DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Dres.

MANSI/TITO/CASTELANELLI/MOREIRA

TEMAS Dr. ARIEL MANSI

PRIMERA PARTE
TEMA I

EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

El Derecho Internacional ha recibido a lo largo de la historia numerosas

definiciones entre las que podemos distinguir dos (2) grupos diferenciados: 1) las
definiciones materiales, que son aquellas que lo describen según el contenido histórico
circunstancial de las normas pertenecientes al orden jurídico universal; y 2)
definiciones formales, que son aquellas que lo abordan desde el punto de vista de la
creación de las normas y de los sujetos a quienes estas se dirigen.

La definición histórica con mayor aceptación entre los autores es la que define
al Derecho Internacional como “el conjunto de normas que regulan las relaciones entre
los Estados tanto en tiempos de paz como en tiempos de guerra”, aunque
actualmente como consecuencia de la evolución de esta rama y el surgimiento de
nuevos entes dotados de subjetividad internacional, se lo define como “el conjunto de
normas jurídicas que regulan ya no sólo las relaciones entre los Estados sino entre los
distintos sujetos del derecho internacional”. La denominación “Derecho Internacional”
proviene de la traducción literal del inglés “international law” utilizado por primera vez
por Jeremías Benthan en 1789, pero en rigor no significa derecho entre naciones
pues, como ya hemos visto el concepto es mucho más amplio.

CARACTERES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.

El ordenamiento jurídico internacional presenta una serie de peculiaridades que

lo distinguen de los distintos derechos internos; la doctrina, en general, sostiene que
las diferencias esenciales entre ambos radican en tres (3) elementos:

1. CARENCIA DE ORGANO LEGISLADOR, ya que en el derecho internacional

no hay un “legislador” tal como se lo conoce en el derecho interno, pues
siempre, en definitiva, son los propios Estados quienes crean las normas a
través de su voluntad expresa o tácita, expresada al momento de concluir un
acuerdo, de prestar el consentimiento de quedar obligado por él y en
adecuamiento de su conducta a una práctica internacional que considera
jurídicamente obligatoria. Aún cuando existen determinados órganos de una
organización internacional que pueden válidamente dictar normas obligatorias
para los sujetos de derecho internacional, las mismas son de naturaleza
derivada porque esta potestad de “legislar” para situaciones específicas le ha
sido conferida por esos mismos sujetos mediante el tratado constitutivo. No
existe en el orden internacional un órgano legislativo centralizado - tipo
Congreso -.

2. CARENCIA DE UN ORGANO JUZGADOR OBLIGATORIO, ya que aquí no

existe, como en el derecho interno, la obligación de acudir a un órgano
específico a fin de dirimir controversias; el derecho internacional carece de un
órgano jurisdiccional de aplicación obligatoria, pues cuando se suscita un
conflicto entre Estados, éstos pueden, en una primera etapa, intentar una
negociación directa tendiente a solucionarlo, o bien, acordar otorgarle
“imperium” a una instancia jurisdiccional, en cuyo caso esa jurisdicción tendrá
su fundamento inmediato en la voluntad de los sujetos y no en la obligatoriedad
que caracteriza al derecho interno. Y en relación a los órganos jurisdiccionales
permanentes y obligatorios cuya función es la de aplicar o interpretar normas -

1
 por ej. Corte Internacional de Justicia -, si bien su “imperium” no surge de la
voluntad inmediata de los sujetos en conflicto, si nace de su voluntad mediata,
evidenciada al momento de prestar el consentimiento de obligarse por un
tratado constitutivo que previó la existencia de un órgano jurisdiccional.

3. CARENCIA DE UN VÍNCULO DE SUBORDINACIÓN ENTRE LOS SUJETOS,

ya que, a diferencia de lo que ocurre en el derecho interno, donde los sujetos
no sólo deben cumplir sus normas sino que además pueden ser obligados a
ello por los órganos competentes del Estado, en el ámbito internacional no
existe, en principio, un órgano superior a los sujetos que pueda controlar y, en
su caso, obligarlos compulsivamente a ese cumplimiento. Este es un
ordenamiento donde los propios sujetos tienen la competencia para tomar
decisiones tendientes a la ejecución de una norma internacional, siempre
dentro del marco de las conductas legítimas que ese derecho les reconoce,
aunque con el derecho internacional contemporáneo ha aparecido un órgano
supraestatal dotado del poder de coacción y sanción - Consejo de Seguridad
de N.U. -, poder este que también reside en la voluntad de los sujetos de
autorizarlo a actuar ante determinadas situaciones y conformarse a las
resoluciones que éste adopte - por ej., en el caso de conflictos entre los
Estados que pudieren poner en peligro el mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales -.

CATEGORÍAS DE NORMAS: EL “JUS COGENS” Y EL “SOFT-LAW”.

Los acuerdos de voluntades entre quienes son jurídicamente iguales en el

plano internacional - entre Estados soberanos -, si bien son vinculantes, contienen en
general normas de naturaleza dispositiva, esto es, normas que pueden ser
modificadas o derogadas por un nuevo acuerdo de voluntades. Sin embargo, cuando
una norma es aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en
su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser
modificada (no derogada) por otra norma que tenga el mismo carácter, deja de tener
naturaleza dispositiva y se torna imperativa: éstas son las llamadas normas del “jus
cogens” o de orden público internacional - por ej., la prohibición del uso de la fuerza, la
protección de los derechos humanos, la prohibición de contaminación a gran escala
del medio ambiente, etc. -. Este criterio es receptado por el artículo 53º de la
Convención de Viena de 1969 y representa conceptualmente la manifestación del
orden público internacional que contiene ciertos intereses colectivos cuya protección
conlleva obligaciones que conciernen a todos los Estados, es decir, son obligaciones
que los Estados tienen frente a toda la comunidad internacional - criterio del Tribunal
Internacional de Justicia en el año 1970 en el caso “Barcelona Traction” -, lo que
equivaldría a decir que las obligaciones que impone el jus cogens son obligaciones
erga omnes.

Los acuerdos de voluntades que generan concretos derechos y obligaciones

entre sujetos de la comunidad internacional, sean éstos de naturaleza dispositiva o
imperativa, conforman el derecho internacional. Pero en algunas ocasiones, tales
instrumentos pueden no ser suficientemente claros de forma tal de permitir sostener
sin lugar a dudas su naturaleza (jurídica o política) y bien podría ocurrir que las partes
no concuerden en su interpretación. En tales casos, el contenido de estos
instrumentos configuran lo que se conoce como soft-law o derecho flexible. De tal
suerte, el soft-law constituye un estadio previo al nacimiento de una norma, un
derecho en formación, esto es, normas que no son tales sino simplemente pautas,
guías o directrices que simplemente invitan a los Estados a comportarse de cierta
forma pero sin imponerles obligatoriedad. No son derecho desde el punto de vista
jurídico porque carecen del valor coercitivo.

2
EL ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL.

El derecho internacional surge durante los siglos XVI y XVII, casi paralelamente
con el nacimiento de los Estados europeos como unidades políticas soberanas, siendo
su aparición una consecuencia del sistema europeo de Estados/Nación gestados y
desarrollados en el seno de dos (2) grandes momentos históricos: el Renacimiento
europeo y la Reforma.

Las comunidades de la antigüedad, al interrelacionarse entre sí tanto en

tiempos de guerra como de paz, dieron lugar al nacimiento de ciertas pautas de
conducta de carácter obligatorio, motivo por el cual varias normas del derecho
internacional contemporáneo reconocen como antecedentes prácticas antiquísimas
sobre alianzas, arbitrajes, prisioneros de guerra, etc. Pero el derecho internacional
contemporáneo nace recién en 1648, con la firma de la Paz de Westfalia (Alemania),
que puso fin a la Guerra de los 30 Años, dando lugar a la era del Estado secularizado
que reconoce el principio de la tolerancia religiosa.

Así, en la evolución de la Comunidad Internacional pueden distinguirse cinco

(5) períodos diferentes:

 PERÍODO DEL EQUILIBRIO POLÍTICO ó EQUILIBRIO DE PODERES (1648 -

1789)

En 1648, a raíz de la finalización de las Guerras de Religión con la firma de la

Paz de Westaflia, comienza a estructurarse el sistema moderno de Estados europeos
basado en los conceptos de soberanía territorial e igualdad jurídica, desaparece la
hegemonía de los Habsburgo y surgen o se consolidan grandes potencias como
Inglaterra, España, Francia, Portugal, Suecia y los Países Bajos. El jus gentium es
reemplazado por una pluralidad de Estados soberanos y jurídicamente iguales, motivo
por el cual esta primera etapa se caracterizó por la celebración de tratados de paz o
alianzas con el objeto de evitar que cualquiera de los Estados se convierta en potencia
hegemónica, es decir, se imponga sobre los demás. Así, este estadío del derecho
público que rigió hasta la Revolución Francesa (1789) presentaba una comunidad
internacional descentralizada, carente de organización, en la que se afirman los
principios de igualdad jurídica de los Estados y soberanía territorial. En este período se
establecen normas internacionales sobre la adquisición y pérdida de territorios, nace el
derecho de la ocupación, el derecho diplomático, evoluciona el derecho de los tratados
y aparecen las primeras normas consuetudinarias relativas al alta mar y el mar
territorial.

Todos los postulados de este período se consolidan expresamente en el

Tratado de Paz de Utrecht (1713/1715) del que Gran Bretaña va a salir beneficiada
con un notable acrecentamiento de su poder que permite su expansión colonial en las
Indias y América; comienza una rivalidad marítima con Francia que va a concluir
recién en 1763 con la firma de la “Paz de París”, poniendo fin a la Guerra de los 7
Años. Con la firma de este tratado, además, se establece una nueva alianza entre los
europeos y Turquía - país no cristiano -, que a partir de allí comienza a ser admitido
como miembro de la comunidad internacional.

 PERÍODO DEL CONCIERTO EUROPEO (1815 – 1914)

Con la Revolución Francesa comienza a gestarse un nuevo orden

internacional, desde que las ideas liberales de la revolución sugerían que la soberanía
no debía depositarse en el monarca sino que residía en el pueblo. Se producen
cambios importantes en la sociedad internacional dado que se proclama, con criterio
de validez universal, el derecho de los pueblos a disponer de sí mismos, con lo cual se

3
produce una suerte de sustitución del principio de Legitimidad Monárquica - los reyes
reciben el poder de Dios - por el Principio de Legitimidad Democrática. Esta segunda
etapa se va a extender hasta comienzos de la 1º Guerra Mundial, luego de un grave
conflicto que va a generar un largo enfrentamiento - por 25 años - entre Napoleón I y el
resto de Europa, a raíz del cual Francia enfrentó seis (6) coaliciones y cayó derrotada
por la coalición de Inglaterra, Rusia, Austria y Prusia. En Junio de 1815 las grandes
potencias se reúnen en el Congreso de Viena para reconstruir el mapa de Europa y
firman la “Paz de Viena” cuya única finalidad era reafirmar la solidaridad de los
príncipes cristianos y la estabilidad en sus tronos. Esto fue ratificado en el “Pacto de la
Santa Alianza”, celebrado en Septiembre de 1815 por Austria, Prusia y Rusia y
posteriormente en otro tratado celebrado dos meses más tarde (Noviembre de 1815)
en el que se sumó Inglaterra y del cual va a surgir una “liga permanente” o Directorio
de las cuatro (4) potencias. Estos tres instrumentos - la Paz de Viena, y los tratados de
Septiembre y Noviembre de 1815 -, darán origen a un nuevo orden jurídico
internacional, donde se pacta excluir a Napoleón del trono y resguardar la seguridad y
la tranquilidad de sus respectivos Estados, además de acordarse que los cuatro
soberanos o sus ministros celebrarían conferencias periódicas tendientes a examinar
las medidas adecuadas para el mantenimiento de la paz y los grandes intereses
comunes, inaugurando de esta forma un nuevo e inédito procedimiento en las
relaciones internacionales (Congresos), aunque no existía todavía un organismo
internacional centralizado dedicado al mantenimiento de la paz.

Además, en esta etapa se legitima el “derecho de intervención”, que va a darse

en tres (3) oportunidades, a pesar de la oposición de Inglaterra:

1. En los Congresos de Troppeau (1821) y de Laybach (1821), donde se

encomienda a Austria la intervención armada en nombre del llamado “orden
europeo” para restablecer a Fernando I en el trono de Nápoles y reprimir la
insurrección liberal de Piemonte.

2. En el Congreso de Verona (1822), donde se encomienda a Francia el

restablecimiento de la monarquía absoluta de Fernando VII en España.

3. Para el restablecimiento de la monarquía en América hispana, que fracasaría

por la oposición inglesa, fundamentalmente por la actitud del entonces
Presidente de los EE.UU. (Monroe), quien en 1923, en un mensaje al Congreso
de su país, sostuvo que su país nunca se ha inmiscuido ni se inmiscuirá en las
colonias europeas existentes en América, motivo por el cual EE.UU. no
admitiría intentos de intervención por parte de las potencias europeas sobre
regiones de América con el fin de oprimir o controlar a gobiernos que han
declarado su independencia. Estos postulados se conocen actualmente con el
nombre de “Doctrina Monroe” y, junto con la negativa de Inglaterra de concurrir
al Congreso de 1824 sobre la cuestión colonial, terminaron con las
aspiraciones de intervención en el Nuevo Mundo.

Toda la estructura conservadora que venía desde 1815 con la Paz de Viena es
conmovida en 1848 por un aluvión de movimientos revolucionarios, devenidos como
consecuencia de la revolución industrial, que obligó al derecho internacional a regular
nuevas materias: los servicios públicos, por ejemplo, que estaban regidos por el
derecho interno, ahora son materia de cooperación internacional a través de los
tratados - correos, telégrafos, universalización del sistema de pesos y medidas, etc. -,
a raíz de los cuales se crean, además, las primeras organizaciones internacionales.

En la segunda mitad del siglo XIX, Alemania e Italia forman una alianza que
rompe el equilibrio y debilita las bases del concierto europeo, que terminará por
quebrarse con la 1º Guerra Mundial. A su vez, la proyección de las potencias europeas

4
sobre África y Asia termina por plasmarse en 1884/85 en la Conferencia de Berlín y en
el Congreso de Bruselas de 1890, donde se estableció el Principio de Ocupación
Efectiva de los Territorios, se proclamó el Principio de Igualdad Económica y la libre
navegación de los ríos Níger y Congo, todo en virtud de lo cual los reyes europeos
literalmente se repartieron África “a regla y compás”, sin respetar líneas geográficas,
etnias ni religiones. En Asia, por su parte, luego de los “tratados leoninos” de 1898
mediante los cuales se arrendaban puertos a Alemania, Francia, Rusia y Gran Bretaña
y se concedían a estos países franquicias exorbitantes, China quedó virtualmente
repartida en zonas de influencia extranjera. Japón, por su parte, se perfiló como
potencia colonial luego de su victoria sobre China en 1895 y celebró un tratado de
alianza con Gran Bretaña en 1902, en lo que fue el primer acuerdo igualitario de la era
contemporánea entre una potencia europea y un país asiático.

Mientras que en América la Conferencia de Washington de 1899, convocada

por iniciativa de EE.UU., señaló el comienzo de un sistema en el que, entre otros
principios, se afirma el “no reconocimiento” del empleo de la fuerza, acogiéndose por
el contrario el de solución pacifica de controversias, en Europa se dio todo lo contrario,
pues se buscó consolidar los vínculos entre las potencias e intensificar el
armamentismo: las rivalidades políticas y económicas enfrentaron a los países de
Europa Central, Alemania y el Imperio Austro/Húngaro (Triple Alianza) y Gran Bretaña,
Francia y Rusia (Triple Entente) dando lugar a la 1º Guerra Mundial. Tras cuatro (4)
años de guerra, sucumben los imperios alemán, Austro/Húngaro, Otomano y Ruso, se
impone la revolución comunista y el gobierno bolchevique, dando lugar al nacimiento
de la tercera etapa, donde la comunidad internacional se institucionaliza con la
creación de la Sociedad de las Naciones a través del llamado Tratado de Versalles
(1919), que también dio origen a la O.I.T.

 PERÍODO DE LA COMUNIDAD ORGANIZADA (SOCIEDAD DE LAS NACIONES,

1919-1939)

El ambiente de paz formal que reinó el continente hacia fines del siglo XIX fue
propicio para la celebración de dos (2) conferencias codificadoras internacionales en
La Haya (1899 y 1907):

- La primera codificó parcialmente el derecho de guerra terrestre y los métodos de

solución pacífica de controversias, además de instituir la Corte Permanente de
Arbitraje.

- La segunda, en cambio, que agrupó a 44 Estados (muchos de ellos no europeos),

aportó 13 convenciones y una declaración afirmando el Principio de Arbitraje
Obligatorio, reguló la neutralidad en caso de guerra marítima o terrestre, regló la
guerra marítima y estatuyó un Tribunal Internacional de Presas.

La codificación implica un proceso de sistematización de normas

consuetudinarias - por definición, no escritas -, en un cuerpo orgánico de normas
escritas con el objeto de brindarles mayor precisión. Pero además, durante este
período se gestaron varias normas internacionales muy importantes relativas a la libre
navegación de los ríos internacionales, los derechos de autor y la propiedad industrial,
la abolición del tráfico de esclavos y se persigue el tráfico de opio. Además, se dan los
primeros pasos en la cooperación internacional a través de las llamadas “Uniones
Administrativas Internacionales”: nace la Unión Telegráfica Internacional, la Unión
Postal Universal, la Unión para el Transporte Internacional por Ferrocarril, etc.

En el plano político, durante ese período la comunidad internacional estuvo

sujeta a la primacía y autoridad que se habían auto asignado cinco (5) potencias del
Concierto Europeo sin el consentimiento expreso de los Estados; los intereses de la

5
comunidad internacional eran sacrificados en pos del interés particular de alguna de
las potencias, y ante un problema determinado, los miembros del Directorio podían
decidir libremente si se reunían o no para considerarlo. No poseían una sede
predeterminada ni competencias definidas, motivo por el cual el esquema comenzó a
deteriorarse cuando se consolidan en Europa la Triple Alianza y la Triple Entente y
decae finalmente con el Pacto de la Sociedad de las Naciones, basado en el Principio
de igualdad soberana de los Estados y que, además, crea la primera organización
internacional donde todos los miembros estaban representados en una Asamblea,
cuya misión principal era la de preservar la paz y la seguridad, y promover la
cooperación internacional. Deja de existir la preeminencia de las potencias, pues todos
los miembros coparticipan en la consideración de las cuestiones internacionales.

 PERÍODO DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL ORGANIZADA UNIVERSAL

(O.N.U. 1945-1989)

Si bien la Sociedad de las Naciones triunfó en varios aspectos (por ej., creó un
Sistema de Mandatos con el fin de evitar que las colonias de los países vencidos
fueran anexadas lisa y llanamente a los países vencedores), hubo dos (2)
acontecimientos que evidenciaron la debilidad de la Sociedad, que no tenía una
membresía universal, pero sí vocación de universalidad:

 La invasión de Japón a China en 1931 , apoderándose de Manchuria y creando el

Estado artificial de “Manchukuo”.

 La invasión de Italia a Etiopía, que no pudo ser frustrada por la calificación de “país
agresor” que la Sociedad a través de la Asamblea hizo sobre Italia en 1935 y las
sanciones económicas que le sucedieron, que de hecho fueron completamente
carentes de eficacia real.

Estos y otros acontecimientos - por ej., la ocupación del Albania por Italia en
1939 -, llevaron al fracaso político de este primer intento de organización
institucionalizada de la comunidad internacional, pero su legado fue aprovechado
luego de finalizada la 2º Guerra Mundial en 1945 en la Conferencia de San Francisco
dando lugar a la “Carta de la O.N.U.” cuyos objetivos eran no sólo mantener la paz y
seguridad internacionales, sino también fomentar relaciones de amistad basadas en
el respeto de los principios de igualdad jurídica y libre determinación de los
pueblos, realizar la cooperación internacional en la solución de conflictos
económicos, sociales, culturales o humanitarios y en el respeto a los derechos
humanos y a las libertades fundamentales. Para ello, se afirman ciertos principios
como el de igualdad soberana de los Estados miembros, el arreglo pacífico de
controversias internacionales, la abstención de recurrir no sólo al empleo de la fuerza
sino simplemente a la amenaza, dado que, a partir de esta Carta, la fuerza sólo puede
ser lícitamente empleada en caso de legítima defensa.

Con el nacimiento de la O.N.U. se consolida el proceso de institucionalización

de la comunidad internacional; originalmente contaba con 51 miembros principalmente
occidentales, pero a raíz del proceso de descolonización que se da a partir de la
década del ’60, los imperios coloniales que se desintegran y dan lugar a nuevos
Estados - sobre todo en Asia, África y Oceanía -, se incorporan a la O.N.U. con la
Resolución Nro. 1514. La representatividad de la O.N.U. aumenta a la par del aumento
de la comunidad internacional, hasta llegar a su conformación actual (185 miembros).

 PERÍODO ACTUAL (1989 a la fecha)

Luego de la creación de la O.N.U., la comunidad internacional extendió el

campo de sus preocupaciones e intereses; los objetivos básicos continúan siendo la

6
paz y la seguridad, sólo que ahora los mismos se trasladan también al campo social y
económico: se afirma la convicción de que no sólo los enfrentamientos políticos e
ideológicos pueden comprometer estos objetivos, sino también la desigualdad
económica de los pueblos puede atentar contra la paz. De ahí que la Carta hable de
cooperación en lo que hace a estos temas e imponga a los Estados miembros la
obligación de tomar medidas, conjunta o separadamente, en cooperación con la
Organización, para la promoción del desarrollo económico y social.
Así, junto al derecho tradicional emerge un “derecho de cooperación” cuya
finalidad no es reglar conflictos sino conciliar intereses; quedan dentro del marco de la
cooperación (a través de la celebración de tratados), el tema de la utilización pacífica
de la energía nuclear - se evita la proliferación de armas nucleares y se procura la
desnuclearización de ciertas zonas -, y la preservación del medio ambiente.

La superación de la Guerra Fría acentúa esta cooperación internacional. El

potencial bélico de las dos superpotencias (EE.UU. y U.R.S.S.) que incluía bombas
termonucleares y cohetes intercontinentales, es considerado por primera vez en la
historia capaz de extinguir la civilización y crea el llamado “período del equilibrio del
terror”, donde las potencias comprenden que era imposible lograr una victoria militar
sin el riesgo de la propia destrucción y por ello se abstienen de utilizar armas
nucleares, hasta que en 1962, luego de la crisis de los cohetes en Cuba, se inicia una
etapa de tolerancia forzada que se conoció como “Coexistencia Pacífica”. Luego, la
irrupción del 3º mundo en el escenario internacional termina por acentuar la convicción
de que es necesario evitar la guerra y que cada Estado debe convivir con otros
Estados cuyas condiciones, intereses e ideologías son muy disímiles.

Durante este período de coexistencia pacífica surgen dos (2) instrumentos

internacionales importantes:

 La Resolución de la AGNU Nro. 2625, del 24 de Octubre de 1970, que es una

declaración relativa a los principios que van a regir las relaciones de paz y amistad
entre los Estados.

 El Acta Final de Helsinki, del mes de Agosto de 1975, que contiene un compromiso
de respetar los derechos humanos y, fundamentalmente, de que las potencias
occidentales no cuestionen las fronteras que los países de Europa Oriental habían
obtenido al finalizar la 2º Guerra Mundial.

El período que se inicia en 1989, con el llamado “derrumbe de las fronteras

ideológicas” no es más que una continuación del período anterior, aún cuando algunos
sostienen que estamos volviendo a la etapa de la Guerra Fría.

LA OBLIGATORIEDAD DEL DERECHO INTERNACIONAL

Y EL FUNDAMENTO DE VALIDEZ DE LA NORMA INTERNACIONAL.

Desde el punto de vista doctrinario, se han elaborado distintas teorías sobre la

naturaleza del derecho internacional, todas ellas cuestionado su carácter jurídico y
sosteniendo más bien que el mismo formaría parte de la ética o de la moral
internacional. Esta posición tiene antecedentes en el pensamiento político de Austin,
Hobbes y Espinoza, para quienes la sociedad de Estados se encuentra en un estado
de naturaleza, carece de legislador y de un poder coercitivo centralizado; para ellos, el
derecho es siempre el mandato de un superior dirigido a un inferior, relación ésta que
no se da entre los Estados.

En contraposición con ello, la doctrina continental europea distingue entre un

“derecho de subordinación”, dentro del cual se encuentra el derecho interno de los
Estados, y un “derecho de coordinación”, dentro del cual se enmarca el derecho

7
internacional, donde ya no hay mandatos de un superior dirigidos a un inferior, sino un
ordenamiento jurídico que regula las relaciones entre los Estados. El hecho de que los
Estados sean, a la vez sujetos y generadores de derecho internacional, evidencia la
existencia de un sistema de coordinación de voluntades soberanas. Sin embargo,
clasificar al derecho internacional como un “derecho de coordinación” no afecta en
modo alguno el carácter obligatorio de las normas jurídicas internacionales; incluso la
práctica cotidiana de los Estados y su participación en la creación de normas evidencia
un interés en su contenido y la voluntad de cumplir con lo que ellas disponen, pues el
inmediato beneficio que un Estado puede obtener de la inobservancia de una norma
internacional luego podría significarle un perjuicio en el futuro, cuando otro Estado
desconozca esa misma norma frente a él.

El fundamento de validez de la norma internacional ha tratado de ser explicado

por distintas teorías, entre las cuales podemos distinguir dos posturas antagónicas: las
voluntaristas, que tratan de encontrar el fundamento en la voluntad de los Estados, y
las objetivistas, que lo buscan fuera de la voluntad de los Estados. Las mismas han
aportado elementos interesantes para la disciplina jurídica, pero no han podido
explicar el por qué de la obligatoriedad del mismo; y ello así porque el fundamento
mismo de la obligatoriedad de una norma jurídica es siempre extrajurídico; a la
ciencia jurídica sólo le interesa cómo una norma jurídica es creada y no por qué es
creada, motivo por el cual la doctrina nunca ha podido responder satisfactoriamente
este interrogante.

TEMA II

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL.

Autores modernos de D.I. definen a las fuentes en distintos sentidos:

1. Como causa u origen.

2. Como proceso de creación de normas.
3. Como modo de verificar o constatar la existencia de la norma jurídica
internacional.

Las fuentes del D.I. pueden clasificarse en materiales, que son aquellas
causas, orígenes, influencias y en general datos de la realidad que dan nacimiento a
la norma jurídica y de las cuales el D.I. se nutre y desarrolla; y formales, que a su vez
se subdividen entre aquellas que operan como modo de verificación - fuentes en
sentido amplio -, y como modo de creación - fuentes en sentido restringido -. Las
primeras son a través de las cuales el derecho se manifiesta, mientras que las
segundas son las que representan los procesos válidos de creación del derecho
internacional. Esta clasificación entre fuentes formales en sentido amplio y restringido
es la base para comprender la distinción que surge del artículo 38º del Estatuto de la
C.I.J. entre fuentes principales y auxiliares.

Artículo 38º del Estatuto de la C.I.J.: “La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las
controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establezcan reglas expresamente
reconocidas por los Estados litigantes;
b. La costumbre internacional como prueba de una practica generalmente aceptada como derecho.
c. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
d. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones,
como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 59º.
La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes
así lo convinieren.”

El artículo 38º establece una jurisdicción voluntaria - “... que le sean

sometidas ...” -, y una competencia contencioso/consultiva; es de contenido

8
obligatorio para la Corte cuando ejerce su competencia contenciosa respecto de
controversias que le son sometidas por los Estados; pero, en principio, no estaría
obligada a su aplicación cuando ejerce su competencia consultiva, aunque tanto ella
como su predecesora, la Corte Permanente de Justicia Internacional, se han inclinado
por reconocer su obligatoriedad tanto en materia contenciosa como consultiva.

La enunciación que hace el artículo 38º es taxativa para la Corte; ésta no

podrá aplicar como normas jurídicas internacionales reglas que no hayan sido creadas
por alguno de los procesos aceptados como válidos por dicha disposición. Y es por
ello que los actos unilaterales de los Estados y los actos de los organismos
internacionales, para poder ser considerados fuentes creadoras de derecho, deberán
reconocer indefectiblemente como base y fundamento alguna de las fuentes
principales enunciadas en este artículo: esas fuentes principales son: 1) los tratados;
2) la costumbre; y 3) los principios generales de derecho, entre las cuales no existe un
orden de jerarquía, motivo por el cual es posible, por ejemplo, que un tratado derogue
una costumbre anterior o viceversa.

LA COSTUMBRE.

Desde sus orígenes, el D.I. se ha nutrido principalmente de la costumbre entre

los Estados, a punto tal que hasta mediados del siglo pasado el ordenamiento jurídico
internacional reconocía casi exclusivamente normas consuetudinarias.

Debido a la fluidez de las relaciones entre los Estados, la costumbre es

actualmente una de las fuentes formales más dinámicas dentro del proceso creador de
normas internacionales, y podría definirse como la práctica común, reiterada y
concordante de dos o más Estados, aceptada por éstos como obligatoria. En otras
palabras, para que dos o más Estados estén obligados por una costumbre
internacional, bastará con esa practica común, concordante y reiterada, asumida por
éstos como Derecho - así lo entendió la CIJ en el año 1960 en el caso del Derecho de
paso sobre el territorio indio entre India y Portugal -.

En cuanto a los elementos que la componen, la doctrina tradicional ha

distinguido dos clases: 1) elemento material; y 2) elementos psicológico.

1. ELEMENTO MATERIAL:

Esa práctica común y reiterada que hace a la costumbre internacional debe ser
siempre un acto unilateral concluyente, emanado de órganos o agentes dotados de
competencia internacional; a su vez, decimos que debe ser concordante con el
contenido de otros actos propios o unilaterales de otros Estados, y no necesariamente
deben consistir en un acto ya que también puede consistir en una omisión.
Finalmente, esa práctica debe ser reiterada y prolongarse en el tiempo constante y
uniformemente de forma tal que evidencie una continuidad en el comportamiento de
los Estados, además de estar dotada de cierto grado de generalidad: aquí debe
tenerse en cuenta que para que una costumbre internacional sea “general” no es
necesario que todos los Estados de la comunidad internacional hayan participado en
su proceso de formación, sino sólo la mayoría de ellos. Pero que sea “general” no
significa que se trate de una norma imperativa o jus cogens del derecho internacional,
pues tal característica depende de la aceptación y el reconocimiento que haga la
comunidad internacional de tal carácter, y no del simple hecho de haber participado en
el proceso creativo.

2. ELEMENTO PSICOLÓGICO (“opinio iuris sive necessitatis”).·

No basta una practica común, concordante y reiterada entre Estados para que
nazca una costumbre internacional ya que, además, se necesita que cuando éstos

9
realizan esa práctica, lo hagan en el convencimiento de estar obrando conforme a
Derecho - C.I.J. en los casos de “Plataforma Continental del Mar del Norte”, de 1969
-.

En cuanto a la prueba de la costumbre, si la misma es general, el Estado

contra el cual la misma se invoca podrá probar que ha realizado actos contrarios a las
prácticas antecedentes de esa costumbre general, o bien que mediante la protesta u
otra conducta concluyente no ha brindado su aquiescencia; pero en cambio cuando la
costumbre es particular, la carga de la prueba se invierte, ya que será quien la alega
su existencia quien deberá probarla.

Para acreditar la existencia de las prácticas necesarias para la formación de

una costumbre han sido invocadas múltiples manifestaciones del comportamiento de
los Estados, tales como las prácticas gubernamentales y de otros sujetos, los
pronunciamientos de los más altos tribunales de cada Estado, las notas diplomáticas
dirigidas a otros Estados, la actuación de los delegados en una Conferencia
diplomática, las resoluciones adoptadas en el seno de una organización internacional,
etc. Incluso el Tribunal Internacional de Justicia ha dictaminado, en relación al
tema de la legalidad de la amenaza o el uso de las armas nucleares, que las
resoluciones de la Asamblea General de la O.N.U. tienen un papel importantísimo en
la formación de la opinio iuris. No obstante, y a fin de facilitar la tarea, la C.D.I. elaboró
en 1950 un listado no taxativo de posibles formas de evidenciar las prácticas
estaduales en general, entre las cuales se encuentran los tratados, las legislaciones
nacionales, la correspondencia diplomática, las conferencias y comunicados de prensa
oficiales, las instrucciones y órdenes militares, navales y aeronáuticas, etc.

Pero los problemas que presenta la prueba de la costumbre se reflejan

mayormente a la hora de determinar cuándo una nueva práctica común y reiterada de
los Estados dejaría de ser violatoria del derecho internacional y se convertiría en una
nueva costumbre: en este caso será necesario la prueba de esas nuevas prácticas
acompañada de una opinio iuris inequívoca.

LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL.

La Comisión de Derecho Internacional es un órgano técnico codificador que,

bajo la autoridad y dirección de la Asamblea General de la O.N.U. y, en particular de
su Sexta Comisión (Asuntos Jurídicos), se dedica a la labor de codificación y
desarrollo progresivo del derecho internacional. Fue creada por ésta en el año 1947.

Con la expresión “desarrollo progresivo del derecho internacional”, se hace

referencia a la elaboración de proyectos de convenciones sobre temas que no hayan
sido regulados todavía por el derecho internacional o respecto a los cuales los Estados
no hayan aplicado normas suficientemente desarrolladas, tarea que se encomienda a
la Asamblea General y que por lo general obedece a factores políticos. En cambio, con
la expresión “codificación del derecho internacional”, se alude al proceso mediante el
cual la costumbre se convierte en derecho convencional al ser reunido de manera
sistemática en un cuerpo orgánico de normas escritas, tarea que se encomienda a la
Comisión de Derecho Internacional y que por lo general obedece a factores científicos
y técnicos.

El procedimiento es relativamente simple: la Asamblea General encomienda el

tratamiento de un determinado tema a la Comisión y ésta designa a uno de sus
miembros como ponente para elaborar una serie de informes y anteproyectos de
artículos que luego se debatirán en la Comisión, además de remitir cuestionarios a los
gobiernos para que éstos informen cuál es la práctica estatal sobre la materia. Si el
proceso avanza satisfactoriamente, se invita a los gobiernos a formular observaciones

10
a los proyectos provisionales, las que son evaluadas por el ponente y, eventualmente,
incorporadas para su posterior debate y aprobación definitiva por la Comisión. Luego,
el proyecto único final se envía a la Asamblea General quien convoca a una
conferencia diplomática para la tratar la adopción de una convención que, en su caso,
se regirá por las pautas de la Convención de Viena de 1969.

Ocurrió que cuando los temas a tratar revestían cierta importancia política o
económica, los Estados se mostraban reacios a dejar la decisión en manos de esta
Comisión y comenzaron a presionar para participar en ella. Como consecuencia de
ello, la Asamblea General decidió poner en manos de un órgano intergubernamental
(político), esto es, la Comisión de Fondos Marinos, la preparación de la 3º Conferencia
de las N. U. sobre el Derecho del Mar, que introdujo varias novedades en el
procedimiento tradicional de la C.D.I., por ej., introduciendo en el programa de trabajo
materias de índole política, como el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y
Seguridad de la Humanidad, todo lo cual ha ido desnaturalizando el procedimiento.

TEMA III

LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

Las tratados internacionales cobran auge con el nacimiento de organizaciones

políticas con vocación universal como la Sociedad de las Naciones, creada en el
Tratado de Versalles de 1919 y la O.N.U. creada en la Carta de San Francisco de
1945.

En cuanto a la denominación utilizada para referirse a estos instrumentos, la

doctrina ha elaborado distinciones tomando en cuenta su forma y contenido:
generalmente se denominan “convenciones” a los tratados codificadores celebrados
con el auspicio de la O.N.U., “carta” o ”pacto” a los tratados constitutivos de
organizaciones internacionales, y “acuerdos” a los tratados celebrados en forma
verbal; pero cualquiera sea la forma en que se los llame - convención, pacto,
acuerdo, estatuto, protocolo, etc. -, su naturaleza jurídica es la misma ya que no son
más que diferentes formas de llamar a los tratados internacionales.

En sentido amplio, el tratado es un acuerdo de voluntades entre dos o más

sujetos del derecho internacional tendiente a crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones de ese ordenamiento jurídico. En sentido estricto, y al
sólo efecto de la aplicación de la Convención de Viena de 1969, tratado es todo
acuerdo entre Estados, celebrado por escrito y regido por el derecho
internacional (artículo 38º, inc. 1).

CLASIFICACIONES.

 Por el número de sujetos que forman parte del tratado, en cuyo caso éstos
pueden clasificarse en bilaterales o multilaterales, y dentro de estos últimos
colectivos (donde participa la mayoría de los Estados que conforman la
comunidad internacional), o regionales (donde participan unos pocos Estados
que comparten un mismo interés respecto de una región geográfica
determinada).

 Por las posibilidades que brinda de acceder al tratado, en cuyo caso se los
clasifica en abiertos o cerrados, según permitan o no la incorporación de
Estados que no han participado en la negociación; así, los primeros admiten la
adhesión de Estados “no negociadores” sin necesidad de invitación expresa
por parte de los Estados parte, mientras que los segundos se limitan a los

11
 Estados negociadores, no previendo cláusulas que permitan la incorporación
de 3º.
 Por la forma de celebración del tratado, en cuyo caso se los clasifica en
tratados “en buena y debida forma” y tratados “simplificados”: los primeros son
los concluidos previo paso por todas las etapas de conclusión de un tratado -
negociación, adopción y autenticación del texto, etc. - y que se formulan en un
instrumento único. Los segundos, en cambio, son los concluidos con la sola
negociación y firma, y que por lo general se formulan en varios instrumentos
separados. Ambos producen idénticos efectos jurídicos ya que no existen
jerarquías entre ellos.

 Por el contenido u objeto del tratado, en cuyo caso se clasifican en tratados/ley

y tratados/contrato: según establezcan normas generales que regulen la
conducta futura de las partes, o normas específicas tendientes a regular la
realización de un negocio jurídico concreto.

 Pueden ser operativos o programáticos de acuerdo a la voluntad de las partes ;

para nuestra C.S.J.N., el hecho de que el Estado argentino sea parte de un
tratado no implica, por sí mismo, que ese tratado sea operativo y que los
derechos y obligaciones en él contenidos puedan ser invocados directamente
por los individuos y aplicados por tribunales.

LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS (1969).

La Convención de Viena vino a codificar normas consuetudinarias ya existentes

en 1969 y a crear otras totalmente novedosas, estableciendo pautas mínimas para la
celebración de tratados futuros entre los Estados y/o las organizaciones
internacionales, hecho éste que le valió la denominación de “el tratado de los
tratados”.

El artículo 1º establece que sus disposiciones serán aplicables exclusivamente

a los tratados que cumplan con dos (2) condiciones esenciales: 1) que sean
celebrados entre Estados; y 2) que sean celebrados por escrito, requisito éste que
surge de la definición que, a los efectos de la Convención, brinda el artículo 2º inc.1º.

Artículo 2º inc.1º.: “Se entiende por “tratado” un acuerdo internacional

celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya
conste en instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera
sea su denominación particular”.

La expresión “... regido por el derecho internacional ...” implica que el tratado
debe estar destinado a producir efectos jurídicos de ese ordenamiento, esto es, de
crear modificar o extinguir derechos y obligaciones del ámbito internacional.

En lo que hace al ámbito de validez PERSONAL, la Convención se ocupa de

todo acuerdo internacional que reúna las características enunciadas en el artículo 2º
inc. 1, pero ello no significa que desconozca la validez de otros acuerdos no
comprendidos dentro de su ámbito de aplicación como, por ejemplo, los acuerdos
verbales o los acuerdos tácitos: el artículo 3º sienta una regla general en este
sentido, al establecer que sus normas no afectarán a los acuerdos celebrados por
otros sujetos del derecho internacional, y que cuando estos acuerdos tengan
lugar entre Estados y otros sujetos, las normas de la Convención se aplicarán
sólo a las relaciones de los Estados entre sí, con lo cual se afirma el principio de la
relatividad de las relaciones que emergen de un tratado. Sin embargo, cabe realizar
una aclaración: las reglas de la Convención se aplican a todos los tratados celebrados
por los Estados y ello incluye también a los que crean organizaciones internacionales

12
y, por ende, a los que ésta adopte; pero la Convención sólo rige supletoriamente
respecto de las normas específicas de la organización por aplicación del principio “la
norma especial deroga o modifica a la general”.
En cuanto al ámbito de validez TEMPORAL, el artículo 4º de la Convención
dispone que sus reglas se aplicarán a los tratados que sean celebrados por Estados
después de su entrada en vigor - Principio de Irretroactividad de la Convención -,
excepto respecto de aquellas disposiciones incluidas en la Convención a que los
Estados ya se hallaban obligados en virtud del derecho internacional general. Ello
significa que si bien luego de su entrada en vigor la Convención sólo regirá los
tratados celebrados entre los Estados y por escrito, ciertas disposiciones como las
normas consuetudinarias preexistentes serán aplicables a todos los tratados
independientemente de la Convención y pueden afectar a los 3º Estados, ya que las
normas de un tratado pueden ser aceptadas como obligatorias por Estados que no son
parte: por ejemplo, un Estado que no es miembro de la O.N.U. igualmente se
encuentra obligado a abstenerse de recurrir a amenazas o al uso de la fuerza contra
otro Estado, norma esta que, si bien es de origen convencional (Carta de la O.N.U.),
ha dado lugar a una costumbre internacional que por ser reconocida y aceptada por la
comunidad internacional de Estados en su conjunto, ha adquirido naturaleza
imperativa. En forma inversa, ese mismo tratado puede codificar una norma
consuetudinaria preexistente, dando lugar a lo que se conoce como “dualidad de
fuentes” y que implica que la norma consuetudinaria será obligatoria para los Estados
“parte” como norma formal, pero también será obligatoria para los restantes como
norma consuetudinaria general.

Con relación del ámbito de validez TERRITORIAL, un tratado en vigor es

obligatorio para las partes no sólo en todo su geofísico sino también en aquellos
espacios que estén sometidos a su jurisdicción (colonias). En el período entre guerras
mundiales (1918 a 1939) se entendía que para que un tratado fuere aplicable a las
colonias de un Estado parte era necesario una declaración expresa en tal sentido,
pues no se extendían a ella de pleno derecho. Pero luego de finalizada la 2º Guerra
Mundial, a raíz de los debates suscitados en el seno de la O.N.U., se logró modificar
este criterio: salvo cláusula en contrario, se presume que el tratado se aplica a todos
los territorios por los cuales los respectivos Estados parte son internacionalmente
responsables. De tal suerte, el artículo 29º debe interpretarse en el sentido de que los
tratados se aplican a la totalidad del territorio de cada parte, independientemente
de si son territorios metropolitanos o dependientes.

LAS ETAPAS CONDUCENTES A LA CELEBRACIÓN DE UN TRATADO.

Las etapas conducentes a la celebración de un tratado se encuentran

reguladas en la Parte 2 de la Convención:

1. NEGOCIACIÓN:

Según la Convención, todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados, en

cuyo caso designará una o varias personas para que lo representen a tal fin, las
cuales estarán dotadas de lo que se conoce como “plenos poderes”, debiendo
entenderse por tales al documento que emana de la autoridad competente de un
Estado por el cual éste designa a quienes lo representarán en las etapas de adopción
del tratado, autorizándolo a manifestar el consentimiento del Estado de obligarse por
ese tratado o ejecutar cualquier otro acto con respecto al tratado - el documento no
requiere de un acto sacramental, ya que puede constar simplemente en una carta o
incluso un telegrama -. Sólo se considerará que una persona representa a un Estado
cuando presente debidamente el documento, salvo que de la práctica internacional
seguida por ese Estado o de cualquier otra circunstancia, pueda inferirse que la
intención de éste ha sido que esa persona lo represente, en cuyo caso podrá

13
prescindirse del documento (por ej., negociaciones anteriores donde esta persona ha
participado en representación del Estado).

Pero esta no es la única excepción que prevé la Convención a la presentación

del documento: existen ciertas personas respecto de las cuales se considera que
representan al Estado simplemente en razón de sus funciones, y a las cuales no se les
exigirá la presentación de plenos poderes; ellos son:

- Los jefes de Estado, jefes de gobierno y ministros de Relaciones Exteriores ,

quienes podrán intervenir en todas las etapas de conclusión de un tratado.

- Los jefes de misión diplomática, pero sólo para la adopción del texto entre el
Estado acreditante y el Estado frente al cual se haya acreditado - no pueden ni
autenticar ni prestar consentimiento -.

- Los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia u

organización internacional o ante uno de sus órganos, pero sólo para la
adopción del texto de un tratado dentro de esos ámbitos.

No obstante, el artículo 8º de la Convención deja abierta la posibilidad de la

confirmación posterior de un acto ejecutado por una persona que no estuviere
debidamente autorizada por el Estado, el que, en principio, no surtirá efectos jurídicos
“ ... a menos que sea ulteriormente confirmado por ese Estado.”

2. ADOPCION DEL TEXTO:

La etapa de adopción es el momento en que los representantes de los Estados

negociadores cierran los términos del acuerdo, redactan el texto y nombran un
depositario. Un tratado puede ser logrado a raíz de una negociación directa entre
Estados realizada en forma independiente, por la simple autoconvocación de dos (2) o
más Estados, o en el marco de una conferencia internacional; esta distinción es muy
importante porque según cual haya sido la forma, las mayorías requeridas para la
adopción del texto varían:

- Si ha sido en forma independiente, el texto se adopta cuando todos los Estados

participantes prestan su consentimiento (unanimidad).

- Si ha sido en el marco de una conferencia internacional, el texto se adopta con

el consentimiento de las 2/3 partes de los Estados presentes y votantes
(mayoría calificada: 66,66 %), salvo que éstos decidan por la misma mayoría
aplicar una regla diferente.

Esta es una etapa importante porque a partir de ella comenzarán a aplicarse

ciertas disposiciones del texto llamadas “finales”, que por su naturaleza y finalidad
necesariamente deben tornarse operativas antes de la entrada en vigor del tratado, y
que son las relativas a la propia autenticación, a la forma de prestar el consentimiento,
a las reservas, a las funciones del depositario y a aquellas otras cuestiones que
necesariamente se susciten antes de su entrada en vigor.

3. AUTENTICACIÓN DEL TEXTO:

La etapa de autenticación del texto comprende el acto a través del cual los
negociadores certifican en el mismo, sea por el procedimiento que el mismo tratado
prescribe o el que los Estados hubieren convenido, o en su defecto, mediante su firma,
su firma ad referéndum - sujeta a confirmación -, o su rúbrica - impresión de las

14
iniciales -, que el texto que tienen a la vista es aquel que ellos han adoptado y hace
plena fe.

4. MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO:

Una vez que el texto se ha autenticado y queda establecido como definitivo

resta aún que los Estados manifiesten expresamente su voluntad de quedar obligados
por él. La Convención enuncia algunas de las formas en que dicho consentimiento
puede manifestarse (artículo 11º):

- La FIRMA, ya que los Estados podrían acordar que ésta baste para expresar el
consentimiento y es la forma típica de los “acuerdos en forma simplificada”.

- El CANJE DE INSTRUMENTOS, que servirá como manifestación del

consentimiento cuando el propio tratado así lo disponga o cuando conste de
cualquier otra forma que esos Estados han convenido que el canje de los
instrumentos tendrá ese efecto. Quedarían incluidos aquí los acuerdos en
forma simplificada, en especial aquellos que se adoptan a través de “notas
reversales”, que son escritos mediante los cuales un Estado propone a otro un
determinado acuerdo y éste último contesta manifestando su consentimiento
en una nota en la que acusa recibo y en la que, por lo general, se transcribe
íntegramente el texto.

- La ACEPTACIÓN y la APROBACIÓN: la aprobación es un acto interno que

tiene lugar a través de una ley de la Nación: en nuestro país el proceso consta
de varias etapas: la negociación y firma a cargo del Poder Ejecutivo, la
aprobación a cargo del Congreso y la ratificación por el Poder Ejecutivo: la
aprobación es, entonces, una atribución del Congreso (artículo 75º, inc. 22)
como forma de ejercer control sobre los actos del Ejecutivo (artículo 99º, inc.
11: “El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: [...] Concluye
y firma tratados ...”), pero no constituye un acto de incorporación, sino un paso
más en el proceso de conclusión. Si bien la Convención hace referencia a la
“aceptación” y a la “aprobación” como formas distintas de prestar
consentimiento, en la práctica el término “aceptación” es más bien una
innovación en la terminología ya que si bien se trata de procedimientos
diferentes en algunos aspectos, ambos podrían considerarse como una forma
simplificada de ratificación.

- La RATIFICACIÓN, que tiene lugar a través de un acto escrito llamado

“instrumento de ratificación” mediante el cual el Estado manifiesta en forma
definitiva su voluntad de obligarse por el tratado. El acto de ratificación
internacional es realizado por el Poder Ejecutivo que tiene lugar luego de la
aprobación del Congreso ya que el tratado nace como norma internacional una
vez que ha sido ratificado y entra en vigor con relación al Estado.

- La ADHESIÓN, que constituye una facultad que se concede a un Estado que

no ha participado de la negociación y adopción del texto de un tratado (3º
Estado) de formar parte de él; se trata de tratados “abiertos” en los cuales los
Estados negociadores han convenido una cláusula de adhesión o han hecho
constar, de cualquier otro modo, la posibilidad de que un 3º Estado se adhiera
al mismo. Sin embargo, existe también la posibilidad de adhesión cuando, aún
sin haberla previsto, todos los Estados “parte” - esto es, obligados por un
tratado en vigor -, acuerdan invitar a un 3º Estado a adherirse al tratado (la
invitación sólo pueden realizarla los Estados parte, y no los negociadores que

15
 aún no han prestado consentimiento, ni los contratantes, respecto de los cuales
el tratado aún no ha entrado en vigor).

Estos instrumentos harán constar el consentimiento del Estado de obligarse por

él desde el momento del canje entre los Estados contratantes, o desde su
depósito en poder del depositario, o desde su notificación a los Estados
contratantes o al depositario, si así se hubiere convenido (artículo 16º). Asimismo, y
en cuanto al momento en que nacen las obligaciones que emergen de un tratado, ello
depende de la forma en que se haya prestado el consentimiento: si fue por firma, es a
partir de ella; si fue por ratificación, se considera que los Estados están obligados
desde el momento en que se canjean los instrumentos y se deja constancia de ello en
las actas, o bien desde el momento de su depósito ante la persona designada a tal fin
(depositario), aún cuando el tratado recién entrará en vigor cuando se reúnan tantos
elementos de ratificación, aceptación o aprobación como el propio tratado haya
dispuesto. Durante la etapa que transcurre desde que el Estado negociador presta su
consentimiento hasta el momento en que el tratado entra en vigor - hechos que no
necesariamente coinciden en el tiempo -, el mismo se denominará Estado
“contratante”.

Además, el artículo 18º de la Convención establece una obligación especial

que se torna operativa desde el mismo momento de la firma del tratado, es decir, que
pesa también sobre los Estados negociadores (en tanto no hayan manifestado su
intención de no llegar a ser “parte“ de él) y sobre los contratantes: la de no frustrar el
objeto y fin del tratado, so pena de ver comprometida su responsabilidad
internacional.

LAS RESERVAS.

Las reservas son declaraciones unilaterales escritas que hacen los Estados en
el momento de obligarse por el tratado, con el objeto de excluir o modificar los efectos
jurídicos de ciertas disposiciones de éste con respecto a sí mismo.

Hasta antes de 1952 se entendía que para que un Estado que formulase una
reserva fuere “parte” del tratado, era necesario que todos los demás Estados
aceptasen la reserva pues de lo contrario el Estado reservante debía ser excluido.
Pero en ese año, al adoptarse la Convención sobre el Delito de Genocidio, el
Secretario General de la O.N.U. comienza a recibir ratificaciones con reservas motivo
por el cual la Asamblea General decide ir en opinión consultiva a la C.I.J.; esta se
expide con carácter particular (sólo respecto de ese tratado) afirmando que por su
naturaleza e importancia es deseable que participe el mayor número de Estados
posible, por lo que debe privilegiarse la adhesión; ningún Estado puede ser obligado
sin su consentimiento, por lo que las reservas serán válidas siempre que al
menos un Estado las acepte y sólo respecto de éste. Esto es recogido por la
Convención, cuyo artículo 19º dispone que los Estados podrán formular reservas al
momento de manifestar su consentimiento de obligarse por el tratado, salvo en tres (3)
supuestos:

1. Cuando la reserva que se formule esté expresamente prohibida por el tratado.

2. Cuando el propio tratado enumera las únicas reservas que serán admitidas, y
la que pretende formularse no se encuentre entre ellas.
3. Cuando la reserva sea incompatible con el objeto y fin de tratado.

Esta norma debe interpretarse en sentido negativo: por regla general, los
Estados no pueden formular reservas a los tratados, salvo que su texto no haga
salvedades al respecto y la reserva no sea incompatible con el objeto y fin del tratado;

16
y en ningún caso se podrán formular reservas a tratados bilaterales ya que ello
implicaría generar un nuevo texto, ni a tratados adoptados en el ámbito de la O.I.T.,
porque los mismos fijan los estándares mínimos (orden público internacional) en
relación a materias laborales: duración de la jornada, descanso, trabajo de mujeres y
niños, etc.; ni tampoco a los tratados que fijan límites entre los países.

Las reservas se considerarán aceptadas cuando los Estados así lo manifiestan

en forma expresa, o tácitamente, si no han formulado objeciones dentro de los doce
(12) meses siguientes a la fecha en que han sido notificados de la reserva en
cuestión, o de la fecha en que haya prestado consentimiento de obligarse por el
tratado, si ésta fuera posterior. El Estado que formuló la reserva será considerado
“parte” del tratado cuando al menos uno de los Estados contratantes la hubiere
aceptado expresa o tácitamente, en cuyo caso la misma producirá efectos
exclusivamente entre ellos (reservante y aceptante), ya que la reserva pasa a ser un
acuerdo de voluntades y ya no una declaración unilateral.

También puede ocurrir que uno o más de los Estado interesados no esté de
acuerdo con la reserva, en cuyo caso puede objetarla:

- Cuando la objeción es simple, es decir, consiste simplemente en cuestionar la

validez de la reserva, ello no significa que el tratado no entrará en vigor entre
ambos Estados (reservante y objetante), sino por el contrario, implica
simplemente que las disposiciones objetadas no se aplicarán entre ellos en la
medida de la reserva.

- Cuando la objeción es compleja, es decir, no sólo se cuestiona la validez de la

reserva sino que además hay oposición inequívoca a que el tratado entre en
vigor entre ellos, ambos mantendrán su calidad de “parte” en tratado, pero el
mismo no entrará en vigor entre ellos.

Todavía subsisten dos supuestos donde se condiciona la incorporación del

reservante a la aceptación de la reserva por parte de los todos restantes
Estados: los tratados multilaterales restringidos (escaso número de Estados
negociadores), y los tratados que crean organizaciones internacionales.

Además, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

- La reserva, su aceptación expresa y la objeción a ella deben formularse por

escrito y comunicarse a todos los Estados contratantes y a los que estén
facultados para llegar a ser parte del tratado.

- Las reservas formuladas al momento de la firma de un tratado sujeto a

ratificación, aceptación o aprobación deberán ser confirmadas formalmente
por el Estado autor al momento de manifestar su consentimiento de
obligarse por el tratado, en cuyo caso se considerará hecha en el momento
de su confirmación.

- La aceptación expresa de una reserva o la objeción a una reserva efectuadas

con anterioridad a la confirmación de la misma, no tendrán que ser a su vez
confirmadas.

Debe tenerse en cuenta que, tanto la reserva como la objeción a ella pueden
ser retiradas por escrito en cualquier momento, salvo que el propio tratado disponga
otra cosa, y para ello no será necesario el consentimiento del Estado que la hubiere
aceptado. Pero en el caso de las reservas, su retiro sólo surtirá efectos respecto de
los otros Estados contratantes cuando éstos hubieren recibido la notificación, mientras

17
que en el caso de las objeciones, bastará que la notificación hubiere sido recibida por
el Estado autor de la reserva.

LA ENTRADA EN VIGOR DE UN TRATADO.

La entrada en vigor es el momento a partir del cual comienza su vigencia. El

artículo 24º de la Convención dispone que un tratado entrará en vigor cuando todos
los Estados negociadores hayan expresado el consentimiento de obligarse por él, a
menos que el propio tratado establezca otra cosa. En los tratados bilaterales, la
entrada en vigor suele coincidir con la prestación del consentimiento, pero cuando se
trata de grandes convenciones multilaterales, la entrada en vigor suele quedar sujeta a
la recepción de un determinado número de ratificaciones o adhesiones y al transcurso
de un plazo tras la citada recepción, tras lo cual, recién allí comienzan a surtir
efectos.

Este principio general, reconoce tres (3) excepciones en las cuales los Estados
que han prestado su consentimiento antes de la entrada en vigor van a quedar
obligados por algunas de sus disposiciones:

 La de abstenerse de realizar actos que puedan frustrar el objeto y fin del

tratado durante el período que va desde la prestación del consentimiento hasta
la entrada en vigor - si ésta no se demora indebidamente -.

 La excepción respecto de las “disposiciones finales”, a que alude el artículo 24º

de la Convención, las que por su naturaleza y finalidad resultan aplicables
desde la adopción del texto ya que se vinculan a sus etapas previas: tienen
que ver con la autenticación, la forma de prestar el consentimiento, las
reservas, etc.

 La excepción del artículo 25º de la Convención, según el cual el tratado en su

conjunto se aplicará provisionalmente antes de su entrada en vigor cuando
así se haya previsto en el propio tratado o los Estados negociadores así lo
pactaren.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la entrada en vigor de un tratado no
siempre implica necesariamente su aplicación: los tratados que regulan el accionar
frente a conflictos armados, por ejemplo, están sujetos a una condición suspensiva,
que es precisamente que ese conflicto armado se produzca.

Finalmente, y respecto de los Estados que hubieren prestado consentimiento

con posterioridad a la entrada en vigor del tratado, el artículo 24º de la Convención
establece que el mismo regirá para cada Estado en particular a partir del momento en
que manifiestan su consentimiento, salvo que en el propio tratado se disponga otra
cosa.

OBSERVANCIA, APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS.

Una de las principales características de un tratado es que es fuente de

derechos y obligaciones para los Estados parte. La fuerza obligatoria inmediata reside
en el consentimiento de quedar obligado por él, pero también existe un fundamento de
validez mediato que reside en una norma consuetudinaria que se conoce como pacta
sunt servanda, reconocida por la Convención en tanto dispone que “... todo tratado en
vigor [...] debe ser cumplido de buena fe ...”. Esta norma se complementa con la del
artículo 27º que consagra la supremacía del derecho internacional por sobre el interno,
disponiendo que un Estado parte “...no podrá invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificación del incumplimiento de un tratado.” La fuerza obligatoria

18
impuesta por la norma pacta sunt servanda plantea el problema de un eventual
conflicto o incompatibilidad entre tratados sucesivos concernientes a la misma materia;
el artículo 30º de la Convención ofrece distintas soluciones:
- Si el tratado en cuestión especifica que está subordinado a ese otro tratado en
conflicto, o que no debe ser considerado incompatible a él, prevalecerán las
disposiciones del último.

- Cuando en el tratado en cuestión han participado todas las mismas partes que
en el tratado anterior en conflicto, se deberán interpretar ambos tratados a
efectos de determinar si concurren las condiciones previstas en el artículo 59º
de la Convención - relativas a la terminación de un tratado o la suspensión de
su aplicación como consecuencia de la celebración de un tratado posterior -. Si
de esa interpretación surge que se da alguna de estas condiciones, la regla del
artículo 30º no se aplica porque se estará en presencia de un tratado único; si
en cambio no se diera ninguno de estos casos, el tratado anterior se aplicará
únicamente en la medida que sus disposiciones sean compatibles con las del
tratado posterior.

- Cuando en el tratado en cuestión han participado partes que no lo han sido en

el tratado anterior en conflicto, se darán dos diferentes supuestos:

1. En las relaciones entre los Estados que han sido parte en ambos tratados,
se aplicará la regla anterior.

2. En las relaciones entre un Estado parte en ambos tratados y otro que solo
lo es en uno, los derechos y obligaciones recíprocos se regirán por el
tratado en que los dos Estados son parte. Por ende, entre un Estado parte
en el tratado anterior y otro Estado parte en el tratado posterior no se
establecerá relación jurídica alguna.

Las reglas que rigen los tratados sucesivos concernientes a la misma materia
reconocen una única excepción: la Carta de la O.N.U., que siempre prevalecerá en
caso de conflicto de ésta y cualquier otro tratado.

Finalmente, cabe señalar que un tratado en vigor obliga, en principio, para lo

futuro y es por ello que sus disposiciones no pueden ser aplicables a actos, hechos o
situaciones anteriores a la fecha de su entrada en vigor con relación a cada Estado en
particular, aunque la Convención admite que Estos convengan lo contrario en el propio
tratado o de cualquier otro modo.

LA INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS.

Interpretar un tratado significa establecer su sentido y alcance. En materia de

interpretación, la doctrina propone tres (3) diferentes métodos:

1. El método TEXTUAL, que se limita al análisis del texto del preámbulo, tratado y
anexos, si existieren, a través de procedimientos lingüísticos, lógicos,
exegéticos o analógicos.

2. El método SUBJETIVO, según el cual la labor interpretativa debe concentrarse

en descubrir la voluntad real de las partes, apoyándose fundamentalmente en
procedimientos históricos como, por ejemplo, los trabajos preparatorios del
tratado.

19
 3. El método FUNCIONAL ó TELEOLÓGICO, según el cual el tratado debe
interpretarse en función del objeto y finalidad tal como lo concibieron las partes
al momento de concluirlo y lo expresaron en el texto.

En los hechos, todo proceso interpretativo se nutre de los tres métodos; por
ello, sobre la base de esta realidad, la Comisión de Derecho Internacional de la O.N.U.
proyectó las normas sobre interpretación contenidas en los artículos 31º, 32º y 33º de
la Convención, partiendo del método textual:

- El artículo 31º está dedicado a los elementos “auténticos”, es decir, aquellos

que son producto de la actividad de las partes, anterior y posterior a su
celebración, además del propio texto del tratado, preámbulo y anexos -
acuerdos, instrumentos referentes al tratado, prácticas, normas, etc. -, con lo
cual brinda una regla general de aplicación.

- El artículo 32º se refiere a los elementos “no auténticos” a los que podría
recurrirse cuando la aplicación de la regla general deje ambiguo u oscuro el
sentido de las palabras del tratado, o conduzca a un resultado manifiestamente
absurdo o irrazonable. Estos elementos son los trabajos preparatorios del
tratado y las circunstancias de su celebración.

- El artículo 33º se ocupa del problema de los tratados que se autentican en dos
o más idiomas; en tal caso, y salvo disposición en contrario del propio tratado o
falta de acuerdo entre las partes, todos los textos harán fe. Sin embargo,
cuando la comparación de textos auténticos revele una diferencia “de sentido”
que no pueda resolverse por la aplicación de los artículos 31º y 32º, se
adoptará el sentido que mejor concilie esos textos, teniendo en cuenta el objeto
y fin del tratado.

LOS TRATADOS Y LOS 3º ESTADOS.

En principio, un tratado no crea obligaciones ni derechos para un 3º

Estado, es decir, un Estado que no es “parte” en el tratado, sin su
consentimiento. Sin embargo, la Convención distingue entre aquellos tratados que
prevén obligaciones para 3º Estados, y los que establecen derechos para 3º Estados:

1. En el primer caso, se establece que las disposiciones de un tratado podrán

crear obligaciones para un 3º Estado siempre que los Estados “parte” del
mismo hayan tenido esa intención y el 3º Estado la acepte expresamente y por
escrito (forma sacramental). Es decir que se requiere de un “acuerdo colateral”
que por su naturaleza puede considerarse un nuevo tratado. La obligación que
nace de este acuerdo colateral expirará cuando los Estados parte y el 3º
Estado así lo dispongan, salvo que hubieren convenido lo contrario. Esta regla
general reconoce una excepción: el 3º Estado considerado agresor, en cuyo
caso los tratados podrán imponerle obligaciones sin necesidad de su
consentimiento expreso y escrito, siempre que lo hagan como consecuencia de
medidas adoptadas conforme la Carta de la O.N.U.

2. En el segundo caso, en cambio, también se requieren los elementos intención

y aceptación, aunque aquí, a diferencia de lo que ocurre en el primer caso,
la aceptación no necesariamente debe ser expresa ni mucho menos por
escrito, ya que se presumirá mientras ninguno de los Estados se hubieren
manifestado en otro sentido, y siempre que el tratado no disponga otra cosa.
Aquí debe notarse que la Convención, permite la fijación de un derecho pero
también crea una obligación correlativa al disponer que el 3º Estado deberá
sujetarse a las condiciones que estén prescriptas en el tratado o se

20
 establezcan conforme a éste. En cuanto a la expiración del derecho, éste no
podrá ser revocado ni modificado por las partes si consta que la intención fue
que no sea revocable ni modificable sin el previo consentimiento del 3º Estado;
pero si tal intención no constare, el derecho podría ser revocado o modificado
unilateralmente por los Estados parte del tratado.

ENMIENDA Y MODIFICACIÓN DE UN TRATADO.

El principio de la autonomía de la voluntad en materia convencional indica que

un tratado solo podrá ser enmendado por acuerdo entre las partes, y siempre que con
ella no se afecte el objeto y fin del tratado.

La “enmienda” implica una observación hecha a un tratado con el objeto de

modificar ciertas disposiciones o su revisión íntegra, lo cual implica la formalización de
un nuevo tratado y requiere que todos los Estados contratantes y los que tuvieren
derecho a llegar a ser parte del tratado original (sea porque intervinieron en la
negociación o porque fueron invitados a adherirse a él), deban ser notificados de la
propuesta de enmienda, teniendo derecho a participar en las negociaciones tendientes
a ella, y a llegar a ser “parte” del mismo en su forma enmendada.

La enmienda sólo regirá entre aquellos Estados que hubieren manifestado su

consentimiento para obligarse por ella, mientras que el tratado original va a regir tanto
entre quienes han manifestado ese consentimiento como entre quienes no lo han
hecho pero eran “parte” del tratado original.

Asimismo, los Estados que lleguen a ser “parte” luego de la entrada en vigor de
la enmienda, serán considerados tales tanto respecto del tratado enmendado como
del original, pero sólo respecto de la parte del tratado original que no esté obligada por
el acuerdo en virtud del cual se enmienda el tratado.

En lo que hace a la modificación de un tratado, la Convención alude al caso de

los acuerdos celebrados por dos o más Estados “parte” de un tratado multilateral (inter
se), cuyo objeto es modificarlo exclusivamente en sus relaciones mutuas (sólo
participan los Estados interesados en la modificación). La posibilidad debe estar
prevista en el tratado original o, en su defecto, no afectar el disfrute de los derechos ni
el cumplimiento de las obligaciones de los restantes Estados parte, ni contrariar el
objeto y fin del tratado. Además, debe notificarse a los restantes Estados tanto su
intención de celebrar un acuerdo inter se como de las modificaciones que finalmente
se convengan.

NULIDAD, TERMINACIÓN Y SUSPENSIÓN DE LA APLICACIÓN DE LOS

TRATADOS.

Los Estados que se hubieren obligado por la Convención sólo podrán terminar
o suspender los tratados celebrados con posterioridad a ella en virtud de las
disposiciones de dicha Convención. Tampoco podrán impugnar la validez de un
tratado o el consentimiento prestado por los Estados, sino por las causales previstas
por la Convención.

La nulidad, terminación o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes

o la suspensión de su aplicación dispuesta en virtud de las disposiciones del propio
tratado o de la Convención, no obstará al deber de los Estados de cumplir con las
obligaciones enunciadas en el tratado en cuestión, si también se encontraban
obligados a ella como norma consuetudinaria.

21
 Por otro lado, los tratados no podrán ser denunciados por los Estados parte, ni
éstos podrán retirarse de él o suspender parcialmente su aplicación salvo que el
propio tratado lo admita o los demás Estados parte lo consientan. Esta regla reconoce
tres (3) excepciones que, en caso de darse, permitirían alegar nulidad, terminación,
retiro o suspensión de determinadas cláusulas:

1. Cuando las mismas sean separables del resto del tratado en lo que respecta a
su aplicación.
2. Cuando del propio tratado o por cualquier otro medio pueda inferirse que las
mismas no constituyeron para los Estados “parte” una base esencial de su
consentimiento.
3. Cuando la continuidad del cumplimiento del tratado no sea injusta.

Por lo demás, se aplicará la regla general de indivisión de las disposiciones de

un tratado, más aún cuando la nulidad se fundase en la coacción (sea sobre el
representante de un Estado o sobre el propio Estado por la amenaza o uso de la
fuerza), o en la violación de una norma imperativa del derecho internacional general.

Finalmente el artículo 45º de la Convención establece que un Estado perderá el

derecho de alegar causales de nulidad, terminación, retiro o suspensión de un tratado
en dos diferentes casos: 1) cuando luego de haber tomado conocimiento de ellas ha
convenido expresamente que el tratado es válido, permanece en vigor o continúa en
aplicación, según el caso; y 2) cuando su comportamiento permite considerar que ha
dado su aquiescencia a la validez, permanencia en vigor o continuación de la
aplicación, según el caso. Esta norma recepta el llamado “Principio de Estoppel”,
aceptado por la jurisprudencia internacional como una excepción de fondo válida para
rechazar reclamaciones de Estados que con su conducta anterior habían dado lugar a
que la otra parte presumiera su consentimiento respecto de determinados hechos o
situaciones; este principio requiere la concurrencia de dos elementos: 1) que la
conducta del Estado incite a la otra parte a adoptar determinada posición; y 2) que
exista un perjuicio para la parte que ha confiado en el otro Estado.

El Principio de Estoppel fue planteado por primera vez en el caso “Tinocco” ,

Ministro de Guerra de Costa Rica que accede al poder de ese país a raíz del golpe de
Estado de 1917, a partir de lo cual se celebran varios contratos de concesión y se
emite moneda. Cuando instituye nuevamente la democracia, el nuevo gobierno
constitucional declara nulos esos contratos y emisiones y se genera una controversia
con Gran Bretaña quien demandó la ejecución de las obligaciones alegando el
Principio de Identidad del Estado, frente a lo cual Costa Rica alega estoppel ya que
Gran Bretaña no había reconocido al Gobierno Tinocco para fundar la falta de derecho
a toda reclamación posterior. El árbitro único, William Taft le dio la razón a Gran
Bretaña por entender que el no reconocimiento del gobierno Tinocco no implicaba el
deseo de no consentir los contratos concluidos por ese gobierno.

LA NULIDAD DE LOS TRATADOS.

Un tratado válido requiere de la concurrencia de tres elementos:

1. Capacidad de quien presta el consentimiento de quedar obligado por él.

2. Consentimiento libre y consciente.
3. Objeto lícito.

Si alguno de estos requisitos no se cumple, la consecuencia será la

anulabilidad o la nulidad del tratado, o del consentimiento dado por Estado de
obligarse por él.

22
 La Convención enumera en los artículos 46º a 53º las causales de nulidad de
los tratados, referidas a la capacidad, el consentimiento y el objeto.

 CAPACIDAD, en cuyo caso nos referimos a la capacidad de los representantes

de los Estados. El Estado no podrá alegar que el consentimiento ha sido
brindado en violación de una disposición de su derecho interno relativa a la
competencia para celebrar tratados, a menos que esa violación sea manifiesta
y afecte a una norma de fundamental importancia para su derecho interno. A
los efectos de esta norma, se entenderá por “violación manifiesta” aquella que
resulte objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda conforme la
práctica usual y de buena fe. A su vez, proceder “conforme la práctica usual y
de buena fe” significa que el Estado debe haberse informado conforme las
exigencias de la normal prudencia. Tampoco podrá alegarse la inobservancia
por parte del representante de un Estado de las restricciones a sus plenos
poderes, a menos que las mismas hayan sido notificadas a los demás Estados
negociadores con anterioridad a la manifestación del consentimiento.

 CONSENTIMIENTO, en cuyo caso la Convención recoge en términos

generales la doctrina de los vicios del consentimiento desarrollada por los
distintos derechos internos - en el caso de nuestra legislación: error, dolo,
violencia e intimidación -:

- Error: un Estado no podrá alegar error, salvo que sea error de hecho, error
excusable o error esencial y siempre que el propio Estado, con su conducta, no
hubiere contribuido al mismo o hubiere podido quedar advertido del error de
acuerdo a las circunstancias, ya que nadie puede alegar su propia torpeza.

- Dolo: puede ocurrir que un Estado hubiere incurrido en error no por una
confusión que le sea exclusivamente imputable, sino porque fue inducido a ella
como consecuencia de la conducta fraudulenta de otro Estado negociador;
si así fuera, quedaría configurado el dolo y el Estado perjudicado podrá
alegarlo como vicio de su consentimiento. Requiere de la concurrencia de una
intención de engañar y de maniobras que hacen a la conducta fraudulenta, que
además deben emanar de un Estado negociador y no de un 3º Estado, en
cuyo caso no habría dolo. Debe ser esencial y excusable, es decir, el Estado
perjudicado no debe haber sido negligente al prestar su consentimiento.

- Corrupción del representante del Estado: en este caso, el Estado podrá

alegarla como vicio de su consentimiento si ésta ha sido efectuada directa o
indirectamente por otro Estado negociador.

Estos son casos de nulidad relativa que no acarrean la nulidad automática del tratado o del consentimiento.

- Coacción sobre el representante de un Estado: cuando el consentimiento

hubiere sido obtenido por medio de actos o amenazas contra el representante
del Estado, el mismo carecerá de efectos jurídicos.

- Coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza : cuando la

celebración de un tratado se obtiene mediante el uso de amenazas o de fuerza
contra la integridad territorial o la independencia política de un Estado, violando
los principios generales incorporados en la Carta de la O.N.U., dicho tratado
será nulo. La “fuerza” a que alude la norma es fuerza armada, aunque nada
impediría que en un caso determinado se pudiere interpretar como fuerza
económica o política.

Estos últimos son casos de nulidad absoluta .

23
  OBJETO LÍCITO, en cuyo caso se establece la nulidad absoluta de todo
tratado que, al momento de su celebración, esté en oposición con una norma
imperativa del derecho internacional general. Incluso, si surgiere una nueva
norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que
esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.

CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD.

La Convención establece que las disposiciones de un tratado nulo carecen de

fuerza jurídica; sin embargo, puede ocurrir que a pesar de la nulidad se hayan
ejecutado actos basados en el tratado nulo, por lo cual debe distinguirse la situación
que se da con relación a los actos cumplidos antes y después de la determinación de
la nulidad.

Con relación a los actos anteriores, cuando la nulidad se declare por violación
del derecho interno, error o corrupción del representante del Estado, cualquiera de los
Estados parte podrá exigir que, en la medida de lo posible, se vuelvan las cosas a la
situación anterior, restableciendo la que habría existido si no se hubieren ejecutado
tales actos. Sin embargo, los actos ejecutados de buena fe no resultarán ilícitos, ello a
diferencia de lo que ocurre en los casos en que la nulidad se declare por dolo o
coacción, en donde incluso los actos efectuados de buena fe se consideran ilícitos y el
Estado no podrá exigir la restitución de las cosas a la situación anterior.

Finalmente, si el tratado es nulo por ser contrario a una norma imperativa de

derecho internacional general, las partes deben, en lo posible, eliminar las
consecuencias de todo acto ejecutado y ajustar sus relaciones mutuas a la norma
imperativa violada, vigente al momento de la celebración del tratado. Pero cuando la
norma imperativa aparece con posterioridad, el hecho de que el tratado se convierta
en nulo y termine no afectará ningún derecho, obligación o situación creada por las
partes a raíz del tratado, siempre y cuando estos no estén en oposición con la nueva
norma imperativa.

Con relación a los actos posteriores, como regla general, las disposiciones de
un tratado nulo carecen de fuerza jurídica y, por ende, desde el momento en que se
determine la nulidad del tratado, las mismas dejarán de constituir fuente de derechos y
obligaciones para las partes.

TERMINACIÓN DE LOS TRATADOS.

El hecho de que un tratado termine, o que una de las partes en el tratado ya no

se encuentre obligada por él, significa que éste ha dejado de estar en vigor con
carácter general o bien respecto de esa parte que ya no se encuentra obligada por él.
La Convención prevé causas propias de terminación o retiro de un tratado, causas
propias de suspensión de un tratado y causas comunes a ambos. Estas causas son
taxativas en todos los casos, ya que por regla general los tratados se gestan para ser
cumplidos.

 Dentro del primer grupo - causas propias de terminación, denuncia o retiro -,

encontramos las que enumeran los artículos 54º, 55º y 56º y son:

1. El cumplimiento del plazo previsto por el propio tratado.

2. En cualquier momento, por el acuerdo unánime de las partes, una vez
consultados los demás Estados contratantes.

24
 3. En el caso de los tratados multilaterales, la reducción del número de Estados
parte a una cantidad inferior a la necesaria para su entrada en vigor, salvo que
el propio tratado disponga otra cosa.
4. En caso de silencio del tratado, respecto de las causas de terminación,
denuncia o retiro, cuando conste la intención de los Estados parte de admitir
esta posibilidad, o cuando ésta pueda inferirse de la naturaleza del tratado.

En los primeros tres (3) casos, el tratado finalizará con carácter general, a
diferencia de lo que ocurre en el último caso, donde uno de los Estados parte hace uso
de su derecho de declarar que el tratado ha dejado de estar en vigor respecto de él:
en principio, un Estado no podría unilateralmente poner fin a un tratado, salvo que se
den los supuestos allí mencionados, en cuyo caso éste deberá notificar con doce (12)
meses de anticipación su intención de denunciar el tratado o retirarse de él.

Otro supuesto admitido por la Convención de terminación por voluntad de las

partes es cuando todas ellas, luego de consultar a los demás Estados contratantes,
prestan consentimiento para ello; asimismo, si de la practica posterior a la conclusión
de un tratado surge que las partes han tenido la intención de ponerle fin, se podrá
entender válidamente que éste ha terminado por desuetudo.

Las normas de terminación de los tratados por voluntad de las partes son
aplicables, mutatis mutandi a los casos de suspensión de la aplicación por voluntad
de las partes; esto es así porque la consecuencia inmediata de la suspensión es la de
impedir que el tratado produzca efectos jurídicos sólo por un tiempo determinado.

Finalmente, la ruptura de relaciones diplomáticas o consulares entre los

Estados parte de un tratado no afectará a los derechos, obligaciones y situaciones
jurídicas creados por las partes en función de un tratado, salvo en la medida en que la
existencia de tales relaciones diplomáticas o consulares sea indispensable para la
aplicación del tratado en cuestión.

 Dentro del segundo grupo - causas propias de suspensión de un tratado -,

encontramos las que enumeran los artículos 57º y 58º, que son:

1. Las propias disposiciones del tratado.

2. La voluntad unánime de las partes (en cualquier momento), una vez
consultados los demás Estados contratantes.
3. En el caso de los tratados multilaterales, el acuerdo inter se celebrado por dos
(2) o más partes con el objeto de suspender la aplicación de ciertas
disposiciones del tratado, temporalmente y solo en lo que respecta a sus
relaciones mutuas, siempre que esta posibilidad esté prevista en el propio
tratado o no esté expresamente prohibida y no afecte el disfrute de los
derechos ni el cumplimiento de las obligaciones de las restantes partes, y no
sea incompatible con el objeto y fin del tratado. Aquí también las partes
deberán notificar su intención de celebrar este acuerdo e indicando cuales son
las disposiciones cuya aplicación pretenden suspender.

 Dentro del tercer grupo - causales comunes a ambos -, éstas son las que
enumeran los artículos 59º a 64º:

1. La celebración, por todas las partes de un tratado, de un nuevo tratado sobre la

misma materia.
2. Violación grave del tratado, entendida como un rechazo no admitido por la
Convención, o la violación de una disposición esencial para la consecución del
objeto o fin del tratado.
3. Imposibilidad de dar cumplimiento.

25
 4. Cambio fundamental de las circunstancias.

En el primer caso, debe ocurrir que de este nuevo acuerdo se desprenda que
su intención ha sido la de regir esa materia por este nuevo tratado y las disposiciones
de ambos sean incompatibles al punto de impedir que sean aplicados
simultáneamente. Y en lo que hace a la suspensión, sólo se considerará que el tratado
originario ha quedado suspendido cuando ello se desprenda del tratado posterior o
esta intención de las partes conste de cualquier otro modo.

Con relación a la violación grave del tratado, el artículo 60º se refiere a los
acuerdos bilaterales, y faculta al Estado perjudicado a optar entre alegar la causa
para dar por terminado el tratado, o para suspender su aplicación total o parcialmente,
ello sin perjuicio del derecho de demandar una reparación. De la misma manera, se
refiere a la violación grave de acuerdos multilaterales, en cuyo caso debe efectuarse
una distinción:

 Con relación a todos los Estados parte, éstas podrán por acuerdo unánime
optar entre suspender la aplicación del tratado total o parcialmente, o darlo por
terminado, sea con carácter general o sólo respecto del autor de la violación.

 Con relación a un Estado parte especialmente perjudicado , éste podrá elegir

entre ambas opciones, pero éstas sólo surtirán efectos entre él y el Estado
autor de la violación.

 Con relación a cualquier Estado parte, éste podrá alegar la violación grave para
suspender total o parcialmente la aplicación del tratado con respecto a sí
mismo, cuando dicha violación modifique radicalmente la situación de cada
Estado parte en relación al cumplimiento de sus obligaciones. De aquí se
infiere que la violación debe afectar a una disposición esencial desde el punto
de vista de la parte que alega la violación.

Por otro lado, el artículo 61º dispone que un Estado parte podrá alegar la
imposibilidad de dar cumplimiento a un tratado para terminarlo o retirarse de él, sólo
cuando esa imposibilidad sea consecuencia de la pérdida o destrucción
definitiva de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado (fuerza
mayor). La imposibilidad debe ser permanente, pues si fuere temporal sólo podrá
alegarse para provocar una suspensión del tratado.

Finalmente, el artículo 62º alude a una condición resolutoria tácita que se torna
operable cuando las circunstancias existentes al momento de la conclusión de un
tratado sufrieren modificaciones notables: sólo será posible alegar un cambio
fundamental de las circunstancias para dar por terminado un tratado o retirarse
de él, cuando las circunstancias originales habían constituido una base esencial
del consentimiento, y su cambio ulterior modifica radicalmente el alcance de las
obligaciones que todavía deban cumplirse en virtud del tratado.

Al igual que ocurre con la imposibilidad de dar cumplimiento al tratado, el

cambio de circunstancias no podrá alegarse cuando resulta de una violación de una
obligación impuesta por el tratado o de otra obligación internacional, ni tampoco
cuando el tratado establece una frontera. El cambio de circunstancias que pueda
alegarse como causal para la terminación de un tratado, o para retirarse de él, podrá
alegarse también como causal de suspensión de la aplicación.

CONSENCUENCIAS DE LA TERMINACIÓN O SUSPENSIÓN DE UN TRATADO.

26
 Salvo que el tratado disponga o las partes convengan otra cosa, la terminación
o suspensión producirá dos (2) efectos principales:

1. Eximirá a los Estados parte de la obligación de cumplirlo, disposición esta que

en el caso de la suspensión operará solo respecto de los Estados parte entre
quienes se suspenda la aplicación y por el tiempo de la suspensión.

2. No afectará ningún derecho, obligación o situación jurídica establecidos entre

las partes.

Además, en el caso de la suspensión se exige que durante ese período las

partes se abstengan de realizar actos que obstaculicen la reanudación del tratado.

TEMA IV

LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO.

El artículo 38º del Estatuto de la Corte reconoce a los principios generales de

derecho como fuente del derecho internacional, aunque se refiere concretamente a los
reconocidos por los Estados civilizados, lo cual evidencia la existencia de una cierta
relación entre los principios de derecho internacional y los existentes en el orden
interno, desde que el hecho de que los Estados apliquen internamente principios
concordantes con los aplicados por otros Estados, fundamenta la presunción de que la
intención común es también la de aplicarlos en sus relaciones mutuas.

Los principios generales de derecho aplicables en el ámbito internacional

provienen fundamentalmente del ordenamiento jurídico interno de los Estados, por ej.,
el del abuso de derecho, la cosa juzgada, la doctrina de los actos propios, etc. Pero
en el ámbito internacional, los principios aplicables nacen de un proceso de
abstracción que realiza la ciencia jurídica y que consiste en relevar los principios
generales de derecho existentes en los ordenamientos jurídicos internos de los
Estados miembros de la comunidad internacional (los más representativos de cada
sistema jurídico, esto es, anglosajón, continental europeo, islámico, etc.,) y analizar su
contenido: sólo aquellos elementos comunes a todos estos ordenamientos serán
llevados al plano internacional. Pero además, esos elementos comunes deben ser
“potables” para el derecho internacional; por ej., el in dubio pro reo no sería en
principio potable en materia internacional porque vulneraría el principio de igualdad
soberana de los Estados.

Por otro lado, si bien es cierto que los principios generales de derecho gozan
de la misma jerarquía que las restantes, en la práctica se aplican supletoriamente ya
que el juez va a acudir en primer lugar a los tratados (derecho escrito) o, en su
defecto, a una norma consuetudinaria.

Finalmente, no debemos confundir los principios generales “de” derecho, con

otra categoría distinta, constituida por los principios generales “del” derecho: los
primeros son abstracciones, enunciados de normas consuetudinarias o
convencionales que resultan fundamentales para la vida de las relaciones entre los
Estados, y que no se encuentran en el derecho interno de los países, sino que
corresponden propiamente al ámbito internacional y son creadores de normas. Los
principios generales del derecho, en cambio, no son por sí mismos fuentes
creadoras del derecho internacional aunque puede ocurrir que coincidan con el
contenido de una norma internacional, en cuyo caso sí serán derecho positivo, pero
porque ha sido formulado a través de una fuente válida según el artículo 38º - por ej.,
el principio de la continuidad del Estados, el de libertad de comercio, el de igualdad
soberana de los Estados, el de respeto mutuo, etc. -.

27
MEDIOS AUXILIARES:
LAS DECICIONES JUDICIALES Y LA DOCTRINA.

El artículo 38º establece que la Corte deberá aplicar las decisiones judiciales
como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho sin perjuicio de lo
dispuesto por el artículo 59º, que establece que las decisiones de la Corte sólo son
obligatorias para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.

Esta remisión que hace el artículo 38º debe entenderse como una prohibición
de la posibilidad de constituir precedentes creadores de normas jurídicas
internacionales. Pero ello no significa que la Corte no pueda hacer alusión a
sentencias anteriores en sus pronunciamientos, pues en definitiva las decisiones de la
Corte son siempre la consecuencia de la aplicación de normas jurídicas
internacionales, la prueba fehaciente y directa de la existencia de estas normas. En
todo caso la Corte podría, al aplicar una norma, precisar su contenido interpretándola:
esto ocurre cuando la Corte debe aplicar una costumbre internacional que no ha sido
formulada con precisión por la práctica reiterada de los Estados, en cuyo caso es ella
quien definirá su alcance y contenido. De la misma forma, al aplicar en sus fallos
principios generales de derecho, deberá recurrir a un proceso analógico comparativo
con el fin de precisar su existencia y contenido, pero no realiza una tarea creadora del
principio, ya que éste existía independientemente de su aplicación por el tribunal,
desde que fue reconocido como tal por los Estados.

Cabe concluir entonces en que las decisiones judiciales no son fuentes

creadoras sino medios auxiliares efectivos para verificar la existencia de normas
jurídicas internacionales.

Algo similar ocurre con la doctrina, que también es considerada un medio

auxiliar por el artículo 38º en tanto emane de los más reconocidos publicistas de las
naciones, como modo de asegurar que la tarea tenga consenso entre distintos
tratadistas representativos de los diversos ordenamientos jurídicos internos. Pero lo
cierto es que, al igual que las decisiones judiciales, la doctrina no es una fuente
creadora sino un medio auxiliar para verificar la existencia de normas jurídicas
internacionales, que incluso en la actualidad es de limitada importancia.

LA EQUIDAD.

El artículo 38º in fine admite que la Corte posee facultad para decidir un litigio
ex aequo et bono (creando una norma para el caso particular), si las partes así lo
convinieren.

El concepto de equidad guarda íntima relación con la idea de justicia y, si bien

no existe consenso en cuanto a su contenido, ha sido invocada como un medio para
atemperar el rigorismo del derecho vigente, para completarlo y aún para suplirlo. Sin
embargo, la Corte se había mostrado reacia a su aplicación: hasta su fallo de 1966
sobre el Sudoeste Africano había dicho que su función era la de “... decir el derecho...”
y no la de aplicar principios morales no plasmados debidamente en una norma; pero
en 1969, en el caso “Plataforma Continental del Mar del Norte, la Corte cambia el
criterio al sostener que “... cualquiera sea el razonamiento jurídico del juez, sus
decisiones deben ser justas y por tanto equitativas ...”, y agrega que no se trata de un
elemento abstracto sino de una regla de derecho que obliga a recurrir a principios
equitativos de acuerdo con las ideas que siempre han inspirado el desarrollo jurídico

28
de la materia, con lo cual parecería que la reciente evolución de la Corte aplicaría a la
equidad como un principio general de derecho.

LOS ACTOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS.

Se consideran actos unilaterales de los Estados a aquellas manifestaciones de

voluntad que emanan de los mismos y que tienden a producir efectos jurídicos; por lo
general se alude de esta forma a actos diplomáticos tales como el reconocimiento, la
renuncia, la protesta, etc.

Un Estado puede efectuar actos unilaterales en dos diferentes caracteres:

 Como “sujeto” de derecho internacional, en cuyo caso el Estado no está

facultado para crear normas, pues su subjetividad se apoya en su capacidad
para ser centro de imputación de derechos y obligaciones internacionales y,
por ende, su actividad como sujeto de derecho internacional siempre será de
acatamiento o violación de normas preexistentes en vigor. Podría ocurrir sin
embargo que tales conductas sean imitadas por otros Estados y convertirse en
un “precedente” de una nueva norma jurídica internacional; pero en tal caso,
este acto unilateral siempre necesitará de otro acto unilateral concordante de
otros Estados para que pueda ser considerado creador de derecho.

 Como “agentes” generadores de derecho, en cuyo caso el Estado crea normas

jurídicas internacionales a través de las llamadas fuentes principales, esto es,
los tratados, la costumbre y los principios generales de derecho. De tal suerte,
no es posible concebir una norma jurídica en cuyo proceso de creación ha
participado solamente un Estado, pero puede ocurrir, y de hecho ha ocurrido
en la práctica, que la intervención de otros Estados en estos procesos se
traduzca en una actitud meramente pasiva, una aquiescencia: un Estado
puede, a través de la “protesta” o la “reclamación” (actos unilaterales)
evidenciar su voluntad de oponerse a la creación de una norma jurídica
internacional producto de la actividad de uno o varios Estados. Sin embargo,
dado que el artículo 38º es de carácter taxativo y no menciona a los actos
unilaterales entre las fuentes que ésta puede aplicar, ninguna de sus
sentencias podrá fundarse exclusivamente en una norma jurídica
supuestamente creada por un acto unilateral de un Estado.

Párrafo aparte merece la decisión de la Corte en los “Casos de los

Ensayos Nucleares” de 1974 entre Francia, Australia y Nueva Zelanda en la
discusión acerca de la naturaleza de los actos unilaterales de los Estados como
fuentes creadoras de Derecho: los reiterados ensayos nucleares realizados por
Francia en la atmósfera del Pacífico Sur llevaron a Australia y Nueva Zelanda a
solicitar a la Corte que declare tales prácticas como contrarias a las reglas del
derecho internacional y ordene su inmediata cesación; pero al poco tiempo el
gobierno francés hace conocer su intención de no continuar ejecutándolos
luego de terminada la serie prevista para el año 1974; ante ello, la Corte
entendió que las demandas de Australia y Nueva Zelanda habían quedado
satisfechas con ese compromiso del gobierno francés de suspender la
ejecución de los ensayos, compromiso asumido a través de un acto unilateral al
que la Corte otorgó efectos vinculantes desde que se abstuvo de pronunciarse
sobre el fondo de la cuestión alegando que no existe materia que juzgar por
cuanto al momento del pronunciamiento la controversia había desaparecido.
Es decir, la Corte entendió que tal declaración creó “una obligación jurídica
individual” que no necesita aceptación, ni siquiera respuesta, y que nace de la
aplicación de una norma positiva general como lo es la de actuar de

29
 buena fe, principio general de derecho reconocido como fuente autónoma por
el artículo 38º de la Corte.

LOS ACTOS DE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES.

Por lo general, los tratados constitutivos de los organismos internacionales

contienen disposiciones que facultan a sus órganos a adoptar decisiones,
resoluciones, reglamentos o recomendaciones dirigidos a los Estados miembros, como
así también a reglamentar sus propios derechos y obligaciones. Este conjunto de
normas ha sido llamado por la doctrina “derecho interno de los organismos
internacionales”.

Los efectos jurídicos de los actos de estos organismos dependen de lo que

dispongan al respecto sus tratados constitutivos, o bien podrían inferirse de sus
poderes implícitos o de las practicas reiteradas de sus órganos, creadoras de una
costumbre internacional. Pero la diversidad y complejidad de organismos
internacionales impide englobarlos en una categoría uniforme, puesto que difieren en
cuanto a sus propósitos y objetivos, su composición, sus potestades y sus
posibilidades y aptitud para crear normas: las resoluciones de la Asamblea General
de la O.N.U. por ejemplo, en principio, no son obligatorias sino sólo tienden a
influenciar el accionar de los Estados mediante recomendaciones que fijan pautas de
conducta y que podrían llegar a tener un efecto “disparador” en la formación de una
nueva costumbre internacional. Pero bajo ciertas circunstancias, estas
recomendaciones podrían ser consideradas obligatorias en razón de reiterar normas
contenidas en un tratado o recoger una costumbre internacional - por ej., la Resolución
Nº 2625 sobre la declaración de principios referentes a la amistad y cooperación entre
los Estados, que reitera el contenido del artículo 2º de la Carta de la O.N.U.-. Pero en
tales casos, la resolución no sería obligatoria por propio mérito, sino que su fuerza
obligatoria derivaría del tratado o de la norma consuetudinaria que la resolución
recoge.

Por otro lado, los Estados pueden votar a favor o en contra de una Resolución
de la A.G., generando una convergencia de distintas voluntades estatales que van a
evidenciar la existencia de una opinio iuris, que sumada a la práctica reiterada de los
Estados da lugar al nacimiento de una norma jurídica internacional - (opinio iuris +
práctica = norma) -. Esto produciría una alteración en el proceso habitual de creación
de la norma consuetudinaria, pues ya no es la práctica seguida de la opinio iuris, sino
a la inversa. También puede ocurrir que las resoluciones de la A.G. sean la expresión
de convicciones jurídicas arraigadas o que otorguen relevancia a ciertas necesidades
colectivas que se plasmarán luego en convenciones internacionales, en cuyo caso
dichas resoluciones actuarían como “cristalizadoras”.

De esta forma, las resoluciones de las organizaciones internacionales, en

especial las de la A.G. desempeñan un papel fundamental en la formación de la
costumbre internacional, ya que pueden “declarar” un derecho consuetudinario ya
existente, o “cristalizar” una costumbre en formación, o “generar” una nueva práctica.
Si bien la A.G. no es el “legislativo mundial”, sí es cierto que hoy por hoy constituye el
centro más idóneo en el que los diferentes Estados pueden manifestar sus puntos de
vista sobre una norma jurídica existente o en vías de formación, ello dada su
naturaleza democrática evidenciada en el principio “un Estado, un voto”; siendo así,
cuando estas resoluciones han sido adoptadas por un órgano plenario en el que todos
están representados, aunque las mismas no tengan carácter obligatorio, no podrá
endilgarse a un Estado que ha violado una norma internacional cuando éste ha
actuado de conformidad con lo que disponen este tipo de resoluciones.

30
 Finalmente, caben señalar dos supuestos en que las resoluciones de la A.G.
son siempre obligatorias para la organización y para sus miembros:

1. Las relativas a la estructura organizativa (derecho interno de la organización).

2. La decisiones adoptadas por el Consejo de Seguridad: en tal sentido, el

artículo 25º de la Carta dispone que “los miembros de las Naciones Unidas
convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de
acuerdo con esta Carta”, disposición que se refuerza con la del artículo 2º inc.
6) que establece que “la Organización hará que los Estados que no son
miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos
Principios en la medida que sea necesario para mantener la paz y seguridad
internacionales donde, en principio, se desplieguen, aunque no
exclusivamente, las decisiones obligatorias del Consejo de Seguridad”. Incluso
cuando el Tribunal Internacional de Justicia fue llamado a interpretar algunas
de las decisiones del Concejo de Seguridad en el asunto de Namibia, afirmó el
carácter obligatorio y general de las mismas, al sostener que los Estados
miembros de Naciones Unidas estaban obligados a aceptarlas y cumplirlas.

De tal suerte, podemos concluir en que aún cuando las resoluciones de la A.G.
no puedan ser consideradas una fuente autónoma de derecho internacional, las
mismas revisten gran importancia en el desarrollo del ordenamiento jurídico
internacional.

TEMA V

LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL

Y LOS DERECHOS INTERNOS

Cada Estado crea, con potestad absoluta, las normas jurídicas que van a regir
en su ámbito interno y, a la vez, participa con otros Estados en la creación de normas
que conforman el ordenamiento internacional; esto genera una problemática que se
manifiesta en dos facetas: 1) determinar si las normas internacionales tienen o no
aplicación directa en el ámbito interno; 2) una vez resuelto ese problema, qué relación
de jerarquías existe entre ambos ordenamientos.

En la doctrina prevalecen dos (2) posiciones antagónicas conocidas como

MONISMO y DUALISMO: para el primero, el derecho es uno sólo, motivo por el cual
derecho i terno y derecho internacional son dos subsistemas interrelacionados. Para el
segundo, en cambio, se trata de dos ordenamientos jurídicos distintos e
independientes motivo por el cual se requiere de un acto del derecho interno que
recepte la norma internacional para que ésta sea aplicable en el ámbito interno (niega
la aplicación directa). Pero ninguna de las dos corrientes ofrece respuesta
satisfactorias al tema de las jerarquías: la respuesta del monismo sólo soluciona el
primer problema, mientras que la respuesta del dualismo suprime toda posibilidad de
relación jerárquica entre ambos ordenamientos.

En el plano internacional se entiende que es materia propia de la regulación

interna de cada Estado el determinar la forma a través de la cual cada uno efectivizará
las obligaciones contraídas en sede internacional; en este sentido, el derecho interno
se comporta como un acto unilateral de cada Estado que no crea normas
internacionales pues no surge de un acuerdo de voluntades iguales y soberanas. En
concordancia con ello, la Convención de Viena de 1969 establece que ningún Estado
podrá invocar disposiciones de su derecho interno para justificar el incumplimiento de
un tratado internacional.

31
 En el caso de nuestro país, la Constitución Nacional ofrece solución a ambos
problemas, pues las normas internacionales que obligan al Estado argentino se
incorporan directamente al ordenamiento interno: el artículo 31º consagra a los
“tratados con las potencias extranjeras” como ley suprema de la Nación (en un mismo
nivel que la propia Constitución y las leyes internas), y serán considerados leyes
internas desde el momento en que dicho tratado entra en vigor para nuestro país, y no
desde que una ley del Congreso lo aprueba.
En el caso de la costumbre, el artículo 118º al hablar de “derecho de gentes”
incorpora las normas internacionales consuetudinarias en el derecho interno, en tanto
que los principios generales de derecho internacional, si bien no están expresamente
incorporados, sí lo están implícitamente desde que son extraídos de los
ordenamientos internos del mundo.
En lo que hace al tema de las jerarquías, el artículo 27º de la C.N. le está
otorgando implícitamente a los principios de derecho público una jerarquía superior
que la que concede a los tratados, por cuanto exige que éstos sean conformes a tales
principios; por ende, si tenemos en cuenta que en el ámbito internacional no hay
jerarquía entre las fuentes principales (tratados, costumbre y principios generales de
derecho se encuentran en un mismo plano), entonces podemos afirmar que ellos se
encuentran en un plano jerárquico inferior a los principios de derecho público
contenidos en nuestra Constitución Nacional.

Restaría analizar que relación jerárquica existe entre las fuentes de derecho
internacional y las demás normas internas: en este sentido, el artículo 75º inciso 22
dispone expresamente que “...los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a
las leyes...”, sean éstas nacionales y mucho más aún si son provinciales, motivo por el
cual el orden de jerarquías puede expresarse de la siguientes forma: los tratados en
vigor para la Argentina y el derecho consuetudinario que le es oponible tienen
jerarquía inferior a los principios de derecho público contenidos en la
Constitución Nacional, pero superior a las demás normas del ordenamiento
jurídico interno, cualquiera haya sido la forma en que fueron concluidos, es decir, en
buena y debida forma, o enviados al Congreso para su aprobación, o en forma
simplificada. Siendo así debe tenerse en cuenta que las normas contenidas en un
tratado que sean de carácter operativo pueden ser invocadas directamente por los
individuos y aplicadas por los jueces sin necesidad de reglamentación interna, en tanto
las normas contenidas en un tratado que sean de carácter programático, será
necesaria una previa reglamentación interna para poder ser invocadas y aplicadas.

o Fallo C.S.J.N. “Acosta, Claudia Beatríz y otros s/habeas corpus”: en este

caso de discutido el valor de un informe de la Comisión Interamericana de
DD. HH. referido a la situación de las personas condenadas por los hechos
ocurridos en 1989 en el Regimiento de La Tablada, estableciéndose que el
principio de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales
no equivale a imponer a los jueces el deber de acatar las recomendaciones
efectuadas por la Comisión, que no son vinculantes para el Poder Judicial
por no tratarse de normas vigentes en el derecho interno.

LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN DE LOS AGENTES DIPLOMÁTICOS Y LA

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA C.S.J.N.

Uno de los atributos de la soberanía de los Estados consiste en que ejercen su

jurisdicción dentro de su territorio y, dada la igualdad soberana que existe entre los
Estados, en principio, ninguno de ellos puede someter a otro a su jurisdicción, principio
éste que se conoce con el nombre de inmunidad de jurisdicción, y que sólo puede ser
dejada de lado si mediare acuerdo, sumisión voluntaria (expresa o tácita, que se daría
por vía de la demanda o reconvención o contestando una demanda sin alegar
inmunidad de jurisdicción), renuncia o declinación de la jurisdicción, etc. En tales

32
supuestos, el principio general cede y el Estado extranjero podrá ser traído a los
estrados nacionales para su juzgamiento.

Pero el artículo 117º de la C.N. establece que la única excepción a la

jurisdicción por apelación de la C.S.J.N. será en los asuntos que involucren
embajadores, cónsules o ministros extranjeros, en cuyo caso la jurisdicción será
originaria y exclusiva, motivo por el cual podemos concluir en que los tribunales
inferiores a la Corte sólo pueden actuar cuando una de las partes es un Estado
extranjero y no cuando es un representante suyo.

Como es sabido, los Estados se manifiestan a través de sus representantes y,

según la costumbre internacional, los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y los
Ministros de Relaciones Exteriores representan al Estado en razón de su función, al
igual que los agentes diplomáticos acreditados ante los Estados en los que se
desempeñan. Por ello, los actos que realizan en su carácter de órganos de ese Estado
son imputables a éste y en tal sentido también estos representantes gozan de
inmunidad de jurisdicción siempre que se estén acreditados como tales y se
encuentren desempeñando sus funciones como tales - la inmunidad no alcanza a
actividades de índole particular o privada como la adquisición de bienes o las
actividades comerciales o profesionales que desarrolle en el Estado receptor -.
Además, debe tenerse en cuenta que la inmunidad no exime del respeto por la
legislación interna del Estado donde se actúa, ni mucho menos significa exención de
responsabilidad; la inmunidad es de jurisdicción y no de legislación.

 Fallo C.S.J.N. “Engel Débora y otra s/habeas data”: en este caso, las actoras,
esposa e hija de una persona desparecida, inician la acción con el objeto de
dilucidar el destino final de su familiar, pretendiendo la obtención de
documentación que podría encontrarse en poder de la Embajada Alemana en
Buenos Aires o bien en el Ministerio de Relaciones Exteriores alemán; la Corte
entendió que la cuestión era ajena a su competencia originaria y exclusiva las
acciones interpuestas contra Estados extranjeros o sus representaciones
diplomáticas, pues éstos no revisten la calidad de aforados en los términos del
artículo 117’ de la C.N., calidad ésta que no es susceptible de ser ampliada o
restringida con el objeto de ampliar la competencia ni siquiera en los casos en que
podría verse comprometida la responsabilidad internacional.

TEMA VI

CONSECUENCIAS DE LA VIOLACIÓN DE UNA OBLIGACIÓN INTERNACIONAL

Los comportamientos de los sujetos de derecho internacional pueden ser

valorados como conformes o contrarios a lo que dispone ese orden jurídico: en este
último caso de habla comúnmente de hechos ilícitos generadores de ciertas
consecuencias jurídicas negativas - por ej., nulidad, inoponibilidad, etc. -, entre las
cuales la más común es el surgimiento de responsabilidad internacional.

El daño que es susceptible de reparación y genera responsabilidad

internacional puede consistir tanto en una lesión directa a los derechos de un Estado,
como en una lesión ocasionada contra un particular extranjero, pero desde el punto de
vista jurídico internacional sólo el daño sufrido por el Estado es relevante, y por
ello, incluso en estos casos no hay relación directa entre estos particulares y el Estado
lesionante, sino que es a través del instituto de la protección diplomática que la
relación continúa siendo de Estado a Estado: así lo entendió el Tribunal Internacional
de Justicia en el caso “Mavrommatis” donde sostuvo que cuando el Estado se hace
cargo de la causa de un nacional que ha resultado lesionado por un ilícito internacional

33
cometido por otro Estado, no está sino haciendo valer su propio derecho que es el de
ver respetado el derecho internacional en la persona de sus súbditos.

De esta forma, podríamos definir a los ilícitos internacionales como aquellos

hechos atribuibles a un sujeto de derecho internacional que constituyen una violación
o infracción a ese ordenamiento y lesionan los derechos de otro sujeto de derecho
internacional o incluso derechos o intereses de la propia comunidad internacional,
dando lugar, entre otras consecuencias posibles, a la responsabilidad de quienes los
realizan, autorizando al Estado que ha sufrido daños o cuyos sujetos han sufrido
daños a pedir una reparación. Ello significa que la ilicitud se presenta en dos planos:
uno objetivo, relativo a la norma internacional que es violada, y otro subjetivo, relativo
al derecho que es lesionado como consecuencia de esa violación al derecho objetivo.

Se trata entonces de hechos - actos u omisiones - “internacionalmente ilícitos”,

es decir, que infringen el derecho internacional y que generan una relación directa
Estado/Estado - no se admiten, en principio, otros sujetos activos o pasivos, aunque la
tendencia actual se inclina a ampliar la legitimación -, dando lugar a la obligación de
reparar. De ahí que el principio general aplicable sea que todo hecho
internacionalmente ilícito de un Estado da lugar a la responsabilidad
internacional de éste.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la calificación del hecho ilícito sólo
podrá hacerse en función del derecho internacional, no influyendo en ella que el hecho
no esté calificado como ilícito por el ordenamiento interno del Estado infractor, pues no
sólo el derecho internacional tiene primacía sobre éste, sino que además, por regla
general, un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificación del incumplimiento de una obligación internacional a su
cargo. De la misma manera, en la calificación será indiferente el contenido (salvo en
materia de crímenes y delitos internacionales) y el origen de la obligación violada:
será igualmente ilícito un acto contrario a una obligación emergente de una norma
consuetudinaria como de un tratado o de cualquier otra fuente, y ello no dará lugar a
distingos entre tal o cual tipo de reparación - el régimen de reparación será el mismo
cualquiera sea el caso -, aunque en este punto la doctrina se encuentra dividida, ya
que el grado de responsabilidad de un Estado parte de un tratado frente a otro Estado
parte perjudicado, no puede ser el mismo que frente a otro Estado que no ha sido
directamente perjudicado, ni mucho menos frente a 3º Estados que pudieran extraer
de él algún derecho pese a no participar del Tratado.

Además, lógicamente, para poder calificar una determinada conducta como

ilícita, es preciso que la obligación que se ha violado esté vigente al tiempo de su
incumplimiento; pero deben tenerse en cuenta diferentes situaciones:

 En el supuesto de actos instantáneos, rige el principio general: la violación se

produce en el momento en que el acto ilícito tiene lugar y no se extiende más
allá de dicho momento, aunque sus efectos sí se prolonguen en el tiempo.

 En el supuesto de los actos Estatales continuos, es decir, aquellos que se

prolongan en el tiempo con carácter de permanencia, habrá violación de la
obligación cuando el acto tenga lugar hallándose la misma en vigor, aún
cuando la violación hubiere comenzado antes de estar vigente la obligación
respecto del Estado demandado. ¿Cuál es el momento y duración de la
violación?: se produce cuando el hecho comienza y se extiende durante todo
el lapso en el que el mismo continúa violando la obligación.

 En los supuestos de actos Estatales compuestos, es decir, integrados por una

serie de acciones u omisiones relativas a casos distintos, habrá violación de la

34
 obligación cuando el acto pueda considerarse constituido por las acciones u
omisiones que hubieren tenido lugar durante la vigencia de la obligación
respecto del Estado demandado. ¿Cuál es el momento y duración de la
violación?: se produce cuando la serie de actos comienza y se extiende
durante el lapso que va desde la primera de las acciones y hasta tanto las
mismas cesen.
 En los supuestos de actos Estatales complejos, es decir, que importan un
proceso o sucesión de comportamientos en relación con un mismo caso, habrá
violación de la obligación cuando el acto u omisión haya tenido lugar durante la
vigencia de la obligación respecto del Estado demandado, aunque tal acto se
complete después de ese período. ¿Cuál es el momento y duración de la
violación?: se produce cuando tiene lugar el último de los actos del proceso y
se extiende a lo largo del lapso que va desde el acto que dio origen a la
violación hasta que la misma se ha consumado.

Finalmente, y en cuanto al daño, la Comisión de Derecho Internacional ha

entendido que “... el daño inherente a todo hecho internacionalmente ilícito es el que al
mismo tiempo importa una violación de una obligación internacional ...”, con lo cual el
mismo quedaría comprendido dentro del elemento objetivo. Sin embargo, un sector de
la doctrina entiende que el daño es un elemento autónomo del hecho ilícito y por ello
para poder reclamar responsabilidad internacional es necesario que el Estado
reclamante haya sufrido un perjuicio efectivo como consecuencia del incumplimiento
de la obligación internacional en cuestión.

LOS ELEMENTOS DEL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO.

La doctrina suele señalar como elementos del hecho internacionalmente ilícito

fundamentalmente dos:

1. El elemento SUBJETIVO, consistente en la posibilidad de atribuir el hecho, sea

éste activo u omisivo, a un sujeto determinado - Estado -; pero esta
“imputación” difiere de la que se da en el derecho penal interno, porque no
parece posible decir que hubo en el Estado un elemento anímico traducible en
culpa; por eso se sostiene que la imputabilidad en el plano internacional debe
entenderse como una mera conexión causal entre el acto y el autor. Sin
embargo, como el acto se expresa materialmente en el hecho de uno o varios
órganos del Estado, lo importante es determinar si el comportamiento de estos
órganos únicamente puede ser imputado al Estado cuando ha incurrido en él
de modo culposo o si, por el contrario, la simple violación objetiva del derecho
internacional hace incurrir al Estado en responsabilidad internacional. La
doctrina mayoritaria se ha inclinado en este último sentido, en tanto la
jurisprudencia se ha pronunciado en varios fallos considerando necesario un
mínimo de culpa o negligencia para que la infracción objetiva pueda ser
atribuible al Estado - por ej., caso del Canal de Cofú -.

2. El elemento OBJETIVO, consistente en que mediante tal hecho se viole una

regla del derecho internacional que imponga una obligación o abstención de
actuar frente a una determinada situación a cargo del sujeto en cuestión.

Debe tenerse en cuenta que siempre existe una relación entre la violación de la
norma internacional y la lesión del derecho subjetivo ajeno; habrá violación de la
obligación cuando el acto del Estado no sea conteste con lo que esa obligación exige
de él, es decir, cuando el acto efectivamente realizado no sea coincidente con el que
jurídicamente debiera haber sido.

35
 Por otro lado, el hecho de que la obligación cuya violación constituye el ilícito
sea una obligación internacional, es decir, impuesta por una norma del derecho
internacional, impide calificar como internacionalmente ilícitas a las violaciones de
obligaciones contraídas mediante contratos celebrados entre Estados entre sí o con
personas extranjeras.

LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO.

Teniendo en cuenta que el Estado actúa a través de individuos o conjunto de

individuos, el problema de la atribución al Estado de un hecho internacionalmente
ilícito se conecta básicamente con la calidad o no de órganos del Estado predicable
respecto de las personas autoras del hecho, así como de las condiciones en que tales
personas actúan.

1. POR EL HECHO DE SUS ORGANOS:

Dada la capacidad del Estado de autoorganizarse, se entenderá por órganos o

agentes del Estado aquellos que tengan tal condición según el derecho interno de
cada Estado, limitándose el derecho internacional a evaluar la pertenencia a esa
organización, y siempre que tales hechos fueren realizados por personas que actúen
en calidad de tales órganos, ya que no serán atribuibles a los Estados los actos
realizados por personas a título personal o privado, “... sin apariencia alguna de
actuación oficial ...”. La conducta en cuestión puede ser instantánea o bien tratarse
de una cadena de hechos en la cual pueden intervenir varios órganos del Estado; por
ello la Comisión de Derecho Internacional considera que es atribuible al Estado todo
hecho de un órgano suyo, cualquiera sea su posición, subordinada o superior e
indistintamente de a qué poder del Estado pertenece (ejecutivo, legislativo o judicial) o
el carácter internacional o interno de las funciones que desempeña el órgano.

 Entidades públicas y otras entidades que estén autorizadas por el derecho

interno para ejercer prerrogativas del poder público: entran en este grupo las
provincias, los bancos oficiales, etc. En tales casos, se entiende que el Estado
es responsable por los actos de estos organismos, discutiéndose en relación
particularmente a las provincias, si se trata de una responsabilidad directa - por
hechos propios -, o indirecta - por hechos de otros sujetos -, aunque ello
dependerá de la propia estructura política de cada Estado Federal, y si las
mismas tienen o no personalidad jurídica independiente, capacidad o no de
contraer obligaciones internacionales por su cuenta, etc.

 Órganos puestos a disposición del Estado por otro Estado o por una
organización internacional: en este caso, la solución lógica parece ser que el
responsable por los hechos cometidos por estos órganos sea el Estado a cuya
disposición y bajo cuya autoridad se ponen, y no el Estado o la organización
internacional que los presta - principio de la responsabilidad del Estado
beneficiario -. A contrario sensu, queda descartada la responsabilidad del
Estado local en los casos de actuación en su territorio de órganos de otro
Estado o de una organización internacional que actúen en calidad de tales.

 Órganos propios que actúan excediéndose de su competencia (hechos “ultra

vires”): en este caso, es también el Estado quien debe responder en el plano
internacional por los hechos realizados por sus órganos en exceso de las
competencias que le fueron acordadas por el ordenamiento jurídico interno o
por las instrucciones impartidas en relación a su actividad. El fundamento de
esta atribución reside en la idea de seguridad que debe presidir las relaciones
internacionales.

36
 2. POR EL HECHO DE LOS PARTICULARES:

Salvo en el supuesto de personas que actúen “por cuenta” del Estado o

ejerciendo prerrogativas del poder público en defecto de las autoridades oficiales, los
actos de los particulares no serán considerados en sí mismos hechos de los Estados,
aunque sí podría resultar responsable el Estado por su pasividad o falta de diligencia
en la prevención o represión de tales comportamientos: aquí, según la doctrina
mayoritaria, el Estado no estaría asumiendo como suyos los hechos de los
particulares, sino respondiendo internacionalmente por sus propios hechos,
constitutivos de una violación de la obligación internacional de vigilancia y protección -
se descarta la idea de responsabilidad automática o a todo evento por parte del
Estado en estos casos -.

3. POR EL HECHO DE LOS MOVIMIENTOS INSURRECCIONALES:

Siguiendo la idea anterior, si los comportamientos de los particulares no

pueden ser tenidos por hechos del Estado a fin de atribuirle a éste responsabilidad
internacional, tampoco podrán serlo los hechos realizados por movimientos
insurreccionales - por ej., frentes revolucionarios o movimientos de liberación nacional
-, sea durante la contienda y mucho menos después de finalizada ésta, pues se trata
de entes dotados de un aparato institucional propio, distinto y paralelo al del Estado en
cuyo territorio se ubican y capaces de incurrir por sí mismos en responsabilidad
internacional. Sin embargo, y al igual que ocurre con los particulares, el Estado sí
podría incurrir en responsabilidad internacional por los hechos de sus propios órganos
en lo que hace a inobservancia de las obligaciones de vigilancia, prevención y
represión - debida diligencia -.

En cambio, sí se considerará atribuible al Estado todo hecho realizado por un

movimiento insurreccional que resulte triunfante y se convierta en el nuevo gobierno
de un Estado, o cuya acción de lugar a la creación de un nuevo Estado, ello en virtud
de la continuidad que media entre la estructura organizativa que el movimiento poseía
antes de llegar al poder y la que posee luego de haberlo tomado, que generalmente es
la misma.

LA REPARACIÓN.

La obligación de reparar comprende dos aspectos distintos: 1) el daño

efectivamente causado; y 2) la cesación de la situación ilícita o vuelta a la legalidad.

El daño puede o no representar un perjuicio patrimonial: si hubo perjuicio

patrimonial contra un nacional del Estado, el monto de la reparación se calculará de
acuerdo a los daños efectivamente sufridos por éste; si en cambio no hubo perjuicio
patrimonial, surgirá un tipo de responsabilidad especial que se traduce en una suerte
de “satisfacción”: en este caso, se trata de una forma de sanar los daños “morales”
directos ocasionados al Estado e incluye una serie de prestaciones como la adopción,
por parte del Estado culpable, de medidas tendientes a evitar que la violación se
repita, la presentación de excusas y disculpas, el pago de una suma simbólica, etc.

Si bien no se trata de dos regímenes separados o independientes, es

importante distinguir entre los conceptos de “reparación” y “sanción”, diferencia que
se ve claramente en la distinción entre crímenes y delitos internacionales, al admitir en
relación a los primeros no solo la posibilidad de actio popularis para reclamar ante un
tribunal internacional la responsabilidad del Estado autor, sino también la posibilidad
de que la comunidad internacional institucionalizada imponga sanciones
internacionales colectivas contra ese Estado. Ello así porque la noción misma de

37
“crimen” presupone la posibilidad de una aplicación simultánea de medidas
reparatorias y medidas de castigo preventivo, haciendo caer el orden lógico que sería
la reparación y, sólo en caso de no obtenerla, la sanción.

En lo que respecta a las represalias, las mismas son consideradas dentro del
grupo de las contramedidas como medidas de coerción tomadas por un Estado en
contra de otro que ha cometido un hecho ilícito que lo perjudica, con el fin de
imponerle mediante ese daño el respeto por el derecho. Las mismas son consideradas
justificadas siempre que sean necesarias y proporcionadas en relación a la gravedad
del hecho ilícito.

Finalmente, y en cuanto a la restitución, la misma constituye la forma más

perfecta de reparación por cuanto apunta a restablecer el status quo ante, borrando
todas las consecuencias del hecho ilícito; sin embargo, una restitutio in integrum
perfecta es prácticamente imposible, sobre todo en los supuestos de asesinato de una
persona, o desaparición de bienes, o cuando media imposibilidad jurídica - por ej.,
cuando no es posible eliminar todas las consecuencias de una ley o de una medida
administrativa -. En estos supuestos, se vuelve al mecanismo de la compensación o
reparación por equivalencia.

La regla general es que la reparación debe regirse por la regla de la

proporcionalidad, lo que significa que la misma debe ajustarse en la mayor medida
posible a la entidad del daño - no debe ser inferior ni superior a éste -, e incluirá el
lucro cesante, los intereses y el resarcimiento de daños extrapatrimoniales. No se han
concedido, en cambio, reparaciones de tipo punitivo ni resarcimiento de daños
indirectos.

CAUSAS DE EXONERACIÓN Y MODIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

INTERNACIONAL.

La exoneración de responsabilidad internacional implica que, bajo ciertas

circunstancias excepcionales, el comportamiento del Estado - o de otro sujeto de
derecho internacional -, se verá exento de ilicitud, y toda circunstancia que excluya
la ilicitud de un hecho tiene necesariamente el efecto de excluir igualmente la
responsabilidad.

Son considerados eximentes de responsabilidad los siguientes:

1. La legítima defensa, en tanto sea la respuesta a una agresión actual, de

carácter provisional, subordinada al control del Consejo de Seguridad, etc.
2. La contramedida autorizada por el derecho internacional.
3. El consentimiento del Estado perjudicado, siempre que no esté viciado de
coacción, error o dolo, y en tanto la violación no lo sea de una norma del ius
cogens.
4. El caso fortuito y la fuerza mayor.
5. El peligro extremo.
6. El estado de necesidad.

Sin embargo es preciso reconocer que, en contrario con lo que establece el

principio general, en los últimos cuatro (4) supuestos quedaría excluida la ilicitud del
hecho, pero puede subsistir la obligación del Estado autor de indemnizar al Estado
perjudicado por los daños resultantes; y ello así porque no hay motivo por el cual el
Estado perjudicado deba cargar enteramente con las consecuencias de la intervención
de estas circunstancias.

38
 Finalmente, además de estas causas de exclusión de la ilicitud, existen otras
que no afectan la ilicitud del acto pero intervienen para modificar la responsabilidad,
sea atenuándola - por ej., cuando hay un exceso por parte del Estado en la represión
de la conducta de un particular extranjero y se ejerce frente a él la protección
diplomática -, o agravándola - por ej., la obtención de beneficios económicos mediante
presiones desproporcionadas, desprecio u ofensa de la dignidad nacional, etc. -.

LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS NO PROHIBIDOS POR EL DERECHO

INTERNACIONAL.

Por lo general, se suele hablar de responsabilidad objetiva para designar un

tipo de responsabilidad por actos en principio no prohibidos pero potencialmente
dañosos en razón de los riesgos que conllevan; este tipo de responsabilidad “por
riesgo” también opera en el ámbito internacional, aún cuando algunos autores (Quadri,
por ejemplo) niegan su existencia.

La mayoría de la doctrina acepta la responsabilidad por riesgo, especialmente

en ciertas materias como las vinculadas a la utilización de energía nuclear o la
protección del medio ambiente, aunque se entiende que la misma es aplicable no
como principio general, sino sólo en aquellos casos en que ha sido expresamente
prevista en los convenios internacionales.

No obstante, y teniendo en miras principalmente el riesgo ambiental causado

por la actividad humana, la C.D.I. ha tratado el tema y elaborado un proyecto de
artículos sobre este tipo de responsabilidad, cuyo régimen sería aplicable a todas
aquellas actividades no prohibidas por el derecho internacional que se realicen en el
territorio de un Estado o que de alguna u otra forma estén bajo la jurisdicción o control
de dicho Estado, que entrañen un riesgo de causar, por sus consecuencias, un
daño transfronterizo sensible, debiendo entenderse por tal aquel que tenga pocas
probabilidades de provocar un daño catastrófico y muchas probabilidades de causar
un daño sensible.

El proyecto de artículos se basa en la idea de prevención, al imponer a los

Estados la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para prevenir o
minimizar el riesgo de causar un daño transfronterizo - debida diligencia -, a cuyo
efecto se establece que la realización de actividades peligrosas debe contar con una
autorización previa del Estado en cuya jurisdicción van a realizarse, y debe estar
basada en la evaluación de los posibles efectos que dicha actividad generaría sobre
las personas, los bienes y el medio ambiente.
En definitiva, al concentrarse en las posibles consecuencias dañosas de
actos no prohibidos, el proyecto permite distinguir entre las obligaciones que nacen de
éstos y las que nacen de los actos ilícitos, dado que en éstos últimos siempre nace la
obligación de reparar, en tanto que en los primeros la misma sólo nace si se causa un
perjuicio. Otra de las diferencias es que en estos últimos no habría cesación y, en
principio, la responsabilidad no se dirige hacia el Estado, sino que el mismo
tendría una responsabilidad residual: téngase en cuenta que entre los fundamentos
de la responsabilidad sine delicto se encuentra el hecho de que se trata de actividades
que por su utilidad social no pueden prohibirse - relacionadas con energía nuclear,
derecho aeroespacial, sustancias químicas peligrosas e hidrocarburos -, respecto de
las cuales el daño es considerado como parte del riesgo inherente a la actividad
que debe ser asumido por la Empresa. Además, en este caso hay topes
indemnizatorios que no operan cuando se trata de delitos.

CONSECUENCIAS DEL ILÍCITO INTERNACIONAL.

39
 Cuando hablamos de responsabilidad por hechos ilícitos, la doctrina
mayoritaria coincide en que existen dos (2) normas rectoras: una norma primaria, que
es la que establece cual es la conducta que el Estado debe adoptar; y una norma
secundaria, que es la que indica las consecuencias emergentes de la violación de
una norma primaria. Dichas consecuencias pueden clasificarse en dos grandes
grupos:

o CONSECUENCIAS SUSTANTIVAS, dentro de las cuales debemos

mencionar la cesación y la reparación: en cuanto a la reparación, rige
el criterio de la CJI de 1928 en el caso “Fábrica Charzón”: la reparación
debe ser integral y capaz de restablecer el estado de cosas que
verosímilmente hubiera existido en caso de no haberse producido el
delito, es decir, debe restituir el bien jurídico lesionado o, en caso de no
ser posible, reparar por su equivalente (en especie). La forma típica de
reparación es la indemnización, que comprende el daño
efectivamente causado, el lucro cesante y los intereses. Se prevén
además otras formas de reparación como la satisfacción del daño moral
a través de disculpas, garantías de que la violación no volverá a
suceder, etc., y pueden ser complementarias a otros modos de
satisfacción (no se excluyen).

o CONSECUENCIAS PROCESALES, que se traducen en medidas

adoptadas por el Estado lesionado tendientes al cese y reparación del
acto ilícito; en este punto, debe tenerse en cuenta que la
responsabilidad internacional se da principalmente entre Estados, es
decir, entre entes independientes y soberanos sobre quienes no existe
un órgano superior; entonces ¿quién define cuándo un acto constituye
un ilícito internacional?, ¿qué puede hacer el Estado lesionado?: aquí
entran en juego la retorsión y las contramedidas: la primera es toda
“medida inamistosa” (no un ilícito) que un Estado adopta contra otro
Estado - por ej., el retiro de una misión diplomática -. Las
contramedidas, en cambio, son medidas de coerción tomadas por un
Estado en contra de otro que ha cometido un hecho ilícito que lo
perjudica, con el fin de imponerle mediante ese daño el respeto por el
derecho. Al surgir como respuesta a una violación anterior y ante la
infructuosidad de una serie de gestiones previas, no son consideradas
ilícitas, siempre que sean necesarias y proporcionadas en relación a la
gravedad del hecho ilícito y siempre que previamente el Estado que las
adopta hubiere intentado negociar o acudir a un mecanismo de solución
de controversias sin éxito. Existen ciertas contramedidas prohibidas
entre las cuales podemos mencionar:

 La amenaza o el uso de la fuerza prohibido por la Carta de N.U.

 La coacción política o económica que pudiere poner en peligro la
integridad territorial o la independencia política del Estado que
ha cometido el ilícito internacional.
 Cualquier comportamiento que infrinja la inviolabilidad de los
agentes locales, archivos y documentos diplomáticos y
consulares.
 Cualquier comportamiento que vulnere derechos fundamentales,
DD.HH. fundamentales o normas ius cogens de derecho
internacional.

Las principales consecuencias son:

40
 1. El no reconocimiento por parte de los Estados de los actos realizados por el
Estado infractor.
2. La no asistencia o ayuda al Estado infractor.
3. La cooperación para con aquellos Estados que hayan cumplido con los
principios de cese y reparación, específicamente en la aplicación de medidas
destinadas a eliminar las consecuencias del ilícito internacional.

SEGUNDA PARTE
TEMA VII

LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL

La subjetividad puede ser definida como la cualidad que en forma originaria o

derivada posee un ente como centro de imputación de derechos y obligaciones
internacionales en forma directa y efectiva. Ello significa que para ser sujeto de
derecho internacional, no basta con que ese ordenamiento le reconozca un derecho o
le imponga una obligación, sino que además se requiere aptitud para hacer valer ese
derecho ante instancias internacionales, o para ser responsable en el plano
internacional en caso de incumplimiento de la obligación - capacidad del actuación en
el plano internacional -.

LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

El Estado es el sujeto originario y necesario del ordenamiento internacional con

capacidad jurídica plena, aunque a partir de fines del siglo XIX, con la aparición de
distintos organismos interestatales, la subjetividad se amplía y éstos adquieren
personalidad jurídica internacional: las organizaciones internacionales son
reconocidas como sujetos de derecho aunque con una personalidad jurídica derivada,
ya que depende inicialmente de la voluntad de los Estados que las crearon a través
del acto constitutivo.
Pero este no es el único caso de subjetividad internacional derivada: si bien la
doctrina se haya dividida en este sentido, actualmente algunos sostienen que también
el individuo es sujeto de derecho internacional pero cuya personalidad es derivada
por cuanto depende de la voluntad de los Estados. El reconocimiento de esta
subjetividad se funda en la existencia de normas jurídicas internacionales, creadas por
los Estados y dirigidas directamente a regular la conducta de los individuos, aunque
salvo contadas excepciones en materia penal, el individuo no es objeto de atribución
directa y efectiva de derechos y obligaciones internacionales, motivo por el cual no
puede ser considerado sujeto de derecho: si bien es cierto que los Estados han ido
estableciendo mediante acuerdos internacionales una gran cantidad de normas
tendientes a proteger los intereses individuales fundamentalmente en el marco del
derecho internacional humanitario, el hecho de ser beneficiario de esta protección no
convierte al individuo ipso facto en sujeto del derecho internacional.

Además el individuo carece de capacidad para hacer valer sus derechos en

forma directa en el ámbito internacional: si fuera víctima de un daño ocasionado por un
Estado extranjero, el mismo no podrá entablar una acción directa ante los órganos
internacionales, sino que sólo podría hacerlo eventualmente ante la justicia interna del
Estado lesionante, y si no obtuviera una respuesta satisfactoria de éste, recurrir a su
propio Estado para que sea él quien decida si corresponde o no interponer en su favor
la protección diplomática y reclamar una reparación al Estado lesionante en el plano
internacional. Los particulares tienen vedado el acceso directo al Tribunal
Internacional de Justicia por cualquiera de las dos vías - contenciosa o consultiva

41
– y sólo se considera que el individuo tiene acción directa y efectiva ante una instancia
internacional cuando un tratado le confiere directamente ese derecho y cuando el
tribunal se encuentra ya constituido o su constitución sólo depende de su voluntad -
por ej., el Tratado entre Alemania, Francia y Luxemburgo referente al río de Mosela -.

La otra cara de la moneda es capacidad del individuo de ser sujeto PASIVO de

derecho internacional; aquí, en principio, no existen obstáculos que impidan considerar
al individuo como autor de una conducta violatoria de una obligación internacional. Sin
embargo, éste suele limitarse a delimitar las conductas que serán consideradas delito
- es decir, el “tipo” penal -, dejando en manos del derecho interno de los Estados el
determinar las penas que corresponderán en cada caso. Por ende, cabe concluir en
que, en supuestos excepcionales, el individuo puede resultar responsable directo por
actos que por su gravedad atenten contra ciertos intereses básicos de la comunidad
internacional.

Por otro lado, frente a ciertas circunstancias determinados entes también

pueden adquirir subjetividad internacional:

1. Entes vinculados a situaciones de beligerancia - Movimientos de Liberación

Nacional y Comunidad Beligerante -.
2. Entes vinculados a la actividad religiosa - Santa Sede o Estado/Ciudad del
Vaticano y Soberana Orden de Malta o Soberana Orden Militar de Malta-.
3. Entes vinculados a la actividad asistencial - Comité Internacional de la Cruz
Roja -.

De esta forma, podemos concluir en que son sujetos del Derecho Internacional
no sólo los Estados sino también las organizaciones internacionales, los entes
referidos y aún los individuos; pero esta composición compleja en la que coexisten una
pluralidad de sujetos no implica que todos ellos tengan capacidades idénticas;
sólo el Estado, que es “el” sujeto de derecho internacional por propia naturaleza, goza
de plenitud de derechos, mientras que el resto de las entidades poseen una capacidad
limitada. En otras palabras, todos son reconocidos como sujetos de derecho en un pie
de igualdad con los Estados, pero no tienen la misma capacidad como tales.

- El Derecho Internacional Público es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones que se
suscitaren entre los distintos sujetos de la comunidad internacional.
- Son “sujetos” de la comunidad internacional aquellos que están dotados de subjetividad internacional.
- La subjetividad internacional es la “cualidad” que poseen ciertos entes, originaria o derivada, de ser
centro de imputación de derechos y obligaciones internacionales en forma directa y efectiva
( posibilidad de acceder a la justicia y de ser juzgado). La originaria solo la poseen los Estados,
mientras que la derivada corresponde a los demás entes mencionados, que nacen de la voluntad
soberana de los Estados que las crean.

LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES.

Las organizaciones internacionales, como sujeto de derecho internacional, son

principalmente las de carácter intergubernamental, esto es, las que nacen por la
voluntad de los Estados, no así las ONGs., cuyos basamentos jurídicos se apoyan
sobre la base de los derechos internos de su país de origen (se vinculan
normativamente con el derecho local del país de origen).

El importante desarrollo de las actividades de estas organizaciones en el plano

internacional, sobre todo luego de la creación de la O.N.U., generó controversias
basadas principalmente en su vocación universal y la generalidad de sus objetivos,
que la hacían especialmente activa en la escena internacional y que pronto generó
discusiones acerca de poseía personalidad internacional propia. En 1948, a raíz del

42
asesinato en un atentado terrorista del diplomático sueco Conde Folke Bernadotte (y
otras personas que lo acompañaban), quien había sido enviado como mediador de las
Naciones Unidas en Palestina, el Secretario General de Naciones Unidas tuvo que
abonar en concepto de indemnización y otros gastos una importante suma de dinero,
suscitándose en la Asamblea General la duda acerca de si la O.N.U. tenía capacidad
para presentar una reclamación internacional contra el gobierno responsable de los
daños sufridos por ella, así como por los causados a las víctimas de ese atentado.
Ante ello, se decidió acudir en opinión consultiva al Tribunal Internacional de Justicia,
quien en el dictamen del 11 de Abril de 1949 sostuvo que la O.N.U. poseía
personalidad jurídica internacional, pero distinta a la de los Estados miembros - “... no
equivale a decir que la organización sea un Estado, lo que ciertamente no es, o que su
personalidad jurídica, sus derechos o deberes sean los mismos que los de un
Estado ...” -; el Tribunal no solo reconoce la subjetividad internacional de la O.N.U,
sino que sostiene además que la misma puede ser implícita (incluso en ausencia de
una disposición expresa en el tratado constitutivo), es oponible a 3º Estados no
miembros independientemente del reconocimiento por parte de éstos (personalidad
objetiva), y se encuentra acotada al cumplimiento del objeto y fin para el que fue
creada, ello teniendo en cuenta que se trata de un sujeto derivado.

En relación a la cuestión de la oponibilidad de esta personalidad frente a

terceros, cabe recordar que el instrumento por el cual se crea una organización
internacional suele ser un tratado que, como tal, está sujeto al efecto relativo y no
obliga más que a las partes y no a los terceros que pueden o no reconocerla. Sin
embargo, la intensa participación de las mismas en el plano internacional, sumado al
principio de efectividad, han dotado a su personalidad de cierto grado de objetividad.
Es por ello que según un sector de la doctrina, existe una norma consuetudinaria en
formación que reconoce la personalidad objetiva de las mismas.

1. ENTES VINCULADOS A SITUACIONES DE BELIGERANCIA.

 Los Movimientos de Liberación Nacional:

Frecuentemente, cuando un pueblo se ve privado por la fuerza de su derecho a

la libertad e independencia, lucha por liberarse mediante un esfuerzo bélico conducido
por grupos llamados “Movimientos de Liberación Nacional”.
Pero debe tenerse en cuenta que no todos estos movimientos son sujetos de
derecho internacional; sólo se les reconoce subjetividad internacional a los
movimientos que, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación,
llevan adelante conflictos armados en que pueblos indígenas o autóctonos del lugar,
luchan para lograr:

 La independencia de la potencia que domina el territorio (dominación colonial).

 El cese de la ocupación ilegal o extranjera.
 El cese de la política del apartheid (regímenes racistas)

Así han sido calificados en el Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra

de 1949, que en tales casos considera a estos enfrentamiento como “conflictos
armados internacionales” y a los miembros del movimiento como “combatientes” y
“prisioneros de guerra”, en caso de ser apresados por las fuerzas contrarias. La
subjetividad internacional de estos movimientos nace de dicho Protocolo que
establece que cuando la autoridad que representa a un pueblo en un conflicto armado
de este tipo se compromete mediante una declaración unilateral a aplicar los
Convenios de Ginebra de 1949 y el propio Protocolo en relación a ese conflicto, esa
declaración tendrá por efecto la entrada en vigor de estos documentos en relación a
esa autoridad, la que desde ese momento ejercerá los mismos derechos y
asumirá las mismas obligaciones que los Estados parte en dichos convenios.

43
Son ejemplos de estos movimientos la O.L.P. - Organización para la Liberación de
Palestina -, el FRE.LI.MO - Frente de Liberación de Mozambique -, etc.

 La Comunidad Beligerante:

En el contexto de conflictos armados internos, a veces el propio gobierno en el

poder o un 3º Estado han reconocido como beligerantes a ciertos grupos o fracciones
organizados que, en el seno de un Estado, se alzan contra el poder constituido
mediante actos de hostilidad; este tipo de reconocimientos es lo que otorga a estos
grupos la calidad se sujetos de derecho internacional.

Siendo el reconocimiento de beligerancia un acto discrecional, pocas veces se

ha hecho uso de él en la práctica, o si se lo ha hecho, ha sido una vez que los
rebeldes se han asegurado el control de una parte del territorio nacional y que las dos
partes contendientes están en condiciones de ejercer los derechos de beligerancia en
alta mar; pero en especial el control territorial ha sido considerado como una condición
esencial para este tipo de reconocimientos, a fin de que el mismo no sea tenido como
una acto de injerencia en los asuntos internos del Estado donde el conflicto bélico se
desarrolla.

Por último, cabe señalar que el grupo que ha logrado ese “status” de
beligerancia, es titular de ciertos derechos y obligaciones internacionales, pero de
carácter transitorio: es decir, el reconocimiento tiene efectos limitados y temporales,
pues su único objetivo es reconocer a estos grupos insurgentes los derechos
necesarios para llevar a cabo su esfuerzo bélico durante esa lucha armada. La
subjetividad que adquieren no es permanente, ya que está destinada a desaparecer,
una vez que la sublevación sea sofocada o el grupo gane la contienda armada y se
convierta en gobierno de facto.

2. ENTES VINCULADOS A LA ACTIVIDAD RELIGIOSA.

 La Santa Sede y la Iglesia Católica:

Más allá de las diferentes posturas doctrinarias al respecto, la práctica actual

ha demostrado que la Iglesia se rige por las normas del derecho internacional y puede
ser considerada como un sujeto de derecho internacional.

Sin embargo, mucho se ha discutido acerca de si la subjetividad internacional

pesa sobre la Iglesia Católica o sobre la Santa Sede, entendida como conjunto de
instituciones - Congregaciones, Tribunales y Oficios -. Algunos sostienen que la
Iglesia Católica, por su naturaleza y los fines que persigue, no participa en las
relaciones internacionales, las que corresponden a la Santa Sede que es quien
detenta la calidad de sujeto de derecho internacional; otros, en cambio, afirman que,
según surge de los concordatos y otros acuerdos, la Santa Sede aparece como
órgano de la Iglesia Católica que actúa en representación de ella tal como los órganos
de gobierno de un Estado actúan en representación de él. Lo cierto es que aún en la
época en que la Iglesia estuvo privada de territorio en virtud de la Ley de Garantías
entre 1870 y 1929, la Santa Sede siguió actuando como sujeto de derecho
internacional, y fue recién en 1929 cuando, a partir de los Tratados de Letrán, Italia
reconoce la soberanía de la Santa Sede en el orden internacional y su plena
propiedad, poder exclusivo y soberana jurisdicción sobre el Vaticano.

 El Estado/Ciudad del Vaticano:

El día en que los Tratados de Letrán (un tratado político, un concordato y un

convenio financiero) entraron en vigor (07/06/1929), el Vaticano dictó seis (6) leyes

44
orgánicas que constituyen las bases jurídicas del nuevo Estado, entre las cuales se
encuentra la que dispone que el sumo pontífice es el soberano de la Ciudad del
Vaticano y posee la plenitud del poder legislativo, ejecutivo y judicial. Posee además
un territorio propio sobre el cual no podrá ejercerse ninguna autoridad que no sea la
de la Santa Sede, y una población formada por los ciudadanos que tengan residencia
estable en él derivada de la relación de dignidad, cargo, oficio o empleo. Así, la
Ciudad del Vaticano se crea con el objeto de asegurar la libertad e independencia de
la Santa Sede y de allí que para Diez de Velasco se trate de un ente con la especial
misión de servir de sustento territorial a otro, la Santa Sede (relación de
subordinación).

 Soberana Orden de Malta:

El nacimiento de la Soberana Orden de Malta se remonta al año 1050 en miras

de una misión hospitalaria (asistencial), caballeresca y religiosa; pero la constitución
del reino de Jerusalén por obra de los Cruzados obligó a la orden a asumir la defensa
militar de los enfermos y peregrinos, y de los territorios conquistados por los cruzados
a los musulmanes, a partir de lo cual la Orden se convierte en militar y religiosa a la
vez, compuesta por miembros que asumen los votos religiosos de obediencia, pobreza
y castidad.

Tiene sede en Roma donde posee, con garantía de extraterritorialidad, el

Palacio de Malta. Posee gobierno propio y magistratura independiente, además de
mantener relaciones diplomáticas bilaterales con 93 países, poseyendo el status de
“Observador Permanente” ante numerosas organizaciones internacionales relevantes,
entre ellas, la O.N.U.

3. ENTES VINCULADOS A LA ACTIVIDAD ASISTENCIAL:

 Comité Internacional de la Cruz Roja:

El Comité Internacional de la Cruz Roja comienza a gestarse en 1859 por

iniciativa de un ciudadano ginebrino llamado Henry Dunant, a raíz del enfrentamiento
durante la guerra por la unidad italiana en la Aldea de Solferino - Italia del Norte -,
donde Dunant y un grupo de mujeres comienzan a distribuir tabaco, bebidas
aromáticas y frutas.
En 1862 publica una obra titulada “Recuerdo de Solferino” donde propone
fundar sociedades de socorros cuya finalidad sea la de asistir a los heridos y
refugiados en tiempos de guerra, independientemente de cual fuera su nacionalidad.
Un año después se funda en Suiza el Comité Internacional y Permanente de Socorro a
los heridos militares y posteriormente, en 1864, nace la Cruz Roja Internacional, cuyas
principales misiones son las de atención médica de las víctimas de guerra, el
intercambio de prisioneros, la continuidad de la correspondencia, el traslado de
heridos, la búsqueda de hogares para niños, la transmisión de noticias, el envío de
socorro urgente a lugares de difícil acceso, etc.

Asimismo, en todos los enfrentamientos bélicos, cumplen el papel de vigilantes

de la aplicación de las Convenciones de Ginebra que rigen el tratamiento de los
prisioneros de guerra: visitan a los prisioneros para verificar sus condiciones,
transmitiendo mensajes a su familia. Es el organismo asistencial por excelencia y su
labor a sido determinante en la creación y desarrollo del derecho internacional
humanitario.

TEMA VIII

45
 EL ESTADO COMO SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL.

Hemos dicho que el Estado es el sujeto originario y pleno del derecho

internacional. El poder estatal se manifiesta en dos diferentes aspectos: por un lado,
en un poder autónomo supremo o summa potestas en el manejo de sus relaciones
internas y, por otro lado, en un poder de libre determinación con respecto a los otros
Estados - aspecto externo -.

Si bien el nacimiento de un Estado responde a circunstancias de hecho

(sociológicas), para que éste exista deben converger tres (3) elementos esenciales:
población, territorio y gobierno, todo ello relacionado a la idea de soberanía que
constituye una “condición” que de alguna forma tiñe a estos tres elementos.
 La POBLACIÓN, que es el conjunto de personas que habitan de forma
permanente en el territorio un Estado y que, por lo general, se hayan unidas
a éste por el vínculo de la nacionalidad, aunque ello no significa que el Estado
no pueda ejercer algunas de sus competencias sobre los no nacionales que
residan en él de modo ocasional o continuado, o a la inversa, sobre los
nacionales que se hallen más allá de sus fronteras - por ej., sobre sus buques
-.

 El TERRITORIO, que es el espacio físico dentro del cual el Estado ejercita

plenamente su potestad de gobierno, excluyendo cualquier pretensión de otro
Estado de ejercer sobre él poderes análogos. El territorio abarca una serie de
espacios - superficie terrestre, las aguas interiores y ciertos espacios marítimos
cercanos a ella, el espacio aéreo suprayacente, etc.-, y se encuentra delimitado
por las fronteras.

 El GOBIERNO, que es, en sentido lato, la expresión de la organización política

del Estado que se manifiesta a través de sus órganos, a través de la creación
de normas jurídicas destinadas a la población en general y al propio gobierno,
y a través de la existencia de un poder político autónomo e independiente de
los otros poderes. El gobierno debe ser efectivo, en el sentido de estar en
condiciones de desempeñar sus funciones propias en el ámbito interno y hacer
frente a los compromisos del Estado con otros sujetos de derecho internacional
en el ámbito externo, siendo indistinta la naturaleza constitucional,
representativa o no del mismo.

Un Estado es soberano cuando su ordenamiento jurídico no depende de

ningún otro orden jurídico estatal, ni de ningún otro sujeto de derecho, y sólo depende
del derecho internacional. La Carta de Naciones Unidas consagra, dentro de los
principios, el principio de igualdad soberana de todos sus miembros con los
alcances que le ha otorgado la Resolución de la AGNU Nro. 2625 que dispone que
todos los Estados “... tienen iguales derechos e iguales deberes y son por igual
miembros de la comunidad internacional, pese a las diferencias de orden económico,
social, político o de otra índole ...”; es decir, se trata de una igualdad jurídica ante el
derecho internacional.

Otro principio derivado de la noción de soberanía es el principio de no

intervención o no injerencia en los asuntos internos de otros Estados: la
Resolución Nº 2625 dispone que “...ningún Estado o grupo de Estados tiene derecho a
intervenir directa o indirectamente, sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o
externos de cualquier otro ...”, motivo por el cual no solamente la intervención armada
sino también cualquier otra forma de injerencia concreta o amenaza constituyen
violaciones al derecho internacional, quedando prohibidos concretamente coaccionar a
los Estados recurriendo al uso de la fuerza o a medidas económicas, políticas o de
cualquier otra clase. Esta prohibición de injerencia en los “asuntos domésticos” de los

46
Estados opera no sólo frente a los Estados, sino también frente a las organizaciones
internacionales, aunque en la actualidad se ha ido flexibilizando en cuestiones de
singular importancia, como las violaciones graves a los derechos humanos, que
comienzan a ser extraídas de lo que se considera jurisdicción doméstica.
De esta forma, la característica que presenta el Estado soberano de no
depender de ningún otro orden jurídico que no sea el internacional, sitúa a la nota de
independencia en un primer plano, nota que posee tres caracteres: exclusividad,
plenitud y autonomía.

LA INMUNIDAD DE ESTADO.

Los Estados extranjeros desarrollan funciones de distinta índole -

administrativo, judicial o notarial -, en el territorio de otros Estados a través de sus
representantes diplomáticos y funcionarios consulares, además de tener capacidad
para comprar, vender o alquilar inmuebles, contratar servicios, contraer deudas, etc.,
actividades estas que podrían dar lugar a litigios entre los Estados; aquí surge el
problema, pues el principio de la soberanía territorial e independencia indica que un
Estado tiene la potestad de legislar, juzgar y decidir sobre todas aquellas cuestiones
que tengan lugar en el ámbito de sus competencias; pero este principio choca con el
de soberanía e igualdad del Estado extranjero, que indica que en ningún caso un
Estado extranjero debe someterse a órganos judiciales y administrativos de otro
Estado. Para armonizar estos principios, el derecho internacional ha desarrollado una
regla o principio conocido como “Inmunidad de Estado”, según el cual, en
determinadas circunstancias, los Estados no van a estar sometidos a los órganos
jurisdiccionales o administrativos de otro Estado, sistema que se basa principalmente
en normas consuetudinarias.

Inmunidad quiere decir falta de poder o necesidad de suspenderlo o no

ejercerlo en determinados casos; puede presentarse en dos formas:

1. INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN, según la cual el Estado extranjero no podrá

ser demandado ni sometido a juicio ante los tribunales de otro Estado.

2. INMUNIDAD DE EJECUCIÓN, según la cual el Estado extranjero y sus bienes

no pueden ser objeto de medidas de ejecución o de aplicación de decisiones
judiciales o administrativas dictadas por órganos del Estado local. Al igual que
ocurre con la inmunidad de jurisdicción, la inmunidad de ejecución no es
absoluta, ya que se considera que depende de si los bienes que se pretende
ejecutar están destinados al ejercicio de funciones públicas, pues si se trata de
bienes indispensables para el adecuado funcionamiento de los servicios
públicos - por ej., los fondos públicos -, la ejecución debería descartarse.

Ambos tipos de inmunidad son independientes, desde que la renuncia a la

inmunidad de jurisdicción no supone la renuncia a la inmunidad de ejecución.
El Estado que ha declinado su jurisdicción podría luego oponerse a la
ejecución de una medida adoptada por un tribunal local, por ejemplo, un
embargo de bienes o una imposición de costas.

Lo que debe tenerse en cuenta es que inmunidad no exime del respeto por la
legislación interna del Estado donde se actúa, ni mucho menos significa exención de
responsabilidad: un Estado extranjero continúa siendo responsable en caso de
violación de sus obligaciones internacionales, pues la inmunidad de jurisdicción solo
se refiere a procedimientos judiciales ante tribunales extraños al Estado infractor y no
va a afectar en absoluto a la responsabilidad internacional.

47
 En cuanto al fundamento de la inmunidad de Estado, este no es otro que el
principio de la soberanía y la máxima “par in parem non habet imperium” - esto es, si
todos los Estados son soberanamente iguales, ninguno podrá tener jurisdicción sobre
otro -, aunque, como todo derecho, la inmunidad es disponible y puede ser renunciada
y está sujeta a ciertos límites según la naturaleza de cada asunto en particular.

En cuanto al alcance de la inmunidad de jurisdicción, existen dos (2) teorías:

1. DOCTRINA DE LA INMUNIDAD ABSOLUTA, según la cual los Estados

extranjeros no pueden ser demandados ni sometidos a la jurisdicción de los
tribunales locales en ningún caso, doctrina que fue mantenida durante muchos
años por los tribunales británicos y americanos, entre los cuales se encuentra
la Argentina, que todavía defiende esta postura.

2. DOCTRINA DE LA INMUNIDAD RESTRINGIDA, según la cual toda cuestión

de este tipo requiere analizar en el caso particular, qué tipo de actos ha
realizado el Estado extranjero: si se trata de actos iure imperi (de gobierno)
habrá que reconocer la inmunidad, mientras que si se trata de actos iure
gestionis (de gestión), habrá que negar la inmunidad. El sentido de esta
limitación se encuentra en la protección de los nacionales que entablan
relaciones comerciales o de naturaleza privada con Estados u organismos
estatales extranjeros.

Podríamos decir que la doctrina de la inmunidad absoluta es la tradicional, en

tanto la doctrina de la inmunidad restringida es la contemporánea; esta última se ha
desarrollado partiendo de la base de que las actividades del Estado pueden dividirse
en un esquema dualista según esta distinción entre actos iure imperi y actos iure
gestionis.
Si bien la doctrina contemporánea parece haber superado a la tradicional,
incluso en los países donde la misma era defendida a rajatabla, el problema se plantea
al momento de aplicarla, ya que no existen criterios universalmente válidos para
determinar cuándo un acto es iure imperi o cuando es iure gestionis. Se ha sostenido
que cuando un acto solo puede ser realizado por un Estado, estamos ante un acto
político, del poder público, que como tal goza de inmunidad, mientras que si se trata
de actos que podrían ser realizados por cualquier persona, aunque persigan una
finalidad pública - por ej. la compraventa de un buque -, estamos ante un mero acto de
gestión que no goza de inmunidad y podría ser juzgado por tribunales locales.

Sin embargo, esa ausencia de parámetros concretos ha llevado a los tribunales

de distintos países, e incluso distintas instancias de los tribunales de un mismo país (-
caso de Francia) a considerar un mismo acto de diferente forma, creando un clima de
inseguridad jurídica. Cada Estado dicta una ley interna en la que hace una simple
enunciación de los actos que serán considerados iure imperi o iure gestionis dentro de
su territorio; en el caso de la Argentina, la Ley Nº 24.488, sancionada el 31 de Mayo
de 1995, luego del caso “Manauta y Otros c/Embajada de la Federación Rusa”
(C.S.J.N., 1994), cuyos considerandos se enrolaban casi en un 100 % en la doctrina
de la inmunidad restringida. El caso versó sobre el reclamo de daños y perjuicios
efectuado por Manauta y otros contra el gobierno ruso por la falta de aportes
previsionales y pago de asignaciones familiares que correspondían por la relación
laboral que existía entre éstos y la Embajada Rusa.

Dicha ley establece que un Estado extranjero no podrá invocar inmunidad de

jurisdicción en varios supuestos:

1. Cuando hubiere mediado consentimiento expreso de sometimiento a la

jurisdicción de los tribunales argentinos.

48
 2. Cuando hubiere sido reconvenido en una demanda iniciada por él ante los
tribunales argentinos.
3. Cuando se tratare de actividades comerciales o industriales llevadas a cabo
por el Estado extranjero en cuyo contrato se hubiere pactado la jurisdicción de
los tribunales argentinos, o fuera ésta la jurisdicción aplicable conforme el
derecho internacional.
4. En demandas laborales derivadas de contratos celebrados en la Argentina o en
el exterior que causaren efectos en el territorio nacional.
5. En demandas por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos
cometidos en el territorio nacional.
6. En demandas que versen sobre bienes emplazados en el territorio nacional, o
sobre herencias o legados reclamados por un Estado extranjero respecto de
bienes emplazados en el territorio nacional.
7. Cuando mediare acuerdo escrito de someter a arbitraje todo litigio relacionado
a una transacción mercantil, salvo que el acuerdo arbitral disponga lo contrario.

Asimismo, dispone la ley que cuando los tribunales argentinos recibieren

demandas relativas a la violación de los derechos humanos por parte de un Estado
extranjero, su función se reducirá simplemente a indicarle al actor el organismo
internacional ante quien podrá formular el reclamo y luego remitir una copia de la
demanda al Ministerio de Relaciones Exteriores para que tome conocimiento y adopte
las medidas que considere necesarias en el orden internacional. Y en demandas
contra un Estado extranjero que versaren sobre cualquier otra cuestión, dicho
Ministerio podrá opinar o aconsejar al tribunal en su carácter de “amigo del tribunal”:
aquí se tendrán en cuentas aspectos de la reciprocidad en la relación entre Estados,
ya que el Ministerio verificará cómo se ha manejado nuestro país y otros países
extranjeros ante casos similares, a fin de reducir en la mayor medida posible las
posibilidades de incurrir en responsabilidad internacional - téngase en cuenta que el
juez argentino, en principio, no tiene obligación de conocer el derecho de todos los
restantes países que integran la comunidad internacional -.

Debe tenerse en cuenta que la sola presentación de un Estado extranjero ante

los tribunales argentinos para invocar la inmunidad de jurisdicción no será interpretada
como aceptación de competencia.

EXCEPCIONES A LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN.

Dijimos que la regla general era el principio de la soberanía y la máxima “par in

parem non habet imperium” , aunque, como todo derecho, la inmunidad es disponible
y, por tanto, no absoluta, ya que reconoce varias excepciones.

La Convención Europea de 1972 sobre la inmunidad de los Estados, ha

recogido diferentes excepciones al principio general de la inmunidad de Estado:

1. LA SUMISIÓN VOLUNTARIA, que tendría lugar cuando el Estado extranjero

interpone una demanda, reconvención, contrademanda o interviene en un
procedimiento ante un tribunal local, en cuyo caso, si ello surge de un modo
claro e inequívoco, se entiende que se ha sometido a la jurisdicción de ese
tribunal y, por ende, a todas las consecuencias derivadas de ello, esto es, a las
sentencias de todas sus instancias y a la atribución de costas.

2. LA RENUNCIA o DECLINACIÓN DE LA JURISDICCIÓN, que presupone la

previa existencia del derecho de oponer la inmunidad, a cuyo ejercicio se
renuncia. Aquí también debe ser expreso e inequívoco y puede tener lugar de
diferentes formas - por ej., mediante un tratado, un contrato, una nota dirigida
al tribunal que interviene en el litigio, etc. -

49
 3. LAS ACTIVIDADES DE NATURALEZA COMERCIAL, INDUSTRIAL,
FINANCIERA O MERCANTIL, que por tratarse de actividades que los Estados
extranjeros o sus organismos pueden ejercer de la misma forma que un
particular, quedan exceptuadas del principio general de inmunidad.

4. LOS ASUNTOS DE NATURALEZA CIVIL, LABORAL O RELATIVOS A

INMUEBLES SITUADOS EN ESTADOS LOCALES, por ejemplo, los contratos
de trabajo con personas físicas extranjeras para desempeñar tareas en el
territorio local, los derechos reales constituidos por extranjeros sobre inmuebles
situados en el territorio local, los derechos sucesorios y las donaciones, etc.

TEMA IX

LAS RELACIONES DIPLOMÁTICAS Y LAS RELACIONES CONSULARES

Las relaciones diplomáticas son tan antiguas como las relaciones entre los
pueblos, desde que sus orígenes se remontan a la segunda mitad del siglo XV. Las
normas regulatorias de las relaciones diplomáticas son esencialmente
consuetudinarias, aunque han sido receptadas en tres (3) Convenciones
internacionales que son las que rigen la materia:

1. La Convención de Viena de 1961 sobre las Relaciones Diplomáticas , de

carácter general, ratificada por la Argentina 1963 y que entró en vigencia en
1964.

2. La Convención de Nueva York de 1969 sobre Misiones Especiales , que se

circunscribe a cuestiones específicas por lo que regula la llamada diplomacia
ad hoc (para un caso concreto).

3. La Convención de Nueva York de 1975 sobre la representación de los

Estados en sus relaciones con las O.I. de carácter universal, que regula
dos aspectos: las relaciones que se dan entre una misión diplomática
permanente y dichas organizaciones y las relaciones que se dan entre los
enviados a las conferencias de la organización (delegados) y la organización
misma.
Las relaciones diplomáticas tienen dos (2) tipos de funciones:

 NORMALES, dentro de las cuales, a su vez, existen dos (2) funciones:

- Las que constituyen OBJETIVOS, por ejemplo, fomentar las relaciones
amistosas, científicas, culturales, etc. entre los Estados, o proteger los
intereses del Estado acreditante en el Estado receptor.

- Las que constituyen MEDIOS para alcanzar esos objetivos, por

ejemplo, negociar con el gobierno del Estado receptor, en algunos
casos ejercer funciones consulares, representar a los nacionales de los
Estados acreditantes, etc.

 EXCEPCIONALES, que son aquellas en las cuales un Estado receptor acepta

que un Estado represente los intereses y proteja los bienes de otro tercer
Estado, con el cual seguramente el Estado receptor ha roto relaciones
diplomáticas.

Dentro de los miembros de la misión diplomática tenemos, en primer lugar a los

Jefes de Misión que se dividen en tres (3) clases:

50
 - Los Embajadores o Nuncios, que se presentan cuando se trata de
misiones de la Santa Sede, en cuyo caso las mismas reciben el nombre
de “Nunciatura Papal”.
- Los Enviados, Ministros o Internuncios, que son personas con rango
diplomático, de menor jerarquía que los embajadores, pero que revisten
la calidad de jefes de misión.
- Los Enviados Especiales.

Salvo los enviados especiales, cuya acreditación corresponde a los

Ministros de Relaciones Exteriores, todos los demás son acreditados por el Jefe
de Estado.

Por otro lado, están los miembros del personal de la misión, esto es,
los empleados en el servicio administrativo y técnico de la misión y los miembros del
personal de servicio (cocineros, choferes, personal de vigilancia, etc.), quienes
también son libremente elegibles por el Estado acreditante. En este caso, y a
diferencia de lo que ocurre con el Jefe de Misión, quien necesariamente debe ser
nacional del Estado acreditante, el resto de los miembros del personal de la misión
pueden ser nacionales del Estado receptor, pero éste sólo consentirá su designación
cuando sea él mismo quien pueda retirarlo de la misión en cualquier momento.

Debe tenerse en cuenta que las relaciones diplomáticas presentan una

particularidad, que es que se necesita el consentimiento mutuo de ambos
Estados, es decir, del Estado acreditante, que es aquel que elige a la persona en
quien va a recaer la misión, como así también el resto de los componentes de la
misma; en este caso, dicho nombramiento es discrecional, es decir, el Estado tendrá
libre albedrío para elegir a su Jefe de Misión y demás personas que considere que
mejor van a representar los intereses de su Estado. Sin embargo, la sola designación
no es suficiente para que el Jefe de Misión se presente ante el Estado receptor de la
misión diplomática y comience a ejercer su rol como tal: para ello, necesitará, además,
lo que se conoce como PLACET, esto es, el consentimiento que presta el Estado
receptor al nombramiento de la persona designada como Jefe de Misión para que la
misma ingrese a su territorio a efectos de cumplir con la misión diplomática que le fue
encomendada. El Estado receptor no está obligado a conceder el placet e,
incluso, si decidiera no concederlo no está obligado a explicar los motivos de la
negativa y ello solo bastará para que la persona designada no pueda ingresar a su
territorio a desarrollar la misión.
Por otro lado, cuando el Jefe de Misión arriba al Estado receptor, debe
presentar el documento que lo acredita como tal y el de su delegación: esto se hace a
través de lo que se llama CARTA CREDENCIAL o CARTA DE GERENCIA (para el
caso de los enviados especiales). Es recién a partir de allí que comienzan formalmente
a ejercerse las funciones diplomáticas.

Así como que para comenzar las relaciones diplomáticas necesitamos del
consentimiento de los dos (2) Estados, por el contrario, para finalizar la Misión
Diplomática bastará con que uno de ellos decida retirar o dar por concluidas las
relaciones diplomáticas. Los motivos que pueden ocasionar la ruptura o cese de una
misión son infinitos ya que la mayoría de las veces obedecen a razones políticas,
aunque también son causales las situaciones de guerra, o el reacomodamiento de la
misión diplomática. Pero en cualquier caso deben tenerse en cuenta dos (2)
cuestiones: por un lado, el hecho de que se cierre la Misión Diplomática, no exime al
Estado receptor de la obligación de proteger y cuidar los bienes, locales, mobiliarios y
demás pertenencias que están en el local de la Misión. Por otro lado, cuando ocurre
la ruptura de las relaciones o cuando las mismas no son las esperadas, la Convención
admite la continuidad de otro Estado, es decir, de un 3er Estado, siempre con el

51
consentimiento del Estado receptor, que represente los intereses de este Estado que
deja la Misión Diplomática: en este caso, la protección del local de la Misión, los
bienes y demás del Estado que se retira y que se encuentran en el territorio del
Estado receptor pasa de éste a ese 3er Estado que lo reemplaza.

Las funciones del Jefe de Misión cesan en varios supuestos:

 Cuando la persona designada, luego de su aceptación por parte del Estado

receptor, es declarada por éste como persona no grata; si ello ocurriese, el
jefe deberá regresar al Estado acreditante dentro del plazo que fije el Estado
receptor, pues si así no lo hiciera dejará de tener los privilegios e inmunidades
que le permiten ejercer su función; estro alcanza también al resto de las
personas que también forman parte como miembros de la Misión, esto es, la
familia del Jefe de Misión, la familia de los miembros del personal diplomático
y los criados particulares del Jefe de Misión o de algunos de los Diplomáticos.

 Por cambio de destino del Jefe de Misión o de algunos de los miembros

diplomáticos, por jubilación de los mismos o por decisión de cerrar la misión
diplomática, en cuyo caso todo el personal de la misión debe retirarse.

 En caso de vacancia, frente a lo cual la Convención establece que esa función

deberá ser ejercida por alguno de los miembros del personal diplomático hasta
tanto un nuevo Jefe de Misión sea designado. En tal caso, también se requiere
la previa aceptación del Estado receptor.

Para poder ejercer estas funciones, la Convención contempla una serie de

privilegios e inmunidades, esto es, garantías Porque las garantías tendientes
fundamentalmente a fortalecer, garantizar y afianzar el libre ejercicio de la función
diplomática, que se asignan no sólo a los Jefes de Misión, sino también a los
Miembros del Personal de la Misión (diplomáticos, del servicio técnico y administrativo,
y miembros del servicio doméstico), a las familias de cada uno de ellos y a las
personas que hayan arribado al Estado receptor con ellos: a este efecto, los criados,
familiares o cualquier otra persona vinculada a la misión diplomática deberá estar
debidamente comunicada y detallada, con su día y horario de llegada, y el día que
partirá del país si su estancia es solamente temporal. Pero debe tenerse en cuenta
que tanto el personal del servicio técnico y como los del servicio doméstico sólo
gozarán de tales privilegios cuando no fueren nacionales del Estado receptor ni
tuvieren residencia permanente en él. Tales privilegios e inmunidades se gozan a
partir del ingreso al territorio del Estado receptor y, consecuentemente, cesan al
momento de salir del mismo. Los privilegios e inmunidades corresponde al Estado
acreditante, motivo por el cual si el mismo quisiere renunciarlos en forma expresa
podría hacerlo y dejar a su misión diplomática desprovista de los mismos.

Los principales privilegios son:

 Exención de los impuestos nacionales, provinciales y locales respecto de los

bienes que adquiera o alquile para ejercer la misión, que se extiende también
al Jefe de Misión y los miembros del personal diplomático y de servicio,
quienes estarán exentos de impuestos personales y patrimoniales respecto del
salario que perciban y del régimen de seguridad social - siempre que no sean
nacionales del Estado receptor ni tengan residencia permanente el él -.

 El derecho de Enarbolar su pabellón y tener en exhibición su escudo, tanto en

sus edificios como en sus vehículos oficiales.

52
  La libre circulación por todo el territorio nacional del Estado receptor para los
Jefes de Misión y Miembros del servicio diplomático, siempre dentro de los
límites que fije el derecho internacional y las legislación interna del Estado
receptor.

 La libertad de comunicación, lo cual no implica que puedan instalarse emisoras

de radio en el Estado receptor para sus propias comunicaciones: el Estado
acreditante tendrá que utilizar las comunicaciones nacionales sin perjuicio de la
vía oficial de comunicación que tiene la Misión diplomática. Este privilegio se
relaciona con la facultad que tiene la misión diplomática de interiorizarse sobre
la situación y condición del Estado receptor e informar al respecto al Estado
acreditante, para lo cual necesita tener cierta libertad de comunicación.

 Las valijas y cuestiones personales no pueden ser revisadas a menos que se

considere que exista alguna cuestión o factor que pueda poner en peligro la
seguridad nacional, y las mismas están exentas de pago de impuestos
aduaneros.

En cuanto a las inmunidades, los Jefes de Misión y los miembros del

personal diplomático tienen inmunidad de jurisdicción y ejecución penal, civil y
administrativa dentro del Estado receptor, pero se mantienen sujetos a la
jurisdicción del Estado acreditante: sin embargo, tanto la inmunidad de jurisdicción
como la de ejecución ceden en tres (3) casos:

- Cuando se tratare de una acción real sobre bienes inmuebles

emplazados en el territorio del Estado receptor, adquiridos a titulo
propio.
- Cuando se tratare de acciones sucesorias donde los miembros del
personal de la misión actúen a título privado como herederos,
legatarios, administradores o albaceas - estas inmunidades también se
proyectan hacia sus familias -.
- Cuando se tratare de cualquier acción referida a cualquier actividad
profesional o comercial ejercida por el agente diplomático en el Estado
receptor, fuera de sus funciones oficiales.

Otra de las inmunidades es la de no estar obligados a testificar respecto de

hechos que hubieren percibido con sus sentidos, ni mucho menos respecto de
cuestiones que hagan al ejercicio de sus funciones. En caso de muerte de algún
miembro del personal de la misión, tales privilegios e inmunidades se mantendrán para
sus familias y personas que hubiere ingresado con ésta hasta tanto los mismos
abandonen el territorio del Estado receptor, siempre que los mismos no sean
nacionales de dicho Estado.

 Correspondencia Oficial: es toda la correspondencia que maneja la misión

diplomática.

 Valija Diplomática: son las valijas, bultos y demás paquetes que la misión
diplomática envía al Estado acreditante y viceversa; debe ser enunciada la
cantidad de elementos que la componen y debe estar debidamente
individualizada con signos claros y manifiestos de la misión diplomática a la
que pertenece. La misma no puede ser abierta ni retenida.

 Correo Diplomático: es la persona que se encarga de llevar la valija

diplomática.

53
 Con relación a tales elementos, el artículo 27º de la Convención dispone que el
Estado receptor va a proteger y permitir la comunicación de la misión y que la
correspondencia oficial es inviolable, la valija diplomática es inviolable y que el correo
diplomático debe llevar consigo un documento oficial que lo acredite como tal y el
número de bultos que constituya la valija, estando protegido en el desempeño de su
función, gozando de inviolabilidad personal y no pudiendo ser objeto ni de
arresto ni de detención. También los locales de la misión, el mobiliario, los
documentos oficiales y cualquier otro bien existente en los mismos son inviolables, no
pudiendo ser objeto de allanamientos, requisas, ni de embargos.

CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE LAS RELACIONES CONSULARES.

La Convención sobre Derecho Consular fue adoptada en Abril de 1963 y entró

en vigor en marzo de 1967, año y mes en el que también fue ratificada por la
Argentina, y presenta grandes similitudes con la Convención sobre Relaciones
Diplomáticas. La misma tuvo por principal propósito mantener los principios de la Carta
de Naciones Unidas, tomando en cuenta la necesidad de fomentar relaciones
amistosas a través del otorgamiento de garantías, privilegios e inmunidades tendientes
a asegurar el funcionamiento de la misión consular, afirmando que las normas de
derecho consuetudinario, que no hayan sido receptadas por la tarea codificadora, son
de aplicación a este tipo de relaciones.

La OFICINA CONSULAR puede ser:

 El Consulado General
 El Consulado
 El Vice-Consulado
 Agencia Consular

La CIRCUNSCRIPCIÓN CONSULAR es el territorio donde se asienta la oficina

consular y demás edificios y territorios afectados a la misión consular.

Los FUNCIONARIOS CONSULARES son:

 Los Jefes de la oficina consular, que se clasifican en Cónsul General, Cónsul,
Vicecónsul y Agente Consular.
 Los funcionarios de la oficina consular, que son las personas encargadas del
ejercicio de funciones consulares, incluido el jefe de la oficina consular.

Estos funcionarios se pueden clasificar en:

 Funcionarios consulares de carrera: son nacionales del Estado que los envía,
reciben una remuneración por su tarea y no pueden ejercer otra profesión que
no sea esa.
 Funcionarios consulares honoríficos: por el contrario, pueden ser o no
nacionales del estado que los envía. Si bien sus funciones no son remuneradas
obviamente que se les asigna gastos funcionales y de representación y ellos a
diferencia de los otros, pueden realizar otro tipo de actividades comerciales y/o
profesionales.

Los MIEMBROS DEL PERSONAL CONSULAR son:

 Funcionarios de la oficina consular.
 Empleados consulares (servicio doméstico)
 Miembros del servicio consular (servicio técnico y administrativo de la oficina
consular)

54
 Las relaciones consulares se inician con el mutuo consentimiento en tal sentido:
la Convención sobre Relaciones Diplomáticas establece que las mismas implican la
existencia de relaciones consulares, pero no a la inversa; ello significa que aún
cuando puedan romperse las relaciones diplomáticas, pueden mantenerse las
relaciones consulares, que sólo finalizarán cuando el Estado que envía la misión
decida retirarla en atención a diversos motivos (por ejemplo, por no querer seguir
prestando ese tipo de servicio a sus nacionales).

La misión consular se inicia con la designación por parte del Estado que la
envía: el jefe de la oficina consular debe ser provisto por el Estado acreditante de un
documento que acredite su calidad de tal, en forma de carta patente u otro
instrumento similar, en el que deberá indicarse nombre completo, clase y categoría,
circunscripción consular y sede de la oficina consular; la misma deberá ser remitida
por vía diplomática o por cualquier otra vía idónea al gobierno del Estado en cuyo
territorio se desempeñará el jefe de la oficina consular. Pero al igual que ocurre con las
misiones diplomáticas, la misión consular no podrá desarrollarse si no se cuenta con el
consentimiento del Estado receptor, conocido como EXEQUATOR - seria el
equivalente al placet de los diplomáticos -. Incluso, cualquier cambio o traslado que
quiera realizar el Estado acreditante debe ser previamente aceptado por el Estado
receptor, quien no está obligado a concederlo, pero si lo hace sí está obligado a
cooperar y facilitar la ubicación de los locales consulares y permitir el libre acceso a
ellos de los nacionales del Estado acreditante que se encuentran en el Estado
receptor. Pero en este caso la regulación no es tan estricta como ocurre con los
diplomáticos, por cuanto la Convención admite que, si una vez arribado el Jefe de la
Oficina Consular al Estado receptor, no hubiere llegado aún el exequator, el mismo
inicie sus funciones provisionalmente.

El Cónsul tiene las facultades que surgen del artículo 5º de la Convención:

a) Proteger en el Estado receptor los intereses del Estado acreditante y los de sus
nacionales, sean personas físicas o jurídicas, dentro de los límites que impone
el derecho internacional.
b) Fomentar el desarrollo de actividades comerciales, económicas, culturales y
científicas entre el Estado que envía y el Estado receptor y promover las
relaciones amistosas entre ambos Estados.
c) Actuar en calidad de notario, de funcionario del registro civil o desempeñar
funciones administrativas respecto de documentos o títulos que se necesitan
certificar, extender certificados de nacimiento, etc., siempre que ello no se
oponga a las leyes y reglamentos del Estado receptor.
d) Extender pasaportes y documentos de viaje a los nacionales del Estado
acreditante y visas a los extranjeros que quieran ingresar al mismo.
e) Ejercer, de conformidad con las leyes y reglamentos del Estado acreditante, los
derechos de control e inspección de los buques de su pabellón y de las
aeronaves matriculadas en el mismo y sus respectivas tripulaciones y
prestarles asistencia.
f) Prestar ayuda asistencial a los naturales del país que lo envía, en el Estado
receptor, por ej., enviar de regreso al país el cuerpo de los nacionales que
hubieren fallecido en el territorio del Estado receptor.
g) Asistir a sus nacionales en cuestiones judiciales o extrajudiciales, debiendo
comunicar el resultado de tales procesos.

Su desempeño se realiza en los locales consulares, que al igual que sus pares
diplomáticos, también son inviolables, como lo son el mobiliario, la documentación, los
archivos y cualquier otro material que ahí se encuentre. Tienen la libre circulación por
el territorio nacional y gozan de libertad de comunicación. Al igual que su par
diplomático, existe la correspondencia oficial, la valija consular y el correo consular,

55
que es la persona que porta la valija, aunque debe tenerse en cuenta - y esto también
rige para el caso de la valija diplomática -, que la misma no sea llevada por el correo
diplomático o consular sino que sea entregada al jefe de la aeronave para que la lleve
al destino donde será recibido por un funcionario de la oficina consular: en tal caso, la
Convención establece que el piloto no gozará de inmunidades ni privilegios por
llevar una valija diplomática o consular. Esto pone de manifiesto que los privilegios
y las inmunidades corresponden a los Estados, no a las personas.

Por otra parte, las personas que ejercen las funciones consulares no
pueden ser detenidas, salvo por un delito grave; ello significa que, a diferencia de
los diplomáticos, el Cónsul puede ser llamado a prestar declaración testimonial,
siempre y cuando no verse sobre hechos que hacen a sus funciones. Tienen
inmunidad y privilegios en cuanto a exenciones fiscales e impuestos patrimoniales,
salvo por adquisiciones a título privado o personal.

En definitiva, las principales diferencias que se presentan entre los diplomáticos

y los cónsules tienen que ver principalmente con las funciones asignadas a uno y otro,
que en el caso estos últimos tienen que ver con la representación política del
Estado acreditante ante el Estado receptor; las funciones del cónsul, en cambio, se
circunscriben casi exclusivamente a las relaciones con los nacionales del Estado
acreditante que se encuentran en el territorio donde se emplaza la oficina consular.
Además, ambos gozan de una situación jurídica distinta, por cuanto los diplomáticos -
desde el jefe de misión hasta el funcionario de menor rango -, revisten la calidad de
representantes del Estado acreditante y, por tanto, como órganos del mismo, el Estado
receptor no puede ejercer jurisdicción sobre ellos por imperio del principio de igualdad
jurídica de los Estados. Con respecto a los cónsules, en cambio, la jurisdicción local es
aplicable en ciertos casos, por cuanto las inmunidades que gozan los mismos son
esencialmente de carácter funcional.

TEMA X

EL RECONOCIMIENTO DE ESTADO.

La aparición de un Estado en la escena internacional puede producirse ex novo

- caso de la creación de un Estado sobre un territorio no ocupado -, o bien a partir de
Estados preexistentes que han sido modificados - caso de la integración de varios
Estados en uno solo -, o que se han extinguido - caso de la desintegración de un
Estado originario y la formación de varios nuevos Estados -.

Una vez que un Estado creado por cualquiera de estas vías reúne los
elementos necesarios para ser considerado como tal (población, territorio, gobierno y
soberanía), puede decirse que el mismo existe como sujeto de derecho internacional
estando los demás Estados en condiciones de reconocerlo - solo un Estado puede
“reconocer” a otro Estado -. Sin embargo, este reconocimiento será un acto
declarativo - no constitutivo - pues el Estado existe de iure desde que reúne los
elementos referidos. El reconocimiento es un acto jurídico, unilateral y voluntario
mediante el cual el Estado verifica la presencia de esos elementos en relación al
Estado reconocido.

No obstante, en la práctica es innegable que el reconocimiento tiene cierto

aspecto constitutivo desde que, si bien el nuevo Estado es sujeto de derecho desde
que nace, no puede ejercer plenamente ciertos derechos hasta que haya sido
reconocido: la capacidad de acción del nuevo Estado en el plano internacional es muy
restringida antes de su reconocimiento formal - por ej., sus actos jurídicos carecen de
efecto en el territorio de otro Estado antes del reconocimiento -.

56
 Por otra parte, al ser un acto voluntario o discrecional, sólo el autor del
reconocimiento queda vinculado por él, y no existe un deber jurídico internacional de
reconocer, motivo por el cual se han dado casos de negativa de reconocimiento - por
ej., Estados Árabes frente a Israel -, o de reconocimientos tardíos o prematuros, esto
es, otorgados cuando aún el Estado no existe como tal - por ej., cuando la India
reconoció a Bangladesh en 1971 -. Con relación a este punto cabe señalar que en la
doctrina y en la práctica internacionales se ha buscado establecer un deber contrario
(de no reconocer) en aquellos casos en que el Estado nace en contradicción con
una norma jurídica internacional como la que prohíbe el uso ilícito de la fuerza o
viola el principio de no intervención o el de autodeterminación de los pueblos.
Sin embargo, esta doctrina del “no reconocimiento” no ha logrado aún instaurarse
definitivamente en el ordenamiento jurídico internacional.

Finalmente, y en cuanto a las formas en que puede otorgarse este

reconocimiento, la más frecuente es el reconocimiento individual expreso
instrumentado a través de una nota diplomática o declaración, aunque nada impide
que se haga a través de tratados bilaterales o multilaterales con el Estado que se
quiere reconocer o a través de un comunicado conjunto ad hoc. También puede darse
un reconocimiento tácito, por ej., cuando no mediando reconocimiento expreso, un
Estado envía una misión diplomática a ese Estado aún no reconocido - incluso puede
darse un supuesto de reconocimiento mutuo, como ocurrió con Servia y Montenegro y
Segovia -.

LA SUCESIÓN DE ESTADOS.

Las causas que originan una sucesión de Estados o una sustitución de un

Estado por otro, se presentan cuando de una forma lícita (conforme el derecho
internacional) un Estado pierde territorio y otro Estado adquiere territorio, suscitándose
la cuestión de que ocurre con los bienes, derechos y obligaciones que los afectan.

A lo largo de la historia han tenido lugar numerosos casos de modificaciones

territoriales de este tipo, sobre todo luego de la 2º Guerra Mundial y tras la caída del
muro de Berlín y de las dictaduras comunistas, que produjeron un fenómeno de
descolonización que llevó a la Comisión de Derecho Internacional a iniciar, durante la
década del ’70, una tarea de codificación y desarrollo progresivo del régimen de la
sucesión de Estados, proceso del que surgieron dos convenios:

 El Convenio de Viena de 1978 sobre sucesión de Estados en materia de

tratados.
 El Convenio de Viena de 1983 sobre sucesión de Estados en materia de
bienes, archivos y deudas de Estado.

Al denominador común de toda sucesión de Estados, que es la modificación

territorial, pueden añadirse diferentes variables que lo afectan, por ejemplo, la pérdida
o adquisición de personalidad internacional de los Estados afectados o el
mantenimiento de la personalidad de ambos; en general, la sucesión se reduce a un
fenómeno de pérdida de un territorio por un Estado y adquisición de un territorio por
otro Estado, y que puede darse, de acuerdo a las categorías previstas en los tratados
mencionados, en forma parcial, en Estados de reciente independencia (sucesión
“colonial”), por unificación de Estados, por separación de una o varias partes del
territorio de un Estado o por disolución.

Cuando la modificación territorial se produce en violación del derecho

internacional no puede dar lugar a la aplicación de las reglas de sucesión de Estados,
en el sentido de sustitución del Estado ocupante en los derechos y obligaciones del
Estado ocupado. La Resolución 2625º declara expresamente que “... el territorio de un

57
Estado no será objeto de adquisición por otro Estado derivada de la amenaza o el uso
de la fuerza ...”, postulados estos que fueron reiterados o ratificados unos años
después por Resolución 3314º.

En definitiva, las modificaciones territoriales realizadas por la fuerza no

pueden reconocerse y, en consecuencia, no dan lugar a una sucesión de
Estados; incluso un uso legal de la fuerza armada, fundado en el derecho de la
legítima defensa, tampoco permitiría al Estado que repele la agresión apoderarse de
todo o parte del territorio del Estado agresor.

Por otro lado, no se produce la extinción de un Estado por el sólo hecho de la

ocupación ni de que sus instituciones y autoridades hayan abandonado el país, ni
tampoco sustitución por parte del Estado ocupante en los derechos y prerrogativas
internacionales del Estado ocupado; para el derecho internacional el Estado ocupado
continúa existiendo y ejerciendo todos sus derechos frente a los sujetos de derecho
internacional. Sin embargo, cuando la ocupación se prolongase indefinidamente en el
tiempo podría dar lugar a una adquisición por prescripción adquisitiva, la que sólo se
logrará por el ejercicio inalterado, ininterrumpido e indiscutido de la soberanía territorial
y, siendo así, el reconocimiento de esta anexión inevitablemente abrirá paso a la
cuestión de la sucesión de Estados.

El Estado sucesor debe aceptar los límites territoriales - fronteras -, y las

obligaciones, derechos o restricciones de uso que afecten a su territorio, a excepción
de los Tratados sobre bases militares, y no habrá transmisión de derechos y
obligaciones por el sólo hecho de que el Estado sucesor haya declarado
unilateralmente que acepta el mantenimiento en vigor de los tratados en su territorio.
Aquí deben examinarse diferentes supuestos:

 La sucesión parcial: aquí, en la poción de territorio que pasa al Estado

sucesor, dejan de estar en vigor los tratados del Estado predecesor y entran en
vigor los tratados del sucesor.

 Estados de reciente independencia: rige la llamada regla de la “tabla rasa”,

según la cual ningún Estado de reciente independencia está obligado a
mantener en vigor un tratado o a pasar a ser parte de él por el sólo hecho de
que al momento en que se da la sucesión el mismo estuviere en vigor respecto
del territorio en cuestión. Aquí habrá que distinguir si el tratado es multilateral o
bilateral: en el primer caso, el Estado sucesor de reciente independencia podrá,
mediante un acto unilateral y escrito, notificar su calidad de “parte” en un
tratado; en el segundo caso, en cambio, el Estado sucesor de reciente
independencia necesitará del consentimiento del 3º Estado con quien regía el
tratado con su predecesor para poder incorporarse.

 Unificación y separación de Estados: aquí el principio aplicable es el de la

continuidad, es decir, la transmisión de derechos y obligaciones del Estado
predecesor al sucesor, como un medio necesario para preservar la estabilidad
de las relaciones convencionales, aunque la continuidad solo afectará a la
parte del territorio del Estado sucesor respecto de la cual estaba en vigor el
tratado al momento de la sucesión, al igual que ocurre en el caso de
separación de una o varias partes de un Estado para formar uno o varios
Estados sucesores.

Finalmente, cabe señalar que no se admite la sucesión en los tratados

constitutivos de organizaciones internacionales; cada organización tiene un
procedimiento de admisión y son los Estados miembros quienes, en definitiva, van a
controlar el ingreso de nuevos miembros al tratado.

58
 TEMA XI

LOS MODOS DE ADQUISICIÓN DE LA SOBERANÍA TERRITORIAL.

La nota de soberanía que caracteriza a todo Estado es la que fundamenta y

explica el conjunto de competencias que, con independencia de cualquier otro poder o
autoridad, le corresponde a ese Estado para el ejercicio de sus funciones y que son
básicamente de tres tipos:

1. COMPETENCIAS TERRITORIALES, esto es, referidas a la reglamentación de

las actividades que se desarrollan dentro de su territorio.

2. COMPETENCIAS PERSONALES, esto es, que inciden sobre las personas que
habiten sobre su territorio, sean nacionales o extranjeros, y sobre ciertas
personas u objetos - por ej., buques o aeronaves - que poseen su nacionalidad,
aún cuando no se encuentren dentro de su territorio.
3. COMPETENCIAS EXTRATERRITORIALES, esto es, que inciden sobre
personas o cosas que se localicen o tengan lugar en espacios internacionales
que no pertenecen a la soberanía de ningún estado, por ej., en alta mar.

Los modos en torno a los cuales se considera posible que un Estado adquiera
soberanía territorial son tradicionalmente dos (2):

1. ORIGINARIOS, que son aquellos que se utilizan cuando el territorio sobre el

que se establecen esas competencias no está sometido a las competencias de
otro Estado; es decir, se trata de un territorio “sin dueño”, de una terra nullis.

2. DERIVADOS, que son aquellos que se utilizan cuando el territorio sobre el

cual se pretende ejercer esas competencias ya se encuentra sometido a las
competencias de otro Estado.

Dentro del primer grupo, el modo más importante es la OCUPACIÓN definida

como la adquisición de una terra nullis por la toma de posesión efectiva de la misma,
acompañada de la intención de adquirir sobre ella la soberanía territorial. De tal
suerte, para que la ocupación tenga consecuencias internacionales, deben reunirse
dos elementos: 1) el elemento psicológico o animus ocupandi; y 2) el elemento
material de la efectividad de la ocupación. De allí que no pueda considerarse como un
verdadero título de adquisición de territorios la simple exploración de los mismos y el
descubrimiento no seguidos de ocupación efectiva; ya el árbitro Max Huber en el
asunto de Isla de Palmas de 1928 entre EE.UU. y Holanda había sostenido que “... el
solo descubrimiento sin ningún acto subsiguiente no puede bastar para probar la
soberanía sobre la isla ...”
Huber analizó el llamado “principio de la intemporalidad del derecho” según el
cual para evaluar el título sobre un territorio debían tenerse en cuenta las normas
vigentes para adquirirlo al tiempo en que se produjo la ocupación, y no el régimen
jurídico vigente al tiempo de la controversia; sin embargo, ese título debe ir
evolucionando a la par del derecho internacional y, por ende, si bien el descubrimiento
puede haber otorgado un título válido y suficiente en su época, en la actualidad no
puede sobrevivir si no está acompañado de ocupación efectiva; el título del
descubrimiento que ostenta EE.UU. es un título imperfecto, porque no fue
perfeccionado por la posesión actual y durable por un tiempo razonable, motivo por el
cual el mismo no puede prevalecer sobre el continuo y pacífico despliegue de
autoridad de Holanda.

59
 Sin embargo, en la evolución hasta esta exigencia de ocupación efectiva ha
pasado por varios estadios: en un principio, rigió la idea de la atribución papal, en
función de la cual la Santa Sede asignaba a los príncipes cristianos los territorios que
éstos descubriesen; así, el Papa Alejandro VI dicta en 1496 la Bula Inter Caetera
mediante la cual trazaba una línea recta “de demarcación” que literalmente dividía en
dos a las Islas Azores y Cabo Verde, disponiendo que las tierras descubiertas o por
descubrirse situadas al oeste de dicha línea iban a pertenecer a España, mientas que
las situadas al este de la línea corresponderían a Portugal; con este hecho es que
comienza a instaurarse la idea de que el “primer descubridor” obtiene el derecho de
apropiarse del territorio descubierto.
Más tarde, hacia fines del sigo XV y comienzos del siglo XVI la Reina Isabel de
Inglaterra se pronuncia en contra de estas ideas de atribución papal y del primer
descubridor, afirmando que “... no podía convencerse de que las Indias pertenecieran
a los españoles por el solo hecho de la donación del Papa ...”, y atacando a España
por el lado de la posesión, al sostener que el solo hecho de erigir un refugio o dar
nombre a un río no podían conferirle el dominio de estos territorios, sobre los cuales
solo tendrían un título imperfecto.
Luego, hacia el siglo XVII, Hugo Grossio escribe “Derecho de la Guerra y la
Paz”, donde va a sostener que el descubrimiento debe ser seguido de la ocupación,
que ya desde los tiempos primitivos es el único modo real y originario de adquirir. La
idea de la ocupación había comenzado a imponerse, pero en la práctica ocurría que
los exploradores solo se limitaban a efectuar un acto puramente simbólico, consistente
en practicar un desembarco, clavar una cruz en la tierra, izar el pabellón y hacer
constar el acto en un acta. Esto fue lo que se conoció como ocupación “ficta” que fue
finalmente superada cuando la idea de la necesidad de ocupación efectiva es
consagrada en el Congreso de Berlín de 1885 a raíz del cual se generalizó una
costumbre internacional que indica que la ocupación debe reunir ciertos requisitos:

1. Debe ser ocupación efectiva sobre una terra nullis.

2. Debe ser realizada por un Estado independiente y no por personas o
instituciones de naturaleza privada.
3. Debe conllevar la puesta en funcionamiento de las competencias estatales.
4. Debe ser notificada oficialmente a los demás Estados.

En el dictamen sobre Sahara Occidental, el Tribunal Internacional de Justicia

entendió que los territorios ocupados por tribus o pueblos autóctonos con organización
social y política no podían ser considerados terra nullis, motivo por el cual su
adquisición solo podía darse por medio de acuerdos con los jefes locales, excluyendo
toda posibilidad de adquisición originaria por ocupación.

Otro modo de adquisición originaria es la ACCESIÓN que consiste en extender

el título que se tiene sobre un determinado territorio a aquellas erosiones o
formaciones terrestres repentinas que hubieren acrecido al territorio originario, sea por
causas naturales, aluvión” o “avulsión” - por ej., la formación de islas -, o bien por la
propia actividad del hombre - por ej., la construcción de diques o muelles -. En estos
casos, se considera que la extensión de la soberanía territorial se produce
automáticamente, sin necesidad de ningún acto jurídico o material del Estado, aunque
cierto sector de la doctrina sostiene que aún aquí sería necesario el elemento material
de ocupación efectiva.

Por otro lado, y dentro del segundo grupo, se encuentran la CESIÓN que es un
modo derivativo de adquisición basado en un acuerdo de voluntades entre dos o más
Estados, a través del cual el Estado cedente renuncia a favor del Estado cesionario a
la soberanía que posee sobre un determinado territorio. La cesión no se perfecciona
jurídicamente hasta tanto medie ocupación efectiva del territorio cedido y el Estado
cedente éste comience a ejercer sus competencias sobre él, y, en algunos supuestos,

60
requerirá de la previa consulta popular a través de un plebiscito para surtir efectos -
Resolución 1514º - ; puede ser gratuita u onerosa y por lo general suele darse con
posterioridad a una guerra, a través de acuerdos de paz.

Otro modo derivado muy discutido es la PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA que se

busca aplicar en aquellos casos en que un Estado ha tomado posesión de un territorio
que no es terra nullis - es decir, que tiene dueño -, ejerciendo en él una ocupación
pacífica y efectiva durante un lapso determinado de tiempo bastante prolongado, sin
que medie protesta o reivindicación por parte del Estado dueño quien evidencia
aquiescencia frente a dicha ocupación.

Otros modos derivados son la ADJUDICACIÓN por decisión de un arbitro o un

juez internacional; este modo también fue muy criticado por quienes sostienen que
siendo las sentencias declarativas, la adjudicación de un territorio a través de ella no
puede constituir un modo de adquisición de soberanía territorial; aquí fue importante el
pronunciamiento del Tribunal Internacional de Justicia de 1992 en la Controversia
Fronteriza entre El Salvador y Honduras, donde se sostuvo que cuando el territorio
objeto del litigio está administrado efectivamente por un Estado distinto al que posee el
título, se debe dar preferencia al poseedor del título; si en cambio no existe título de
ninguna de las partes sobre el territorio objeto del litigio, debe predominar la ocupación
efectiva; y finalmente si el título es insuficiente o poco claro, también serán las
efectividades las que indicarán como deben interpretarse tales títulos - caso de
Minquiers y Ecrehous -.

Finalmente, la SUCESIÓN DE ESTADOS es otro de los modos derivados, al

igual que la CONQUISTA que en su momento para ser considerada como un título
válido debía reunir dos requisitos esenciales: 1) que el conflicto armado hubiere
finalizado; 2) que hubiere ocupación efectiva por parte del Estado vencedor con
presencia del elemento subjetivo (animus possidendi). Actualmente sabemos que la
conquista es una figura condenada por el derecho internacional en función del
principio de prohibición de amenazas y uso de la fuerza.

De todo lo dicho hasta aquí, podemos concluir en que en el tema de los modos
de adquisición de la soberanía territorial entran en juego cuatro principios
fundamentales:

1. Principio de Efectividad, que puede ser matizado por la relatividad en función

de las especiales circunstancias de determinados territorios, por ej., territorios
áridos, con temperaturas muy elevadas, etc.
2. Principio de Legitimidad, en el sentido de que un título legítimo a un territorio es
oponible frente a quien ejerce en él competencias de hecho/Caso de la
Controversia Fronteriza entre El Salvador y Honduras.
3. Principio de la Intemporalidad del Derecho.
4. Uti possidetis iuris (el hecho se corresponde con el derecho).

El principio de efectividad desempeña un papel fundamental en casi todos los

modos de adquisición de la soberanía territorial, salvo cuando se trata de territorios
coloniales que se erigen como nuevos Estados luego de un proceso descolonizador:
en tales casos, la delimitación de las fronteras de ese nuevo Estado se produce
conservando el límite que deriva tanto de los propios tratados internacionales sobre
fronteras, como de las antiguas divisiones administrativas fijadas por las potencias
coloniales sobre el mismo, pero en este caso, donde el hecho no coincide con el
derecho, se le va a otorgar al título de la época colonial preeminencia sobre la
ocupación efectiva; es decir que el comportamiento de las autoridades administrativas
que prueban el ejercicio efectivo de sus competencias territoriales en la región durante

61
la época colonial pierde eficacia frente al título a la hora de determinar las fronteras
nacionales - caso Burkina Faso y República de Mali / Caso El Salvador y Honduras -.

TEMA XII

LA CONTROVERSIA DE SOBERANÍA SOBRE LAS ISLAS MALVINAS.

La cuestión de las Islas Malvinas tiene por objeto una controversia respecto de
la soberanía de las mismas y de las Islas Georgias y Sandwich del Sur y sus espacios
marítimos circundantes - se refiere a los tres (3) archipiélagos australes y sus aguas
adyacentes, situados al norte del paralelo de 60º de latitud sur -.
El gobierno de las Provincias Unidas del Río de la Plata había tomado posesión
formal de las islas Malvinas en el año 1820, es decir, cuatro años luego de haber
logrado su independencia y la controversia de inicia el 3 de Enero de 1933, cuando
fueron despojadas del ejercicio de sus derechos soberanos por un acto de fuerza
británico en un momento en el que Gran Bretaña era una potencia colonial, militar y
comercial de primer orden, en tanto las Provincias Unidas del Río de la Plata recién
comenzaban a consolidar su independencia. En ese momento, se produce la
ocupación violenta del territorio, aunque sin utilización de fuerzas armadas, logrando
desalojar al gobernador y a gran parte de la población que residía en las islas. Pero
este no había sido el primer intento británico: existen antecedentes de reclamaciones
que datan de 1749 cuando Gran Bretaña pretende enviar una expedición a la zona
que finalmente no se materializa por la protesta española y años más tarde, en 1770,
se produce la primera guerra por las islas: era vital para los británicos desplazar a
España de América del Sur y en este sentido tuvo gran importancia la derrota de la
misma en la Batalla de Ayacucho donde las tropas de Bolívar conducidas por Sucre
vencen definitivamente a los españoles.

La injerencia de Gran Bretaña en América del Sur comienza a partir de la

Revolución de Mayo de 1810: en ese momento, las provincias comenzaron a firmar
diversos Tratados relativos a la libre navegación de los ríos interiores pero sólo para
los buques de pabellón de alguna de las Provincias Unidas del Río de la Plata, a
excepción del Tratado de Paz, Amistad y Comercio con Gran Bretaña, a través del
cual se confirió a los buques ingleses el derecho de navegar por los ríos interiores e
incluso llegar hasta los puertos locales pero sólo en la medida en que otro buque
extranjero pudiere hacerlo - aplicación de la cláusula de la Nación más favorecida -, no
obstante lo cual la misma se tornaba inoperante pues como ningún buque extranjero
podía navegar los ríos interiores de las Provincias Unidas, tampoco los buques
británicos podían hacerlo. Esta situación se mantuvo hasta el año 1828, cuando se
firma el Tratado Preliminar de Paz con Brasil, a través del cual la Confederación

62
Argentina reconoce la libertad de la banda oriental, admitiendo la navegación de los
buques brasileños por los ríos Paraná y el Uruguay por el término de quince (15) años.
A partir de allí, también los buques británicos comenzaron a navegarlos hasta que, en
1841, Rosas prohíbe la navegación por los ríos interiores para todos los buques
extranjeros, incluso los británicos. Esto produce la reacción del Reino Unido que
necesitaba la libertad de navegación para sus buques, fundamentalmente para
asegurar el comercio británico entre el Atlántico y el Pacífico; y a raíz de la posición
que Rosas había adoptado, esto sólo podía lograrse si se lograban controlar ciertos
puntos estratégicos del mapa, es decir, una porción de territorio existente en la zona.

Es decir, que el interés originario de Gran Bretaña sobre las islas era
estratégico, pero luego, principalmente a consecuencia del desarrollo de la misilística
intercontinental que posibilitó el ataque de eventuales enemigos sin necesidad de
ubicarse dentro de sus territorios, el interés estratégico de Gran Bretaña es sustituido
por un interés por los recursos, especialmente luego del llamado “Informe de
Yakelton” que tiene lugar en la década del 60/70. Ello implica que para Gran Bretaña
existe un doble objeto de controversia: la soberanía, desde el punto de vista
político, el aprovechamiento de los recursos vivos y no vivos, desde el punto de
vista económico. Para la Argentina, en cambio, la cuestión es casi totalmente
afectiva, no obstante lo cual se reconoce la importancia del tema de los recursos.

LOS TÍTULOS.

Con relación a los títulos, debe tenerse en cuenta, en primero lugar, que los
títulos del Reino Unido a las Islas Malvinas son débiles, no tanto así respecto de
las Islas Georgias y Sandwich del Sur.

Recordemos además que, a la luz de la normativa internacional, la adquisición

de territorios nullis requería de ocupación efectiva motivo por el cual es
descubrimiento no bastaba si no venía acompañado, dentro de un plazo razonable,
por dicha ocupación. En este orden de ideas, es importante tener en cuenta que el
archipiélago de Malvinas fue descubierto por navegantes españoles, siendo
prueba de ello los numerosos mapas publicados por España entre los años 1522/23 y
1590 donde el mismo aparece marcado y designado con el nombre de “Islas Sansón y
de los Patos”. Por el contrario, no existen durante esa época mapas u otros
documentos que demuestren que los ingleses hayan arribado al archipiélago hasta
entonces, siendo su primera incursión indudable la de 1684 por parte del pirata William
Dampier. Además, previo a ello, y antes de llegarse a la exigencia de ocupación
efectiva, había regido la idea de la atribución papal, en función de la cual la Santa
Sede asignaba a los príncipes cristianos los territorios que éstos descubriesen; así, el
Papa Alejandro VI dicta en 1496 la Bula Inter Caetera mediante la cual trazaba una
línea recta “de demarcación” que literalmente dividía en dos a las Islas Azores y Cabo
Verde, disponiendo que las tierras descubiertas o por descubrirse situadas al oeste de
dicha línea iban a pertenecer a España, mientas que las situadas al este de la línea
corresponderían a Portugal.

En lo que respecta a la ocupación, el primero en efectuarla tampoco fue Gran

Bretaña, sino un navegante de origen francés llamado Luis Antonio de Bougainville
quien desembarca en una de las dos (2) islas mayores en el año 1764 y funda allí un
establecimiento que denomina “Port Louis”, que luego es entregado a España, previo
pago de una indemnización por los gastos realizados. La primera ocupación en
nombre de la corona inglesa tuvo lugar recién dos (2) años más tarde cuando el un
capitán inglés se instala en el la zona enviado por su gobierno: ante ello Madrid expide
una orden al gobernador de Bs. As. para que intime a los ingleses a desalojar las islas
y autorizándolo a emplear la fuerza en caso de ser necesario. Se intima al desalojo y
los ingleses se niegan, alegando el descubrimiento y la ocupación y otorgando a los

63
españoles un plazo de seis (6) meses para retirarse. Finalmente, y caso a punto de
una guerra, las partes llegan a un arreglo gracias a la intervención de Francia a través
de sus “buenos oficios”, mediante el cual España concede la zona de Puerto Egmont
pero refirma su soberanía sobre las Malvinas sin que medie protesta u oposición de
Gran Bretaña - ésta se conformó con la restitución de Puerto Egmont -. Años más
tarde los ingleses abandonaron formalmente la zona, dejando una placa de bronce
que decía que se estaba en territorio británico, retirada luego por los españoles sin que
medie protesta de los ingleses1, a partir de lo cual todo el archipiélago quedó en poder
de un gobernador español, con lo cual la ocupación efectiva de Gran Bretaña sólo
se dio en la zona de Puerto Egmont y duró tan solo ocho (8) años. Además, fue
ilícita, clandestina, tardía, precaria y muy breve a lo que se suma también un
importante tratado bilateral entre ambos, conocido como NOOTKA SOUND, en el cual
se conviene que España no hará ningún tipo de ocupación en las costas
septentrionales de América del Norte, en tanto Gran Bretaña no haría ningún tipo de
asentamiento en los territorios de América del Sur ocupados por España, con lo cual
queda claro que los ingleses no podían ocupar las islas.

A su vez, las Provincias Unidas del Río de la Plata habían tomado posesión
efectiva del archipiélago en el año 1820 por medio de la Fragata “Heroína” y en el año
1929 dicta un Decreto a través del cual dispone que las Islas Malvinas y las
adyacentes al Cabo de Hornos serían administradas por un gobernador político y
militar con sede en Puerto Soledad, siendo designado en el cargo Luis Vernet. Este
Decreto se fundaba en el hecho de que las Provincias eran sucesoras, desde su
emancipación de España, de los derechos que la misma poseía en la zona, que
se basaban en haber sido el 1º ocupante, en el consentimiento de las principales
potencias marítimas de Europa y en la adyacencia de las islas al continente del
Virreinato. Ello significa que los títulos poseídos por la Argentina respecto de las Islas
Malvinas se basan fundamentalmente en la ocupación efectiva.

El despojo se produce el 3 de Enero de 1833: dos navíos ingleses ingresan a

las islas por Puerto Egmont y se dirigen al Puerto Soledad donde toman contacto con
el entonces gobernador de las islas (Pinedo), comunicándole que al día siguiente
ingresarían a las Malvinas y comenzarían a ejercer sus derechos de soberanía, izando
el pabellón británico y solicitando que se arriara el pabellón argentino; Pinedo se niega
pero ello no evita que los británicos izaran su pabellón y le entregaran la bandera
argentina. Desde entonces, Gran Bretaña a seguido ocupando el archipiélago a pesar
de las protestas efectuadas por la Argentina, la primera de ellas un año después del
despojo, que es contestada por el Ministro británico de Relaciones Exteriores
(Palmerston) quien justificó la ocupación británica en los elementos: el
descubrimiento inicial y la ocupación subsiguiente, a lo cual se suman luego otros
dos: la prescripción adquisitiva y el principio de autodeterminación.

En lo que respecta a la prescripción adquisitiva, debe tenerse en cuenta que

para que la misma sea operativa debe ser pacífica, es decir, no puede mediar una
agresión ilegal pues la misma nunca puede ser fuente de un derecho. Es por eso que
los británicos han puesto tanto esmero en aclarar que en el incidente con Pinedo no
hubo agresión ni usurpación, sino que por el contrario el mismo había sido persuadido
pacíficamente a retirarse.

EL ESQUEMA ACTUAL.

1
Es decir que los ingleses se retiran en 1774 y no regresan hasta 1833, motivo por el cual el famoso informe de De
Bernal, hecho a pedido del gobierno británico, decía que los derechos reservados a través de la placa habían
caducado debido a que no se efectuaron posteriores reclamos, sino hasta 1829, cuando el gobierno británico anuncia
que no reconoce el acto de creación de la comandancia política y militar y la designación de Vernet como gobernador
de la zona.

64
 El esquema actual de la cuestión se circunscribe a cuatro (4) cuestiones
fundamentales:

 El ámbito marítimo
 Los recursos naturales/hidrocarburos.
 Las comunicaciones.
 El desminado de las islas.

Para el estudio de estos rubros se deben analizar básicamente cuatro (4)

instrumentos jurídicos, adoptados todos en la ciudad de Londres una misma fecha,
esto es el 14 de Julio de 1999, los dos (2) primeros vinculantes para ambos Estados,
en tanto los otros dos (2) constituyen actos unilaterales:

1. La Declaración Conjunta Argentino/Británica.

2. El Acuerdo de Canje de Notas.
3. La Nota Británica.
4. La respuesta argentina a la nota británica.

Los dos primeros están amparados por la llamada fórmula del “paraguas de
soberanía” consagrada en el Madrid I, lo que implica que estos instrumentos y los que
surjan como consecuencia del mismo, no generarán deterioros ni beneficios para
ninguna de las partes en lo que respecta a sus respectivas posiciones en cuanto a la
soberanía del sector; es decir, se produce una suerte de “congelamiento” de las
reclamaciones de soberanía sobre el sector, estableciendo un statu quo de la situación
existente al momento en que se concluyen estos instrumentos. El contenido de esta
Declaración provocó cierta euforia periodística, ya que comenzó a hablarse de la
vuelta de los argentinos a las islas, de la reanudación de los vuelos, etc., cuando en
realidad se estaba mostrando como propio un triunfo ajeno, es de Gran Bretaña, que
continuaba consolidando su posición.
Comparado con la Declaración Conjunta, el Acuerdo de Canje de Notas tiene
un contenido mucho más concreto; pero ambos fueron duramente criticados por los
analistas argentinos, sin perjuicio de lo cual los mismos reconocieron que todas estas
cuestiones quedaban cauteladas por la fórmula del paraguas de soberanía: por ej., el
Punto I del Acuerdo por Canje de Notas, establece que el ciudadano argentino que
desee visitar las Islas Malvinas, es decir, como “turista”, necesitará de un pasaporte
argentino válido durante el lapso de la estadía prevista: pero dicho pasaporte iba a ser
sellado como cualquier otro pasaporte presentado por visitantes a las islas, con lo
cual quedaba claro que los argentinos estaríamos ingresando a un territorio
extranjero. Cuando la situación se advierte, hubo intentos por calmar los ánimos
diciendo que esto no significaba nada pues incluso los británicos debían presentar el
pasaporte para poder ingresar en las islas; sin embargo, se omitió remarcar que el
pasaporte es el único documento corriente en ese país. También fue criticado el Punto
II, que establecía que debía darse pleno apoyo a la reanudación inmediata de los
servicios aéreos civiles regulares directos entre Chile y las Malvinas, pero sólo un (1)
vuelo al mes, con escala en territorio argentino donde podrían embarcar y
desembarcar pasajeros, cargas y material postal. Lo que se criticó aquí es la
existencia de vuelos semanales desde Punta Arenas (Chile) a las islas, mientras que
sólo se preveía un (1) vuelo al mes con escala en Puerto Gallegos.

Otro aspecto importante está contenido en el Punto III de la Declaración

Conjunta: el mismo dispone que las autoridades argentinas considerarán como en
tránsito a todos los pasajeros, cargas y material postal que arriben por aire al territorio
argentino en ruta desde o hacia las Islas Malvinas cuando su destino no fuere el
territorio argentino; aquí lo que se criticó es que, de acuerdo con las pretensiones
argentinas sobre las islas, estos extranjeros debían ser admitidos como residentes

65
transitorios (turistas) y no como pasajeros “en tránsito”, pues aún cuando su destino
final fueren las islas, el mismo no ha salido del territorio argentino.

También fue duramente criticado en Punto III del Acuerdo de canje de Notas
que aludía a la pesca en el sector: el mismo establece que deberá incrementarse la
cooperación entre ambos países a la luz del compromiso de mantener y conservar las
poblaciones ictícolas del Atlántico Sur, a cuyo fin funcionarios de los mismos se
reunirán para considerar la cuestión de la estabilidad relativa de dichas poblaciones,
la pesca furtiva y otras cuestiones relacionadas con ellas, y para recomendar
medidas prácticas para ser puestas en funcionamiento antes del 09.10.99 (fecha en
que se reanudan los vuelos con escala en el territorio argentino). Estas medidas sólo
podían redundar en mayores beneficios para los británicos: téngase en cuenta que el
Reino Unido explora los recursos marinos de las aguas adyacentes a las islas a través
de un régimen de licencias en aguas disputadas - consideradas ilegales por la
Argentina -, cuya venta permite que la población británica existente en las islas goce
de una renta, además de no obligar al gobierno británico a distraer recursos de la
corona para el mantenimiento de las mismas. Además, cuando se habla de “pesca
furtiva” se está haciendo alusión a la pesca realizada por buques de terceras banderas
sin autorización, es decir, la pesca ilegal, pero en realidad que la pesca sea legal o
ilegal va a depender de lo que establezca la legislación argentina y no la pretendida
legislación británica.

En lo que se refiere al Punto IV del Acuerdo de Canje de Notas, el mismo

estuvo referido a las pesquerías: los gobiernos argentino y británico convocarán a una
reunión de la Comisión de Pesca del Atlántico Sur a fin de desarrollar el interés
mutuo de las partes respecto de la conservación de los recursos pesqueros del
Atlántico Sur, incluyendo en el temario de la reunión la consideración de arreglos
multilaterales relativos a la pesca en alta mar. Esto ha llevado a la crítica a sospechar
que el texto encubriría la pretensión británica de situarse a la par de Argentina (es
decir, como Estado ribereño) frente a los Estados con flotas de pesca a distancia, en lo
que hace a la negociación de acuerdos regionales: téngase en cuenta que la
Convención sobre Pesca en Alta Mar (New York, 1995), fue firmada por la Argentina
pero nunca llegó a depositarse el instrumento de ratificación, por cuanto la misma
establecía la necesidad de procurar lograr acuerdos de colaboración entre los Estados
ribereños y los Estados con flotas de pesca a distancia, además de crear los OROP
(Organismos Regionales de Organización Pesquera) cuyas decisiones son vinculantes
(obligatorias) para todos los Estados miembros: lo que ocurre es que en el trámite de
adopción de estas decisiones podían participar todos los Estados miembros, con lo
cual ciertos derechos de los Estados ribereños podían verse menoscabados (es decir,
el Estado ribereño pasa a ser uno más dentro de la Comisión) y, en el caso particular
de Argentina, jamás podría permitir la participación del Reino Unido porque no siendo
un Estado con buques de pesca a distancia la firma de un acuerdo podía implicar que
la Argentina reconociera al Reino Unido como Estado ribereño y soberano. Sin
embargo esta interpretación podría tildarse de excesiva, pues la Argentina no ha
reconocido al Reino Unido como Estado ribereño y el texto estaría hablando
simplemente de arreglos multilaterales de pesca en los que sólo la Argentina
participaría como Estado ribereño.

 REUNIÓN AD HOC DE LA COMISIÓN DE PESCA DEL ATLANTICO SUR: la

misma tiene lugar los días 2 y 3 de Septiembre de 1999 en Madrid. El texto
adoptado en la misma, específicamente sus párrafos 6º y 7º, establecen, con
carácter vinculante, que la Comisión acordó la necesidad de adoptar medidas
a largo plazo para asegurar la sustentabilidad de las poblaciones ictícolas en
alta mar (no en aguas disputadas) y que ello debía ser alcanzado a través del
pronto establecimiento de un arreglo multilateral sobre las pesquerías; las
delegaciones concordaron en que la pesca furtiva socava el compromiso

66
 compartido de mantenimiento y conservación de las poblaciones ictícolas,
motivo por el cual acordaron recomendar a sus respectivos gobiernos medidas
prácticas a ser coordinadas y puestas en funcionamiento para el 09.10.99 con
el propósito de prevenir la pesca furtiva. Finalmente, en un comunicado de
prensa del 08.10.99 se declara que “...Los gobiernos argentino y británico
confirman que las medidas prácticas, consideradas en Madrid, han sido
puestas en funcionamiento...”

LAS NEGOCIACIONES POSTERIORES: DECLARACIONES CONJUNTAS Y

ENTENDIMIENTOS PROVISORIOS.

Las llamadas declaraciones conjuntas o entendimientos provisorios son

una suerte estadio previo cuyo objetivo ha sido crear el ambiente propicio para la
reanudación de las negociaciones sobre la soberanía; para la Argentina, arribar a las
mismas no fue fácil por cuanto, durante largos años, se han realizado “protestas” o
reclamos al gobierno británico que nunca fueron respondidos: uno de las más
importantes es el que realiza Manuel Moreno (diplomático argentino en Londres) en el
año 1849, a través de la cual no sólo reitera el reclamo sino que también deja
constancia que, dada la persistente negativa del gobierno británico de responder los
reclamos argentinos, en lo sucesivo es posible que los mismos dejen de tener lugar
con la misma frecuencia, pero que ello no debe entenderse como una renuncia a la
posición argentina: luego de esta nota, pasaran treinta y cuatro (34) años sin que la
Argentina realice una nueva protesta, hasta 1887 la que, nuevamente, no es
respondida por el gobierno británico.

1. DECLARACIÓN CONJUNTA DE OCTUBRE DE 1989, conocida como Madrid

I, a través de la cual las partes declaran que han cesado las hostilidades entre
ellas y que no se harían reclamaciones en cuanto a las pérdidas y daños
ocurridos como consecuencia de la guerra. Acuerdan restablecer las relaciones
consulares y en aplicar la fórmula del paraguas de soberanía - nada de lo
acordado implica cambios en la posición mantenida por las partes respecto de
la soberanía de las Islas Malvinas, Georgias y Sándwich del Sur y sus espacios
marítimos circundantes, ni tampoco un reconocimiento o apoyo de la posición
de la otra parte al respecto -. Además, las partes se comprometen a respetar
los principios contenidos en la Carta de N.U., en especial, el de recurrir a
medios pacíficos para la solución de controversias y el de abstenerse de
recurrir a la amenaza o el uso de la fuerza.

2. DECLARACIÓN CONJUNTA DE FEBRERO DE 1990, conocida como Madrid

II, a través de la cual deciden reanudar las relaciones diplomáticas
interrumpidas en 1982 y eliminar la zona de exclusión militar, además de
adoptar una serie de medidas tendientes a restablecer la confianza entre las
partes como, por ejemplo, implementar un sistema de información recíproca
acerca de los movimientos militares en la zona, las distancias mínimas de
aproximación a las costas con aviso previo, los procedimientos de búsqueda y
rescate marítimo y aéreo, etc.

3. DECLARACIÓN CONJUNTA DE NOVIEMBRE DE 1990, relativa a la

protección de los recursos pesqueros, a través de la cual se crea la Comisión
de Pesca del Atlántico Sur y se acuerda establecer una veda total de pesca
hasta el año 1993 - esta es la declaración violada por el Reino Unido con el
establecimiento de la F.O.C.Z. en 1990 -.

4. DECLARACIÓN CONJUNTA DE SEPTIEMBRE DE 1991, relativa a las

medidas de confianza en el ámbito militar que, entre otras cosas, simplifica los

67
 procedimientos acordados en la Declaración de Febrero de 1990 e incluye un
acuerdo para el ordenamiento del tráfico aéreo en el Atlántico Sur.

5. DECLARACIÓN CONJUNTA DE JULIO DE 1993, también relativa a las

medidas de confianza en el ámbito militar que, entre otras cosas, simplifica los
procedimientos acordados en la Declaración de Septiembre de 1991 y reduce a
quince (15) millas la distancia de aproximación a las costas con aviso previo de
un buque aislado.

6. COMUNICADO DE PRENSA CONJUNTO DE JULIO DE 1994, también

relativa a las medidas de confianza en el ámbito militar a través de la cual se
reduce la distancia de aproximación a las costas con aviso previo, pero esta
vez no para buques aislados sino para los conjuntos de buques, de cincuenta y
cinco (55) millas a cincuenta (50) millas.

7. DECLARACIÓN CONJUNTA DE SEPTIEMBRE DE 1995, relativa a las

actividades costa afuera en materia de exploración y explotación de
hidrocarburos, a través de la cual se crea la Comisión de Hidrocarburos del
Atlántico Occidental.

8. DECLARACIÓN CONJUNTA DE JULIO DE 1999, a través de la cual se

restablecen los vuelos entre Chile y las Islas Malvinas con escala en territorio
argentino (Río Gallegos), permitiendo el ingreso de visitantes argentinos contra
presentación de pasaportes vigentes durante el tiempo de la estadía. Además,
amplia los compromisos en materia de conservación de los recursos pesqueros
y de lucha contra la pesca furtiva y se crea un grupo de trabajo conjunto a fin
de analizar la factibilidad de desminar las islas.

9. ACUERDO POR CANJE DE NOTAS DE FEBRERO DE 2001, a través de la

cual se decide aplicar la fórmula del paraguas de soberanía a la navegación y
aeronavegación privadas sobre el territorio continental argentino y las Islas
Malvinas.

10. ACUERDO POR CANJE DE NOTAS DE JUNIO DE 2001, relativa al

intercambio de información sobre las actividades para la delimitación de la
plataforma continental.

11. ACUERDO POR CANJE DE NOTAS DE OCTUBRE DE 2001, que reafirma el

compromiso asumido en la Declaración Conjunta de Julio de 1990, en tanto se
refiere a la realización de un estudio de factibilidad sobre el desminado de las
Islas, que recién va a concretarse en 2006.

12. ACUERDO POR CANJE DE NOTAS DE MAYO DE 2002, relativo al acceso de

titulares de pasaportes argentinos a las Islas Georgias y Sándwich del Sur.

EL TEMA DE LA PESCA EN MALVINAS.

A través de la Declaración Conjunta de Noviembre de 1990, Argentina y el

Reino Unido crean la Comisión de Pesca del Atlántico Sur, cuyo ámbito de acción
se extiende desde el paralelo de 45º - aproximadamente a la altura de Puerto Deseado
-, hasta el paralelo de 60º a partir del cual comienza el ámbito de aplicación del
Tratado Antártico, sin fijar límites hacia el Este, por lo cual se considera que la misma
también tiene injerencias en las aguas circundantes a las Islas Georgia y Sándwich del
Sur.

68
 La Comisión se reunía dos (2) veces al año, una en Londres y otra en Buenos
Aires, pero como respuesta a los actos unilaterales del Reino Unido, la Argentina
adoptó una serie de medidas entre las cuales redujo a una (1) las reuniones anuales
de la misma. Su principal función es el análisis y adopción de medidas de
conservación (no de la administración) de las especies más significativas, esto es, el
calamar illex, merluza de cola, merluza austral, merluza polaca y calamarete.
Pero muy relacionado al tema de la pesca se encuentra el tema de la extensión de la
jurisdicción marítima británica a través de una serie de actos unilaterales británicos
que van a ir determinando tal expansión hasta llegar prácticamente 1.800.000 Km. 2;
cronológicamente, existen cinco (5) momentos principales:

 Durante el conflicto armado de 1982 se crea una zona de exclusión militar

alrededor de las islas, que comprendía ciento cincuenta (150) millas (alrededor
de 240.000 Km.2), partiendo como centro del Estrecho de San Carlos – que
separa las Islas Gran Malvina y Soledad -. En el año 1986, esta zona de
exclusión militar se va a transformar en la denominada zona interina de
conservación y administración de las Islas Malvinas, llamada “F.I.C.Z” por
los ingleses, en la cual éstos ejercían jurisdicción sobre los recursos pesqueros
existentes en la misma - dicha transformación no incluyó un avance
jurisdiccional británico sino que solamente se le cambió el nombre a la zona -.
Y en Noviembre de 1989 el Reino Unido extiende el Mar Territorial que se
arrogaba alrededor de las islas de tres (3) millas a doce (12) millas a partir del
1º de Enero de 1990.

 El 28 de Noviembre de 1990, el gobernador británico extendió la jurisdicción

marítima en materia pesquera hasta las doscientas (200) millas contadas
desde la línea de base; es decir, se crea una zona circular alrededor de las
islas, pero ya no partiendo del estrecho de San Carlos, sino de las líneas de
base, dando lugar a la llamada zona externa de conservación y
administración de las Islas Malvinas, denominada “F.O.C.Z.” por los
británicos, que ahora sí excedía los límites de la zona establecida en 1986.
Pero esta proclama no tuvo una aplicación inmediata porque en una
Declaración Conjunta de 1990 sobre la Conservación de Recursos Pesqueros
ambos países acuerdan establecer en esta zona una veda total de pesca
hasta el año 1993: sin embargo, al establecer la F.O.C.Z en 1990, el gobierno
británico unilateralmente pone fin a esa veda, violando lo acordado - hasta la
fecha, Argentina continúa reclamando que se restablezca la veda -.
 Un año después (1991) el gobernador extiende la plataforma continental hasta
las doscientas (200) millas marinas contadas desde la línea de base,
declarando la jurisdicción británica sobre los recursos existentes en el lecho y
subsuelo, incluyendo los recursos minerales (no vivos).

 En 1993 el gobierno británico extiende su pretendida jurisdicción pesquera a

las Islas Georgias y Sándwich del Sur declarando aquí también su soberanía
sobre los recursos existentes en el lecho y subsuelo - se hablaba de una Zona
Marítima y no de una ZEE -.

 En 1994 el Reino Unido amplía su jurisdicción marítima al noroeste de las

Malvinas para abarcar una zona que constituía una suerte de brecha (GATT)
ubicada entre el límite de la ZEE continental trazada desde la costa de
Santa Cruz y el límite nororiental de la F.O.C.Z, comprensiva de unos pocos
miles de kilómetros (1.900 Km. apróx.), pero muy rica en recursos marinos,
especialmente en calamares, con lo cual incorpora a su pretendida jurisdicción
el mayor caladero de calamar illex existente en la zona, invadiendo la ZEE
argentina e impidiendo que los buques nacionales pesquen en la misma. Esto
generó un enorme beneficio para los británicos, sobre todo teniendo en cuenta

69
 que el calamar es una especie de corta vida - apróx. un (1) año -, y todo lo que
no se extraiga muere, motivo por el cual al impedir la pesca de buques
argentinos, la totalidad del recurso queda en poder del Reino Unido.

En la temática pesquera, el Reino Unido persigue un objetivo concreto: la

cooperación a través de un acuerdo pesquero regional a largo plazo, en el marco
de la cooperación a que alude el artículo 63º inc. 2 de la CONVEMAR, que les
permita intervenir en la decisión de medidas de conservación y administración
de los recursos, y por el cual la Argentina se comprometa a no pescar más de
una determinada cantidad, es decir, un acuerdo a través del cual la Argentina se
inhiba jurídicamente de capturar las cantidades y especies que los británicos necesitan
para mantener el elevadísimo nivel de ingresos de las islas que sirve a su
sostenimiento, sin necesidad de que la Corona británica distraiga fondos para las
mismas. Esto implica la necesidad de adoptar medidas de administración de los
recursos, que el Reino Unido puso en manos de un órgano británico denominado
Colegio Imperial de Londres - sería la contrapartida del INIDEP -, a fin de administrar
el sistema de venta de licencias y concretar acuerdos de restricción voluntaria en
materia de capturas permisibles con las compañías licenciatarias.

Ambos países habían adoptado una política de autolimitación en lo que

respecta a la determinación de los volúmenes de captura del calamar illex que sería
mantenido y ampliado recién en 1994 - Argentina en aguas indisputadas por un
máximo de 220.000 ton. y el Reino Unido en aguas disputadas por un máximo de
150.000 ton. -, lo cual perjudicaba a nuestro país por cuanto dicho calamar es una
especie que se reproduce en aguas indisputadas y luego migra hacia las aguas
disputadas. Tiempo después esta mecánica es dejada de lado cuando la Argentina
desarrolla una nueva política pesquera basada en un sistema de charteo de buques
poteros de bandera extranjera, permitió niveles de captura superiores en su ZEE. Esta
medida la llevó a elevar los niveles de captura de poco menos del 25 % al 80 % en
1994, ocasionando consecuencias dramáticas para la economía británica - cayó el
precio del calamar y, por ende, la demanda de licencias y debieron suspenderse los
planes de obras públicas en las islas -. La respuesta de la Corona fue la supresión
de la prohibición de pesca y además, al establecerse la Comisión, el Reino Unido
propuso una metodología de administración para el calamar, basada en un
intercambio detallado de datos en cuanto a las capturas, de modo tal de obtener los
datos necesarios para mantener o, eventualmente, modificar los acuerdos de
restricción vigentes, además de ejercer presiones para que la Comisión limite el
número de buques admitidos por el régimen del charteo (“esfuerzo pesquero”) e
incluso para su supresión. Luego de varias reuniones, se acordó que la administración
del calamar illex se haría a través de una “estimación inicial de abundancia” realizada
por un crucero de investigación, el cual determinó que la masa desovante que
permite asegurar la sustentabilidad del recurso es de 40.000 toneladas. Además,
este sistema de intercambio de información está acompañado de un sistema de alerta
temprana, en caso de verificarse una situación de sobreexplotación, sobre todo
teniendo en cuenta la corta vida del calamar y que si no se permite su reproducción la
especie se agota. Pero lo que debe tenerse en cuenta es que todas estas medidas
no son producto de un tratado, sino de medidas coordinadas de cooperación, de
entendimiento ad hoc, pues si la Argentina admitiera la existencia de límites
marítimos y el establecimiento de una administración conjunta de los recursos estaría
sentando un principio de admisión de la jurisdicción británica, pues los límites
marítimos sólo existen entre Estados ribereños.

Finalmente, en 1993 se crea el Sub Comité Científico de la Comisión de

Pesca, integrado por representantes del INIDEP y del Colegio Imperial de Londres,
que se reúne dos (2) veces al año para el tratamiento de la agenda técnica, a veces en

70
Londres y otras veces en Mar del Plata (en la sede del INIDEP) a efectos de preparar
los informes que luego se presentan en la reunión anual de la Comisión.

LA CONVENCIÓN PARA LA CONSERVACIÓN DE LOS RECURSOS MARINOS

ANTÁRTICOS.

En el año 1980, a consecuencia del exterminio del krill en el ártico, se decide

llamar a una Conferencia en Canberra donde se adopta la Convención sobre la
Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos, en vigor desde 1982,
que se aplica a los recursos vivos marinos antárticos existentes al sur del paralelo de
60º grados (peces con aletas, moluscos, crustáceos y aves marinas), y a los recursos
marinos antárticos existentes entre dicho paralelo y la Convergencia Antártica, a través
del cual se adopta un enfoque ecosistémico de conservación de las especies2. La
Convención crea un organismo internacional con sede en Hobart (Tasmania)
denominado Comisión para la Conservación de los Recursos Marinos Antárticos,
que se reúne una vez al año a efectos de adoptar medidas de conservación: las más
frecuentes tienen que ver con los cupos máximos de captura por especie, la regulación
de los artes de pesca, la apertura y cierre de zonas etc. destacándose entre las
mismas la reglamentación del uso y eliminación de los “zunchos” plásticos de
empaque en los barcos pesqueros: al dictar esta medida, la Comisión tuvo en cuenta
el elevado índice de mortalidad de lobos finos antárticos originada en el empleo de
estos elementos, prohibiendo el uso de zunchos y cintas plásticas para empacar las
cajas de carnada a bordo, debiéndose conservar todo residuo plástico a bordo hasta
su descarga en tierra.

El plexo normativo integrado por la Convención y por las medidas de

conservación adoptadas por la Comisión constituyen un régimen multilateral que
presenta una excepción, contenida en la Declaración del Presidente de la
Convención del 19 de Mayo de 1980: la jurisdicción sobre los buques corresponde
al Estado del pabellón, salvo en las aguas adyacentes a islas situadas al norte del
paralelo de 60º grados: esta disposición surge a raíz de una declaración efectuada por
el Presidente de la Conferencia de Canberra de 1980 respecto de las islas Kerguelén y
Crozet, pertenecientes a Francia, ambas ubicadas al norte del paralelo de 60º grados,
es decir, fuera el ámbito del Tratado Antártico pero dentro del ámbito de la Convención
de Canberra: conforme la CONVEMAR, Francia tiene derecho a determinar su mar
territorial, su zona contigua, su zona económica exclusiva y su plataforma continental,
motivo por el cual en las aguas adyacentes a dichas islas Francia podría aplicar o bien
las medidas de conservación que dictare la Comisión, o bien las medidas nacionales si
fueran más restrictivas, y también medidas referidas a otras cuestiones como, por
ejemplo, la imposición de licencias, restricciones al acceso al caladero, etc. A su vez,
dicha declaración establece que lo dispuesto para estas dos islas será aplicable
también a las islas que estén ubicadas dentro de la zona de aplicación de la
Convención respecto de las cuales todos los Estados contratantes reconozcan
una soberanía de Estado.

Obviamente, éste no es el caso de las Islas Malvinas, Georgias y Sándwich del

Sur, en relación a las cuales la soberanía es objeto de disputa entre la Argentina y el
Reino Unido. Sin embargo, esta no es la interpretación que el gobierno británico hace
de la declaración: para él, el hecho de que la soberanía esté disputada es irrelevante
pues lo importante es que algún Estado ejerza jurisdicción sobre las islas. La
Argentina, por su parte, sostiene que esta interpretación conduce al absurdo de que el
sistema multilateral sólo pueda aplicarse a las islas que fueren res nullis, lo cual haría
totalmente inútil la Declaración del Presidente desde que en el ámbito de aplicación de
dicho sistema no existe ninguna isla res nullis (o hay soberanía indiscutida o hay
2
El ecosistema marino antártico está constituido por el complejo de relaciones de los recursos vivos marinos antárticos
entre sí y con su medio físico.

71
controversia). No obstante, el gobierno británico se vale de esta declaración para
aplicar a las aguas adyacentes a las Islas Georgias y Sándwich del Sur sus medidas
nacionales y no las dictadas por la Comisión, las cuales, según la posición argentina,
son ilegales pues están violando el régimen multilateral.

HIDROCARBUROS: DECLARACIÓN CONJUNTA DEL 27.09.95

El 27 de Septiembre de 1995, Argentina y el reino Unido emiten una

Declaración Conjunta a través de la cual se establece una zona de cooperación para
la exploración y explotación de hidrocarburos (petróleo y gas) costas afuera,
existentes en el lecho y subsuelo de las aguas adyacentes a las Islas Malvinas,
excluyendo de manera expresa a las Islas Georgias y Sándwich del Sur y dejando
nuevamente sentada la fórmula del paraguas de soberanía.

A través de dicha Declaración, se crea la Comisión Conjunta de

Hidrocarburos del Atlántico Occidental y un subcomité dependiente de la misma
encargado de la promoción de las actividades comerciales; además, se crean seis (6)
bloques, cada uno de una extensión aproximada de 3.500 Km 2 que en su conjunto
forman lo que se conoce como AREA DE COOPERACIÓN ESPECIAL (ACE),
emplazados en forma simétrica sobre aguas indisputadas argentinas y sobre aguas
disputadas - esto le valió grandes críticas, por cuanto la Argentina cedió porciones de
la plataforma continental que no estaban en disputa en tanto el Reino Unido sólo
comprometió las zonas disputadas -. Los gobiernos de ambos países crearán las
condiciones adecuadas para una participación sustancial de las empresas de los dos
países en las actividades con hidrocarburos en la zona disputada y en la ACE.

Un aspecto importante a tener en cuenta es que el texto la Declaración, en

ocasiones hace alusión a la ACE y en otras sólo menciona “áreas” por lo cual se
entiende que estaría comprendiendo a todas las áreas del Atlántico Sur Occidental
circundantes a las islas. Y esta ha sido la interpretación que el Reino Unido ha hecho
de la misma a llamar a licitación para realizar contenciones sísmicas y exploraciones
en zonas ubicadas al norte y al sur del archipiélago, sin participación alguna de la
Argentina en el proceso - sólo las actividades que tengan lugar dentro de la ACE son
de común acuerdo -. Esto surge de la particular redacción del párrafo 6º de la misma,
que establece que cada parte adoptará medidas en torno a la ACE, pero cuando se
tratare de aguas disputadas (es decir, de aguas que se encuentran bajo el control
británico de hecho), la parte sólo tiene la obligación de comunicar a la otra la
información relevante en cuanto a la conducción de las actividades de exploración y
explotación en esas áreas, y no toda la información disponible; en otras palabras, el
Reino Unido puede discrecionalmente transmitir sólo la información que quiera
cuando se trate de aguas a las que Argentina no tiene permitido acceder.

Por otro lado, mucho se ha discutido acerca de la naturaleza jurídica de la

Declaración: autores como Lapeña, sostienen que, conforme el derecho internacional,
un tratado es un instrumento jurídico que establece derechos y obligaciones regidos
por el derecho internacional, y mantiene la calidad de tal en función de su contenido,
independientemente del nombre que las partes le asignen. En el caso de la
Declaración, basta con leer el 6º párrafo in fine, a través del cual las partes asumen
una obligación concreta que es la de tomar acciones o imponer condiciones para que
las empresas que quieran participar en la prospección sísmica, exploración y
explotación de dichas áreas no reciban presión por parte de los gobiernos sin incurrir
en violación de un tratado. Ello significa entonces que, por su contenido, no caben
dudas de que estamos en presencia de un verdadero tratado y, siendo así, no se ha
cumplido con el requisito de aprobación legislativa contenido en el artículo 75º inciso
22º de la C.N. por lo cual la misma es inválida. Siguiendo esta postura, en el año 1998
la oposición solicitó al Poder Ejecutivo que formulase una protesta ante el Reino Unido

72
por la realización de actividades de exploración y explotación de hidrocarburos en la
ZEE argentina sin el consentimiento de nuestro país y en violación de la legislación
argentina, además de informar a las empresas acerca de la existencia de una
controversia entre ambos países.

Finalmente, además de la Declaración Conjunta, el mismo día y

simultáneamente en Londres y en Buenos Aires, ambos gobiernos emitieron
declaraciones unilaterales que debían ser simétricas, pero que en realidad no lo
fueron:

 La declaración del gobierno argentino dejó a salvo los derechos

imprescriptibles de nuestro país sobre las Islas Malvinas, Georgias y Sándwich
del Sur y sus espacios marítimos circundantes, además de remarcar que el
entendimiento logrado con el Reino Unido no implica en forma alguna una
renuncia a sus derechos respecto de todas las áreas en cuestión, sino que
constituye simplemente un “modus vivendi provisional”, hasta tanto las partes
resuelvan la disputa por medios pacíficos conforme lo establece el derecho
internacional. Además, se aclara que los beneficios que se perciban estarán en
relación a las áreas exploradas y el volumen del recurso extraído y que el
entendimiento no puede ser interpretado como una aceptación del pretendido
derecho a convocar a licitación para el desarrollo de los hidrocarburos en la
zona adyacente a las islas.

 La declaración del gobierno británico reafirma los pretendidos derechos de

soberanía del Reino Unido sobre las islas y contiene un párrafo donde afirma
que el gobierno británico no acepta que el gobierno argentino exija el pago de
tributos a las empresas que trabajen en las áreas circundantes a las islas.
Además, se establece que el gobierno británico y el gobierno de las islas
trabajarán conjuntamente en el desarrollo de las próximas rondas de licencias y
se deja sentado que el gobierno británico “celebra” el entendimiento por
beneficioso, por cuanto asegurará la industria del petróleo y mejorará el clima
para la exploración y explotación de hidrocarburos en un área de frontera.

LA CUESTION DE LAS MALVINAS EN LA O.N.U.

El artículo 1º de la Carta de N.U. se refiere a los propósitos de la organización,

entre los cuales se encuentra el de fomentar entre las naciones relaciones de amistad
basadas en el respecto por los principios de igualdad jurídica y de libre
determinación de los pueblos. En atención a tal propósito, la Asamblea General de
N.U. dicta la RAGNU Nro. 1514, denominada Declaración sobre la Concesión de la
Independencia a los Países y Pueblos Coloniales, mediante la cual declaró que toda
dominación y explotación extranjera constituye una denegación de los DD.HH.
fundamentales y es contraria a la Carta por cuanto compromete la paz y la
cooperación mundiales; por ende se afirman los principios de libre determinación de
los pueblos e integridad territorial de los Estados. Esta Resolución se
complementa con otra, la Nro. 1541 según la cual un territorio no autónomo puede
lograr su plena autonomía, no sólo a través de la independencia, sino también
asociándose libremente o integrándose a un Estado independiente, correspondiendo
este derecho sólo a aquellos pueblos que son étnica o culturalmente distintos del
que los administra y cuyo territorio se encuentra separado de la Metrópoli. Si no
se reunieren estas dos condiciones, no podría invocarse válidamente el principio de la
libre determinación de los pueblos.

En este contexto se inscribe la controversia por las Islas Malvinas entre

Argentina y el Reino Unido: en el año 1946 el Reino Unido inscribe a las Islas Malvinas
dentro de la nómina de territorios no autónomos bajo su administración, ante lo cual la

73
Argentina hace expresa reserva de su soberanía. La O.N.U., por su parte, para que el
texto de estas Resoluciones no quedara en letra fría, crea un Comité Especial para el
análisis de la situación de los países y pueblos coloniales, en cuyos debates del año
1964 la Argentina participa reafirmando su soberanía y afirmando que las islas habían
sido ilegítimamente separadas de su territorio y ocupadas ilegalmente por Gran
Bretaña en 1833, expulsando al destacamento argentino e imponiendo un régimen
colonial. Argentina exigió el restablecimiento de su integridad territorial en la zona y se
declaró dispuesta a negociar con el Reino Unido las soluciones de fondo del problema,
dado que el principio de libre determinación de los pueblos no podía aplicarse a
situaciones en que el territorio ha sido separado en virtud de un acto de fuerza de otro
Estado, a menos que exista un acuerdo posterior que convalide la situación. Ante ello,
la A.G. adopta en 1965 la RAGNU Nro. 2065 mediante la cual invita a los dos países
a continuar sin demora las negociaciones a fin de encontrar una solución pacífica
teniendo en cuenta los intereses de los habitantes de las Islas, pero sin hacer
referencia a los deseos de un pueblo sometido a dominación extranjera. A partir de
allí, y dado que Resolución fue aceptada por los cancilleres de ambos países mediante
un comunicado conjunto emitido en Buenos Aires en 1966, todas las negociaciones se
inscriben y son comunicadas periódicamente a la organización.

Finalmente, en 1973 la Asamblea General discute la cuestión de las Malvinas y

dicta la RAGNU Nro. 3160 donde expresa su preocupación porque habiendo
transcurrido ocho (8) años desde la adopción de la RAGNU Nro. 2065 no ha habido
progresos sustanciales en las negociaciones; declara la necesidad de acelerarlas y
poner fin a la situación colonial. En 1945 el Comité Jurídico Interamericano de la
O.E.A. elaboró un informe dando amplio apoyo y reivindicando la posición argentina y
en 1976, a través de la RAGNU Nro. 31/49 se expresó al gobierno argentino su
reconocimiento por los esfuerzos realizados y se solicitó a ambos países que se
aceleren las negociaciones y se abstengan de adoptar decisiones que pudieren
modificar unilateralmente la situación.

74
 TEMA XVIII

LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE

El medio ambiente natural constituye una unidad, cuyos componentes

esenciales son el agua, el aire, la tierra y los seres vivos, los que se encuentran en
estrecha relación proporcionando a la biosfera el equilibrio necesario para que las
distintas formas de vida se mantengan y desarrollen; por ende, la alteración de tales
componentes perjudica dicho equilibrio y puede ocasionar graves daños, deteriorando
la calidad de vida humana.
El derecho internacional del medio ambiente es gran medida convencional -
existen más de 4.000 convenios en esta materia -, aunque existen algunas normas
consuetudinarias y principios generales de derecho que resultan aplicables a la
protección del medio ambiente. Es una rama del derecho internacional que tiene por
objeto, esencialmente, combatir la contaminación en todas sus formas, definida por la
CONVEMAR como la introducción por el hombre, directa o indirectamente, de
sustancias o energía al medio natural, que produzca o pueda producir efectos
nocivos. La finalidad que persigue no es simplemente la justa reparación, sino
esencialmente la prevención de los daños y la distribución equitativa entre todos los
Estados de la carga y los beneficios de la utilización de los recursos
medioambientales.

La internacionalización de los problemas ambientales ha obedecido a diversas

razones, entre las cuales se encuentra la contaminación transfronteriza, es decir,
aquella que se origina en el territorio de un Estado pero proyecta sus efectos nocivos
causando daños ambientales más allá de sus fronteras, o la exportación de la
contaminación, por ej., mediante el transporte de desechos peligrosos al territorio de
otro Estado o la instalación de plantas contaminantes. Es por ello que el Programa de
N.U. para el Medio Ambiente (PNUMA), órgano subsidiario de la A.G. con sede en
Nairobi, preparó una larga lista de convenios internacionales destinados a sectores
específicos - por ej., el convenio de 1921 adoptado por la OIT relativo a la prohibición
de la cerusa de la pintura -, aunque la tendencia actual apunta a la protección del
medio ambiente en forma global. Sin embargo, es importante tener en cuenta que en

75
la actualidad no existen normas internacionales que regulen el tema ambiental en
su conjunto: la protección del medio ambiente se da a través de la protección de
sus componentes.

A diferencia de lo que ocurre con otras normas, el proceso de formación de las

normas ambientales comienza con un informe técnico elaborado por un grupo de
expertos que luego es presentado a un organismo internacional para que éste adopte
una resolución de contenido declarativo, tras lo cual vendrá la última etapa, de
elaboración de un acuerdo marco que va a habilitar la posibilidad de celebrar
acuerdos específicos en una etapa posterior. Sin embargo, es importante tener en
cuenta que las normas de derecho internacional del medio ambiente presentan varias
características propias: en primer lugar, son formuladas en textos normativos de valor
no estrictamente obligatorio (soft law); por otro lado, es habitual que los mismos
establezcan un conjunto de compromisos sucesivos, que se van materializando a
medida que se cumplen los anteriores: por ej., la obligación de reducir el consumo de
un producto X en un determinado porcentaje a una fecha X y en otro porcentaje más
elevado a una fecha posterior. Además, en su elaboración y aplicación cumplen un
papel fundamental las organizaciones internacionales intergubernamentales y ciertas
ONGs - por ejemplo, Green Peace -, aunque en última instancia, el derecho
internacional del medio ambiente sólo es verdaderamente eficaz cuando es
receptado por los ordenamientos internos de los Estados, motivo por el cual es
allí donde apuntan la mayor parte de los convenios internacionales en la materia.

En el plano de la evolución del derecho internacional del medio ambiente

podemos señalar cuatro (4) etapas:

- Una primera etapa donde se prohíbe el daño transfronterizo: sentencia arbitral

en el caso “Fundición de Trail” de 1941 entre EE.UU. y Canadá, donde el arbitro
sostuvo que ningún Estado tenía derecho a usar o permitir el uso en su territorio de
instrumentos o maquinarias que puedan causar perjuicios por humo dentro del
mismo o a Estados vecinos, ordenándole a la Fundición que se abstenga de
producir tales daños y estableciendo un régimen de tratamiento del humo previo a
su emisión - el humo debe ser lavado -.

- Una segunda etapa donde comienzan a adoptarse instrumentos internacionales

referidos al uso y protección de los recursos naturales compartidos - por ej.,
el Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo en sus artículos 47º a 52º y 72º
-.

- Una tercera etapa donde comienzan a adoptarse instrumentos internacionales

referidos al uso de protección de los recursos naturales existentes más allá
de las respectivas jurisdicciones nacionales - por ej., los fondos marinos y
oceánicos existentes en “La Zona” que han sido declarados patrimonio común de
la humanidad -.

- Una cuarta etapa donde la protección del medio ambiente pretende ser encarada
de una manera global, no sólo atendiéndose a los objetivos económicos del
desarrollo sostenible, sino también a objetivos socioculturales y ecológicos.

Durante las últimas décadas, los principios y normas del derecho internacional
del medioambiente se ha ido creando y desarrollando sobre el principio de la
soberanía territorial, en virtud del cual cada Estado tiene derecho a elaborar e
implementar sus propias políticas ambientales. En este contexto, es necesario
mencionar la Conferencia Internacional sobre Medio Ambiente y Desarrollo,
celebrada en Río de Janeiro en 1992, que constituye un hito en el desarrollo del
derecho internacional del medio ambiente por cuanto contiene una Declaración de

76
Principios (27), dos Convenios y un Plan de Acción, complementarios entre sí y
evolutivos, tendientes a lograr el desarrollo sostenible. La misma reconoce como
antecedente la Declaración sobre el Medio Humano adoptada en Estocolmo en 1972,
la cual contiene un plan de acción que consagra el principio programático
medioambiental y una Carta Mundial de la Naturaleza, adoptada en 1992 por la
RAGNU Nro. 7/37.
Dicha Conferencia presenta una característica particular, cual es haber
diferenciado entre Estados desarrollados y subdesarrollados con la finalidad de atribuir
a unos y otros derechos y obligaciones diferentes, en especial en lo que hace a la
financiación e imposición de las cargas destinadas a la mejor preservación del medio
ambiente: es por ello que en dicha conferencia los Estados se agruparon según se
tratare de países industrializados (PI), países en vías de desarrollo, es decir, los que
integran el grupo G77 (PED) y países en transición económica (PET), que eran los
antiguos países del Este: los PI se comprometieron a contribuir al logro del desarrollo
sostenible con un 0,7 % de su PBN; la Unión Europea afirmó que cumpliría con sus
compromisos para el año 2000 y hubo otros Estados que se comprometieron a hacerlo
a la mayor brevedad posible. Además, se decidió reformar el llamado Fondo para el
Medio Ambiente Mundial creado por Francia en 1991 como un órgano destinado a
asistir financieramente a los PED en las actividades destinadas a cumplir con los
compromisos asumidos a través de convenios internacionales referidos al tema
medioambiental. Hasta ese momento el fondo sólo distraería fondos para atender a
compromisos relativos a la biodiversidad, el cambio climático, las áreas
internacionales y la capa de ozono, a lo que se suman luego de la reforma la
degradación del suelo, la desertificación y la deforestación. Es decir, que los
Estados únicamente pueden recurrir al financiamiento de este fondo para proyectos
relativos a cualquiera de estas áreas (no de otras), no obstante existen otros
mecanismos financieros como el Fondo Multilateral del Protocolo de Montreal
destinado a combatir el uso de sustancias que afecten la capa de ozono y los efectos
de los rayos ultravioletas sobre los seres vivos y sus ecosistemas. Finalmente, el
programa de financiación contenido en la Declaración de Río comprende una serie de
medidas unilaterales consistentes en contribuciones hechas por los PI y las
organizaciones internacionales, sugiriéndose asimismo la aceptación de inversiones
privadas con fines ecológicos y en canje de deuda por naturaleza.

La biosfera como tal nunca ha sido considerada como patrimonio común de la

humanidad, pero la finalidad última del derecho internacional del medio ambiente es la
protección de un interés común de la humanidad, que se encuentra por encima del
interés particular de los Estados: no comprende ya la supervivencia de un grupo de
seres humanos, sino del derecho de las generaciones futuras a recibir un medio
ambiente sano y digno - “equidad intergeneracional” -. Es por ello que los principios
que rigen el tema presentan un vínculo entre el objetivo de desarrollo sostenible y las
necesidades de las generaciones futuras:

 PRINCIPIO PRECAUTORIO: los Estados, sea por sí o por medio de las

personas que se encuentran bajo su jurisdicción o control, no deben realizar
actividades que pudieren causar daños apreciables, medioambientales u
otros. El principio impone un derecho y una obligación como contrapartida: la
obligación de actuar con la debida diligencia para evitar daños a terceros y,
paralelamente, el derecho a no sufrir en sus territorios daños medioambientales
o de otra naturaleza derivados de actividades realizadas por otros Estados o
por las personas que se encuentran bajo su jurisdicción o control. Ello implica
que la falta de certeza científica acerca de las posibles consecuencias dañosas
de una determinada actividad, no exime de la obligación de adoptar medidas
eficaces para preservar el medio ambiente - el principio no tiene carácter
vinculante, salvo que se encontrare contenido en un tratado -. Fue reafirmado

77
 por el TIJ en varios pronunciamientos, por ej. en los casos del Canal de Corfú,
Lago Lanos, Ensayos Nucleares entre Australia, Nueva Zelanda y Francia, etc.

 PRINCIPIO DE LA INTERNACIONALIZACIÓN DEL COSTO AMBIENTAL: se

trata también de un principio soft law, según el cual el consumo de los recursos
naturales puede general efectos a futuro por lo que tales efectos deben ser
trasladados al precio del producto o servicio - presupone el criterio de la
equidad intergeneracional -.

 QUIEN CONTAMINA DEBE PAGAR: el mero hecho de que un Estado realice

o haya autorizado la realización en su territorio de actividades lícitas pero
peligrosas para terceros Estados o para el medio ambiente en general, hace
que el mismo deba responder por los daños que dicha actividad cause. Se trata
de una suerte de presunción iuris tantum que el Estado podrá desvirtuar
demostrando que empleo la debida diligencia en la concesión del permiso o en
la vigilancia y control de la actividad en cuestión.

 LA NECESIDAD DE REALIZAR UNA EVALUACIÓN DE IMPACTO

AMBIENTAL: antes de emprender cualquier tipo de actividad susceptible de
afectar el medio ambiente, se debe realizar una evaluación de impacto
ambiental que permita establecer el grado de incidencia que tal actividad
podría generar, proponer alternativas y comunicar los resultados en términos
sencillos a las autoridades que deban adoptar una decisión al respecto, de
forma tal de minimizar los efectos nocivos que la actividad podría generar. Esto
se relaciona con otro aspecto del derecho internacional del medio ambiente, en
virtud del cual se suelen establecer técnicas y mecanismos de aplicación de
sus normas: la mayoría de estas técnicas consisten justamente en el
intercambio de informes periódicos, la obtención de autorizaciones previas al
inicio de las actividades, la obligación de realizar evaluaciones de impacto
ambiental, etc. también se prevén técnicas de observación, control científico,
seguimiento y monitoreo, generalmente a cargo de los propios Estados,
aunque también pueden darse controles por parte de organismos
internacionales.

Por otro lado, los Estados pueden adoptar los llamados planes de
contingencia, que se tornan operativos en situaciones de emergencia; cuando se
verifica un daño al medio ambiente, las primeras y más importantes medidas que
deben adoptarse son las tendientes a evitar que el daño se propague, motivo por el
cual debe procederse a la limpieza del área afectada: esta obligación recae, en primer
lugar, sobre el operador - por ej., el operador del buque que derrama combustible en
el mar -, pero también surge una responsabilidad subsidiaria del Estado cuando éste
hubiere actuado con negligencia al no haber adoptado medidas tendientes a evitar que
el daño se produzca. También se ha previsto la existencia de fondos de indemnización
para los casos en que no es posible individualizar al autor del daño o cuando el mismo
es irreparable, pero en cualquier caso, debe tenerse en cuenta que el principal interés
del derecho internacional del medio ambiente es restituir el componente ambiental
afectado y devolverlo al estado en que se encontraba antes de ocurrido el daño,
claro está, siempre que ello fuere posible: cuando no lo es, lo importante para
determinar la reparación es analizar la capacidad de recuperación natural del medio
ambiente (resiliencia). Es decir que la responsabilidad puede generarse tanto por el
incumplimiento de la obligación de prevenir (subjetiva, imputable a título de culpa),
como por el daño efectivamente causado (objetiva).

LOS COMPONENTES.

78
 El derecho internacional protege al medio ambiente a través de sus
componentes; en tal sentido, las principales materias reguladas son el medio marino
(océanos y mares), las aguas dulces, la atmósfera (la capa de ozono y cambios
climáticos), la biodiversidad, los suelos, bosques y humedales, la fauna y flora
silvestre, residuos peligrosos, los materiales nucleares, etc.

 MEDIO MARINO: en este caso, existen varios instrumentos: la Convención de

Estocolmo (1972), la Convención de Río de Janeiro (1992), la CONVEMAR, el
Código de Conducta para la Pesca Responsable (FAO) y el Marpol. El
desarrollo más extenso es el de la CONVEMAR, cuyo artículo 192º contiene la
obligación genérica de todos los Estados de proteger y preservar el medio marino;
tienen el derecho de explorar sus recursos naturales con arreglo a su política en
materia medioambiental, pero siempre dentro de la obligación de proteger y
preservar el medio. Asimismo, asumen la obligación de adoptar todas las medidas
necesarias para garantizar que las actividades bajo su jurisdicción y control se
realicen de forma tal que no causen perjuicios por contaminación a otros Estados o
al medio ambiente y para que la contaminación causada por tales actividades o por
accidentes no se extienda más allá de su territorio, debiendo evaluar el impacto
que tales actividades pudieren generar en el medio ambiente e informar los
resultados de dicha evaluación a través de la publicación de informes que deberán
ser presentados con una periodicidad apropiada a las organizaciones
internacionales, quienes los pondrán a disposición de los Estados. Están obligados
a cooperar en el plano mundial o regional, entre sí o por medio de las
organizaciones internacionales en la formulación de reglas, prácticas y
procedimientos compatibles con la Convención para la protección y preservación
del medio marino, debiendo realizar estudios, programas de investigación, e
intercambio de información y datos, además de elaborar planes de emergencia,
basados en la cooperación, para eliminar los efectos de la contaminación y
prevenir o reducir al mínimo los daños. Todo el sistema prevé un trato
preferencial para los países en vías de desarrollo (artículo 203º) en cuanto a la
asistencia técnico y la utilización de servicios especializados. La Convención define
a la contaminación del medio marino como la introducción por el hombre,
directa o indirectamente, de sustancias o energías que produzcan o puedan
producir efectos nocivos tales como daños a los recursos vivos y la vida
marina, peligro a la salud humana, etc., en tanto define al vertimiento como la
evacuación deliberada de desechos u otras materias desde buques,
aeronaves, plataformas u otras construcciones en el mar, el hundimiento
deliberado de buques, aeronaves, etc.

 AGUAS DULCES (ríos, lagos, aguas friáticas, etc.): la principal directriz general en
esta materia se encuentra contenida en la Recomendación Nro. 51 de la
Conferencia de Estocolmo: los Estados deben tener en cuenta que el objetivo
fundamental de la utilización y aprovechamiento de los recursos hidráulico, desde
el punto de vista del medio ambiente, es asegurar el mejor aprovechamiento del
agua y evitar su contaminación. A su vez, la Agenda 21 dedica un capítulo al este
tema con el objetivo de satisfacer las necesidades de agua dulce de todos los
países: ello implica que el principio rector en la materia es el de la no utilización
dañosa del propio territorio, como medida tendiente a evitar daños transfronterizos
apreciables o sensibles, imponiendo a los Estados ribereños la obligación de
cooperar entre sí, en especial, a través de la celebración de convenios
internacionales para la prevención de la contaminación de las aguas dulces.

 ATMÓSFERA: incluye la protección de dos elementos: 1) la capa de ozono; y 2)

los cambios climáticos; con relación al primero, existen dos (2) instrumentos
fundamentales, que son la Convención para la Protección de la Capa de Ozono
(Viena, 1985), en cuyo anexo enumera las sustancias químicas de origen natural o

79
 antropogénico que afectan la capa de ozono, en especial los fluorocarbonos; y el
Protocolo de Montreal (1987) relativo a “...las sustancias que agotan la capa de
ozono...”. Ambos establecen prohibiciones específicas de producir, importar,
consumir y comercializar cualquiera de dichas sustancias. Por su parte, en el
segundo caso, se destacan dos (2) instrumentos fundamentales: la Convención
Marco sobre el Cambio Climático (Río de Janeiro, 1992), cuyo objeto fue alentar a
las partes a compartir la tecnología y cooperar para limitar las emanaciones de
gases termoactivos, además de exigir que se lleven a cabo tareas de
investigación, observación y recopilación de datos sobre el clima. El otro
instrumento lo constituye el Protocolo de Kioto (1997) según el cual las partes se
obligan, individual o conjuntamente, a que las emisiones de seis (6) gases en
particular no excedan cierto límite durante el período 2008/2012. Finalmente, ello
se complementa con el Convenio de Ginebra (1979) sobre la contaminación
transfronteriza de la atmósfera a larga distancia, sobre todo por el vertido de
dióxido de sulfuro y óxido de nitrógeno, que son las sustancias que provocan las
llamadas “lluvias ácidas”.

 BIODIVERSIDAD: en esta materia rige la Convención sobre la Diversidad

Biológica (Nairobi, 1992), cuyos objetivos principales son la conservación de la
diversidad biológica, la utilización sostenible de sus componentes y la participación
justa y equitativa en los beneficios que deriven de la utilización de los recursos
genéticos, a través de un acceso y financiamiento adecuados. Se impone la
obligación de realizar evaluaciones de impacto ambiental y medidas concretas de
cooperación como el aseguramiento y/o facilitación del acceso a la tecnología
(sobre todo respecto de los países en vías de desarrollo), la participación efectiva
en las actividades de investigación, etc.

 SUELOS: en este caso, se destaca la Convención de N.U. para combatir la

desertización de naciones afectadas por sequía grave o desertización, en
particular África (1997). La misma parte de la premisa de que la desertización y la
sequía son problemas globales y que para combatirlos se requiere de la acción
conjunta de la comunidad internacional, pues ambos fenómenos afectan el
desarrollo sostenible desde que guardan estrecha relación con otra clase de
problemas sociales como la pobreza, la salud, la nutrición, la migración de
personas, etc.

 ZONAS ESPECIALMENTE PROTEGIDAS (BOQUES Y HUMEDALES): en cuanto

a los bosques, no existe aún un convenio internacional que regule la materia,
aunque el tema ha sido tratado en diversos foros donde se ha expresado la
preocupación de los Estados; los foros más importantes son el de Montreal, donde
un grupo de expertos analiza la situación de los bosques templados y boreales, y
el de Valdivia, que se ocupa de los bosques de clima templado y otros
componentes ambientales, entre cuyos interesados se encuentra la Argentina:
hace algunos años, el Grupo de Valdivia mostró preocupación por la conservación
de los albatros y ha celebrado varias reuniones tendientes a concretar un
instrumento jurídico para la conservación de esta especie de ave marina en el
hemisferio sur, entre cuyos temas se encuentran los sitios de anidamiento, las
rutas de migración, etc. que aún no ha podido concretarse debido a que el mismo
podría tener implicancias jurisdiccionales teniendo en cuenta que en el ámbito a
regular se encuentran los tres archipiélagos sometidos a la ocupación militar del
Reino Unido. En lo que respecta a los humedales, que son pantanales o
superficies de agua estancada o corriente, salada o dulce, rige la Conferencia de
Ramsar, Irán (1971), que regula a los humedales como el hábitat natural para las
aves acuáticas de interés internacional.

80
 FAUNA Y FLORA SILVESTRE: aquí rige el Convenio sobre el Comercio
Internacional de Especies Amenazadas de Flora y Fauna Silvestre (Washington,
1973), que regula un sistema de intercambio de certificados de importación y
exportación para evitar que se eludan las normas que regulan el comercio
internacional de dichas especies. En lo específico, una Convención previa, que
data de 1946, adoptada también en Washington, reglamenta la caza de las
ballenas ya que, sin prohibir el aprovechamiento del recurso (que es
comercialmente muy rentable), tendía a regular los excesos; luego la misma fue
enmendada en 1982 estableciéndose la prohibición total de capturar ballenas en
todos los mares del mundo, excepto la caza para la subsistencia de los pueblos
aborígenes y las capturas realizadas con fines científicos. Finalmente, existen
dos santuarios de ballenas: uno en el Océano Indico al sur del paralelo de 50º
grados de latitud sur, y otro en los Océanos Australes.

 RESIDUOS PELIGROSOS: comprende la recolección, almacenamiento, transporte

y eliminación de los mismos, siendo el movimiento transfronterizo el principal
problema. El Convenio de Basilea (1989) se refiere específicamente a estas
cuestiones y su principal objetivo es minimizar los riesgos de la denominada
“exportación de la contaminación”, impidiendo que los desechos transportados
sean reciclados o recuperados; las reglas básicas consisten en que el Estado que
exporta los desechos deberá contar con el previo consentimiento del Estado
importador, el que sólo lo otorgará cuando contara con la capacidad técnica y
administrativa adecuada para el tratamiento de los mismos. Quedan excluidos los
desechos radioactivos y los derivados de operaciones normales de los buques, la
que ha sido contemplada por el llamado Marpol 73/78, cuyo objetivo es reducir al
mínimo la contaminación por descargas en el mar: las mismas deberán
permanecer a bordo para ser transferidas luego, una vez llegado a tierra, en
instalaciones adecuadas para la recolección de desechos - posee cinco (5)
anexos, de los cuales sólo los dos primeros son obligatorios: hidrocarburos,
sustancias nocivas líquidas transportadas a granel, aguas de desagüe de los
buques, etc. -

 MATERIALES NUCLEARES: el Principio Nro. 24 de la Declaración de Río

establece que la guerra, por definición, es enemiga del desarrollo sostenible, por lo
cual los Estados deberán proteger el medio ambiente durante los conflictos
armados y cooperar para su posterior mejoramiento, según sea necesario. Esto es
reafirmado por la RAGNU Nro. 47/37 según la cual la destrucción del medio
ambiente no justificada por la necesidad militar y llevada a cabo sin freno es
claramente contraria al derecho internacional en vigor. Se ha sostenido que las
armas nucleares se encuentran entre las que mayores daños pueden causar
al entorno, motivo por el cual incluso la experimentación en tiempos de paz y con
fines pacíficos ha preocupado a la comunidad internacional: en el caso de los
Ensayos Nucleares de 1973, el TIJ ordenó al gobierno francés a abstenerse de
realizar experimentos nucleares que pudieren provocar el depósito de residuos
radiactivos en territorio australiano. Un instrumento internacional importante es el
Convenio de 1976 sobre la prohibición de utilizar técnicas de modificación
ambiental con fines militares u otros fines hostiles, que ha sido interpretado
por las partes como una prohibición al uso de herbicidas y, más recientemente, a
través de la Convención de N.U. sobre la prohibición del desarrollo,
producción, almacenamiento y utilización de armas químicas y sobre su
destrucción (1993), los Estados se comprometen a no emplear este tipo de armas
dentro de sus territorios o contra otros Estados no parte como represalia.

LA RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL

81
 Para poder configurar el daño, en primer lugar hay que determinar el impacto
que la acción puede producir sobre el medio ambiente y sólo si el mismo es
negativo y no estaba previsto habrá daño. Esto se medirá de acuerdo a distintos
parámetros: por ej., el Protocolo de Madrid de 1991 establece un parámetro que es el
impacto mínimo transitorio: si el impacto de menor de este mínimo se requerirá de
una evaluación de impacto inicial, mientras que si es mayor, una evaluación de
impacto global, en la que intervienen terceros (es internacional).
Finalmente, en materia de responsabilidad por la contaminación accidental, se
presenta una excepción a la jurisdicción del Estado de pabellón del buque y también
una excepción a la obligación que asumen los Estados de no contaminar y preservar
el medio marino conforme la Parte 12 de la Convención: en el año 1967 el buque
“Torrey Canyon” de bandera liberiana (de conveniencia) transportaba 120.000
toneladas de petróleo y a raíz de un accidente al sudoeste de las costas del Reino
Unido encalla y comienza a derramar la carga, contaminando las costas de Inglaterra y
de Francia. Como consecuencia de ello se firma la Convención de Bruselas de 1969
mediante la cual se adoptan dos medidas: 1) se establece la obligación de los buques
petroleros de contratar un seguro obligatorio cuando transporten más de 2.000
toneladas de crudo; 2) Se impone la responsabilidad objetiva por hechos de
contaminación producidos por accidentes. Esta Convención aludía exclusivamente a la
contaminación derivada del derrame de hidrocarburos, pero fue ampliada por el
protocolo de Londres de 1973, que agregó cualquier otra sustancia con efectos
nocivos o contaminantes. Actualmente la Convención establece que los Estados
ribereños podrán conforme el derecho internacional consuetudinario o convencional,
adoptar y hacer cumplir en alta mar medidas que guarden proporción con el daño real
o potencial a fin de proteger sus costas o intereses conexos, incluida la contaminación
o amenaza de contaminación resultante de un accidente marítimo o de actos
relacionados con ese accidente. Por ende en estos casos se admite un derecho de
intervención del Estado ribereño.

82
 TERCERA PARTE
TEMA XX

LAS RELACIÓNES INTERESTADUALES

Los Estados son agentes generadores de normas jurídicas internacionales a

través de la conclusión de acuerdos, tratados, etc., controlándose mutuamente en el
cumplimiento de los derechos y obligaciones que emergen de los mismos, con lo cual
dan lugar a una relación interestadual. Ello significa que, en materia internacional, el
control sobre la aplicación de las normas de ese ordenamiento se mantiene en cabeza
de sus sujetos con una sola excepción: el Consejo de Seguridad en cuestiones
referidas al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales.

Para ello se instaura un subsistema de coordinación en el cual los Estados van

a actuar a través de sus representantes, esto es, los Jefes de Estado, Jefes de
Gobierno, Ministros de Relaciones exteriores y agentes diplomáticos acreditados; en
este último caso, se trata de un órgano permanente que el Estado va a instalar en el
territorio de otro Estado a fin de canalizar sus relaciones mutuas, para lo cual se
requiere un consentimiento mutuo teniendo en cuenta que rige en la materia el
principio de la reciprocidad.
La misión diplomática representa al Estado y expresa directamente su
voluntad; se integra por funcionarios que revisten distintas jerarquías - jefes de misión,
personal diplomático, personal administrativo, etc. -. No debe confundirse con la
función consular, que consiste básicamente en una tarea de carácter notarial,
pudiendo anotar matrimonios, nacimientos, extender documentación, etc., además de
asistir y asesorar a sus nacionales dado que su función está dirigida primordialmente a
proteger los intereses del propio Estado y los de sus nacionales en el Estado ante el
cual se encuentra acreditado el cónsul.
Una vez establecida la misión diplomática, ésta y sus miembros se hallan
regidos por un régimen jurídico especial, según el cual son inviolables los locales,

83
archivos, documentos, la persona, residencia y bienes del agente diplomático
(inmunidad de jurisdicción penal absoluta y de jurisdicción civil relativa), etc. A su vez,
el Estado receptor podrá en cualquier momento, y sin necesidad de expresar motivos,
declarar persona non grata a los miembros del personal diplomático y notificar al
Estado de origen, confiriéndole un plazo para que el mismo sea retirado, so pena de
aplicarse el régimen jurídico general, desafectándolo de ese régimen especial.
Asimismo, dicho régimen se integra con una serie de privilegios de naturaleza fiscal
como exención de impuestos y gravámenes por actos oficiales e impuestos personales
o reales del agente diplomático desde el mismo momento en que éste ingresa al
territorio y hasta que su función concluye.

LA PROSCRIPCIÓN DE LA AMENAZA Y EL USO DE LA FUERZA (Resolución de la

AGNU Nro. 3314)

El concepto de “guerra” es reemplazado por uno mucho más amplio, que es el

de “empleo de la fuerza” y no sólo de su empleo, sino también de la amenaza de su
empleo; los Estados se obligan a abstenerse de recurrir a la amenaza o el uso de la
fuerza contra la integridad territorial y la independencia política de cualquier otro
Estado, confiriendo a la O.N.U. la capacidad de mantener la paz y seguridad
internacionales a través de la adopción de medidas coercitivas eficaces, tanto para la
prevención como para la represión. Es decir, delegan la competencia juzgar su
comportamiento a un tercero - la organización -, específicamente al Consejo de
Seguridad, aceptando cumplir con las decisiones que el mismo adopte, decisiones que
incluso pueden ser de naturaleza coercitiva (por ej., embargos, interrupción de las
relaciones económicas, etc.), cuya principal finalidad es preservar ciertos valores que
son considerados esenciales para la comunidad internacional.

Según la Carta y la RAGNU Nro. 3314 que define la agresión, el único

órgano habilitado para adoptar este tipo de medidas es el Consejo de Seguridad
que en tal caso tiene capacidad exclusiva y excluyente, pero previo a ello debe
“calificar” los hechos, esto es, analizar la situación y determinar si existe un concreta
amenaza para el mantenimiento de la paz y seguridad internacional. En la Resolución
respectiva deberá indicar cuál es el objetivo que la misma persigue y especificar los
órganos autorizados para llevarla a cabo (por lo general, órganos subsidiarios del
Consejo), lo que no puede ser entendido como una delegación de competencias:
téngase en cuenta que el Consejo de Seguridad ostenta poderes delegados por los
Estados, por lo cual actúa como una suerte de mandatario de éstos en el ejercicio de
un poder de policía, siendo responsable ante los Estados por la forma en que realiza
ese mandato. Una condición implícita en la delegación de estas facultades es que el
Consejo retiene en todo momento la capacidad de modificar la forma en que es
ejercido el mandato o de entender que la paz ha sido restituida y, por ende, dar
por finalizada la operación, no obstante dicha decisión estará sujeta a la aprobación
por el voto afirmativo de nueve miembros, incluidos los cinco (5) permanentes del
Consejo, lo que implica que pueda darse el veto.

Corolario de todo ello es que el órgano a quien el Consejo autorice para llevar a
cabo la decisión no estará habilitado para emplear la fuerza de un modo distinto al que
ha sido especificado en la Resolución, motivo por el cual la interpretación que se haga
de las mismas debe ser siempre textual (fundada en el texto, ni extensiva).

Por otro lado, la adopción de este tipo de Resoluciones ha dado lugar al

establecimiento de las llamadas Operaciones de Mantenimiento de la Paz: en este
sentido, debe tenerse en cuenta que los Estados miembros no están obligados a
proveer contingentes, pero al haber dado su consentimiento a participar en las mismas
asistiendo al Consejo, se entiende que su participación deberá mantenerse hasta que
el órgano decida que el propósito para el cual se estableció ha sido logrado o autorice

84
el retiro del contingente. Asimismo, el Consejo se encuentra facultado para adoptar
medidas provisionales, es decir, antes de calificar los hechos, pudiendo otorgarles
carácter vinculante bajo la forma de decisión, expresando su inquietud por la
existencia de hostilidades, declararse gravemente preocupado por los combates, etc.,
y luego de calificados los hechos adoptar Resoluciones que consoliden el cese del
conflicto como, por ej., decretar embargos sobre armas y material bélico, establecer
líneas de separación entre los combatientes, desmovilizar o reducir los grupos
armados, etc.

Por otro lado, el Consejo podrá delegar poderes en organismos internacionales

de dos tipos: los intergubernamentales que gozan de capacidad para emplear la
fuerza; y los acuerdos regionales. La diferencia reside en que los primeros pueden
utilizar la fuerza para repeler un ataque armado hasta tanto el Consejo de Seguridad
actúe tomando las medidas necesarias, los acuerdos regionales sólo pueden emplear
la fuerza previa autorización del Consejo.

El Secretario General de N.U. tiene facultad de llamar la atención del Consejo

en asuntos que a su criterio puedan poner en peligro el mantenimiento de la paz y
seguridad internacionales, pudiendo incluso ser autorizado por el Consejo para llevar
adelante una decisión y, eventualmente, para ordenar el uso de la fuerza en defensa
de los miembros de la operación - caso de la operación en Timor Oriental -. También
la Asamblea General está habilitada para discutir estos temas a pedido de cualquiera
de sus miembros e incluso no miembros, siempre que éstos acepten de antemano las
obligaciones que impone la carta en lo pertinente.

La Resolución de la AGNU Nro. 3314 de Definición de la Agresión entiende que

la misma es el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la
integridad territorial o la independencia política de otro Estado o en cualquier
otra forma incompatible con la Carta, constituyendo prima facie agresión el primer
uso de la fuerza armada - por ej., invasión, ocupación militar, anexión de territorios por
el uso de la fuerza, etc. -, entendiéndose que toda adquisición territorial o ventaja
lograda a raíz de una agresión es ilícita y no será reconocida. Asimismo, la
Resolución de la AGNU Nro. 2625 consagra como primer principio el de abstención de
los Estados de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial
o la independencia política de otro Estado, con lo cual le otorga una jerarquía superior
que la Carta de la O.N.U., cuyo artículo 2º lo ubica en cuarto lugar (inciso 4º).

LA LEGÍTIMA DEFENSA

La Carta de N.U. reconoce en su artículo 51º el derecho inmanente de los

Estados de la legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado
contra un miembro de N.U., hasta tanto el Consejo de Seguridad adopte las
medidas necesarias para el mantenimiento de la paz y seguridad
internacionales, a cuyo efecto los Estados deberán comunicarle inmediatamente las
acciones que hubieren efectuado al respecto. Ello significa que las medidas que
adopte el Estado serán subsidiarias del accionar del Consejo, aunque nada impide que
el propio Consejo autorice el uso de la fuerza bajo la forma de legítima defensa
mediante una Resolución.

Los acuerdos de legítima defensa o acuerdos de seguridad colectiva se

constituyen a través de tratados mediante los cuales los Estados parte acuerdan
defenderse mutuamente, motivo por el cual, ante un ataque, quien responda la
agresión puede ser el propio Estado agredido o el estado con quien éste mantiene una
alianza defensiva, admitiéndose incluso la intervención de un Estado a quien la víctima
le ha solicitado que acuda en su auxilio - también el Consejo de Seguridad puede
delegar en estos acuerdos la ejecución de una decisión relativa al mantenimiento de la

85
paz -. Es condición para su ejercicio que haya mediado un ataque armado contra un
miembro de la O.N.U., el que deberá demostrar la necesidad de la misma en el sentido
de que el uso de la fuerza es el único medio al que puede recurrir el estado para
detener el ataque: ello implica que la respuesta debe ser inmediata y guardar
proporción con el ataque.

El artículo alude al derecho inmanente de legítima defensa: todos los

ordenamientos jurídicos admiten la legítima defensa como forma de repeler un daño
irreparable que, por ser tal, no puede esperar una solución legal posterior; desde este
enfoque, la legítima defensa tiene, en el derecho internacional, basamento en un
principio general de derecho o en una norma consuetudinaria general, sumado ello a
que además ha sido expresamente consagrada por la Carta, por lo que tiene carácter
tanto consuetudinario como convencional. Incluso la Resolución de la AGNU Nro.
3314 deja en claro, en concordancia con la Resolución de la AGNU Nro. 2625 que
consagra el principio de la libre determinación de los pueblos, que nada de lo
establecido en ella perjudica en modo alguno el derecho a la libre determinación,
a la libertad y a la independencia de los pueblos que han sido privados de ella
por la fuerza, en particular de aquellos que están sometidos a regímenes coloniales,
racistas u otras formas de dominación ilegal o extranjera, ni el derecho de los mismos
de luchar para liberarse y de pedir y recibir apoyo - este es el fundamento del
reconocimiento de subjetividad internacional a los Movimientos de Liberación Nacional
-.

Ejemplos de estos acuerdos son el Tratado Constitutivo de la Organización del

Atlántico Norte (OTAN) de 1949 y el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca
(TIAR) de 1947 del cual la Argentina es parte que establece por coordenadas
geográficas su ámbito de aplicación en el Continente Americano: de Polo Norte a Polo
Sur cubriendo áreas del Océano Atlántico y del Pacífico.

LAS OPERACIONES PARA EL MANTENIMIENTO DE LA PAZ

Las llamadas “operaciones de mantenimiento de la paz” no se encuentran

expresamente formuladas en la Carta de N.U., no obstante lo cual se entiende que son
conformes a la Carta en tanto sean se carácter pacífico y no coercitivo (si no es el
Consejo de Seguridad quien las autoriza), además de requerirse el consentimiento
del Estado en cuyo territorio se despliegan.

En el período 1948/1987, N.U. fue responsable de la organización de trece (13)

operaciones, número que se había extendido a veinticinco (25) para el año 1996. Por
lo general se caracterizan por ser medidas de índole militar o paramilitar cuyo
propósito principal es, ante una circunstancia de tensión que pudiere poner en peligro
la paz y seguridad internacionales, contener y controlar el conflicto restableciendo la
paz y facilitando la atmósfera para que las partes solucionen sus diferencia por medio
de la negociación o por cualquier otro medio pacífico. Debe tenerse en cuenta que las
fuerzas de mantenimiento de la paz no son fuerzas de combate sino de policía: sólo
pueden emplear armas en caso de legítima defensa, en respuesta a un ataque
armado.

Las operaciones de mantenimiento de la paz pueden dividirse entre las de

primera y segunda generación: las de primera generación son las que tuvieron lugar
entre 1948 y 1987 a través de la creación de grupos de observadores militares no
armados o fuerzas armadas bajo un mando militar: los primeros cumplen una
función de observación y supervisión respecto del cumplimiento del mandato recibido,
que por lo general es seguir el cumplimiento de un alto el fuego decidido por el
Consejo de Seguridad. Los segundos, en cambio, desempeñan además de la función
de observación, otras misiones que también surgen del mandato recibido y que

86
pueden consistir en impedir la reanudación de hostilidades, evitar la intervención
extranjera, asegurar la restauración de la autoridad, etc. La primera operación bajo el
mando militar fue la FENU I (Fuerza Internacional de Emergencias de N.U.), formada
ante el conflicto del Canal de Suez provocado por la intervención militar
franco/británica contra Israel y la simultánea invasión del Sinaí por Israel: en este caso,
el Consejo de Seguridad se encontró paralizado por el doble veto de los miembros
permanentes implicados en el conflicto y debió solicitar al Secretario General la
elaboración de un plan destinado a la creación de la FENU I. En efecto, tuvo que ser
la A.G. quien ante la crisis adopta la Resolución Nro. 377 (“Pro Paz”) donde se
entendió que en aquellos casos en que el Consejo de Seguridad se encontrare
paralizado por el veto de sus miembros permanentes, la Asamblea General podrá
analizar la situación a fin de estimar si la misma es susceptible de poner en riesgo la
paz y seguridad internacionales.
Junto con la FENU I, el Consejo autoriza la creación de la ONUC (a pedido del
Ministro Lumumbo) para intervenir en el conflicto del Congo Belga (hoy República
Democrática del Congo) a raíz de los intentos separatistas de la rica provincia de
Kananga: la misión consistía en verificar el retiro de las tropas belgas e impedir tales
intentos, para lo cual por primera vez se faculta a una operación a utilizar la fuerza
para hacer efectivo el mandato. La operación logra restablecer la paz y poner fin a
estos intentos, pero con la pérdida de un importante número de vidas humanas, entre
ellos 250 miembros de la propia operación y el Secretario General de N.U., Dag
Hammarskjold, quien fallece en un accidente de aviación.

En lo que hace a la autorización de estas operaciones, se ha discutido si ello

es facultad exclusiva del Consejo de Seguridad, compartida con la A.G. o subsidiaria
para ésta: si bien no existe consenso, se entiende que si la operación es considerada
una acción coercitiva en los términos del Capítulo VII de la Carta, su autorización
necesariamente compete al Consejo; la A.G. podría examinar una cuestión que
entrañe una operación de mantenimiento de la paz, pero no podría autorizarla sino que
debería efectuar recomendaciones al Consejo para que éste la autorice, aunque en tal
caso debe lidiarse con el problema del veto de un miembro permanente. Se autorizan
por una plazo preestablecido, generalmente seis (6) meses.

En lo que respecta a la ejecución de estas operaciones, las mismas se llevan

a cabo por órganos integrados de N.U. (leales hacia las N.U., imparciales y neutrales
en el ejercicio de sus funciones). Dado que estos órganos son subsidiarios, la
dirección general de la operación se encuentra en cabeza del órgano que los crea:
esto ha permitido en muchos casos que el Secretario General asuma la
responsabilidad por el cumplimiento del mandato a través de un representante
especial o del comandante de la fuerza, siempre con la autorización del órgano que
autoriza la operación.

Finalmente, en lo que hace a la financiación, por tratarse de operaciones

ordenadas por órganos de la organización, los gastos que las mismas demanden
pertenecen a la organización, motivo por el cual deben estar previstas en su
presupuesto y repartidas entre los Estados miembros según el baremo de cuotas;
esta distribución había sido cuestionada por algunos de los miembros permanentes del
Consejo (los mayores contribuyentes) e incluso algunos de ellos, por ej. Francia y
URSS se negaron a pagar sus cuotas por la UNEF I, so pretexto de que la operación
no había sido autorizada por el Consejo: el caso fue llevado a la CIJ en opinión
consultiva, entendiendo ésta que la operación había sido legítima y por tanto los
gastos eran de la organización. Más tarde, en 1964, EE.UU. propuso que se retirase el
voto en la Asamblea General a los Estados cuya deuda para con la organización fuere
igual o superior a la totalidad del aporte correspondiente a los dos (2) años anteriores
completos, ante lo cual la URSS amenazó con retirarse. A raíz de ello, la práctica se
inclinó porque las contribuciones de los Estados a estas operaciones sea voluntaria, y

87
para dos operaciones que tuvieron lugar con posterioridad (1965 y 1972) se creó una
cuenta especial para su financiación. Pero en los años siguientes se volvió al criterio
según el cual los gastos correspondían a la organización: la Resolución de la AGNU
Nro. 3101 referida a la financiación de la UNEF II sentó el criterio del reparto
colectivo de la carga financiera efectuando un distingo de los Estados en cuatro (4)
categorías según un orden decreciente de contribución:

 Los miembros permanentes del Consejo de Seguridad.

 Los demás Estados desarrollados.
 Los Estados en vías de desarrollo
 Ciertos Estados en vías de desarrollo en situación económica
especialmente calamitosa (Nepal, Yemen, etc.)

En cuanto a las operaciones de mantenimiento de la paz de segunda

generación, las mismas tuvieron lugar entre 1988 y 1997 y se caracterizaron por
extender su campo de acción, llegando a regiones del mundo que hasta ese momento
no habían sido tenidas en cuenta (por ej. Haití), además de poseer un carácter
multifuncional, ya que los mandatos incluían las más diversas funciones, entre ellas,
asistencia humana, supervisión de procesos electorales, etc. Además, las operaciones
de segunda generación fueron las primeras en participar en los conflictos internos en
donde participan no sólo ejércitos regulares, sino también milicias y civiles,
caracterizados por el desmoronamiento de las instituciones y del imperio de la ley y
que dan lugar a emergencias humanitarias.

Las principales operaciones de esta generación fueron la UNAVEM I cuyo

objetivo fue supervisar la retirada de las tropas cubanas de Angola (África) y la
UNTAG para Namibia, que fue la primera operación cuyo mandato excedía lo
meramente militar ya que había sido creada para supervisar un proceso eleccionario.

En el año 1992, Boutros Ghalli - quien por entonces era Secretario General de
N.U. -, elabora un informe que se conoció como “Un Programa de Paz” donde divide
las funciones de las Naciones Unidas en las operaciones de mantenimiento de la paz
en cinco misiones: 1) diplomacia preventiva; 2) establecimiento de la paz; 3)
mantenimiento de la paz; 4) edificación de la paz; 5) imposición de la paz (con
uso de la fuerza, según Capítulo VII de la Carta). Además, atento los objetivos 4) y 5),
innovadores para ese momento, no siempre era necesario contar con el
consentimiento del estado donde las operaciones tenían lugar y podía llegar a
admitirse el uso de la fuerza más allá de la legítima defensa, con lo cual se aparta de
las directrices que hasta ese momento regían a las operaciones. Bajo estas nuevas
ideas, se autorizaron dos operaciones: la UNITAF y la ONUSOM para Somalia que es
la primer misión que interviene en un conflicto interno (no internacional) debido a la
existencia de una situación humanitaria de catástrofe, genocidio y fragrante violación
de los DD.HH. - fue el primer caso de intervención humanitaria -. Ambas operaciones
se caracterizaron por la autorización para el empleo de la fuerza y que fueron grandes
fracasos, ya que hubo un importante número de muertos (más de 1.000.000), y
gracias al envió en 1995 de otro contingente armado de EE.UU. e Italia fue posible la
evacuación de los integrantes de la operación que quedó sumida en el mayor de los
descréditos. A raíz de ello, ese mismo año Ghalli publica el “Suplemento al Programa
de Paz” donde se rectifica y vuelve a las directrices, además se señalar la importancia
de organizar un sistema donde la dirección general de las operaciones se encuentre a
cargo del Consejo de Seguridad, la dirección ejecutiva a cargo del Secretario General
y un tercer escalón de mando en el terreno, a cargo de un jefe de misión, además de
contar con una fuerza de reacción rápida, suficiente y eficaz, por cuanto “cuando no
hay fuerza para hacer uso de la fuerza, se termina siendo víctima de la misma” -
téngase en cuenta que la O.N.U. no cuenta con fuerzas armadas propias y los Estados
miembros no están obligados a proveer contingentes -.

88
 En lo que hace a la financiación de estas operaciones, se entiende que se trata
de gastos de la organización, aunque debido a los retrasos en que incurren los
Estados en las contribuciones en el año 1992 se creó un Fondo de Reserva que se
nutre de los excedentes de operaciones culminadas.

El informe “Brahimi” o “Informe del Milenio” hace una profundo análisis de las
operaciones de mantenimiento de la paz autorizadas por la O.N.U. y extrae
conclusiones de las que se deriva una crítica: se critica la imparcialidad. A raíz de
ello, en el año 2003 el “Panel de los 16 Sabios”, que tenía por objeto analizar la
reforma de la organización, elabora un informe titulado “Un mundo más seguro: el
desafío que compartimos”, en el cual propone reformar el Consejo de Seguridad
dándole mayor representatividad mediante la creación de una Comisión de
Consolidación de la Paz.

Finalmente, con las operaciones para Kosovo (provincia autónoma de Servia y

Montenegro) y Timor Oriental (S.E. de Asia, hoy Timor Leste), cuyos objetivos fueron
inéditos, comienzan las llamadas operaciones de tercera generación, caracterizadas
por la autorización para uso de la fuerza en forma originaria para dar cumplimiento al
mandato. En la operación de Timor Oriental (UNAMET) el Consejo autorizó al
Secretario General a dirigir la operación, que habiéndose deteriorado recibe la ayuda
de un nuevo contingente (INTERFET) que establecía una administración de transición
(cuyo administrador era el representante especial del Secretario General) dotada de
competencias ejecutivas, legislativas y judiciales y autorización para adoptar todas las
medidas necesarias para restablecer la paz y seguridad en Timor Oriental.

En cuanto al papel de los organismos regionales en el mantenimiento de la

paz, en primer lugar debe tenerse en cuenta que el Capítulo VIII de la Carta no se
aplica a todos los acuerdos u organizaciones regionales, sino sólo a aquellos
destinados a solucionar conflictos que pudieren afectar el mantenimiento de la
paz y la seguridad internacionales y se prestaren a un acuerdo regional
destinado a solucionarlo. En tales casos, los miembros de N.U., que sean parte de
estos acuerdos deberán esforzarse en lograr el arreglo pacífico de las controversias de
carácter local antes de someterlas al Consejo de Seguridad. De tal forma, el
MERCOSUR, por ejemplo, no es un organismo regional en los términos del Capítulo
VII de la Carta, mientras que sí lo es, por ejemplo, la Liga Arabe en África (en Asia no
hay, son todos de tipo económico).

89
 TEMA XXI

LA SOLUCIÓN PACÍFICA DE CONTROVERSIAS.

En las relaciones entre los Estados y, eventualmente entre las de otros sujetos
de derecho internacional, pueden presentarse conflictos o situaciones de crisis que de
prolongarse podrían poner en peligro el mantenimiento de la paz. En las crisis
internacionales, que surgen como consecuencia de acciones u omisiones de los
propios sujetos de derecho internacional, deben distinguirse tres (3) momentos
principales:

 Un momento inicial, conocido como SITUACIÓN, en el que la crisis no se ha

iniciado aún pero se presenta como potencial o inminente.

 Un estadío más avanzado, que viene dado por la noción de CONFLICTO, en el

que existe una discrepancia entre sujetos de derecho internacional que puede
inducir a uno de ellos a actuar contra el otro.

 Un tercer momento, conocido como CONTROVERSIA ó DIFERENCIA, en el que

un sujeto internacional hace valer ante otro una reclamación concreta basada en
un incumplimiento de una obligación (sea por acción u omisión), y la parte a la que
va dirigida la rechaza.

Estos son los tres momentos fundamentales de una crisis internacional, pero
no necesariamente se dan siempre, ya que los mecanismos de arreglo pacífico de
controversias pueden funcionar en cualquiera de los tres momentos para evitar que la
situación avance, sea evitando el nacimiento del conflicto o su prolongación.

90
 Estas “diferencias” que eventualmente podrían dar lugar a un conflicto, han
sido definidas por la jurisprudencia internacional como “un desacuerdo sobre un punto
de hecho o derecho, una contradicción de tesis jurídicas o de intereses entre dos
personas”, debiendo entenderse por “personas” a los sujetos de derecho internacional,
especialmente, los Estados. Además, debe tenerse en cuenta que para que exista
una auténtica diferencia internacional, hace falta que la misma haya sido fijada y
delimitada por las partes mediante conversaciones directas, actos unilaterales u
otros medios idóneos y que sea identificable objetivamente.

En cuanto a las clases de diferencias, la mayoría de la doctrina tradicional

distingue entre diferencias jurídicas, que son aquellas susceptibles de ser
solucionadas aplicando el derecho vigente; y diferencias políticas, que son aquellas
cuya solución requeriría una modificación del derecho vigente, aunque en la práctica
es casi imposible hacer una distinción tan tajante dado que toda controversia entre
Estados reúne a la vez matices políticos y jurídicos, que hacen que las mismas sean
de carácter mixto en casi todos los casos. También se ha clasificado entre diferencias
jurisdiccionales y diferencias no jurisdiccionales, según exista o no acuerdo entre las
partes para someter el conflicto a acuerdo arbitral o judicial; esta distinción es
consecuencia del principio según el cual ningún sujeto de derecho internacional puede
ser obligado a someter sus controversias con otros sujetos a mediación, arbitraje o
cualquier otro medio de solución pacífica sin su consentimiento.

MEDIOS SE SOLUCIÓN PACÍFICA DE CONTROVERSIAS.

Históricamente se distinguía entre los medios de solución pacíficos y los

medios de solución no pacíficos, dado que el uso de la fuerza era considerado un
medio lícito de arreglo, pero actualmente rige la obligación de resolver las diferencias
por medios pacíficos: la renuncia a la guerra como instrumento de política nacional
aparece por primera vez en el Acuerdo de París de 1928, aunque fue necesario llegar
al final de la 2º Guerra Mundial (1939) para que apareciera en forma inequívoca. Los
hitos destacables en este proceso de abandono de los medios no pacíficos son
básicamente tres (3): la Conferencia de la Haya de 1907 (2º), el Pacto de la Sociedad
de las Naciones y el llamado “Pacto Brian Kellog” de 1928 (entre Francia/EE.UU.), que
contiene una “franca renuncia a la guerra”.

El artículo 2 inciso 3 de la Carta de la O.N.U. dispone que “...los miembros de

la Organización arreglaran sus controversias internacionales por medios pacíficos, de
tal manera que no se pongan en peligro la paz y la seguridad internacionales ni la
justicia...”

Existe otra clasificación en Diez de Velasco entre medios diplomáticos y

medios jurídicos: los primeros son aquellos en que intervienen los órganos normales
de las relaciones internacionales (diplomáticos, ministros de relaciones exteriores,
etc.), cuya principal característica es que no resuelven directamente la diferencia, sino
simplemente facilitan la solución por medio de acuerdos entre las partes - preparan el
camino del entendimiento -. Los jurídicos, en cambio, son el arbitraje y el arreglo
judicial, lo que supone que las partes deben someterse voluntariamente a una
jurisdicción judicial (creado ad hoc para el arbitraje, o preexistente para el arreglo
judicial) que solucione la diferencia conforme el derecho internacional. En este sentido
es importante recordar que el artículo 33º de la Carta de la O.N.U. (y también la
Resolución Nro. 2625) consagra la libertad en la elección de los medios para
solucionar controversias internacionales que pudieren poner en peligro el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, en cuyo caso las partes en
conflicto podrán optar por la negociación, la investigación, la mediación, la

91
conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos
regionales o cualquier otro medio pacífico a su elección. Pero además, el Consejo
de Seguridad de N.U., por sí o a pedido de parte (sea o no miembro de la O.N.U., en
cuyo caso deberá aceptar previamente las obligaciones de arreglo pacífico que
impone la Carta), podrá investigar toda controversia o situación susceptible de dar
origen a una controversia, a fin de determinar si su prolongación pudiere poner en
peligro el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, o recomendar,
cualquiera sea el avance que halla tenido la controversia, los procedimientos que sean
apropiados. Si las partes no lograren arreglarla por cualquiera de los medios indicados
en el artículo 33º, la misma deberá ser sometida al Consejo de Seguridad, quien
tendrá dos opciones: o bien recomendar a las partes los medios apropiados para
ponerle fin o bien recomendar los términos del arreglo que considere apropiados.
Estas recomendaciones también podrá hacerlas cuando todas las partes en conflicto
así lo solicitaren (artículos 33º a 38 de la Carta).

LOS MEDIOS DIPLOMÁTICOS.

 Negociaciones diplomáticas, que consisten en el entendimiento directo de las

partes en conflicto, llevado a cabo por los agentes diplomáticos (o también pueden
darse en el seno de una Conferencia internacional) con el fin de llegar a un
acuerdo. Este medio es uno de los más utilizados pues concede un amplio
margen de maniobra a los Estados, desde que sólo se encuentra limitado por el
deber de obrar de buena fe, pudiendo materializarse a través de conversaciones,
notas diplomáticas, propuestas, etc.

 Los buenos oficios y la mediación, cuya característica principal es que en la

negociación interviene uno o varios sujetos internacionales ajenos a la
controversia (Estado u organización internacional). La función de este sujeto
ajeno varía según se trate de buenos oficios o de mediación: en el primer caso, es
un simple intermediario que no propone ninguna solución (intervención discreta),
en tanto en el segundo caso el mediador tiene una participación activa ya que no
sólo intenta arribar al acuerdo sino que además propone la solución, aunque las
partes no están obligadas a aceptarla desde que la misma reviste el carácter de
“consejo”.

 La investigación internacional, que se lleva a delante a través de Comisiones que

se constituirán por acuerdo especial de las partes en litigio (su creación es
voluntaria) cuya misión es investigar la materialidad de los hechos. La
investigación tiene carácter contradictorio y la Comisión podrá trasladarse
momentáneamente a aquellos sitios donde juzgue necesario acudir a fin de
obtener información, pudiendo solicitar a las partes las explicaciones e informes
que considere necesarios.. Sus deliberaciones serán secretas y se elaborará un
informe sólo limitado a la comprobación de los hechos que luego será leído en
sesión pública y no revestirá el carácter de sentencia arbitral.

 Conciliación Internacional, que puede ser definida como el arreglo de una

diferencia internacional por parte de un órgano (comisión) que, sin tener autoridad
política propia pero que goza de la confianza de las partes en litigio, se encarga de
examinar sus aspectos y proponer una solución que no será obligatoria para las
partes. Tienen una misión más amplia que la de las comisiones de investigación
por cuando consta de tres aspectos: a) determinar los hechos; b) fijar el derecho
aplicable; y c) elaborar un informe con una propuesta de solución. El procedimiento
será contradictorio y podrán serle sometidas controversias de cualquier naturaleza.
Las Comisiones podrán constituirse con carácter permanente dentro de los seis (6)
meses contados desde que una de las partes la ha solicitado, o bien con carácter
especial, si han sido creadas por las partes para una controversia en particular.

92
 Estarán compuestas por cinco (5) miembros que durarán en el cargo tres (3) años
y serán reelegibles.

EL ARBITRAJE INTERNACIONAL.

Los sujetos de derecho internacional entre quienes medie una controversia,

pueden decidir someterla a un tercero independiente a fin de que éste adopte, en el
marco de un procedimiento contradictorio, una decisión fundada en el derecho
internacional que será obligatoria para las partes, de forma tal de poner fin a la misma.

Ningún Estado puede ser obligado a someterse a arbitraje: la sumisión de una

controversia al arbitraje depende de la voluntad de las partes (el tribunal se constituye
ad hoc) y tiene por fin arribar a una solución basada en el derecho internacional. Los
jueces, que en todos los casos deben ser nacionales de 3º Estados, son elegidos por
las partes en litigio, quienes pondrán punto final al conflicto a través del dictado de una
sentencia definitiva, que será obligatoria para las partes, siendo esta característica lo
que distingue el arbitraje de otros medios de solución. Esta sumisión debe estar
contenida o bien en un compromiso arbitral, que se dará con posterioridad al
nacimiento del conflicto y a fin de solucionarlo, o bien en una cláusula
compromisoria contenida en un tratado celebrado previamente al conflicto en donde
las partes hubieren acordado someterse a arbitraje en cuanto a todo conflicto
suscitado en torno a él, o bien en un tratado de arbitraje, mediante el cual las partes
de comprometen a someterse a arbitraje en algunas o todas las controversias que
pudieren suscitarse entre ellos.
Se trata de un procedimiento que no está reservado sólo a los Estados, ya que
pueden someterse a él las organizaciones internacionales intergubernamentales.

En cuanto a los órganos arbitrales, éstos son, por regla general, órganos ad
hoc y temporales, es decir, creados para resolver un determinado conflicto y llamados
a desaparecer una vez dictada la sentencia, no obstante lo cual la historia del arbitraje
internacional presenta un ejemplo de órgano permanente: el Tribunal Permanente de
Arbitraje.

Entre los órganos temporales podemos distinguir tres grupos: 1) el órgano

formado por un sólo integrante (por lo general, un Jefe de Estado); 2) el órgano
formado por comisiones mixtas (miembros designados por las partes de entre sus
nacionales); y 3) el Tribunal Arbitral, formado generalmente por tres miembros, uno
designado por cada parte y un tercero de común acuerdo nacional de un 3º Estado.

En cuanto al procedimiento, el mismo surge del compromiso arbitral pero en

términos generales obedece a las siguientes pautas: se divide en una fase escrita y
otra oral en la que tendrán lugar los debates, pudiendo los miembros del órgano dirigir
preguntas a las partes o pedirles explicaciones o aclaraciones en relación a
determinados temas. Una vez efectuadas las preguntas, aclaraciones, etc. y
presentadas todas las pruebas, se dará por concluido el debate y el órgano pasará a
deliberar a puertas cerradas en secreto. Las decisiones se adoptarán por mayoría de
votos y constará en una sentencia que deberá estar motivada y no será susceptible de
apelación. La sentencia sólo será obligatoria para las partes en litigio.

LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

La CIJ es un órgano judicial y principal de Naciones Unidas. Está compuesta

por magistrados independientes (actúan a título personal) elegidos sin tener en
cuenta su nacionalidad. El cuerpo está integrado por quince (15) magistrados de
distintas nacionalidades - no podrá haber dos que sean nacionales del mismo Estado

93
-, motivo por el cual el Juez que tuviere más de una nacionalidad, será considerado
nacional del Estado de donde ejerza ordinariamente sus derechos civiles y políticos.

Son requisitos para ser juez de la Corte gozar de alta consideración moral y
reunir las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales
en sus respectivos países o ser jurisconsultos de reconocida competencia en Derecho
internacional.

Los miembros de la Corte serán elegidos conjuntamente por el Consejo de

Seguridad y la Asamblea General en votaciones separadas de una nómina de como
máximo cuatro (4) candidatos propuestos por los grupos nacionales de la Corte
Permanente de Arbitraje - no podrá haber más de dos (2) de su misma nacionalidad -.
El Secretario General de la ONU publicará una lista por orden alfabético de todas las
personas propuestas por los grupos nacionales, la que será presentada al Consejo de
Seguridad y a la Asamblea General: se considerarán electos los candidatos que
obtengan la mayoría absoluta - mitad más uno - de votos tanto en la Asamblea
General como en el Consejo de Seguridad, donde no habrá distinción entre miembros
permanentes y no permanentes. Ambos órganos deberán tener en cuenta no sólo que
las personas propuestas reúnan individualmente las condiciones requeridas, sino
también que en el conjunto estén representadas las grandes civilizaciones y los
principales sistemas jurídicos del mundo. En el caso de que resulten electos dos
(2) o más candidatos de una misma nacionalidad, prevalecerá el de mayor edad.

Los miembros de la Corte duran en su función nueve (9) años y pueden ser
reelectos; no obstante, deben permanecer en funciones de sus cargos hasta que
tomen posesión sus sucesores y aún después de reemplazados continuarán
entendiendo en los casos que hubieren intervenido hasta su terminación. En caso de
renuncia, la misma debe dirigirse al presidente de la Corte quien la transmitirá al
Secretario General de la ONU. Esta última notificación determinará la vacante del
cargo. Gozan de los mismos privilegios e inmunidades que los diplomáticos y tienen
permanencia y estabilidad en el cargo, pues no podrán ser separados del mismo a
menos que, a juicio unánime de los demás miembros, haya dejado de satisfacer las
condiciones requeridas.

El cargo de juez de la Corte es incompatible con funciones políticas o

administrativas de cualquier clase e impide el ejercicio de todo tipo de profesión, en
especial, la de agente, consejero o abogado, además de vedar la posibilidad de
participar en la decisión asuntos en los que haya intervenido en tales condiciones o
como miembros de un tribunal nacional o internacional.

La Corte se encuentra a cargo de un presidente y un vicepresidente, elegidos

por la misma por un período de tres (3) años (reelegibles), además de contar con un
secretario y demás funcionarios necesarios para el correcto desempeño de sus
funciones. Tiene sede en La Haya (Países Bajos), aunque puede reunirse y sesionar
en cualquier otro lugar cuando lo considere conveniente. Por tratarse de un órgano
perramente, sólo entrará en receso durante las vacaciones judiciales, motivo por el
cual sus miembros deben estar en todo momento a disposición de la misma. Los
gastos de la Corte serán sufragados por la ONU, de la manera que determine la
Asamblea General.

Por otro lado, existen ciertos casos en que los magistrados pueden ser
separados e impedidos de entender en determinados asuntos: para ello, cuando
alguno de sus miembros, por alguna razón en especial, considerare que un
determinado magistrado no debe participar en la decisión de determinado asunto, lo
hará saber al Presidente quien, a su vez, lo comunicará a la Corte. El magistrado en

94
cuestión podrá cuestionar la decisión de apartarlo, en cuyo caso el tema será resuelto
por la misma Corte.

En cuanto a su funcionamiento interno, salvo disposición en contrario, la Corte

ejercerá sus funciones en sesión plenaria y requerirá de un quórum mínimo para
sesionar de nueve (9) magistrados. Cuando lo estime necesario, podrá constituir en
cualquier momento una o más Salas, compuestas por tres (3) o más magistrados a
efectos de tratar determinados asuntos como, por ejemplo, cuestiones laborales o
relativas al tránsito o las comunicaciones. Dichas salas estarán facultadas para
sustanciar y fallar acerca de un determinado caso si las partes así lo solicitaren,
en cuyo caso dicha sentencia se considerará como dictada por la propia Corte.
Además, a fin de agilizar el pronto despacho de los asuntos, la Corte constituirá
anualmente una Sala compuesta por cinco (5) magistrados.

La jurisdicción de la corte es voluntaria y si competencia es contenciosa

o consultiva: en el caso de la competencia contenciosa, debe tenerse en cuenta que
sólo los Estados miembros de N.U. o no miembros en las condiciones que fije el
Consejo de Seguridad pueden ser parte en procesos ante la Corte. Dicha competencia
se opera no sólo respecto de los litigios que las partes voluntariamente sometan a su
juzgamiento, sino que se extiende también a todos los asuntos especialmente
previstos en la Carta de la ONU o en los tratados vigentes. No obstante, dado que la
jurisdicción de la Corte es voluntaria, tiene que existir el consentimiento por parte
de los Estados para poder someter un caso ante la misma con carácter previo o
posterior a la ocurrencia del conflicto. En el primer caso (previo) el consentimiento que
puede ser prestado de diferentes formas:

 A través de las declaraciones unilaterales del artículo 36.2 del Estatuto de

la CIJ, que admite la posibilidad de que los Estados partes, en cualquier
momento, declaren que reconocen como obligatoria ipso facto sin necesidad
de convenio especial, la jurisdicción de la Corte en todas las controversias de
orden jurídico que versen sobre la interpretación de un Tratado, cualquier
cuestión de Derecho Internacional, la existencia hechos que podrían constituir
violaciones de una obligación internacional o la naturaleza o extensión de la
reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación
internacional. Esta declaración podrá hacerse incondicionalmente o bajo
condición de reciprocidad, en forma permanente o por un determinado
tiempo.

 A través del consentimiento prestado en un Tratado multilateral o bilateral

respecto de mecanismos de solución pacífica de controversias - por ej.
Tratado sobre solución de Controversias entre Argentina y Chile de 1972
(bilateral) -.

 A través del consentimiento prestado a través de una cláusula

compromisoria establecida en un tratado sobre otra materia, las que pueden
ser de carácter general, es decir, respecto de toda controversia que surja entre
los países miembros; o de carácter particular, es decir, sólo respecto de las
diferencias que pudieren surgir en cuanto a la interpretación y aplicación del
propio Tratado.

En cambio, cuando el consentimiento es prestado con posterioridad a la

ocurrencia del conflicto, el mismo puede tener lugar de dos (2) formas:

- A través de un pacto especial o compromiso entre las partes en conflicto.

95
 - Consentimiento prestado luego de presentado el caso ante la Corte por
uno de los Estados, es decir, una vez llevado el caso ante la Corte por parte
de uno de los Estado involucrados. Dicho consentimiento puede ser expreso o
implícito (por ejemplo: contestación de la demanda sin oponer excepciones).
En cuanto a las fuentes, el artículo 38º del Estatuto establece que “La Corte,
cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le
sean sometidas, deberá aplicar:
- Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que
establezcan reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
- La costumbre internacional como prueba de una practica generalmente
aceptada como derecho.
- Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
- Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 59º.
La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex
aequo et bono, si las partes así lo convinieren.”

El artículo 38º establece una jurisdicción voluntaria - “... que le sean

sometidas ...” -, y una competencia contencioso/consultiva; es de contenido
obligatorio para la Corte cuando ejerce su competencia contenciosa respecto de
controversias que le son sometidas por los Estados; pero, en principio, no estaría
obligada a su aplicación cuando ejerce su competencia consultiva, aunque tanto ella
como su predecesora, la Corte Permanente de Justicia Internacional, se han inclinado
por reconocer su obligatoriedad tanto en materia contenciosa como consultiva.

La enunciación que hace el artículo 38º es taxativa para la Corte; ésta no

podrá aplicar como normas jurídicas internacionales reglas que no hayan sido creadas
por alguno de los procesos aceptados como válidos por dicha disposición. Y es por
ello que los actos unilaterales de los Estados y los actos de los organismos
internacionales, para poder ser considerados fuentes creadoras de derecho, deberán
reconocer indefectiblemente como base y fundamento alguna de las fuentes
principales enunciadas en este artículo: esas fuentes principales son: 1) los tratados;
2) la costumbre; y 3) los principios generales de derecho, entre las cuales no existe un
orden de jerarquía, motivo por el cual es posible, por ejemplo, que un tratado derogue
una costumbre anterior o viceversa.
Por otro lado, las sentencias dictadas por la Corte Internacional de Justicia
son de cumplimiento obligatorio para las partes en litigio sólo y respecto del
caso que ha sido decidido. Dicha obligatoriedad surge del artículo 94º de la Carta de
N.U. que establece que los miembros de la ONU se comprometen a cumplir las
decisiones de la CIJ en los litigios en que sean partes y si alguna de ellas así no lo
hiciera, habilitará a la otra para recurrir al Consejo de Seguridad, quien podrá, si lo
considera necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se
lleve a cabo la ejecución del fallo. Asimismo, dichas sentencias deberán circunscribirse
a los hechos alegados por las partes y deberán estar motivadas y fundadas en
Derecho Internacional, esto es, en alguna de las fuentes que enumera el artículo 38º
del Estatuto. Se hará mención de las opiniones disidentes en caso de que el fallo no
haya sido adoptado por unanimidad y se indicarán en la sentencia los nombres de los
magistrados que hayan tomado parte de él.
El procedimiento contencioso se rige por el Estatuto y el Reglamento que la
propia Corte se dio a sí misma: el juicio de inicia con una notificación escrita del
compromiso si lo hubiere, o mediante una solicitud escrita dirigida al Secretario, en
ambos casos indicando el objeto de la controversia y las partes involucradas. Dicha
solicitud será comunicada a todos los interesados y a todos los miembros de N.U. y

96
demás Estados con derecho a comparecer ante la Corte. Esta comunicación se prevé
a efectos de posibilitar que aquel Estado que considerare que tiene un “... interés de
orden jurídico que puede ser afectado por la decisión del litigio...”, pueda solicitar
a la Corte autorización para intervenir. De la misma manera, cuando la controversia
girare en torno a la interpretación de una Convención en la cual sean partes otros
Estados además de los involucrados en el litigio, el Secretario deberá notificarlos
inmediatamente y a partir de dicha notificación los mismos tendrán derecho a
intervenir en el proceso, con la salvedad que, si ejerce ese derecho, la interpretación
que surja del fallo será obligatoria también para él.
El proceso consta básicamente de tres (3) etapas:
- Una etapa escrita, basada en el principio de contradicción, que se inicia con la
presentación de la memoria (demanda) y su contestación, pudiendo continuar con
réplicas y, eventualmente dúplicas. Con dichas presentaciones, las partes deberán
ofrecer toda la prueba que vayan a producir e interponer las excepciones
preliminares que consideren pertinentes, sea negando la competencia de la Corte
o la admisibilidad de la demanda, las cuales deberán ser resueltas previamente a
la apertura de la etapa sustantiva o de fondo. Asimismo, la Corte se halla
facultada para adoptar medidas provisionales con el objeto de resguardar los
derechos de cada una de las partes, o para disponer de oficio medidas de
instrucción y solicitar dictámenes periciales.
- Una etapa oral, que se desarrolla a través de audiencias en las cuales las partes
producirán las pruebas ofrecidas; salvo ciertas excepciones, dichas audiencias
serán públicas. La Corte podrá negarse a aceptar toda prueba adicional a la
ofrecida, salvo que la contraparte preste su conformidad.
- Una etapa deliberativa que comienza al finalizar la etapa oral, cuando la Corte se
retira a deliberar; dichas deliberaciones se celebrarán en privado y permanecerán
secretas. Todas las decisiones de la Corte se adoptarán por mayoría de votos de
los magistrados presentes y en caso de empate, decidirá el voto del presidente o
del magistrado que lo reemplace. El fallo será firmado por el Presidente y el
Secretario y leído en sesión pública después de notificadas las partes. El fallo
será definitivo e inapelable, motivo por el cual las partes sólo podrán deducir una
aclaratoria en caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo o,
excepcionalmente, un recurso de revisión, que sólo procederá cuando la solicitud
se base en la aparición de un hecho nuevo de entidad tal que podría haber sido
decisivo al momento de dictar sentencia y que fuera desconocido por el Tribunal y
la parte que lo alega, siempre y cuando ese desconocimiento no se deba a la
negligencia de dicha parte. Antes de iniciar el proceso de revisión la Corte podrá
exigir que se cumpla lo dispuesto por el fallo. El plazo para deducirlo es de seis (6)
meses de conocido el hecho nuevo y en ningún caso podrá pedirse la revisión
luego de transcurridos diez (10) años desde la fecha de su dictado
Finalmente, debe tenerse en cuenta que los idiomas de la Corte son el
inglés y el francés, aunque si alguna de las partes lo solicitara, la Corte podrá
autorizar el uso de otro idioma. Las partes estarán representadas por agentes y
podrán tener consejeros o abogados, todos los cuales gozarán de los privilegios e
inmunidades necesarios para el ejercicio de sus funciones. Las costas serán
impuestas por el orden causado, salvo que la Corte disponga lo contrario.
En lo que hace a la COMPETENCIA CONSULTIVA, la Corte podrá emitir
opiniones consultivas respecto de cualquier cuestión jurídica que le sea sometida por
las partes legitimadas para ello, que son la Asamblea General, el Consejo de
Seguridad, otros órganos de la ONU como el ECOSOC o el Consejo de
Administración Fiduciaria y los Organismos especializados del Sistema de las
Naciones Unidas como la OIT o la UNESCO, previa autorización de la Asamblea
General.

97
 Las opiniones consultivas no son obligatorias; las solicitudes pertinentes se
presentarán por escrito ante la Corte, acompañando todos los elementos de
convicción que puedan facilitar el dictado de la opinión. El Secretario notificará a todos
los Estados que tengan derecho a comparecer ante la Corte y todos ellos estarán
facultados para presentar exposiciones escritas u orales en audiencias públicas dentro
del plazo que fije la Corte, la que se pronunciará en audiencia pública, previa
notificación al Secretario General de N.U., de los miembros de la misma y de otros
interesados. Se aplican supletoriamente las reglas del procedimiento contencioso en
cuanto sean compatibles con la función consultiva.

TEMA XXII

LA NO INTERVENCIÓN Y LA COMPETENCIA DE LA ONU

PARA PONER FIN A TODA SITUACIÓN COLONIAL.

El principio de la no intervención es uno de los principios no enumerados

explícitamente en la Carta de la O.N.U., pero que sí ha sido incorporado en la
Resolución de la AGNU Nro. 2625 en cuanto alude a que ningún Estado tiene derecho
a intervenir, directa o indirectamente, en los asuntos internos o externos de cualquier
otro, no solo intervención armada sino también cualquier forma de injerencia.

La misma Carta establece, a su vez, que uno de sus propósitos será el de

fomentar relaciones de amistad basadas en el respeto de los principios de igualdad
jurídica y de libre determinación de los pueblos.

Al terminar la 1º Guerra Mundial e instituirse la Sociedad de las Naciones, se

dejó sentado que por la sola victoria en combate, los ganadores no adquirían los
territorios administrados por los países vencidos, lo que incluía también a los
territorios coloniales. De esta forma, se crea un sistema de mandatos a raíz del cual
los territorios que se encontraban bajo el dominio de las potencias vencidas durante la
guerra, pasaban a un régimen internacional controlado por la Sociedad de las
Naciones quien iba a otorgar mandatos a ciertos Estados para administrar estos
territorios coloniales que aún no eran capaces de regirse por sí mismos. Se previeron
tres clases de mandatos:

 MANDATOS “A”, para comunidades que pertenecían al Imperio Otomano y que

habían alcanzado cierto grado de desarrollo como para reconocerles su existencia
como naciones independientes de manera provisoria, pero sujetas a la
administración del mandatario, en cuya elección los propios pueblos tenían
opinión, hasta que pudieren regirse solas - caso de Siria, Líbano, Irak -.

98
 MANDATOS “B”, para otros pueblos, especialmente los de África Central, cuyo
grado de desarrollo exigía que el mandatario asumiese la administración pero sin
tener injerencia sobre ciertas cuestiones, por ej., la de dar instrucción militar a los
indígenas, establecer bases militares o navales, etc. - caso de Camerún -.

 MANDATOS “C”, para ciertos pueblos de escaso territorio y población, alejados de

las grandes ciudades, en cuyo caso el mandatario ejercía amplias facultades
(como si fuera parte de su propio territorio), a excepción del control internacional
de su gestión.

Por otro lado, los pueblos sometidos a dominación extranjera se dividen en dos
categorías:

1. Los territorios bajo el régimen internacional de administración fiduciaria

(fideicomiso), aplicable a los territorios regidos por el régimen de mandatos, a
los territorios segregados de Estados enemigos y a los territorios que
voluntariamente se coloquen bajo el régimen de fideicomisos. El objetivo
principal de este régimen es promover el adelanto político, económico, social y
educativo de los habitantes de los territorios fideicomitidos y su desarrollo
progresivo hacia la independencia. El órgano competente es este régimen es el
Consejo de Administración Fiduciaria bajo la autoridad de la Asamblea
General, quien designará un administrador que anualmente deberá presentar
un informe de evolución a la misma a fin de verificar el cumplimiento de los
objetivos.

2. Los territorios no autónomos, en cuyo caso se trata de colonias de los Estados

vencedores de la 2º Guerra Mundial o de Estados no enemigos. Se trata de un
régimen más flexible que el anterior, ya que no cuenta con un órgano
específico de control y no exige al administrador la presentación de informes de
evolución. En este caso, quienes asumen la responsabilidad de administrar un
territorio no autónomo tienen la obligación de reconocer que los intereses de
los habitantes de estos territorios está por encima de todo y que harán todo lo
posible por lograr su bienestar.

Finalmente, cabe señalar que la Resolución de la AGNU Nro. 1514,

denominada Declaración sobre la Concesión de la Independencia a los Países y
Pueblos Coloniales, declaró que toda dominación y explotación extranjera constituye
una denegación de los DD.HH. fundamentales y es contraria a la Carta por cuanto
compromete la paz y la cooperación mundiales; por ende se afirman los principios de
libre determinación de los pueblos e integridad territorial de los Estados. Esta
Resolución se complementa con otra, la Nro. 1541 según la cual un territorio no
autónomo puede lograr su plena autonomía, no sólo a través de la independencia, sino
también asociándose libremente o integrándose a un Estado independiente,
correspondiendo este derecho sólo a aquellos pueblos que son étnica o
culturalmente distintos del que los administra y cuyo territorio se encuentra
separado de la Metrópoli. Si no se reunieren estas dos condiciones, no podría
invocarse válidamente el principio de la libre determinación de los pueblos.

En este contexto se inscribe la controversia por las Islas Malvinas entre

Argentina y el reino Unido: en el año 1946 el Reino Unido inscribe a las Islas Malvinas
dentro de la nómina de territorios no autónomos bajo su administración, ante lo cual la
Argentina hace expresa reserva de su soberanía. En 1964 participa en los debates del
Comité Especial donde reafirmó su soberanía afirmando que las Islas habían sido
ocupadas ilegalmente por Gran Bretaña en 1833, expulsando al destacamento
argentino y imponiendo un régimen colonial. Argentina exigió el restablecimiento de

99
su integridad territorial en la zona y se declaró dispuesta a negociar con el Reino
Unido las soluciones de fondo del problema, dado que el principio de libre
determinación de los pueblos no podía aplicarse a situaciones en que el territorio ha
sido separado en virtud de un acto de fuerza de otro Estado, a menos que exista un
acuerdo posterior que convalide la situación. Ante ello, la A.G. adopta una Resolución
Nro. 2065 mediante la cual invita a los dos países a continuar sin demora las
negociaciones a fin de encontrar una solución pacífica teniendo en cuenta los
intereses de los habitantes de las Islas, pero sin hacer referencia a los deseos de un
pueblo sometido a dominación extranjera. A partir de allí, y dado que Resolución fue
aceptada por los cancilleres de ambos países mediante un comunicado conjunto
emitido en Buenos Aires en 1966, todas las negociaciones se inscriben y son
comunicadas periódicamente a la organización.

CUARTA PARTE
TEMA XXV

LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES INTERGUBERNAMENTALES.

Las organizaciones internacionales aparecen a comienzos del sigo XIX como

entes rudimentarios y esencialmente técnicos, y van a evolucionar y afirmarse hacia el
siglo XX, proliferando hasta llegar al número actual - existen aproximadamente 350
organizaciones internacionales -, cuyas actividades abarcan casi la totalidad de las
relaciones internacionales contemporáneas.

Han sido definidas como aquellas “asociaciones voluntarias de Estados

nacidas de acuerdos internacionales (generalmente Tratados), dotadas de órganos
permanentes, propios e independientes, encargados de gestionar ciertos intereses
colectivos y capaces de expresar una voluntad jurídicamente distinta de la de sus
miembros”. Sus principales caracteres son: una composición esencialmente
interestatal, una base jurídica generalmente convencional, una estructura
orgánica permanente e independiente y una autonomía jurídica, esto es, una
personalidad jurídica internacional distinta a la de los Estados miembros que implica
que, cualquiera sea el órgano que elabore y manifieste la voluntad de la organización,
la misma se imputará a la organización y no a sus Estados miembros. Sin embargo,
ello no significa que las organizaciones internacionales reemplacen a los Estados o
estén por encima de ellos, pues, en definitiva, son éstos quienes las crean y deciden
su desaparición, por lo general, a través de un tratado multilateral negociado en el
seno de una conferencia internacional.

A diferencia de los Estados, que son sujetos soberanos y jurídicamente iguales,

con personalidad jurídica plena, la personalidad de las organizaciones internacionales
va a estar afectada por el Principio de Especialidad, ya que estará limitada al ámbito
funcional, esto es, al logro de los objetivos y funciones que les fueron asignadas

100
expresamente en el tratado constitutivo, o que puedan deducirse del mismo y de la
práctica. Asimismo, tampoco será posible hablar de una personalidad jurídica de igual
alcance para todas las organizaciones internacionales: téngase en cuenta que las
mismas constituyen entidades muy individualizadas que se diferencian notablemente
tanto en lo que hace a sus funciones como a sus competencias, desde que se
organizan a través de “acuerdos de colaboración” tendientes a evitar la yuxtaposición
o el solapamiento de competencias - se intenta evitar la proliferación de
organizaciones con competencias similares -, motivo por el cual se hace necesario
descender a cada organización en concreto para poder determinar el grado e
intensidad de subjetividad internacional de que goza cada una, aunque, no obstante
este grado de incertidumbre, la doctrina suele identificar ciertos derechos y
obligaciones internacionales que conforman el contenido mínimo de la su personalidad
jurídica: el derecho a celebrar tratados internacionales, el derecho a establecer
relaciones internacionales, a disfrutar de ciertos privilegios e inmunidades, etc.

En cuanto al aporte de las organizaciones internacionales al derecho

internacional, el artículo 38º del Estatuto de la C.I.J. no las reconoce como fuentes.
Sin embargo, el poder normativo de estas organizaciones es el reflejo de la capacidad
que las mismas poseen de elaborar una voluntad jurídica distinta de la de sus
miembros, aunque sólo puede ejercerse dentro de las competencias que le han sido
expresamente o implícitamente acordadas en el acto constitutivo y con la finalidad de
alcanzar los objetivos para los cuales ha sido creada. Ello significa que el poder
normativo de las organizaciones internacionales estará delineado por su
instrumento constitutivo, que podrá incluir competencias normativas internas
(destinadas a regular su propio funcionamiento y administración) y competencias
normativas externas (que trascienden del ámbito interno de la organización).

Si bien genéricamente se suele hablar de “resoluciones” para designar a todo

acto emanado de una organización internacional, este poder normativo puede adoptar
en la práctica distintas formas: recomendaciones, dictámenes, directivas,
declaraciones, etc. Pero no todos los actos emanados de estas organizaciones
producen efectos jurídicos: se suele hablar de “decisiones” para aludir a los actos que
son obligatorios y “recomendaciones” para aludir a los actos que, en principio, no
crean derecho. La gran mayoría de las organizaciones sólo se hallan dotadas de
competencia para emitir recomendaciones que son, básicamente, invitaciones para
adoptar un comportamiento determinado (acción o abstención) y, como tales, no
conllevan una obligación de acatamiento, salvo que el destinatario se hubiere
comprometido a cumplir con la recomendación o haya habido una aceptación tácita.

Distinto es el caso de las decisiones, sean éstas individuales o generales,

sobre todo cuando han sido adoptadas de acuerdo con un sistema de mayorías
(calificadas o absolutas), en cuyo supuesto se tornan obligatorias no sólo para los
Estados que votaron favorablemente, sino también para aquellos que lo han hecho en
contra o se abstuvieron.

Por otro lado, toda organización internacional posee una estructura institucional
conformada por diversos órganos permanentes, especialmente los de carácter
administrativo (el resto de los órganos puede reunirse periódicamente sin afectar la
nota de permanencia), cuya función principal será la de gestionar los intereses
colectivos de la organización. Sin embargo, la gran diversidad de organizaciones
existentes impide hablar de una estructura “modelo” o típica que pueda adaptarse a
todo tipo de organización, no obstante sí pueden observarse algunas similitudes
basadas en un esquema tripartito:

101
 - ASAMBLEA, que es el órgano plenario donde cada Estado miembro se halla
representado y que por lo general constituye la máxima autoridad de la
organización.

- CONSEJO, que es un órgano con funciones ejecutivas y de composición

restringida, cuyos miembros son designados en el contrato constitutivo o por la
Asamblea.

- SECRETARÍA, que cumple funciones administrativas y está constituido por

funcionarios internacionales.

Por regla general, los órganos de una organización internacional son creados
directamente por el propio tratado constitutivo de la misma, en cuyo caso tales
órganos serán considerados originarios; pero puede ocurrir que a medida que la
organización va evolucionando, la estructura originaria resulte insuficiente para hacer
frente a las nuevas exigencias que van surgiendo, haciéndose necesario el
establecimiento de nuevos órganos. Si así fuera, la decisión de crearlos (o modificar
los existentes, según el caso) puede ser tomada por o bien por los Estados miembros
a través de un nuevo tratado, o bien por los órganos preexistentes de la organización,
en cuyo caso los mismos serán órganos subsidiarios de aquel que los crea - la A.G.
posee más de 150 órganos subsidiarios, por ejemplo la C.D.I. o la 3º Conferencia del
Derecho del Mar -, lo cual no significa que sea subordinado o secundario, ya que en
muchas ocasiones por las importantes funciones que desempeñan adquieren una
verdadera autonomía (por ej., en el caso de la Conferencia de N.U. para el Comercio y
el Desarrollo).

Las clases de órganos difieren según el tipo de organización de que se trate:

existen órganos intergubernamentales, constituidos por representantes de los
Estados miembros o por agentes enviados por éstos de manera temporaria o
permanente, acreditándolos ante la organización - por ej., diplomáticos -; en ambos
casos, estos representantes expresan la voluntad política del Estado que representan,
pero también existen órganos compuestos por personas independientes de los
Estados, que actúan por cuenta de la organización dado que son funcionarios de
ésta, habiendo sido reclutados atendiendo especialmente a dos cuestiones: la
capacidad del sujeto y el reparto geográfico de puestos: son los llamados órganos
integrados, que pueden tener funciones administrativas (secretariados), judiciales
(tribunales internos de la organización, por ej., el tribunal Andino) o de decisión (por
ej., el Consejo de Seguridad de la O.N.U.).
Además, en cada organización existe un órgano en el que pueden estar
presentes todos los miembros de la misma; se trata de un foro donde todos pueden
informarse y opinar acerca de las actividades de la organización, comúnmente llamado
órgano “deliberante”: su composición es generalmente intergubernamental (un órgano
de esta naturaleza es la Asamblea General de la O.N.U.). El carácter plenario de estos
órganos genera consecuencias: en las organizaciones universales, el número de
miembros hace que las reuniones de estos órganos sean muy costosas y poco
eficaces, motivo por el cual suelen reunirse en Asamblea ordinaria sólo una (1) vez al
año o cada tres, cuatro o cinco años, según el órgano - por ej., las reuniones de la
OACI (Organización de Aviación Civil Internacional, órgano subsidiario del Consejo de
Administración Fiduciaria, son trienales -. En cambio, en las organizaciones más
restringidas, como es el caso de la Unión Europea, los órganos deliberantes se reúnen
con mucha más frecuencia, en algunos casos, semanal. Finalmente, existen también
órganos de control de las actividades que desarrolla la organización tanto en el plano
jurídico, como político y financiero - por ej., el Tribunal de la O.I.T.-, que requieren de
independencia de los restantes órganos a fin de desempeñar debidamente su función,
y órganos consultivos - por ej., el foro consultivo del Mercado Común del Sur
(MERCOSUR) -.

102
 Las competencias de cada uno de estos órganos surgen de los instrumentos
constitutivos y pueden ser muy variadas; en este sentido, el reparto de competencias
nos permite distinguir entre aquellas organizaciones con finalidades exclusivamente de
cooperación entre los miembros en miras de lograr la satisfacción de los intereses
comunes - estas son las más numerosas -, y aquellas organizaciones en las que se
produce una real transferencia de competencias soberanas, aceptando sus Estados
miembros la limitación de sus propias competencias y el sometimiento a una autoridad
exterior a ellos: éstas son las llamadas organizaciones de integración.

FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD

Una de las características de las organizaciones internacionales es su

autonomía jurídica, que implica que, cualquiera sea el órgano que elabore y manifieste
la voluntad de la organización, la misma se imputará a la organización y no a sus
Estados miembros.

Las decisiones pueden ser adoptadas de tres (3) formas diferentes:

1. UNANIMIDAD, que tiene un elemento a favor y otro en contra: el elemento a

favor es plasma el principio de igualdad soberana de los Estados y, por ende,
garantiza que ninguno de ellos quedará obligado por la decisión contra su
voluntad. El elemento en contra es que cada Estado miembro goza de un
derecho de veto que frecuentemente hace muy difícil la adopción de
decisiones, sobre todo en aquellas organizaciones que poseen un importante
número de miembros. A fin de atemperar estos efectos, se aplica el método de
la disidencia, según el cual la decisión adoptada sólo es aplicable a aquellos
miembros que hubieren votado a favor, no así a los que hubieren votado en
contra o los que se abstuvieron de votar.

2. MAYORÍA, que puede ser simple (mitad más uno de los votos emitidos), o
calificada (2/3 partes de los votos emitidos o más), según el órgano que
intervenga y la materia de que se trate. En este caso se aplica el método de
la ponderación de votos: o bien conforme el principio de igualdad soberana
se otorga un (1) voto a cada Estado, o bien teniendo en cuenta la desigualdad
real existente entre los miembros de la organización, se otorga una cantidad de
votos proporcional a la importancia que cada Estado tenga en la organización.
Además, los Estados también tienen aquí derecho de veto: que sólo pueden
ejercer determinados Estados, como los miembros del Consejo de Seguridad.

3. CONSENSO, que consiste en la adopción de decisiones en el seno de los

órganos de la organización sin necesidad de recurrir a la formalidad de la
votación. En este caso, el Presidente del órgano o el portavoz negocia un
proyecto con los distintos Estados hasta que constata que el mismo no genera
ninguna objeción importante por parte de éstos, en cuyo caso declara que la
decisión puede ser adoptada por consenso. El efecto jurídico de las decisiones
adoptadas por consenso será el mismo que si hubieran sido aprobadas por
votación.

103
 TEMA XXVI

LAS ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS.

CARTA DE LA O.N.U. Y RAGNU Nro. 2625

La O.N.U. fue creada en 1945 en la Conferencia de San Francisco en la que se

firma su tratado constitutivo, conocido como Carta de las Naciones Unidas, con
jerarquía superior a cualquier otro tratado concluido por sus miembros (artículo 103º).
Su vigencia es indefinida y se enmarca dentro de las organizaciones con membresía
universal. Su antecedente inmediato es la Sociedad de las Naciones: al querer
estructurar el mundo postbélico luego de la 2º Guerra Mundial, los Estados
vencedores optaron por hacer desaparecer la Sociedad de las naciones y crear una
organización completamente nueva, a cuyos efectos en la Declaratoria de Yalta del 12
de Febrero de 1945 se previó la convocatoria para el 25 de Abril de 1945 de la
Conferencia de san Francisco, las naciones que serían invitadas y la forma en cómo
se harían esas invitaciones.

En cuanto a los propósitos y principios de N.U., los mismos surgen del Capítulo
I de la propia Carta, que establece cuatro propósitos principales:

1. Mantener la paz y seguridad internacionales, pudiendo adoptar tanto medidas

preventivas como represivas con el fin de lograr la solución de controversias
que pudieren atentar contra ello por medios pacíficos.

104
 2. Fomentar relaciones de amistad basadas en el respeto de los principios de
igualdad de derechos y de libre determinación de los pueblos.

3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internaciones

de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y
estímulo del respeto por los DD.HH. y las libertades fundamentales sin
distinción de raza, sexo, idioma o religión.

4. Servir de centro para armonizar los esfuerzos de las naciones por alcanzar
estos propósitos.

En cuanto a los principios, los mismos no sólo indican pautas de conducta a las
que deben ajustarse tanto la organización como sus miembros, sino que, además, su
incumplimiento reiterado podrá acarrear la expulsión de la organización conforme
surge del artículo 6º de la Carta. La mayoría de ellos se han convertido a través de los
años en principios fundamentales del ordenamiento internacional. Pero además,
los mismos han ido evolucionando a la par de la evolución de la comunidad
internacional y, en este sentido, adquiere especial relevancia la labor de la Asamblea
General, que es el órgano de deliberación de la organización atento su carácter
plenario. En esta tarea se destaca la Resolución de la AGNU Nro. 2625 (“Declaración
sobre los principios de D.I. referentes a las relaciones de amistad y cooperación entre
Estados de conformidad con la Carta”), que fue aprobada por aclamación con motivo
del 25º aniversario de las N.U.

Dichos principios se encuentran enumerados en el artículo 2º de la Carta que

establece que, a fin de poder realizar los propósitos consignados en el artículo 1º, la
organización y sus miembros procederán conforme los siguientes principios:

1. Principio de igualdad soberana de todos sus miembros , en el sentido de

que todos los Estados tienen iguales derechos e iguales deberes, y son por
igual miembros de la comunidad internacional, pese a las diferencias
económicas, sociales políticas o de otra índole. La RAGNU Nro. 2625 le agrega
dos elementos: el deber de cada Estado de vivir en paz con los demás Estados
y el derecho de elegir libremente su sistema de organización interna (político,
social, económico, etc.)

2. Principio de buena fe en el cumplimiento de sus obligaciones , lo cual

constituye un límite a la discrecionalidad de los Estados y opera también en
relación al ejercicio de los derechos, aun cuando la Carta no lo diga
expresamente. La RAGNU Nro. 2625 hace que el mismo trascienda incluso a
los Estados no miembros de la organización, en tanto dispone que “...Todo
Estado...” tiene el deber de cumplir de buena fe con las obligaciones contraídas
a través de acuerdos internacionales válidos o en virtud de principios y normas
consuetudinarias generalmente reconocidas.

3. Principio del arreglo pacífico de controversias , que la RAGNU Nro. 2625

ubica en 2º lugar y comprende dos (2) obligaciones fundamentales, una de
hacer, que consiste en solucionar las controversias por medios pacíficos, y otra
de no hacer, que implica la abstención de recurrir a medidas que pudieren
agravar la situación poniendo en peligro la paz y seguridad internacionales.
Aquí entra en juego otro principio, el de la libertad en la elección de los
medios enumerados en el artículo 33º en relación a los cuales no existe un
orden jerárquico, aunque sujeto a dos limitaciones: la adecuación de los
medios a las circunstancias y las limitaciones que derivan de la propia Carta en
lo que hace a la solución pacífica de controversias.

105
 4. Principio de la prohibición de la amenaza o del uso de la fuerza contra la
integridad territorial o la independencia política de otro Estado. La RAGNU Nro.
2625 ubica a este principio en el 1º lugar, otorgándole una mayor importancia
siendo ello derivación lógica s se analizan los propósitos de la organización. La
prohibición se circunscribe a la amenaza o empleo de la fuerza armada y no
necesariamente debe darse en un ámbito de guerra. Se considera
especialmente grave la agresión, presumiéndose “agresor” el Estado que
primero haya hecho un uso ilegítimo de la fuerza, salvo prueba en contrario.
El uso de la fuerza sólo será legítimo cuando se trate de una acción de N.U. o
autorizada por ella, o en los casos de legítima defensa.

5. Principio de asistencia a las N.U., en el sentido de que los miembros de la

organización deberán prestarse toda clase de ayuda en las acciones que la
misma ejerza de conformidad con la Carta, absteniéndose de ayudar al Estado
contra quien se dirigen sus acciones preventivas o coercitivas (omisión de
auxilio). Este principio no está explícitamente enumerado en la RAGNU Nro.
2625.

6. Principio de autoridad de las N.U. sobre los Estados no miembros , en

tanto la misma hará que éstos se conduzcan de acuerdo con estos principios
en la medida en que ello sea necesario para el mantenimiento de la paz y
seguridad internacionales, con lo cual se establece una excepción al principio
de la relatividad basada en la membresía universal de la organización. Este
principio no está explícitamente enumerado en la RAGNU Nro. 2625.

7. Principio de la no excepción de la jurisdicción interna de los Estados ,

según el cual la organización no podrá intervenir en asuntos que sean
esencialmente de jurisdicción interna de los Estados, ni obligarlos a someter
tales asuntos a los procedimientos establecidos por la Carta, sin prejuicio de
las medidas coercitivas que contempla el Capítulo VII. Este principio no está
explícitamente enumerado en la RAGNU Nro. 2625.

A estos principios, la RAGNU Nro. 2625 agrega tres (3) principios más, que no
están explícitamente enumerados en la Carta:

1. Principio de la no intervención , según el cual ningún Estado tiene derecho a

intervenir, directa o indirectamente, en los asuntos internos o externos de
cualquier otro, no sólo intervención armada sino también cualquier otra forma
de injerencia o amenaza contra la personalidad del Estado o sus elementos
políticos, sociales y culturales, lo cual constituyen violaciones al D.I. La única
excepción que se reconoce a este principio es la injerencia por cuestiones
humanitarias en virtud de otro de otro principio no enumerado en la Carta como
es el del respeto por los derechos humanos, a cuyo efecto los Estados tienen
la responsabilidad no sólo de promoverlos sino también de protegerlos.

2. Principio de la cooperación pacífica entre los Estados , concebido como un

principio de alcance universal y de contenido general, es decir, no limitado a la
cooperación económica y social, sino también en el mantenimiento de la paz y
seguridad internacionales.
3. Principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los
pueblos, en el sentido de que todos los Estados tienen derecho de determinar
libremente, sin injerencia externa, su condición política y proseguir su
desarrollo económico, social y cultural, y todo Estado tiene la obligación de
respetar ese derecho, especialmente, absteniéndose de recurrir a cualquier
medida de fuerza que prive a los pueblos de ese derecho, frente a las cuales el
Estado oprimido tendrá un derecho de resistencia. El ejercicio de ese

106
 derecho puede hacerse de tres formas: mediante el establecimiento de un
Estado soberano e independiente; mediante la asociación o integración con un
Estado independiente; o mediante la adquisición de cualquier otra condición
política libremente decidida por un pueblo.

LOS MIEMBROS DE NACIONES UNIDAS

La Carta de la O.N.U. hace una distinción entre miembros originarios y

miembros admitidos: los primeros son los que participaron en su creación, firmando y
ratificando la Carta (fueron 51 miembros originarios). Los segundos, en cambio son los
que ingresaron con posterioridad y los que ingresarán, quienes deben reunir tres
requisitos: 1) ser un estado; 2) ser amante de la paz; 3) aceptar las obligaciones
consignadas en la Carta y estar capacitados y dispuestos a cumplirlas. Estos son los
únicos elementos que deben tenerse en cuenta para la admisión, que tendrá lugar en
el marco de un procedimiento en el que habrá una recomendación del Consejo de
Seguridad que será decidida por la Asamblea General.

LOS ORGANOS DE NACIONES UNIDAS.

La organización tiene seis (6) órganos principales, tres (3) de ellos autónomos
(los tres primeros), además de una multiplicidad de órganos subsidiarios:

1. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA.

2. ASAMBLEA GENERAL, que es un órgano plenario en el que todos los

miembros de la organización están representados a través de cinco delegados
c/u, más un número igual de miembros suplentes. Se reúnen una (1) vez al año
en sesión ordinaria - generalmente el tercer martes de septiembre -, sin
perjuicio de las sesiones extraordinarias o de emergencia que puedan
convocarse cuando las circunstancias así lo exijan. Las decisiones
importantes - por ej., recomendaciones acerca del mantenimiento de la paz,
elección de los miembros de los consejos (los no permanentes en el caso del
Consejo de Seguridad, etc. (artículo 18º, inciso 2º) -, serán adoptadas por el
voto de las 2/3 partes de los miembros presentes y votantes, mientras que en el
resto de las decisiones se requerirá el voto de la mitad más uno de los
presentes y votantes. El trabajo de la Asamblea puede ser realizado en pleno
o a través de comisiones (por ej., la Comisión de Asuntos Jurídicos de la que
depende la C.D.I.). Tiene una competencia general y varias competencias
específicas: la primera faculta a la Asamblea a discutir cualquier asunto relativo
a los poderes y funciones de los órganos de N.U., mientras que entre las
específicas, las más importantes son recomendar medidas para el arreglo
pacífico de controversias, admitir, suspender o expulsar a los miembros de la
organización, dictarse su propio reglamento interno, establecer órganos
subsidiarios, etc.

3. CONSEJO DE SEGURIDAD, que tiene una misión principal cual es el

mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. Se compone de quince
(15) miembros, nueve (5) de ellos permanentes (China, EE.UU., Federación
Rusa, Francia y Gran Bretaña) y el resto elegidos por la Asamblea por un lapso
de dos (2) años, pudiendo ser reelegidos pero con intervalo de al menos un
período, elección ésta que se hará teniendo en cuenta su contribución al
mantenimiento de la paz y una distribución geográfica equitativa. Funciona de
manera permanente, a través de reuniones periódicas, motivo por el cual los
Estados miembros deben tener en todo momento un representante en la Sede
de la O.N.U. que es, por lo general, el lugar donde se reúne. En lo que hace a
la adopción de decisiones el artículo 27º de la Carta alude a dos casos: 1) las

107
 decisiones sobre cuestiones de procedimiento, que requerirán el voto de al
menos nueve (9) miembros, cualquiera de ellos; y 2) las decisiones sobre las
demás cuestiones, que requerirán el voto de nueve (9) miembros entre los
cuales necesariamente deben estar los cinco miembros permanentes: ello
implica que si al menos uno de estos miembros vota en contra -veto- la
decisión en cuestión no se adoptará, aunque a fin de atemperar los efectos de
esta regla, se entiende que la ausencia o la abstención de votar de un miembro
permanente no implican veto. Además, en aquellos casos en que los miembros
del Consejo (permanentes o no) fueran parte de una controversia, los mismos
se abstendrán de votar en todo lo relativo a la misma. En cuanto a sus
competencias, puede investigar toda controversia o situación que pudiere llevar
a una controversia a fin de determinar si la misma es susceptible de poner en
riesgo la paz y seguridad internacional, efectuar recomendaciones, adoptar
medidas para restablecer la paz, etc. Además, cuenta con dos (2) comités
permanentes (subsidiarios) que son las Operaciones para el Mantenimiento de
la Paz y los Tribunales Penales Internacionales, además de otros Comités ad
hoc. También tiene competencias concurrentes con la Asamblea en la
recomendación de nuevos miembros, su suspensión o expulsión, en el
nombramiento del Secretario General, en la elección de los miembros del TIJ,
etc.

4. CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL (ECOSOC), que es un órgano principal

no autónomo (actúa bajo la dirección de la A.G.) compuesto por cincuenta y
cuatro (54) miembros elegidos por la Asamblea por un lapso de tres (3) años y
reelegibles, según un reparto geográfico riguroso. Admite que en sus tareas
participen Estados no miembros del Consejo particularmente interesados en
las mismas y ciertas ONGs, aunque sin derecho a voto. Se reúne
generalmente dos (2) veces al año, una en New York y otra en Ginebra por un
período de sesiones de un mes, adoptando sus decisiones por el voto de la
mitad más uno de los miembros presentes y votantes. Poseen Comités
permanentes, Comisiones técnicas y Comisiones económicas regionales.
Tiene competencias amplísimas teniendo en cuenta que es el órgano gestor
de la cooperación económica y social de N.U.: podrá convocar a
conferencias internacionales en temas de su competencia, concretar acuerdos
sujetos a la aprobación de la A.G., prestar los servicios que soliciten los
miembros de N.U. y los organismos especializados, previa autorización de la
A.G., establecer órganos subsidiarios y comisiones de orden económico y
social para la promoción de los DD.HH., etc.

5. CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN FIDUCIARIA, que es otro órgano principal

no autónomo creado con la finalidad de supervisar el régimen de
administración de los territorios fideicomitidos, habiendo coronado su misión al
lograr la independencia de todos los territorios sometidos a dicho régimen.
Tenía una composición tripartita formada por los Estados administradores, los
miembros permanentes del Consejo de Seguridad y tantos otros miembros
como fueren necesarios para que hubiere equilibrio entre Estados
administradores y no administradores - actualmente, dado que no quedan
territorios administrados, se encuentra conformado sólo por los cinco (5)
miembros permanentes del Consejo de Seguridad -. Las decisiones se adoptan
por la mitad más uno de los miembros presentes y votantes. El período de
sesiones era anual pero debido a la después de la independencia de las Islas
Palau, en 1994 se modificó su reglamento estableciéndose que sólo se
sesionará en el lugar y fecha que sea necesario por decisión propia o a
solicitud de la mayoría de sus miembros, de la A.G. o del Consejo de
Seguridad.

108
 6. EL SECRETARIO GENERAL Y LA SECRETARÍA: el Secretario General es el
más alto funcionario administrativo de la organización y en el radica el máximo
de responsabilidades por cuanto se le encomienda la misión de ser Secretario
General de la A.G. y de los tres Consejos, debiendo desempeñar todas las
funciones que le encomienden tales órganos. El Secretario General es
designado por la A.G. a recomendación del Consejo de Seguridad y tiene una
duración en el cargo de cinco (5) años prorrogable, pudiendo nombrar el
personal que se desempeñará en la Secretaría, el que, al igual que el propio
Secretario, serán funcionarios de la organización no pudiendo solicitar o
recibir órdenes de ningún gobierno o autoridad ajena a la organización,
debiendo abstenerse de actuar en todo asunto que sea de alguna forma
incompatible son ese carácter - incluso los Estados miembros acuerdan
respetar el carácter “internacional” del Secretario y los miembros de la A.G.,
asumiendo en compromiso de no tratar de incluir sobre ellos en el desempeño
de sus funciones -. Las competencias del Secretario General son amplias ya
que incluyen funciones administrativas como, por ej., preparar el proyecto de
presupuesto de la organización, contratación del personal, desempeñarse
como Secretario tanto de la Secretaría como de los Consejos, ser depositario
de los tratados, registrarlos y publicarlos, coordinar el trabajo entre los distintos
órganos, etc., además de desempeñar también funciones políticas y
diplomáticas como, por ej., la de llamar la atención del Consejo de Seguridad
hacia cualquier asunto que a su criterio pudiere poner en peligro la paz y
seguridad internacional. Los distintos Secretarios Generales que ha tenido
N.U. a la fecha son:

 Trigve Lie (Noruega).

 Dag Hammarskjold (Suecia)
 Situ U Thant (Birmania)
 Kart Waldheim (Austria)
 Javier Pérez de Cuellar (Perú)
 Burros Ghalli (Egipto)
 Kofi Annan (Ghana)

LA DOCUMENTACIÓN INTERNACIONAL

Cuando la A.G. se reúne tiene un programa; unos meses antes a la fecha

prevista para la Asamblea, la Secretaría hace llegar a los países miembros dos
distintas clases de documentos: los “working papers” y los “info papers”. Una vez
finalizada la Asamblea se realizará un informe que reviste gran importancia por
cuanto será lo que allí conste lo que se tendrá por cierto y válido. La redacción del
mismo se encuentra a cargo de un relator, elegido por la Asamblea a ese efecto en
función del principio de distribución geográfica equitativa, quien será asistido por
colaboradores y personal de la Secretaría (“amigos del relator”). Dicho informe
constará de una parte narrativa, donde se describirá por párrafos todo lo acontecido en
la Asamblea, y una parte resolutiva, donde se harán costar las decisiones adoptadas.
El informe debe ser neutro de forma tal de no perjudicar o favorecer a ningún
miembro y será redactado en ingles, aunque dado que la Asamblea maneja seis (6)
idiomas oficiales: inglés, francés, español, ruso, chino y árabe, será luego la Secretaría
quien se encargará de traducirlo a los distintos idiomas a través de un servicio de
traductores - además, la Asamblea cuenta con un servicio de intérpretes simultáneo
que consta de dos personas por cada idioma -.

109
 TEMA XXVIII

DERECHO INTERNACIONAL ECONÓMICO

Considerando que el comercio entre los países siempre ha sido un factor de

desarrollo, luego de la 1º Guerra Mundial éstos adoptan una serie de políticas
proteccionistas de su industria nacional, esto es, medidas arancelarias,
para/arancelarias y no arancelarias que obstaculizaron el intercambio comercial y
tuvieron por efecto el decrecimiento del comercio exterior. La crisis de los años ‘30
agrava aún más la situación pues, hasta ese momento, el comercio internacional no se
encontraba regulado - a ese momento sólo existían el Banco Mundial y el FMI nacidos
de los Acuerdos de Bretton Woods -, los Estados sólo celebraban acuerdos bilaterales
de comercio y la idea de un tratado internacional que regulara de manera general al
Sistema Multilateral de Comercio o la creación de una organización internacional que
oficie de base institucional del mismo era prácticamente impensada. En este contexto,
luego de finalizada la 2º Guerra Mundial se crea la O.N.U., dentro de cuyos propósitos
se encontraba el de realizar la cooperación internacional en la absolución de
problemas internacionales de carácter, económico, social, cultural, etc. Es así que con
el auspicio de la O.N.U. se reúnen en la Conferencia de La Habana, en el año 1946,
un importante número de Estados con el fin de alcanzar un doble propósito: lograr un
acuerdo tendiente a regular jurídicamente el comercio internacional; y crear una
organización que sea la encargada de aplicar ese acuerdo y que sirva de base
institucional del sistema multilateral de comercio.

110
 El segundo objetivo se logra desde que la Carta de La Habana preveía la
creación de la Organización Internacional de Comercio (OIC), pero el primer objetivo
se frustra a raíz de la oposición de EE.UU.; esto hace que todo el intento quede
frustrado y por ello los Estados participantes vuelven a reunirse un año después
(1947) en la Conferencia de Ginebra donde suscriben un Tratado destinado
principalmente a la reducción de los aranceles, conocido como “GATT ORIGINAL” -
por eso se dice que el GATT es el resultado malogrado de la Conferencia de La
Habana -. El resultado de este segundo intento fue más que positivo por cuanto se
lograron más de 45.000 concesiones arancelarias, pero el objetivo de conformar una
organización internacional que le sirva como base institucional continuó frustrado.

El GATT será objeto de múltiples negociaciones, las que se llevan a cabo en

reuniones denominadas rondas de negociación:

Ronda Lugar Año Estados participantes

1º Ronda = Conferencia de Ginebra 1947 Participan 23 Estados.

2º Ronda = Annecy, Francia 1949 Participan 13 Estados.
3º Ronda = Torquay, Inglaterra 1951 Participan 38 Estados.
4º Ronda = Ginebra 1956 Participan 26 Estados.
5º Ronda = Dillón 1960/61 Participan 26 Estados.

Estas cinco (5) primeras rondas se concentraron básicamente en continuar con

el proceso de reducción de los aranceles, a través de un método de negociación
producto por producto. La situación recién cambia con la 6º Ronda, conocida como
“Ronda Kennedy” en honor al ex Presidente estadounidense, donde van a participar
sesenta y dos (62) Estados y se va a cambiar el método de negociación utilizando un
método lineal - es decir, ya no producto por producto - en virtud del cual los Estados
van a fijar los “pisos” y “techos” en materia arancelaria, además de incluir un acuerdo
antidumping, que implicaba la necesidad de comercial al costo o por debajo del costo
de los productos para ganar mercados (Argentina se adhiere al GATT en esta ronda).

En 1964/67 tiene lugar en Tokio la 7º Ronda, ya con ciento dos (102) Estados
participantes y con una agenda más compleja, pues no sólo se tratarían medidas
arancelarias, sino también no arancelarias, además de preverse un marco jurídico
destinado a los países en vías de desarrollo y dando lugar a la llamada cláusula de
habilitación o salvaguarda como parte del trato preferencial o excepciones al
sistema multilateral de comercio previstos en favor de los países menos favorecidos.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que los modelos de integración constituyen
una excepción a la cláusula de la Nación más favorecida, excepción que debe estar
fundada: en este sentido, el artículo 24º del GATT ORIGINAL prevé lo que se
denominan acuerdos preferenciales respecto del los cuales se exigía una serie de
requisitos muy difíciles de cumplimentar por los países en vías de desarrollo que
pretendían avanzar en los modelos de integración; es por ello que en la Ronda Tokio
se adoptan estos acuerdos a través de los cuales se les otorga la posibilidad de fundar
la excepción ya no el referido artículo sino en la “llamada cláusula de habilitación”,
cuyos requisitos no son tan severos.

Hasta aquí, el éxito del GATT en cuanto a los objetivos perseguidos era
incontrovertible, pero las recesiones económicas que tuvieron lugar durante la década
del ’70 y comienzos de los ’80, sumado a los altos niveles de desempleo y constante
cierre de fábricas llevaron a los gobiernos de Europa y América del Norte a otorgar
subvenciones (principalmente para el sector agropecuario) y paralelamente celebrar

111
acuerdos bilaterales con sus competidores en el mercado, como herramienta para
proteger su propia producción. Esto dejó debilitó al GATT porque demostró que el
mismo ya no respondía a las realidades del mercado mundial y, en este contexto, se
llega a la 8º Ronda, que tuvo lugar en Uruguay en 1986/1994 con la participación de
ciento veinticinco (125) Estados y cuyo programa de negociación incluía prácticamente
todas las cuestiones que habían quedado pendientes en las negociaciones anteriores,
además de extender el sistema a nuevas esferas: servicios, propiedad intelectual,
solución de diferencias y un acuerdo agrícola - es por eso que se dice que la
Ronda de Uruguay constituye un punto de inflexión en la evolución del GATT -.

El Acta Final de esta Ronda fue adoptada en Marrakesh (Marruecos) y

constituye la más grande e importante reforma del sistema, por cuanto permitió
además alcanzar el primer objetivo que la Conferencia de La Habana de 1946, es
decir, la base institucional: se crea la Organización Mundial de Comercio (OMC),
dotada de subjetividad internacional y que no está integrada al Sistema de Naciones
Unidas (no es un órgano especializado), dado que los Estados prefirieron que las
cuestiones relativas a la cooperación internacional en materia comercial quedaran
sustraídas de la competencia de la ONU.
GATT original = Brinda la base jurídica a través del Tratado pero no logra la base institucional.
OMC = Aporta la base institucional.

Las principales características del GATT ORIGINAL son:

 Es un tratado internacional, que otorga basamento jurídico al sistema, pero sin la

creación de una organización internacional que lo aplique, motivo por el cual se lo
ha denominado "la organización sin organización”.

 Es provisional (debido a los intentos frustrados) y sólo referido al comercio de

mercancías.

Es importante tener en cuenta que el GATT no ha sido reemplazado por la

OMC como se ha sostenido erróneamente: se trata de instituciones técnicamente
distintas pues el GATT es un instrumento jurídico, un tratado, en tanto la OMC es una
organización internacional cuya principal finalidad es administrar y aplicar esos
acuerdos jurídicos. Sólo en su carácter de pretendido administrador del Sistema
Multilateral de Comercio podría decirse que la OMC ha suplantado al GATT.

Finalmente, luego de la Ronda de Uruguay, la base jurídica queda conformada

de la siguiente forma:

 Acta Final de la Conferencia.

 Acuerdo por el que se establece la OMC y sus cuatro (4) acuerdos
complementarios.

LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO.

La Organización Mundial de Comercio está inspirada en los tres principios

comerciales sustentados por el GATT - no discriminación, reciprocidad e igualdad -.
Entró en vigor el 1º de Enero de 1995 y tiene su sede en Ginebra. El Acuerdo por el
que se establece la OMC consta de cuatro (4) anexos:

 ANEXO 1 A Acuerdos Multilaterales sobre el Comercio de Mercancías,

que comprende el GATT original y el GATT de 1994, el Acuerdo sobre la
Agricultura, Acuerdos sobre la aplicación de medidas sanitarias y fitosanitarias,

112
 textiles y de vestido, etc. De esta forma, la OMC va a complementar al GATT de
forma tal de lograr una base institucional más completa.

 ANEXO 1 B Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, que es el

primer conjunto de normas multilaterales que contiene principios y obligaciones
aplicables al comercio internacional de servicios (telecomunicaciones, movimiento
de personas, sistema financiero y transporte), cuyo objeto fuere comercial y posee
cuatro (4) anexos que establecen las condiciones que deben reunirse para la
prestación de los mismos. Este acuerdo se conoce con el nombre de ACUERDO
GATTS.

 ANEXO 1 C Acuerdo sobre aspectos de la Propiedad Intelectual

relacionados con el Comercio, que aborda la aplicabilidad de los principios
básicos del GATT y de los acuerdos internacionales a la propiedad intelectual,
previendo la adopción de medidas eficaces para la protección de este derecho y la
solución de diferencias. Este acuerdo se conoce con el nombre de ACUERDO
TRIP’S.

 ANEXO 2 en el cual se adoptan las normas de procedimiento que

regirán la solución de diferencias (“Entendimiento”), a través del cual todos los
miembros de la OMC se comprometen a recurrir al sistema multilateral de solución
de diferencias en caso de verificar el incumplimiento de infracciones a las normas
comerciales, absteniéndose de adoptar medidas por sí.

 ANEXO 3 Mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales

Nacionales, cuyo objetivo es aumentar la transparencia y comprensión de las
políticas y prácticas comerciales y permitir una evaluación de los efectos que
producen las mismas en el sistema.

 ANEXO 4 Acuerdos Plurilaterales tendientes a regular el comercio de

aeronáves civiles, la contratación pública, los productos lácteos y la carne bovina.
La OMC es la base institucional del Sistema Multilateral de Comercio pues de
ella van a emanar las principales obligaciones contractuales que determinarán la forma
en que los gobiernos configuran y aplican las leyes y reglamentos comerciales, y es
también, la plataforma jurídica en la que se desarrollan las relaciones comerciales
entre los distintos Estados, mediante un ejercicio colectivo de debate, negociación y
enjuiciamiento.

En lo que hace a sus funciones, es artículo 3º del Acuerdo por el que fue
creada establece las siguientes:

 Administración y aplicación de los acuerdos comerciales multilaterales y

plurilaterales que en su conjunto constituyen la plataforma jurídica de la OMC.
 Examinar las políticas comerciales nacionales.
 Ser foro para la realización de rondas de negociación.
 Solución de diferencias comerciales entre sus miembros.
 Cooperación con otras instituciones en la adopción de políticas económicas a
nivel mundial - FMI en materia monetaria y Banco Mundial en materia
financiera -.

Esta base institucional está compuesta por una Conferencia Ministerial,

órgano plenario de la organización por cuanto se halla integrado por representantes de
todos los Estados miembros - no “partes” por cuanto se trata de una organización y no
de un Tratado -, que es el encargado de llevar a cabo las funciones de conducción y
gobierno de la organización, para lo cual debe reunirse al menos una vez cada dos (2)

113
años. De ella dependen dos grandes órganos: el Consejo General y la Secretaría: el
primero desempeña las funciones de la Conferencia en épocas de receso, motivo por
el cual reviste la calidad de órgano permanente y, según el caso, puede reunirse bajo
la forma de órgano de solución de diferencias u órgano de examen de las
políticas nacionales. A su vez, este Consejo tiene a su cargo otros tres (3) órganos:
el Comité sobre el Comercio de Mercancías, que es el que supervisa la aplicación del
Anexo I A; el Comité sobre el Comercio de Servicios, que es el que supervisa la
aplicación del Anexo I B; y el Comité sobre Aspectos de la Propiedad Intelectual
vinculados al Comercio, que supervisa la aplicación del Anexo I C.

La Secretaría, por su parte, es un órgano dependiente de la Conferencia

Ministerial, con funciones administrativas, a cargo de un Director General elegido por
la misma quien posee facultades para designar a su propio personal. Tanto el director
como el personal de la Secretaría cumplen funciones de carácter internacional, lo que
significa que no responden ni obedecen órdenes o directivas de ninguno de los
Estados miembros, siendo su desempeño imparcial e independiente.

En lo que respecta a la adopción de decisiones, al igual que ocurre con el

GATT, la regla general es que las mismas de adoptan por consenso, es decir, por
ausencia de objeción formal o, en caso de existir objeciones, recurriendo al sistema de
votación, en cuyo caso se requiere de la mayoría de los votos emitidos - cada
miembro tiene un (1) voto -, salvo en cuatro (4) situaciones, en las que se requerirán
mayorías calificadas:

 Las interpretaciones: tanto la Conferencia Ministerial como el Consejo General se

encuentran facultados para adoptar “interpretaciones” sobre acuerdos comerciales
multilaterales, en cuyo caso, la decisión de adoptarla requerirá del voto de las ¾
partes de los miembros de la Conferencia o de la Comisión, según el caso.

 La exención de cumplimiento de obligaciones : la Conferencia Ministerial está

facultada para eximir a cualquiera de los miembros de la OMC de alguna
obligación impuesta por un acuerdo comercial multilateral, siempre que la decisión
al respecto sea adoptada con el voto de las ¾ partes de sus miembros.

 La enmienda de las disposiciones de los acuerdos comerciales : que requerirá

unanimidad o el voto de los 2/3 de los miembros de la Conferencia, según la
naturaleza de la disposición que se trate, es decir, según la trascendencia del
objeto de la enmienda.

 Aceptación de un nuevo miembro de la OMC: en este caso, se requerirá del voto

de los 2/3 de los miembros de la Conferencia.

PROCEDIMIENTO PARA LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS.

Dentro de la estructura de la OMC no existe un órgano jurisdiccional del tipo de

la CIJ; las normas que rigen el procedimiento para la solución de diferencias se basan
principalmente en pautas o directrices que surgen del Anexo 2 - “Entendimiento” -,
cuya finalidad es aportar previsibilidad y seguridad al sistema, para lo cual los Estados
deberán abstenerse de adoptar medidas unilaterales, obligándose a recurrir a este
sistema y a acatar sus resoluciones y recomendaciones. Cuando algún Estado
advierta el incumplimiento o infracción de un acuerdo comercial multilateral, deberá
entablar una consulta bilateral, esto es, una negociación que tendrá lugar entre los
Estados involucrados tendiente a arribar a una “solución mutuamente aceptable”: si
transcurridos sesenta (60) días la misma no se logra, los Estados tendrán dos
alternativas: 1) de común acuerdo, someter la cuestión al Director General, quien
podrá brindar sus buenos oficios, mediación o conciliación - medios de solución

114
diplomática -; o 2) el Estado reclamante podrá solicitar al Consejo General que se
reúna en forma de órgano de solución de diferencias y constituya un “panel de
expertos” o “grupo especial” para que examine la diferencia a la luz de lo dispuesto
por el acuerdo presuntamente violado, dando inicio al procedimiento: los Estados
parte en la diferencia deberán cursar una comunicación escrita al panel en la que
deberán constar los hechos, fundamentos y circunstancias del caso, sin perjuicio de
que luego, en la primera reunión, los mismos podrán formular sus alegaciones y
defensas en forma verbal. Si se planteara una cuestión técnica o científica, el panel
podrá requerir la asistencia de un grupo consultivo de expertos.
La función esencial del panel consistirá en examinar la reclamación a la luz de
las disposiciones del acuerdo comercial pertinente y, dentro de los seis (6) meses
posteriores a su constitución - o tres (3) meses si de tratara de situaciones especiales
o de bienes perecederos -, elaborar un informe definitivo que será luego elevado al
órgano de solución de diferencias a efectos de dictar una resolución o formular una
recomendación. Asimismo, deberá entregar una copia del informe a las partes y,
transcurridas tres (3) semanas desde la fecha de adopción, a todos los Estados
miembros de la OMC, quienes podrán notificar al órgano de solución de diferencias su
intención de participar en el procedimiento, habida cuenta que la resolución o
recomendación que se adopte podría afectar sus intereses.

Luego de recibida la copia del informe, los Estados contarán con un plazo de
sesenta (60) días para apelar ante el órgano permanente de apelación que depende
del órgano de solución, quien deberá expedirse dentro de los sesenta (30) días, plazo
que puede extenderse treinta (30) días más. Son apelables todas las cuestiones de
derecho y las conclusiones jurídicas efectuadas en el informe final por el panel de
expertos. El órgano de apelación podrá confirmar, revocar o modificar parcialmente el
informe a través de la confección de un nuevo informe propio, el que será entregado
al órgano de solución, a las partes y a los restantes Estados, luego de tres (3)
semanas de adoptado.

Dentro de los treinta (30) días siguientes a la distribución, el órgano de solución

de diferencias podrá: adoptar dicho informe y dictar una resolución o formular un
recomendación que deberá ser acatada por las partes sin condicionamiento de
ninguna clase; o decidir, por consenso, apartarse de dicho informe y adoptar una
resolución o formular una recomendación basada en otros elementos. Pasados treinta
(30) días de ello, el órgano se reunirá con los Estados parte en la diferencia, en cuya
oportunidad el Estado reclamado deberá manifestar cómo y en que plazo
cumplirá con la resolución o la recomendación. Si vencido el plazo no cumpliera,
estará obligado a iniciar negociaciones bilaterales a efectos de arribar a una
“compensación mutuamente aceptable” y si luego de transcurridos veinte (20) días de
negociación no se lograre acuerdo al respecto, el Estado reclamante podrá solicitar
autorización al órgano de solución para dejar de cumplir con las obligaciones que
emergen del acuerdo comercial pertinente respecto del Estado reclamado - “retorsión”
-. Dicho tema estará en el orden del día del órgano de solución hasta que se arribe a
una solución que resuelva positivamente la cuestión.

La primera diferencia en el ámbito de la OMC se plantea a los pocos días de su

entrada en vigencia, el 14.01.95, entre Venezuela y EE.UU. en relación al tema de los
combustibles: EE.UU. le exigía a Venezuela que su gasolina tuviera determinado
compuesto químico que el propio EE.UU. no utilizaba en los combustibles que
producía.

Es decir que el procedimiento no ofrece una decisión definitiva, por lo cual

podrá decirse que el mismo es cumplido al sólo efecto de legitimar una medida de
retorsión.

115
 QUINTA PARTE
TEMA XXIX

DERECHO DE LA INTEGRACIÓN.

En términos generales, los agentes diplomáticos son herramientas utilizadas

por los Estados para canalizar sus relaciones mutuas, fortaleciendo sus vínculos y
coordinando sus actuaciones en miras de un fin o interés común, todo lo cual redunda
en beneficios recíprocos para ellos e indirectamente contribuyen al sostenimiento de la
paz internacional. Dicho interés no siempre se limita al plano político sino que muchas
veces también busca acelerar los procesos de desarrollo económico, ampliando
mercados y mejorando las condiciones de vida de sus habitantes.

Los modelos de cooperación tienen un objetivo concreto cual es coordinar

intereses comunes y siempre se da en el plano de las relaciones Estado/Estado
(intergubernamental); en los procesos de integración, en cambio, se produce una
verdadera delegación de competencias de los Estados respecto de ciertas materias
en una unidad superior que los sustituya en su ejercicio, dando origen a un orden
normativo autónomo, distinto de los ordenamientos internos y también del
internacional, que reconoce como fuente un acuerdo previo entre los Estados, y que
presenta características de supranacionalidad en el sentido de ser un ordenamiento
de jerarquía superior a las leyes internas de los Estados inmersos en el proceso y que

116
resulta operativo en el territorio de éstos (se aplicará directamente). En el caso de
nuestro país, el artículo 75º inc. 24º de la C.N. (norma programática) establece que es
atribución del Congreso aprobar tratados que deleguen competencias y jurisdicción a
organismos supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, que respeten el
orden democrático y los DD.HH. y que la normas que se dicten en su consecuencia
tienen jerarquía superior a las leyes: en el caso de tratados con Estados
latinoamericanos, la aprobación requerirá del voto favorable de la mayoría absoluta de
la totalidad de los miembros de cada Cámara, mientras que en el caso de tratados con
Estados no latinoamericanos, la misma mayoría sólo se limitará a declarar la
conveniencia de aprobarlo y sólo podrá ser aprobado por idéntica mayoría luego de los
120 días posteriores al acto declarativo.

Las premisas básicas o principios rectores del modelo de integración pueden

agruparse en cuatro (4) grandes ideales: 1) afianzar la paz; 2) consolidar los modelos
democráticos; 3) generar un bloque comercialmente competitivo; y 4) mejorar la
calidad de vida de los habitantes de los Estados inmersos en el proceso. Como todo
proceso, consta de varias etapas: en una primera etapa se puede ubicar a la zona de
libre comercio, que es un acuerdo entre dos o más Estados de una misma región con
el objeto de reducir paulatinamente o incluso suprimir los obstáculos al intercambio
comercial. Tales obstáculos pueden consistir en la fijación de aranceles, entendidos
como gravámenes o derechos previstos con el objeto de proteger la producción
nacional y aumentar los niveles de recaudación, o en la adopción de medidas
para/arancelarias, por ej., la tasa consular, o en la adopción de medidas no
arancelarias, por ej., sanitarias, de calidad, de embalajes y rótulos, etc., todo lo cual
podría desalentar el intercambio. En esta primera etapa se busca promover la libre
circulación de productos y mercaderías originarias de los países parte, dejando librado
a cada Estado la política arancelaria que asumirá cada uno respecto de los demás
Estados (importaciones).

Una segunda etapa persigue la constitución de una unión aduanera, done ya

no se buscan reducir los obstáculos al intercambio comercial, sino directamente
eliminarlos o suprimirlos, lo que implica que los Estados parte del proceso deben
abstenerse de adoptar medidas para/arancelarias y no arancelarias y en cuanto a los
gravámenes, entre ellos deben ser 0 y con relación a los restantes Estados debe
fijarse un arancel externo común en virtud del cual todos los productos que provengan
de “extrazona” deban abonar un mismo arancel con independencia de la frontera por
la cual ingresen. Para esto se requiere la unificación de las políticas arancelarias y la
creación de un nuevo sujeto de derecho internacional dotado de al menos un órgano
con capacidad de adoptar decisiones vinculantes para los Estados parte y un órgano
administrativo que determine y aplique esa tarifa única - en el caso de Latinoamérica,
se constituyó el Mercado Común del Sur (Mercosur), cuyos miembros son Argentina,
Brasil, Uruguay, Paraguay y Venezuela -.

Una tercera etapa persigue la constitución de un mercado común: la

pluralidad de mercados locales es reemplazada por un mercado único pero sin
eliminar las fronteras políticas. Reúne las mismas características que la etapa anterior,
pero además se suma la libre circulación de los factores de la producción en el
territorio de los Estados inmersos en el proceso (capital, trabajo, servicios, etc.).

La última etapa del proceso es la creación de una unidad económica y

monetaria, que reúne los mismos elementos de la etapa anterior, adicionándole el
establecimiento de políticas comunes en materia fiscal, cambiaria, industrial, etc.; a
medida que cada etapa se va cumpliendo, comienza a formarse un nuevo orden
normativo autónomo que es lo que se conoce como derecho de la integración, que
reviste la calidad de ser automáticamente operativo (los Estados no deben adoptar
medidas en el seno interno para incorporarlo a sus ordenamientos), siendo

117
destinatarios del mismo tanto los Estados parte como las personas físicas o jurídicas
que habitan en ellos o tienen allí el asiento de sus negocios.

LA UNIÓN EUROPEA

Luego de finalizada la 2º Guerra Mundial, Europa había quedado prácticamente

en ruinas y pronto se advirtió la necesidad de implementar planes para su
reconstrucción económica. EE.UU. tenía un doble propósito: lograr que Europa se
reestructure y se fortalezca para frenar el avance soviético sobre Europa occidental,
por un lado y adquirir un nuevo mercado de consumidores, por el otro. Para ello,
implementa el llamado “Plan Marshall” que era un plan de ayuda económica
estadounidense para la reconstrucción europea luego de la 2º Guerra Mundial a través
del cual se repartieron créditos por U$S 12.000.- millones entre 1948 y 1952.

En el mes de Octubre de 1947 se firma en Ginebra un Acuerdo General sobre

Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), esto es, un tratado multilateral que crea
un marco legal para la realización de rondas periódicas de negociación entre las
partes. Una de las normas del acuerdo era la que se conoce como “cláusula de la
Nación más favorecida”, según la cual se prohibía toda discriminación entre los
Estados parte en materia comercial, salvo que se establecieran zonas de libre
comercio o uniones aduaneras: haciendo uso de estas excepciones, en el año 1951 se
crea en el ámbito europeo a través del Tratado de Paris la Comunidad Europea del
Carbón y el Acero (CECA) entre Alemania, Francia, Italia y los países que a ese
momento formaban parte de un modelo de unión aduanera constituido en 1948, el
BENELUX (Bélgica, Holanda y Luxemburgo). Dicha comunidad nace por iniciativa del
ministro francés Robert Schuman, pues de basó en un proyecto elaborado por él
tendiente a establecer una política común para ese sector de la economía por un lapso
de cincuenta (50) años - entró en vigor el 23.07.1952 y finalizó el 23.07.2002 -. Dicho
objetivo sólo podía ser alcanzado mediante la creación de instituciones comunitarias
dotadas de características de supranacionalidad, motivo por el cual se crean cuatro (4)
organismos:

 La Alta Autoridad, integrada por personas que representan exclusivamente los

intereses de la Comunidad y no reciben órdenes de ningún Estado parte.

 El Consejo de Ministros, integrado por representantes de los Estados parte, cuyas

funciones son ejecutivas y esencialmente legislativas, ya que intervienen en la
formación de las normas comunitarias.

 El Parlamento, constituido por representantes de los pueblos de los Estados parte.

 El Tribunal de Justicia, cuya principal función es la interpretación y aplicación de

las normas comunitarias.

En el año 1955, en la Conferencia de Messina/Italia, se decide expandir la

experiencia del CECA a otros sectores de la economía y en 1957, a través de los
Tratados de Roma, se constituyen otras dos comunidades: la Comunidad Económica
Europea (CEE) y la Comunidad Europea de Energía Atómica (CEEA). El primero
tuvo como objetivo la realización de un mercado común europeo de carácter global,
abarcativo de todos los sectores de la economía no alcanzados por el CECA; el
segundo, en cambio, al igual que el CECA, fue de carácter sectorial, pues ambas
tuvieron como objetivo cuestiones específicas (la investigación, desarrollo y empleo de
la energía nuclear con fines pacíficos y el establecimiento de políticas comunes para el
sector del carbón y el acero respectivamente). Dichas comunidades dan lugar a tres
procesos de integración distintos, cada uno de ellos basado en su propio tratado, pero
constituidos por los mismos seis (6) Estados.

118
 En el año 1965 se produce en el seno del Consejo de Ministros de la CEE un
conflicto en torno a la forma de adopción de las decisiones: hasta ese momento, las
mismas se adoptaban por mayorías calificadas pero Francia propone que cuando
estuvieren en juego intereses de singular trascendencia para los Estados, dichas
decisiones debían adoptarse por unanimidad - Francia apuntaba principalmente al
tema agrícola -. La propuesta es rechazada y a raíz de ello Francia amenaza con
retirarse del Consejo, hecho que finalmente no se produce gracias a la adopción del
Compromiso de Luxemburgo, mediante el cual se dispone que las decisiones del
órgano debían ser aprobadas por todos sus miembros. A su vez, se concluye el
Tratado de Fusión de Bruselas, a través del cual se establecen órganos comunes a
las tres comunidades (Comisión, Consejo, Parlamento y Corte), dotados de
características de supranacionalidad y se dispone que la Comunidad tendrá un
presupuesto integrado únicamente por recursos propios provenientes de: una tarifa
externa comunitaria que grave las importaciones (arancel), un porcentaje sobre el IVA
y un porcentaje sobre el PBI - a partir de aquí la unión aduanera queda consolidada -.

En 1973 el número de miembros se amplía de seis (6) a nueve (9) con la

incorporación de Dinamarca, Irlanda y Gran Bretaña y en 1986 se suman España y
Portugal3; además, se producen cuatro grandes modificaciones en materia de tratados
constitutivos: la primera en 1986 a través de la firma el Acta Unica Europea - que
introduce cambios en el Tratado de París y en los Tratados de Roma
fundamentalmente en materia de adopción de decisiones de los órganos-. La segunda
en 1992 a través de la firma del Tratado de Maastricht donde se prevé sustituir la
expresión “Comunidad Económica Europea” por la de “Comunidad Europea”, se sienta
el principio de la subsidiariedad (sólo si la acción perseguida puede lograrse mejor a
través del derecho comunitario) y se comienza a preparar el campo para la última
etapa del proceso de integración: la unidad económica y monetaria. En la Cumbre de
Copenahue (1993) se establece que para lograr este objetivo los Estados parte deben
reunir una serie de requisitos mínimos indispensables:

- Ser un Estado europeo con un gobierno democrático que respete los DD.HH.
- Tener una economía estable (estabilidad de los precios).
- Tener capacidad para asumir los objetivos de la Unión.
- No tener déficit excesivo ni grandes oscilaciones en el tipo de cambio.
- Respetar el acervo comunitario - esto es, tratados fundacionales, reglamentos
y decisiones, a los que los Estados ingresantes deberán adecuarse -.

Además, se establece un calendario para la puesta en circulación del euro en

la llamada “zona del euro”: la misma está comprendida por el territorio de los Estados
parte del proceso, aunque éstos se encuentran facultados para no ingresar en la
misma - por ej., caso de Gran Bretaña, Dinamarca y Suecia -. La tercera gran
modificación se produce en 1997 con la firma del Tratado de Amsterdam donde se
consolidan en un único instrumento todos los tratados anteriores (Tratados de Roma,
Acta Unica, Maastricht y las reformas que incorpora el propio Tratado de Amsterdam)
y se prepara el camino hacia la ampliación, desde que se introducen algunas
modificaciones desde el punto de vista institucional: se establece un máximo de 700
miembros para el Parlamento - contaba con 636 -. Finalmente, la cuarta gran reforma
fue en 2001 a través del Tratado de Niza, que continua con las reformas
institucionales preparando sus instituciones para la inminente incorporación de nuevos
Estados miembros - “candidatos” -.

De esta forma, los tratados constitutivos de las comunidades y sus

modificaciones constituyen lo que se denomina derecho primario, en tanto las normas

3
Actualmente los miembros son quince (15), pues en 1995 se suman Austria, Finlandia y Suecia.

119
que emanan de los órganos comunitarios constituyen lo que se denomina derecho
secundario: derecho primario + derecho secundario = derecho comunitario .

PRINCIPIOS Y EXCEPCIONES AL SISTEMA MULTILATERAL DE COMERCIO.

La construcción de una Europa unida se basa en una serie de principios

elementales vinculantes para los Estados parte del proceso:

 PRINCIPIO DE LA NO DISCRIMINACIÓN, que se materializa por la incorporación

en el acuerdo de la llamada “cláusula de la Nación más desfavorecida” prevista en
el artículo 1º del GATT y según la cual toda ventaja, favor, privilegio o inmunidad
concedida por un Estado contratante a un producto de otro país o destinado a él,
será también concedido automática e incondicionalmente a todo producto similar
originario de cualquiera de los demás Estados contratantes o destinados a ellos. El
principio apunta a multilateralizar el resultado de una negociación bilateral y
reconoce tres (3) excepciones, siempre a favor de la Nación más desfavorecida:

 Los modelos de integración, que son la excepción lógica a la multilateralidad,

justamente porque la característica de estos procesos es el otorgamiento de
concesiones únicamente entre los países inmersos en el modelo.

 Waivers, término de origen inglés que significa “conceder una excepción” y que
se da, por ejemplo, en la comercialización de autopartes entre EE.UU. y
Canadá, donde ambos países de conceden beneficios mutuos que no se
extienden a los demás Estados.

 Los sistemas generalizados de preferencia, que facultan a los Estados

industrializados a otorgar concesiones arancelarias a productos provenientes
de países en vías de desarrollo sin la correlativa obligación de dar igual trato
arancelario especial a idénticos productos provenientes de países
desarrollados.

 PRINCIPIO DE LA RECIPROCIDAD, que se materializa a través del llamado

“Principio del Trato Nacional”, según el cual los miembros de la OMC no pueden
distinguir entre productos importados y productos nacionales una vez que los
primeros han ingresado al mercado local.

 PRINCIPIO DE LA IGUALDAD ENTRE LOS ESTADOS, en virtud del cual ninguno

de los Estados inmersos en el proceso puede gozar de preeminencia sobre los
demás, conforme lo dispone el artículo 2º de la Carta de N.U.

120
 TEMA XXX

EL MERCADO COMÚN DEL SUR (MERCOSUR)

En el año 1960 se crea, a través del Tratado de Montevideo, la Asociación

Latinoamericana de Libre Comercio (ALAIC), cuya principal finalidad era la
constitución de una zona de libre comercio por un plazo de veinte (20) años, período
durante el debían eliminarse gradualmente todos los gravámenes y restricciones que
obstaculizaran el intercambio comercial entre las partes contratantes. Los países
miembros no pudieron cumplir estos objetivos y la Asociación deja de funcionar en
1970, no obstante lo cual las mismas realizan una revisión del instrumento que va a
culminar en 1980 con el Tratado de Montevideo, a través del cual se crea la
Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI): el objetivo a largo plazo de la
misma era el establecimiento de un mercado común latinoamericano, que a diferencia
del anterior, sea no fija plazo y permite celebrar acuerdos entre dos o más países no
generalizables al resto.

El MERCOSUR comienza a gestarse con la Declaración de Iguazú, firmada

en el mes de Noviembre de 1985 por los Presidentes Raúl Alfonsín y José Sarney con

121
el objeto de superar la desconfianza y rivalidad recíproca que caracterizaba a las
relaciones comerciales entre Argentina y Brasil, nacida durante la época de la
dictadura. Se crea la Comisión Mixta integrada por representantes gubernamentales y
sectores privados y presidida por los Ministros de Relaciones Exteriores de ambos
países. En ella se encuentran los cuatro (4) principios rectores que van a marcar este
proceso de integración:

- GRADUALIDAD, en cuanto al avance del proceso.

- FLEXIBILIDAD, en cuanto a la búsqueda de instrumentos idóneos para lograr
los objetivos planteados.
- SIMETRÍA, en cuanto al desarrollo de los países signatarios.
- EQUILIBRIO, como medida tendiente a evitar el predominio de uno sobre otro.

Pocos meses después, en Julio de 1986, ambos mandatarios firman el primer

instrumento vinculante con vocación de integración, conocido como Acta para la
Integración Argentino/Brasileña a través de la cual se establece un programa de
cooperación y fundamentalmente de integración económica, de carácter gradual,
flexible y equilibrado entre ambos países y dos (2) años más tarde, en Noviembre de
1988, se celebra el Tratado de Integración, Cooperación y Desarrollo ya con el
objetivo de consolidar el proceso de integración y cooperación económica bilateral y
de conformar un "espacio económico común".

Para ello, se acordó el establecimiento de una Zona de Libre Comercio en un

plazo de diez (10) años y, en una segunda etapa, el establecimiento de un Mercado
Común a través de la eliminación de todos los obstáculos tarifarios y no tarifarios al
comercio de bienes y servicios y la armonización de políticas macroeconómicas. En
este contexto, los Presidentes Carlos Menem y Fernando Collor de Mello suscribieron
en el mes de Julio de 1990 el Acta de Buenos Aires en la que se acuerda reducir el
plazo de ejecución - se acordó poner en marcha el Mercado Común el 1º de Enero de
1995 - para lo cual era necesario llegar al 31 de Diciembre de 1994 con un arancel
cero. Además, durante esta fase se firmaron veinticuatro (24) Protocolos sectoriales
sobre temas diversos - bienes de capital, trigo, industria automotriz, cooperación
nuclear -, los que fueron reunidos en un único instrumento denominado “Acuerdo de
Complementación Económica Nro. 14” firmado en Diciembre de 1990 en el ámbito de
la ALADI - entre los más importantes, se destaca el Protocolo de Basilea de 1991 para
la solución de controversias -.

Por otra parte, Paraguay y Uruguay expresaron su interés de incorporarse al

proyecto, motivo por el cual, en el mes de Marzo de 1991, los Presidentes de los
cuatro (4) países firman el Tratado para la constitución de un Mercado Común,
comúnmente conocido como "Tratado de Asunción", donde se propone presentar al
MERCOSUR frente a la OMC como una excepción a la Cláusula de la Nación más
Desfavorecida. El Tratado reprodujo básicamente lo acordado en el Acta de Buenos
Aires, por lo que no crea un Mercado Común, sino que dispone acordar una zona
de libre comercio y una unión aduanera a partir del 1º de Enero de 1995. Para
lograr estos objetivos, se estableció un Programa de Liberación Comercial tendiente a
una desgravación arancelaria que alcanzaría a un universo de productos
determinados, los cuales quedarían automáticamente desgravados a partir de una
determinada fecha y hasta alcanzar el arancel cero al final del período de transición -
desgravación programada, lineal y automática -.

Es en función de ello que se considera que, desde el punto de vista jurídico, el

MERCOSUR en un ACUERDO DE COMPLEMENTACIÓN ECONÓMICA (ACE) a
través del cual los países signatarios hacen uso de la cláusula de habilitación que
surge de la Ronda de Tokio y cumplen con los requisitos que la misma exige, que son

122
básicamente dos (2): revestir la forma de una zona de libre comercio y asumir el
compromiso de establecer un arancel externo común no superior al 25 %.

En la Cumbre de Presidentes de Ouro Preto - Brasil -, que tuvo lugar en el mes

de Diciembre de 1994, se aprobó el Protocolo Adicional al Tratado de Asunción,
conocido como “Protocolo de Ouro Preto” que reviste gran importancia porque dota al
MERCOSUR de dos elementos fundamentales: estructura institucional y
personalidad jurídica internacional, además de adoptarse los instrumentos
fundamentales de política comercial común encabezados por el arancel externo
común. Con el Protocolo de Ouro Preto se pone fin al llamado “período de transición”
- tiempo transcurrido entre la entrada en vigor del Tratado de Asunción (1991) y la
establecimiento del Mercado Común (1994) -, durante el cual el MERCOSUR careció
de órganos comunitarios y rigieron los cuatro (4) Anexos del Tratado de Asunción
tendientes a establecer los medios de implementación del sistema:

 Programa de liberación comercial, consistente en rebajas arancelarias progresivas,

lineales y automáticas y en la eliminación de restricciones no arancelarias y de
cualquier otra especie entre los Estados involucrados, de forma tal de llegar al
31.12.94 con arancel cero y sin restricciones sobre la totalidad del universo
arancelario.

 Programa de Coordinación de Políticas Macroeconómicas , esto es, fiscal,

monetaria, de capitales y comercio exterior, a fin de asegurar condiciones
adecuadas de competencia entre los Estados parte. Las mismas se realizarían
gradualmente y en forma convergente con los programas de preferencias
arancelarias, que constituyen una reducción porcentual de los gravámenes más
favorables aplicados a la importación de productos provenientes de terceros
países no miembros de la ALADI. Quedan excluidos del cronograma de
desgravación los productos comprendidos en las listas de excepciones, que se van
reduciendo gradualmente en forma automática y anual hasta extinguirse a través
de un sistema de desgravaciones ascendentes y descendentes.

 Establecimiento de un arancel externo común, que implica la adopción de una

política comercial común respecto de terceros países o agrupaciones de Estados y
la coordinación de posiciones en foros económico/comerciales regionales e
internacionales.

 Establecimiento de listas de excepciones al programa de liberación comercial ,

destinado a “productos sensibles” como, por ejemplo, el azúcar, los automotores y
los textiles. Se trata de productos que quedarían excluidos del programa y
obtendrían un trato diferenciado a través de un Régimen de Adecuación Final - en
la Cumbre de Bs. As. de 200 se establecieron alrededor de cien (100) excepciones
para cada país -. No obstante y con relación a los automotores, la Resolución Nro.
670 establece la necesidad de crear un régimen automotor común a partir de 2001.

Desde 1995 el MERCOSUR se constituyó como una Unión Aduanera. A partir

de allí, los Estados Partes iniciaron una nueva etapa del proceso cuyo objetivo
principal es alcanzar un mercado único que posibilite el crecimiento de sus economías,
motivo por el cual la captación de inversiones es uno de los objetivos centrales y la
conformación de una Unión Aduanera constituye una "ventaja comparativa"
fundamental, pues otorga un marco muy propicio para atraer a los capitales. Incluso en
el mes de Junio de 2000 se realizó la Cumbre de Buenos Aires donde se estableció
el “relanzamiento del MERCOSUR”, partiendo de ciertas pautas de coordinación
concretas, pero sin mencionar la posibilidad de una moneda común. Por ello, se dice
que estamos ante una unión aduanera imperfecta, por cuanto no todo el universo
arancelario está contemplado en el arancel externo común; no hay un régimen

123
aduanero común, motivo por el cual cada país continúa aplicando su propio régimen
aduanero - existe un proyecto de Código Aduanero pero no se ha puesto en vigencia -.

LOS ÓRGANOS DEL MERCOSUR

- CONSEJO DEL MERCADO COMÚN, que es el órgano de mayor jerarquía

dentro del Mercado Común, encargado de la dirección y responsabilidad
política del mismo, integrado por los Ministros de Economía y Relaciones
Exteriores de los Estados parte, cuya voluntad se materializa a través de
decisiones.

- GRUPO MERCADO COMÚN, que es el órgano que maneja la agenda del

Consejo y cuya voluntad se materializa a través de resoluciones. Está
facultado para crear grupos de trabajo, reuniones especializadas y grupos ad
hoc para el análisis y tratamiento de cuestiones específicas.

- SUB GRUPOS DE TRABAJO, por ejemplo, en asuntos aduaneros, política

fiscal, monetaria, agrícola, etc.

- COMISIÓN DE COMERCIO, cuya finalidad principal es el análisis y

elaboración de políticas comerciales comunes, además de funcionar como
órgano de solución de controversias. Se encuentra a cargo de un Presidente
sujeto a un régimen de rotación semestral ejercida por el país que ejerce la
presidencia del Consejo y cuyas decisiones se materializan en directrices.

- COMISIÓN PARLAMENTARIA CONJUNTA, cuya función es representar a los

parlamentos de los países que conforman en mercado común, pudiendo
adoptar medidas tendientes a agilizar la incorporación de las normas del mismo
a las legislaciones internas. Su voluntad de expresa a través de
recomendaciones que, como tales, no son obligatorias.

- FORO CONSULTIVO ECONÓMICO Y SOCIAL, que es un órgano consultivo

que representa a los sectores económicos y sociales de cada uno de los
países.

- SECRETARÍA ADMINISTRATIVA DEL MERCOSUR, que es un órgano

operativo, encargado de editar el boletín oficial del mercado y de centralizar
toda la documentación perteneciente al mismo. Está encabezada por un
director elegido por el Grupo Mercado Común y designado por el Consejo por
un período de dos (2) años. La misma tiene sede en Montevideo, Uruguay.

* Los últimos cuatro (4) órganos fueron creados por el protocolo de Ouro Preto.

Tanto las decisiones como las resoluciones y directrices constituyen la fuente

jurídica del MERCOSUR y son obligatorias aunque no de manera automática, sino
que deben ser incorporadas al ordenamiento jurídico interno de los países que
integran el mismo a través de una ley, luego de la cual las mismas serán operativas:
dicha incorporación debe ser comunicada a la Secretaría Administrativa del
MERCOSUR y recién transcurridos treinta (30) días desde la llegada de la ultima
comunicación, la decisión, resolución o directriz será efectivamente operativa dentro
del mercado común.

El procedimiento de solución de controversias suscitadas por la aplicación o

interpretación del Tratado de Asunción o del incumplimiento de las decisiones,

124
resoluciones o directrices, se establece a través del Protocolo de Basilia que se
ocupa no sólo de los conflictos entre Estados parte sino también entre particulares: en
el primer caso, los procedimientos de solución se pueden dividir en tres etapas:

1. NEGOCIACIONES DIRECTAS, que constituye una instancia obligatoria a la

que los Estados deben recurrir ante una controversia.

2. INTERVENCIÓN DEL GRUPO MERCADO COMÚN, en caso de que a través

de las negociaciones directas los Estados no hubieren arribado a una solución;
el órgano analizará la situación y emitirá una recomendación que, de no ser
aceptada por los Estados involucrados, abrirá el procedimiento arbitral.

3. PROCEDIMIENTO ARBITRAL, que es concebido como un procedimiento de

carácter jurisdiccional obligatorio para los Estados miembros. Se trata de un
tribunal ad hoc integrado por tres (3) árbitros elegidos de una lista de diez (10)
candidatos que cada país debe presentar ante la Secretaría Administrativa.

En el segundo caso, en cambio, las partes reclamantes pueden ser personas

físicas o jurídicas afectadas por una decisión, resolución o directiva cuyo
entendimiento hubiere traído aparejada una restricción, una situación de
discriminación o una situación de competencia desleal. El reclamo debe efectuarse
ante sus representantes nacionales en el grupo, aportando todos los elementos que
fueren necesarios para que éstos puedan merituar la violación de la norma que se
invoca y el perjuicio sufrido, luego de lo cual podrá rechazar el reclamo o bien entrar
en “consultas” con el grupo tendientes a obtener una solución inmediata para el
problema o elevar directamente el caso para su tratamiento por parte del grupo
cuando considerare que el reclamo es viable. Si optara por realizar consultas, si
transcurridos quince (15) días desde el inicio de las mismas no se obtiene una
solución, los representantes deberán elevar el caso al grupo.

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO - 1º Parcial - Dr. ABRUSA

TEMAS Dr. ARMANDO ABRUSA

TEMA I

DERECHO DEL MAR

El proceso de creación y desarrollo del Derecho del Mar ha sido

eminentemente consuetudinario y comenzó a gestarse en el siglo XVI según los usos
y costumbres de las flotas mercantes y de guerra de las principales potencias
europeas de aquel momento, en especial, Gran Bretaña. Este Derecho del Mar

125
“clásico” se basaba en el principio generalmente aceptado de la “libertad de los mares”
(o, “Mare Liberum”, como lo llamó Grossio), en función del cual el mar era considerado
un “res communis omnium” que no podía ser objeto de ocupación o posesión y no
estaba sometido a la soberanía territorial de ningún Estado, siendo su uso libre por
imperio del principio del “mare liberum” y ejerciendo cada Estado la jurisdicción
exclusiva sobre los buques de su pabellón.

El primer intento por codificar el régimen jurídico del Mar Territorial fue la 1º
Conferencia para la Codificación del Derecho Internacional de 1930 (La Haya), cuyo
fracaso residió principalmente en la falta de acuerdo en cuanto a la extensión del Mar
Territorial y la Zona Contigua.
Recién en 1958 se convoca a una 2º Conferencia (Ginebra), en la cual
participaron ochenta y cinco (85) Estados y donde se discutiría un proyecto tendiente a
codificar el Derecho del Mar elaborado por la C.D.I. Esta Conferencia no logra el
acuerdo de los Estados en cuanto a varios puntos (uno de ellos, la extensión del Mar
Territorial), pero elabora cuatro (4) convenios que en el corto plazo comienzan a entrar
en vigor:

1. El Convenio sobre el Alta Mar - entra en vigencia en 1962 -.

2. El Convenio sobre la Plataforma Continental - entra en vigencia en Junio de 1964 -.
3. El Convenio sobre Mar Territorial y Zona Contigua - entra en vigencia en Septiembre de
1964 -.
4. El Convenio sobre la Pesca y Conservación de los Recursos Vivos del Alta Mar
- entra en vigencia en 1966 -.

Salvo por estos acuerdos, la Convención fracasa por los mismos motivos que
la primera, y aunque se vuelve a convocar en 1960 para resolver las cuestiones que
habían quedado inconclusas en 1958, esta nueva Convención también vuelve a
fracasar: las faltas de acuerdo residían principalmente en que las grandes potencias,
propietarias de importantes flotas mercantes y de guerra, pretendían una irrestricta
libertad del mar, en tanto los Estados más pequeños, por una cuestión de seguridad y
para poder ejercer derechos exclusivos de pesca o para poder cobrar derechos a
aquellos Estados extranjeros que quisieran pescar en él, pretendían que la franja de
mar adyacente a sus costas fuera lo más extensa posible y se encontrara bajo la
exclusiva jurisdicción del Estado ribereño. Por ello, el principal fracaso de la
Convención fue nuevamente la falta de delimitación de la extensión del Mar Territorial,
aunque sí quedó claro el rechazo definitivo al límite de las tres (3) millas marinas que
marcaba la costumbre internacional; los Estados habían asumido distintas posiciones
al respecto: algunos sostenían que esa franja debía extenderse hasta el alcance de la
vista; otros hablaban de la extensión que marcara los dos (2) días de navegación,
hasta que en 1702 un jurista holandés llamado Bynkershoek sostuvo que el poder de
los Estados sobre las aguas que bañaban sus costas debía extenderse hasta donde
llegara el poder de las armas, es decir, que la extensión del mar territorial estaría dada
por el disparo del cañón. Esta extensión es traducida a una fórmula numérica recién
en 1782 por un jurista italiano llamado Galiani, quien determina que el alcance de la
bala de cañón era de 5.556 mts., es decir, una legua marina, es decir, tres millas
náuticas. La Comunidad Internacional adoptó esta distancia precisada por Galiani
como norma internacional, pasada la cual comenzaba el mar libre, que va a regir hasta
esta Convención que no sólo la rechaza sino que además va a marcar una tendencia a
la aceptación de la extensión de la soberanía de los Estados ribereños sobre la franja
de mar adyacente a sus costas, demostrada a raíz del notable apoyo que recibió la
propuesta de extender dicha franja hasta las doce (12) millas marinas.

Sin embargo, los cuatro (4) convenios de 1958 presentaban dos defectos
principales: 1) grandes lagunas (por ej., la falta de extensión del Mar Territorial, la falta
de extensión de la Plataforma Submarina, la inexistencia de un régimen jurídico de
explotación de los fondos marinos, etc.; 2) la falta de regulación adecuada de otras

126
materias importantes como las pesquerías costeras o la conservación de los recursos
vivos en Alta Mar, a lo que luego se sumaron nuevas circunstancias políticas,
económicas y sociales originadas en la década del ’60, como el proceso
descolonizador de la segunda posguerra que supuso la independencia de numerosos
nuevos Estados, el avance de la tecnología y el nacimiento de nuevas técnicas de
exploración y explotación de los recursos del suelo y subsuelo marinos al alcance de
Estados que antes no contaban con los medios para hacerlo, etc. De esta forma, se
advierte la necesidad de emprender un nuevo proceso codificador (el cuarto) que
permitiera retomar la vía de la cooperación y el acuerdo entre los Estados, cuyas
labores preparatorias comienzan en 1969 y que finalmente culmina con la aprobación
en 1982 de la “Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar”
(CONVEMAR, Montego Bay, Jamaica), por mayoría de 130 votos a favor, 4 en contra
y 17 abstenciones. La Convención entró en vigor recién el 16 de Noviembre de 1994 y
la Argentina forma parte de la misma desde 1995.

Esta Convención regula de manera íntegra el Derecho del Mar, ya que se

ocupa de todos los espacios marítimos conocidos, es decir, Mar Territorial, Zona
Contigua, Zona Económica Exclusiva, Plataforma Continental, Alta Mar, Estados
Archipelágicos y Fondos Marinos, constituyendo uno de los trabajos más voluminosos
y completos sobre la materia. La principal diferencia entre la Conferencia de Ginebra
de 1958 y la CONVEMAR es que esta última agrega elementos no tratados por la
primera, vinculados principalmente con las limitaciones en el ejercicio de la soberanía
de Estados sobre las aguas: el derecho de paso inocente (art. 17º), jurisdicción civil y
penal (arts. 27º y 28º), la situación de los Estados Archipelágicos (art. 46º) y
principalmente determina la extensión del mar territorial, que será de doce (12) millas
desde la línea de base (1 milla = 1852 mts./12 millas = 22.224 mts.).

EL MAR TERRITORIAL.

La soberanía territorial del Estado ribereño se extiende a la franja de mar

adyacente a sus costas que tradicionalmente se denomina “mar territorial”. De esta
forma, y conforme surge del artículo 2º de la Convención, el Estado ribereño ejerce
soberanía no sólo sobre su territorio y aguas interiores y, en el caso de los Estados
archipelágicos, sobre sus aguas archipelágicas, sino también sobre la franja de mar
adyacente a sus costas (mar territorial), y su espacio aéreo suprayacente y lecho y
subsuelo de ese mar.

En cuanto a su anchura, recién la 3º Conferencia logra establecer que la misma

será fijada por cada Estado y no podrá exceder de doce (12) millas marinas (algo más
de 22 Km.), medidas desde las líneas de base. Este es el principio general que, como
tal reconoce algunas excepciones: por ej., salvo acuerdo en contrario, los Estados
adyacentes o con costas situadas frente a frente no podrán extender su mar territorial
más allá de una línea media determinada de forma tal que todos sus puntos equidisten
de los puntos del mar territorial de cada Estado, salvo que derechos históricos u otras
circunstancias especiales obliguen a delimitarlo de otra forma.

Nuestro país ha adoptado el máximo previsto por la Convención (12 millas): el

artículo 2340º del C.C. en su redacción original, decía que son bienes públicos del

127
Estado los mares adyacentes al territorio de la República, hasta la distancia de una (1)
legua marina medida desde la línea de la más baja marea; este artículo fue modificado
en 1968 por la Ley Nro. 17.711 y actualmente dispone que quedan comprendidos
entre los bienes públicos los mares territoriales hasta la distancia que determine la
legislación especial. Previo a la entrada de vigor de la reforma, nuestro país contaba
con la Ley Nro. 17.094, cuyo artículo 1º establecía una extensión del mar territorial
argentino de 200 millas marinas, además de consagrar libertad de navegación y de
sobrevuelo. Esto llevó erróneamente a muchos autores a considerar que la “legislación
especial” de la que hablaba el nuevo artículo ya estaba dictada, por lo que afirmaban
que el mar territorial argentino tenía una extensión de 200 millas marinas. Sin
embargo, dicha ley no sólo apuntaba a regular la exploración y explotación económica
de los recursos naturales del mar (lo que conocemos como “Zona Económica
Exclusiva”), sino que además estaba otorgando libertades que eran inadmisibles en el
mar territorial, donde la jurisdicción es exclusiva del Estado ribereño. Fue recién en
1991 cuando se sanciona la Ley Nro. 23.968 de Espacios Marítimos, cuyo artículo 1º
fija las líneas de base de la República Argentina y dispone expresamente que el Mar
Territorial Argentino tiene una extensión de doce (12) millas marinas contadas a partir
de la línea de base (artículo 3º) y que incluye las líneas que unen los cabos que
forman las bocas de los Golfos San Matías, Nuevo y San Jorge (rectas) y la línea que
marca el límite exterior del Río de la Plata que, conforme surge del artículo 1º del
Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo, se extiende desde el paralelo de
Punta Gorda hasta la línea recta imaginaria que une Punta del Este con Punta Rasa
del Cabo San Antonio. Además, también en dicho Tratado las partes acordaron
establecer una zona común de pesca más allá de las doce (12) millas marinas y que
está determinada por dos arcos de circunferencias de doscientas (200) millas marinas
de radio trazados desde Punta del Este y Punta Raza del Cabo San Antonio,
destinada a la captura por parte de buques debidamente registrados de ambos países.
Este límite reconoce una particularidad en el extremo sur del país: según el artículo 8º
del Tratado de Paz celebrado entre la Argentina y Chile a comienzos de 1984 (que
puso final al conflicto del Beagle), las partes acuerdan que en el espacio comprendido
entre el Cabo de Hornos y el punto más oriental de la Isla de los Estados, los efectos
jurídicos del mar territorial quedan limitados a una franja de tres (3) millas marinas
medidas desde sus respectivas líneas de base, pero sólo en sus relaciones mutuas.

En cuanto al punto desde el cual se mide exactamente dicha anchura, la

Convención establece el criterio de las “líneas de base”, a las que divide en dos
grupos:

1. Línea de base normal, que es la línea de bajamar a lo largo de la costa

oficialmente reconocida por el Estado ribereño; es decir, es la línea que sigue
el trazado actual de la costa en marea baja designada por cada Estado. El
límite exterior del mar territorial debe correr paralelo y a una distancia de esa
línea de base que sea siempre igual a la anchura del mar territorial.

128
 2. Línea de base rectas, que constituyen una excepción a la línea de bajamar
aceptada por el T.I.J. en el “Caso de las Pesquerías” suscitado entre el Reino
Unido y Noruega. Este criterio es receptado luego por la Convención, cuyo
artículo 7º establece que podrá utilizarse, con carácter excepcional, un sistema
de trazado de líneas rectas que unan los puntos de referencia apropiados de la
costa, cuando ésta tenga aberturas profundas y escotaduras, o cuando haya
una franja de islas a lo largo de ella situadas en su proximidad inmediata, y
siempre que ello obedezca a los intereses económicos de la región cuando su
realidad e importancia estén demostradas por un prolongado uso de las aguas -
Argentina sólo posee líneas de base rectas en las zonas del Golfo San Matías, Nuevo y San Jorge -. La
validez jurídica de estos trazados depende de que se cumplan cuatro (4)
requisitos esenciales:
 Las línea rectas no pueden apartarse demasiado de la dirección general
de la costa ni aislar del alta mar o de la zona económica exclusiva el
mar territorial de otro Estado.
 Las porciones de agua de mar que queden encerradas dentro de estas
líneas serán consideradas aguas interiores, con la salvedad que sobre
ellas no habrá “derecho de paso inocente”.
 Las líneas rectas no podrán trazarse de o hacia elevaciones que
emerjan en la bajamar y queden sumergidas en marea alta, salvo que
se construya sobre ellas faros o estructuras similares que permanezcan
emergidas constantemente.
 El trazado de estas líneas deberá ser publicado en cartas marinas y
deberá darse adecuada publicidad, en especial depositando copias de
los ejemplares en la Secretaría General de la O.N.U.

Conforme los artículos 14º y 16º, el Estado ribereño podrá determinar las líneas
de base combinando ambos métodos (líneas normales y rectas) según las
circunstancias, y en cualquier caso está obligado a trazarlas en cartas a escala o
expresarlas por listas de coordenadas geográficas de forma tal que permitan precisar

129
su ubicación, debiendo darles debida publicidad y depositar un ejemplar en poder del
Secretario General de las Naciones Unidas.

Un caso particular lo marcan las islas y elevaciones que emergen en bajamar:

la Convención define a la isla como una extensión natural de tierra rodeada de agua
que se encuentra sobre el nivel de ésta incluso en pleamar, y siempre que permitan la
subsistencia humana y tengan vida económica propia. En cuanto a las elevaciones
que emergen en bajamar y quedan sumergidas en pleamar, las mismas no poseen
mar territorial propio, salvo que se encuentren total o parcialmente dentro del mar
territorial de un continente o isla, en cuyo caso podrá utilizarse para medir dicho mar
territorial.

En cuanto al régimen jurídico del mar territorial, el mismo viene dado por el
principio de la soberanía del Estado ribereño sobre esas aguas, salvo por los
importantes excepciones: 1) el derecho de paso inocente; y 2) la jurisdicción civil y
penal del estado ribereño en estas en las aguas.

El derecho de paso inocente comprende la facultad de los buques extranjeros

de transitar por el mar territorial de otro Estado, sea en forma lateral (de paso) o en
forma perpendicular (de entrada y/o salida), debiendo ser rápido e ininterrumpido,
salvo en caso de incidentes normales de la navegación o fuerza mayor o para prestar
auxilio a personas, buques o aeronaves en peligro, en cuyo caso pueden detenerse y
fondear. Este paso se presume inocente en tanto no sea perjudicial para la paz, el
buen orden o la seguridad del Estado ribereño: se entenderá que ese paso no es
inocente cuando el buque extranjero realiza en el mar territorial las actividades que
enumera el artículo 19º, entre las cuales se encuentran, por ejemplo, la utilización de
armas de cualquier clase, el lanzamiento, recepción o embarque de aeronaves o
dispositivos militares, cualquier acto de contaminación intencional, cualquier actividad
de pesca, etc. En el caso de los submarinos y otros vehículos sumergibles, podrán
transitar el mar territorial pero deberán hacerlo emergidos (en la superficie) y
enarbolando su pabellón.

El Estado ribereño puede reglamentar ese paso en determinadas materias

conforme el artículo 21º (que alude a cuestiones como la seguridad de la navegación,
la protección de cables y tuberías, la conservación de los recursos vivos del mar, la
protección del medio ambiente etc.), dando debida publicidad de las normas que dicte
a tal efecto, pero no podrá gravarlo (salvo como retribución de algún servicio), ni
entorpecerlo ni impedido, salvo temporalmente, siempre que no se discrimine entre
terceros y así lo exija la seguridad del ribereño, y en todo caso la suspensión sólo
tendrá efecto después de publicada en debida forma. Las leyes y reglamentos que el
Estado ribereño dicte a tal efecto deben ser respetados por los buques extranjeros que
hagan uso del derecho de paso, pues de lo contrario el Estado del pabellón del buque
incurrirá en responsabilidad internacional por cualquier pérdida o daño que sufra el
estado ribereño como consecuencia de la inobservancia de estas normas. Esta
disposición se aplica a los buques destinados a fines comerciales (mercantes), pero no
a los buques de guerra (públicos) en relación a los cuales el Estado ribereño sólo

130
puede “invitarlos” a acatar los reglamentos y, en caso de incumplimiento, exigirles que
salgan inmediatamente de su mar territorial, pero nada más, dado que los mismos
gozan de inmunidad de jurisdicción.

Un fallo importante relativo al derecho de paso inocente fue discutido en el

caso del caso del Canal de Corfú (1949) entre Gran Bretaña y Albania: en 1946 dos
cruceros británicos navegaban por el Canal de Corfú en dirección sur, cuando fueron
interceptados por tropas albanesas, que entendían que todo buque extranjero, sea
mercante o de guerra, requería la previa autorización del gobierno albanés para
atravesar sus aguas territoriales. Dos meses después se produce una situación similar
cuando otros dos cruceros, más dos destructores británicos volvieron a atravesar el
canal, estas vez en dirección norte, y uno de los destructores toca minas plantadas en
el canal que explotan y producen la muerte de decenas de personas. Ante ello, Gran
Bretaña informa a Albania que “limpiará” el canal de minas, en tanto el gobierno
albanés se opone a ello. Ante la negativa, Gran Bretaña solicita al Comité Central
Internacional de Barrido de Minas que realice el procedimiento, a lo que el Comité
responde afirmativamente en tanto cuente con el consentimiento del gobierno albanés,
que nuevamente es negado. Ante ello, se decide igualmente realizar la limpieza y se
encuentran doce (12) minas alemanas que, según los peritos de la Corte, habían sido
colocadas durante septiembre/octubre de 1946. Gran Bretaña responsabilizó a Albania
por las muertes ocurridas y llevó el asunto al Consejo de Seguridad de Naciones
Unidas, quien recomendó a las partes referir el diferendo a la C.I.J. Gran Bretaña
demandó a Albania en 22 de Mayo de 1947 y se plantearon dos cuestiones:

1. Si Albania esa responsable de las explosiones y muertes ocurridas en 1946 en

el canal y, por ende, si tenía obligación de reparar.

2. Si Gran Bretaña violó la soberanía albanesa al efectuar sin su permiso el

barrido de las minas en sus aguas territoriales.

- Con relación a la primera cuestión, la Corte entendió que, en función de las

pruebas producidas, la autoría de la siembra de las minas no ha podido
probarse, no obstante lo cual sí constaba que Albania ejercía una celosa
vigilancia sobre sus costas, motivo por el cual era muy improbable que alguien
pudiera minarlas sin ser advertido por las vigilancias costeras. Siendo así,
Albania tenía obligación de notificar la existencia de minas en sus aguas
territoriales y advertir del peligro inminente que significaba el tránsito por el
canal (cosa que no hizo), motivo por el cual la Corte entendió que Albania era
responsable de las muertes ocurridas en 1946 y lo obligó a indemnizar.

- Con relación a la segunda cuestión, a pesar de las alegaciones de Gran

Bretaña que giraron básicamente sobre la urgencia extrema de retirar las
minas a fin de evitar nuevas muertes y la necesidad de asegurar las “pruebas
del delito” evitando que las mismas desaparezcan, la Corte entendió que tal
intervención debía considerarse una manifestación política de fuerza que no
podía ser admitida por el Derecho Internacional, motivo por el cual resolvió la
actuación de Gran Bretaña constituyó una violación de la soberanía albanesa,
aún cuando era innegable la poca diligencia del gobierno albanés luego de las
explosiones.

La segunda gran excepción al principio de soberanía del Estado ribereño sobre

su mar territorial, luego del derecho de paso inocente, tiene que ver con el ejercicio de
la jurisdicción civil y penal en esas aguas:

1. JURISDICCIÓN CIVIL: la Convención establece que ningún Estado ribereño

podrá detener ni desviar un buque de bandera extranjera que transite su mar

131
 territorial para ejercer su jurisdicción civil sobre las personas que se encuentren
a bordo, salvo que se tratare de medidas ejecutorias o precautorias vinculadas
a obligaciones o responsabilidades contraídas por el buque con motivo de o
durante su paso por dichas aguas, o cuando se tratare de medidas ejecutorias
o precautorias permitidas por la legislación del Estado ribereño en los casos de
detención en el mar territorial o de paso por el mismo procedente de sus aguas
interiores ( es decir, saliendo).

2. JURISDICCIÓN PENAL: en este caso, el artículo 27º, inc. 1 de la Convención

parecería estar sugiriendo el no ejercicio de la jurisdicción penal a bordo de un
buque extranjero que transite el mar territorial - “...la jurisdicción penal del Estado ribereño
no debería ejercerse a bordo de un buque extranjero...” - , aunque en realidad se trata de una
verdadera prohibición, salvo en cuatro (4) supuestos: a) cuando la infracción
tiene consecuencias en el Estado ribereño; b) cuando es de tal naturaleza que
pueda perturbar la paz del país o el orden del mar territorial; c) cuando la
intervención de las autoridades locales obedece al pedido en tal sentido
efectuado por el capitán del buque o el cónsul del Estado cuyo pabellón
enarbola el buque; d) cuando la intervención es necesaria para reprimir el
tráfico de estupefacientes. La Convención hace distinción entre los buques que
provienen de sus aguas interiores (paso perpendicular) y aquellos que
provienen de puertos extranjeros y sólo se encuentran de paso por el mar
territorial (paso lateral): en el primer caso, el Estado ribereño siempre puede
adoptar cualquier medida autorizada por sus leyes para detener personas o
efectuar investigaciones de delitos a bordo de un buque de bandera extranjera,
mientras que en el segundo caso no podrá hacerlo, salvo que el delito se
hubiere cometido luego de haber entrado el buque en su mar territorial o en los
casos de violación de leyes y reglamentos relativos a la “Zona Económica
Exclusiva” (Parte V) y a la “Protección y Preservación del Medio Marino” (Parte
XII) de la Convención.

GOLFOS Y BAHÍAS

La Convención define jurídicamente a las bahías como toda escotadura bien

determinada cuya penetración tierra adentro, en relación con la anchura de su boca,
es tal que contiene aguas cercadas por la costa y constituye algo más que una simple
inflexión de ésta, y siempre que su superficie sea igual o mayor a la de un semicírculo
que tenga por diámetro la boca bahía - la escotadura no se considerará “bahía” si su superficie no
alcanza esta medida y en tal caso la línea de base debe seguir más o menos el perfil de la costa -.

De tal forma, si la escotadura puede ser considerada “bahía” en los términos de

la Convención y su la boca tiene una extensión que no supera las 24 millas marinas, la
línea de base recta se trazará uniendo los puntos naturales de entrada y las aguas que
queden encerradas serán consideradas interiores, mientras que si excede las 24
millas, deberá trazarse una línea de base recta de 24 millas dentro de la bahía (el
lugar exacto lo define cada Estado según su conveniencia), de forma tal que quede
encerrada la mayor superficie de agua posible. La única excepción a esta regulación
son las bahías históricas, esto es, las aguas sobre las cuales el Estado ribereño ejerce
derechos soberanos de forma clara, efectiva y continuada de larga data, con la
aquiescencia de la comunidad internacional.

132
 En relación a los puertos, si los mismos son permanentes e integran el sistema
portuario del Estado, aunque estén alejados de la costa, se considera que forman
parte de la costa a los fines del trazado de las líneas de base (no se consideran
permanentes las instalaciones costa afuera y las islas artificiales). Asimismo, las radas
normalmente utilizadas para la carga, descarga y fondeo de buques se consideran
siempre comprendidas dentro del mar territorial, aún cuando se encuentren fuera total
o parcialmente de su límite exterior.

ESTADOS CON COSTAS ADYACENTES O SITUADAS FRENTE A FRENTE.

Cuando las costas de dos Estados sean adyacentes o se hallen situadas frente
a frente y, en este último caso el espacio de mar entre uno y otro es inferior a 24 millas
marinas, la delimitación de sus respectivos mares debe hacerse por acuerdo; de no
lograrlo, la Convención establece que ninguno de los dos Estados tendrá derecho a
extender su mar territorial más allá de una línea media cuyos puntos sean
equidistantes de los puntos más próximos de las líneas de base a partir de las cuales
miden la anchura de su mar territorial, salvo que existieran derechos históricos u otras
circunstancias que hicieren necesario delimitar el mar territorial de ambos Estados de
otra manera.

ESTRECHOS UTILIZADOS PARA LA NAVEGACIÓN INTERNACIONAL.

El concepto de “estrecho” debe atender principalmente a tres (3) elementos:

1. Un elemento geográfico, según el cual el estrecho es un espacio marítimo

natural donde el mar se contrae, pero que permite el paso y comunica dos (2)
espacios más amplios del mar. El caso del Canal de Corfú en 1946 había
definido geográficamente al estrecho diciendo que es aquel que comunica dos
partes de alta mar, pero la Convención del ’58, teniendo en cuenta la situación
de Israel en el Golfo de Acava, agrega otro elemento: estrecho es el paso que
comunica dos partes de alta mar o una parte de alta mar y el mar territorial de
un Estado distinto al ribereño al estrecho. Con esto, se garantiza el derecho de
paso inocente para Israel por el Golfo de Acava y, en general, por todo
estrecho que comunique una isla con el continente a que la misma pertenece
(en tales casos no hay derecho de paso en tránsito, pero sí derecho de paso
inocente).

2. Un elemento funcional, según el cual ese espacio debe ser utilizado para la
navegación internacional.

3. Un elemento jurídico, según el cual las aguas que bañan ese espacio deben
ser territoriales

Hasta la Convención del ’58 podría decirse que había unidad de régimen entre
cuanto al derecho de paso inocente tanto en el mar territorial como en los estrechos
utilizados para la navegación internacional, con una única diferencia: el derecho de
paso inocente que se da por el mar territorial podía ser suspendido temporalmente por

133
el Estado ribereño invocando razones de seguridad, mientras que el derecho de paso
inocente que se da por un estrecho utilizado para la navegación internacional no
admitía suspensión en ningún caso.

En 1982 la CONVEMAR va quebrar esa unidad de régimen porque, de

obtenerse el consenso de los Estados para fijar el límite exterior del mar territorial en
las 12 millas contadas desde las líneas de base, prácticamente todos los estrechos
más importantes habrían quedado territorializados (dentro de ese margen), y por ende
impedidos de libertad de navegación, sobrevuelo y pesca, ya que sólo se admitía un
derecho de paso inocente rápido e ininterrumpido. Las grandes potencias se
mostraron disconformes con este resultado y por ello impusieron condiciones: sólo
aceptarían el límite exterior de 12 millas del mar territorial si se garantizaba la libertad
de navegación de sus flotas por los estrechos. Nace así el “Derecho de Paso en
Tránsito”, según el cual se reconoce a los buques extranjeros una libertad de
navegación y sobrevuelo (barcos y aeronaves) siempre que el paso sea rápido e
ininterrumpido (avance sin demora), y se haga a los fines de comunicar una parte de
alta mar con otra parte de alta mar, o una parte de la zona económica exclusiva con
otra parte de la zona económica exclusiva o una parte de alta mar con una parte de la
zona económica exclusiva (AM/AM; ZEE/ZEE; AM/ZEE).

Con esto, la CONVEMAR modifica la Convención de Chicago de 1944 sobre la

Aviación Civil Internacional, desde que concede libertad de sobrevuelo por el espacio
aéreo supra adyacente al mar territorial. Además, deja de lado la exigencia relativa a
los submarinos de transitar emergidos, pues al disponer que los buques “...se
abstendrán de toda actividad que no esté relacionada con sus modalidades normales
de tránsito...”, obliga a los submarinos de transitar sumergidos tal su modalidad normal
de tránsito.

ESTADOS ARCHIPELÁGICOS.

Los Estados archipelágicos son aquellos constituidos totalmente por uno o

varios archipiélagos, entendidos por tales un grupo de islas, las aguas que las
conectan y otros elementos naturales cuya relación entre sí es tan estrecha que
forman una unidad geográfica, económica y política o que históricamente hayan sido
considerados como tales - por ej., Filipinas, Indonesia, Maldivas -.
Las líneas de base en estos casos son siempre rectas y van a unir los puntos
más salientes de las islas y los arrecifes emergentes más alejados del archipiélago,
pero siempre que se den determinadas condiciones:

1. Dentro de tales líneas de base deben quedar comprendidas las principales

islas (algunas pueden quedar afuera) y un área en la que la relación agua/tierra
sea entre 1 a 1 y 9 a 1 (es decir, desde igual superficie de agua y tierra hasta 9
partes de agua por 1 de tierra).

2. En principio, las líneas de base no podrán exceder las 100 millas marinas, pero
hasta un 3% del total de las líneas podrá alcanzar hasta 125 millas.

3. Las líneas de base no podrán alejarse demasiado de la configuración general

del archipiélago y las aguas que queden encerradas no son aguas interiores.
Deberán figurar en cartas a escala o listas de coordenadas geográficas de
forma tal que permitan precisar su ubicación, dando debida publicidad y
depositando un ejemplar en poder del Secretario General de Naciones Unidas.

En el caso de las aguas archipelágicas, existe derecho de paso inocente a

través de ellas, el que podrá ser suspendido temporalmente si ello fuera indispensable
para la seguridad del Estado archipelágico. Además, éstos podrán designar vías

134
marítimas y rutas aéreas sobre ellas para el derecho de paso en tránsito: en su paso
por las vías marítimas archipelágicas, los buques y las aeronaves no podrán apartarse
más de 25 millas marinas hacia uno u otro lado de las líneas axiales, ni podrán
navegar a una distancia de la costa inferior al 10 % de la distancia que une las islas
que bordeen la vía marítima. Si en cambio el Estado no designara vías marítimas o
rutas aéreas, el derecho de paso por sus aguas archipelágicas podrá ser ejercido por
las rutas normalmente utilizadas para la navegación internacional.

LA ZONA CONTIGUA

La zona contigua es otro de los espacios regulados por la CONVEMAR

definida como la contigua al mar territorial del Estado ribereño en el que éste goza de
competencia (no de soberanía ni de jurisdicción) para adoptar las medidas de
fiscalización que sean necesarias a fin de prevenir y sancionar las infracciones a sus
leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios que se cometan
en su territorio o en su mar territorial.
La Convención del ’58 consideraba a esta zona como parte del alta mar, motivo
por el cual admitía en ella libertad de navegación, de pesca, de sobrevuelo, de tendido
de cables y tuberías submarinas, etc.; pero con la Convención del ’82 se crea otro
espacio (la zona económica exclusiva), y por ello el artículo 33º no la define como una
parte de alta mar sino como una zona contigua al mar territorial que se superpone con
la zona económica exclusiva y donde el Estado ribereño posee ciertas competencias
funcionales.
Con relación a su extensión, en el ’58 no se logró acuerdo en cuanto a la
extensión del mar territorial pero sí en cuanto a la extensión de la zona contigua: se
dijo que la misma podía extenderse hasta las 12 millas contadas desde las líneas de
base. Pero cuando en el ’82 la CONVEMAR define el límite exterior del mar territorial
en 12 millas, ambos espacios quedaron superpuestos entre sí y por ello se extendió el
ancho máximo de esta zona a 24 millas marinas contadas desde la línea de base
utilizada para medir el mar territorial o, lo que es igual, las 12 millas marinas contadas
desde el límite exterior del mar territorial - en la Convención del ’58 el régimen residual aplicable a esta
zona era el de alta mar, mientras que en la Convención de ’82, en cambio, el régimen residual aplicable es el de la
zona económica exclusiva -.

LA ZONA ECONÓMICA EXCLUSIVA.

La zona económica exclusiva es un espacio que nace con la Convención del

’82 y es la franja de mar adyacente al mar territorial cuya anchura máxima es de 200
millas marinas contadas desde la línea de base desde la cual se mide el mar territorial:
es decir, comprende la zona contigua y su anchura máxima es de 188 millas (200-12
del mar territorial).

Sobre esta zona, el Estado ribereño posee:

135
 - Derechos de soberanía para la exploración, explotación, conservación y
administración de los recursos naturales vivos y no vivos, de las aguas supra
adyacentes al lecho y del lecho y subsuelo del mar. En ejercicio de estos
derechos, el Estado ribereño podrá adoptar todas las medidas que fueren
necesarias para garantizar el cumplimiento de las leyes y reglamentos que
dicte, incluidos la visita, inspección, apresamiento e iniciación de
procedimientos judiciales, con la salvedad de que aquellos buques que
hubieren sido apresados y su tripulación serán prontamente liberados, previa
constitución de una fianza o garantía suficiente.

- Jurisdicción para construir o autorizar el establecimiento y utilización de islas

artificiales, instalaciones y estructuras (el Estado ribereño tendrá el derecho
exclusivo de construir, autorizar o reglamentar la construcción, operación y
utilización de las mismas), como así también tendrá jurisdicción para la
investigación científica marina y para la protección y preservación del medio
marino.

En cuanto a los derechos de los 3º Estados en una zona económica exclusiva

ajena, el artículo 58º establece que todos los Estados, sean ribereños o litorales,
gozan de libertad de navegación, sobrevuelo y tendido de cables y tuberías, y todo
otro uso legítimo relacionado con esas libertades y/o compatibles con las
disposiciones de la Convención. El artículo no habla de pesca, aunque existen casos
en que, bajo ciertas circunstancias, los Estados pueden tener acceso a participar en la
explotación de los recursos naturales en la zona económica exclusiva de otros
Estados: estos casos particulares son los Estados sin litoral y los Estados en situación
geográfica desventajosa o especial, considerándose tales aquellos que, en virtud de
su situación geográfica, dependen de la explotación de los recursos vivos de las zonas
económicas exclusivas de otros Estados de una misma región o subregión, para
procurar un adecuado abastecimiento de pescado que satisfaga las necesidades de
nutrición de su población, o aquellos Estados ribereños que no pueden reivindicar
zonas económicas exclusivas propias. El derecho de participación de ambos se
determinará, en base equitativa, sobre una parte apropiada del excedente de los
recursos vivos de la zona perteneciente a los Estados ribereños de una misma región
o subregión, teniendo en cuenta las características económicas y geográficas de todos
los Estados involucrados.

Como contrapartida del derecho soberano de los Estados ribereños de explorar

y explotar los recursos naturales, la Convención les impone la obligación de conservar
esos recursos a los efectos de obtener el máximo aprovechamiento sostenible y, en
este sentido, como primera medida de conservación, los Estados ribereños deben
determinar, sobre la base de los datos científicos fidedignos que posea (los aporta el
INIDEP), la captura máxima anual permisible de cada especie en su zona económica
exclusiva de forma tal de evitar un exceso de explotación que haga peligrar la
conservación de la especie. A su vez, el Estado ribereño debe determinar su propia
capacidad de captura teniendo en cuenta su flota pesquera, recursos económicos y
tecnológicos: sólo si la propia capacidad es inferior al límite máximo de captura
permisible, entonces habrá un excedente y allí nacerá el derecho de los Estados sin
litoral o en situación geográfica desventajosa y la posibilidad de los 3º Estados de
“negociar” con el Estado ribereño la posibilidad de participar de esos excedentes a
través de licencias de pesca. Es por ello que decimos que se trata de un mero derecho
“en expectativa”, pues si la propia capacidad de captura coincide con el máximo
permitido, no hay excedente ni tampoco derechos de los 3º Estados - tanto para la
determinación de la captura máxima permisible como para la determinación de la propia capacidad de captura, el
Estado ribereño tiene total discrecionalidad -.
En el caso de nuestro país, la Ley Nro. 24.922 (Régimen Federal de Pesca)
establece en sus artículos 3º y 4º que son de dominio de las provincias con litoral
marítimo los recursos vivos existentes en las aguas interiores y mar territorial argentino

136
adyacente a sus costas, hasta las doce (12) millas marinas medidas desde la línea de
base, ejerciendo jurisdicción en materia de exploración, explotación, conservación y
administración de tales recursos, en tanto a partir de las doce (12) millas, los recursos
vivos existentes en la ZEE y la plataforma continental argentina son de dominio y
jurisdicción exclusiva de la Nación.

El principio general sentado por esta ley era que la explotación de los
recursos vivos existentes en los espacios marítimos bajo jurisdicción argentina
sólo podían realizarla buques de bandera argentina; sin embargo, los artículos 36º,
37º y 38º establecían ciertas excepciones: autorizaba a las empresas nacionales
dedicadas a la pesca con una actividad ininterrumpida de cinco (5) años en el sector a
alquilar buques de bandera extranjera destinados a la captura de excedentes, además
de habilitar la celebración de tratados internacionales con buques de bandera
extranjera para permitirles pescar en zonas de jurisdicción nacional, todo lo cual
generó situaciones de depredación de especies, en especial del calamar “illex
argentinus”, que comenzó a ser extraído por buques extranjeros en virtud de la
autorización que confirió el Decreto 1285/99, luego derogado en 2001 por Ley Nro.
25.523 - durante la vigencia de este régimen llegaron a pescar 35 buques extranjeros, transportando c/u de ellos un
máximo de 3.000 toneladas: el precio de la tonelada era de u$s 600, con lo cual cada buque transportaba aprox. u$s
180.000.- y todos ellos un total aprox. u$s 70.000.000.- de los cuales sólo el 10 % quedaba para las empresas
argentinas -.

POBLACIONES TRANSZONALES Y ESPECIES ALTAMENTE MIGRATORIAS.

Son los supuestos que prevén los artículos 63º y 64º de la Convención. En
principio, el Estado ribereño goza del derecho soberano sobre el recurso y debe
asegurar, mediante medidas adecuadas de conservación y administración, que la
preservación de los recursos naturales de su zona económica exclusiva no se vea
amenazada por un exceso de explotación, a cuyos efectos podrá adoptar las medidas
que fueran necesarias para garantizar el cumplimiento de las leyes y reglamentos que
haya dictado, incluidas la visita, inspección, apresamiento y la iniciación de acciones
judiciales contra quienes las trasgredan (en el caso de nuestro país, esto se ve
reflejado en el artículo 4º de la Ley Nro. 24.922).

Sin embargo existen algunos supuestos especiales: las poblaciones

transzonales son aquellas que se encuentran parte en la zona económica exclusiva de
un Estado ribereño y parte en la zona de alta mar adyacente a ésta (es decir, a partir
de la milla 201), o aquellas que se encuentran en la zona económica exclusiva de dos
Estados diferentes. En el primer caso, el Estado ribereño y los Estados que pesquen
esas poblaciones en el área adyacente deben adoptar medidas basadas en la
cooperación internacional a fin de procurar la conservación de estas especies. En el
segundo caso ocurre lo mismo, sólo que aquí los Estados involucrados serán sólo los
ribereños a que pertenecen las zonas económicas exclusivas que ocupan esas
poblaciones.
Algo similar ocurre en el caso de las especies altamente migratorias como el
atún blanco, atún rojo, pez espada, dorado, ballenas, etc. (Anexo I de la Convención),
en cuyo caso el Estado ribereño y los demás Estados que las pesquen deben
cooperar mutuamente con el fin de asegurar su conservación y utilización óptima,
tanto dentro como fuera de la zona económica exclusiva. No obstante, dada la
insuficiencia de estos dos artículos en cuanto al alcance de ese deber de cooperación,
en el año 1992 la Asamblea General de Naciones Unidas convocó a una conferencia
con el fin de completar la regulación, dando lugar a la llamada Convención sobre
Pesca en Alta Mar (New York, 1995), que si bien fue firmado por Argentina nunca se
depositó el instrumento de ratificación, debido a la problemática de Malvinas: la
Convención modificaba aspectos sustanciales de la CONVEMAR porque establecía la
necesidad de procurar lograr acuerdos de colaboración entre los Estados ribereños y
los Estados con flotas de pesca a distancia, además de crear los O.R.O.P.

137
(Organismos Regionales de Organización Pesquera) cuyas decisiones son vinculantes
(obligatorias) para todos los Estados miembros: lo que ocurre es que en el trámite de
adopción de estas decisiones podían participar todos los Estados miembros, con lo
cual ciertos derechos de los Estados ribereños podían verse menoscabados (es decir,
el Estado ribereño pasa a ser uno más dentro de la Comisión) y, en el caso particular
de Argentina, jamás podría permitir la participación del Inglaterra porque no siendo un
Estado con buques de pesca a distancia la firma de un acuerdo podía implicar que la
Argentina reconociera a Inglaterra como Estado ribereño y soberano.

Finalmente, otro supuesto especial lo constituyen las llamadas especies

“anádromas” y “catádromas”:

 Las anádromas son aquellas especies que se desarrollan casi completamente

en el alta mar pero que luego, en épocas de apareamiento y desove, se
internan en los ríos hasta llegar a las aguas interiores de los Estados - por ej., el
salmón -. En estos casos, el artículo 66º establece que el Estado ribereño donde
se producen estas especies tienen el interés y la responsabilidad primordial por
tales poblaciones, las que sólo podrán capturarse dentro del límite de la zona
económica exclusiva.

 Las catádromas son aquellas que pasan la mayor parte de su ciclo vital en
aguas dulces pero que en épocas de apareamiento y desove, salen al mar - por
ej., la anguila -. También en este caso, el artículo 67º dispone que será el Estado
donde ellas viven el que deberá administrar la especie, que sólo podrá
capturarse dentro del límite de la zona económica exclusiva, salvo que ésta
migre a otro Estado, en cuyo caso la administración deberá acordarse entre
ambos Estados (el de origen y el nuevo).

PLATAFORMA CONTINENTAL.

La plataforma continental no es más que la prolongación natural del

continente debajo de las aguas.

Pero si analizamos la estructura de la corteza terrestre desde un punto de vista

geológico, se distinguen dos (2) tipos de corteza según la composición de las rocas: la
corteza terrestre ó continental y la corteza oceánica. La transición entre una y otra no
se da en la línea de la costa o de las más bajas mareas, sino en las profundidades del
océano - “llanuras abismales” -, y viene dado por el margen continental que, desde el punto
de vista morfológico, se presenta como un escalón que comunica la superficie
emergida con las profundidades del océano, es decir, es la prolongación del continente
bajo las aguas. Este margen continental presenta tres (3) provincias distintas:

1. La plataforma continental propiamente dicha.

2. El talud continental.
3. La emersión o faldeo continental.

138
 La plataforma continental propiamente dicha, que se caracteriza por tener una
escasa profundidad y muy poco o muy suave relieve, es el espacio del margen
continental que se extiende desde la línea de la costa o de las más bajas mareas
hasta el punto en el cual se produce un cambio brusco de pendiente y las
profundidades pasan a ser mayores (límite exterior de la plataforma continental). El
cambio de gradiente está dado por 1/8 de grado a 3 grados y la profundidad de este
borde exterior se encuentra en una media de 130 mts. En cuanto a la anchura,
depende del lugar donde nos encontremos ya que puede oscilar entre menos de 1
milla en ciertos lugares del Pacífico o más de 800 millas en ciertos lugares del
Atlántico.

A su vez, el lugar donde se produce ese cambio brusco de pendiente coincide

con el límite interior de la siguiente provincia, esto es, el talud continental que tendrá
una anchura de entre 10 y 50 millas y va a extenderse entonces desde el límite
exterior de la plataforma continental a lo largo de una superficie que nuevamente será
de suave relieve hasta donde se produce nuevamente un cambio de gradiente que
oscilará entre los 3 y 45 grados, a profundidades de entre 1500 y 3000 mts. Ese punto
donde se produce el máximo cambio se gradiente se denomina pie del talud
continental.

Finalmente, más allá del pie del talud continental comienza la siguiente
provincia, esto es, la emersión o faldeo continental que lógicamente va a extenderse
hasta el límite exterior del margen continental. Aquí las profundidades oscilan entre
3000 y 5000 mts. y su anchura entre 5 y 50 millas.

Esta composición tripartita desde el punto de vista geográfico sólo se presenta en los Océanos Atlántico e Indico, no en
los márgenes continentales de países del Pacífico como Chile, Perú, Ecuador, etc., pues aquí la plataforma continental
es sumamente estrecha (apenas llega a alcanzar 1 milla de extensión) y cae abruptamente a las profundidades
abismales; el talud continental es reemplazado por la pared de una “fosa oceánica”.

Hasta aquí desde el punto de vista geográfico; desde el punto de vista jurídico
el concepto varía aún cuando el artículo 76º de la CONVEMAR se apoya en varios
conceptos geográficos. Y ello así por cuanto se pretendió definir un ámbito de validez
espacial en la zona marítima donde el Estado ribereño tuviere derechos exclusivos de
exploración y explotación de los recursos naturales.

En vistas de ello, desde la óptica jurídica, los límites interior y exterior de la

plataforma continental no coinciden con los límites fijados por las ciencias naturales:
en el caso del límite interior, no tenía sentido que fuera la línea de la costa o de las
más bajas mareas porque el derecho se exploración y explotación del Estado ribereño
en este espacio ya había sido garantizado en el marco de otro espacio (mar territorial),

139
motivo por el cual dicho límite coincide con el límite exterior del mar territorial - es decir, la
plataforma continental comienza en las 12 millas contadas desde la línea de base, motivo por el cual el lecho y
subsuelo del mar territorial no serían, técnicamente, plataforma continental -.

En cuanto al límite exterior de la plataforma continental, existen cuatro

diferentes criterios, los dos primeros consagrados en la Convención de Ginebra del ’58
y los dos últimos incorporados por la CONVEMAR:

 Criterio batimétrico - parte de una “isobata” que es la línea que une los puntos de igual profundidad -.
 Criterio de la explotabilidad.
 Criterio Geomorfológico - se basa en la composición geológica de la roca y la forma del margen
continental -.
 Criterio de la Distancia.

El concepto jurídico de plataforma continental comienza a gestarse en 1803,

donde ya se decía que el lecho y subsuelo de las aguas que bañan las costas debían
considerarse como parte integrante del continente y, por tanto, sometidos a la
soberanía territorial del Estado ribereño. Pero es recién en 1887 cuando el término es
acuñado por primera vez por el geógrafo inglés Hugo Robert Mill. Luego, en 1916
surge un antecedente muy importante del trabajo de un argentino, el Capitán de
Fragata Segundo Storni quien dicta una serie de conferencias llamadas “Los intereses
argentinos en el mar” donde va a hablar de “...un basto mar poco profundo adyacente
a nuestro litoral, que forma una especie de ancho escalón a través del cual el
continente desciende suavemente bajo las aguas y que debe considerarse anexa a la
tierra firme y ha sido llamado con toda propiedad Mar Argentino...”; decía también que
si el nivel de las aguas bajara solamente unos 200 mts., la parte del lecho oceánico
que quedaría al descubierto doblaría la extensión de la Patagonia, pero si luego se
produjera un nuevo descenso de 500 mts. o más, el aumento de la extensión sería
poco sensible, ¿por qué?, porque si el nivel de las aguas bajara 200 mts. dejaría al
descubierto la plataforma continental (desde el punto de vista físico), pero si desciende
más de 500 mts. la diferencia no se notaría porque estaríamos en presencia del talud
continental, donde el declive es mucho más brusco y las profundidades son mucho
mayores.
Toda la superficie adyacente a las costas cubierta por un espesor de agua de
hasta aproximadamente 200 mts. constituye lo que los oceanógrafos llaman “escalón
continental”; según Storni, una de las características de estos escalones es que en el
seno de las aguas el día solar se hace muy corto y tanto más corto a medida que se
desciende: los rayos solares van extinguiéndose a medida que penetran la masa y
hacia los 200 mts. se extinguen incluso los rayos rojos, que son los que más avanzan,
a partir de lo cual sólo hay noche eterna. Siendo así, la característica que definiría el
escalón continental es la profundidad hasta donde llegan, ya débiles y reducidos, los
rayos del sol. Aquí nace el 1º criterio para la fijación del límite externo de la plataforma
continental, según el cual la misma se extiende hasta los 200 mts. de profundidad,
según la distancia que alcanzan los rayos del sol.

El segundo criterio nace en la 1ra. Conferencia Interamericana sobre la

Preservación de los Recursos Naturales, Plataforma Continental y Aguas del Mar, que
tuvo lugar en el año 1956 en la ciudad de Trujillo, República Dominicana; en el acta
final de esta Conferencia los veinte (20) países latinoamericanos que participaron
dejaron sentado que la profundidad de la plataforma continental podía exceder los
200 mts. hasta donde la profundidad de las aguas supra adyacentes permitiese
la explotación de los recursos naturales existentes en el lecho y subsuelo. Este
2º criterio también es receptado por la Convención del ’58, que ahora presentaba dos
formas de medición: una fija (hasta los 200 mts.), y otra elástica (hasta donde la
profundidad de las aguas permita la explotación). Si bien nuestro país no había
ratificado la Convención, a través de la Ley Nro. 17.094 adhirió a estos criterios.

140
 En cuanto a los Estados con costas enfrentadas, la Convención decía que el
límite de la plataforma continental debía fijarse por acuerdo de partes o, en su
defecto, y salvo cuando circunstancias especiales aconsejen otra delimitación, por la
línea media equidistante entre las líneas de base de cada Estado (en ese orden).
Pero dado que uno de los criterios de delimitación era el de la explotación, los países
tecnológicamente más avanzados corrían con ventajas pues podían ir extendiendo
cada vez más la plataforma continental, llegando a explotar recursos cada vez a mayor
profundidad. Por esta razón, en 1967 el embajador permanente en Malta ante las
Naciones Unidas (Pardo) presenta un proyecto vinculado a los fondos marinos y
oceánicos en donde proponía que dichos fondos sean declarados patrimonio común
de la humanidad. Esta propuesta genera un gran impacto en el seno de las Naciones
Unidas, a punto tal que se forma un Comité para el estudio de la situación y en 1970 la
Asamblea General aprueba dos (2) Resoluciones Nro. 2.749 y 2.750, que declaran los
principios aplicables a los fondos marinos situados más allá de la jurisdicción nacional4
y convoca a la 3º Conferencia sobre Derecho del Mar, encomendándole a la Comisión
de Fondos Marinos que elaborara un proyecto de tratado. Las negociaciones
comienzan el 1973 y se plantea una discusión entre los Estados marginalistas - con
amplio margen continental -, quienes pretendían que la plataforma abarcara toda la
prolongación del continente bajo las aguas, y los Estados sin litoral, que pretendían
que la plataforma fuera lo más estrecha posible. De la negociación surge el actual
artículo 76º de la CONVEMAR, que establece que la plataforma continental de un
Estado ribereño comprende el lecho y subsuelo de las áreas submarinas y sigue, en
cuanto a su extensión, los lineamientos de la Convención del ’58 en cuanto al límite
interior - la plataforma comienza en el límite exterior del mar territorial, esto es, a partir de las 12 millas medidas
desde la línea de base -, pero difiere en cuanto al límite exterior, que se va a extender hasta
el borde del margen continental, incluyendo sus tres (3) provincias (no
comprende el fondo oceánico profundo ni su subsuelo) - criterio geomorfológico -, o hasta las
200 millas marinas medidas desde la línea de base en caso de que el borde
exterior del margen continental no llegue a esa distancia - criterio de la distancia -, con lo
cual asegura a todos los Estados una plataforma continental mínima de 200 millas y,
en aquellos Estados que no tienen una plataforma continental extensa, ésta queda
subsumida en la ZEE.

Los Estados ribereños marginalistas (cuya plataforma se extienda más allá de

las 200 millas marinas) deberán establecer el borde exterior de su margen continental
de dos formas, según la conveniencia de cada Estado:

1. Mediante líneas rectas que unan los puntos fijos más alejados en los que el
espesor de las rocas sedimentarias sea por lo menos del 1 % de la distancia
que va desde ese punto al pie del talud continental (fórmula “Gardiner”:
espesor x 100); o,

2. Mediante líneas rectas que unan los puntos fijos situados a no más de 60
millas marinas del pie del talud continental (fórmula “Hedberg”).

Pero en ambos casos, debe tenerse en cuenta que los puntos fijos deberán
estar situados a una distancia que no exceda las 350 millas marinas contadas desde la
línea de base o las 100 millas marinas contadas desde la isobata de 2.500 metros, que
es una línea que une profundidades de 2.500 mts.
4
Los fondos marinos de “la zona” fueron declarados patrimonio de la humanidad, no sujetos a la
soberanía de ningún Estado ni susceptibles de apropiación; será el régimen internacional (Autoridad
Internacional de los Fondos Marinos y Tribunal Internacional del Derecho del Mar, creados por la
CONVEMAR), quien regulará la exploración y explotación de estos recursos, cuya utilización será
exclusivamente para fines pacíficos por todos los Estados, prestando especial consideración a los
Estados en vías de desarrollo. Fija la cooperación en materia de investigación científica y establece que
se adoptarán medidas para evitar la contaminación y para conservar los recursos. Las controversias se
resolverán conforme el artículo 33º de la Carta de la O.N.U.

141
 Pasos a tener en cuenta para la delimitación:

1. Determinar las líneas de base.

2. Determinar si la plataforma continental se extiende más allá de las 200 millas marinas.
3. Determinar la ubicación del pie del talud para poder optar por la fórmula de Hedberg o Gardiner según
convenga.
4. Analizar qué línea de corte conviene más (350 millas desde la línea de base o 100 millas desde la isobata de
2.500 mts.), teniendo en cuenta que las líneas de la fórmula deben estar dentro de la línea de corte.

Por otro lado, establece que los Estados ribereños marginalistas deberán
presentar información acerca de los límites de su plataforma continental a la Comisión
de Límites (21 miembros) creada por la Convención en el Anexo 2 sobre la base de
una representación geográfica equitativa. Dicha Comisión podrá efectuar
recomendaciones al respecto y toda delimitación que realicen los Estados ribereños de
conformidad con dichas recomendaciones será definitiva y obligatoria para la
comunidad internacional. Cada Estado tiene un plazo de diez (10) años para presentar
dicho informe, contado desde la fecha en que la Convención entró en vigencia: a estos
efectos la Argentina creó por Ley Nro. 24.815 la Comisión Nacional de Límites de la
Plataforma Continental (COPLA), órgano técnico dependiente del Ministerio de
Asuntos Exteriores. El plazo para la presentación de los informes, que inicialmente
venció para nuestro país en 2005 fue prorrogado hasta 2009.

En cuanto a los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma continental,

ambas convenciones coinciden en que el mismo ejerce soberanía a los efectos de la
exploración y explotación de sus recursos naturales, esto es, recursos vivos
pertenecientes a especies sedentarias (inmóviles en el lecho o subsuelo, o que sólo
pueden moverse en constante contacto con el lecho o subsuelo), minerales y otros
recursos no vivos.

Finalmente, el artículo 82º de la CONVEMAR establece que los Estados

ribereños que exploten recursos no vivos más allá de las 200 millas marinas, tendrán
que efectuar pagos o contribuciones en especie, en forma anual, a partir del quinto
año de explotación; transcurridos los mismos, la contribución será del 1 % del valor o
volumen del total extraído y aumentará anualmente un 1 % hasta el año 12, donde
quedará fijado en un 7% en lo sucesivo. La única excepción a este pago es para los
Estados en desarrollo que sean importadores netos de un recurso mineral producido
en su plataforma continental.

CASO DE LA PLATAFORMA CONTINENTAL DEL MAR DEL NORTE.

142
 Al momento del fallo (1969), la mayor parte de la plataforma continental del Mar
del Norte ya había sido delimitada en función de acuerdos entre Alemania y
Dinamarca y entre Alemania y los Países Bajos a través de un sistema de líneas
medias que dividían la plataforma en partes iguales para cada uno de los Estados
enfrentados.
Luego, tanto Dinamarca como los Países Bajos intentaron negociar una nueva
delimitación en función del principio de la equidistancia, a lo cual Alemania se opuso
por cuanto este criterio de delimitación reducía significativamente su plataforma
continental: así en 1967 los tres países firman un protocolo tripartito donde acuerdan
llevar el caso a la Corte.
Los Países Bajos y Dinamarca fundaron sus pretensiones en el artículo 6º de la
Convención del ’58 que consagraba la regla de la equidistancia y que resultaba
aplicable en el caso de manera subsidiaria dado que el acuerdo de partes a que alude
el artículo no se logró. Alemania, por su parte, entendía que la regla del artículo 6º no
era obligatoria para los Estados que no formaban parte de la Convención como era su
caso, que había firmado la Convención pero nunca la había ratificado.
La Corte entendió que la plataforma continental es la prolongación natural del
territorio de un Estado bajo las aguas que, como tal, existe ipso facto y ab initio en
virtud de la soberanía que el Estado ribereño ostenta sobre su territorio y que es
independiente de su ejercicio efectivo. En cuanto a si el artículo 6º constituía una
norma convencional o, por el contrario, era una regla consagrada por el derecho
internacional general en materia de delimitación de la plataforma con independencia
de la Convención, la Corte entendió que dicho artículo no podía aplicarse a Alemania,
quien no era parte de la Convención, por lo cual se inclinó hacia el carácter
convencional de dicha norma, para lo cual se tuvieron especialmente en cuenta los
informes de la C.D.I. de los que surge que ninguno de sus miembros pretendió en
ningún momento adoptar una regla basada en la equidistancia, sino por el contrario
evaluó varias otras posibilidades como acuerdo, arbitraje, línea perpendicular a la
costa, etc., de lo cual se deduce que en ningún momento se consideró que la noción
de la equidistancia esté necesariamente ligada a la doctrina de la plataforma
continental o como norma consuetudinaria. Además, la propia convención habilitaba a
los Estados a efectuar reservas a este artículo, lo que evidencia que no se trata de una
norma jus cogens - de orden público internacional - que obligue a toda la comunidad
internacional y rija con independencia a su consagración convencional.
De esta forma, la Corte entendió que el método de la equidistancia no era
obligatorio para las partes, que no existe un método único de delimitación y que la
misma deberá efectuarse por acuerdo de partes conforme a principios equitativos de
forma tal que cada parte obtenga su plataforma continental sin usurpar la de otra.

ALTA MAR

Tanto la Convención del ’58 como la CONVEMAR definen este espacio por
exclusión: el artículo 86º de esta última establece que es alta mar todas las partes del
mar que no sean mar territorial, aguas interiores, zona económica exclusiva (incluye
zona contigua) y aguas archipelágicas de un Estado archipelágico - la Convención del ’58
hablaba solamente de todo lo que no era mar territorial ni aguas interiores, dado que los demás espacios fueron
naciendo jurídicamente con posterioridad, a raíz de la evolución del derecho del mar -.

En este espacio, ningún Estado tiene soberanía ni ejerce su jurisdicción

pues rigen en él las llamadas “libertades del mar”, que según la Convención del ’58
eran cuatro (4): navegación, sobrevuelo, tendido de cables y tuberías submarinas y
pesca, y a las cuales la CONVEMAR agrega dos (2) más: investigación científica y
construcción de islas artificiales y otras instalaciones permitidas por el derecho
internacional. De tal forma, los principios que van a regir el alta mar son cuatro (4):

1. Libertad de los mares.

143
 2. Igualdad en el uso - Estados con y sin litoral -.
3. No intervención - en el sentido de que ningún Estado ejerce soberanía ni jurisdicción exclusiva en
ningún espacio de alta mar -.
4. Sumisión al derecho internacional.

En lo que hace a la libertad de navegación, el principio general establece que

todos los Estados, sean ribereños o sin litoral, tienen derecho a que los buques que
enarbolan su pabellón naveguen en alta mar. Esto implica que los buques que
navegan en alta mar deben tener una nacionalidad y, en este sentido, la Convención
establece que todos los Estados deben poseer un Registro Nacional de Buques y
establecer los requisitos necesarios para adquirir el derecho de nacionalidad y efectuar
la inscripción pertinente5: dicha inscripción le otorga nacionalidad al buque de forma tal
que los buques serán de la nacionalidad del Estado que los ha autorizado a
enarbolar su pabellón con su bandera, quien le expedirá la documentación
pertinente para acreditar tal carácter, debiendo existir una relación auténtica entre
el Estado y el buque - se ha pretendido evitar las llamadas banderas de complacencia o conveniencia, que se
han presentado en casos como los de Honduras, Panamá y Costa Rica donde la legislación es flexible -. Los
buques podrán navegar bajo el pabellón de un sólo Estado: el buque que navegue
bajo pabellones de dos (2) o mas Estados y los utilice a su conveniencia no podrá
ampararse en ninguna de ellas y será considerado un buque sin nacionalidad.

Por otro lado, por regla general, la jurisdicción aplicable a los buques que
navegan en alta mar será la del Estado del pabellón del buque, jurisdicción que es
aplicable también sobre el capitán, los oficiales y la tripulación en lo que respecta a
cuestiones administrativas, técnicas y sociales relativas al buque. Esto implica que los
Estados se encuentran obligados a garantizar la seguridad en el mar en cuestiones
tales como, por ejemplo, la construcción, equipamiento, condiciones de navegabilidad,
aptitud y experiencia del capitán y la tripulación del buque, etc., a cuyo efecto se
encuentra facultado para adoptar medidas de seguridad e incluso para realizar
controles e inspecciones a bordo en alta mar sobre los buques de su nacionalidad,
potestad esta que se conoce como derecho de visita y que, en principio, sólo puede
ser ejercido por el Estado de pabellón del buque, salvo las siguientes excepciones:

1. PIRATERÍA, debiendo entenderse por tal todo acto ilegal (o su incitación o

facilitación) de violencia, detención o depredación cometidos con un
propósito personal (político) por la tripulación o por los pasajeros de un
buque o una aeronave privada (o de guerra u oficial cuya tripulación se
hubiere amotinado y apoderado del buque o la aeronave) contra un buque
o aeronave en alta mar, o contra las personas o bienes a bordo de ellos.
La norma exige que los actos que describe tengan lugar en alta mar (requisito
tipificante), pues si los mismos se dan, por ejemplo en la zona del mar
territorial, la jurisdicción aplicable es la del Estado ribereño y el derecho de
visita por cualquier buque desaparece. Dado que el artículo habla del atentado
contra “un” buque, se discutió si constituían actos de piratería aquellos
efectuados por la tripulación contra las personas o bienes del mismo buque:
según la traducción al español todo indicaría que sí, aunque en la versión en
inglés la redacción es “...another ship...”: lo cierto es que para que el delito
quede configurado se necesita de “otro” buque o aeronave, pues si los actos
fueran contra el mismo buque estaríamos ante un amotinamiento en cuyo caso
se aplica la jurisdicción del Estado de pabellón del buque. La Convención
5
En el caso de la Argentina, el tema se encuentra regulado en la Ley de Navegación Nro. 20.094 que
exige, entre otros requisitos, que el buque se encuentre en condiciones de navegabilidad, que el
propietario tenga domicilio en el país o, en caso existir más de un propietario, deberán domiciliarse en el
país más de la mitad de los dueños del buque cuya parte supere el 50 % de su valor; tratándose de
personas jurídicas, que las mismas hayan sido constituidas conforme las leyes nacionales o, si fueran
extranjeras, tener asiento (sucursal) en el país.

144
 establece que en tales casos, la jurisdicción aplicable es la del Estado
captor, quien, a través de sus buques de guerra, aeronaves militares o
cualquier otro buque o aeronave claramente identificables como al servicio del
gobierno, podrá apresar en alta mar buques o aeronaves como consecuencia
de actos de piratería, pudiendo detener a las personas, incautar los bienes a
bordo, y decidir a través de sus tribunales las penas que deberán aplicarse y
las medidas a tomar respecto del buque; pero cuando hubieren sido apresados
por sospechas de piratería sin motivos suficientes, el Estado captor será
responsable ante el Estado de nacionalidad del buque capturado por los daños
y perjuicios causados con la captura. Finalmente, los buques o aeronaves que
se hubieren convertido en piratas, en principio, podrán conservar su
nacionalidad, dado que la conservación o pérdida de la misma se rige por el
derecho interno del Estado que la concedió.

2. PERSECUCIÓN ININTERRUMPIDA ó EN CALIENTE: la Convención admite

que se inicie la persecución por parte de buques de guerra, aeronaves militares
o buques o aeronaves claramente identificables como al servicio del gobierno
de un Estado ribereño, de un buque extranjero en los casos en que dicho
Estado tuviere motivos fundados para sospechar que el buque ha violado sus
leyes o reglamentos estando dentro de su mar territorial, aguas interiores o
archipelágicas, zona contigua, zona económica exclusiva o en las aguas
supradyacentes de su plataforma continental - el caso típico es la pesca ilegal o sin
permiso -. En tales casos, la persecución debe iniciarse cuando el buque
extranjero o una de sus lanchas se encuentra aún dentro de estas zonas y sólo
podrá continuar hacia el alta mar si ha sido ininterrumpida (se admite que haya
sido iniciada por un buque y continuada por otro, siempre que la persecución
no se hubiere interrumpido) y cesará en el momento en que el buque
perseguido entre en el mar territorial de otro Estado. Previo a dar inicio a la
persecución, el Estado ribereño deberá emitir una señal visual o auditiva de
detenerse desde una distancia que pueda ser vista u oída por el buque
extranjero y sólo si éste hace caso omiso y se da a la fuga, podrá iniciarse la
persecución - las instrucciones son: 1) disparo intimidatorio; 2) dos nuevos disparos cercanos a la proa
del buque; 3) nuevos disparos en la súper estructura; y 4) solicitar autorización para hundirlo -. Bajo tales
condiciones, la jurisdicción aplicable es la del Estado ribereño que hubiere
iniciado la persecución.

3. JURISDICCIÓN PENAL EN CASO DE ABORDAJE: el abordaje es la colisión

entre buques. Aquí tiene gran importancia el antecedente jurisprudencial del
caso “Lotus”, buque de bandera francesa que en 1926 abordó en alta mar (Mar
Egeo) al “Boz-court”, buque de bandera turca, provocando su hundimiento y la
muerte de un importante número de personas; debido a los daños que había
sufrido, el Lotus se ve obligado a hacer una arrimada forzosa al Puerto de
Estambul, donde la policía turca apresa al capitán y al oficial de guardia,
sometiéndolos a juicio y condenándolos a prisión. Francia reacciona frente a
esto alegando que la colisión había tenido lugar en alta mar y, por tanto, la
jurisdicción aplicable era la del pabellón del buque, es decir, la francesa. El
caso es llevado a la Corte, quien rechaza la pretensión de Francia por entender
que en caso de colisiones en alta mar, la jurisdicción es concurrente entre los
Estados de pabellón de los buques lesionante y lesionado, aunque la segunda
sólo podrá aplicarse cuando el Estado del pabellón del buque lesionante se
someta a su jurisdicción: el fallo fue muy discutido porque la arrimada del Lotus
al puerto turco fue forzosa y no para someterse a su jurisdicción. Este criterio
es modificado por las Convenciones de Bruselas del ’56, Ginebra del ’58 y por
la CONVEMAR, que establecen que en caso de abordaje o cualquier incidente
de navegación ocurrido en alta mar que implique responsabilidad penal o
disciplinaria para el capitán o cualquier otra persona al servicio del buque, la

145
 jurisdicción aplicable será la del Estado del pabellón del buque lesionante
o la del Estado de nacionalidad de dichas personas - ésta última es la excepción,
que se da cuanto la persona juzgada tiene una nacionalidad diferente a la del buque -.

4. TRANSMISIONES NO AUTORIZADAS: en un claro ejemplo de desarrollo

progresivo del derecho internacional del mar, la Convención manda que todos
los Estados cooperarán en la represión de las transmisiones no autorizadas,
debiendo entenderse por tales las transmisiones de radio o televisión
difundidas desde un buque o instalación ubicado en alta mar dirigidas al
público en general en violación de los reglamentos internacionales, salvo las
transmisiones de socorro. Las personas que realicen tales transmisiones
podrán ser llevadas a juicio ante los tribunales del Estado de pabellón del
buque, o del Estado en donde esté registrada la instalación, o del Estado
de nacionalidad de la persona juzgada, o cualquier Estado que reciba las
transmisiones o que sufran interferencias en sus transmisiones
autorizadas. Cualquiera de estos Estados podrá apresar a toda persona o
buque que realice tales transmisiones y confiscar el equipo emisor.

5. CIERTOS CASOS DE CONTAMINACIÓN POR ACCIDENTES: este caso

puede ser considerado una excepción atento la obligación que asumen los
Estados de no contaminar y preservar el medio marino conforme la Parte 12 de
la Convención. En el año 1967 el buque “Torrey Canyon” de bandera liberiana
(de conveniencia) transportaba 120.000 toneladas de petróleo y a raíz de un
accidente al sudoeste de las costas del Reino Unido encalla y comienza a
derramar la carga, contaminando las costas de Inglaterra y de Francia. Como
consecuencia de ello se firma la Convención de Bruselas de 1969 mediante la
cual se adoptan dos medidas: 1) se establece la obligación de los buques
petroleros de contratar un seguro obligatorio cuando transporten más de
2.000 toneladas de crudo; 2) Se impone la responsabilidad objetiva por
hechos de contaminación producidos por accidentes. Esta Convención aludía
exclusivamente a la contaminación derivada del derrame de hidrocarburos,
pero fue ampliada por el protocolo de Londres de 1973, que agregó cualquier
otra sustancia con efectos nocivos o contaminantes. Actualmente la
Convención establece que los Estados ribereños podrán conforme el derecho
internacional consuetudinario o convencional, adoptar y hacer cumplir en alta
mar medidas que guarden proporción con el daño real o potencial a fin de
proteger sus costas o intereses conexos, incluida la contaminación o amenaza
de contaminación resultante de un accidente marítimo o de actos relacionados
con ese accidente. Por ende en estos casos se admite un derecho de
intervención del Estado ribereño.

Pero aún en tales casos, el derecho de visita sólo podrá ejercerse cuando haya
motivos fundados para sospechar:

 Que el buque se dedica a la piratería o a la trata de esclavos.

 Que el buque se utiliza para realizar transmisiones no autorizadas.
 Que el buque no tiene nacionalidad o comparte la misma nacionalidad del
buque de guerra o aeronave militar que lo intercepta en alta mar, aunque
enarbole un pabellón extranjero, o se niegue a izar su pabellón.

En primer término, la aeronave o el buque de guerra deberán verificar el

derecho del buque sospechoso a enarbolar su pabellón, para lo cual podrán enviar
una lancha al mando de un oficial: éste verificará la documentación de a bordo y, si las
sospechas persistieren, podrá abordar el buque e inspeccionarlo. Si las sospechas
hubieren sido infundadas y el buque no hubiere dado motivo a las mismas, tendrá
derecho a una indemnización por todo daño o perjuicio sufrido. En cambio, si las

146
sospechas son acertadas el Estado de pabellón del buque captor deberá comunicar
inmediatamente la situación al Estado del pabellón del buque interceptado quien
contará con un plazo de tres (3) días para responder e iniciar las investigaciones del
caso, sea por sí o a través del Estado captor: incluso si se corroborara la infracción, el
Estado de pabellón del buque podrá autorizar al Estado captor que aplique las
medidas de ejecución que correspondan y esto no podrá ser considerado como una
excepción de jurisdicción, porque en cualquier caso el Estado captor actúa conforme
autorizaciones otorgadas por el Estado de pabellón del buque capturado.

Debe tenerse en cuenta que los buques de guerra y los buques pertenecientes
a un Estado o explotados por él utilizados únicamente para un servicio oficial no
comercial, gozarán de total inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier Estado
que no sea de su pabellón.

En cuanto a las obligaciones de los Estados, además de las indicadas, deberán

exigir al capitán del buque que preste auxilio a toda persona que se encuentre en
peligro de desaparecer en el mar, debiendo dirigirse inmediatamente a socorrer a
personas en peligro, o, en caso de abordaje (colisión) preste auxilio a la tripulación y
pasajeros del otro buque, siempre que tenga posibilidades razonables de hacerlo y ello
no ponga en peligro grave a su propio buque, a su tripulación o a sus pasajeros.
Además, los Estados deberán tomar medidas para impedir y castigar el transporte de
esclavos - los que quedarán liberados ipso facto -, además de cooperar en la medida de lo
posible en la represión de la piratería: debe tenerse en cuenta que para someter a un
buque a la jurisdicción interna de un Estado en caso de piratería, las conductas que
configuran la piratería en el ámbito internacional deben encontrarse tipificadas como
delito en el ordenamiento interno del Estado juzgador; por eso la Convención habla de
“cooperación”, en el sentido de que los Estados deben adecuar su legislación
definiendo el delito en el ámbito interno. Otra de las obligaciones consiste en cooperar
para reprimir el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas realizado
por buques en alta mar.

Con respecto a la libertad de pesca, los principios rectores se encuentran en

los artículos 116º, 117º y 118º de la CONVEMAR; el primero dispone que todos los
Estados tienen derecho a que sus nacionales se dediquen a la pesca en alta mar, en
tanto respeten las obligaciones convencionales, los derechos, deberes e intereses de
los Estados ribereños que se estipulan en el segundo párrafo del artículo 63º, en los
artículos 64º a 67º, y las disposiciones de la Convención sobre la pesca en alta mar. El
segundo párrafo del artículo 63º y el artículo 64º regulan la situación de las especies
transzonales y altamente migratorias que se encuentran o se trasladan desde la ZEE
hacia la zona adyacente a ésta ya dentro del alta mar (“milla 201”): conforme la
Convención, en el caso de las especies transzonales el Estado ribereño y los Estados
que pesquen estas poblaciones (con flotas pesqueras a distancia) procurarán
adoptar las medidas necesarias para la conservación de esas poblaciones en el área
adyacente; en cambio, en el caso de las especies altamente migratorias, el Estado
ribereño y los Estados que pesquen estas poblaciones cooperarán para asegurar la
conservación de las mismas y optimizar su utilización, tanto dentro como fuera de la
ZEE: ello significa que mientras que en el primer caso la obligación se limita a procurar
adoptar medidas, en el segundo se impone directamente la obligación de cooperación
entre los Estados. Este deber de cooperación obedece a que, si bien es cierto que el
Estado ribereño tiene derechos exclusivos de exploración y explotación de los
recursos naturales en su ZEE, también tiene la obligación de conservar tales recursos
y, en relación con estas especies, cualquier norma que dictare tendiente a garantizar
dicha conservación sería inútil si más allá de la milla 200 existe una captura
indiscriminada de estas especies.
Dada la insuficiencia normativa de estos dos artículos la Asamblea General
convocó en el año 1992 a una Conferencia especializada tendiente a regular la

147
cuestión: la conferencia inició los trabajos en 1993 y tres (3) años más tarde se adoptó
el Acuerdo sobre las disposiciones de la CONVEMAR relativas a la conservación y
ordenación de las poblaciones de peces transzonales y altamente migratorios,
normalmente conocido como el “Acuerdo de pesca en Alta Mar”, que se basó
principalmente en tres (3) principios:

 PRINCIPIO PRECAUTORIO, relativo a las medidas de conservación de las

especies que deben adoptar los Estados ribereños en cooperación con los
Estados que pesquen en la zona.

 PRINCIPIO DE COOPERACIÓN, que en los términos del Acuerdo sólo puede

darse de dos formas: creando organismos regionales (OROP) o, si estos ya
existen, haciéndose parte del mismo y sometiéndose a sus reglas.

 PRINCIPIO DE COMPATIBILIDAD Y COHERENCIA, en el sentido de que las

medidas que se adoptaren para la conservación de estas especies en alta mar
deben ser compatibles y coherentes con las que el Estado ribereño ha
adoptado en su zona económica exclusiva respecto de tales poblaciones.

ESTADO DE PUERTO.

148
 Se denomina “Estado de Puerto” a aquel Estado al cual arriba voluntariamente
un buque de bandera extranjera, en cuyo caso dicho Estado tiene potestad para
inspeccionarlo a fin de corroborar si se han cometido infracciones durante la tarea de
recolección de recursos naturales en el alta mar o en la descarga o trasbordo de la
captura.

FONDOS MARINOS Y SUBSUELOS SITUADOS MÁS ALLÁ DE LA JURISDICCIÓN

NACIONAL.

Este espacio ha sido designado por la Convención del ’82 como “la zona” y
comprende los abismos marinos, oceánicos y sus subsuelos más allá de la jurisdicción
nacional fuera, es decir, de la plataforma continental, que constituye un espacio rico en
nódulos polimetálicos (manganeso, cobalto, níquel y cobre). Ningún Estado puede
dedicarse a la exploración y explotación de los fondos marinos más allá de su
jurisdicción nacional si no es parte de la CONVEMAR.

La Convención del ’58 sobre la plataforma continental nada había dicho acerca
del límite exterior de la misma estableciendo, además del criterio batimétrico, el de la
explotabilidad, según el cual los avances tecnológicos permitirían ir extendiendo cada
vez más la plataforma continental, posibilitando la explotación de recursos cada vez a
mayor profundidad. Por esta razón, en 1967 el embajador permanente en Malta ante
las Naciones Unidas (Pardo) presenta un proyecto vinculado a los fondos marinos y
oceánicos en donde proponía que dichos fondos sean declarados patrimonio común
de la humanidad. Esta propuesta genera un gran impacto en el seno de las Naciones
Unidas, a punto tal que se forma un Comité para el estudio de la situación y la
Asamblea General aprueba dos (2) Resoluciones Nro. 2.749 y 2.750, que convocan a
la 3º Conferencia de N.U. sobre el Derecho del Mar - la que luego adoptará la CONVEMAR cuyo
artículo 136º dispone expresamente “La zona y sus recursos son patrimonio común de la humanidad” - , y declaran
los principios aplicables a los fondos marinos situados más allá de la jurisdicción
nacional. De esta forma, se establecen una serie de principios generales que van a
regir el tema:

 LA PROHIBICIÓN DE LA APROPIACIÓN NACIONAL Y LA UTILIZACIÓN EN

BENEFICIO DE LA HUMANIDAD (artículo 137º y 140º) que implica que ningún
Estado podrá reivindicar o ejercer soberanía sobre parte alguna de la zona o los
recursos minerales sólidos, líquidos o gaseosos situados en ella, los que no serán
objeto de apropiación por parte de ningún Estado o persona física o jurídica la que,
en caso de darse, no será reconocida - este principio incluiría un deber de abstenerse de explotar la
zona -. La idea de patrimonio común de la humanidad supone una tendencia a la
igualdad compensadora de las desigualdades reales existentes entre los
Estados a través de criterios equitativos que permitan disminuir la brecha
económica, política y social que existe entre los Estados desarrollados y los
Estados en vías de desarrollo: es por ello que la Convención establece que las
actividades en la zona se realizarán en beneficio de la humanidad y prestando
especial consideración a los intereses y necesidades de los Estados en vías
de desarrollo y de los pueblos que no hubieren logrado su plena
independencia u otro régimen de autonomía reconocido por N.U. conforme la
RAGNU Nro. 1514 (por ej., el acuerdo o la integración con países independientes)
y otras resoluciones pertinentes de la A.G.

 LA UTILIZACIÓN CON FINES PACÍFICOS (artículos 138º y 141º), según el cual el

comportamiento general de los Estados deberá adecuarse a lo dispuesto por la
Convención y a los principios de la Carta de N.U. y demás normas de derecho
internacional que procuren el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales,
el fomento de la cooperación internacional y la comprensión mutua. La utilización

149
 de los recursos de la zona será exclusivamente para fines pacíficos y estará al
alcance de todos los Estados, ya sean ribereños o sin litoral sin discriminaciones.

 EL INTERNACIONALISMO INSTITUCIONAL (artículo 153º), según el cual se

establece un organismo internacional que regula todo lo concerniente a la
organización, realización y control de los fondos marinos de la zona: la Convención
del ’82 crea dos organismos internacionales muy importantes que son la
Autoridad Internacional de los Fondos Marinos - con sede en Jamaica -, y el Tribunal
Internacional de Derecho del Mar - con sede en Hamburgo -. La creación de estos
organismos obedeció a la realidad de la época (1973): los Estados más avanzados
tecnológicamente pretendían la mayor libertad de movimiento posible dentro de la
zona por cuanto sabían que, conforme lo dispuesto por la Convención del ’58
sobre la plataforma continental, contaban con los medios necesarios para explorar
y explotar los fondos marinos cada vez a mayor profundidad y, si bien en los
fondos marinos no hay hidrocarburos, sí existen nódulos polimetálicos (ricos en
manganeso, cobalto, níquel y cobre), que poseen la particularidad de ser un
recurso renovable y, por ende, un buen campo de explotación. Frente a ello, los
países en vías de desarrollo que no poseían tal tecnología y recursos, se oponían
a esa libertad irrestricta por cuanto quedaban colocados en una clara situación de
desventaja. Para conciliar los intereses de ambos sectores se crea un sistema de
explotación en virtud del cual será la Autoridad la que administre los fondos
marinos en nombre de toda la humanidad: constituye un sistema paralelo porque
la explotación se da o bien a través del organismo o bien por vía directa de los
Estados y/o las empresas públicas o privadas patrocinadas por ellos, previa
obtención de un contrato de asociación con el organismo contra el pago de
determinados cánones. Por último, había una vía abierta a la participación de los
Estados en vías de desarrollo que se articulaba mediante acuerdos conjuntos. Ello
significa que para que una empresa pública o privada pueda explotar los fondos
marinos deben reunirse tres (3) requisitos: estar patrocinada por su Estado; que
ese Estado sea parte de la Convención; y haber obtenido el permiso de la
autoridad para realizar las tareas de prospección (exploración del suelo) a fin de
determinar el área en el cual realizará la extracción, que no debe superponerse
con el área en que otro Estado o empresa se encontrare efectuando tareas de
extracción. Además, el Estado o la empresa deberán comprometerse a cumplir
con las disposiciones de la Convención en materia de conservación del medio
ambiente, seguridad humana, etc. La autorización deberá solicitarse a través de
un “Plan de Trabajo Escrito”, previo pago de un arancel por gastos administrativos
de u$s 500.000.-, en el que deberá identificarse con precisión el área que será
objeto de los trabajos, el mineral que se pretende extraer, la tecnología que se
utilizará (la que además deberá ser puesta a disposición de La Empresa a valores
normales de mercado) y los recursos financieros de que dispone a tal efecto. Para
lograr la eficacia de este sistema paralelo, se establecieron principalmente dos
medidas: las cláusulas antimonopolio y la reserva de áreas, según el cual el
área de explotación consignada por el solicitante en el Plan de Trabajo Escrito
debía estar subdividida en dos (2) áreas de idéntico valor comercial, una de las
cuales quedaría reservada exclusivamente para las actividades de la Empresa, por
sí o mediante acuerdos conjuntos - de esta forma la Empresa se asegura la tecnología necesaria y
se evita realizar tareas de proscripción - . Finalmente, una vez aprobado el Plan de Trabajo, el
solicitante debe abonar un canon anual de u$s 1.000.000.- hasta tanto se inicie la
explotación y, a partir de allí, un monto proporcional al valor de lo extraído, que
nunca podrá ser inferior a esa suma.

También podía ocurrir que la Empresa realizara por sí la explotación de los

recursos marinos, en cuyo caso deberá pagar los cánones y presentar, al igual que
los Estados, un Plan de Trabajo Escrito y contar básicamente con dos elementos:
tecnología y recursos financieros. En este último aspecto, y siguiendo la

150
propuesta que realizó Henry Kissinger (Secretario de Estado de EE.UU.), se
dispuso que los Estados desarrollados financiarían el 50 % de la primera actividad
de la Empresa concediéndole un préstamo sin intereses, mientras que el restante
50 % se obtendría a través de créditos en los mercados internacionales, donde los
mismos Estados desarrollados serían los garantes - todo el sistema gira en torno a los Estados
desarrollados -. Esto fue modificado por el Acuerdo de 1994 que si bien admite la
explotación por parte de la Empresa, establece que la misma debe hacerse a
través de empresas conjuntas, bajando los cánones y gastos administrativos a la
mitad (u$s 250.000.-) y anulando la obligación de los Estados de financiarlas y de
proveer tecnologías (ahora será la Empresa quien deberá procurársela) con lo cual
se sometió a la Empresa a las reglas del mercado como a cualquier otro. Además,
se estableció que las disposiciones del Acuerdo y de la Parte II de la Convención
deberán ser interpretadas y aplicadas en forma conjunta, como un único
instrumento y, en caso de existir conflicto entre las disposiciones de ambos,
prevalecerá el Acuerdo que modifica a la Convención. También se crea un Comité
de Finanzas integrado por quince (15) miembros que intervendrá en todo lo
relacionado a las finanzas de la organización.

Los beneficios de la explotación se distribuyen entre todos los Estados parte

de la Convención, debiendo tenerse en cuenta primordialmente a los Estados
en vías de desarrollo o que representen algún interés especial (escasa
población, Estados sin litoral o en situación geográfica desventajosa).
En cuanto a su estructura orgánica, la Autoridad Internacional de Fondos Marinos
está compuesta por una Asamblea (órgano plenario en el que todos los Estados
parte de la Convención están representados, encargado de fijar las políticas que
implementará la Autoridad en materia de exploración y explotación de los fondos
marinos); un Consejo, compuesto por treinta y seis (36) miembros elegidos por la
Asamblea, con una duración en el cargo de cuatro (4) años renovables por mitades
cada dos (2) años, y con funciones ejecutivas; en el proceso de elección de los
miembros, la Convención en su redacción original establecía que la Asamblea
debía obedecer determinadas pautas:

 Cuatro (4) de sus miembros debían ser elegidos entre los mayores
consumidores de la categoría de minerales que habría de extraerse en la
zona.
 Otros cuatro (4) miembros debían ser elegidos entre los principales
exportadores terrestres de la categoría de minerales que habría de
extraerse en la zona, entre los cuales debían haber dos (2) países en vías
de desarrollo.
 Otros cuatro (4) miembros debían ser elegidos entre los principales
Estados inversionistas en actividades de la zona, entre los cuales debía
haber un Estado de Europa Oriental Socialista.
 Otros seis (6) miembros debían ser elegidos entre los Estados en vías de
desarrollo o que presentaren algún interés especial (escasa población o
Estados sin litoral o en posición geográfica desventajosa.
 Los restantes dieciocho (18) miembros debían ser elegidos teniendo en
cuenta una distribución geográfica equitativa, considerando que cada
región debe tener al menos un (1) representante (Europa Occidental,
Europa Oriental, América Latina, Asia y África).

El Consejo cuenta con dos (2) órganos subsidiarios muy importantes: la

Comisión de Planificación Económica y la Comisión Jurídica y Técnica, que es
la encargada de analizar el Plan de Trabajo Escrito.

También poseen una Secretaría, que es un órgano administrativo compuesto

por funcionarios internacionales cuyo Secretario General es también designado

151
 por la Asamblea a propuesta del Consejo; y un órgano operativo denominado
La Empresa, compuesta por una Junta Directiva de quince (15) miembros y un
Director General designado por la Asamblea a propuesta del Consejo y de la
Junta Directiva: este Director es el representante legal de la Empresa.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que el tema de la explotación oceánica

puede generar consecuencias sobre la explotación terrestre, pues la extracción masiva
de un determinado mineral del fondo del mar puede afectar el valor de ese mismo
mineral extraído de la tierra en los mercados mundiales, perjudicando la economía de
países que prácticamente dependen de su explotación minera terrestre (por ej.
Ecuador o Zaire). Es por ello que la Convención fija límites a la explotación, indicando
la cantidad máxima de cada mineral que puede extraerse anualmente: se entiende que
podrá explotarse el 60 % del aumento anual proyectado, quedando el valor base
más el 40 % restante de dicho aumento para los productores terrestres ( por ej., si en
1998 el consumo anual es de 500.000 tn. y se proyecta un aumento para 1999 de
100.000 tn., podrán explotarse 60.000 tn., quedando 540.000 tn. reservadas a los
productores terrestres).
Japón, India, Francia y la URSS, más cuatro (4) consorcios conformados por
capitales de Gran Bretaña, Italia, Francia, Alemania y Holanda fueron los primeros
inversionistas en la zona, quienes para 1982/83 ya habían invertido más de u$s
30.000.000.-, motivo por el cual lograron que se les reconocieran ciertos derechos: la
3º Conferencia sobre el Derecho del Mar no sólo aprueba la Convención y sus anexos,
sino que además dicta dos (2) Resoluciones:

 La RESOLUCIÓN Nro. 1, mediante la cual crea una “Comisión Preparatoria”

integrada por determinados Estados cuya misión principal era la de dictar los
reglamentos y procedimientos aplicables hasta tanto la CONVEMAR entrara en
vigor (es decir, elaboró las normas aplicables desde 1983 hasta 1994),
posibilitando de inmediata actuación de la Autoridad Internacional de Fondos
Marinos.

 La RESOLUCIÓN Nro. 2, que se ocupa de la situación de esos Estados y

consorcios inversionistas, en relación a los cuales dispuso que hasta tanto la
Convención entrara en vigor, los mismos podrían explorar los fondos marinos
pero no explotarlos, debiendo lograr acuerdos entre ellos a fin de evitar la
superposición de zonas exploradas, además de acordárseles un derecho de
preferencia o privilegio en virtud del cual tendrían prioridad frente a cualquier
otro Estado con aspiraciones de explotación. Es por ello que se dice que la
explotación de los fondos marinos comenzará a ser libre recién para el año
2050, pues hasta allí estos Estados y consorcios continuarán explorando el 60
% del aumento anual proyectado dada la prioridad que tienen a su favor.

ESTRUCTURA DE LA CONVEMAR

- PARTES -

Parte 1: Introducción
Parte 2: El Mar Territorial y la Zona Contigua.
Parte 3: Estrechos utilizados para la navegación internacional.
Parte 4: Estados archipelágicos.
Parte 5: Zona Económica Exclusiva.
Parte 6: Plataforma Continental.
Parte 7: Alta Mar.
Parte 8: Régimen de las islas.
Parte 9: Mares cerrados o semicerrados.

152
Parte 10: Derecho de acceso al mar y desde el mar a los Estados sin litoral y
libertad de tránsito.
Parte 11: La zona.
Parte 12: Protección y preservación del medio marino.
Parte 13: Investigación científica marina.
Parte 14: Desarrollo y transmisión de tecnología marina .
Parte 15: Solución de controversias.
Parte 16: Disposiciones generales.
Parte 17: Disposiciones finales.

Anexos.

153
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO - 2º Parcial - Dr. ABRUSA

TEMAS Dr. ARMANDO ABRUSA

TEMA I
RÍOS INTERNACIONALES

La doctrina clasifica a los ríos en dos (2) grandes grupos:

1. NACIONALES, que son aquellos cuyo curso transcurre totalmente en el territorio

de un solo Estado.

2. INTERNACIONALES, que a su vez se clasifican en dos subgrupos: por un lado,

aquellos cuyo curso divide o separa el territorio de dos (2) o más Estados, por
ejemplo, el Río de la Plata, los cuales se conocen como ríos internacionales
contiguos o fronterizos; y por otro lado, los que atraviesan sucesivamente el
territorio de dos (2) o más Estados, por ejemplo, el Nilo o el Paraná, los cuales se
conocen como ríos internacionales sucesivos.

Desde la perspectiva del derecho internacional, los ríos presentan tres (3)
problemas fundamentales, vinculados específicamente con la soberanía, la
navegación y la utilización de sus aguas para fines distintos a la navegación; en
cuanto a la soberanía, el problema se presenta sólo en los ríos contiguos o fronterizos,
no así en los sucesivos, pues en ellos cada Estado ejerce su soberanía sobre la
porción de agua que atraviesa su territorio. En los fronterizos, en cambio, el río
opera como una frontera natural cuyo problema es fijar el lugar por donde se debe
trazar el límite en el lecho y subsuelo de sus aguas; históricamente, la práctica
estadual ha ofrecido tres (3) soluciones diferentes:

 SISTEMA DE LA COSTA SECA, según el cual la totalidad de las aguas queda bajo
la soberanía de solo uno de los Estados, y el otro la ejerce sobre la costa seca - por
ej., el Río Elva, en Alemania -.

 SISTEMA DE CONDOMINIO, según el cual las aguas del río se someten al

régimen del condominio o copropiedad entre los Estados involucrados.

 SISTEMA DE REPARTO, según el cual el río debe fijar el límite que divide a cada
uno de los Estados involucrados; ya desde el siglo XIX, este sistema presenta dos
(2) variantes cuya aplicación depende de si es río es o no navegable: si el río no
es navegable, el límite pasa por la línea media equidistante de ambas riveras y
cada uno de los Estados ejerce soberanía sobre su porción, lecho, subsuelo y
exploración y explotación de los recursos vivos y no vivos existentes en el río
(distribución equitativa). En cambio, si el río es navegable, el límite pasa por la
línea de sondeo más profunda (vaguada), es decir, por el canal principal de
navegación, motivo por el cual si este canal corre más cercano a la costa de
alguno de los Estados, será éste el que controle la navegación por el río.

Por lo general, el límite se traza sobre el río (sea por la línea media o la
vaguada) y no solamente divide las aguas, sino también su lecho, subsuelo, espacio
aéreo supradyacente e incluso las islas que se encuentren a uno u otro lado del
mismo. Pero puede ocurrir que ambos sistemas se combinen o sean empleados
conjuntamente sobre un mismo río, como ocurre, por ejemplo, con el Río Uruguay,
respecto del cual en el año 1961 se ha firmado un Tratado de Límites entre Argentina
y Uruguay, cuyo artículo 7º dio lugar en el año 1975 a la firma del Estatuto del Río
Uruguay, en vigor desde el año 1976 - este es el Tratado que Argentina aduce que Uruguay ha violado
por el tema de las Pasteras -.

154
 Conforme dicho Tratado, el Río Uruguay comienza en el extremo
sudoccidental de la Isla Brasileira hasta el Paralelo de Punta Gorda (accidente
geográfico que se encuentra en las orillas de Uruguay, a partir del cual nace, a su vez,
el Río de la Plata).

El límite entre Argentina y Uruguay en este tramo, incluso respecto del lecho,
subsuelo y el espacio aéreo suprayacente al mismo, ha sido fijado de la siguiente forma:

 Desde la naciente del Río Uruguay hasta la zona llamada del Asyuí (donde se
construyó la represa Salto Grande), el límite esta dado por la línea media
equidistante.

 Desde la zona del Asyuí hasta el paralelo de Punta Gorda, el límite pasa por el
canal mas profundo de navegación.

 Finalmente, una delimitación especial se presenta en la llamada “Zona de la

Filomena”, que comprende una serie de Islas como la Filomena Grande, Filomena
Chica, Masones, García, etc., donde el canal mas profundo de navegación se
bifurca. En esta zona existen tres (3) canales: el Canal de la Filomena, más
próximo a la costa uruguaya, el Canal del Medio y el Canal de Boca Chica, más
próximo a la costa argentina, en función de los cuales el Tratado presenta una
divisoria de aguas y otra de islas: en el primer caso, el límite pasa por el Canal
de la Filomena, de manera tal que todas las aguas que se encuentran al oriente
de dicho Canal son uruguayas, en tanto las que se encuentran al occidente son
argentinas. En cambio, la divisoria de islas pasa por el Canal del Medio, por lo
que todas las islas que se encuentran al oriente de dicho Canal son uruguayas, en
tanto las que se sitúan al occidente son argentinas. Esto hace que existan islas
uruguayas rodeadas totalmente de aguas argentinas, dando lugar a lo que en el
derecho internacional se conoce con el nombre de enclaves, esto es, territorios de
un Estado rodeados totalmente por territorios de otro Estado. Pasada la Zona de la
Filomena los canales se unen y a partir de allí el límite continúa siendo el canal
más profundo de navegación hasta el Paralelo de Punta Gorda.

En lo que respecta a la jurisdicción, el límite dado por la línea media

equidistante no presenta problemas pues por lo general el mismo se aplica en los casos
en que el río no es navegable; pero en los río navegables, donde el límite está dado el
canal más profundo de navegación, los buques en tránsito se encuentran virtualmente
mitad en territorio uruguayo y mitad en territorio argentino, motivo por el cual resulta
necesario determinar cual será la jurisdicción aplicable: el artículo 48º del Estatuto de
1975, determina que, en principio, cada Estado aplica su jurisdicción sobre los
buques de su bandera y, si el buque es de bandera extranjera, debe tenerse en cuenta el
sentido en el que navega: si lo hace aguas arriba, la jurisdicción aplicable es la
uruguaya, mientras que si navega aguas abajo, la jurisdicción aplicable es la
argentina.

En caso de abordaje entre un buque argentino y otro uruguayo, la jurisdicción

aplicable será la del Estado del pabellón del buque de mayor tonelaje, salvo que se
trate de buques públicos, en cuyo caso, dado que los mismos gozan de inmunidad de
jurisdicción, la jurisdicción aplicable siempre es la del buque público. Si fueran de
igual tonelaje, el conflicto deberá dirimirse ante la Comisión Administradora del Río
Uruguay (CARU), organismo internacional creado por el Estatuto, cuya sede se
encuentra en la ciudad de Paysandú (Uruguay). Si, en cambio, el abordaje se
produjere entre buques de terceras banderas, la jurisdicción aplicable es argentina o
uruguaya según si el buque de mayor tonelaje navegaba aguas arriba o aguas abajo.

155
 El segundo gran problema está vinculado a la navegación: en principio, no
existe ninguna norma de derecho internacional general que establezca que todos los ríos
internacionales son navegables por los buques de todos los pabellones, como ocurre con
el altamar. En materia de ríos, tal libertad de navegación, si existe, es producto de un
Acuerdo o Tratado Internacional.

Antiguamente, durante la Edad Media y Moderna, cada soberano se

consideraba propietario de la parte del río que atravesaba su territorio, de manera tal
que los mismos sólo podían ser navegados por los nacionales de ese Estado, mientras
que los buques de bandera extranjera debían pagar un derecho o peaje para poder
transitarlos. Esto cambia en 1789 con la Revolución Francesa, a partir de la cual se
entiende que un río internacional es propiedad conjunta e inalienable de todos
los Estado ribereños y, siendo así, existe en ellos libertad de navegación por parte
de los buques pertenecientes a dichos Estados, sea aguas arriba o aguas abajo.
Estos postulados dieron origen a varios Tratados: el Tratado de La Haya de 1795
referido a los Ríos Moza y Elva, el Tratado de Campoforme de 1797 referido al Río
Rin y el Tratado de París de 1804 referido a los Ríos Escalda y Mosela.

Vencido Napoleón en 1814, se convoca a través del Tratado de París al

Congreso de Viena de 1815, cuya acta final - artículos 108º a 116º - dispone que todas las
potencias firmantes se comprometen a establecer la libertad de navegación para todos
los pabellones respecto de los ríos naturalmente navegables hacia o desde el mar,
sean estos contiguos o sucesivos, en todo lo relativo al comercio. Este compromiso
va a plasmarse en un tratado internacional referido a determinados ríos, donde se
establecería la libertad de navegación no sólo por parte de buques pertenecientes a
Estados ribereños, sino también por parte de ciertos Estados que no lo eran - por ejemplo,
Gran Bretaña era parte de todas las comisiones fluviales sin ser ribereña - . Además, dicho acta define al
río internacional en función de dos (2) elementos esenciales: un elementos natural (el
río debía ser naturalmente navegable), y un elemento jurídico (que el río dividiese o
separarse el territorio de dos o más Estados, o bien que atravesase sucesivamente el
territorio de dos o más Estados).

Una vez finalizada la Primera Guerra Mundial, la Sociedad de las Naciones

convoca en el año 1921 a la Conferencia de Barcelona, donde se firman un Tratado,
un Estatuto y un Protocolo mediante los cuales se establece una libertad de
navegación genérica - ya no a través de un tratado específico - para los buques nacionales de
todos los Estados parte en el Tratado de Barcelona. Además se introduce un
nuevo elemento para definir lo que es un río internacional, además del natural y el
jurídico: el elemento económico: habrá libertad de navegación para los buques
nacionales de todos los Estados parte del Tratado de Barcelona, si el río es
naturalmente navegable desde o hacia el mar - elemento material -, dividiese o atravesara
dos (2) o más Estados - elemento jurídico -, y su principal actividad económica fuese la
navegación - elemento económico -. Vale decir que si la principal actividad económica del
río no es la navegación sino, por ejemplo, la hidráulica, no habría en el mismo libertad
de navegación para todos los Estados parte del Tratado de Barcelona de 1921.

Además, el Tratado de Barcelona cambia la denominación de ríos

internacionales por la de Vías Fluviales de Interés Internacional, porque incluye
dentro de la libertad de navegación a los cursos de agua insertos en el territorio de un
solo Estado (ríos nacionales, lagos o lagunas) que unen ríos internacionales.

LA SITUACIÓN DE LOS RÍOS INTERNACIONALES EN NUESTRO PAÍS

156
 Actualmente, el artículo 26º de la C.N. establece que “...la navegación de los

ríos interiores de la Nación es libre para todas las banderas, con sujeción únicamente a

los reglamentos que dicte la autoridad nacional...”, pero no siempre fue así: antes de

imponerse la idea de la ocupación efectiva de los territorios, regía la atribución papal,

en función de la cual la Santa Sede asignaba a los príncipes cristianos los territorios que

éstos descubriesen; así, el Papa Alejandro VI dicta en 1496 la Bula Inter Caetera

mediante la cual trazaba una línea recta “de demarcación” que literalmente dividía en

dos a las Islas Azores y Cabo Verde, disponiendo que las tierras descubiertas o por

descubrirse situadas al oeste de dicha línea iban a pertenecer a España, mientas que las

situadas al este de la línea corresponderían a Portugal. Fue por ello que luego del

descubrimiento de América y durante toda la época del Virreinato, los ríos

internacionales sólo podían ser transitados por buques de pabellón español.

Pero a partir de la Revolución de Mayo de 1810 comienza la problemática

patria, ya que las provincias comenzaron a firmar diversos Tratados - pactos preexistentes a la
C.N. - relativos a la libre navegación de los ríos interiores pero sólo para los buques de
pabellón de alguna de las Provincias Unidas del Río de la Plata, a excepción del Tratado
de Paz, Amistad y Comercio con Gran Bretaña, a través del cual se confirió a los
buques ingleses el derecho de navegar por los ríos interiores e incluso llegar hasta los
puertos locales pero sólo en la medida en que otro buque extranjero pudiere hacerlo -
aplicación de la cláusula de la Nación más favorecida - , no obstante lo cual la misma se tornaba inoperante
pues como ningún buque extranjero podía navegar los ríos interiores de las Provincias
Unidas, tampoco los buques británicos podían hacerlo. Esta situación se mantuvo hasta
el año 1828, cuando se firma el Tratado Preliminar de Paz con Brasil, a través del cual
la Confederación Argentina reconoce la libertad de la banda oriental, admitiendo la
navegación de los buques brasileños por los ríos afluentes del Plata, por el Paraná y el
Uruguay por el término de quince (15) años. A partir de allí, también los buques
británicos comenzaron a navegar los afluentes del Plata.

En el año 1841, quien por entonces llevaba las relaciones exteriores de la

Confederación - Rosas -, prohibe la navegación por los ríos interiores para todos los
buques extranjeros y a raíz de ello el Puerto de Buenos Aires comenzó a recaudar y
enriquecerse con los derechos de transporte: a consecuencia de ello, se produce el
famoso Bloqueo Franco/Ingles del Río de la Plata que se va a mantener hasta la
firma de los Tratados de Arana/Southern y Arana/Le Predour de 1857/1859, a través
de los cuales Francia y el Reino Unido reconocen que la navegación del Río Paraná le
correspondía solamente a la Confederación Argentina, en tanto la navegación del Río
Uruguay era compartida entre ésta y la República Oriental del Uruguay.

157
 A esta altura, aparece en escena Urquiza quien, en su afán de derrotar a
Rosas en Buenos Aires y a Oribe en Uruguay, firma las llamadas alianzas secretas:
la 1º alianza, -con el objeto de derrocar a Oribe - , se da en 1851 entre Urquiza, el gobierno
sitiado de Montevideo y el Imperio de Brasil; la 2º alianza - con el objeto de derrocar a Rosas -,
se da entre las mismas partes de la primera, más las provincias de Entre Ríos y
Corrientes y en ambas Urquiza se comprometía, una vez derrocados ambos líderes, a
ejercer toda su influencia para que el futuro gobierno adoptare medidas tendientes a
establecer la libertad de navegación de los ríos Paraná y Uruguay para todos los
pabellones extranjeros, sin distinción de procedencia, tonelaje o nacionalidad. Así,
luego de vencer a Rosas en Caseros, Urquiza dicta un Decreto en tal sentido como
uno de sus primeros actos de gobierno.

Hasta este momento, Buenos Aires no formaba parte de la Confederación sino

que era un sujeto de derecho internacional independiente de la Confederación
Argentina. Cuando se aprueba la Constitución en 1853, el artículo 26º ya establecía la
libre navegación de los ríos interiores de la Confederación y a ello se sumaba la
libertad conferida por Urquiza a través de su Decreto; sin embargo, ninguna de ambas
normas eran normas de derecho internacional, sino simplemente actos unilaterales
del Estado que recién van a convertirse en normas de derecho internacional con tres
(3) tratados que firma Urquiza el 10/06/1953 en San José de Flores, uno con Gran
Bretaña, otro con Francia y el último con EE.UU. - estos tres tratados continúan vigentes y son
idénticos entre sí -: el artículo 1º dispone que la Confederación Argentina, en el ejercicio de
su derecho soberano, permite la libre navegación de los ríos Paraná y Uruguay, en
toda la parte de sus cursos que le pertenezca, a los buques mercantes de todas las
naciones, con sujeción a las condiciones establecidas por este tratado y los
reglamentos que en adelante sancionare la autoridad de la Confederación.

Asimismo, el artículo 5º dispone que las partes contratantes, reconociendo que

la Isla Martín García puede por su ubicación impedir la libre navegación de los
afluentes del Río de la Plata, convienen en emplear su influjo para que la posesión de
dicha isla no sea retenida ni conservada por ningún Estado del Río de la Plata o de
sus confluentes que no hubiere adherido al principio de la libre navegación.

El artículo 6º dispone que si sucediere, Dios no permita, que la guerra

estallase entre cualquiera de los Estados, Repúblicas o Provincias del Río de la Plata
o sus confluentes, la navegación de los ríos Paraná y Uruguay quedará libre para los
buques mercantes de todas las naciones, sin excepción.

La firma de este tratado produce la inmediata reacción del Estado de Buenos

Aires, quien entendía que era imposible establecer la libre navegación del Paraná y del
Uruguay sin determinar la libre navegación del Río de la Plata y, por ende, los
Tratados firmados por Urquiza violaban la soberanía territorial de Buenos Aires,
fundamentalmente por dos motivos: en primer lugar, porque incluían a la Isla Martín
García que pertenecía al territorio de Buenos Aires y se encontraba bajo su
jurisdicción; y en segundo lugar, porque la Confederación Argentina no era ribereña de
este última - los ribereños eran: La Banda Oriental Uruguay, la Banda Occidental y el
Estado de Buenos Aires -. Además, se entendía que los tratados no sólo habían
afectado la integridad territorial del Estado de Buenos Aires sino también su
independencia política, pues admitían la libertad de navegación aun en caso de
Guerra, lo que le impedía bloquear sus propios puertos. Todo esto hizo que el Estado
de Buenos Aires enviara notas diplomáticas a todos los Estados con los cuales se
mantenían relaciones, además de una formal protesta a la Confederación Argentina,
mediante la cual declarara la nulidad de los tratados y acusara a Urquiza de cubrirse
bajo las banderas francesa, británica y americana para tratar de salvarse: un tratado
celebrado en momentos de agonía es siempre nulo, irrito y sin ningún valor y efecto,

158
aún cuando haya capacidad legal en el contratante, visto que no tiene libertad para
deliberar habiendo coacción moral.

Buenos Aires se incorpora a la Confederación después del Pacto de San José

de Flores del 11 de Noviembre de 1859, donde el Estado de Buenos Aires se arroga
la facultad de revisar la Constitución de 1853 a través de una comisión especial que,
en caso de disponer la necesidad de modificar algún acuerdo, ello se comunicaría al
gobierno federal para que lo transmitiera al Congreso y ésta a su vez convocase a una
Convención Constituyente, que finalmente fue la de 1860. El objetivo de la Convención
era modificar el texto constitucional de forma tal que no le fueran aplicables al Estado
de Buenos Aires los tratados firmados por Urquiza con anterioridad a la misma:
específicamente, debía reformar el artículo 31º de la C.N., que establecía que “...esta
Constitución, las leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación y las
autoridades de las provincias están obligadas a ajustarse a ellas, no obstante,
cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o las constituciones
provinciales...”.
Es por ello que la reforma de 1860 modifica este artículo y le agrega: “...salvo
para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del 11 de
noviembre de 1859...”, lo que indica que los tratados firmados con anterioridad a
dicho Pacto no son oponibles a Buenos Aires (son norma vigente pero poseen un
ámbito de validez espacial que no alcanza a todo el territorio ni a la navegación del Río
de la Plata). Años después, en 1973, Perón firma el Tratado del Río de la Plata y su
Frente Marítimo, donde se establece la libertad de navegación para todas la banderas.

En cuanto a la utilización de las aguas de un río internacional para fines

distintos a la navegación, debe tenerse en cuenta que cuando la utilización la hace un
Estado aguas arriba, ello puede afectar el curso, volumen, caudal o calidad de las
aguas, impidiendo que otro Estado aguas abajo pero igualmente ribereño pueda darle
otro uso - por ej., si un Estado aguas arriba utiliza las aguas para vertimiento de desechos industriales, difícilmente
los Estados aguas abajo puedan utilizarla para riego o para abastecimiento de la población - . Es por ello que la
problemática que ocupa al derecho internacional consiste en determinar si un Estado
puede utilizar libremente en su territorio las aguas de un río internacional o, por el
contrario, debe respetar determinadas restricciones en beneficio a los demás
ribereños: desde el punto de vista normativo, existe un sólo un tratado firmado en 1997
en el marco de la Asamblea de la OEA, pero que no ha entrado en vigencia, aunque
marca la opinio iure imperante desde el momento que aprueba la RAGNU Nro. 51/229.

Fuera de ello, no hay norma positiva internacional que regule esta

problemática, pero sí se han elaborado distintas teorías al respecto:

- Teoría de la Soberanía Territorial Absoluta, también conocida como Doctrina

Hartmon, que surge como consecuencia de un diferendo que se produce entre
Estados Unidos y México en el año 1895 a causa de la utilización de las aguas del
Río Grande: EE. UU. (país de aguas arriba), utilizaba las aguas del Río Grande
para riego, con lo cual disminuía notablemente su caudal e impedía que las aguas
que llegaban a México puedan ser utilizadas para otros fines. Ante ello, el
embajador de México en EE.UU. presenta una propuesta que se somete a la
decisión al Procurador de los EE.UU. (Hartmon), quien entiende no existe norma
de derecho internacional que imponga a los Estados restricciones a la utilización
de los recursos naturales existentes en su territorio. Por ende, la norma
internacional aplicable al caso es la que determina que el Estado tiene soberanía
total, absoluta y exclusiva en su territorio, respecto de los demás Estados. El
problema con México se solucionó recién 10 años después con la firma de un
tratado donde se le reconocen derechos, aunque el propio tratado establece que

159
 dicho instrumento no está fundado en derecho, sino que se trata de una mera
cortesía internacional que no puede servir como precedente.

- Teoría de la Integridad Territorial Absoluta , también conocida domo Doctrina

Huber, que surge como consecuencia de una controversia entre EE.UU. y
Canadá, esta vez con EE.UU. como Estado aguas abajo, quien protesta por las
aguas que llegan a su territorio, frente a lo cual los canadienses invocan la
Doctrina Hartmon, ahora desconocido totalmente por Estados Unidos. En este
caso, Max Huber expone una posición totalmente contraria a la de Hartmon,
basándose en la jurisprudencia del Tribunal Federal de Suiza: dicho tribunal
sostiene que debido a la igualdad jurídica de los cantones, todos ellos tienen el
mismo derecho a utilizar las aguas de un río internacional, motivo por el cual un
cantón no puede utilizar en su territorio las aguas de un río internacional si con ese
uso afecta el régimen natural del río cuando ingresa al cantón vecino.

- Teorías Intermedias o restrictivas de la soberanía territorial : se trata de

posiciones intermedias que entienden que existen restricciones a la soberanía
territorial de un Estado en materia de la utilización de ríos internacionales para no
perjudicar a los demás estados ribereños. Estas teorías tienen como particular que
se basan en instituciones de derecho privado, siendo las principales:

 La Teoría de Heffer, según la cual tales restricciones se fundan en la institución

de la servidumbre, desde que el Estado de aguas arriba es el fundo sirviente y
debe abstenerse de la utilización de las aguas de un río internacional, para no
perjudicial al Estado de aguas abajo, que es el fundo dominante - la constitución de
esta servidumbre estará dada por la posición geográfica de los Estados frente a determinado río, motivo por
el cual esta teoría se conoce como “Servidumbres naturales del Derecho de Gentes” -.

 Teoría del Abuso del Derecho de Dahm, según la cual Estado que utiliza en su
territorio las aguas de un río internacional perjudicando a un Estado vecino
incurre en abuso de la soberanía territorial.

 Teoría de la Comunidad de Intereses, basadas en un fallo de la Corte

Permanente de Justicia Internacional en el año 1929, donde se dijo que la
libertad de navegación del Río Oder consagrada en el Tratado de Versalles de
1919 no obedecía a un derecho de paso, sino a la comunidad de intereses de
todos los Estados ribereños a dicho río (igualdad en materia de utilización de
las aguas del mismo).

 Teoría de la Cuenca Hidrográfica Internacional, que es la más moderna, según

la cual los ríos forman parte de una cuenca. En la reunión de Helsinki
(Finlandia) de 1966, la Internacional Law Asociation define a la cuenca como la
zona geográfica que comprende el territorio de dos o más Estados y esta
delimitada por la línea divisoria del sistema hidrográfico de aguas
superficiales y subterráneas que fluyen hacía una desembocadura
común, es decir, la línea que hace que unas aguas desemboquen en distintos
océanos: por ejemplo, la Cordillera de los Andes es una línea divisoria que
hace que determinados ríos desemboquen en Pacífico y otros en el Atlántico.
Esta definición produjo un gran impacto en el derecho internacional porque ya
no se habla más de ribereneidad: a los efectos de la utilización de un río
internacional, también deben tenerse en cuenta los Estados no ribereños
del río, pero por cuyo territorio pasa una corriente subterránea que luego
aflora en su soberanía y tiene una desembocadura común - el primer Estado
que defendió la unidad natural de una cuenca fue España en el Caso del Lago Lanos, donde el Tribunal falla
a favor de Francia por entender que lo que está vedado es romper la unidad de una cuenca en relación con
las necesidades humanas y el proyecto francés no descuidaba estas necesidades -.

160
 En la actualidad, las tres reglas fundamentales que rigen la materia del uso de
las aguas para fines distintos a la navegación son:

 La obligación de no causar un perjuicio sensible.

 El derecho de todos los Estados a un uso equitativo y racional de las aguas de
un río internacional, como así también a la distribución de los beneficios de
ese uso.
 La obligación de comunicar a los demás Estados los proyectos de obra y de
negociar si no hay acuerdo al respecto.

La Resolución de la AGNU Nº 51/229 de 1997 - que aún no ha entrado en vigencia pero

los Estados actúan conforme a ella - , adopta el concepto de cuenca para definir un curso de
agua internacional. El artículo 1º establece que la misma se aplica a los usos de los
cursos de aguas internacionales para fines distintos a la navegación y a las medidas
de protección, preservación y ordenación relacionados con los usos de esos cursos
de agua, entendiéndose por tales los sistemas de aguas de superficie y subterráneas,
que constituyen un conjunto unitario que fluye normalmente hacia una
desembocadura común - similar al concepto de cuenca hidrográfica internacional adoptada por la
International Law Asociation -.

Por otro lado, el artículo 12º de la Convención instaura un sistema de

notificaciones cuando se tratare de medidas que pudieren causar un efecto
perjudicial en los cursos de agua, sensible a otros Estados, en cuyo caso deberán
notificarlo de las mismas y éste contará con un plazo de (6) seis meses para
contestar, no obstante lo cual el Estado está obligado a no ejecutar ni permitir la
ejecución de tales medidas sin el consentimiento de los Estados notificados.

EL CONFLICTO DE LAS PASTERAS Y EL TRATADO DE LÍMITES DEL EL RÍO

URUGUAY.

En el año 1961, Argentina y Uruguay firman el Tratado de Límites por el Río

Uruguay. A través de su Estatuto se crea un Organismo Internacional denominado
Comisión Administradora del Río Uruguay (CARU), con sede en Paysandú,
integrada por cinco (5) representantes argentinos y cinco (5) uruguayos. Los jefes de
cada delegación ejercen por un periodo anual los cargos de Presidente y
Vicepresidente en forma alternada.

Argentina demandó a Uruguay por violación del Estatuto del Río Uruguay,
sobre la base de los artículos 7º a 13º por la construcción de las pasteras: la
controversia se inicia en el mes de Octubre de 2003, cuando Uruguay autoriza a la
Empresa española ENCE a construir una planta de pasta de celulosa, en tanto en
Febrero de 2005, autoriza a la empresa finlandesa BOTNIA la construcción de la
planta ORION, ambas en las proximidades de Fray Bentos. Argentina entiende que
estas autorizaciones no respetaron el procedimiento que establece el Estatuto del Río
Uruguay, puntualmente sus artículos 7º a 13º, que en general disponen que si alguna
de las partes pretende realizar una obra en el río pasible de afectar el régimen de la
navegación del mismo o la calidad de sus aguas, debe comunicarlo a la CARU, la que
en un plazo de treinta (30) días debe expedirse acerca de si esa obra va a producir un
impacto en el régimen del río.
Si la CARU determinara que la obra es perjudicial, la parte que la proyecta
notificar a la otra parte acerca de la obra que pretende realizar, adjuntando toda la
información necesaria para que la parte notificada pueda evaluar el efecto que ese
proyecto puede producir en el régimen del río, navegación, calidad de las aguas,
medio ambiente, etc. La parte notificada tiene un plazo de ciento ochenta (180) días
para expedirse, y si no lo hace, o lo conciente, la otra parte queda autorizada a

161
comenzar la construcción de la obra. Pero si la parte notificada se opone, se
establece un mecanismo de solución de controversias en el que, en primer lugar, tiene
actuación la CARU como órgano de primera instancia conciliador, quien debe
expedirse dentro de los ciento veinte (120) días, transcurridos los cuales, en caso de
silencio, las partes deben iniciar negociaciones directas tendientes a arribar a una
solución. Si dentro de los ciento ochenta (180) días no lo logran, queda abierta la vía a
la Corte Internacional de Justicia.

Argentina, en su demanda del mes de Mayo de este año, realiza un pedido

de medida cautelar para la paralización de las obras y para que Uruguay colabore de
buena fe, le brinde información, etc. El fallo del 13 de Julio de 2006 desestimó la
pretensión argentina por entender que nuestro país no logró acreditar ante la Corte
que las obras habían ya causado un impacto o un perjuicio al medio ambiente. La
cuestión es comprobar si se respeto o no lo establecido en el Estatuto. Uruguay dice
que informó y que hubo acuerdo.

162
 TEMA II

TRATADO DEL RÍO DE LA PLATA Y SU FRENTE MARÍTIMO

El Tratado del Río de la Plata fue firmado por los Presidentes Juan Domingo
Perón de la Argentina y Juan María Bordabherry de la República Oriental del Uruguay
el 19 de Noviembre de 1973, entrando en vigor el 12 de Febrero de 1974, fecha en
que se produce el canje de instrumentos de ratificación - nuestro país lo aprueba por Ley Nro.
20.645 -.
El tratado posee una naturaleza especial, ya que no sólo es un tratado de
límites múltiples, sino que además contiene pautas generales que las partes se
comprometen a cumplir, por lo que comparte las características de un contrato.

Previo a la firma de este tratado, y a través de una declaración conjunta del

30 de Enero de 1961, Argentina y Uruguay ya habían determinado que el Río de la
Plata nacía en el Paralelo de Punta Gorda y su límite exterior - desembocadura - estaba
dado por una línea imaginaria que une Punta del Este (Uruguay) con Punta Rasa del
Cabo San Antonio (Argentina). Esto produjo la reacción de cinco (5) países, Gran
Bretaña, Italia, Francia, Holanda y EE.UU., quienes consideraban que el Río de la
Plata no era un río sino un estuario o bahía, por lo que resultaba aplicable la
Convención del ’58, según la cual cuando la boca de la bahía excedía las 24 millas, el
límite exterior estaría dado por una línea de base recta de 24 millas ubicada dentro de
la bahía (el lugar exacto lo define cada Estado según su conveniencia), de forma tal
que quede encerrada la mayor superficie de agua posible, fuera de lo cual comenzaba
el alta mar - salvo que fueren bahías históricas -.

No obstante la protesta, ambos países mantienen su posición: Argentina se

fundaba en la tesis de Podestá Costa, quien sostenía que se trataba de un río por
cuanto su régimen no está dado por las corrientes marítimas sino por sus dos grandes
colectores, el Paraná y el Uruguay, siendo prueba de ello el limo - barro, lodo - que
arrastran hasta la desembocadura. Uruguay, por su parte, adhirió a la tesis de Ruiz
Moreno, quien remitió al fallo del arbitro John Grey del año 1858 en un caso suscitado
entre Gran Bretaña y EE.UU. a los efectos de determinar si los más de veinte (20)
espejos de agua que rodeaban la Isla del Príncipe Eduardo eran ríos o pequeñas
bahías, además de establecer cuál era la desembocadura del Río Miramiche; Grey
sostuvo en su sentencia que para poder determinar si estamos en presencia de un río
o de una bahía, debe verificarse si en la boca del curso de agua en cuestión existen
barras o bancos de arena: si existen, entonces estamos ante un río porque dichas
barras o bancos se forman con el limo que arrastran las aguas de curso fluvial que
fluyen hacia el mar y la arena que arrastran las corrientes oceánicas que fluyen hacia
el continente - esas barras o bancos de arena constituyen la desembocadura del río, pues allí es donde se unen
los dos cursos de agua -. Siguiendo las conclusiones del fallo, Ruiz Moreno entiende que el
Río de la Plata es efectivamente un río, pues su desembocadura presenta una serie
de bancos de arena como, por ejemplo, el Banco de Arquímedes, el Banco del Indio,
etc., conformando una barra que requiere de dragado permanente a los fines de la
navegación.
De esta forma, las partes despejan toda duda acerca de la naturaleza del río y
celebran el Tratado en 1973 poniendo fin al conflicto suscitado entre ambos países
desde la independencia del Uruguay ocurrida en 1928, por la falta de acuerdo acerca

163
de si el límite debía estar fijado por la línea equidistante a ambas riberas, o por el
canal más profundo de navegación.

El Tratado consta de cinco (5) partes, las tres (3) últimas, comunes a ambos
espacios:
1. Río de la Plata. Aguas Fluviales
2. Frente Marítimo. Aguas Oceánicas.
3. Defensa.
4. Solución de Controversias.
5. Disposiciones Transitorias, Ratificación y Entrada en vigor.
El artículo 1º establece que el Río de la Plata se extiende desde el paralelo
de Punta Gorda hasta la línea recta imaginaria que une Punta del Este con Punta
Rasa del Cabo San Antonio. Esta delimitación hace que el río presente una forma
triangular, ya que en su naciente - Paralelo de Punta Gorda - posee una anchura de apenas 2
Km. que luego comienza a ampliarse hasta llegar a su desembocadura, cuyo ancho es
de aproximadamente 221 Km.: tiene una extensión aproximada de 317/320 Km. y una
superficie de 30.000 Km2.
En cuanto a la jurisdicción sobre las aguas, el artículo 2º establece una franja
de jurisdicción exclusiva, adyacente a las costas de cada Estado parte,
jurisdicción que debido a la forma del río no tiene una extensión uniforme: entre el
límite exterior del río y la línea recta imaginaria que une Colonia (Uruguay) con Punta
Lara (Argentina), la anchura es de siete (7) millas marinas, y desde esa misma línea
recta imaginaria hasta el Paralelo de Punta Gorda, la anchura es de dos (2) millas
marinas, sin perjuicio de las inflexiones necesarias para que tales límites no invadan
los bordes - veriles - de los canales en las aguas de uso común y permitan que queden
incluidos los canales de acceso a los puertos. Todo lo que se encuentre más allá de
estas franjas constituyen aguas de uso común por las que pasan los canales de
navegación, los cuales no pueden quedar incluidos en las franjas de jurisdicción
exclusiva de los Estados parte - por eso el Tratado obliga a hacer inflexiones para excluirlos -. En este
sentido, el Tratado establece que tales límites no podrán aproximarse a menos de
quinientos (500) metros del borde de los canales situados en las aguas de uso común,
ni podrán alejarse a más de quinientos (500) metros de dichos bordes y de la boca de
los canales de acceso a los puertos. Debido a estas inflexiones, el límite de dos (2) o
siete (7) millas tampoco es uniforme y en este aspecto la Argentina resulta beneficiada
ya que logró incluir dentro de su franja exclusiva a los canales de acceso al Puerto de
La Plata, al Puerto de Buenos Aires, al río Luján - canal costanero - y al río Paraná de las
Palmas - canal Emilio Mitre -, con lo cual, por ejemplo, a la altura de Buenos Aires la
anchura de la franja es de seis (6) millas marinas, en vez de dos (2) millas marinas, a
contrario de lo que ocurre con Uruguay, donde a la altura del Canal del Indio, que es
utilizado para la navegación por ambos Estados, la anchura es de apenas 600 metros.

AGUAS DE USO COMÚN (artículos 3º y 4º).

Los artículos 3º y 4º del tratado proponen tres (3) criterios diferentes en cuanto
a la jurisdicción aplicable en las aguas de uso común:
1. CRITERIO DE LA NACIONALIDAD DEL BUQUE, según el cual cada Estado
parte aplicará su jurisdicción a los buques de su bandera y a los buques de
terceras banderas involucrados en siniestros con sus buques nacionales.
2. CRITERIO DE LOS EFECTOS DEL HECHO, según el cual en caso de
cometerse un ilícito a bordo de un buque, cualquiera sea su bandera, que
afecte la seguridad de alguna de las partes o produzca efectos en su territorio,
la jurisdicción aplicable será la del Estado afectado por tales hechos. Este

164
 criterio desplaza al anterior pues si el ilícito tiene lugar a bordo de un buque
uruguayo y produce efectos en el territorio argentino, la jurisdicción aplicable es
la argentina.
3. CRITERIO DE LA MAYOR PROXIMIDAD O MENOR DISTANCIA, según el
cual si el hecho ocurrido a bordo del buque afectara la seguridad de ambas
partes o el ilícito tuviere efectos en ambos territorios, la jurisdicción aplicable
será la del Estado cuya franja de jurisdicción exclusiva se encuentre más
cercana al lugar de aprehensión del buque en cuestión. Y para los casos no
previstos en el artículo 3º, se aplicará la jurisdicción del Estado cuya franja
costera se encuentre más próxima al lugar donde se produzcan los hechos
considerados - sería una suerte de línea media equidistante medida, si se quiere, desde el límite
exterior de la franja de jurisdicción exclusiva, y no de costa a costa como pretenden los uruguayos -.

En materia de navegación, las partes se reconocen recíprocamente, a

perpetuidad y bajo cualquier circunstancia, la libertad de navegación en todo el
Río de la Plata para los buques de su bandera y el acceso a sus respectivos
puertos - es decir, la libertad de navegación es no sólo en las aguas de uso común, sino también en las franjas de
jurisdicción exclusiva -, además de acordarse el derecho al uso, en igualdad de condiciones
y bajo cualquier circunstancia, de todos los canales situados en las aguas de uso
común, pudiendo permitir la navegación de buques públicos o privados de los países
de la Cuenca del Plata (Brasil, Paraguay y Bolivia) y mercantes, públicos o privados de
terceras banderas, y estando obligados a permitir el paso de buques de guerra de
terceras banderas autorizados por la otra, siempre que no afecte su orden público y
seguridad.
Asimismo, las partes podrán, conjunta o individualmente, construir canales u
otros tipos de obras en las aguas de uso común, en cuyo caso el mantenimiento y
administración de los mismos correrán por cuenta del Estado ejecutante, como así
también el dictado de la reglamentación respectiva - previa consulta con la otra parte - y el
control de su cumplimiento. En ningún caso dicha reglamentación podrá causar un
perjuicio sensible a los intereses de la navegación de cualquiera de las partes: esta es
una excepción a la jurisdicción aplicable en aguas de uso común, pues el artículo 15º
del Tratado establece que la responsabilidad civil, penal y administrativa derivada
de hechos que afecten la navegación del canal, su uso o sus instalaciones,
quedará bajo la competencia de la parte que mantiene y administra el canal y se
regirá por su legislación, motivo por el cual si en el Canal del Indio (que es
mantenido y administrado por la Argentina) se produce un abordaje entre un buque
uruguayo y uno italiano que afecta la navegación del canal, la jurisdicción aplicable es
la argentina.
Por otra parte, el Capítulo VII del Tratado se ocupa de la jurisdicción en el lecho
y subsuelo del río: el artículo 41º establece que cada parte tendrá derecho a explorar y
explotar los recursos que se encuentran en el lecho y subsuelo del río pero en un
espacio determinado, esto es, en las zonas adyacentes a sus respectivas costas hasta
la línea determinada por los veintitrés (23) puntos geográficos que marca el artículo
41º, fijados en las cartas confeccionadas por la Comisión Mixta Uruguayo/Argentina de
Levantamiento Integral del Río de la Plata: dicha línea intenta distribuir
equitativamente los recursos existentes en el lecho y subsuelo del río, dado que lo
divide en partes casi iguales, otorgándole al Uruguay una superficie para explorar y
explotar de aproximadamente 15.200 km2, en tanto le confiere a la Argentina unos
14.900 Km2: a tales fines, los Estados parte podrán realizar instalaciones,
yacimientos, depósitos o cualquier obra en el río, en tanto las mismas no impidan o
entorpezcan la navegación en los pasajes o canales utilizados normalmente, y en
aquellos casos en que tales instalaciones se encuentren encaballadas sobre la línea
que fija el artículo 41º, los recursos extraídos deberán distribuirse entre los Estados en

165
la misma proporción en que dicha instalación se encuentre a uno y otro lado de la
línea.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la línea que fija el artículo 41º no
es divisoria de aguas, pero sí sirve de divisoria de islas: esto surge del artículo 44º
del Tratado que establece que las islas existentes y las que en el futuro emerjan en el
río, pertenecen a una u otra parte según se hallen a uno u otro lado de la línea
referida, motivo por el cual las existentes y las que en el futuro emerjan al Norte y al
Este de la misma pertenecen al Uruguay, en tanto las existentes y las que en el futuro
emerjan al Sur y al Oeste de la misma, pertenecen a la Argentina. La única excepción
a esta regla es la Isla Martín García, cuya jurisdicción corresponde a la República
Argentina y será destinada exclusivamente a reserva natural para la
conservación y preservación de la fauna y flora autóctonas, además de oficiar
como sede de la Comisión Administradora del Río de la Plata.

Si en el futuro la Isla Martín García se uniera a otra isla, el límite debería

trazarse siguiendo el perfil de la isla que resulta de la carta H-118 a la que se
refiere el artículo 41º, es decir, el perfil de la isla al momento de la firma del Tratado:
hasta ahora este artículo no tuvo aplicación, pero en el año 1967 la Prefectura Naval
Argentina descubrió un islote a 800 metros al nordeste de la Isla Martín García,
conocido como Punta Bauza para los argentinos, Timoteo Domínguez para los
uruguayos; se trata de un islote que actualmente se encuentra bajo jurisdicción
uruguaya y que, por efecto aluvional, crece casi permanentemente, motivo por el cual
se cree que en poco tiempo el mismo llegará a unirse con la Isla Martín García -
actualmente se encuentra a 100 metros de la misma - ; cuando lleguen a unirse, según el artículo 46º
del Tratado, el límite pasará por el perfil que tenía la Isla Martín García en el año 1973
cuando se firmó el mismo, es decir, su superficie quedará “congelada” y todo aumento
será considerado territorio uruguayo, salvo que se tratare de un aumento de superficie
por aluvión - aumentos paulatinos por acción de las corrientes de agua - , que afecten sus accesos
naturales a los canales Martín García y del Infierno, en cuyo caso esa mayor superficie
pertenecerá a la isla y, por ende, quedará bajo jurisdicción argentina. De esta forma,
una vez producida la unión, estaremos ante la primera frontera terrestre entre
Argentina y Uruguay, pero con una particularidad: mientras que el Uruguay tendrá
soberanía plena e irrestricta sobre la isla Timoteo Domínguez, la Argentina mantendrá
una soberanía restringida sobre la Isla Martín García, pues toda su superficie se
encuentra afectada a reserva natural.

En materia de contaminación, los artículos 47º a 52º del Tratado, establecen

que se entiende por contaminación la introducción hecha por el hombre en el medio
acuático, en forma directa o indirecta, de sustancias o energía de las que resulten
efectos nocivos. Las partes se encuentran obligadas a proteger y preservar el medio
acuático y, en particular, a prevenir la contaminación, dictando normas y adoptando las
medidas que fueren necesarias, no pudiendo disminuir (atemperar) en sus respectivos
ordenamientos jurídicos internos las exigencias técnicas en vigor para prevenir la
contaminación de las aguas ni la severidad de las sanciones establecidas para los
casos de infracción. En este sentido, cada parte será responsable frente a la otra
por los daños inferidos como consecuencia de la contaminación causada por
sus propias actividades o por las personas físicas o jurídicas domiciliadas en su
territorio.

En lo que respecta a la pesca, cada parte tiene derechos exclusivos de

pesca en sus respectivas franjas de jurisdicción exclusiva, en tanto en las aguas
de uso común las partes se reconocen mutuamente la libertad de pesca en el río
para los buques de su bandera - sólo pueden pescar buques argentinos y uruguayos -. No
obstante, cuando la intensidad de la pesca así lo requiera, las partes acordarán a
través de la Comisión Administradora los volúmenes máximos de captura de cada
especie, lo que serán repartidos entre ambos Estados en partes iguales.

166
OTRAS ACTIVIDADES EN EL RÍO DE LA PLATA

El Capítulo III del Tratado se ocupa del practicaje: se denomina “práctico” a la

persona que realiza el control técnico de los buques que arriban y zarpan del puerto;
en el Río de la Plata, dicha función sólo puede ser ejercida por profesionales
habilitados por las autoridades de una o otra parte, debiendo ser de nacionalidad
argentina o uruguaya: el buque que zarpe de un puerto argentino o uruguayo deberá
tomar un práctico de la nacionalidad del puerto de zarpada, en tanto que cuando el
buque ingresa al río desde su exterior, el práctico será de la nacionalidad del puerto de
destino - cuando el buque sale = puerto de zarpada/cuando el buque entra = puerto de destino -. En los demás
casos, el práctico podrá ser indistintamente argentino o uruguayo, salvo que se tratare
de buques que sólo navegan dentro del río, en cuyo caso el práctico debe ser de la
nacionalidad del puerto de zarpada - principio general: por ej., si un buque zarpa del puerto de Bs. As.
hacia Montevideo, el práctico debe ser argentino - . Terminadas sus tareas de pilotaje, los prácticos
argentinos y uruguayos podrán desembarcar libremente en los puertos de una u otra
parte a los que arriben los buques en los que cumplieron funciones: en el caso de los
prácticos argentinos, los mismos se encuentran alojados en el “Pontón de Recalada”
que es un destacamento perteneciente a la Prefectura Naval Argentina construido en
un viejo buque que se encuentra amarrado a unos 3 Km. de Montevideo.
Otra de las actividades en el río reguladas por el Tratado son los servicios
portuarios: las partes se comprometen a realizar estudios y adoptar las medidas
necesarias a fin de brindar mayor seguridad y eficacia a los servicios portuarios: las
tareas de alijo - aligeramiento de la carga del buque a los efectos de aumentar la línea de flotación - , y
complemento de carga - el buque zarpa a media carga y la misma se completa cuando éste llega al alta mar - ,
se realizarán exclusivamente en las zonas que fije la Comisión Administradora de
acuerdo con las necesidades técnicas y de seguridad en materia de cargas
contaminantes o peligrosas: por regla general, estas zonas estarán fuera de la franja
de jurisdicción exclusiva de los Estados parte, pero próximas a ellas y en número igual
para cada uno. Las operaciones de alijo serán supervisadas por las autoridades
de la parte a cuyo puerto tenga destino la carga alijada, en tanto las operaciones
de complemento de carga, serán supervisadas por las autoridades de la parte de
cuyo puerto provenga la carga complementaria, salvo que los puertos de destino y
de procedencia de la carga pertenezcan a terceros Estados, en cuyo caso ambas
operaciones serán supervisadas por autoridades argentinas o uruguayas según
tengan lugar en zonas más próximas a uno o otra franja de jurisdicción exclusiva.
En materia de salvaguarda de personas, el tratado establece que la autoridad
que inicie la operación de búsqueda y rescate de personas en el río, tendrá la
dirección de la misma, no obstante lo cual deberá comunicar inmediatamente la
situación a la otra parte y podrá, según la magnitud de la misma, solicitar su ayuda sin
abandonar el control de las operaciones. En cuanto a las tareas de salvamento de
buques, las mismas podrán ser efectuadas por la autoridad o las empresas de
cualquiera de las partes, a opción del capitán del buque siniestrado, salvo que el
siniestro ocurriera en un canal situado en aguas de uso común y el buque constituyera
un obstáculo o un peligro para la navegación, en cuyo caso las tareas serán llevadas a
cabo por la autoridad o las empresas de la parte que lo administra. Si en cambio el
buque siniestrado fuere de tercera bandera, el salvamento será realizado por la
autoridad o las empresas de la parte cuya franja costera esté más próxima al lugar
donde se encuentre dicho buque.
También las partes se acuerdan el derecho de realizar estudios e
investigaciones de carácter científico en todo el río, con la condición de dar previo
aviso a la otra parte y de darle a conocer los resultados de los mismos. Además, se

167
reservan el derecho de participar en todas las fases de cualquier estudio o
investigación que emprenda la otra parte.

PARTE SEGUNDA: FRENTE MARÍTIMO

El frente marítimo es el espacio que comienza a partir de la desembocadura del

Río de la Plata y se extiende hasta donde la legislación de cada una de las partes lo
disponga, teniendo en cuenta la anchura de sus respectivos espacios marítimos - mar
territorial, zona contigua, zona económica exclusiva -.

Lo que el Tratado establece, en su artículo 70º, es el límite lateral marítimo,

es decir, la línea que divide el mar uruguayo del mar argentino y, a su vez, la
plataforma continental de ambos países, motivo por el cual se trata de una línea
divisoria de aguas, lecho y subsuelo. Dicho límite está fijado por la línea media
equidistante conforme el sistema de Estados con costas adyacentes, partiendo del
punto medio de la línea recta que une Punta del Este con Punta Rasa del Cabo San
Antonio. De esta forma, en este espacio es Uruguay el que ejerce jurisdicción en un
área triangular del Atlántico, cuyo vértice llega hasta el paralelo de Mar del Plata, con
lo cual nuestro país cedió alrededor de 80.000 Km2 de mar al firmar este Tratado.

En lo que respecta a la navegación en este espacio, ambas partes garantizan

la libertad de navegación o sobrevuelo en los mares bajo sus respectivas
jurisdicciones más allá de las doce (12) millas marinas medidas desde sus
correspondientes líneas de base - es decir, más allá de su mar territorial - , y en la
desembocadura del Río de la Plata a partir de su límite exterior, sin ningún tipo de
restricciones, salvo aquellas derivadas del ejercicio de las potestades en materia de
exploración, conservación y explotación de los recursos, protección y preservación del
medio, etc.

En materia de pesca, las partes acuerdan establecer una zona común de

pesca, que se extiende a partir del límite exterior del Río de la Plata y más allá de las
doce (12) millas marinas medidas desde sus respectivas líneas de base - es decir, el mar
territorial no está incluido en la zona común -, conformando dos (2) arcos de una circunferencia de
doscientas (200) millas marinas de radio cada uno, cuyos centros se ubican
respectivamente en Punta del Este y en Punta Rasa del Cabo San Antonio. En esta
zona, los volúmenes de captura por especie que se extraigan deberán ser
distribuidos en forma equitativa, proporcional a la riqueza ictícola que aporta
cada una de las partes, evaluada conforme criterios científicos y económicos:
esta disposición ha generado alguna controversia entre las partes por cuanto, a pesar
del claro texto de la norma, Uruguay entiende que la distribución debe hacerse en
forma proporcional a la densidad del recurso existente en uno y otro lado y no al
aporte que cada parte haga; la Argentina, en cambio, entiende que el aporte debe
tenerse en cuenta, fundamentalmente por la situación de las especies migratorias: la
merluza, por ejemplo, es una especie que se encuentra la mayor parte del año en la
ZEE argentina y sólo unos pocos meses en la zona común de pesca, motivo por el
cual la distribución de esta especie no puede serlo por todo el stock de merluza, sino
que debe aplicarse lo dispuesto por los artículos 63º y 64º de la CONVEMAR.

En principio, sólo podrán pescar en esta zona los buques nacionales de los
Estados parte debidamente matriculados, aunque el Tratado faculta a las mismas para
otorgar permisos de pesca a buques de terceras banderas, siempre dentro del límite
lateral marítimo que fija el artículo 70º, en cuyo caso los volúmenes de captura que
los mismos extraigan se imputarán al cupo de la parte que otorgó dicha
autorización, quedando expresamente prohibida la captura de mamíferos acuáticos
(artículo 77º).

168
LOS ORGANOS DEL TRATADO

 COMISIÓN ADMINISTRADORA: se trata de una comisión mixta, compuesta

por igual número de delegados por cada parte - cinco (5) representantes por cada país -,
con sede en la Isla Martín García. Tiene personalidad jurídica y patrimonio
propio - las partes deben asignarle los recursos y elementos necesarios para su funcionamiento - , y es
un órgano de carácter permanente. Se encuentra facultada para crear los
órganos técnicos que estime necesarios y cuenta con dos (2) Secretarías, una
administrativa y otra técnica, a cargo de un Secretario cuya duración en el
cargo es de tres (3) años. La Comisión se encuentra a cargo de un Presidente
y un Vicepresidente nacionales de ambos países, que rotan anualmente. A los
efectos de la toma de decisiones de la Comisión, cada delegación tiene un (1)
voto y las decisiones se adoptan por unanimidad. Las principales funciones de
la Comisión son:
- Promover la realización conjunta de estudios e investigaciones de
carácter científico.
- Dictar normas tendientes a la conservación y preservación de los
recursos vivos existentes en el río (pesca).
- Reglamentar el practicaje y las operaciones de búsqueda y rescate.
- Fijar las zonas de alijo y complemento de carga.
- Entender en las controversias suscitadas entre las partes cuando éstas
así lo requieran, conforme lo dispuesto por los artículos 68º y 69º del
Tratado.

 COMISIÓN TÉCNICA MIXTA: también compuesta por igual número de

delegados por cada parte, con sede en la ciudad de Montevideo, cuya misión
principal es el estudio, adopción y coordinación de medidas tendientes a la
conservación, preservación y explotación racional de los recursos vivos y a la
protección del medio marino en la zona común de pesca. A estos efectos,
sus principales funciones son:
- Promover la realización conjunta de estudios e investigaciones de
carácter científico dentro de la zona común de pesca.
- Fijar los volúmenes de captura máxima por especie y distribuirlos
equitativamente entre las partes de acuerdo al aporte conforme lo
establecido por el artículo 74º.
- Dictar normas tendientes a la explotación racional de los recursos y
para la prevención y eliminación de la contaminación en la zona.

169
 TEMA III

EL SISTEMA ANTÁRTICO

La firma del Tratado Antártico en el año 1959 ha dado lugar a una serie de
normas y convenciones derivadas del mismo, que reconocen su fundamento en dicho
Tratado, dando lugar a un verdadero complejo normativo denominado sistema del
tratado antártico, cuyo ámbito espacial de aplicación está dado por todo el territorio
ubicado en la zona más austral del mundo conocido como Antártida, compuesto por:

1. El continente antártico.
2. Las barreras de hielo adosadas a sus costas.
3. Las islas que se encuentran próximas a esa zona.
4. Los extremos meridionales de los océanos Atlántico, Pacífico e Indico - océano
glaciar antártico -.

Según el artículo 6º del Tratado, su ámbito espacial de validez se limita a la

zona ubicada al sur del paralelo de 60º de latitud sur, pero nada de lo que disponga
el Tratado perjudicará o afectará en modo alguno el ejercicio de los derechos de
cualquier Estado conforme el derecho internacional en lo relativo al altamar dentro de
esta región - se aplica la CONVEMAR -. Ello significa que el Tratado no alcanza a las aguas,
que continúan sujetas al régimen del altamar conforme el derecho internacional, sino
que sólo es aplicable al continente antártico, las barreras de hielo y las islas que
se encuentran al sur del paralelo de 60º grados de latitud sur. Debe tenerse en
cuenta que este límite es a los efectos del Tratado, pues el límite geofísico o natural de
la Antártida está constituido por lo que se denomina “Convergencia Antártica”, esto es,
una zona circumpolar donde se encuentran las corrientes frías y poco salinas que
fluyen desde la Antártida hacia el norte, con las corrientes más cálidas y salinas que
fluyen en sentido contrario, es decir, desde el norte hacia el sector antártico.

El Tratado se firma a instancia de EE.UU. en la ciudad de Washington, con la

participación de doce (12) Estados con interés en la zona antártica, devenido como
consecuencia de las actividades que tuvieron lugar durante el llamado “Año Geofísico
Internacional”, que tuvo lugar entre el 1º de Julio de 1957 y el 31 de Enero de 1958,
período durante el cual se establecieron tres (3) libertades en el sector antártico:
cualquier Estado podía desplazarse en el territorio, realizar investigaciones y
construir bases. En virtud de ello, se construyeron alrededor de cuarenta y cuatro
(44) bases de diferentes nacionalidades y, si bien el acontecimiento había sido
convocado por científicos - cuyas conclusiones no eran jurídicamente vinculantes - , y se había
declarado que las actividades científicas llevadas a cabo en la Antártida durante este
período no generarían derechos o beneficios políticos, los distintos Estados
comenzaron a efectuar reclamos de soberanía sobre el sector que poco tiempo
después generaron situaciones de tensión entre los Estados reclamantes.

El resto del mundo observaba la situación con preocupación y es allí donde la

India presenta una propuesta para ser incluida formalmente en la agenda de la 11º
reunión de la AGNU, referida a la utilización pacífica de la Antártida, propuesta que
se reitera luego en el año 1958, donde se solicita que la cuestión del sector antártico
sea incluido en la 13º reunión de la asamblea. A esta altura, el Secretario de Estado
de los EE.UU., John Foster Dulles, advierte la necesidad abordar el tema con mayor
determinación, pues se debían sostener las relaciones de paz para poder proseguir
con las tareas de investigación iniciadas en 1957: en el mes de Mayo de 1959, EE.UU.
convoca a una conferencia internacional, pero sólo invita a los doce (12) Estados
participantes del año geofísico, pues considera que sólo ellos tenían un interés actual

170
en la zona: siete (7) Estados eran reclamantes de soberanía sobre el territorio en
base a títulos o distintos modos de adquisición de competencias territoriales - Argentina,
Chile, Reino Unido, Noruega, Australia, Francia y Nueva Zelanda - , y otros cinco (5) no reclamantes -
EE.UU., Japón, URSS, Bélgica y Sudáfrica - , no obstante la existencia de dos (2) de ellos con
fundamentos suficientes para reclamar. En este sentido, Roberto Guyer afirma que la
llamada vocación austral reviste gran importancia en materia de reclamación de
soberanía sobre el sector antártico, sobre todo teniendo en cuenta que resulta
imposible para el ser humano radicarse en forma estable en el mismo, hecho éste que
hace que no puedan aplicarse las normas del derecho internacional público clásico
según las cuales la adquisición de territorios requiere de ocupación efectiva: en el
sector antártico, esta efectividad no es posible por circunstancias naturales.

Las reclamaciones fueron las siguientes:

 ARGENTINA sector comprendido entre los meridianos de 25º y 74º

grados de longitud oeste, al sur del paralelo de 60º grados de latitud sur.

 CHILE sector comprendido entre los meridianos de 53º y 90º grados de

longitud oeste, con lo cual se produce una superposición con la zona
reclamada por Argentina.

 REINO UNIDO sector comprendido entre los meridianos de 20º y 80º

grados de longitud oeste, pero con una particularidad: la zona pretendida era
la comprendida entre los meridianos de 20º y 50º grados, al sur del paralelo
de 50º grados de latitud sur, y entre los meridianos de 50º y 80º grados, al
sur del paralelo de 58º grados de latitud sur. Esto también produjo
superposición con los reclamos de Argentina y Chile: en el año 1947/48 ambos
países firman dos declaraciones conjuntas: en la primera (1947) declaran la
necesidad de llegar a un acuerdo en cuanto a los límites de la Antártida
sudamericana, en tanto en la segunda (1948) ambos se reconocen derechos
territoriales en la zona no superpuesta en sus respectivos reclamos: dado que
Gran Bretaña también tenía pretensiones sobre estos territorios, en el año
1955 demanda a Chile y a la Argentina ante la CIJ, pero la acción no prospera
por cuanto ninguno de los dos (2) países habían firmado el compromiso de
jurisdicción obligatoria del artículo 36º del Estatuto de la Corte, no
reconociendo por ende su competencia para entender en el asunto.

 NORUEGA “Tierra de la Reina Maud”, ubicada entre el meridiano de 20º

grados de longitud oeste y 45º grados de longitud este, sin establecer
límites hacia el norte y el sur.

 AUSTRALIA  dos sectores divididos por un espacio: uno comprendido entre

los meridianos de 45º y 136º grados de longitud este y otro comprendido
entre los meridianos de 142º y 160º grados de longitud este.

 FRANCIA sector que divide los espacios reclamados por Australia, esto es,
entre los meridianos de 136º y 142º grados de longitud este.

 NUEVA ZELANDA  sector comprendido entre los meridianos de 160º

grados de longitud este y 150º grados de longitud oeste.

171
 Por su parte, EE.UU. y Rusia, no reconocen las pretensiones de soberanía de
estos siete (7) Estados, y no han efectuado sus propias reclamaciones de soberanía
sobre el sector antártico, no obstante lo cual han dejado sentados o reservados sus
derechos para hacerlo en el futuro.

De esta forma, el 1º de Diciembre de 1959 los doce (12) Estados directamente

interesados en la Antártida firman el Tratado Antártico, que entra en vigor el 23 de
Junio de 1961 y consta tan solo de catorce (14) artículos: estos mismos Estados, en
especial aquellos que tenían reclamaciones de soberanía sobre el sector antártico,
fueron los que se opusieron a la propuesta de Malasia y el Antiguo Barbado efectuada
en 1983 en la Cumbre de Países No Alineados, donde éstos pretendían que el tema
sea tratado en la agenda del 18º período de sesiones de la AGNU con la intención de
que la Antártida sea declarada patrimonio común de la humanidad: dicha propuesta
es resistida por los Estados reclamantes de soberanía y por los firmantes del tratado
antártico por considerar que la zona ya tenía un régimen jurídico aplicable y no se
trataba de una res nullis o de una res comunis. Ante ello, la AGNU dicta la Resolución
38/77 a través de la cual declara que la Antártida debía continuar utilizándose con
fines pacíficos y no podía convertirse en escenario de discordia internacional.

Las doce (12) partes signatarias originales del Tratado se denominan, a su vez,
partes consultivas porque sus representantes tienen derecho a participar en las
reuniones consultivas previstas en el artículo 9º con el fin de realizar la cooperación
a que se refiere el artículo 3º del Tratado, esto es, intercambiar información y personal
científico, efectuarse consultas en relación a temas de interés común, intercambiar los
resultados de las investigaciones realizadas, etc. Los tres objetivos principales del
mismo fueron:

1. Asegurar el uso pacífico y la no militarización de la región.

2. Encarar un statu quo territorial para el área.
3. Satisfacer los requerimientos de investigación científica.

En atención a tales objetivos, el artículo 1º establece que la Antártida se

utilizará exclusivamente para fines pacíficos, prohibiendo, entre otras, medidas de

172
carácter militar, tales como el establecimiento de bases o fuertes militares, la
realización de maniobras de combate o el ensayo con armas de cualquier clase: esta
disposición incluiría a las armas nucleares, motivo por el cual se habían generado
dudas acerca de si el tratado proscribía también la posibilidad de realizar explosiones
nucleares con fines pacíficos; sin embargo, el artículo 5º (desnuclearización de la
Antártida) despeja toda duda por cuanto expresamente prohíbe toda explosión nuclear
en la Antártida y la eliminación de desechos radioactivos de la región, proscripción
que sólo podría ser dejada de lado si mediara un acuerdo internacional relativo
al uso de energía nuclear que comprendiera tales actividades y en el que todos
los Estados partes consultivas fueran parte (inciso 2º).

Asimismo, se estableció la libertad de investigación científica en el sector

antártico - a similitud de lo ocurrido durante el año geofísico internacional - , en virtud de la cual los
Estados pueden explorar el área y realizar todo tipo de investigaciones a través de sus
organismos nacionales, pero siempre bajo la supervisión de un órgano creado a ese
efecto, denominado Comité Científico para las Investigaciones en la Antártida.

El artículo 4º hace alusión a lo que en el ámbito diplomático se conoce como

paraguas de soberanía: se trata de una suerte de “congelamiento” de las
reclamaciones de soberanía sobre el sector, estableciendo un statu quo de la situación
existente al momento en que se concluye el Tratado, en tanto se establece que
ninguna disposición del tratado se interpretará como renuncia de cualquiera de las
partes contratantes a las pretensiones que hubieren hecho valer antes de la firma del
mismo, es decir, como una renuncia a las reclamaciones previas efectuadas por los
Estados que cuenten con fundamentos para hacerlas, pero además ninguna
actividad que se realice en la Antártida en el marco del tratado servirá como
base para futuras reclamaciones - no se admitirán nuevas reclamaciones ni podrán ampliarse las
existentes -.

Por otro lado, dado que el Tratado fue adoptado en plena Guerra Fría y
comprometió en la negociación a ambas partes en conflicto - EE.UU. y U.R.S.S. -, resulta
entendible que se haya establecido un mecanismo de verificación de su cumplimiento
a través de la figura de los observadores nacionales: con el fin de promover los
objetivos y asegurar la aplicación de sus disposiciones, cada parte contratante
consultiva tiene derecho a designar observadores nacionales facultados a acceder
libremente, en cualquier momento, a cualquier región de la Antártida. Todas las
estaciones, instalaciones y equipos que allí se encuentren, así como todos los buques
y aeronaves, estarán abiertos a la inspección por parte de cualquier observador, en
los puntos de embarque y desembarque de personal o de carga en la Antártida
(no en otro lugar). Tanto los observadores como al personal científico intercambiado,
sus asistentes y demás personas que los acompañen, estarán sujetos a la
jurisdicción del Estado del cual son nacionales en cuanto a las acciones u
omisiones realizadas en el ejercicio de sus funciones - el observador de nuestro país es el Dr.
Mansi -.

Es importante tener en cuenta que el Tratado no define ni resuelve

controversia territorial alguna; no afirma derechos territoriales ni los desconoce
y tampoco internacionaliza la Antártida: sólo produce, si se quiere, una
internacionalización parcial, pues sólo participan de este régimen los Estados que son
parte del Tratado, y asimétrica, pues no todos los Estados contratantes tienen los
mismos derechos: por ej., los signatarios originales tienen un status consultivo que no
poseen los Estados adherentes.

EL SISTEMA ANTÁRTICO.

173
 Las reuniones consultivas constituyen el seno en el que se gestan las normas
que se dictan como consecuencia del Tratado Antártico; es por ello que podemos
distinguir dentro del sistema dos órdenes normativos diferenciados:

1. Las disposiciones del Tratado y las “decisiones” que los Estados parte adoptan
en las reuniones consultivas (recomendaciones), que integran un primer orden
normativo, jerárquicamente superior.

2. Las convenciones vinculantes al Tratado y las decisiones del Comité Científico

de Investigación Antártica y del Comité para la Protección del Medio Ambiente,
que constituyen un segundo orden normativo.

En las reuniones consultivas los Estados parte pueden considerar y

recomendar a sus gobiernos medidas tendientes a promover los principios y objetivos
del Tratado, medidas que entrarán en vigencia una vez ratificadas por todos los
Estados que participaron en su adopción y la misma se convierte en obligatoria
para los Estados parte consultivas y también para los Estados parte adherentes6.
Pero, ¿que ocurre con los Estados que no son parte del tratado?: uno de los
compromisos asumidos por los Estados parte al momento de la firma del Tratado, fue
el de hacer los esfuerzos apropiados, compatibles con la Carta de N.U., para que
nadie lleve a cabo en la Antártida ninguna actividad contraria a los propósitos y
principios del Tratado. Dado que ningún Estado ajeno ha protestado por el dictado o
aplicación de las medidas adoptadas en el seno de las reuniones consultivas, se ha
considerado que las mismas han pasado a ser normas consuetudinarias y, como
tales, obligatorias también para aquellos Estados que no son parte, pero ya no
en virtud del Tratado sino por el derecho internacional general.

Históricamente, las decisiones de las reuniones consultivas estuvieron

limitadas a las recomendaciones, pero en la Reunión de Seúl de 1995 se resolvió
que en adelante existirían tres (3) tipos de pronunciamientos:

1. MEDIDAS, que son obligatorias una vez que han sido aprobadas por todos los
Estados parte consultivas del tratado - desde la 1º Reunión Consultiva, realizada en Canberra
en 1971 a la fecha, son más de doscientas cincuenta (250) las medidas adoptadas -.

2. DECISIONES, que también son obligatorias y hacen a la faz organizativa del

sistema (procesales).

3. RESOLUCIONES, que no son obligatorias por cuanto revisten la calidad de

meras recomendaciones o exhortaciones.

En las reuniones no se exige que cada representante exprese oralmente su

conformidad, dado que su silencio se interpreta como aquiescencia; pero la oposición
firme funciona como una suerte de veto que impide continuar con el procedimiento:
este veto puede darse en dos oportunidades: en la misma reunión consultiva y
posteriormente, a fin de evitar que la medida adoptada entre en vigencia.
En materia de solución de controversias por la aplicación o interpretación del
Tratado, el artículo 11º establece que la misma deberá realizarse por medios
pacíficos y sólo en caso de no lograr dirimir el conflicto por estos medios, se podrá
remitir la cuestión a la C.I.J.
6
Conforme su artículo 13º, el tratado está abierto a la adhesión de todo Estado que sea
miembro de la O.N.U, en tanto aquellos Estados que no son parte de dicha organización sólo
pueden incorporarse previa invitación unánime de los doce (12) Estados signatarios originarios.
El gobierno de EE.UU. es depositario del Tratado Antártico. También se prevé la posibilidad de
que los Estados adherentes se conviertan en Estados partes consultivas en la medida en que
desarrollen una significativa actividad científica en la región, mediante el envío de una
expedición o instalación de una base para ser admitido en dicha calidad.

174
 El artículo 12º alude a las modificaciones o enmiendas: establece que el
tratado puede ser modificado o enmendado en cualquier momento, en tanto la
decisión al respecto sea adoptada y ratificada por todos los Estados parte consultivas
- se requiere unanimidad -; además, tales modificaciones deberán ser ratificadas por los
Estados parte adherentes dentro de los dos (2) años posteriores, transcurridos los
cuales, en caso contrario, se considerará que han dejado de ser parte del Tratado.
Asimismo, el inciso 2º del mismo artículo establece que transcurridos treinta (30) años
desde su entrada en vigencia, cualquier Estado parte puede convocar a una
conferencia con el objeto de revisar el Tratado: en la misma, la decisión de
enmendar puede ser adoptada por mayoría absoluta, siempre que dentro de la
misma haya mayoría de Estados parte consultivas y requerirá, para entrar en
vigencia, la ratificación de todos los Estados parte consultivas.
Por otro lado, la cuestión de los recursos naturales despertó el interés de
diversos países en vincularse al sistema para tener una participación directa y activa,
lo que generó una importante corriente de adhesiones - en número de partes contratantes pasó de
doce (12) en 1961 a cuarenta y cinco (45) en 2004, en tanto el número de partes consultivas (es decir, las que tienen
derecho a participar en las reuniones consultivas) pasó de doce (12) a veintiocho (28) en 2006 - . Esta ampliación
agravó el problema del exterminio de focas en la zona, pero el tema no podía ser
resuelto a través de una recomendación pues el Tratado no alcanzaba a las aguas,
que continuaban sujetas al régimen del altamar: es por ello que se decidió convocar a
una conferencia internacional que tuvo lugar en Londres, en 1972, donde se adopta la
Convención para la Conservación de las Focas Antárticas que entra en vigencia
recién en el año 1978, y que se aplica al mar ubicado al sur del paralelo de 60º grados.
El régimen implica una reformulación del artículo 6º del Tratado Antártico en tanto
deroga en este espacio una de las libertades del alta mar (pesca o caza) y contiene un
apéndice donde se indica cuáles son las medidas que pueden adoptarse para
preservar la especie, las capturas permitidas, las temporadas de caza y de veda, las
especies protegidas (elefante marino, foca de ros y lobo de 2 pelos), las especies de
captura permitida (leopardo marino, foca de weddell y foca cangreja), etc., pudiendo
las partes reunirse cada cinco (5) años a efectos de dictar nuevas medidas de
conservación y analizar el funcionamiento del sistema - el gobierno depositario de la Convención
es el de Gran Bretaña -.

Años más tarde, en 1980 y a consecuencia del exterminio del krill en el ártico,
se decide llamar a una nueva conferencia donde se adopta en Canberra la
Convención sobre la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos,
en vigor desde 1982, que se aplica a los recursos vivos marinos antárticos existentes
al sur del paralelo de 60º grados (peces con aletas, moluscos, crustáceos y aves
marinas), y a los recursos marinos antárticos existentes entre dicho paralelo y la
Convergencia Antártica, con lo cual vuelve a ampliar el ámbito de validez espacial,
adoptando un enfoque ecosistémico de conservación de las especies7. A diferencia de
la primera, esta Convención crea un organismo internacional con sede en Hobart
(Tasmania) denominado Comisión para la Conservación de los Recursos Marinos
Antárticos, compuesta por representantes de todos los Estados parte de la
Convención: la misma posee una Secretaría permanente a cargo de un Secretario
Ejecutivo designado por la Comisión por el término de cuatro (4) años y se reúne una
vez al año a efectos de adoptar medidas de conservación: las más frecuente tienen
que ver con los cupos máximos de captura por especie, los artes de pesca, el peso y
los horarios en que pueden lanzarse los anzuelos - generalmente por la noche -, etc.
destacándose entre las mismas la reglamentación del uso y eliminación de los
“zunchos” plásticos de empaque en los barcos pesqueros: al dictar esta medida, la
Comisión tuvo en cuenta el elevado índice de mortalidad de lobos finos antárticos
originada en el empleo de estos elementos, prohibiendo el uso de zunchos y cintas

7
El ecosistema marino antártico está constituido por el complejo de relaciones de los recursos
vivos marinos antárticos entre sí y con su medio físico.

175
plásticas para empacar las cajas de carnada a bordo, debiéndose conservar todo
residuo plástico a bordo hasta su descarga en tierra.
El plexo normativo integrado por la Convención y por las medidas de
conservación adoptadas por la Comisión se aplica en un plano multilateral, en el que
la jurisdicción sobre los buques corresponde al Estado del pabellón, salvo en las
aguas adyacentes a islas situadas al norte del paralelo de 60º grados: esta disposición
surge a raíz de una declaración efectuada por el Presidente de la Conferencia de
Canberra de 1980 respecto de las islas Kerguelén y Crozet, pertenecientes a Francia,
ambas ubicadas al norte del paralelo de 60º grados, es decir, fuera el ámbito del
Tratado pero dentro del ámbito de la Convención de Canberra: conforme la
CONVEMAR, Francia tiene derecho a determinar su mar territorial, su zona contigua,
su zona económica exclusiva y su plataforma continental, motivo por el cual en las
aguas adyacentes a dichas islas Francia podría aplicar o bien las medidas de
conservación que dictare la Comisión, o bien las medidas nacionales si fueran más
restrictivas. Y a su vez, dicha declaración establece que lo dispuesto para estas dos
islas será aplicable también a las islas que estén ubicadas dentro de la zona de
aplicación de la Convención respecto de las cuales todos los Estados
contratantes reconozcan una soberanía de Estado - es por ello que Gran Bretaña se vale de
esta declaración para aplicar a las aguas adyacentes a las Islas Georgias y Sándwich del Sur sus medidas nacionales
y no las dictadas por la Comisión -.

Por otro lado, los Estados pueden designar inspectores conservadores

facultados para abordar cualquier buque que se encuentre en la zona de recolección a
efectos de tomar datos científicos y verificar el cumplimiento de las normas aplicables:
si se corroborara que algún buque ha violado normas de conservación de las
especies, deberá comunicarlo al Estado del cual es parte y éste, a su vez, deberá
comunicarlo a la Comisión para que ésta informe la situación al Estado de pabellón del
buque, quien será el encargado de aplicar las sanciones correspondientes - jurisdicción de
alta mar -.

Otra de las convenciones adoptadas y que forman parte del sistema es la

Convención sobre los Recursos Minerales Antárticos, cuyas negociaciones
tuvieron lugar en Wellington en 1988; su ámbito de validez espacial comprende no
sólo el continente antártico, las barreras de hielo y las islas antárticas, sino también la
plataforma continental tal como ha sido definida por la CONVEMAR, incluso aquellas
partes de dicha plataforma que pudieren proyectarse más allá del paralelo de 60º
grados - no incluye los fondos marinos y oceánicos situados al sur de dicho paralelo ni la plataforma continental de
las islas situadas al norte del mismo -. A los efectos de establecer el límite exterior de la
plataforma continental, las partes consultivas adoptan la fórmula contenida en el
artículo 76º de la Convención del ’82: la plataforma continental comprende el lecho y
subsuelo de las áreas submarinas; comienza en el límite exterior del mar territorial,
esto es, a partir de las 12 millas medidas desde la línea de base (límite interior) y se
extiende hasta el borde del margen continental, incluyendo sus tres (3)
provincias (no comprende el fondo oceánico profundo ni su subsuelo) - criterio
geomorfológico -, o hasta las 200 millas marinas medidas desde la línea de base en
caso de que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia -
criterio de la distancia - (límite exterior). En cuanto a los fondos marinos y oceánicos de la
Antártida, las partes consultivas acordaron que el régimen de los minerales debía
aplicarse sin superponerse a los fondos marinos profundos, pues en ellos se mantenía
aplicable lo dispuesto por la Parte XI de la CONVEMAR (La Zona) según la cual los
mismos son patrimonio común de la humanidad; es por ello que la Convención sobre
los Recursos Minerales se aplica al lecho y subsuelo del mar hasta el fondo oceánico
profundo.
Finalmente, en el año 1989 se acordó en Paris la realización de una reunión
consultiva especial con el objeto de negociar un régimen tendiente a la protección
global del medio ambiente antártico con un enfoque ecosistémico; luego de cuatro (4)

176
rondas de negociaciones, se adoptó en Madrid en 1991 el Protocolo al Tratado
Antártico sobre Protección del Medio Ambiente y sus cuatro (4) Anexos:
1. Evaluación del impacto sobre el medio ambiente.
2. Conservación de la fauna y flora antártica.
3. Eliminación y tratamiento de residuos.
4. Prevención de la contaminación marina.
El Protocolo complementa el Tratado Antártico - no lo modifica ni lo enmienda - , y tiene
como principal objetivo la protección global del medio ambiente antártico y los
ecosistemas dependientes y asociados, además de designar a la Antártida como
reserva natural consagrada a la paz y a la ciencia. Consecuentemente, prohíbe
cualquier actividad relacionada con los recursos minerales, salvo la investigación
científica y obliga a cada parte, antes de realizar cualquier actividad en la zona, a
realizar una evaluación de impacto ambiental. No obstante ello, se establece que
transcurridos cincuenta (50) años desde la entrada en vigor del Protocolo, el mismo
podrá ser modificado por una conferencia revisora con una mayoría de ¾ partes,
pudiendo aprobarse un sistema de exploración y explotación de los recursos minerales
existentes en el área.
El ámbito espacial de validez del Protocolo se restringe al área de aplicación
del Tratado Antártico, es decir, al sur del paralelo de 60º grados; se crea un Comité
para la Protección del Medio Ambiente que es el encargado de proponer las medidas
tendientes a lograr los objetivos perseguidos, no obstante lo cual las partes se
comprometen a elaborar normas y procedimientos relacionados con la responsabilidad
derivada de los daños ocurridos como consecuencia de las actividades desarrolladas
en el sector antártico - para ello se creó un Comité que se encuentra elaborando un nuevo Protocolo -.
Finalmente, el incremento de tareas en la agenda de las reuniones consultivas
puso de manifiesto la necesidad de contar con una Secretaría permanente del Tratado
Antártico, para lo cual nuestro país ya en 1992 había propuesto a la ciudad de Buenos
Aires como sede: las negociaciones culminaron en la reunión consultiva de San
Petesburgo que tuvo lugar en el año 2001, donde se alcanzó el consenso para
establecerla allí; luego de la aprobación por Ley Nro. 25.888 del instrumento
constitutivo y del Acuerdo de Sede, la Secretaría dio inicio a sus actividades en
Buenos Aires el 1º de Septiembre de 2004.

COMPOSICIÓN DEL SISTEMA DEL TRATADO ANTÁRTICO

 Tratado Antártico de 1959.

 Normas que derivan de la aplicación del Tratado (medidas, decisiones, resoluciones).
 Convenciones vigentes:
- Convención sobre la protección de focas antárticas (Londres, 1972)
- Convención para la conservación de los recursos vivos marinos antárticos
(Canberra, 1980).
- Convención sobre los Recursos Minerales Antárticos (Wellington, 1988).
- Protocolo al Tratado Antártico sobre Medio Ambiente (Madrid, 1991).

177
 TEMA IV

ESPACIO AÉREO

Tanto la Convención de Ginebra de 1958 como la CONVEMAR de 1982

establecen respecto del mar territorial que el Estado ribereño ejerce soberanía no sólo
sobre su territorio y aguas interiores y, en el caso de los Estados archipelágicos, sobre
sus aguas archipelágicas, sino también sobre la franja de mar adyacente a sus costas
(mar territorial), su espacio aéreo supradyacente y lecho y subsuelo de ese mar.

Pero cuando se trata de espacios no sometidos a la soberanía territorial de

ningún Estado, el espacio aéreo supradyacente al mismo sigue su misma suerte: esto
ocurre con el altamar dado que una de sus libertades es la de sobrevuelo, justamente
porque al tratarse de un espacio en el cual ningún Estado ejerce soberanía, su espacio
aéreo supradyacente se encuentra abierto a la utilización por parte de todos los
Estados.

Conforme la regulación actual, no existe derecho de paso inocente sobre el

espacio aéreo supradyacente al mar territorial impuesto por el derecho
internacional general - si el mismo existe, es a través de un acuerdo -; ello significa que si bien el
Estado subyacente ejerce soberanía sobre ambos espacios, en el espacio aéreo la
misma es más amplia porque no se encuentra sujeta a ninguna restricción de este
tipo, salvo el derecho de paso en tránsito por el espacio aéreo supradyacente a los
estrechos y las aguas archipelágicas de los Estados archipelágicos. Pero los
principales inconvenientes se presentan debido a la falta de determinación en cuanto
al límite del espacio aéreo: desde un punto de vista horizontal, el mismo estaría
circunscripto a los límites territoriales y marítimos del Estado subyacente; desde un
punto de vista vertical, en cambio, la cuestión no es tan simple, sobre todo teniendo en
cuenta que más allá del espacio aéreo existe otro espacio también regulado por el
derecho internacional, esto es, el espacio exterior o ultraterrestre. En el año 1968 la
Internacional Law Asociation definió al espacio ultraterrestre como todo aquel espacio
que se encuentra por encima del menor perigeo - punto más cercano a la tierra en la órbita de la
luna, a contrario del punto más alejado que se conoce como “apogeo” - logrado por un satélite puesto en
órbita hasta el 27 de Enero de 1967. Siendo así, el espacio aéreo estaría definido por
exclusión, por cuanto sería todo espacio aéreo que se encontrare por debajo de
ese menor perigeo.

A principios del siglo XX y fundamentalmente a raíz de los adelantos

tecnológicos, los Estados comenzaron a legislar en sus respectivos derechos internos
acerca de la aeronavegación sobre el espacio aéreo supradyacente a su territorio, con
lo cual incluían el mismo dentro de su soberanía: por ej., en el año 1921 Perú dictó
una ley que establecía que quedaba sometido a la soberanía del Estado peruano el
espacio aéreo supradyacente a su territorio hasta una altura de 1500 metros. Sin
embargo, luego de finalizada la 1º Guerra Mundial, el tema comienza a ser objeto de
tratados bilaterales y multilaterales tendientes a regular la aeronavegación
internacional: el primero de estos instrumentos fue la Convención sobre la
Navegación Aérea de París (1919), cuyo artículo 1º reconocía que todo Estado tiene
soberanía sobre el espacio aéreo supradyacente a su territorio, aunque al haber sido
suscripto solamente por los Estados vencedores de la guerra, dicha Convención
carecía de vocación universal, al igual que otras convenciones posteriores, una en
1926 y otra en 1928. Recién en 1944, a instancia de EE.UU., se celebra la
Conferencia de Chicago de donde surge la Convención sobre Aviación Civil
Internacional en la cual, de la misma forma que la Convención de París de 1919, los
Estados contratantes reconocen que cada Estado tiene soberanía absoluta y
exclusiva sobre la zona aérea que abarca su territorio. Así, esta Convención
termina por codificar una norma consuetudinaria de derecho internacional general y es

178
la que hoy se mantiene en vigencia, aunque sólo se aplica a las aeronaves civiles, no
así a las aeronaves del Estado, entendiéndose por tales aquellas que tienen un fin
militar, policial o aduanero - a los efectos de la clasificación de las aeronaves en públicas, privadas (civiles) o
del Estado, no se tiene en cuenta la persona del propietario sino su finalidad, motivo por el cual todas las aeronaves
destinadas a otros fines son consideradas civiles aunque pertenezcan al Estado -.

Se trata de una Convención que no sólo regula el tráfico aéreo, sino que
también establece distintas normas de seguridad para la aeronavegación: establece
la obligación de llevar determinada documentación a bordo, la posibilidad por parte de
los Estados de fijar “zonas ciegas”, esto es, sectores de su territorio que no pueden ser
sobrevolados, e incluso impedir el sobrevuelo sobre todo su territorio en forma
temporal, por razones de seguridad.

Por otra parte, se establece que ninguna aeronave del Estado perteneciente a
un Estado parte de la Convención podrá sobrevolar el territorio de otro Estado o
aterrizar en él, sin que medie previa autorización otorgada por acuerdo especial o de
cualquier otro modo conforme las condiciones estipuladas. Asimismo, y en cuanto a
las aeronaves civiles, la Convención distingue dos (2) clases:
1. Las aeronaves que prestan un servicio aéreo internacional de itinerario fijo
(aerolíneas comerciales de servicio regular). En este caso, en el seno de la
Convención se presentaron dos posturas antagónicas: EE.UU. pretendía una
total libertad de sobrevuelo, no sujeta a ningún tipo de autorización previa para
aterrizar aeronaves ni para el embarque o desembarque de pasajeros, cargas
o materia postal. Gran Bretaña, por su parte, adhería al sistema de autorización
previa por cuanto entendía que ello brindaría un mayor orden al tráfico aéreo,
posición esta que es la que adopta la Convención en su artículo 6º que
establece que no se prestarán servicios aéreos internacionales de
itinerario fijo en el territorio o hacia el territorio de un Estado contratante,
excepto con el permiso especial u otra autorización expedida por dicho
Estado.
2. Las aeronaves que no prestan servicios de este tipo , entre las cuales debe
distinguirse entre aquellas que poseen una finalidad comercial - charters - y las
que poseen una finalidad privada - aeronaves particulares -: cuando no tienen
finalidad comercial, las mismas tendrán derecho a sobrevolar y transitar el
espacio aéreo sin hacer escalas sobre el territorio y a hacer escalas para fines
no comerciales sin necesidad de obtener un permiso previo, pero quedando
sujetas al derecho interno del Estado que sobrevuelan o en el que pretenden
aterrizar, el que podrá exigir en cualquier momento el aterrizaje de dicha
aeronave (artículo 5º, párrafo primero). En cambio, si las aeronaves están
destinadas al transporte remunerado o por fletamento de pasajeros, cargas o
materia postal (finalidad comercial), si bien gozarán de los mismos derechos,
deberán sujetarse a los reglamentos, condiciones y/o limitaciones que imponga
el Estado donde tienen lugar el embarque o desembarque de los mismos
(artículo 5º, segundo párrafo).

Con relación a las aerolíneas comerciales de servicio regular, la posición de

EE.UU. si bien no fue receptada por la Convención de Chicago de 1944, fue plasmada
en dos convenios adicionales y optativos, el Acuerdo de Tránsito Aéreo y el
Acuerdo de Transporte Aéreo, que se firmaron junto con la misma y de los cuales
sólo el primero se encuentra en vigencia, por los que se establecieron cinco (5)
libertades en el aire: el primero incorpora dos (2) libertades técnicas:

 LIBERTAD DE SOBREVUELO  todos los Estados firmantes del acuerdo

consienten que las aeronaves comerciales de servicio regular sobrevuelen el
territorio de los restantes Estados signatarios.

179
  LIBERTAD DE ESCALA TÉCNICA  todos los Estados firmantes del acuerdo
consienten que las aeronaves comerciales aterricen en el territorio de los
restantes Estados signatarios para el reabastecimiento de combustible o la
reparación de averías.

El segundo, por su parte, incorpora tres (3) libertades comerciales:

 LIBERTAD DE DESEMBARCAR  pasajeros, carga o correspondencia, pero

siempre que los mismos provengan del Estado de matrícula de la aeronave.

 LIBERTAD DE EMBARCAR  pasajeros, carga o correspondencia, pero

siempre que la misma tenga por destino el Estado de matrícula de la aeronave.

 LIBERTAD DE DESEMBARCAR O EMBARCAR  sean pasajeros, carga o

correspondencia provenientes o con destino al territorio de cualquiera de los
Estados parte del acuerdo. Esta libertad fue la que mayor resistencia obtuvo
por cuanto podía devenir en un monopolio de la aeronavegación civil
internacional por parte de los Estados tecnológica y económicamente más
avanzados, motivo por el cual el Acuerdo de Transporte Aéreo nunca logró
el número de ratificaciones necesarias para entrar en vigor, y actualmente
el transporte aéreo civil y comercial se encuentra regido por los llamados
“Acuerdos Bilaterales de Línea”, donde los Estados se conceden
recíprocamente estas tres (3) libertades comerciales.

El primero de estos tratados bilaterales se suscribe en el año 1946 en

Bermudas, entre EE.UU. y Gran Bretaña, a través del cual las partes se conceden
recíprocamente las tres (3) libertades comerciales, aunque sujetas a determinadas
restricciones; cuenta con un Anexo donde se detallan las aerolíneas de cada parte, las
rutas a utilizar, la frecuencia y capacidad de los vuelos, el régimen de tarifas aplicable,
etc., en todo lo cual interviene un organismo no gubernamental conocido como
Asociación Internacional de Transportadores Aéreos (IATA). En cuanto a la frecuencia
y capacidad de los vuelos, opera lo que se conoce como sistema de relleno, dado
que se toman en cuenta la totalidad de servicios existentes para la ruta en cuestión,
descontando la frecuencia y capacidad que ofrece la aerolínea regional y completando
el resto de la demanda con este sistema: por ej., en el caso de los vuelos Bs. As./Río
de Janeiro/Bs. As., la frecuencia y capacidad puestas a disposición del público se
calculan en función de la demanda, pero con relación a la 5º libertad, dicha frecuencia
y capacidad debe ser aquella que se brinda una vez descartada la que ofrece Varig,
que es la aerolínea local.

En el año 1976 se firma un nuevo acuerdo, el Bermudas II, tendiente a mejorar

lo dispuesto por su antecesor para los casos de incumplimiento de sus cláusulas: el
primer acuerdo establecía que las partes podían realizar consultas, pero para ello era
necesario que previamente se hubiere verificado un incumplimiento; es por ello que el
segundo acuerdo admite la posibilidad de realizar consultas preventivas, además de
establecer mayores limitaciones a las libertades comerciales - por ej., obligaba a establecer las
frecuencias y capacidades dos (2) veces por año -.

Por otro lado, cabe destacar que la Convención de Chicago de 1944 no

contiene artículo alguno que se ocupe de la jurisdicción civil o penal, motivo por
el cual el tema ha quedado en manos de las respectivas normativas locales. Nuestro
país ha abordado el tema en los artículos 199º a 201º del Código Aeronáutico:

180
  El artículo 299º se ocupa de los hechos, actos o delitos ocurridos a bordo
de aeronaves civiles argentinas y establece que se aplicará la jurisdicción
argentina en dos (2) casos:
- Cuando los hechos, actos o delitos ocurrieren en ocasión del
sobrevuelo del territorio argentino o de un espacio no sometido a la
jurisdicción de ningún Estado - altamar -.
- Cuando tales hechos hubieren tenido lugar en ocasión del sobrevuelo
de un territorio extranjero, siempre que los mismos lesionaren un interés
legítimo del Estado argentino o de las personas domiciliadas en él, o se
hubiese realizado en la República el 1º aterrizaje posterior al hecho,
acto o delito en cuestión.

 El artículo 200º se refiere a los hechos, actos o delitos ocurridos a bordo de

aeronaves civiles extranjeras en ocasión del sobrevuelo del territorio
argentino, estableciendo que se aplicará la jurisdicción argentina en los casos
en que tales hechos, actos o delitos:
- Infrinjan una norma de seguridad pública nacional.
- Infrinjan normas o reglamentos relativos a la seguridad de la
aeronavegación.
- Comprometan la seguridad o el orden público o afecten un interés del
Estado o de las personas domiciliadas en él, o cuando se hubiere
realizado en el territorio argentino el 1º aterrizaje posterior al hecho,
acto o delito en cuestión, salvo que mediare pedido de extradición.

 El artículo 201º se refiere a los hechos, actos o delitos ocurridos a bordo de

aeronaves del Estado (públicas) extranjeras en ocasión del sobrevuelo del
territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales, en cuyo caso las mismas están
sujetas a la jurisdicción del Estado del pabellón de la aeronave y serán
juzgadas por éste.

Es importante tener en cuenta que el derecho internacional no contiene

normas en materia de jurisdicción civil, sino sólo algunas convenciones que
regulan el tema de la jurisdicción penal; se trata básicamente de tres (3)
Convenciones:

1. CONVENCIÓN DE TOKIO (1963): la misma es aplicable a las infracciones a

las leyes penales y a los actos que, sin llegar a ser infracciones, pongan o
puedan poner en peligro la seguridad de la aeronave o de las personas o
bienes a bordo de la misma, o que pongan en peligro el orden o la disciplina a
bordo, cometidos en una aeronaves en vuelo, es decir, desde el momento en
que se imprime la fuerza motriz para el despegue hasta que finaliza el recorrido
del aterrizaje con el detenimiento de la aeronave. En tales supuestos, la
jurisdicción aplicable es la del Estado de matrícula de la aeronave, salvo
las excepciones previstas por el artículo 4º, que establece que ningún Estado
contratante podrá perturbar el vuelo de una aeronave a fin de ejercer su
jurisdicción penal por una infracción cometida a bordo, salvo que la misma
produzca efectos en su territorio, o afecte su seguridad, o constituya una
violación a los reglamentos vigentes, o haya sido cometida por o en
contra de un nacional o un residente permanente suyo o cuando fuera
necesario ejercer su jurisdicción para cumplir con las obligaciones del
Estado de conformidad con un acuerdo internacional multilateral.
Asimismo, y en cuanto al delito de piratería aérea, el artículo 11º de la
Convención establece que todos los Estados parte harán lo posible para
que el comandante natural de la aeronave recobre el control de la misma,
pero nada establece en materia de jurisdicción, siendo este el principal motivo

181
 por el cual la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI), órgano
componente del sistema de N.U. con sede en Montreal, convoca a la
Conferencia de La Haya de 1970.

2. CONVENCIÓN DE LA HAYA (1970): esta Convención tuvo por objeto regular

la represión para el apoderamiento ilícito de las aeronaves (piratería) ocurrida
en vuelo: el artículo 1º establece que comete el delito toda persona a bordo
de una aeronave en vuelo que ilícitamente, mediante violencia, amenazas de
violencia o cualquier otra forma de intimidación, se apodere de la misma, ejerza
el control o intente cometer cualquiera de estos actos. A los efectos de esta
Convención, se entiende que la aeronave se encuentra “en vuelo” desde que
se cierran sus accesos luego del embarque y hasta que los mismos son
reabiertos para el desembarque de los pasajeros. En cuanto a la jurisdicción
aplicable, en principio es la del Estado de matrícula de la aeronave o del
Estado donde se produce el 1º aterrizaje con el delincuente a bordo: en
aquellos casos donde no procede la extradición, el Estado donde el delincuente
se encuentra está obligado a someterlo a proceso, con lo cual se evita el
problema del asilo político, modificando además todos los tratados
preexistentes en materia de extradición, desde que el artículo 8º de la
Convención incluye retroactivamente al delito de piratería aérea; puede ocurrir
que los Estados supediten la extradición a la existencia de un tratado
internacional sobre la materia con el Estado requirente o no: en el primero
caso, aunque no hubiere tratado preexistente, la parte requerida podrá utilizar
la Convención de La Haya como base jurídica para conceder la extradición, en
tanto en el segundo caso, el sólo hecho de considerar delito al apoderamiento
ilícito de aeronaves bastará para concederla.

3. CONVENCIÓN DE MONTREAL (1971): esta Convención surge a instancia de

Suiza, como consecuencia de un hecho ocurrido en ese país en 1970, cuando
una bomba colocada en una aeronave estalla antes del despegue, causando la
muerte de todos los pasajeros y la tripulación. Ante ello la OACI convoca a
esta Convención con el objeto de tratar el tema del sabotaje: el artículo 1º de
la misma establece que cometen este delito:

- Las personas que ilícita o intencionalmente realicen a bordo de una

aeronave en vuelo actos de violencia que por su naturaleza pongan en
peligro la seguridad de la aeronave.
- Las personas que destruyan una aeronave en servicio o le causen
daños que la incapaciten para el vuelo o que pongan en peligro la
seguridad de la aviación. A los efectos de la Convención, se entiende
que la aeronave se encuentra “en servicio” desde que la tripulación se
apresta a realizar el vuelo hasta 24 Hs. después de producido el
aterrizaje - diferencia en vuelo/en servicio -.
- Las personas que coloquen o manden a colocar en una aeronave en
servicio artefactos o sustancias capaces de destruirla o de causarle
daños que la incapaciten para el vuelo o que por su naturaleza pongan
en peligro su seguridad.
- Las personas que destruyan o dañen las instalaciones o servicios de la
navegación aérea o perturben su funcionamiento, o comuniquen
intencionalmente informes falsos que pudieren poner en peligro la
seguridad de la aeronave en vuelo.
En tales casos, la jurisdicción aplicable es la del Estado de la matrícula de
la aeronave, la del Estado donde se produce el hecho o la del Estado
donde se produce el 1º aterrizaje con el presunto delincuente a bordo,
mientras que en materia de extradición la Convención de Montreal sigue los
lineamientos de La Haya de 1970.

182
 Finalmente, dijimos que conforme la regulación actual, la soberanía del Estado
subyacente sobre su espacio aéreo es muy amplia, por cuanto sólo se prevé un
derecho de paso en tránsito por el espacio aéreo supradyacente a los estrechos
y las aguas archipelágicas de los Estados archipelágicos; entonces, ¿qué ocurre
cuando una aeronave viola el espacio aéreo de otro Estado?: en el año 1984 un avión
surcoreano KL007 que volaba desde Nueva York con destino a Seúl, tras haber
invadido el espacio aéreo soviético, fue atacado por ese país y derribado con un misil
aire/aire, que produce la caída del mismo en el Mar de Japón causando la muerte de
doscientas setenta (270) personas. Este hecho motiva la convocatoria a una nueva
Conferencia en Montreal donde se decide la incorporación del artículo 3º bis en la
Conferencia de Chicago de 1944: el mismo establece que todas las partes
contratantes renuncian al empleo de la fuerza para evitar poner en peligro la vida de
las personas a bordo de una aeronave civil, además de comprometerse a que toda
aeronave civil acatará de inmediato las órdenes de aterrizaje dadas por los
Estados que consideren que la misma ha violado sus respectivos espacios
aéreos.

183
 TEMA V

NACIONALIDAD

Según Podestá Costa, la nacionalidad es el vínculo que une a la persona

con el Estado; se trata de un concepto jurídico internacional, a diferencia de la
ciudadanía, que es un concepto jurídico de derecho interno, desde que no siempre
los nacionales son también ciudadanos: el ciudadano es aquel nacional que se
encuentra facultado plenamente para el ejercicio de los derechos políticos y, como es
sabido, existen en nuestro país personas que no pueden ejercerlos, por ejemplo por
razones de edad (menores).

En el año 1930 tuvo lugar en La Haya una conferencia internacional de la que

surgió la Convención sobre Conflictos de Leyes en Materia de Nacionalidad, cuyo
artículo 1º establece que corresponde a cada Estado determinar, a través de su
legislación interna, quienes son sus nacionales, legislación que deberá ser
aceptada por el resto de los Estados si la misma es acorde a los convenios
internacionales, a la costumbre internacional y a los principios generales de
derecho reconocidos por la comunidad internacional en materia de nacionalidad.
- este es el principio rector en la materia -. Esos principios generales de derecho a que alude la
norma son básicamente dos (2):

1. Corresponde a cada Estado determinar cómo se adquiere y como se pierde la

nacionalidad, pero sólo en su territorio, no pudiendo hacerlo respecto de
Estados extranjeros, y siempre dentro de los límites que le impone el derecho
internacional a través de los tratados, la costumbre, etc. - artículo 38º del Estatuto de la
C.I.J. -.

2. Esa determinación efectuada por los Estados, si se encuentra dentro de los

parámetros fijados por el derecho internacional, produce efectos respecto de
los 3º Estados. Por el contrario, aquella que viole los límites impuestos por el
orden internacional no vincula a los 3º Estados, quienes no están obligados a
reconocerla.

En cuanto a las limitaciones a las que se alude, las más importantes son las
siguientes:

 El Estado sólo puede conferir nacionalidad a aquellas personas que tengan con
él una relación real y estrecha, sea por conducto de la filiación o por haber
nacido en su territorio - caso “Nottbohn” de 1955, C.I.J. -. Cuando es por filiación, la
nacionalidad se adquiere por el ius sanguini, es decir, se otorga al sujeto, en
el momento de su nacimiento, la nacionalidad de sus progenitores; en el
segundo caso, en cambio, la nacionalidad se adquiere por el ius soli, lo que
implica que se otorga la nacionalidad del Estado donde se produjo el
nacimiento, con independencia de la nacionalidad de sus progenitores - en
nuestro país, el artículo 75º inciso 22º de la C.N. establece que corresponde al Congreso dictar las leyes
sobre la nacionalidad y naturalización conforme el criterio del ius soli -.

 En el caso de la naturalización, la nacionalidad no puede otorgarse sin el

consentimiento de la persona interesada - arbitraje entre EE.UU. y México - . Este es el
caso de la nacionalidad adquirida con posterioridad al nacimiento, e incluye
también la adquisición de nacionalidad por matrimonio.

 No se puede imponer el ius soli a los hijos de diplomáticos o cónsules nacidos

en el territorio del Estado receptor.

184
 Los efectos de la adquisición de nacionalidad son:

 La protección diplomática.
 La posibilidad de tramitar documentación para entrar y salir libremente del país.
 La posibilidad de ocupar cargos públicos.
 El ejercicio de los derechos políticos conforme la legislación interna.

EL DERECHO ARGENTINO

La ley que rige la materia es la Nro. 23.059 de 1984, que deroga la Ley de
Facto Nro. 21.795 y restablece la plena vigencia de la Ley Nro. 346 de 1869 y sus
modificatorias. Dicha ley establece que son argentinos nativos:

- Todos los individuos nacidos o que nazcan en el territorio de la República, sea

cual fuere la nacionalidad de sus padres, con excepción de los hijos de
ministros extranjeros y miembros de la legación residentes en la República - se
basa en el ius soli -.

- Los hijos de argentinos nativos que, habiendo nacido en el territorio de un país

extranjero optaren por la nacionalidad de origen, es decir, los llamados
argentinos por opción - se basa en el ius sanguni -. En este caso, la reglamentación
vigente (Decreto Nro. 3212/84 y sus modificatorios) establece que incluso
cuando el sujeto ya ha adquirido la nacionalidad del Estado donde se
produjo el nacimiento, quienes ejercen la patria potestad del mismo podrán
solicitar la nacionalidad argentina por opción ante el juez federal o cónsul
argentino con jurisdicción en el lugar donde se produjo el nacimiento - en cuyo
caso éste lo anotará en el Libro de Personas del Consulado y comunicará la situación al Registro Nacional de
las Personas dentro de los treinta (30) días siguientes -, hasta antes de los dieciocho (18)
años del sujeto. Una vez cumplida dicha edad, la solicitud podrá efectuarla el
propio interesado pero sólo ante el juez federal.

- Los nacidos en legaciones argentinas y buques públicos o aeronaves de guerra

de la República, cualquiera sea el lugar donde se encuentren - tienen inmunidad de
jurisdicción -.

- Los nacidos en el territorio de las Provincias Unidas del Río de la Plata antes
de la emancipación de aquellas y que hayan residido en el territorio de la
Nación manifestando su intención de serlo.

- Los nacidos en mares neutros (alta mar) en buques o aeronaves privados de

pabellón argentino.

Además de la Ley Nro. 346, existen otras leyes complementarias que se

ocupan también del tema de la nacionalidad: por ej., la Ley Nro. 16.569 establece que
los hijos de argentinos nacidos en el extranjero durante el exilio político de que fueran
objeto sus padres, son argentinos con absoluta igualdad jurídica que los nacidos en el
territorio nacional, siempre que ambos progenitores fueren argentinos nativos o
naturalizados.
También el Decreto/Ley Nro. 17.692 establece que el régimen de nacionalidad
previsto en la ley de servicio exterior de la Nación se extiende a los hijos de argentinos
que prestan servicios en las organizaciones internacionales de las cuales la República
Argentina es miembro. Y el artículo 91º de la Ley Nro. 20.957 establece que son
argentinos nativos los hijos de los diplomáticos que nacen en el exterior durante una
misión diplomática - la diferencia es que en este último caso el funcionario ejerce la representatividad del
Estado, cosa que no ocurre en el primero -.

185
 El artículo 2º de la Ley Nro. 346 se refiere a los extranjeros que pretenden
naturalizarse como argentinos, estableciendo como requisitos ser mayor de
dieciocho (18) años, haber residido en forma permanente en el país por un mínimo de
dos (2) años, salvo que se hubiere desempeñado en algún empleo de la Nación, o
hubiere establecido industria en el país, o se hubiere casado con un argentino/a o
tuviere hijos argentinos nativos, o hubiere servido en el ejército nacional. Además,
debe manifestar su voluntad de naturalizarse argentino ante el juez federal que
corresponda al domicilio del solicitante - debe mediar pedido expreso ante la justicia federal -.

Por otro lado, dicha ley se ocupa también de los ciudadanos argentinos,
estableciendo que son tales todos aquellos nacionales mayores de dieciocho (18)
años, quienes cumplida dicha edad gozan de todos los derechos políticos conforme la
Constitución y las leyes de la República. No existen en la actualidad causales de
pérdida de la ciudadanía (como sí lo preveía la Ley de Facto Nro. 21.795), aunque sí
puede ocurrir una suspensión de los derechos políticos inherentes a la calidad de tal.
En este sentido, el artículo 8º establece que el juez federal con competencia electoral
en el domicilio de la persona en cuestión, podrá suspender - y, en su caso, rehabilitar -, el
ejercicio de tales derechos políticos a los argentinos naturalizados en un país
extranjero, a los que hayan aceptado empleos u honores de ejércitos extranjeros
sin autorización del Congreso Nacional y a los que hayan sido condenados a
muerte o a una pena infamante, pero una vez que la causal cesa, los derechos
políticos se readquieren. El procedimiento es gratuito, salvo la publicación de edictos
a fin de posibilitar la oposición, no requiere de patrocinio legal y el juez debe expedirse
al respecto dentro de los noventa (90) días siguientes.

EL PROBLEMA DE LA DOBLE NACIONALIDAD

El problema de la doble nacionalidad de origen, que continúa sin solución en la

actualidad, se da por ejemplo en el caso de Argentina y España: un hijo de españoles
nacido en el territorio argentino, es argentino conforme la legislación nacional, basada
en el ius soli, pero es español según la legislación de ese país, que se basa en el ius
sanguini. El único caso de doble nacionalidad que ha sido abordado a través de
convenios internacionales ha sido el de la doble nacionalidad adquirida con
posterioridad al nacimiento: nuestro país suscribió dos (2) convenios con los países
europeos de más estrecha relación en materia de migración, esto es, España (1969) e
Italia (1971), ambos idénticos: el convenio con Italia, por ejemplo, establece que los
argentinos e italianos nativos podrán adquirir la nacionalidad italiana y argentina
respectivamente en las condiciones que establezca la legislación vigente de ambos
Estados, en cuyo caso mantendrá su nacionalidad anterior pero con sus derechos
políticos suspendidos y quedando sometidas a la legislación del Estado
otorgante de la nueva nacionalidad. Para ello se han implementado dos (2) registros
(argentino e italiano) donde los naturalizados deben inscribirse para comenzar a gozar
de su nueva ciudadanía; el registro comunica dicha inscripción por vía diplomática al
otro país y a partir de ese momento quedan suspendidos los derechos políticos
inherentes a la nacionalidad anterior - el mismo procedimiento opera cuando el naturalizado retorna a su
país de origen para readquirir sus derechos -.

EL PROBLEMA DE LA APÁTRIDA

La apátrida es la contracara de la doble nacionalidad de origen: cuando los

padres del nacido son nacionales de un país que se rige por el ius soli, y el nacimiento
tiene lugar en un Estado que se rige por el ius sanguini, ocurre que el nacido no tiene
nacionalidad, es lo que se conoce como apátrida. Para solucionar el problema de los
apátridas, en el año 1954, a instancia del ECOSOC (Consejo Económico y Social de
N.U.), se firma el Convenio de Nueva York, conocido como Estatuto de los Apátridas
que los define como toda aquella persona que no es considerada como nacional

186
suyo por un Estado por efecto de su legislación; los Estados parte, entre los cuales
se encuentra la Argentina, se comprometen a otorgarles documentos de identidad y
documentos de viaje (pasaportes) que les permitan entrar y salir del Estado donde se
encuentran residiendo, además de comprometerse a facilitar su naturalización si el
apátrida así lo requiriese.

En lo que respecta a la mujer casada, ya el Código Napoleón de 1804

establecía que la mujer, por el sólo hecho de contraer matrimonio, adquiría la
nacionalidad del cónyuge; sin embargo, las legislaciones de los distintos países no
eran concordantes: algunas establecían que la mujer casada con un hombre
extranjero perdía la nacionalidad de origen, en cuyo caso si la legislación del Estado
de donde era nacional el marido no establecía que ella la adquiría por el matrimonio, la
misma quedaba en situación de apátrida. También podía ocurrir que la mujer
adquiriera la nacionalidad del esposo pero no pediera la suya, con lo cual se daba el
fenómeno de la doble nacionalidad. Es por ello que en el año 1963 en el seno de la
AGNU se adopta la Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada, en
virtud de la cual se establece que ni la celebración ni la disolución del matrimonio
entre nacionales y extranjeros, ni el cambio de nacionalidad durante el
matrimonio podrán afectar automáticamente la nacionalidad de la mujer.

Los Estados contratantes convienen en que el hecho de que uno de sus

nacionales adquiera voluntariamente la nacionalidad del otro o renuncie a su
nacionalidad, no impedirá que la cónyuge conserve la nacionalidad que posee,
criterio que fue receptado por la C.S.J.N. en el año 1944, donde se dijo que la mujer
argentina casada con un extranjero en modo alguno podía perder su nacionalidad
argentina por cuanto ello sería contrario al artículo 2º de la Ley Nro. 346. Además, el
Convenio sobre la eliminación de toda forma de discriminación contra la Mujer
- que también posee rango constitucional - , establece que los Estados parte otorgarán a las
mujeres iguales derechos que a los hombre en materia de adquisición, conservación o
cambio de nacionalidad, además de garantizar que ni el matrimonio con extranjeros ni
el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio, producirán el cambio
automático de la nacionalidad de la esposa, ni la convertirán en apátrida, ni la
obligarán a adoptar la nacionalidad del cónyuge.

 DERECHO INTERNACIONAL DE EXTRANJERÍA: todo Estado tiene derecho

a que sus súbditos sean tratados de determinada manera en el territorio de un
Estado extranjero, debiendo posibilitarse su acceso a la justicia, el
reconocimiento de sus derechos adquiridos y protegerse su vida, libertad,
patrimonio y honor. Comprende tres (3) partes: la admisión de los
extranjeros, la situación de los mismos durante su permanencia y la
expulsión de los extranjeros. Conforme el derecho internacional, los Estados
no pueden cerrarse al exterior, pero sí pueden establecer, a través de una ley
de migraciones, las condiciones para el ingreso de un ciudadano extranjero a
su territorio: en el caso de nuestro país, estas condiciones surgen de la Ley
Nro. 22.439, que establece que el ingreso de extranjeros puede serlo en tres
caracteres: como residentes permanentes, transitorios o temporarios.

187