LA RESPONSABILIDAD PENAL

DEL PERSONAL SANITARIO:

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
Lorenzo Peña y Gonzalo

Cuestiones de vida y muerte:

Perspectivas éticas y jurídicas
en torno al nacer y el morir

ed. por Rosana Triviño & David Rodríguez-Arias

Madrid: Plaza y Valdés, 2016, pp. 227-252
ISBN 9788416032716
 LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL PERSONAL SANITARIO: CAUSAS DE
JUSTIFICACIÓN
Lorenzo Peña y Gonzalo

Cuestiones de vida y muerte:

Perspectivas éticas y jurídicas en torno al nacer y el morir
ed. por Rosana Triviño & David Rodríguez-Arias
Madrid: Plaza y Valdés, 2016, pp. 227-252
ISBN 9788416032716

Sumario
00. Introducción. 01. El elemento extralegal o supralegal presente en la concepción
jurídica-general de la no-antijuridicidad. 02. La autorización legal de conductas típicamente
prohibidas. 03. Prueba de la coextensividad de tres criterios generales sobre
la concurrencia de una causa de justificación. 04. El ámbito de las causas de justificación no
abarca las acciones imprudentes. (Especial atención al terreno sanitario). 05. La concurrencia
de una causa de justificación y la indemnización por ilícito civil: conductas simultáneamente
lícitas e ilícitas. 06. El consentimiento no es una causa de justificación. 07. ¿Es la salud un bien
disponible? El problema de los tratamientos satisfactivos. 08. La creencia errónea de un médico
de que concurre una causa de justificación. 09. ¿Comete el cirujano lesiones por imprudencia
profesional? 10. Insubsumibilidad de las operaciones quirúrgicas bajo el tipo de lesiones. 11.
¿Homicidio médico por imprudencia profesional? 12. Conclusión. 13. Bibliografía

§00.— Introducción
Las sociedades humanas avanzadas han creado establecimientos, públicos o privados,
cuya misión es la de administrar cuidados atinentes a la salud. A medida que adelantan las
ciencias bio-médicas y químico-farmacéuticas, se expande el campo de las dolencias y
enfermedades que es posible tratar o cuidar, aunque no siempre curar. Fatalmente siguen
produciéndose muchos fracasos Es más: con el crecimiento del sector sanitario, el aumento
del número de sanatorios y dispensarios y la multiplicación de pacientes atendidos, se han
extendido también las enfermedades nosocomiales —muchas de ellas evitables con una mayor
diligencia, siendo, empero, inevitable que se produzcan enfermedades nosocomiales evitables
(evitables por separado), dado que los recursos siempre son escasos.
Un número de pacientes sufren fracasos quirúrgicos, complicaciones posoperatorias,
errores de diagnóstico o tratamiento, demoras, atenciones insuficientes, o nocivos efectos de
una higiene deficiente. De tales secuelas algunas son achacables a impericia o a negligencias
(jurídico-penalmente se caracterizan, una y otras, como imprudencia); poquísimas lo serán a
dolo o mala intención; la mayoría se deben a casos fortuitos o de fuerza mayor (escasez de
personal o de medios disponibles o limitaciones actuales de los procedimientos médico-
quirúrgicos).
En unos casos tales infortunios conducen al fallecimiento de la víctima. No siempre
es ése el más penoso desenlace, ni mucho menos. En no pocas ocasiones es muchísimo peor
la prolongación de la vida en condiciones atroces. En todo caso, no podemos hacer un
planteamiento jurídico diferenciado para las secuelas negativas con resultado de muerte y para
 «La responsabilidad penal del personal sanitario». Lorenzo Peña y Gonzalo 2

las que no lo tienen (pero pueden causar parálisis, ceguera, afasia, amnesia, etc, para no hablar
ya de los estados de coma terminal que pueden durar años o aun decenios). Así pues, en este
ensayo planteo indistintamente la responsabilidad del personal sanitario en caso de
consecuencias desafortunadas para el paciente, haya muerte o no.
Las acciones u omisiones del personal sanitario conducentes a esos infortunios
—siempre que no queden plenamente subsumidas en casos de fuerza mayor— darán lugar a
responsabilidad. ¿Responsabilidad penal? Sólo excepcionalmente, porque el derecho penal
tiene una vocación de intervención mínima, de autolimitación, de ultima ratio, de manera que
un Estado de derecho coarta y restringe su propio ius puniendi, por el valor de la libertad,
dado que al Derecho penal le está reservado el castigo de privación de libertad (como punición
directa o derivada).
En el quehacer profesional de médicos y demás personal sanitario surgen a veces
conductas acerca de las cuales es dudoso si están tipificadas como infracciones penales. De
estarlo, todavía sería posible que, en concreto, tales conductas fueran lícitas por la
concurrencia de alguna causa de justificación. Para aclarar esa posibilidad, he de estudiar la
posible tipicidad penal de determinadas conductas médico-quirúrgicas.
En este ensayo sostengo que (salvo casos muy infrecuentes) las acciones u omisiones
del personal sanitario, aunque produzcan consecuencias desafortunadas, no constituyen delitos
ni, por consiguiente, necesitan ampararse bajo causas de justificación. Eso sí, en un número
de casos constituyen ilícitos civiles.
Voy a sostener, argumentativamente, las cinco tesis siguientes:
1ª) En el ámbito sanitario las conductas presuntamente delictivas suelen ser imprudentes. De
estar amparada por una causa de justificación, la imprudencia dejaría de ser tal,
puesto que la imprudencia es violación de la norma objetiva de cuidado —norma
difusa, enraizada en una diversidad de usos, pautas deontológicas, la lex artis, un
corpus amplio y flexible que exime de imprudencia los casos de estado de necesidad
o de cumplimiento de un deber prioritario o ejercicio legítimo de un derecho. Por
consiguiente, en el ámbito sanitario no puede haber homicidio imprudente justificado.
Puede haber homicidio doloso —en comisión por omisión—, pero es difícil que esté
amparado en una causa de justificación.
2ª) El consentimiento no es nunca causa de justificación. Cuando un bien es disponible por
su titular, el consentimiento en ser desposeído de él excluye la tipicidad. Cuando es
indisponible, el consentimiento no excluye nada. En otros casos el consentimiento no
se exige para preservar un bien (disponible o indisponible) sino como elemento
esencial de una relación libre.
3ª) Concretamente es falsa la afirmación de que el consentimiento del paciente sea una causa
de justificación de la conducta del médico y del cirujano que, de no mediar tal
consentimiento, se subsumiría en el delito de lesiones (arts. 147ss), incluso cuando
tales lesiones tengan un resultado de muerte. Operar no es lesionar. El ámbito de
protección de la norma (Título III del Lib. II del CP) es el de agresiones contra la
vida, la salud e integridad corporal, no el de conductas típicamente orientadas a
mejorar o preservar la salud o el bienestar del sujeto pasivo. (De ahí se deduce la
total inoperancia jurídico-penal del consentimiento, informado o no.)
4ª) No existe en el ámbito sanitario delito de lesiones imprudentes que pudiera cometer el
 «La responsabilidad penal del personal sanitario». Lorenzo Peña y Gonzalo 3

médico (anestesista, cirujano, etc.) cuyo descuido o cuya impericia profesional

determine (o contribuya a determinar) un fracaso del tratamiento terapéutico. Para
que esa conducta fuera punible sería menester que viniera tipificada aparte en el CP,
lo cual no sucede. Es dudoso si esa misma conclusión negativa se aplica también a
los casos en que la lesión produce el fallecimiento del paciente.
5ª) Varios cánones de hermenéutica jurídica llevan a concluir, a partir de la tesis 4ª, que
resulta sumamente problemático atribuir al personal sanitario, en el ejercicio
profesional, delito de homicidio imprudente.

§01.— El elemento extralegal o supralegal presente en la concepción jurídica-general

de la no-antijuridicidad
Como todo ordenamiento jurídico comporta siempre una referencia —explícita o
implícita— a valores superiores —y así sucede, mucho más, en nuestros ordenamientos
constitucionales modernos, en un Estado social y democrático de Derecho—, tiene siempre una
presunción de licitud cualquier conducta que tienda a un fin justo por un medio justo (o sea,
que tienda a obtener un bien jurídicamente protegido por un medio que no vulnere la ley). De
ahí que el ejercicio legítimo de un derecho —que es una de las causas de justificación penal—
pueda estribar, no sólo en la realización de una conducta expresamente autorizada en alguna
rama del ordenamiento, sino también en cualquier comportamiento que tienda a materializar
un bien jurídico protegido por un medio que no esté prohibido. Cuando se produzca colisión
entre ese comportamiento y la tipificación penal, habrá, en el choque, que atender a las
características preponderantes, o sea llevar a cabo una ponderación de valores y de desvalores.
Así, supongamos que un médico trata a un paciente para aliviar su sufrimiento, lo
cual es un bien jurídicamente protegido, y el tratamiento es lícito, pero que, de resultas del
mismo se acelera la muerte del paciente causada por la enfermedad que padecía. Vemos ahí
una causa de justificación (e incluso varias), porque el médico está actuando en el ejercicio
legítimo de un derecho (y también de un oficio), para materializar un bien jurídico (el no-
sufrimiento) por un medio no prohibido.
Si la muerte del paciente fuera causada por el tratamiento, el medio estaría
penalmente prohibido (por el art. 138 del CP; de haber consentimiento reforzado, estaríamos
ante la eutanasia del art. 134.4). Pero, si la muerte está causada por la enfermedad que sufría
el paciente y el tratamiento no ha determinado la existencia de tal muerte sino sus accidentes
(el cómo y el cuándo), la acción del médico es lícita, a pesar de que expresamente no hay
norma del ordenamiento jurídico que autoriza una conducta así descrita. (Así, con relación al
debatido asunto de las mal llamadas sedaciones terminales, además de que está por demostrar
que la administración de sedantes acelere la muerte, ésta, en cualquier caso, no está causada
por los fármacos, sino por la enfermedad previa del paciente.) La identidad metafísica del
evento es la misma, prodúzcase un poco antes o un poco después; siendo la misma, sus causas
son igualmente las mismas (del mismo modo que acelerar el parto no es causar un nacimiento
diverso del que tendría lugar sin tal aceleración.)
Estas reflexiones me llevan a integrar en la concepción jurídica-general de la no-
antijuridicidad un elemento extralegal o supralegal, que fue sostenido por Mayer con la
adhesión de Jiménez de Asúa, según la cual, para determinar si un comportamiento es
antijurídico, hay que acudir a la norma de cultura cuando la ley no haya definido en sus
 «La responsabilidad penal del personal sanitario». Lorenzo Peña y Gonzalo 4

contornos precisos si la conducta se halla justificada. (Jiménez de Asúa, 1977, §1259, p.

1012.)
En realidad ese concepto supralegal de juridicidad como conformidad con la norma
de cultura es integrable en el concepto legal genérico porque el ordenamiento jurídico avala
la norma de cultura y la incorpora, positivizándola, ya sea explícita o implícitamente. Mucho
más un ordenamiento que asume los principios jurídicos promulgados por el pueblo-
colegislador, y los valores inspiradores de la convivencia y la paz, como el bienestar y la
libertad. Pero incluso un ordenamiento pre-moderno que no asuma expresamente el
acatamiento a principios y valores no dejará de manifestar, de algún modo, que los presupone
e incorpora tácitamente, porque, si no, sería inviable que funcionara como ordenamiento
regulador de la convivencia social.
De ahí que lo que estoy sustentando no esté en contradicción con la tesis de Hans
Welzel de que la antijuridicidad es un juicio negativo de valor, emitido, no por el juez, sino
por el ordenamiento jurídico, y que la sentencia del juez vendrá sólo a expresar y ratificar.
(Welzel, 1970: 77.)
Lo esencial estriba, pues, en lo axiológico. Es penalmente antijurídica la conducta
típica cuyo desvalor (de acción o de resultado) supera al valor; no lo es ni la conducta no
típica, ni aquella que, siendo típica, tiene un valor jurídicamente relevante que supera a su
propio desvalor o al desvalor del resultado.
Como lo señaló Hans Welzel (Welzel, 1970: 76) lo antijurídico es un
comportamiento, no un tipo; el tipo es una figura conceptual bajo la cual caen conductas
concretas, siendo éstas antijurídicas si, además de caer bajo el tipo, lesionan valores jurídicos
sin incorporar otros que compensen esa lesión.

§02.— La autorización legal de conductas típicamente prohibidas

Como lo dice J.M. Valle Muñiz (Valle Muñiz, 1994: 73) la causa de justificación
opera sobre una conducta típicamente prohibida, o sea: «la justificación no parte de
situaciones jurídicamente neutrales, sino ya desvaloradas por su adecuación al tipo».
Cualquier conducta que venga, en lo singular y concreto, reputada lícita por la
concurrencia de una causa de justificación es, de todos modos, un comportamiento
perteneciente a un tipo prohibido y, por ende, siempre incorporador de un desvalor que el
ordenamiento jurídico ve con reprobación. Ésa es también una razón para no comulgar con
la teoría de los elementos negativos del tipo, que no puede dar cuenta de ese desvalor
jurídicamente relevante.
Eso determina también que, en materia procesal, no opere del mismo modo la
presunción de inocencia. Presúmese legalmente la no comisión de la conducta típica, pero no
puede presumirse legalmente la concurrencia de una causa de justificación, sino que ésta ha
de demostrarse por quien desee estar amparado por ella, como también habrá de demostrarse,
eventualmente, la creencia (errónea) de que concurría una causa de justificación (creencia
exculpatoria o —si era un error vencible— atenuante de la culpabilidad).
La colisión de deberes del médico constituye la causa de justificación más frecuente.
El médico está obligado a ponderar los deberes en conflicto según el valor jurídicamente
tutelado por cada uno de ellos. Los casos más conflictivos y angustiosos son los de
 «La responsabilidad penal del personal sanitario». Lorenzo Peña y Gonzalo 5

confrontación de deberes similares y en los que no hay cómo valorar un bien más que otro
pese a estar en mutuo conflicto.
Aduce Jescheck (Jescheck, 1993: 456) el ejemplo del médico jefe que se enfrenta a
este dilema: hállase conectado a la única máquina de corazón y pulmón del hospital local un
paciente sin esperanza clínica, y viene ingresado un herido grave con buenas expectativas de
supervivencia. Yérguense, frente a frente, el derecho del recién hospitalizado a un tratamiento
curativo y el del anterior a que no se efectúe contra él una acción letal. El desvalor del
resultado de la inacción es mayor que el de una acción de intercambio de pacientes, pero el
desvalor de la acción es mayor que el de la omisión.
Naturalmente puede haber diversas variantes de situaciones así, que no pueden por
menos de producirse dada la escasez de recursos médico-quirúrgicos, la cual, lejos de
desaparecer con el progreso tecno-científico, habrá de agravarse en el futuro, al surgir medios
terapéuticos cada vez más perfeccionados y caros frente a presupuestos sanitarios que la
ciudadanía se resiste a dejar crecer al mismo ritmo.
A la prohibición genérica de un tipo de conducta las causas de justificación siempre
enfrentan, pues, una autorización legal —explícita o implícita— de un comportamiento
determinado tomado en su singularidad, autorización fundada en la concurrencia de ciertas
circunstancias. La eximente establecida en el segundo disyunto del nº 7º del art. 20 del CP
(Código Penal)1 es una especificación residual de lo que, en rigor, es una disposición general,
que ampara a todas las causas de justificación.

§03.— Prueba de la coextensividad de tres criterios generales sobre

la concurrencia de una causa de justificación
Todas las causas de justificación son subsumibles bajo tres conceptos genéricos,
ofreciendo así tres nociones intensionalmente diversas, pero cuya coextensionalidad es, creo,
demostrable.
1º) Es una causa penal de justificación el que una conducta penalmente típica se realice en
el ejercicio legítimo de una autorización legal explícita o implícita (y es implícita la
conducta ajustada a la norma axiológicamente asumida por la sociedad e incorporada
a los principios y valores reconocidos en el ordenamiento). Así, el ejercicio legítimo
de un derecho es un caso genérico siendo las demás causas casos específicos.
2º) Es una causa penal de justificación de una conducta penalmente típica el que se realice
para evitar un mal mayor que el producido si era el único medio de evitarlo o si
racionalmente el agente no podía, en las circunstancias del caso, prever o usar otro
medio menos grave. (El estado de necesidad es así el caso genérico.)
3º) Es una causa de justificación de una conducta penalmente típica una ponderación
axiológica por la cual el valor de la acción y del resultado supera al desvalor que
fundamenta la tipificación penal.
Creo que extensionalmente coinciden los tres conceptos. En efecto: cuanto cae bajo
el tercero (preponderancia axiológica) cae bajo el primero (autorización legal explícita o

1
. Obrar en el ejercicio legítimo de un derecho, cargo u oficio.
 «La responsabilidad penal del personal sanitario». Lorenzo Peña y Gonzalo 6

implícita, al menos en un Estado social de derecho) y bajo el segundo (si tiene ese rasgo
axiológico, entonces la vulneración de bien protegido se lleva a cabo para proteger otro
mayor).
También se demuestra que lo que cae bajo el primer concepto cae asimismo bajo el
segundo y bajo el tercero. Cae bajo el segundo porque, siendo el ejercicio legítimo de un
derecho, su no realización se saldaría en la no materialización de un valor jurídicamente
protegido (ya que, si no, el ejercicio del derecho no sería legítimo, sino abusivo, o sea tal que
reportaría al agente menor provecho que daño a un tercero). Y también cae bajo el tercero,
porque, de darse el ejercicio legítimo de un derecho, en él y en su resultado se plasma un
valor (que explica su licitud), suficiente para superar el desvalor que fundamenta la tipicidad
(ya que, si no, no sería ejercicio legítimo).
Por último, lo que caiga bajo el tercer concepto caerá igualmente bajo el primero y
el segundo. Caerá bajo el primero porque, si tiene esa estructura axiológica ponderativa, tiene
que venir amparado en un ordenamiento jurídico que asuma esos valores. Y caerá bajo el
segundo porque, ante el dilema, la conducta será el medio racionalmente necesario para evitar
un mal mayor, ya que, si no fuera así, no habría una preponderancia del valor de la acción y
del resultado superior al desvalor en virtud del cual se ha establecido la tipificación penal de
esa figura comportamental.
De lo cual se sigue también un concepto unitario de antijuridicidad. La doctrina
mayoritaria distingue entre antijuridicidad formal y antijuridicidad material. La visión más
tradicional de la antijuridicidad era formal, como contradicción entre la conducta y el
Derecho.2 El concepto formal de antijuridicidad ha concitado la adhesión de buena parte de
la doctrina italiana.3
Frente a esa antijuridicidad puramente formal o lógica se ha aducido la existencia de
una antijuridicidad material o axiológica cuya primera formulación la habría proporcionado
el propio Carl Binding con su noción de Normwidrigkeit, en tanto en cuanto la norma sería
más que la ley. Han sido Mayer y Jiménez de Asúa quienes hablan de antijuridicidad como
colisión entre la conducta incriminada y la norma cultural. Los desarrollos ulteriores se
encaminaron más por sendas directamente influidas por la filosofía de los valores de Nicolai
Hartmann (como el finalismo de Hans Welzel).
A pesar de las durísimas críticas a las que se ha sometido, ese enfoque ha ganado
terreno, por lo menos en la medida en que la doctrina mayoritaria ha ido adoptando una visión
dualista del injusto penal, o sea una dualidad de antijuridicidad material y antijuridicidad
formal. (Reyes Echandía, 1997: 38.)
La noción de antijuridicidad material ha sido rechazada bajo las acusaciones —entre
otras— de vaguedad, confusión entre el ideal legislativo y el resultado de la legislación,4
inseguridad jurídica y deslegalización (y judicialización). Creo que la línea axiológica de Hans
Welzel ha acabado por imponerse (Welzel, 1970: 92), desentrañando el doble desvalor de la

2
. Ya Carrara —todavía antes de usarse la terminología moderna— y, sobre todo, E. von Beling; cf. Reyes Echandía, 1997:
8-9 y 35.
3
. Así, Manzini y Bettiol; v. Reyes Echandía, 1997: 35.
4
. Alegato de Beling, citado por Reyes Echandía, 1997: 40.
 «La responsabilidad penal del personal sanitario». Lorenzo Peña y Gonzalo 7

conducta materialmente antijurídica: el de la acción y el del resultado.

La concepción dualista de lo injusto penal (la dualidad de antijuridicidad formal y
antijuridicidad material) se sostiene en el argumento de que la antijuridicidad formal es
cuestión de todo o nada, al paso que la material admite grados. En efecto: el choque entre los
valores tutelados por el ordenamiento y el desvalor de la acción y del resultado puede ser
mayor o menor; en cambio la contradicción entre A y no-A sería siempre absoluta: si el
ordenamiento impone la norma «Está prohibido que A», o sea «Es obligatorio que no-A» y
se realiza A, entonces esa colisión (antijuridicidad formal) es absoluta; y, cuando no se da, no
se da en absoluto.
Frente a esa tesis sostengo lo contrario: que la juridicidad formal se da por grados.
La tesis de la no-gradualidad se basa en la lógica clásica o aristotélica (bivalente), al paso que
hoy muchos lógicos defienden la aplicabilidad y la corrección de lógicas multivalentes que
admiten graduaciones (fuzzy logics) (Peña 1984 y Peña 1998).

§04.— El ámbito de las causas de justificación no abarca las acciones imprudentes.

(Especial atención al terreno sanitario)
Tras el apogeo de la doctrina de Hans Welzel (el finalismo), la dogmática jurídico-
penal ha cuestionado su teoría de la acción, que quiere abarcar en una unidad la conducta
propiamente dicha y el resultado, puesto que la acción humana tiende a un fin. Le fue fácil
a Welzel hacerlo cuando se trataba de acciones dolosas pero fracasó al querer subsumir en su
enfoque las omisiones y las acciones imprudentes.
Tras ese fracaso, se ha desarrollado la doctrina de Jescheck5 de que la inobservancia
del cuidado objetivamente debido no es un elemento de la acción finalista, sino que se
determina por el resultado causado.6 Jescheck desarrolla un potente concepto social de la
acción (Jescheck, 1993: 200-203), que, partiendo de las aportaciones de Welzel, va más allá:
‘Acción es comportamiento socialmente relevante’. La conducta socialmente relevante es un
comportamiento activo o pasivo del hombre susceptible de dominio voluntario, tanto si
efectivamente se ejerce ese control de la voluntad como si no se ejerce, siempre que ese
comportamiento activo o pasivo corresponda a las expectativas sociales (acción u omisión
esperada).
En la omisión del médico (dolosa o imprudente) lo mismo que en la acción
imprudente hay una conducta con algún elemento activo que está bajo el dominio de la
voluntad del médico. Éste tiene siempre la opción de no ejercer la medicina si no tiene
competencia adecuada, o no ejercer tal rama de la ciencia médica, o no ejercer tal actividad
terapéutica, o no encargarse de tal función, si no sabe o no puede hacerlo respetando la lex
artis y la deontología médica.7

5
. Citado por Cerezo Mir, 1997: 36.
6
. Esto último es problemático en los delitos de peligro, especialmente los de peligro abstracto, salvo que digamos que éste
es un resultado.
7
. Eso sí, ese planteamiento se condice mal con el atomismo o puntualismo predominante en los tratamientos legislativos
de nuestros días.
 «La responsabilidad penal del personal sanitario». Lorenzo Peña y Gonzalo 8

Un grave problema es el de cómo afectan las causas de justificación a las acciones

u omisiones imprudentes, que constituyen la casi totalidad de las (presuntas) infracciones
penales en el ámbito sanitario.
Según el finalismo de Welzel, el resultado pertenece a la acción dolosa porque en ella
el autor quería ese resultado (dolo directo de primer grado) o, como mínimo (dolo directo de
segundo grado), sabía que se produciría sin que ello lo inhibiera de ejecutarlo. El resultado
no pertenece a la omisión dolosa porque la omisión no produce el resultado, que se sigue de
sus propias causas, aunque el autor de la omisión la realice a sabiendas de que así no se
evitará tal resultado.8 Y el resultado no pertenece a la acción imprudente porque ésta es una
acción u omisión en la que el autor no actúa ni para conseguir ese resultado ni siquiera a
sabiendas de que se producirá, sino sólo por descuido, que puede ser consciente (consciente
de que se da el riesgo, pero nada más que el riesgo) o inconsciente (cuando no se cae en la
cuenta de ese riesgo, debiendo haberse caído en ella).
Según el finalismo, la acción dolosa típica e ilícita tiene un desvalor que se vincula
al del resultado; en cambio, el desvalor de la acción u omisión imprudente sólo viene
contemplado por el ordenamiento jurídico-penal cuando concurre el desvalor del resultado
(exceptuados los delitos de peligro injusto), aunque ese resultado no ha sido causado por la
omisión ni tampoco entraba en la intención del agente imprudente (ni en su intención
propiamente dicha ni en su previsión del resultado de su acción).
Parecen más fácilmente solucionables esos problemas cuando nos apartamos de la
teoría finalista de Welzel para abrazar el concepto social de la conducta, defendido por
Jeschek. Lo que cuenta para la tipicidad de la conducta es la intencionabilidad, la posibilidad
de dominio de la voluntad respondiendo a unas expectativas sociales y a una exigencia de la
norma jurídica.
Eso sí, hay que seguir reconociendo que el concepto de causas de justificación se ideó
pensando en las acciones dolosas —y, en menor medida, en las omisiones dolosas—. Para los
casos de imprudencia es sumamente problemático hablar de causas de justificación.
Descartada la legítima defensa,9 plantéase, p.ej., cómo puede amparar el estado de

8
. Lo de que la omisión no produce el resultado es de sentido común, pero entra en contradicción con la teoría de la
causalidad frecuentemente aceptada entre los penalistas —incluidos los seguidores de Welzel—, a saber: la equivalencia de
las condiciones, o sea la verdad del condicional subjuntivo correspondiente (A causa B si y sólo si, en el caso de que A no
hubiera tenido lugar, tampoco hubiera acaecido B). Cae fuera de los límites de este trabajo discutir la teoría de la causalidad
relevante en el ámbito jurídico-penal. El lector comprenderá que la rechazo puesto que afirmo que la omisión no causa el
resultado.
9
. Los casos de legítima defensa en el quehacer médico parecen ser casos en rigor extrasanitarios. El entorno clínico puede
ser, como cualquier otro, escenario de agresiones —perpetradas por profesionales de la salud, por pacientes o por terceros—;
pero, hasta donde han alcanzado mis reflexiones, no asoman casos posibles de legítima defensa que imaginablemente
constituyan causas de justificación de conductas profesionales. Podemos imaginar a un médico de guardia que, teniendo que
ir a atender a un paciente, es agredido por un tercero; defendiéndose de la agresión, desatiende —en lo que dura el
incidente— al paciente. Creo que está muy claro que en tal caso no está incumpliendo la norma de cuidado, porque ésta
impone una diligencia en circunstancias normales, no en circunstancias de alarma. Sería diverso si, p.ej., para evitar que le
roben el coche retrasara atender a un paciente en peligro de muerte o graves secuelas. Sería una omisión dolosa (a pesar
de que el medio empleado —omitir la asistencia al paciente o postergarla— sería en ese supuesto necesario para repeler la
agresión, el robo del coche propio). Y, naturalmente, esa omisión dolosa sería una omisión impropia, e.d. una comisión por
omisión. En resumen, la legítima defensa (propia o ajena) parece poco o nada relevante en el ámbito de la medicina.
 «La responsabilidad penal del personal sanitario». Lorenzo Peña y Gonzalo 9

necesidad a una acción u omisión imprudente, y más concretamente en el ámbito sanitario.

La imprudencia estriba en la infracción de la norma objetiva de cuidado. Y la norma de
cuidado no puede abarcar situaciones en las que se dé el estado de necesidad. O sea, en tales
casos la causa de justificación considerada (el estado de necesidad) sería, más bien, un
delimitador del ámbito de aplicabilidad de la norma de cuidado, o una causa de exención de
la norma de cuidado.
Así, supongamos que un médico se halla simultáneamente ante dos llamadas urgentes
de sendos pacientes, A y B, sin que nada le indique cuál de las dos situaciones es más grave.
El estado de necesidad de tener que atender a A justifica la inatención a B (o su postergación);
omisión dolosa (no imprudente) y, por ende, típica. Pero, sin lugar a dudas, justificada por el
estado de necesidad, ya que nada indicaba de antemano que el paciente así desatendido
estuviera en situación más grave que el atendido.
Pensemos que, por atender una llamada urgente angustiosa, el médico omite una
guarda o una ronda de rutina en el sanatorio, con lo cual no evita la muerte de una persona
hospitalizada (que se hubiera evitado probablemente de efectuarse esa guarda). Podríamos
pensar que hay ahí un caso de imprudencia punible. Para que podamos decir que esa
imprudencia la ha cometido el médico llevado por ese estado de necesidad y que éste era de
tal envergadura que justifica la imprudencia, es menester imaginar que era (ex ante) previsible
un grave peligro sanitario en el originador de la llamada (o un allegado suyo) mayor que el
peligro previsible para las personas hospitalizadas; y, una de dos: o bien la norma contempla
estos casos amparando la salida del médico (y entonces no hay imprudencia); o bien no la
consiente (y entonces no cabe justificación por estado de necesidad).
En resumen, el estado de necesidad en sentido estricto entra, evidentemente, como
causa de justificación en el ámbito sanitario, igual que en cualquier otro, pero sólo en las
acciones u omisiones dolosas, no en las imprudentes. No hay imprudencia por estado de
necesidad.
Tampoco puede incurrirse en acción u omisión imprudente por cumplir un deber (art.
20.7º) ni siquiera por ejercer legítimamente un derecho, cargo u oficio, a menos que la norma
de cuidado sea inaplicable. Porque, en tanto en cuanto se esté cumpliendo un deber, o se esté
ejercitando legítimamente un derecho (y, por lo tanto, se esté ejerciendo ese derecho sin
incurrir en abuso), lo que se está haciendo se ajusta a derecho y es lícito; luego la norma
objetiva de cuidado no impondrá un comportamiento incompatible.10
Pensemos en un médico que, en el cumplimiento de su deber profesional, está
atendiendo a un paciente, por lo cual desatiende a otro o no acude a una llamada urgente; y
que el así desatendido fallece. Una de dos: o en el estado de conocimiento de ese facultativo,
los datos le permiten ex ante prever una mayor gravedad del originador de la llamada, o no

10
. Que las reglas de diligencia profesional tienen siempre como supuesto de aplicación la no concurrencia de circunstancias
justificatorias se desprende claramente de la Sentencia del Tribunal Supremo 1986-10-07 (ponente Benjamín Gil Sáez) sobre
imprudencia médica, Fundamento de Derecho 2º: para que haya imprudencia punible es menester que la acción u omisión
incriminada se haya llevado con inobservancia de normas, disposiciones o reglas de cautela, diligencia y prudencia, requeridas
por las circunstancias del hecho, lugar y tiempo determinado, tendentes a prever y, en consecuencia, a evitar un daño o
perjuicio en el patrimonio jurídico ajeno. Desde luego la citado Sentencia no enumera entre las condiciones del delito
imprudente en el ámbito sanitario la ausencia de causas de justificación. Pero, además, la citada formulación de la imprudencia
indica claramente que no se da tal cuando las circunstancias del hecho no lleven —según el cúmulo difuso de reglas de
cuidado objetivo— a una intervención eficaz para conjurar el peligro.
 «La responsabilidad penal del personal sanitario». Lorenzo Peña y Gonzalo 10

es así. Si sí, entonces, al seguir atendiendo al primer enfermo, no lo hace cumpliendo su

deber, porque su deber profesional es actuar con competencia y diligencia médica, y no
impone seguir atendiendo a un paciente desatendiendo a otros más graves o que necesiten
atención más urgente. En cambio, si nada hace suponer que la llamada viene causada por una
necesidad de atención más perentoria, al posponer acudir a esa llamada el médico no está
incurriendo en imprudencia alguna, ni habría, por consiguiente, que acudir a justificar la
imprudencia (que no se da) por el cumplimiento de un deber.
Aunque menos contundentemente, podemos argumentar de manera parecida en el caso
del ejercicio (legítimo) de un derecho. Supongamos que el médico está disfrutando de sus
vacaciones cuando es requerido para atender a un enfermo. Una de dos: o el requerimiento
sucede en circunstancias en las que la deontología profesional no obliga al facultativo a
intervenir, o no es así. Si sucede en tales circunstancias, no hay delito ni falta, porque la
norma de cuidado no obligaba al médico a atender ese caso. En cambio, si no sucede en
circunstancias que eximan al médico de intervenir, su no intervención no puede ampararse por
el art. 20.7º. (Aparte de que la abstención probablemente sería una omisión dolosa —es más
una comisión por omisión, en virtud del art. 11.a.)11
Por todo ello, veo inaplicables las causas de justificación a las acciones u omisiones
imprudentes —ya sean con resultado de muerte o de lesiones. La imprudencia se define
siempre como infracción de una norma objetiva de cuidado, norma que remite a un cúmulo
de reglas explícitas o implícitas entre cuyos supuestos de hecho está la no concurrencia de
circunstancias que sirven de base a las causas de justificación.

§05.— La concurrencia de una causa de justificación y la indemnización por

ilícito civil: conductas simultáneamente lícitas e ilícitas
Precisando la noción de causa de justificación (frente a causa de exculpación), dice
Luis Jiménez de Asúa (Jiménez de Asúa, 1977: 307) que las primeras excluyen que los
afectados hayan de ser indemnizados sobre la base de la ilicitud penal de la conducta así
amparada.
Este tema es tan importante que voy a detenerme en él. Cuando proceda
indemnización, tendrá que ser por una responsabilidad civil extracontractual. La doctrina
mayoritaria parece inclinarse a que, en tales casos, la responsabilidad extra-contractual (art.
1902 del Código Civil) será no-culposa. Pese a una abundante jurisprudencia contra legem,
he de rechazar tajantemente que quepa en nuestro ordenamiento una responsabilidad extra-
contractual exclusivamente objetiva y no culposa, porque lo impide el tenor claro del art. 1902
y por imperativos de justicia, así como por un principio general del Derecho de que nadie ha

11
. Que, en un sentido lato, la omisión puede «causar» un resultado (aunque sería mucho más correcto decir que es
causalmente relevante para la producción del resultado) lo dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de
1991 (Sentencia de Casación sobre despacho de medicamentos deteriorados), Fundamento de Derecho 19º: «Como
consecuencia de ese «no-hacer» se practicaron las donaciones y transfusiones expresadas más arriba con sangre incontrolada
y, lo que es peor, en algún caso contaminada con el virus del Sida». Puesto que «el acusado tenía el deber de actuar,
vigilando el material médico, la sangre donada y la sangre transfundida, deber que nacía de la relación contractual por él
asumida con un cúmulo importante de obligaciones y facultades para dirigir, desde su cargo, toda la infraestructura del centro
médico», su inacción equivale a una comisión por omisión en virtud del art. 11.a del CP.
 «La responsabilidad penal del personal sanitario». Lorenzo Peña y Gonzalo 11

de responder por caso fortuito o fuerza mayor.12

¿Por qué se tiende a pensar que (Cerezo Mir, 1997: 191-2, n. 18, y p. 261), cuando
los hechos típicos amparados por una causa de justificación penal dan lugar al pago de
indemnización civil al sujeto pasivo perjudicado (según la regla 3ª del art. 118 del CP), ello
ha de ser en virtud de una responsabilidad objetiva no-culposa? La razón es que, si
consideramos que el hecho es culposo, tendremos un ilícito civil; ahora bien, la causa de
justificación penal no determina la mera no-ilicitud-penal, sino la licitud. El operador de
negación ‘no’ tiene ahí el alcance, no de afectar a ‘ilicitud-penal’, sino sólo a ‘ilicitud’.
La rama jurídico-penal del ordenamiento reputa justificada una conducta sólo cuando
la reputa lícita, y por ende cuando —al excluirla de la prohibición penal— la incluye, a la vez,
en el conjunto de las conductas lícitas. De otro modo la causa de justificación no sería tal,
sino sólo una exclusión de penalidad o de relevancia penal. Y prueba de que es más que eso
es justamente que la causa de justificación siempre involucra una ponderación de valores
jurídicamente protegidos; y —en varias de las eximentes— lo que se aduce es una autorización
legal ejercida legítimamente o un deber impuesto por el ordenamiento (con la regla lógico-
jurídica de que lo obligatorio es también lícito).
Respetando ese parecer, discrepo de él. Creo que en tales casos una misma conducta
es calificada por el ordenamiento, a la vez, como lícita e ilícita. Ilícita por la prohibición civil
del art. 1902, en relación con la regla 3ª del art. 118 del CP. Lícita por la causa de
justificación que sea del caso.
Y es que cualquier lógica jurídica correcta y adecuada debe prever que hay conductas
dualmente calificadas por el ordenamiento jurídico. En realidad la posibilidad de que el
ordenamiento jurídico contemple un hecho a la vez como lícito y como ilícito surge siempre
que admitamos una antinomia deóntica; y (pasado el período idealizador, en el cual se quiso
vivir en una tradición heredada de la jurisprudencia de conceptos, cual era el caso del
normativismo kelseniano) esa admisión se ha ido generalizando como una resignación a lo
inevitable, por múltiples motivos en los que no cabe entrar (entre otros la multiplicidad de
fuentes del Derecho cuya armonía no puede estar garantizada a priori). Si una regla jurídica
impone como obligatorio A y otra impone B y A impide o impediría B, entonces, puesto que

12
. El inagotable tema de la responsabilidad no culposa ha dado lugar a una copiosísima literatura. Para Albaladejo
(Albaladejo 1997, Vol. 2, p. 502), ‘como excepción a la regla general que preside la materia en nuestro derecho civil (en el
Código Civil y fuera de él), se acoge tal responsabilidad objetiva en amparo de quienes sufran los daños que los antedichos
riesgos puedan provocar’. Sin embargo todos los ejemplos que aduce incluyen imprudencia. Así, quien no pueda conducir sin
ajustarse a todas las reglas de cuidado objetivas y subjetivas tiene la opción de no conducir. Nadie conduce desconociendo
la probabilidad que tiene de hacer correr un grave riesgo a terceros al menor descuido; así, asume un especial deber de
diligencia extrema, por lo extremo del peligro a cuya causación se entrega voluntariamente. Ello ya determina un desvalor
inicial de su comportamiento sólo exonerable de responsabilidad si prueba haberse atenido, esmerada y escrupulosamente,
a todas las reglas objetivas y subjetivas de precaución. Quien no conduce no causará daño alguno a terceros en la
conducción. Y nadie tiene obligación de conducir vehículos motorizados (uno puede no escoger un oficio en el que le
impongan esa tarea o condición). Lo mismo se aplica a la navegación aérea, a la caza y a los demás supuestos. No hay
obligación de cazar. En realidad, la jurisprudencia contra legem que creó la responsabilidad objetiva lo hizo para amparar a
víctimas de conductas imprudentes (comportamientos de peligro de empresarios y profesionales, las más veces), eximiendo
así al perjudicado de la carga de la prueba de la negligencia del demandado. Propósito loable, pero que no justifica una
triquiñuela falaz, cuya aceptación nos llevaría a sostener que cada quien responde frente a terceros incluso por caso fortuito
o fuerza mayor. V. Castán Tobeñas, 1969: 850. V. también Lapoyade Deschamps, 1998: 152ss; Lacruz Berdejo y otros, 1999:
493ss (sobre el caso fortuito y la fuerza mayor). V. también en el Diccionario Jurídico, Espasa (Madrid, 2002) el art.
«Responsabilidad extracontractual», secc. III, p. 1278.
 «La responsabilidad penal del personal sanitario». Lorenzo Peña y Gonzalo 12

lo obligatorio es a fortiori, lícito, B es lícito, pero vendría impedido por A. Por la regla de no-
vulneración (aquella que prohíbe cuanto impida a otro ejercer un derecho), A será, pues, un
hecho ilícito, aun siendo también lícito, por ser obligatorio.
Notemos que, si bien la tesis que acabo de sentar puede parecer absolutamente
contraria a la doctrina, no ya mayoritaria sino casi unánime, no deja de tener en la ciencia del
Derecho penal española un precedente en el parecer de Enrique Gimbernat Ordeig sobre el
estado de necesidad en caso de conflicto de bienes de igual magnitud axiológica. Frente a la
común teoría de la diferenciación (según la cual el conflicto entre males iguales no conlleva
la no-antijuridicidad sino sólo la inculpabilidad), Gimbernat sostiene que en el conflicto entre
intereses iguales el sujeto actúa amparado por una causa de justificación y su conducta es
lícita. Ello determina que, frente al que actúe en estado de necesidad, en un conflicto de
intereses iguales, su oponente pueda también actuar en estado de necesidad.
Lo que sucede es que de esa opinión de Gimbernat se sigue que hay conductas lícitas
e ilícitas: lícitas por estar realizadas en estado de necesidad, e ilícitas porque son coacciones
(del art. 172) contra el ejercicio de una acción lícita de otro.
Podemos ejemplificar esas disquisiciones con un ejemplo en el ámbito sanitario.
Imaginemos un enfermo en un sanatorio que, en situación de emergencia pulmonar, obtiene
su enganche a una máquina de respiración activada por decisión del responsable del ala A de
la planta de pulmón, pero, a la vez, otro paciente del ala B obtiene lo mismo de su
responsable, habiendo una sola máquina, y surgiendo una desavenencia entre los responsables
sobre las reglas de prelación para tales conflictos. Adelantándose el responsable del ala B,
impide el enganche del enfermo del ala A, de resultas de lo cual fallece, pero así salva la vida
del enfermo del ala B, sin que nada determine un mayor bien jurídico de la vida de uno u
otro, ni esté claro si es mayor o menor el desvalor de la acción (adelantarse) que lo sería el
de la correspondiente omisión (esperar a que zanje el conflicto el Director del sanatorio,
ausente en ese momento, inacción que habría redundado en la muerte de ambos).
La doctrina mayoritaria vería en esa acción del médico una causa de exculpación.
Gimbernat seguramente una causa de justificación, pero es difícil escapar a la conclusión de
que entonces el hecho es, a la vez, lícito e ilícito (acaso en igual medida, o acaso más lo uno
o lo otro en virtud de ciertos parámetros adicionales). Sea como fuere, hay, a mi juicio, un
ilícito civil.

§06.— El consentimiento no es una causa de justificación

El problema de si el consentimiento es una causa de justificación ha dado lugar a
algunas discusiones aunque al parecer la doctrina mayoritaria sostiene que sí lo es. Sin
embargo, nuestro CP no lo incluye entre las eximentes del art. 20.
Dada la importancia primordial —desde el punto de vista del derecho sanitario— de
todo lo relacionado con el consentimiento del paciente, hemos de indagar un poco más el
asunto. En lo tocante a las cuestiones del Derecho de la salud ¿es el consentimiento una causa
de justificación de una actividad médica que, de no mediar tal conformidad, sería delictiva o,
al menos, antijurídica y típica?
Por dos razones no lo pienso así. La primera es que el consentimiento no es una
causa de justificación. Si lo ha omitido el legislador al enumerar las eximentes, es porque no
 «La responsabilidad penal del personal sanitario». Lorenzo Peña y Gonzalo 13

exime. De hecho (y, dejando de lado el problema del ámbito sanitario) hay que buscar con
lupa los ejemplos en los que los códigos reconocen un efecto justificante al consentimiento
del sujeto pasivo. Y esos ejemplos se pueden explicar como casos de exclusión del tipo o
como causas de exculpación.
Cerezo (Cerezo Mir, 1997: 346) examina las cuatro fundamentaciones que se han
propuesto para proponer el consentimiento del sujeto pasivo como causa de justificación.
Parecen endebles todos esos fundamentos (ausencia de interés, renuncia a la protección,
desaparición del objeto de protección y ponderación del valor de libre actuación de la voluntad
y el desvalor de la acción). El ordenamiento jurídico protege penalmente ciertos bienes por
su valor social. Algunos de ellos son bienes de libre disponibilidad del titular.13 Otros son
irrenunciables.
Cuando son renunciables, el CP dispone que la renuncia efectiva haga desaparecer
el tipo. Tal sucede, p.ej., con los delitos contra la honra, que suelen aducirse como ejemplo
más elocuente de la fuerza justificatoria del consentimiento. El art. 215.3 exime de
responsabilidad criminal al culpable de injuria o calumnia mediante el perdón de la persona
ofendida.
Rechaza Jiménez de Asúa (Jiménez de Asúa, 1977: 286-7) que el consentimiento sea
una causa de justificación, aduciendo lo mismo que acabo de decir con otras palabras: hay
derechos alienables e inalienables. El consentimiento destruye el tipo en los primeros, y no
justifica una vulneración del bien jurídico en los segundos.
En particular la integridad física no es un bien disponible, por la sencilla razón de
que el derecho a la salud y al bienestar no es un derecho de libertad. Hay dos clases de
derechos: de libertad y de bienestar (Peña & Ausín, 2002). Los primeros son derechos que
exigen deberes ajenos de abstención y en los cuales el titular o sujeto activo tiene la potestad
de conservarlos o renunciar a su ejercicio o disfrute. Los segundos imponen deberes de
prestación a otros, y, por lo tanto, el sujeto activo del derecho adquiere un deber correlativo
de no malgastar esa ayuda ajena. La libertad es un derecho de bienestar (no de libertad; nadie
es dueño de someterse voluntariamente a esclavitud). La salud y el bienestar requieren ayuda
social y esa dependencia nos impone, como contrapartida, un deber de no arruinar
gratuitamente nuestra salud ni, menos, destruir alegremente nuestra integridad física.
De ahí que el CP considere que el consentimiento de la víctima no destruye (art. 159)
la tipicidad del delito de lesiones, sino que sólo disminuye la culpabilidad.14 Nadie tiene
derecho a conceder a otro el permiso a cortarle una mano por bravuconería, apuesta, o la
razón que sea, ya que ese atentado acarrea un grave desvalor social y una grave pérdida para
la comunidad.
Autores que, como Jescheck, admiten el consentimiento como causa de justificación

13
. Como, p.ej., la vida según lo ha sostenido el autor de estas líneas en (Peña y Ausín, 2002) —si bien esa libertad no es
ilimitada, estando sujeta a ciertos deberes para con el yo futuro y para con los demás. De todos modos, desde 2002 ha
variado la opinión del autor de estas páginas acerca de la disponibilidad de la vida. Hoy la considero sólo en parte un bien
disponible, toda vez que, aunque la vida propia es el reducto de la libertad, no deja de ser un bien del que somos deudores
a las aportaciones ajenas y que, por consiguiente, es un valor de bienestar. Lo que sucede es que tal consideración cesa
cuando ya no hay bienestar sino malestar. Así pues, el suicidio se justifica sólo en casos en los que la vida ya no depara
satisfacciones que compensen los pesares.
14
. Podríamos pensar que también disminuye la antijuridicidad, pero desde luego no la anula.
 «La responsabilidad penal del personal sanitario». Lorenzo Peña y Gonzalo 14

no lo hacen extensivo ni a la vida ni a la salud (Jescheck, 1993: 341) por ser presupuestos
fundamentales para el cumplimiento de la mayoría de las tareas que el hombre tiene en la
comunidad. Aunque no creo que sea ésa la formulación correcta,15 sí creo que la salud —y
sobre todo, la integridad física— es un bien de cuya salvaguarda somos responsables ante la
sociedad, que nos ayuda a preservarlos y que se verá agraviada y perjudicada si toleramos
atentados sin motivo válido.
Pasando al problema específicamente médico, ya decía Jiménez de Asúa que el
consentimiento del paciente no es (frente a lo que sostenía la jurisprudencia alemana) la causa
de justificación de las intervenciones médico-quirúrgicas (como no lo son el supuesto derecho
profesional del médico ni el estado de necesidad): ‘el médico ni lesiona ni mata, sino que
opera, lo que excluye, por el verbo activo diferente, que exista adecuación típica en el caso,
salvo si la muerte del intervenido se causó por impericia’ (Jiménez de Asúa, 1977: 316).
Aunque Jiménez de Asúa restringe demasiado los casos de imprudencia médica, el hecho es
que —como lo dijo también en otro lugar nuestro gran penalista— ‘amputar no es mutilar;
incidir operatoriamente no es herir; sujetar no es golpear’.16 La terapia médico-quirúrgica no
es una conducta contraria a la integridad corporal o a la salud o a la vida; por ende, no es
típica. Sólo puede ser típica por omisión (y, en tal caso, tendríamos comisión por omisión,
dado el deber profesional del médico.)

§07.— ¿Es la salud un bien disponible? El problema de los tratamientos satisfactivos

En (Peña & Ausín 2002) hemos sostenido que la vida es un bien disponible. Aunque
hoy rectificaría yo en parte tal aserto, está claro, en todo caso, que, según se deduce de los
argumentos presentados en el apartado anterior, no lo es la salud ni, menos aún, la integridad
física. Justamente lo contrario opina, en ambos puntos, Francisco Muñoz Conde.17 Muñoz
Conde (1999: 125) reconoce que resulta extraño que el consentimiento de la víctima justifique
una grave lesión que se le produzca, pero aduce que una operación de cirugía estética sólo se
justifica por el consentimiento, pues no es curativa. Abre esto un doble debate.
De lege ferenda la tesis ahí expresada por Muñoz Conde parece ser la de que debería
permitirse cualquier atentado consentido que no sea mortal, incluyendo prácticas
sadomasoquistas y flagelaciones mutuas, y que en el ámbito médico también es el
consentimiento lo que ha de constituir eximente de ilicitud, en virtud del valor de la libertad
individual.
No puedo estar más en desacuerdo en ambos extremos. La libertad individual tiene
límites, por la responsabilidad de cada miembro de la comunidad y la deuda de gratitud para
con la ayuda que cada uno de nosotros recibe en un Estado social de Derecho en el que nos
beneficiamos de servicios públicos. A diferencia del Prof. Muñoz Conde creo, en cambio, más
defendible la tesis de que la vida es el reducto de la libertad y, por ello, un bien hasta cierto
punto disponible (con limitaciones) —al menos en aquellos casos en los cuales la vida deja de
ser un bienestar.

15
. Ni, de lege ferenda, creo que sea correcto aplicarla a la vida en el supuesto de una vida que se ha hecho insufrible.
16
. Citado en Reyes Echandía, 1997: 232.
17
. V. Francisco Muñoz Conde, Derecho Penal, Parte Especial, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 125.
 «La responsabilidad penal del personal sanitario». Lorenzo Peña y Gonzalo 15

El segundo debate que se abre con esa consideración de Muñoz Conde es lo

concerniente a los tratamientos satisfactivos, o sea los que tienden a producir una satisfacción
del paciente y no su curación.
En realidad no hay ningún límite claro. Cuando, víctimas de un accidente, acudimos
a las urgencias médicas y recibimos puntos de sutura, deseamos que la costura se haga del
modo menos lesivo para nuestra apariencia física; de haber algún modo de disimular la
cicatriz, sin duda consideraremos que forma parte de la lex artis terapéutica el emplear ese
modo. Igualmente las intervenciones odontológicas y estomatológicas vinculan
inseparablemente aspectos estrictamente de protección a la salud —en un sentido estrecho— con
otros de mantener una buena apariencia del paciente, o una buena dicción, lo cual puede ser
importante si es un profesional de la palabra (locutor, abogado, predicador, profesor, político,
etc.).
Si forma parte de la actividad curativa preservar aspectos positivos de apariencia
física (o restaurarlos a su estado precedente tras un síndrome o un proceso de deterioro), no
está claramente ajena a esa actividad la mejora del físico, al menos cuando ésta no sea una
cuestión de capricho o gusto personal ni tenga consecuencias nocivas.18
En resumen,19 la salud es más que la mera ausencia de enfermedad (siendo también
relativo qué sea una enfermedad), consistiendo ésta en un deterioro del bienestar físico por
razones ancladas en la condición corporal del individuo. Aumentar o mejorar ese bienestar
forma parte de la tarea terapéutica ampliamente entendida y, por lo tanto, al menos así han
de conceptuarse todos los cuidados paliativos (que, produciendo alivio, decrecen el malestar,
o sea aumentan lo poco que ya quede de bienestar) y algunos de los tratamientos de
medicación y cirugía satisfactivas (aquellos que producirían una mejora del bienestar del
individuo a ojos de cualquier persona con capacidad normal de apreciación y que no sean
meramente efecto de un antojo). Por último ha de tenerse en cuenta que muchos tratamientos
tienen varios efectos, uno de ellos estético y otro estrictamente curativo (p.ej. operaciones para
corregir una desviación congénita de tabique nasal).
Todo ello me lleva a otorgar una presunción de índole terapéutica a los tratamientos
satisfactivos (dentro de los límites ya expresados) y, por ende, a someter a la misma pauta la
responsabilidad penal del médico y, en concreto, las causas de justificación penal.

§08.— La creencia errónea de un médico de que concurre una causa de justificación

A pesar de lo dificilísimo que es apreciar una aplicabilidad de las causas de
justificación en el ámbito sanitario (donde los delitos suelen ser por imprudencia), voy a
plantearme qué sucede si, pese a mis reparos, un médico cree que se da una causa de
justificación cuando no se da, o viceversa. ¿Estamos ante un error de prohibición? Sin duda

18
. Como pueden tenerla operaciones de mamas agrandatorias y otras similares, que sólo complacen un gusto arbitrario. Por
contraste, piénsese en operaciones de cirugía que permiten a una mujer o a un hombre tener labios; o en el injerto de tejido
facial operado en Francia. Nos parecería absurdo rehusar a tales intervenciones el genuino carácter de actividades
terapéuticas.
19
. Lo dice la OMS, aunque exagere.
 «La responsabilidad penal del personal sanitario». Lorenzo Peña y Gonzalo 16

es así según la doctrina mayoritaria.20 La licitud penal de una conducta estriba en una
disyunción de dos condiciones:
1ª) que no sea típica;
2ª) que, siéndolo, esté amparada por una causa de justificación.
Incurre en error de prohibición (no en error de derecho como se decía en otro tiempo)
el que esté equivocado sobre una u otra de esas dos condiciones. No nos interesa aquí el caso
de quien cree erróneamente que una conducta es típica.
P.ej., puede el médico creer que tiene un deber deontológico de abstenerse de recetar
un producto al que una revista científica ha juzgado peligroso, cuando, sin embargo, es el
único remedio accesible para tratar a un enfermo con una dolencia; por esa no-administración
del fármaco, el paciente fallece. Ahí estaríamos ante una homicidio cometido por omisión
dolosa del art. 147 del CP. Pero, sin embargo, ha habido un error de prohibición, pues el
médico pensaba que era lícito ajustarse a lo que él creía (equivocadamente) ser una parte de
la lex artis (estar atento a las revelaciones y alertas que aparezcan en la literatura científica,
aunque todavía no hayan encontrado la general corroboración de los estudiosos del tema).
En tales casos habrá que aplicar el art. 14.3 del CP, determinando una inculpabilidad
si el error era invencible, o una aminoración de la culpabilidad si era vencible; y, en este caso,
rebajando la pena en uno o dos grados.
Así, los errores de prohibición que afecten a las reglas de cuidado profesional
sanitario pueden incidir en las conductas activas u omisivas dolosas. Igualmente el
conocimiento de una causa real de justificación también ampara la conducta dolosa: el médico
que, por atender a un enfermo más grave o a varios, desatiende (a sabiendas) a otro; o el que,
para alertar a los responsables de un peligro contra la salud pública, desobedece (dolosamente
también) la obligación de secreto profesional; o el que, por cumplir una citación judicial, se
abstiene de acudir a su trabajo (otra omisión dolosa), a sabiendas de que podría haber
enfermos que requiriesen su auxilio.21
Cuando se da una causa de justificación, la acción u omisión es lícita. El
comportamiento del médico en esos supuestos es legal, ajustándose al ordenamiento jurídico.
En los supuestos que hemos contemplado, de no concurrir esas causas de justificación,
tendríamos una conducta dolosa (de alguno de los tipos contemplados en el CP; como mínimo
una omisión del deber de socorro —arts. 195 y 196 del CP). La acción u omisión dolosa
amparada por una causa de justificación es, pues, no sólo inculpable, sino carente de desvalor
intrínseco, aunque eso no elimina el desvalor del resultado. Lo que pasa es que, habida cuenta
de todo, la conducta dolosa justificada tiene un balance valorativo positivo.
Pero, cuando el médico cree, erróneamente, que concurre una causa de justificación
para una conducta dolosa, su comportamiento es antijurídico, sólo que él lo ignora, por lo cual
no es culpable o es menos culpable. La ausencia de causas de justificación es objetiva y
determina que la conducta del médico tenga un desvalor jurídicamente censurado.

20
. P.ej. Cerezo Mir, 1997; también Jescheck, 1993: 297. En este punto, el autor del presente trabajo se suma a la doctrina
mayoritaria.
21
. Para que sea causa de justificación suponemos que concurren circunstancias muy graves en la citación judicial, que hacen
de ésta una prioridad de interés público.
 «La responsabilidad penal del personal sanitario». Lorenzo Peña y Gonzalo 17

Las causas de justificación, lo mismo que el tipo de lo injusto, son susceptibles de

graduación. En algunos casos se dan plenamente, pero en otros no. Igual que hay conductas
que caen en mayor o en menor medida bajo una figura de delito tipificada en el CP, también
hay unas situaciones en las que concurren más que en otras las circunstancias que sirven de
base a una causa de justificación. Tenemos así conductas injustas (por no estar plenamente
justificadas), pero tales que unas son más injustas que otras (chocan más con el ordenamiento
jurídico y, por ello, están más prohibidas).
Así, volvemos al médico que, por atender a unos pacientes, omite (dolosamente)
auxiliar a otros. Aun suponiendo que hubiera un baremo objetivo profesionalmente
consensuado que indicara cuáles casos o conjuntos de casos son más urgentes que otros, la
apreciación, a bote pronto, sería siempre difícil y dudosa. Si el médico incurre en error, su
omisión será típica e ilícita, pero también inculpable o menos culpable de lo que sería si
perpetrase el dolo a sabiendas de su ilicitud. P.ej., si el médico sabe que el enfermo al que
decide atender está menos grave o que corre menos peligro pero, así y todo, opta por asistirlo
en vez de auxiliar a los más graves, incurre en un delito omisivo doloso (conducta antijurídica
y culpable).
También cabe el dolo eventual, cuando el médico acude a auxiliar a un enfermo
desatendiendo a otros más graves a sabiendas de la probabilidad de que éstos sufran así un
mal mayor (p.ej. la muerte), esperando que eso no ocurra, pero, en todo caso, sin que la
probabilidad de ese suceso motive su decisión (recklessness, insouciance, indiferencia).
También tendríamos un dolo eventual si el médico optara por una de las llamadas de
auxilio sin reflexionar cuál es más grave. No es una mera conducta imprudente. Es una
conducta en la cual una de las opciones puede ser una omisión dolosa amparada por una causa
de justificación. El médico opta por una opción sin sopesar los factores de los que tiene
conocimiento. Su actuación, en uno de los dos casos, está justificada objetivamente, pero eso
no puede ampararlo porque él no conocía esa causa de justificación. En el otro caso su
actuación constituye un delito por dolo eventual.
Lo mismo cabría decir si el médico echa a suertes la opción, o se deja guiar por su
corazonada, salvo que las circunstancias del caso hagan imposible ningún género de
averiguaciones previas que sirvan de premisas a una inferencia racional. Sin embargo, en este
último caso tenemos una dificultad. El médico no puede averiguar cuál es la necesidad
prioritaria, optando por una u otra sin razón, a sabiendas de que, si opta bien, su acción es
lícita; y, si opta mal, ilícita. Si opta mal, no obstante, no puede estar amparado por la creencia
equivocada en una causa de justificación, pues no tenía esa creencia. Luego no habría causa
de exculpación (o no la habría con tal fundamento).
No es, seguramente, ninguna hipótesis inverosímil ni una mera especulación
filosófica, sino una encrucijada decisional que puede darse a menudo, porque el profesional
de la medicina muchas veces tiene que decidir un rumbo de acción en un abrir y cerrar de
ojos, ante información muy insuficiente y escasamente fiable, sin tiempo ni margen de
ponderación ni de averiguación ulterior.
 «La responsabilidad penal del personal sanitario». Lorenzo Peña y Gonzalo 18

§09.— ¿Comete el cirujano lesiones por imprudencia profesional?

Las actuaciones del cirujano sólo pueden ser subsumidas bajo el delito de lesiones
del art. 147ss del CP si se desgajan de su contexto práctico, si se toman como acciones aparte,
cuando en verdad son componentes de una conducta más compleja que tiende a la curación.
Eso lo señala Gómez Rivero (Gómez Rivero, Blanch, 2003: 257). Para calificar la conducta
del facultativo hay —se dice— que atender al resultado; si éste es exitoso, estamos ante una
preservación de la integridad, la vida o salud del paciente (o, habría que añadir, ante un alivio,
siendo el alivio un elemento del bienestar y, por lo tanto, un componente de la salud según
la definición de la OMS).
Pero el fracaso no puede transformar una operación en un delito de lesiones. Como
lo dice gráficamente Gómez Rivero, no es un delincuente el cirujano cuyo paciente muere en
la mesa de operaciones (Gómez Rivero, 2003: 258).
¿Qué sucede cuando el fracaso de la intervención o del tratamiento se ha producido,
en parte, a causa de una negligencia, de una violación de la lex artis, de una impericia de
alguno de los facultativos partícipes? Hay multitud de autores para los cuales es penalmente
ilícita toda intervención quirúrgica fracasada cuyo desenlace negativo se ha debido —total o
parcialmente— a negligencia o impericia. Algunos van más lejos, considerando que hay delito
de lesiones en cualquier intervención quirúrgica, incluso exitosa, que haya infringido la lex
artis o que se haya efectuado sin el consentimiento válido requerido por la ley.22
Concuerdo con la argumentación de Gómez Rivero en rechazar de plano la
asimilación de la actividad médica a las lesiones, porque, además, de hacerlo, habría que
contemplar el agravante del empleo de instrumentos peligrosos.23
Un amplio sector doctrinal acepta que la actividad médico-quirúrgica de tipo curativo
o paliativo no es subsumible bajo el delito de lesiones en casos de éxito ni tampoco en los de
fracaso cuando los facultativos se han atenido a la lex artis. La dificultad surge cuando,
habiendo venido conculcada esa lex artis, tal conculcación ha jugado algún papel causal (por
efecto o por defecto) en el infortunio resultante.
Sostengo que ni siquiera en caso de fracaso del tratamiento provocado por una
negligencia o una violación de la lex artis estamos ante un delito de lesiones imprudentes, a
pesar de que la lectura del código indica que el legislador sí quería tipificar como delito esa
actuación terapéutica (al redactar como lo hizo el art. 152.3). La mens legislatoris no puede
por sí sola determinar el contenido normativo de los preceptos. En este caso la sistemática del
código impide que prevalezca la intención del legislador.
El art. 152, en efecto, tipifica como delito de lesiones por imprudencia el causar por
imprudencia alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores (147 y ss). Si el
ejercicio del arte médico —aunque no esté estrictamente ajustado a todas las reglas de la
deontología profesional— no puede nunca constituir un caso de lesiones típicas —sea cual fuere
el resultado (éxito o fracaso)—, tampoco puede constituirlo por imprudencia aplicando el art.

22
. V. la lamentable Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1996 condenando a un cirujano por delito de
lesiones físicas por haber ligado las trompas a una mujer sin su consentimiento informado para evitar un riesgo concreto en
caso de embarazo.
23
. Jeringuilla o bisturí; Gómez Rivero, 2003: 265.
 «La responsabilidad penal del personal sanitario». Lorenzo Peña y Gonzalo 19

152, puesto que el tenor de este artículo sólo autoriza a perseguir las conductas imprudentes
que produzcan una de las lesiones que, causadas por dolo, se han castigado en los arts 147ss.
Así pues, una de dos: o sostenemos que el médico causa por dolo lesiones previstas
en el Título III del Libro II del CP (ya sea siempre —tipicidad de cualquier operación
quirúrgica—, ya sea al menos cuando la operación salga mal, lo cual constituiría su injusta
imputación objetiva); o bien, al revés, lo negamos, no pudiendo entonces, coherentemente,
sostener que la imprudencia médica cause esas lesiones, pues, en la hipótesis, no habría
tales.24
Naturalmente puede extremarse la hipótesis, llegándose a supuestos de grosero
intrusismo profesional y de tan brutal serie de negligencias o de impericia gravísima que no
estemos ante una genuina intervención médico-quirúrgica. En tal supuesto, desde luego,
estaríamos, entre otros, ante un delito de lesiones, porque lo que se está ejerciendo ya no es
la ciencia médica, ni siquiera de manera imperfecta, sino una suplantación.

§10.— Insubsumibilidad de las operaciones quirúrgicas bajo el tipo de lesiones

Voy a explicitar más mi argumento a favor de que las intervenciones médico-
quirúrgicas fracasadas no deben considerarse nunca lesiones (la lesión tipificada por el art.
147ss del CP) ni siquiera cuando el infortunio se ha producido por una imprudencia
profesional (violación de la regla objetiva de cuidado). Extenderé mi argumento al supuesto
de que las lesiones desemboquen en el fallecimiento del paciente.
El cirujano efectúa cortes, ablaciones, extracciones; esos componentes de su conducta
terapéutica serían, en otro contexto, acciones dolosas lesivas (rajar, cortar, seccionar, herir,
arrancar partes del cuerpo de un ser humano).
Si la operación tiene éxito, no sólo habrá redundado en más salud para el paciente
de la que hubiera tenido sin la operación, sino que ni siquiera atendemos a esa ponderación
del valor del resultado (frente al de un curso alternativo de hechos o acaecimientos), sino que,
de antemano, viene descartada tal ponderación simplemente porque la conducta cae fuera de
los tipos penales (y, además, ha resultado satisfactoria para el paciente).
Cuando la operación ha fracasado, pero se ha realizado con prudencia (ajuste a la
regla objetiva de cuidado, que incluye la lex artis), la misma razón de no-tipicidad nos lleva
a no pretender achacar al cirujano un delito de lesiones (aunque la operación haya estribado
en extirpación de un riñón, amputación de una pierna o un brazo, etc., o sea casos en sí
gravísimos de merma de la integridad corporal).
El problema se ciñe entonces a este tercer caso: una operación fracasada cuando el
fracaso se hubiera evitado con una mayor diligencia profesional de los facultativos que han
intervenido.
Así, supongamos que a un enfermo de cáncer se le ha extirpado un pulmón, con la
esperanza de atajar así la propagación del mal, cuando un examen correcto habría revelado
la existencia de metástasis que determinan la inutilidad de la operación, ya que, de todos

24
. La jurisprudencia no avala la tesis sustentada en este trabajo de que el tratamiento terapéutico realizado sin éxito a causa
de negligencia o impericia no constituye nunca un delito de lesiones del art. 152.3. V. por todas la Sentencia del Tribunal
Supremo (ponente Luis Román Puerta Luis) 1996-02-29 sobre delito de «lesiones por imprudencia profesional».
 «La responsabilidad penal del personal sanitario». Lorenzo Peña y Gonzalo 20

modos, estando desahuciado el paciente, la operación sólo ha agravado su sufrimiento y

malestar en el período terminal de su vida.
En tal supuesto ¿podemos calificar la extirpación como lesión imprudente sólo porque
haya habido negligencia o impericia? ¿O sólo por el fracaso o la inutilidad de la operación?
¿O por una combinación de ambos factores?
Ninguna de las tres respuestas es satisfactoria.
— No lo es la primera, porque la imprudencia no hace que lo que no cae bajo un tipo pase a
caer bajo él. Si la intervención quirúrgica no es una agresión contra la integridad
física si se hace con diligencia, tampoco puede serlo si se hace con negligencia o
impericia (salvo que sea tal que propiamente no quepa subsumir la conducta bajo el
denominador de la sanidad, p.ej. en caso de intrusismo flagrante y grave).
— Ni vale la segunda respuesta, porque sería incurrir en una burda imputación objetiva.
— Ni vale la tercera respuesta, porque cuando ninguno de dos factores es una causa de
tipicidad, su conjunción sólo puede ser causa de tipicidad cuando, efectivamente,
existe una figura conductual tipificada que expresamente conceptúe así tal
conjunción. (Si no, estaríamos en la extensión analógica de los tipos delictivos.)
Por ende, las intervenciones fracasadas por culpa del cirujano u otro profesional
sanitario no son lesiones imprudentes del art. 152 del CP, a pesar de que subsumirlas en ese
tipo delictivo era, sin duda, la intención del legislador (patentizada por el numeral 3 de dicho
artículo).
Si el legislador quiere que se castiguen tales prácticas, habrá de tipificarlas aparte y
de manera clara. Mientras tanto, queda la vía civil.

§11.— ¿Homicidio médico por imprudencia profesional?

¿Aplícase también lo anterior al supuesto de que la lesión producida acarree la
muerte del paciente? Este supuesto es mucho más complicado. La dificultad estriba en que el
CP manda, en su art. 142, que se castigue a todo aquel que, por imprudencia grave, cause la
muerte de otro, previendo en el número 3, que ese homicidio puede causarse por imprudencia
profesional (lo cual, probablemente, está pensado sobre todo para el personal sanitario, aunque
no exclusivamente).
Aquí no se dice —como en el caso de las lesiones— que lo que se castiga por comisión
imprudente sea una conducta igual a la previamente castigada por comisión dolosa. Basta,
aparentemente, el resultado de muerte, sin atender al tipo de conducta.
Sin embargo, la locución «causar la muerte» no puede tener, en la sistemática del
código, una desmesurada extensión que desborde la acción de matar tipificada como homicidio
en el art. 138. La expresión «causar la muerte» es muy vaga, porque un resultado se puede
causar directa o indirectamente, principal o concurrentemente.
Según la doctrina comúnmente aceptada, ninguna conducta puede castigarse
penalmente por imprudencia si esa misma conducta no está castigada cuando es dolosa. Luego
hay que entender que el «causar la muerte» del art. 142 equivale al «matar» del art. 138.
Homicidio imprudente comete el que mata a otro sin querer, haciendo, p.ej., estallar
 «La responsabilidad penal del personal sanitario». Lorenzo Peña y Gonzalo 21

un artefacto peligroso sin ánimo letal o atropellándolo por conducción temeraria. En tales
supuestos, son conductas peligrosas que no se hacen en beneficio de quien, a la postre, sufre
las consecuencias; podemos decir, y decimos, que el agente ha matado a la víctima, aunque
lo haya hecho sin intención de hacerlo.
Pero la conducta del cirujano operando al paciente es totalmente diversa. Es una
conducta pro-paciente, con el propósito de curarlo o aliviarlo. Dudo que nadie diga que el
cirujano ha matado al enfermo al operarlo, en el caso de que la intervención haya ocasionado
la defunción. Al fin y al cabo, el paciente ha fallecido a causa de su previa enfermedad, sin
sufrir la cual no habría sido sometido a la operación, que ha salido mal. Si ha salido mal por
caso fortuito o fuerza mayor, no diríamos que el cirujano lo ha matado, ni siquiera que ha
causado su muerte.
Si, en cambio, nos empeñamos en decir que ha causado su muerte si ha realizado
la intervención sin las debidas medidas o careciendo de suficiente pericia profesional, creo que
estamos estirando excesivamente el sentido de las palabras, contrariamente a un canon
jurídico-penal de entender siempre los tipos de manera estricta, o sea restrictiva.
Esas consideraciones no me llevan, sin embargo, a preconizar en tales casos la
irresponsabilidad de los profesionales sanitarios. Sólo que creo que la vía adecuada es la
jurídico-civil (o alternativamente la contencioso-administrativa cuando estén involucradas
instituciones del sector público). Pienso que una de las graves deficiencias de la justicia en
países como España es la fijación en la vía penal. Ciertamente para que la vía civil sea
efectiva, es menester que la administración de justicia mejore mucho, incremente sus medios
y sea más rápida. Ésa es la tarea por abordar.

§12.— Conclusión
En el ámbito sanitario pueden cometerse delitos dolosos (casi siempre delitos de
comisión por omisión), que pueden estar amparados en causas de justificación (y pueden no
estarlo). Sin embargo, analizada atentamente la casuística de tales casos hipotéticos, es dudoso
que las comisiones por omisión amparadas por alguna causa de justificación sean, de veras,
conductas penalmente tipificadas (la mera presencia de la causa de justificación desmonta el
supuesto de que el médico omitente estuviera bajo la obligación de atender a quien, a la
postre, resulta perjudicado por esa omisión). A lo sumo habría ahí un conflicto, una
gradualidad, una conducta hasta cierto punto lícita y hasta cierto punto ilícita.
Por el contrario, es jurídicamente objetable que (dejando de lado ciertas terapias
satisfactivas de puro capricho o casos subsumibles bajo el intrusismo profesional) haya en el
ámbito sanitario delitos de lesiones imprudentes.
Más problemática es la posible existencia de homicidio sanitario imprudente.
Admitirlo introduce una insoportable y absurda cuña entre las secuelas lesivas de tratamientos
médico-quirúrgicos según que el resultado sea o no letal, como si la vida fuera, no ya el valor
supremo (que no lo es), sino tan supremo que la ley establecería un criterio absolutamente
dispar e inicuo, eximiendo por completo de responsabilidad penal si no sobreviene el
fallecimiento (pero sí cualquier otra desgracia muchísimo peor) y, en cambio, imputando un
delito cuando hay un desenlace mortal.
 «La responsabilidad penal del personal sanitario». Lorenzo Peña y Gonzalo 22

§13.— Bibliografía
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