a favor de
un tercero, (a estipulación es nula; pero si se agrega la diada cláusula pe­
nal siguiente. 'Prometes darme tal suma si no la das a un tercero?', esa
cláusula es válida".
Retomando el curso de nuestra historia, ios juristas romanos, o los
Emperadores, fueron introduciendo excepciones al principio de ía nuli­
dad absoluta de ios contratos a favor de tercero '''impulsados más por las
exigencias de la práctica que por el deseo de crear nuevas figuras jurídi­
cas, o de introducir mod ifie acion es en el sistema".
Se discute en doctrina12el carácter y número de estas excepciones.
Pácchiovní piensa que sólo pueden ser consideradas como tales, desde
el punto de vista del Derecho moderno, las que reúnan los siguientes re­
quisitos; ‘ , e el tercero ha permanecido realmente extraño en la
ultimación del contrate e haya adquirido en virtud del contrato, por
haberlo querido asila voluntad de las partes contractuales; y 3) que quede
excluida toda relación de representación entre el estipulante y el tercero.
M artín P er n a l termina su capítulo referente a los antecedentes
romanos citando a Unglr, quien afirma; "La teoría de los contratos a
favor de tercero se encuentra expuesta enteramente en el Derecho roma­
no, si bien sólo en casos excepcionales; no tenemos otra cosa que hacer sirio
tomarla de ai «í para darla a conocer y proporcionarle un valor general".
El Derecho germano antiguo, dominado por un acendrado espíritu
materialista, que contrastaba con el formalismo del Derecho romano, si­
guió su propio derrotero.
De acuerdo con Urelle, en los países germánicos existió desde tiem­
pos antiguos una costumbre según la cual quien quería transmitir a otro
un patrimonio hacía tradición simbólica en juicio a un intermediario,
quien dentro de dos meses debía hacer entrega definitiva, en presencia
del rey, al tercero designado. Este intermediario se llamó sa lm a n n (el hom­
bre de la entrega).
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 123

de Pothier,
124 EL CONTRATO EN GENERAL

que una condición; el objeto de la estipulación es el que me daréis una

suma de v e i n t e pistolas, y esta suma que yo estipulo,- es una cosa que e s t i ­
p u l o para m í , y q u e tengo interés en g a n a r " .

Respecto del modo, el mismo auioriJ dice: "En cuanto a lo que con­
cierne a l interés •• n tercero puede ser también in modo, os decir, que
bien que no pueda estipular directamente lo que concierne al ínteres de
un tercero, empero pueda e n a j e n a r m i casa, con carga a quien se la d é de
que hará tal cosa que concierna al interés de un tercero. Por ejemplo,
aunque yo no pueda estipular en rni nombre directamente, _ r_ os ha­
réis presente del llicsaurus de Moornum a Jaime, puedo daros li ti luiente
una sorna a toda otra cosa, a carga de que lúareís el dicho regalo a Jaime",
A la luz de estas ideas, se forjó el Código Napoleón,
En cuanto al Derecho español, ante una inicial subsistencia de la
stu y u la i io rorna m> 1 n1e 1a dom inación visi goda, que s e p>ro 1ongó h as-
ta el C'ó f . i ñus Siete Partidas, determinó que se rechazara la
es11X)u1ac ión en pr o v ec ho de tercer o,
Sin embargo, la construcción popular no tomó en cuenta la rigidez
de la stivulntio enuíitn, lo que l l e v ó a que en el Ordenamiento d e Alcalá y
posteriormente en ia Novísima Recopilación se sancionara la validez de
ia estipuíación en p r o v e e n 1 _ m e ro.

Con estos a n t e c e d e n t e s , se redado e! Código c i v il español d e 1889,

En lo que se refiere al Derecho italiano, P acchíONN! hace una rela­
ción muy rica de los antecedentes del Código civil italiano de 1865,
s . nte c u y a vigencia escribió su obra, destacando su apego al D e r e c h o
romano y porne < - tela de juicio la conveniencia de recurrir a la doc­
trina alemana, que siguió otro derrotero, por lo cual señan:, que ios-
elementos fundamentales para construir cualquier teoría del Derecho civil
italiano son, v deben ser siempre, aquéllos que provienen de las leyes po­
sitivas hallarías, alumbrada por su historia v por las necesidades de ia
vida.
El Código civ il italiano d e 1942 s e h a a p a r t a d o de l o s consejos d e
P a c c h io n n i y h a a b ie rto la p u e r t a a la i n s t i t u c i ó n d e l contrato a favor d e
terceros.4

4. POSICK JO P A R E S L EG ISL A C IO N ES

Simplemente con el propósito de situar el Código civil peruano

dentro del panorama de la legislación mundial, se van a hacer breves
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

Francia.

corra
por c
cond. i c i u i i y ei m uuu,
126 E l CONTRATO EN GENERAL

ajustarse la estipulación de que habla, esta circunstancia, lejos de perju­

dicar, favorece en extremo una elaboración doctrinal en perfecta
consonancia con los progresos que, en esta materia, han alcanzado otras
legislaciones.

España,
El artículo 1.257 del Código civil español, siguiendo los lincamien­
tos del Ordenamiento de Alcalá, establece lo siguiente;
Arl- 1.257.- Los contratos sólo producen efecto entre ¡as partes que los
otorgan y sus herederos ; salvo , en cuanto a éstos , el caso en que ¡os
derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisi­
blesy o por su naturales , /un pacto, o por disposición de la ley.
Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero,
éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su
aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada ,
En opinión de Castán1-8, este sistema supera el de los Códigos que
habían seguido la inspiración del Código Napoleón, ya que no prohíbe la
estipulación en favor de tercero, pero sin llegar a acoger una solución
tan radical como la adoptada después por el Código civil alemán, pues, a
diferencia de éste, impone el requisito de la aceptación para que el terce­
ro pueda exigir el cumplimiento de la estipulación hecha en su favor.

Alemania,
Relata Pacchionni19 que después de acerbas críticas a un primer
Proyecto, que admitía la validez del contrato a favor de tercero no sólo
respecto a las partes contratantes sino también respecto al mismo terce­
ro, se aprobó el texto definitivo del numeral 328 del BGB, que dice asi:
# 328.- Se puede pactar contractualmente una prestación a favor das un
tercero, con eí efecto de que el tercero adquiera directamente el derecho
a ex ig ir a qti e 11a p res la c ió n.
En defecto de una disposición especial se deducirá de las circuns­
tancias, y en especia!, del fin dei contrato, sí el tercero puede adquirir el
derecho, si el derecho del tercero debe nacer directamente o sólo cumplirse
determinadas condiciones y sí debe reservarse a los contratantes la facul­
tad de retirar o modificar el derecho del tercero sin su conserdimiento.
Según E n n h c c e r u s 20, el tercero adquiere, pues, en virtud del con­
trato que los contratantes han concluido, por la sola razón que las partes
así lo han querido.
 M AN UEL OE LA PUENTE Y LAVALEE 127

Suiza.
128 EL CONTRATO EN GENERAL

puede hacer valer ei derecho directamente contra el promitente y no está

obligado a tal tíre a pedir la intervención del estipulante.

5. LA ESTIPULACIÓN EN FAVOR DE TERCERO

El a rticu lo 1345 del Código cívi1 ' 1 ->6 establecía lo siguiente:
Artículo 1345.- Aquél que: estipulare en favor de un tercero tiene el de­
recho de exigir d cumplimiento de la obligación ,
El mismo derecho incumbe al tercero cuando así resulte del fin contem ­
plado en d contrato.
Mucho se especuló en ía doctrina peruana durante la vigencia de
este artículo sobre sus verdaderos alcances. Según unos22, al emplearse la
expresión '"estipular en favor de un tercero", resultaba necesaria la exis­
tencia de un contrato entre el estipulante y el promitente para que en él
se estipulara la ejecución de una determinada prestación en provecho de
un tercero. Para otros23, la prestación en favor del tercero podía ser Ja
única finalidad del contrato, por lo cual no se trataría, en realidad, de
una estipulación adherida ai mismo.
El doble significado de la palabra "estipulación", como cada una
de las cláusulas de cualquier acto jurídico, o como contrato en general,
daban pábulo a estas dos posiciones.
Ei origen del problema se encuentra, en que, como se ha visto, el
artículo 1 1 2 1 del Código Napoleón dispone que se puede estipular a fa­
vor de un tercero cuando ésta sea la condición de una estipulación que se
hace por sí mi su . c » una donación que se hace a otro. En realidad, este
artículo debe entenderse en el sencido que es válida la estipulación en
favor de un tercero cuando constituye la condición impuesta en cual­
quier contrato celebrado entre ei estipulante y el promiter : ~ :• cargo
incorporado a un contrato de donación entre tales partes.
Surge de allí el parecer de la doctrina clásica de que la estipulación
en favor de tercero debía ser una de las varias cláusulas o estipulaciones
de un contrato, sin poder ser la única, esto es, constituir su exclusivo con­
tenido.
Refiriéndose al segundo párrafo del artículo 1.257 del Código civil
español que, como se ha visto, establece que "sí el contrato contuviere
alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumpli­
miento (...) A Manres a 24dice que el "Código supone ei caso más probable
de que celebrado un contrato entre dos o más personas, contenga ade-
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LA V A LLE 129
130 E l CONTRATO EN GENERAL

rrir que todo el contrato tenga por objeto tínico hacer nacer esa obliga­
ción del promitente frente al tercero. MOSSET ¡TURRASPE piensa igualmente
que la prestación a cargo del promitente piteó* ; c verse exclusivamente
al tercero indicado o bien distribuirse entre tercero y estipulante.
En ia doctrina francesa moderna/ Rjphrt y Boulanger30consideran
que una parte puede, por medio de la estipulación,, privarse de la presta­
ción a que le da derecho el contrato para atribuir el beneficio del mismo
exclusivamente a un tercero. Se opera entonces una curiosa disociación
de ias obligaciones correlativas que engendra el contrato. El estipulante
queda solamente como deudor, el tercero se convierte en titular del c.ré~
dito correspondiente''o
La doctrina italiana no tiene problema alguno a este respecto, des­
de que el artice o „ ' j J : su Código civil contempla expresamente la
validez de la estipulación a favor de un tercero, cuando el estipulante
tuviera interés en ella. Es cierto que utiliza la palabra estipulación, pero
sht darle el sentido de cláusula adicional al contrato. Miccio31 dice que
vale distinguir el contrato en favor del tercero de tipo modal de aquél en
sentido propio, en el cual la ventaja del tercero se identifica con Ja pres­
tación principal que el promitente se obliga a ejecutar fren te a él;
prestación distinta del interés del estipulante en el contrato, interés que
queda de cualquier mo ra de la fase ejecutiva del contrato y consti­
tuye solamente una característica genética.
En cuanto al Código civil alemán, la existencia del contrato en fa­
vor d.e tercero está contemplada en su numeral 328, según el cual por
contrato puede ser estipulada una prestación a un tercero con el efecto
de que el tercero adquiera de forma inmediata el derecho de exigir la
prestación.

(* ) En u n a nota a pie d e página R iP E R T y B o ü l a n g e r dicen que "tomando l i t e r a l m e n t e , el

art 1121 condena esta ú l t i m a solución, ya que el estipulante no estípula para sí m i s m o ,
es decir no se convierte él mismo en acreedor, Pero se ha destacado el carácter anticua­
do de esa exigencia de la ley; sí la existencia de una relación obligatoria entre el
estipulante y el promitente es una condición necesaria de la estipulación, es una condi­
ción suficiente; no es necesario que esta relación, tome acreedor al estipulante. No hay
ya motivo para buscar conciliar la imposibilidad de la representación con la creación
de un derecho en favor de un tercero y subordinar, por lo tanto, la estipulación en
favor del tercero a la estipulación que se hace para sí m i s m o : es por el contrario, una
cierta f o r m a de la representación lo que hace posible la atribución de un derecho al
tercero. El a r t . 1121 debe ser-interpretado como sí dijera: 'Se puede estipular para otro
cuando se contrata para sí mismo'. La j u r i s p r u d e n c i a ha consagrado esta solución,
dando a s í sarisfaccíón a la s n e c e s id a d e s d e l a práctica".
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 131

" '1

fe
132 EL CONTRATO EN GENERAL

En el contrato en favor de tercero ocurre algo distinto, pues de él

surgen dos relaciones distintas: una entre el estipulante y el promitente
que radica en el cumplimiento de una obligación; y otra entre el promi­
tente y el tercero que radica en la ejecución de una prestación. Se distingue
así entre el sujeto de la obligación (el estipulante) y el sujeto cíe Ja presta­
ción (el tercero); o. como dice Mhsspceo34, taita la coincidencia entre el
sujeto de la declaración de voluntad (el estipulante) y el sujeto de¡ inte­
rés (el tercero),
¡..a explicación de esta aparente anomalía quizá se encuentra en
algo que , „ ... n o respecto dci contrato recíproco, pero que puede gene­
ralizarse a todos los contratos. Se lia visto ai estudiar dicho contrato isupra,
Torno II, p. 288) que la obligación es una relación jurídica que nace direc­
tamente de la celebración del contrato, en virtud de Ja cual una persona
- e l deudor-- tiene el deber de ejecutar una determinada prestación a fa­
vor de otra persona -el acreedor-, quien tiene la facilitad de exigirla. En
cambio, la prestación es un comporta miento o conducta del deudor de la
obligación, consistente en un dar, hacer o no hacer, tendente a satisfacer
el interés del acreedor, que constituye el contenido de la obligación y cuya
ejecución obedece no a la celebración del contrato, sino a la existencia de
1a re1ación Iurídica ob11g ac iona1c re ada por él.
Tratándose del contrato reciproco se ha dicho que el proceso obll-
gaciona.1 empieza con la creación de las obligaciones mediante el contrato
bilateral y termina con la preparación de la ejecución de la prestación a
través del contrato recíproco. Se ha agregado que no se traía de dos con­
tratos distintos, uno creador de obligaciones recíprocas y otro de
prestaciones recíprocas, sino de un solo contrato que cumple ambos ro­
les en distintos inomentos cleí proceso de su celebración y ejecudón.
Si suprimirnos el elemento de la reciprocidad, tendremo - ... ni­
trato que crea inrnedlatamente -por el hecho de su celebración- las obli­
gaciones _ componen la relación jurídica obliga cío na 1, y crea
mediadamente -a través de dicha relación jurídica obligaclonal- las pres­
taciones que constituyen el contenido de las respectivas obligaciones.
Esto perrrtüe explicar el contrato en favor de tercero, en el cual el pro­
mitente se obliga con el estipulante, pero debe ejecutar la prestación
correspondiente a su obligación no a favor de éste, sino a favor del tercero.
En segundo lugar, el derecho del tercero, o sea el derecho a que el
promitente ejecute la prestación en su favor, no proviene del estipulante
ni ciel promitente, sino que nace directa e inmediatamente de la celebra­
ción del contrato sin grasar por los respectivos patrimonios de los
contratar;tus. Esto es característico dci contrato en favor del tercero, pues
su finalidad desaparecería sí la prest ación en favor del tercero tuviera
M A N U E L DE LA P U EN T E Y LA V A LLE 133
134 EL CONTRATO EN GENERAL

Sin embargo, antes de proceder a realizar ese análisis conviene des­

tacar que existen dos posiciones respecto al derecho del tercero que nace
del contrato- Según una primera posición, que es la adoptada por los Có­
digos civiles de Italia y Portugal, entre otros, el tercero, aun siendo extraño
al contrato, adquiere un derecho propio que nace en provecho suyo del
contrato celebrado sin su participación c ingresa a su patrimonio inde-
per.dientemerá e de su aceptad' ' m sin su conocimiento. De acuerdo
con la segunda posición, que es seguida por ' c úgo civil peruano, el
derecho deí tercero también surge directamente del contrato, pero no es
exigí ble por el tercero hasta que manifiesta su voluntad de hacer uso de él.
La diferencia entre estas dos posiciones, ap a ren iern en te acciden­
tal, llene un valor determinante para establecer la naturaleza jurídica
del contrato en favor de tercero,, pues de ella podría depender que este
contrato fuera considerado o no como una excepción al principio de i a
relatividad del contrato privado. Esto se estudiará con mayor detenimien­
to al comentar el artículo 1458 del Código civil.
Otro e le m e n to importante para determinar la naturaleza jurídica
deí contrato en favor de tercero es que, para que éste juegue su verdade­
ro rol, se c ~ *' * ", 1_ ; j - ~ r ' , - c .- i o' e
iruñe di atamen te del contrato celeb ra d o entre el estipulante y el promi­
tente, sin pasar por el patrimonio de aquel. De esia manera no sólo el
contrato cumplirá su verdadera finalidad, que es crear el derecho del ter­
cero, sino también, y muy especialmente, porque este derecho nace más
fuerte desde que no podrá ser afectado por razones imputables al estipu­
lante que no provienen exclusivamente del contrato.
Finalmente, por el contrato en favor de tercero, éste adquiere un
derecho de crédito contra el promitente, que puede ejercitar directamen­
te, sin ínter vención del estipulante. El promí tente se convierte, así en
deudor del tercero. Por ello, es acertada la opinión de MessitcecD en el
sentido que el contrato en favor de tercero es "una figura mediante la
cual se realiza la necesidad práctica ele extender la eficacia activa del
contrato fuera del círculo restringido de las partes contratantes. Tal ex­
tensión tiene lugar por el hecho de determinar la adquisición directa y
autónorr m r " A mecho por un tercero, a Ja que corresponde u n sacrifi­
cio patrimonial a cargo del promitente'''.

10. TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZ - bd- :D "

En otro trabajo37 he expuesto las teorías que se han formulado
para explicar la naturaleza jurídica d e í contrato en favor d e tercero.
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 135

por lo que me remito a lo ahí expuesto para evitar repeticiones innece­

sarias,

nereauana.
136 EL CONTRATO EN GENERAL

Relata GASPERr8que la aplicación de la teoría de la oferta a ios se­

guros de vida acarreó su fracaso y determinó su abandono. "Las
necesidades prácticas, dice, se impusieron a las especulaciones de la ra­
zón".
Para paliar los efectos negativos de la teoría de ia oferta tal como
fue concebida,, Pí.AX'íOL y Rjpert:'whan propuesto que la ofe " ' "a íor-
mulada al mismo tiempo por el estipulante y por el promitente, lo que
explicaría la adquisición directa deí derecho por el tercero, sin pasar por
el patrimonio del estipallante, de conformidad con el artículo 1165 del
Código Napoleón, según el cual los contratos aprovech- N' s terceros
en el caso del artículo 1121, No queda claro, un embargo, cuáles son los
electos deí primer contrato a que se refiere el aró 1121, que es aquél don­
de precisamente figura i a estipulación en favor de tercero.
Por ello, JOSSERAND'i0sostiene que "3a teoría de la oferta se ha loria­
do erróneamente sobre los artículos 1121 y 1165; estos textos suponen
evidentemente que el derecho del tercero nace del contrato mismo cele­
brado entre Priméis y Secundéis; de no ocurrir así, la estipulación por otro
no haría fracasar en modo alguno, como lo supone el legislador, la regla
de ia relatividad de los contratos, pues existirían entonces dos contratos
sucesivos y distintos, obrando cada uno en su propio campo, el primero
en las relaciones entre Primas y Secundas, el segundo entre Pnrnus y Ter-
tius. Como quiera que sea, el sistema del ofrecimiento no resiste el
examen".

T e o ría s C v Alón de negocios.

Según esta teoría, atribuida a PoiHíER y desarrollada más tarde
(1877) por L abre , el estipulante actúa como gestor de negocios del terce­
ro y, en tal condición, celebra el contrato con el promitente. Mediante la
ratificación del tercero, que produce los efectos del mandato y opera re­
troactivamente, se consideraría que ei tercero ha contrata 5 ' J r Mamen te
con el promitente y que, por ello, adquiere ei derecho a la prestación a
cargo de este.
Esta teoría supera muchos de los inconvenientes de la teoría de la
oferta, pues los derechos procedentes del contrato se fijan sin solución de
continuidad en el patrimonio del tercero, sin pasar por el patrimonio del
estipulante. Además, el derecho del tercero, por efecto de la retroactivi-
dad, nace directa e inmediatamente del contrato celebrado entre el
estipulante y el promitente, lo cual, como se ha visto, es una característi­
ca que se anhela hallar en el contrato en favor de tercero. "No es de
extrañar, dice L afaille41, que este criterio haya logrado algunos adeptos
prestigiosos y aun merecido los elogios del propio adversario (Demogue)".
M A N U E L DE LA P U EN T E Y LAVAILE 137
138 EL CONTRATO EN GENERAL

vor del tercero y, por consiguiente, gestiona su propio negocio, si bien lo

hace en favor o en beneficio ajeno".

Teoría de la autonomía de la voluntad,

RüGGTEEOb3 decía en 1929 que la más reciente doctrina civilista de
entonces tendía a ampliar las aplicaciones concretas del contrato en fa­
vor cié terceros y a reconocerlo válido, incluso fuera de ios límites rigurosos
fijados por la ley; se invocaba en su apoyo el principio de la autonomía
de la voluntad, 3a cual puede perseguir la atribución de una ventaja al
tercero extraño al contrato y se recurría para dar mayor fuerza a esta
opinión al hecho de que el Código civil alemán la suscriba.
En su Anteproyecto de reformas al Código civil argentino, Bíbilo-
orr6prescinde de las teorías expuestas dando la siguiente explicación: "El
viejo principio romano, de que no se contraía sino para sí, está definiti­
vamente abolido, y no con respecto a relaciones especiales, sino como
regla fundamental. Las necesidades generales de la industria, ias de pre­
visión, han generalizado el seguro y sus múltiples aplicaciones, y poco a
poco, se ha ido formando la convicción de que ningún inconveniente existe
para estipular a favor de terceros, de la misma manera que se estipula para
sí mismo. La libertad de contratar debe, pues, proteger tocios ios móviles
que determinan a ajustar prestaciones, en beneficio personal, y en benefi­
cio de oíros, sea por razones comerciales, sea por motivos de amparo, de
benevolencia, de previsión". Más adelante agrega el mismo autor: "El prin­
cipio se impone: el derecho del favorecido nace del contrato. Está
constituido desde él. No se necesita pasar por el medie de la oferta, de la
cesión, de la gestión de negocios. No depend * : - aceptación, como tal
derecho. Nace del contrato que otros han celebrado".
En sentido paree *' i „e Borda47 que Jas teorías examinadas pre­
tenden encajar la estipulación en beneficio de terceros dentro de otras
figuras con las que existe alguna analogía, pero cuya naturaleza es indu­
dable mente distinta. No ve él ninguna ven tai a en hacerlo, pues la
estipulación! en favor de terceros tiene una justificación, propia: se lia re­
velado útil en la vicia de los negocios y se funda en la voluntad común de
los contratantes, por io que no hay motivo alguno para negarle fuerza
obligatoria.
En la doctrina se han levantado autorizadas voces contra este plan­
teamiento. RíPERI y BcvjlangeiM Opinan que esta teoría no soluciona nada,
pues •' . " :o que hace es comprobar un resultado cuando se trata de
explicarlo. En otro trabajo49 he citado el parecer f . 7 c h í O N N í que, por
su gran interés, me permito reproducir a continuaciórc "'Repugna ai sen-
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVALLE 139
140 EL CONTRATO EN GENERAL

requiere la aceptación de! tercero para que pueda hacer 1150 de él, de la
manera prevista en el sistema del Código civil peruano.
DaSSHKó- dice con m acho acierto que el problema radica en que se
lia aceptado como principio incuestionable que ios contratos no pueden
peíju dlCvir ni aprove>:har a te•rce ros, 1c:> cual ita i m p edído eracentrar una
s o í ­LÍC ion que, sin déseconocer iese orinóip i ó , pe.>rmi tic*ra actuar.se e n c o n t r a
d o é l C b tmo esto no es pos ible. i3 ú n i ca solíición i;en sata es; d e r o g a ) - la

m á x i1 11I d y a f i r m a r q u e los corlira tos sí puede n a p r o .vec h a r a 1 creeros

Es te n u e v o p r i n c i p i o es un,a i n s i i tu c i ó n con ca r a í iteres p-ropios, q u e

n o bu.s c a i usí í tic a r s e itn otra u, i s t i .l u c ió :0. ira di.cierna!;meníe acesplacia, si no
queí nS C O noce que el co n í r a í o «e n 1'a v o r d e t e r o ero só l 0 j'mede íener origen
e n 'la ley , la c u a l debe f i j a r los ale anees de este acto j: l t r ídiccb’

P ó -.niopsky^ esa á b e que 'h a existem oa dei. contra' :o a fav or de t e r ce­

ro ít e jus tífica j u r í d i c a m e n t e \s or el h e c :h o de e x i s t i r : ya que ósa 0 aquelio
i

(*) Ei desarrollo del pensamiento de Dassen es el siguiente: La cuestión a nuestro juicio

no ofrece dificultad si se la estudia con sinceridad y en su verdadero terreno.
En efecto, la dificultad que debían vencer los autores era la siguiente: se encontraban,
con una máxima que revestía todos los caracteres de un axioma jurídico: los contratos
no pueden perjudicar ni aprovechar a terceros. Es claro, entonces, que ante tan rotun­
da y clara norma era inútil buscar y rebuscar una explicación que ai mismo tiempo la
destruyera y la dejara subsistente, porque no otra cosa implica admitir lisa y llanamen­
te los contratos a favor de terceros.
Las teorías de la oferta, d e ja gestión de negocios, de la declaración unilateral de
voluntad fueron impotentes para operar el milagro. Si los contratos a favor de terceros
existían no era por efecto de las teorías sino por la- fuerza irresistible de las necesida­
des de la sociedad y del comercio de los hombres.
¿Cuál debía ser entonces la solución? Sencilla: declarar de una vez por todas la false­
dad de la máxima los contratos no pueden aprovechar a terceros.
Eliminada así la famosa máxima, la explicación viene sin dificultad. La adquisición del
derecho del tercero es una consecuencia, más de lo dispuesto en el artículo 1197 de
nuestro Código civil (el argentino): 'Las convenciones hechas en los contratos forman
para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma'.
Si ello no bastara podría irse más lejos y ilegéirse a la conclusión de que estamos frente
a una nueva institución jurídica con caracteres propios y respondiendo a necesidades
actuales ineludibles. Habría una nueva fuente de las obligaciones.
A esta opinión parece plegarse Bonnecase al afirmar que, cuando se dice que el dere­
cho del tercero es directo, 'no hay explicaciones que dar. Es lo que ha admitido la
jurisprudencia que ve una institución original en la estipulación por otro'.
'L'obligation ctant un engagement juridique -dice Saleilles- de la part d'un indi vid u
envers un autre, on concoit que cele engagement puisse etre pris a l'insu de ceer autre
et que la lev consacre ct sanctíonne déjá cette promesse, lorsqu'elle n'est autre ehose
que l'objet d'una convention déjá formée el licite'.
A nuestro juicio, esta última teoría es la que mejor consulta la verdadera finalidad y
fundamental de los contratos a favor de terceros y será la que en definitiva ha de
prevalecer".
M A N U EL DE LA P U E N T E Y LAVALLE 141
142 EL CONTRATO EN GENERAL

del mismo derecho de) tercero, así también hace co rnple tamen te super-
íluo el asignarle un especie: -1 ' ¡amento teórico. En otros términos, el
derecho del estipulante tiene exclusivamente su fundamento en el con­
trato; el derecho dei tercero lo tiene en la ley que 3o hace surgir, de modo
subordinado, de un contratos dirigido a ese fin".
Debo discrepar, por ello, de quienes, al observar la multiplicidad
- . orías que tratan de justificar la existencia del contrato en favor de
tercero v m m ianr que nm.gijn? ó o e 1j as responde a una realidad, ni copan
ía validez de la institución del contrato en, favor de tercero, aun cuando
reconocer! que en la vida real hay relaciones concretas que reclaman y
exigen un trato particular. Considero que, en cambio, si la vida real de­
muestra que es convenierrc _ m - , tercero adquiera, un derecho de un
contrato celebrado entre oíros y oidece casos en que este principio cubre
necesidades reales y tiene aplicaciones efectivas, lo deseable es acoger
legislativamente esta realidad, regulándola adecuadamente, a fin de que
se encuentre en el Derecho positivo la norma que justifique ese derecho
del tercero y permuta claramente su creación en todos los casos en que
así io deseen los contratantes.
Comparto, pues, en forma plena la tecnia de S a l e í l l k s y sus segui­
dores en cuanto sostienen que es innecesario elaborar una explicación
especial para fundamentar el contrato en favor de tercero y aceptar que
este contrato es válido porque la ley lo consagra.

11. CARACTERÍSTICAS DEL. CON Tr’ - y ; EN FAVOR DE

TERCERO
Para desarrollar este tema se va a tomar en consideración el con­
trato en favor de tercero tal cual ha guiado por el Código civil
vigente.
De acuerdo con A rias S c h r e i b e r 55, las características del contrato
en favor de tercero son las siguientes:

Es un contrato.
Se ha visto en los rubros "Reseña histórica" y "'Posición de las prin­
cipales legislaciones"' que preceden que, por influencia de Pothíer, ei
artíci V ~' P A: l Código civil francés sólo acepta que se pueda estipular
a favor de un tercero cuando esta estipulación constituya una condición,
que se impone a un contrato cuya finalidad principal sea distinta o un
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVALLE 143
144 EL CONTRATO EN GENERAL

frente a A a transferir a C en la misma fecha la propiedad de un bien

mueble determinado. Las obligaciones recíprocas entr' „ a r . crean,
pues, ei 15 de abril. Llegado el 30 de junio, B debe ejecutar la prestación
de entregar a C el bien mueble, para transferirle de esta manera su pro­
piedad, y A debe ejecutar la prestación de entregar a B la cantidad de
dinero, teniendo estas dos prestaciones carácter recíproco, no obstante
cr r de ellas -la entrega del bien mueble- debe ejecutarse en favor
de una tercera persona.
Es más, en el referido contrato que es, por su naturaleza, una com­
praventa, A será ei comprador tanto el 15 de abril como el 30 de junio'0 y,
con tai ti tul andad, podrá exigir al vendedor B la ejecución de i a presta­
ción de entrega en favor de C o, en su defecto, alternativamente* suspender
el pago del precio o solicitar la resolución del contrato por inciuriplimien­
to. Este terna se desarrollará con mayor detenimiento al comentar eí
ariíci i lo 1461 de1Código civi1.

El tercero debe ser extrañ ' mntrato.

La característica más típica (valga la redundancia) del contrato en
favor de tercero es que éste - el tercero-, pese a ser el beneficiario de la
prestación a cargo dei promitente, no interviene de manera alguna en el
contrato del cual emana su derecho.
U¡ hecho de que el artículo 1458 del Código civil disponga que se
requiere que el tercero haga conocer al estipulante y al promi tente su
voluntad de hacer uso del derecho constituido en su favor, para que sea
exigióle:, no significa que él tercero, rrtedianío esta aceptación, ingrese a
formar piarte del contrato celebrado entre el estipulante y el promitente.
Tal como dice Diez-Picazo37, 'da aceptación del tercero no forma parte

{*) Tal como dice TlJHR5® 4: "Como el contrato a favor de tercero se celebra por A. en nom­
bre propio, la relación contractual, que no debe confundirse con el crédito concreto,
nace en cabeza suya. El es y sigue siendo, por ejemplo, el vendedor, aun cuando se
pacte la entrega de la cosa a X como es y sigue siendo el arrendador, aun cuando, a
tenor del contrato, haya que abonarse la renta a un tercero. Por eso nacen en cabeza
suya no sólo, como queda dicho, los deberes del contrato, sino también todos los
derechos que no haya asignado al tercero por la cláusula en que resulta favorecido.
Así, por ejemplo, el comprador, aunque se pacte la entrega de la cosa al tercero, con­
serva, si otra cosa no se dispone, el derecho de redhibición y disminución del precio
por el vicio secreto de la cosa vendida; y el arrendador conserva personalmente el
derecho a denunciar el contrato y a que la denuncia del arrendatario se le dirija a él,
aunque se pacte el pago de las rentas a un tercero. Además, el contratante B no se
desentiende completamente de las prestaciones pactadas por Á a favor del tercero, ya
que por regla general está, autorizado a reclamar del deudor la efectividad de estas
prestaciones, aunque sea el tercero quien pueda entablar la correspondiente demanda".
MA N U EL DE LA PUEN TE Y LA VALLE 145
146 EL CONTRATO EN GENERAL

pueda exigir su ejecución. Lo que buscan ei estipulante y el promitente al

celebrar el contrato es beneficiar directamente al tercero, de tal manera
que del contrato nazca un crédito en provecho del tercero y en contra del
promitente60.
Este tema se desarrollará más a fondo al hacer el comentario del
artículo 1457del Código civil.

El estipulante debe tener mi interés propio.

El segundo párrafo del articulo 1.457 del Código civil establece que
el estipulante debe tener interés propio en la celebración, del contrato.
Esta exigencia es materia de una interesante controversia en la doc­
trina, por lo cual, para no adelantar conclusiones, me reservaré su análisis
para el momento de comentar dicho artículo.

La prestación en favor del tercero puede ser de la más varia­

da naturaleza.
Nos dice A rias ScheeibefN que ei contenido de la obligación del
promitente en favor del beneficiario puede ser una prestación de dar, de
hacer o de no hacer.
M a r tín BernáíC2 coincide con esta apreciación afirmando que la
prestación a cargo del promitente puede ser un facere, un non /acere, un
daré; pero agrega que "puede ser también la concesión de un derecho real
in re aliena , y creernos es importante esa precisión, pues de esc modo que­
da excluida la posibilidad de que el derecho real, de propiedad se
entendiese constituido a favor del tercero, sin otro título que la mera es-
tipulaciórMh
Esta afirmación respecto a la posibilidad de que la prestación en el
contrato en favor de tercero consista en la constitución de un derecho
real, que puede tener plena validez en el Derecho español, resulta discu­
tible tratándose del Derecho peruano, desde que, como se ha visto(*)

(*) En ti mismo sentido, y con referencia a! artículo 1.127 del Código civil español, cuyo
segundo párrafo habla de que el tercero debe "haber hecho saber su aceptación ai
obligado", indica DÍEZ-PíCAZCf3 cine se "ha querido deducir que el típico campo de
acción de la estipulación en favo- de un tercero es la del contrato con efectos obligato­
rios, Sin embargo, no existe ninguna dificultad para que dicho contrato incida sobre
cualquier otro tipo de relaciones patrimoniales y en particular para que pueda 'producir
un efecto real o la constitución de un derecho rea! en beneficio del tercero (por ejemplo,
constitución de usufructo o servidumbre en favor de un tercero)".
 MANUEL DE LA PUENTE Y tAVALLE 147

ner erectos reaies.

CERO
148 EL CONTRATO EN GENERAL

beneficia con los efectos del mismo. Vamos a examinar rápidamente las
características de cada una de estas tres personas.

E l estip u lan te.

Nos cuenta GoutaiA4 que en la literatura jurídica francesa la incer­

tidumbre sobre la interpretación del verbo s tipa le r es cruel. De un lado,
se sostiene que su sentido preciso es obteñir une prornssse, rendrs debücur.
pero otro grupo de autores estima que, para los efectos del artículo 1122
del Código Napoleón, debe dársele el de contracter.
En el lenguaje español tal meertidumbre no existe pues la primera
acepción del verbo ''estipular''" segiín el Diccionario de la Lengua Española
(Real Academia Española, 1984) es: "'Hacer contrato verbal; contratar,
por medies de estipulación"., siendo el significado de "estipulación" el
de "convenio verbal".
Bien entendido, el estipulante, dentro del contexto del contrato en
favor de tercero, es el contratante que estipula, dando a esta expresión el
significado de imponer determinadas condiciones. Si bien es cierto que
en el contrato en favor de tercero, como en la generalidad de los contra­
tos, Jos dos contratantes se encuentran en pandad jurídica, se da en dicho
contrato la peculiaridad de que él se celebra para satisfacer un interés
propio del estipulante, de tal manera que, en el fondo, es éste quien im­
pone su voluntad en el sentido que la prestación a cargo del promitente
no debe ir dirigida a él, como es normal, sino desviarse en favor del ter­
cero, con los consiguientes derechos de revocación y modificación. En
esto estriba toda la diferencia, pues en lo demás las relaciones entre arri­
bos contratantes no difieren de las de los otros contratos.
El estipulante debe tener la capacidad general para contratar y ha
especial que imponga el tipo de contrato que se celebre.

El promitente,
Es la contraparte contractual del estipulante. En virtud del contra­
to en favor de tercero el promitente se obliga frente al estipulante a
ejecutar una prestación en beneficio de un tercero.
Para ello, el promitente requiere tener ¡a capacidad general para
contratar y la especial que imponga el tipo de contrato que celebre, así
como la aptitud necesaria para ejecutar la prestación en favor del ter­
cero.
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 149

El tercero.
150 EL CONTRATO EN GENERAL

servar la forma requerida para este contrato. Sin embaí a ~ :>e tenerse
presente que entre el promitente y ei tercero no se celebra un contrato,
por lo cual la aceptación de la prestación no puede ser considerada como
la aceptación de una donación, que es un contrato.
Otro problema es el relativo a sí la aceptación por el tercero de una
estipulación proveniente de un contrato solemne en favor de tercero debe
observar la misma solemnidad. Pienso croe si. el contrato básico celebra­
do entre el estipulante y ei promitente es solemne, ello ocurrirá, según su
naturaleza, por mandato de la ley o por voluntad de ios contratantes,
pero esta solemnidad no tiene porqué hacerse extensiva a los actos de
ejecución de ese contrato/ como es la declaración, del tercero. Ya se ha
visto que la aceptación no forma parte integrante del contrato.

13. PRINC” r ó7 ES APLICACIONES

La doctrina66 cita como las aplicaciones más frecuentes del contra­
to privado en favor de tercero, las siguientes:
1) Los seguros, en sus diversas variedades del seguro de vida, ei segu­
ro de daños, el seguro colectivo contra riesgos del trabajo y el seguro
por cuenta ; , ^. ien. corresponda. En todas estas variedades cabe
que e! asegurado, actuando como estipulante, contrate con. el ase­
gurador, quien ocupa el rol de promitente, en favor de terceros.
2) Ei contrato de transpon : rercancías, cuando ei destinatario
de las mercancías es una persona jurídicamente distinta del expe­
didor.
3) La donación con cargo, cuando éste consiste en beneficiar a un ter­
cero.
4) La renta vitalicia, si es que se estipula que la renta deba ser perci­
bida gratuitamente por un. tercero.
5) TlJHR sostiene que por la idea de los contratos en favor de terceros
puede explicarse el régimen de los títulos a la orden y ai portador,
en los cuales la prestación se promete a todas aquellas personas
que sean tenedores legítimos de los títulos.
6) Ciertos autores (Jgsshrand, R ipert y BoulanCER) proponen consi­
derar como contrato en favor de tercero la inversión hecha por el
mando en beneficio de la mujer.
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 1 51
152 EL CONTRATO EN GENERAL

25. Valverde y Valverde, Calixto, T r a t a d o d e D e r e c h o c i v i l e s p a ñ o l , Talleres Tipográficos “Cues­

tas", Vailadolid, 1 9 2 0 ,1 III, p. 253.
26. R oca S astre , Ramón Ma., E s t u d i o s d e D e r e c h o p r i v a d o , Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1979,1 1, p. 211.
27. Albaladejo, Manuel, D e r e c h o civil, Librería Bosch, Barcelona, 1 9 7 5 , 1 II, Vol. I, p. 372.
28. P uig Brutau, José, Fundamentos de Derecho c i v i l , Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1954, T.
I!, Vol.!, p. 270.
29. Spgta, Alberto G., Instituciones de Derecho c i v i l - C o n t r a t o s , Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1975, V o llll. p. 365.
30. Ripert, Georges yBoulanger, Jean, Op. di., T. IV, p. 386.
31. M iccio, Renato, Delle obbügazioni - Dei c o n t r a t a in g e n e r a t e , Unione Tipografica-Editrice
Torinese, Torino, 1977, p. 411.
32. Pacchíonni, Giuseppe, Op. d i . , p. XVIII.
33. Ripert Georges y Boulanger, Jean, Op. cit., T. IV, p. 380.
34. Messineo , Francesco, II contralto in genere, Dott. A. Giufíré, Editare, Milano, 1972, T. II, p. 129.
35. Tuhr, Andreas von, Tratado de las obligaciones, Editorial Reus, Madrid, 1934, T. I!, p. 195.
36. Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1986, T. II, p. 201.
37. P uente y Lavalle, Manuel de la, Estudios s o b r e el contrato p r i v a d o , Cultural Cuzco S.A., Lima,
1983,1 II, p. 208,
38. Gasperi, Luis de, Op. cit, T. i, p. 213.
39. Pianiol, Marcelo yRipert, Jorge, Tratado práctico de Derecho c i v i l francés, Cultural S.A., Haba­
na, 1946,1 Vi, p. 494.
40. J osserano, Louis, O p . cit., T. 11, Vol. 1, p. 215.
41. Lafaille, Héctor, Derecho civil, E d ía r S .A ., Editores, Buenos Aires, 1953, T. VIII, p. 376.
42. J osserano, Louis, Op. c i t , T. II, Vol. I, p. 217.
43. Orelie, José R. M., Op. cit, p. 33.
44. Pianiol, Marcelo y Ripert, Jorge, Op. cit., 1 VI, p. 495.
45. De RuGGiero, Roberto, Instituciones de Derecho civil, Instituto Editorial Reus, Madrid, T. II, Vol.
I, p. 312.
46. Cita de Dassen, Julio, Contratos a favor de terceros Abeledo-Perrot,BuenosAires, 1962, p. 21,
47. Borda, Guillermo A ., Manual de contratos, Editorial Perroí, BuenosAires,1973, p. 118.
48. R ipert , Georges y Boulanger, Jean, O p . cit., T. IV, p. 397.
49. Puente y Lavalle, Manuel de la, Op. cit., I II, p. 212,
50. Ibídem, T. II, p. 214.
51. Dassen, Julio, Op. cit., p. 21.
52. Cita de Pacchíonni, Giuseppe, Op. cit., p. 101.
53. Garrigues, Joaquín, Contratos bancarios, Imprenta Aguirre, Madrid, 1975, p. X.
54. Pacchíonni, Giuseppe, O p . cit., p. 230.
55. Arias S chreiber Pezet, Max, Exégesís, Librería Studium, Lima, 1986, T. i, p. 268,
56. Puente y Lavalle, Manuel de la, Op. cit., 1 II, p. 219.
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 153

57. Diez -Picazo, Luis, Op. di, I , I, p.274.

58. I uhr, Andreas vori, Op. c i i . , I, l(, p. 193.
59. J osserand, Louís, Op. cit, T. 11, Vol. I, p. 200.
60. Ibídem, I . II, Vol. I, p. 202.
61. Arias Schreiber P ezet , Max, Op. cit, 1.1, p. 269.
62. Martín B ermal, José Manuel, Op. di, p. 199.
63. Diez -Picazo, Luis, Op. cit, 7 . 1, p. 273.
64. Goutal, Jean -Lo u is, Op. cit., p. 28.
65. C arbonnier, deán, D e r e c h o c iv il, Bosch, C a sa Editorial, Barcelona, 1 9 7 1 ,1. II, Vol. II, p. 441.
66. J osserand, Louís, O p . cit, I. II, Vol. I, p. 197. (15); Valencia Zea, Arturo, D e re ch o civil, Editorial
Tarros, Bogotá, 1974, T. III, p. 160; Spota, Alberto 6., O p . c i t , T. III, p. 380 (29); I uhr, Andreas
von, O p . c i t , T. II, p. 203 (55); R ipert Georges y Boulanger, deán, Op. cit., I . 4, p. 384. (11);
Lafaille, Héctor, O p . cit, I VIH, p. 367. (40); Albaladejo, Manuel, O p . cit, I li, Vol. I, p. 373. (27);
C astañeda, Jorge Eugenio, E l D e r e c h o d e l o s c o n t r a t o s , Departamento de Publicaciones de la
U.N.M.S.M., Lima, 1966, p. 248.
 lidíenle; 1457,- Por d coniiaio en favor de ícrccro. el vromieents cc. ooiíp
aiíe al estipulante a cumplir una prestación en beneficia de tercera persona.
El estipulante debe tener interés propio en la. celebración del contrato.

or de tercero.
156 EL CONTRATO EN GENERAL

El estipulante dehe lener interés propio en la celebración del coniraío.

Esta redacción se conservó en eJ artículo 94 de la segunda, tercera,
cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto y en el artícu­
lo 1478 del primer Proyecto. En el artículo 1420 del segundo Proyecto
sólo se cambió "'a favor" por "en favor'", y así pasó al artículo 1457 del
Código civil.

2. FORMACIÓN DHL CONTRATO I . . 2 UL­

CERO
A nesgo de ser repetitivo, el contrato en favor de tercero, como cual­
quier otro contrato entre dos partes, se forma por el acuerdo de estas
partes para crear una relación jurídica obiigacíonal, Las partes son el es­
tipular! te y el promitente y la relación jurídica debe contener una
obligación del promitente hacía el estipulante para ejecutar, en cumpli­
miento de esta obligación, una prestación en favor del íercc - ó: .e es el
objeto del contrato a favor de tercero. Tal corno dice Messineo, el benefi­
cio en favor del tercero debe ser intencional, o sea debe ser específicamente
tomado en consideración por la dos partes como objeto de su proposito.
Esto en cuanto a. la formación teórica dei contrato.
Respecto a su formación práctica, debe existir una oferta del esti­
pulante al promitente, o viceversa, aunque lo primero es lo más común,
conteniendo lodos los elementos del contrato, entre Ices cuales debe figu­
rar necesariamente la ejecución por parle dei promitente de la prestación
en favor dei tercero. Aceptada la oferta por su destinatario, el contrato
se formará en el momento y lugar en que esta aceptación, es conocida por
el oferente, de conformidad co : " : apuesto por el artículo 1373 del Có­
digo civil.
En lo que se refiere al contrato celebrado entre el estipulante y el
promitente, prescindiendo por un momento de la estipulación en favor
del tercero, puede ser típico lega), típico social o atípico, en el sentido
que puede estar regulado por el ordenamiento legal, elaborado y conoci­
do por la doctrina y la jurisprudencia, o carente de toda regulación legal
o social.
En los tres casos, el estipulante y es promitente juegan el rol que les
corresponde según la naturaleza del contrato. Supóngase, por ejemplo,
que se trate de un contrato típico legal de compraventa de un bien mue­
ble determinado, en que el estipulante sea el vendedor y eí promitente el
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LA V A LLE
158 EL CONTRATO EN GENERAL

3. RELACIONES QUE SURGEN

Por razón de la celebración del contrato en favor de tercero surgen
entre los tres protagonistas de este contrato sendas relaciones.

Relación entre el estipulante y el promitente.

Es conocida en doctrina con el nombre de "'relación de cobertura",
porque generalmente a través de ella recibe ei deudor la provisión equiva­
lente a su prestación, y está constituida por ía relación que se crea entre
quienes celebran el contrato.
De conformidad con el artículo 1351 del Código civil, el contrato
es el acuerdo de dos o más partes para crear (regular., modificar o extin­
guir) una relación jurídica patrimonial. Se ha visto que una vez celebrado
el contrato, él desaparece por haber cumplido plenamente su finalidad,
que es precisamente crear la citada relación, la cual permanece viva y es.,
a su vez, la fuente generadora de las respectivas prestaciones. Pues bien,
ésta es la relación que se crea entre el estipulante y el promitente por
razón de la celebración del contrato en favor de tercero.
Como consecuencia, según se ha visto en el rubro anterior, cada
parte conserva su status contractual durante la vigencia de la relación
jurídica creada por el contrato.
En tal virtud, tanto el estipulante como el promitente pueden exi­
girse el cumplimiento de sus respectivas obligaciones y la ejecución de
las prestaciones correspondientes, encontrándose entre estas últimas
aquélla que es de cargo del promitente y en favor del tercero.

Relación entre el promitente y el tercero.

En virtud de ia celebración del. contrato en favor de tercero, el pro­
mitente se obliga a ejecutar una prestación en favor del tercero, dando
así cumplimiento a la obligación en ese sentido que ha adquirido frente
ai estipulantes
Como correlato, el derecho del tercero contra el promitente nace
directa e inmediatamente de la celebración del contrato entre el estipu­
lante y el promitente, con la particularidad de que e! tercero no puede
exigir ese derecho si previamente no hace conocer al estipulante y al pro­
mitente su voluntad de haces uso del mismo.
Se producen dos fenómenos de peculiar trascendencia.
Ei primero es que el promitente queda obligado frente al estipulante
a ejecutar una prestación, pero no en favor de éste, como sería en un con-
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LA VALLE 159
160 EL CONTRATO EN GENERAL

Relación entre el estipulante y el tercero,

Se le conoce en doctrina como "''relación de valuta " y no fluye di­
rectamente del contrato en favor de tercero, sino proviene de una
situación anterior a éste.
Lo peculiar de esta relación es que el contrato obedece ai interés
del estipulante de beneficiar a! tercero, no obstante lo cual nada de ello
se dice en éste. C on tr ac i a alíñente, el estipulante y el tercero son dos ex­
traños entre sí, que no se vinculan en forma alguna
La relación de valuta tiene principalmente su origen en tres posi­
bles causas o motivos. El primero de ellos es la causa salvemí p o sea apee el
estipulante es previamente deudor del tercero y busca obtener a través
del contrato en favor de éste 3a cancelación de su deuda; el segundo es la
causa donaridi, según la cual el estipulante utiliza eí contrato para efec­
tuar un acto de liberalidad en beneficio del tercero; y el tercero es Ja causa
ere den di, que está orientada a que mediante la prestación a cargo del icro-
mítente el estipulante hace un préstamo al tercero.
Cualquiera de estos tres motivos se manifiesta indirectamente en
el contrato a través de la estipulación en favor del tercero, o sea que la
obligación que asume el promitente trente al estipulante de ejecutar una
prestación en favor del tercero constituye, en realidad, eí conducto a tra­
vés del cual el estipulante satisface su motivo
M jccio piensa, con razón que no debe limitarse el motivo de la esti­
pulación en favor de tercero a las causa dona fid i y causa salvando pues
además del interés de satisfacer un crédito o de cumplir un acto de libe­
ralidad, existen infinitos oíros motivos que surgen del intrincado giro de
los negocios y que se concretan en intereses multiformes y difícilmente
individuables. Agrega que, en su opinión, el interés de que habla el artí­
culo 1411 del Código civil italiano es ei que tiene el estipulante en que la
prestación a cargo del promitente constituya el rundió de alcanzar la fi­
nalidad que se lia prefijado. En otras palabras, que i o que carador iza
realmente el interés del estipulante es que el tercero adquiera el derecho
contra el promitente.

4. DESIGNACIÓN DEL BENEFICIARIO

Se ha misto que el artículo 1457 del Código civil establece que en
virtud del contrato en favor de tercero, el promitente se obliga a cumplir
una prestación en beneficio de una tercera persona. Generalmente la de-
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVALLE 161
 162 EL CONTRATO EN GENERAL

rnerr j . ién va dirigido, pues ello va a depender de una designación

posterior.
En cambio, no veo inconveniente para que en el contrato existan
ios elementos sedicientes para permitir la posterior identificación de quién
tema la calidad de beneficiario en ei momento de celebrarse el contrato.
Tórnese el ejemplo dei anciano más pobre alojado en un determinado asi­
lo; pues bien debe ser el anciano que retina estos requisitos en el momento
de celeorarse el contrato y no en el momento de la aceptación deí dere­
cho. De esta manera el derecho habría nacido con un titular determíname
en el momento de su nacimiento.

Personas futuras,
La doctrina consultada se pronuncia abrumadoramente8 en favor
de la posibilidad de que el beneficiario sea una persona futura. Dentro de
esta doctrina, parte de ella exige que se trate- A - ' nasciiurus , o sea una
persona concebida al momento de celebrarse el contrato, y otro sector
admite la validez de la estipulación aun en el caso de ñutidas conceptas, o
sea alguien no concebido, conno sería la designación del primer hijo que
nazca de un matrimonio aun no celebrado.
R ipert y Bou LANCHE apoyan su posición con el razonamiento de
que en la estipulación en favor de un tercero, el consentimiento del ter­
cero no interviene más que para fijar el derecho; es ajeno a la creación
misma dei derecho, ¿Por qué, se preguntan, exigir que el tercero esté vivo
ya en la época de su estipulad' ., - .-de, contestan, prescindir igual­
mente de su existencia como de su voluntad1A A rias Schrfiber, por su
parte, afirma que, en el caso de la persona futura, no se está contratando
con una persona que no existe, pues el tercero es un extraño a la relación
contractual. El contrato nace, agrega, "cuando confluyen ías voluntades(*)

(*) Agregan R ípert v Boulancer lo siguiente: “Se objeta que no puede comprenderse ia
formación de un derecho que no tuviera tí talar actual. Ese derecho no correspondería
a nadie. Por lo tanto se trataría de un derecho inexistente. A eso es preciso responder
que no hay ninguna necesidad de que los actos jurídicos produzcan su erecto mm.echa­
tamente. Se tiene un ejemplo bien notable en la venía de una cosa ruíura; esa venia es
válida aunque no puede producir ningún efecto actual; incluso no se producirá jamas si
la cosa futura no es fabricada o creada. La analogía entre la estipulación de una cosa
futura y ia estipulación en favor de una persona futura es muy antigua y tiene gran
ruerza persuasiva. Se puede esperar lo mismo al sujeto del derecno que a su objeto. Ei
acto que contiene ia estipulación en favor de tercero se basta a si mismo, puesto que
retine las voluntades de dos personas vivientes; en lo que concierne a ia estypulacjcn en
favor de un tercero no concebido aún, su efecto queda o iten do hasta ei día de! naci­
miento dc-3 tercero. 'Iodo quedará en suspenso hasta que el hedió se haya producido".
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 163

v o r d e t e r c e r o n o se p r o d u c e e se ferió-
164 EL CONTRATO EN GENERAL

Desde luego, ei nnsciturus debe? considerarse corno existente, aco­

giendo en este sentido el principio establecido en el artículo 1 del Código
civil, según ei cual la vida humana comienza con la concepción; el con­
cebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece; la atribución de
derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.

¿Quién designa el beneficiario?

lai cu ai se ha indicado anteriormente, el de signan le natural del
beneficiario es el estipulante, desde que es él quien tiene interés en que se
cree el derecho del tercero. Resulta artificioso que se desee beneficiar a
alguien y no se diga quién. Por otro lado, se admite g en eralm en te que no
es posible dejar al arbitrio del promitente la designación del beneficiario,
porque ello importaría, en realidad, dejar a la voluntad del promitente
designar en favor cíe quien debe obligarse. PüíG Bkütau-5indica que, sin
embargo, cabe sostener la validez del contrato en cuya virtud el promi­
tente deba forzosamente realizar determinada prestación, aunque se deje
a su voluntad la designación del beneficiario dentro de ciertos limites:
por ejemplo, para que elija entre determinados establecimientos de bene­
ficencia, entre determinadas personas necesitadas, etc.

5, INTERÉS DEL ESTIPULANTE

Inspirándose en el artículo 1 - '' d' Código civil italiano, el segun­
do párrafo del artículo 1457' del Código civil peruano establece que ei
estipulante debe tener interés propio en la celebración del contrato.
t ía preocupado a la doctrina, especialmente a la italiana,, determi­
nar cuál es la naturaleza y cuáles los alcances de este interés propio del
estipulante:.
Mirabellí32 sostiene que ía exigencia del artíc ' -C j le! bodigo
civil italiano de que el estipulante tenga un interés en la estipulación en
favor de un tercero constituye una mera aplicación dei principio general
sentado por el artículo 1174 del misn C ^ igo, según el cual la presta­
ción contractual debe corresponder a un interés del acreedor. Sacco y De
Nova13 consideran que la disposición contenida en el artículo 1411 del
Código civil italiano sobre el interés dei estipulante es sibilina, desde que
el tercero adquiriente, en cuanto acreedor, debe tener un interés a la pres­
tación de conformidad con el artículo 1174, de tal manera que la voluntad
del estipulante, requisito obvio del contrato, implica que ella regula el
M A N U E L DE LA P U EN T E Y LAVALLE 165
166 EL CONTRATO EN GENERAL

Pienso que las posiciones de Garres!, Galga.no y Messimeo son c o ­

rrectas, pues en el contrato en favor de tercero, además de la relación
jurídica obligación al que se crea entre el estipulante y el promitente, en
la cual ambos contratantes tienen mi interés normal y común en que se
cumpla, existe la relación de valuta entre el estipulante y el tercero, que
este último tiene un interés especial, distinto del anterior desde que no es
común con. el promitente, en satisfacer. Supóngase el ejemplo ya propuesto
de un contrato de compraventa celebrado entre el estipulante y eí promi­
tente, en virtud del cual este, como vendedor, estipula que el promitente,
como comprador, pague el precio a un tercero a quien el estipulante quiere
favorecer gratuitamente. Ambas partes contratantes tienen el interés
común de cumplir las obligaciones derivadas del contrato de compra­
venta, que son Ja del vendedor de transferir la propiedad del bien y la de)
comprador ia de pagar su precio en dinero, pero sólo el vendedor, o sea el
estipulante, tiene un interés propio (que no comparte con el promitente)
en beneficiar al tercero donándole el importe del precio,
Los autores que defienden la tesis del interés especial del estipu­
lante como ral, distinto del ínteres común con el promitente como
contratar-íes, sostienen que cuando falta aquel interés, el contrato en fa­
vor de tercero --no sólo la estipulación a favor de éste- es nulo. Considero
que en el sistema de nuest ~ 1 ~digo civil no puede {legarse a la misma
conclusión, pues si bien el.segundo párrafo del artículo 1457 es una nor­
ma imperativa, su inexistencia no está sancionada con - v ad, de tal
manera que la consecuencia legal será que el contrato sea ineficaz, por
las razones expuestas en la nota al pie de ia página 216 del Torno I de esta
obra.

BIBLIOGRAFÍA ARTÍCULO 1457

1, T uhr, Andreas von, T ra ta d o d e la s o b lig a c io n e s , Editorial Reus, Madrid, 1934, T, II, p. 205,
2. C arresi, Franco, 1/ c o n t r a l t o , Dott. A. Giuffré, Editare, Milano, 1987,11, p. 304,
3, Trabucchí, Alberto, i n s t i t u c i o n e s d e D e r e c h o c iv il, Editorial Revista de Derecho Privado, Ma­
drid, 1967,1, II, p. 23.
4. López de Zavalía, Fernando, T e o r ía d e i o s c o n t r a t o s , Víctor V. de Zavalía, Buenos Aires, 1971, p. 338.

El interés del estipulante es entendido en el sentido más amplio dei término; como
veremos; tal interés se extiende también a la ejecución de la prestación por parte del
promitente.
Se considera que el interés puede ser también de orden moral, así como patrimonial".
 M ANUEL DE LA PUEWTE Y LAVALLE 167

II, Vol. I, p. 279.

1990, p. 419.
16. Messineo , Francesco, II c o n t r a t ío in g e n e r e , Dotí, A. Giuffré, Editore, Milano. 1973, 7 II, p. 133.
 A rtíc u lo 1453,- El derecho del tercero surge directa e inmediatamente
de la celebración del contrato. E m pero, será necesario que el tercero haga co­
nocer al estipu lante y al p rom iten te su voluntad, de hacer uso de ese derecho,
para que sea exigidle, operando esta declaración retroactivamente.
La declaración del ben eficiario puede ser previa al contrato.

Sumario;
170 EL CONTRATO EN GENERAL

hacerse en forma expresa o tácita y que debe estar dirigida al estipulante

y aí promitente, para que ambos sujetos conozcan que el tercero tiene ya
un derecho adquirido que no será ya revocable y que podrá exigir el curro
plimíen» m , >a prestación, í ¡' v- nto y una vez producida su
manifestación de voluntad, el tercero se coloca respecto del promitente
en la condición del acreedor frente a! deudor".
En el artículo 96 de la primera Ponencia sustitutoria se agre' , i
segundo párrafo con el tenor siguiente:
La declaración del beneficiario puede ser preventiva al contrato .
Esta redacción se conservé) en el articulo 95 de la segunda, tercera,
cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto, con la sola
modificación de Ja palabra "preventiva" por '"previa".

En el artículo 1479 del primer Proyecto se introdujeron dos cam­

bios importantes, quedando con el siguiente texto:
Artículo 1479.- El derecho del tercero surge directa e inmediatamente
de la celebración del contrato. Empero, será necesario que el tercero haga
conocer ai estipulante y al promitente su voluntad de hacer uso de ese dere­
cho, para que sea exigióle, operando esta declaración retroactivamente.
La declaración del beneficiario puede ser previa al contrato.
Esta redacción se conservó en el artículo 1421 del segundo Proyec­
to y
s en el artículo 1458 del Códíeo
O civil.

2. NATURALEZA ,« T ; P ~U' ~E ^
CERO
El artículo 1458 del Código civil declara tajantemente que el dere-
el c.< tercero surge directa e inmediatamente de la celebración del
contrato.
Esta declaración tiene por objeto poner de manifiesto, en primer
lugar, que el derecho del tercero no proviene del estipulante ni del pro­
mitente, sino exclusivamente de la. celebración del contrato. En acertada
expresión de T u h r 1, el tercero favorecido por el contrato adquiere un
derecho "independiente", porque surge directamente en. la persona de!
tercero, sin pasar por el estipulante.
En segundo lugar, se trata de un derecho creado por la ley, aun cuan­
do sólo puede cobrar vida a través de un acuerdo de voluntades, o sea de
M A N U E L DE LA P U EN T E Y LA V A LLE 171
172 EL CONTRATO EN GENERAL

es simplemente impedir que sea revocada o modificada4. Ocurre lo mis­

mo en el Derecho perua nso que para dar respuesta a esta pregunta
se requiere previamente analizar los efectos de la declaración del terce­
ro, lo que se hará en el rubro siguiente.

3. LA "ACEPTACION" DEL TERCERO

El artículo 1438 del Código civil continúa disponiendo que, empe­
ro, será necesario que el tercero haga conocer ai estipulante y al promitente
su voluntad de hacer uso del derecho surgido dírect' ' . tediaiarnente
de la celebración del contrato, para que este derecho sea exigidle.
No se trata, en el estudio que a continuación se va a efectuar, de
conocer cuál es la naturaleza jurídica del contrato en favor de tercero ni
del origen del derecho de éste, por ser temas que ya han sido analizados,
sino de investigar respecto a si la prestación a cargo del promitente pue­
de o n o ingresar al patrimonio del tercero sin necesidad de una llamada
"aceptación'''' de éste.

Opiniones d e la doctrina,
En la doctrina alemana'A H e d e m a n .M5, tomando en consideración
que el numeral 328 del BGR dispone que por contrato puede ser estipula-

{*) GlORGÓ no es partidario de la aplicación rigurosa de los estudios alemanes para inter­
pretar las disposiciones del Código civil italiano de 1865. Refiriéndose a la doctrina
alemana de los primeros años de vigencia del BGB, G lO R G I dice que, en cuanto a sí el
tercero adquiere un derecho propio y bajo qué condiciones, los autores alemanes no se
han puesto todavía de acuerdo. "Según algunos, el tercero no adquiriría derecho pro­
pio mientras no interviniere en el contrato mediante un. acto explícito de adhesión,
como si añadiese, por decirlo así, al primero un segundo contrato que comienza a ser
perfecto desde la adhesión del tercero en adelante, sea o no con efecto retroactivo, y
aunque el acto de adhesión sobrevenga después de la muerte del tercero o del estipu­
lante. En cuyo punto, los secuaces del mismo se dividen en varias opiniones, incluso
por la diversidad de sus leyes locales, puesto que algunas, v. gr., la territorial prusiana,
exigían el nuevo contrato. Según otros, el tercero adquiriría el derecho sin necesidad
de aceptación; pero derecho, entiéndase bien, que podría ser a término o condicional,
o sometido a revocación, según la voluntad de los contratantes. Este es el sistema más
conforme al espíritu de los tiempos. Pero aun en él se nota la consabida variedad de
opiniones en los puntos secundarios, y en cuanto a las razones que se aducen para
sostener una u otra conclusión. Imposible sería dar una indicación, por incompleta que
fuera, de unas u otras, sobre todo, por la excesiva sutileza de los razonamientos, deri­
vada del análisis minucioso que los escritores alemanes suelen, llevar al estudio de las
cuestiones jurídicas, perdiendo a veces el aspecto concreto y complexivo".
M A N U E L 0 £ LA PUEN TE Y LAVAL LE 173
174 EL CONTRATO EN GENERAL

derecho ingrese a su patrimonio, pero mientras que Roca S astre consi­

dera que el contrato concede al tercero un derecho de vocación a ia
prestadora AlbaláDEJOpiensa, que la aceptación del tercero es una con-
d ictio ju ris, cuya realización tiene por efecto el que, en base del contrato,
nazca a favor del tercero el derecho a exigir el cumplimiento, y Martín
B ermal, concitando ambos planteamientos, cree que se trata de una acep­
tación de una delación sujeta a la condicho inris de ia declaración de!
tercero. Debe destacarse que es* • „ mo autor fundamenta su parecer en
que 3 nadie se le puede enr iqu ece r cenara so propia vcduritíicp per lo cu ai
la aceptación no viene a ser otra cosa que la voluntad de presar por lo que
otros lian hecho en nombre del tercero.
En la doctrina francesa Ripert y B o ü l / p jg eí D' consideran que la
aceptación es exigida para salvaguardar el principio de la independen­
cia jurídica de las personas m d manera que el derecho del tercero se
forma sin ia voluntad de éste, pero que es necesaria su aceptación para
apropiarse del derecho e incorporarlo a su patrimonio, CARBONNIER19, por
su parte, estima que la aceptación no se precisa para que el tercero ad­
quiera su derecho de crédito contra el promitente, toda vez que este
derecho se adquiere antes de ía aceptación por el solo efecto del contra­
to, no obstante lo cual la aceptación es necesaria por las siguientes razones:
1) a nadie puede imponerse una adquisición contra su voluntad; 2) la
aceptación consolida el derecho cié! tercero. Debe advertirse que CASPE­
RA20 afirma que la jurisprudencia francesa ha consagrado el principio
según el cual una persona puede llegar a ser acreedora sin manifestación
de voluntad de su parte, de tal manera que la aceptación "no crea", sino
que "confirma" e! derecho.
La doctrina argentina, tornando en consideración que eí artículo
504 del Código civil de ese país establece que sí en la obligación se hubie­
re estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, éste podrá exigir el
cumplimiento de la obligación, si la hubiere aceptado y hecho saber ai obli­
gado antes de ser revocada, parece fijada en el sentido que la aceptación
del tercero es necesaria para ía adquisición del derecho por parte de éste

Posición personal,
El artículo 1457 del Código civil peruano establece muy claramen­
te, que por el contrato en favor de tercero, el promitente se obliga trente
al estipulante a cumplir una prestación en beneficio de tercera persona.
Para ia debida claridad de mi discurso sobre el carácter de la "acep­
tación" del tercero creo cor veniente recordar algo que ya se ha dicho
respecto de los conceptos de obligación y de prestación.
M A N U E L DE LA P U EN T E V LAVALLE 175
176 EL CONTRATO EN GENERAL

asum iendo el prom itente la obligación (deber de prestación) frente al es­

tipulante, privándola de su contenido, que es la prestación, la cual debe
ser ejecutada no en favor del acreedor (el estip u lante), com o es norm al,
sino en favor del tercero.
Por lo tanto, lo qu e la doctrina llama "derecno del tercero " es, en
realid ad , la obligación asum ida por el prom itente frente al estipulante
de ejecutar determ inada prestación, que es el contenido de dicha oblig a­
ción, en favor del tercero. Recuérdese que la prestación no es un vínculo,
sino una conducta. No se trata, pues, de una obligación asum ida por el
prom itente frente al tercero, que determ inará un correlativo derecho de
éste, sino de la asunción por parte del prom itente de lo que R oca S astre
llama una "v o cación de prestación", o sea una atribu ción de ejecutar la
prestación en favor del tercero.
El problem a se p ro d u ce cuando el artículo 1458 del Código civil
habla de que el "derecho del tercero" surge directa e inm ediatam ente de
la celebración del contrato, dai ar a que se piense que la obligación
contraída por el promitente frente al estipulante a que se refiere el artícu­
lo 1457, crea un co rrelativ o derecho del tercero, convirtió: en
acreedor de la obligación.
Inicialmente pensé que la situación no es ésa. Creí que del contrato
nacía una aptitud del tercero para hacer suya la prestación a cargo del
prom itente, pero que él, ignorante de esta situación, no tenía ningún vín­
culo con el prom itente, el cual sólo va a surgir cuando el tercero tome
conocim iento de la existencia del contrato celebrado en su favor entre el
estipulante y el prom itente.
D espués, a la luz del planteamiento de Mirabelli (supra, Tomo III,
p. 171), he cambiado de opinión. C reo ahora que el derecho del tercero
existe desde la celebración del contrato, pero que no puede surtir efecto
por faltarle el requisito de la aceptación del tercero.
Ocurre, pues, que la verdadera situación es la siguiente: por parte
del promitente, él asume frente al estipulante un deber de prestación en
virtud del cual debe ejecutar una prestación, prevista en el contrato, en
favor del tercero. Nace del contrato, de esta manera, la atribución del
promitente de practicar una determinada conducta, que puede consistir
en un dar, un hacer o un no hacer, cuyo beneficiario es el tercero. Por
parte de éste, nace del contrato su derecho a la prestación a cap
prom itente, pero el artículo 1458 del Código civil no le perm ite hacerlo
efectivo en tanto no declare su voluntad en ese sentido.
En el momento en que el tercero conoce la existencia del contrato
en su favor es cuando se en frentan las dos posiciones doctrinarias. Para
 MANUEL DE LA FUEN FE Y LAVALLE 177

razones:
a) En. el contrato en favor de tercero» la obligación del prom itente fren­
te al estip u lan te es exclusivam ente ejecutar una prestación» o sea
actuar de determ inada manera» en favor del tercero. Existe así un
sujeto de la obligación (el estipulante) y un sujeto de la prestación
(el tercero).

b)

c)
 CL CONTRATO EN GENERAL

que, en este caso , no es m ás que la realizació n de un mandato

d ictad o por ei a creed o r al deudor. P ero cuando tal relación pre­
via no existe, resulta muy cuestionable que el beneficiario del pago,
que puede no co n o cer siquiera que tiene esta calidad por prove-
n nitrato en el que no ha p articip ad o , deba recibirlo sin
m an ifestar su voluntad de hacerlo.
Entram os así al m eollo del asunto, o sea la disyuntiva entre conce­
der a la declaración del tercero el rol de evitar la revocación o darle
el sentido de un requisito para que la prestación ingrese a su patri­
m onio. C on sidero, sigu iendo a R uggiero 25, que debe preferirse lo
segundo, pero, según dice este autor, "esto no quiere significar que
el contrato deja por ello de se ntrato en favor de tercero; la
declaración del tercero vale sim plem ente como un acto de apro­
piación de la ventaja que los con trayen tes qu isieron atribuirle y
que no podía entrar en su patrim onio sin una determ inación de su
v o lu n tad ".
Ya se ha visto que Eípurt y BOULANGER, por su parte consideran que
"la acepí ación es exigida para salvaguardar el principio de la in­
dependencia jurídica de las personas".
Realmente me resulta difícil entender ia posición de la mayoría de
la doctrina italiana en el sentido que la aceptación del tercero ten­
ga por único efecto impedir la revocación o modificación de la
estipulación por el estipulante, pese a que el derecho ’ ■ ñera
ingresado al patrimonio del tercero en virtud de su silencio. Más
explicable, me parece., es que el estipulan le no puede revocar o
modificar la estipulación, no porque Ja declaración del tercero de
querer aprovecharse de ia estipulación se lo impide, sino porque
mediante tal declaración el tercero ha hecho suya ia prestación y
ya nada puede privarlo de ella.
Debe tenerse presente que la expresión "querer aprovecharse", que
es una adecuada traducción al castellano de la expresión volarepro-
fritare utilizada por el artículo 1411 del Código civil italiano, significa
desear obtener provecho de alguna cosa o emplearla útilmente, lo
que pone de manifiesto el propósito del tercero cié utilizar para sí
la estipulación haciéndola eficaz, a fin de obtener, a través de ello,
la disponibilidad de ia prestación (tenerla como suya). Esto revela
que antes de la declaración, el tercero, pese a haber adquirido eí
derecho cordera el promitente por efecto de la estipulación, no de­
seaba lograr provecho de la prestación, tener la disponibilidad de
ella, por lo cual su declaración de querer aprovecharse de .la esti­
pulación juega, en realidad, el rol de aceptación de ia prestación.
M AN UEL, DE t A P U EN T E Y LAVALLE 179
180 EL CONTRATO EN GENERAL

Esta disposición se inspira en el parecer de Barassí28, quien ma­

nifiesta que 'l a aceptación, en forma de una adhesión preventiva,
puede hacerse tam bién anteriorm ente al contrato, como sería si el
tercero solicitase, en su propio interés, la estipulación". El mismo autor
reconoce que la jurisprudencia italiana ha negado esta posibilidad.

No veo conceptualmente inconveniente en que el tercero, cono­

ciendo el propósito del estipulante y del promitente de celebrar en el
o un contrato en su favor, declare que, si ello ocurre, él aceptará
hacer uso del derecho que surgirá de la celebración de tal contrato,
con lo cual el derecho del tercero cobrará eficacia desde el mismo mo­
mento de su nacimiento.

6. CONCLUSIÓN
Las razones anteriormente expuestas me llevan a opinar que los
artículos 1457 y 1458 del Código civil peruano deben ser entendidos en el
sentido de que por el contrato en favor de tercero el promitente asume
frente al estipulante un deber de prestación, cuyo contenido es la ejecu­
ción por el prom itente de una prestación en beneficio de una tercera
persona designada en el contrato.
El derecho del tercero a beneficiarse de la prestación surge directa­
mente de la celebración del contrato -tiene existen cia desde ese
m om ento-, pero carece de eficacia para ingresar a la esfera jurídica
del tercero hasta que éste declara su voluntad de hacer uso de él.
Una vez efectuada esta "aceptación" del terce scho se hace
exigióle, operando la declaración retroactivamente.

Esta solución, al conceder al tercero un rol determ inante en

cuanto a la ejecución del contrato a su favor, desde que sólo en vir­
tud de su declaración el circulo contractual quedará completo, respeta
el principio de la relatividad del contrato, significando solamente una
evolución del mismo a las necesidades de la vida moderna.
Pienso que no es necesario modificar el articulado del Título X
de la Sección Primera del Libro VII del Código civil, si es que se da al
 M ANUEL DE LA PUENTE V LAVALLE 181

artículo 1458 de dicho Código el sentido que se propone e n esta opi­

nión.

1
i,

3.

4.

8.
9.

10.
11

12.

16. Albaladejo, Manuel, D e r e c h o c iv il, Librería Bosch. Barcelona, 1973,1. í!, Vol. i, p. 372.
17, Martín B ernal, José Manuel, La e s t ip u la c ió n a fa v o r d e te r c e r o , Editorial Moníecorvo S.A.,
Madrid, 1985, p. 338.
16. R ipert, Georges y Boulanger, Jean. T r a t a d o d e D e r e c h o c iv il. La Ley, Buenos Aces, 1964,1 IV,
p. 381.
19. Caíibomníer, Jean, D e r e c h o c iv il, Bosch, Casa Eddonal, Barcelona, 1971,1, II, Voi. 11, p. 442.
20 C aspera Luis de. T r a t a d o d e D e r e c h o c iv il, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1961
r i, d. 212.
182 EL CONTRATO EN GENERAL

21. Larenz, Kart, D e re c h o d e o b lig a cio n e s, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, T. I,
p. Í8.
22. R Domenico, La compravendiia, Dott. A. Gíuffré, Editare, Milano, 1971, p. 303.
u bino,

23. Wayar, Ernesto C., Derecho civil - O blig a cio n es, Ediciones Depalma, Buenos Aíres, 1990, p. 327.
24. R oca S astre, Ramón Ma., Op. cit, T. I, p. 222,
25. De RuGGiero, Roberto, In stitu cio n e s d e Derecho civil, Instituto Editorial Reus, Madrid, T. li, Vol. I,
p. 311.
26. Albaladejo, Manuel, Op. cit., T. II, Vol. I, p. 374.
27. Marun B l h n a l , J o s é Manuel, O p. d i , p. 333.
28. Barassi, Lodovico, La teoría generala d e lie obbligazioni, Dott. A. Giuffré, Editare, Milano, 1948,
Voí. II, p. 209,
 A r tíc u lo 1459.- La declaración de hacer uso del derecho puede ser efec­
tuada por los herederos del tercero beneficiario, salvo pacto distinto.

Sumario:
184 EL CONTRATO EN GENERAL

2. DECLARACIÓN POR HEREDE ¡ 'hd "

5e ha visto en el comentario al artículo 1458 del Código civil que el
derecho del tercero contra el promitente surge directa e inmediatamente
de ia celebración del contrato entre este último y el estipulante, pero que
ese derecho no es eximid e por ni íencero hasta que é ste declare su voiun-
tac! de hacer uso d e él.
Resuda, pues, que el derecflo clel tercero existe y es vál i -de la
celebraci ' c o n t r a t e . en favor de ó! pero car* me rio un reo ínsito de
ef icac í a co i \sí ií u ido po r ’ía de ciaración d e l tercero.
En estas carcomeóarman, el derecho del tercero, si bien es exclusiva­
mente suyo, n o ha ingresado a su patrimonio por no haberse c u m p l i d o la
condictío inris a cine está sujeto, pero como este requisito está constitui­
do por la propia voluntad del tercero, su crédito tiene carácter discre­
cional1.
Si el tercero fallece dentro del lapso de existencia de su derecho,
sus herederos adquieren este crédito discrecional,, que pueden hacer efec­
tivo mediante su declaración de hacer uso de él.
P acchionN!2justifica esta solución diciendo que: "1.a base primera
del deredro de! tercero es aquí el contrato celebrado en su favor, mien­
tras que su d e c l a r a c i ó n de quererse aprovechar de él es exigida por la ley
para perfeccionar su adquisición. Sabido esto, es lógico afirmar que tal
declaración pueda ser hecha válidamente también por sus herederos,
puesto que ella no crea nada ex novo, sino que sólo perfecciona ia adqui­
sición de un derecho fundado sobre el contrato válidamente celebrado
entre el estipulante y el promitente".

3. POSII ÍSTIMTO
Según se ha visto en el rubro " Antecedentes de este articulo'’ que
precede, sólo a partir del segundo Proyecto se consideró ia posibilidad de
•pacto distinto,
¡bebe entenderse que se trata de un pacto contenido en el contrato
entre el estipulante y el promitente, o sea existente en el momento en que
surge el derecho del tercero, con todas sus características propias, lo que
excluyo la posibilidad de un pacto posterior.
La posibilidad de modificar el derecho del tercero concedida al es­
tipulante por el artículo 1464 del Código civil, es una potestad unilateral
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LA VALIE 185

Madrid, 1948, p. 211.

Sumario:

1 ESTE ARTÍCULO
188 E l CONTRATO EN GENERAL

tiene interés propio en la prestación del promitente y no vemos razones

válidas para que no le favorezcan, en caso de que el derecho no fuere
aceptado por el beneficiario".
La redacción del artículo 91 de la Ponencia original se conservó en
el artículo 97 de la primera Ponencia sustitutoria, en el art 5 de la
segunda, tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del Antepro­
yecto y en el artículo 1480 del primer Proyecto.
En el artículo 1423 del segundo Proyecto se suprimió la salvedad
del pacto distinto, quedando con la siguiente redacción:
A rtícu lo 1423,- En caso de que el tercero no acepte hacer uso del dere­
cho, el estipulante puede exigir el ben eficio en su fav or.
En el artículo 1460 del Código civil se sustituyó la expresión "En
caso de que el tercero no acepte" por la de "Si el tercero no acepta.

2. P O S IB 1 L . A- ' Aj . . N O A C E P T A C I O N P O R E L T E R ­
CETO
Parece no existir objeción alguna a que el tercero rehúse hacer uso
del derecho que ha surgido para él del contrato en favor de tercero, jVIes-
SINEO* dice que la negativa (así ha traducido Santiago Sentís Míilendo la
palabra rifmto utilizada por el tercer párrafo del arríenlo 1411 del Códi­
go civil italiano) es obviamente legítima, en cuanto nadie adquiere un
derecho, si no lo quiere. Martín BekmaiP, por su parte, destaca que nadie
está obligado a adquirir derechos contra su voluntad, v como el créd ito
del tercero nace sin su voluntad, debe concedérsele el derecho a rechazar
la adquisición.
Para la doctrina italiana que opina que el derecho del tercero in­
gresa directamente a su patrimonio sin. ne ces idad de aceptación, la
declaración del tercero, llamada por la ley rifnulo, debe ser considerada
como una renuncia a un derecho ya adquiridos rara nosotros, en cam­
bio, el derecho no es exigióle hasta que el tercero deciare su voluntad de:
hacer use? de él, por lo cual el sentido apropiado de la declaración es,
como lo dice el artículo 1460 del Código civil, una "no aceptación". Esto
no quiere decir que se está rechazando una oferta, sino que la ley hace
depender de la voluntad del tercero el hacer o no suyo el derecho que la
propia ley ha hecho surgir en su favor por razón del contrato entre el
esiip u.1ante y e 1pr om ítení e .
M A N U E L DE LA P U EN T E Y LA V A LLE 189
190 EL CONTRATO EN GENERAL

tiiai y, como tai, comprendida en los alcances del artículo 1374 del Códi­
go civil. Pienso que como esta declaración, pese a su origen legal,, debe
ser dirigida a los contratantes, o sea el estipulan te y el promitente, para
que tornen conocimiento que el propósito que tuvieron al celebrar ei con­
trato no ha lieg ‘ " marse, debe ser considerada una declaración
contractual, por lo cual funciona la presunción de conocimiento conteni­
do en dicho artículo.

4. m- r : ,u-u’ : ión
Tomando en consideración que la declaración dei tercero no acep­
tando hacer uso del derecho produce el efecto jurídico querido por ei
tercero de que ei derecho en favor suyo ya no podrá ser exigido por él,
permitiendo al estipulante que pueda exigir el beneficio en su favor, tal
declaración tiene el carácter de un acto jurídico recepticio. As -co­
nocen B íá n c á 4 y M ir a b e l l í T
Como ocurre en casi todos los actos jurídicos (sólo se exceptúan los
q u e requieren declaración expresa o cuando el agente formula reserva o
declaración en contrario). Ja manifestación de voluntad del tercero en el
sentido de no hacer uso del derecho creada en su favor puede ser expresa
o tácita, aplicándose al efecto las reglas contenidas en el primer párrafo
del artículo 141 del Código civil.

5, EL BENEFIC r C ’ L ESTIPU LA N TE

En la nota de'esta páginan se transcriben las razones que

tuvo la Comisión Reformadora6para optar por la solución de otorgar al(*)

(*) La Exposición de Motivos del artículo 1460 dice así:

"Este es un tema que ha sido sumamente discutido en la doctrina y en el cual existen
distintas posiciones en la legislación comparada.
El Código Civil se ha pronunciado a favor de la tesis según la cual si el tercero no hace
uso de su derecho, el estipulante puede exigir el beneficio en su favor.
En términos generales y si nos ciñéramos estrictamente a la teoría del derecho directo
del tercero, que es la recogida por nuestro Código, resultaría que el estipulante no
puede exigir el beneficio en su favor, pues ese derecho jamás estuvo incorporado a su
patrimonio.
Empero, la posición adoptada por el artículo 1460 es válida y está reforzada por el
hecho de que conforme al artículo 1457 el estipulante debe tener interés propio en la
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 131

versos.
192 EL CONTRATO EN GENERAL

interpretación, debiendo tomarse como elementos de juicio las relacio­

nes de cobertura y de valuta surgidas del contrato en favor de tercero.
TiJH.it17estima que el contrato entre el estipulante y el promitente
queda sin efecto.
Personalmente pienso, como lo dije en otro trabajen', que la versión
moderna del contrato en favor de tercero no es la de un contrato bilate­
ral noiniaí al cual se le agrega una estipulación en favor del tercero, que
puede suprimirse sin afectar la esencia del contrato, como parece pensar
Miccio, sino que es un contrato que se celebra entre el estipulante y el
promitente especialmente para beneficiar al tercero, leste es el objeto del
contrato. Si el tercero no acepta el derecho que se ha creado en su favor,
no se alcanza a realizar el objeto del contrato, por lo cual éste deviene
ineficaz: no surte efecto entre las partes que lo han celebrad_ i tai
motivo, el estipulante y el promitente quedan liberados de sus respecti­
vas obligaciones entre sí y, en el caso de haber ejecutado las prestaciones
que constituyen el contenido de esas obligaciones, deberán devolvérse­
las. Eí argumento de M essineo en el sentido que el estipulante tiene un
interés propio en la estipulación y que, por ello, la no aceptación por par­
te del beneficiario determina su derecho a redamar la prestación, no tiene
ía importancia que este autor le da. En efecto, el estipulante tiene un in­
terés propio en la estipulación, ipero allí no quedan las cosas, pues su
interés es que el tercero, y no otra persona, reciba la prestación a cargo
del promitente. Si esto no se llega a obtener por la renuncia del tercero a
hacer suyo el derecho, el interés del estipulante no puede ser satisfecho,
lo que determina que el contrato deba quedar sin efecto.
Repito que la opción tomada por la Comisión Reformadora, pese a
que no la comparto, es perfectamente válida y está respaldada por un
sector muy importante de la doctrina, de tal manera que el artículo 1460
del Código civil debe aplicarse de acuerdo con su texto.

6. POSí Emi Cu" d i ••C i : CÍSTÍNIO

Pese a que el artículo 1460 del Código civil no lo dice, no hay in­
conveniente legal alguno para que en el contrato entre el estipulante y el
promitente se pacte una solución distinta para el caso que el tercero no
acepte hacer uso del derecho, desde que tal artículo no es una ley que inte­
resa al orden público.
Recuérdese que el modelado del contrato en favor de tercero lo ha­
cen el estipulante y el promitente, de : i uo l e r a que ellos pueden darle
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LA V A ILE 193

1 Messineo , Ffc
2. Martín B ern /

3. Messineo , Fn
4. B ianca, C. Mc
5. Mirabelli. Gil

6.

7, Messineo , Fr
8 ,

1977, p, 426.

15. Cita de Loe. cít.

1983.1 II, p. 243.

 Artica L - El estipulante tiene derecho a exigir el cumplimiento
de la obligación por el prom iten te. El m ism o derecho le corresponde al tercero
ben eficiario una vez que haya efectuado la declaración a que se refiere el arti­
culo 1453 1/ a los herederos del m ism o en el caso del artícu lo 1459,

Sumario:
196 E l CONTRATO EN GENERAL

derecho de exigir el cumplimiento de la obligación asumida por el promi­

tente. Pero paralelamente también le corresponde ese derecho al tercero
beneficiario, una vez efectuada la declaración de querer hacer uso del
mismo, sea directamente o por sus herederos. La coexistencia de estos
derechos de distinta naturaleza conducen al mismo fin. En un caso, el
estipulante actúa como contratante; en el otro, el tercero lo hace como
beneficiario. No existe impedimento para que en el contrato se establez­
ca que el único que podrá exigir el cumplimiento de la prestación será el
tercero, renunciando el estipulante a ejercitarlo".
La misma redacción del artículo 93 de la Ponencia original, varian­
do la numeración de los artículos referidos, se conservó en el artículo 99
de la primera Ponencia sustitutoria, en el artículo 9 segunda, ter­
cera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto y en el
artículo 1482 del primer Proyecto.
En el segó oyecto se cambió la palabra "hipótesis por "caso",
y con este texto pasó al artículo 1461 del Código civil.

2. m q m m m ESTIPULANT' 1 EXIGIR LA FRES-

TACIÓN
Si bien el artículo 1461 del Código civil habla del derecho del esti­
pulante a exigir el cumplimiento de la obligación por el promitente, debe
entenderse que se está refiriendo a la prestación del promitente cu favor
del tercero y no a la obligación del promitente frente al estipulante. Re­
cordemos opee el promitente se obliga frente al estipulante, pero ia
prestación debe ejecutarla en favor del tero- *- redacción actual no
tiene el sentido que indudafolemente ha querido atribuírsele.
La cioctrma no es pacífica respecto al derecho del estipulante de
exigir ai promitente la ejecución de ia prestación en favor del tercero.
Por un lado, Rípeet y Boulaxger’1consideran que, en principio, el
estipulante no puede reclamar directamente el cumplimiento al promi­
tente, porque el acreedor es el tercero y la acción 1c corresponde
únicamente a éí, Agregan estos autores que el promitente no debe nada
al estipulante en virtud de la promesa hecha al tercero. En señó m m re­
cibo, M ajello2, coherente con su tesis de- negar al estipulante la posición
de acreedor de la prestación prometida ai tercero, ruega también al esti­
pulante la legitimación para exigir el cumplimiento, reconociéndole, en
cambio, la legitimación para las acciones fundadas en el contrato (aran
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LA V A LL E 197
193 EL CONTRATO EN GENERAL

3. DERECB ' “G rLERGERO DE EXIGIR LA PRESTACIÓN

La segunda, parte del a r t' ^ 1 - i ^ Código civil dispone que d
mismo derecho (a exigir el cumplimiento de la obligación por ei promi­
tente) le correspond ' ’ _-cero beneficiario una vez que haya efectuado
la declaración a que se refiere el artículo 1458-
Esta declaración., como se ha visto en el comentario a eso G o mo
articulo, que debe ser dirigida conjuntamente al estipulante y al promi­
tente, determina la eficacia dei contrato en favor de tercero.
El derecho de i tercero, que tiene su origen en la ley, pero que se
actualiza a través deí contrato, es a partir del momento de la declaración
dei tercero un crédito directo que tiene éste frente al promitente.
A diferencia del caso del derecho del estipulante a exigir al promi­
tente la ejecución de la prestación en favor del tercero, en el cual la
doctrina, como se ha visto, está dividida, tratándose del derecho del ter­
cero a obtener lo misen o, la unanimidad es absoluta, surgiendo
únicamente algunas dificultades de aplicación, que se verán más ade­
lante.
En efecto, el contrato en favor de tercero existe en la vida jurídica
para que el promitente se obligue a ejecutar una determinada prestación
en favor del tercero. El. perfeccionamiento de este contrato mediante la
declaración do! tercero de hacer uso deí derecho a esa prestación, da lu­
gar a una relación directa entre el promitente y el tercero, en la cual el
primero es el deudor de la prestación y el segundo es el acreedor. Este
derecho a la prestación es un derecho de crédito que, tal como dice Mes-
sineoL está "'dotado de autonomía frente al estipulante, al menos en el
sentido de poderlo hacer valer directamente contra el promitente, con la
consecuencia que, en el caso de incumplimiento por parte de éste, el ter­
cero está favorecido de análoga acción autónoma para constreñir al
promitente a ejecutar la prestación; y no tiene el deber ni la necesidad de
pedir auxilio al estipulante, contraparte del promitente".
Obsérvese que el derecho del tercero a exigir el cumplimiento de ia
obligación (mediante la ejecución de la prestación) por el promitente, no
proviene del estipulante, no constituye una concesión de éste, sino que
tiene su origen en la ley, que se lo otorga plenamente una vez que haya
efectuado la declaración a que se refiere el artículo 1458.
No debe pensarse, pues, que el estipulante puede negar al tercero
el derecho de hacer exigidle la obligación, porque esto no depende del
estipulante. La ley confiere a ambos, estipulante y tercero, el derecho a
exigir el cumplimiento de la obligación, que se manifiesta con la ejecu­
ción de la prestación a cargo del promitente.
M A N U E L DÉ LA PU EN TE E 199
200 EL CONTRATO EN GENERAL

ción del Tí tu ‘ -ipra, Torne* líí, p. 143) en el sentido que el estipulante

y el promitente se obligan recíprocamente en ei momento de celebrarlo y,
llegado el caso de ejecutarlo, la prestación a cargo oel promitente se eje-
cu te en favor del tercero, sin que por ello deje ae ser recíproca con la
prestación a cargo del estipulante que debe ejecutar en favor dm promi­
tente según ei contrato..
En estas condiciones, surge E ú. 'a respecto a si ei estipulante, en
caso de incuinplirrdenío por parte del. promitente en ejecuta i su prestación
en favor del tercero, puede obtener la reso lu ció n del concreto celebrado
entre ambos.
Es necesario a n a li z a r varias posibilidades.
En primer lugar, supóngase que el tercero no na declarado aun su
voluntad de hacer uso deí derecho creado en su favor. En tal eventuali­
dad, el promitente no se encuentra en situación de incurnp!imiento, pues
la falta de aceptación, por el tercero d eterm in a rá que aun no exista un
crédito perfecto del tercero contra el promitente.
Por otro lado, sí el tercero hubiera declarado su voluntad de hacer
uso del derecho y ei promitente no hubiera cumplido con ejecutar 1a pres­
tación en su favor, resulta que, si bien es cierto que existe una situación
de incumplí mí en to, es dudoso que ei estipulante pueda solicitar la reso­
lución del contrato por incumplimiento, pues ello determinaría que ei
tercero no podría exigir al promitente la ejecución de la prestación en. su
favor. Pese a. que algunos autores, como Pupert y BOüf.A.\TGfc.R-p C arbum-
íRIER'1, I osserakd12. admiten la posibilidad de que el estipulante pretenda
la resolución, otros, como Enneccfrus y K ífp'é úpo ¡ Am niegan esa posi­
bilidad. Me indino por esta segunda posición debido a que con la acción
resolutoria intentada por el estipulante se privaría ai mocero de un dere­
cho que na manifestado estar dispuesto a recio ir. d o es íogico que
habiendo ingresado este derecho a su patrimonio, pueda «a acción de un
extraño -en las relaciones entre el promitente y ei tercero ei estipulante
es un extraño- dejar sin efecto este derecho.
Además, considero que en caso de incumplí miento por pane de¡
estipulante respecto de su obligación frente al promiieine, no pueae éste
tampoco resolver el contrato desde que ello significaría privar ai ivierno
el e s u dc r ech o c on í.r a e 1p ro mí tente.
Finalmente, no podría el tercero, en caso de mcumpnnuemo por
parte del promitente en. ejecutar la prestación en su favor, accionar la
resolución del contrato entre el estipulante y el promitente, pues no es
parte en él.
 M ANUEL DE LA PUENTE Y ¡.AVALLE 201

BIBLIOGRAFÍA ARTÍCULO 1461

Ripert, Georges y Boulanger, Jean, T r a t a d o d e D e r e c h o c iv il, La Ley, Buenos Aires, 1964,1IV,

p. 399.
 Artículo 1462,- Cuando se deja exclusivam ente al tercero el derecho de
hacer exigidle la obligación del promitente , el estipulante no podrá exonerar a
éste,

Sumario:
1. Antecedentes de este artículo,
2, Exoneración al promitente.
204 EL CONTRATO EN GENERAL

El nuevo iexio del artículo 99 de la tercera Ponencia sustitutoria

llegó al artículo 1462. del Código civil a través del artículo 99 de la cuarta
y quinta Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto, del artículo 1483
del primer Proyecto y dei artículo 1425 del segundo Proyecto.

2. E X O N E R A C Ó ' o 'REM ITEN TE

Es difícil encontrar la explicación del artículo 1462 del Código ci­

vil, porque parte de un su p u esto que no se presenta en la realidad.
En erecto, el artículo 1457 cié este Código establece cjuc por el con­
trato en favor de tercero, el promitente se obliga frente al estipulante a
cumplir una prestación en favor de tercera persona, lo cual da lugar a
que el derecho de esta persona surja directa e inmediatamente de la cele­
bración del contrato entre el estipulante y el promitente.
De acuerdo con el artículo 1461, el derecho de exigir el cumplimien­
to de la obligación al promitente, corresponde también al tercero
beneficiario una vez que haya efectuado la declaración a que se reidero el
artículo 1458 y a ios herédenos dei mismo en el caso del artículo 1459 En
tal virtud, eí derecho de exigir el cumplí miento déla obligación corres­
ponde con) unía mente al estipulante y al tercero.
Lógicamente, si fuera, posible (que no ío es) que se dejara exclusi­
vamente al tercero el derecho de hacer exigidle la obligación deí
promitente, este derecho sólo podría ejercitarse cuando el tercero o sus
herederos hayan hecho la declaración a que se refieren los artículos 1458
y 1459.
Ahora bien, la única posibilidad, de que el estipulante exonere al
promitente del deber de ejecutar la prestación en favor de! tercero es
medíanle ía revocación o modificación del derecho del tercero, lo cual
sólo cabe en tanto no se hayan producido los casos de aceptación previs­
tos en los artículos 1458 y 1459,
Resolta, pues, que el estipulante, tina vez que el derecho del terce­
ro es exigidle por éste, no puede exonerar al pro ni itente, por ¡o cual el
artículo 1462 carece de significado.
La única explicación posible es que en la Ponencia original ei artí­
culo 97 de ella, que corresponde al artículo 1462 del Código civil, estaba
ubicado a continuación, del artículo 96, que disponía que el estipulante
puede revocar el contrato a favor de tercero en canto no se hayan produ­
cido los casos de aceptación previstos en los artículos 90 y 92, por lo cual
MAN UEL DE LA P U EN T E Y LA V ALLE 205
 A rtícu lo 1463,- El estipulante puede reservar en el contrato el derecho
de sustituir al tercero independientemente de la voluntad de éste y de la del
promitente.
La sustitución a que se refiere el párrafo anterior no se trasmite a los
herederos del estipulante, salvo pacto distinto.

Su m a rio:

[ estipulante.

so en este sentido.
208 EL CONTRATO EN GENERAL

sustitutoria, en los artículo 100 y 101 de la tercera, cuarta y quinta Po­

nencias sustitutorias y del Anteproyecto y en los artículos 1484 y 1485
del primer Proyecto.
En el artículo 1426 del segundo Proyecto se refundieron ambos tex­
tos en un solo artículo, que decía así:
Artículo 1463,- El estipulante puede reservar en el contrato el derecho
de sustituir al tercero independientemente de la voluntad de éste y de la
del prom itente .
La sustitución a que se refiere el párrafo anterior no se transmite a
los herederos, salvo pacto distinto.
Con esta redacción pasó al artículo 1463 del Código civil.

2. a , ís t it u c ió n

Algunos autores, como Tuhr1, M oscarínó y O eellA, consideran

que la faculte ^ usiiíución otorgada al estipulante es una manifesta­
ción del derecho de revocación cine la gran parte de los orden arni en ios
legales confieren a éste. Otros, corno FHREHYRAy PacchionnP y L akcnz'-'
opinan que se trata de una íacuitad distinta, pues sólo puede ejercitarse
sí se ha pactado expresamente en el contrato en favor de tercero celebra­
d-re el estipulante y el promitente.
EÍC ociigo civil peruano ha optado por cesta segunda posición, pues
su articulo 1463 establece que el estipulante puede reservar en el contra­
to ei derecho de sustituir ai tercero.
Considero que esta posición es correcta, pues no existe conccpiual-
rnerúe inconveniente alguno para que, por acuerdo entre el estipulante y
el promitente pactado en el contrato en favor de tercero, el estipulante
deje expresa constancia que se reserva el derecho de sustituir al tercero,
independientemente de la voluntad de éste y de la del promitente. Es,
por io tanto, una facultad unilateral del estipulante que nace del propio
contrato en favor de tercero, lo que determina que el derecho del terce­
ro que surge también de dicho contrato no es puro, sino que está desde
su creación sujeto a la eventualidad que el estipulante efectúe la susti­
tución.
No constituirá, pues, para el tercero un acontecimiento imprevisto
el que el estipulante ejercite su facultad de sustitución, desde que ella ha
nacido conjuntamente con el derecho en su favor, de tal manera que si el
tercero, conociendo la existencia de tal facultad, manifiesta su voluntad
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVALLE 209
210 EX CONTRATO EN GENERAL

se acepta que el beneficiario pueda llegar a ser el propio estipulante, el

contrato en favor de tercero se habrá convertido en un contrato normal,
en el que la prestación se ejecutará en favor de! titular de la obligación
respectiva, que en esta eventualidad es e! estipulante. Podría objetarse
que así puede ocurrir en el caso que el tercero no acepte hacer uso del
derecho, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1460, pero creo
que se trata de una situación distinta, desde que en tal caso el tercero
rechaza el derecho que el estipulante ha querido constituir mi su favor,,
mientras que en el caso de la sustitución el tercero puede haber manifes­
tado su voluntad de hacer uso de dicho derecho.

3. Sü ’ 1' ' 1ÓM DEL SLJSTirUTO ’

Efectuada la sustitución, el sustituto, quien como se acaba de ver
deberá ser también un tercero, se encontrará en la misma situación que
el beneficiario original, o sea que si bien su derecho habrá surgido desde
el momento de la sustitución, será necesario que haga conocer al estipu­
lante y al promitente su voluntad de hacer uso de ese derecho, para que­
sea exigidle.
Si el tercero no aceptara hacer uso del derecho, pienso, no sin cier­
to desencanto, que por aplicación del artículo 1460 el estipulante puede
exigir el beneficio en su favor.

4. SI3 ' ó 1ÓN DEL PROMETE! 76

Cabe preguntarse, siguiendo el razonamiento de PacchíOMNjL ¿cuál
será la posición del promitente en el lapso que medie entre la designa­
ción del sustituto y la declaración de éste de quererse aprovechar de Ja
estipulación sustituida en favor suyo? Dicho autor manifiesta, con ra­
zón. que el promitente estará obligado, pero no efectiva, sino sólo
potencia]mente, respecto ai sustituto,

5. v : v - ■tón m l m u: deros del estipulante

Comentando el artículo 1347 del Código civil de 1936, referente al
derecho de sustitución, José León Bar andía rán9 se pregunta: ¿La exone-
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVALLE 211
 A rtícu lo 1464,- El estipulan le puede revocar o modificar el derecho del
tercero en tanto no se hayan producido los casos de aceptación previstos en los
artículos 1458 y 1459.

Sumario:
214 E l CONTRATO EN GENERAL

2. FACULTAD DI; REVOCACIÓN

Es 1 J ‘cho concet ’ " estipulante de revocar, o sea dejar sin
efecto, 1.a. estipulación hecha en. favor del tercero al celebrarse el contrato
entre el estipulante y el promitente, en el lapso comprendido entre la ce­
lebración de dicho contrato y la declaración del tercero :er suyo el
derecho.

Fu n d am e ntaci ón.
Tomando en consideración que el derecho del tercero nace directa
c inmediatamente de la celebración del contrato en su favor, surge la duda
respecto a sí es lógico que se confiera al estipulante ía Facultad de revo­
car dicho derecho.
Quienes opinan que no es necesaria Ja de ciar ación del tercero para
que este derecho ingrese a su patrimonio, encuentran dificultad en expli­
car la í a culi- ' no oca clon que numerosos ordenamientos legales
conceden al estipúlame. Dassbnó mas reconocer que se admite, en térmi­
nos generales, que el estipulante puede revocar el benelicio hasta tanto
no haya sido aceptado por el tercero, se pregunta, entonces, "¿de dónde
nace semejante facultad una vez que se lia aceptado que el tercero ad­
quiere de inmediato el derecho7, porque es principio recibido que un
derecho no puede modificarse sin el acuco J ' el titular, que en este caso
sería el tercero beneficiario, el cual hemos dicho, puede adquirir ei dere­
cho al mismo tiempo que se formaliza el contrato sin que sea necesaria la
aceptación".
C olín y CapitaNI-, después de afirmar que PoiHíER se pronuncia­
ba en el sentido de la irrevocabiiidad, dicen que de hecho, es mas razona­
ble, más conforme con la intención 'probable de ios contratantes, presumir
que el estipulante, ai consentir un sacrificio que debe volverse en benefi­
cio de un tercero, se ha reservado la facultad tic ordenar otra atribución,
si las circunstancias se modifican. RíPLP.r y Boulancera también después
de afirmar que PoTHíKR se decidía por la irrevocahilidaci ‘ q tratan de ex-

{*) Lo curioso es que tanto C olín y C apitana c o m o R ip e r t y B o u l á n g e r p o n e n en boca

d e POTHIER p a la b r a s q u e , e n r e a lid a d , n o h a p r o n u n c ia d o .
P u e d e o b s e r v a r s e d e ! v e r d a d e r o te x to d e P g t h ie r 4 q u e é l n o se pronuncia e n fa v o r ni
e n c o n tr a d e si el e s tip u la n te , q u ie n h a b ía d a d o a l p r o m it e n t e u n a c o s a c o n c a r g a d e
r e s tit u ir la a un te r c e r o dentro d e c ie r to t ie m p o , o de darle a lg u n a cosa, p u e d e h a c e r
q u e e l p r o m it e n t e le entregue e s a c a r g a s in la in t e r v e n c ió n d e l te r c e r o . S e lim ita a d e c ir
que l o s a u t o r e s están d iv id id o s en e s ta c u e s t ió n , ya que GROCIA, D e ja r en y Ricard se
deciden por la a fir m a t iv a , m ie n tr a s q u e F a r iñ a y los d o c t o r e s que él c ita d e fie n d e n la
o p in ió n c o n t r a r ia .
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALlE 215
216 EL CONTRATO EN GENERAL

como una c o n d ic tio ju r i s , teniendo por efecto la extinción del poder de

revocar.
Pienso que este planteamiento no es adecuado. El derecho del ter­
cero no nace de un acto unilateral de disposición del estipulante, sino
que surge de la celebración, del contrato. No se explica, por ello, cuál es la
razón por la cual el estipulante tenga un derecho unilateral de revoca­
ción. Es posible que la ley le confiera la atribución de declarar la
revocación, pero ello no significa que ésta sea el efecto de un acto unila­
teral del estipulante.

Efecto de la revocación.
Como ya he adelantado, de la misma manera que la ley crea el de­
recho del tercero a través de la celebración del contrato entre el
estipulante y el promitente (que es un acto voluntario de ellos), la ley
extingue este derecho a través de la revocación (que es un acto volunta­
rio del revocante).
En realidad, todo el contrato en favor de tercero está iluminado
por la actuación de la ley, que permite que el contrato exista con sus efec­
tos propios, que autoriza la creación, del derecho del tercero y que permite
la destrucción de este derecho, todo a través de la voluntad de los con­
tratantes.
En consecuencia, el primer efecto de la revocación es la invalidez
del derecho del tercero.
La revocación tiene un segundo efecto, que es hacer inefectiva cual­
quier declaración del tercero orientada a expresar su voluntad de hacer
suyo el derecho. En otras palabras, la revocación priva de eficacia a la
aceptación del tercero,

Carácter y formalidades de la revocación.

Opina M essineoE coincidiendo con Giampaolo, que la revocación
es un negocio unilateral recepticio.
Si se considera, como lo considero yo, que los efectos que el Dere­
cho vincula al acto jurídico no se circunscriben a la voluntad del agente,
ya que, en determinados casos, el efecto del acto es determinado, ade­
más, por la ley, convengo con esta posición, porque la revocación es una
declaración unilateral del estipulante que, por permitírselo la ley, tiene
el efecto de dejar inexistente el derecho del tercero.
Por otro lado, es una declaración recepfída desde que está dirigida
al tercero para hacerle conocer que el derecho que surgió para él de la
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 217

celebración d e l contrato no existe m á s . L a revocación n o surte efecto para

e l tercero, sino desde e l momento en que es conocida por éste.

Pienso que si bien el tercero n o es contratante, la declarad)

revocación q u e s e le hace .tiene efectos contractuales, p o r lo c u a l me pa­
rece q u e le es de aplicación lo dispuesto p o r e l articulo 1374 del Código
civil.
Sin. embargo, ei promitente también tiene en interés en conocer la
existencia de la revocación, desde q u e p o r razón d e ella deja de s e r deu­
dor d e l tercero, p o r lo c u a l me parece que la revocación también debe ser
conocida por el promitente.
La revocación, como ta l, n o exige formalidad alguna, bastando con.
que llegue a conocimiento del tercero y de! promitente.
218 EL CONTRATO EN GENERAL

un pacto en este sentido, el cual tiene que constar expresamente, pues de

otro modo la ley esleiría confiriéndolo al deudor de la prestación el derecho
de liberarse de ésta, a su solo criterio y este no es ei sentido del adíenlo 1464,
Si bien es cierto que el artíc- S ■ '•u 1Anteproyecto y el artículo
1487 de i primer Proyecto establecían que lo facultad de revocación sólo
corresponde a! estipulante y no se transmite a ios herederos, salvo pacto
expreso en este sentido, creo que ía modificación hecha por ei artículo
1465 del Código civil estableciendo que la íacubm ~ 'evocación o mo­
dificación no se transmite a los herederos, salvo pació distinto, no tiene
el sentido que le da A cias Schreibvíc En erecto, el artículo del Código
civil que marca lo pauta es el 1464, seguir el cual el estipulante puede
revocar o modificar el derecho del tercero, de tal manera que teniendo la
revocación su origen en la ley, la cual ha autorizado al estipulante, y a
nadie más, para declarar la revocación mediante un acto de su voluntad,
no corresponde al estipulante y al promitente modificar, de común acuco
■"' esta disposición legal. Esto queda corrobor >C ^ r el artículo 1466
del Código civil que dispone el requerimiento para que el estipulante y
sus herederos, en su ere _ edan hacer valer la revocación, poniendo
nuevamente de manifiesto que se ha pensado que sólo el estipulante (o
sus herederos, según el caso) puede hacer valer la revocación. Creo, por
ello, que en el sistema legal peruano, ha revocación sólo puede ser decla­
rada por el estipulan te.

Posibilidad de pacto en contrario,

Plantea PACCHioreto la posibilidad de que las parles contratantes,
o sea el estipulante y el promi ter den en el contra lo en favor de
tercero que el estipulante carezca en absoluto del derecho a revocar, in­
dicando que la doctrina se pronuncia favorablemente. Personalmenie este
autor coincide con tal parecer de la doctrina.
Me pregunto, si el derecho de reven ación emana de la ley y no del
contrato, ¿pueden ias partes modificar este derecho? Pienso que sí, pues
no se trata de un derecho-deber, que sería irrenunciable, sino simplemen­
te de un derecho a cuyo ejercicio puede renunciar el estipulante.

2 DE MODIFICACIÓN
Esta facultad es una novedad del Código civil peruano y me parece
acertada, porque así como se puede revocar el derecho del tercero antes
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 219

de que éste declare su voluntad d e hacerlo suyo, también se puede man­

tener el derecho d e l tercero, pero rio ta l cual estábil modelado
contrato entre el estipulante y el promitente, sino con algunas modifi­
caciones para su ejercicio.
Para ello se requiere un acuerdo entre el estipulante y el promiten­
te, desde que la modificación puede afectar los deberes de éste.

4. LÍM1 REVOCACIÓN Y MODI­

FICACIÓN

1. D a s s e v J u lo , C o n tr a to s a fa v o r d e te r c e ro s , Abetecio-Perroí, Buenos Aces, 1962, p. i?.

2. Colín, Ambroise y C apítant, Heme C u r s o e le m e n t a l d e D e r e c h o c iv il, Instituto Editorial Reus,
Madrid, 1960,1, íií, p. 703.
3. R íp e r t , Georoes y B oulanger, Jean, T r a t a d o d e D e r e c h o c iv il, La Ley, Buenos Aires, 1964, A IV,
p. 392.
4. PoTHiEri, Roben Josepn. T ra ta d o d e la s o b lig a c io n e s , Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1947,
P. 52,
5 Martín Berna;., José Manuei, La e s t ip u la c ió n a fa v o r d e t e r c e ro , Editorial Moníecorvo S.A.
220 EL CONTRATO EN GENERAL

6* Francesco, 1/contralto ín g e n e r e , Dotí. A. Giuffré, Editore, Milano, 1972,1 II, p, 145,

M e s s ín e o ,
7, Schreiber P e z e t , Max, Exégesis, Librería Studium, lim a , 1 9 8 6 ,1,1, p. 279,
A r ia s
8, Pacchionni, Giovanni, Los contratos a favor de tercero, Editorial R evísta de Derecho Privado,
Madrid, 1948, p. 202.
 Artículo 1465,-Lo facultad de revocación o modificación no se trasmi­
te a los herederos, salvo pacto distinto.

Sumario:
1, Antecedentes de este artículo.
2. Revocación o modificación por los herederos.

.a tercera, cuarta y
en el artículo 1487
2 22 E l CONTRATO EN GENERAL

En el artículo 1428 del segundo Proyecto se cam bió la redacción,

quedando como sigue:
Artículo 1 4 2 3 La facultad de revocación o modificación no se transmi­
te a los herederos, salvo pacto distinto.
De allí pasó al artículo 1465 del Código civil.

2. REVOC/ CIÓN POR LOS HERE­

DEROS
Pese a que DI o s c a E í VÓ considera que debe excluirse que el poder
de revocación del estipulante se extingue por la muerte del mismo, otros
autores, como Lafau.lBu P l a n í o i . y RipheD y R ipeet y Bo u la f .'GER1opinan
que el derecho de revocación es personalísimo y no pasa a ios herederos.
Personal mente me inclino p o r esta segunda posición ya cjue en mu­
chos casos la relación de valuta se origina en laxos de aíe _ a c-pedal
consideración entre las personas del estipulante y deí beneficiario, lo que
justifica, aunque tal consideración no tenga carácter general para todos
ios casos, que se establezca como regia general que la facultad de revo­
cación no es transmisible a ios herederos.
Si el estipulante considera que su relación con el beneficiario no es
marcadamente personal, puede, por supuesto, convenir en el contrato
con el promitente que el derecho de revocad ’ ' • de ser ejercitado por
sus herederos.

BIBLIOGRAFÍA A R T ÍC U L O 1465

1. M o s c a r i n i , Lucio Valerio, I negoze a favore de terzo, Dott. A, Giuffré, Editore, Milano, 1370, p.
194.
2. lAFAfttE, Héctor, Derecho civil, Ediar Soc. Anón. Editores, Buenos A ires, 1353, T. VIII, p. 370.
3. PtsNfoi, Marcelo y Ripert, Jorge, Tratado práctico de Derecho civil francés, Cultural S .A ., Haba­
na, 1 9 4 6 ,1 VI, p. 439.
4. Ripert, Georges y Boulanger, Jean, Tratado de Derecho civil, La Ley, Buenos Aires, 1 3 6 4 ,1 IV ,
p, 394.
 tu ,

El texto del articulo 99 de la Ponencia original se repitió en el arti­

culo 105 de la primera Ponencia sustitutoria y en el artículo 104 de ia
224 EL CONTRATO EN GENERAL

segunda, tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del Antepro­

yecto,
En el artículo 1488 del primer Proyecto se agregó, después de "re­
vocación", la expresión "o modificación". Con este texto pasó al artículo
1429 del segundo Proyecto y al artículo 1466 del Código civil.

2. RAZCP ” ' u ' A J ; ¡ EXIGENCIA LEGAL,

Se ha visto (supru , Tome. ‘ " " _ue ia revocación es un reme­

dio que provee la ley para evitar que ei derecho del tercero, que ha sido
creado por la celebración del contrato, y que no ha entrado corno crédito
al patrimonio de éste, por la falta de su declaración, quede por tal inercia
flotando en el aire entre el promitente, que ya es deudor, y el tercero, que
aún no es acreedor.
En estas condiciones, el lapso de esta inercia principia en el mo­
mento en que el tercero conoce que el derecho ha sido creado en su favor
y termina cuando declara su voluntad de hacer suyo ese derecho. Antes
del primer momento, el tercero, ignorante que ha sido constituido en be­
neficiario, no puede formular su aceptación.
Por ello resulta justo que la revocación sólo sea posible en el lapso
que medie entre el momento en que el tercero, conociendo la creación del
derecho en su favor, estuvo en aptitud de emitir su declaración y el mo­
mento en que ponga esta declaración en conocimiento del estipulante y
el promitente.
Surge ja duda respecto a si, por determinadas circunstancias, el
tercero, pese a haber conocido’ ia creación de su derecho, se ha encontra-
'■o ' r irrnposibhidaci de hacer conocer a los destinatarios su aceptación.
Pienso, no sin cierb - ' es, que si el tercero Lega a acreditar 3a imposi­
bilidad en que5se ha encontrado, la revocación debe quedar sin efecto
Esas dudas se presentan por cuanto, colocándome en la posición del esti­
pulante que, ignorante de ia imposibilidad del tercero, presume ia inercia
de éste y, en esta ignorancia, procede a ia revocación. Pese a ello, pienso
que guando toda la institución, del contrato en favor de tercero alrede­
dor de la creación de un derecho para éste, debe primar, cuando existe un
conflicto entre el interés del tercero y el del estipulante, el de aquél.
Es justifie - ~ ' íes, el artículo 1466 del Código civil.
 Artículo 1467,- La revocación de la estipulación en favor del tercero
produce la extinción del contrato, salvo pacto distinto.

Sumario:

1, ANTECEDENTES DE ESTE ARTÍCULO

civil.
226 EL CONTRATO EN GENERAL

2- CONSECUENCIA DE LA REVOCACIÓN
Se lia visto que el tercer párrafo del artícul NA f ' digo civil
italiano dispone que en caso de revocación o de negativa del tercero a
aprovecharse de ella., la prestación quedará a beneficio del estipulante.
La doctrina italiana1, Leí a su Código, defiende la posición lomada
por este, argumentando que el estipúlame tiene iníeNs propio en la esti­
pulación en favor de tercero, por lo cual le corresponde recibir di cito
estipulación citando se produce la revocación o la negativa del tercero a
aprovecharse de aquélla.
En otros sistemas legales que reo indican expresamente el destino
de la estipulación en favor de tercero en el caso de revocación de dicha
esti pulacióry la doctrina vacila, pues sí bien es generalmente acepta de?
que en esta materia todo está dornirv - r la voluntad de las parles,
algunos, como Rípert yBoui.ANGHRp dicen que, tratándose de contratos
sinalagmáticos, sería normal que el beneficio correspondiera al estipu­
lante, aunque es posible que el cargo impuesto al promitente sea
simplemente borrado, mientras que otros, como Martín Bhrnaló opinan
que el principio general de atribuir la prestación ai estipulante necesita
determinadas restricciones según los contratos de que se trate. Parece-
haber coincidencia que cuando la estipulación consiste en una presta­
ción de dar debe preterirse ai estipulante, quien podrías recibir ¡a
prestación, mientras que. si la prestación revocada es de hacer queda li­
berado el promitente.
El razonamiento inicial del codificador peruano para o p ta r por una
solución distinta a la adoptada por el Código civil italiano lia sido, como
figura en Ja Exposición de.Motivos de! artículo 100 de la Ponencia origi­
na], que la revocación no puede producir los mismos efectos que la taha
de aceptación, por lo cual, al producirse la revocación se extingue ci con­
trato, pues ei derecho simplemente ha de ~ existir.
Es tc razonarnie nto, quc con 11n 11ó s iendo invoc ado por 1.a E xpos i-
cióii de Motivos del artículo 105 del Anteproyecto, no ha sido repelido en
la Exposición de Motivos y Comentarios al artículo 1467 del Código civil
elaborada, por la Comisión Reformadora4, pese a que tiene evidente justi­
ficación desde que, tal como se ha expresado en el comentario al artículo
1464 del Clodigo civil (supra, Tomo* III, _ h • ' primer y principal efec­
to de la revocación es la invalidez del derecho del tercero.
En tales condiciones, como el contrato en favor de tercero tiene por
finalidad la creación dei derecho del tercero, 3a invalidez de este derecho
produce corno necesaria consecuencia la ineficacia cíe! contrate?. Efecti­
va incrhe, el estipulante y el promitente celebran el contrato para que,
 M ANUEL DE LA PUENTE Y IA V A L IE 227

ex tune.

3- pTINTO

Pese a q u e es la iey'la la
invalidez de) derecho del tercero, el artículo 1467 del Código civil permi­
te a! estip u lan te y al promitente que, de común acuerdo, otorguen
228 EL CONTRATO EN GENERAL

efectos distintos a la revocación. Se trata, pues, de una delegación de

atribuciones.
En virtud de esta facultad delegada, pueden los contratantes esta­
blecer, por ejemplo, que la invalidez del derecho de tercero no determine
la extinción del contrato, sino que simplemente tal invalidez beneficíe al
promitente, liberándolo de la prestación a su cargo en que consiste la
estipulación en favor del tercero. También pueden convenir que esta pres­
tación conserve su eficacia.y tenga un fin diferente, como sería beneficiar
al estipulante, o bien a otro tercero distinto del beneficiario original.
El artículo 1467 no pone limitación alguna al contenido de la sal­
vedad, excepto que se trate de un pacto, o sea de un acuerdo de
voluntades. No es suficiente, por lo tanto, la declaración unilateral de
voluntad del estipulante.
Se sobreentiende que tai pacto es celebrado entre el estipulante y el
promitente, pero no queda claro si el pacto debe estar contenido en el
contrato en favor de tercero o puede ser un acuerdo posterior. No veo
inconveniente alguno en cualquiera de las dos soluciones, pues es posi­
ble que las partes no hayan previsto en el contrato en favor de tercero la
posibílid a revocación y que, sólo al observar la inercia del tercero
beneficiario, convengan posteriormente en que el ejercicio del derecho
de revocación sea ejercitado de determinada manera.

BIBLIOGRAFIA A R T Í C U L O 1457

1. Messiroo, Francesco, Doctrina general de! contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América,

Buenos Acres, 1985 T i!, p. 195.
2. R ipert Georoes y Boulanger, lean Tratado ce D erocho civil, La Ley Sueros Alus 1964, T ‘V,
p. 393.
3. Mosto Bernal, José Alanuei, La estipulación a /azor de tercero, Editólas Montecooo S.A..
Madrid, 1985, p. 385.
4. C ó d i g o civil - E x p o s i c i ó n de Motivos y Comentarios, Compiladora: Delia R evoredo de Debakey,

Okura Editores S.A., Lima, 1985, T. VI, p. 136.

 Artículo 1468,- Se puede renunciar a la facultad de revocar, modificar
o sustituir el contrato en favor de tercero,

Sumario;
1. Antecedentes cié este artículo.
2. Facultad de renuncia.

yeci'O.
En ei artículo 1490 deí primer Proyecto se agregó la palabra "mo­
dificar'" después de "revocar", pasando con este texto al artículo 1431
del segundo Proyecto y al artículo 1468 del Código civil.
230 EL CONTRATO EN GENERAL

2. FACULTAD DE RENUNCIA
La revocación y la modificación del derecho del tercero y la susti­
tución de éste son facultades que la ley concede a! estipulante. Las dos
primeras pueden ser ejercitadas sin necesidad de pacto previo, la terce­
ra, en cambio,, requiere ser reservada en el contrato en favor de tercero.
Por Dio,, es corrvprensible que se pueda remondar a las facultades
de revocación y de modificación del derecho dei tercero, desde que las
(a cuita des subjetivas concedidas por la Jey son, en principio, potes lati-
vas. El estipulante puede revocar o m od ificar el derecho del tercero, pero
no está oblíg 2- <a ello. El 'artículo 1468 no hace sino confirmar el carác­
ter potestativo de estas facultades.
En cambio, no es fácil entender la renuncia a la facultad de sustitu­
ción. Si esta facultad sólo puede reservársela el estipulante al celebrar el
contrato en favor del tercero, desde -que si no lo hace no podría ejercitar­
la contra el tercero, quien, habría adquirido un derecho puro, no se
concibe cómo en el mismo acto renuncie a la facultad. En realidad, la
mejor manera cómo el estipulante puede renunciar a la sustitución es no
reservándose la facultad de hacerlo. Sin embargo, no puede descartarse
la posibilidad de que el estipulante se reserve en el contrato, el derecho
de sustituir al tercero y posíeríormente, cambiando de opinión, renuncie
mediante un acto unilateral a tal derecho. Ello le sería permitido, me pa­
rece, por el artículo 1468 del Código civil.
 A rtícu lo 1.469,- El promitente puede oponer al tercero las excepciones
fundados en el controlo, pero no las que deríven de otras relaciones existentes
entre él y el estipulante.
232 EL CONTRATO EN GEN ERAL

segunda, tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del Antepro­

yecto y en el artículo 1491 del primer Proyecto.
En el artículo 1432 del segundo Proyecto se cambió la frase final
"relaciones existentes entre estipulante y promitente" por la de "relacio­
nes existentes entre él y el estipulante" y con este texto pasó al artículo
1469 del Código civil.

2. ESQUÍAd - " ' 3NUS T m i m .2 Ua >A A ACERO

P a ra d e te r m in a r los v e rd a d e ro s a lc a n c e s del artícu lo 1469 del C ó ­
d ig o civil, co n v ien e rev isar las o p era cio n e s ju ríd icas que s e r e a l i z a n a
través del co n trato en f a v o r de t e r c e r o . C o m o e s t e c o n t r a t o p u e d e , teóri­
camente, ser r e c í p r o c o , autónomo y con p r e s t a c i ó n u n i l a t e r a l , , v o y a
colocarme e n e l s u p u e s t o q u e s e t r a t e d e u n c o n t r a t o r e c í p r o c o , n o s ó l o
p o r s e r el m á s u s u a l , s i n o también e ! q u e s e p r e s t a m e j o r a u n a n á l i s i s d e
l a s d i s t i n t a s r e l a c i o n e s q u e s u r g e n e n t r e i o s i n t e r e s a d o s , q u e s o n el esti­
pulante, e l p r o m i t e n t e y e l t e r c e r o , , s i n p e r j u i c i o d e a p l i c a r muiatis mu trináis
las c o n c l u s i o n e s a q u e s e l l e g u e al c o n t r a t o a u t ó n o m o y a l c o n t r a t o c o n
p r e s t a c i ó n u n i l a t e r a l . L a s o p e r a c i o n e s q u e s e r e a l i z a n e n e l supuesto s o ­
b r e e l q u e s e v a a t i ' a b a j a r s o n las s i g u i e n t e s i

a) E n p r i m e r l u g a r s e c e l e b r a u n c o n t r a t o e n t r e el e s t i p u l a n t e y el pro­
mitente, en vi r iv e JA, c mí eí estip u lan te se o b lig a frente a l
p r o m ite n te a e je cu ta r en su fa v o r u n a o m a n a s p r e s t a c i o n e s , y el
p r o m i i e n t c , a s u v e z , s e o b l i g a f r e n t e al e s t i p u l a n t e a e j e c u t a r u n a
o varias p re sta cio n e s, u n a de las cu ales, por l o m en o s, d ebe ser en
favor del tercero.
T o rn e m o s corno e jem p lo un contrato d e compraventa, s e g ú n ei q u e
el estipulante se o b l i g u e fre n te ai p r o m i t e n t e a t r a n s f e r i r l e la p ro ­
p ie d a d de u n b ien mueble e l 1 de ju m o y ei p r o m i t e n t e se obligue
f r e n t e a l e s t i p u l a n t e a p a g a r al t e r c e r o e l p r e c i o e n d i n e r o e l 1 5 d e
junio.
b) Por razón de la c e l e b r a c i ó n de este co n tra to su rge d irecta e i n m e ­
d iatam en te un d e r e c h o d e l tercero a que el promitente eje cu te en
s u f a v o r la p r e s t a c i ó n d e p a g a r l e el precio
c) Sin e m b a r g o , el t e r c e r o n o p u e d e e x i g i r al p r o m i t e n t e la e j e c u c i ó n
d e e sta p r e s ta c ió n h a s ta q u e h a g a c o n o c e r al estipulante y al p r o ­
m itente su vo lu n tad ele h a c e r uso del derecho, operando esta
d eclaración retroactiva mente a l momento de celeb ració n del c o n ­
trato,
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVA!.LE 233

vor ciei tercero.

3. EXCEPCIONES FONDADAS EN EL CONTRATO

mueble el 1 de junio.
234 EL CONTRATO EN GENERAL

in valid ar d ich o derecho. La resp u esta es difícil, p e r o c r e o q u e s i e l d e r e ­

del c o n t r a t o c e l e b r a d o
c h o d e l t e r c e r o n a c e d i r e c t a m e n t e d e la c e l e b r a c i ó n
entre el e s t i p u l a n t e y el p r o m i t e n t e , cualquier c a u s a l q u e a f e c t e e l c o n ­
t r a t o a f e c t a , asimismo, e l d e r e c h o d e l t e r c e r o . C o n v e n g o e n q u e e l d e r e c h o
del t e r c e r o t i e n e s u origen e n l a l e y , p e r o é s t a d e l e g a e n los c e r n í r a í a n t e s
su e j e r c i c i o , d e tal iríañera q u e e í d e r e c h o n o s u r g e s i n o s e c e l e b r a el c o n ­
t r a t o . C or; secu e n te mente, c u a l q u i e r c a u s a l de i n v a l i d e z o i n e f i c a c i a del
c o n t r a t o c a u s a l a i n e x i s t e n c i a d e l d e r e c h o dei t e r c e r o . T a l c o m o d i c e M e s -
S íM B uL e s menester no p e r d e r d e v í s t a q u e e i o r i g e n d e l d e r e c h o del t e r c e r o
r e s i d e en l a s relaciones e n t r e el estipulante y el promitente y q u e , en e s t e
s e n t i d o , e l d e r e c h o del t e r c e r o d e p e n d e y d e r i v a ( n o e s autónoir _,
aquéllas’*'.
R e s p e c t o a la e x c e p c i ó n d e incurnplímiento c o n t e m p l a d a e n el punto
e) q u e p r e c e d e , d e b e t o m a r s e e n c o n s i d e r a c i ó n q u e sí u n o d e lo s e f e c t o s
de! con trato recíproco e s q u e c a d a p a r t e t i e n e e l d e r e c h o d e s u s p e n d e r l a
p restación a s u c a r g o , h a s t a q u e s e s a t i s f a g a la c o n t r a p r e s t a c í ó n o se g a ­
ran tice su cumplimiento, p o r l o c u a l e l p r o m i t e n t e , p e s e a l a a c e p t a c i ó n
p o r p a r t e de) t e r c e r o , t i e n e d e r e c h o al e je r c ic io d e e s e d e r e c h o . N o se o l ­
v i d e q u e el d e r e c h o del t e r c e r o s u r g e d e l a c e l e b r a c i ó n r - m ntraío
recíp ro co 0 , .Ni manera c i n e está s u j e t o a l a s c o n t i n g e n c i a s p r o p i a s d e
e s t e tipo d e contráteme P r e c i s a m e n t e , el d e r e c h o d e i t e r c e r o e s l a p r e s t a ­
c i ó n r e c í p r o c o a c a r g o d e l promitente s e g ú n e í c o n t r a t o .

{*} PaCCHíOM'N dice al respecto lo siguiente: "La duda surge en los casos en que se haya
producido la declaración del tercero, y en que el promitente haya cumplido lo prome­
tido,. puesto que en tales casos nos hallamos ante una obligación perfecta y cumplida.
Sin embargo, creo que también en estos casos y circunstancias la anulación del contrato
debe tener como consecuencia la anulación dei derecho del tercero, que estará obliga­
do a restituir la prestación ya recibida, o ai menos no podra exigirla. Lo cual está
conforme con cuanto he sostenido en relación con ía naturaleza y el funda trente iuríde
co del derecho del tercero''.
{**} Ei mismo F aCCHíOnxü analiza este tema diciendo' "Análogas consideraciones pueden
aplicarse, en mí opinión, a la llamada e x c e v n o ín a á im p le U c o n t r a c t a s . ¿Podrá el promiten­
te, en principio, oponer al tercero el incumplimiento por parte del estipulante? También
aquí es preciso tener en cuenta que el promitente cr, tanto so ha obligado para con G
tercero en cuanto se creyera obligado respecto al estipulante: ahora bien, como es
indudable que habría podido oponer a) estipulante la excepción n o n a d im p ie ii c o n tr a c ta ,.
deba admitirse también queda pueda oponer al tercero. Ixi argumentación empleada
por GaRBS paxa llegar a una drnclusióri opuesta: esto es, que el conceder al promitente
la sx ce.p t 10 n o n a d im p le t i c o n t r a c t a s contra el tercero convertiría a éste en garantizante de
las obligaciones del estipulante, lo cual es inadmisible, no resiste a una crítica sena. Es
evidente, en efecto, que no se trata aquí de imponer obligaciones al tercero, sino sólo
de ver cuál es la verdadera extensión e importancia del derecho que se le atribuye. Y
en mi opinión, sostengo que el derecho de] tercero sólo existe en cuanto hubiera exis­
tido, o existiera, el derecho del estipulante, puesto que, en su star
M A N U E L DE LA P U EN T E Y LAVALLE 235
236 EL CONTRATO EN GENERAL

la q u e la m i t a d d e e s a s u m a s e p a g u e a Sempronio. E s t e d e c l a r a q u e q u i e ­
re a p ro v e c h a rs e de esa estipulación y adquiere a s í e l d e r e c h o d e o b r a r
c o n t r a C a y o . C o n e s t o s d a t o s , ¿ c ó m o p o d r á s o s t e n e r s e seriamente q u e el
derecho d e S e m p r o i < * i g i r d e Cayo l a s 5 , 0 0 0 l i b r a s , n o t i e n e n a d a q u e
v e r c o n e l d e r e c h o q u e h a b r í a t e n i d o Ticio a e x i g i r l a s , , si n o h u b i e r a esti­
pulado q u e fueran p a g a d a s a S e m p r o n i o ? Y s i C a v o , d e s p u é s d e haber
prometido e l ¡ c a g a r l a s a Sempronio, s e d a c u e n t a d e s e r p o r s u parte ac roe­
dor de T i c i o p o r i g u a l s u m a , ¿ c ó m o s e l e podrá i m p e d i r q u e o p o n g a e s t e
c r é d i t o s u y o a Senvpronio?”.

Me p a r e c e e q u i v o c a d a la tesis de P/eCCHIOMMi,. p o r q u e e l derecho

del tercero soto puede v e r s e a f e c t a d o 'por contingencias p r o p i a s d e i c o n ­
t r a t o d e l c u a l h a s u r g i d o , p e r o a u n e n la h i p ó t e s i s q u e f u e r a c o r r e c t a , tal
t e s i s n o p o d r í a s e r a d m i t i d a e n e l r é g i m e n l e g a l p e r u a n o p o r c u a n t o la
s e g u n d a p a r l e d e l a r t í c u l o 1 4 6 9 l o p r o h í b e e x p r e s a m e n t e : el prom líenle
n o pm ecie o p o n e r a! tercero e x c e p c i o n e s q u e n o d e r i v e n d e l c o n t r a t o .

B IB L IO G R A F ÍA A R T ÍC U L O 1469

1. M e s s i n e o , Francesco, D octrina general del contrato, Ediciones Ju ríd icas Europa-América,

Efuenos Aíres, 1986, T. II, p. 197.
2. PscGHJONNi, Giovanni, L o s co n tra to s a fa v o r d e tercero , Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1948, p. 209,
3. Ibídem, p. 208.
4. Ib íd em , p. 207.
\T
o
240 EL CONTRATO EN GENERAL

c o r n o el contrato e n f a v o r d e t e r c e r o , " s e t r a t a d e s u p u e s t o s d e e x c e p c i ó n
e n los q u e los e f e c t o s s o n sólo b e n e f i c i o s o s p a r a e l t e r c e r o , y q u e s e a d m i ­
t e n s o b r e la b a s e de una p e r s p e c t i v a más e v o l u c i o n a d a del c o n c e p t o d e
a u t o n o m í a privada " , p u e s . l a r e g l a g e n e r a l es q u e " e l aspecto negativo do
e s t e p o d e r ( l a a u t o n o m í a privada) s i g n i f i c a q u e n a d i e p u e d e s e r d e s p o j a ­
d o d e s u s b i e n e s , Iirrita do e n s u s d e r e c h o s o constreñido a e j e c u t a r
p r e s t a c i o n e s e n f a v o r d e o t r o s i n s u propia participación"'"'.

e n t e n d i d o c o m o u n a e x c e p c i ó n al principio de la r e l a t i v i d a d d d contrato
( c o m o s í l o e s el c o n t r a t o e n favor d e te rce ro ), d e s d e q u e el ordenamiento
ju ríd ico n o permite q u e u n te rc e ro q u e d e o b li g a d o sin su a sen tim ien to ,,
p o r lo c u a l, c o n t r a r i a m e n t e a su letra, el c ita d o a r tíc u lo d e b e s e r ín te r-
p r e l a d o d e m a n e r a q u e responda a e s t a r e g l a , e s t o es, c o r n o d i c e n i o s
M azeaud2, q u e n o constituya una e x c e p c i ó n a d i c h o p r i n c i p i o , s i n o u n a
a p l i c a c i ó n d e l mismo.

1. SENTIDO DEL ARTÍCULO 1470 DEL CÓDIGO OVIL,

I . a ú n i c a m a n e r a c o r n o , en. mi o p i n i ó n , p u ed e encontrarse sentido
l ó g ic o al a r t íc u lo d e l r u b r o , t o r n a n d o e n c o n s i d e r a c i ó n lo e x p u e s t o ante-
nórmenle, es, siguiendo a S a c c o 3, q u e l a promesa d e ia o b l i g a c i ó n o d e l
h e ch o de u n tercero "no m i r a a p r o d u c i r , n i p r o d u c e , e f e c t o s j u r í d i c o s e n
l a e s f e r a del t e r c e r o , sino únicamente en l a e s f e r a del promitente y d e l
estipulante ( c o n s i d e r a n d o c o m o t a l a l b e n e f i c i a r i o d e l a p r o m e s a , q u e l a
d o c t r i n a c o n o c e t a m b i é n c o n e l n o m b r e d e 'promisaríoT'.

En t a l e s c o n d i c i o n e s , l a p r o m e s a , p a r a s e r v i n c u l a n t e , p u e d e s e r u n
actounilateral d e l p r o m i t e n t e o u n c o n t r a t o c e l e b r a d o e n t r e é s t e y e l pro-
misario o e s t i p u l a n t e . E n e f e c t o , entre l a s f u e n t e s d e l a s obligaciones s e
encuentra t a n t o l a promesa u n i l a t e r a l c o r n o e l c o n t r a t o , p o r l o c u a l , e n )*(

(*) Sobre eí particular dice MlRABELíJ4 lo siguiente: "E! recoicocimiento jurídico de iv

negocio presupone la identidad entre el sujeto de! negocio y el sujeto del interés regu­
lado por el negocio; soto, en efecto, respecto a los intereses propios puede la disposición
de: cada uno tener valor obligatorio; cada uno puede legítimamente disponer de sus
bienes propios, asumir sus propias obligaciones, no a cargo de terceros; en caso con­
trario, eí reconocimiento jurídico del negocio, en ver de tutelar la autonomía privada,
propicia la invasión, de la esfera jurídica ajena; el negocio no puede regular, por ello,
intereses extraños a la órbita de las partes, no sujetos al p oder de éstas. Un negocio
que contenga una regulación de intereses ajenos es, por ello, carente de eficacia fren le­
al tercero; tal es el negocio que ti ene por objeto el ado de un tercero, extraño ai com­
promiso".
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVAME 241

principio no existiría impedimento conceptual para que la prom esa, que

im porta una obligación d e l prom iten te, tuviera cualquiera de estos dos
orígenes.
242 EL CONTRATO EN GENERAL

Sin em bargo, el genio jurídico romano no se arredró ante esta d ifi­

cultad y estableció posteriorm en te una diferenciación que pasó a la
legíslaeit .níanea8, según la cual si el prom itente se limitaba a de­
clarar que el tercero realizará la prestación, tal promesa era inútil, pero
si el prom itente personalm ente se obligaba a obtener del tercero el cum­
plimiento de dicha prestación, la promesa era válida y su incum plim iento
com prom etía la resp onsabilid ad del prom itente, m áxim e si se pactaba
una pena a cargo de este ú ltim o y en favor del otro con tratante.
El Derecho canónico facilitó mediante ia institución del juram ento
esta clase de co n ven cio n es, discutiendo la doctrina desde entonces, se-
gún Cossio9, c u á l era tente la o b lig a ció n a su m id a por el
prom itente: para unos ésta se cu m plía si se probaba haber desenvuelto
toda la actividad necesaria para conseguir tal resultados; para otros,
únicam ente quedaba éste liberado si conseguía que el tercero ejecutase el
hecho prometido.
P g=tiííefú:; r e c o g i ó l a inspiración jusünianea c o n s i d e r a n d o q u e la con­
vención o b l i g a n d o a o t r o e s nula, s í é s t e n o l a r a t i f i c a r e , p e r o que, e n
c a m b i o , e s v á l i d a s i ella í a c e l e b r a e l p r o m i t e n t e e n s u p r o p i o n o m b r e ' ' 1,
d e d o n d e p a s ó a l C ó d i g o civil f r a n c é s c u y o a r t í c i i ' C E " E a b í e c e q u e n o
c a b e o b l i g a r s e mi estipular e n n o m b r e p r o p i o , s i n o por u n o misino, agregan­
do e n s u a r t í c u l o 1 1 2 0 que: " ' N o o b s t a n t e , c a b e g a r a n t i z a r ( s e porier fon) l a
o b l i g a c i ó n d e u n t e r c e r o , p r o m e t i e n d o e l hecho de éste; s a l v o i n d e m n i z a ­
c i ó n c o n t r a a q u é l que haya g a r a n t i z a d o (s'est porté fori) o q u e h a y a
p r o m e t i d o q u e s e r a t i f i c a r á , s i el t e r c e r o s e m e g a a m a n t e n e r l a o b i i g n d ó n C

3. POSICIÓN DE LAS LEGISLACIONES

No es mi propósito hacer una relación m inuciosa de las legislacio­
nes que co n tem p lan la prom esa del hecho ajeno, sino únicam ente citar
aquéllas que han m arcado rum bos en la codificación.

(*) Sobre el particular dice PoTHIER lo siguiente: "Sí contrato en nombre de una persona
que no me había dado su procuración, su ratificación hará que se le repute com o ha­
biendo con tratad o ella m ism a por mi ministerio, pues la ratificación equivale a la
procuración: raiíhabilio m a n d a t o c o m p a r tu r . Si no la ratificare, la convención es nula por
lo que a él se refiere, mas si yo me he hecho fuerte de la misma, sí yo he prometido
hacérsela ratificar, esta promesa de hacerla ratificar es una convención que yo he cele­
brado en mi nombre con la persona con quien me he obligado en mi nom bre para con
ella en virtud de esta ratificación, que caso de no conseguir, me obliga a indem nización
de daños y perjuicios, es decir, a abonarle todo lo que pierda o deje de ganar por el
defecto de dicha ratificació n ".
M A N U E L DE LA PU EN T E Y LA V A H E 243
244 ' E l CONTRATO EN GENERAL

no. Dice así: "Esta regla (la de la relatividad de los contratos) no tiene
excepciones desde el punto de vísta pasivo; la promesa por otro obliga a
su autor si él ha actuado como garante (portc-fort) y sí se ha comprometi­
do a obtener el consentimiento del tercero; pero éste conserva toda
libertad para conceder o para rehusar su ratificación. El rehusamiento
de la ratificación no importa responsabilidad alguna para el tercero, pero
convierte al garante (porte-fort) pasible de indemnización, en razón de la
inejecución del hecho que había asumido, expresa o tácitamente. La rati­
ficación retrotrae, en cuanto a los efectos entre las partes, al día del
contrato; respecto a terceros, ella sólo es eficaz desde el día en que ha
sido concedida".
F in alm en te, el a r t í c u l o 1381 del C ó d i g o civil ita lia n o d e 1 9 4 2 c o n s ­
t i t u y e la f u e n t e d e l a r t í c u l o 1470 del C ó d ig o civil p e r u a n o de 1984. Su
texto es d sig u ien te: "El q u e h u b iere prometido la o b l i g a c i ó n o el h e c h o
d e u n t e r c e r o q u e d a o b l i g a d o a i n d e m n i z a r al o t r o cernir atan te s í el t e r ­
c e ro se n e g a r a a o b lig a r s e o n o c u m p lie r a el h e c h o p r o m e tid o '". S e g ú n
álcarq-'S l a 1 n t e a notables
f i g u r a r e g u l a d a p o r el c i t a d o a r t i c u l o I D
p roblem as de interpretación, a p a r e c i e n d o o s c u r o s l o s p e r f i l e s q u e l a i n ­
d i v i d u a l i z a n . así c o r n o su p r o p ; D ~Jamento. T e n d r e m o s oportunidad,
m á s adelante, d e c o n o c e r l o s p a r e c e r e s d e l a d o c t r i n a italiana s o b r e e s t e
artícu lo.

4. P A R IIN T E SD T *'J VENIENTE

A n tes de continu ar el desarrollo d e l t e m a es p ru d e n te d eten erse un

m o m e n t o p a r a reflexionar s o b r e lo q u e r e s u l t a , a p r i m e r a v í s t a ai menos,
d e l a n á l i s i s d e t a l e s legislaciones.

Existe, e n p rim e r lu gar, un p r i n c i p i o general —dararríente e x p u e s t o

en algu n as e implícito en la s o t r a s - s e g ú n el c u a l el c o n t r a t o c e l e b r a d o a
n o m b r e d e o tro por q u ien n o ten g a su r e p re s e n ta c ió n es in eficaz. La r e ­
g l a d e la r e l a t i v i d a d d e l o s c o n t r a t o s s e a p l i c a r í g i d a m e n t e , sin concesión
a lg u n a . N o c re o q u e n in g ú n o r d e n a m i e n t o ju r íd ic o p r e te n d a d e s c o n o c e r
e s t e p r i n c i p i o g e n e r a l , c o n c e d i e n d o a? p r o m i t e n t e i a p o t e s t a d d e o b l i g a r
ai tercero*-'.
Sin embargo, a renglón seguido se acepta, en algunos casos, que si
el contratante a nombre de otro garantiza la obligación o el hecho del
tercero el contrato es válido.
Por otro lado, la promesa del acto ajeno hecha por el promitente a
nombre propio no tiene por sí misma, como se verá más adelante, caráe-
M A N U E L DE LA P U EN T E Y LA V A LLE 245
246 EL CONTRATO EN GENERAL

M antcroi.a como "sin embargo, se puede uno comprometer por un ter­

cero, ofreciendo el hecho de éste". Los sentidos de ambas traducciones
son diferentes, pues mientras según una so portee fo r t significa "garanti­
zar la obligación de un tercero", según la oira esa expresión significa
"comprometerse uno por un tercero"'.
Estos distintos significados han dado hogar a que algunos autores,
corno G uHLG y Laíat .LcG piensen que d porte f o r t es un contrato de ga­
rantía en el que el porle-fort (promiiente) asume la garantía de que el
tercero se obligará, guardando cierta sírnilitud con la fianza; mientras
que otros, corno J OSSEJ A i b y R iplet y BoplancerG opinen que el porte
tort promete obtener del tercero la ratificación de la promesa hecha por
éi'-G P laniol y Rit'MFm' dicen que esto último significa en. lengiiaoje corrien­
te que ei v o r t e - fo r t s e obliga a "traer la firma" dea. tercero.
IUi.JJ.OT de LA MORAUJDlERiuy por su parte, piensa que la promesa
obliga a quien es p o r té -jo r t (promiiente) a conseguir que el tercero se com­
prometa con el estipulante, mientras que Lauren'J considera que la
cláusula d e p o r t e f o r t es tina cláusula penal.

Promesa por un tercero.

Tal como se ha visto en el rubro "Posición de las legislaciones" que
precede, parte de los Códigos que reguian el tema de la promesa deJ he­
cho ajeno mencionan que el promitente promete la obligación o el hecho
de otro. Los doctrinadores de tales sistemas jurídicos dan diferentes in~
íerpreiaciones a esta expresión.
Según unos, entre quienes puede considerarse a M essíxíicG, A í.ca-
ro G L acruzc 1y S alvat-E el promitente promete en su propio nombre el
hecho del tercero. Otros, como BaeassíO Spotaj7 y bíossET ItupirASiddh
consideran el promitente se compromete a procurar, por todos ios me­
dios a su alcance, que el tercero cuín pía. Esto hace decir a I:nn'eccí-:ru5 y
K ipp27 que el contrato por el cual se promete la prestación de un tercero
obliga ai promitente a una de estas dos cosas, según ei sentido del contra­
to; bien a provocar !a prestación del tercero (contrato de garantía); o bien
a molestarse en procurar por todos sus medios que ei tercero haga la pres­
ta o ón (con trato de proeu rar).(*)

(*) Obsérvese que en este segundo planteamiento la promesa de ratificación viene a ser,
en palabras de R ípert y Boulanger30, una especie de pacto adjunto a un contrato
principal y tiene su justificación en el hecho de que ei contrato no reúne todos los
elementos necesarios para su. perfección.
MA N U E L OE LA P UENTE Y LAVALLE 247
248 EL CONTRATO EN GENERAL

U n o d e ios problemas q u e s u r g i r á , s i n embargo, s e r á e l d e t e r m i n a } ' cuán­

do hay incurnpliniiento d e l p r o m i t e n t e , d e b i d o a J a d e b a t i d a distinción
e n t r e o b l i g a c i o n e s d e medios y obligaciones d e r e s u l t a d o .

Sí s e tra ta ra , d e u n c o n t r a t o c o n p r e s t a c i o n e s plurilaterales autóno­

mas las r e l a c i o n e s e n t r e J a s p a r t e s s e r í a n J a ? m i s m a s , c o n Ja d i f e r e n c i a
q u e ni las o b lig a c io n e s ni las prestaciones serían r e c í p r o c a s entre sí.
U n el c a s o de un c o n t r a t o con prestación urdía lera!, la obligación
del promitente s e r í a p rom eter a i promisario a l g o que d e b a r e a l i z a r u n
t e r c e r o y e j e c u t a r l a c o r r e s p o n d i e n t e p resta ció n d e d a r , h a c e r o no h a c e r
i o q u e s e r e q u i e r a p a r a d a r c u m p l i m i e n t o a t a l o b l i g a c i ó n , El pro mi sari o
n o asu m iría o b lig ació n alguna.

Com o supuesto de trabajo, por ofrecer mayor complejidad d e s i ­

t u a c i o n e s , v o y a c o n s i d e r a r e n a d e l a n t e q u e la p r o m e s a d e que e l t e r c e r o
h a rá algo sea un co n trato r e c í p r o c o . D e s d e l u e g o , e n l o s casos e n que h a y a
n e c e s id a d de referirse al c o n t r a t o a u t ó n o m o o a ! c o n prestación u n i l a t e ­
ral s e h a r á la p u n t u a d z a c i ó n n e c e s a r i a .

7. NATURALEZA \ RELACIÓN JURÍDICA OBLIGA-

CIONAL
E n el r u b r o " C o n t e n i d o d e la p r o m e s a " que p r eced e s e h a an aliza­
d o l a m a n e r a c ó m o la d o c t r i n a s e h a esmerad o en e x p l i c a r e n q u é consiste
lapromesa d e q u e u n t e r c e r o r e a l i z a r á algo, p ero co n sid erá n d o la aisla­
damente, p o r s í misma, s i n ubicarla e n el contexto q u e le e s p r o p i o .

E n el p r e s e n t e r u b r o s e t r a t a r á d e a n a l i z a r la p r o m e s a c o m o p a r l e
in te g r a n te d e la r e la c ió n ju ríd ica o b l í g a o o n a í c re a d a p o r el c o n t r a to de
prom esa celebrad o en tre el promitente y el promisarío.
Se h an fo rm u lad o varias justificar í a n a t u r a l e z a j u r í ­
teorías p ara
d e l promitente d e d i c h a
d ica d e las o b lig a c io n e s q u e s u r g e n a c a rg o
relación ju ríd ica. V o y a exponer brevemente l a s p r i n c i p a l e s d e e l l a s .

Obliga A o' tener el acto ajeno con cargo de indem ­

nizar.
Tomando en consideración que el artículo 1470 del Código civil de
1984 establece que la promesa de la obligación o el hecho de un tercero
obligan al promitente a indemnizar al otro contratante si el tercero no
asume la obligación o ejecuta el hecho, Arias S cihreiber34 opina que el
MA N U E L DE LA P UENTE Y LAVALLE 249
250 EL CONTRATO EN GENERAL

tercero, l a prom esa existe pero t i e n e s u s p e n d i d o s sus efectos, aunque esta

s u s p e n s i ó n , tal c o m o se vio en s u o p o r t u n i d a d , no p u e d a equipararse
d e s d e i m á n g u l o j u r í d i c o e s t r i c t o (a d i f e r e n c i a d e lo q u e s u c e d e c o n la
condíciw facii, e n la con dicho juris n o t i e n e l u g a r l a retroacíividad ni l a
e x p e c t a t i v a s e protege con anterioridad a dicho momento); incumplido
e í h e c h o por e l t e r c e r o , el negocio s e i n t e g r a c o n e l r e q u i s i t o d e e f i c a c i a
q u e l e f a l t a b a y p r o d u c e s u peculiar e f e c t o : o b l i g a r al promitente a in­
demnizar, e n f o r m a p r i n c i p a l , i n m e d i a t a y directa, a l t e r c e r o d e l o s d a ñ o s
y p e í j u i c ¡ u s q u e haya s u f r i d o a i v e r f a l l i d a l a e s p e r a d a a c t u a c i ó n d e l t e r ­
cero ' c
E n realid ad , esto parece un. malabarísrno de conceptos. I,a e j e c u ­
conáiclio
c i ó n p o r e í t e r c e r o d e l h e c h o p r o m e t i d o p o r ei p r o m í t e n t e n o e s l a
inris ( r e q u i s i t o ) de l a o b l i g a c i ó n d e i n d e m n i z a r q u e l a l e y impone a l p r o ­
m i t e n t e , s i n o que, p o r e l c o n t r a r í o , l a ejecución p o r e í t e r c e r o d e i hecho a
s u c a r g o e s e l c o n t e n i d o principal de l a p r o m e s a , s i e n d o l a o b l i g a c i ó n d e
i n d e m n i z a r s o l a m e n t e la c o n s e c u e n c i a d e ia i n e j e c u c i ó n p o r el te r c e r o .
L o q u e i n t e r e s a al prornisarío, y c o n s t i t u y e la r a z ó n d e s e r d e la p r o m e s a ,
e s q u e el t e r c e r o r e a l í c e la p r e s t a c i ó n p r i n c i p a l p r o m e t i d a ai promisario
p o r el p r o m i t e n t e , s i e n d o ia i n d e m n i z a c i ó n so la m e n te u n a prestación s u s ­
t i t u t o r i a p a r a el c a s o q u e ei t e r c e r o n o e j e c u t e la p r e s t a c i ó n p r i n c i p a l
N ada justifica q u e i a p r e s t a c i ó n p rin cip al se c o n v ie rta en conaiclío juris
d e ia prestación sustitutoria.(*)

(*) El desarrollo de la opinión de C ristóbal M ontes es el siguiente:

"¿Cómo surge esta obligación de indemnizar? Pensamos que las cosas ocurren de la
siguiente manera: cuando alguien promete a otro la prestación de un tercero el nego­
cio en sí está completo y es perfecto; las leyes modernas reconocen la validez de este
tipo de negocio y, rectamente entendidas, no exigen para su acabada estructuración
otros elementos que no sean los requisitos constructivos de todo contrato. Ahora bien,
el que la promesa se encuentre completa desde el ángulo de su válida existencia no
supone ni acarrea que su efecto propio y peculiar, la obligación del promitente en los
términos expuestos, se produzca en el momento en que ella se perfecciona; aquí es
donde tocamos el segundo aspecto de la cuestión.
La promesa ha quedado constituida jurídicamente desde el momento en que el promi­
tente promete y el promisorio acepta la prestación de un tercero, pero la obligación del
primero sólo nacerá cuando este tercero rehúse ejecutar lo prometido y nacerá precisa­
mente, y así cobra explicación y claridad su especial naturaleza, como obligación de
indemnizar o resarcir al promisorio los daños y perjuicios que la conducta negativa del
tercero le haya acarreado; de lo que resulta que la falta de cumplimiento del hecho por
el tercero, por un lado, no es elemento esencial de la promesa, por eso ella es perfecta
con independencia, y, por el otro, sí es un requisito o presupuesto de eficacia para que
la misma produzca las consecuencias jurídicas que le son propias".
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 251

(*) Según Mirabellí, "La promesa deí comportamiento del tercero es convertida por la
ley en una garantía que obliga únicamente al promitente, siendo el hecho del tercero
sólo asumido como punto de referencia de ia obligación hacia la contraparte; garante-
cando el hedió ajeno el promitente rio hace sino prometer e! hecho propio".
2 52 EL CONTRATO EN GENERAL

desde que se garantiza mediante la asunción de la obligación de indem­

nizar (obligación con prestación de dar).

Obligación condicional,
A lg u n os hatadistas, in d u cid o s por ciertos t e x t o s , com o nuestro a r ­
tícu lo 1470, q u e e q u iv o c a d a m e n t e in te rp re ta d o s p u e d e n e n t e n d e r s e en
el s e n t i d o q u e l a p r e s t a c i ó n d e l p r o m i r c n t e s e e n c u e n t r a ir, condicione-''1,
sostienen que el q u e p r o m e t e el hecho ajeno - q u e d a o b l i g a d o , p e r o en for­
ma c o n d i c i o n a d a , e s to es, só lo r e s u l t a r á v i n c u l a d o en e l c ase» q u e e l tercero
i n c u m p I a e l h e c h o p r o m e í i d o 52 " í

C o m o b i e n d i c e G i L E 5 :A " l a o b l i g a c i ó n d e i n d e m n i z a r p o r p a r t e d e l
promitente sólo n ace cu an d o ocurre el s u p u e s t o d e h e c h o q u e la n o r m a
p r e v é e n c a d a c a s o ( b i e n se.a q u e e l t e r c e r o r e h ú s e obligarse, r e h ú s e eje­
cutar el hecho o rehúse ratificar). La n e g a t i v a del tercero c o n s t i t u y e , p o l ­
lo t a n t o , u n s u p u e s t o d e e f i c a c i a y n o la v e r i f i c a c i ó n d e u n a c o n d i c i ó n e n
s e n t i d o t é c n i c o , porque la verdadera condición s e incluye en el acto por
líbre v o l u n t a d de las p a r t e s , c o m o elemento accidental; y en este c a s o , es
la propia norma la q u e impone al promitente e l deber de indemnizar”.

'A J pación de procurar mediante persuasión que el tercero

se obligue,
A n t e la f a l t a d e e f i c a c i a d e la p r o m e s a h e c h a p o r el p r o m i t e n t e a
nom bre propio de o b te n e r la r e a liz a c ió n p o r el te r c e r o de la prestación
p r o m e t i d a , d e s d e q u e ei promitente y e l p r o ni isa rio s giben q u e a q u é l n o
d isp o n e de ese p o d er, ya que n ad ie p u ed e a nombre prop io ob lig ar a un
tercero, u n g ru p o de co n n o ta d o s autores, en tre q u ien es cab e citar a B a -
RAsshh M essínelAc T orrente y S cheesingee 55, F erretea 57, M osset
ítijeraspf 52 y B ejaeano G s o s t i e n e q u e e l p r o m i t e n t e s ó l o d e b e p r o m e t e r
al p r o m i s a r i o a q u e l l o q u e e s t á e n s u p o d e r h a c e r , q u e e s a c t u a r c o n t o d a
d i l i g e n c i a a fi n d e p e r s u a d i r al t e r c e r o p a r a q u e r e a l i c e ía p r e s t a c i ó n e n
favor deí promisario.

(*) Comentando el artículo 1129 dei Código civil italiano de 1865, que fija la obligación
del promitente "sí éste rehusare cumplir la obligación", A lara señala que una parte
de la doctrina, precisando la posición jurídica del hecho ajeno, afirma que el rechazo
de este último está ín c o n d ic io n e . Agrega que debe absolutamente negarse que el artícu­
lo 1129 "configure una condición en sentido técnico. El rechazo de ejecutar el derecho
de parte del tercero es un elemento no accidental, sino esencial de la relación obliga­
toria".
M A N U E L DE LA PU EN T E Y LAVALLE 253
254 EL CONTRATO EN GENERAL

Entre los primeros cabe destacar a J osserand 64, los M a zea u p 65, M a -
linvaud 66, E n n ecceru s -K ipp 67, B etti 68, G a ic a n o 69, H ern án d ez G il 70,
S pot'A71 y G azeaux -T rigo R epresas 72. Entre los segundos a R ipert y
B oulangek73, B reccia 74, B rigantí75, M iccio 76, G arresi77, O spina 78, W ayar 79
y F orno 80.
L o s a r g u m e n t o s q u e se d a n en fa v o r d e la distinción rad ican (un­
cíamen taimente e n q u e , er; l a s o b l i g a c i o n e s c o n p r e s t a c i ó n d e h a c e r , p u e d e
e sta r o n o en m a n o s d el d e u d o r o b te n e r un re s u lta d o d em .rm i.nado, d e ­
p e n d i e n d o d e la n a t u r a l e z a d e la o b l i g a c i ó n . S e p o n e n c o r n o e j e m p l o s el
contrato de obra, en el c u a l el c o n t r a t i s t a s e o b l i g a a h a c e r u n a o b r a d e ­
t e r m i n a d a . y el c o n t r a t o d e l o c a c i ó n d e s e r v i c i o s , d o n d e el l o c a d o r s e
o b l i g a a p r e s t a r s u s s e r v i c i o s al c o m i t e n t e , c o m p r o m e t i e n d o s u d i l i g e n ­
c i a , p e r o s i n a s e g u r a r l e , e n c i e r t o s c a s o s , el r e s u l t a d o d e s u a c t u a r d i l i g e n t e .
En op in ión de AlterinL1, el d i s t i n g o e n t r e l a s o b l i g a c i o n e s d e r e s u l t a d o y
las d e m e d io s n o es oFilológico, p u e s e s t o s '"medios''’ c o n s t i t u y e n e n s í
m i s m o s ' ' ' ' r e s u l t a d o s " , p e r o s i e n d o el o b j e t o d e la o b l i g a c i ó n d i s t i n t o e n
ambos c a s o s : e n las obligaciones d e r e s u l t a d o , el a c r e e d o r tiene la expec­
tativa d e o b t e n e r " a l g o " c o n c r e t o , e n t a n t o e n l a s d e m e d i o s sólo a s p i r a a
c i e r t a a c t i v i d a d d e l d e u d o r q u e n o ie h a p r o m e t i d o c o n c r e t a r n a d a , s i n o
q u e el deber s e agota, c o n la a c t i v i d a d m i s m a

Las razones contrarias a i a d i s t i n c i ó n h a n s i d o resumidas p o r

W ayar d e l a s i g u i e n t e manera: 1 ) n o h a y d i f e r e n c i a s o n í o i ó g i e a s , d e s d e
que. e n las o b l i g a c i o n e s d e . medios e s s i e m p r e p o s i b l e hallar u n r e s u l t a d o ,
i o q u e s e comprende c u a n d o s e a c e p t a q u e e n t o d a o b l i g a c i ó n i r a y " m e ­
d i o s " y s e p e r s i g u e "resultados"; 2 ) "resultado" y " m e d i o s " c o m o
elem ente s m ' H a o b l i g a c i ó n , e n e i s e n t i d o q u e e ! o b j e t o del d e r e c h o P e í
a c r e e d o r e q u i v a l e a u n r e s u l t a d o que él e s p e r a d e l a cond u c u ó - '• 7 .*l í ­
d e r ; 3 ) l o s m e d i o s s i e m p r e t i e n d e n a u n resultado, porque e n l a o b l i g a c i ó n
l l a m a d a " d e m e d i o s " , l a p r e s t a c i ó n - o s e a , N conducta debida-- p e r s i g u e
s i e m p r e u n r e s u l t a d o q u e n o e s o t r o q u e s a t i s f a c e r e l interés del a c r e e d o r ,
por l o c u a l e s i m p o s i b l e e s c i n d i r J o s m e d i o s d e l r e s u l t a d o . F o r n o p r e c i s a
q u e e n t o d a s la s o b l i g a c i o n e s el r e s u l í -iv isto c o m o p r e s t a c i ó n t i e n e
qu e ser posible d e cumplir m e d i a n t e la a c t i v i d a d del d e u d o r .
P ie n so , s ig u ie n d o a Betti, q u e la d i f e r e n c i a e n t r e la obligad -
r e s u l t a d o y la d e m e d i o s e s i n t u i t i v a , e n el s e n t i d o q u e n o e s p o s i b l e t r a ­
zar u n a línea d iv iso ria clara en tre a m b a s ob lig acio n es, sin o q u e es p reciso
ev alu ar en cada ca so , la im p o r ta n c ia d e los m e d io s con relación a los
resu ltad os. Convengo e n q u e en to d a s las o b lig a c io n e s e x is t e n m e d i o s y
s e p e r s i g u e n r e s u l t a d o s . N o c a b e d u d a q u e la a d i vi d a d d e l d e u d o r está
o rien tad a siem p re a un r e s u l t a d o , n ú e s n in g u n a a ctiv id a d se a g o ta en si
m i s m a . E n el e j e m p l o c l á s i c o d e la o b U g a n ó ; a d ió s , q u e e s la lo c a -
M A N U E L DE LA P U E N T E Y L A V A tlE 25 5
256 EL CONTRATO EN GENERAL

Puede observarse, pues, que en el caso de la locación de servicios el

comitente y el locador conocen que los medios de que aquél dispone son
necesarios, pero no necesariamente suficientes para prestar el servicio,
mientras que en el caso del contrato de obra el contratista y el comitente
conocen que los medios sí son suficientes para ejecutar la obra.
Creo que en esto radica la diferencia entre la obligación de resulta­
do y la obligación de medios. Es necesario, por ello, analizar caso por
caso para establecer cuándo el resultado es la consecuencia necesaria del
actuar del deudor y cuándo el resultado escapa, por razones ajenas pero
conocidas, a este actuar.

9. POSICIÓN PERSONAL
El contrato de promesa de la obligación o del hecho de un tercero
ha constituido para mí un angustioso problema que he intentado solu­
cionar de diversas maneras.
Primero83 consideré que la idea capital que gobierna el problema es
que nadie puede crear una obligación a cargo de un tercero sin el asenti­
miento de éste, de tal manera que la obligación del promitente no puede
ir más allá que comprometer su actividad para obtener el asentimiento
del tercero frente al promisario. Como este asentimiento, por ser un acto
volitivo del tercero, no depende en lo absoluto del poder del promitente,
ya que el tercero puede ser persuadido, pero no obligado, a asentir, el
promitente, ante su debilidad de asegurar el cumplimiento de su prome­
sa, ofrece al promisario una prestación sustitutoria, que está constituida
por la indemnización del daño que pueda sufrir el promisario por no ob­
tener lo que el promitente le ha ofrecido en primer término, o sea el
asentimiento del tercero.
Posteriorm ente84 he variado en algo mi planteamiento opinando
que, si bien el compromiso principal del promitente, o sea la obligación o
el hecho del tercero, es una obligación de conducta, en el sentido que el
promitente se compromete a hacer lo posible, en cuanto esté a su alcan-

(...) Así pues, se advierte que lo aleatorio del resultado constituye normalmente el
criterio de la distinción. Sin duda, el azar se encuentra por doquiera; y por ello, incluso
en las obligaciones de resultado, hay que admitir algunas circunstancias de fuerza
mayor, pero en las obligaciones que analizamos actualmente, el azar es tal, que la
frustración en la conquista del resultado no permite presumir una culpa del deudor.
Ese azar depende habitualmente de las circunstancias.
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 257

P o sib ilid a d de la promesa del h ech o ajeno.

En el rubro “Posición cíe ías legislaciones" cine precede se ha visto
que la mayorí a de los Códigos allí mencionados tratan sobre la promesa
258 EL CONTRATO EN GENERAL

del hecho ajeno. Ca juntarse: ¿es jurídicamente posible convenir

esta promesa a nombre propio del comitente?
Existen el respecto dos posiciones doctrinarias.
Según la primera, sustentada por Allara85, S tolfi86 y Baudry-L a-
cantinerie87, la promesa del hecho ajeno es nula, aun cuando las razones
que se dan para opinar así son distintas. Según A llara, la relación obli­
gatoria no puede, por su naturaleza, tomar en consideración, como obje­
to inmediato de la relación misma, sino la actividad del deudor, no la de
terceros extraños a la relación, siendo una promesa de este tipo nula, no
porque se trate de prestación imposible o porque falte la facultad de dis­
posición, sino porque el promitente no ha intentado obligarse. Para Stolfi,
en el caso de la promesa pura y simple del hecho ajeno, el promitente da
vida a un negocio radícalmenl :que él no puede comprometer
al tercero. Baudry-L acantinerie, por su parte, sostiene que no se puede
obligar a nombre propio por otro, ya que esta promesa no obliga a nadie:
ni al promitente porque no ha querido obligarse él mismo, ni al tercero,
porque el promitente no puede comprometerlo.
La segunda posición, entre cuyos defensores se encuentran E nnec-
cerus88, M essineo 89 y C ristóbal M ontes90, es favoral validez de la
promesa. Enneccerus afirma que el contrato por el cual se promete la
prestación de un tercero es válido, pero que, naturalmente, el tercero no
está obligado, sino sólo el promitente, a provocar la prestación del terce­
ro, Para M essineo la relación contractual interna entre el promitente y el
promisario es considerada por la ley manifiestamente válida, siendo el
contenido de la obligación del promitente ocuparse (obligación con pres­
tación de hacer: no de dar) en que el tercero cumpla cuanto ha sido obje­
to de la promesa, C ristóbal Montes afirma con énfasis que quien promete
el hecho ajeno por esta sola circunstancia queda obligado en el Derecho
moderno (sin que interese ahora cuál es la naturaleza o el contenido de
la obligación) y, si queda obligado, el contrato cc >sólo será vá­
lido, sino, además, respecto a él, eficaz.
Ante estas dos posiciones, al parecer irreconciliables, debe reflexio­
narse, Para hacerlo sin prejuicios, creo que es conveniente prescindir, aun­
que sea momentáneamente, de los efectos del incumplimiento de la
promesa del hecho ajeno.
Los Códigos que se están analizando permiten la promesa del he­
cho ajeno. Tomemos el ejemplo del Código civil italiano de 1865 cuyo
arfículo'1129 decía: "Cualquiera podrá obligarse, respecto a otro, pro­
metiendo el hec tercera persona". Es posible decir, pues, que
había una consagración legal expresa y clara de la validez de la promesa
del hecho ajeno, tanto más cuanto que el artículo 1131 del mismo Código
M A N U E L DE LA P U EN T E Y LAVADLE 259
260 EL CONTRATO EN GENERAL

que la promesa sea, como bien dice la doctrina, indiferente para el terce­
ro. Por otro lado, la promesa del promitente no crea un deber jurídico
para él, porque, en el fondo, a nada se obliga desde que carece de poder
para lograr el hecho ajeno, el que, en otras palabras, no se encuentra den­
tro de sus facultades; se halla en una esfera jurídica ajena, sobre la cual el
promitente no tiene control.
La primera parte del artículo 1129 del Código civil italiano de 1865
(como, por lo demás, también la primera parte del artículo 1470 del Có­
digo civil peruano) nos colocaba, en un callejón sin salida. De un lado,
permitía la promesa del hecho ajeno; del otro, esta facultad concedida al
promitente era irrealizable porque el sistema jurídico no le encontraba
cabida al no proporcionar los medios para llevarla a cabo.
Pese a la claridad de la primera parte del citado artículo 1129, 1a.
promesa del hecho ajeno que se celebrara de conformidad con sus térmi­
nos no podía, pues, ser interpretada ateniéndose al sentido literal de las
palabras, tal como lo indica el artículo 1131.
Encontrándose en este problema, A clara92 trata de resolverlo in­
voca] 2 el Derecho moderno declara, en todo caso, y prescindiendo
del modo como la promesa ha sido formulada, válidamente constituida
la obligación del hecho ajeno, en base al principio general de interpreta-
ci contratos, según el cual cuando una cláusula admita dos
sentidos, se deberá entender aquél por el que la misma pueda tener al­
gún efecto, más bien que aquél por el cual no pueda tener ninguno
(artículo 1132 del Código civil italiano de 1865).
Por otro lacio, el artículo 1136 del mismo Código, que es similar al
artículo 169 del nuestro, disponía que las cláusulas de los contratos se
interpretarán las unas por medio de las otras, dando a cada una el senti­
do que resulte de la integridad del documento.
Debe tenerse presente que esos dos métodos son aplicables tam­
bién para 1a. interpretación de la ley93.
El texto completo del artículo 1129 del Código civil italiano de 1865
era el siguiente:
Artículo 1129.- Cualquiera podrá obligarse, respecto de otro, prome­
tiendo el hecho de una tercera persona. Semejante promesa dará
solamente derecho a indemnización contra aquel que se haya obligado o
que haya prometido la ratificación por el tercero, si éste rehusare cu m ­
plir su obligación.
Puede observarse que la primera parte del artículo permitía la pro­
mesa del hecho ajeno y la segunda señalaba cuál es la consecuencia de
que el tercero no realíce tal hecho.
M A N U E L DE LA P U EN T E Y LA V A LL E 261
262 E l CONTRATO EN GENERAL

Planteamiento que propongo,

Para que l a p ro m e sa te n g a u n sen tid o lógico es n e ce sa rio o to rg a r a
ia ob lig ación que asume e l p r o m i t e n t e el c a r á c t e r d e u n d e b e r j u r í d i c o
válidam ente exigidle a él. C r e o q u e s ó l o a s i p u e d e l o g r a r s e q u e la p r o m e ­
sa d e i h e c h o d e tercereo q u e es u n c o n t r a t o , c r e e u n a r e la c ió n jurídica
o b í i g a c i c n a i e n t r e el p r o m i t e n t e y e l promisarío, q u i e n e s s o n las p a r t e s
de d i c b o contrato.
Considero q u e ello s o l o e s p o s i b l e si ia o b l i g a c i ó n principal dei p ro ­
m ite n te es u n a d e m e d io s, c o n s titu id a p o r su d e b e r ju ríd ic o d e g e s tio n a r
a n t e el t e r c e r o p a r a m í e é s t e e j e c u t e , a n o m b r e p r o p i o , e i h ech o eme tanto
el p r o m i t e n t e c o m o el prormísariu d e s e a n que obtenga e s t e ú l t i m o . D e e s t a
m a n e r a ,, e! p r o m i t e n t e a s u m e u n a o b l i g a c i ó n factible d e c u m p l i m i e n t o ,
p u e s n o s e t r a t a cíe p r o m e t e r e i h e c h o d e i t e r c e r o - q u e e s c a p a d e s u s p o ­
s i b i l i d a d e s - , s i n o d e p r o m e t e r q u e h a r á lo p o s i b l e p o r p e r s u a d i r al t e r c e r o
p a r a q u e e j e c u t e el h e c h o , lo c u a l s í e s t á d e n t r o d e s u e s f e r a j u r í d i c a d e
acción.
E m p e r o , si b i e n s e e n c u e n t r a d e n t r o d e la s posibilidades d e l promi­
tente g e s t i o n a r a n t e el t e r c e r o la e j e c u c i ó n d e l h e c h o cíe é s t e , s i n a s e g u r a r
tal r e s u lta d o , ello n o s a tis fa c e p l e n a m e n t e las e x p e c t a t iv a s d el premisa­
rio, c u y o a n h e lo es o b te n e r efectivamente el h e c h o a j e n o . D e la m i s m a
m a n e r a c ó m o la o b l i g a c i ó n d e m e d i o s d e l m é d i c o d e p r o c u r a r la c u r a del
en ferm o , no g arantiza este resu ltad o d eb id o a factores aleatorios q u e es­
capan a la d i s p o n i b i l i d a d d ei m é d i c o , igualmente l a p r o m e s a d e l h e c h o
a j e n o , d a d a s tas l i m i t a c i o n e s dei p r o m i t e n t e p a r a o b t e n e r e i a s e n t i m i e n ­
to d e l t e r c e r o , n o c o n s t i t u y e la s a t i s f a c c i ó n d e l r e s u l t a d o a n h e l a d o p o r ei
promisario.
Sí nos quedáramos aquí, la promesa del hecho ajeno no se diferen­
ciaría de cualquier obligación de medios. Habría sido innecesario
regularla.
Sin embargo, la institución cobra toda su estatura al establecerse
que si la obligación principal de medios no es suficiente para lograr el
resultado, el promitente se obliga, a una prestación accesoria o sustituto­
ria, de tal manera que la prestación a cargo del tercero, si el promísario
no la obtiene, se ve sustituida por una prestación a cargo del promitente.
Esto quizá requiere una explicación y, para ello, nada mejor que un
ejemplo. Supóngase que A v B celebran un contrato en virtud del cual A
se obliga frente a B a pagarle una cantidad de dinero y, recíprocamente, B
se obliga a nombre propio, frente a A, a gestionar que X pintará a éste su
retrato a cambio de una remuneración convenida. B confía, dado su as­
cendiente sobre X, en obtener este resultado, pero no puede asegurarlo,
 MANUEL DE LA PUENTE Y t AVAL LE 263

cion sustitutoria.
264 EL CONTRATO EN GENERAL

que su negligencia haya causado al promisario. Similarmente si el pro­

mitente no actúa con diligencia en la ejecución de la prestación accesoria,
deberá indemnizar al promisario los daños y perjuicios que con ello le
causer).
En resumen, el planteamiento que propongo responde al siguiente
esquema:
a) El promitente y el promísario celebran la promesa del hecho ajeno,
que es un conlralo que puede ser recíproco, autónomo o con pres­
tación unilateral.
b) Una de las obligaciones, por lo menos, que asume el promitente
frente al promisario es la obligación principal de medios en virtud
de la cual se compromete a actuar con la diligencia ordinaria re­
querida a fin de persuadir al tercero para que asuma una obligación
frente al promisario o cumpla un hecho en su favor, o sea la pro­
mesa del hecho ajeno.
c) Si el promitente persuade al tercero, quedará cumplida su prome­
sa del hecho ajeno.
d) Sí el promitente no persuade al tercero, deberá ejecutar en favor
del promisarío una determinada prestación accesoria o sustituto­
ria, que se precisará en la promesa
e) Si el promitente no actúa con la diligencia ordinaria requerida en
el cumplimiento de su obligación principal, deberá indemnizar al
promisario los daños y perjuicios que con ello le cause, sin perjui­
cio de su obligaci ejecutar la prestación sustitutoria.
f) Si el promitente no actúa con la diligencia ordinaria requerida en
la ejecución de la prestación sustitutoria, quedará obligado a in­
demnizar al promisario los daños y perjuicios que con ello le cause.
g) Si la promesa del hecho ajeno no se cui . _ m imposibüich ■
tercero, el promitente queda liberado de su obligación principal y
de su prestación sustitutoria, sin responsabilidad alguna.(*)

(*) Sobre el particular dice C h e k u b í m w lo s ig u ie n te : "En realidad, la i d e n t i f i c a c i ó n del

c o m p o r t a m i e n t o debido del p r o m i t e n t e con un m e ro d e d ic a r s e al fin d e inducir al
te r c e r o a la a s u n c ió n d e l c o m p o r t a m ie n to p r e v is to p u e d e n o s e r in c o m p a tib le c o n la
p r e v is ió n n o r m a tiv a d e la indemnización, d o n d e e s to ú ltim o v ie n e e n te n d id o n o c o m o
incumplimiento, sino c o m o c o n t e n id o d e u n a
c o n t e n i d o d e u n a r e s p o n s a b ilid a d p o r
obligación posterior respecto a a q u é lla d e dedicarse e n el sentido indicado, y a la cual
el promitente continúa sujeto c u a n d o , por haber hecho todo cuanto estaba en él para
p r o c u r a r el h e c h o del t e r c e r o (y, por ello, h a b e r c u m p lid o ), no h u b ie s e te n id o b u e n
éxito en el in t e n t o ; queda r e s ta n d o su r e s p o n s a b ilid a d p o r i n c u m p lim ie n t o en el caso
e n q u e h u b ie s e o m itid o d e d ic a r s e s e g ú n la d ilig e n c ia r e q u e r id a " .
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVALLE 265
266 E l CONTRATO EN GENERAL

20. PiANtOL, Marcelo y R ípert, Jorge, T r a t a d o p r á c t i c o d e D e r e c h o c iv il f r a n c é s , Cultural S.A., Haba­

na, 1946, T. VI, p, 67,
21. Juiuoi de la Morandiere, León, P r é c i s d e D ro ii c iv il, Librairie Dalloz, París, 1966,1, II, p, 296,
22. Messineo , Francesco, O p , c ít . 111, p, 99,
23. Alcaro, Francesco, O p . d i., I, XXXVI1, p. 70,
24. Lacruz B erdejo , José Luis, Op. d i . , p, 253.
25. Salvat, Raymundo, Fuentes d e l a s o b l i g a c i o n e s , Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aíres,
1954,1. I, p, 237,
26. Barassi, lodovico, L a t e o r ía g e n e r a l e s d e l l e o b b líg a z io n í Dott, A Giuffré, Editore, Milano, 1948,
,

Vol. II, p. 199.

27. S pota, Alberto G., Op. c ít ., T. II, p. 397.
28. Mosset Iturraspe , Jorge, Op. cit., p, 303.
29. E nneccerus, Ludwig y Kipp, Tbeodor, Op. cit., T. II, Vol, I, p. 174,
30. R ípert, Georges y B oulanger, Jean, O p . c i t , I IV, p. 372.
31. Arias S chreiber P ezet , Max, op, cit, I !, p. 287.
32. Lavalle Zago, Eduardo, C o n tra to s, Ediciones Jurídicas, Lima, 1991, p. 287.
33. G iles Ronce, Carlos, O p . c í t ., p. 29.
34. Arias S chreiber P ezet , Max, O p. d i , I i, p. 284.
35. C astañeda, Jorge Eugenio, El Derecho de los contratos, Departamento de Publicaciones de la
U.N.M.S.M., Lima, 1966, p. 234.
36. PiANiGt, Marcelo yR ípert, Jorge, Op. cit., T. VI, p. 70. (20); Spota, AlbertoG., Op. c ii. T. III, p. 82;
E spín, Diego, M a n u a l de Derecho civil e s p a ñ o l , Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1978, Vol. Hl, p. 417.
37. Gullón Ballesteros, Antonio, “La promesa del hecho ajeno" en A n u a r i o d e D e r e c h o civil,
Instituto Nacional de Estudios jurídicos, Madrid, 1944, T. XVII, p. 10,
38. R ípert , Georges y Boulanger, Jean, Op. cit, I IV, p. 277.
39. Ospina F ernández, Guillermo y Ospína Acosta, Eduardo, O p . c it ., p. 395.
40. L ópez S anta María, Jorge, Op. cit., p. 259.
41. Laurent, F. P r i n c i p e s
Droit c iv il, Bruylaní-Christophe &Comp., Bruxelies, 1875, T. XV, p. 617.
de

42. C ristóbal Montes, Ángel, Op. c i t , p. 220.

43. G ullón B allesteros,.Antonio, Op. c i t . J . XVII, p. 11.
44. Cossto, Alfonso de, Op. cit., T. I, p. 280.
45. Díez-P¡cazo, Luis, F u n d a m e n t o s d e D e r e c h o c iv il p a t r i m o n ia l, Editorial léenos S.A., Madrid,
1979, p. 282,
46. Mirabelli, Giuseppe, O p. c it , p. 330.
47. Gaicano, Francesco, Diritto c i v í l e e commerciaie, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova,
1990, Vol, II, T. I, p. 414.
48. Formo F lórez , Hugo, Op. cit., p. 48.
49. C ristóbal Montes, Andrés, O p . c it ., p. 228.
50. C arresi, Franco, ¡I c o n t r a l t o , Dott. A. Giuffré, Editore, Milano, 1987, T, II, p. 673.
51. C arnelutti, citado por Giles Ponce, Carlos, O p . c ii., p, 34; Carresi, franco, O p . c ít ., T. II, p. 673.
MA NUE L DE LA PUE NT E Y LAVALtE 267
268 EL CONTRATO EN GENERAL

83. P uente y Lavalle, Manuel de la, E s t u d i o s s o b r e e l c o n t r a t o p r iv a d o , Cultural Cuzco S.A., Lima,

1983,1, II, p, 281
84. P uente y Lavalle, Manuel de la, “Algunas cuestiones sobre la promesa de la obligación o del
hecho de un tercero" en “E s t u d i o s j u r í d i c o s e n h o n o r d e l o s P r o f e s o r e s C a r l o s F e r n á n d e z
S e s s a r e g o y M a x A r i a s Schreiber Pezet, Cultural Cuzco 5 A , Editores, Lima, 1988, p, 101.

85. Aliara, Mario, “Natura gíuridica delta obbligazione del falto altrui" en Rivista d e l Diritto com­
anerciale e del D ir it t o generóle deile obbligazioni, Casa Edií.ice Dottor Francesco Valíardí,
Milano, 1929, Voí, XXVII, Parte prima, p. 412,
86. S io ifl Giuseppe, “La promesaa de! latió di un terzo" en " ñ i vísta d e ! D ir it t o c o m m e rc ia le e d e l
D ir itto g e n e ra le d e l i e o b b l i g a z i o n i , Casa Editríce Dottor Francesco Vailardi, Milano, 1927, Voí,
XXV, Parte prima, p, 212.
87. Baudry-Lacantinerie, FL, P r é c i s de Droit civil, tibíame Recueil Sirey, París, 1925, T. II, p. 29.
88. E nneccerus, Ludwig yK ipp, Theodor, Op. cit., T. II, Yol, I, p. 174.
89. Messíneo, Francesco, O p , cit, T. II, p. 97.
90. C ristóbal Montes, Ángel, O p , cit, p. 219.
91. Malinvaud, Philíppe, Op. c it , p. 3.
92. Aliara, Mario, Op. cit., p. 413.
93. C ovíello, Nicolás, Doctrina general de Derecho c iv il, Unión Tipográfica Editorial Hispano-
Americana, México, 1938, pp. 70, 77 y 78,
94. Aliara, Mario, Op. cit., p. 414.
95. Aubry, C. y R au, C,, C o u r s d e Droit civil fra n c a ise , Ediíions Technmiques S.A., París, 1935.
96. C abanellas, Guillermo, D i c c i o n a r i o de Derecho u s u a l , Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aíres,
1974, T. III, pp. 77 y 91.
97. * Aliara , Mario, Op. cit., p. 418.
98. Torrente, Andrea y S chlesinger, Fiero, Op. cit., p. 503.
99. C he rubí ni, María Carla, “La p r o m e s s a deí f a t í i del t e r z o , Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1992,
p. 16.
 Sumario:

A ANTECEDENTES DE ESTE ARTÍCULO

Los artículos 103 y 104 ele la Ponencia original tenían el texto si­
guiente:
Artículo 103.- Se puede prometer la obligación por parte de un tercero
con cargo de indemnización si no fuese contraída .
Artículo 104.-
También podrá prometerse el hecho de un tercero. El pro­
mitente queda obligado a indemnizar al otro contraíante si el tercero no
cumpliera el hecho prometido.
Los artículos 109 y 110 de la primera Ponencia sustitutoria tenían
una redacción similar, pues solo se agregó en ambos la palabra "conven-
cionalmeníe" después de " p r o m e t e r " y "prometerse", r e s p e c t i v a m e n t e .
Estas adiciones fueron m u y importantes, p u e s dejaron aclarado que la
270 EL CONTRATO EN GENERAL

promesa tenía el carácter de una convención bilateral y no de una pro­

mesa unilateral.
Tales redacciones se conservaron en los artículos 108 y 109 de la
segunda Ponencia sustitutoria.
En la tercera Ponencia sustitutoria se repitió en su artículo 108 el
texto del artículo 108 de la segunda Ponencia sustitutoria, pero el artícu­
lo 109 de ésta se dividió en dos artículos que estaban redactados así:
Artículo 109,- También p o d rá prometerse c o n v e n c io n alm e n te el hecho
de un tercero.
Artículo 1 1 0 .- E l promitente queda obligado a indemnizar al otro c o n ­
tra ta n te s i el tercero no cumpliera el hecho p ro m e tid o .
Este sistema se siguió en los artículos 108, 109 y 110 de la cuarta y
quinta Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto y en los artículos 1492,
1493 y 1494 del primer Proyecto.
Es importante destacar que en la Exposición de Motivos del artícu­
lo 108 del Anteproyecto, después de explicar que este dispositivo está
exclusivamente referido a la promesa de obtener el consentimiento de
un tercero para satisfacer una obligación, se dice lo siguiente: "Sólo en
caso de que el promitente no obtenga el consentimiento ofrecido, respon­
derá s u stitu to r ia m e n te con la indemnización del daño causado al promi­
sario. Dicho en otras palabras, la indemnización a que se obliga el
promitente, reemplaza a la prestación que el tercero no acepta, a pesar
del compromiso del promitente para obtener su consentimiento.
En el artículo 1433 dei segundo Proyecto se volvió a la unificación
inicial, quedando con el siguiente texto:
A r tíc u lo 1433.- S e puede p ro m e te r la obligación o el hecho de un terce­
ro, con c a rg o de que el promitente q u ede o b lig a d o a indemnizar a l otro
contratante s i el tercero no asume la obligación o no cumple el hecho
prometido, respectivamente.
Con este texto pasó al artículo 1470 del Código civil.

2. INTERPRETACION DEL ARTÍCULO 1470

El postulado del artículo del rubro es que "Se puede prometer la
obligación o el hecho de un tercero".
Se dice que la ley lo puede todo, de lo cual habría que colegir que,
efectivamente, se puede prometer el hecho ajeno (recuérdese que es así
 MANUEL DE LA PUENTE Y LA VAL LE 271

Ai igual que lo he hecho en el caso del artículo 1129 del Código

civil italiano de 1865, voy a empezar por analizar la primera parte dei
artículo 1470 del Código civil peruano, o sea reconocer que se puede pro­
meter e! lincho ajeno.
Creo que es obvio que esta promesa constituye la asunción por el
promitente de la obligación de que se ejecute el hecho ajeno. Pero, ¿pue-
272 EL CONTRATO EN GENERAL

de hacerlo? Pienso que no. Considero que el artículo 1470 del Código ci­
vil peruano, al igual que lo hacen el artículo 1129 del Código civil italiano
de 1865, el artíc Código de las obligaciones suizo y el artículo
1381 del Código civil italiano de 1942, incurre en una primera grave im­
propiedad de concepto al permitir la promesa del hecho ajeno.
Se ha visto en el subrubro "Posibilidad de la promesa del hecho
ajeno" que precede, que los caractere obligación son su obligato­
riedad, su personalidad y su patrimonialidad.
En atención a su prim er carácter, tradioonaim ente la obligación
impone al deudor un deber jurídico de dar, hacer o no hacer algo. Cuan­
do el deudor se obliga queda sujeto a cumplir este deber ejecutando la
respectiva prestación. No cabe que el deudor se obligue sí, no mediando
causa no imputable a él, no está en su poder cumplir su obligación.
De acuerdo al segundo carácter, la obligación del deudor es perso­
nal, sólo puede obligarse a sí mismo cuando se compromete a nombre propio.
No es concebible que el deudor se obligue a que un tercero cumpla y que
esta obligación produzca el efecto de que el tercero deba cumplir.
El tercer carácter de la obligación, no interesa particularmente para
el tema que estamos tic - 1 sde que él refie r ,■e la relación jurí­
dica, de la cual esa obligaci - - na parte, tenga conten : n lim onial
Tomando esto en consideración, la promesa del hecho ajeno, que es
una obligación asumida en nombre propio por el promitente, ¿reúne los
caracteres de la obligación, especialmente los dos primeros? La respues­
ta es necesariamente negativa. No existe, jurídicam ente, medio alguno
que permita al prom itente asegurar el cumplimiento de su obligación,
porque, como se ha dicho, el tercero es in diferen te a la obligación del pro­
mitente. Utilizando un lenguaje coloquial, ni le va ni le viene. Entonces,
¿a qué se ha obligado el promitente? A nada. No ha asumido realmente,
efectivamente, responsablemente, obligación alguna.
No hay duda que esta conclusión choca frontalmente con la pri­
mera parte del artículo 1470 del Código civil que establece que se puede
prometer el hecho ajeno. ¿Qué hacer? Creo que la tínica solución es inter­
pretar el citado artículo.
Una de estas interpretaciones es admitir que la primera parte del ar­
tículo es totalmente clara, no permite ser entendida en sentido distinto al de
su letra, o sea de acuerdo a lo expresado en él (artículo 168 del Código civil).
Sin embargo, la claridad de su texto no responde a una similar cla­
ridad del concepto encerrado dentro de tales palabras, desde que se ha
visto que el promitente no puede racionalmente prometer a nombre pro­
pio el hecho ajeno.
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALIE 27 3

A) Debe tenerse presente que, pese a la gran acogida que la doctrina italiana ha dado a la
tesis de ia obligación de garantía, existen algunos autores muy modernos que te for­
mulan reparos. Al respecto, ALCARCP manifiesta lo siguiente:
274 EL CONTRATO EN GENERAL

De acuerdo con esta interpretación, la expresión "con cargo de que

el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante", conte­
nida en la segunda parte del artículo 1470 de nuestro Código civil debe
ser entendida como la obligación primaria, principal, directa e inmedia­
ta de indemnízí emisario, que está condicionada a que el tercero
no asuma la obligación o no cumpla el hecho prometido por el promiten­
te, a que se refiere la primera parte del mismo artículo.
Hay también otra manera de interpretar el artículo 1470 del Códi-
go civil.
Sí: hí-¡ visto, en priiT)£'*Y lugar, que la ex presión 'he puesde promel
Ia (ibligacic m o el hecho d<ó11n t e r c o ro" no tiene c a n t e r nclo val •icio, pues i
£:S jurídica]me ule posible qil e el pn amíierD0 a simia la obliga*-:ión de ob
gair a l íerce ro, por escapar ell o ele la esfera de sus posít:Tiidade:s. Es precií
por lo tanto, otorgar a esta expresión un sentido distinto de su tenor lite­
ral, .que permita al promitente obligarse a algo que sí pueda cumplir.
No dej ner razr ' ' ' uhionní7cuando dice que "para ei De­
recho moderno no se trata ya de ver en qué términos el promitente había
prometido, sino cuál sea su verdadera voluntad; y es esta voluntad suya
la que da contenido a ia correspondiente obligación, por lo cual puede
admitirse que ella tenga la mayor variedad de contenido; podrá ser en­
tendida como simple empeño de hacer lo posible para determinar al
tercero a asumir su obligación o a exigir la correspondiente prestación, o
como'garantía para el caso que el propio tercero no asuma 3a correspon­
diente obligación o ya asumida no la ejecute".
Creo que el sentido de la primera parte de i artículo 1470 del Códi­
go civil que mejor responde a la naturaleza de la promesa del hecho ajeno
debe ser, como lo he plantel m ’" p r a , Tomo III, p, 240), que el promi ten­
te asuma principalmente a nombre propio la obligado N medios de
persuadir al tercero para que asuma su obligación o ejecute su hecho ma­
teria de la promesa del promitente, que es lo único que éste tiene a su

" S í es in d u d a b le que la promesa mira objetivamente a a t r ib u ir una utilidad consistente

en la confianza conexa al soportamiento de un riesgo, es igualmente cierto que tal
e f e c t o n a c e , en primer lugar, de lo que la promesa mira a destacar: esto es, el h e c h o o
la o b l ig a c i ó n del tercero. Sostener ahora que la obligación de q u e tiene por o b je to una
prestación de garantía, e n la acepción amplia p r o p u e s ta , significa concentrar la atención
en un d a to esencial de la figura, pero lógicamente sucesivo y posterior respecto del
contenido propio de ella. La fórmula según la cual el obligado asumiría una g a r a n tía
e n relación a la promesa, de s u e r te que 'e l o b je to de la obligación del d e u d o r se iden­
tifica con la prestación de indemnizar si no se realiza e l resultado' no explica aún en
base a qué cosa surge o en qué modo a q u e lla o b lig a c ió n d e v ie n e o b je to d e u n a situa­
ción ju r í d i c a " .
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVA,LIE 275

Según e! D ícaom ño de D erech o usual de G. C a b a ñ u e l a s , "indemnización" es el resaren

miento del daño o perjuicio causado. Este es el sentido que, por otro lado, le da el
artículo 1321 del Código civil, el que, después de disponer c¡ue queda sujeto a la in­
demnización de daños p perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa
inexcusable o culpa leve, indica los efectos del resarcimiento por la inejecución de ia
o b lig a ció n
Refiriéndose al resarcimiento y a su d i f e r e n c i a c o n la r e i n t e g r a c i ó n , d i c e CoPíS* q u e ei
resarcimiento es la reparación del daño mediante su subrogación p e c u n ia ria , oí d añ o
276 EL CONTRATO EN GENERAL

Quizá, como se verá en el comentario al artículo 1471, deba darse a

la palabra "indemnización", no su acepción común -que figura en la nota
a pie cié página, sino su acepción general de "satisfacción" -que le da el
mismo Diccionario. De esta manera podría entenderse que la falla del
hecho ajeno se satisface con la prestación sustitutoria.
Recuérdese que la Exposición cíe Motivos deí articulo 308 del An­
teproyecto, sí bien índica que en caso de que el promitente no obtenga el
consentimiento ofrecido responderá outinnnrurnnrp ron. la indemni­
zación del daño causado al prorro sari o, aclara a con íí nu acír , ¡n
indemnización a que se obliga el promitente reemplaza a la prestación que el
tercero no acepta , a pesar del compromiso del promitente para obtener su
consentimiento. Esto pone de manifiesto que el pensamiento del legisla­
dor íue otorgar a la '''indemnización del daño", un rol especial, distinto
del que es normal en toda indemnización del daño, que ha sido el reem­
plazar a la prestación que el tercero no hubiere aceptado. En mí opinión,
si la llamada "indemnización" reemplaza, en realidad, la falta de ejecu­
ción dei hecho ajeno, con ei pago de esa indemnización se está cumpliendo
ei contrato y no compensando su incumplimiento. En otras palabras, el
contrato puede cumplirse a cabalidad cié dos maneras alternativas; bien
sea ejecutando el tercero su hecho propio; o bien ejecutando el promi ten-
te 1a pres íac ión s us ii t utoria.
Pienso, por ello, que la expresión "indemnizar" ha sido indebida­
mente utilizada en el texto de la segunda parte del artículo 1470, pues
mediante la prestación sustitutoria no se busca indemnizar al promisa-
no por la inejecución de la obligación principal de medios, sino
simplemente reemplazar esta obligación, cuando el cumplimiento de ella
es insuficiente para lograr ei resultado, por una obligación accesoria o
secundaria cuyo contenido es la prestación sustitutoria. ~ - gencia
empleada en el cumplimiento infructuoso de la obligación principal no
es óbice para que el pro misario asuma la titularidad de la obligación ac­
cesoria y, en ejecución de ella, reciba la prestación sustitutoria.

no se borra del mundo de los hechos, agrega, y mucho menos se crea, como sucede con
la reintegración en forma específica, una situación material que corresponda a la que
existiría si no se hubiese producido; tan solo se crea, con la atribución pecuniaria, mía
situación económicamente equivalente a la comprometida por la producción del daño.
En el caso de la segunda parte del artículo 1470 del Código civil, la llamada "indemni­
zación" es tina manera sustitutoria de cumplir la obligación, de tal manera que no se
produce daño por incumplimiento, que es el presupuesto necesario para que el pago
tenga el carácter de indemnización o resarcimiento. Nos acercamos, en cambio, más al
campo de la reintegración, pues la ejecución de la prestación sustitutoria constituye
una de las maneras previstas legalmente de cumplir la obligación principal.
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVAILE -J 1 ‘J

dios y obligaciones.
Desde luego, puede ocurrir que las partes en determinada circuns­
tancia deseen atribuir a ía orornesa el carácter ele obligación ae garantía,
por responder mejor así a sus intereses, por lo cual La mejor solución es ia
278 EL CONTRATO EN GENERAL

enunciada por P acchíonni para el caso del artículo 1129 del Código civil
italiano de 1865,, en el sentido de dar al artículo 1470 de nuestro Código
la suficiente amplitud de contenido para permitir que las partes puedan
darle uno u otro de los indicados sentidos, según sea su voluntad, pero en
el entendimiento que sí esta voluntad no resulta manifiesta se le dará el
sentido acorde con el planteamiento de la prestación sustitutoria.

3. NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL DEL

PROMITENTE
Según el planteamiento que he adoptado, el promitente se obliga
frente al promisa río a tratar diligentemente de persuadir al tercero para
que ejecute lo que estarnos llamando el hecho ajeno.
En estas condiciones, la obligación principal del promitente es una
obligación con prestación de hacer, pues debe practicar todos los actos y
realizar todas las gestiones que estén a su alcance para influir sobre la
voluntad del tercero a fin de inducirlo a ejecutar el hecho ajeno. Es posi­
ble que para alcanzar su propósito el promitente dé algo al tercero, como
por ejemplo pagarle una cantic :ro o entregarle un bien mueble,
pero esta prestación de dar forma parte accesoria de la prestación prin­
cipal, que consiste en movilizar todas sus potencialidades para influir
eficazmente sobre la voluntad del tercero.
Se ha visto que la obligación, del promitente es una de medios y no
de resultado, pues si bien su actividad es necesaria para la ejecución del
hecho ajeno, no es suficiente para ello por mediar un factor aleatorio,
como es la voluntad del tercero, que escapa de la esfera del poder del
promitente. El promitente y el promisario quieren un resultado, que es el
hecho ajeno, pero ambos saben que el actuar del promitente, por diligen­
te que sea, no es suficiente para asegurar la ejecución del hecho ajeno.

4. NATURALEZA DEL ASENTIMIENTO DEL TERCERO

Si el tercero, persuadido por el promitente, accede a obligarse frente
al beneficiario o a ejecutar un hecho en favor de éste, deberá emitir una
declaración de carácter recepticio dirigida al promisario, exteriorizando
su voluntad en ese sentido. Entiendo que esta declaración es contractual
por estar dirigida, como se verá más adelante, a la formación de un con­
 MANUEL OE LA PUENTE Y LAVAtLE 279

trato, por lo cual queda comprendida dentro de los alcances del artículo
1374 del Código civil.
Sin embargo, el asentimiento del tercero no es suficiente para el
cumplimiento d e la promesa d e l hecho ajeno.
Empecemos por la promesa de la obligación de un tercero. Si el ter­
cero accede a obligarse frente ai promisario, se requiere que esta obligación
nazca de una manera prevista por la ley, esto es, que sea producida por
una fuente válida de las obligaciones. Entiendo que en el sistema civil
peruano las fuentes de las obligaciones son m im e r u s clmtsus, o sea que no
hay más fuentes de las obligaciones civiles que las previstas en el Libro
VII del Código civil.
280 E l CONTRATO EN GENERAL

lebrado con éste o de un contrato en favor de tercero en el cual el tercero

de la promesa ocupe el lugar de promitente en el contrato en favor de
tercero.
En lo que respecta al hecho del tercero, entiendo que el artículo
1470 del Código civil se refiere a la prestación medíante cuya ejecución
el tercero cumple su obligación frente al promisario. Por lo tanto, el pre­
supuesto necesario para la ejecución del hecho del tercero es la existencia
de la respectiva obligación asumida de alguna de las dos maneras ex­
puestas en el párrafo anterior.
Tomando el caso del contrato que debe celebrarse entre el tercero y
el promisorio, surge la duda respecto a cómo se forma este contrato. Con­
sidera L aurent9 que el celebrar la promesa, el promisario ha prestado
por adelantado su consentimiento a la celebración del contrato con el
tercero. Pienso que el contrato no puede formarse de esa manera. El con­
sentimiento supone la concurrencia de la oferta con la aceptación. Siendo
la oferta una declaración recepticia, tendría en este caso que haber sido
dirigida por el promisario para ser conocida por el tercero, lo cual en
realidad no ocurre, pues el tercero puede ignorar la existencia de la pro­
mesa del hecho ajeno o, al menos, no conocer sus términos.
Por ello, estimo que el contrato entre el tercero y el promisorio debe
formarse en virtud del asentimiento del tercero manifestado al promisa­
rio, que tendría el carácter de una oferta, a la cual deberá seguir la
aceptación del promisario.
Si el asentimiento del tercero se presta en los términos prometidos
por el promitente, ¿será obligatoria la aceptación del promisario? En la
promesa del hecho ajeno, el compromiso principal del promitente es asu­
mido en favor del promisario, sin que exista un compromiso recíproco
de éste de aceptar la oferta del tercero. Sin embargo, como el promisario
ha manifestado tácitamente su voluntad de contratar con el tercero, de­
berá indemnizar al promitente los daños que le cause por su injustificada
negativa a vincularse con el tercero.

5, EFECTOS DEL ASENTIMIENTO DEL TERCERO

Concedido por el tercero su asentimiento a vincularse con el pro-
misario, bien sea a través de su obligación o a través de su hecho, el primer
efecto de la promesa del hecho ajeno es que el promitente ha cumplido su
obligación principal de medios que ha sido suficiente para lograr el re­
sultado anhelado por él y por el promisario.
M A N U E L DE LA P U EN T E Y LAVALLE 281
282 EL CONTRATO EN GENERAL

Promesa del hecho del tercero.

En el caso que el promitente hubiera prometido el hecho del terce­
ro, la celebración del contrato entre éste y el promisario no sería suficiente
para que quedara, cumplida su obligación, pues esto sólo se producirá
cuando el tercero cumpla la obligación asumida por el contrato.
Supóngase que el hecho prometido por el promitente es que el ter­
cero pune un retrato ai promisario. Si se celebra el respectivo contrato, el
tercero se ha brá obligado frente ai beneficiario a pintarle su retrato, pero
evenlua 1mente puede incumplir esta obligación. En tai caso, como el pro­
mitente había prometido al promisario no sólo la obligación del tercero,
sino también su hecho, ia inejecución de éste dará lugar a que el promi­
tente continúe obligado frente al p rom isario y debe, por lo tanto, cumplir
su obligación accesoria mediante la ejecución de la prestación sustitu­
t o r ia .

Surge _ da respecto a si, en el caso que el tercero no ejecute el

hecho prometido no obstante haberse obligado a ello, tiene el promisario
el derecho de exigir al promitente ia prestación sustitutoria y, además,
reclamar al tercero por incumplimiento contractual. Supóngase que el
promitente promete al promi san o que el tercero le pintará efectivamen­
te su retrato y que, debido a ‘as diligentes gestiones del promitente, el
tercero y ei promisario celebran un contrato de obra en virtud de! cual el
tercero se obliga a pintarle el retrato al promisario y éste se obliga a pa­
gar a aquél una retribución convenida Si e! tercero incumple este contrato
y no ejecuta el hecho, que es pintar el retrato, no cabe duda que el promi­
tente debe ejecutar en favor del beneficiario ía prestación sustitutoria
convenida en la prona esa, pero, ¿tendrá además el promisario el derecho
de exigir ai tercero la indemnización por ios daños que le ha causado el
inc ump iimi ení o de su obligación de pintar ei retrato9 Pienso que sí, en la
medida que se deduzca de la indemnización que se exija ai tercero el valor
pecuniario de la prestación sustitutoria.
También surge la duda respecto a si ei tercero no presta su asenti­
miento, puede el proirdtente asumir la obligación de él o ejecutar el hecho
a su cargo al que se ruega el tercero. Pese a que la doctrina está i . -• da,
me inclino por la posición de P l a ú IOL y RiPEEhq quienes opinan que no
puede reconocerse el derecho del promitente de sustituirse por sí mismo
al tercero, por cuanto la naturaleza de la promesa de la obligación o del
liecho del tercero es que sea precisamente este tercero quien se obligue o
haga, correspondiéndose al promitente únicamente la ejecución de la pres­
tación sustitutoria. Desde luego, no habría inconveniente alguno para
que en la promesa del hecho ajeno se pactara que el promitente se obli­
gue a asumir ia obligación o que ejecute ei hecho prometido en caso que
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 283

el tercero se niegue a hacerlo. Esta es la posibilidad expuesta por A rias

Schreiber11 en su comentario al artículo 1470 del Código civil.
284 EL CONTRATO EN GENERAL

Pienso que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Como dicen

C azeaux y T rigo Represas12, "la vida de la obligación accesoria, depende
de la obligación principal, porque de lo contrarío se trataría de obligacio­
nes autónomas". Esto lleva a A lcaro13 a afirmar, en el campo del artículo
1381 del Código civil italiano de 1942, que cuando el comportamiento ne­
gativo del tercero fuese debido a un acto que no le fuera imputable, el pro­
mitente sería exonerado de toda responsabilidad (y, por tanto, del pago de
la indemnización).
Pienso, por ello, que la solución justa es que si se ha extinguido la
obligación principal de medios, por ser imposible alcanzar el resultado
hada el cual están orientados tales medios, se extingue también la obli­
gación accesoria, cuyo contenido es la prestación sustitutoria.
En otro orden de ideas, si la Promesa fuera un contrato recíproco,
la imposibilidad sobrevenida de que el tercero preste su asentimiento,
dará lugar a que, por aplicación del artículo 1431 del Código civil, el pro­
misario quedará liberado de su contraprestación.

7. * - ~r x : : ; c i " nc - ' l p r o m it e n t e

Es indudable que la razón más obvia por la cual el tercero no pres­

te su asentimiento a asumir rión o ejecutar el hecho, sea que el
promitente no ha actuado con la diligencia ordinaria exigida por la na­
turaleza de su obligación de medios.
Tomando en considerad la Promesa es un contrato con una
obligación principal (la obligación de medios de ejecutar diligentemente
lo necesí :a persuadir al tercero para que asuma la obligación o
ejecute el hecho prometido por el promitente) y una obligación accesoria
(la obligación cuyo contenido es la ejecución de la prestación sustitutoria
prevista en la promesa del hecho ajeno) el fracaso de la obligación prin­
cipal da lugar, automáticamente, a que el promitente deba asumir la
obligación accesoria.
Empero, si este fracaso obedece a negligencia del promitente, él no
ha cumplido diligentemente su obligación principal, por lo cual está su­
jeto al castigo general de indemnizar al promísano los daños y perjuicios
que le ha causado con su negligencia, en aplicación de la regla contenida
en el artículo 1321 del Código civil.
En estas condiciones, el promitente queda sujeto a tal obligación
de indemnizar además de la obligación accesoria que ha asumido para el
M A N U E L DE LA P U EN T E V LAVALLE 285
286 EL CONTRATO EN GENERAL

riizat , ' r oí: constituir simplemente una de las dos maneras como el
promitente puede cumplir ia promesa del hecho ajeno, tan es así que debe
ejecutarse aun cuando el promitente haya cumplido díligentemente su
obligación principal. Empero, si el promitente no compile diligentemente
su obligación principal, este incumplimiento da lugar al pago de la co­
rrespondiente indemnización que, por ello, es adicional a ha ejecución de
1a pres tación sus111ui oría.
Debe aclararse que esta adición sólo procede si el tercero no asien­
te, porque si, pese a la negligencia del promitente en el cumplimiento de
ia obligación principal, el tercero asiente sin mayor costo para el promi­
sorio, no habrá daño que indemnizar.
Símil armen te, si el promitente se ve colocado en ia situación de
deber ejecutar la prestación sus ti tu loria/ incurrí rá en responsabilidad y
deberá pagar la indemnización correspondiente si no cumple esta obli­
gación accesoria con la diligencia ordinaria requerida.

BIBLIOGRAFÍA ARTÍCULO 1470

í. Sm iFi Giuseppe. Da pmmessa oel faíio de un terzo" en Rí vista de! Diritío commerciales a del
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10. Planioi, Marcelo yR ípert, Jorge, Tratado p r á c t i c o d e Derecho civil francés, Cultural S.A., Haba­
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11. Arias S chreiber P ezet, Max, Exégesis, Librería Studium, Lima, 1986, T. I, p. 289.
12. Cazeaux, Pedro N. y T rigo Represas, Félix A., Derecho de las o b l i g a c i o n e s , Editorial Editora
Piálense, La Plata, 1979, T.!, p. 361.
13. Alcaro, Francesco, Op, c i t ,, T. XXXVI!, p. 81.
 A rtíc u lo 1471.- En cualquiera de los casos del artículo 1470, la indem­
nización a cargo del promitente tiene el c a rá c te r de p re sta c ió n sustitutoria de
la obligación o del hecho del tercero.

I. ANTECEDEN!'
Ei texto del artículo 111 de la primera Ponencia sustitutoria era ei
P o - n í ip r it e -
288 E l CONTRATO EN GENERAL

En el artículo 1434 del segundo Proyecto se introdujeron algunas

modificaciones, quedando así:
Artículo 1 4 3 4 En cualquiera de los casos del artículo 1433 , la indem­
nización a cargo del prom itente tiene el carácter de prestación
sustitutoria de la obligación o del hecho del tercero.
Con el único cambio de la referencia al artículo 1470, este texto fue
adoptado por el artículo 1471 del Código civil.

2. INTERPRETACIÓN DEL AR' C _< 2 C 1471

Quizá uno de Ices mayores obstáculos para el acogimiento de mi plan­
teamiento sobre la promesa del hecho ajeno y, paradójicamente, también
uno de los mayores apoyos para ello, lo constituye el articulo 1471 del Có­
digo civil.
Una primera, lectura de dicho artículo ileva a la conclusión que la
obligación que el artículo 147Ü impone al prorriiten J edemruzar a!
otro contratante si el tercero no asume la obligación o no cumple el he­
cho prometido, da lugar, efectivamente, a una indemnización.
Sin embargo, una segunda y más pausada lectura, comando en con­
sideración los antecedentes del artículo, nos puede llevar a cambiar de
opinión.
Se ha visto que en la Exposición de Motivos del artículo 111 del
Anteproyecto se dice que esta norma pone de relieve la naturaleza de
prestación sustitutoria que tiene la indemnización.
Por su parte, el artículo 1471 del Código civil pone énfasis en que
la indemnización a cargo del promitente tiene el carácter cié prestación
sustitutoria de la obligación o del hecho del tercero.
Surge entonces, con abrumador impacto, el cuestionamiento de si
una indemnización puede tener la naturaleza de una prestación sustitu­
toria.
Se ha visto ya ( s u p r a , Tomo III, p, 2 2 la indemnización es el
resarcimiento del daño mediante su subrogación pecuniaria, o sea, como
dice C u p ís 1, "con la atribución al sujeto de una cantidad de dinero sufi­
ciente, para que compense por subrogación, a su interés", agregando que
"el daño no se borra del mundo de los hechos; tan sólo se crea, con la
atribución pecuniaria, una situación económicamente equivalente a la
comprometida por la producción del daño".
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALIE 289

En cambio, la prestación sustitutoria es, como su nombre lo indica,

la que reemplaza la prestación sustituida. Lo sustitutorio desplaza lo sus­
tituido y se coloca en su lugar, de tal manera que juega su mismo rol, no
un rol equivalente.
290 EL CONTRATO EN GENERAL

En estas condiciones,, la llamada "indemnización" puede ser una

prestación de cualquier clase, tanto de dar, de hacer o de no hacer, aun­
que es indudable que se le dará preferentemente carácter pecuniario, que
deben pactar las partes al celebrar el contrato de promesa para sustituir
el hecho ajeno en caso que la obligación principal de medios no sea sufi-
ciente para 1ograr el asentimiento del tercero.
Debo reconocer que esta argumentación es elaborada y no fluye
necesariamente del texto del artículo 1471 deí Código civil, pero, por otro
lado, se ha visto ya que la figura de la promesa del hecho ajeno no tiene
perfiles daros, simo olio encierra profundas contradicciones, lo que ha
obligado a los autores a recurrir a interpretaciones que se apartan bas­
tante del texto pumo d e las normas que la regulan.
El planteamiento que propongo permitiría, poniendo un ejemplo,
que A pirometiera a B emplear diligentemente todos los medios de que
dispone para persuadir a X que le transfiera determinados valores, ofre­
ciéndole, como prestación sustitutoria p?ara el caso de no tener buen éxito,
transferirle otros valores cíe su propiedad (de A). Creo que, de esta ma­
nera, la promesa podría jugar un rol muy neo de posibilidades en las
transacciones modernas,

3 . OBSERVACIÓN IMPORTANTE
Tanto el artículo 1470 como el articulo 1471 del Código civil tratan
de la obligación o del hecho de un tercero,
Como generalmente el hecho del tercero constituye el cumplimiento
de una obligación previa de éste, pienso que hubiera sido suficiente que
el promitente prometiera la obligación del tercero, de tai manera que 3a
ejecución, del hecho proviniera del cumplimiento de su obligación.
De esta manera se evitaría que el pro misario, en caso que el tercero
no ejecutara el hecho, dispusiera de dos acciones, una contra el tercero
para el cumplimiento de su obligación y otra contra el promitente para
la ejecución de la prestación sustitutoria, lo cual podría generarle un do­
ble derecho, que no se justifica.
La obligación tiene, de por sí, la suficiente potencialidad corno para
hacer obligatorio su cumplimiento y proporciona todos los medios lega­
les para ello, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 1219 del Código
civil. El promisario se encuentra suficientemente protegido si es que el
promitente, a través del cumplimiento de su obligación principal de me­
dios, obtiene que el tercero se obligue frente al promisorio.
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVA LIE 291

BIS 1

1. De C u p i s , Adriano, E l daño, Bosch, Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1975, p. /48.

2. Cabanellas, Guillermo, D ic c io n a r io de D e r e c h o u s u a l, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires,
1974,1 II, p. 364.
 A rtícu lo 1472,- Puede pactarse anticipadamente el monto de la tn
d em n iz ació n .

Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Pacto anticipado de la indemnización.

Provecto» en el artículo 1435 del segundo Proyecto ni en el articulo 14/

del Código civil.
294 EL CONTRATO EN GENERAL

2. PACTO ANTICIPADO DE LA INDEMNIZACIÓN

El artículo 1472 d igo civil está pensado dentro del marco de
que la prestación sustitutoria es una indemnización, por lo cual pierde
su sentido cuando se considera que dicha prestación no tiene carácter
resarcitorío.
Por otro lado, pienso que en el planteamiento que propongo debe
siempre indicarse en la promesa, las características de la prestación sus­
titutoria, a fin de que pueda ser exigida automáticamente por el promi-
sarío en el caso que el promitente no pueda cumplir su obligación principal
de persuadir al tercero para que asuma la obligación o cumpla el hecho
prometido,
298 EL CONTRATO EN GENERAL

que v a n a s e r asumidos s o n i o s q u e p r o v i e n e n d e u n c o n t r a t o c o n u n ob­

jeto p r o p i o , q u e p o d r í a m o s l l a m a r c o n t r a t o b á s i c o . P o r e j e m p l o , p u e d e n
e x i s t i r c o n t r a t o s d e compraventa, a r r e n d a m i e n t o , l o c a c i ó n e l e s e r v i c i o s ,
e t c . , e n l o s c u a j e s s e e s t i p u l e l a r e s e r v a d e d e s i g n a c i ó n d e u n tercero, p e r o
n o c a b e q u e s e c e l e b r e u n c o n t r a t o exc 1usi va mente p a r a d e s i g n a r a un
t e r c e r o sin i n d i c a r s e c u á l e s e l c o n t r a t o c u y o s d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s
asum e .

ib--i un u h a d o , liara q u e p u e d a hablarse c o n p r o p i e d a d sotare l a c e ­

leb ración de un contrato con 'persona a nombrar es p r e c i s o q u e 5a
e s tip u la c ió n d e d e s ig n a c ió n se b a g a e n e l propio m o m e n t o d e c e l e b r a r s e
el c o n t r a t o y n o e n u n m o m e n t o p o s t e r i o r . S i a s í s e h i c i e r e s e e s t a r í a n , e n
realid ad , ce le b ra n d o dos con tratos: u n p rim er con trato básico, o co m ú n
y c o m e n t e d e su tipo, sin p e c u lia r id a d a lg u n a , y un s e g u n d o c o n tr a to ,
c u y o c o n t e n i d o s e r í a ú n i c a m e n t e la e s t i p u l a c i ó n y ia r e f e r e n c i a al c o n ­
t r a t o b á s i c o al q u e s e a p l i c a , q u e s e r í a e l v e r d a d e r o c o n t r a t o c o n p e r s o n a
a nom brar,

A l c o m e n t a r el a r t í c u l o 1 4 7 3 d e l C ó d i g o c i v i l p o d r e m o s comprobar
las dificultades q u e s u r e d a c c i ó n c r e a p a r a a d m i t i r la s e g u n d a posibili­
dad c o n t e m p l a d a e n el p árrafo anterior

D e b e d e s t a c a r s e la í n t i m a c o n e x i ó n q u e e x i s t e e n t r e el c o n t r a t o p o r
p e r s o n a a n o m b r a r y el c o n t r a n s i ó n ele p o s i c i ó n c o n t r a c t u a l , , p u e s
e n a m b o s se p r o d u c e el c a m b i o d e titu la r sin a l t e r a r s e la n a t u r a l e z a d el
c o n t r a t o b á s i c o o p r i n c i p a l y la p e r m a n e n c i a e n él d e u n o d e l o s c o n t r a ­
t a n t e s o r i g i n a r i o s . D e s d e l u e g o , l a m e c á n i c a e s d i s t i n t a , d e s d e q u e eri el
contrato por persona a n o m b r a r t í p i c o n o s e r e q u i e r e la c e l e b r a c i ó n d e
u n s e g u n d o c o n t r a t o , ío q u e sí o c u r r e en el c o n t r a t o d e c e s i ó n d e p o s i c i ó n
contractual.

2. I N T E R V IN IE N T E S

Existe casi unanim idad en la doctrina respecto a la denom inación

del contratante original que se reserva la facultad de designar p o sterio r­
m ente a un tercero para que lo sustituya: se le llama '''estipulante", aun
cuando la doctrina francesa3 suele apodarlo"mandado".
En cuanto al otro contratante originario, el que se queda en el con­
trato princip al, existe una marcada tendencia de denominarlo "p ro m i­
ten te ", utilizando un vocabulario sim ilar al del contrato en favor de
tercero, auri cuando la m ism a doctrina francesa lo llama "m an d ad o r".
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 239

éste.

ser1:
a)
b)
300 EL CONTRATO EN GENERAL

4. EFECTOS DEL CONVENIO

Se ha suscitado una viva discusión en la doctrina italiana respecto
al m om ento en que es eficaz el contrato por persona a nom brar.
Según un grupo de autores, entre los que destaca C arresi5, durante
la pendencia de la d esignación del a m i a , todos los efectos del contrato
quedan suspendidos. "L a razón de esta pendencia, necesariam ente tem ­
poral, está ínsita, según dicho autor, en la estructura m ism a del instituto;
en efecto, no pu ede actuar el estipulante para la ejecución del contrato,
porque, si así lo hace, podría ejecutar un acto incom patible con la volun­
tad de designar a otro sujeto como parte del contrato; y no puede actuar
el prom itente, porque una de dos: o el estipulante paraliza la pretensión,
levantando la excepción deducida de la reserva hecha de nom brar al con­
tratante, o, sí cum ple, decae el derech icer la electio amici y, de allí,
los efectos contractuales vienen imputados a él, irrevocablemente. En
sustancia, dado que se trata de un contrato del cual nacen obligaciones a
cargo de ambas partes, admitir que se produzcan efectos en la cabeza de
un sujeto que puede ser eliminado con efecto ex tu n e es desproporciona­
do no sólo porque impone retrocesiones que suelen crear complejas y
delicadas cuestiones, sino tam bién porque priva al contratante designa­
do de toda defensa frente a la otra p arte",
Al lado opue: sta posición se yergue otra, de la cual partici­
pan M e s s in e o , B ianca , S acco y De N ova . El prim ero de dichos autores
sostv talm ente6 que "una vez realizada la declaración de nom bra­
m iento, la persona nombrada adquiere la posición de contratante con
efecto retroactivo al día de form ación del contrato, como si hubiese esti­
pulado en propia persona. En cambio, si la declaración fuese inválida o
estuviese hecha fuera de término (legal o contractual), el contrato se en­
tiende constituido desde el principio entre los contratantes originarios.
Sentado esto, no hay en ningún momento falta de certeza jurídica acerca
de la persona del contratante: un contratante existe siempre ab origine
(o es -con efecto retroactivo- la persona nombrada o es el contratante
originario). La falta de certeza es :cho y no dura más allá del
plazo concedido para la declaración de n om b ram ien to '"’! Bianca7, por(*)

(*) MESSINEO escribió la opinión que figura en el texto en 1948. P o s t e r io r m e n t e , e n 1968b

afinó e s ta o p in i ó n manifestando lo sig u ie n te :
"Se advierte que la declaración de designación no impide del todo la conclusión del
co n tra to , ni d e ja e n s u s p e n s o ia e fic a c ia y la c o n s ig u ie n te exigibílidad, e n tr e la s p au tes
originarias; en verdad, la ley, cuando dispone que el contrato produce s u s efectos
entre las p a r t e s contratantes, si la declaración n o ha sido válidamente hecha dentro del
plazo, dice también - a u n q u e sea implícitamente- que ta le s efectos son r e t r o a c t iv o s ; ni,
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVAME 301
302 EL CONTRATO EN GENERAL

dan del e s t i p u l a n t e al tercero, c o m o si é s t e h u b i e r a e s t a d o e n el l u g a r d e

a q u é l d e s d e el i n d i c a d o momento. P o r o t r o lado,, el prornítente no está
o b l i g a d o a d e s i g n a r a l t e r c e r o , a s í e s q u e si n o l o h a c e n a d i e v a a o c u p a r s u
l u g a r ni p r i v a r l o d e los d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s d e r i v a d o s d e l c o n t r a t o .

S u p o n g a se un contrato de compraventa e n e l q u e e l comprador s e

r e s e r v a el d e r e c h o d e c e d e r p oster ior meri1e a u n t e r c e r o s u status c o n ­
t r a c t u a l . E n t a n t o el c o m p r a d o r n o e j e r c í t e e s t e d e r e c h o , la c o m p r a v e n t a
continúa produciendo s u s e f e c t o s norma Jes e n t r e i o s c o n t r a t a n t e s origi­
nales hasta q u e se produzca la d e s i g n a c i ó n , si es que e s t o llega a ocurrir.
E n el supuesto que ocurra o p o r t u n a m e n t e , el t e r c e r o o c u p a r á el l u g a r d e l
e s t i p u l a n t e - c o m p r a d o r y le c o r r e s p o n d e r á n l o s d e r e c h o s a d q u i r i d o s y la s
o b l i g a c i o n e s a s u m i d a s p o r é s t e d e s d e el m o m e n t o d o c e l e b r a c i ó n d e l c o n ­
trato. Si n o o c u r r e , e l estipula ni e-c om piador c o n t i n u a r á en. s u slaius
o r i g i n a l cié comprador y a d q u i r i r á defi ni tivamente l a p r o p i e d a d d e i b i e n
materia d e la c o m p r a v e n t a .

5. CONVENIENCIA.
R elatan S a c c o y D e N o v a 10 que a la C om isión de ia A sam blea Le­
gislativa italiana le pareció el capítulo dedicado al contrato por persona
a nom brar "inútil y p elig roso": inútil, porque sin el asentim ien to de las
partes era p acíficam ente consid erado que uno de los con tratantes no
pudiese reservarse el nominar después un tercero, mientras que con el
acuerdo de las partes era pacifico que esto pudiera hacerse; peligroso,
porque la norma del proyecto podría dar lugar a interpretaciones inacep­
tables. Los mismos autores indican que la propuesta no fue acogida,
porque pareció al contrarío oportuno disciplinar un esquema frecuente­
m ente utiiiz eo para facilitar la circulación de los bienes.
Entre n o s o tro s , R o m e r o Z a v a l a 11 se interroga si verdaderamente
puede existir algún c o n tra ta n te que celebre un contrato con otro, sin el
propósito d e verse vinculado permanentemente o sin la pretensión de
utilizar el vehículo jurídico c o n tr a c tu a l para obtener ventajas p a t r im o ­
n ia le s . Nadie puede intervenir en un contrato, agrega, si no tiene
re q u e rim ie n to s para ello, que, por lo general, son de índole e c o n ó m ic o . Si
no lo desea, evita toda relación jurídica. Si interviene para luego retrac­
tarse, puede e m p le a r otras figuras ju ríd ic a s , tales los modales y también
las arras penitenciales. Por otro la d o , en esencia, es una v e rd a d e ra cesión
d e posición contractual sin necesidad de otro c o n tr a to y podría ser in­
cluida esta hipótesis como una modalidad de aquella figura, lo que
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 303

6, REQUISITOS

Ur
fu n g íb ií:
reempía;
304 EL CONTRATO EN GENERAL

S i b i en o s ! o es c i e r t o , de s de qu e e 3c o 11 1r a to d e b e s eg ¡ - ~ r a nd o
una vez efectuada l a d e s i g n a c i ó n d e l t e r c e r o , p o r 3o c u a l d e b e n q u e d a r
e x c l u i d o s d e l a estipulación l o s c o n t r a t o s principales c e l e b r a d o s intuí tu
personan, n o e s m e n o s c i e r t o q u e l a c e l e b r a c i ó n d e l c o n t r a t o p r i n c i p a l c o n
í a i n c l u s i ó n d e ia c l á u s u l a p o n e d e m a n i f i e s t o q u e p i a r a e l p r o m i t e n t e l a
p e r s o n a d e l t e r c e r o , cuando e s t e e s i d e n t i f i c a d o e n l a e s t i p u l a c i ó n , e s a c e p ­
ta b le .
Otro requisito que e x ig e n S a c c o y D e N o v a 13 es la necesid
que el c o n tr a to p r in c ip a l sea con p re s ta c io n e s re c íp ro c a s no to ta lm e n te
e je c u ta d a s . E ste r e q u is ito es p u e s to e n s im e tría coi e la le y e x ig e
tra tá n d o s e de la cesión del c o n tra to , que e n tre nosotros se d e n o m in a ce­
sión de posición c o n tra c tu a l.
Dada la afinidad que existe -entre el c o n tr a to por persona a nom­
brar y e l de cesión de posición contractual es justificada la exigencia,
aunque debe te n e rs e p re s e n te que e n el ordenamiento peruano no se re­
quiere para este último contrato que sea con prestaciones recíprocas, sino
únicamente con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente (artícu­
lo 1 4 3 5 ) .
Para Mirabelli14 también es r e q u is ito del contrato por persona a
nombrar el que el contrato se presente como tínico y unitario también
c u a n d o , d e sp u é s de la designación del efectivo contratante, los efectos se
explican frente a éste y no fre n te al p r im e r contratante.

7. N A T U R A LEE- M ‘ N

El p r o b le m a de la n a tu r a le z a jurídica del contrato por p e rs o n a a

nombrar ha apasionado a la doctrina, que ha ido fo r m u la n d o sucesiva­
mente d iv e rs o s p la n te a m ie n to s .
Quizá la tesis que ha te n id o mayor a c o g id a es la que lo trata como
un caso de representación, sostenida por una parte importante de la doc­
trina.
Al re s p e c to dice M ir a b e l l j 15 q u e la construcción más a d e c u a d a sea
aquélla que encuadra el contrato por persona a nombrar en la represen­
tación, considerando al e s tip u la n te en línea principal como re p re s e n ta n te ,
cc der, del nominado (o electus) y construyendo el vínculo a su
cargo c o m o consecuencia de su comportamiento inicial, en el que no ha
lugar una expresa contemplatio dominó, del f a llid o e je rc ic io de la fa c u l­
ta d r e s e rv a d a y del in c u m p lim ie n t o del d e b e r a su c a rg o de emitir
MA NUE L DE LA PUENTE Y LA V A LLE 305
3 06 EL CONTRATO EN GENERAL

Y a se ha visto al comentar el artícuN - ó ' J J C ó d i g o c i v i l ( supra .

Torno II,. p. 2 5 2 ) la d ife r e n c ia q u e e x is te e n tr e la o p c ió n medíatoría y e l
contrato p or p ersona a nombrar. L a p r i m e r a j u e g a s u rol en el á m b i t o d e l
c o n t r a t o preparatorio,, y e l s e g u n d o , , en. e l m a r c o d e l contrato definitivo.
Por lo d e m á s , s e t r a t a de d o s i n s t i t u c i o n e s s i m i l a r e s q u e p r o d u c e n l o s
truismos e f e c t o s d e n t r o d e s u s r e s p e c t i v o s campos, o s e a p e r m i t i r q u e a l
m o m e n t o d e c e l e b r a r s e e l c o n t r a t o e i o p t a n t e , e n e i primer c a s c o o e l esti­
pulantes en e i segundo c a s o , s e r e s e r v e e l d e r e c h o d e d e s i g n a r a u n a t e r c e r a
p e r s o n a q u e ocupará s u lugar e n e l i e su é c ix Cu oO aücúu.

8. FIGURAS AFINES
M e s s í u e o 24 n o s cita u n a s e r i e d e f i g u r a s a f i n e s a l c o n t r a t o p o r p e r ­
sona a n o m b r a r , pero que, sin embargo, no l l e g a n a. identificarse c o n él.
Ibice l i t e r a l m e n t e a l r e s p e c t o que e l o t a d o c o n t r a t o n o e s :

a) T ’v r a s o d e representación d i r e c t a , p o r q u e q u i e n p a r t i c i p a e n el con­
trato d e c la ra e n n o m b r e p ro p io y n o e n n o m b r e d e otro.

b) ' . tampoco u n caso d e representación i n d i r e c t a (comisión), por­

que la r e p r e s e n t a c i ó n i n d i r e c t a e x c l u y e q u e , , e n u n m o m e n t o
c u a l q u i e r a , el l l a m a d o r e p r e s e n t a d o se t o m e p a r t e e n el c o n t r a t o ; e n
cam bio, con ia d e c l a r a c i ó n d e n o m b r a m i e n t o , l a p e r s o n a nombrada,
que inicíalrnente h a b í a s i d o e x t r a ñ a al c o n t r a t o , s e t o r n a contratan­
te, e l i m i n a n d o a s í a i a p e r s o n a del c o n t r a t a n t e o r i g i n a r i o .
c) No es un c a s o de gestión de n e g o c i o s ajenos, p o r q u e el n o m b r e d e
la. p e r s o n a n o s e i n v o c a e n. e i m o m e n t o d e ia e s t i p u l a c i ó n d e i c o n ­
t r a t o y, c u a n d o s e lo i n v o c a , la d e c l a r a c i ó n de a c e p t a c i ó n de l a
p e r s o n a nombrada excluye, con efecto ex tune, l a r e p r e s e n t a c i ó n

d) N o es u n caso de co n tra to a fav or de tercero, p o rq u e este im p lica

c i n e el c o n t r a t o p r o d u c e e f e c t o s a f a v o r d e l e s t i p u l a n t ey dei terce­
ro y, además, que el t e r c e r o n o e m~a parte contractual: e n
ca m b io , en el contrato p o r p erso n a a n o m b ra r, los e f e c t o s alcanzan
alternativamente o al contraíante o r ig in a r io o a la p e r s o n a n o m ­
brada, y esta ú ltim a p u e d e v o lv erse parte contratante.
e) No es u n a p r o m e s a d e un h e c h o d e l t e r c e r o , p o r q u e e s t a ú l t i m a i m ­
p o r t a obligación tan s ó l o del p r o m i t e n t e , y e n t o d o c a s o i m p o r t a ,
a d e m á s de l a p r o m e s a dei c o n t r a t a n t e , u n a p r e s t a c i ó n p o r p a r t e
d e l t e r c e r o ; e n el c o n t r a t o p o r p e r s o n a a n o m b r a r , e l c o n t r a t a n t e
promete e i h e c h o p r o p i o , p e r o eventual mente -y a Iternat ivámen­
te- e l hecho d e i t e r c e r o , c o n ei e f e c t o d e ¡ q u e s i l a d e c l a r a c i ó n del
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 30?

I)

cor
el r h u í u s i g L i i e i i i t ',
308 EL CONTRATO EN GENERAL.

Supóngase el caso de un contrato de compraventa de cosas mue­

bles celebrado entre el vendedor y ima persona que no contrata para sí,
si no por cuenta de un tercero a quien corresponda adquirir ia propiedad
de las cosas, no identificadle en el momento de celebrarse el contrato.
Pues bien, la transferencia de la propiedad de las cosas mediante su en­
trega, se hará en favor de ¡a persona que, por llegar a reunir en el futuro
cíeternvnadas características, establecidas objefív ámente. renga derecho
a ser e 1 cornpr ador.

BIBLIOGRAFÍA CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR

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18. Messineo Francesco, Op. di., I I I , p. 280.
19. C andían, Aurelio, Instituciones de Derecho privado, Unión Tipográfica Editorial Hispano Ame­
ricana, México, 1961, p. 197,
20. Mírabelu , Giuseppe, Op. cit, p, 409,
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 309

1 9 83,1 II, p. 17?.

24. Messineo, Francesco, Op. d i, I I I , p. 278.

25. López S anta María, Jorge, Los contratos, Parte general, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 1986, p. 159.
26. Messineo, Francesco, Op. c ¡ t , I. H, p. 281.

27. Ihídem, I . II, p. 510.

 A rtícu lo 1473,- Ál celebrar el contrato puede convenirse que cualquie­
ra de las partes se reserve la facultad de nombrar posteriormente a un tercero
que asuma los derechos y las obligaciones derivadas de aquel acto.
La reserva de nombramiento no procede en los casos en que no es admi­
tida la representación o es indispensable la determinación de los contratantes.

Sumario;
1. Antecedentes de este artículo,
2. Contenido del convenio,
3. Improcedencia de la reserva de designación.
312 EL CONTRATO EN GENERAL

S e h a v i s t o e n el r u b r o ' ' ' ' C o n c e p t o " d e Ja i n t r o d u c c i ó n a l T í t u l o X I I

que p r e c r : _ ' > pra. ' r o m o JTL p. 2 9 7 ) q u e ei c o n t r a t o a q u e s e r e f i e r e di­
cho p á r r a f o n o es el p r o p i o c o n t r a t o p o r p e r s o n a a nombrar, s i n o cu alquier
c o n tr a to q u e c e le b r e n las p artes, c o n e x c e p c ió n d e a q u e llo s p a ra los q u e
rio p r o c e d e l a r e s c u v a d e n o m b r a m i e n t o , s e g r í n e l s e g u n d o p á r r a f o d e l
misino artículo, e n e l que se e s t i p u l a la r e s e r v a de l a f a c u l t a d d e n o m b r a r
posteriormente a u n t e r c e r o q u e a s u m a l o s d e r e c h o s y l a s o b l i g a c i o n e s
derivados d e a q u e l c o n t r a t e n Id c o n v e , ■ : u q u e t r a t a e l a r t í c u l o 1 4 7 3 n o
e s , p u e s , u n contrato a u t ó n o m o , s i n o u n a e s t i p u l a c i ó n q u e s e p a c t a al
celebrar u n c o n t r a t o .
P o r cu ro l a d o , la m i s m a n o r m a i n d i c a q u e ia r e s e r v a d e nombra­
miento debe hacerse " a i celebrar e l c o n t r a t o " . L a E x p o s i c i ó n de M o t i v o s
d e d i c h o artículo íornubada p o r J a Comisión R e f o r m a d o r a c o n f i r m a e s t a
e x i g e n c i a al i n d i c a r q u e " p a r a q u e e x i s t a c o n I r a d o p o r p e r s o n a a nom­
brar e s i n d i s p e n s a b l e que u n a d e l a s partes, d e a c u e r d o c o n l a o t r a , a l
t i e m p o d e c e l e b r a r s e aquél, s e r e s e r v e l a posibilidad ( . . . ) " ( s u b r a y a d o a g r e ­
g a d o ) , E n t i e n d o , a la l u z d e e s t o s c o n c e p t o s , q u e p a r a q u e el c o n t r a t o p o r
p e r s o n a a n o m b r a r s e a tal s e r e q u i e r e q u e la designad ' ' J t e r c e r o se
b a g a al m o m e n t o d e c e l e b r a r l o . D e o t r a m u ñ e r a , o s e a c e l e b r a n d o , p r i ­
m eram en te, u n contrato cualquiera s i n r e s e r v a d e n o m b r a m i e n t o y c o n ­
viniend o, pos ter ior me n te, m e d i a n t e p a c t o s e p a m 1 : ¡ e d i c h o contrato
quede sujeto a l a r e s e r v a d e nombramiento, s e e s t a r í a , e n r e a l i d a d , m o d i ­
fic a n d o eí c o n t r a to o rig in a ! p a r a c o n v e r tir lo e n u n o p o r p e r s o n a a n o m ­
brar, d istin to de aq u él, lo cual importa la c e l e b r a c i c r 3 u ovo
contrato,
Confinóla diciendo el primer párrafo del artículo 1473 que "puede
convenirse que cualquiera de las partes se reserve la facultad de
Esto pone de manifiesto no sólo que cada uno de los contratantes puede
reservarse alternativam ente la facultad, sino también que ambos (en el
supuesto que se trate de un contrato bilateral) formulen tal reserva, de
manera que paralelamente, o sea a la vez, cada una de las partes pueda
reservarse la facultad de nombramiento de sendos terceros que las susti­
tuyan.
Es cierto que en la mayoría de los contratos ambas posiciones con­
tractuales no son ftingibles, en el sentido que pueden ser cedidas a terceras
personas. Por ejemplo, en el contrato de compraventa de cosas determi­
nadas, sí bien es fungible la posición contractual de comprador, desde
que cualquiera puede comprar, pues su obligación es pagar el precio en
dinero, no lo es la condición contractual de vendedor, desde que -salvo
el caso excepcional de la venta de bien ajeno- se requiere que el vende­
dor sea propietario d e la cosa determinada materia de la venta. Algo
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVAILE 313

similar ocurre en el contri arrendamiento de cosa determinada,

donde sólo puede ser arrendador el propietario de la cosa o el adminis­
trador que lo adm inistra, m ientras que la posición contractual de
arrendatario puede ocuparla todo aquél que está en aptitud de pagar la
renta convenid el
314 El CONTRATO EN GENERAL

Emahza del C ó d i g o c r
el p r i m e r p á r r a f o d e l a r t í c u l o 1 4 7 3 ' po­
n i e n d o q u e la r e s e r v a recae e n "facultad d e n o m b r a r pos te rior men te a
la
u n t e r c e r o q u e a s u m a lo s d e r e c h o s y las o b l i g a c i o n e s d e r i v a d a s d e a q u e l
a c t o " Q u e d a d e m a n i f i e s t o a s í l a í n t i m a c o n e x i ó n q u e e x i s t e e n t r e el
c o n t r a t o p o r p e r s o n a a n o m b r a r y el c o n t r a t o d e c e s i ó n d e p o s i c i ó n c o n ­
tra ctu a l.. p u e s e n a m b o s s e p r o d u c e el c a m b i o d e t i t u l a r s in alterarse la
n a tu r a le z a del c o n t r a to b á sic o o principa] y la p e r m a n e n c i a e n él d e u n o
d e los contratantes o r i g i n a r i o s . D e s d e l u e g o , la n a t u r a l e z a y mecánica de
díalos comíalos s o n distintas, d e s d e q u e el c o n t r a t o p o r p e r s o n a a n o m ­
b r a r e s bilateral y n o s e r e q u i e r e l a c e l e b r a c i ó n d e u n s e g u n d o contrato,
mientras que e l c o n t r a t o d e c e s i ó n d e p o s i c i ó n c o n t r a c t u a l e s t r i l á t e r a ! y
s e r e q u i e r e la c e l e b r a c i ó n d e u n s e g u n d o c o n t r a t o p o s t e r i o r al c o n t r a t o
b ásico. P o r otro lado, e n d istin to o rd e n de ideas, e n e l c o n t r a t o p o r p e r s o ­
na a n o m b r a r l o s e f e c t o s d e l a c e s i ó n s e p r o d u c e n d e s d e e l momento d e l a
c e l e b r a c i ó n del c o n t r a t o , m i e n t r a s q u e e n e l c o n t r a t o d e c e s i ó n d e p o s i ­
c i ó n c o n t r a c t u a l l a c e s i ó n o p e r a ex muñe.

3. IMPROCEDENCIA DE LA RESE"' '3r '•ÍGNACIÓN

del a r t í c u l o 1 4 7 3 d e l C ó d i g o civil d i s p o n e q u e
El s e g u n d o p á r r a f o
la r e s e r v a nombramiento n o p r o c e d e e n ios c a s o s en. que no e s a d m i t i ­
de
d a l a r e p r e s e n t a c i ó n o e s i n d i s p e n s a b l e i a determina o; m l o s
contratantes, s i g u i é n d o s e el m o d e l o del a r t í c u l o 4 5 2 d e l C ó d i g o civil p o r ­
tugués.

La p rim era lim itación p arece p o n er de manifiesto que e l cod ifica­

d o r p e r u a n o h a a c o g i d o la t e o r í a , m u y d i f u n d i d a e n l a d o c t r i n a e x t r a n j e r a , ,
d e c o n s i d e r a r el c o n t r a t o p o r p e r s o n a a n o m b r a r c o m o u n c a s o d e r e p r e ­
sen tación.

E n efecto, su e le o cu rrir q u e el tercero o to rg u e p o d e r al e s t i p u l a n t e ,

previamente a l a celebració n del contrato, para q u e l o n o m b r e p o s t e r i o r ­
m e n t e c o m o c e s i o n a r i o d e l a p o s i c i ó n c o n t r a c t u a l . De e s t a manera, llegado
el m o m e n t o d e l a d e s i g n a c i ó n , e l promitente h a r á e j e r c i c i o d e i p o d e r y
n o m b r a r á al r e p r e s e n t a d o p a r a q u e a s u m a l o s d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s
d e r i v a d o s del c o n t r a t o .

Sin embargo, es posible que el estipulante no tenga vinculación al­

guna con uno o vanos terceros determinados, no obstante lo cual confíe
en que con posterioridad a la celebración del contrato por persona a nom­
brar estén dispuestos a ocupar su posición contractual. Según (J arres!3,
en este caso, el peculiar mecanismo de ia cleciio am ia encuentra plena
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 315

a c tu a c ió n en la lla m a d a contemplatio dorntm in incertam personara, d e ja n ­

d o e l p u e s to a la in d iv id u a liz a c ió n s e g ú n la s e c u e n c ia típ ic a d e la r e la c ió n
r e p r e s e n ta tiv a .
E n a m b o s c a s o s se tr a ta r ía , p u e s , c o m o d ic e Galgano4, de un fe n ó ­
m e n o de re p r e s e n ta c ió n , c o n la p e c u lia r id a d que en el s e g u n d o e x is te u n a
r a tif ic a c ió n p o r p a r te d el arnici, q u e h a c e e fic a z la d e c la r a c ió n d e d e s ig ­
n a ció n .

- r ~ ~i---------------

1.
2.
3,
4.

5,
 A rtícu lo 1 4 7 4 La declaración de nombramiento debe comunicarse a la
otra parte dentro de un plazo que no podrá exceder de veinte días, contados a
partir de la fecha de celebración del contrato.
La declaración de nombramiento no tiene efecto si no es acompañada de
la aceptación de la persona nombrada.

Sumario:

1.

2. CARACTER DE LA DECi.ARAC1UN DE LAARdE AOUA

La finalidad del contrato por persona a nombrar es que el estipu­
lante tenga el derecho de designar a la persona que pueda ocupar su
posición contractual en el contrato original o Dasieo. oseo se logra median­
318 EL CONTRATO EN GENERAL

te la declaración de designación q u e d e b e e m itir el e s t ip u la r 1 -' i n t e el

p lazo eslípu. - • r- r l a s p a r t e s , d e n t r o - d e l m á x i m o f i ja d o p o r la ley.
I i a n s u r g i d o d u d a s r e s p e c t o al c a r á c t e r d e l a d e c l a r a c i ó n d e d e s i g n a c i ó n .

Según M ir a bo tu ó 3a d e c l a r a c i ó n d e d e s i g n a c i ó n d e ! amia n o es u n
n e g o c i o ju r í d i c o ; "'riego ~ '' e, s o n la d e c l a r a c i ó n c o n t r a c t u a l e n la c u a l
se prevé ía r e s e r v a d e l a designación, y e l poder o l a ratificación d e l terce­
ro nominado, y a q u e c o n e l l a s s e f i j a l a r e g u l a c i ó n negocial; 3a declara­
ción d e designación n o e s s i n o l a c o m u n i c a c i ó n de ia s u b s i s t e n c i a d e l
poder o d e l a r a t i f i c a c i ó n . ; e l c o m p r o m i s o negocia! a c a r g o d e l e s t i p u l a n -
ce d e r i v a n o d e l a omisión d e l a d e c l a r a c i ó n , sino d e l p r e c e d e n t e v í n c u l o
contractual, a fin. d e e v i t a r l o s e l e c t o s q u e estaban p r e v i s t o s p a r a u n d e -
b e r cí e c o m n i c a c i ó s u c e s t v o ''.
1.1 11

En cam b io , tanto M essím eo 2 como B ia n c a que l a declara­

3* o p i n a n
ción d e designación t i e n e la n a t u r a l e z a d e u n n e g o c i o parid ico u n i l a t e r a l
a u t ó n o m o , p u e s t o q u e e s la e x p r e s i ó n d el p o d e r d e l estipulante d e i m p u ­
tar la r e l a c i ó n c o n t r a c t u a l al te r c e r o , c o n e f e c t o r e t r o a c t i v o .

C o m p a r t o e s t o ú l t i m a p o s i c i ó n , d e s d e q u e p i e n s o q u e m e d i a n t e el
contrato por persona a n o m b r a r se c o n v i e n e e n q u e ei estipulante se re­
s e r v e ei d e r e c h o d e n o m b r a r p o s t e r i o r m e n t e u n t e r c e r o q u e a s u m a los
derechos y o b lig acio n es d eriv ad o s del c o n t r a t o b á sico . Este efecto sólo
p u e d e p r o d u c ir s e m e d ia n t e la p e r tin e n te d e c la r a c ió n d el e stip u la n te , d e
tal manera q u e e s t a d e c l a r a c i ó n e s r e a l m e n t e la m a n i f e s t a c i ó n d e v o l u n ­
tad q u e c re a , p o r si m i s m a , ia c e s ió n d e p o s ic ió n c o n t r a c tu a l. El p r e v io
o t o r g a m i e n t o d e l p o d e r o la s u b s e c u e n t e r a t i f i c a c i ó n d e la d e s i g n a c i ó n
sólo s o n requisitos 'para q u e se p ro d u z c a este efecto.

Se p regunta C aerhsó s i ía. d e c l a r a c i ó n d e d e s i g n a c i ó n ponede e s t a r

sujeta a c o n d i c i ó n o a p l a z o , r e s p o n d i e n d o , c o n r a z ó n , q u e t e n i e n d o la
d eclaración de d e sig n a c ió n ca rá cte r un ilateral q u e p ro d u c e su s efectos
e n la e s f e r a d el d e s t i n a t a r i o , é ste n o tie n e ni s i q u i e r a , c o m o e n m u c h o s
casos de actos unilaterales, el p o d e r d e p a r a l i z a r ios e f e c to s c o n una d e ­
claración. suya de carácter im p ed itivo.

¿ Q u é o c u r r e sí e! e s t i p u l a n t e f a l l e c e d e s p u é s d e la c e l e b r a c i ó n del co n ­
trato sin h a b e r h e c h o a ú n la elsctíc am ia7 E i m ism o autor sostiene que no
c a b e d u d a q u e la facultad de n o m b ra m ie n to se tran sm ite a su s herederos.

3. PLAZO Y EFECTOS DE LA DECLARACIÓN

El artículo 1474 del Código civil establece que la declaración de

nombramiento debe hacerse a la otra parte dentro de un plazo que no
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LA V A LLE 313
320 EL CONTRATO EN GENERAL

nano del d e r e c h o a elegir. M e p a r e c e que e s t a s o l u c i ó n e s c o r r e c t a s i sólo

s e c e d e elderecho d e e f e c t u a r l a electio amia, p e r o q u e s i l a t r a n s m i s i ó n
de d cunchos se h a ce en vía oi o n d e p o s i c i ó n c o n t r a c t u a l o a t í t u l o
adquiere e l d e r e c h o d e c o n t i n u a r como p a r t e con­
u n iv ersal, ei c e s io n a r io
tractual si n o nace oportunamente l a declaración d e d e s i g n a c i ó n .

4. INEFICACIA (ACIÓN DE NOMBRA­

MIENTO
El segundo párrafo del artículo 1474 del Código civil dispone que
la declaración de nombramiento no tiene efecto sí no es acompañada de
la aceptación de la persona nombrada.
Tal exigencia tiene su razón de ser en que el nmiei va a ocupar el
lugar del estipulante en el contrato básico, asumiendo los derechos y obli­
gaciones derivados del mismo, de tal manera que es necesario que conste
indubitablemente su voluntad en ese sentido. Se trata de una situación
claramente distinta de la del contrato en favor de tercero, en el cual el
derecho de éste nac ley.
El artículo 14 igo civil italiano, que constituye fuente de
nuestro artículo 1474, indica que la falta de aceptación puede ser reem­
plazada por un poder anterior al contrato. Me parece que la fórmula pe­
ruana es superior desde que una aceptación especial para ingresar a una
determinada relación contractual ajena tiene mayor significado que un
poder anterior que, siendo suficiente, puede no ser especial para tal acto.
La falta de aceptación dará lugar a que la declaración de designa­
ción no produzca efecto alguno, de tal manera que el contrato básico con­
tinuará vigente entre los contratantes originarios, o sea el estipulante y
el promitente, quedando excluido el ingreso del tercero.

BIBLIOGRAFÍA ARTÍCULO 1474

1. Míraselo , Giuseppe, De'ls ohb;:gaz¡oni - Dei contrata ¡n generala, Unióse ópograocccEchh

ce Tórnese, Tonco, 1960, p. 412.
2. Meseoeo Francesco, // cordraco ¡n genere, Dott AGiLcé, Federe, Mi,'ano, 1973, T !!, o. 502.
3. Blanca, C. Massiuo, II contralto, Dolí. A, Gijífré, tdiiore, Milano. 1931, p. 139.
4. C arreo, Franco, “ConvaUc per persona da normare" en "Enciclopedia del Dlrldo, Dott. A
Giufírs, Editere, Várese, T, X, p. 136.
5. R ocero Zavala,, Luis. "Nueces instituciones contractuales". Lina 1985, p. B9.
 A rtícu lo 1475.- La declaración de nombramiento y la aceptación por la
persona nombrada deben revestir ¡a misma form a que las partes hayan usado
para el contrato, aunque no esté prescrita por la ley.

Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Forma de la declaración.

2. FORMA DE LA DECLARACIÓN
Ya se ha visto que eí llam ado contrato por persona a nom brar es
sólo una cláusula inserta en un contrato con. objeto propio, que suele de­
nominarse contrato básico, pudiendo efectuarse esta inserción en una
oportunidad posterior a la celebración de este contrato.
Entiendo que el artículo 1475 del Código civil se refiere a la forma
del contrato básico y no a D de la cláusula de reserva de designación.
322 EL CONTRATO EN GENERAL

En consecuencia, tanto l a d e c l a r a c i ó n d e n o m b r a m i e n t o c o r n o l a
a c e p t a c i ó n p o r la p e r s o n a nombrada d e b e n r e v e s t i r l a misma f o r m a q u e
e l c o n t r a t o b á s i c o , a u n q u e n o esté p r e s c r i t a p o r l a ley. E m p e r o , n o d e b e
d a r s e a e s t a n o r m a u n a a p l i c a c i ó n t a n l i t e r a l , p u e s conceptualmente n o
había in c o n v e n ie n te p a ra q u e rev istan u n a fo rm a d iv ersa, sie m p re que
com­
s e a m á s r i g u r o s a q u e ía u t i l i z a d a e n el c o n t r a t o s P o r e j e m p l o , si u n a
praventa de u n b ien m u e b le d etern em a d o se ha e fe c tu a d o verba inserí te y
se ha reserv ad o el com prador . _ ' rcho de d e s i g n a r a i m t e r c e r o p a r a
que asuma sus derechos y obligaciones, e s p e r f e c t a m e n t e p o s i b l e q u e l a
d e c l a r a c i ó n d e n o m b r a m i e n t o y la a c e p t a c i ó n p o r la p e r s o n a n o m b r a d a
sean hechas por escoto.
Si b i e n , tai c o m o l o d e s t a c a M íE A B E L L íp e s j u s t i f i c a d o q u e s e e x i j a
p a r a la d e c l a r a c i ó n d e nombra mi ento la m i s m a f o r m a q u e l a s p a r t e s h a n
u s a d o p a r a el contri' _ -de q u e , e n b u e n a c u e n t a , c o n s t i t u y e p a r t e d e
é s t e , n o s e r í a i g u a l m e n t e j u s t i f i c a d o q u e s e e x i j a l a misma f o r m a p a r a l a
aceptación por la persona nombrada p o r c u a n t o ella no es parte inte­
grante d e l c o n t r a t o . Sin e m b a r g o , e l m i s m o a u t o r d i c e q u e c o n t r a s t a c o n
e s t a s c o n s i d e r a c i o n e s e l h e c h o q u e , s i e n d o l a p u b l i c i d a d subjetiva y n o
o b j e t i v a , e s la a c e p t a c i ó n , y n o la d e c l a r a c i ó n d e n o m b r a m i e n t o , el a c t o
q u e l e g i t i m a a i t e r c e r o p a r a s u s t i t u i r ai e s t i p u l a n t e .

BIBLIOGRAFÍA ARTÍCULO 1475

1. Carresl Franco, ■ ‘Contralto per persona da nominan" en Enciclopedia del Dirítto, Dolí. A.
Giuííré, Ecítore, Várese, T. X, p. 136.
2. MiRabelu. Giuseppe. Deíls obbugazloni - Dei contradi in generala, Unione Tipograílco-Ediin-
ce Torinese, Tori.no, 1980, p, 413.
324 EL CONTRATO EN GENERAL

Creo, sin e m b a r g o , q u e e s n e c e s a r i o h a c e r u n a aclaració n . C u a n d o

ia cláusula de r e s e r v a de d e s i g n a c i ó n f i g u r a e n e l con trato básico, los
e f e c t o s d e la d e s i g n a c i ó n s e r e t r o t r a e n v e r d a d e r a m e n t e a la f e c h a d e c e ­
le b r a c ió n d e éste, p e ro c u a n d o la c lá u s u la es a g r e g a d a p o s t e r i o r m e n t e a
un c o n t r a t o b á s i c o q u e o r i g i n a r i a m e n t e n o la t u v o la r e t r o a c t i v í d a d e s a
Esto último s e d e b e a q u e a n t e s c i é l a
l a f e c h a Cíe c o n v e n i r s e l a c l á u s u l a .
i n s e r c i ó n d e la cláusula el contrato b á s i c o e s t a b a m o d e l a d o p a r a p r o d u ­
c i r s u s e l e c t o s exclusí varríente e n t r e i o s c o n t r a t a n t e s o r i g i n a r i o s , p o r l o
c u a l s o l o a p a r t i r d e l a inserción c í e ¡a c l á u s u l a cíe leoei v e e l c o n t r a t o bási­
co cambia d e n a t u r a l e z a , p a r a convertirse e n u n o p o r p e r s o n a a n o m b r a r .
L a retroacti vi dad d e l a d e s i g n a c i ó n d a J u g a r a q u e si e l d e r e c h o
que adquiere e l t e r c e r o e s u n o d e p r o p i e d a d o t r o d e r e c h o r e a l o p e r s o ­
1.1

n a l d e g o c e , e l t e r c e r o tendrá d e r e c h o , c o m o d i c e C a r r e s í 5, " a l a
c o n s i g n a c i ó n d e 3a c o s a c o n i o d o s l o s f r u t o s y los p r o v e c h o s q u e h a y a
p r o d u c i d o e n el e n t r e t i e m p o y c o n l o s a c c e s o r i o s q u e l a h u b i e r a n a u m e n ­
tad o e n tre ta n to , q u e d a n d o n a tu r a lm e n te a su ca rg o los g a sto s y ca rg a s
q u e h u b i e r a n g r a v a d o la c o s a e n el p e r í o d o d e t i e m p o t r a n s c u r r i d o e n tr ó ­
la e s t i p u l a c i ó n d e l c o n t r a t o y la designación del c o n t r a t a n t e ' ' ’.

D e s d e l u e g o n o p r o c e d e la c o n s i g n a c i ó n sí la c o s a s e h u b i e r e p e r d i ­
do o no hubiere p r o d u c i d o fru tos por cau sa no imputable al e s tip u la n te .

Ei. s e g u n d o p á r r a f o del artícu lo 1476 establece que c u a n d o la d e ­

claración d e designación, fuera inválid a o n o s e h u b i e s e e f e c t u a d o , el
co n tra to p r o d u c e efecto e n tre los co n tra ta n te s originarios.
P ien so q u e tam bién resp ecto de este segundo p árrafo se requiere
u n a a c l a r a c i ó n . S u r e d a c c i ó n d a a e n t e n d e r q u e el c o n t r a t o p o r p e r s o n a a
nom brar sólo p r o d u c e e f e c t o e n t r e eí e s t i p u l a n t e y el promitente desde
q u e s e i n v a l i d a la d e c l a r a c i ó n d e d e s i g n a c i ó n o v e n c e el p l a z o p a r a h a ­
c e r l a , c u a n d o , e n r e a l i d a d , e l c o n t r a t o p r o d u c e e f e c t o e n t r e e l l o s d e s d e el
m o m e n to d e su celebración.

S o b r e ei p a r t i c u l a r s o n m u y c l a r a s la s s i g u i e n t e s p a l a b r a s d e JVÍES-
si P E O 2 t r a n s c r i t a s e n la p á g i n a 3 0 0 q u e p r e c e d e r á P o r e l l o e s q u e GALCANCE
so s tie n e q u e, en realid ad , se trata de u n co n tra to '"por s í o p o r p e r s o n a a )*(

(*) O, como dice el mismo autor en otra obra posterior4, "es gratuita la afirmación que, en
el contexto de la ley, pueda reconocerse una incertidumbre de la persona. Ai contrarío,
allí hay siempre certeza, al momento de la conclusión del contrato, porque el promi­
tente es parte y parte cierta (de otra manera el contrato no podría considerarse
concluido); tal situación perdura hasta el momento en que allí se sustituye el electas;
pero, en tal caso, mientras sale del contrato el contratante (cierto) originario, subentra
contextualmente el nuevo contratante; por tanto, en ningún momento allí hay incerti­
dumbre".
 MANUEL OE LA PUENTE Y LAVALLE 32.5

3. RÉGIMEN FISCAL
En el Perú, a part dación de la Ley N.° 15225, la declaración
de verdadero comprador, conste o no de escritura única, se ha reputado
para efectos tributarios corno una nueva transferencia (artículo 21).
La Resolución del Tribunal Fiscal NT 224563 de 7 de junio de 1989
ha confirmado este criterio al disponer que la declaración de verdadero
comprador es una modalidad de venta, sea. que conste en el mismo con­
trato de compraventa o en acto posterior.1234

1. Carresl Franco, "Contralto per persona da nominare en E n c ic lo p e d ia d e l O m ito , Doto A. Gui-

2. Me s s in e o , Francesco, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n ir a io , Ediciones Jurídicas Europa-América,

3. G aicano , Francesco, D ln tlo c iv lle e c o m m e r c m ie , Casa E d u c e Dott. Antonio Miíani, Padova,

1990, p. 417.
4. Me s s i n e o , Francesco, // c o n tr a lto ¡n g e n e r e , Dott. A. Giuíífe, Edítore, Milano, 1973,1 ij p. 506.
 Las arras han sido siempre el fruto de ias necesidades del tráfico de
bienes. Por ello, a medida que en el curso de la historia las circunstancias y
modalidades de este tráfico variaban, las arras se acomodaban al cambio.
Auxiliado por ios textos de H ernández G íló R odríguez F onnegra3,
Q utntano E ipgllésc F ekeeyra 5 y S alvat6 voy a relatar las vicisitudes cíe
ias arras en el correr de la historia.
Se supone que, a través de los comerciantes fenicios, cartagineses y
hebreos, la institución de las arras ingresó ai Derecho griego, donde se le
conoció con el nombre de arrhabo, c o m o un negocio preparatorio de corro
330 EL CONTRATO EN GENERAL

pr a ventea real futrirá, con la facultad de desistir de la promesa, conjugán­

dose así su carácter penitencial y confirmatorio.
En el Derecho romano primitivo se aplicó corno medio de asegurar
la efectividad de los negocios de compraventa, habiéndose extendido en
el Derecho remano clásico a muchos otros negocios. L o s arras eran, pues,
puramente ccmhrrriaiorias y consistían, normalmente, en objetos de poca
entidad, corno anillos, pequeña? monadas, que se devolvían cuando eí
contrato era cumplido. Más tarde, se empezaron a entregar cantidades
significativas de dinero que se entregaban como adelanto del cumplo
re. ien io de !a ob1i gac ión ,
Sin emhargíg cono en ambos casos, las arras constituían la simple
entrega dei bien, íue necesario darles significado jurídico mediante un
pacto agregado al contrato respectivo, cuyo contenido llegó a ser la trans­
ferencia de la propiedad del bien. En caso ~. cumplí miento de la
obligación, sí era imputable a quien entregó las arras, las perdía, y si. era
imputable a quien las recibió, las debía devolver dobladas, convirtiéndo­
se en un medio de garantía de cumplimiento de la obligación.
En el Derecho romano postclásico se desenvolvió la figura de las
arras entendidas corno pena del desistimiento unilateral de un contrato
f u t u r o , r e g r e s á n d o s e a s i a l a concepción g r i e g a d e i a s a r r a s p e n i t e n c i a l e s .

Llega entonces el momento de la codificación justiruanea, cuyos re­

vesados textos son difíciles de entender y, sobre todo, de coordinar dadas
las diferencias entre el Código y las Instituías , que permitían colegir que
- ' i mero se refería a ía promesa de venta y la segunda a los contratos
perfectos. La mejor doctrina llega a la conclusión que era pernor _ v
desistimiento unilateral en ia promesa de venta futura aun ser ip tur a y en
los contratos perfectos a n s se ripiara, con la pérdida de las arras y la res­
titución del doble ijirrha voeniieníiahs).
Paralelamente, en ei Derecho ge r máme o las arras tuvieron en su
inicio carácter confirmatorio y estaban constituidas uor ia entrega de
pequeñas cantidades de dinero y usuaboeníe por una sola moneda, pa­
sando luego a tener función índemnizatoria a través cié un contrato
prepa.r atorio d e carácter reaí.
En el Derecho español tanto el Fuero juzgo como el huero Real otor­
gan a las arras el rol de asegurar el cumplimiento de aquello que se ofreció
Posteriormente:, en ias Partidas se admitió la posibilidad dei arrepeniirruerv
to, por lo cual el criterio dominante en la doctrina española es que hay lugar
al arrepentimiento cuando el contrato no ha sido concluido, siendo la im­
perfección del contrato el factor que determina la existencia de las arras
penitenciales; empero, cuando el contrato ha llegado a su perfección ju­
rídica, la entrega de las arras sólo es un medio para probar su conclusión.
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

2. LEGISLACIÓN COMPARADA

Francia-
332 EL CONTRATO EN GENERAL

España,
El artículo 1,454 del Código civil español dice así:
Artículo 1 ,4 5 4 ,- Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de
compra y venia, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador
a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas.
Pese a que este artículo parece no dejar lugar as respecto a
que en ei Derecho español. las arras tienen carácter de penitenciales, per-
mi tie irrepentimiento, existe un notable movimiento de la doctrina
y de la jurisprudencia orientado a hacer depender el carácter confirma­
torio o liberatorio de las arras de la voluntad de las partes, por lo cual es
una cuestiór :ho que habrán de decidir los Tribunales, indagando
dicha voluntad10.
La sentencia de 20 de mayo de 1967 del Tribunal Supremo de Espa­
ña11 ha establecido que "en virtud del principio de libertad que preside el
sistema español de contratación, las partes del contrato de compraventa
con gran frecuencia conciertan entregas dinerarias previas a la consu­
mación con muy diversas finalidades: unas veces meros signos externos
de perfección, otras veces como garantía o cláusula penal, otras llevando
implícita una posibilidad de resolución onerosa para la parte que tome
la iniciativa en el voluntario incumplimiento de estas entregas llamadas
arras o señal, cuando están en el contrato cumplidamente previstas y no
son contrarias a la ley, han de ser respetadas; pero cuando la expresión
de la voluntad no aparece clara, ya sea por parquedad o confusión, ha de
ser objeto de interpretación conforme a las normas generales, y cuando,
en definitiva, de dicha interpretación se pueda deducir solamente la vo­
luntad inequívoca de los contratantes de que medien arras en el contrato,
sin especificar sus consecuencias, procederá la aplicación en forma suple­
toria del tínico precepto legal que bajo ese nombre regula la institución".

Argentina.
El artículo 1202 del Código civil argentino dice lo siguiente:
Artículo 1 2 0 2 . - S i se h u b iese dado u n a se ñ a l p a r a a s e g u r a r el c o n tra to o
su c u m p lim ie n to , q u ien la d io puede arrepentirse del contrato , o pu ed e
d e ja r de c u m p lir lo p erd ien d o la señ al, P u ed e tam bién a rre p e n tirse el que
la recibió; y en tal c aso debe d ev olve r la señal con otro tan to de su valor.
S i el contrato se cu m p liere, la se ñ al debe dev olverse en el e sta d o en que se
encuentre. S i ella fu e r e de la misma esp ecie que lo que p o r el contrato
debía d a rse , la se ñ a l se ten d rá com o p a rte de la p re sta c ió n ; p ero no s i ella
fu e r e de diferente esp ecie, o s í la o b lig ac ió n fu e s e de h a ce r o de no hacer.
 M ANUEL DE LA PUENTE v LAVALLE 333

El artículo 158 del Código de las obligaciones suizo tiene el siguiente

334 E l CONTRATO EN GENERAL

Artículo 1 5 8 . ~ Quien otorga arras se reputa que lo hace en signo de la

conclusión del contrato , y no a título de retractación (dédit ).
Salvo uso local o convención contraria, aqu él que ha recibido las arras
puede conservarlas sin necesidad de tener opus computarlas en su crédito.
Cuando se estipula la retractación (dédit) cualquiera de los contraían -
tes puede desistiese del contrato, quien dio ¡a suma abandonándola , y
quien ¡a recibió restituyéndola en doble.
En o p in ió n de Quintado'4, la regulación de las arras en el procedi­
miento suizo es ciertamente confusa; en lo que hace relación a ia cláusula
penad pudiera decirse que superfina, puesto que serían suficientes las
medidas adoptadas al tratar de las cláusulas penales ordinarias. '''Tan es
asó agrega el autor, que el propio Código helvético, al iadr m : ; arras
señal a que acaba de hacerse mención, mantiene, no ya con el nombre de
arras, sino con el de dédit , una institución equivalente en todo a las arras
tradicionales. El d é d it o detractadón-desdecímientoh que puede ser real
o consensúa!, es una 'suma entregada a una de las partes y debida por
aquella que desea dejar sin efecto el contrado, constituyendo una fijación
anticipada del perjuicio eventual'' en la definición de Rossel. La asimila­
ción de este dédit a las arras; es tan evidente que una y otra cláusula
contractual son tratadas en el mismo artículo, el 158, aunque en párrafos
diversos, Lo que quiere decir, en definitiva, que la institución de las arras,
privada de su significado tradicional y concebida como una mera señal
probatoria, carece en realidad de sentido. Para tratar de obviar este in­
conveniente, la doctrina legal suiza presenta, junto al dédit real, en e«
cual la entrega ha sido efectivamente hecha, el dédit consensual, en el
que la suma a entregar ha sido prefijada, constituyendo entonces una
más clara cláusula penal de las genéricamente reguladas en ios arís. 161
a 163".

Italia,
El artículo 1385 del Código civil italiano establece lo siguiente;
Artículo 1385. Seña c o n fir m a to r ia S i en el momento de la conclusión
del contrato una de las partes diera a la otra , a título de seña, una suma
de dinero o una cantidad de otras cosas fungióles, la seña, en. caso de
cumplimiento , deberá ser restituida o imputada a la prestación debida.
S i la parte que hubiese dado la seña no cumpliese , la oirá podrá rescin­
dir el contrato reteniendo la seña: si por el contrario la in c u m p lid o ra
fuese ¡a parte que la ha recibido, ¡a otra podrá rescindir el contrato y
exigir el doble de la seña.
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALtE 335
336 E l CONTRATO EN GENERAL

siones, tan es así que, pese a una marcada orientación del ordenamiento,
se busca hacer imperar la autonomía privada, otorgando a las arras el
carácter que la voluntad de los contratantes desean darles, aun aleján­
dose del texto expreso de la ley, Por ello, creo que debemos ser muy
cuidadosos al interpretar el tratamiento dado a las arras en el Código
civil de 1934, para encontrarle su verdadero sentido, no obstante que
pudiera resultar otro de la redacción literal del articulado.

3, CONCEPTO DE ARRAS
Generalmente se considera que las arras están constituidas por la en­
trega de una cosa que un contratante hace a otro con el fin de asegurar un
contrato, confirmarlo, garantizar su cumplimiento o facultar su rescisión16.
Se toma en cuenta, pues, el aspecto material de las arras, o sea su
entrega, olvidando que esta entrega no tiene significado jurídico alguno
si no es el resultado de un acuerdo de voluntades de ios contratardes para
conferirle el carácter de arras. Este acuerdo de voluntades es denomina­
do usualmente '‘‘'pacto arral A que puede ser definido corno la cláusula
inserta en o anexa a un contrato -llamado "principal" o "básico"'-, en
virtud de la cual se conviene en otorgar a esta entrega los electos jurídi­
cos que las partes desean darle, según la dase de arras de que se trate.
El pacto arral y el contrato principal, si bien intimamente unidos
por cuanto aquél es accesorio de éste, son dos actos jurídicos distintos. El
contrato principal, que puede ser de la más variada naturaleza, crea (re­
gula, modifica o extingue) su propia relación jurídica ohligadonal. El
pacto arral se limita a calificar las arras que se acuerde entregar al cele­
brarse dicho contra toA
En cuanto a las arras en sí, ellas pueden estar constituidas por cual­
quier clase de cosas. No se exige, como lo hace el artículo 1385 del Código(*)

(*) Analizando la vinculación entre las arras y el contrato principal, dice T r i m a R C H I 17 lo

siguiente: "Tai negocio (principal) no atrae a su propia esfera a la seña (caparra), po­
niéndola en el plano de sus propios elementos estructurales. La seña se sustancia en
u n a fa t t is p e c ie particular, aunque sea accesoria de aquel negocio a causa del coligamien­
to (no sólo funcional) que viene a establecer, Y parece, por lo tanto, correcto ver en
aquel negocio sólo un presupuesto (objetivo) de la figura (caparra) que se quiere con­
siderar específicamente. Considerando la estructura de la fa ttis p e c ie en su integridad,
debe reconocerse que la dación de la cosa, de que habla el primer párrafo del artículo
1385, representa sólo uno de los elementos y que, particularmente, la seña consiste en
un negocio jurídico bilateral (con dación de una cosa) (..,)".
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 337

Generalmente, la entrega de las arras la efectúa una sola de las par­

tes contratantes, pero no existe ínconvíente conceptual -pese a las
complicaciones que ello trae consigo desde el punto de vista efectivo-
para que las arras sean recíprocas, esto es, que cada una de las partes
entregue arras a la otra.

i ci GUidct,
33 8 EL CONTRATO EN GENERAL

Aceptando esta solución, puede decirse que por razón del pacto
arrai, la entrega de las cosas produce la transferencia de propiedad de
las mismas, que pasan así del patrimonio del que las entrega < .rimen
ni o de quien las recibe.

5, CLASES DE ARRAS
Dado el diverso rol que las arras han jugado en el curso de la histo­
ria y, consiguientemente, en la elaborad? ' r ns textos legales, resulta
indispensable delimitar sus alcances desde que, todo hace ver, lia reina­
do una grave confusión al respecto.
Pienso, siguiendo el parecer de un sector de la doctrina20,, que las
arras pueden, clasificarse en confirmatorias, penales y de retractación (o
penitenciales).

Aíras confirmatorias.
Tienen el carácter de prueba de que el contrato se ha celebrado2’.
Por ello, las arras confirmatorias, sí bien pueden pactarse antes del con­
trato principal, deben entregarse en el. momento de la celebración de dicho-
contrato.
Algunos autores22opinan que las arras confirmatorias suponen, en
realidad, un principio de ejecución del contrato. Pienso que ello sólo ocu­
rre en los casos en que pueda imputarse la cosa dada en arras al cumpli ­
miento dei contrato.

Arras penales.
Su función es simplemente perderse (por quien las dio) o devolver­
se dobladas (por quien las recibió) en caso de incumplimiento del contrato
principal, a manera de pena por tal incu mpii mi en ícy pero sin autorizar­
lo. Este procedimiento es opcional para la parte fiel y, en caso de hacer
uso de él, se dejará sin efecto el contrato.
«Cabe, en efecto, que la parte fiel prefiera exigir el pago de los da­
ños y perjuicios que realmente le ocasiona el incumplimiento, caso en el
cual las arras penales no juegan función alguna.
Según H ernández GílA, las arras penales son, en realidad, una es­
pecie de ias confirmatorias. "Participan de la función especial de aquéllas:
M A N U E L DE LA PU EN T E Y LA VAL LE 339
340 EL CONTRATO EN GENERAL

b) Los daños resarcibles.

En las arras confirmatorias, el contratante fiel gana las arras y las
pierde el infiel; empero, siempre queda expedida la acción para reda­
mar la reparación del daño sufrido con motivo de incumplimiento.
En las arras penitenciales -y en las confirmatorias penales- el va­
lor económico de la cosa entregada constituye una predetermina­
ción del daño reparable.
c) La acumulación.
Las arras confirmatorias posibilitan la acumulación de la acción
por ejecución específica del contrato y el derecho de ganar la seña;
ello no es posible en las arras penitenciales, puesto que la opción a
favor del arrepentimiento origina la extinción del contrato.
d) La opción.
En las arras penitenciales ambas partes tienen derecho a optar en­
tre el cumplimiento del contrato o la extinción por la vía del
arrepentimiento. En las arras confirmatorias se sanciona al con­
tratante infiel con la pérdida pas.
En opinión de H e r n á n d e z G i l 25, tanto las arras confirmatorias
como las arras penales y las arras de arrepentimiento pueden revestir la
naturaleza de formas de garantizar el contrato. "No suponen, dice, ga­
rantía del cumplimiento mismo, pero pueden servir de eficaz vehículo
para reforzarlo". Como conclusión, afirma que la función que cumplen
las arras en el Derecho de obligaciones no es única.
Q üinxano RipolléS26, por su parte, sostiene que tanto las arras con­
firmatorias como las penitenciales guardan las esencias penalísticas de
la institución. "Lo que sucede, indica, es que en las arras clásicas de re­
tractación la penalidad opera siempre por el mero incumplimiento
-allanándose el comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas du­
plicadas, como reza nuestro artículo 1.454-, en tanto que en las arras
señal del derecho moderno, dado que el contrato es definitivo y perfecto,
sólo debieran servir a la provisión de eventuales daños o perjuicios".
Según lo expuesto en otro trabajo27, limitándome a las arras confir­
matorias y a las tradicionalmente llamadas penitenciales, he opinado que
tanto histórica como jurídicamente ambas clases de arras han tenido orí­
genes diferentes y han servido a finalidades distintas, no siendo la una
derivación o complemento de la otra, e justifica que se les legisle
como instituciones independientes.
"En efecto, he dicho, salvo el rasgo común de existir la entrega de
una cosa, las arras confirmatorias no participan en nada de la natura-
M A N U E L OE LA P U EN T E Y L A V A IL E 341
342 EL CONTRATO EN GENERAL

7, LA CLÁUSULA "COMO SEÑA Y A CUENTA DE PRECIO"

Las expresiones "arras", "seña" y "señal" suelen utilizarse indis­
tintamente. El artículo 1.454 dr” m- igo ovil español hace referencia a
las arras o señal que mediasen en el contrato de compraventa. En los ru­
bros de los artículos 1385 y 1386 del Código civil italiano se habla de seña
confirmatoria y de seña penitencial. El artículo 2102 del Código civil ar­
gentino contempla e! caso que se hubiese dado una señal para asegurar el
contrato o su cumplimiento.
La seña o señal puede tener, pues, al igual que las arras, carácter
confirmatorio, pena _ - litendai, ele tai manera que, en principio no
existe inconveniente para estipular que se entrega una cantidad como
seña y, a la vez, a cuenta de precio, desde que puede desempeñar ambos
roles en las arras confirmatorias.
En la práctica contractual argentina ocurre con frecuencia que en
ios boletos de compraventa (documentos privados que las partes otor­
gan 'para obligarse a elevar a escritura pública una compraventa pactada
entre ellas) se estipule la entrega de una suma como seña y cuenta de
precio.
Varios autores argentinos23 destacan el carácter contradictorio de
las expresiones "seña"' y "o cuenta de precio", desde que la primera tiene
en el artículo 2102 del Código civil argentino el significado de arras pe­
nitenciales -que conceden el derecho de arrepentirse-, la segunda indica
claramente el comienzo de ejecución del contrato de compraventa. Por
ello, se considera que cuando ambas expresiones se usan conjuntamente,
ía cláusula resulta contradictoria, conceptual y jurídicamer.te29.
Señala B orda30 que, ante la jurisprudencia vacilante a que la cues­
tión dio lugar, se hizo necesario el pronunciamiento de un plenario de la
Cámara Civil de la Capital Argentina, en el que se sentó ¡a siguiente doc­
trina: "La cláusula corno seña y a cuenta cié precio tiene una doble función
sucesiva: como seña si el contrato no se cumple y como tal permite el
arrepentimiento; a cuenta de precio en caso de cumplimiento". Dicho
autor comenta que ie parece un criterio acertado, pues esta cláusula no
importa ninguna diferencia con la estipulación lisa y llana de una seña.
"Ai expresar, dice, que ia suma se entrega también a cuenta de precio no
se hace sino mencionar uno de los efectos normales de la seña; en ei fon­
do, no es sino una redundancia, pero de ella no se podría extraer la
conclusión de que se ha renunciado al derecho de arrepentimiento. En
cambio, si el contrato dijera solamente, que la suma de dinero se entrega
a cuenta de precio, el arrepentimiento sería imposible, porque no hay
seña.
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALIE 343

Pienso que la palabra "arras", a secas, ha perdido significado en

nuestro ordenam iento jurídico, pues para que sean confirmatorias o de
344 EL CONTRATO EN GENERAL

arrepentimiento es necesario que se pacte su carácter en uno u otro sen­

tido. Sin embargo, identificándome con el parecer de la doctrina y
jurisprudencia españolas mencionadas por Hernández Gil., creo que si
en un contrato se inserta un pacto sobre entrega de algo, que se denomi­
na simplemente "arras", debe entenderse que lo entregado, sí por su
naturaleza es susceptible de aplicación a la ejecución del contrato, cons­
tituye una entre" - - enta de ia prestación debida. Si ello no es posible,
las llamadas "arras" no cumplen función alguna y deben ser devueltas a
qi uien ias e n <r pOa p"

BIBLIOGRAFÍAARRAS CONFIRMATORIAS

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Lima, 1944,1 III, p. 111; Cornejo, Ángel Gustavo, Exposición sistemática y comentarios - De
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Legislación y jurisprudencia, Año XGVlll, T. XIX, Instituto Editorial R eu s, Madrid, 1950, p. 753.
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 M A N U E L DE LA P U E N T E Y LA V A LLE 345

16 .

17.

18.

19.

20 .

21 .
22.
23.
24.

25.
26.
27.
1983, p. 318.
28.

29.
30.
31.
 Artícu a entrega de arras confirm atorias im porta la conclu­
sión del contrato. En caso de cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá
o las im putará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación.

Sumario:
1. Antecedentes de este artículo,
2. Naturaleza jurídica de las arras confirmatorias.
3. Efectos de las arras confirmatorias.
348 EL CONTRATO EN GENERAL

Artículo 114. - Si la parte que hubiese entrepado ¡as arras no cumpliese

¡a obligación, la oira parte podrá rescindir el contrato reteniendo ¡as
arras. S í por el contrario ¡a incumvlidora fuese la parte que las ha recibi­
do, la otra parte podrá rescindir el contrato y exigir el doble de las arras.
Arríen ‘' " - cia parte que no ha incumplido la obligación prefiriese
la ejecución o la resolución de! contrato, el resarcimiento de
ríe man d a r
¡os daños y p e r j u i c i o s se r e g u l a r á por las normas generales.
En lo relativo al efecto probatorio de las arras confirmatorias, se1
conservó el texto del ar 1 ’ > • a primera. Ponencia sustitutoria en
e] artículo 113 de la segunda, tercera y cuarta Ponencia sustitutorias
La Exposí - ofivos del aríú 1 /J-- ’a cuarta Ponencia
sustitutoria dice así: "Aquí están concepí 11 almente definidas las arras con­
firmatorias, poniendo el acento de que tienen como finalidad demostrar
la conclusión del contrato. Evidentemente que lo entregado en calidad
de arras confirmatorias constituye un adelanto o anticipo de ia presta­
ción correspondí ente, siempre que responda a la naturaleza de dicha
prestación A
En el artíc la quinta Ponencia su stitu to ria se contempló
el efecto de las arras con firm atorias en caso de cumplimiento del contra­
to, planteándose lo siguiente:
Artículo 113.- La entrega de arras confirm atorias establece de m odo in­
contestable ¡a conclusión del contrato, En caso de cumplimiento quien
recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su crédito, según la
naturaleza de la prestación.
Este texto se conservó en el artículo 113 del A ntep roy ecto y en el
artículo 1497 del primer Proyecto.
La redacción del artículo 1440 del segundo Proyecto fue la siguiente:
Artículo 1440.- La entrega de arras confirmatorias importa la conclusión
del contrato. En caso de cum plim iento , quien recibió las arras las devolve­
rá o las im putará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación,
Con esta redacción pasó al artículo 1477 del Código civil.

2. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS ARRAS CONFIRMA­

TORIAS
Con la finalidad de contar con elementos de juicio para determi­
nar la naturaleza jurídica de las arras confirmatorias, voy a considerar
 M A N U E L DE LA PU EN TE Y L A V A llE 349

"El accesorio.
350 E l CONTRATO EN GENERAL

Naturaleza real,
be discute si el pacto arral es de naturaleza real., o sea que si para
que tenga validez es necesario que el acuerdo de voluntades se manifies­
te a través de la entrega e las cosas,
M ossst ÍTüREASPrr’’ dice que caracteriza a la señal,, cláusula, nego­
cio o contrato, su índole Mea!77: se perfecciona con la entrega efectiva de
la cosa que una de las partes, el írcuíens, vulgarmente conocido Ni que
seña", realiza en favor cíe ia otra, el nccipiens. Más adelante0 agrega que
eí carácter real de- las arras proviene de su perfeccionamiento con la en­
trega, no es suficiente para que se configuren ni declarar ni comunicar
una voluntad determinada, sino que deben darse. En sentido parecido se
pronuncian D ie z -P ic a z o 7, M irabelu E M fssineo9 y TidMARCtHiN
Sin embargo, J oedamü Baf.Ea11 considera que en las arras confir­
matorias el contratante no declara ni comunica tener una voluntad
determinada, sino que da, y que este "acto real7', en tal sentido, no es lo
mismo que ''contrato rea!77, pues son conceptos totalmente diferentes.
Se ha visto en el rubro Antecedentes de este artículo7' que prece­
de, que desde el artículo 106 de la Ponencia original hasta el artículo 1497
del primer Proyecto se dispuso que la entrega de arras confirmatorias
establecía de modo incontestable la conclusión del contrato, y que sólo a
partir del artículo 1440 del segundo Provecto se consignó que ia entrega
de las arras confirmatorias importa la conclusión del contrato.
Esto ha dado pie a pensar que el pacto arral tiene carácter real des­
de que se otorga a ía entrega de las arras la calida-, - ■ -- Tiento
constitutivo del contrato. Obsérvese que no se dice que ia entrega '''acre­
dita7' o "prueba77, sino- que "importa77ía conclusión del contrato.
No obstante, pienso que no es ese el sentido que debe darse a. la pri­
mera parte del artículo 1.477 del Código civil, por Jas siguientes razones:
a) Las arras confirmatorias han sido históricamente consideradas in­
variablemente corno señal de la celebración del contrato. Tal corno
dice Hernández Gong "las arras confirmatorias tienen siempre
como finalidad señalar la existencia de un contrato, dar fe de que
un contrato ha sido formalmente concluido77. Precisamente su. fun­
ción probatoria es lo que las ha caracterizado.
b) En el proceso de elaboración del Código civil de 1984 se ha reitera­
do, según se ha visto, que la función de las arras confirmatorias
era establecer de modo incontestable la conclusión del contrato, o
sea constituir la prueba absoluta de este acto. Nada uj.sti.iica que
sólo en el artículo 1440 del segundo- Proyecto y en el artículo 1477
M A N U E L DE LA P U E N T E Y L A V A llE 351
352 EL CONTRATO EN GENERAL

constituyendo así el título de la transferencia, siendo la entrega el modo

que, en virtud de dicho título, produce la transferencia de la propiedad.
En sentido parecido opina T kímakchi 13.
Por estas razones se sugiere que el artículo 1477 del Código civil
tenga la siguiente redacción:
Artículo 1 4 7 7 La entrega de arras confirmatorias es un medio de probar la
celebración del contrato. En caso de cumplimiento, quien recibió las arras las
devolverá o las imputaré sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación.

Refuerzo del contenido contractual.

La segunda parte del artículo 1477 dispone que en caso de cumpli­
miento, quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su
crédito, según la naturaleza de la prestación.
Es indudable que al disponerse que, en caso de cumplimiento del
contrato principal, la entrega de las arras confirmatorias da lugar a que
quien las recibió pueda imputarlas sobre su crédito, si es que la naturale­
za de la operación lo permite, está reforz 1 contenido de este
contrato ya que constituye un principio de su ejecución.
Comentando el artículo 1385 del Código civil italiano, cuyo texto
es similar a la segunda parte del artículo 1477 de nuestro Código, dice
M icao14 que si bien la intención del legislador es proporcionar un instru­
mento de simplificación de la fase patológica de la relación, vale decir
del incumplimiento (se refiere a las arras penales), también da lugar a un
inicio unilateral de ejecución del contrato, tanto más cuanto que solien­
do estar representadas las arras por dinero, adquieren el significado de
un anticipo de la prestación a cuya ejecución puede ser imputado.

Prueba de Ls existencia de la relación contractual.

La función tradicional de ias arras confirmatorias es constituir un
medio de prueba de ia celebración del contrato principal.
Surge ia duda respecto a si esta prueba es absoluta o puede ser des­
truida, Según E n’NECCEEUS y KlP:,;L las arras confirmatorias fundan la pre­
sunción de que el contrato ha sido concluido con carácier vinculante, pero
podiendo desvirtuarse medíanle prueba en contrario. M osset IiurkasPíE'
opina símil ármente que probado el hecho de la entrega y recepción de las
arras confirmatorias, sólo a falta de otro medio, quedara demostrada la
existencia del contrato.
Estoy de acuerdo con estas posiciones.
 M ANUEL DE LA PUENTE Y [.AVALLE 353

De ;go, sí se llega a acreditar que el pacto arral .no estuvo

orientado a otorgar a la entrega de las cosas el cará< is confir­
matorias, tal entrega no tiene signifi • ator . a conclusión
ele contrado principal.

Cumplimiento.
354 EL CONTRATO EN GENERAL

perativG, o sea que si es posible que las arras sean aplicables a la ejecu­
ción de la prestación,, el contratante que las recibió debe imputarlas sobre
su crédito, recibiéndolas como pago a cuenta; sólo sí ello no es posible,
deberá devolverlas. Sería injusto que quien recibió las arras se niegue a
imputarlas sobre su crédito cuando ello sea posible.

incumplimiento.
En el caso de litciímpli miento del contrato principal, las arras con­
firmatorias juegan J : i m arras penales,, cuya naturaleza jurídica v
efectos se estudiarán al comentar el arden So 1478 d e i Código c i v i l .
Empero, en el caso que el incumpiirníenío se debiera a causa no
imputable a. quien recibió las arras,, el efecto es el mismo que en el cano
de cumplimiento.

BIBLIOGRAFÍA ARTÍCULO 1477

1. r/isccío, Renato, i dirítti di crédito - II contraído, Untone Tipográfico-Editrice Torinese, Torino,

1977, p. 519.
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3. Diez-PíCazo, Luis, Fundamentos de Derecho civil patrimonial. Editorial léenos 8 A , Madrid. 1
f p, 577; Mosset Iturraspe , Jorge, Medios compulsivos en Derecho privado, Henar S.A. Edito­
ra, Buenos Aires, 1978, p. 125; Mírabelll Giuseppe, Delle obblígazini - Del contradi ¡n generaie,
Unione tipográfico ediirice torinese, Torino, 1980, p. 344; C astañeda, Jorge Eugenio, ti Dere­
cho cíe ios contratos, Departamento de Publicaciones de ¡a U.N.M.S.M., Lima, 1966,1, i. p. 253.
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Buenos Aires, 1986, T. I, p 221.
5. Mosset Iturraspe, Jorge, O p. d ! . : p. 118.
6. Ibídem, p. 124.
7. Diez-Picazo, Luis, Op. cií, T, I, p. 577.
8. Mírabelll Gíuseppe, Op. cií, p. 344.
9. Messineo, Francesco, II contralto in genere, Dott. A. Guitfré, Editare, Milano, 1973, T . !, p. 217.
10. T rimarchi, V. M íchelle, voz “C ap arra” en Enciclopedia del Dirííío, Dott. A. Giuffré, Editore, Váre­
se, 1960, p. 196.
11. J ordano Babea, Juan, La categoría de los contratos reales, Bosch, Casa Editorial, Barcelona,
1958, p. 66,
12. Hernández Gil , Félix, Las arras en el Derecho de la contratación, Universidad de Salamanca,
Salam anca, 1958, p. 79.
13. Trimarchi, V. Micnefle, Op. cií., p. 198,
14. Miccio, Renato, Op. cií., p. 520.
15. Enneccerus, Ludwig y Kipp, Theodor, Tratado de Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelo­
na, 1954,1 II, VoU, p. 184.
16. Mosset Iturraspe, Jorge, Op. cií., p. 122.
 Artícu parte que hubiese entregado ¡as arras no cumple
¡a obligación por causa imputable a ella, la otra parle puede dejar sin efecto el
contrato conservando las arras. Si quien no cumplió es la parte que las ha reci­
bido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras.

a s a rra s .

Si
35 6 EL CONTRATO EN GENERAL.

En el artículo 114 de ’ " '< encía se agregó el concepto del

incumplimiento por causa imputable, y con este texto pasó al artículo
114 del Anteproyecto y al artículo 1498 del primer Proyecto,
En el artículo 1441 del segundo Proyecto se cambín la expresión
"resolver" por la de "dejar sin efecto"' y con este texto pasó al artículo
1478 del Código civil.

2. DENOMINACIÓN
La lectura del artículo 1478 del Código civil nos permite observar
que, al lado de los efectos que tienen las arras confirmatorias según el
artículo 1477 del mismo Código, se otorga a estas arras una nueva fun­
ción que es la de permitir que, en caso de incumplimiento del contrato,
se deje éste sin efecto mediante el procedimiento de conservar las arras o
devolverlas dobladas (según sea la parte que no cumple el contrato).
En otro trabajo1expuse que esta nueva función de las arras confir­
matorias quiebra la pureza de la institución, pero que tiene bastante
sentido práctico,
Mosset Iturraspe2 di al lado de las arras confirmatorias pu­
ras, también denominadas "a cuenta de precio", tenemos estas arras
confirmatorias impuras, que agregan a la función aseguradora o ratifi-
cadora el constituir una determinación convencional y anticipada de los
daños reclaniables por el incumplimiento.
La semejanza de estas arras confirmatorias impuras con la cláusu­
la penal ha llevado a la doctrina a denominarlas "arras penales", y así
son actualmente conocidas.

3. NATURALÍ 'ALES
El artículo 1477 del Código civil establece cuál es la función de las
arras confirmatorias cuando se cumple el contrato, consistente en ser
devueltas por quien las recibió o imputarlas sobre su crédito.
Esta función cambia radicalmente de sentido en caso de incumpli­
miento del contrato. Ello se debe a que este incumplimiento, cuando es
imputable a una de las partes, determina que el contratante infiel quede
sujeto a la indemnización de daños y perjuicios, de conformidad con lo
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LA V A LLE 357
358 EL CONTRATO EN GENERAL

"dejar sin efecto" debe entenderse como "resolución", desde que la cau­
sal -el incumplimiento- es sobreviniente a la celebración del contrato
principal.
De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 1372 del Código
civil, tal como ha quedado modificado por la Primera Disposición Modi­
ficatoria del Decreto Legislativo N i 768, la resolución se invoca judicial
o exí ra judicialmente y, en ambos casos, los efectos de la sentencia se re­
trotraen al momento en croe se produce la causal que la motiva.
Por ío tanto, el primer efecto propio de las arras penitenciales es
que, en caso de iiiciirnplírniento del contrato principal imputable a una
de las p.artes, el contratante fiel podrá solicitar judicial o extrajiididab
fiiente la resolución del contrato.
Comentando el segundo párrafo del artículo 1385 dei Código civil
italiano, que dice que si la parte que hubiese dado la seña no cumpliese,
la otra podrá rescindir (recedere) el contrato reteniendo la seña, y que si
por el contrarío la incumplidora fuese la parte que la ha recibido, la otra
podrá rescindir ( r e c e d e r e ) el contrato y exigir el doble de la seña. T rovar-
CMCsostiene que es innecesaria la resolución judíela! por cuanto entre la
pluralidad de formas voluntarías y judiciales de la soltura del vínculo se
encuentra, por expresa voluntad de la ley, la rescisión a causa de incum­
plimiento de la contraparte (ai lado de la resolución judicial), Por su parte,
M irabellí4 afirma que la .rescisión ( r e c e s s o ) del que habla el o C - íí-
cuío 1385 es una forma particular de la facultad de resolución por
incumplimiento, no disímil de aquélla que se verifica cuando existe una
cláusula resolutoria expresa (resolución de pleno derecho, según el segun­
do párrafo del artículo 1456 del Código civil italiano).
En nuestro caso, el artículo 1478 del Código civil no hace referen­
cia aIguna a la resolución de pleno derecho, que sería el lenguaje legal
apropiado para disponer la resolución automática, de tal manera que la
invocación indicia! o extrajudiciai de la resolución es necesaria, estando
a lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 1372 dei Código civil.
Debe tenerse presente, por otro lado, que para que proceda ia resolución
debe acreditarse previamente el incumplimiento.
Comprendo que esto resta atractivo a las arras penales, pues no se
evita la acción destinada a que se dicte la resolución del contrato origi­
nal Empero, se logra la importante ventaja de liberar al contratante fiel
de ia prueba de la existencm - _ la cuantía de ios daños que pueda ha­
berle causado el incumplimiento por causa imputable a! otro contratante.
Para que el primer efecto propio de las arras penales pueda produ­
cirse se requiere hacer uso de un segundo efecto de estas arras. Este
MA N U E L DE LA P UENTE Y LAVALLE 353
 360 EL CONTRATO EN GENERAL

í rimarchi5 h a c e u n p la n te a m ie n to m u y su g e stiv o , al cual m e a d ­

hiero, D ice q u e en c a s o de in cu m p lim ien to delacapiens, el tradens, s i o p t a
p o r l a r e s c is ió n / t i e n e e l d e r e c h o d e r e c i b i r , e n r e s t i t u c i ó n / l acaparra d a d a
Y ° ^ ra co sa h r r i g i b k q del m i s m o g é n e r o ? c a l i d a d y c a n tid a d / te n ie n d o
a m b a s p r e s t a c i o n e s u n títu lo d i f e r e n t e : la p r i m e r a e s d e b i d a p o r f a l t a d e
u n a c a u s a a d e t e n t a r o reten er, sie n d o la s e g u n d a d e b i d a a títu lo p u r a ­
m e n t e s a n o o n a t o r i o {p en a l) al c u a l a s c i e n d e la liq u id a ció n d e l d a ñ o .

ó. LA S A R R A S P E N A L E h ' ' . g -JS U L A P E N A L

Desde que las a r r a s p e n a l e s i n e r ó n c o n s i d e r a d a s p o r el a r t í c u l o 1 3 8 o

a e i ó, o r t i g o c i v i l i t a l i a n o , i a d o c t r i n a s e h a p r e o c u p a d o e n e n c o n t r a r s u
d i f e r e n c i a c o n la c l á u s u l a p e n a l .

R e c o r d e m o s q u e s e g ú n el a r t í c u l o 1 3 4 1 d e n u e s t r o C ó d i g o civ il, el
p a c t o p o r el q u e s e a c u e r d a q u e en c a s o d e i n e u m p ] i m i e n i ce u n o d e l o s
c o n t r a t a n t e s q u e d a o b l i g a d o ai p a g o d e u r n a p e n a l i d a d , t i e n e e l e f e c t o d e
l i m i t a r ei r e s a r c i m i e n t o a e s t a p r e s t a c i ó n y a q u e s e d e v u e l v a l a c o n t r a -
p r e s t a c i ó n , si l a h u D i e r e ; s a l v o q u e s e P a y a e s t i p u l a d o l a i n d e m n i z a c i ó n
o e l d a ñ o in te rio r,, c a s o e n e í c u a l el d e u d o r d e b e r á p a y a r e l í n t e g r o d e ía
p e n a l i d a d , p e r o é s t a s e c o m p u t a c o r n o p a r t e d e i o s d a ñ o s y p e r j u i c i o s sí
f u e r a n m a y o r e s . E s t a e s ia c l á u s u l a p e n a l .

pa lv a t '' e n c u e n t r a l a s s i g u i e n t e s a n a l o g í a s e n t r e í a s a r r a s p e n a l e s y
ni c l a u s u l a p e n a l : 1 v l a s d o s c o n s t i t u y e n u n a c l á u s u l a a c c e s o r i a , , c o n t o ­
d a s ías c o n s e c u e n c i a s q u e d e e ste c a r á c t e r d e r iv a n ; 2 ó la s d o s e s t i p u l a n
u n a i n d e m n i z a c i ó n í q a y d e t e r m i n a d a p a r a el c a s o d e i n c u m p l í m i e n t o
cíe la o b l i g a c i ó n ; y 3 . ° l a s d o s e x i g e n , c o m o c o n d i c i ó n d e a p l i c a c i ó n , q u e
h a y a i n e je c u c ió n o r e t a r d o i m p u t a b l e al d e u d o r , M üsset I turraspe 8c o n ­
s id e ra q u e s a l v o ia d iíe re ric ia b a s a d a e n i a "consensualidadA d e i a c l á u s u l a
penal y i a ‘R e a l i d a d " d e l a s a r r a s p e n a l e s ( s e h a v i s t o q u e e s t e r a s g o n o
e x iste), c o i n c i d e n p len am en te. T rimarchP, p o r su p a rte , o p in a q u e la c l á u ­
s u l a p en al y la caparra t i e n e n e s t a c o m ú n y fu n d a m en ta l m isió n : d a r v id a
a u n a p e n a p r i v a d a ( p e r f i l ¡ver - ’ - - ca so d e falta d e p r e v i s ió n o de a u ­
s e n c i a d e d a ñ o s r e s a r c i b l e s , y u n a d e te rm in a c ió n p r e v e n tiv a (fa cu lta tiv a ,
p o r a ei a c r e e d o r p r i n c i p a l ; del m o n to d e io s d a ñ o s c o r r e s p o n d i e n t e s al
in c u m p lim ie n to d e ia o b l i g a c i ó n p r i n c i p a l o b i e n ( p a r a la c l á u s u l a p e n a l )
a ia v i o l a c i ó n d e u n d e b e r j u r í d i c o .

P e s e a e s t a s g r a n d e s s e m e j a n z a s , l a d o c t r i n a e n c u e n t r a la s s i g u i e n ­
tes d i f e r e n c i a s e n t r e la c l á u s u l a p e n a l y l a s a r r a s p e n a l e s :
 MANUEL DE LA PUENTE Y LA VAL LE 361

Las arras penales no protegen por el retardo en el cumplimiento y

la cláusula penal sí ( M e s s i n e o ).
E l juez no puede reducir l a s larras p e n a l e s , lo que sí puede hacer en
e l cas cláusula penal (M essineo ).
La c l á u s u l a penal permite el r e s a r c i m i e n t o del daño ulterior,, lo q u e
no ocurre en el caso de las arras penales (M ic c io ).

BIBLIOGRAFÍA A R T ÍC U L O 1478

Puente y Lavalle, Manuel de ia, Estudios sobre el contrato privado, Cultural Cuzco S .A ., Lima,
1983, L L o , 306.
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Mirabelü, Giuseppe, Delie obb'úgazsoni - Dei contralto m generales, U.T.fc.í. Enrío, 1980, p. 347.
F epreyfa , tdgard A., Principales efectos de la contratación emir Editorial Abaco de Rodolfo
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T rimarchí, V. Micheie, Op. cll., p. 199,
S alvat, Raymundo, Fuentes de las obligaciones, tipográfica Editora Argentina, Buenos Aves,

Mosset Iturraspe, Jorge, Op. cu, p. 123.

p. 192
:d e n t e s di
364 EL CONTRATO EN GENERAL

En efecto, así como en el caso del artículo 1478 del Código civil el
contratante fiel tiene el derecho de dejar sin efecto el contrato principal,
conservando o exigiendo la entrega del doble de las arras, según corres­
ponda, en el caso del artículo 1479 el contratante fiel tiene la opción
concedida por el artículo 1428 de solicitar el cumplimiento o la resolu­
ción del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización de daños y
perjuicios. Esta indemnización se regulará por lo dispuesto en el artículo
1321 del Código,
Las arras confirmatorias no juegan rol especial alguno, de tal ma­
nera que si el contratante fiel opta por cualquiera de los dos caminos que
señala el artículo 1479, quien recibió las arras deberá devolverlas.
En otro trabajo elaborado en el año 19792sugerí que el contratante
fiel ejercitara el derecho de retención sobre las arras que hubiera recibi­
do. Pienso que esta solución no tiene cabida dentro del Código civil de
1984, cuyo artículo 1123, si bien permite que el acreedor retenga en su
poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garanti­
zado, establece que este derecho procede en los casos que establece la ley
o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene. En el
caso del artículo 1479 del Código civil, esta norma no permite el ejercicio
del derecho de retención sobre las arras recibidas ni existe conexión al­
guna entre el crédito que surge del contrato principal y las ari se
hubiesen recibido para acreditar su celebración.
A rias S cbkeiber 3 sostiene, en mi opinión con razón, que el artículo
1479 pueda ser desplazado para que la reparación se concentre exclusi­
vamente en las arras. Entiendo que este desplazamiento tiene que ser
contemplado en el pacto arral o en un convenio posterior entre los inte­
resados y siempre que no produzca la violación directa o indirecta de lo
establecido por el artículo 1328 del Código civil, según el cual es nula
toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o cul­
pa inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se valga.

BIBLIOGRAFÍA ARTÍCULO 1479

1. M.essbeo . Francesco, !! conirado in genere, Do' . Guiñe, c a l o r e , Miaño. 19/3, !. I p. 321.

2. P uente y L ayaue , Manuel de la. Educóos sobre intrato privado, Cultura! Cuzco S .A ., L ma.
1933, T ü. P. P18.

3. Anos S cheejbef . P ezev Max, Exégesis, Librería Studiun S.A., U n a , 1986, T, í, p. 309
I
 Ártícu ).- La entrega de la s arras de retractación sólo es válida
en los contratos preparatorios y concede a las parles el derecho de retractarse
de ellos.

S u m a rio :
1. Antecedentes de este artículo,
2. Naturaleza jurídica de las arras de retractación.
3. Efectos de las arras de retractación,
4. Ejercido del derecho de retractación,
5. Contratos preparatorios,
6. Manera de retractarse,
7. D uradón del derecho de retractarse.

1, ANTECEDENTES DE ESTE ARTÍCULO

El artículo 108 de la Ponencia original tenía ia siguiente redacción:
Artículo 1 0 8 Las arras de retractación sólo tendrán validez en la pro­
mesa de contrato p en el contrato de opción.
En el artículo 116 de la primera Ponencia sustitutoria se cambió la
redacción, quedando como sigue:
Artículo l i ó . - La entrega de arras de retractación concede a ambas par­
tes el derecho de retractarse del contrato y sólo tendrá validez en la
promesa de contratar y e n el contrato de opción ,
Esta redacción se conservó en el artículo 116 de la segunda, terce^
ra, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto y en el
artículo 1500 del primer Proyecto,
370 El CONTRATO EN GENERAL

En el artículo 1443 del segundo Proyecto se adoptó la misma re­

dacción que tiene actualmente el artículo 141 go civil.

2. NA1URALE ó - d T V ■' NA A - » — m ó A-'A.

T ACIÓN
OstiZ-PíCAZU' d i c e que las a rra s cumplen una función penitencial
c u a n d o l a c a n t i d a d d e d i n e r o o l a c o s a fungí ble q u e e s e n t r e g a d a p o r u n a
de las p a r t e s a l a o t r a p e r m i t e a a m b o s c o n t r a t a n t e s d e s l i g a r s e posterior­
mente d e l c o n t r a t o y a períeccíociado,. a l l a n á n d o s e q u i e n entregó l a s a r r a s
a perderlas o « q u i e n l a s r e c i b i ó a d e v o l v e r l a s d u p l i c a d a s .

Sostienen Garrido y Z a g o 2,, apoyándose e n Bueres, que l a s a r r a s

no son un contrato accesorio del c o n t r a t o p r i n c i p a l q u e s e p r e t e n d e a s e ­
g u r a r , sino que f o r m a n p a r t e d e é s t e , e n e l s e n t i d o d e q u e ‘'' l as a r r a s s o n un
e le m e n to a c c i d e n t a l d e l o s contratos bilaterales, q u e constituye u n a s i m ­
p l e v a n a n t e o m o d a l i d a d d e l consentimiento p r e s t a d o p o r l o s agentes'’'.

N o c o i n c i d o c o n e s t a p o s i c i ó n . P i e n s o q u e , , c o r n o e n el c a s o d e J a s
arras c o n f i r m a t o r i a s , si b ie n las a m a s e s t á n c o n s t i t u i d a s p o r las c o s a s
i - ;e e n t r e g a n , l a s a r r a s d e a r r e p e n t i m i e n t o s ó l o c o b r a n el c a r á c t e r d e
tales c u a n d o un c o n v e n io e n tre las p a r t e s , d e n o m i n a d o ' ' p a c t o a r r a í " ,
otorga a e s t a e n t r e g a l a f u n d ó n que i n d i c a Diez-P icazo. R e c o r d e m o s q u e
TrUvíapckí3a f i r m a q u e el contrato p r i n c i p a l n o a t r a e o s u p r o p i a e s f e r a a
l a s a r r a s , poniéndolas e n el p l a n o d e s u s p r o p i o s e l e m e n t o s estructura­
les, s i n o q u e e l l a s c o n s i s t e n e n m n e g o c i o jurídico b i l a t e r a l ( c o n d a c i ó n
de u n a cosa).

N o i n t e r e s a , p u e s , d e t e r m i n a r la n a t u r a l e z a j u r í d i c a d e la e n t r e g a
roa te rial d e las a r r a s , que son c o s a s , s i n o la d e l p a c t o a r r a l , q u e e s e i que
cía v e r d a d e r o s e n t i d o j u r í d i c o a l a s a r r a s d e r e t r a c t a c i ó n . P o r e s o , tanto
LmvALl.it C opo 4com o L ópez de Z a va lia 4 ai h a b l a r d e la n a t u r a l e z a j u r í d i ­
ca d e ias a r r a s se r e f ie r e n al convenio so b re arras, que tip ifican c o m o
real, u n ila te ra l, o n e r o s o y a cceso rio .

Voy a a n a l i z a r e s t a s c a r a c t e r í s t i c a s q u e s e a t r i b u y e n al p a c t o a r r a b

Es un pacto,
Y a se ha v isto r u b r o " N a t u r a l e z a ju r íd ic a d e las a rra s c o n f i r m a t o ­
r i a s " d e l c o m e n t a r i o al a r t í c u l o 1 4 7 7 d e l C ó d i g o c i v i l que el pacto a r r a l
es u n a e stip u la c ió n q u e se ag reg a a u n c o n tra to típ ico o atípico, llam ad o
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 371

Naturaleza real.
Según se ha visto, Lavalle C obo y L ópez de Z avalía opinan que las
arras penitencíales son un contrato real porque se perfecciona con la efec­
tiva en trega de la cosa.
37 2 EL CONTRATO EN GENERAL

Carácter accesorio.
Por las razones expuestas al estudiar la naturaleza jurídica de las
arras confirmatorias (surpra, Tomo III, p. 348) puede afirmarse que el pacto
arral es accesorio del contrato principal.

Unilateralid :to arral.

Quienes sostienen que el pacto arral tiene la categoría de contrato
real, llegan a la necesaria conclusión que dicho pacto es urdíate es
el único obligado es el que recibió) las arras, ya que el que las entregó a
ninguna prestación se encuentra obligado, pues ya entregó.
En realidad, el pacto arral es una declaración que otorgan ambas
partes para establecer el sentido que debe otorgarse a la entrega de las
arras al celebrarse el contri icipai, por lo cual obliga a ambas, o sea
que es un contrato con prestaciones bilaterales.

Onerosidad del pacto arral.

P o r s e r el p a c to a rral un c o n t r a t o cori p r e s t a c i o n e s b ila t e r a le s es
n ecesariam en te un contrato oneroso desde que cada parte queda o b lig a­
d a a algo.

3. EFECTOS ÓRACTACIÓN
Los principales efectos de las arras de retractación son los siguientes:

Precio de la retractación.
El primer efecto, aunque no el más importante, es que las partes al
ponerse de acuerdo sobre la cosa cuya entrega va a constituir las arras de
arrepentimiento, están valorizando la adquisición del derecho de retrac­
tación.
En efecto, la entrega de las arras, cuando el pacto arral les da el
carácter de penitenciales o de retractación, concede a ambas partes el
legítimo derech tractarse, justificando así este derecho, que de no
mediar el pacto arral, carecería de respaldo jurídico.
En estas condiciones, la elección de la cosa da lugar a que las par­
tes asignen al valor de esta cosa la cuantificación del precio por la
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 37 3

Puede observarse que se otorga a las arras penitenciales no sólo el

derecho de a
374 EL CONTRATO EN GENERAL

las a r r a s p e n a l e s , , d e valorizar e l perjuicio

N o s e t ri l l a . , c o m o e n e l c a s o d e
que causaei i n d e b i d o i n c u m p l i m i e n t o del c o n t r a t o , s i n o d e j u s t i f i c a r el
incumplimien lo, parangonándolo a la también justificada retractación.
Sin embargo, M osset Iturraspf7no entiende así el citado artículo
1202, ya que, d e s p u é s d e d e c ir q u e n o es licito c o n f u n d i r a r r e p e n t i m i e n t o
co n i n c u m p lim ie n t o , a g r e g a q u e Nb p r im e r o es a c o r d e c o n el ordenamien­
to jurídico, o r e e m m e n í e en virtud d e l a s e ñ a l ; el s e g u n d o , e n c a m b i o ,
c o n f i g u r a u n o b r a r antijurídico. L a voluntad d e a r r e p e n t i r s e d e b e mani­
festarse en t é r m i n o s c l a r o s y precisos o i n f e r i r s e u - , " ,
exteriorizada. E l m e r o d e j a r d e cumplir una p r e s t a c i ó n , s i n a c l a r a c i ó n
a l g u n a , n o d e b e i n t e r p r e t a r s e c o m o a r r e p e n i i m i e n t o , s i n o c o r n o incum­
plimiento'’' E n s e n t i d o p a r e c i d o , A í .teeinc a f i r m a g a l a n a m e n t e : " ' N o c a b e
c o n f u n d i r a r r e p e n t i m i e n t o , c o n t o d a s u c a r g a d e p o í e s t a t i v i d a d , c o n el
i n c u m p l i m i e n t o , c o n i o d o s u c o l o r e o d e c u l p a b i l i d a d ’'.

P ese a c o n s id e ra r q u e del iex ío del a rtíc u lo 1 2 0 2 del C ó d ig o civil

a r g e n t i n o s e d e s p r e n d e q u e la p é r d i d a d e las a r r a s p e r m i t e t a n t o el arre­
pentimiento como el i n c u m p l i m i e n t o , e n t é r m i n o s g e n e r a l e s e s t o y d e
a c u e r d o c o n lo s a u t o r e s c ita d o s e n el s e n t id o q u e el a r r e p e n t i m i e n t o se
justifica m e d í a n t e la e n t r e g a d e l a s a r r a s d e r e t r a c t a c i ó n , l o -que n o ocu­
rre c o n el m cam p líin íen to , pues la institución de Jas a r r a s .no e s t á
orien tad a a legitim ar el i n c u m p l i m i e n t o , s i n o , a l o m á s , a l i m i t a r con­
vención aluiente e l resarcimiento p o r l o s d a n o s q u e é s t e cause.
Según: A rias Sc h r e ib e r 'L l a re tra cta ció n sólo es p o sib le fren te a un
c o n t r a to celefan ■■ m o en e sp era de e je cu ció n , p u e s d e otro m o d o ya
e s t a r í a m a t e r i a l i z a d o el c u m p l i m i e n t o y e s t o e l i m i n a la f a c i l i t a d d e r e t i ­
r a r s e ci el c o n t r a t o .

S a b e r n o s , o r íe s , q u e la r e t r a c t a c i ó n d e u n c o n t r a t o e s distinta d e su
i n c u m p i i m i e n t o y q u e s ó l o p r o c e d e e n el l a p s o e n t r e s u c e l e b r a c i ó n y s u
e j e c u c i ó n . Pene; s i e m p r e nos q u e d a la i n c ó g n i t a , ¿qué e s la retractación?
Los juristas i t a l i a n o s d a n a la r e t r a c t a c i ó n el s e n t i d o d e la rescisión
unilateral contemplada e n ai a r t í c u l o 1372 d e su C ó d ig o civil, d e acuerdo
c o n e i c u a l si a u n a c i é l a s p a r t e s s e l e h u b i e s e a t r i b u i d o l a f a c u l t a d cíe
r e s c i n d i r el c o n t r a t o , tai facultad p o d r á ser e j e r c i t a d a m i e n t r a s el c o n ­
trato no haya tenido prin cip io de ejecución.
P ie n s o q u e esta s o lu c ió n es a ce p ta b le ta m b ié n en el D e r e c h o p e ­
ru a n o , po r las sig u ie n te s razo n es:

a) L a ó i l l i m a p a r t e ciel a r t í c u l o 1 4 8 0 d e l C ó d i g o c i v i l d i s p o n e q u e la
e n t r e g a d e la s a r r a s cié r e t r a c t a c i ó n c o n c e d e a la s p a r t e s el d e r e c h o
de retractarse.
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

b)

c)

cont
rnen
376 El CONTRATO EN GENERAL

de retractación. Así, León Barandiarán10 dice que la estipulación de que

habla el artículo 1349 viene a constituir una excepción a la regla del artí­
culo 1348 dei mismo Código (que estima que las arras deben reputarse
como confirmativas del contrato)*, tal estipulación debe ser expresa. C as ­
t a ñ e d a 11, por su parte, considera que la interpretación correcta es que
las partes no pueden arrepentirse por e l. cho de haberse pactado
las arras; o, dicho de otro modo, que la estipulación de las arras no fran­
quea a las partes el derecho de arrepentirse del contrato, pues ese derecho
sólo es admisible si se lia estipulado, si consta expresamente. Finalmente,
SotomaYOR12deja constancia que en el ordenamiento jurídico de 1936 para
que las arras sean consideradas penitenciales y éstas autoricen el desisti­
miento es necesario que hayan sido pactadas expresamente.
Al haberse modificado el texto del artículo 1349 del Código civil de
1936, por el que figura en el artículo 1480 del Código civil vigente, surge la
duda respecto a si subsiste la necesidad de la estipulación expresa de la
retractación.
P i e n s o q u e si e s t e a r t í c u l o e s t a b l e c e q u e l a e n t r e g a d e l a s a r r a s d e
retractación, c o n c e d e a l a s p a r t e s e l d e r e c h o d e r e t r a c t a r s e , b a s t a q u e ín-
cuesííonablemente s e manifieste e n e l p a c t o a r r a l q u e l a c o s a q u e s e
e n t r e g a a i c e l e b r a r s e e l c o n t r a t o principal t i e n e e l c a r á c t e r d e a r r a s d e
r e t r a c t a c i ó n p a r a q u e au iomá tic amente s e a d q u i e r a e l d e r e c h o d e r e t r a c ­
tarse d e d ic h o c o n tr a to , sin n e c e s id a d d e e s t i p u l a r e x p r e s a m e n t e est e-
derecho.

En cam b io , coincido con Castañeda e n q u e s i simplemente s e p a c ­

t a n las a r r a s , s i n p r e c i s a r s u c a r á c t e r , l a entrega c i é la c o s a n o c o n c e d e r á
e l d e r e c h o d e r e t r a c t a c i ó n . E s m á s , c r e o q u e e l s i m p l e pacto d e l a s a r r a s
n o producirá tampoco corno c o n s e c u e n c i a que s e a n consideradas c o r n o
confirmatorias ni p r o d u c i r á n los e f e c t o s d e l a s a r r a s p e n a l e s . T é n g a s e
p r e s e n t e , a i r e s p e c t o , l o dicho e n e l r u b r o "Falta d e c a l i f i c a c i ó n d e l a s
a r r a s " c i é l a introducción d e l T í t u l o X I I í ( suprn, T o m o í í : ■ A 3 ) .

5. CONTRATOS PREPARATORIOS
La p rim e ra p arte deí artículo 1 4 8 0 e s t a b l e c e q u e la e n t r e g a cié las
a rra s d e r e tr a c ta c ió n só lo es v á lid a e n los c o n tr a to s p re p a ra to rio s , q u e en
nuestro ordenamiento civil a c t u a l s o n la promesa d e contrato y el c o n t r a ­
to d e o p c ió n .

S e ha v i s t o e n e l r u b r o " ' R e s e ñ a h istó rica '" d e la i n t r o d u c c i ó n del

Título XIII (suprn, T o m o III, p . 329) q u e ia mejor d o c t r i n a ha interpretad o
 MANUEL DE LA PUENTE Y lAVÁLLE 3 7?

proyecto.
3 78 EL CONTRATO EN GENERAL

En cambio, la institución de las arras de retractación está orienta­

da a que su entrega conceda a cualquiera de las partes el derecho de cortar
unilateral y legítimamente la relación contractual.
¿Es conveniente que el Derecho conceda a los contratantes este re­
curso? Pienso que no. Sí alguien., al momento de celebrar un contrato, no
desea cumplirlo sino en determinadas circunstancias, tiene a su disposi­
ción los recursos de supeditarlo a ocurrencia de una condición suspensiva
o a la llegada de un plazo de igual clase, con lo cual lo privan temporal­
mente de eficacia. Puede, es más, celebrar un contrato simplemente
preparatorio, que le permita reflexionar sobre la conveniencia de cele­
brar en el futuro un contrato definitivo e inamovible. Siendo así las cosas,
resulta, sí no atentatorio, al menos incongruente con un sistema seme­
jante el conceder a las partes que han contratado definitivamente la
posibilidad de "comprar" el derecho a arrepentirse.
Comprendo que con la introducción de las arras de retractación
para toda clase de contratos no se está atentando contra los principios
del orden público ni de las buenas costumbres y que, por el contrario, se
está respetando el principio de la autonomía, privada, pero no encuentro
razón de peso alguna para propiciar medios de debilitar la fuerza obliga­
toria del contrato, ya que como dice Rjsolia16, "el medio más fácil y eficaz
para deshacer un contrato, es entregar una señal penitencial".
La Exposición de Motivos del artículo 1480 del Código civil elabo­
rada por la Comisión Reformadora17expresa al respecto lo siguiente; "Lo
primero que debo manifestar es que este precepto en su primera parte no
tiene antecedentes legislativos, pero responde a la filosofía del Código,
orientada al cumplimiento de los contratos y al desaliento de los medios
que faciliten el arrepentimiento de los contratantes. Es por esto que la
retractación sólo es posible en el caso de los contratos preparatorios, esto
es, la promesa de contratar y el contrato de opción, pues en ellos todavía
no se ha concretado la relación contractual final. En otras palabras, el
propósito de esta restricción no es otro que fortalecer la contratación".
Estoy de acuerdo con la posición tomada por el artículo 1480 del
Código civil, ya que precisamente el contrato preparatorio se celebra
porque en la oportunidad de hacerlo las partes no quieren o no pueden
celebrar aún el respectivo contrato definitivo, razón por la cual resulta
coherente que se permita a las partes pactar el arrepentimiento del con­
trato preparatorio mediante la entrega de las arras de retractación.
Obsérvese que no se trata de un simple derecho unilateral de retractarse
del contrato definitivo, sino de un derecho unilateral que emana de un
pacto que concede a cada parte ese derecho referido al contrato prepara­
torio, privándolo de sus efectos.
 MAN í i DE LA i 37 9

it i­

esta oDiigaao.
380 EL CONTRATO EN GENERAL

Para la retractación de quien ha entregado las arras basta, como se

ha visto, que formule una declaración receptícía expresa o tácita dirigi­
da a la contraparte manifestándole que se apart relación jurídica
obligacional creada por el contrato principal, rescindiendo unilateral­
mente, así, este contrato.
Este es, en esencia, la retractación. Sin embargo, para que sea efi­
caz se requiere el cumplimiento de la c o n d ic tio j u r i s impuesta por la ley,
que son la pérdida o la devolución doblada de las arras de retractación,
según el caso, como se verá en el comentario al artículo 1481 del Código
civil.

7. DURACIÓN E
Si en el pacto arral se establece í o para ejercitar el derecho

de retractación, ambas partes podrán hacer uso de tal derecho dentro del
indicado plazo.
Sí no existiera plazo determinado ni determinadle, el derecho de
retractación puede ejercitarse en cualquier momento desde la celebra­
ción del contrato principal hasta que se produzca un prir
ejecución de la relación jurídica creada por este contrato. En la mayoría
de los casos es fácil determinar cuándo se manifiesta este principio de
ejecución; en otros, si es discutido, pese a que la retractación es una resci­
sión unilateral que es automáticamente eficaz, sería necesario recurrir a
un pronunciamiento judicial.
Esta relación que se establece entre el ejercicio del derecho de re­
tractación y el principio de ejecución del contrato principal obedece a
que sí el contrato ha sido empezado a ejecutarse o lo ha sido totalmente
las partes, o al menos una de ellas, ha exteriorizado su deseo de obtener
la finalidad para cuyo logro se ha celebrado el contrato.
Asimismo, la doctrina reconoce que el plazo de duración del dere­
cho de retractación termina, aun antes que haya existido principio de
ejecución, si la parte que goza del derecho ha sido constituida en mora.
Esto es lógico, por cuanto la constitución en mora pone de manifiesto un
incumplimiento del contrato.
 MANUEL OE LA PUENTE Y LAVALLE 381

1. Diez -P icazo , L uís , Fundamentos de Derecho civil patrimonial, Editorial léenos S.A ., Madrid,

2. G arrido , Roque Fortunato y Z ago , Jorge Alberto, Contatos civiles y comerciales, Editorial

3. T rimarch!, V. Micbele, voz “Caparra" en Enciclopedia del Omito, Dott, A Guíffré, Editare, Várese,
' ^ '- ''- 'i r- * '- '« •

4. Lavaile C obo , Jorge E, en Código civil y leyes complementarias dirigido por Augusto C. B ellus -

5. LÓPEZ DE Zavalía, Fernando, Teoría de los contratos, Víctor V de Cavada, Buenos Aíres, 1971, p. 383,
6, Mtccio, Renato, i dirítit di crédito - II contrarío, Unióme Tipografico-Editrice ló m e s e , lo rir»,

7, Mo sset Itu r r a spe , Jorge, Medios compulsivos en Derecho privado, Edíar Sociedad Anónima

8, Alterini, Jorge H.t “Efectos de la resolución de ios contratos por incumplimiento” en Temas de

9, Arias S c h r eiber P e z e t , Max, Exégesis. Librería Studium, Lima, 1386,1 i, p, 310,

10, L eón B arandiarán, José, Comentarios ai Código civil peruano, Librería e Imprenta Gii 5 A ,

i 1, C astañeda , Jorge Eugenio, O derecho de los contratos, Departamento de Publicaciones de la

12, Sotomayor Vitela, Juan Carlos, “Las arras en el Código civil peruano", Tesis para optar el

13, Pothier, Robert Joseph, Tratado de ios contratos, Edítonai Atalaya, Buenos Aires, 1948,1. i, p,
247,
14. Hernández Gil, Félix, Las arras en el Derecho de la contratación, Universidad de Salamanca,
Salamanca, 1958, p. 96,
15. Alterínl Jorge H., Op, di., p. 403.
16, Cita de Albisetti, Norberío 8,, “Las arras como predeterminación del daño en el Código civil",
en Revista Jurídica Argentina La Ley, La Ley Sociedad Anónima Editora e impresora, Buenos
Aíres, 1965, p. 1120,
17, Código civil - Exposición de Motivos y Comentarios. Compiladora: Deüa R evoredo de Debakey,
Okura Eoitores S.A., Urna, 1 9 85,1 Vi, p. 156,
18. Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Edíar Sociedad Anónima Ednora, Buenos Aires, 1981
p. 392,
19. Albisetti, Norberto 8,, Op. di., p. 112.
 A rtíc u lo 1481.- Si se re tra c ta la parle que entrega las arras, las pierde
en provecho del otro contraíanle.
Si se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiem­
po de ejercitar e l derecho.

S u m a rio :

1, ANTECEDENTES DE ESTE ARTICULO

El artículo 109 de la Ponencia original tenía la siguiente redacción:
Artículo 109.- Si se retractare la parte que dio las arras , As perderá en
p r o v e c h o del otro contratante. Si se retractare quien las recibió, las d e ­
v o l v e r á dobladas.
En el artículo 1 1 7 de la primera Ponencia sustitutoria se modificó
esta redacción, quedando como sigue:
Artículo 1 i 7C Si ss retractare la parte que entregó ¡as arras, las perde­
rá en provecho del otro contratante
Si se retractase quien las recibió, sólo p o d r a ejercitar chctio a e r e e no pre­
tor devolución de las arras dobladas, midiendo consignarlas en caso de
384 EL CONTRATO EN GENERAL

Esta redacción se conservó en el ar la segunda, terce­

ra, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto y en el
artículo 1501 del primer Proyecto.
En el artículo 1444 del segundo Proyecto se adoptó el texto que tie­
ne el artículo 1481 del Código civil.

2. NES PUEDEN RETRACTARSE

Se ha visto que la entrega de las arras de retractación constituye fi­
guradamente el precio que se paga por gozar del derecho de retractación.
También se ha visto que basta que una de las partes pague ese pre­
cio para que ambas partes tengan derecho a retractarse.
No es necesario, pues, que una parte entregue arras para que ella
pueda retractarse, pues igual atribución tiene quien recibe las arras. Esto
podría ser injusto sí la carga que representa el precio recayera única­
mente sobre quien entrega las arras, pero tal injusticia se evita mediante
el sistema adop m el Código civil, que se va a explicar en este co­
mentario.

3. RETR- A •CIC A • Ey ” 4 ENTREGA LA ARRAS

El primer párrafo del artículo 1481 del Código civil establece que
si se refracta la parte que entrega las arras, las pierde en provecho del
otro contratante.
En realidad, la expresión "las pierde" no es feliz porque desde el
momento en que se entregan las arras se transfiere la propiedad sobre las
cosas que las constituyen, así es que, propiamente, desde ese momento el
que entrega las arras las ha perdido, han dejado de ser suyas. Lo que el
Código ha querido decir es que si quien ha entregado las arras ejercita el
derecho de retractación pierde el hipotético derecho a la devolución de
las arras en caso que se celebrara el contrato definitivo, tal como lo pre­
vé el artículo 1483 del Código civil.
Por consiguiente, basta que la parte que recibió las arras ponga en
conocimiento de la otra su decisión de ejercitar el derecho de retracta­
ción para que esta parte quede liberada de toda obligación de entregar
las arras recibidas por razón del pacto arral, para los efectos del mismo.
MA NUE L DE LA P U E NT E Y LA VA LLE 385
386 EL CONTRATO EN GENERAL

mientras que en la multa penitencial el pago de la cantidad simplemente

se ofrece, Por otro lado, como consecuencia de ello, no cabe el doble juego
de la pérdida de las arras y de la devoluci lada.

6. LAS ARRAS DEI ÓN Y LA CLÁUSULA PENAL

Según í íerjnández2, las arias penitenciales presentan muchas analo­
gías con la cláusula penal, tan es así que algunas legislaciones (italiana, suiza,
alemana) las estudian en el m ism o lugar. Cita al respecto las opiniones de
S ánchez R omán , Scaevola, Manresa, Polacco y C utis que consideran que
las arras penitenciales intervienen en el contrato com o cláusula penal.
K emelmajer de C arlucci3, con gran minuciosidad, enumera las si­
guientes diferencias que alejan las arras penitencíales y la multa
penitencial de la cláusula penal:
a) Por la conducta prevista. Cuando las partes hacen uso de las arras
no quiebran ninguna obligación, sino ejercitan una facultad reco­
nocida por el contrato y la ley.
b) Por los sujetos que pueden invocarla. La cláusula penal sólo juega en
favor del acreedor, mientras que las arras favorecen a ambas partes.
c) Por el objeto. El objeto de las arras es generalmente -aunque no siem­
pre- una parte proporcional del precio, mientras que la cláusula
penal es, muchas veces, de un valor superior al de la prestación.
el) Por la oportunidad en que operan. Las arras aparecen en el momento
de formación del contrato, mientras que la cláusula penal adquie­
re virtualidad en el de su ejecución.
e) Por las funciones que cumplen. Las arras tienden a debilitar el vín­
culo otorgando la posibilidad de arrepentimiento, mientras que la
cláusula penal opera reforzándolo.
f) Por ios derechos y obligaciones conferidos. En las arras el derecho
a exigir la prestación principal está limitado por la facultad que
tiene la otra parte de arrepentirse, mientras que en la cláusula pe­
nal el derecho del acreedor no puede ser enervado por el deudor,
porque él no tiene derecho a liberarse pagando la pena.

BIBLIOGRAFÍA ARTÍCULO 1481

1. G iorgi, Jorge, Teoría de ¡as obligaciones, Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1910,
Vol. IV, p. 489; Hernández Gil, Félix, Las arras en el Derecho de la contratación, Universidad de
Salamanca, Salamanca, 1958, p. 55.
2. Hernández Gil, Félix, Op. cit., p. 69.
3. Kemelmajer de Carlucci, Aída, La cláusula penal, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 358.
 Artículo 1.482,- La parte que recibe las arras puede renunciar al dere­
cho de re tra c ta c ió n .

Sumario:
1. Antecedentes de este artículo,
2, Renuncia a la retractación.

Con la única modificación de ia palabra "recibió" por " recibe'b este

texto pasó ai articulo 1445 del segundo Proyecto y al artículo 1482 deí
Código civil.

2. RENUNCIA A LA RETRACTACION
Se ha visto que la entrega de arras
una de las dos partes el derecho de retractarse del contrato. Sin embargo,
no existe inconveniente conceptual para que quien recibe tas arras cte
388 EL CONTRATO EN GENERAL

retractación, o sea quien adquiere la propiedad de la cosa que constitu­

yen estas arras, renuncie al derecho que le confiere el artículo 1480 del
Código civil.
Lavalle C O B O 1 cita una jurisprudencia argentina según la cual "en
su estipulación (de las arras) funciona el principio de la libertad de las
convenciones y como no se oponen motivos que afecten el orden público,
nada impide que la señal se haya establecido a favor de la parte vende­
dora".
Ahora bien ¿por qué el Código nacional ha concedido la posibili­
dad de renuncia sólo a la parte que recibe las arras? Pienso que igualmente
estaría justificado que quien entrega las arras pueda renunciar a la re­
tractación, desde que existen las mismas razones, aunque convengo en
que carece de motivación que quien entrega las arras renuncie al benefi­
cio de esa entrega, ya que estaría entregando algo a cambio ia.

BIBLIOGRAFÍA ARTÍCULO 1482

1. Lavalle Cobo, Jorge E ,, en Código civil y leyes complementarias dirigido por Augusto C. B ellus-
cso, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1 9 8 4 , 1 V, p. 981.
 Sumario:

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTÍCULO

El primer antecedente del artículo 1483 del Código civil es eí arti­
culo 1503 del primer Proyecto, que decía así:
Artículo 1503,- De celebrarse d contrato definitivo, quien recibió las
arras las devolverá en ese instante o las imputará sobre su crédito, s e­
gún la naturaleza de la prestación.
Con el cambio de las expresiones "i.le celebrarse" por "Si se cele­
bra" y "en ese instante" por "de inmediato" se redactó ei artículo 1446 del
segundo Proyecto, que pasó inmutado ai. artículo i48ó del Coüigo civil.

2. DESTIN O DE LAS AERAS EN CASO DE CUMPLI-

AI coment ar ei artículo 1477 del Código civil hemos estudiado en

ei rubio "Efectos de las arras confirmatorias" de dicho comentario cuál
390 EL CONTRATO EN GENERAL

es el destino de las arras confirmatorias en caso de cumplimiento del con­

trato principal.
En realidad, el artículo 1483 se limita a repetir el mismo sistema,
pero aplicado a las arras de retractación, disponiendo igualmente que,
en tal cas n recibe las arras las devolverá de inmediato o las impu­
tará sobre su crédito, según la naturaleza de la operación.
Todo lo dicho, pues, en el caso del artículo 1477 es de aplicación
para el artículo 1483, inclusive lo relativo ai incumplimiento por causa
no imputable a quien recibe las arras.
394 EL CONTRATO EN GENERAL

c n e n a as de actos de terceros que i n v o q u e n u n d e r e c h o a n t e r i o r a l a t r a n s ­

ferencia/ de vicios ocultos del bien y de a c t o s d e l propio transferente q u e , ,
de acuerdo con el D e r e c h o peruano, no p erm itan d e s t in a r el b ie n a la
finalidad para la cual fue adqi • '' ' mínuyan su valor.
W a yapó s o s t i e n e q u e d e b e d i s t i n g u i r s e e n t r e e l s a n e a m i e n t o y l a
g a ra n tía , p u e s m ie n t r a s ésta sig n ifica "'p restar asistencia"’’/ a q u é l signifi­
ca ""asegurar satisfacción del daño que so b rev en g a '"- Sin em bargo, la
m ayo ría de la d o c t r i n a c o n s u l t a d a " o p i n a q u e l a o b l i g a c i ó n de s a n e a m i e n ­
t o e s un p u r o y a u t é n t i c o d e b e r d e g a r a n t í a / agregando l o s autores
e s p a ñ o l e s 4 que s u C ó d i g o civil d e n o m i n a saneamiento a l o q u e l a d o c t r i ­
n a y el D e r e c h o e x t r a n je r o s c o n o c e n c o rn o g aran tía/ r e g u i a n d o las d o s
esp ecies trad icionales d e ev icción y de v i c i o s ocultos.

N o s d i c e R u b í n (A q u e l a g a r a n t í a p o r e v i c c i ó n y la g a r a n t í a p o r v i ­
cios tien en f u ñ a a m e n ía lm e n íe igu al n a tu ra le z a ju ríd ica: se distinguen
s ó l o p o r el h e c h o d e incurnpiimienlo a q u e se o p o n e n (evicción e n l a u n a ,
v i c i o s o r i g i n a r i o s d e 3a c o s a e n l a o t r a , ; c '-r a l g u n a s m e n o r e s d i f e r e n ­
cias de su dísciplina; que son m era co n secu en cia de la an ted ich a
d iv ersid ad d e aqu el hecho.

A h o r a h i e r e si h e m o s estud' - ' , que e s e fe c to d e las obligacio­

nes a u t o r i z a r ai a c r e e d o r p ara e m p le a r los m e d io s leg a les a ím d e q u e el

d e u d o r le p r o c u r e a q u e llo a q u e está oblig * ■ re los contratos son obli­

gatorios e n cuanto s e haya expresado e n e l l o s y q u e d e b e n ejecu tarse se g ú n
l a s r e g l a s d e l a buena f e y c o m ú n i n t e n c i ó n de las p a r t e s , a s í c o m o que,,
curn-
t r a t á n d o s e d e c o n t r a t o s r e c í p r o c o s , c u a n d o u n a d e l a s p a r r e s f a l l a al
plim : c ' u , : ¿stació n , 1a o t r a p u e d e s o i i c itar e i c u rn p limi e n t o o 1 a
r e s o l u c i ó n del c o n t r a t o , ¿ e s r e a l m e n t e necesario - q u e s e c r e e u n a i n s t i t u ­
c i ó n - q u e vele i _ - • ' <:o d e l a f i n a l i d a d para í a c u a l s e a d q u i e r e
c o n t r a c t u a l m e n t e la p r o p i e d a d , l a p o s e s i ó n o e ! u s o d e u n b i e r u

E x isten d o s p o sicion es d o ctrin arias qu e tratan de dar resp u esta a

esta pregunta.
La prim era de ellas, defendida inicialmente por C olín y C apitant6,
sostiene que, en rigor, se podría muy bien prescindir de textos especiales
sobre la obligación de sanear, si se considerase com o un aspecto más de
la obligación esencial del vendedor, que es la de transm itir la propiedad
de la cosa (téngase presente que el Código civil francés trata del san ea­
m iento al regular el contrato de compraventa, de tal manera que por el
momento se va a considerar la situación de este contrato), "S í el compra­
dor, agregan estos autores, se ve despojado o de cualquier modo
perturbado en la posesión de la cosa que le ha sido entregada por el ven­
dedor, la sanción de este incidente debe ser desde luego la que lleva
consigo, en principio, la violación de toda promesa, es decir, la rescisión
M A N U E L DE LA P U EN T E Y LAVALLE 395
396 EL CONTRATO EN GENERAL

C r o o q u e el e s b o i v 'C ó o p u e s t a a l a pregunta d e P h i G B r u t a l
e s iá d a da p r e c i s a m e nt e p o r C a s i án, q u ien, eo m o s e h a v i s t o , a 11 a
l a obligación, d e entrega i n h e r e n t e a l a t r a n s f e r e n c i a d e l a p r o p i e d a d c o ­
l o c a J a o b l i g a c i ó n d e a s e g u r a r l a posesión p a c í f i c a y ú t ' o . - c o s a . Sin
e m b a r g o , falta a lg o m á s p a ra q u e esa re sp u e sta sea sa tisfacto ria. L a e n ­
tr e g a g a r a n t i z a la posesión,, c o n io c u a l se c o n s o l i d a ia p r o p i e d a d , c u y a
t r a n s f e r e n c i a c o n s t i t u y a 2 ía o b l i g a c i ó n d e l v e n d e d o r . El c i r c u i t o t r a n s f e ­
ren cia de p ro p ied a d , en trega y posesión q u e d a así cerrarlo. Empero, i z a r a
q u e ia p o s e s i ó n , q u e y a e s t a g a r a n t i z a d a c o n la entrega, s e a p i e p i c a y útil
se n ecesita u n n u e v o ingrediente, q u e n o esoí necesariamente contem­
plado c e . ei contrato d e compraventa. E s t e i n g r e d i e n t e e s q u e la p o s e s i ó n
satisfaga ia fin a lid a d p a r a l a c u a l s e h a c e la adquisición de la c o s a . En
e f e c t o , si y o c o m p r o u n a e d i f i c a c i ó n p a r a la i n s t a l a c i ó n y íuncionarmen-
md am aq u in aría pesada, la e n t r e g a d e l i n m u e b l e , -que m e c o n c e d e
su p o s e s ió n , a g o ta las o b lig a c io n e s del vendedor, p e r o n o g aran tiza qu e
m e s e a p o s i b l e le g a l m e n t e h a c e r f u n c io n a r e n el lu g a r la m a q u i n a r i a p e ­
s a d a n i q u e la e d i f i c a c i ó n s e a a p t a p a r a la i n s t a l a c i ó n d e la misma. N o e s
s u fic ie n te , p u e s , g a r a n tiz a r la posesión pacífica y útil, s i n o q u e e s t a s ca­
lificaciones e s t é n o r i e n t a d a s a l o g r a r la f i n a l i d a d d e la a d q u i s i c i ó n .

Rkzzónico’2 e x p l i c a a cabalídad ei f u n d a m e n t o de l a segu nd a posi­

c i ó n al d e c i r q u e ja o b l i g a c i ó n d e g a r a n t i z a r c o n t r a ia m i c c i ó n y io s v i c i o s
redhibiíonos encuentra s u e x p l i c a c i ó n y fundamento e n ia s e g u n d a d q u e
d e b e d a r s e a l adquiriente d e q u e p o d r á p o z a r y u s a r d e la c o s a q u e s e le
transfiere, d e c o n fo rm id a d c o n su d esh rio N

Cr: ' ' - e s t a m o s y a e n p o s i c i ó n d e d a r u n a r e s p u e s t a ai i n t e r r o ­

g a n te a n te r io rm e n te p la n te a d o y op tar p o r u n a d e las d os posiciones'"5.(*)

(*) Para explicar e l r o l q u e juega l a finalidad de l a enajenación, R e z z ó N í C Q da e l s i g u i e n t e

ejemplo: " S i s e c o m p r a por $. 0000,000 u n a n i m a l d e raza p a r a u s a r l o c o m o r e p r o d u c ­
t o r , e s evidente que la obligación del c o m p r a d o r d e p a g a r e s e p r e c i o q u e d a r í a s i n
' c a u s a ' , sin s u s t e n t a c i ó n legal, y n o podría exigídsela e l vendedor, s í e l a n i m a l resultara
inepto p a r a la reproducción, p o r s e r i m p o t e n t e o e s t é r i l . La c a u s a - f i n , e l f i n o finalidad
perseguida p o r e s e comprador a l o b l i g a r s e a p a g a r e l precio d e $1 '000,000 estipulado, s e
h a b r í a frustrado e n t a l c a s o por u n v i c i o o d e f e c t o r e d h i b i t o r í o o p o r faltar u n a cualidad
e s e n c i a l o s u s t a n c i a l d e la c o s a q u e compró, y sería absolutamente inequitativo o b l i g a r l e
a c u m p l i r l a obligación q u e c o n t r a j o p a r a l o g r a r e s e f i n q u e resulta frustrado".
(**) En o tro t r a b a jo 13 m e v i e n f r e n t a d o a l m i s m o p r o b l e m a y t r a t é d e s o l u c i o n a r l o d e la
siguiente manera:
"Las dos posiciones planteadas aparentemente no difieren en forma sustancial, porque
p o d r í a d e c i r s e q u e t a n t o d a hablar q u e la entrega, p a r a ser t a l, t ie n e q u e s e r c o m p l e t a y,
consecuentemente, d e b e p e r m i t i r a l adquiriente e l g o c e y e l uso d e la cosa, c o m o decir
q u e e l adquiriente d e b e t e n e r p o s e s i ó n pacífica y ú t i l de l a c o s a q u e s e le h a entregado.
Sin embargo, existen entre a m b a s posiciones diferencias conceptuales bien marcadas.
E n p r i m e r lugar, e l r o l q u e juega e l d e b e r d e r e p a r a c i ó n e s m u y distinto. P a r a la prime­
ra posición s e t r a t a d e u n a responsabilidad p o r i n c u m p l i m i e n t o d e l contrato, o
 MANUEL 0£ LA PUENTE Y LA,VALLE 39?

Puede objetarse que, en tu que se mliere a ia segunda posición, eS razonamiento es

válido para los vicios ocultos, poro no para la aviación, ya que la privación del derecho
a ten er la cosa produce efectos distintos, Sm embargo, esta objeción no es fu n d ad a.
Tórnese eí m is m o ejemplo y supóngase que el vendedor no era p ro p ie ta rio del animal,
sin o únicamente le correspondía el d o m in io útil en virtud de un usufructo. Si quien
tiene cí dominio directo logra sentencia que declare que et c o m p ra d o r no tiene este
d o m in io directo sobre el a n im a l, no habrá perdido el comprado!' nada tampoco, pues
en eje rc icio del d o m in io ú til; eme si le ha sido válidamente transferido, podra desbrru
el a n im a l a la reproducción".
398 EL CONTRATO EN GENERAL

El c o d if i c a d o r de 1984 ha sid o c o n s c ie n t e s o b r e la n e c e s i d a d de p r o ­
n u n c i a r s e s o b r e e l t e m a . E n la E x p o s i c i ó n d e M o t i v o s d e la i n t r o d u c c i ó n
d e l T í t u l o X V 14 d i c e t e x t u a l m e n t e lo s i g u i e n t e : " E l C ó d i g o civ: 84
h a a s u m i d o u n a p o s i c i ó n c o n c e p t u a l d e f i n i d a e n lo q u e se r e f i e r e a las
o b l i g a c i o n e s de s a n e a m i e n t o . En e f e c t o , y apartándose de la tesis s e g ú n
la cual la o b l i g a c i ó n del enajenante es c o n s e c u e n c i a del deber d e e n t r e g a
de la cosa que t r a n s f ie r e , ha p a s a d o a c o n s i d e r a r que damento está
en a s e g u r a r la p o s e s i ó n p a c if i c a y ú til del bien t r a n s f e r i d o . Lo d i c h o s u ­
p o n e q u e la r e s p o n s a b i l i d a d n o se a g o ta c o n ia e n t r e >ien, s i n o q u e
va m á s allá y le g a r a n t i z a al a d q u i r i e n t e que p o d r á gozo con form e
a su d e s t i n o . E s t a es la c o n c e p c i ó n r e c o g i d a en el artículo 1 4 8 5 cuando
menciona la f i n a l i d a d de la a d q u i s i c i ó n c o m o factor d e t e r m i n a n t e de la
ob lig ació n ".

S u r g e , sin embargo, un ú l t i m o problema. Hemos observado que,

con la e x c e p c i ó n de Wayar, existe una rara uniformidad en la d o c t r in a
en el s e n ; a la obligación de saneamiento el mismo contenido
que la obligación de garantía, al e x t r e m o que S chollmeyer dice que es
un puro y auténtico deber de garantía. Pero, legalmente hablando, "ga­
rantía" significa seguridad o protección f r e n t e a un peligro o contra u n
r i e s g o 15, siendo a s í que, como veremos m á s adelante, el saneamiento no
protege al a d q u i r i e n t e contra la e v i c d ó n , los vicios ocultos o el h e c h o
propio d el transferente sino, más bien, está orientado a compensarlo cuan­
do e s to s hechos se p r o d u c e n .
Esta inquietud la he encontrado en M essineo 16, quien considera que
a la noción de garantía corresponde un derecho subjeti acreedor,
mientras que a la noción de responsabilidad (patrimonial) corresponde
una sujeción de los bienes del deudor. Tal como se puede leer en la nota a
pie de página**3este autor opina que el transferente responde de la evic-

(*) M e s s in e o e x p lic a su r a z o n a m ie n t o d e e s ta m a n e r a :
" L a l e y , e n r e l a c i ó n a la e v i c d ó n ( c o m o , p o r lo d e m á s , e n r e l a c i ó n a lo s v i c i o s d e la
c o s a ) , c o n c ib e la t u t e l a d e l c o m p r a d o r c o m o o b l i g a c i ó n d e 'g a r a n t í a ' p o r p a r t e d e l
v e n d e d o r ; p e r o c o n s id e r a m o s q u e ú tilm e n t e se s u s t it u ir ía el c o n c e p t o d e 'r e s p o n s a b i­
l i d a d ' , c o n r e f e r e n c ia a l a d is tin c ió n q u e e n s u l u g a r h e m o s f i j a d o e n tr e l o s d o s c o n c e p t o s .
S i g a r a n t í a , p r o p i a m e n t e , e s m e d i d a d e l p o d e r d e a g r e s i ó n d e c a d a a c r e e d o r s o b r e lo s
b ie n e s d e l d e u d o r , y r e s p o n s a b i l i d a d e s , e n c a m b io , s u je c ió n d e lo s b ie n e s d e l d e u d o r
a lo s d e r e c h o s d e l a c r e e d o r , e s c l a r o q u e , c u a n d o e l v e n d e d o r d e b e s e n tir la s c o n s e ­
c u e n c i a s d e l h e c h o d e q u e e l c o m p r a d o r q u e d a s u j e t o a la e v i c c i ó n , s e a d a p t a m e j o r a
d e n o t a r ta l s it u a c i ó n e l c o n c e p t o d e r e s p o n s a b ilid a d . E n r e a lid a d , e l v e n d e d o r ' r e s ­
p o n d e ' d e la e v i c c i ó n , e n e l s e n t i d o d e q u e t a l e v i c c i ó n e s e f e c t o d e i n c u m p l i m i e n t o ,
q u e el in c u m p lim ie n t o e n g e n d r a r e s p o n s a b ilid a d , p u e s to q u e d e tal e v ic c ió n d e b e q u e ­
d a r in d e m n e ; h e a q u í p o r q u é p r e fe r im o s h a b l a r , e n lu g a r d e g a r a n t í a , d e r e s p o n s a b i l i d a d
p o r e v ic c ió n " .
M A N U E L DE LA P U EN T E Y LA V A LLE 393
400 EL CONTRATO EN GENERAL

gen o existan al momento de celebrarse el contrato, independientem ente

de conocer o no tal existencia. La ley busca defender el equ ilibrio con­
tractual que debe existir al momento de celebrarse el conti .ce
aun cuando los contratantes no hayan advertido la existencia de la rotu­
ra de dicho equilibrio.
En estas condiciones, el verdadero y último fundam ento de las obli­
gaciones de saneam iento es el restablecim iento del equilibrio contractual
roto por la ocurrencia de la evicción, el vicio oculto de la cosa o el hecho
propio del transferente, para lo cual no se toma en consideración su bue­
na o mala fe ni su culpa o dolo. En lo que al transferente se refiere se trata
de una responsabilidad de carácter objetivo.
Es cierto, em pero, que este restablecim iento, a sem ejanza de la re­
paración de los daños y perjuicios, se traduce en una indem nización.

3. UBICACIÓN : E • - NORMAS SOBRE SANEAMIENTO

El Código cívd n ; '136 --mejorando su modelo el Ce J " - vil de
1352 que consignaba las reglas sobre saneamiento en el Titulo referente
al contrato de compraventa-' ubicó ios TTOos que versaban sobre el sa­
neamiento por vicios redhibí torios v por evicción en la Sección destinada
a los contratos, logrando así que tales instituciones fueran aplicables a
todos los contratos onerosos en que se transfiere ia propiedad, la pose­
sión o el uso de las cosas.
Ei Código civil de 1984 ha conservado esta tónica, con algunas va­
riantes, En efecto, ha dedicado el Título XV de ia Sección Primera
(contratos en penen ' . u Libro Vil (fuentes de las coligaciones) a las
obligaciones de saneamiento, dividiendo dicho Título en cuatro Capítu­
los que se ocupan, respectivamente, de ias disposiciones generales, del
saneamiento por evicción, del saneamiemo por vicios ocultos y de! sa-
nearncienlo por hecho propio del transferente,

BIBLIOGRAFÍA OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO

1. Enciclopedia jurídica Orncha, Bíb'iográíica O rreba, Buenos Anea, 1S68, T, XXV, p. 173,
2. VC.vcu Ernesto C ., Evicción y vicios redhibiónos, EditorV Asesa de Alfredo y Ricardo De-pal­
ma, Buenos A bes, 1389,, o. 6.
3. E'ppccssuc, Lucvpg y K m Trocóos Trabado de Desceño cien, Sosco, Casa Edlto'is!, B arce­
lona,1354,1 il, Voí. í, p. 37.
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

4.

5 .

6.

7.

8 .

9.
10.
11.

12.

17. R ezzónico , L uís María, O p. c it, T. f, p, 230.

ífl
404 EL CONTRATO EN GENERAL

En el a r tíc it e p r o y e c t o se a g r e g ó al f i n a l la f r a s e " s i n
q u e se r e q u i e r a q u e e x i s t a c u l p a de s u p a r t e " .

E s ta f r a s e fu e s u s t i t u i d a p o r " o q u e d i s m i n u y a n s u v a l o r " e n el ar­

tículo 1 5 0 4 d e l p r i m e r P r o y e c t o , d o n d e t a m b i é n se s u p r i m i ó la re f e r e n c ia
al u s o d e la c o s a ,
E n el a r t í c u l o 1447 del segundo P r o y e c t o se a d o p t ó el texto que fi­
nalmente figura e n el a r t íc u lo 1484 d e l Código c i v i l O b s é r v e s e q u e se ha
s u s t i t u i d o la referencia a una " c o s a " p o r la r e f e r e n c i a a un " b i e n " , que
tiene s i n g u l a r i m p o r t a n c i a .

2, RAZÓN 2 . J _A . -'Z i. -1484

Este artículo tiene por finalidad destacar ia peculiaridad del régi­
men peruano en lo que se refiere a los alcances de las obligaciones de
sanea míen io. Se convierte en indispensable la explicación de «a razón de
ser de esta peculiaridad, que rompe muchos moldes cuidadosamente ela­
borados en el decurso de Jas construcciones jurídicas.
Tai corno se verá al estudiar los antecedentes históricos del sanea­
miento por evíccíón y del saneamiento por vicios ocultos, la primera
orientación de Jos ordenamientos legales fue ubicar estas dos modalida­
des del saneamiento dentro de las obligaciones del vendedor en el contrato
ue c o m p r a n e m a .
Cuando se pasó de ia compraventa romana, en ja cine ia obligación
del vendedor era independiente de la del comprador, a la compraventa
bilateral auspiciada por ei Derecho canónico, que después encontró am­
plia acogida en la generalidad de los ordenamientos Legales, especialmente
por la influencia determinante de P othier en la elaboración del Código
Napoleón, se consideró que, si el comprador doblaba el precio, tenía el
recíproco derecho de recibir i a cosa líbre de todo detecto que limitara su
disfrute, Como el ejercicio de la evíccíón y la existencia del vicio oculto
menoscababan ese derecho, rompiendo el sínalagma funcional, el com-
r , : ' N _-u ía el derecho de exigir al vendedor la obligación de
saneamiento,
Postcri-ormcnte se observó que existían otros contratos recíprocos,
distintos de la compraventa, que transferían también al adquiriente la
propiedad de una cosa o se limitaban a traíasferirie la posesión o el uso de
la misma, o sea que según el lenguaje moderno concedían atribuciones
patrimoniales, por lo cual se justificaba que el saneamiento se aplicara
también a estos contratos desde que en ellos gozaba el adquiriente del
 MANUEL OE LA PUENTE Y LAVAllE 405

o n e ro so .
406 EL CONTRATO EN GENERAL

efectuada por el donante al donatario. Su naturaleza es ex a ctam en te la

misma y los derechos que conceden son del todo iguales'".
Sobre el particular, la Exposición de Motivos de] Título XV sobre
obligaciones de saneamiento, elaborada por la Comisión Reformadora^,
expresa ¡o siguiente: “'Otro de los cambios signilicaiivos que tiene el nue­
vo Código es e! relativo a la extensión de las obligaciones de saneamiento.
El artículo 1360 del Código cu ~. '-36 circunscribía el sar.earr.ienío
ñor c-,acción a los contratos onerosos en que se transfiriese ia propiedad,
posesión o uso de las cosas. Esta formula, que es la tradicional, lia sido
superada por el Código vigente, el cual dispone que el saneamiento tiene
.„ " en todos ios contratos en que esté de por medio la tramó eren cha cié
ia propiedad, posesión o uso de un bien, sin hacer distingo entre ios cele­
brados a título gratuito u oneroso'C
Sier 1 a -í las cosas, el adquiriente de ima atribución patrimonial
des imada a la transferencia de la propiedad, la posesión o el uso de un
bien, cu alquiera que sea el título de adquisición, tiene derecho a que el
transíerente responda ante éí por las consecuencias de la eviccíón logra­
da por un tercero, elei vicio oculto del bien o del hecho del propio
transíerente.

3. c o n t e n : vm : m c m cont • o~

Dado el o r i g e n h i s t ó r i c o d e l s a n e a m i e n t o q u e , c o m o se a c a b a de
v er, se a p l i c a b a s ó l o e n el c o n t r a t o d e c o m p r a v e n t a , s e p e n s ó p o r m u c h o
t i e m p o q u e e s t a b a l i m i t a d o a la t r a n s f e r e n c i a d e l d e r e c h o d e p r o p i e d a d . )*(

(*) En otro trabajo4 escribí lo siguiente: "Sí el s a n e a m i e n t o está destinado a responder por
el disfrute pacífico y ú t i l de l a c o s a para e l f in a que se h a destinado, lo único que
realmente tiene importancia es que las partes, al celebrar el contrato, tengan la volun­
tad común de asegurar ese disfrute. Si existen turbaciones del disfrute imputables en
alguna manera a los hechos del enajenante, a su falta de derecho para transferir la cosa
o a los defectos ocultos de ésta, es una consecuencia natural del contrato, sea éste a
título oneroso o a título gratuito, que el enajenante quede obligado al saneamiento.
Vamos a c o l o c a m o s en el caso del contrato a título gratuito por excelencia, como es la
donación pura y simple. Sí la v o l u n t a d de ambas partes ha sido que el donatario goce
pacífica y útilmente de la cosa donada, no existe ninguna razón conceptual para que el
donante no quede sujeto al saneamiento por sus propios hechos, por e v i c c í ó n o por
v i c i o s ocultos, desde que un contrato a título gratuito es t a n obligatorio c o m o tura a
título oneroso. En todo caso, sí el donante no deseara quedar sujeto a la garantía en el
s e g u n d o y tercer casos, tiene plena f a c u l t a d p a r a q u e c o n v e n c i o n a l m e n t e l i m i t e o su­
prima la garantía".
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 40?

re a le s se g ú n e! ré g im e n le g a l peruano.
408 EL CONTRATO EN GENERAL

En mi opinión, se refiere a los contratos consensúales que, sin trans­

ferir un derecho rea) por sí mismos, crean la obligación de hacerlo.
Obsérvese que el artículo 1484 no habla cié los contratos que transfieren
ía propiedad, la posesión al uso de un bien, sino de los contratos relativos
a esas transferencias.
Ahora bien, es sabido que el régimen peruano en materia de ía trans­
ferencia de la propiedad cié un bien está regido ñor eí principio del titulo
y el modo, según el cual para que se perfeccione la transferencia de in
derecho rea! se requiere de un título, que es el acto jurídico por el cual se
establece ía voluní: „ , ransferír el derecho, y de un rncm - . e es ia
conducta mediante la cual se realiza, efectivamente, ia transferencia.
Ocurre, pues, que en el caso del artículo 1484 del Código civí! el
contrato --sea oneroso o gratuito- es el título relativo a la transferencia
(pues la permite) de ía propiedad, la posesión o el uso de un bien.
Respecto a la transferencia de los derechos, considero que sí el con­
cepto de bien comprende tanto las cosas como los derechos, no hay
inconveniente legal alguno para que la responsabilidad por saneamiento
se aplique a ios contratos que constituyen los títulos mediante los cuales
se transfieren derechos, corno es el caso de la venia de derechos.

BIBLIOGRAFÍA ARTÍCULO 1484

1. Wayar, Ernesto C., Evicción y v i c i o s redhibitoríos, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depal­
ma, Buenos Aíres, 1989, p. 51.
2. L ópez de Zavalía, Fernando, T e o r ía d é l o s c o n f í a l o s , Víctor V. de Zavalía, Buenos Aires, 1971,
p. 59.
3. Código c i v i l - E x p o s i c i ó n de M o t i v o s y Comentarios, Compiladora Delia R evoredo de Debakey,
Okura Editores S.A., Lima, 1985, T. VI, p. 162.
4. P uente y Lavalle, Manuel de la, Estudios sobre ei contrato privado, Cultural Cuzco S.A., lima,
1983.1 II, p. 345.
5. Gastan T obeñas, José, Derecho civil español, com ú n y toral, Instituto Editorial Reus, Madrid,
1954.1 IV, p. 113.
6. Wayar, Ernesto C , , 0p . c i i , p. 48,
 A r tíc u lo 1 4 8 5 En virtud del saneam iento el transferente está obliga­
do a responder fre n te al adqu irien te por la evicción, por los vicios ocultos del
bien o por sus hechos propios , que no perm ítan destinar el bien a la fin alidad
para la cual fu e adqu irido o que dism inuyan su valor.

S u m a rio ;

di
to
410 EL CONTRATO EN GENERAL

artice 1 «" a ’a tercera Ponencia sustitutoria, conservándose así hasta

el artículo 1485 del Código civil.
Este cambio obedece a la razón que el concep’ ; . _ temían los co­
mentaristas h i i igo civil de 1936' de que la explicación más precisa
del saneamiento estaba basada en la obligación de garantía fue sustituí-
do por bes codificadores de 1984 quienes,, posiblemente influidos por
McssmKCu y Mossht Itp ?.raspe:3, opinaron que era preferible hablar de
responsabilidad que de garantía, desde que la obligación dei transiéron­
te deriva de una responsabilidad objetiva que le impone la ley, la cual es
ajena a que el hecho le sea irnpuiable.
Basta cate se produzca una de las causales que señala la ley piara e!
onamienio del saneamiento para que surja la responsabilidad dei
transiéronte, independientemente del dolo o culpa de su parte, que sólo
tienen incidencia para los efectos de la indemnización de los daños y per­
juicios.
Es así conso el artículo 1485 del Código civil nos habla de que en
virtud del saneamiento el transiéronte está obligado a responder frente
al adquiriente. Debemos entender, pues, que el transíereníe es legalmen­
te responsable de las consecuencias que tiene para el adquiriente la
ocurrenc _ o_ ' is hechos que dan lugar al saneamiento.
Sin embargo, surge la duda respecto a cuáles son estas conse­
cuencias.
Segur, Rubí no4, no se traía de colocar al adquiriente en una posi­
ción económicamente equivalente a aquélla en que hubiera estado si la
prestación hubiese sido ejecutada, y ejecutada exactamente, esto es, si el
adquiriente hubiese adquirido efectiva y definitivamente el derecho, o
una cosa exenta de vicios, sino colocarlo ' i una posición económi­
camente equivalente a aquélla en que se hubiera encontrado sí no hubiese
estipulado el contrato. En otras palabras, ei saneamiento no está dirigi­
do, según dicho autor, a resarcir al adquiriente ei llamado interés positivo,
esto es, el interés a conseguir la prestación, sino sólo el llamado Interés
negativo, esto es, el interés que, dadas las circunstancias, el adquiriente
hubiera tenido de no haberse celebrado el contrato.
Sin embargo, esta posición que es coherente con el criterio del Có­
digo civil italiano, cuyos artículos 1483 y 1492 disponen que en los casos
de exucción total y de vicio oculto el vendedor debe restituir el pareció, no
lo es tratándose del Código civil peruano que, piara ios mismos casco,
establece que el transterente debe pagar al adquiriente el valor del bien
al momento de la eviedén o el que tendría el bien al momento de la reso­
lución si es que no existiera el vicio que lo afecta.
 M ANUEL OE LA PUENTE Y LAVALLE 411

4. FIN/ 2UISICIÓN
412 EL CONTRATO EN GENERAL

derecho sobre el bien, corno son, según el Derecho peruano, su uso, su

disfrute, el disponer de él y el reivindicarlo, o bien porque sólo quiere
alcanzar algunos de esos efectos, corno pueden ser el uso y el disfrute'’1.
Es aquí donde cobra significado, para los efectos de la responsabilidad
por saneamiento. el concepto de finalidad de la adquisición por el adqui­
riente, a que hace mención MessívecT cuando indica que el fundamento de
la responsabilidad por saneamiento ;'se hace consistir en la no-consegui­
da finalidad de la compraventa, por parte del comprador'-’. Tratándose
de ojenes, ellos tienen aígiín significado para el que ios adquiere en vir­
tud del destino para el cual se adquieren, Esíe destino, o estos destinos
porque pueden ser innumerables, constituye la finalidad cíe la adquísi -
cion. por ei adquiriente y es io que el transieren te se obliga a res'ponder
frente a aquél, por razón del saneamiento, garantizándole qim re­
di o que le transmite es apto para que, a través de él pueda destinarse el
bien a aquella finalidad para la que se adquirió según el contrato.
En realidad, la finalidad a que se destine el bien que es materia del
derecho transferido es lo que da contenido a la responsabilidad por sa­
neamiento del transfe rente. Si esta finalidad es determinada, corresponde
al transferente responder, porque el derecho transferido sea idóneo para
que el bien pueda ser destinado a tal finalidad, Si la finalidad del destino
del bien es indeterminada, debe responder que el derecho transferido sea
apto, para que el bien pueda ser destinado a todo aquello que sea. suscep­
tible de estar comprendido dentro de esa indeterminación,
Antes de seguir adelante, conviene detenerse para hacer un distin­
go. El saneamiento es diferente de la obligación de transferir la propiedad.,
la. posesión o ei uso de un bien, que es el contenido mismo del contrato. El
saneamiento es algo distinto, pues no está destinado a lograr que el con­
trato se cumpla, sino que su contenido es responder en caso de que el
adquiriente se vea privado de un derecho nacido del contrato que ya se
ha cumplido. Tan cierto es esto, que ia erección no da Jugar a la resolu­
ción del contrato (ésta es una alternativa que ni aún existe en la exucción
parcial], sino al saneamiento, cuya finalidad no es afectar el contrato ce­
lebrado (corno sí ocurre en la resolución por incumplimiento), sirvo
compensar al exacto de aquello que fue privado ñor la exucción.(*)

(*) La posibilidad d e q u e la adquisición d e u n d e re ch o no e s t é destinada a a l c a n z a r t o d o s

s u s e fe c to s , s in o s o la m e n t e a lg u n o s d e e llo s e s lo que e x p l i c a que d e n t r o de la t é c n i c a
d e l D e r e c h o p u e d a e x is t ir u n n e g o c io ju r í d ic o f id u c ia r io c u y a c a r a c t e r ís t ic a f u n d a m e n ­
desproporción e n t r e e l m e d i o jurídico utilizado y e l fin p r á c t i c o q u e r i d o p o r
ta l e s la
llevado a J o r d a n o 7a d e c i r q u e e s en e s a i n c o n g r u e n c i a d e l m e d i o
l a s p a r t e s , lo q u e h a
jurídico c o n el f i n e c o n ó m i c o donde r a d i c a la n o t a distintiva del n e g o c i o fiduciario.
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 413

c i v i l s ó lo h a b la ciel d e s tin o d e i
.sición, s in p r e c is a r si se tra ta de u n a inido-
414 EL CONTRATO EN GENERAL

neidad absoluta o relativa, L uzatto8 opina que es también causal de sa­

neamiento la idoneidad menor, la cual haga la utilización del bien menos
provechosa, menos cómoda, etc.

5, DISMINUCIÓN DEL VALOR

Se ha visto que en la Exposición de Motivo ' m <~introducción del
Título XV elaborada por la Comisión Reformadora (suprn, Tomo II1, p.
398) se dice que ia responsabilidad del transfereriie no se agota con la
entrega del bien, sino que va más allá y le garantiza al adquiriente que
podrá gozar de él conforme a su destino, siendo ésta la concepción reco­
gida en el artículo 1485, cuando menciona la finalidad de la adquisición
como factor determinante de la obligación.
Esta orientación estaba plasmada en ios antecedentes del artículo
1485 del Código civil hasta el artículo 1 5 ' - ' : orirner Proyecto, el cual
agregó después de la frase '''destinar la cosa cuya propiedad, posesión o
uso se le transfirió mediante un contrato, a la finalidad para la cual fue
adquirida''' otra frase que decía "o que disminuyan su valor". Tal agre­
gado tiene su origen en el artículo 1490 del Código civil italiano, según el
cu ai el "vendedor está obligado a garantizar que la cosa vendida esté
inmune de vicios que la llagan inidónea para el uso al que está destinada
o que disminuyan en modo apreciable su valor7'.
La finalidad de ia adquisición es dar ai bien un destino determina-
r eviccién, el vicio oculto deí bien o el hecho del transferente no
hacen al bien inidóneo para el uso a que está destinado, desaparece el
fundamento del saneamiento. La disminución del valor es algo comple­
tamente ajeno y desnaturaliza la acción de saneamiento.
Lin doctrina se cita con frecuencia un ejemplo que ha sido denomi­
nado "el caso de! candelabro de plata", Dícese que una persona ingresó a
una platería y se interesó por comprar un candelabro que apa rente men­
te era de plata maciza, manifestando que lo deseaba guara colocarlo como
adorno en el comedor de su casa. Concertada la operación de compra,
dicha persona mandó posteriormente efectuar un análisis Químico muy
sofisticado del candelabro, que puso de manifiesto que éste tenía un alma
de cobre recubierta por una gruesa capa de plata. Planteado el corres­
pondiente redamo al platero por el menor valor del candelabro, éste
argüyó que ante los ojos de cualquier persona, por entendida que fuese,
el candelabro parecía ser de plata maciza, por lo cual cumplía a cabaln
ctad su destino de servir de adorno, como tal. Se agrega que llevado el
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVALLE 415
416 EL CONTRATO EN GENERAL

Volvamos al ejen ) , - ozónico. I,a enfermedad oculta del ca­

ballo que determina la posterior pérdida de su belleza y de su habilidad
para ei salto, no cabe duda cine disminuye el valor del animal, no obstan­
te lo cual éste sigue siendo perfectamente idóneo para ia finalidad de su
adquisición, que es la reproducción. Si se aplicara a 1a letra el artículo
1485 habría en este caso responsabilidad por saneamiento, lo cual no tie­
ne sentido.
Creo, pues, que el artículo 1485 del Código civil peruano debe ser
interpreta „ - ia luz de ías explicaciones citadas por ííubíuo y Capozzí
para el caso del primer párrafo del artículo 1490 del Código civil italia­
no, con lo cual la eviccion, los vicios ocultos del bien y los hechos del
transiéronte darán lugar al saneamiento cuando tales eventos no permi­
tan destinar el bien transferido a la fina] idad para la cual fue adquirido
o, por no permitir este destino, disminuyan el valor de! bien. El menor
valor debe estar referido a la inidoneidad del bien y no a la ocurrencia de
ios eventos.
Por otro lacio, la disminución del valor tiene especial importancia
para el caso dei saneamiento por vicios ocultos, pues constituye un inex­
cusable elemento de inicio para fijar la cuantía de la acción estmiatoria,
que se justifica en io que el bien vale de menos por razón del vicio.

BIBLIOGRAFÍA ARTÍCULO 1485

1. L eón Baranüiapán, José, C om éntanos a/ Código o vil peruano (Contratos), Librería e imprenta Gil
S.A., Urna, 1944, T, !Ü. p. 126; Corneo), Angel Gustavo, Exposición sistem ática y comentarios - De
los contratos en genera!, Urna, 1938, T. ii, Vo¡. H, p. 159; C astañeda, Jorge Eugenio, El derecho de
ios contratos, Departamento de Publicaciones de ia U.N.M.S.M... Urna, 1966, p, 254,
2. Me sso eg , Francesco, M anual de Derecho civil y comercias, Ediciones Jurídicas Europa-Arné-
rica, Buenos Aires, 1971. T. V, p. 100.
3. Mees et s'Ti'ñ.EASPE, Jorge, Medios com pulsivos en D erecho orinado, Ediar Sociedad Anónima
Editora. Buenos Aires. 1978, p. 396.
4. Ruerno, Domenico, La com pravencita, Dolí. A. Guiffré, Edítore, Milano, 1971, p. 643.
5. P uente y L avadle, Manye! de ia, Estudios sobre ei contrato privado, Cultural Cuzco 8 A , Urna,
1983,1 ii, p. 367.
6. Mes síneo. Francesco, Op. cit, T. V, p. 101.
7. JoñOANG B arda, Juan B., Ei negocio fiduciario, J. M. Besad, Editor, Barcelona, 1959, p. 11.
8. L uzatto, Ruggero, La compraventa, instituto Editorial Reos, Madrid, 1953, p. 274,
9. Ruerno, Domenico, Op. ch, p, 776,
10. C apozzí, Guido, Dei singoii contradi, Giuífre Edítore S.p A., Milano, 1988, p. 72.
 A r tíc u lo 1436,- Si no se indica expresa o tácitam ente lafinalidad de la
adqu isición , se presum e que la volu ntad de las partes es dar al bien el destino
norm al de acuerdo con sus características, la oportunidad de la adquisición y
las costum bres del lugar.
418 EL CONTRATO EN GENERAL

2, DESTINO CONVENIDO EN EL CC
S i b i e n n o e s f r e c u e n t e , e s p e c i a l m e n t e e n la c o n t r a t a c i ó n m a s i v a
m o d e r n a , s u e l e o c u r r i r q u e la s p a r t e s e x p r e s e n s u v o l u n t a d d e d a r un
d e s t i n o d e t e r m i n a d o al b i e n m a t e r i a d e la a d q u i s i c i ó n . A s í o c u r r e , p o r
si el c o m p r a d o r de una m o t o c i c l e t a declara que lo hace con la
e je m p lo ,
de d e d i c a r l a a hacer motocross, o el adquiriente de una finca
fin alid ad
su propósito de destruirla para construir un edificio.
En estos casos, el bien debe se r apto para estas declaradas finalida­
des d e a d q u i s i c i ó n . La m o t o c i c l e t a debe estar dotada de aquellas
cualidades d e fortaleza y suspensión que la hacen apta para practicar el
deporte indicado y, si no las tiene, hay l u g a r al s a n e a m i e n t o . La finca
puede estar en estado ruinoso, sin que e llo haga surgir la r e s p o n s a b i l i ­
d a d de saneamiento a cargo del transferente.

E nneccerus y Kipp1señalan que, según la nueva jurisprudencia del

Tribunal del Reich, sólo " l a inaptitud para la finalidad del contrato crea
el vicio, y si se ha prefijado contractualmente un uso, éste es el que deter­
mina el e s t a d o de l a c o sa que el comprador puede exigir".
D e s d e iu.ego, no es n e c e s a r i a una declaración e x p r e s a de las partes
respecto de la f i n a l i d a d de la a d q u i s i c i ó n . Basta que la volum .as
partes se infiera i n d u b i t a b l e m e n t e de una actitud o de circunstancias de
c o m p o r t a m i e n t o que revelan su existencia, para que, según el artículo
141 d e l Código civil, exista m a n i f e s t a c i ó n de v o l u n t a d .
Supóngase que en el caso del comprador de la finca, cuya voluntad
se habrá manifestado tácitamente si ha comprado también otras fincas
vecinas para construir un centro comercial en ese lugar. O el caso de un
conocido dueño de c a b a l l o s d e c a r r e r a que adquiere un p o t r i l l o e n el
remate efectuado por un haras d e caballos de carrera, quien al rematar
el a n i m a l habrá m a n i f e s t a d o t á c i t a m e n t e su p r o p ó s i t o de destinarlo a
correr.

3. - 'V ■: L . V .' “ - UÓ N L L - . L r 3LIDAD

La generalidad de la veces, sin embargo, se t r a n s f ie r e la propiedad,

la posesión o el uso de un bien sin manifestarse expresa o tácitamente en
el contrato que la origina cual e s la finalidad de la adquisición.

El artú 36 del Código civil está orientado a e s t a b le c e r que, en

esto s casos, existe una presunción de que se va a dar al bien un d e s t i n o
 MANU EL DE LA PUENTE Y LAVAILE 419

y K i p p , T h eo d o r,
E n n e c c e r u s , Lu dw ig T ra ta d o d e D e re c h o civil. Bosch, Casa Editorial, Barce-
lona, 1 9 5 4 ,1 ü, VoL |j, p. 89.
Larenz , Kar!, D e r e c h o d e o b l i g a c i o n e s , Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 19 5 8 , T
i!, p. 61.
 A r tíc u lo 1487,- Tanto la obligación como el derecho de san eam iento se
trasm iten a los respectivos herederos.

1 .

ón se c o n s e r v ó en el a r t íc u lo 1 2 0 d e la s e g u n d a , t e r c e ­
ra, c u a r t a y q u i n t a P o n e n c i a s s u s t i t u t o r i a s y d el A n t e p r o y e c t o y e n ei
a r t íc u lo 1 5 0 6 del p r i m e r P ro y e c to .
E n el a r t íc u lo 1 4 5 0 del s e g u n d o P r o y e c to se a d o p t ó la r e d a c c ió n del
a c tu a l a r t í c u l o 1 4 8 7 d el C ó d i g o o v ó .
422 E l CONTRATO EN GENERAL

2 . TRANSFERENCi >'DACIONES Y DERECHOS

S e h a v isto q u e el transferente r e s p o n d e a n te el a d q u ir ie n te p o r las
c o n s e c u e n c ia s de la evicción, del vicio o cu lto del bien y del hecho propio del
transferente.
Esta iesponsahí! idad se manifiesta en rodos ios casos -inclusive en
la aviación parcial- a través del papo en dinero que se obliga a nacer el
transiéronte en favor del adquiriente por determinados conceptos.
De conformidad con ei artículo 121b de! Código ovio la obligación
se transmite a los herederos, salvo cuando es inherente a la persona, lo
prohíbe la ley o se ha pactado en contrarío.
Como el pago en dinero no es una obligación inherente a la persona ni
está prohibido •-en el caso del saneamiento- por la ley, la responsabilidad
pea: saneamiento se transmite a los herederos del transferente. Si no se ha
pactado en contrario en el contrato que da lugar a la responsabilidad por
saneamiento, la obligación de pago también se transmite a ios herederos.
Consecuentemente, está perfectamente de acuerdo con el sistema
adoptado por el ordenamiento legal peruano que la obligación de sanea­
miento a cargo del transferente se transmita a sus herederos, como lo
dispone el artículo 1487 del Código civil.
Por otro lado, según ei artículo 1363 del mismo Código, los contratos
sólo producen efectos entre las partes que los otorgan, y sus herederos, sal­
vo en cua.nto a éstos si se trata de derechos y obligaciones no transmisibles.
El derecho des. adquiriente de obtener el saneamiento, por consistir
en un crédito de dinero en contra del transferente, es transmisible, por su
nafuraC-za, a los herederos de!, adquiriente.
En el aspecto activo, por lo tanto, tampoco hay inconveniente con­
ceptual para que el derecho del adquiriente contra el transferente pase a
los herederos de aquél.
En ambas direcciones, pues, o sea tanto en la de las obligaciones
del transferente en favor del adquiriente corno en la de los derechos del
adquiriente frente al transferente, se justifica la norma contenida en eí
articulo 1487 del Código civil.

~ i C 7 OIBILIDAD O INDIVISIBILIDAD
Existe una marcada tendencia a calificar ias obligaciones deriva­
das del saneamiento como indivisibles. Sin embargo, esta afirmación hay
que tomaría con beneficio de inventario.
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 423

BIBLIOGRAFÍA ARTÍCULO 1487

1. Cola , Ambrosio y Capuana H., Curso elemental de Derecho civil, instituto Editorial Reus,
Madrid, 1 9 5 5 ,1 IV, p. 134.
2 Plamiol, Marcelo y R ipert, Jorge, Tratado práctico de Derecho civil francés, Cultural S.A.. Haba­
na, 1946, T. X, p. 88.
426 EL CONTRATO EN GENERAL

Los plazos de prescripción o caducidad de las acciones de san eam iento

contra los enajenantes anteriores oí inm ediato se cuentan a partir de los
m om entos de celebración de sus respectivos contratos.
Este texto se conservó en el artícu lo 121 de la cuarta
tien d as sustitutorias y del A nteproyecto.
En el artículo 1507 del prim er Proyecto se introdujeron algunos cam ­
bios que determ inaron que su texto fuera el siguiente:
.A rtículo 1507,- El adquiriente puede exigir el saneam iento tanto a su in­
mediato enajenante como a los anteriores a éste, en la m edida que éstos
hubieran esta do obligados a ello co n respecto a s u s inm ediatos en aje­
nantes.
Los plazos de caducidad de las acciones de saneam iento contra los en aje­
nantes an teriores al inm ediato se cuentan a partir de los m om entos de
celebración de sus respectivos contratos.
En el artículo 1451 del segundo Proyecto se cam bió la palabra "e n a ­
jenante" por "transieren te" y de allí pasó al artículo 1488 del Código civil.

2. ACCIÓN CONTE- > 7N N ANd 5FERENTES

N o s r e l a t a FERRE'? ^ 1' 1 e las e n s e ñ a n z a s del D erecho rom ano y de
la antigua legislació n d e España exigían q u e e n c a s o d e s a n e a m i e n t o el
r e c u r s o f u e r a g r a d u a l ; e s d e c i r , el c o m p r a d o r s ó l o p o d í a r e c u r r i r c o n t r a
su propio e in m e d ia to v e n d e d o r y así su c e s iv a m e n te .

E n ei D e r e c h o .fra n cés n o e x i s t e n o r m a q u e p e r m i t a r e c u r r i r c o n t r a
el v e n d e d o r p r i m i t i v o , n o o b s t a n t e io c u a l E ipert y B o ü la pg eíC afirm an
q u e el c o m p r a d o r q u e q u i e r e a l c a n z a r a lo s v e n d e d o r e s p r e c e d e n t e s p u e ­
de accion ar, omiso m edio , m ediante una acción directa. La razón para
c o n c e d é r s e l a e s q u e se c o n s i d e r a q u e c a d a v e n d e d o r v e n d e , ai m i s m o t i e m ­
p o q u e la c o s a , t o d a s la s a c c i o n e s q u e p u e d e n pertenece-de c o n t r a un tercero
por causa de e s a c o s a , D e e s t e m o d o l a a c c i ó n d e g a r a n t í a s e t r a n s m i t e al
m ism o tiempo q u e l a cosa.
El C ó d i g o c i v i l e s p a ñ o l t a m p o c o a u t o r i z a la a c c i ó n c o n t r a l o s v e n ­
dedores p reced entes, pero icos d ice C astá N que, a d iferen cia d e la
d o c t r i n a f r a n c e s a , a u t o r e s cié la ta lla d e M anresa y S caevola rechazan
la s o l u c i ó n d e q u e el s a n e a m i e n t o se transm ite a l c o m p r a d o r d e la c o s a
v e n d i d a y, p o r c o n s i g u i e n t e , q u e é s t e t e n g a c o n t r a el v e n d e d o r d e s u v e n ­
d e d o r la a c c ió n q u e a e ste últim o v e n d e d o r corresp ond ía.
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVAL LE 427

3. APLICACIÓN DE LA REGLA
Supongam os un caso de vicio oculto en la transferencia por com­
praventa de la propiedad de una cosa. El com prad ore por regla general.
428 EL CONTRATO EN GENERAL

puede exig ir el saneam ien to no sólo a su vendedor, sino también, a los

an teriores transferente cosa que hubieran estado obligados tam ­
bién al saneam iento.
Sin em baí.' > r irrir que en una de las an teriores transfe-
renci sa se hu b iera pactado la supresión de la obligación de
saneam ien to, al ainpar dispuesto por el artícu lo 1489 del C ó d igo
civil. E n tal caso, sólo podría recurrirse contra el adquiriente de ese trans­
ferente y los que le suceden.
Por otro lado, el segundo párrafo del artícu lo 1488 d isp o n e que
los p la z o s de c a d u c id a d de sa n eam ien to con tra los tra n sferen tes a n ­
terio res al in m ed iato se cu en tan a p artir de la celeb ra ció n de su s
resp ectivo s contratos.
O bsérvese que no se hace r e fe r e n c ia al m om ento d e la t r a n s f e r e n ­
cia - q u e en el caso de t r a n s f e r e n c i a d e p r o p i e d a d cié u n b i e n m u e b l e s e r í a
e l d e la e n t r e g a - , s i n o a p a r t i r d e la c e l e b r a c i ó n d e l c o n t r a t o , o s e a d e s d e
el m om ento en q u e se constituye e l t í t u l o y n o d e s d e e i m om ento e n q u e
se e je c u t a el m o d o . Em pero , e l a r t í c u l o 1 5 1 4 e s t a b l e c e q u e l a s a c c i o n e s d e
ca d u cid ad p o r v i c i o o c u l t o s e com putan d e s d e e l m o m e n t o d e l a r e c e p ­
c i ó n d e l b i e n , s e a n b i e n e s m u e b l e s o inm uebles.

Q u izá contribuya a a c l a r a r l a a p l i c a c i ó n d e l a r t í c u l o
un e je m p lo
1488. A vende u n aparador de m adera a B - J enero; B, a s u vez, vende
e l ap arar - 5 , ~ ~ : _ mero, pero se e s t ó p a l a 3a su p resió n del sanea­
miento p o r vicio o c u l t o ; C dona el a p a r a d o r a D e l 2 0 d e m a r z o ; y D v e n d e
el a p a r a d o r a E ei 1 2 d e a b r i l , d e s c u b r i é n d o s e el 15 d e a b r i l q u e el a p a r a ­
d or está a p u n to d e arru in arse po, ~o -oceso ocu lto de a p o lilia m ien ío
ini c ia d o a n tes d : í u e n ero .

E n e s t e c a s o , E rio p o d ría r e c u r r i r ñ o r s a n e a m i e n t o c o n t r a A p o r
h a b e r tr a n s c u r r id o m á s d e tres meses d e s d e e l descubrim iento d e l vicio;
ni p o d r í a r e c u r r i r c o n t r a B porque e n e l r e s p e c t i v o c o n t r a t o s e l i b e r ó a B d e
la o b l i g a c i ó n d e s a n e a m i e n t o . Sólo p o d r í a r e c u r r i r c o n t r a C o c o n t r a D ,
p o r q u e e n a m b o s c a s o s n o h a b r ía n c a d u c a d o las r e s p e c t iv a s a cc io n e s .

S u r g e la d u d a r e s p e c t o a sí ei a d q u i r i e n t e p u e d e e x i g i r ci s a n e a ­
m i e n t o a v a r i o s d e ios s u c e s i v o s a n t e r i o r e s t r a n s f e r e n t e s .

p i e n s o q u e c o r n o el a r t í c u l o 1 4 8 8 p e r m i t e al a d q u i r i e n t e e x i g i r eí
saneairdento a cu alq u iera de los s u c e s iv o s a n te rio re s tra n sfere n te s, no
form uJar e s t a e x i g e n c i a c o n t r a v a r i o s de
d e b e e x c l u i r s e la p o s i b i l i d a d d e
ellos, de " ’ e todos están p otencialm ente obligados. E n tal caso, se­
ría u n a o b l i g a c i ó n m a n c o m u n a d a , s a l v o q u e e n c a d a c o n t r a t o s e t o r n e el
cu id ad o de pactar la s o lid a r id a d tard o c o n ios precedentes co rn o c o n los
a n te r i o r e s tr a ns íe r e n ie s .
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 429

BIBLIOGRAFÍA ARTÍCULO 1488

1. F er r eyr a . Edgard A., Principales efectos de la contratación civil, Editorial Abaco de Rodolfo
Depalma, Buenos Aíres, 1978, p. 325.
2. Ripert, Georges y Boulanger, deán, Tratado de Derecho civil, La Ley, Buenos Aires, 1965, ¡.
VIII, p. 113.
3. Gastan T obeñas . José, Derecho civil español, común y toral, instituto hditonal Retís, Madiid,
1 9 69,1 IV, p. 118.
4. Borda, Guillermo A., Manual d e contratos, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1973, p. 218.
5. R ubino , Domenico, La compravendita, Dott. A Gíuíiré, Edítore, lumano, s3/i, p. /3o.
 A rtíc u lo M SB,- Los contratantes pueden am pliar ,, restringir o su pri­
mir la obligación de san eam iento, salvo el caso contemplado en el artículo 1528.

S u m a rio :

1. ANTECEDI DE ARTÍCULO

Expresé en otro trabajo1que ios elementos del contrato privado pue-

ren o a de
432 EL CONTRATO EN GENERAL

los elem entos esen ciales, que son aquéllos sin los cuales el con trato no
podría existir o no podría tener validez, y de los elem entos accidentales,
que son los susceptibles de ser agregados para m odificar los efectos nor­
m ales del contrato, pero sin que d esn atu ralícen éste, los elem en tos
naturales son los que normalmente son propios de cada contrato y exis­
ten en él, pero de los cuales se puede prescindir sin falsear el contrato, o,
como dice el artículo 1444 del Código civil chileno, los que no siendo esen­
ciales en el contrato, se entienden pertenecerle, sin necesidad de cláusula
especial.
En el caso de los elem entos naturales del contrato, ellos operan si
las partes no estipulan, en el propio contrato o en un acto jurídico p oste­
rior, que no se apliquen al contrato, o sea cuando renuncian a los efectos
de estos elementos.
La responsabilíd; aneamíento por evicción y por vicios ocul­
tos del bien es un elem ento naturr lo contrato privado.
Rípert y Boulanger2 quienes, como se recordará, consideran que
la responsabilidad de saneamiento es una obligación de garantía, distin­
guen entre la garantía de hecho y la garantía de derecho, considerando
que la prim era es la garantía tal como fue reglada por la ley, m ientras
que la segunda es esta misma garantía m odificada por la con ven ción de
las partes.
El C ó d ig o civil peruano de 1984, a semejanza d e todos los o r d e n a ­
m ien tos leg ales co n o cid o s, con sid era que la resp o n sa b ilid a d por
san eam ien to no obedece a un prin cip io de orden público, p o r l o c u a l le
h a o t o r g a d o el c a r á c t e r d e e l e m e n t o n a t u r a l d e l c o n t r a t o al e s t a b l e c e r e n
su a rtíc u lo 1 4 8 9 q u e los c o n tr a ta n te s p u e d e n a m p lia r, r e s trin g ir la obli­
gación de saneamiento.
C o rn o d ice Badenes3, e s t a o p ció n legislativa tiene dos c o n s e c u e n c i a s :
a) L a o b lig a c ió n existe, a u n q u e n o se h a y a p a c ta d o e x p r e s a m e n te , p o r
y e x t e n s i ó n d e la o b l i g a c i ó n
lo c u a l c u a n d o s e e n u m e r a n l o s e f e c t o s
del transferente d e s a n e a r e l b i e n t r a n s f e r i d o , l o s r e f i e r e indistin­
tamente a l c a s o d e q u e l o s c o n t r a t a n t e s hubieren vaciado expresamente
esta obligación y ai caso que nada hubieren estipulado acerca de este
punto-
b) Sin q u e se o p o n g a a las c o n s e c u e n c ia s del c o n t r a t o , l o s o t o r g a n t e s
p u ed en pactar lo c o n t r a r i o : los contratantes pueden pactar la m odifi­
cación de la obligación .
Dado el carácter excepcional de la m od ificación de la obligación
de saneam ien to, la cláusula que la contiene debe ser lo su ficien tem ente
explícita para que no quepa duda de la exacta voluntad de las partes.
 MANUEL DE LA PUENTE Y LA VALLE 433

F erreyra 4 destaca, en este sentido, que sería una cláusula oscura de am ­

pliación de la obligación la que dijera, por ejem plo, que el transieren te se
responsabiliza de toda, turbación.

lescjiiiT o n as.
434 EL CONTRATO EN GENERAL

hacer desaparecer una obligación creada, basta con referirse a ella: una
cláusula general tendiente a hacer nacer una obligación resulta vaga e
incierta si el objeto no es precisam ente indicado en ella, en tanto que una
cláusula general que suprime una obligación o un conjunto de obligacio­
nes es precisa por el hecho sólo que se conoce la obligación u obligaciones
que suprim e". Sin em bargo, tanto W ayák como S alvat dicen que las cláu­
sulas exoneratorias, pese a ser posible redactarlas en térm inos o m edíante
expresiones genéricas, su inserción en el contrato debe ser expresa, por­
que ellas constituya m od ificación de ios elem entos naturales del
contrato.
E n el m i s m o s e n o l' s M axhaüd 9 a t a n ju risp ru d e n cia fran cesa
q u e n o lia r e c o n o c i d o q u e la e x p r e s i ó n v e n t a d e u n objeto d e ocasión co n ­
ten g a un a co n v e n ció n qu e releva: ' /arantía y q u e la s i t u a c i ó n n o se
m o d i f i c a p o r la estipulación e n c u y o s t é r m i n o s la c o s a s e v e n d e e n el e s ­
ta d o en que s e e n cu en tre, d esd e q u e no se trata sin o dei e sta d o a p a ren te,
s i e n d o n e c e s a r i o q u e p a r a q u e la c l á u s u l a s e a e f i c a z p a r a e x c l u i r la g a ­
rantía que se p r e v e a los v icio s o cu lto s.

La p o s i b i l i d a d d e r e s t r i n g i r o s u p r i m i r la o b l i g a c i ó n d e s a n e a m i e n ­
to a cargo del transieren te tien e d eterm in ad o s lim ó - ' >e s o n los
siguientes i
a) D a d o q u e el s a n e a m ie n t o c o n s titu y e u n a responsabilidad, tratán­
d o se tanto del s a n e a m ie n to p o r evicción co m o por vicios ocu ltos
resulta d e a p l i c a c i ó n el primer p á r r a f o del artícu lo 1328 del Códi­
go c i v i l , s e g ú n e l c u a l es ra d a to d a e s tip u la c ió n q u e e x c lu y a o lim ite
la r e s p o n s a b i l i d a d , p o r d o l o o c u l p a i n e x c u s a b l e d e l d e u d o r o d e los
tercero s de q u ie n éste se valga.

b) contem ­
E l a r t í c u l o 1 4 8 9 d e l C ó d i g o c i v i l h a c e la s a l v e d a d d e l c a s o
plado e n el artículo 1 5 2 8 d e l m i s m o C ó d i g o , e n c u y a v i r t u d e s n u l o
e l p a c t o m ediante e l c u a l s e p r e t e n d a l i b e r a r o l i m i t a r la o b l i g a c i ó n
d e s a n e a m i e n t o del C a n s í e r e n t e p o r m i h e c h o vc>iunitario s u y o .

D a d o q u e esta n o r m a tiene u n a e x ce p ció n , ei e s t u d i o d e ta m i s m a

momenf d - ' e m e n t a r
s e h a r á c o n d e t a l l e al el s a n e a m ie n t o p o r h e c h o
p ro p io del transiéronte ( C a p í t u l o c u a r t o ) .
A d e m á s , e n el c a s o d e q u e se p a c te q u e el transí eren te n o queda
s u j e t o ai s a n e a m i e n t o p o r e v i c c i ó n y p o r v i c i o s o c u l t o s , lo s a r t í c u l o s 1 4 9 7
y 1 5 1 9 d e l C ó d i g o c i v i l d i s p o n e n q u e , p e s e a e l l o , si s e p r o d u c e la evic­
ción o ei b i e n s e p i e r d e p o r r a z ó n cié l o s v i c i o s ocultos, el t r a n s f e r e n t e
d e b e d e v o l v e r la contraprestación q u e r e c i b i ó , a n o s e r q u e el a d q u i r i e n ­
te ren u n cie exp resam en te a ella. Esta ren u n cia no es v álid a si el
transiéronte actuó c ' o o cu lp a in excu sab le.
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 435

BIBLIOGRAFÍA ARTÍCULO 1489

1.

2.
3.

4.

5.

6.

7.

9.

10
 Á r iíc ti En las ventas forza d as hechas por las autoridades y
entidades autorizadas por ley, el san eam iento queda lim itado a la restitución
del precio qu e produ zca la transferencia.

Su:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Concepto de "ventas forzosas".
3. ¿Quién vende?
4. ;H a y lugar al saneamiento en. las ventas forzadas?

Ctlgü C ivil.
438 Et CONTRATO EN GENERAL

2. CONCEPTO DE "VENTAS FORZOSAS"

A lg u n o s C ó d igos,, c o m o lo h a c ía el nuestr- C P 3 6 e n s o a r t í c u l o
del saneam iento, a l a s v e n t a s j u d i c i a l e s , l o que
1 3 5 9 , alud en ,, t r a t á n d o s e
h a d a d o l u g a r a p e n s a r q u e e s t a b a n i n c l u i d a s l a s vendas h e c h a s ju d icia l­
mente p o r v o l u n t a d d e l v e n d e d o r , como c u a n d o se venda u n a cosa com ún
n o d i v i s i b l e córnod a mente, o u n a c o s a en q u e t u v i e r a Í n t e r . . señor,
in cap az o ausente, n cu a n d o se trate de venta de b ien es del E sta d o s

E n Ledkdeid, el c o n c e p t o d é v e n id l o m a d a s o l o a b a r c a a q u e l l a s v e n ­
tas e n las q u e el v e n d e d o r no tom a 'parte a c tiv a ni interviene en la
determ inación, del p r e c i o , sin o q u e o b e d e ce n a Ja e je c u c ió n d e ios bienes
del d e u d o r h e c h a s p o r lo s a c r e e d o r e s y se m a te r ia liz a n m e d í a n t e el m e ­
canism o de la s u b a s t a pública,
i
S e g ú n el a r t í c u l o 1 4 9 0 d e n u e s t r o C ó d i g o n o s e r e q u i e r e que l a v e n ­
ta f o r z a d a s e a necesariam ente ju d icial, p u e s adm ite, a t r a v é s d e l a e x ­
p resión autorid ades y en tid ad es autorizad as p o r l a ley, l a s ventas l l e v a d a s
a e f e c t o n o s ó l o e n la vía ju d icia l, s in o t a m b i é n en virtud, d e p r o v i d e n c i a
ad m in istrativ a o resolu ción gu bernativa,

L o q u e si se r e q u i e r e p a r a lo s e fe c to s d e l a r tíc u lo 1 4 9 0 es q u e e x is ta
i _ r e c i o -que, e n t i e n d o y o , d e b e s e r e n d i n e r o , p a r a p o d e r l o restitu ir
Q u e d a e x c lu id a , p o r ello, de! c o n c e p t o d e v e n t a f o r z a d a la e x p r o p i a c i ó n ,
don.de n o e x is te p re c io , sin o in d e m n iz a c ió n .

3, ¿QUIÉN VENDE?
R elata D eg n i2 q u e la r e s o l u c i ó n d e la c u e s t i ó n d e si e s d e b i d o el
s a n e a m i e n t o e n las v e n t a s f o r z a d a s se s u e l e h a c e r d e p e n d e r d e la n a t u ­
r a l e z a j u r í d i c a d e é s t a s , " l i a n s i d o s o s t e n i d a s , d i c e el a u t o r , l a s o p i n i o n e s
m ás d ispares. H a y quien a f i r m a q u e el v e n d e d o r e s e l d e u d o r e x p r o p i a ­
d o , m i e n t r a s q u e el T r i b u n a l n o e s m á s que el ó r g a n o d e l E s t a d o m e d í a n t e
e l c u a l s e a c t ú a la t r a n s m i s i ó n c o a c t i v a . E n c a m b i o , o t r o s s o s t i e n e n q u e
e l v e n d e d o r e s el E s t a d o , e n el e j e r c i c i o d e u n a c t o d e i m p e r i o , p e r t e n e ­
ciente a la esfera de los actos del p o d e r ejecu tiv o , com o sucede en las
fo rm a s de e x p ro p ia ció n ; h a y q u ien n ieg a q u e se trate de co n tra to , co n si­
d era n d o , en ca m b io aq u ellas v en ta s co m o actos u n ilaterales traslativos
d e p r o p i e d a d a títu lo o n e r o s o , y o tro s , e n fin, las c o n c ib e n c o m o a c to s
bilaterales m ixtos, com binación de procedim iento y de negocio".

C ita M u ñ oz 3 que para A ljbry y R a u , L aurent, P lanicie y R i p f .r t ,

etc. el v e n d e d o r es el d u e ñ o d e lo s b i e n e s e m b a r g a d o s ; Cou.N y C APIPA NT
MA N U E L DE LA P U E N T E Y LAVALLE 439
440 EL CONTRATO EN GENERA!

d ecir, se h a aprovechado del pago. Sobre estas consideraciones., a nuestro

ju icio tan más p e s o e n
claras, h a y o tra de n u e s t r o D e r e c h o v i g e n t e , y es la
d e q u e el C ó d i g o n o h a h e c h o e x c e p c i ó n a l g u n a e n l a s v e r t í a s a q u e n o s
r e f e r i m o s , y d o n d e la l e y n o d i s t i n g u e , n i h a y m otivo para d istin g u ir, la
d istin ción no procede''.
P o r a p lica ció n de esta solución a n u e stro D e re c h o , en las v e n ía s
f o r z a d a s , el t r a n s f e r e n t e q u e d a o b l i g a d o al s a n e a m i e n t o p o r e v i c c i ó n , por
vicio oculto del b ien y por sus p ro p io s h ech o s, p ero su resp o n sab ilid ad
q u e d a l i m i t a d a a la r e s t i t u c i ó n d e l p r e c i o q u e p r o d u z c a la t r a n s f e r e n c i a .

O b sérvese que, c o r n o s e verá m á s a d e l a n t e , e n v i r t u d d e l s a n e a -

m ierno p o r evíechón y p o r v i c i o s ocultos, e l a d q u i r i e n t e t i e n e e l d e r e c h o
d e p e d i r l e a i transferente e i v a l o r d e l a c o s a . P u e s b i e n , e n e l c a s o c i é l a s
v e n í a s f o r z a d a s e l a d q u i r i e n t e n o t i e n e d e r e c h o a exigir e l v a l o r d e l a
c o s a , s i n o e i p r e c i e s q u e p r o d u z c a l a t r a n s f e r e n c i a , o s e a exactam ente l o
qu e d eb ería recibir del ad qu irien te.

BIBLIOGRAFÍA ARTÍCULO 1490

1 L eón Baranoiarán, José, C o m e n t a r i o s a l C ó d i g o c iv il p e r u a n o ( D e t o s c o n t r a t o s ), Librería e

Imprenta Gil S.A. Lima, 1944,1, lll, p. 140.

2, Degni, Francisco, La c o m p r a v e n t a , Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957, p, 345.
3. Muñoz, Luis, C o n tra to s, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1960,1, 11, p. 436,
4, Cita de Badenes Gasset, Ramón, E i c o n tra to d e co m p ra v e n ta , librería Boseh, Barcelona, 1979,
I I, p. 612.
5. Manresa y Navarro, José María, C o m e n t a r io s a l C ó d ig o c iv il e s p a ñ o l, Reus S.A., Madrid,
1967, I X , Vol, i, p. 283,
 Capítulo Segundo
Saneamiento por e v icció n

Artículo 1491- Se debe el san eam iento por evicción cuando el adqu i­
riente es privado total o parcialm ente del derecho a ¡a propiedad, uso o posesión
de un bien en virtud de resolución ju dicial o adm inistrativa fírm e y por razón
de un derecho de tercero, an terior a la tran sferen cia .
442 EL CONTRATO EN GENERAL

El artículo 123 de la prim era Ponencia sustitutoria tenía la siguiente

redacción:
A rtículo 1 2 3 Se debe el saneam iento por evicción cuando el adqu irien ­
te es privado total o parcialm en te del derecho sobre la cosa en virtud de
una sen tencia fir m e y por razón de un derecho de tercero an terior a la
adquisición.
Esta red acción se conservó en el artículo 123 de la seg u n d a, terce­
ra, cuarta v quinta. P onencias sustitutorias y del A nteproyecto.
En el artículo 1509 del prim er Proyecto se cam bió la expresión "de­
recho sobre la cosa" por la de "derecho a la propiedad, uso o posesión de
una cosa".
E n el artículo 1454 del segundo Proyecto se cam biaron las palabras
"sentencia fírm e" por "reso lu ció n ju d icial o ad m in istrativa fírm e", pa­
sando con este texto al artículo 1491 del C ó d ig o civ il.

2. ACLARACIÓN INICIA L NECESARIA

Los conceptos de evicción y saneam iento han sido tratados de una
manera bastante confusa, lo que ha retardado precisar su verdadera natu­
raleza. L a s legislacio n es, por un lado, y la doctrina, por el otro, han
contribuido a este desconcierto, pues han dado a uno y otro alcances d is­
pares que han contribuido a dificultar el estudio de lo que es realm ente el
saneamiento por evicción.
Q u izá en el Derecho nacional uno de los factores determ inantes de
tal desconcierto ha sid o el artículo 1914 del C ódigo civil de 1852, que
bajo el título "E v ic ció n y saneam iento" establecía lo siguiente:
A rtículo 1414,- El vendedor está obligado a evicción y saneamiento en
fa v o r del com prador.
Por la evicción, debe defender la cosa vendida en cualquier juicio que se
promueve contra el comprador por causa anterior a la venta.
Por el saneamiento, debe pagar las costas del juicio que haya seguido el
comprador en defensa de la cosa, lo que éste perdiese en el juicio, y el
menor valor que tuviere la cosa por vicios ocultos que no se hubiesen
considerado al tiempo de la enajenación.
O b sérvese que se considera la evicción com o una p rim era obliga­
ción, llam ada "g a ra n tía in cid en te"1 o "san eam ien to in cid e n ta l"2, que
consiste en el deber que tiene el enajenante de salir a juicio para defender
MA N U E L DE LA PUE NT E Y LAVALLE 443
444 EL CONTRATO EN GENERAL

com o "la o bligación que pesa sobre quien ha trasm itido onerosam ente
un derec asistir o su stitu ir procesalm ente al ad qu iriente, ya sea
éste actor o dem andado, en razón de toda excepción, d efen sa o p reten­
sió n de terceros, que de p ro sp era varían total o p arcialm en te del
derecho ad q u irid o , y su bsid iariam en te de indem nizarlo en caso de in­
cum plim iento de esa o bligación o de que la asistencia o su stitu ció n
procesal hubiese sido infructuosa, siem pre que la pretensión, excepción
o defensa del tercero se funde en una causa jurídica anterior o contem po­
ránea al acto de transm isión del d erech o".
E n otro trabajo6 he analizado con bastante detenim iento este tema,
opinando que es desafortunada la concepción de tal garantía incidente o
saneam iento in cid ental que crea una in ju stificada protección a la tran­
quilidad del adquiriente m ediante la obligación im puesta al enajenante
de evitarle que sea perturfc r la acción' legal de un tercero.
Resum iendo lo a llí expu esto, debo m anifestar que el saneam iento
es en su esencia una resp o n sab ilid ad asum ida por el enajenante de com ­
pensar al adq uiriente por no po der destinar la cosa a la fin alid ad de su
ad q u isició n , de tal m anera que esta responsabilidad sólo surge cuando
se ha producido la im posibilid ad . A ntes que esto ocurra, el adqu iriente
está cum plic belm ente el contrato y no asum e obligación adicional
alguna frente al adquiriente. Si, tratándose del saneam iento por evic-
ción, el adquiriente es perturbado por reclamos judiciales o extrajudiciales
de terceros que pretenden tener m ejor derecho sobre la cosa, sin llegar a
privarlo del derecho sobre na que adquirió en v irtu d del contrato
celebrado con el transferente, no corresponde a éste evitar al adquiriente
esa perturbación.
Tiene razón, pues, L uzatto 7 cuando dice que "el sólo peligro de la
evicción no es suficiente a fin de que surja, a cargo del ven dedor, la obli­
gación de garantía; tam poco la dem anda ju d icia l del tercero basta para
hacer su rgir tal obligación".
Debe darse, pues, a las expresiones "ev icció n " y "san eam ien to " su
verdadero sentido.
"E v icció n ", que se con sid era que etim ológicam ente viene del v e r­
bo latino e v in c e r e , que sig n ifica vencer en ju ic io (t), es la p riv a ció n que (*)

(*) W ayar destaca que "e l vocablo evicción encuentra raíces etimológica en el latín jurídi­
co eviciío (n is ), equivalente a la expresión castellana '“recuperación de una cosa por
sentencia judicial' y en el verbo transitivo e v i 'neo (ere), que significa 'vencer', 'ganar',
'triunfar por completo'. Por ello se afirm a que según su etimología, la palabra evicción
sirve, en general, para hacer referencia a la situación que sobreviene después que el
adquiriente de un derecho es derrotado en juicio".
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVAL LE 445

La evicció n es el presupuesto necesario del saneam iento.

446 EL CONTRATO EN GENERAL

asegurar ai com prador Ja p o s e s i ó n p a c í f i c a d e ia c o s a v e n d i d a . C o i n c i ­

d ien d o con C o lín y C a píia n C C o p i n a n q u e el C ó d i g o civil a l e m á n fu e el
primero en sacudirse de las tradiciones romanas, esfablecíendo que l a
o b l i g a c i ó n d e g a r a n t í a p o r e v i c c i ó n e n c u e n t r a s u r a z ó n d e s e r e n el cum­
plimiento q u e t i e n e el v e n d e d o r d e t r a n s f e r i r e l dominio d e l a c o s a m a t e r i a
de ia venta.
Ello s e d e b e a q u e i a evolución d e l Derecho germánico f u e distinta.
Si bien e n u n p r i n c i p i o , c u a n d o e l vendedor n o e r a d u e ñ o d e l a c o s a ven­
dida, sólo e x i s t í a , , s e g ú n Pí.AM'í zC u n a r e s p o n s a b i l i d a d jurídico - p e n a ] d e l
v e n d e d o r , q u e l e o b l i g a b a a d e f e n d e r D c o m p r a d o r , p r o n t o s e convirtió
e n u n uso corriente q u e s (- r e c o n o c i e s e c o m o obligación l e g a l accesoria
c t e i vendedor l a obligación d e s a n e a m i e n t o , q u e c o n s i s t í a e n e n t r a r e n el
p r o c e s o - p a r a d e f e n d e r la c o s a q u e h a b í a t r a n s f e r i d o " a m a re o íie-D (zur
ir cu en Hnnd), p a r a , p o s t e r i o r m e n t e , d e s a r r o l l a r s e e l c o n c e p t o d e q u e e l
v e n d e d o r d e b í a procurar e l derecho q u e s e había co mp r o metí d o a t r a n s ­
ferir, con lo cual la o b lig a ció n de g aran tía se co n v irtió en una
co n secu en cia inm ed iata del d eber de entrega.

En cam bio, el C ó d i g o c iv il francés p e rm a n e ció ap eg ’ u todos

l o s a s p e c t o s a l a s r e m i n i s c e n c i a s r o m a n a s 14,, c o n s i d e r a n d o que 3a g a r a n ­
tía por e v i c c i ó n q u e d e b e el v e n d e d o r está organizada para p r o c u r a r la
p o s e s i ó n p a c í f i c a d e Ja c o s a v e n d i d a , i n d e p e n d i e n t e m e n t e d e la obliga­
ción d e t r a n s f e r i r la p r o p i e d a d d e é s t e . L a p o s i c i ó n d e l C ó d i g o N a p o l e ó n
i n f l u y ó e n los distintos ordenam ientos le g a le s q u e lo t o m a r o n c o m o m o­
delo.

4. CONCEPTO DE EVICCIÓN
Se ha visto en el rubro "A claració n in icia l n ecesaria" que precede
que el C ó d ig o c iv il 1 ha abandonado el concepto de saneam iento
in cid ental por evicción que inform aba los C ó d ig o s civile s nacionales de
1852 y de 1936 así com o el C ódigo c iv il argentino vigente, según el cual
el transferente estaba obligado a sa lir a ju icio p ara defender al a d q u i­
riente de las turbaciones de derecho efectuadas por un tercero m ediante
el ejercicio de su pretensión a un m ejor derecho sobre el bien transferido.
E n efecto, el artículo 1491 de nuestro Código vigente precisa que se
debe el saneam iento por evicció n cuando "el adqu iriente es p riv ad o to­
tal o parcialm ente del derecho a la propiedad, uso o posesión de un bien
en virtu d de resolución ju d icial o adm inistrativa firm e y por razón de un
d erecho de tercero, anterior a la tran sferen cia".
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVAME 447

b) La a c c ió n de e v ic c ió n , q u e corresponde a quien estaba poseyendo la

cosa en virtud de la transferencia.
E n realidad, 1a. acción de evicción es la que ejercita quien invoca el
m ejor derecho sobre el bien transferido.
c) La o b lig a c ió n d e p r e s ta r la e v ic c ió n , que C astañeda atribuye al trans­
iéronte ele!, derecho.

evicció n .

5.

guiñe rú e s;
448 EL CONTRATO EN GENERAL

Transferenc e ^ m derecho a ia propiedad, uso o posesión

de un bien.
El supuesto de aplicación del artículo 1491 es que el saneante haya
celebrado un contrato con el evicto en virtud del cual le haya transferido
la propiedad, el uso o la posesión de un bien.
T én g ase presente que según el régim en ju ríd ico peruano los con­
tratos tienen efecto únicamente obligacionales, es decir, que no transfieren,
por sí solos los derechos reales de propiedad, uso o posesión, sino consti­
tuyen el título para esas transferencias. Para que éstas se perfeccionen es
necesario, adem ás, el modo, o sea la entrega del bien m ateria del derecho.
No será suficiente, pues, que se haya celebrado el contrato entre el
transferente y el adquiriente en virtud del cual aquél se haya obligado a
transferir a éste la p ro p ied ad, el uso o la p osesión del bien. Se requerirá
que el derecho a la propiedad, el uso o la posesión se haya constituido
m ediante la tradició n del bien.

Privación, to al del derecho.

Se d iscu te en doctrina si basta para que se p ro d u zca la evicción
que el evicto sea p riv a d o por efecto de la sentencia del derecho de p ro­
p ied ad , uso o posesión, del b ien o si, ad em ás, se req u iere que sea
desposeído de éste.
A lgunos autores, como L u z a t t o 16, R u b in o 17y P u ig P e ñ a 18, conside­
ran que los dos requisitos deben co n cu rrir, esto es, que no basta una
declaración judicial del m ejor derecho del evincente si el evicto no es p ri­
vado de la posesión ; ni basta una desposesíón que no sea determinada,
por el reconocim iento del derecho del evincente.
F u n d am entan su posición en que si el evincente no hace valer su
m ejor derech o, no obstante haberle sido reconocido ju d icialm en te, no
causa daño alguno al evicto y, por lo tanto, no hay nada que indem nizar,
por lo cu al no puede surgir la responsabilidad de saneante.
Para otros jurisconsultos, entre los que cabe citar a L ópez de Z ava -
lía 59, M e s s in e o 20 y R odríguez 21, el adquiriente se encuentra evicto desde
el m om ento en que es privado del derecho, aunque conserve la posesión
de la cosa. Se pone como ejem plo el caso de la senten cia m eram ente de­
clarativa del derecho del evincente si u inm ediatam ente al evicto
la posesión de la cosa.
Se sostiene, en apoyo de esta tesis, que la evicción presupone siem ­
pre un despojo o desposesíón, pero no m aterial, sino jurídico.
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 44 9

i d v u i ucí c v m u i i n c ,

).n
ra

u-
450 EL CONTRATO EN GENERAL

riente en los casos en que h ay lugar a saneam iento, el en ajen an te está

obligado a salir a la defensa y a con tinu arla hasta la sentencia que cause
ejecutoria".
C o n m u y buen criterio, el C ó d ig o c iv il de 1984 regresó a la tra d i­
ción rom ana, d isp o n ien d o que sólo se d e b e el saneam iento en caso de
privación del derecho por resolución fírm e, T a l como lo expresé en otro
trabajo23 el saneam iento in cidental carece de fundam ento leg itim ó le
Em pero, como se verá más adelante, el Código vigente no suprim e la obli­
gación del ad q u irien te de hacer citar al tran sferen te en el ju icio de
evicción, pero no con la finalidad de im ponerle el deber de apersonarse
en el ju icio, sino de perm itírselo para evitar la am enaza de evicción, con
su consecuente responsabilidad por saneam iento,
El arta 91 del Código civil exige que la resolución sea firm e,
esto es, definitiva, A l respecto, el artículo 123 del Código Procesal C iv il
dispone que una resolución adquiere la autoridad de cosa ju zg ad a cuan­
do:
a) No proceden contra ella otros m edios im pugnatorios que los ya re­
sueltos; o
b) Las partes renuncian expresam ente a interponer m edios im pugna-
torios o dejan transcurrir los p lazos sin form ularlos,

"E s n e c e s a r io d istin g u ir, precisa Á L S IN A 24, entre cosa ju z g a d a for­

m al y cosa ju z g a d a m aterial. La p rim era se r e fie r e a la im p o s ib ilid a d de
reabrir la d iscu sió n e n el m ism o proceso, sea porque la s partes han con­
sentido e l pronunciam iento de p rim e ra in s ta n c ia , sea por haberse agotado

{*) Dije entonces: "Nos encontram os dentro del campo del contrato. Lo que se busca es
que, por aplicación del principio de la buena fe que preside toda la relación contrac­
tual, se garantice que en los contratos de transferencia -s e a de la p ropied ad, de la
posesión o del uso- el adquiriente goce de los derechos transferidos por el contrato.
Mientras el goce de tales derechos no se vea afectado por una perturbación sufrida
com o efecto de la actualización o efectividad de otro derecho invocado por un tercero,
el enajenante no ha dejado de cumplir lo que ofreció. Escapa a los efectos contractuales
asegurar al adquiriente que nadie va a discutir judicialm ente ese derecho, ya que la
interposición de una dem anda no importa necesariam ente que exista un derecho efec­
tivo o un principio de derecho en favor del demandante. Lo que podría asegurar es
que nadie va a d iscutir eficazm ente el derecho del adquiriente, y esta eficacia sólo se
pondrá de manifiesto cuando se produzca el fallo.
El concepto de posesión pacífica, tal como lo entiende parte de la doctrina, o sea en el
sentido que la amenaza de evicción ya es suficiente para poner en juego la garantía del
enajenante, constituye, a mi parecer, una distorsión de tal concepto, pues lo que se
debe garantizar es el pleno goce del derecho de posesión, esto es, que él no se vea
dism inuido, y no contra las pretensiones de un tercero. El temor a la evicción no es
fundamento suficiente para el saneamiento".
MA N U E L DE LA PUENTE Y LAVALLE 451
452 EL CONTRATO EN GENERAL

una resolución decretada por la autoridad administrativa competente,

siempre que el procedimiento sea adecuado y se haya dado vista en él
tanto al ad q u irien te como al transferente. Si esto se hace, ¿no es lógico,
se pregunta el autor, que asista al ad q uiriente el derecho para pedir el
saneam iento?

Derecho anterior a la transferencia.

E s generalmente admitido que para que funcione el saneamiento
por evicción el m ejor derecho del tercero a la propiedad, el uso o la pose-
! um d de ser a n te rio r a la c e le b ra c ió n d el _ • ‘
transferencia.
E n efecto, el fundamento del saneam iento por eviccióri es que el
transferente es responsable por los perjuicios que sufra el adquiriente en
razón de ser p riv a d o de su derecho por un m ejor derecho del tercero de­
clarado por reso lu ció n ju d icia l o a d m in istra tiv a firm e. E s evidente que
esta responsabilidad sólo puede surgir si el mejor derecho del tercero exis­
tía ya en el m om ento de la transferencia, pues si esto ocu rriera después
n in gu n a resp o n sab ilid ad cabe atrib u ir al transferente desde que estará
transm itiendo un derecho sano y exigidle. E n otras palabras, como lo dice
la nota al artículo 2091 del C ó d ig o c iv il argentino, "la evicción debe te­
ner por cau sa un v icio inherente al derecho del enajenante".
E s igualmente lógico que si el m ejor derecho del tercero surge re­
cién después de la transferencia ello es una contingencia que se presenta
en la esfera ju ríd ic a del adquiriente y que a él compete asum ir.
Mánresa27destaca que el criterio de situar el momento de la trans­
ferencia com o lím ite de tiempo a partir del cual los actos que den origen
a la evicción no pueden p roducir el derecho al saneam iento no se basa en
el lím ite mismo, sin o en que no son imputables al transferente los actos
realizados con relació n al bien después de la transferencia, o sea que lo
principal es que el hecho originario de la evicció n sea o no im putable al
transferente, sien do el m om ento de la transferencia un lím ite d iscreta­
mente fijado en relación con la naturaleza de la materia que se reglamenta,
pero nada m ás. Por ello, sí se diera el caso de que el tercero que vence al
adquiriente se hu b iera fundado en un derecho posterior a la transferen­
cia, pero cuyo nacim iento fuese imputable racionalmente al transferente,
habría lugar al saneamiento.
Pone este au tor, com o m uchos otros, el ejem plo de la venta efec­
tuada por A a B de un inm ueble, que no es inscrita en el Registro de la
Propiedad Inmueble; inm ediatam ente el m ism o A vende el mismo inm ue­
ble a C , quien en el acto inscribe la venta. Seguido el ju icio entre B y C ,
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 453

P laniol, Marcelo y Hipert Jorge, T ra ta d o p r á c tic o d e Derecho civil francés, Cultural S.A., Haba­
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454 EL CONTRATO EN GENERAL.

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29. Planiol, Marcelo y R ipert, Jorge, Op. cit . , T. X, p. 98.
 Á riícíi S e produce lo e v i c c i ó n c u a n d o el adquiriente, c o n e l
asentimiento d e l t r a n s f e r e n t e , s e aliona o la demanda o h a c e abandono d e l b ie n
s in esperar la resolución d e que t r a t a e l artículo 1491.

S u m a r io :
1. Antecedentes de este artículo,
2. Allanamiento a la demanda,
3. Abandono del bien.
45 6 EL CONTRATO EN GENERAL

2. ALLANAMIEN MANDA
El segundo párrafo d e l artículo 1485 d e l Código civil italiano d i s ­
p o n e q u e el c o m p r a d o r q u e h a reconocido espontáneamente el d e r e c h o
del t e r c e r o pierde el derecho a la garantía, si n o prueba q u e n o existían
r a z o n e s s u f i c i e n t e s p a r a i m p e d i r la e v í c c i ó n . O b s é r v e s e q u e la carga d e
la p r u e b a recae e n t e r a m e n t e s o b r e el comprador y q u e se trata, p o r lo
demás, d e u n a prueba muy difícil, cual es acreditar a l g o negativo; la inexis­
tencia d e razones s u f i c i e n t e s p a r a impedir la e v i c c i ó n .
L a s o l u c i ó n d a d a p o r el Código c i v il p e r u a n o es m á s práctica. Sí
bien, a semejanza d e l artículo 1485 d e l C ó d i g o c i v il italiano, el a l l a n a ­
m i e n t o d e l adquiriente a la d e m a n d a del tercero d a lugar a la pérdida del
d e r e c h o al s a n e a m i e n t o p o r e v i c c i ó n , lo cual e s l ó g i c o d e s ad­
q u i r i e n t e , p o r u n a decisión enteramente s u y a , n o p u e d e crear u n a
obligación a c a r g o del t r a n s f e r e n t e , q u e e s la responsabilidad p o r la e v i c ­
c i ó n ; el a s e n t i m i e n t o d e é s t e e s s u f i c i e n t e p a r a q u e el a l l a n a m i e n t o d e l
ad q u irien te rio le p rive del d e re ch o al s a n e a m i e n t o .
E s to tien e s e n tid o . El transferente e s la p e r s o n a m á s informada, s o ­
b r e la b o n d a d d e l d e r e c h o q u e t r a n s m i t e , d e ta l m a n e r a q u e s u p a r e c e r
cobra fundamental importancia, Si él c o n s i d e r a q u e el juicio d e e v i c c i ó n
n o v a a tener b u e n éxito, n o prestará s u conformidad al allanamiento a la
d e m a n d a d e d i c h o juicio y esperará la sentencia f i r m e , c o n f i a n d o que n o
s e v e r á o b l i g a d o al s a n e a m i e n t o . E n c a m b i o , si e s t i m a q u e el evíncente
t ie n e un mejor d e r e c h o a la propiedad, el u s o o la posesión del bien q u e el
q u e él h a t r a n s f e r i d o al a d q u i r i e n t e , n o v a c i l a r á e n c o n c e d e r s u a s e n t i ­
m i e n t o al allanamiento, p a r a e v i t a r s e l o s m a y o r e s g a s to s del ju icio de
larga v a n a r e c a e r s o b r e
e v i c c i ó n , q u e a la él.

3. ABANDONÓ BIEN
El a r t í c u l o 1 4 9 2 d e l C ó d i g o c iv il e q u i p a r a el a b a n d o n o d e l b ie n al
allanamiento a la d e m a n d a . N o es c l a r a la p e r t i n e n c i a d e e s t a a s i m i l a c i ó n .

L o q u e s e d i s c u t e e n el j u i c i o d e evicción e s el mejor d e r e c h o a la
p r o p i e d a d , el u s o o la p o s e s i ó n d e l b i e n . E s t e j u i c i o t e r m i n a r á c o n u n a
sentencia fírme, y a sea p or haberse a g o t a d o su tra m ita c ió n o p o r a lla n a ­
m i e n t o - q u e d a l u g a r a la s e n t e n c i a - . Si el a d q u i r i e n t e d e l d e r e c h o s o b r e el
b ien a b a n d o n a éste sin e s p e r a r lo s r e s u l t a d o s del j u ic io d e e v i c c i ó n , n o h a ­
b r á p e r d i d o s u t ít u lo sobre el b i e n y p o d r á h a c e r v a l e r s u d e r e c h o e n
cualquier momento. Si b ie n el a b a n d o n o e x t i n g u e la p o s e s i ó n , n o ocurre lo
m i s m o c o n la propiedad o el u s o .
 A rtícu lo 1493 adquiriente, c o n el asentimiento d e l transferente,
ha evitado la evicción medíante un pago, el t r a n s f e r e n t e puede liberarse de
todas la s consecuencias del saneamiento con e l reembolso de lo pagado, de lo s
intereses, de iodos los gastos en que haga incurrido el adquiriente y de la in­
demnización a que se refiere el artículo 1495, inciso 7,

y
458 EL CONTRATO EN GENERAL

En el a r t í c u l o 1456 d el segundo Proyecto se sustituyó la f r a s e " e l

pago de una suma de d i n e r o " por la de " u n pago" y pasó así, con la co­
rrección de la r e f e r e n c i a , al artículo 1493 d e l Código c i v il .

2. LA EVICCIC
Según se acaba de v e r , en las c i n c o P o n e n c i a s s u s t i t u t o r i a s , en el
A n t e p r o y e c to y e n el primer Proyecto se h a b l a b a d e la e v i t a c i ó n de la
evicción mediante el pago de una suma d e dinero. Se copiaba así la f ó r ­
m u l a del a r t í c u l o 1486 dei Código civ il italiano, que dice: "Si el comprador
ha evitado la evicción mediante el pago de una surr - ‘ ñero
Con la conocida excepción de G reco y C ottino1, quienes se ciñen a
la ierra d e la ley, la m a y o r í a de la doctrina italiana, e n t r e la que c a b e
•citar a F e r r ó , RUBíN O p L u z , Mío4 y B l a n c a 5, opina que el citado a r l í e n l o
1486 debe entenderse en el sentido de tratarse d e cualquier atribución
p a t r i m o n i a l o sacrificio económico hechos por e l comprador m e d í a n t e
l o s cuales evita la evicción.

Para aclarar cualquier confusión ai respecto, el artículo 1493 dei

Código civil peruano establece que la liberación de todas ías consecuen­
cias del saneamiento puede producirse cuando se h a evitado la evicción
mediante un pago, sin especificar que sea en dinero.
Por otro lacio, el artículo 1486 d ei Código civ il italiano dispone que
el vendedor puede liberarse de todas las consecuencias de la garantía
medíante ios citados reembolsos, lo que ha Ilev- J - pensar a Rubincé
que esto constituye una facultad y no una obligación, pues el vendedor
puede escoger la vía de la g a r a n t í a ordinaria y restituir al comprador el
precio pagado y los gastos y pagos hechos l e g í t i m a m e n t e por el contrato.
Debe observarse q u e en el texto p e r u a n o se exige que la evitación
de la evicción. m e d i a n t e u n pago sea hecha con el a s e n t i m i e n t o del trans-
t e r e n t e , lo cual resta, sentido a que el transíerente pueda liberarse de todas
las consecuencias d e l s a n e a m i e n t o , desde que sí ha prestado su a s e n t i ­
m i e n t o lo lógico es que deba efectuar el reembolso de los conceptos
indicados en el a r t í c u l o 1493. Sería inconsecuente que el transíerente die­
ra su a s e n t i m i e n t o a todos los a s p e c t o s de ía transacción y luego se
abstuviera a los resultados dei juicio de saneamiento que tendría croe ini­
ciarle el adquiriente.
El dispositivo legal habla de reembolso de lo pagado, de los intere­
ses, de t o d o s los gastos e n q u e haya incurrido el a d q u i r i e n t e y d e la
i n d e m n i z a c i ó n a q u e s e r e f i e r e el artículo 1495, i n c i s o 7, Es e v i d e n t e q u e
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 4S9

Greco, Pacto y Con tortore, Boiogna, 1981, p. 211.

f E R R I, G ío van n i fcto ‘ c a venusta en n e u u n ta u e N u , uvunyaíium e contrató, Untone Tipógrafo
co-Edítrice To rín e se , Torino, 1984, T. sil, p. 245,
460 EL CONTRATO EN GENERAL

3. R ubing, Domenico, La compravendita, Dott.A. Giuffré, E d ito ra , M ilano, 1371, p, 724,

4. I uzattg, Ruggero, La compraventa, Reus, M adrid, 1953, p, 259,
Instituto E d ito rial

5. Bianca, C. Massimo, La vendita e la permuta, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino,

19 72 , p, 7 7 5.

8. R ubinq, D o m e n ic o , Op, a l, p, 7 2 4 .

7. Ibídem, p. 725.
8. Ibídem, p. 682.
 Sumario:
1. Antecedentes del este artículo.
2. Dolo o culpa inexcusable del adquiriente.

ció
462 EL CONTRATO EN GENERAL

2, DO a ' < 1 2 ,'" -JSA 2 : l' ADQUIRIENTE

Algo se ha adelantado sobre el tema en el c o m e n t a r a r t í c u l o
149b al tratar sobre el requisito para que haya eviccióri consistente en
que el derecho del tercero sea anterior a la transferencia (supra. Torno líl,
r>. 452), En aquella oportunidad se enfocó el problema desde el punto de
vísta de 3a prescripción que empieza a correr antes de la transferencia,
p ero q i >e s e co ns:oi iti a des p11 é s de ell a.
i :1 píV.'u ¿cu >.íA i id s iu o i ugi di.fi i i va ii te 11n: p j ai ueatio por tu articu io zü"Ta
del Código civil argentino, según el cual cuando el d e r e c h o q u e ha causa­
do ia evicción es adquirido p o s t e r i o r m e n t e a la transmisión de la cosa,
pero cuyo origen era anterior, los jueces están autorizados para apreciar
todas las circunstancias,f Jv resolver la cuestión.
En su nota a este artículo di.ee VÉLEZ Sarsfield’ lo siguiente: "Cuan­
do, por ejemplo, ia prescripción ha comenzado respecto a la servidumbre
de un predio antes de enajenarse, y se realiza cuando ese predio está ya
en poder del que lo había adquirido. Pothíer enseña que es responsable
cié la evicción el que transmitió el derecho cuando la prescripción ha co­
menzado estando la cosa en su dominio; por el contrario, T roplong,
D uvfrcíER y otros jurisconsultos sostienen que el derecho creado por una
prescripción, no existiendo sino desde el día en que la prescripción se ha
cumplido, la evicción resultaría de un derecho posterior a la enajena­
ción, y no habría por lo tanto acción por ella. Marcade combate corno
exageradas ambas opiniones, y aconseja la solución de nuestro artículo".
Según B offi Boggero-, Pothíer sustenta una doctrina diferente de
la que le atribuye VÉLEZ S.ARSFíELD, pues en su Tratado del contrato de v e n ­
ta7' dice: "Si el comprador deja usurpar la posesión de la cosa que le ha
sido vendida, y que el usurpador obtenga por medio de la prescripción la
absolución de la demanda de reivindicación que el comprador ha inten­
tado contra él, el 'vendedor en virtud de esta sentencia queda fuera de
toda evicción con respecto al comprador; porque la causa de la misma
viene a ser ía usurpación verificada después de la venta, y por consi­
guiente, no existía ai tiempo del contrato".
LafaíUíp considera que la solución dada al problema por el Códi­
go civ il argentino es peligrosa e innecesaria por dejar demasiado al arbitrio
del juez, planteando que sería preferible a lo sumo admitir la responsabi­
lidad cuando no mediara culpa del adquiriente. C olín y C arita NT5,
comentando el artículo 884 de-i Código Napoleón que dispone que la evíci­
clón no da lugar al saneamiento, sino en el caso que reconozca una causa
anterior al contrato, llegan a proponer una solución parecida a la. de La-
fátele, sugiriendo que se sustituya la fórmula del articule» 848 por otra
M ANU EL DE LA P U EN TE Y LAVALLE 463
 lo o culpo ai celebrar ei contrato.

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTICULO

Los arríenlos N5. 136, 137 y 139 de la Ponencia original tenían ia
s igu¡ente reda cc i.ón:
466 EL CONTRATO EN GENERAL

Artículo 1 3 5 .- E l adquiriente en virtud d e l saneam iento a que esta obli­

gado el enajenante, tiene derecho a pedirle :
1 . La restitución del precio;
2. Los frutos, si f u e condenado a devolverlos con la cosa;

3. Las costas del j u i c i o de s a n e a m i e n t o contra el e n a je n c u it e y la s clel

juicio en que fue vencido;
4. Los impuestos y gastos del contrato.
Artículo 236.- E l precio que el enajenante está obligado a sanear es la
cantidad abonada p o r el adquiriente.
Artículo 237.- ] ,as mejoras no abonadas por el reivindicante a l que su ­
fr ió ¡a m i c c i ó n , le serán pagadas por el enajenante.
Articulo 1 3 9 .- E l q u e c o n mala f e h a e n a j e n a d o c o s a ajena, gravada o
litigiosa está obligado además a pagar al adquiriente, lo s daños y p e r ­
j u i c i o s , s a lv o el ca so p r e v is to en el in c iso 3) del a r t í c u l o 134
(conocimiento por el adquiriente del carácter litigioso o ajeno de la cosa).
El articulo 128 de la primera Ponencia sustitutoria trajo importan­
tes modiiicacion.es, siendo su texto el siguiente:
Artículo 128.- El adquiriente en virtud del saneamiento a que está obli­
gado el enajenante tiene derecho a pedir:
1 . El valor que tenía ¡a cosa al momento de la evicaón, teniendo en cuenta
la fin a lid ad pora ¡a que f u e adquirido;
2. Los fru tos devengados por la coso d u r a n t e el tiempo que la poseyó d e
buena fe , si fus obligado a devolverlos con la cosa,
3. Las cosías del juicio de e v ic e io n y , en su caso, ¡as del juicio de sanea­
m iento con el enajenante;
4. Los impuestos y gastos del contrato que Layan sido de cargo del ad ­
quiriente ,;
5. Todas ¡as mejoras hechas p o r el adquiriente, no abonadas p o r el e v in -
cen te; y

6. L o s d a ñ o s y p e r j u i c i o s c u a n d o el e n a j e n a n t e h u b ie r a i n c u r r i d o en d o l o
o c u l p a a l c e l e b r a r e l c o n t r a t o , r e g u l á n d o s e lo s e f e c t o s d e l d o l o y d e la
culpa por lo d i s p u e s t o e n lo s a r t í c u l o s d e e s t e C ó d ig o .

E s t a r e d a c c i ó n f u e c o n s e r v a d a p o r el a r t í c u l o 1 2 8 d e la s e g u n d a y
tercera P o n e n c ia s su stitu to rias.

E n e l a r t í c u l o 1 2 8 d e la c u a r t a y q u i n t a P o n e n c i a s s u s t i t u t o r i a s y
del Anteproyecto y en el artice . p rim er P ro y ecto se m o d i f i c ó el
i n c i s o 6 , q u e q u e d ó r e d a c t a d o así;
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 467

í tem e.

6. T o d a s las mejoras hechas de buena fe por el adquiriente , n o abonadas

por el evincente.
7. La i n d e m n i z a c i ó n de daños y perjuicios, cuando el transferente incu­
rrió en d o lo o culpa al celebrar el contrato.
Con este texto pascS al artículo 14$ civ il.
468 EL CONTRATO EN GENERAL

piado e n el inciso 7 d e d i c h o artículo, los demás s tplícación obliga­

toria si n o s e hubiera limitado o excluido c o n v e r m e n t e el
sane amiento. S e t r a t a , p u e s , c o n la i n d i c a d a salvedad, d e u n a responsa­
bilidad objetiva q u e o p e r a c o n p r e s c i n d e n c i a d e l d o l o o c u l p a d e l
tran sferen te.

El régimen d e la evicción pardal presenta ciertas peculiaridades

que serán estudiadas e n su momento.
Los conceptos que cubre la indemnización por e v icció n total son
los siguientes:

El valor de! bien al momento de la evicción.,

Este es ei primer efecto del saneamiento a cargo d e i tran sferen te.

Puede o b s e r v a r s e en el rubro “Antecedentes d e este a r t í c u l o " que

prect o - g_ e en el primer inciso dei artículo 135 de la Ponencia o r i g i n a l
se indicaba que el transferente debía, por razón dei s a n e a m i e n t o a que
estaba o b l i g a d o frente ai a d q u i r i e n t e , a restituirle ei precio, agregándose
en el artículo 136 de la m i s m a Ponencia que el precio que el enajenante
estaba o b l i g a d o a sanear era la cantidad abonada por el adquiriente. Sin
e m b a r g o , a partir de la primera Ponencia sustitutoria se empezó a hablar
del valor del bien ai momento de la evicción.
Este cambio es muy importante, pues plantea una n u e v a visión de
ios efectos del s a n e a m i e n t o por evicción.
Las legislaciones están d i v i d i d a s al respecto.
De un lado, el Código Napoleón dispone en sus artículos 1630 y
.1631 que si el adquiriente es e v í c t o tiene el derecho de demandar ai v e n ­
d e d o r la r e s t i t u c i ó n del precio, agregando que cuando, en la épom _ ..
evicción, la cosa vendida haya d i s m i n u i d o de valor, o esté considerable­
mente deteriorada, ya sea por negligencia d e i comprador, ya sea por
accidentes de fuerza mayor, el vendedor no deja por ello de estar o b l i g a ­
d o a restituir la totalidad del precio, pero agregando en su artículo 1633
que si resulta que la cosa vendida ha aumentado de precio en la ¿poca de
la evicción, con independencia incluso del hecho del adquiriente, el v e n ­
d e d o r está obligado a pagarle lo que valga de más sobre el p r e c i o de venta.

El Código c i v il argentino a d o p t a , e n p r i n c i p i o , una posición s i m i ­

pues establece en su articulo 2118 que, en la compraventa, verificada
la r,
ia evicción, el v e n d e d o r debe restituir a 3 comprador el precio recibido
por él, sin i n t e r e s e s , aunque la cosa h a y a disminuido de valor, sufrido
deteriores o pérdidas en parte, p o r caso fortuito o por culpa dei com­
prador.
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVADLE 4 69

Es preciso tomar
ante ia devolución del precio abonado y el del pago del valor de la cosa.
Quienes abogan porque la obligación del transiéronte sea la devo.
Ilición deI precio recibido, justifican su planteamiento, corno se ha vasto,
470 EL CONTRATO EN GENERAL

en que cuando el a d q u i r i e n t e h a sido eviccíonado, el precio recibido por

carece de causa, por lo que la restitución del precio es una
e) t r a n s f e r e n t e
v e r d a d e r a c a u d i l l o in d e b ii i, f u n d a d a en la r e p e l i d o , •G i n d e b i d o ., lo
que determina que el transferente no deba devolver ni más ni menos q u e
, c libido por él. Se agrega q u e c o m o la d e v o l u c i ó n del precio se hace a
título de restitución de cosa indebidamente recibida, ese pago no tiene
carácter de indemnización, por lo cual ei t r a n s f e r e n t e no tiene porque
beneficiarse o perjudicarse, sin causa alguna, por un r n o l i v o que es ex­
traño a su v o l u n t a d (la d i s m i n u c i ó n o el aumento dei valor de la cosa).
Quienes opinan en el sentido que lo que el transferente está obliga­
do a entregar al a d q u i r i e n t e es el valor de la cosa al tiempo de la e v i c c i ó n
se fundan en que, según decía García G o y e n á 8, lo que realmente pierde
el comprador es el valor de la cosa al t i e m p o de la evicción, sea mayor o
menor que el que tenia al tiempo de la venta; y el comprador no debe
reclamar más ni menos que lo que p i e r c decir, la completa i n d e m n i ­
z a c i ó n del perjuicio s u f r í dc/G )*(

(*) En otro trabajo9, ante la objeción de L e ó n B a r a n d i a r á n en ei sentido que si ia cosa

perece totalmente por caso fortuito mientras se encontraba en posesión del adquirien­
te, no habrá ningún precio que devolver, lo cual le parece injusto para el adquiriente,
justifiqué la solución del Código de la manera siguiente: "Si el derecho transferido por
el enajenante hubiera sido bueno, el perecimiento total de la cosa por caso fortuito
habría afectado exclusivamente al adquiriente, quien no habría tenido acción alguna
de compensación del daño contra el enajenante. ¿Por qué, si surge un mejor derecho
de un tercero, que ni el enajenante ni el adquiriente conocían, debe cambiar fundamen­
talmente el derecho del adquiriente? Creo que es necesario enfocar el problema, no
desde el punto de vísta del enajenante, esto es, si tiene o no causa para recibir el
precio, sino del lado del adquiriente, quien es el que sufre la evicción. Si el contenido
de la obligación de saneamiento es indemnizar el perjuicio que acarrea al adquiriente
ia evicción, lo que éste debe recibir es lo que efectivamente pierde por razón de la
evicción, que es el derecho sobre ia cosa, de tal manera que si la cosa, por haber dismi­
nuido de valor representaba menos para el adquiriente, lo justo es, precisamente, que
sólo se le pague lo que vale la cosa y no lo que pagó por ella. Por otro lado, debe
pensarse que con bastante mayor frecuencia ocurre que el valor pecuniario de las cosas
aumenta con el transcurso dei tiempo, especialmente en virtud del fenómeno mundial
de la depredación monetaria, de tal manera que tampoco es justo que sí la cosa ha sido
conservada intacta por el adquiriente, con lo cual haya adquirido un mayor valor en
dinero, sólo se le entregue el precio que pagó, el cual puede ser muy inferior al valor
real de ia cosa al momento de perderla el adquiriente por razón de la evicción.
(...) Si planteo que lo que el enajenante debe pagar al adquiriente en caso de evicción
total es el valor que tiene la cosa para éste, y no la restitución del precio recibido, debo
admitir, como admito, que esta obligación de pagar el valor existe tanto tratándose de
contratos a título onerosos como a título gratuito, desde que lo que se toma en consi­
deración es lo que pierde el adquiriente por razón de la evicción y tanto pierde el
adquiriente el valor de la cosa en los contratos a título gratuito como en los contratos
a título oneroso. Si se rechaza el fundamento de la repetición de lo indebido, de la
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALIE 471

Los intereses legales,

carencia de causa para retener ei precio, y se acepta el fundamento de que el sanea­

miento tiene carácter índemmzatono, hay que aceptar también que la indemnización
procede tanto en los contratos onerosos como en ios gratuitos''.
472 EL CONTRATO EN GENERAL

Los frutos devengados por el bien.

Parece presentarse una contradicción en este inciso.
En efecto, según ei artículo 908 dei Código civil, el poseedor de bue­
na fe hace suyos ios frutos. Sí ei presupuesto de la aplicación del inciso 3
del artículo 1495 es que el adquiriente haya pos-: í " sien de buena fe,
¿cómo se explica que sea obligado a devolver los frutos devengados du­
rante ei tiempo que lo poseyó?
OAZVAT" intenta salvar esta contradicción d i c i e n d o que hay que
tener en cuenta q u e en las relaciones con el vendedor, el comprador es de
buena le s i e m p r e que ed t í e m p i s adquisición baya ignorado el peli­
gro de ja eviccién, aunque después llegue a conocerlo, en tari"' * - en
sus relaciones c o n ei v e r d a d e r o p r o p i e t a r i o , la buena fe debe existir en
cada iiecho de percepción de f r u t o s , p o d i e n d o ocurrir, por consiguiente,
que después de haber adquirido de buena fe, el comprador llegue a tener
c o n o c i m i e n t o del vicio de su títu lo y desde ese momento será ya respon­
sable de los frutos para con el verdadero propietario y obligado a. resti­
tuírselos.
Obsérvese que la solución de Salyát permite que el adquiriente sea
poseedor de buena fe frente al adquiriente y lo seguirá siendo hasta que
sea evicto.. porque sabe que él i ' r „>drá prí var de su posesión. En cam­
bio, frente al evincente ia posesión de buena fe terminará desde ei
momento en que se demanda el juicio de exucción, de tal manera -que si
esta demanda termina con una resolución que condena al adquiriente a
ia pérdida del derecho, eí juez puede ordenar que el adquiriente pague al
ev¡meenfe ios frutos percibidos durante el desarrollo del juicio.
Para comprender la concepción de los frutos debe tenerse presen­
te, corno dice Rodríguez11, que constituye fruto la renta o rédito que una
determinada cosa -produce, percibiéndose sin disminución de la fuente de
producción (articule* 890 dei Código civil perú a ■- u ser lo cual, en este
sentido, es fruto en sentido jurídico lo que es renta en sentido económico.

Las costas del juicio de evícción.

De conformidad con el artíci 7del Código de procedimientos
civiles, la parte vencida totalmente en juicio o en un incidente queda obli­
gada al pago de las costas, por lo cual normalmente se obligará al evicto
a pagar las costas del juicio de evícción.
Sin embargo, según el mismo artículo, el juez puede eximir a la parte
vencida totalmente de la obligación de pagar costas cuando aparezca que
ha tei otívos atendibles para litigar.
M A N U E L DE LA PU EN T E Y LA VA LLE 473
474 EL CONTRATO EN GENERAL

No obstante, el i n c i s artículo 1495 habla de todas las mejo­

ras hechas d e buena fe p o r e l adquiriente, c o n lo c u a l s e incluye t a m b i é n
a l a s d e recreo.

Pienso que la norma es justa, dado el carácter í n d e r n n i z a t o r ío que

tiene el saneamiento por evicción, que justifica que se compense al ad­
quiriente el valor total que para él Pene el bien, atendiendo a la finalidad
para la cual fue adquirido. Las r n e j o r a s de recreo tienen un particular
interés para el adquiriente, pues no siendo necesario n i útil introducir­
ías, lo ha hecho p r e c i s a m e n t e porque esas rnejoras le p e r m i t í a n un disfrute
más a su gusto del bien que adquirió. Este mejor disfrute tiene un valor
s u b j e t i v o para el adquiriente, pues el bien responde así mejor a la finali­
dad de su. adquisición, de tai manera q u e si p o r razón d e la e v i c c i ó n se v e
p r i v a d o d e l goce d e e s t a s rnejoras, ese es un valor que pierde, y ya hemos
visto que el adquiriente tiene derecho a que se le indemnice el valor de
tocio lo que pierde por razón de la evicción.
Sin embargo, si e! e vi rí c e n t e ha abonado al e v í c t o d e t e r m i n a d a s me­
joras, es obvio que éste no tendrá derecho a que le sean n u e v a m e n t e
reem b o lsab as.

La indemnización de daños y perjuicios.

Hasta ahora, todos lo s conceptos contemplados por los seis prime­
ros incisos del artículo 149" I d 1 ligo civil son objetivamente
obligatorios para el íransferente, prescindiéndose si. ha actiu i ' - io con
dolo o culpa. En el caso dei inciso 7, la indemnización de dardos y perjui­
cios sólo obliga ai transieren te cuando incurrió en dolo o culpa al celebrar
el contrato.
Esta, norma es consecuencia de lo d i s p u e s t o por el a r t í c u l o 1321 dei
Código civil, según el cual, queda sujeto a la mdeniriización de daños y
perjuicios quien n o ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable
o culpa leve.
Podría parecer más propio hablar de mala fe en la celebración dei
contrato, p o r ser éste el lenguaje que utiliza el artículo 1362 d e l Código
civil, en lugar de hacer mención al dolo o culpa, que se refieren a la eje­
cución d e las obligaciones y no a la celebración del contrato.
Sin embargo, siendo ei dolo y la culpa la insatisfacción de deberes
de conducta, no existe inconveniente c o n c e p t u a l para que al celebrar un
contrato se actúe con dolo o culpa, dándoles el sentido d e m c u m p l i m i e n -
to de aquellas obligaciones que la l e y i m p o n e a los contratantes para la
celebración del c o n t r a t o , entre las que se encuentra precisamente la a c ­
t u a c i ó n de buena fe.
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 475

J.

riscon sultos franceses, argentinos e italianos (con algunas ex~

cepciones), c u v o s resp ectiv o sCódigos disponen que el primer efecto del
476 EL CONTRATO EN GENERAL

san eam ien to por e v i c c i ó n i o t a ! en la c o m p r a v e n t a es i a restitución del

precio pagado por el comprador, opinan que e l l o obedece a que el c o n ­
t r a t o lia quedado sin efecto por no haber llegado el comprador a a d q u i r i r
el derecho m a t e r i a del contrato. Esto da lugar a que el contrato quede
resuelto por el h e ci - . icciórp lo que determina que el v e n d e d o r
deba devolver al comprador el precio que éste ha pagado p o r razón de la
compraventa.
En o t r a s palabras, siempre en el c a m p compraventa que es
donde e s t á l e g i s l a d a la e v i c c i ó n , la sentencia d e evicción p o n e d e mani­
fiesto q u e el v e n d e d o r n o h a transferido al comprador el d e r e c h o d e
propiedad s o b r e la c o s a y , consecuentemente, q u e n o h a cumplido la o b li­
g a c i ó n e n e s e s e n t i d o adquirida según el contrato. L a l e y sanciona este
i n c u m p l i m i e n t o c o n l o s e f e c t o s p r o p i o s d e la r e s o l u c i ó n del contrato y
m o t i v a q u e o p e r e e s t a r e s o l u c i ó n . N o se e x p l i c a , s e g ú n e s t a p o s i c i ó n , q u e
el c o n t r a t o s u b s i s t a si la le y lo h a p r i v a d o de e f e c t o s .

He hecho mención a algunas excepciones por cuanto B o r d a 13 y

W ayar14 opinan que el saneamiento por evicción es una institución autó­
nom a y distinta de la responsabilidad civil por incumplimiento
contractual.
En c a m b i o , los juristas españoles, cuyo C ó d i g o dispone q u e e s efec­
to del s a n e a m i e n t o p o r e v i c c i ó n la r e s t i t u c i ó n d e l p r e c i o q u e t u v i e r a la
c o s a ai t i e m p o d e la e v i c c i ó n , y a sea m a y o r o m e n o r q u e el d e la v e n t a , lo
q u e e n b u e n r o m a n c e significa el p a g o d e l valor d e la cosa, c o n s i d e r a n ,
c o n la s a l v e d a d d e R o d r íg u e z P) y otros, q u e el d e r e c h o al saneamiento
n o e s u n a a c c i ó n r e s o l u t o r i a , s i n o u n a d e g a r a n t í a , lo q u e j u s t i f i c a q u e
p o r r a z ó n d e l s a n e a m i e n t o d e b e el t r a n s f e r e n t e p a g a r el v a l o r d e la c o s a
al momento d e producirse la evicción y n o el p r e c i o p a c t a d o al c e l e b r a r s e
el c o n t r a t o .

P) El razonamiento de Rodríguez15 es el siguiente: "La resolución se distingue de las

demás figuras porque el germen patógeno (evicción) que la provoca no afecta al acto
en sí, sino a sus consecuencias, esto es, repercute no en el negocio, sino en la relación
de él generada. Sin embargo, en el caso que nos ocupa debemos observar que la reso­
lución no tiene como fundamento el incumplimiento de una obligación, sino la frustración
de la causa o finalidad perseguida por las partes contratantes ('c a u s a d a ta causa n o n
se c u ta ') por la ruptura operada en el sínalagma funcional del contrato. Ello por sí solo
explica que nos hallemos ante una resolución contractual impropia, esto es, no ante
aquella forma de resolución (propia o normal) que lleve la reposición de las cosas a n t e
contractual, sino más bien ante una resolución (impropia o específica) que conlleva el
mantenimiento del valor del contrato y, consecuentemente, de todas las posibles con­
secuencias o efectos producidos e x c o n t r a c t a s 'p e n d e n te e v ic tio n e '. Sólo así se explica que
el legislador, en caso de evicción, resuelva el contrato con consecuencia restitutoría del
valor que tuviere la cosa al tiempo de la evicción, ya sea mayor o menor que el de la
venta".
M A N U E L DE LA P U EN T E Y LA V A LLE 4 77
478 EL CONTRATO EN GENERAL

1495 del C ó d ig o civil, e l transferente c o n s e r v a e l d e r e c h o de propiedad

sobre el bien que recibió en p e r m u t a , porque e l c o n t r a t o su b siste p a ra
e s t e efecto.

En igu al iíne, n sam ien to supóngase q u e en u n co n tra to de

c o m p r a v e n t a el c o m p r a d o r s e o b l i g ó a p a g a r el p r e c i o e n u n p l a z o r e l a t i ­
v a m e n t e l a r g o . Si e n el í n t e r i n , el adquiriente s u f r e la e v i c c i ó n d e l b ie n
comprado, ad q u irie n d recho al saneamiento c o n t r a el v e n d e d o r ,
n o p o r e llo éste p i e r d e el d e r e c h o a c o b r a r el p r e c i o en s u oportunidad.
E l artículo 1380 d e l C ó d i g o c i v il d e 1 9 3 6 e s t a b l e c í a q u e el adqui­
riente p o d í a p e d i r la rescisión d e i contrato ( e s t e C ó d i g o n o distinguía
propiamente e n t r e la rescisión y la resolución), e n l u g a r d e l saneamien­
to, sí s ó l o h u b i e s e p e r d i d o u n a p a r t e d e la cosa, lo q u e p o n e de manifiesto
q u e a m b a s instituciones e r a n distintas. Si bien e s cierto que e s t a disposi­
ción n o lia s i d o r e p e t i d a p o r el C ó d i g o v i g e n t e , por habérsele d a d o u n a
r e d a c c i ó n d i s t i n t a , el c o n c e p t o continúa s i e n d o el m i s m o .

4. EXIGENCIA DELE ' - ' I ", 8 ' ' X -i AMIENTO

Producida la evicción, el e v íc tu es privado dei d e r e c h o sobre e! bien.
Sin embargo, puede sor que, en lugar de exigir al transí órente el
saneamiento por evicción, ei cvicto lo exija el exacto cumplimiento dei
contrato de transferencia, si ello es posible.
T a l o c u r r e c u a n d o se t r a -■ , c en g e n é r i c o . " N o se v e c o m o en
tal caso, dicen G reco v C o t t e n o 17, d a d a la T a n g i b i l i d a d de la cc - gé­
nero, se pueda negar ai comprador el derecho d e obtener d el vendedor
- e n lugar de hacer v a l e r ia garantía por evicción-- la entrega de otra cosa
del mismo género y calidad, Ni l ó g i c a m e n t e , ni en base a ninguna dispo­
sición expresa de la ley, podría excluirse tai p r e f e r e n c i a ' " . Igual opinión
tiene Rodríguf;Th

BIBLIOGRAFÍA ARTÍCULO 1495

1. Ripert, Georges y Boulanger, Jean, Tratado de Derecho civil, La Ley, Buenos Aires, 1964,1.
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 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVAHE 479

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Barcelona, 1990, p. 248.
12. ¡bídem, p. 279.
 A rtícu lo 1496.- Si las mejoras son abonadas al adquiriente, habiendo
sido hechas por el t r a n s f e r e n t e , su valor será considerado a cuenta de lo q u e
te n g a éste q u e pagar a aquél.

S u m a r io ;
1 .

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTICULO

El artículo 131 de la primera Ponencia sustitutoria tenía la r e d a c ­
ción sigue-5' v-
Artículo 1 3 1 .- St las mejoras son abonadas al adquiriente, habiendo sido
hechas por el enajenante , su valor será tornado a cítenla de lo que tenga
que abonar el enajenlanle al adquiriente.
Este texto se conservó en el artículo 1 3 1 de la segunda, tercera, cuar­
ta y q u i n t a Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto, así como en el
artículo 1517 cíel primer P r o y e c t o .
un ei arríenlo i4oP Peí segundo Proyecto se modificó la redacción,
quedando como sigue;
Artículo 1459.- St las mejoras son abonadas al adquiriente, habiendo
sido hechas por el transferente, su valor seré considerado a cuenta de lo
aue tenga que pagar este a aquél.
Cerro este texto pasó al artículo. 1496 del Código civil
482 EL CONTRATO EN GENERAL

2. MEJORAS HEC , IRÁ N SfEREN TE

El artículo m a t e r i a del presente comentario se coloca en el s u p u e s ­
to que el t r a n s f e r e n t e hubiera hecho mejoras en el bien cuyos derechos
hayan sido, posteriormente, materia de e v i c c i ó n y que el juez, al declarar
el mejor derecho d e l e v i n c e n t e , le haya condenado a abonar el valor de
t a le s mejoras al adquiriente.

Según A rias S chreíber1, en esta, hipótesis, para evitar u n e m p o b r e ­

c i m i e n t o injustificado d e l t r a n s f e r e n t e , el adquiriente que recibió el
importe d e l a s mejoras tiene que aplicarlo a cuenta d e lo q u e d e b a re c ib i r
p o r concepto de saneamiento. Se trata, agrega con razón este autor, d e
u n a regla justa y práctica, que abarca t o d a la gama d e la s mejoras (nece­
sarias, ú t i l e s y de r e c r e o ) e n la medida d e q u san ’ o n a d a s al
adquiriente.
Efectivamente, en lo q u e respecta a la categoría de las mejoras, las
mismas razones que han llevado al codificador a establecer en el caso del
inciso 6 del artículo 1495 del Código c i v il el pago de todas las mejoras
(necesarias, ú t i l e s y de recreo) justifican que el artículo 1496 comprenda
todas dichas categorías de mejoras.

BIBLIOGRAFÍA ARTICULO 1496

1. S chreoer P ez .e'c Max. cxégesis. Librería Sicdium, Ediciones, Lima. 1986. T. 1, p. 332.
 A rtícu 7.~ Cuando se pacía que el transferente no queda sujeto a
¡a obligación de saneamiento por evicción, si se produce ésta debe devolver la
contraprestación que recibió, a no ser que el adquiriente renuncie expresamen­
te a dicha devolución. No es válida esta renuncia si el transferente actuó con
dolo o culpa inexcusable.

Sumarien

o que el enajenante no queda

r emoción , si se produce ésta
484 EL CONTRATO EN GENERAL

debe el enajenante devolver la contraprestación que recibió, a no ser que

el adquiriente renuncie expresamente a dicha devolución.
Este t e x t o s e conservó e n el artículo 1 3 2 d e la segunda, tercera y
c u a r t a Ponencias sustitutorias.

quinta Ponencia s u s t i t u t o r i a se agregó u n a frase final que

E n la
d ecía:"No s e r á válida e s t a r e n u n c i a sí el enajenante actuó con dolo o
culpa inexcusable".
Con esta nueva redacción pasó ai artículo 132 del Anteproyecto, al
artículo 1518 d e l primer Proyecto, al artículo 1460 d e l segundo Proyecto
y al artículo 1497 del Código c iv il.

2, LA REN U N CIA SIL rN EAM IEN TO POR

EVICCIÓN
Se h a v i s t o e n el c o m e n t a r i o al artículo 1489 del Código civil (su-
pra, Tom o III, p . 4 3 2 ) q u e el saneamiento es u n e l e m e n t o n a t u r a l de t o d o
c o n t r a t o privado, p o r lo c u a l e s posible ampliar, restringir o suprimir la
obligación d e saneamiento.
E n lo q u e respecta a la supresión d e l saneamiento, lógicamente d e b e
tener c a r á c te r a b so lu to , o sea d ejartotalmente s i n efecto la o b l i g a c i ó n .
De o tra manera n o se t r a ta r ía d e u n a s u p re s ió n .

S in embargo, el artículo 1437, en el c a s o d e l saneamiento p o r evic-

c i ó n , y el artículo 1 5 1 9 , en el c a s o d e l saneamiento p o r v i c i o s o c u l t o s ,
disponen q u e c u a n d o se pauta q u e el transferente n o queda s u j e t o a la
o b l i g a c i ó n d e s a n e a m i e n t o , si se p r o d u c e la c a u s a l , d e b e devolver la c o n ­
t r a p r e s t a c i ó n q u e recibió. S e establece así u n a excepción importante a
lo s e f e c t o s de la s u p r e s i ó n d e l saneamiento,

Reseña histórica y antecedentes legales extranjeros.

Según R o d r íg u e z 1, este precepto tiene un marcado origen romano
y transcribe al efecto el siguiente decir de U lpiano respecto de la opinión
de J u l ia n o : "Pero escribe Juliano que, aunque el vendedor exprese abier­
tamente que no se impedirá por su parte ni por su heredero la pacífica
posesión, puede sostenerse que aquél no está obligado, ciertamente, res­
pecto al interés del comprador, pero sí a devolver el precio. Y dice allí
mismo que aunque, abiertamente se comprenda en la venta que no se
responderá por evicción, ha de admitirse lo mismo: que el producirse la
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 485

G arcía G oyeca4 dice sobre el particuiar que "es imposible que sin
vender nada adquiera el vendedor algo: ia causa por la que e! compra­
dor ha pagado el precio, desaparece por la evicción; el vendedor lo retiene
486 EL CONTRATO EN GENERAL

ya sin causa, y p o r c o n s i g u i e n t e debe restituirlo'y pero agrega, refirién­

dose al precio que tuviere la cosa al t i e m p o d e la e v i c c i ó n , que ''"ésta es la
diferencia capital entre nuestro artículo y los extranjeros arriba citados
(entre jos que está el artículo 1629 d e l Código francés), según los que el
vendedor h a de volver p r e c i s a m e n t e el precio que recibió: fue adoptado
por la Comisión a propuesta mía, pues el arríenlo venía redactado según
el 1631 francés p.j. L o q u e r e a l m e n t e pierde c! comprador, es el valor d e
ia cosa al tiempo de la evicción, sea mayor o menor que tu que tema ai
tiempo de la venta.; y el c o m p r a d o r n o d e b e r e c l a m a r más ni m e n o s oue
lo que pierde, es decir, la completa indemnización'".
M ás a d elan te analizaré con cié • metimiento ia distinción q u e
h a c e M APRESA5 e n t r e renuncia consciente y renuncia intencionada al s a ­
n e a m i e n t o por e v i c c i ó n y sus d i t e r e n te s consecuencias. Bástenos s a b e r ,
por ahora, que sí la renuncia na sido m e r a m e n t e consciente, n o obstante
la renuncia, el vendedor está obligado a algo, si bien su o b l i g a c i ó n se ib
mita a la entrega d e l precio q u e tuviere la cosa al tiempo de ia e v i c c i ó n .
"'El motivo de esta obligación, dice tal autor, es muy justo (.. ). En efecto,
ocurrida ia evicción, ei contrato queda sin causa respecto del c o m p r a ­
d o r , y corno quiera que su obligación de entregar el precio estaba
condicionada por la d e l vendedor de entregar la cosa, desde ei momento
en q u e el comprador se ve privado de eüa, su pago d e l precio r e s u l t a u n
verdadero pago de lo i n d e b i d o ' ' . S ó l o exige ai artículo 1.477 del C ó d i g o
c i v il español una m a y o r exactitud técnica, empleando la palabra " v a ­
l o r " e n vez de la p a l a b r a " p r e c i o " ' que dicho artículo emplea,

Eri el campo d e l Derecho italiano, mejorando la c o n f u s a r e d a c c i ó n

del artículo 1485 del Código civil a C C p i primer párrafo d e l artículo
1488 del Código civ il de 1942 dispone -que cuando se excluye la garan­
tía, si se verifica ia evicción, ei c o m p r a d o r puede pretender del vendedor
solamente la r e s t i t u c i ó n del precio pagado y el reembolso de los gastos.
C o m en tan d o este a r t í c u l o dice Rüñiucú que ei Código afirma p r i ­
m ero que mediante cláusula expresa puede ser p a c t a d a i n c l u s o i a
exclusión total de la garantía, pero súbitamente después, más que expli­
car ei contenido, anula sin ambages la precedente enunciación añadiendo
que, aún cuando la garantía fuera excluida, subsiste siempre la obliga­
ción de restituir el precio y de reembolsar los gastos. Opina este autor
que ello r e s p o n d e a la n a í u r a l e . "' - : ■'antía por evicción, que no cons­
tituye un r e m e d i o especial, excepcional, sino, todo lo contrario, es s ó l o
una reacción a la rotura del sínaiagma funcional del contrato.
Puede observarse que los fres Códigos civiles que se han citado ubi­
can ia i n s t i t u c i ó n d e l s a n e a m i e n t o por evicción e n el campo del derecho
d e compraventa, por lo cual se analiza el saneamiento como una o b l i -
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 487

gaeión del vendedor, adecuándolo a la naturaleza propia del contrato

de compraventa.
488 E l CONTRATO EN GENERAL

No llego a estar de acuerdo con estas afirmaciones. Pienso que si

bien es cierto que el artículo 1497 habla de la devolución de la contra­
prestación que recibió el transíerente lo hace en el supuesto de que se
trate de un contrato recíproco, que es el único en que existe con.trapres­
tación, lo que no ocurre en los contratos autónomos ni en ios contratos
con prestación, unilateral. Empero, en estos contratos también existe sa­
ne a muer; lo por cvícciórp de tal manera que la renuncia en ellos al
saneamiento por eviccion produciría efectos absolutos, desde que no ha­
bría contraprestacion que devolver.
Considero que si el codificador peruano de 1784 ha optado por ad -
nadir la institución del saneamiento en toda clase de contratos, no deben
existir entre ellos diferencias de los efectos de la renuncia. Si lo que justi­
ficaba i a limitar' . . mouncia al saneamiento ha sido que esta
institución sólo estaba regulada para el contrato de compraventa, que es
el prototipo de contrato oneroso, la justificación ha dejado de serlo al
cambiar radicalmente ios conceptos y concebir el saneamiento como un
instituto propio de toda clase de contratos, sean conmutativos o aleato­
rios, a título oneroso o a título gratuito, recíprocos o autónomos, La
contraprestación ha dejado de protagonizar un rol significativo b míe
respalda que se le prive de su carácter condicionante para el funciona-
miento de la renuncia al saneamiento.
Quizá más prudente hubiera sido, por ello, permitir el efecto abso­
luto de la renuncia al saneamiento por evicción, sin entrar en el juego de
la diferencia entre la renuncia consciente y la renuncia ca lificada, que es
bas ta nie soí is tic ada.
Sin embargo, el artículo 1497 del Código civil ha establecido que
cuando se pacta que el transíerente no queda sujeto a la obligación de
saneamiento por evicción, si se produce ésta debe devolver la contra­
prestación (desde luego, si la hubiere), por lo cual es preciso acatarlo y,
consecuentemente, aplicarlo.

Devolución, de la contraprestación.
En la antigua disputa entre la legislación y la doctrina francesas y
la legislación y la doctrina españolas sobre sí lo que debe devolverse en
caso de renuncia simple ai saneamierdo por evicción es el precio pagado al
vendedor o el valor de la cosa ai momento ele la evicción, el codificador
peruano ha optado por el sistema francés al establecer Ja devolución dé­
la con tr ap res tac i ón.
En efecto, en el caso del contrato de compraventa la prestación a
cargo del vendedor es ia transferencia de la propiedad del bien y la con-
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVALLE 489
490 EL CONTRATO EN GENERAL

Aquella renuncia calificada tiene diverso contenido según se trate

de los diferente Códigos.
Así, en el artí del Código Napoleón tiene tal carácter si
"el adquiriente hubiere conocido, al realizarse la venta, el peligro de la
evicción o que haya comprado por su cuenta y riesgo".
El artículo 2101 del Código civil argentino consagra tres excepcio­
nes al reconocimiento de restitucic rio por el vencido por
evicción; "l.° sí el enajenante expresamente excluyó su responsabilidad
de restituir el precio, o si el adquiriente renunció expresamente al dere­
cho de repetirlo; 2.° si la enajenación, fue a riesgo del adquiriente; 3.° si
cuando hizo la adquisición, sabía el adquiriente, o debía saber, el peligro
de que sucediese la evicción, y sin embargo renunció a la responsabili­
dad del enajenante, o consintió en que ella se excluyese".
El segundo párrafo del artículo 1488 del Código civil italiano indi­
ca que el vendedor está exento también de la obligación de devolver el

intención; por eso es circunstancia atenuante la de no haber tenido el culpable inten­

ción de causar un mal de tanta gravedad corno el que produjo.
P u e s bien, a una d i s t i n c i ó n análoga alude el a r t í c u l o 1 . 4 7 7 d e l C ó d i g o c o n m o t i v o d e la
r e n u n c i a del d e r e c h o a l s a n e a m i e n t o . U n a cosa e s q u e s e e s t i m e que e l c o m p r a d o r a l
r e n u n c i a r s u d e r e c h o realiza u n a c t o l í b r e y c o n s c i e n t e , l o c u a l h a y q u e s u p o n e r , s e g ú n
h e m o s d i c h o , y o t r a c o s a muy d i s t i n t a q u e h a y a m o t i v o s p a r a p e n s a r , por e l m e r o
h e c h o d e esa r e n u n c i a , q u e e l c o m p r a d o r conocía a l por m e n o r los r i e s g o s d e la e v i c ­
c i ó n y t u v o e l d e l i b e r a d o propósito d e someterse a s u s consecuencias, de e s t a r y p a s a r
p o r e lla s .
De los términos del artículo que comentamos infiérese que, según el Código, toda
renuncia al saneamiento se reputa consciente mientras no se demuestre lo contrario;
pero para que se considere intencionada, es decir, para que se estime que el comprador
ha querido hacer suyas todas las consecuencias de la evicción, es menester algo más, es
preciso que el acto de la renuncia venga acompañado de algún signo externo que ponga
de un modo ineludible de manifiesto ese estado de voluntad del comprador.
Si la renuncia ha sido meramente consciente, esto es, si el comprador ha renunciado de
un modo liso y llano su derecho al saneamiento para el caso de evicción, sin añadir
ninguna circunstancia que revele su conocimiento de los riesgos de la evicción y su
propósito de someterse a sus consecuencias, llegada que sea aquélla, deberá el vende­
dor entregarle únicamente el precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la evicción.
(...) El segundo caso que tenemos que examinar dentro del de renuncia del derecho al
saneamiento, es aquél en el cual el comprador, como dice el Código, conocía los ries­
gos de la evicción y se sometió a sus consecuencias.
(...) La distinción entre el que renuncia al saneamiento conscientemente, con esa con­
ciencia que de ordinario solemos poner en todos los actos de la vida y que por esto
podemos llamar media, y el que hace la misma renuncia con consideración especial y
detenida de los riesgos de la evicción, es lógica y arranca de la realidad misma. Siendo
real la distinción, es indudable que los efectos jurídicos de la renuncia deben ser dife­
rentes en cada uno de los dos casos, de donde se deduce que no encontramos motivos
de censura para el Código porque haya admitido esos dos supuestos de hecho".
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 491

4. DOLO O CUIDA INEXCUSABLE DE!.., TRANSFERENTE

La última parte del artículo 1497 dispone que no es válida la xe-
ruine ia expresa a la devolución de la coníraprestación sí el transferente
obró con dolo o culpa inexcusable.
492 EL CONTRATO EN GENERAL

Esta disposición encuentra su razón de ser en el artículo 13

Código civil que establece que es nula toda estipulación que excluya o
limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de
los terceros de quien éste se valga.
Siendo la esencia del saneamiento, según criterio adoptado por la
Comisión Reformadora, el constituir una responsabilidad del transferente
por no poderse destinar el bien a la finalidad de su adquisición, la dispo­
sición de la última parte del artículo 1497 parece superfina. Sin embargo,
considero que el codificador ha actuado prudentemente al consignarla
desde que, existiendo otra posición doctrinal que considera que el sanea­
miento es una consecuencia del deber de entrega, es conveniente cubrir
también esta posibilidad mediante una declaración expresa aplicable es­
pecíficamente al saneamiento por evicción.
Debe tenerse presente, desde luego, que según el artículo 1329 del
Código civil, se presume que la inejecución de la obligación, o su cumpli­
miento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor, por
lo cual, para justificar la invalidez de la renuncia será preciso que el ad­
quiriente acredite que el transferente actuó con dolo o culpa inexcusable,
desde que si no operará la presunción en favor de la culpa leve.

BIBLIOGRAFÍA ARTÍCULO 1497

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19, Rubino, Domenico, O p. c it , p. 743.
 A rtícu lo 1493,- Promovido juicio de evicción, queda el adquiriente obli­
gado a solicitar, dentro del plazo para contestar la demanda, que ésta se
notifique al transferente que él designe.
496 EL CONTRATO EN GENERAL

mino para contestar la demanda , que ésta se notifique al enajenante en

el plazo de diez días útiles.
El término para ¡a contestación a la demanda por el adquiriente queda­
rá en suspenso mientras no venzan los términos para comparecer y
contestar la demanda por parte del enajenante.
Si el enajenante no compareciese en tiempo y forma, continuará respec­
to al adquiriente el término para contestar la demanda.
Además, en la misma Ponencia se consignó el artículo 135, que de­
cía lo siguiente:
Artículo 135.- En el caso del artículo 133 puede el adquiriente, simultá­
neamente a la citación al enajenante, entablar acción contra éste para
que, en caso que se declarara fundada la demanda de evicción, se conde­
ne al en ajen an te, también sim u ltán eam en te, para que preste el
saneamiento.
Estos textos se conservaron en los artículos 133 y 135 de la segun­
da, tercera y cuarta Ponencias sustitutorias.
En el artículo 133 de la quinta Ponencia sustitutoria se precisó que
la demanda debía ser notificada al enajenante que designe el adquirien­
te, manteniéndose el artículo 135 con su texto original, sítuaci se
conservó en los artículos 133 y 135 del Anteproyecto y en los artículos
1519 y ner Proyecto.
En el artículo 1461 se modificó radicalmente la redacción, quedan­
do así:
Artículo 1472,- Promovido juicio de evicción, queda el adquiriente obli­
gado a solicitar, dentro del plazo para contestar la demanda, que ésta se
notifique a su transferente.
Se suprimió la disposición contenida en el artículo 1521 del primer
Proyecto.
En el artíc >8 del Código civil sólo se precisó que se notifica­
ría al transferente que designara el adquiriente.

2. CITACIÓN AL TRANSFERENTE
Según se ha visto, el artículo 1414 del Código civil peruano de 1852
establecía que por la evicción, el vendedor debía defender la cosa vendi­
da en cualquier juicio que se promoviera contra el comprador por causa
anterior a la venta.
M ANUEL. DE LA P U E N T E Y LAVAL LE 497
498 EL CONTRATO EN GENERAL

til adquiriente estaría obligado a citar al transferente con la demanda,

algunos autores italianos no lo consideran así. Al respecto dice L ü Záttcv
Jo siguiente: " Por eso, no obstante la expresión, quizá no feliz, de ia ley,
se hablará aquí, según 1a doctrina moderna, de una carga que pesa sobre
el vendedor, no ya de una obligación que a él le incumba Aunque de no
haber llamado al pleito al vendedor puedan derivar para el comprador
las consecuencias desfavorables ya indicadas, no puede decirse que esto
constituya incumplimiento de una obligación suya respecto a) vendedor.
Pienso que esta interpretación e,s aplicable ai arríenlo Í4bb del Có­
digo civil peruano, pues sí bien éste habla de que ''queda el adquiriente
obligado a solicitar (...) A ia sanción por el incumplimiento de esta obli­
gación es la pérdida al aeree éc exigir e! saneamiento, tal corno lo
dispone el íncis" ' d artículo 1500, por lo cual no sería justificado im­
poner al adquiriente una sanción adicional, corno sería condenaré - <-go
de daños y perjuicios, que es la sanción que, según el artículo 1321 del
Código civil, corresponde a la inejecución de las obligaciones''''.

3. EFECTOS DELA CITACIÓN AL TRANSFERENTE

El artículo 1498 del Código civil se limita a decir que el adquirien­
te queda obligado a solicitar, dentro del plazo de contestación a la
demanda, que ésta se notifique al transferente que él designe, si­
sar cuáles son los efectos de esta solicitud.
Pienso que implícitamente el Código civil está estableciendo que el
plazo que tiene el adquiriente para contestar la demanda de evicción
queda ampli r todo el tiempo necesario para que el transferente, si(*)

(*) Sobre el particular W aya r 4se expresa así: "La citación de evicción constituye una carga
procesal. Téngase presente que según la teoría de la relación jurídica procesal, las
partes no están sujetas a obligaciones, en el sentido de que el ordenamiento no tiene
previstos medios compulsivos para exigir el cumplimiento coactivo de un determina­
do acto procesal, como ocurre en el derecho sustancial; el ordenamiento procesal
sanciona de otro modo. Así, por ejemplo, la ley pone a cargo de la parte las consecuen­
cias de su inercia -estimulándola, así, a actuar- disponiendo a tal fin que un determinado
resultado útil para la propia parte sólo puede conseguirse medíante su actividad: esta
actividad se llama carga procesal.
La ley impone al adquiriente turbado la carga de citar al enajenante, como toda carga,
su cumplimiento no puede ser exigido por medios compulsivos, pero el adquiriente
debe saber que si no la cumple, perderá el derecho de reclamar el saneamiento. Debe
actuar estimulado por el beneficio que obtendrá de la citación".
 M A N UEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 499

ÍV ll
500 EL CONTRATO EN GENERAL

a los anteriores transferentes a los que exigiría el saneamiento por evie-

ción, debiendo tenerse presente que, de acuerdo con lo anteriormente
expuesto, aquéllos a quienes no se citara con tal demanda quedarían li­
berados de la obligación de saneamiento.

5. EV1CCIÓN
Interviniendo o no el transferente en el juicio de evicción, el nece­
sario resultado de este juicio, cuando es favorable al evincente, es la
privación al adquiriente de su derecho a la propiedad, uso o posesión del
bien. Ello ocurre en todos los regímenes legislativos.
Sin embargo, surge la duda respecto a si el juicio de saneamiento, o
sea aquél destinado a que el adquiriente cumpla los deberes frente al ad­
quiriente que para él se derivan de la evicción producida, que en nuestro
sistema son los conceptos relacionados en el artículo 1495 del Código ci­
vil, deba ser tratado independientemente del juicio de evicción, o un
complemento íntimamente ligado a éste.
De acuerdo con el Derecho español y el argentino1’1ocurre lo pri­
mero, o sea que en el juicio de evicción sólo se ventila la materia de éste,
sin vincularlo al juicio de saneamiento.
En cambio, según el Derecho francés, el adquiriente puede, a la vez
que pedir que se cite con la demanda de evicción al enajenante, deman­
dar a éste para que en razón de la garantía (saneamiento) por evicción,(*)

(*) Refiriéndose a la responsabilidad del citado que no se presenta o que se mega a asumir
la defensa dice W ayaiú lo siguiente: "Si el citado, siempre que la citación haya sido
solicitada en tiempo oportuno y notificada en debida forma, no se presente o si, pre­
sentándose, se niega a asumir la defensa del citante, el trámite del proceso proseguirá
con actor y demandado y la responsabilidad del citado, sí la hubiere, 'se establecerá en
el juicio que corresponda' (art. 106 in f i n e , Cód. Procesal de la Nación).
Esta disposición ha sido criticada con el argumento de que impone a quien resulte
evicto un subsiguiente juicio con menoscabo de la economía procesal. Sin embargo, no
parece posible una solución distinta, como lo han interpretado los jueces, pues si el
citado no ha participado en el juicio no se le puede condenar sin vulnerar el principio
de defensa desde que -por hipótesis- aquél no tuvo oportunidad para exponer las
defensas que tuviere. Repárese en el hecho de que el citado no puede cuestionar la
procedencia de la citación, debiendo limitarse a asumir o no la defensa y, por lo tanto,
se enfrenta a una alternativa rigurosa; o asume la defensa y, en tal caso, su victoria o su
derrota será la del propio demandado; o no lo hace y queda marginado del juicio con
lo cual separa su suerte de la del demandado. En este último caso, podrá ser responsa­
ble frente al demandado, siempre que se le siga el debido proceso".
M A N U E L DE LA P U EN T E Y LAVALLE 501
502 EL CONTRATO EN GENERAL

de saneamiento, recayendo en ambas una misma sentencia, con dos al­

ternativas: sí se declarase infundada la acción de evicción, lo mismo
ocurriría con la de saneamiento, desde que el supuesto del saneamiento
es la existencia de la evicción; si se declarase fundada la acción de evic­
ción, se declararía también fundada la de saneamiento.

BIBLIOGRAFÍA A R T ÍC U L0 1498

1. Badenes Gasset, Ram ón, E l con trato d e co m p ra v e n ta , Librería Bosch, Barcelona, 1979, T. I, p.
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2. Degni, Francisco, La compraventa, Editorial R evista de Derecho Privado, Madrid, 1957, p. 339.
3. Luzatío, Ruggero, La compraventa, Instituto Editorial R eu s, Madrid, 1953, p. 243.
4. Wayar, Ernesto C ., E v ic c ió n y vicios red h ib ito rio s. Editorial Astrea de Alfredo y Federico Depal­
ma, Buenos A ires, 1989, p. 186.
5. Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, Tratado práctico de Derecho civil francés, Cultura! S .A ., Haba­
na, 1 9 4 6 ,1 X , p. 104.
6. W ayar, E rn e sto C ., Op, c il, p. 195.
7. Ma z e a u d , Henri, León y Je a n , Lecciones de Derecho civil, Ediciones Juríd icas Europa-Améri-
ca, Buenos Aires, 1960, Parte III, Vol. II!, p, 275.
8. R ubino , Domenico, La co m p ra ven d íta , Dotí. A. Guiffré, Editare, Milano, 1971, p. 659,

9. P alacioPimentel, H. Gustavo, Elementos de Derecho civil peruano, Tipografía Sesator, Lima,

Tercera Edición, T. i!, p. 59.
 Articulo 1499,- Sí el transferente sale a juicio ocupará el lugar del ad­
quiriente como demandado hasta la conclusión del juicio.
Cuando el adquiriente ¡o solicite puede coadyuvar en la defensa.

S u m a rlo :
1, Antecedentes de este artículo.
2. Posición del transferente en el juicio de evicción.
504 EL CONTRATO EN GENERAL

te, la sustitución del adquiriente por el enajenante en caso que el prim ero
salga a juicio. D esde luego, sí el adquiriente así lo solicitara, puede él
co ad yuvar en la defensa".
El texto del artículo 134 de la cuarta Ponencia sustitu toria fue con­
servado en el artícu lo 134 de la quinta Ponencia su stitu to ria y en el
artículo 134 del A n tep roy ecto, así como en el artícu lo 1520 del prim er
Proyecto,
El artículo 1462 del segundo Proyecto adopta un planteam iento dis­
tinto, pues in d ica que el tran sferen te, en caso de ser n otificado con la
dem anda, tiene la condición de codem andado.
E l artícu lo 1499 del C ó d ig o civil retom a, con ligeras varian tes, la
posición del artículo 1520 del segundo Proyecto.

2. POSICIÓN DEL TRANSFERENTE E • i. '

F.VICCIÓN
E xiste la duda en la doctrina extranjera respecto al rol que juega el
transferente en el juicio de evicció n cuando él decide in terven ir en este
juicio.
O p in a P r ie t o - C a str la in terven ción del transferente en el
ju icio de ev icció n es la de m tervím ente adhesivo, "p u es au n q u e viene a
la causa para defender un derecho suyo (evitar la acción de regresión), al
fin el derecho principal es el del dem andado a conservar la cosa por la
cual se le demanda, y su posición debe ser subordinada y de ayuda". Otro
p ro cesalista español, G uasf 2, considera, en cam bio, que la intervención
del transferente tiene por objeto proteger o garantizar al adquiriente, cu ­
b riendo los riesgos que se d e riv a n del ataque del tercero. C om entando
estas posiciones. R odríguez 3 sostiene que la citación al transferente es
una llam ad a form al o en garantía, que determ ina que el transferente no
se lim ita a ser un sim p le ín terviniente o coadyuvante de la cau sa del ad­
qu irien te, pues aquél tiene una legitimación p rocesal p ro p ia que le
perm ite realizar actos que en rigor exceden de la simple configuración
tradicio n al del coadyuvante.
E n la doctrina italiana, R ubigo 4 afirma que "de cualq uier modo que
sea, el ven dedo r no sólo es lib re de in terven ir o no en el ju icio , sino que,
aun si interviene, es libre de asu m ir o no la causa y consentir la exclusión
del garantido. A su v e z, el co m p rad or, aun después de ex clu id o , puede
asistir al proseguim iento del ju icio para tutelar sus derechos".
MANUEL DE LA PU EN T E Y [A V A LL E 505
506 EL CONTRATO EN GENERAL

cer pruebas, estos actos no valen en cuanto contradígan o perjudiquen a

la parte principad la cual puede pedir que sean desestimados.
La intervención del transiéronte en el juicio como dem andado dura
hasta la expedición de la sentencia fírme que le pone fin, pero los efectos
de esta sentencia no recaen, como se ha dicho, en Ja esfera jurídica del
transfererite sirio en la esfera jurídica del adquiriente. E l evicto es siem­
pre el adquiriente, nunca el transieren te.

;7 UOGRAFÍA ÁRIÍC '9

1. P pjeto-Castbo F ernandez, L , Derecho procesal civil, Editorial Revista de Derecho Privado,

Madrid, 1964,1, i. p. 302.
2. Guasp, Jaime, Derecho procesa! civil, Instituto de Estudios Políticos", Madrid, 1963,1 .1, p. 206.
3. R odríguez Mgrata, Federico, Venia de cosa ajena y evicción, José María Bosch Editor S.A.,
Barcelona, 1990, p. 139,
4. Rtibino, Dómenme*, La compravendita, Dolí A. Giuííré, Edíiore, Milano, 1971, p. 735.
5. G uasp , Jaime, Op. cit. I 1, p. 208,
6. Chsovenoa, Giuseppe, instituciones de Derecho procesal civil. Editorial Revísta de Derecho
Privado, Madrid, 1954,1 II, p. 290.
 Artículo 1500,- t i adquiriente pierde el derecho a exigir el saneamiento:
1. Si no pidió y cuidó que se citara al tm nsferenie con la demanda del
juicio de evícción.
2. Si se som etió la causa a arbitraje sin asentimiento del tmnsferenie y
la perdió.
3. Sí transigió el juicio sin anuencia del transferente.
I celebrar el contrato conocía que el bien era litigioso o ajeno.
5. Por caducidad, siendo el plazo de ésta de un año a partir de la fecha
en que se produjo la evícción.

ije sin consentimiento del enajenante y la

sabía que era litigiosa o ajena

508 EL CONTRATO EN GENERAL

Esta redacción fue modificada en el artículo 136 de la primera Po­

nencia sustitutoria, quedando así:
Artículo 136,- El adquiriente pierde el derecho a exigir el saneamiento:
1, No pidió y cuidó que se citara al enajenante con la demanda del juicio
de evicción.
2 Sí sometió la causa a arbitraje sin asentimiento del enajenante y la
perdió en este proceso.
3. Si cuando adquirió la cosa sabía que era litigiosa o ajena.
4. Por prescripción , siendo el plazo de esta de un año a partir de ia fecha
en que se produjo ¡a evicción.
Esta redacción se conservó en el artículo 136 de la segunda, tercera
y cuarta Ponencias sustitutorias.
En el artículo 136 de la quinta Ponencia sustitutoria se agregó un
nuevo inciso, que lleva el número 3, que dice: '"Si transigió el juicio sin
anuencia del enajenante".
No se introdujo modificación alguna en el artículo 136 del Ante­
proyecto.
En el inciso 5 dei articulo 1322 del primer Proyecto se cambió la
palabra 'prescripción" por caducidad'', conservándose su texto en el am
t íc u1o 14 63 de1se gnrido Pr o yec t<* y en el a rtícli io 1500 d m ■~ Cg o ci vi 1.

2. PERDIDA DA “ 33 3 1HC > 3 AGIR EL SANEAMIENTO

Se ha visto anteriormente que no hay lugar al saneamiento en los

casos de los artículos 1494 y 1497 del Código civil. El artículo 1500 de
este Código contempla otros nuevos cinco casos en que el adquiriente
deja de tener derecho ai saneamiento. Voy a analizar a continuación cada
una de estas causales.

Omisión de citació'- ; - *. ansíerente,

Recordemos que el artículo 1498 del Código civil establece la obli­
gación del adquiriente de solicitar que la demanda del juicio de evicción
se notifique ai iransíerente que él designe. Recordemos también (suprn.
Tomo III, p, 504) que en el sistema jurídico procesal esta obligación no es
propiamente tai, sino una carga procesal cuyo cumplimiento no puede
ser exigido por medios compulsivos, sino estimulado por el beneficio que
 MANUEL DE LA PUENTE V LAVALEE; 509

litigio.
510 EL CONTRATO EN GENERAL

De '•_ I .'go, el adquiriente debe actuar con toda diligencia para

que el transferente sea efectivamente citado, ya que le corresponde cui­
dar que se haga esta citación.
Surge entonces la duda respecto a si por una causa no imputable al
adquiriente la citación no llega a efectuarse, ¿perderá el adquiriente ei
derecho al saneamiento? Me parece que si ia citación es en beneficio del
transferente.. a fin de que tenga oportunidad de apersonarse en el inicio
para deíendex la validez del derecho que ha transferido, el s ' c :hc- de­
que no se haya hecho la citación, aunque esta omisión no sea imputable
ai adquiriente, lo libera de :a responsabilidad por saneamiento, desde que
se le está privando por este medio de ejercitar un derecho que legítima­
mente le corresponden Recuérdese que la citación con la demanda es una
carga procesal que pesa sobre el adquiriente, la cual no está sujeta ai ré­
gimen sobre inejecución de obligaciones.
Sostiene Bonivexto6que la omisión de citar al vendedor si bien exo­
nera al comprador de la obligación de saneamiento, no lo libera de
restituir el precio, remitiéndose para eílo ai artículo 1909 del Código ci­
vil colombiano, que es similar al artículo 1497 de nuestro Código civil.
Pienso que este artículo es únicamente aplicable a la supresión conven­
cional del saneamiento y no puede adoptarse corno regía genera1para
todos los casos de pérdida del derecho a exigir el saneamiento.

Sometimiento a arbitraje.
Según ei incis h . - artículo 1500 ciel Código civil vigente, el ad­
quiriente pierde el derecho a exigir el saneamiento si se sometió la causa
a arbitraje sin asentimiento del transferente y la perdió.
En el Derecho peruano esta norma tiene su origen en el inciso 2 del
artíci i M m del Código Civil Sania Cruz y ha sido contemplada sucesi­
vamente en el inciso 2 del artículo 1421 del Código civil de 1852 y en el
inc iso 2 del arí ícu1o 1 37 ó el ei C 6 d Ig o c iv iI - ?36.
La Exposición de Motivos del articulo 1500 del Código civil vigen­
te elaborada por la Comisión. Reformadora7 afirma que el sometimiento
a arbitraje y su procedimiento tiene características propias y distintas a
una acción ante el Pod _. y i .cía! y que esto es motivo suficiente para
solicitar el asentimiento del transferente si el adquiriente desea conser­
var su derecho al saneamiento.
Feeipíyra7hace las siguientes observaciones ai artículo 2113 del Có­
digo civil argentino, que contiene una disposición similar:
aj Que se funda en la garantía de ios jueces con imperio, magistrados
que están sometidos a la interpretación estricta de los textos lega-
 M ANUEL DE LA PUENTE Y L A V A llE 511

b)

C)

lo 139 de la Constitución Política del Perú que reconoce la existencia de

la jurisdicción arbitral y del artículo 3 de la Ley General de Arbitraje (Ley
Nú 26572) que dispone que, en el arbitraje de derecho, los árbitros re­
suelven la cuestión controvertida con arreglo al derecho aplicable,

giba por el principio de la doble instancia, lo que no ocurre en la jurisdicción

arbitra r
Para que se produzca la pérdida del derecho a exigir el saneamien­
to se requiere que el sometimiento a arbitraje por el adquiriente sea sin el
asentimiento del transferente y que la causa se pierda, sin precisarse sí
esta pérdida sea total o parcial. Entiendo que la ley se refiere a ambos
casos.

Transacción,
5 12 EL CONTRATO EN GENERAL

Conocimiento de que el bien ei ) o ajeno.

De conformidad con el inciso 4 del artículo 1500, el adquiriente
pierde el derecho al saneamiento si al celebrar el contrato conocía que el
bien era litigioso a ajeno.
Esta disposición hay que concordarla con la contenida en el inciso
2 del artículo 1409, según la cual la prestación materia de la obligación
creada por el contrato puede versar sobre bienes ajenos o sujetos a litigio.
Por otro lado, tratándose del contrato de compraventa, el artículo
1539 dispone que la venta del bien ajeno es rescindible a solicitud del
comprador, salvo que hubiese sabido que no pertenecía al vendedor o
cuando éste adquiera el bien, antes de la citación con la demanda.
Resulta, pues, que los contratos relativos a la transferencia de la
propiedad, la posesión o el uso de bienes ajenos o litigiosos son válidos, y
que, en lo relativo al contr; :ompraventa, la venta de bien ajeno no
es rescindible sí el comprador sabía que el bien no pertenecía al vende­
dor. En este caso, si también el vendedor sabía que el bien era ajeno se
aplican las disposiciones contenidas en los artículos 1470, 1471 y 1472
del Código, referentes a la promesa de la obligación o del hecho de un
tercero.
Como consecuencia de ello, cuando el adquiriente sabe al momen­
to de celebrar el contrato de transferencia que el bien materia de ella es
ajeno, si es privado por sentencia firme del derecho sobre el bien no pue­
de exigir al transferente el saneamiento correspondiente. En cambio, sí el
transferente también sabe en ese momento que el bien es ajeno, deberá
indemnizar al adquiriente. Puede observarse que en este asunto el pano­
rama que ofrece el Código civil peruano es bastante confuso.
Con la conocida excepción de L ó pez de Z a v a l ía 10, la doctrina ex­
tranjera consultada11 opina que el adquiriente, pese a haber conocido al
momento de celebrarse el contrato que el bien era litigioso o ajeno, si bien
pierde el derecho al saneamiento tiene derecho a reclamar el precio que
pagó, en razón de la correlatividad de las prestaciones y ventajas. Pienso
que igual a lo expresado en el caso de falta de citación con la demanda,
en el Derecho peruano nada justifica esta solución, que sólo está exeep-
cíonalmente contemplada para el caso de la supresión convencional del
saneamiento.

Caducidad.
De conformidad con ei inciso 5 del artículo 1500 del Código civil,
ia acción de saneamiento caduca al año de producirse la eviccdon. Esta,
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 513

según. Lafaille12, no puede entenderse en el sentido de la mera demanda

promovida por el tercero, ni tampoco equivalente a la citación al enaje­
nante con la demanda de evícción, sino que se trata de la sentencia firme
q u e reconoce el derecho d e i actor y que hace surgir, e n consecuencia, la
responsabilidad del obligado.
Por ser éste un plazo de caducidad, extingue t a n t o la acción como
el derecho mísrr onformidad con lo dispuesto por el artículo 2 0 0 3
del Código civil, por lo cual el plazo en referencia no admite interrup­
ción ni suspensión.
El codificador ha adoptado este temperamento para proteger la se­
guridad jurídica del transferente13.
Respecto a la posibilidad d e pactar la ampliación, reducción y eli­
minación azo de caducidad, véase lo que al respecto se dice en el
comentario al artículo 1514 del Código civil.

1.
2.

12. i.APAíiiE, Héctor, D e re c h o civil, Eciiar 8 A , Editores, Buenos Aires, 1953,1. VIH, Vol. i, p. 471.
13. "Código civil - Exposición de Motivos y Comentarios! Op. a i , i. 7!. p. 139.
 A rtícu lo 1501.- En caso de evicción parcial, el adquiriente tiene dere­
cho a recibir el valor de la parle del bien cuyo derecho se pierde. Sin embargo,
puede optar por la resolución del contrato, si esa parte es de tal importancia
con respecto al iodo que la haga inútil para la finalidad de la adquisición.

Sumario:

1 .

a y
segi
ma
míe'
d ar
• se
516 EL CONTRATO EN GENERAL

pierde por rozón de lo evicción es de tal importancia con respecto al

iodo que la hago inepta paro lo finalidad de la adquisición.
El mismo texto se conservó en el artículo 137 de la cuarta Ponencia
sustitutoria.
En el artículo 137 de la quinta Ponencia sustitutoria se volvió a
cambiar la redacción, que quedó así:
Artículo 137.- En caso de evicción parcial, el adquiriente tiene derecho
a recibir ei valor de la parte de la cosa cuyo derecho se pierde por razón
de la evicción. Sin embargo, puede optar por la resolución del contrato,
si la parte de ¡a cosa cuyo derecho se pierde por razón de la evicción es
de tal importancia con respecto al todo que la haga inepta para la fin a ­
lidad de la adquisición.
Esta redacción se conservó en el artículo 137 del Anteproyecto y en
el artículo 1523 del primer Proyecto.
Se introdujeron algunas modificaciones en el artículo 1464 del se­
gundo Proyecto, quedando con la redacción siguiente:
Artículo 1464.- En caso de evicción parcial el adquiriente tiene derecho a
recibir el valor de la parte del bien cuyo derecho se pierde. Sin embargo,
puede optar por la resolución del contrato, si esa parte es de tal importan­
cia con respecto al todo que la haga inútil para ¡afinalidad de la adquisición.
Con esta redacción pasó al artículo 1501 del Código civil.

2. EY1CCIC
La resolución judicial o administrativa firme de que trata ei artí­
culo 1491 del Código civil puede privar al adquiriente de todo el derecho
de propiedad, uso o posesión de un bien, o puede privarlo solamente de
una parte de tal derecho, de manera que el adquiriente conserve la otra
parte del derecho.
En el primer caso se trata de la evicción total; en el segundo, de la
evicción parcial.
En los comentarios sobre la evicción que he hecho hasta ahora he
contemplado como supuesto el saneamiento por evicción total y, en tal
sentido, deben considerarse las referencias hechas a sus efectos, su extin­
ción, su modificación, etc. En los comentarios a los artículos 1501 y 1502 me
referiré a la evicción pardal, que tiene sus propios efectos aunque el mismo
fundamento que la evicción total, o sea la ineptitud de destinar el bien trans­
ferido a la finalidad de su adquisición o la disminución, de su valor.
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LA V A llE 517

mí.ni
a)

b)

c)

4. SANEAMIENTO PARCIAL
La evicción parcial da lugar al saneamiento parcial, que resulta,
como dice A lbaí .adfjo 4, de aplicar la regla general del saneam iento por
sufrió ésta.
Si bien el articulo 1501 del Código civil había del derecho del ad­
quiriente a recibir el valor de ia parte del bien cuyo derecho se pierde.
518 EL CONTRATO EN GENERAL

entiendo que se refiere también a ia fracción proporcional de los concep­

tos indicados en los incisos 1 •6 del artículo 1495, desde que la pérdida
de una parte del bien lleva consigo la pérdida de los productos y acceso­
rios de esa parte.
Consecuentemente, el. adquiriente tendrá el derecho de pedirle al
transiéronte una fracción proporcional de los intereses legales, los frutos
devengados, los tribuios y gastos del contrato que hayan, sido de cargo
del adquiriente y las me]oras hechas de buena re por éste.
e refiero a las costas del juicio por cuanto entiendo que cuan­
do ei juicio de evíccíón tenga por finalidad únicamente Ja celedón parcial,
todas las costas de este inicio deben ser r e e m b o ls a d a s al adquiriente si
hubiera sido condenado a pagarlas. Tampoco lo hago a la indemnización
de dardos y perjuicios desde que considero que el transierente debe abo­
nar al adquiriente la totalidad de la indemnización cuando aquél incurrió
en dolo o culpa al celebrar el contrato.
La proporcionalidad de los conceptos indicados en los incisos 2, 3,
5 y 6 dei artículo 1495 en el caso de la evicción parcial cuantitativa debe
ser la misma que guarde el valor de la parte del bien cuyo derecho se
pierde con relación al valor total del bien ai momento de la evicción, te­
niendo en cuenta la finalidad para la que fue adquirido.
En el caso de la evicción parcial cualitativa habrá que tomar en
consideración la naturaleza del derecho que se pierde. Así, si la senten­
cia firme priva al adquiriente del derecho de usufructo sobre el bien y lo
condena a devolver ios frutos,, el transierente deberá abonar al evicto la
totalidad de tales frutos, por corresponder éstos al usufructuario.

5. ch , O C h ' A y CONTRATO

El artículo 1 5 0 1 del Código c i v il dispone q u e el adquiriente puede

optar por la resolución del contrates sí la parte del bien cuyo derecho se
pierde es de tal importancia con respecto al Im: : ■-.e ia ham ,<■' .1 para.
Ja finalidad de la adquisición.
Existen duelas respecto a si este precepto -obedece o no a una buena
técnica legislativa.
El artículo 1479 del. Código civil español habla de que el compra­
dor podrá exigir la rescisión del contrato. Comentando este artículo,
AI.BALaD Ej Cú dice que hay que entender que el comprador podrá escoger
el desistimiento del contrato. Refiriéndose a este comentario. Rodríguez6
considera que el Código civil español, falto en esta materia de una depu-
M A N U E L DE LA P U EN T E Y LA V A LLE
520 EL CONTRATO EN GENERAL

responde al verdadero espíritu que debe informarla, el codificador pe­

ruano, enfrentado a las dos soluciones tradicionales de la rescisión y de
la resolución, ha actuado acertadamente al declarar que la acción de la
que dispúsole el adquiriente cine opta por poner fm al contrato es mía de
resolución.

5. IMPORTANCIA DE LA PARTE DHL BIEN

'El artículo 1380 del Código civil de 1936 establecía que el adqui­
riente puede pedir la rescisión del contrato, en lugar dei saneamiento, si
sólo hubiese perdido una parte de la cosa, si esta parte es de tal impor­
tancia con respecto al todo, cine sin ella no la habría adquirido.
Este criterio para evaluar la importancia de la parte perdida, ins­
pirado en el artículo 1436 del Código civil francés, en el artículo 2125 del
Código civil argentino, en el artículo 1.479 del Código civil español y en
el artículo 1480 del Código civil italiano, ha sido adversamente criticada
por autores de estos países por considerar que se ha introducido un elemen­
to subjetivo, como es la voluntad del comprador, que es necesario reconstruir.
En eterno, tal como dice BademesA hay que valorar la voluntad del
comprador, con miras al fin que se proponía con la compra, pata lo cual
hay que referirla al tiempo de perfección de la compraventa. Sobre el
mismo tema, M áNEES/v 1se pregunta: "¿Corno sabremos si la parte de que
se ve privado es de tal importancia que pueda afirmarse que sin ella la
compra no se hubiese verifica j '' b ' digo no marca el límite de esta
importancia, ni lo hace consistir en una parte alícuota del valor, ni de la
cabida o número de ja totalidad de la cosa comprada ' ~amente puré-
ce dar a entender que esa importancia lm A m adliarse en relación a ía
cosa vendida, pero Ja forma y 3a. manera de formular este juicio previo,
indispensable para decidir cuáles sondas acciones que al comprador asis­
ten, no están en el Código La naturaleza de la cosa comprada, el fm
a que se le destine, los propósitos del comprador revelados por su pro­
pios actos coetáneos y posfer iores al contrato, serán los dados que unidos
a. la importancia de la parte que por evicción so ha perdido en relación
con ía totalidad de la cosa, darán la clave para la aplicación del artículo
1.479".
Puede comprenderse, a la luz de estas opiniones, la dificultad que
existe para determinar la importancia de la parte que se pierde, que hay
que juzgar, caso por caso, atendiendo a razones subjetivas y circunstan­
ciales, con la consiguiente dificultad de probanza.
 MANUEL DE LA PUENTE Y LA V A ILE 521

7. hRECTO S DE LA R E SO L U C IÓ N

Conviene precisar los efectos de la resolución. Según R jp e r t y

B o u l a n g e r 13, cuando
el comprador demanda y obtiene la rescisión resti­
tuye lo que le queda de la cosa y la indemnización a la cual tiene derecho
522 EL CONTRATO EN GENERAL

se calcula como en el caso de la evicción total. Rodríguez14, por su parte,

sostiene que como el desistimiento voluntario del contrato por el com­
prador produce efectos similares a la específica acción de resolución por
incumplimiento contractual, el comprador deberá devolver al vendedor
la cosa o cosas no evictas; y, a su vez, tendrá derecho a reclamar del ven­
dedor el precio que pagó por el objeto o parte del objeto restituido.
Ya he manifestado mi decidida inclinación por el planteamiento de
Ríperx y Boulanger, que creo refleja el verdadero sent la opción
concedida por el artículo 1501 del Código civil, pero lamentablemente la
redacción de este artículo nos lleva adonde no queremos ir, o sea a apli­
car los efectos de la resolución del contrato, que son los señalados por
Rodríguez, con la diferencia que considero que en el caso de la compra­
venta, que es al que se refiere este autor, el comprador tiene derecho a
reclamar al vendedor la totalidad del precio desde que no es de aplica­
ción el saneamiento parcial ya que la resolución es total, o sea afecta a
toda la relación jurídica creada por el contrato.

BIBLIOGRAFÍA ARTÍCULO 1501

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14. Rodríguez Morata, Federico, Op. d i, p. 306
 A rtícu lo 1502,- El adquiriente puede ejercitar la facultad opcional del
artículo 1501 cuando se le transfieren dos o más bienes interdependientes o en
conjunto, sí por razón de evicción pierde el derecho sobre alguno de ellos.
El derecho a que se refiere el párrafo anterior rige aun cuando se haga
señalado un valor individual a cada uno de los bienes transferidos.

S u m ario:
524 E l CONTRATO EN GENERAL

artículo 138 de la quinta Ponencia sustitutoria y de! Anteproyecto y en el

artículo 1524 del primer Proyecto.
En el artículo 1486 del segu v oyecto se cambio la redacción,
quedando así:
A r t í c u l o 1 4 8 6 , - El a d q u i r i e n t e p u e d e e j e r c i t a r la f a c u l t a d o p c i o n a l d e l
a r t i c u l o '1464 c u a n d o s e le t r a n s f i e r e n d o s o m a s b i e n e s i n t e r d e p e n d í e n -
tes o e n conjunto, s i v o r r a z ó n d e e u i e c i ó n \nerde el d e r e c h o s o b r e alguno
de cllns
Ei derecho a que se refiere el párrafo anterior rige aun cuando se
haya se nialado un valor individual a cada uno de ios bienes transferidos.
Esta redacción, como se ha visto, se conservó en. el articulo 1502
del Código civil.

2. BIENES INTERDEPENDIENTES O EN CONJUNTO

El artículo bajo com entario asimila a la evicción parcial, el caso de
la pérdida del derecho sobre alguno de varios bienes interdependientes o
en conjunto.
Es posible que exista un error de redacción en este artículo ai hacer
referencia a ios bienes "en conjunto'"',, porque podría pensarse que basta
que se transfieran dos o más bienes en conjunto para que el adquiriente
goce de la facultad opcional. Por ejemplo, sí mediante un contrato se ven­
dieran con)untamente dos bienes que no tienen vinculación alguna entre-
sí, como una casa y m automóvil, señalándose un valor individual a cada
uno de ellos, ia interpretación estrictamente literal del artíc 1 - 32 lle­
varía a que si uno de esos bienes fuera eructo, el adquiriente tendría la
facultad de pedir la resolución del contrato (léase de la relación jurídica
obiigadonal creada por ei contrato), lo cual no tiene sentido lógico.
Este error de redacción queda más patente si se toman en conside­
ración los antecedentes de dicho artículo. En efecto, se ha visto en ei rubro
qu e antecede que el artículo 138 de la primera, segunda y tercera Ponen­
cias sustitutorias hablaba de la transferencia conjunta de dos o más cosas
"siempre que formen un juego o conjunto",, lo cual fue precisado en el
artice ~ de la cuarta y quír 1 encías sustitutorias y en el artículo
1524 del primer Proyecto, donde se decía "que sean interdependlentes o
formen un conjunto", Sin embargo, esta redacción se cambió en ei artículo
1465 del segundo Proyecto y en el artículo 1502 del Código civil por "Cuan­
do se le transfieren dos o más bienes ínterdependientes o en conjunto",
creándose asila confusión.
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 525

componen.
 Artículo 1 5 0 3 El transferente está obligado al saneamiento por los vicios
ocultos existentes al momento de la transferencia.

3, .
528 EL CONTRATO EN GENERAL

Artículo 242,- El enajenante está obligado al saneamiento por los vicios

ocultos existentes al momento de la enajenación, que hacen inepta la
cosa para la finalidad con que ha sido adquirida o que disminuyan su
aptitud para tal efecto.
Esta redacción se conservó en el artículo 141 de la segunda Ponen­
cia sustitutoria y en el artículo 140 de la tercera, cuarta y quinta Ponencias
sustitutorias y del A nteproyecto.
En el artículo 1526 del prim er Proyecto se agregó, desp u és de la
palabra "e n a je n a ció n ", la frase "que dism inuyan el valor de la cosa".
Esta redacción se m odificó en el artículo 1466 del segundo Proyec­
to, que quedó así:
Artículo 1 4 6 6 El transferente está obligado al saneamiento por los vi­
cios ocultos existentes al momento de la transferencia, que disminuyen
su valor, lo hacen inútil para la finalidad de su adquisición o reducen
sus cualidades para ese efecto.
Se hizo un nuevo cambio para darle la redacción del. artículo 1503
del Código civil.

2. CONC
Así com o no existe coin cid encia respecto al concepto de evicción,
ocurre algo distinto tratándos ; vicios ocultos, pues la doctrina es
unánim e en con sid erar que ellos se presentan cuando el bien cuya pro­
piedad, posesión o uso se transfiere tiene defectos, o im perfecciones, que
no se revelan por su exam en y que afectan su utilización por el adqui­
riente1 A

Ó) Refiriéndose al concepto de vicio oculto, TáRTUFAKí2 dice lo siguiente:

"Por vicio o defecto debe precisamente entenderse cualquier anormalidad o imperfec­
ción y cualquier deterioro o avería que se encuentre e n la cosa, que perjudiquen más o
menos la aptitud para el uso o la bondad o integridad. Para hablar propiamente, de­
fecto implicaría todo lo que le falta a la cosa para existir de un modo pieriamente
conforme a su naturaleza, y por eso actuaría en sentido negativo; vicio, en cambio,
serviría para designar cualquier alteración sin la cual la cosa sería precisamente como
debe ser normalmente, y por eso obraría en sentido positivo. Así, por ejemplo, defec­
tuoso es el grano de semilla que no sea apto para germinar; viciado, en cambio, el de
harina que esté estropeado.
Pero, la distinción misma carece en realidad de toda importancia práctica; por lo que
en la ley vicio o defecto se encuentran explícitamente empleados como sinónimos, atri­
buyéndose a ambos igual eficacia y comprendiéndose a ambos en una misma garantía".
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 529

(*) Luzatto pone los siguientes ejemplos: "Así., ei caballo pertenece a un g é n e r o distinto
del mulo; ei caballo de carreras, a mía especie d i s t i n t a de la deí caballo de tiro o de
trabajo; ei tejido de lana entra en una especie distinta en relación con el tejido de
a l g o d ó n , y en estas especies pueden exisdr calidades distintas, interiores o superiores:
una máquina que sirve para ciertos usos n o se c o n f u n d e con otra máquina que sirve
para usos distintos, ni aquélla de potencialidad superior con la de potencialidad infe­
rior. P e r o a! entregar un mido en vez de u n caballo, o un caballo de tiro en lugar de un
caballo cié carreras, u n a pieza de tejido de algodón en r-ez de una pieza de tejido de
lana, una máquina de potencialidad X en lugar de una máquina de potencialidad Y , no
quiere decir prestar una cosa viciada. Vicio, corno hemos dicho, es una anomalía por la
cual la cosa se distingue de todas las otras cosas de la misma especie, de la m i s m a
530 EL CONTRATO EN GENERAL

He; hecho hincapié en esta diferencia entre el vicio, la falta de cua­

lidad y el alma pro alio debido a que, si bien los dos primeros reciben el
mismo trato en nuestro ordenamiento (artículos 1503 y 1505 del Código
civil), ei tercero da lugar a la resolución por incumplimiento contractual.

3. VK ’ h ' G - ~G • b" - V '

Dado que varios ordena mi en ios legales, entre los que cabe desta­
car ios Códigos aviles de Francia, Argentina, España y el nuestro de 1936,
condicionan el saneamiento por vicios ocultos de la cosa a que el adqui­
riente, de haberlos conocido, no la hubiere adquirido, lo cual guarda
semejanza con el concepto de error sustancia] como determinante de la
voluntad de celebrar el contrato, se ha planteado que la doctrina de los
vicios ocultos está inmersa en la doctrina del error sustancial.
Los autores están divididos sobre ei particular.
De un lado, según R ubj.no 6, aunque la ley hubiese callado ai respec­
to, la presencia de vicios en la cosa no hubiere podido no determinar re­
acciones jurídicas sobre la relación: reacciones que, con contenido
parcialmente distinto, se derivarían de los principios generales, Y preci­
samente, habría poc cer descender de los principios sobre el error,
puesto que apriorísticaniente habría s’ * - sífale configurar estos vicios
como un caso de error del comprador sobre los requisitos de la cosa,
B adea ES' cita la opinión de V icente y Gella en el sentido que ha de
considerarse el artículo 1,464 dei Código civil español (vicios ocultos)
como un precepto complementario dei artículo 1,266 (error sustancial),
de tal manera que la doctrina dei vicio oculto es la ap licad ' ■ G g ce­
trina del error al supuesto taxativo de los defecr - sa vendida.
En el mismo sentido, A liaaadeicF dice que la existencia de vicio
oculto puede eníorarse como un caso de error si es que el com prador se

calidad. E n tre g a r tm reloj o un despertador d e calidad i n f e r i o r , n o quiere decir p r e s t a r

u n a c o sa v ic ia d a , a u n q u e c o m o es n a t u r a l e l r e l o j , el d e s p e r t a d o r d e aquellas c u a l i d a ­
d e s puedan t e n e r una duración menor e n relación con o t r o s tipos y s e r m e n o s precisos
e n marcar e l tiempo; e f e c t i v a m e n t e , estos objetos n o se distinguen d e la generalidad
de l o s relojes, d e l o s despertadores de a q u e l t i p o d a d o a l que pertenecen, Pero, e n
cambio, s í el r e l o j o el despertador tienen un muelle hendido o resquebrajado, o u n a
r u e d a d e n t a d a c o r r o í d a , p o r lo q u e n o pueden funcionar, o están condenados a parar­
se e n b r e v e tiempo, e x i s t e u n a anomalía respecto a la generalidad d e las cosas, d e
a q u e l l a especie d a d a , d e a q u e l l a cualidad dada".
M A N U E L DE LA P U EN T E Y LA V A LLE 531
532 EL CONTRATO EN GENERAL

diferencia entre ambas acciones radica en que la acción redhibitoria -atiene

a la ejecución del contrato, supone, esto es, que el vendedor había asumi­
do el compromiso de proporcionar una cosa con deternimadas cualidades,
mientras que el error sobre la cualidad concierne, en cambio, a la fase de
conclusión del contrato y, precisa mente, la formación del consentimiento.
Pienso que el error esencial s;cubre la propia esencia o una cualidad
del bien consiste en una equivocada aproa anón de ia esencia o cualidad,
de tai manera eme no obstante ser el bien tai como realmente lo es y lo
fue, el sajelo le atribuye una esencia o cualidad distintas. Por ejemplo, el
comprador cié un televisor le atribuye ser en colores siendo así que es en
blanco y negro. El televisor no ha cania 1 compre lo fue y lo es en
blanco y negro. El vicio oculto, en cambio, es una anomalía del bien, algo
que no le corresponde normalmente, que lo hace inepto para la finalidad
de su adquisición. El. televisor es efectivamente en colores, pero por un
defecto propio de él no es posible sintonizar determinados canales que
interesan al televidente. Debo reconocer, sin embargo, que la moderna
asimilación de la ignorancia al error hace, en este aspecto, muy débil la
pared que lo separa del vicio o c u l t o .
Quizá por ello C euce :2 opina que, pese a sus distintos orígenes y
rasgos característicos, una evolución constante aproxima, cada vez más,
la teoría de los vicios redhibí tonos a la del error. Empero, en ed estado
actúe 1 _ as cuestiones se traía de dos instituciones diferentes que, si
bien puede encontrar una su fundamento en la otra, están sujetas a regu­
laciones propias que es conveniente conservar para la protección del
tráfico. Como bien dice E ivejeccerus13, "en tanto existan las pretensiones
de garantía se excluye el derecho de impugnación por error sobre las cua­
lidades esenciales. Tal es la teoría hoy plenamente dominante".
Surge Ja duda respecto a si vencidos los plazos cíe caducidad de E
A cción redhibitoria cabe plantear la acción de anulabdidad por error. Clvs-
taueda'4sostiene que extinguida la acción por vicios redhibitorios queda la
acción rescisuria por error, que solo se extingue a ios d o s años (artículo 1168,
inciso 3, Código civil de 1936). Esta tesis lia sido sostenida también por el
Tribunal Supremo de España en diversas sentencias recientesC Considero

c u a n d o n o m e d ie u n defecto d e ia s u s t a n c i a , l o hay en la cosa, que a raíz d e la materia

d e q u e e s tá h e c h a , r e s u lt a impropia p a r a s u destino. Creemos q u e en definitiva e l
criterio debe ser el siguiente: nadie tiene derecho a esperar que una cosa esté hecha de
u n a d e t e r m i n a d a sustancia, p e r o s í que e l l a esté libre d e d e f e c t o s g r a v e s y q u e s e a u n a
sustancia en s í i d ó n e a p a r a a q u e l f i n . D e a l l í q u e cuando s e trate de una sustancia
g e n é r i c a m e n t e i d ó n e a p a r a e l f in d e la cosa, y s i n defectos, u n e r r o r s o b r e e l l a p o d r á
plantear u n p r o b l e m a d e anulación p e r o n o d e vicio redhibí tono".
M A N U E L DE LA P U EN T E Y L A V A L LE
534 EL CONTRATO EN GENERAL

que impide construir sobre ella, como ia existencia sobre esa misma fran­
ja de una servidumbre pasiva de tránsito, que igualmente no permite que
se levante sobre ella una edificación.
Me parece que en lo relativo a la naturaleza del vicio existe confu­
sión respecto de las nociones de evíccíón y de vicio oculto, atribuyéndose
a la primera todo lo relativo a la perturbación del derecho sobre la cosa y
asignándose al vicio oculto un rol limitado a sólo lo que incide en la na­
turaleza físí a misma. Tal es el parecer de Garrido y Z ago22. En
realidad, evicción es, como tantas veces se ha dicho, la pérdida total o
parcial del derecho del adquiriente sobre la cosa en virtud de sentencia,
y el vicio oculto es la limitación o pérdida de la posibilid inar la
cosa a la finalidad para la cual fue adquirida, lo cual puede provenir
tanto de un defecto físico de la cosa como de un defecto jurídico, pues
ambos tipos de defecto pueden tener similares consecuencias sobre la
disponibilidad de ella.

5. RESEÍG " hSTÓRíCA

Informándome, como en el cam del saneamiento por evicción, en
los textos de P etit23, I glesias2’* y C olín y C a itía n t C cabe decir que según
el De re dio romano, en un principio, la responsabilidad por los vicios o
defectos de las cosas era asumida por el vendedor medíante una decía ra­
ción hecha mediante el dícíum in rnancivio y también por la s típula lio.
Posteriormente, después de C icerón, el vendedor fue considerado res­
ponsable por los vicios ocultos, independientemente de la dictum m maneípio
y de la stipulntio, estando tai responsabilidad regulada por los ediles enru­
les, encargados de la jurisdicción respecto a las ventas ; ' mercados
de esclavos y animales, quienes impusieron a ios vendedores la obliga­
ción de declarar los vicios o defectos de los mismos, concediendo a los
compradores, si no les era ofrecida garantía esiivuíaíoría, dos acciones: ia
arrie redhibitoria. orientada según I glesias a la devolución del precio pa­
gado, contra la restitución de la cosa y según P etit hacia la resolución de
la venta, en el plazo de cios meses, o la adío nesíiinatonn o quanií minoris,
destinada a obtener una disminución del precio, en el plazo de seis meses,
razón por ia cual fueron llamadas '"acciones edil idas".
En o! antiguo Derecho germánico, al decir de P lalgtz22, el compra­
dor no estaba obligado a aceptar una cosa con vicios, pero si i a había
aceptado, no podía hacer responsable al vendedor por lo vicios que la
cosa tuviese. La aceptación valía como aprobación. Por esta razón, era
de gran interés para el comprador examinar la cosa antes de la con el u-
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 535

Oculto,
536 EL CONTRATO EN GENERAL

Suele ocurrir, síri embargo, que el bien tenga en el momento de la

transferencia determinado vicio que el adquiriente ercibir, lo
que dará lugar a que, cuando el vicio se manifieste con posterioridad a
ese momento y determine que el bien no pueda ser destinado a la finali­
dad de su adquisición, el adquiriente vea frustradas las expectativas que
tenía puestas al celebrar el contrato.
La institución del saneamiento por vicios ocultos encuentra su fun­
damento en el derecho que tiene el adquiriente le se reparen los
perjuicios que sufra por esa frustración de la finalidad.
Dado que la condición de oculto que puede tener un vicio radica
en la imposibilidad de conocerlo en que se encuentra el adquiriente, el
estudio de este requisito se hará al comentar el artículo 1504 del Código
civil, que establece que no se consideran vicios ocultos los que el adqui­
riente pueda conocer actuando con la diligencia exigióle de acuerdo con
su aptitud personal y con las circunstancias.

Importante.
No todos los vicios ocultos del bien dan lugar a la responsabilidad
del transferente por saneamiento. Para ello es necesario que el vicio sea
importante o, como dice un sector de la doctrina, grave. Raros son los
bienes perfectos, que no adolecen de algún defecto, por pequeño que sea,
de tal manera que si se aplicara estrictamente el criterio de la existencia
del vicio oculto, sin ningún paliativo, serían también raros los casos en
que no hubiera lugar a la responsabilidad por saneamiento. Por ello, existe
un parecer generalizado en el sentido que el vicio oculto, para dar lugar
a cualquiera de las acciones que franquea 1 a ley para hacer efectivo el
saneamiento, debe tener cierta entidad.
Bonivento28 cita una sentencia de la Corte Suprema de Colombia
• arzu '• 1~59) que dice así: "Lo cual significa que el vicio redhi-
bitorio no consiste en imperfecciones o defectos que incomoden o
desagraden al comprador, ni en factores extraños al uso de la cosa vendi­
da. El vicio no ha de ser, pues, leve, sino grave, por estorbar del todo el
uso ordinario del bien enajenado o por reducirlo en forma considerable
La gravedad o importancia del vicio es una cuestión de hecho que
corresponde apreciar prudentemente al sentenciador de mérito (...). De
este modo los defectos que, por su naturaleza o insignificancia, no alcan­
zan a afectar considerablemente el uso natural de la cosa, no pueden
reputarse como vicios redhíbitoríos con eficacia suficiente para determi­
nar la resolución del contrato o la rebaja del precio. De lo contrario se
introduciría un factor de inseguridad jurídica en los negocios traslaticios
de dominio".
M A N U E L DE LA P U EN T E Y LA V A LLE 53?
538 EL CONTRATO EN GENERAL

mo Código, según el cual si no se indica expresa o tácitamente la finali­

dad de la adquisición, se presume que la voluntad de las partes es dar al
bien el destino normal de acuerdo con sus características, la oportunidad
de la adquisición y las costumbres del lugar.
De esta manera la labor del juez se limitará a determinar si en el
contrato se indica expresa o tácitamente la finalidad de la adquisición y,
sí no existiera esta indicación, considerará el destino normal que corres­
ponde al bien. Si el vicio determinara que no puede destinarse el bien a la
finalidad así determinada, procederán las acciones de saneamiento, en
cualquiera de sus dos vertientes.

Preexistente.
Para que pueda surgir la responsabilidad del transferente por ra­
zón de saneamiento se requiere que el vicio oculto exista desde antes de
la transferencia o sea concomitante con ella. Puede tratarse de la exis­
tencia plena del vicio o simplemente de un germen existente antes y
susceptible de manifestarse después. Si el vicio surge después de la trans­
ferencia, afecta a algo que ya pertenece al adquiriente y en lo cual no
tiene ingerencia alguna el transferente.
He dicho que el vicio oculto, para dar lugar al saneamiento, debe
existir en el momento de la transferencia. Sin embargo, es necesario pre­
cisar de qué transferencia se trata.
El problema se presenta por cuanto Larenz30 sostiene que el mo­
mento determinante para la existencia del vicio es el de la transmisión
del riesgo, afirmando que si la falta existe ya al perfeccionarse el contra­
to, pero el vendedor puede suprimirla, puede proceder a realizar esta
supresión y no se genera para él responsabilidad cuando lo verifica antes
de la transmisión del riesgo. Por otra parte, el vendedor es responsable
del vicio, aunque éste se haya orígin, ;pués de la perfección de la
compraventa, pero antes de la transmisión del riesgo.
Por su parte, López d e Zavalía31 considera que el vicio debe tener
todas sus características al tiempo de la tradición, que es el momento en
que se adquiere el derecho real de acuerdo con la teoría del título y el
modo. El título es el acto jurídico que genera el derecho y el modo es la
manera cómo éste derecho lo adquiere el sujeto, que es mediante la tradi­
ción. Como consecuencia, afirma este autor, basta con que el vicio sea
oculto, grave, ignorado, al tiempo de la tradición, para que se dé la base
de una acción edilicia. No se computan los vicios sobrevínientes a la tra­
dición, pero sí los que sobrevienen después del título y antes de la
tradición.
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVALLE 539
54 0 EL CONTRATO EN GENERAL

A título simplemente ilustrativo debe tenerse presente que Rubí-

no32, siguiendo el parecer de la mayoría de la doctrina italiana, considera
que la garantía se refiere sólo a los vicios que existí /lamente a la
conclusión del contrato, por lo cual los vicios sobrevenidos después de la
conclusión del contrato y antes de la entrega no dan lugar a la garantía.
Ello se debe a que según el Derecho italiano el contrato de compraventa
es traslativo de propiedad, tanto en el caso de bienes muebles como en el
de inmuebles, por lo cual la transferencia del bien se produce al celebrar­
se el contrato. Sin embargo, este autor agrega que lo dicho se aplica
también a los casos de venta obligatoria, siempre que se trate de venta de
cosa infungible o de cosa ya individualizada a la conclusión del contra­
to; también en estos casos los vicios posteriores a la conclusión del
contrato, no sólo si son anteriores a la entrega, sino también si anteriores
a la transferencia del derecho, no dan lugar a la garantía sino sólo al
inexacto cumplimiento de la obligación de hacer adquirir el derecho al
comprador, porque también en estos casos el vendedor tiene la obliga­
ción de mantener en el intervalo inmutable el estado de la cosa.

7. BIENES A 1J DOCTRINA
El artículo 1485 del Código civil habla, en general, de los bienes,
sin precisar si se trata de muebles o inmuebles, por lo cual la doctrina no
ha hesitado en aplicar la doctrina de los vicios ocultos a toda clase de
bienes, admitiéndose también algunas aplicaciones en el dominio de los
derechos intelectuales33.

8 . PRUEE LOS VICIOS OCULTOS

La regla procesal es que quien alega un hecho debe probarlo, por lo
cual, en principio, debía corresponder al adquiriente acreditar que el vi­
cio es oculto, importante y preexistente a la transferencia.
Sin embar tenes34 cita las opiniones de Guillouard, A u b r y y
R a u , Duranton, Duvergier y T r o p lo n g en el sentido que el comprador
se halla exonerado de probar que el vicio existió al tiempo de la venta, si
alega la garantía dentro del plazo fijado por la ley. Laukeni, P laniol,
M a r c a d e , R ic c i y Alessandri, en cambio, consideran que la carga de la
prueba corresponde al comprador. Badenes comparte la opinión de Man-
resa en el sentido que el demandante debe probar todos los hechos en
que funda su demanda, es decir, no solamente la existencia del vicio en el
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVAHE 541

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6. R ubíno»Domenico, La compravendita, Dott. A, Giufíré Editora, Milano, 1971, p, 757.
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9. G hestin, Jacques y Desche, Bernard, L a v e n t e , Librairie Générales de Droit et de Jurispruden-
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10. Larenz, Karl, Derecho de l a s o b l i g a c i o n e s , Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956,
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18. Manresa y Navarro, José María, C o m e n t a r io s a l C ó d ig o c iv il e s p a ñ o l, Reus S.A., Madrid,
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19. E nneccerus, ludwig y Kipp , Theodor, O p . cit., T. II, Vol. II, p. 89.
20. Albaladejo, Manuel, Op. cit., p. 32.
21. R ubíno, Domenico, O p . cit., p. 772.
22. Garrido, Roque Fortunato y Z ago, Jorge Alberto, C o n t r a t o s civiles y comerciales, Editorial
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23. I éne, T r a ta d o e le m e n ta l d e D e r e c h o ro m a n o , Editora Nacional, México, 1976, p. 396.
24. Iglesias, Juan, D e re c h o ro m a n o , Ediciones Ariel, Barcelona, 1972, p. 422.
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1957, p. 237.
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1983.1. A o. 438.
28 Bonívento F ernandez, José Alejandro, Los principales contratos civiles, Ediciones Librería del
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29. Ort ; VallEJü , Antonio, La protección del comprador Ediciones TA I Granada, '<987, p, 273.
30 Lahenz, Kart, Op. cit., T. II, p. 65.
31. López de Zavalía, Fernando, Op. cit., p. 449.
32. R ubíno, Domenico, Op. cit., p. 780.
33, S alvar Raymundo, Fuentes de las obligaciones. Tipográfica Editora Argentina, Buenos .Aires,
1954, T. III, p. 460.
34, B adenes G asset , Ramón, Op. cit., T, í, p. 695.
35 P uente y L avadle, Manuel de la, Op. cit., I i!, p. 464.
 A r tíc u lo 1 5 0 4 ,- N o se consideran vicios ocultos los que el adquiriente
pueda conocer actu an do con la diligencia exigidle de acuerdo con su aptitud
personal y con las circu n stan cias.

Sumario:
1, Antecedentes de este artículo.
2. Conocimiento del vicio.
544 EL CONTRATO EN GENERAL

La nueva redacción se conservó en el artículo 141 de la quinta Po­

nencia sustitutoria y del Anteproyecto, en el artículo 1527 del primer
Proyecto, en el artículo 1467 del s oyecto y en el artículo 1504
del Código civil.

2. CONOCIMIEN'
El artículo 2173 del Código civil argentino dispone que entre com­
pradores y vendedores, no habiendo estipulación sobre los vicios
redhibí torios, el vendedor debe sanear los vicios o defectos ocultos de la
cosa aunque los ignore; pero no está obligado a responder por los vicios o
defectos aparentes. Comentando este artículo dice Sályat1: "L os vicios o
defectos ocultos se oponen, pues, a los aparentes: los primeros dan lugar a
la garantía; los segundos no".
Consecuentemente, un vicio deja de ser oculto cuando, por cual­
quier razón, se vuelve aparente. Así, la existencia de un gusano en una
manzana puede ser un vicio oculto si no se manifiesta en el exterior, pero
dejará de ser oculto para convertirse en aparente sí el gusano llega a per­
forar la cáscara de la fruta, haciéndose visible. En realidad, el vicio oculto
deja de serlo cuando se le conoce.
Llacer2 considera que las razones por las cuales un vicio deja de
ser o« ara ser un vicio conocido son:
Bien porque el transferente lo manifestó.
Bien porque el adquiriente tenía que conocerlo.
Bien porque es manifiesto y perceptible para el adquiriente.
En los tres casos se trata, en realid conocimiento del vicio
por parte del adquiriente. En el primero, lo conoce a través de la mani­
festación del transferente, que, se entiende, debe haber sido recibida por
el transferente. En el segundo caso, se supone el conocimiento debido a la
situación en que se encuentra el adquiriente. En el tercero, el hecho de
ser el vicio manifiesto y perceptible significa que no puede dejar de ser
conocido por el adquiriente, salvo negligencia de éste.
L ó p e z d e Zavalía3reconoce que constituye un delicado problema
determinar cuándo un vicio es oculto y cuándo es aparente, señalando
que para resolver este problema se han propuesto tres perspectivas:
a) El vicio es aparente cuando es cognoscible por el adquiriente aun­
que sea valiéndose del asesoramiento de terceros.
 M ANUEL DE LA PUENTE E 545

Se tiene por oculto el vicio siempre que el defecto resulte incognos­

cible para el adquiriente concreto, atendiendo a sus condiciones
personales.
546 EL CONTRATO LN GENERAL

Por otro lado, en cuanto a la aptitud personal del adquiriente, es

indudable que ella depende mucho de su oficio o profesión, pues gene­
ralmente la aptitud es el fruto del ejercicio de estos. Ello resulta más
evidente si se toma en consideración que el artíci ) del Código civil
argentino dispone que el enajenante está libre de responsabilidad de los
vicios redhibitorios, si el adquiriente los conocía o debía conocerlos por
su profesión u oficio.
Pienso que nos puede dar mucha luz sobre estos dos problemas La
jurisprudencia francesa citada por Ghestin, cine se orienta en el sentido
de referirse, de una parte, a la competencia técnica del comprador, nor­
malmente deducida de su profesión ' d' , ra parte, a la naturaleza de!
vicio y a las circunstancias en las cuales ha podí _ r mceder ai examen
previo a su aceptación de la entrega. Toma en consideración, pues, los
dos elementos de juicio que menciona el artículo 1504 c T 0 oigo civil.
Con relación a la competencia técnica del comprador, el mismo
autor agrega que la profesión de éste será naturalmente decisiva para
apreciarla, pe i'o simplemente como una presunción de tal competencia.
Respecto a la naturaleza del violo y las circunstancias de la aceptación
de ¡a entrega, menciona que un comprador "profesional" no siempre se
considera que puede descubrir el vicio y que, recíprocamente, un com­
prador profano no puede siempre ignorarlo legítimamente. Ei vicio es
oculto, aun para un profesional, si es imposible de descubrirlo ai momen­
to de la entrega, pudiendo esta imposibilidad ser absoluta o resultar que
sólo un uso prolongado del bien puede revelar su ineptitud.
Se suscita ’ • a sobre si el adquiriente profano debe hacerse asis­
tir por un experto. S alvat° opina que si el adquiriente ha podido conocer
el vicio, aunque fuese valiéndose de terceros que lo asesorasen, el vicio
debe ser considerado aparente. Wayae7, en cambio, sostiene que este cri-
íí _ 1 puede ser compartido, desde que no se puede obligar a todo ei
que quiere comprar una cosa a contratar los servicios de un experto para
que lo asesore sobre las cualidades de ella; la vida no funciona de este
modo. La Comisión Reformadora7considera que el deber de recurrir ai
apoyo d' v ■s:nico debe correr parejo con las características ~ m - se
presenta la adquisición, lo cual será una cuestión de hecho, esto es, ca­
suística. Estoy de acuerdo con esta ultima posición, desde que no guarda
coherencia con la obligación de diligencia ordinaria que se exige al ad­
quiriente que éste pueda ampararse en su propia inexperiencia para
j11s i ií icar e1desconocimien i o de un v m es b ay casóse n que, cuando
las circunstancias lo hagan aconsejable da la complejidad de la opera­
ción, la asesoría profesional constituye precisamente la expresión de la
diligencia. En resumen, el artículo 1504 del Código civil debe ser enten-
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 5 47

1 .

2.

3,
4472

8.
 A r t í c u l o 1505,- Hay lugar al saneamiento cuando el bien carece de las
cualidades prometidas por el transferente que le daban valor o lo hacían apto
p a r a la fin alidad d e la adquisición.

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTÍCULO

El artículo 143 cié la. primera Ponencia sustitutoria tenía la siguiente
redacción:
Artículo 143, .H a y lugar al saneamiento cuando la cosa carece de las
cualidades aseguradas por el enajenante que la hacían apta para la f i n a ­
lidad de la adqu isición .
Esta redacción se conservó en el artículo 143 de la segundo Ponen­
cia sustitutoria/ en ei artículo 142 de la tercera, cuarta y quinta Ponencias
sustitutorias y del Anteproyecto,
En cd artículo 1528 deí primer Proyecto se agregó la referencia al
valor de la cosa, quedando su redacción así:
Articulo 1528, - Hau lugar ai saneamiento cuando la cosa carece de las
cualidades prometidas por el enajenante que le daban valor o la hacían
apta mira la finalidad de la adquisición.
550 EL CONTRATO EN GENERAL

En el artículo 1468 d e l segundo Proyecto se cambió la referencia a

la ''cosed' por la d e l "bien" y la referencia al "enajenante'" por la d e l " í r a n s -
f e r e n t c " , c o n lo cual quedó con la redacción del q u e d e s p u é s fue a r t í c u l o
1505 de! Código civil.

2. VICIOS Y DEFECTOS
T e r m i n o l o g i c a m e m e , vicio es descriptivo de malo, d a ñ a d o , im p e r­
fecto, m i e n t r a s que la definición de defecto no da a entender que la cosa
defectuosa esté dañada o sea imperfecta, sirio que carece o le falta algos
O rtÓdice con acierto, que la diferencia entre vicio y defecto de­
pende del criterio q u e se u t i l i c e . Si se r e c u r r e al criterio o n í o l ó g i c o , que
atiende a las causas, el defecto se distingue d e l vicio en razón a que el
primero h a c e r e f e r e n c i a a una falta cualitativa que no concurre en el se­
gundo. En c a m b i o , si se utiliza el criterio finalista, que atiende a lo s efectos,
n o existen diferencias entre uno y otro.

Por e l l o , en lo s ordenamientos Segales, como el italiano, que utili­

zan la concepción ontoiógica, se diferencia el vicio d e l defecto, ciándoles
tratamientos d i s t i n t o s . No ocurre así en lo s ordenamientos legales que se
orientan en la dirección finalista, como el español, donde no cabe distin­
guir entre vicio y defecto, dando lugar ambos a las acciones de
sa n e a m ie n to .

Dado que ei Código c i v i l peruano d e 1 9 8 4 se i n s p i r a e n el criterio

finalista, d e _ ~ c e sus artículos 1484 y 1485 disponen que hay lugar al
saneamiento cu a n d o ios vicios ocultos del bien no permiten destinar éste
a la finalidad para la cual fue adquirido o que disminuyan su valor (ya
se ha visto que esta d i s m i n u c i ó n de valor debe ser entendida en el senti­
do que ella proviene de la imdoneíd.i _ , - n para a l c a n z a r su
finalidad), no cabe entre nosotros hacer distinción entre vicio y defecto,
desde que las consecuencias son las mismas en. un caso como en el otro: el
n o iogr ar ia fi n a 11cíad pre v ist a.
El defecto, como se ha visto, es la carencia o falca d e algo. Ese algo
es la calidad o la cualidad. Si bien t e r m i n o l ó g i c a m e n t e cabe distinguir
entre una y otra, por cuanto la calidad es la propiedad o conjunto d e p r o ­
p i e d a d e s inherentes a una cosa que permiten apreciarla con relación a
las otras de su especie, y cualidad es cada una de las circunstancias o
caracteres que distinguen a l a s personas o cosas, o sea que ia primera es
el todo y la segunda cada una de l a s partes de ese todo, e n el c a m p o de la
responsabilidad por saneamiento se em p lean ambos conceptos como e q u i -
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 551

3. CAREN OMETÍDÁS

t../í c í t x z o Y j ’c ~¿ 1 i o ) -
552 EL CONTRATO EN GENERAL

obtener resolución del contrato según las disposiciones generales sobre

resolución por incumplimiento.
La diferencia de efectos de la carencia de cualidades en ambos or­
denamientos es, pues, evidente. Aun cuando algunos autores italianos
modernos, entre los que destaca Kubing3, consideran que si bien existe
una diferencia material, empírica, entre los vicios ocultos y el defecto de
cualidad, la diferencia no es tal para justificar un diverso tratamiento
jurídico, más bien, por el contrario, son tantos los puntos de contacto que
sería oportuno unificar completamente la disciplina, la diferencia existe
y es preciso tomarla en cuenta al ponderar los pronunciamientos de la
doctrina italiana.
El artículo 1505 de nuestro Código civil se coloca en el supuesto de
que las cualidades del bien prometidas o afirmadas por el transíerente lo
hacen apto para la final id- ■m -u adquisición. No se trata de una afir­
mación en el sentido de que el bien no adolece de defectos sino, por el
contrario, cié que goza de ciertas cualidades que lo distinguen de los de­
más de su especie. Por ejemplo, en el caso de automóviles de una cierta
marca que desarrollan una velocidad máxima promed: c 5"’ 1 50 kilóme­
tros por hora, el transíerente afirma que un determinado automóvil de­
esa marca desarrolla hasta 200 kilómetros por hora. Es esta especial ve­
locidad máxima la que hace apto el automóvil para la finalidad buscada
por el adquiriente.
Según B lanca 4, ía carencia de la cualidad prometida no supone ne­
cesariamente una im perfección de la cosa. Faltando los atributos
prometidos, dice este autor, en efecto la cosa es disforme de aquella pre­
vista, pero este juicio prescinde claramente de aquél de normal integridad
v adecuación del bien en relación a su función típica. Se entiende, por
ejemplo, que un colorido diverso de aquel previsto en el contrato no im­
plique generalmente un defecto del bien o ía inidoneidad para el uso
admisible en el ambiente económico-social.
Ya se ha visto que, según Rubí no, la afirmado te determina­
do bien no adolece de vicios ocultos comunes a los de su especie, como
ocurre en el caso de frutas y cereales, pin * ; ~asimilada a la promesa
de cualidades de que trata el artículo 1505. Pienso que, pese a que el
supuesto es distinto, la asimilación es procedente cuando se hace expre­
sa referencia a los victos cuya ausencia se promete desde que en ambos
casos se trata cié asegurar que el bien es singular y especialmente apto
para la finalidad de su adquisición, que es lo que, en el fondo, busca
proteger el citado artículo. En realidad, se trata de un caso de exclusión
de saneamiento por vicios ocultos, que es el sentido que le da la última
parte del artículo 1491 del Código civil italiano.
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 553

UiUUl l \ J l 1CI,

5* EL A LIU D PRO ALIO

554 EL CONTRATO EN GENERAL

Según G reco y CorrnocG se considera vicio la imperfección en el

proceso cié producción,, fabricación o formación de la cosa; existe defecto
f lalidad cuando la cosa vuelve a entrar, por su naturaleza o por los
elementos -que la caracterizan, en. mi tipo o especie diversa del converti­
do; y ahud pro olio cuando la cosa sea fundamentalmente diversa de
aquella contratada, esto es, pertenezca a un género diverso.
'Tomando en consideración que el vicio y el defecto de cualidad son
alteraciones que no hacen pasar al bien de un género a otro o de una
cii a Jid a d e s e nc i „ r r e s aqu e 1 a t r ib u i o e n. e 1 c u a1 s e e xp resa 1a n o r rna 1
adecuación del bien a su típica función) a oirá7,, ia doctrina se preocupa
últimamente en establecer si el vicio oculto, el defecto de cualidad y el
ni¿uci pro olio son tres categorías diferentes o pueden reducirse a dos o, es
rnás, unirse en una sola.
La. preocupación inicial ha surgido de la doctrina italiana por cuan­
to según su ordenamiento legal, como se ha visto, la existencia de vicios-
ocultos da lugar a la garantía (saneamiento en lenguaje nuestro), la ca­
rencia (defecto) de cu.aii.dad c o n c ~ -■ rcho a obtener la resolución
del contrato según las disposiciones generales sobre resolución por in­
cumplimiento y el almd pro olio es un caso típico de incumplimiento
contractual. Rubtncó reconoce que el diverso tratamiento legislativo hace
necesaria la distinción entre las tres categorías; F erró se inclina, coinci­
diendo con B lanca, en unificar el tratamiento deí vicio y ei del defecto cíe
cualidad, manteniendo separadamente el tratamiento del aliud pro olio1"'1;
y finalmente G reco y C ottino1,0estiman que las diferencias entre las tres
categorías se esfuman en ia práctica.(*)

(*) Comentando la posición de! Código civil italiano de 1942, dice Lúzanlo'1lo siguiente:
"luí distinción entre acción redhibí tersa por vicios y acción contractual por defecto de
cualidad viene favorecida, en parte, por la tradición, en parte por sutiles razonamien­
tos escolátícos: se dice que las cualidades de la cosa sirven para determinarla, de suerte
que sí las cualidades requeridas faltan la cosa ya no es aquella, se tiene venta de aliad
pro alio: por el contrario, si se trata de vicio, la cosa, aunque viciada, es la misma, A esta
diversidad de estructura correspondería diversidad de disciplina -de las dos acciones.
A nuestro juicio, se trata de uno de tantos sofismas de que está llena la doctrina jurídi­
ca y que la descarrían. Aunque fuese verdadera la diferencia conceptúa] afirmada, que
la transporta en pleno campo filosófico y que aparece dudosa y desvanecida, el proble­
ma jurídico aún no quedaría resuelto: lo que interesa saber es si y hasta qué punto dos
hechos económicos, por tanto análogos, merecen ser tratados de modo diverso desde
el punto de vista jurídico.
Ahora bien, desde muchos puncos de vista, ias dos acciones nos parece merecerían la
misma disciplina: no se explica, por ejemplo, por qué en caso de vicios el comprador
tenga la elección entre ía demanda cíe resolución del contrato y la de reducción de
precio, y no le sea dada aquella de petición de incumplimiento, mientras en cambio, en
el caso de falta de cualidad, el art, 1.497, remitiéndose a las disposiciones generales
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 555

s o b r e la r e s o lu c ió n p o r incumplimiento, y p o r c o n s ig u ie n te al art. 1 .4 5 3 p a r e c e a d m itir ,

implícitamente, la p e t ic ió n de cumplimiento ( m e d ia n t e p r e s ta c ió n d e c o s a d e la cuali­
dad p a c ta d a ). V ic e v e r s a , n o se s a b e p o rq u é , sí se tr a ta cíe v í a o s , se c o n c e d a a ! c o m p r a d o r
eí r e m e d io d e la r e d u c c ió n cieí p r e c io , m ie n tr a s e s ta v ía p a r e c e n e g a d a a i c o m p r a d o r , si
se tr a ta d e d e f e c t o d e c u a lid a d , y m ie n tr a s la s m is m a s r a z o n e s p a r e c e n m ilita r , a e s te
r e s p e c to , e n lo s d o s c a s o s .
S e r ía n e c e s a r io p r e c is a m e n te in d a g a r si la c o n c ie n c ia s o c ia l r e q u ie r a semejante d iv e r s i­
d a d d e t r a ta m ie n to ; m á s c o n f r e c u e n c ia s u c e d e q u e se d o b le g a n la s e x ig e n c ia s s o c ia le s ,
a los conceptos, a ia s c,
ti rá n ica , c o n d u c e a d if e r e n c ia s i n ju s t ific a d a s "
556 EL CONTRATO EN GENERAL

BIBLIOGRAFÍA ARTÍCULO 1505

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3. R ubí no, Domenico, L a c o m p ra v e n d ita , Dott. A. Giufíré Ediíore, Milano, 1971, p. 760,
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10. Greco, Paolo y Corroo, Gastone, O p . c i t ., p. 230.
11. Luzatto, Ruggero, La c o m p r a v e n t a , Instituto Editorial Reus, Madrid, 1953, p. 327.
12. Liacer fv!atacas, Ma. Rosa, E l s a n e a m i e n t o p o r v i c i o s o c u l t o s e n e i C ó d ig o c iv il; s u n a t u r a le z a
jurídica, José María Boseh Editor S.Á., Barcelona, 1992, p. 159.
13. Orti Vallejo, Antonio, Op. cit., p. 70.
redacción:
558 EL CONTRATO EN GENERAL

Estos dos artículos se unificaron en el artículo 144 de la primera

Ponencia sustitutoria, que quedó así;
Artículo 144.~Cuando se transfieran dos o más cosas o animales junta­
mente el vicio de cada una dará solamente derecho a la acción
correspondiente y no se extenderá a ios otros, a no ser que el adquirien­
te no hubiera adquirido el otro u otros sin el que adolece del vicio. Se
presume esto último cuando se adquiera un ti.ro. yunta, paraje, jaez o , o
análogos, aunque se hubiera señalado un precio separado por cada una
de las cosas o (mímales que ¡os componen.
Esta redacción se conservó en el artículo 144 de la segunda Ponen­
cia su stit n i o ri a, e n el ar t íc ti Io 14 3 d e 1z tere e ra c ua rta y q u í r " on c ia s
sustitutorias y del Anteproyecto y en el artículo 1523 del primer Proyecto.
En el artículo 1469 se cambiaron las palabras ""'cosas o animales'"'
por la de "bienes" y con ese texto pasó al artículo 1506 del Código civil.

2. IRANSFERENO I n-2 rM 1 r bES CONJUl ~ *-

MENTE
El solo hecho de que varios bienes se transfieran a la vez, mediante
un mismo contrato o en contratos contextúales, no altera la regía general
de que el vicio de cada bien da lugar a su propio saneamiento, indepen­
dientemente de los demás. Tampoco altera esta regia general el hecho de
que se haya otorgado a todos los bienes un solo valor total. Se entiende
que se trata de bienes principales, es decir, que no están permanente­
mente afectados a otros bienes, ya que el caso de los bienes principales y
accesorios se examina en el artículo 1507.
Sin embargo, esta regla general sufre una excepción cuando, exis­
tiendo un vicio oculto en uno de ios bienes principales, el adquiriente no
hubiese adquirido los demás sin el que adolece del vicio. La prueba tanto
de la existencia del vicio como la de no haber adquirido los bienes sanos
sin ei viciado corresponde al adquiriente.
Dada la dificultad de acreditar la voluntad del adquiriente respec­
to a la adquisición o no del resto de ios bienes sanos, el artículo 1506 ha
establecido una presunción inris íanhim. en el sentido que el adquiriente
opta por lo segundo, o sea no adquirir los bienes sanos, cuando todos los
bienes forman un tiro, yunta, pareja, juego o análogos. En tai caso, el ad­
quiriente puede entablar cualquiera de las dos acciones de saneamiento
por la totalidad del conjunto. Si optara por la acción redhibítoria, ésta se
MA N U E L DE LA PUENTE Y LAVAME 559
 A rtícu lo 1 5 0 7 Cuando se transfieran bienes principales y accesorios,
los vicios que afectan a los primeros dan lugar al saneamiento de éstos y de los
accesorios, pero no a la inversa.

Sumario:

Este texto se conservó en el artículo 1.4o de la segunda Ponencia

sustitutoria, en el artículo 144 de la tercera, cuarta y quinta Ponencias
sustitutorias y del Anteproyecto y en el artículo 1530 del primer Proyecto.
En el artículo 1470 del segundo Proyecto se cambió ei texto por el
siguiente:
Articulo 1 A 7 0 C u a n d o se transfieren bienes principales y accesorios,
los vi nos pite afectan a los primeros dan lugar ai saneamiento ae estos y
de los accesorios , pero no a la inversa.
Este texto se conser mí en el artículo lt>0/ riel xmctigo civil.
562 EL CONTRATO EN GENERAL

2, BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS

El artículo 889 del Código civil dispone que las partes integrantes
de un bien (las que no pueden ser separadas sin destruir, deteriorar o
alterar el bien) y sus accesorios (los bienes que, sin perder su individuali­
dad, están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental
con respecto a otro bien) siguen la condición de éste, salvo que la ley o el
contrato permíta su diferenciación o separación.
El artículo 1507 de! Código civil está orientado en la misma línea.
Si el bien principal adolece de vicio oculto, el saneamiento de este vicio
da lugar también al saneamiento de sus accesorios, desde que éstos tie­
nen utilidad en la medida que permanezcan afectados al fin del bien
principal. Supóngase un sistema de aire acondicionado instalado en un
automóvil: si el automóvil padece de un vicio oculto en el motor que le
impide funcionar, la acción de saneamiento por este vicio incluye el va­
lor del sistema de aire acondicionado, aunque éste no adolezca de vicio
alguno, desde que el sistema sólo es apto para su finalidad de refrigerar
el automóvil en la medida que éste pueda circular. En cambio, si es el
equipo de aire acondicionado el que está viciado y el automóvil funciona
bien, la acción de saneamiento se limita exclusivamente al equipo.
 A rtícu lo 1503,- El adquiriente de un bien ftingible viciado puede exi-
en sustitución del saneamiento, la entrega de otro de igual naturaleza.

Sum aría:
1, Antecedentes de este artículo,
2. Bien ftmgíble viciado.
564 EL CONTRATO EN GENERAL

"La facultad que contempla este artículo en favor del adquiriente

de un bien fungible se explica por sí misma. Se trata de una norma inspi­
rada en el artículo 480 del Código civil alemán y que ofrece para dicho
adquiriente la siguiente alternativa:
a) Que acepte la cosa individualizada con los vicios que la afectan,
en cuyo caso podrá plantear a su elección la acción rescisoría o la estima-
toria o de reducción de precio; y
b) Negarse a recibir la cosa individualizada que adolece de vicio y
exigir que, en su lugar, se le entregue otra líbre de vicios.
Entre nosotros el maestro José L eón B a r a n d ía r á n ha criticado la
solución legislativa alemana, pues estima que es preferible adoptar la
fórmula propuesta por G o l d s c h m íd t en el sentido que una vez indivi­
dualizada la cosa, la obligación del enajenante es una entrega de cuerpo
cierto, por lo cual y si la cosa entregada adolece de vicios, sólo cabe ejer­
cer la acción redhíbítoría. y la acción estím atoria, ya que el adquiriente
no tiene ya derecho a que se le dé cosa distinta.
Admitiendo que la fórmula que propiciamos puede parecer defec­
tuosa desde un punto de vista teórico, en la práctica presenta notorias
ventajas, ya que en vez de obligar al adquiriente a ejercer las acciones
mencionadas anteriormente, cuyas hipótesis suponen un efecto sustitu­
torio del cumplimiento normal, proporciona la posibilidad de que se
satisfaga la prestación adecuadamente, que es en definitiva lo que debe
buscarse en el área de las obligaciones y contratos".
La redacción del artículo 145 de la cuarta Ponencia, sustitutoria se
conservó en el artículo 145 de la quinta Ponencia sustitutoria y del Ante­
proyecto y en el artículo 1531 del primer Proyecto.
En el artículo 1471 del segundo Proyecto se cambió la redacción
por la siguiente:
Artículo 2471.- El adquiriente de un bien fungible viciado puede exigir ,
en sustitución del saneamiento, ¡a entrega de otro de igual naturaleza.
Esta redacción se conservó en el artículo 1508 del Código civil.

2. BIEN FUNGIBLE VICIADO

El Código civil peruano de 1.936 sólo concedía al adquiriente de un

bien que adolecía de vicio oculto dos opciones: la acción redhibitoria y la
acción estímatoria. Tratándose de bienes irifungibies esta solución es irn-
 MANUEL OE LA PUENTE Y L A VALLE 565

son especificas.
566 EL CONTRATO EN GENERAL

diatamente ofrece hacerlo, la negativa del com prador puede ser contraria
a la buena fe.

BIBLIOGRAFÍA ARTÍCULO 1508

1. Orti Vallejo, Antonio, L a p r o t e c c i ó n del c o m p r a d o r , Ediciones TAI, Granada, 1987, p, 86.

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4. Enneccerus, Ludwig y Kipp, Theodor, Tratado de Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barce­
lona, 1954, T. II, Vol. II, p. 133,
Sumario:
568 EL CONTRATO EN GENERAL

dio noticias al celebrarse el contrato, si éstas fueran de tanta importan­

cia que hagan la cosa inepta para la finalidad de su adquisición.
Se conservó este texto en el artículo 147 de la segunda, tercera, cuar­
ta y quinta Ponencias sustitu torias y del A nteproyecto,
En el artículo 1532 del p rim er Proyecto qi riada la parte fi­
nal de la m anera sigu ien te: "S i éstas fueran de tanta im portan cia que
dism inuyan el valor de la cosa, la hagan inepta para la finalidad de su
adquisición o reduzca su ap titu d ".
Al artículo 1472 del segu ndo Proyecto se le dio la sigu iente nueva
redacción:
Artículo 1472,- Hay lugar al saneamiento cuando existan cargas, li­
mitaciones o gravámenes ocultos y de los que no se dio noticias al
celebrarse el contrato, sí éstos son de tanta importancia que disminuyen
el valor del bien, lo hacen inútil para la finalidad de su adquisición o
reducen sus cualidades para ese efecto.
Con esta redacción pasó al artículo 1509 del Código civil.

2, CARGAS, LiMITACíONE_ 2 " m 7 RES OCULTOS

Apartándose de su fuente inmediata -el artículo 1361 del Código
civil de 1936- que habla de finca gravada con servidumbres, el artículo
1509 del Código civil de 1984, generaliza el dispositivo haciéndolo apli­
cable a todas las careas, limitaciones o gravámenes del bien, con lo cual
su campo de acción se extiende considerablemente, pues abarca todos
ios derechos, aun personales, que pueden afectar el bien materia de la
transferencia. En efecto, sí bien el gravam.cn, en su acepción estricta
del Derecho civil, es un derecho real, distinto de la propiedad, trabado
sobre un bien ajeno (hipoteca, prenda, servidumbre)5, ia carga tiene un
contenido mayor, pues abarca no sólo los gravámenes, si.no también roda
imposición que se hace recaer sobre una persona o cosa, y la limitación
es una restricción que impide realizar actos que perjudiquen el interés
social o que sean nocivos para el derecho de terceros.
Consecuentemente, dan lugar ai saneamiento por vicios ocultos to­
das las restricciones, de cualquier clase, que afecten un bien mueble o
inmueble, siempre que tengan importancia, o sea que disminuyan el va­
lor deí bien, lo hagan inútil para la finalidad de su adquisición o reduzcan,
sus cualidades para ese efecto. Este tema de la .importancia del vicio oculto
ya se ha estudiado en el comentario al artículo 1503 del Código civil (su-
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVAL E E 569

pi o III, p. 536), de tal manera que lo ahí dicho puede aplicarse mu-
tniis mulandts a las cargas y gravámenes no declarados.

3.
570 El CONTRATO EN GENERAL

el reconocimiento de i a carga oculta no un plica privación de la cosa ni

requiere sentencia ejecutoriada.
En una posición intermedia se encuentra M erino9, pues estima que
el supuesto previsto por el artículo 1,483 de una parte se asemeja a la
evicción parcial por e! hecho de que el estar gravada con una carga real
una cosa vendida o permutada, en cierto modo supone una pérdida par­
cial de la misma, aunque no sea de parte material; y de otra parte se
asemeja a la redhibición por las mismas soluciones que el precepto con­
tiene: resolución del contrato o abono de inclemnización.
En el Código civil italiano su articule-1489, que trata sobre ía cosa
vendido que está gravada con cargas o con derechos reales o personales nu
aparentes, se encuentra '''a caballo''' entre las disposiciones relativas a la ga­
rantía por evicción y aquellas relativas a la garantía por vicios. Sin embargo,,
la mayoría de los autores, entre quienes cabe citar a R ubíno 10, D egní11 y Gre­
co y Coitino12, se inclina por considerar que se trata de un caso de evicción.
En la doctrina peruana que comenta el artículo 1361 del Código
civil de 1936, C astañeda 13piensa que la existencia de servidumbres no
constituye vicio oculto, sino que da lugar a la garantía de evicción, ya
que las servidumbres no constituyen vicios de hecho, sino vicios jurídi­
cos; mierdras que P alacio 14 sostiene croe ía venta en el supuesto
contemplado en dicho artículo es susceptible de caer balo las acciones
redhibitorias, Respecto al artículo 1509 del Código civil de 1984, Arias
Se Hreibero3 considera que la asimilación de los vicios jurídicos a los vi­
cios ocultos se hace ostensible en el caso de las servidumbres pasivas y se
extiende a las demás cargas ocultas.
Personalmente opino, por las razones que he expuesto anteriormen­
te (supra, Tomo III, p, 533), que los vicios jurídicos, como son los que
contempla el artículo 1509 del Código civil, son asimilables a los vicios
de hecho para ios efectos de la responsabilidad por saneamiento. La exis­
tencia de cargas, limitaciones o gravámenes ocultos no priva en forma
alguna al adquiriente de su derecho sobre la cosa, que es la característica
de la evicción, y constituye, en realidad, un defecto, aunque jurídico, del
bien, pues lleva consigo una menor aptitud para destinarla a su finalidad.

4. PRESUPUESTO ,A APLICACIÓN DEL ARTÍCU­

LO 1509
B adenes16 considera que los requisitos necesarios para que haya
lugar al saneamiento cuando existan cargas, limitaciones o gravámenes
son los siguientes:
 MANUEL DE LA PUENTE E 571

Desconocimiento
572 EL CONTRATO EN GENERAL

Sin embargo, en la doctrina extranjera, L acal19 opina que aun cuan­

do la carga conste inscrita en el Registro de la Propiedad, si el vendedor
ocultó la misma al comprador, y éste la desconocía, hay lugar al sanea­
miento por cuanto la publicidad regístral protege al tercero que no ha
intervenido en el contrato, pero no ampara al vendedor, porque la rela­
ción jurídica establecida con el comprador se regula por los principios de
la buena fe.
Dado que el ártico iu 1509 del Código civil de 1984 señala que ha y
' •al saneamiento cuando no se dao noticias de ias cargas al celebrar­
se el contrato, surge la duda respecto a si, pese a la inscripción en los
Registros Públicos, se requiere que el transíerente indique la existencia
de las cargas en el contrato de transferencia.
Para dilucidar esta duda conviene tener presente que el artículo
2012 del Código civil vigente dispone que se presume, sin admitirse prue­
ba en contrario, que toda persona tiene conocí ni lerdo del contenido de
las inscripciones. Dado que en buena doctrina moderna se niega validez
a las presunciones legales absolutas ( voris et de jure) por considerarse que
se trata de auténticas normas jurídicas, la disposición contenida en el
artículo 2012 debe entenderse como -que toda persona tiene conocimien­
to del con.te.nido de las inscripciones.
En la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil20 se indica que
eí artículo 2012 expresa el principio de la publicidad, de lo que hay que
colegir que basta la inscripción en el Registro Público pertinente para
que el correspondiente derecho sobre el bien sea conocido por todos, in­
clusive, desde luego, por el adquiriente.
I-denso, por ello, que una de las maneras de dar noticia al adqui­
riente sobre la existencia de las cargas, limitaciones o gravámenes del
bien es mediante la inscripción de éstos cu, el pertinente Registro Público,

v- • m J .radón en el contrato.
Según el artículo 15f ? C i ' igo c i v il hay lugar al saneamiento
cuando existan cargas, limitación' o mmv ármen es ocultos de Jos que no
se dio noticias al celebrarse el contrato. Recíprocamente, debe conside­
rarse que no hay lugar ai saneamiento en el caso que sí se dio ia noticia al
celebrarse el contrato.
Esto lleva a encarar el c-roblema referente al valor de aquella cláu­
sula que generalmente se inserta en los contratos de compraventa de
inmuebles, cuya redacción, con ligeras vanantes, es así; "La presente ven­
ta se entiende hecha en el preciso estado de hecho y de derecho en que se
encuentra el inmueble y en que ha llegado ai vendedor".
 MANUEL OE LA PUENTE V LAVAllE 573

carga*

5. CARGAS LEGALES
cargas. limi­
taciones o gravámenes legales. Se han expuesto hasta cuatro teorías, que
van desde la que equipara las cargas legales a las aparentes hasta aqué­
lla que distingue entre aquellas cargas que tienen legalrriente ese carácter
c las que constituyen un modo en que es regulada la propiedad. Me pare­
ce, siguiendo a ÍJcCmA que las cargas legases impuestas para utilidad
574 EL CONTRATO EN GENERAL

pública deben considerarse conocidas por el adquiriente, no así las car­

gas, aun legales, impuestas para utilidad privada.

BIBLIOGRAFÍA ARTÍCULO 1509

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17. Loe. cit.
18. Palacio P imentel, H. Gustavo, Op. cit., T. II, p. 53; C astañeda, Jorge Eugenio, Op. Oí., p, 266.
19. Cita de Merino Hernández, José Luis, Op. c i t ., p. 250.
20. Exposición de Motivos Oficial del Código civil” elaborada por la Comisión Revísora dei Código
civil, Separata de “Ei Peruano" de 19 de noviembre de 1990, p, 10.
21. Degni, Francisco, Op. cit., p. 329.
22. Badenes Gasset, Ramón, Op. c it , T. I, p. 657.
23. Rubino, Domenico, Op. cit., p. 700.
24. Degni, Francisco, Op. cit., p. 330.
 Artícu También hay lugar al saneamiento cuando no existen
las servidumbres activas declaradas por el transferente al celebrarse el con­
trato, que harían el bien apto para la finalidad de su adquisición.

Sumario;
1. Antecedentes de este artículo.
2. Servidumbres activas.

nene
576 EL CONTRATO EN GENERAL

2, SERVIDUMBRE

De los antecedentes del artículo 1509 que precede resulta que él

estaba inicialmente limitado a las servidumbres pasivas que gravaban el
bien, de tal manera que el artículo 1510, que es materia del presente co­
mentario, restdtaba la contrapartida de aquél, esto es, referido a las
servidumbres activas.
En realidad, el artículo 1510 juega el mismo rol que el artículo 1505,
que trata de las cualidades prometidas por el transferente, pero referido
exclusivamente a las servidumbres activas, por lo cual todo lo dicho al
comentar este artículo es aplicable mutatis mutandis al comentario del
artía
Lo que no se explica es porqué la declaración del transferente deba
hacerse al'celebrarse el contrato, cuando el mismo efecto se produciría si
la declaración se hace anteriormente a este acto.
 A rtícu lo 1511,- El adquiriente puede pedir, en razón del saneamiento
está obligado el transferente, la resolución del contrato.

S u m a rio :
1. Antecedentes de este artículo.
2. La acción redhibitoria.
3. Posición del artículo 1511 del Código civil.
578 EL CONTRATO EN GENERAL

Artículo 1474,- El adquiriente, en razón del saneamiento a que está obli­

gado el transferente, puede pedir la resolución del contrato.
Con modificaciones de redacción, pero sin modificar su esencia,
quedó el artículo 1511 del Código civil.

2. LA ACCIÓN

Recordemos que en el rubro '"Reseña histórica" del comentario ai

artículo 1503 se ha visto que los ediles cundes concedían a ios compra­
dores, si ios 'Tendedores no les garantizaban la ausencia de vicios, dos
acciones, ia actio redhibitorm, orientada a la devolución del precio paga­
do contra la devolución de la cosa, o la a d ío eslimaloria, destinada a
obtener una devolución del precio.
Según G arcía G oyesca1 a la acción cié separarse del contrato ia lla­
maron ios romanos redhíbitoria: por ella se reponían las cosas, así respecto
del vendedor, como del comprador, al ser y estado que tenían al celebrar­
se el contrato, por io cual venía a ser una especie de restitución m integram.
E códríguez Fon negra2 sostiene que ia acción redbibitona no tiene cabida
en tanto que el comprador no esté en posesión de ia cosa y obedece a la
índole del fenómeno redhibilorio que el vocablo mismo de ''redhibición"
denota; el verbo redhibeo, formado de re y babeo, significaba primaria­
mente volver a tomar, o tener de regreso (rursus haber e), pero en latín
forense vino a dársele el sentido de "hacer volver a tomar" (reddeo), con
que pasó a las lenguas romances. Agrega el mismo autor que "entre no­
sotros, sin embargo, la acción no es per se resíitutoria, sino conducente a
la devolución de! precio o a la liberación del comprador, por una parte, y
a que el vendedor que ha hecho tradición quede en la posibilidad de rci-
v ir¡ d ic a r, p o r o t r a p ar í e ".
Fie hecho este análisis de la acción redhibiioria porque puede ser­
ve J -se para p os ter iorine ni e tomar posición respecto a la naturaleza
de la misma. En efecto, se han formado fres corrientes ele opinión que,
respectivamente, sostienen que se trata de una. acción de resolución, de
una accié > _ Escisión y de una acción de devolución de la cosa y resti­
tución dei precio.

Acción de resolución.
El más importante sector doctrinal, en el cual cabe ubicar, entre
muchos otros, a E in'nhccerps3, B lanca4, Lúzate cu y R ipf.rt y B oulangerL
 MANUEL DE LA PUENTE Y LA VALLE 579

La acción, rescisoria.
580 El CONTRATO EN GENERAL

de equivalencia (vicio de la causa) y restablecer la situación anterior a la

perfección del contrato". En el mismo sentido Bonívento11 señala que
medíante la acción redhíbitoria se procura la rescisión del contrato, esto
es, volver todo al estado precontractual, debiendo el comprador restituir
la cosa y el vendedor el precio y la indemnización de perjuicios en caso
de mala fe del vendedor.
Entre nosotros hay que distinguir entre los comentaristas del Có­
digo civil de 1936 y los del de 1984. Los primeros, entre los que cabe citar
a C astañeda12 y Palacio Pimentel13, se dejaban llevar por la redacción
del artículo 1354 del Código civil de 1936, según el cual por los vicios
ocultos de la cosa tiene el adquiriente derecho a pedir, a su elección, o
que se rescinda el contrato, o que se le devuelva del precio lo que la cosa
vale de menos. En. realidad, el Código civil de 1936 no distinguía propia­
mente entre rescisión y resolución, por lo cual no hay que dar a estos
pronunciamientos carácter definítorío. En cambio, el Código civil de 1984
otorga efecto retroactivo a la rescisión y no a la resolución. Por ello, Arias
S chkeíbek14, comentarista del Código civil de 1984, refiriéndose al artículo
1511 que habla de la resolución del contrato, dice lo siguiente: "No estamos
actualmente convencidos de la bondad técnica de esta solución, que por lo
demás viene desde el Anteproyecto, pues como el vicio oculto tiene que exis­
tir antes o coetáneamente con el contrato y no con posterioridad, creemos
que debió considerarse como una causal de rescisión y no de resolución".

Acción de entrega de la cosa y devolución del precio.

El artículo 2174 del Código civil argentino establece que en el caso
de saneamiento por vicios redhíbítoríos el comprador tiene la acción re-
dhibitoria para dejar sin efecto el contrato, volviendo la cosa al vendedor,
restituyéndole éste el precio pagado, o la acción para que se baje del pre­
cio el menor valor de la cosa por el vicio redhibitorio. Comentando este
artículo dice Wayar15 que la acción redhibítoría evita que el contrato de
compraventa produzca sus efectos normales sin pronunciarse sobre el
carácter retroactivo de la acción. En cambio, L ó p ez d e Z avalÍa 16, después
de señalar que parte de la doctrina argentina sigue las enseñanzas fran­
cesas, considerando ya a la redhibitoria como una acción resolutoria
propiamente dicha, ya como una variedad de ella con sus particularida­
des propias, mientras que otros piensan que se trata de una rescisión,
siendo ésta la opinión que le parece preferible.
P laniol y Ripert17 siguen la concepción francesa de que la resolu­
ción tiene efectos retroactivos y, en base a ello, dicen que mediante la
acción redhibitoria el comprador restituye la cosa y se hace restituir el
precio, agregando lo siguiente: "Ciertos tratadistas han pretendido que
MA N U E L DE LA PUENTE Y LAVAl LE 581
582 EL CONTRATO EN GENERAL

transiéronte debe pagar al adquiriente en razón del saneamiento, que no

tiene relación alguna con las obligaciones del vendedor en caso de reso­
lución de un contrato de compraventa.
En segundo lugar, nada se dice, excepto la mención de la resolu­
ción, respecto a que el contrato quede sin electo. Supongamos ahora el
caso de una permuta el saneamiento por vicio oculto significa que el traías-
furente, además de pagar ai adquiriente todos los conceptos indicados en
eí artículo 1512, debo devolver el bien que recibió en permuta? Pienso
que no, ya que entiendo que estos pagos es lo único a que tiene derecho el
adquiriente en caso de saneamiento, pues de otro modo recibiría el valor
del bien perdido, así corno los intereses, gastos y frutos, con lo cual que -
daría plenamente compensado por la pérdida, y, además, el bien cuya
propiedad transfirió. El contrate- de permuta continúa, pues, plenamen­
te vigente y sigue produciendo sus efectos propios.
Finalmente, el artículo 1516 debe ser entendido en el sentido que el
transferente, en caso de pérdida total del bien, asume el perjuicio de la
pérdida y este perjuicio es, precisamente, el pago de los conceptos indi­
cados en el artículo 1512. No más. El artículo 1512 está r r -• dón de los
artículos NN . - se refieren a casos en que el transiéronte que­
da libre de responsabilidad, o sea que no debe ejecutar las prestaciones
indicadas en el artículo 1512,
Si la pérdida no fuera total, entiendo que uno de ios efectos pro­
pios de la acción redhibí loria, tai como se desprende de sus antecedentes
históricos, es que el adquiriente debe devolver al transferente el bien en
el estado que se encuentre, esto es, con el desmedro que le ha causado la
actualización del vicio, pues debe tenerse presente que por razón del sa­
neamiento el adquiriente está recibiendo del transferente ei valor total
del bien y no sólo el valor de la parte que no se ba perdido. Esta es la
diferencia entre ia acción redhibí loria (volver a tomar o tener de regre­
so) y la acción es tima loria.
Lo cierto es, pues, que la acción redhibitoría contemplada por el
artículo 1511 del Código civil no tiene por finalidad, como no ja tuvo en
sus orígenes, dejar sin efecto ei contrato medíante la acción resolutoria o
ía acción rescisoría -que son las dos posturas extremas adoptadas 'por la
doctrina moderna-, sino producir determinados efectos propios del sa­
neamiento por vicio oculto -con lo cual nuestro Código se coloca en una
posición similar a la de P lapí OL y RíPEP.T (supra, Tomo III, p. 550)-, y que
dicho artículo está mal redactado, pues no ha debido referirse a que el
adquiriente puede pedir la resolución del contrato, sino a que en razón
del saneamiento, puede exigir al transferente eí pago de los conceptos
indicados en ei artículo 1512,
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LA V A LL E 583
584 EL CONTRATO EN GENERAL

Por último, y ésta es la razón jurídica más importante, la acción

redhíbítoria Ja plantea el adquiriente en su condición de tal, es decir, in­
voca) Jw ’ d echo que le da el haber adquirido el bien, y ello sólo se
justifica si se reconoce que la transferencia se ha producido, De otro lado,
sí Ja existencia de vicios ocultos da lugar a Ja posibilidad de optar entre
la acción redhibiloria y la acción esíimatoría, v síei 3 , d la naturaleza
de esta chima que el adquiriente conserve su derecho sobre el bien, no es
concebible que podiendo ei adquiriente elegir entre ambas acciones, la
elección que haga de una determine reconocer que ei valor de retere ocia
es el que tuvo el bien en el momento de ejercerse ¡a acc, ~' J - - ígo y la
elección de la otra que el saneamiento tenga efecto retroactivo al mo­
mento de celebrarse el contrato.

BIBLIOGRAFÍA ARTICULO 1511

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15. W.avar, Ernesto C., Compraventa y permuta, Edltcría! A sí rea, Buenos Aires, 1984, p. 383.
16. López de Z avalía , Femando, moría de ios contratos, Víctor V. ae Zavaiía, Buenos Aves, 1971, p. 453.
17. P lániol, Marcelo y R ipert , Jorge, Tratado práctico de Derecho cid! fra n c é s, Cubica! S.A., Haba­
na, 1346, T. X, p. 137.
18. Albaladejo , Manuel, D e re c h o civil, Librería Bosch, Barcelona, 1975, T. li, Vol. I!, p. 29.
 A rtícu lo 1512.- La resolución a que se refiere el artículo 1511 impone
al transferente la obligación de pagar al adquiriente:
1. El valor que tendría el bien al momento de la resolución, si es que no
existiera el vicio que lo afecta, teniendo en cuenta la finalidad de la adquisición.
2. Los intereses legales desde el momento de la citación con la demanda.
3. Los gastos o tributos del contrato pagados por el adquiriente.
4. Los frutos del bien que estuviesen pendientes al momento de la resolución.
5. La indemnización de daños y perjuicios, cuando el transferente haya
incurrido en dolo o culpa respecto de la existencia de los vicios.

S u m a rio :

1, L a restitución del precio .

2. L o s f r u t o s , s i f u e c o n d e n a d o a d e v o l v e r l o s c o n la c o s a
586 EL CONTRATO EN GENERAL

3. Las costas del ju icio de san eam iento contra el en ajenante y las del
ju icio en que fu e vencido,
4, Los im puestos y gastos del contrato.
Esta redacción se cambió en ei artículo 150 de la primera Ponencia
sustitutoria, quedando así:
Artículo 150.- La resolución a que se refiere el artículo anterior, im pone
al enajenante el deber de pagar al adqu irien te lo siguiente.
1. El valor que tendría la cosa ni m om ento de la resolución sí es que no
existiera el vicio que la afecta, teniendo en cuenta la fin alid ad de la adqu i­
sición,
2. Los gastos e im puestos del contrato que hayan sido pagados por el
adquiriente,
3. Los fr u t o s de la cosa que estu v iesen p en d ien tes al m om en to de la
resolu ción ,
4. Los daños y perjuicios en los casos en que el enajenante hubiera incu ­
rrido en dolo o culpa respecto de la existen cia de los vicios, regulándose
sus efectos por lo dispuesto en los artículos de este Código,
Esta redacción se conservó en el artículo 150 de la segunda Ponen­
cia sustitutoria y en el arfé ;ercera Ponencia sustitutoria.
En ei artíc la cuarta Ponencia sustitutoria se suprimió la
til tima parte del inciso 4 del artículo 149 de la tercera Ponencia sustitu­
toria y se agregó un párrafo final que decía: "El adquiriente, por su parte,
debe devolver al enajenante la cosa, o no ser que ésta se haya destruido
totalmente por razón del vicio".
Esta redacción se conservó en el artículo 149 de la quinta Ponencia
sustitutoria y del Anteproyecto,
En el artículo 1535 del primer Proyecto se suprimió el párrafo final
del artículo 149 del Anteproyecto.
En el artículo 1475 del segundo Proyecto se agregó un nuevo inciso
2 que decía: "Los intereses legales desde el momento de la citación con la
demanda". Con este texto pasó al artículo 1512 del Código civil.

2. LOS EFECTOS DEL SANEAMIENTO

Si comparamos el artículo 1495 del Código civil referente al sanea­
miento por eviccíón con el artículo 1512 del mismo Código relativo al
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 537

saneamiento por vicios ocultos, podemos observar que hay cuatro efec­
tos que son iguales en ambos saneamientos, que son: el valor del bien; los
intereses legales; los frutos devengados; y los tributos y gastos del con­
trato.
Por ello, e able mutatis mutnndis a los incisos 1, 2, 3 y 4 del
artíci idigo civil todo lo dicho al comentar, respectivamen­
te, ios incisos 1, 2, 3 y 4 del artículo 1495 del mismo Código.

3. LA ÍNDElvL / 1 : i . . .

UCUUUi »
588 EL CONTRATO EN GENERAL

4, LA R E S P O N ó . . . - C E : C? E C ?■ -3 1 0 1 i
Existe una orientación cada día más marcada hacia la asimilación
del vendedor profesional y del fabricante a aquél que conoce los vicios
del producto.
Relatan G hesttn y Desche2 que para los tribunales franceses hasta
hace veinte años ello se reflejaba en una presunción del hecho del hom­
bre y, por lo tanto, susceptible de prueba en con trarío, pero que
actualmente la jurisprudencia ha erigido esa presunción en irrefraga­
ble, no permitie n ’ ia. El vende -',,i : mfesional y el fabricante no
pueden probar que ignoraban el vicio.
En la doctrina italiana, Bianca3 sostiene que la fórmula de la dili­
gencia del productor parece superada frente a la consideración que el
empleo de la normal diligencia no elimina del todo la posibilidad de de­
fectos del producto, siendo inicuo que el perjuicio de tales defectos fuera
sufrido por el consumidor y no por el productor. Si hay defectos que son
irreconocibles mediante la normal diligencia del productor, es justo que
sean entendidos como riesgo de la empresa.
Cita B adenes4 una sentencia española de 14 de octubre de 1972 que
llega a la inversión de la carg prueba, atribuyendo al fabricante
demandado la carga de demostrar la inimputabilidad del daño, afirman­
do que la liberación del demandado se producirá de esta manera, antes
que por la prueba de la inocuidad del producto, cuando pruebe que el
defecto fue debido a caso fortuito o que el defecto se debió exclusiva­
mente a obras de los terceros intei en el proceso de
comercialización.
Puede observarse que, por distintos caminos, se trata de responsa­
bilizar al vendedor profesional y al fabricante por los daños y perjuicios
que sufra el consui ido a los vicios ocultos del bien. Quizá la
orientación italiana de considerar que la existencia de los vicios ocultos
constituye un riesgo propio de la empresa es la que más se adecúa a las
orientaciones actuales del Derecho.
Desde la óptica del Derecho peruano ninguna de tales tres solucio­
nes es totalmente satisfactoria, ya que nos encontramos en el campo de
la responsabilidad contractual regulada por conceptos bastantes rígidos,
pero pienso que puede acogerse dicho movimiento mundial a través del
concepto de la diligencia ordinaria, en el sentido que un productor, por
el hecho de serlo, no debe desconocer los vicios de sus productos, por lo
cual sí estos vicios existen y no son descubiertos ello se debe a que el pro­
ductor no ha actuado con la diligencia que a él le es exigible, dada su
excepcional situación de productor. Algo parecido puede decirse de los
 MANUEL DE LA PUENTE Y LA VALLE 589

cuales comercian.

1.
2.

3.

4.
 A r tíc u lo 1513,- El adqu irien te puede optar por pedir que se le pague lo
que el bien vale de m enos, por razón de vicio, en el m om ento de ejercerse la
acción de pago, teniendo en cuenta la fin a lid a d de su adquisición, sin perjuicio
del derecho que contem pla el artículo 1512, inciso 5.

Sumario;

1. ANTECEDENTES 5TE ARTÍCULO

nen-
592 EL CONTRATO EN GENERAL

Esta redacción se conservó en el artículo 151 de la segunda Ponen­

cia sustitutoria.
En el artículo ' la tercera Ponencia sustitutoria se cambió tal
redacción por la siguiente:
A rtícu lo 151.- El adquiriente pu ede optar por pedir lo que la cosa vale
de menos, por razón del vicio, en el momento de ejercerse la acción de
pago, teniendo en cuenta la fin a lid a d de su adqu isición .
Esta redacción se conservo en el artículo 150 de la cuarta Ponencia
sustitutoria.
En el artículo 150 de la quinta Ponencia sustitutoria se agregó una
frase final, que decía así: " Sín perjuicio cié! resarcimiento dei daño en el
caso de! inciso del artículo anterior"’'.
Esta redacción se conservó en el artículo 150 del Anteproyecto, en
ei artículo 1536 de! primer Proyecto, en el artículo 1476 del segundo Pro­
yecto y en el artículo 1513 del Código civil, variándose únicamente la
nurneracióri del artículo referido.

2. N A TU RA u m A ■ A A C C IÓ N E S T IM A T O R 1A

La acción estimatona, conocida también con ei nombre romano de

quanii minoris , está destinada, según ía concepción más : Aun oída1, a ob­
tener la disminución del precio en proporción al deterioro de! bien. Esta
concepción proviene de que en ia mayoría de ios ordenamientos jurídi­
cos el saneamiento por vicios ocultos es regulado al tratar sobre el contrato
de compraventa, en el cual siempre existe • '■r -d o, pues es un elemento
esencial del contrato.
Dado que según ei sistema peruano, el saneamiento por vicios ocul­
tos procede en toda clase de contratos, o sea tanto en los contratos
recíprocos cuanto en los contratos autónomos y en los contratos con pres­
tación unilateral, es necesario adecuar esa concepción a esta realidad.
Cabe, en tal sentido, decir que la acción es ti matarla tiene por objeto el
pago que debe hacer el transieren te al adquiriente de la reducción del
valor del derecho a la propiedad, al uso o a la posesión de un bien por
razón de un vicio que afecta este último.
El artículo 1513 del Código civil habla de lo que el bien vale de
menos, por razón del vicio, teniendo en cuenta la finalidad de la adquisi­
ción. Se requiere, quizá una precisión. En efecto, si bien es verdad que lo­
que pierde valor es el derecho a la propiedad, al uso o a la posesión del
 M A N U E L DE LA PUENTE Y LAVALLE 593

u io ii e u iiiíia io n a ,
594 EL CONTRATO EN GENERAL

dría parecer injusto que el comprador termine pagando 60 por una cosa
que,, si bien defectuosa, vale 80: pero ' - .suida no existe porque, por
otro lado, es justo que el comprador conserve proporcíonalrnente inmu­
tada ia posición de favor que originalmente había creído adquirir en ei
presupuesto que la cosa estuviese en buen estado, esto es, pagando 90
por una cosa que creía valía 120. Así, con la reducción antedicha, el com­
prador, pagando 60 por una cosa que en aquel estado vale 80, termina
hacie' r . ,_i lucro sólo de 20, mientras que originalmente había creído
hacer un lucro de 30.
Badlnhs3 aclara que la proporción se establece en relación con la
disminución del uso de la cosa, a fin de que, apreciado debidamente el
valor unitario de la misma, ei comprador pague por ella lo que en reali­
dad corresponda en cada caso particular, y no resulte lesionado por el
contrato.

4. C A R E N C IA D E C U A L ID A D E S P R O M E T ID A S

Se ha visto que el artículo 1505 dispone que hay lugar al sanea­

miento cuando el bien carece de las cualidades prometidas por el
transferente que le daban valor o lo hacían apto para la finalidad de la
adquisición.
Si bien esta norma no hace referencia expresa a la acción estimato-
ria, entiendo que al establecer que hay lugar al saneamiento por vicios
ocultos, implícitamente está permitiendo el ejercido de esta acción.
Según Bianca4, la reducción del precio procede en modo propor­
ciona.] a fin de salvar el nexo de equivalencia subjetiva puesto por las
partes. El mismo criterio de reducción debe seguirse si la cosa no tiene
las cualidades debidas desde que ello da lugar a una incidencia sobre ei
precio.

5. M A N E R A S D E E JE R C E R L A A C C IÓ N E ST IM '■ •~C

La manera ideal para obtener la fijación de lo que el transferente

debe pagar al adquiriente es medíante acuerdo de ambas partes, con lo
cual celebrarían un contrato mediante el cual se modificaría la relación
jurídica oblígacional creada por el contrato original.
 MANUEL DE LA PUENTE Y LA VALLE 595

De no llegarse al acuerdo, será preciso que el adquiriente ejercíte

la acción estimatoria medíante la vía judicial,.en el curso de la cual el
juez deberá asesorarse por peritos para establecer el menor valor del de­
recho del adquiriente derivado del vicio que afecta al bien.

t. Wayar, Ernesto C ., Compraventa y permuta, Editorial Astrea, Buenos Aíres, 1984, p. 387.
2. Rub.no, Domenico, La c o m p r a v e n t a , Dott. A. Guiffré, Editore, Milano, 1971, p, 812.
3. Badenes Gasset, Ramón, E l co n trato de co m p ra ve n ta , Librería Bosch, Barcelona, 1 9 7 9 ,1 1, p.

4 .
 A rtícu lo 1514,- Los acciones a que se refieren los artículos 1511 y 1513
caducan a los tres meses, si se trata de bienes muebles y a los seis, de inmuebles.

S u m a rio :
598 EL CONTRATO EN GENERAL

Estos plazos se computan desde el momento de la celebración del con­

trato cuando se haga en presencia y vísta de la cosa y, de no ser así , a
partir de su recepción.
Esta redacción se conservó en el artículo 152 de la segunda Ponen­
cia sustitutoria,
En el artículo 151 de la tercera Ponencia sustitutoria se sustituyó la
expresión 'dos dos artículos anteriores" por "los artículos 148 y 150",
redacción que se conservó en el artículo 151 de la cuarta y quinta Ponen­
cias sustitutorias y del Anteproyecto,
En el artíc el primer Proyecto se modificó el primer pá­
rrafo, quedando con la siguiente redacción:
Artículo 1537,- Las acciones de que traten ¡os artículos 1534 y 1536
caducan a los tres meses , salvo si las cosas viciadas son predios, naves o
aeronaves, caso en el cual el plazo de caducidad es de seis meses.
El segundo párrafo se conservó igual.
Al artículo 1477 del segundo Proyecto se le dio una nueva redac­
ción, que decía así:
Artículo 1477,- Las acciones a que se refieren los artículos
caducan a los tres meses si se trata de bienes muebles y a los seis de
inmuebles.
Los plazos se computan desde el momento de recepción del bien.
Con esta redacción pasó al artículo 1514 del Código civil, cambián­
dose sólo la numeración de la referencia.

2, CADUCIDAD DE LAS ACCIONES

Los artículos 1358 y 1359 del Código civil de 1936 establecían que
las acciones redhibitoria y estímatoria debían intentarse den os
seis meses contados desde la entrega de la cosa.
Esta redacción determinó que algunos comentaristas de dicho Có~
'-A ' ’ I ornejo1, consideraran que se tratab - - l n o de
prescripción, mientras que otros, como C astañeda 2, opinaran que era
un plazo de caducidad.
Habiendo igo civil de 1984 distinguido claramente en su Li­
bro VIII entre la prescripción extíntiva y la caducidad, el codificador
decidió, con acierto, precisar que los plazos de extinción de las acciones
redhibitoria y estímatoria son de caducidad, y rio de prescripción. Esto
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVADLE 599

. 'ÍPl . ' -P. ■ -ZO

\JL W L i.A. \~ l V
600 E l CONTRATO EN GENERAL

aptitud de examinarlo, Si se acreditara que, en determinados casos ei ad­

quiriente no pim ~" :erlo, habrá que recurrir al arbih ’ o - . ricial para
determinar el momento en que existió la posibilidad de conocimiento del
vicio.

4. AUMbl ó ‘ ’ ECÍÓN DEL PLAZO

Se ha visto en el comentario ai artículo 1489 del Código civil (su-
pra, Torno iíl, p. 432) que, por ser la obligad o - saneamiento un
elemento natural de los contratos, pueden los contratantes ampliaría, res­
tringirla o suprimirla.
Parecería, pues, que en uso de esa facultad pueden ios contratan­
tes modificar el plazo de caducidad de las acciones de saneamiento por
vicios ocultos. Sin embargo, el artículo 2004 del Código civil establece
que los plazos de caducidad ios fija ia ley, sin admitir pacto en contrario.
El Código civil alemán ha contemplado expresamente el problema
estableciendo en su, numeral 477 que el plazo de prescripción de la pre­
tensión de redhi.. - m o de reducción puede ser alargado por contrato.
En los ordena rrientos legales, como el español y el italiano, que no
contienen, una disposición semejante, la doctrina se ha sentido perpleja
ante ei conflicto existente entre ia posibilidad de modificar la obligación,
de saneamiento y e l carácter de orden público que se otorga a los plazos
de caducidad y prescripción.
Sobre el particular, PÉREZ y A LG U ER 6 dicen que, en principio, el pro­
blema "'parece que habría de resolverse conforme a las reglas generales
en materia de prescripción que implican la exclusión de todo pacto que
agran = - mículte e l curso de la prescripción que se considera de orden
público; pero, por otro lado, se ha de tener presente que se permiten los
pactos modificativos de la extensión y alcance de la. obligación de garan­
tía (artículos 1.475 y 1,485 del Código civil español), que abonarían ia
licitud de ia ampliación del breve plazo legal de garantía, siempre que
no se excediera el límite de la prescripción ordinaria", agregando que
con esa limitación creen que el pacto no es contrario al orden público.
En lo que se refiere al ordenamiento italiano, B adenes7 cita a L on­
go, quien comentando el artículo 1505 del Código civil de 1865 (similar
en cuanto al plazo de prescripción de bienes inmuebles al artículo 1495
del Código civil italiano de 1942), advierte que aun admitiendo que esa
norma esté inspirada en razones de utilidad pública, pueden establecer-
MA NUE L DE LA P U E N T E Y LAVALLE 601
602 EL CONTRATO EN GENERAL

Sin embargo, debe tenerse presente que la caducidad,, a semejanza

con Ja prescripción extintiva debido a su común origen9, es una expre­
sión d e l favor debí taris, por lo cual sí bien tiene una clara explicación en
el caso de la reducción del plazo de caducidad, donde se tutela eí interés
exclusiva rúente particular del obligado con el saneamiento, encuentra di­
ficultad, como nos pone sobre aviso DÍEZ-IIcázcx1', en el caso de alargamiento
de) plazo, donde existe la posibilidad de incrementar intolerablemente ia
responsabilidad de! tivmsferente, para llegar a la imposibilidad en el caso
„3 .„]„ _________ 4 .. i „ ----------------------1 . . _ : J ... J 1 .. ------------- - : ____J : „:t_ i -
u c i£j s u ¡ . - ' j c s j u i i u c j a v . a u u u i i f i u , i u q lic c d i i u i u í i u a i t.n tr..

Conjugando todos estos argumentos puede llegarse, con plausible

sustento, a la solución de que es permitido el pacto de reducción del pía -
zn - l míucidad de las acciones redhibitoria y esíímaíoria, no siéndolo
cuando se trate de alargar el niazo o suprimirlo,
Respecto a la acción redhibitoria, véase el rubro '''Posición del artí­
culo 1511 del Código civil" del comentario a dicho artículo.

5. B IE N E S M U E B L E S E INMUEBLES

El artículo 1514 dispone que las acciones redhibitoria y es tima lo­

ria caducan a los tres meses si se trata de bienes muebles y a ios seis, de
inmuebles.
DegnU se pone en el caso que se venda una cosa mueble que sirve
a un mmueble, pero que no ha llegado a ser inmueble por destino, por no
haber entrado todavía en el dominio del propietario (artículos 817 y 818
del Código civil italiano, similares al artículo 888 del Código civil perua­
no), sosteniendo que en tal caso el plazo para el ejercicio de la acción
redhibitoria es de tres meses, no de un año (seis meses en el caso del Có­
digo civil peruano). Cita al efecto una sentencia de casación italiana que
aplicó este criterio al caso de un. ascensor vendido con el pacto de reser­
va de dominio hasta su pago.

B IB L IO G R A F ÍA A R T ÍC U L O 1514

1. Cornejo, Ángel Gustavo, Exposición sistemática y comentarios - De ios contratos en genera!,

Lima, 1938, T. U, Vol. II, p. 164.
2. C astañeda, Jorge Eugenio, E l D erecho de los contratos, Departamento de Publicaciones de la
U.N.M.S.M., lim a , 1966, p. 263.
 M ANUEL DE LA PUENTE E 603

3. Badenes Gasset, Ramón, El contrato de compraventa. Librería Bosch, Barcelona, 1 9 7 9 ,1 1, p.

715.

4. Pérez González, Blas y Aiguer, Jo sé , anotaciones a E nneccerus, Ludwig, Derecho de obliga-

5. Bianca, G. Massimo, La vendita e la permuta, Uníone Tipografico-Editrice Torinese, Torino,

6. Pérez González, Blas y Aiguer, Jo sé , Op, cit., ¥oí. II, Prim era Parte, p. 122.
7. Badenes Gasset, Ramón, Op, cit, 1 1, p, 719.
8. Vidal Ramírez, Fernando, La prescripción y la caducidad en el Código civil peruano, Cultura!

11 . Degni, Francisco, La compraventa, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957, p. 380.
 Artículo 1515.- Cuando se trata de vicios de poca importancia, el trans-
ferente puede ofrecer subsanarlos, sí esto es posible. Sí la oferta es rechazada
por el adquiriente, éste puede intentar sólo ¡a acción esiimaloria, perdiendo la
redhibitoria.

Sum ario:
1. Antecedentes de este artículo,
2, Situación del adquiriente.
3. Facultad del transferente.
4, Carga de la prueba.

£ U ilílíU í IU.

hfbitona".
En el artículo 153 de la cuarta Ponencia sustitutoria se cambió la
expresión "reparación de la cosa" por Asubsanación de ios mismos" .
606 EL CONTRATO EN GENERAL

Este redacción se conservó en el artículo 153 de la quinta Ponencia

sustitutoria y del Anteproyecto y en el artículo 1539 del primer Proyecto.
En el artículo 1478 d e l s e g u n d o P r o y e c t o s e c a m b i ó la frase " p e r ­
d ie n d o la facultad de intentar la acción r e d h i b i t o r i a " por "perdiendo la
r e d h i b i t o r i a " , pasando con. este texto al artículo 1515 del Código c i v i l .

2. S rr ' - : ¡ DEL ADC_L' ENTE

artículos 1511 y 1513 del Código civ il c o n c e d e n al adquiriente la po­
Los
sibilidad ele elegir entre solamente dos acciones: ia re d h ib ito ria y la e s íim a io ria .
N o se prevé la posibilidad de que el adquiriente e x ija la subsanación d el vicio.

La doctrina italiana, que se encuentra enfrentada a un problema si­

milar, se rebela contra la solución de n e g a r a l comprador la p o s i b il id a d d e
exigir la reparación, cuando ella, puede considerarse apropiada en relación
al valor del bien y a la entidad del gasto. B iavcA1trata de solucionar el pro­
blema recurriendo a la figura del resarcimiento d e l daño. G reco y C othno2
están dispuestos seguir este camino siempre que exista culpa del vendedor
Sin e m b a r g o , Lczatto3considera que " t r e n t e a ia tradicional alter­
nativa en que es colocado el c o m p r a d o r , éntrela demanda de resolución
(ad ío redhibitoria") y ia de reducción d e l precio (aciio aestimaioria), frente
a l aró 1 .4 9 2 , q u e r e g u l a n d o m im a d o s a m e n t e estas a c c i o n e s , r e p r o d u c e
esta tradicional a l t e r n a t i v a , nos parece bastante difícil sostener, que es
dada, también al c o m p r a d o r una tercera v ía : ia demanda de sustitución
de las cosas viciadas por cosas sanas. Y otra confirmación de esto quizá
pueda encontrarse en el art. 1.512, que solamente e n el caso d e venta con
garantía de buen funcionamiento, da facultad al juez para asignar al v e n -
d e d o " i : azo para sustituir o reparar la cosa".

Pienso que ei codificador peruano, ai limitarse a conceder ai tr a n s -

la posibilidad de ofrecer la subsanación de los vicios, está negando
f e r e n ie
implícitamente al adquiriente la posibilidad de exigir tal subsanación,
por lo cual se encuentra colocado, como lo dice Luzatto, en la estricta
alternativa entre la acción r e d h i b i t o r i a y la acción e s t i m a l o r i a .

3, AERENTE
El artículo 1515 del Código civil permite al t r a n s f e r e n t e ofrecer la
subsanación. de los vicios del bien, siempre que sean de poca importancia.
 MANUEL DE LA FUENTE Y [AVALLE 607

1. B ía n c a ,

2.
p. 278.
3.
 A rtícu lo 1516,- El transferente sufre el perjuicio de la pérdida del
si éste perece totalmente por los vicios ocultos que lerna.

Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Perecimiento total d el bien.
3. Culpa del transferente.
610 EL CONTRATO EN GENERAL

En el artículo 1479 del segundo Proyecto se cambió la palabra "cosa"

por "bien" y de allí pasó al artículo 1516 del Código civil.

2, PERECIMIENTO TOTAL DEL BIEN

El artículo 1516 se coloca en el supuesto que el derecho sobre el bien
se pierde por el perecimiento total de éste por los vicios ocultos que tenía.
Se ha opinado, y yo he participado de esa corriente de opinión1,
que la pérdida total del bien determina que no pueda recurrirse a la ac­
ción redhibitoria por cuanto el bien no podía ser retomado por el
transferente. Pienso ahora que si la acción redhibitoria no tiene carácter
resolutorio, que es lo que justificaría la devolución del bien, sí: su
finalidad es producir determinados efectos propios del saneamiento, que
en el caso del ordenamiento legal peruano son los pagos que debe hacer
el transferente al adquiriente según el artículo 1512 del Código civil, nada
impide que, ante la pérdida total del bien, se produzcan tales efectos, sin
que el adquiriente deba devolver el bien al transferente, precisamente por­
que se ha perdido totalmente por razón de los vicios ocultos que tenía.
Al decir el artículo 1516 que en el caso de perecimiento total del
bien por los vicios ocultos el transferente sufre el perjuicio de la pérdida
del bien está significando que la obligación de saneamiento recae ínte­
gramente sobre el transferente, de tal manera que él debe pagar al
adquiriente los conceptos indicados en los incisos 1, 2, 3 y 4 del artículo
1512 del Código civil.
Por su parte, como el bien ha perei :almente, nada debe de­
volver el adquiriente al transferente.

3, AFERENTE
La doctrina extranjera adopta posiciones diversas respecto a la in­
cidencia de la culpa del transferente en el perecimiento del bien.
De un lado, los Mazeaud2 y Planiol y Ripert3, opinan que si la cosa
afectada por el vicio perece por culpa del vendedor, que es el caso cuan­
do el vicio haya causado la pérdida, ésta debe ser soportada por el
vendedor, siempre que el comprador establezca el nexo de causalidad
entre la existencia del vicio y la pérdida de la cosa. En los restantes casos,
la pérdida es para el comprador.
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LA VALLE 611

De otro lado, B adenes4 y Manresa5 consideran que en caso de pér­

dida de la cosa por efecto de los oídos ocultos, conociéndolos el vendedor
y habiendo callado sobre su existencia, responde por los daños y perjui­
cios causados al comprador. Sí el vendedor desconocía la existencia de
los vicios, está obligado al saneamiento, pero sin el pago de daños y per­
juicios.
Una posición similar adoptan Borda6y Salvat7en la doctrina argentina.
En la doctrina italiana Degni89y F erró sostienen que sí la cosa pere­
ce a consecuencia de los vicios, el perecimiento está a cargo del vendedor,
quien además de resarcir al comprador por los daños directamente deri­
vados de los vicios de la cosa, debe resarcirlo del daño que eventualmente
haya sufrido el comprador por haber adquirido la cosa, si no prueba ha­
ber ignorado sin. su culpa los vicie cosa.
La posición del Código civil peruano responde, en líneas generales,
al planteamiento de B adenes y M anresa, o sea que el transferente queda
obligado al saneam iento, con las consecuencias previstas en los cuatro
primeros incisos dei artículo 1512, si el bien perece por ras os vi­
cios de que adolecía, variando sólo el aspecto relativo a los daños y
perjuicios previstos en el incís mismo artículo, por los cuales res­
ponderá el transferente sí conocía la existencia de los vicios y calló,
quedando libre dei pago de ellos sí desconocía su existencia.

1.

2,

4.

5.

6.

8 .

9.
 A riícu 1 transferente queda líbre de responsabilidad sí el vi­
cto que causó la pérdida del bien tuvo este efecto exclusivamente por culpo del
adquiriente, aunque hubiera ya existido en el momento de la transferencia.

S u m a rio :
1, Antecedentes de este artículo.
2. Culpa del adquiriente.

gima
Poní

r
614 EL CONTRATO EN GENERAL

Esta redacción se conservó en el artículo 155 del Anteproyecto y en

el artículo 11 ner Proyecto,
En el artículo 1430 se cambió la palabra "enajenante" por "trans-
ferente" y con esta redacción pasó al artículo 1517 del Código civil.

2. 7 A 2 , ADQUIRIENTE
Como en el caso del artículo anterior, nos encontramos frente a la
pérdida deí bien si éste perece tota]mente por el vicio oculto que tenia,
pero ahora el vicio que causo tai pérdida tuvo este efecto exclusivamen­
te por culpa del adquiriente, aunque hubiera ya existido en el momento
de la transferencia.
Surge el problema relativo a si la existencia previa del vicio deter­
mina que el transíerente quede obiíg- . - saneamiento, pese a que la
pérdida dei bien obedeció exclusivamente a culpa del adquiriente, de tal
manera que si éste hubiera procedido con la diligencia ordinaria reque­
rida el vicio no hubiera indudablemente determino do - ’ perecimiento
teda! dei bien. La respuesta es unánime en el sentido que la responsabili­
dad por la pérdida recae en ei adquiriente, aunque las soluciones para
hacer efectiva esta responsabilidad varíen.
E! Código civil argentino (artículo 2178) dispone que si i a cosa se
pierde por culpa del comprador la pérdida debe recaer sobre éí, 'pero tie­
ne el derecho de pedir el menor valor de la cosa por el vicio redhibitoric.
Sal.vát1dice que ésta es la solución dei Derecho romano, ia cual se justifi­
ca por ia siguiente consideración de justicia: que el vendedor carecería
de título alguno para retener ei precio que había percibido de rnás por Ja
cosa vendida con un defecto oculto. Comentando el artículo 1.4S8 del
Código civil español, que ofrece una so ilición similar, considera Al an-
efsá;: que, por un lado, no se ha perdido la cosa por efecto de los vicios
ocultos, y en este sentido su pérdida debería recaer sobre el comprador y,
por otro lado, se da también la existencia en el momento de la compra del
vicio oculto en la cosa, por lo cual para formular una solución de justicia
es preciso tener en cuenta ias dos hipótesis, en el Lando que cada una de
ellas debe ejercer su natural influencia y no dar preponderancia a la una
sobre la otra. La diferencia entre el precio pagado y el valor de ia cosa ai
tiempo de perderse representa la medida del perjuicio sufrido por el com­
prador.
El artículo 1517 del Código civil peruano da una solución distinta,
pues libera totalmente de responsabilidad al transíerente. Esta solución
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LA V A LLE 615
 A r tíc u lo 1518,- El transferente qu ed a líbre de responsabilidad sí el bien
que adolece del vicio se pierde por caso fo rtu ito o fu erza m ayor.

Sumario;
1 .

2,

u i Lie i ¿ a m a y o r
618 EL CONTRATO EN GENERAL

2, CASOFGi . _CE . 1AYOR

Pese a los esfuerzos de determinado sectc " 2 ' ztrina obliga­
cionista en distinguir entre el caso fortuito y la fuerza mayor,- asignándoles
caracteres diferentes, voy a seguir la orientación dada por ei codificador
de 1984 de hacer coincidir ambos conceptos,, considerándolos como la
causa no imputable, consistente en un evento extraordinario,!imprevisi­
ble e irresistible, que impide la e]ecucíón de la obligación o determina su
cumplas denlo parcial, tardío o defectuoso (artículo 11 C ■ i m razones
de economía voy a llamarlos simplemente "'caso fortuito".
El Código civil de 1936 no contemplaba los efectos del caso fortui­
to para el caso del saneamiento por vicios ocultos- Jo que determinó cierto
desconcierto entre los comentaristas de dicho Código, Este desconcierto
está muy bien expresado por L e ó n B a r a n d í a r á n ’, quien después de ana­
lizar la solución que coloca a cargo del adquiriente la pérdida por caso
fortuito y la que hace notar que el derecho a la redhibición corresponde
ai adquiriente por el solo hecho de la existencia del vicio, dice lo siguien­
te: "'Nos parece que la decisión que atribuye la pérdida al adquiriente no
deja de tener su valor persuasivo desde el punto de vísta lógico. Pero la
decisión contraria aparece más concorde con los imperativos de la equi­
dad, más práctica, más cercana de la realidad de los hechos",
El codificador de 1984 decidió contemplar expresamente los efec­
tos del caso fortuito y para ello tuvo que optar entre la posición de los
Códigos civiles de Argentina, España e Italia, que dan a esta eventuali­
dad ei mismo tratamiento que cuando la cosa se pierde por culpa deí
adquiriente, o sea que el transferíante debe compensar a éste el menor
valor que tenía la cosa aii momento de la transferencia debido a la exis­
tencia del vicio; y la del Código civil de Francia que establece que sí la
cosa que tenía vicios se pierde por caso fortuito, la pérdida quedará a
cargo ciel comprador.
Tal corno lo he expresado en otro trabajo2, la doctrina está muy di­
vidida sobre este punto y no siempre sigue la orientación de sus
respectivas legislaciones. Se tiene así que autores franceses, como C o l ín
y C a p i t a n N y los M a z e a u d 4 se indinan por ia solución del Código civil
español, mientras que B e VILaqy i obstante que el Código civil brasi­
leño no tiene disposición alguna en ese sentido, considera que si,, no
obstante ia existencia del vicio, la cosa perece por caso fortuito, ninguna
respomsahílídad tiene ei enajenante, y B o r d a 6 opina en contra de la solu­
ción dada por el Código civil argentino y a favor del planteamiento del
Código francés, siempre que el vendedor sea de buena fe.
Como lo dije entonces, considero que sí el bien se pierde por caso
fortuito, el vicio del cual adolece no tiene ingerencia alguna en la pro-
M A N U E L DE LA P U EN T E Y LA V A LLE 619
 Á r tic a Cuando se p a c ta que el transferente no queda su jeto a
la obligación de saneam iento por vicios ocultos, sí el bien se pierde p o r razón-
de e sto s vicios, debe devolver la contraprestación, a no ser que el a d q u irie n te
renuncie expresam ente a ella.

S u m a rio :
622 EL CONTRATO EN GENERAL

2, RENUNCIA SIMPL IA EXPRESA AL SANEA­

MIENTO
El artículo 1519 del Código civil es una repetición del artículo 1497
deí mismo Código, pero referido al saneamiento por vicios ocultos en vez
de al saneamiento por eviccién.
En tai virtud, todo lo expresado en el comentario al artículo 1497
(supra, lom o III, p. 484) respecto a la renuncia ai saneamiento por evic-
eíón es aplicable m u l a i i s m a t a ñ á is a la renuncia ai saneamiento por vicios
ocultos.
¡debe hacerse presente que el ariícu' 7 - - ■mencia del artícu­
lo 1497, no hace referencia a la falta de validez de la renuncia si el
transferente actuó con dolo o culpa inexcusable. Ello se debe a que el tema
es tratado separadamente en el artículo siguiente, o sea el 1520,
 A r tíc u lo 1520,- L a renuncia a l saneam iento es n u la cuando el transfe-
rente actúa con dolo o culpa inexcusable resp e cto de la existen cia de vicios del
bien al m om ento de celebrarse el contrato o de pactarse la renuncia.

S u m ario:
1. Antecedentes de este artículo,
2, Dolo o culpa inexcusable del transferente.

1. ANTECEDEMT 1CULO
Ei artículo 159 de la primera Ponencia sustitutoria tenía la redac­
ción aicriiíeritei
624 EL CONTRATO EN GENERAL

Esta redacción se conservo en el artículo 158 del Anteproyecto y en

el artículo 1544 del primer Proyecto.
En el artículo 1483 del segundo Proyecto se cambiaron las palabras
"será", ''enajenante'''' y "cosa''' por "'es", "transferente" y "bien", respec­
tivamente. Esta nueva redacción se conservó en el artículo 1520 del Código
c iv il.

2. " P - A P USABLE DEL TRANSFERENTE

En el rubro con este mismo nombre del comentario al artículo 1497

del Código civil (supr/i , Tomo III, p, 492) se exponen las razones por las
cuales se ha Incluido en ese artículo una norma similar a la contenida en
el artículo 1520 del Código civil, de tal manera que todo lo dicho enton­
ces es aplicable rn u tn iis m u ta n d is al comentario de este último artículo.
Sólo cabe añadir, en primer lugar,, que el artículo 1520 refiere el
dolo o culpa I n e x c u s a b l e del transferente respecto a la existencia de vi­
cios d e l bien; y, en segundo lugar, que tal artículo señala dos momentos
en los que se aprecia el dolo o culpa inexcusable del transferente, que son
el de celebrarse el contrato y el de pactarse la renuncia, cuando esto últi­
mo se hace en un momento distinto al de celebración del contrato.
Esto no quiere decir que es posible la renuncia cuando el transfe­
rente actúa con dolo o culpa inexcusable respecto a otros concepdos
distintos de la existencia de vicios del bien, pues en estos casos se aplica­
ría el artículo 1328 del Código civil que establece que es nula toda
estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inex­
cusable del deudor o de ios terceros de ornen éste se valga.
 A r tíc u lo 2 5 2 1 .- En la transferencia de anim ales, el san eam iento p o r
vicios ocultos se regula p o r la s leyes especíales o, en su defecto, p o r lo s u so s. A
f a l t a de e sto s últim os, se o b se rv a rá n las norm as que anteceden.

A rtíc u lo 1522,- N o hay lugar ai saneam iento por vicio oculto en la tra n s­
fe re n c ia de aním ales y gan ado hecha en feria o en pública subasta, n i en la de
caballerías de desecho o en circunstancias equivalentes.

S u m a rio :
1, Antecedentes de estos artículos,
2, Transferencia de animales.
3, Razón de ser del artículo 1522 del Código civil.
626 EL CONTRATO EN GENERAL

En el artícu lo 161 de la cu arta Ponencia su stitu to ria se agregó al

final la expresión "o en circu nstancias eq u iv alen tes".
Esta red acción se conservó en los artícu los 160 y ita
Ponencia su stitu to ria y del A ntep royecto y en los artículos 1546 y 1547
del prim er Proyecto.
En los artículos 1484 y 1485 del segundo Proyecto se cam bió la pa­
labra "e n a jen a ció n " por "transferencia". Con estos cambios pasó a los
artículos 1521 y 1522 del Código civil.

2. TRAN5FERENC ÍÁLES
El artículo 1521 del Código civil peruano se inspira casi literalmente
en el artículo 1496 del Código ovil italiano.
La doctrina italiana destaca que este artículo introduce una jerar­
quía ' £ ;< cites: la ley especiad el uso y la regulación de los artículos
pertinentes del Código civil. Esto quiere decir que cuando el vicio está
específicamente regulado por una norma consuetudinaria y no existe so­
bre eso una. regulación por ley especial, la disciplina será en todo y para
todo aquella dictada por la costumbre1.
R ub ín o2aclara que las legues especíales a las que el artículo 1496 del
Código civil italiano confiere el primer puesto en la graduación son aqué­
llas relativas a animales; cualesquiera otras leyes, que sean especíales
sobre cualquier otro aspecto, pero que se refieran a cualquier cosa, y por
ello puedan aplicarse tam b ién a anímales, están en ei tercer puesto de la
graduación, al igual que las normas del Código civil.
En cuanto a la carencia de las cualidades prometidas por el trans-
íerente, considera Biamca3 que ellas son generalmente extrañas a la
regulación consuetudinaria, pero que si existiera una excepcional refe­
rencia a cualidades particulares,, en tal caso ios usos deben considerarse
igualmente aplicables. Agrega que resulta justificada una interpretación
extensiva que reconozca la operatividad de los usos locales también en
cuanto atañe a la cualidad prometida.

3 . RAZÓN DE SER DEL ARTÍCULO 1522 DEL CÓDIG E " ~ 6 !

Este artículo, como se ha visto, índica que no hay lugar al sanea­

miento por vicio oculto en la transferencia de animales y ganado hecha
M A N U E L DE LA P U EN T E Y LAVAL LE 62 7
628 EL CONTRATO EN GENERAL

carácter del objeto vendido, pues si no lo manifestara, su responsabili­

dad no desaparecería, antes por el contrario, en ciertas circunstancias
hasta se podría llegar a entender que había procedido con dolo".

BIBLIOGRAFÍA A R T IC U L O S 1521 v 1522

1. G reco, Paolo y C gttinq, Gastione, Dei/a vendita, Nicola Zanichelli Editore, Boiogna, 1981, p.
296.
2. R ubino Domenico, La compravendita, Dott. A. Guiffré Editore, Milano, 1971, p. 867.
3. B íanca C. Massimo, La vendita e la permuta, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino,
1972, p. 833.
4. L eón B arandiarán, José, Comentarios al Código civil peruano (De ios contratos), Librería e
Imprenta Gil S.A., Lima, 1944, T. III, p. 151.
5. S caevola, Mucius, citado por L eón Barandiarán, José, Op. cií, T. III, p. 152.
6. Manresa y Navarro, José María, Comentarios al Código civil español, Reus S.A., Madrid,
1969, T. X, Vol. I, p. 363.
 Sum a ñ o ;

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTICULO

E! articulo 163 de la prim era Ponencia sustitutoria tenía la siguiente
redaccioc •
A r r í e n l o 163.- E n c a s o q u e el e n a j e n a n t e h u b i e r a garantizado el b u e n
fu n cio n a m ien to d e l a c o s a t r a n s f e r i d a d u r a n t e c i e r t o t i e m p o , el adqui­
riente q u e h e r í a s un v i c t o o d s f e c h d e f u a n o n a m i e n t o d e b e c o m u n i c a r l o
a l e n a j e n a n t e e n el t é r m i n o d e un m e s a p a r t i r d e l a r e c e p c i ó n , y p u e d e
e n t a b l a r la a c c i ó n c o r r e s p o n d i e n t e d e n t r o d e l p l a z o d e s e i s m e s e s a c o n ­
t a r d e s d e la f e c h a d e la c o m u n i c a c i ó n .

En e! artículo 163 de la segunda Ponencia sustitu toria se redujo el

térm ino de la com unicación a siete días y el plazo para entablar la acción
a dos meses.
630 EL CONTRATO EN GENERAL

Esta redacción se conservó en el artículo 162 de la tercera, cuarta y

quinta P onencias sustitu torias y del A nteproyecto y en el artículo 1548
del prim er Proyecto,
En el artículo 1486 del segundo Proyecto se cam biaron las exp re­
siones "E n caso que el en ajen an te h u biera g aran tizad o " y "la cosa
tran sferid a" por "E n caso que el transferente garantice" y "el bien trans­
ferid o ", respectivam en te; y las palabras "en a jen a n te" y "térm in o " por
"tra n sferen te" 3/ "p la z o ", respectivam en te. Con esta nueva redacción
pasó al artículo 1523 del C ódigo civil,

2, GARANTÍA DE BUEN FUNCIONAMIENTO

rencia del saneamiento por vicios ocultos, que tiene origen
legal, la garantía de bu ' ' cionamíento es de carácter convencional.
En el primer caso, el transferente es responsable porque la ley ha puesto
a su cargo la obligación de saneamiento, de la cual sólo puede liberarse
pactando en contrario. Tratándose de la garantía de buen funcionamien­
to ocurre lo opuesto, o sea que e! transferente sólo asume la obligación si
1o p acta e xpresamente,
Dice R u ezn o 1 comentando el artículo 1512 del Código civil italia­
no, que versa sobre este lerna, que tanto gramaticalmente como en el
lenguaje común, el término "funcíonamiento" se refiere a las máquinas,
pero que, en realidad, la hipótesis tiene una amplitud mayor y compren­
de cualquier uso al que se destine la cosa, aunque tal uso no constituya
propiamente funcionamiento. Agrega este autor que el objeto de la ga­
rantía es doble; el buen funcionamiento en sentido amplio, esto es, la
idoneidad de la cosa para c;i uso, y la duración de tal idoneidad por un
tiempo determinado. Ambos son necesarios para darse ia figura de que
trata el artículo 1512,
Bíancán s i bien coincide con R ubín o en que la garantía de buen
íuncíonamiento puede pactarse en la venta de cualquier bien, opina, en
cambio, que ia duración es una cualidad corno cualquier otra y que no
puede decirse que la cláusula de buen funcionamiento sirva esencia iosen­
te para fijar los términos de ía duración, 3/a que dicha cláusula puede
concebirse perfectamente también sir . - ’ u rión temporal mínima.
Considero que el niazo de duración de la garantía es esencial, des­
de que esta garantía es necesariamente temporal. No puede pensarse que
el transferente se obligue por tiempo indeterminado, desde que el artícu­
lo 1523 de nuestro Código precisa que se garantiza el buen funcionamiento
M ANU EL ÜE LA PUENTE E 631
632 EL CONTRATO EN GENERAL

como cláusula que obliga ai vendedor a sustituir o reparar adecuadamente

la cosa que ha resultado con un defecto de funcíon amienta ? ,'CA da
tanta importancia a esta característica que define la garantía de buen
funcionamiento "'como aquella garantía convencional o consuetudina­
ria medíante la cual el vendedor se obliga ala sustitución o a la reparación
del bien que resulte inidóneo al íYipxionamieníoN
El Código Napoleón no cotí tiene una disposición expresa resp ecto
a la garantía convencional de buen funcionamiento/ no obstante lo cuab
ia doctrina francesa se ocupa de esta .garantía dada la gran frecuencia
con que se pacta en la ve ni- - >„ . Terminados bienes, tan es así que P la­
gio!. y Rípert7consideran que se trata de una cláusula de estilo en la venta
de objetos o máquinas de precisión. Los mismos autores,, así corno Riper'í
y Boülamc-ER8, opinan que el vendedor está obligado a realizar por su pro­
pia cuenta, durante el plazo señalado, cuantas reparaciones sean necesarias
y aun sustituir la cosa cuando ninguna reparación resulta bastante a ase­
gurar el funcionamiento.
R o d r íg u e z F o n o e c r /P formula
un planteamiento interesante al sos­
tener que la convención, mediante la cual se garantiza el servicio de la cosa,
durante cierto tiempo, no tiene por objeto hacer redhibí torios vicios que no
lo son iiaiuralmerTe, sino que es un pacto sobre mal funcionamiento del
que resulta el vendedor obligado a efectuar a su costa el apiste de piezas y
cambios de las gastadas y a sustituir la especie, total o parcialmente, por
otra que no sea de inferior calidad en caso de que entretanto no se logre
asegurar el correcto funciona miento de ella mediante aquellos arreglos.
Pienso que la posición de estos autores que he citado en segundo
lugar es correcta, ya que la garantía no se refiere a que la cosa esté libre
de vicios ocultos, sino que funciona bien al celebrarse el contrato y que el
transiéronte responde en el caso que no siga funcionando durante el pla­
zo de la garantía. La manera lógica de responder por ello es reparando la
cosa para que vuelva a funcionar bien o. si no fu era posible lograr esto,
sustituyéndola con otra, para io cual se requiere que la cosa sea fungible.
Es posible que una cosa tenga vicios que la hacen inepta para la
finalidad de su adquisición y que, no obstante, funcione adecuadamente.
Tal sería el caso de un televisor adquirido tanto corno mueble para el ador­
no de una habitación como para que tenga una clara visión, habiéndose
convencional meni e garantizado el buen funcí on a miení o deí televisor
durante cierto tiempo. Si la caja o mueble que contiene el televisor se de­
forma por efecto de un vicio oculto, a pesar de lo cual continúe funcionando
bien como televisor, en tal caso el adquiriente tendría derecho a ejercitar
las acciones redhibitoria y estimatona por razón del vicio que hace inepto
el mueble para su finalidad de adorno, pero no tendría d erech o a la garan­
tía de buen fur.donarnienío del televisor.
MANUEL DE LA PUENTE Y LA VALLE 633
634 EL CONTRATO EN GENERAL

Cuando, asumida la obligación de garantía por el transferente, no

es posible obtener la recuperación del bus , eionamiento a través de
la reparación o de 3a sustitución de la cosa,, bien sea porque la cosa no es
reparable o bien porque no es fungibie, se produce un íncumpli mí en lo con­
tractual de la obligación del transferente que concede al adquiriente, n o el
derecho a las acciones redhihítoria y esiimatoria, que son propias de la obli­
gación legal de saneamiento por vicios ocultos, sino las de resolución del
contrato por incumplimiento y de indemnización de daños y perjuicios.
Podría objetarse que la resolución del contrato por incumplimien­
to sólo procede en el caso del contrato recíproco y que la garantía de buen
funcionamiento puede también pactarse en los contratos autónomos y
en los contratos con prestación unilateral Pienso que la objeción es fun­
dada, de tal manera que la resolución del contrato por incurnplimiento
de la obligación de garantía asumida por el transferente sólo podría dar­
se cuando los contratos en los cuales se pactara la garantía fueran
recíprocos. En los contratos autónomos y los con prestación unilateral,
las acciones serían cualesquiera de las señaladas como efectos de las obli­
gaciones por el artículo 1219 del Código civil, entre las que se encuentran
la de procurarse la prestación o hacérsela procurar por otro, a costa del
deudor, y la de obtener del deudor la indemnización correspondiente.

4. MOMENTO DE EXISTENCIA DEL DEFECTO

Sostiene E ubino11 que si bien el mal funcionamiento puede haberse
iniciado después de la conclusión del contrato, siempre y cuando no haya
vencido el plazo pactado, es necesario que la causa del mal funciona­
miento sea anterior a la conclusión del contrato.
No puedo compartir esta opinión. A diferencia del saneamiento por
vicios ocultos, para el cual es requisito que el vicio exista con anteriori-
d" - - r celebración del contrato, la garantía de buen funcionamiento
busca, en sí y por sí, un determinado resultado (la recuperación del buen
funcionamiento de la cosa en caso que se hubiera perdido durante el pla­
zo de la garantía), de tal manera que en la medida que ese resultado no
se obtiene, independientemente de la causa que pueda haberlo determi­
nado, se debe la garantía.
No interesa, pues, la oportunidad en la cual tenga su origen el de­
fecto que causa el mal funcionamiento, pues lo que importa es que la
cosa funcione bien. Tanto da que el defecto surja antes o después de la
celebración del contrato y de la recepción de la cosa, pues basta que oca-
MA N U E L DE LA P U E NT E Y LA VALLE 635
636 EL CONTRATO EN GENERAL

de la garantía, ya que de otra manera el transferente ignoraría que, pese a

haber vencido el plazo de la garantía, puede estar aún sujeto por ésta.

Plazo para entablar la acción.

La acción del adquiriente contra el transferente para obtener, en
primer lugar, la reparación o la sustitución del bien, y si ello no se logra­
ra, en segundo lugar. Ja resolución del contrato -si fuera con prestaciones
recíprocas- y el pago de daños y perjuicios, sí procediera, debe intentarse
dentro de i plazo de dos meses a contar desde la fecha de la comunicación
dad defecto de fu ncionamí ent o -
Considero que la acción de reparación o sustitución y la acción de
resolución y de daños y perjuicios no son, propiamente, dos acciones dife­
rentes, sino dos etapas de una misma acción que se desarrolla sucesivamen­
te, esto es, la segunda una vez que se demuestre la ineficacia de la primera.
Me parece que sería injusto permitir al adquiriente que iniciara
directamente la acción de resolución del contrato y de daños y perjui­
cios, pues con ello privaría al transferente de la posibilidad de cumplir
su obligación mediante la reparación o sustitución del bien.

BIBLIOGRAFÍA ARTÍCULO 1523

1. Ruerno, Domenico, La compravendita, Dolí. A, Giuflré, Editóte, Milano, 1971, p. 874.

2. Bianca, C. Massimo, La vendita e la permuta, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Tomo,
1972, p. 271.
3. L eón B arandiarán, José, Comentarios al Código civil peruano (De ios contratos), Librería e
Imprenta Gil S.A., Lima, 1944, T. III, p. 159.
4. A rias S chreiber P ezet , Max, Exégesis, Librería Studium, Ediciones, lima, 1986,1. I, p. 353.
5. G reco, Paolo y Gormo, Gastone, Della vendita, Meóla Zanichelli -Editore, Bologna, 1981, p. 366.
6. Bianca, C. Massimo, Op, cit., p. 269.
7. P laniol, Marcelo y R ipert , Jorge, Tratado práctico de Derecho civil francés, Cultural S.A., Haba­
na, 1946,1 X, p. 147.
8. R ipert , Georges y B oulanger, Jean, Tratado de Derecho civil, La Ley, Buenos Aires, 1964,1
VIH, p. 128.
9. R odríguez F onnegra, Jaime, Del contrato de compraventa y materias aledañas, Ediciones
Lerner, Bogotá, 1960, p. 887.
10. R ubíno, Domenico, Op, cit., p. 882.
11. ibídem, p. 877.
12. P laniol, Marcelo y R ipert , Jorge,
Op, cit, T. X, p. 147.
13. R ubíno, Domenico, Op. cit, p. 885.
14. B ianca C. Massimo, Op. cit., p. 277.
S u m a rio
638 EL CONTRATO EN GENERAL

A r t í c u l o 1 6 4 El e n a j e n a n t e e s t á o b l i g a d o a i s a n e a m i e n t o p o r s u s p r o ­
p io s h e c h o s q u e h a c e n in e p t a la c o s a p a r a la finalidad c o n la q u e h a s i d o
a d q u ir id a , o q u e d is m in u y a su a p t it u d p a r a tal fin a l id a d .

Esta redacción fue conservada en el artículo 164 de la segunda Po­

nencia sustitutoria y en el artículo 163 de la tercera, cuarta y quinta
Ponencias si * ■ olas y del Anteproyecto (con la salvedad en este últi­
mo que se cambió la palabra "'disminuya" por "disminuyan")
Se dio a! artículo 1549 del orí roer Provecto una red arción distinta,,
que es la siguiente:
Artículo 1549.- El e m p e ñ a n t e e s t á o b l i g a d o al s a n e a m i e n t o p o r s u s p r o p i o s
h e c h o s q u e d i s m i n u y a n el v a l o r d e la c o s a , la h a c e n i n e p t a p a r a la f i n a l i d a d
con q u e ka s i d o a d q u i r i d a , o q u e r e d u z c a s u a p t i t u d p a m tal f i n a l i d a d

Sevolvió a introducir una nueva modificación en el artículo 1487

del segundo Proyecto, que quedó con el siguiente texto:
A r t íc u lo 1 4 8 7 .- El transferente está ob lig a d o al s a n ea m ien to p o r h ech o
p r o p i o q u e d i s m i n u y e e l v a l o r d e l b i e n , lo h a c e i n ú t i l v a r a ¡a f i n a l i d a d
de su a d q u is ic ió n , o r e d u c e su c a lid a d p a r a e s e efecto.

En el artículo 1524 del Código civil se cambió "su calidad" por "sus
cualidades", conservándose en lo demás el texto del artículo 1487 del
segundo Proyecto.

2. RAZA : E SER DEL APAR' ' L b d

El artículo 1372 del Código civil de 1936, que se encontraba ubicado en el
Título referente a la evicción ye! saneamiento, disponía que aunque se hubiese
pactado que no quede sujeto el enajenante a saneamiento, lo estará sin embar­
go al que resulte de un hecho personal suyo: todo pacto en contrario es nulo.
Este artículo se refería indudablemente al saneamiento por evic-
ción, de tal manera que había que entenderlo en el sentido que el
enajenante no podía ser liberado de los efectos del saneamiento cuando
la evicción procediera de un hecho personal suyo.
Sin embargo, como claramente dice B o r d a 1 refiriéndose a la ga­
rantía contra los hechos propios del vendedor: "La primera obligación
que la lealtad en los negocios impone ai vendedor, es abstenerse de todo
acto que perturbe al comprador en el goce del derecho que se le ha trans­
mitido. Adviértase bien que no se trata del deber general, que pesa sobre
todos los integrantes de la comunidad de abstenerse de perturbar la pro­
piedad ajena, y que, naturalmente, también pesa sobre el vendedor, sino
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 639

Italia,
640 EL CONTRATO EN GENERAL

que está referida al contrato de compraventa/ haciéndola aplicable a to­

das las transferencias.
Obsérvese/ sin embargo, que ei citado artículo 1487 versa exclusi­
vamente sobre la evicción derivada de un hecho suyo propio, por lo cual/
el saneamiento por hecho propio del enajenante no alcanzaría a los casos
distintos de evicción./ como serán las perturbaciones de hecho y a u n las
de derecho que no se manifiesten a través de una sentencia firme.
Lo que sí admite la doctrina italiana es que !a obligación del enaje­
nante abarca, tanto los hechos anteriores a la celebración del contrato
como Ios pos íe.r iores ei ta 1mo menlo.

Francia.
El artículo 1628 del Código Napoleón establece que aunque se ex­
prese que ei vendedor no quedará sometido a ninguna garantía, "sigue
obligado, no obstante, por la resultante de un hecho que le sea pmrsonalC
La doctrina francesa moderna otorga al concepto de hecho personal y
propio del vendedor un concepto más amplio, pues no lo limita, como se
ha visto de la día de ios Mazeaud hecha anteriormente/ a la abstención
de turbar jurídicamente al comprador/ sino también se le impone respon­
sabilidad por las perturbaciones de hecho.

Alemania.
Según VV/éYÁR, en el Derecho alemán la responsabilidad por evic­
ción es tratada corno un caso de íncurnpiírniente en el deber de prestación
del vendedor, que se aplica, con toda razón, a la disminución del derecho
del comprador ocasionada por un acto propio del vendedor.

España.
D ice B adenes que la doctrina española no suele estudiar la protec­
ción contra los actos del enajenante com o una extensión de la garantía o
saneam iento por evicción derivada del hecho propio del vendedor. D es­
pués de citar las opiniones de De Buen, Borrel y Núñez Lagos sobre
diversos supuestos de la protección contra los hechos propios del enaje­
nante, llega a la de Espín que tiene el gran interés, desde mi punto de
vista, de apoyarse en la regla venire contra factum proprium, que puede
servir a los mismos fines de repeler pretensiones de transmútente, que
aun amparándose en otro título jurídico, resultan contradictorias con su
conducta anterior.
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVALLE 641
642 EL CONTRATO EN GENERAL

precisas. En el Derecho anglosajón, en cambio, una idea muy semejan te

ha encontrado consagración t n la doctrina del Estop peí , según la cual
una persona está impedida para hacer una alegación,, aunque sea cierta,
que esté en contradicción con el sentido objetivo ele su anterior declara­
ción o de su anterior conducta. En el Derecho alemán existe una
institución denominada Venvirkiing que guarda cierto parecido con la
doctrina cié los acto propios, según la cuai se considera abuso del dere­
cho, el ejercicio de un derecho realizado con un retraso desleal.
B orda" considera que la teoría de los actos propios requiere de tres
condiciones o requisitos para que pueda ser aplicada:
a) IJ ria cc>n cí 11c ta arderlo c re!e van te y eñe az ,
b) E! ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la mis­
ma persona que crea ia situación litigiosa debido a la contradicción
-atentatoria de la buena fe-- existente entre ambas conductas,
c) La identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas.
En cuanto al fundamento de la doctrina de los actos propios, Puic
B rütau íUconsidera que se encuentra muy ligada con - u trina que
exige dar protección jurídica a la buena fe manifestada en la confianza
depositada en la apariencia. En sentido parecido, D íez-PicazcP afirma
que la regia según la cual nadie puede ir contra sus propios actos, se anuda
estrechamente con el principio de derecho que manda comportarse de
buena fe en las relaciones jurídicas, agregando que este principio es el
más seguro para ia regla, la cual deberá ser, por ello, estudiada, analiza­
da e interpretada en armonía co n él.
En las i jornadas Chaqueñas de Derecho Civil y Procesal Civil ce­
lebradas en Argentina, la Comisión II se ocupó del tema de la doctrina de
los propios actos, habiéndose presentado " ^ cencías sobre el particu­
lar, en la mayoría de las cuajes se planteó que el fundamento de la citada
doctrina se encuentra en el principio de la buena fe, del cual es una de
sus manifestaciones. Precisamente en la Ponencia sustentada por Boulin,
Leída. K emelmajer de Carlucci y P arcelada so afirmó que "Ja razón de
ser de la inadrnísibilídad de que se pretenda en justicia en contradicción
con una conducta anteriormente observada, radica en un criterio e n r a i ­
zado en la buena fe objetiva: aquél que requiere que todo hombre sea
coherente con las conductas asumidas y evidenciadas arde los demás.
No es honesto ignorar las expectativas creadas por nuestro comporta­
miento, ni que nuestra decisión sohreviniente defraude aquella confianza
que terceros han depositado, en que nos comportaríamos en forma con­
gruente",
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LA V A LIE 643

(*} r la garantía por el hecho

propio,
"til cemente debe, pues, necesariamente la garantía del hecho personal suyo. No puede
obrar contra su cesionario, atacando el derecho de éste sobre la cosa; derecho que tal
ceclente precisamente le transmitió. En efecto, sería incompatible con la posición adop­
tada por el Iradens un hecho de su parte que significaría desconocimiento a la alienación
644 EL CONTRATO EN GENERAL

Se ha visto que ia doctrina de ios actos propios tiene también su

fundamento en el principio de ia buena fe contractual, especialmente en
su aspecto objetivo, o sea como buena fe-leaitad, que impone el deb er de
comportarse de manera tal que no se perjudique los legítimos intereses
del cocontraíante. Dado que se trata, precisamente, de una doctrina que
impide a alguien hacer valer * ' r ''echo en contradicción con su ante­
rior conducta propia, puede sostenerse, con indudable fundamento, que
el saneamiento por hecho propio del íransíerenta es una nueva manifes­
tación plasmada legislativamente de la doctrina de los actos propios, pero
referida exclusivamente a los contratos relativos a la transferencia de la
propiedad, la posesión o el uso de un bien,
BA DEM ES13 cita una sentencia del Tribunal Supremo español de 26
de lebrero de 1952 que proclama, en términos de generalidad, que nadie
puede ir contra sus propios actos, y que se infringe este principio en cuan­
tos casos resulte manifiesto que los actos propios del contratante
constituyan una negación del derecho cuya efectividad puede reclamar­
se por la otra parte, observándose también la m ism m mrina en otras
materias distintas de la compraventa.
En sentido parecido se pronuncia Esí’ÍN14 opinando que ía cuestión
a que dan lugar ías turbaciones provenientes del propio enajenante, de­
ben resolverse por aplicación del principio de la buena fe, del cual deriva
la regia ven ar centra factura propríum ; es que el enajenante que después
de haber transmitido el d e r e c h o , pretende despojar al adquiriente, incu­
rre en una notoria contradicción cor* los principios morales q u e sirven
de soporte a las relaciones jurídicas.
En efecto, si medíante el contrato de transferencia del bien el trans-
íerente se ha obligado a transferir ai adquiriente el derecho a la propiedad,
uso o posesión de dicho bien, contraviene sus propios actos si posterior­
mente comete perturbaciones de hecho o cíe derecho que disminuyen el
valor ciei bien, lo hacen inútil para la finalidad de su adquisición o redu­
cen sus cualidades para ese efecto. Esta contravención constituye una
violación de la obligación que asumió el transiéronte de ejecutar el con­
trato según las reglas de la buena fe, desde que, con sus propios actos,
está impidiendo que produzca los efectos que ambas partes desearon ai
celebrarlo.
La tuncIaiTientación del saneamiento por hecho propio del transié­
ronte en la doctrina de los actos propios justifica que esta doctrina haya

por él practicada. En resolución, admitir cláusula de tal laya, referente al hecho perso­
nal del enajenante, sería atentatorio al principio de la buena fe que debe presidir el
comercio jurídico, sería algo semejante a una dispensa anticipada de dolo".
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 645

6. ALCANCES AMIENTO POR HECHO PROPIO

re n c ia .
646 EL CONTRATO EN GENERAL

ción tradicional de que el saneamiento por dichos hechos sólo se da en

los casos de eviccíón, algunos autores, corno R usíno A opinan que debe
cumplirse con el requisito exigido por esta clase de saneamiento de que
el derecho de] evincente sea anterior al contrato. En sentido contraído,
R odríguez M or ata17 cita la tesis de Troplong, según la cual el concepto
de eviccíón por hecho personal del vendedor queda concretado en dos
grandes categorías: a) hechos del vendedor anteriores a la venía, pero no
declarados en ella ni conocidos por el compi - b r ac.hos personales
del vendedor posteriores a ía venta. Puede observarse que ambas opinio­
nes se basan en que el saneamiento por hecho propio del vendedor pro­
cede sólo en los casos de eviccíón.
La más reciente doctrina italiana se libera, no sin grandes dificul­
tades, de esta construcción tradicional de la evicción para ubicar el hecho
propio del vendedor dentro del marco del cumplimiento del contrato. En
tal sentido, dice Blanca18 que es indiferente que el hecho del vendedor
sea anterior o posterior a la venta. Lo que cuenta es que se trate de la
violación del compromiso del enajenante.
Comparto este último parecer, pues considero que la responsabili­
dad del transiéronte emana de la violación de su deber de respetar los
efectos de la relación contractual, lo cual puede resultar de hechos suyos
tanto anteriores corno posteriores a ía transferencia. Así, por ejemplo, si
el transiéronte vende el bien a un primer comprador y luego a un segun­
do comprador, ocultando a éste la primera venta, no podrá hacer valer
ante el segundo comprador el primer contrato; así también, si el iransíe-
rente vende el bien a un primer comprador y luego a un segundo
comprador, que buce prevalecer su derecho sobre el bien en virtud de
una inscripción registra!, no podrá invocar ante e! primer comprador la
validez de la segunda venía.
Finalmente, se presenta el problema de establecer si es necesario
que cu hecho propio del transferente sea ei producto de su dolo o culpa
inexcusable. Ello no es necesariamente así, pues el transferente siempre
sería responsable aun en caso que el hecho sea ejecutado por error excu­
sable. Como dice BíaNCaA refiriéndose al ordenamiento civil italiano que
enfoca el problema dentro del campo del contrato de compraventa, el
fundamento del saneamiento por hecho propio del vendedor no se en­
cuentra en la responsabilidad del deudor por dolo o culpa grave, sino en
la exigencia que el alienante no se sustraiga en ningún caso al compro­
miso traslativo que ha contraído valiéndose de su propio acto dispositivo
en contraste con tal compromiso.
Es por ello que, según se verá al comentar el artículo 1528 del Có­
digo civil, no puede pactarse que el transferente quede liberado de la
 M ANUEL DE LA PUENTE Y ¡.AVALLE 647

19. Loe. d t.
 A r tíc u lo 1525,- En razón d el saneam iento por hecho propio de! tra n s-
feren te, el adqu irien te p u e d e ejercer la s acciones previstas en los artículos 1511
Istas accion es son e x c l u y entes.

S u m a rio :
1, Antecedentes de este artículo,
2, Efectos dei saneamiento por hecho propio.

1. AN TECEDEN ! ESTE ÁR1

Los artículos 166 y 167 de la primera Ponencia sustitutoria tenían,
la redacción siguiente:

151 .

p r i v a d e l d e r e c h o a la c o n t e m p l a d a e n el a r t í c u l o
650 EL CONTRATO EN GENERAL

En el artículo 1488 se unificaron los dos artículos quedando uno

con la redacción siguiente:
A r t í c u l o 1 4 8 8 , - E n r a z ó n d e l s a n e a m i e n t o p o r h e c h o p r o p i o d e l t r a n s fe ­
re n te , el a d q u i r i e n t e p u e d e e j e r c e r l a s a c c i o n e s p r e v i s t a s e n lo s a r t í c u l o s
1 4 7 4 y 1 4 7 6 , E s t a s a c c i o n e s s o n e x c lu y e n tes.

Con el sólo cambio de los números de los artículos a los que se hace
referencia pasó al artículo 1525 del Código civil.

2. EF-C - 5 DEL SANEAMIENTO POR HEC m )

El artículo 1525 da al saneamiento por hecho propio del transie­

ren te el mismo efecto que el saneamiento por vicios ocultos.
Ello se explica por cuanto el saneamiento por hecho propio del
transiéronte comprende ias perturbaciones efectivas de hecho practica­
das por ésten que producen efectos similares a los vicios ocultos,, o sea
impedir que el bien sea destinado a la finalidad de su adquisición o dis­
minuir su valor.
Supóngase, por ejemplo, que el transíerente vende ai adquiriente
una casa que colinda con un terreno de su propiedad (del transferente),
manifestando el adquiriente que hacía la compra en razón de la bella
vista que de las ventanas de la casa se tenía. Si el transferente planta en
su terreno árboles que impiden al adquiriente gozar de la bella vista que
constituyó la finalidad de su adquisición, tendrá éste derecho a interpo­
ner la acción estimatoría. Obsérvese que el plantar árboles en un terreno
de su propiedad es algo que puede hacer todo propietario y que, sin em­
bargo, tal proceder está prohibido al transferente, por ser un hecho suyo
•que perjudica a su adquiriente.
Conviene aquí hacer una reflexión. ¿Es necesario que e) hecho del
transferente afecte el bv '• ' e ería del contrato de transferencia o puede
su actuar recaer sobre otro bien del adquiriente que no ha sido materia
del contrato? Pienso que si el fundamento del saneamiento por hecho
propio se encuentra en la doctrina de los actos propios, ei transferente no
asume frente al adquiriente mi deber general de no perjudicarle de ma­
nera alguna, sino únicamente de no contravenir algo que él ha hecho en
favor del adquiriente. En estas condiciones, la obligación del transfereri-
te se limita a responder por las consecuencias que sus actos producen en
lo que es materia del contrato celebrado con el adquiriente, que es el bien
cuya propiedad, uso o posesión le transmite por el contrato.
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVALLE 651
 A r tíc u lo 1526.- L o s plazos d e la s accion es d e que tra ta el artícu lo 152b
son los indicados en el artícu lo 1514.

Sumario;
1. Antecedentes de este artículo.
2. Plazo de caducidad de las acciones.

re

2. PLAZOS DE CADUCIDAD DE LAS ACCIONES

Hay que referirse necesariamente al comentario del artículo

del C
 A r tíc u lo 1527,- Si el t r a n s fe r e n t e entabla acción ju d icia l destinada a
enervar cu alesqu iera d e los derechos sobre el bien que corresponden oí adqu i­
riente en vtrtud d e l contrato, tie n e é s t e la fa cu lta d d e dedu cir la excepción de
saneam iento, cupo objeto es poner d e fin it iv a m e n t e f i n a l juicio,

Sumario:
656 EL CONTRATO EN GENERAL

2. EXCEPCIÓN MIENTO
Conocida desde antiguo con el nombre de "excepción de garantía",
esta excepción, a diferencia de las dilatorias, es un medio de defensa que,
como dicen R ip e k x y B o u l a n g e r 1, atañe al foi echo, y que pone
fin definitivamente al proceso.
Basada en ia máxima; Quewi de e v ic t io n e tener a d í o , e u in d e m agen ­
teni r e p e llit e x c e p t io (quien debe garantía no puede despojar), la excep­
ción de saneamiento está referida a las perturbaciones efectivas de
derecho, que dan. lugar a las acciones judiciales de evicción destinadas a
privar al adquiriente, medíante sentencia firme, de su derecho a la pro­
piedad, uso o posesión de un bien. Sin embargo, a diferencia del sanea­
miento por evicción, cuya finalidad es que el transferente responda de la
evicción producida mediante el pago al adquiriente de diversos concep­
tos, la excepción de saneamiento está destinada a impedir que se pro­
nuncie la sentencia fírme de privación de derecho mediante el efecto de
poner fin definitivamente a la respectiva acción judicial
La procedencia de la excepción no está relacionada con la natura­
leza del derecho invocado por el transferente como sustento de su acción
judicial, que puede ser jurídicamente válido, sino exclusivamente en el
hecho de ser jurídicamente válido, sino exclusivamente en el hecho de
ser el transferente el que ha entablado dicha acción. Lo ún el ad­
quiriente tiene que acreditar es la existencia del contrato de transferencia
celebrado entre él y el transferente, pues basta que ambos estén vincula­
dos por la relación jurídica obligacional creada por dicho contrato para
que se corte la acción judicial0 .(*)

(*) Pothier2 desarrolla los efectos de la s excepciones de garantía que nacen de la obliga­
ción de saneamiento de la siguiente manera:
"La obligación d e saneamiento q u e el vendedor contrae para con el c o m p r a d o r da al
comprador, contra él y contra los herederos que le hayan sucedido en e s t a obligación,
no solamente una acción, s e g ú n esta máxima: El que tiene una acción, con mayor moti­
vo, debe tener una e x c e p c ió n : Cui damas actiones, eídem et exceptiones compelere multo
magis quis dixerit (L. 156. # 1, D. d e Reg. Jur.).
Tiene lu g a r esta excepción cuando el que ha vendido una cosa q u e no era suya, y que
luego haya venido a s e r propietario de la misma por derecho d e s u c e s i ó n u otra mane­
ra, entabla contra mí demanda de reivindicación. S u demanda era p r o c e d e n t e , puesto
que él, y no yo, es e l verdadero propietario; porque, por medio de la tradición que me
hizo, no pudo transferirme la propiedad que aun no tenía. Pero como al venderme esta
cosa, c o n t r a jo para c o n m ig o la obligación de garantírmela, es decir, de hacérmela ad­
quirir, así c o m o de sostenerme en su posesión siempre que en e lla fuera m o le s t a d o ,
nace de esta o b l ig a c i ó n contraída una excepción que hace que no sea admitida esta
demanda; porque s u obligación d e p r e s e r v a r m e de toda perturbación con respecto a
e s t a c o s a , le obliga hacer cesar la que é l mismo m e ocasiona con la demanda que me
M A N U E L DE LA P U EN T E Y LAVALLE 65?
658 EL CONTRATO EN GENERAL

c) El verus domrnus, a su vez, no puede tampoco reivindicar su propia

cosa si viniera a heredar al que la ha vendido y acepta la sucesión.
d) Ei vendedor que no ha hecho todavía entrega de la cosa vendida,
sino que continúa, conservando La posesión, no puede aprovechar­
se por sus resulta s a prescripción adquisitiva contra el
comprador.
Obsérvese que,, en todos los casos citados, ei derecho del vendedor
la cosa es superior s.i ¡sel comprador, por io cusí si el juicio 'prosi­
guiera la demanda del vendedor sería probablemente declarada fundada
y se produciría la erección. Lo único que impide ello es el vínculo con­
tractual existente entre el vendedor y el co m p r a d o r, pues se da tal
importancia a este vínculo que es suficiente para, por sólido que sea el
derecho del vendedor, poner fin definitivamente ai proceso, como si este
derecho no existiera.
R omero R ayala3 considera que han debido ampliarse los alcances
de la excepción, para comprender también a los herederos del transiéron­
te, cuando sean, ellos los que entablen la acción ju d icial . Pienso que el
artículo 1487 del Código civil, al establecer que tanto la obligación como
el derecho de saneamiento se transmiten a los respectivos herederos, está
creando una identidad entre los herederos del transferente y los herede­
ros del adquiriente y sus respectivos causantes, de tal m anera que las
acciones que corresponden a los causantes corresponden también a sus
herederos. Por lo demás, el planteamiento de R omero Z aléala es correc­
to, y asi lo reconoce P o t h ie r 4 al decir que la "excepción de garantía que
nace de la obligación de saneamiento, tiene lugar igualmente contra los
herederos del vendedor, aunque sea propietarios indirectos porque suce­
den a esta obligación de garantía, como a todos los demás derechos y
obligaciones del difunto"'.
El mismo autor nacional5plantea que ia excepción de saneamiento
sea utilizada en todo caso de acción que ei transferente entable para des­
hacer ei vine _ ' . ' ntractual. la que puede ser, v,g., alegando vicios del
consentimiento o cualquier otra causal de rescisión -go a compar­
tir este planteamiento por cuanto creo que ia acción judicial a que se
refiere ei artículo 1527 del Código civil debe estar destinada a enervar
alguno de ios derechos que corresponden ai adquiriente en virtud del
contrato,, sin desconocerse la validez de éste. No me parece que el vende­
dor, por ejemplo, no pueda pedir la anulación de la compraventa
invocando ia existencia del error esencial, pues ello sería desconocer eí
incontestable derecho de todo contratante de deshacer un contrato cuando
su consentimiento estuvo viciado.
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 653

4 ,

RANTIA
660 EL CONTRATO EN G EN ER A L

BIBLIOGRAFÍA ARTÍC Í7

1, R ipert , Georges y B oulanger, Jean, Tra ta d o de Derecho civil, La Ley, Buenos A ires, 1964, T.
VIH, p, 102.

2, P othier , Robert Joseph, Tratado d e los c o n tra to s, Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1948, T. i,
p. 89,
3, R omero Z a v a l a , Luis, N u e v a s in stitu c io n e s contractuales ~ P a rte g e n e ra l, Lima, 1985, p. 103,
4, P othier, Robert Josep h,Op. cit., p, 90,
5, R omero Zavala, Luis, Op. cit., p, 103.
6, R ipert , Georges y B ouunger , Jean, Op. cit., T. VIH, p. 102.
7, P laniol, Marcelo y R ipert , Jorge, Tratado práctico de Derecho civil francés, Cultural S .A ., H aba­
na, 1 9 4 6 ,1 X, p. 104.
Sumario
1 .
2 .

3 .

4.
662 EL CONTRATO EN GENERAL

En el artículo ló á' i ■ m< ver Proyecto se agregó, después de la

palabra "liberar" las palabras "o limitar".
Al artículo 1491 del segundo Proyecto se le dio ia siguiente redacción:
Artículo 1 4 9 1 . - Es nulo el pacto mediante el cual se busca liberar o limitar
la obligación de saneamiento del transferente por un hecho voluntario suyo.
Sin embargo, puede ser vríl ida, n inicio del juez, leí exoneración o limita­
ción del saneamiento por hechos concretos , cuya justificación debe
expresarse en ei contrato.
Con esta redacción pasó al artículo 1528 dei Codigo civii.

2. N U L ID A D D E L PACTO

El artículo 1489 del Código civil establece que los contratantes pue­
den ampliar, restringir o suprimir la obligación de saneamiento, salvo el
caso contemplado en el artículo 1528.
Esta salvedad se ve confirmada por e! primer párrafo del artículo
1528 del mismo Código que declara nulo el pacto mediante la cual se
pretenda liberar o limitar la obligación de saneamiento del transieren te
por un hecho voluntario suyo. Ha hecho bien el (bodigo al emitir esta de­
claración para evitar la duda respecto a los efectos de la contravención
de dicha prohibición. Ahora hay certidumbre que el efecto es la nulidad.
La mayoría de los autores consultados3 encuentran que el funda­
mento de la nulidad es que no puede exonerarse al transferente de su
propio dolo. C ornejo2 explica que no se puede admitir en una misma si­
tuación jurídica elementos contradictorios, como serían la voluntad de
transferir la propiedad mediante la venta, y la de impedir esta misma trans­
ferencia, mediante un hecho personal, por lo cual la cláusula medíante la
cual el vendedor se exonerase de la eviccion derivada de un hecho per­
sonal suyo, equivaldría a exonerar de la responsabiliüad por dolo.
En opinión de W ayáíC, la primera obligación que la buena fe nego­
cia! impone a cualquiera que transmite un derecho, es la de abstenerse
de realizar cualquier dase de actos (jurídicos o no) que perturben ai ad­
quiriente en la posesión y goce de la cosa transm itida, por lo cual toda
cláusula que tienda a suprimir esta obligación es evidente contraria a la
buena fe y debe ser declarada inválida.
Nos relata Blanca4 que ia antigua doctrina italiana consideraba que
ia prohibición de la exclusión o dism inución de la garantía por evicción
M ANU EL DE LA P U E N T E Y LA VAI LE 663
664 EL CONTRATO EN GENERAL

4. E X C E P C IÓ N A L A N U L ID A D D E L P A C T O

El segundo párrafo del artículo 1528 establece que puede ser váli­
da, a juicio del juez, la exoneración o limitación del saneamiento por
hechos concretos, cuya justificación debe expresarse en el contrato.
Según Ripert y Boulanger5, la ley prohíbe solamente la cláusula ge­
neral de no garantía en cuanto a las causas de evicción que resultan de
un hecho personal, pero que no habría riada de contrarío a la buena fe en
una convención mediante la cual el vendedor, habiendo hecho conocer
al comprador de una manera precisa la causa que hace posible una evic­
ción, declinara toda garantía por ese motivo: el com prador sabe a qué
se expone y acepta la situación.
En eíec n- ' / casos particulares en que es previsible que el hecho
propio del transferente pueda enervar los derechos del adquiriente, y éste
convenga en que, en tales casos, el transferente no queda obligado ai sa­
neamiento. P laniol y Ripert0 ponen el ejemplo de una Compañía de minas
que venda terrenos situados en el perímetro de su concesión y pretenda
excluir toda garantía por razón de los peligros que pudiera cansar la ex­
plotación de la mina,. Indicando que es evidente que,, en este cuso, el
comprador que acepta semejante cláusula, ha fijado en consecuencia el
precio de compra.
Debe advertirse que según el artículo 1528 del Código civil, en el
respectivo contrato debe expresarse la razón que justifica que un hecho
concreto puede ser materia de un pacto de liberación o limitación de res­
ponsabilidad, siendo necesario, además, que el juez encuentre fundada
esta justificación. Un requisito sin el otro no es suficiente.
~ ^ sta, por lo tanto, que se pacte que cuando se- justifique el he­
cho prop ^ Transferente valdrá la liberación o limitación, sino que es
necesario expresar la justificación, a fin de que el juez esté en aptitud de
v aflorarla.

BIBLIOGRAFÍA ARTÍCULO 1528

1. Borda, Guillermo A ., M an u a l d e contratos, Editorial Ferrol, Buenos Aires, 1973, p, 213; P laniol,
Marcelo y R ipert , Jorge, Tratado p rá c tic o d e D e re c h o civ il fra n c é s, Cultural S .A ., Habana,
1946, T. X, p. 122; Mazeaud, Henri, León y Jean , L e c c io n e s d e D e re c h o civil, Ediciones Ju ríd i­
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C ó d ig o c iv il - E x p o s ic ió n siste m á tic a y co m en ta rio - D e lo s c o n tra to s en g e n e ra l, Librería e
Imprenta Gil S.A., Lim a, 1938, T. II, Vol. II, p. 175; A rias S chresber P ezet , Max, E x é g e s is ,
 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 665

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3. W a y a r , Ernesto C., E v ic c ió n y vicios red h ib ito río s, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo D epal­
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1372, p. 788.
5. R ipert , Georqes y B o u la n g er , Jean , Tratado de Derecho civil, La Ley, Buenos A ires, 1964, T.
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A MANERA DE EPÍLOGO
668 EL CONTRATO EN GENERAL

su espíritu a la constante evolución del Derecho, sin restarle coherencia

y unidad. Es admirable, en este sentido, la jurisprudencia francesa que
lia logrado actualizar el viejo Código Napoleón, sin necesidad de recu­
rrir a cambios legislativos superables.
Únicamente sí se detectan verdaderos errores conceptuales inna­
tos, que resulten insalvables de otro modo, será menester tomar el duro
cami: sdificación radical. De igual manera, esa medida deberá
tomarse si el devenir nos depara tales cambios ideológicos en la noción
del Derecho contractual que la reestructuración de su manifestación po­
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Contenido general
688 EL C O N T R A TO EN GENERAL

Teoría de la equidad. ................................ ............. ....................................... ..............37

Teoría de la falla de causa....................... ........................... .........................................37
Teoría de la contrariedad a las buenas costumbres. ....... ..................... . 38
Teoría déla contrariedad a la buena fe........ .......................................... ................... 38
Teoría del abuso del derecho................. ........................................... . 38
Teoría del acto ilícito..................................................................................... 38
Teoría de los vicios de la voluntad. .................................................... ..... . 39
14. Vicio del consentimiento ............. .................................................................................... 33
15. Campo de aplicación.......................... ........................................ ................ .......... . 43
16. Legitimación ............................................................................................. . 43
17.Situación del Derecho comercial...... ................... ............................................ ........... 44
18. Contratos preparatorios .......................... ........................................ ........................ 44
19. Contratos sujetos a condición suspensiva ... ............................ . 48
20. Derechos de terceros ... ............................................ ............................. ........... . 49
Bibliografía Lesión ............................................. ............ ........................... ....... . 49

A rtic o ’.. '4 '7

1. Antecedentes de este artículo.............................. ....................... 53
2. Acción contra la lesión...................................... ............................. ............. . 54
3. Desproporción entre las prestaciones.......................................... ........................... . 56
Aprovechamiento por uno de ios contratantes...... .......................................................... 58
Necesidad apremiante del otro contraíante.... ........................... ................... 58
Contratos aleatorios......................................................... ....................................... . 60
Bibliografía artículo 1447 ..................................... .......................... ................... .........62

Artico'-'. A<3
1. Antecedentes de este artículo ............................. .......................... ............................. 65
2. Razón de ser de! artículo 1443...................................... .......................... .................. 66
3. Presunción del aprovechamiento..................................................................... ..... 67
4. Cálculo de la desproporción .............................. ............................................. ........... . 72
Bibliografía artículo 1448......... ........................................... ........................... ........... ...... 72

Artículo 1443
1. Antecedentes de este artículo.......................................................... . 73
2, Momento en que debe apreciarse la desproporción ......................................... ...............73
3 Subsistencia de ia desproporción ...................... ...................................................... . 75
Bibliografía arrícelo 1449............. .......................... ........................................ 80

Artículo 1450
1, Antecedentes cié este artículo................................. .......................................... 81
2. Consignación de !a diferencia de valor........................... ............................ ........... .— .. 81
Bibliografía artículo 1450........................................ ............................... ..........................82

Artículo 1451
1. Antecedentes de este artículo.................... ...................... ......................... ..... ..... . 83
2. Reajuste dsl valor........................................................................... . 83
3. Reconvención del reajuste......................................... .......................................... 86
4. Contenido de ia sentencia.......................................................... .......... .....................91
5. Ei apercibimiento.............................................................................................. .........91
Bibliografía artículo 1451.................................. ..................... ........... .................... ....... 92

A rtic u lo 1452
1. inutilidad de la acción rescisoria ......................... ............ ............................ .......... . 93
Bibliografía artículo 1452................................................ ..................... ........... ............. . 95
 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 689

Artículo 1455

Título X

142
690 El CONTRATO EN GENERAL

Es un contrato entre dos partes........... ................... ......... ................. ................. . 143

E¡ tercero debe ser extraño al contrato. .................................................... 144
La finalidad del contrato es el interés del tercero. ................................................................. 145
El estipulante debe tener un interés propio. .......................................................................... 146
La prestación en favor del tercero puede ser de la más variada naturaleza........................ 146
12, Elementos del contrato en favor de tercero ......................................... ...................... 147
Elementos personales............................................................................................... 147
Elementos formales. ..................... ............... .....o..,,,,,..,.,.,,..,,....,...............................,.,... 149
13. Principales aplicaciones .......................................................... ...... 150
Bibliografía Contrato en favor de tercero ............................................................................151

Artículo 1457
1. Antecedentes de este artículo .................... ..................................... ........... ...... . 155
2. Formación del contrato en favor de tercero............ ..................... .................... ........ 156
3. Relaciones que surgen ............................................................. .................................158
Relación entre ei estipulante y ei promitente........ . 158
Relación entre el promitente y el tercero............. 158
.

Relación entre el estipulante y el tercero. ........... ......................................... 160

4. Designación del beneficiario .................... . 160
Personas indeterminadas.............. ............................... ...................... ........... . 161
Personas futuras............................................. .................................. . 162
¿Quién designa el beneficiario?........................... 164
5. Interés del estipulante ......................................................................... ...................... 164
Bibliografía artículo 1457....................................... .......................................... ............... 166

Artículo 1458
1. Antecedentes de este artículo ......................................................................... ........ 169
2. Naturaleza Jurídica del derecho del tercero................................................ ................... 170
3. La “aceptación" de! tercero..... ....................................................... ................. . 172
Opiniones de la doctrina................. ........... .............................. .................................172
Posición personal............. ............................................... ............................ .............174
4. Retroactividad de la declaración del tercero .......................................... . 179
5. Declaración previa al contrato............................... .............................. . 179
6. Conclusión ........... ............................ ....................................................... . 1M
Bibliografía artículo 1458.............................................................................. .......... ......... 180

Artículo 1459
1. Antecedentes de este artículo... .............................................. ................................ 183
2 Declaración por herederos de! tercero............................. ............................................184
3, Posibilidad de pacto distinto .................................................................................... 1-54
Bibliografía artículo 1459...... . ...................... ............................................................. 185

Artículo 1460
1. Antecedentes de este artículo.................................................................................... 187
2. Posibilidad de la no aceptación por ei tercero...... ........................................................ 188
3. Manera de proceder...................................................................................................189
4. Carácter de la declaración............................................................. . ......................... 190
5. E! beneficio des estipulante.................... ........................................................ ........... 430
6. Posibilidad de pacto distinto ............................... ...................................................... 192
Bibliografía artículo 1460.................................................................................................193

Artículo 1461
1. Antecedentes de este artículo ...................................... ......................... ...... 195
2. Derecho del estipulante de exigir la prestación ................... .................... . 196
3. Derecho del tercero de exigir la prestación ....... .......... ....................... 198
4. Derecho de los herederos del tercero a exigir la prestación...... ..................... .............. . 199
MANUEL D E LA PUENTE Y LA V A ILE 691

199
199
201
201

203
204

207
208
210
210
210
2.11

213
214
214
216
216
217
218
218
219
219

221
222
222

223
224

229
230

231
232
233
235
235
236
692 EL CONTRATO EN GENERAL

Título XI
PROM ESA DE LA OBLIGACIÓN O DEL HECHO DE UN T E R C E R O

1. Sentido de! artículo 1470 de! Código civil ......... 240

2. Reseña histórica ...................................................................................................... 241
3. Posición de ¡as iegisiadcne?...................................................................................... 242
4. Paréntesis conveniente ......................................................................... .,244
5. Contenido de la promesa........................................................................................... 245
Justificación del poris-fcn ............................................................................................ 245
Promesa por un tercero................................................................. 246
6. Modalidadso do! contrató do promesa................................................ 247
7. Naturaleza de la relación jurídica obügaciona!................................................................ 24B
Obligación de obtener eí acto ajeno con cargo de indemnizar........................................... 248
Obligación de obtener que eí tercero ratifique e! contrato, con carao de indemnización. ., . 249
Obligación de indemnizar a! pronvsario sí el tercero se niega a cumplir............................. 249
Ooiigacicn de garantizar a: oromisano la oeanzoción de oigo por eí tercero.........................251
Obligación condiciona!................................................................................................ 252
Obligación de procurar mediante persuasión que el tercero se obligue............................ . 252
8. Obligaciones ce resultado yde medios................................................................... 253
9. Posición personal....................................................................................................... 256
Posibilidad de la promesa del hecho ajerio................................ 257
Planteamiento que propongo...................................................................................... 262
Bibliografía Promesa de la obligación o de! hecho de un tercero.......................................... 265

Artículo 1470
1. Antecedentes de este artículo.......................... 269
2. Interpretación del artículo 1470...... 270
3. Naturaleza de la obligación principal del promitente....... .............. 278
4. Naturaleza del asentimiento del tercero ......... 278
5. Efectos del asentimiento del tercero ............... 280
Promesa de la obligación del tercero.... .................................. .............. ..................... 281
Promesa del hecho del tercero........ .................. .......... ..................................... . 282
6. Falta de asentimiento del tercero........................... .............. ............ .......... ..............283
Negativa del tercero a prestar su asentimiento..............................................................283
Imposibilidad del tercero de prestar su asentimiento................. ..................... ............... 283
7. Falta de diligencia del promitente...... ................................................. .............. .......... 284
Bibliografía articulo 1470........................................................... .......................... ........ 286
Artículo 1471
1. Antecedentes de este artículo ........... .................... ............................... ................ 287
2. Interpretación del artículo 1471 .................. ........................................ ........... ......... 288
3. Observación importante ....................... ......... ....... ............... ...................... ............... 290
Bibliografía artículo 1471 ........................... ................. ............................. .................... 291

Artículo 1472
1. Antecedentes de este artículo ......... ................................... .......... ...................... ......293
2. Pacto anticipado de la indemnización ........... ....................... ..................... .................294

Título XI!
C O ’T - ' I - 3 R PER SO N - - -O M BRA R

1. Concepto ................................................................ ............ ............................ . 297

2. Inten/inientes ........................ ................................. .......... ................... ................... 298
3. Reserva de designación.............. .......... ......................................... ............ .......... 299
M A N U E L DE LA P U EN T E Y IA V A IL E 693
694 EL CONTRATO EN GENERAL

Artículo 1477
1. Antecedentes de este articulo ......... ................. ......................................... . 347
2. Naturaleza jurídica de las arras confirmatorias ...................................... ............... ........ 348
Es un pacto,........................................................................ ........................ ........... . 349
El accesorio, ............................349
Naturaleza real. ....................................................................... ............. . 350
Refuerzo de! contenido contractual................................................................ ............352
Prueba de la existencia de la relación contractual. .... .........................................352
3. Efectos de las arras confirmatorias ..................... .......................................... .......... . 353
Cumplimiento, 353
Incumplimiento............ ............................ ........-......... ............ ..................... . 354
Bibliografía artículo 1477.................................. ......................... .......... . 354

Artículo 1478
1. Antecedentes de este articulo..... ..................... ............................ ............................ 355
2. Denominación... ........................... .................. ................................................ 356
3. Naturalezajurídica de las arras penales....... ................... 356
4. Efectos propios de las arras penales ............ 357
5. El problema de la devolución doblada de las arras .................................... 359
6. Las arras penales y la cláusula penal .......................... 360
7. Incumplimiento no imputable a las partes ..................... 361
Bibliografía artículo 1478.......... ........................................ .......... .......... ..................... . 361

Artículo 1479
1. Antecedentes de este artículo .......................... .................................................... . 363
2. Contenido del artículo 1479 ......... .................................................... .......... ........ 363
Bibliografía artículo 1479 ..................................... ................... ....................... 364

Titulo XIV
A RRAS DE RETRACTACIÓN

Artículo 1480
1. Antecedentes de este artículo ........................................................... ............ ......... . 369
2. Naturaleza jurídica de las arras de retractación....................... ............................ 370
Es un pacto......................................... .................................. ........ .................. 370
Naturaleza real. ................................................................................................... 371
Carácter accesorio. .......................... ........... .................. ....................... ................. . 372
UnÜateralídad del pacto arral. ..................... ..................... -..................................... 372
Onerosidad del pacto arral............... ..................... ....................................... ........ 372
3. Efectos de las arras de retractación ................. ......... ............ .............................. ...... 372
Precio de la retractación..... .................................................................................... . 372
Derecho de retractación. ...... ..................... .................... ..................... . 373
4. Ejercicio dei derecho de retractación ........................................................................ . 375
5. Contratos preparatorios ................... ......................................................................... . 376
6. Manera de retractarse ............. ..................................... ..................................... 379
7. Duración del derecho de retractarse... .................. ............. ........................................380
Bibliografía articulo 1480 .......... .......... ................ -...................... .................... .......... 381

Artículo 1481
1. Antecedentes de este artículo...... ........ ........................ ......................... .................. 383
2. Quiénes pueden retractarse ....... ........................................................................ .......384
3. Retractación de quien entrega la arras..................... ................... ............ .................. 384
4. Retractación de quien recibe las arras ...... .......... ................................ 385
5. Multa penitencia!....... ............ ........... .................................. ...................... . 385
 MANUEL DE LA PUENTE Y LA VALLE 695

íusula penal .......................... 386

................................... ....................3 8 6

...................................... ..................387
............................................ ....................................387
.......................................................................... 388

.......... ..........3 8 9
2. Destino de las arras en caso de cumplimiento.......... ........................................................... 389

393
399
400
400

Este artículo ......................................................... ................................................................421

2. Transferencia de obligaciones y derechos ............ ............ .................................. ........... ...........................422
3, Divisibilidad o indivisibilidad... ..................... ................................................................................... .......422
Bibliografía articulo 1437..................................................................................................................... ....................... 423

Artículo 1488
1. Antecedentes de este artscuio .........
2, Acción contra anteriores transferentes
696 E l CONTRATO EN GENERAL

3. Aplicación de la regla................ .................... ...................... ............................. . 427

Bibliografía artículo 1488...... ..................... ............................................................... . 429
Artículo 1489
1. Antecedentes de este artículo ......................................................... ............................431
2. Posibilidad de la modificación del saneamiento ......... ................................... ...............431
3. Pactos que amplían ia obligación ....................................... ...................................... 433
4. Pactos que restringen o suprimen ia obligación .......................................... . 433
5. Renuncia al derecho de saneamiento ..... ................... ............... ...............................435
Bibliografía articulo 1483............................. ..................................... .............. ......... 435
Artículo 1490
1. Antecedentes de este artículo..... .......... ............................................. ........... .......... 437
2. Concepto de “venías forzosas”.... ................... ............................... ........................... 438
3. ¿Quiénvende? .............. ....................................................................... 438
4. ¿Hay lugar al saneamiento en las ventas forzadas? ....................... ............................... 439
Bibliografía artículo 1490.................................................................................... . 440

Capítulo segundo
S a n e a m ie n to p o r e v ic c ió n

Artículo 1491
1. Antecedentes de este artículo...... ................................................... .............. . 441
2. Aclaración ¡nidal necesaria ................... ...................................................... .......... 442
3. Reseña histórica .... ........................... ......................... ............................................ 445
4. Concepto de evicción ........... .................................................................................. . 446
5. Requisitos de la evicción ..................................... ...................... ................................447
Transferencia de un derecho a la propiedad, uso o posesión de un bien................. .......... 448
Privación total o parcial del derecho...... ............. ................... ............ ................ ....... 448
Resolución judicial administrativa firme. .......... ......................................................... 449
Derecho anterior a la transferencia....................... ....................................................... 452
Bibliografía artículo 1491 ................... ..................... ........ ............................. 453
Artículo 1492
1. Antecedentes de este artículo ................................. .......... .............. ........................ 455
2. Allanamiento a la demanda ............ .................... ...................................................... 456
3. Abandono del bien ........... .......................................... ........... .................................. 456

Artículo 1493
1. Antecedentes de este artículo.... ............ .................................... .............................. 457
2. La evicción evitada .............................................. .......................... . 458
3. La evicción invertida............................................................................................. 459
Bibliografía artículo 1493 ................................... ............................ ................... .............. 459
Artículo 1494
1. Antecedentes de este artículo........................................................ .......................... . 461
2. Dolo o culpa inexcusable del adquiriente .....................................................................462
Bibliografía artículo 1494.... .................... ............................................. ............ ....... ......463
Artículo 1495
1. Antecedentes de este artículo..... ............ ............................ .......... .......................... 465
2. Efectos de la evicción ..................... .......... ............................................ ....................467
El valor del bien al momento de la evicción.............. ...................... .......... ................... 468
Los intereses legales............................ ................ ......... ................................ .......... 471
Los frutos devengados por el bien............................................................................... 472
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALIE 697

.............. 472
....................................................... 473
............... 473
;íos........................ 474
ilo .......................................... 475
.............. 478
............................ 478

481
482
482

......................................................................................483
or evicción ........ 48-4
ales extranjeros. .............. 484
........ ..............................487
....................................................................................... 488
o por evicción ................ 489
'ente ............. 491
.......... ................ ....492

495
496
498
499
500
502

............................. .......... ............................ ........................................... 503

d e ev icción ....... ............................... .................................. . 504
..................................... ........................................... ..................................5 0 6
698 EL CONTRATO EN GENERAL

Artículo 1502
1. Antecedentes de este artículo..... .......................... .................. ............. ....523
2. Bienes interdependientes o en conjunto .......... ........................ . 524

Capítulo tercero
S a n e a m ie n to p o r v ic io s o c u lto s

Artículo 1503
1. Antecedentes de este artículo .................... 527
2. Concepto de vicio oculto ......... ................................................ ........... ........... 528
3. Vicio oculto y error................ ........................ .............. ... 530
4. Vicios de hecho yvicios jurídicos................................................................................ 533
5. Reseña histórica ..................................................... ........................ 534
6. Requisitos del vicio oculto............. .................. ........... ..................................... ........ 535
Ocuito. .................... ......... ....................................................................... 535
Importante. ........................... ............................................. ......... ................... ........536
Preexistente.... .......................................... ...................................................... . 538
7. Bienes a los que se aplica la doctrina 540
8. Prueba de los vicios ocultos ... ............................................ . 540
Bibliografía artículo 1503............................................................................................................. 541

Artículo 1504
1. Antecedentes de este artículo............. ........... ............ ....... 543
2. Conocimiento del vicio ........ ............................... ............... ...................................... 544
Bibliografía artículo 1504................... ............................................................................. 547

Artículo 1505
1. Antecedentes de este artículo ............... ........................................ ............................ 549
2. Vicios y defectos............................................................ ...................... ..................550
3. Carencia de cualidades prometidas............................. .............. ............................ ..,.551
4. Consecuencia de la carencia de cualidades prometidas................................................ 553
5. Ei aiiud pro alio............................................................................. ......................... 553
Bibliografía artículo 1505.................................................................................. ............. 556

Artículo 1506
1. Antecedentes de este artículo............ ................................................................... ...557
2. Transferencia de varios bienes conjuntamente..... ............ ............. ........ ........... ..........558
Bibliografía artículo 1506 ........... ..................... ................................... .................. ........ 559

Artículo 1507
1. Antecedentes de este artícuío..................................................... .............................. 561
2. Bienes principales y accesorios..................... .......................................... ................ 562

Artículo 1508
1. Antecedentes de este artículo............. ............................. .........................................563
2. Bien fungióle viciado.................................................................... ............................ 564
Bibliografía artículo 1508.... ......................................................... ......................... ........ 566

Artículo 1509
1. Antecedentes de este artículo........... ........................................................................ 567
2. Cargas, limitaciones o gravámenes ocultos........................................... ..................... 568
3. ¿Saneamiento por evicción o por vicio oculto?............. ................. .............................. 569
4. Presupuestos para la aplicación de! articulo 1509 ....... .................... ............ ................ 570
No apariencia. ......................................... ......................................................... ......571
 M A N U E L DE LA PUENTE Y LAVALLE 699

Desconocimiento................................................................................................................... 571
Inscripción registra!. ........................................................ . 571
No declaración en el contrato................................................................................................ 572
5. Cargas legales .......................................................................................... 573
Bibliografía artículo 1509................................................................................. 574

................................. ...............................................................575
......................... ..........................................................576

............. 577
................................ .......................578
............ 578
............................................................................................ 579
¡evolución del precio...... 580
idigo civil............................................................................. 581
.......................... 584

......... .......,..,,,.,.......,.,585
................................. ...........................................................586
¡fjuidos................................................................................. 587
al..............................................................................................,.588
....................................................... ...........................................589

595

609
610
610
611
700 EL CONTRATO EN GENERAL

Artículo 1517
1, Antecedentes de este artículo .................. ......... ..................................... . 613
2. Culpa del adquiriente ....................... ......... ............ ............. ................... 614
Bibliografía artículo 1517.............................. ........... ................... ....................................615

Artículo 1518
1. Antecedentes de este artículo ........................... ......................... ............... 617
2. Caso fortuito o fuerza mayor .......... .................... ...................... ................................. 618
Bibliografía artículo 1518 .............. ...................... ................................... .........................619

Artículo 1519
1. Antecedentes de este artículo ............................. ................................ ......................621
2. Renuncia simple yrenuncia expresa al saneamiento........ ......................................... 622

Artículo 1520
1. Antecedentes de este artículo ..................... .............. ........... ................... ................. 623
2. Dolo o culpa inexcusable del transferente ........... ............................................... 624

Artículos 1521 y 1522

1. Antecedentes de estos artículos ..................... .......................................................... 625
2. Transferencia de animales ....................................... .......... ............ ....................... 626
3. Razón de ser del artículo 1522 del Código civil .... ........... ...................... ......................626
Bibliografía artículos 1521 y 1522 ................................. .................. ........... .................... 628

Artículo 1523
1. Antecedentes de este artículo ............................. ............................... ....................... . 629
2. Garantía de buen funcionamiento ..................................................... ..... . 630
3. Obligación del transferente ..................................... .................................... ............ 631
4. Momento de existencia del defecto ..... ........... .......... ........................................... 634
5. Plazos para el ejercicio de la acción ......................................... 635
Plazo para la comunicación del defecto. ............................ .................. .......... .................635
Plazo para entablar la acción. .................. ............. .........................................................636
Bibliografía artículo 1523 ..................................... ........... ....................... ................... 636

Capítulo cuarto
Saneamiento por hecho propio de! transferente

Artículo 1524
1. Antecedentes de este artículo................................................................................. . 637
2. Razón de ser del artículo 1524 ........................ .............................................. . 638
3. Tratamiento dado por la doctrina al hecho propio ...................................................... . 639
Italia. .......... .................... .................... ............................................................ . 639
Francia. .......... ......... .............. ................... ......................................................... . 640
Alemania..... ..................... ........................ ..............................................................640
España............................ .................................. .......... .................................. 640
Argentina.......................................... .............. .......... ............................. ............ . 641
4. La doctrina de los actos propios ............................. ....................... ........... ........... 641
5. Fundamento del saneamiento por hecho propio............. ............. .................... ........... 643
6. Alcances del saneamiento por hecho propio..... ................. .........................................645
Bibliografía artículo 1524 ............................................................................................. 647

Artículo 1525
1. Antecedentes de este artículo ............................... .......... ......................................... 643
2. Efectos de! saneamiento por hecho propio............. ..................... ................................ 650
 MANUEL OE LA PUENTE Y L A V A llE 701

Artículo 1528