JOSÉ ANTONIO

Silva v a l l e jo

José An to n io Silva Vallejo

VOLUMEN

h J
LA CIENCIA DEL
H -l M
UJ w
QU DERECHO PROCESAL

U e-
ZO
Si
uu
€

im
LEGALES
LEGALES LEGALES
 LA CIENCIA DEL
DERECHO PROCESAL

JA M fcS C .O L D M .itK lD T

PROZESS AIJS RECHTSLAGE

-ls<%•

.v“ lAv*.
.•^a%'C,aS:&

S9«¿
SC IfcV H A V O A .A t, AAI.RN
 J osé A ntonio S ilva V allejo

LA CIENCIA DEL
DERECHO PROCESAL

LEGALES LEGALES
INSTITUTO EDICIONES
 La Ciencia del Derecho Procesal
Volumen 2
© JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO

© EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L.

Jr. Azángaro 1075, of. 604, Lima-Perú
Teléfonos: (511) 427-2076 / 426-2406
RUC: 20523085345
web: www.legales.pe
e-mail: [email protected]

Segunda edición: 2014

Tiraje: 1000 ejemplares

Hecho el Depósito Legal en la

Biblioteca Nacional dei Perú N.^ 2014-05764
Registro ISBN: 978-612-4115-66-0
La presente publicación consta de 2 volúmenes

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de

este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún
procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo foto­
copia, sin previa autorización escrita del autor y el editor.

Diseño de portada: Edwing N. Gonzales Alvarado

Diagramación de interiores: Mónica Padilla Granados

Impresión y encuadernación:
Editorial San Marcos de Aníbal Jesús Paredes Galván
Av. Las Lomas N.^ 1600 - S. J. L.
RUC: 10090984344

Impreso en Perú / Printed in Perú

 Dedico este libro a la santa memoria
de mi madre doña Eugenia Vallejo Carrillo vda. de Silva Salgado
(Chorrillos, 21 de Setiembre de 1907-Lima, 6 de Setiembre del 2011), a la
que añoro con infinita derelicción y fe profunda.

Y a mi padre doctor don Nicanor Silva Salgado

(Chiclayo, 6 de Noviembre de 1907-Lima, 14 de Abril de 1989),
maestro luminoso, gran abogado y magistrado con quien espero
también reencontrarme.
C IE N C IA D F I n F R F C H Q P P ^ C F S A I T O M O I I / P 0 2

Índice general

B llü
Prefacio a la segunda edición ................................................................. 1
Prefacio a la primera edición.................................................................... 5

Parte I
La ciencia del derecho procesal

CAPÍTULO I
Teoría General del Proceso....................................................................... 19

CAPÍTULO II
Concepto del Derecho Procesal................................................................ 37
1. Nuestra definición del Derecho Procesal......................................... 37
2. Exposición sistemática de las diversas definiciones que se han
dado del Derecho Procesal. Análisis de la definición propuesta y LEGALES EDICIONES
crítica de las definiciones "clásicas".................................................. 37
I. Escuela Alemana........................................................................ 38
II. Escuela Italiana.......................................................................... 41
III. Escuela Española........................................................................ 50
IV. Escuela Americana..................................................................... 54
V. Escuela de Sao Paulo.................................................................. 58
3. Apreciación crítica de conjunto y crítica de las diversas definicio­
nes dadas.......................................................................................... 59

IX
 Índice G eneral

CAPÍTULO III
Proceso, Procedimiento y Juicio............................................................... 67

CAPÍTULO IV
La Ciencia del Derecho Procesal es eminentemente histórica................ 89

Parte II
El derecho y el proceso en la tradición romanista

CAPÍTULO I
El Derecho Romano.................................................................................. 97

CAPÍTULO II
El Derecho Procesal en Roma.................................................................... 103

CAPÍTULO III
El Concepto del Derecho en el Derecho Romano.................................... 107

CAPÍTULO IV
El Genio Romano y los grandes juristas..................................................... 109
LEGALES EDICIONES

La Historiografía Romanística................................................................... 114

Bibliografía romanista............................................................................... 115
Revistas y Enciclopedias de Derecho Romano........................................... 139
Enciclopedias............................................................................................. 140

CAPÍTULO V
La periodización del Derecho Romano...................................................... 143

X
 Índice G eneral

CAPÍTULO VI
Período del Derecho Quintarlo............................................................... 145

CAPÍTULO Vil
El Derecho Preclásico............................................................................... 151

CAPÍTULO VIII
Período del Derecho Clásico..................................................................... 153

CAPÍTULO IX
El Derecho Posclásico............................................................................... 161
Las Obras del Derecho Posclásico............................................................. 164
a) El Código de Eurico o Codex Euricianus........................................... 164
b) El Edicto de Teodorico....................................................................... 164
c) La Lex Romano-Burgundlonum........................................................ 164
d) La Lex Romano-VIsigothorum........................................................... 164
e) El Epítome Gal................................................................................... 164
f) Los Fragmenta Augustodunensia..................................................... 165
g) Los Scholla Slnaitica........................................................................... 165
h) Los Fragmenta Vaticana.................................................................... 165
i) La Collado Legum Mosalcarum et Romanarum............................... 165
j) El Libro Siro-Romano de Derecho..................................................... 166
k) La Consultado Veteris Culusdam lurisconsulti.................................. 166 LEGALES EDICIONES

CAPÍTULO X
El Procedimiento Extraordinario.............................................................. 167

CAPÍTULO XI
La Codificación prejusdnianea.................................................................. 173 §

XI
 Índice G eneral

1. El Codex Gregorianus........................................................................ 173

2. El Codex Hermogenianus.................................................................. 173
3. Las Constituciones Slrmondianas...................................................... 173
4. El Codex Teodoslanus........................................................................ 173

CAPÍTULO XII
El Derecho justinianeo.............................................................................. 175
¿Cómo se formó la Vulgata?..................................................................... 182
Las Instituías............................................................................................. 184
El nuevo Codex Justinianus o Codex Repetitae Praelectionls.................. 185
Las Novelas............................................................................................... 186

CAPÍTULO XIII
Las Interpolaciones................................................................................... 189
Los grandes interpolacionlstas alemanes............................................... 190
Los grandes interpolacionistas italianos............................................... 199

CAPÍTULO XIV
La Teoría Pluridimensional del Derecho Romano.................................... 213

CAPÍTULO XV
El Proceso Civil Romano........................................................................... 217
I. Período de las "Legis actiones".......................................................... 220
LEGALES EDICIONES

II. Período del proceso formulario......................................................... 223

CAPÍTULO XVI
¿Y cuáles fueron las principales acciones y excepciones en el Derecho
Romano?.................................................................................................. 225
I. Las acciones "in personam".............................................................. 225
1. La acción directa........................................................................ 225

XII
 Índice G eneral

2. La actio ¡udicati.......................................................................... 226

3. La acción Rutiliana..................................................................... 226
4. La Condictio Certae creditae pecunia....................................... 227
5. La Condictio Certae Rei o Condictio Triticaria........................... 227
6. La Condictio incerti.................................................................... 227
7. La Condictio Indebiti.................................................................. 228
8. La actio aquiliana o actio aquilia de damno.............................. 228
9. La acción pauliana...................................................................... 229
10. La acción oblicua o subrogatoria................................................ 229
11. La acción octaviana o metus causa........................................... 229
12. La acción de "eo quod certo loco"........................................... 229
13. La acción ad exhibendum........................................................ 229
14. La acción redhibitoria.............................................................. 229
15. La acción aestimatoria o quanti minoris................................. 230
16. La acción de evicción y saneamiento...................................... 230

CAPÍTULO XVII
Las dos grandes Fases del Proceso Romano........................................... 243
La "Editio Actionis"................................................................................... 244
La "Interrogado in ture"............................................................................ 244
La "Confessio in lure"................................................................................ 244
El "lusiurandum in lure"........................................................................... 244
La "Lids Contestado"................................................................................ 244
Las Cauciones........................................................................................... 246
La "Caución Muciana".............................................................................. 246
La "Caución Falcidia"................................................................................ 246
La "Caudo ludicatum Solvi"...................................................................... 246
La "Caudo Damni Infecd"......................................................................... 246
La "Caudo de Amplius non Turbando"..................................................... 246
La "Bonorum Vendido"............................................................................. 246
La "Distracdo Bonorum"........................................................................... 247
Las Exepciones.......................................................................................... 248

XIII
 Índice G eneral

1) La exceptio dolí.................................................................................. 248

2) La exceptio non adimpleti contractus.............................................. 248
3) La exceptio non rite adimpleti contractus........................................ 248
4) La exceptio rei venditae et traditae.................................................. 249
5) La exceptio de sine actione agit........................................................ 249
6) La exceptio quod metus causa......................................................... 249
7) La exceptio senatus consulti, Vellejani............................................. 249
8) La exceptio senatus consulti, Macedoniani...................................... 249
9) La exceptio senatus consulti Trebelliani........................................... 249
10) La exceptio rei iudicata...................................................................... 249
11) La exceptio non numerata pecunia.................................................. 249
12) La exceptio pacti de non petendo.................................................... 249
13) La exceptio pacti conventi................................................................. 249

CAPÍTULO XVIII
La Tradición romanista............................................................................. 251

CAPÍTULO XIX
La Escuela de Beirut................................................................................. 253

CAPÍTULO XX
La Escuela de Constantinopla................................................................... 257
LEGALES EDICIONES

Parte lll
El derecho procesal en la edad media

CAPÍTULO I
La Edad Media.......................................................................................... 261
1. ¿Existe o no un Medioevo del Derecho?.......................................... 261

XIV
 Índice G eneral

2. La tesis panromanista o del Romanismo supérstite......................... 263

3. La tesis medioevalista del Derecho y del Proceso............................ 268
4. El Medioevo del Derecho a la luz de la historiología........................ 269
5. La cuestión del Derecho "vulgar" a la luz de la historiología ro­
manista ............................................................................................. 279

CAPÍTULO II
Períodos del Derecho en la Edad Media.................................................. 287
1. Períodos que comprende el estudio del Derecho Procesal del Me­
dioevo................................................................................................ 287
2. La Génesis del Derecho Vulgar o Romano-Germánico..................... 287
3. El Derecho Germánico....................................................................... 288
4. El Proceso Germánico....................................................................... 289
5. Fuentes de Estudio............................................................................ 289

CAPÍTULO III
El Proceso Germánico............................................................................... 297
1. Principios que lo informan................................................................ 297
2. Desenvolvimiento del proceso: desde la Mannitio hasta la sen­
tencia ................................................................................................ 297
3. Sentencia de prueba y sentencia definitiva...................................... 298
4. La Friedlosigkeit................................................................................. 298
5. La prueba en el proceso germánico................................................. 300
6. Clases de Ordalías............................................................................. 302
A) Ordalía Unilateral....................................................................... 302
B) Ordalía Bilateral: El Duelo.......................................................... 303

CAPÍTULO IV
El Proceso Barbárico, Vulgar o Romano-germánico................................ 307
1. Carácter Dialéctico de este proceso................................................... 307

XV
 Índice G eneral

2. Importancia de la Historiografía Visigótica....................................... 311

3. La Lex Romano Visigothorum y el Código de Eurico......................... 311

CAPÍTULO V
El Derecho Roma no-Visigótico, Romano-Ostrogodo y Romano- Burgundio... 313
1. El Ordo Mellifluus o Fragmenta Gaudenziana.................................. 313
2. El Edictum Theodorici Regis............................................................... 316
3. El Código de Eurico............................................................................ 317
4. La Lex Romana Visigothorum............................................................ 317
5. LeydeTeudis..................................................................................... 319
6. Código de Leovigildo......................................................................... 319
7. El "Fuero Juzgo"................................................................................ 319
8. El Derecho Procesal en el "Fuero Juzgo".......................................... 320
9. La Lex Romano Burgundionum......................................................... 322
10. Fuentes de la Lex Romano Burgundionum....................................... 324
11. Aspectos procesales de la Lex Romano Burgundionum................... 325

CAPÍTULO VI
El Derecho Procesal en la Ley Sálica........................................................ 327
1. El Derecho Procesal en la Ley Sálica.................................................. 327
2. La "Faussation de Jugement"............................................................ 331
3. La Lex Ripuaria.................................................................................. 332
4. La Ewa Chamavorum o lex Francorum-Chamavorum....................... 333
5. Breve noticia sobre otras Leyes Bárbaras......................................... 333
LEGALES EDICIONES

CAPÍTULO Vil
El Proceso en la Legislación Longobarda................................................. 335
1. La cuestión Longobarda y la escuela de Pavía.................................. 335
2. Los Edictos de los Reyes Longobardos............................................. 338
3. La Gualcosina..................................................................................... 339
4. Los tres grandes períodos de la escuela de Pavía............................ 339

XVI
 Índice G eneral

CAPÍTULO VIII
Los fundamentos del Derecho Procesal Longobardo, La Prueba y la
Sentencia.................................................................................................. 347
1. La prueba en el Derecho Longobardo.............................................. 347
2. La sentencia y su apelación............................................................... 348

Parte IV
La escuela de Bolonia

CAPÍTULO I
El Derecho preirneriano y las escuelas precursoras de Bolonia.............. 353
1. El influjo magnético de la penumbra gótica sobre la historio­
grafía................................................................................................. 353
2. La iluminación de la fe y el alma medieval....................................... 355

CAPÍTULO II
Período del Derecho Científico, El Renacimiento medioeval y la Univer­
sidad de Bolonia....................................................................................... 359

CAPÍTULO III
El origen de la Universidad de Bolonia.................................................... 363
LEGALES EDICIONES

CAPÍTULO IV
¿Quién fue Pepone?................................................................................. 369

CAPÍTULO V
El Brachylogus luris Civilis......................................................................... 375 jl

XVII
 Índice G eneral

CAPÍTULO VI
Las Quaestiones de luris Subtilitatibus.................................................... 377

CAPÍTULO Vil
Irnerlo y la iniciación de la Ciencia medioeval del Derecho.................... 381

CAPÍTULO VIII
La Leyenda de Irnerio........... ................................................................... 383

CAPÍTULO IX
La Metodología de Irnerio.... ................................................................... 387
1. La cuestión de las "Fuentes" del Derecho y las Constituciones "Au-
ténticas" según Irnerio... ................................................................... 387

CAPÍTULO X
Las Glosas............................. ................................................................... 403

CAPÍTULO XI
Las Summas.......................... ................................................................... 409

CAPÍTULO XII
El Exordio.............................. ................................................................... 413

CAPÍTULO XIII
Las Distinciones y Analogías.. ................................................................... 415

CAPÍTULO XIV
La Brocárdica........................ ................................................................... 417

XVIII
 Índice G eneral

CAPÍTULO XV
Las Quaestiones........................................................................................ 421

CAPÍTULO XVI
Los grandes maestros de la Escuela de Bolonia.................................... 425
I. Los Quattuor Doctores...................................................................... 425
1. Búlgaro....................................................................................... 425
2. Martino...................................................................................... 431
3. Ugo............................................................................................. 433
4. Jacobus....................................................................................... 434

CAPÍTULO XVII
Los discípulos de los "Cuatro Doctores".................................................. 435

CAPÍTULO XVIII
Accursio y su influencia en el Derecho Indiano....................................... 451

CAPÍTULO XIX
Los Juristas Posaccursianos...................................................................... 459

CAPÍTULO XX
La escuela de Orleáns, precedente de la escuela de los posglosadores
o comentaristas de Bolonia...................................................................... 467

CAPÍTULO XXI
Otros grandes comentaristas o posglosadores........................................ 481

CAPÍTULO XXII
El Derecho Canónico................................................................................ 483

XIX
 Índice G eneral

CAPÍTULO XXIII
El Derecho Común.................................................................................... 487

CAPÍTULO XXIV
La Escuela Humanista, Culta o Elegante y el Mos Gallicus lura Docendl.... 495

CAPÍTULO XXV
Los grandes jurisconsultos franceses precursores de la Codificación..... 503

Parte V
El SURGIMIENTO DEL DERECHO COMERCIAL

CAPÍTULO I
La Génesis del lus Mercatorum y su influencia en el Derecho Procesal... 513

CAPÍTULO II
Teoría General de los Títulos Valores (Las grandes líneas de su desarro­
llo dogmático en las escuelas comercialistas alemana e italiana)........... 521
De la Teoría General del Derecho a la Teoría General de los Títulos Valores... 521
La Escuela Comercialista alemana y los fundamentos del Derecho Cam­
biado ........................................................................................................ 524
La Escuela Comercialista italiana.............................................................. 529

CAPÍTULO III
Régimen Procesal de los Títulos Valores.................................................. 565

CAPÍTULO IV
Evocación del maestro Ulises Montoya Manfredi en el Centenario de
su nacimiento y de los grandes maestros del Derecho Comercial.......... 593

XX
 Índice G eneral

Parte VI
La dimensión histórica de la ciencia del proceso

CAPÍTULO I
Las Escuelas Procesales a la luz de la Historia......................................... 607
1. La dimensión histórica de la Ciencia del Proceso............................. 607

Parte Vil
El derecho procesal en la época de la ilustración

CAPÍTULO I
La Escuela Prusiana.................................................................................. 617

CAPÍTULO II
Los tres grandes Códigos Bávaros del Barón von Kreittmair................... 621

CAPÍTULO III
El Common Law. Su Génesis y desenvolvimiento histórico..................... 623

PARTE VIII
LEGALES EDICIONES

La escuela procesalista alemana

CAPÍTULO I
Los maestros de la "Rechtswissenschaft"................................................ 627
I. La Fase Auroral del Procesalismo alemán: los tratadistas del Dere­
cho Común........................................................................................ 641
II. La Fase Prusiana en los estudios del Proceso................................... 643

XXI
 Índice G eneral

III. La tercera fase del procesalismo alemán: La etapa conceptualista de­

sarrollada por los pandectistas o escuela de la "Begriffsjurisprudenz"... 645
A) La doctrina de Windscheid sobre la acción............................... 647
B) Los fundamentos del Derecho Probatorio en la Doctrina de
los Pandectistas.......................................................................... 652
IV. La edad de oro del procesalismo germánico.................................... 654
1. La esencia del Proceso............................................................... 679
2. La llamada "Fuerza Material del Derecho"............................... 679
3. Los presupuestos del proceso.................................................... 680
V. Epílogo: El teorema del "Streitgegenstand"..................................... 683
VI. Conclusión: Histórica de la Codificación Procesal el modelo de
Stuttgart y la novela de Simplificación y aceleración del proceso
alemán.............................................................................................. 686

Parte IX
La escuela italiana

CAPÍTULO I
Preludio a la Ciencia Italiana.................................................................... 697

CAPÍTULO II
La Escuela Italiana del Proceso................................................................. 721
1. "Preludio" a la Ciencia Italiana.......................................................... 721
LEGALES EDICIONES

2. "Italianidad" de la Escuela................................................................. 728

3. Fases de la Escuela............................................................................ 729
4. El pensamiento vivo de la Escuela Italiana....................................... 733
5. Giuseppe Chiovenda......................................................................... 733
6. La iniciación de Chiovenda y el entorno Procedimentalista. La Es­
cuela de la Exégesis y el Procedimentalismo Franco-Italiano........... 735
7. El aporte de Ludovico Mortara al Procesalismo Científico Italiano... 735
8. Paralelo entre Chiovenda y Mortara................................................ 740

XXII
r

Índice G eneral

9. Las influencias romanísticas y alemanas en el pensamiento de

Chiovenda......................................................................................... 741
10. Chiovenda y un maravilloso necrologio plutarquiano de vidas pa­
ralelas................................................................................................ 744
11. Antología y síntesis del pensamientochiovendiano.......................... 745
12. Conclusión......................................................................................... 749
Adenda..................................................................................................... 751

CAPÍTULO III
La Vida y el Pensamientode Francesco Carnelutti.................................. 753
Adenda................................................................................................... 796

G3EEHD
CAPÍTULO IV
La Vida y el Pensamiento de Piero Calamandrei..................................... 797
El Pensamiento de Calamandrei a través de sus tres grandes fases........ 799
I. La Chiamata in Garanzia................................................................. 799
II. "La Génesis Lógica de la Sentencia Civil"...................................... 800
III. "La Casación C ivil".......................................................................... 804
IV. Los "Studi sul Processo Civile"....................................................... 805
La dimensión humana y sociológica del proceso en el pensamiento de
Calamandrei............................................................................................. 806
La Reforma del Proceso Civil italiano y su historia.................................. 811
LEGALES EDICIONES

CAPÍTULO V
Enrico Redenti.......................................................................................... 815
Marco Tullio Zanzucchi............................................................................. 820

CAPÍTULO VI
La Vida y el Pensamiento de Mario Alzamora Valdéz.............................. 821

XXIII
 Índice G eneral

I. Sus clases de psicología, lógica y metafísica en la Universidad

Católica............................................................................................. 823
II. Sus clases de introducción a la Ciencia del Derecho, Derecho Pro­
cesal Civil y Filosofía del Derecho en la Universidad de San Marcos. 830
III. Las nuevas Doctrinas en el Perú....................................................... 836
IV. La verdad constituyó otro de los grandes ejes del pensamiento de
Mario Alzamora Valdéz..................................................................... 839
V. El humanismo de Alzamora Valdéz.................................................. 845
VI. Perfiles de su pensamiento Procesal y ubicación de sus Doctrinas
en la historia del Derecho Procesal Peruano.................................... 846

CAPÍTULO Vil
José León Barandiarán.............................................................................. 853

CAPÍTULO VIII
El Pensamiento de Carlos Cossio y la Teoría Egológica del Derecho....... 865
I. Su Inspiración en Husserl................................................................. 868
II. La Lógica Jurídica y el juez................................................................ 870
III. El tiempo existencial......................................................................... 871
La crisis de Sociologización....................................................................... 892
La esperanza culturalista.......................................................................... 894
Crítica de la Teoría Pura del Derecho...................................................... 894
La eliminabilidad de la Lógica del Deber Ser y la Crítica del Profesor
Francisco Miró Quesada Cantuarias......................................................... 897
LEGALES EDICIONES

Parte X
La creación jurisprudencial del derecho

CAPÍTULO I
Llave maestra de la Teoría General del Derecho Civil y Procesal............. 901
Sumario.................................................................................................... 901

XXIV
 Índice G eneral

1. Antecedentes.................................................................................... 901
2. Excentricidad o ubicuidad de esta norma........................................ 903
3. El Artículo Vil y la teoría Pluridimensional del Derecho................... 905
4. El Artículo Vil y el principio de autoridad del Juez: precedentes en
la doctrina y legislación comparada.................................................. 913
5. El Artículo Vil del Título Preliminar y el principio "lura Novit Curia".
Antecedentes de la norma examinada en la legislación, doctrina y
jurisprudencia comparada................................................................ 922
6. Antecedentes de esta norma en la jurisprudencia peruana............ 926
7. Antecedentes del Artículo Vil en la Legislación peruana................. 928
8. Doctrina Jurisprudencial aplicable al Artículo Vil............................. 928
9. El Principio dispositivo y el lura Novit Curia..................................... 929
10. Epílogo............................................................................................... 935

CAPÍTULO II
El Juez y la Norma..................................................................................... 937
Sumario.................................................................................................... 937
I. Las funciones del Artículo Vil dej Título Preliminar........................... 937
11. Las motivaciones del Artículo Vil del Título Preliminar.................... 938
III. La Génesis del Artículo V il................................................................. 941
IV. Antecedentes del Artículo Vil............................................................ 943
V. Antecedentes del Artículo Vil en la legislaciónperuana.................... 951
VI. Las desinterpretaciones del Artículo Vil........................................... 952
Vil. El Artículo Vil y los principios generales del Derecho y delproceso... 959
VIII. El Artículo Vil y el principio de dirección del proceso por el Juez..... 965
IX. El Artículo Vil y el objeto del proceso............................................... 974
X. Poderes del Juez en cuanto a los hechos......................................... 977
XI. El principio "lura Novit Curia" y el Artículo V il................................. 978
XII. El principio de economía procesal y el Artículo V il.......................... 982
XIII. El Artículo Vil y el principio de elasticidad o adecuación de las
formas procesales a las exigencias sustantivas y humanas de la
causa.................................................................................................. 984

XXV
r

Índice G eneral

CAPÍTULO III
Creación Jurídica y Derecho Judicial........................................................ 989
Introducción al estudio crítico de la jurisprudencia................................ 989
1. Premisas sistemáticas: conceptos y definiciones preliminares.......... 989
2. Crisis social, crisis del Derecho, crisis de la creación judicial.............. 997

CAPÍTULO IV
Los estudios de Derecho Civil en el Perú y el Derecho Jurisprudencial... 1013
Sumario.................................................................................................. 1013
I. La escuela civilista peruana............................................................. 1014
II. Las cenicientas del Derecho............................................................ 1022

Parte XI
La crisis de la magistratura y la reforma procesal

CAPÍTULO I
La Crisis de la Magistratura y la Reforma del Proceso en el Perú y en la
Legislación Procesal Comparada........................................................... 1057
¿Crisis de nuestra legislación procesal?................................................ 1063

CAPÍTULO II
LEGALES EDICIONES

¿Reforma o Revolución Procesal en el Perú?........................................ 1075

1. Dedicatoria...................................................................................... 1075
2. Planteamiento del problema.......................................................... 1076
3. La crisis del problema...................................................................... 1077
4. La catástrofe del proceso civil en el Perú........................................ 1079
5. Un elocuente ejemplo de satanización judicial: la ley N° 24670 de­
rogada por la ley N° 24712.............................................................. 1081
6. Los síntomas de la crisis de nuestralegislación procesal................ 1082

XXVI
 Índice G eneral

7. La ideología forense como factor lastre en la reforma. La crisis de

la tradición secular y Generacional................................................ 1085
8. El sutil espejismo de los falsos ídolos............................................. 1087
La vida y el pensamiento de Mauro Cappelletti............................. 1087
La crisis del Código Italiano, el balance de 30 años de aplicación del
Código Italiano es desastroso y revelador de un fracaso, la situación
de la justicia civil en Italia es peor que deplorable: es vergonzosa.... 1089
9. La ideología del Nuevo Código....................................................... 1090
10. Estructura del Nuevo Código Procesal........................................... 1094
11. Cambios fundamentales en la Reforma Propuesta........................ 1096
Adenda: evocación de Enrico Tullio Liebman........................................ 1096

Parte XII
La buena fe y la mala fe en el proceso civil

CAPÍTULO I
La Mala fe en el Proceso Civil................................................................. 1101
I. La Crisis Jurídica y su sentido en el Derecho Procesal Civil............ 1101
II. La buena fe - la buena fe como hecho. La buena fe....................... 1106
III. La antítesis de la buena fe como categoría a priori del Proceso.
Investigación sistemática de la mala fe en el ámbito de la Antijuri­
dicidad............................................................................................. 1115
IV. Lo antijurídico como categoría del Acto Procesal. El desconcierto
de la doctrina ante las entidades fantasmas del Proceso. Primeras LEGALES EDICIONES

referencias al dolo Procesal............................................................. 1125

V. Lo antijurídico en el Proceso Civil.................................................... 1128
VI. Responsabilidad Civil por los Actos Procesales de las Partes. El pro­
blema de la acción. El fraude y la simulación en el Proceso.......... 1164
Vil. La culpa "in litigando"..................................................................... 1173
VIII. El problema de la querulancia y la responsabilidad del abogado .... 1179
IX. La responsabilidad Civil del juez por incumplimiento de las obliga- ¿
ciones judiciales. Modalidades de la culpa "in iudicando"............ 1191

XXVII
 Índice G eneral

X. La sentencia inicua y el problema de la cosa juzgada fraudulenta.

Medios de impugnación.................................................................. 1200
XI. Fundamento y legitimidad de las sanciones contra la mala fe.
Las sanciones extraprocesales y la crisis de las sanciones pro­
cesales............................................................................................ 1210
¿Qué es ser Juez?................................................................................... 1219
La crisis mundial de la magistratura, el discurso de Roscoe Pound y la
crisis de la Judicatura americana........................................................... 1230
El Derecho Procesal Constitucional........................................................ 1235
La Casación y el Amparo......................................................................... 1243
El Amparo............................................................................................... 1245

PARTE XIII
Derecho procesal comparado

Introducción........................................................................................... 1249

CAPÍTULO I
La Ordenanza Procesal Civil Alemana.................................................... 1251

CAPÍTULO II
El Código Procesal Civil Austríaco........................................................... 1255
LEGALES EDICIONES

CAPÍTULO III
El Código Procesal Civil Húngaro............................................................ 1259

CAPÍTULO IV
El Código Procesal Civil Italiano de 1942.............................................. 1261

XXVIII
 Índice G eneral

CAPÍTULO V
El Proceso Civil Soviético........................................................................ 1271
La Ley de Enjuiciamiento Civil Española................................................ 1273

PARTE XIV
El derecho procesal comparado en la legislación
SUDAMERICANA

CAPÍTULO I
El Código Argentino de 1968.................................................................. 1285

CAPÍTULO II
El Código Colombiano............................................................................ 1289

CAPÍTULO III
El Código de Processo Civil Brasileño de 1973...................................... 1291

CAPÍTULO IV
El Código Costarricense.......................................................................... 1295

CAPÍTULO V
El Código General del Proceso o Código Uruguayo de 1982................. 1297 LEGALES EDICIONES

CAPÍTULO VI
El Código de Procedimiento Civil Venezolano de 1987......................... 1301

CAPÍTULO Vil
Perú: el Código Procesal Civil de 1993 vs. El Código de Procedimientos ¿
Civiles de 1911........................................................................................ 1303 #

XXIX
r

Índice G eneral

Parte XV
Naturaleza jurídica del proceso

CAPÍTULO I
Naturaleza jurídica del proceso.............................................................. 1331
I. Teoría de la litis contestado............................................................. 1332
II. Teoría del acuerdo........................................................................... 1347
III. Teoría del Proceso como sede de actos jurídicos........................... 1350
IV. La Teoría del Proceso como relación Jurídica................................. 1362
V. Teoría del Proceso como situación Jurídica.................................... 1381
Crítica de la Teoría del Proceso como Situación Jurídica................ 1387
1. Crítica de Neuner..................................................................... 1387
2. Crítica de Calamandrei............................................................. 1388
3. Crítica de Rosenberg................................................................ 1389
4. Crítica de Schónke.................................................................... 1390
5. Críticas de Hegler, Sauer, Oertmann, Rumelín, Richard Sch-
m idtyvonTuhr........................................................................ 1392
6. Crítica de Jaime Guasp............................................................. 1393
7. Crítica de Humberto Briseño Sierra......................................... 1394
8. Críticas recientes. La posición ecléctica de Hugo Alsina.......... 1396
VI. Teoría del Proceso como Institución.............................................. 1402
VIL Las llamadas "concepciones menores" de la naturalezadel Proceso.... 1411
Conclusión: la concepción integralista del Proceso............................... 1434
LEGALES EDICIONES

PARTE XVI
La prueba

CAPÍTULO I
El Sistema de la Prueba en el Proceso Civil........................................... 1473
Introducción........................................................................................... 1473

XXX
 Índice G eneral

CAPÍTULO II
Sistematización del Derecho Probatorio............................................... 1475

CAPÍTULO III
¿Qué es la Prueba?................................................................................. 1481

CAPÍTULO IV
¿Dónde está la Prueba?.......................................................................... 1483

CAPÍTULO V
¿Qué es lo que se Prueba?..................................................................... 1485
Objeto de la prueba................................................................................ 1485
¿Y que son las presunciones?................................................................. 1490
Clases de presunciones.......................................................................... 1491
a) Presunciones iuris et de jure, legales,absolutas o irrefragables..... 1491
b) Presunciones iuris tantum............................................................... 1493
c) Presunciones hominis..................................................................... 1493
d) Los indicios...................................................................................... 1494
Clasificación de los indicios............................................. ;..................... 1495
a) Por la fuerza probatoria.................................................................. 1495
b) Por su extensión.............................................................................. 1496
c) Desde el punto de vista cronológico.............................................. 1496
d) Situándose únicamente en elpunto de vista................................... 1496
LEGALES EDICIONES

PARTE XVII
Las resoluciones judiciales

CAPÍTULO I
Las Resoluciones Judiciales.................................................................... 1501
Introducción........................................................................................... 1501

XXXI
r

Índice G eneral

La labor del Juez en las distintas escuelas de la Ciencia del Derecho.... 1503
Clases de resoluciones judiciales............................................................ 1513
La sentencia............................................................................................ 1514
Estructura de la sentencia...................................................................... 1514

PARTE XVIII
La casación civil

CAPÍTULO I
La Casación Civil. Su crisis actual. Necesidad de derogarla y de sustituir­
la por el recurso extraordinario de injusticia procesal y el "Certiorari"... 1527
I. La crisis del Acto Jurídico................................................................. 1535
II. Crítica del legalismo........................................................................ 1537
a) Las sentencias deMagnaud...................................................... 1537
b) La crítica del legalismo por Frangois Gény. La "Science du
droit Civil"................................................................................ 1538

CAPÍTULO II
La crisis del Acto Jurídico y de la Casación Civil..................................... 1557

Parte XIX
LEGALES EDICIONES

Luces y sombras en el poder judicial

CAPÍTULO I
Luces y Sombras en el Poder Judicial.................................................... 1565
1. Etapa del Derecho Incaico............................................................... 1570
2. Etapa del Derecho Indiano.............................................................. 1571
3. Etapa de la Cámara de Apelaciones de Trujillo............................... 1571

XXXII
 Índice G eneral

4. Etapa de la Alta Cámara de Justicia................................................ 1571

5. Etapa de la Corte Suprema............................................................. 1571
6. Etapa de los Anales Judiciales........................................................ 1572
7. Etapa de la recepción de las nuevasdoctrinas y de la Codificación 1573
8. Etapa de las reformas en el Poder Judicial..................................... 1576
9. Etapa de la crisis.............................................................................. 1577
10. Etapa de los falsos ídolos............................................................... 1578

Parte XX
Literatura y derecho

Literatura y derecho............................................................................... 1583

índice analítico....................................................................................... 1587

LEGALES EDICIONES

i
XXXIII
r
 Capítulo IV
LA VIDA Y EL PENSAM IENTO DE PIERO
CALAM ANDREI

RECUERDO Y AÑORANZA DE UN MAESTRO LEGENDARIO

Al evocar a Piero Calamandrei, su vida, su pensamiento y sus doctrinas
continúan siendo una meta y un cabal punto de partida para forjar y desen­
volver, con mano segura, una ruta y una sistemática apropiada en la tratación
y metodología del proceso, con aquella profundidad y con aquella claridad
tan suyas y "con aquel sentido del estilo que parece para las nuevas genera­
ciones una felicidad pérdida", como dijo alguna vez REDENTI, recordando la
figura del maestro florentino111.
Y hoy al evocarlo, como lo hago entre sus libros, al rememorarlo en la ciu­
dad del "Campanile", del Pontevecchio, sobre el río Arno, recorriendo Lungar­
no Serristori, siguiendo por Lungarno Torrigiani, cruzando el Arno por el Ponte
Vecchio y, contemplando Lungarno Acciaioli, seguimos por la Via Guicciardini,
para, luego, cruzar hacía la Piazza della Signoria, rumbo al Palazzo Vecchio y,
bajando por la via del Procónsul, cruzamos hacía Borgo degli Albizzi, donde es­
taba el estudio de Calamandrei, no sin antes, admirar el Campanile de Giotto y
las puertas del Paraíso y de todo el ensueño que nos depara el imaginarnos en
la "indimenticabili fascisnazione della dolce cittá plena d'incanto"; así evoco al
espíritu de Calamandrei, su pensamiento, su vida y sus doctrinas, que bajo su
influencia magnética, continúan siendo, para todos nosotros, el
conjuro y la exaltación del genio, de un gran clásico que ha de­
LEGALES EDICIONES

venido un inmortal en la ciencia del proceso.

PIERO CALAMANDREI nació, vivió, escribió, enseñó y murió en
j Florencia. Había sido nieto de un gran magistrado, don Agustín
Calamandrei e hijo de un gran abogado y profesor de Derecho Co-
p. c a l a m a n d r e i mercial don Rodolfo Calamandrei y de doña Laudomia Pimpinelli.1

(1) ENRICO REDENTI: En memoria de Piero Calamandrei, en la Rivista Trlmestrale di Diritto

e Procedura Civile, 1958; traducido en el vol., de Calamandrei: Chiovenda Recuerdo de
Juristas, p. 17, E.J.E.A., Buenos Aires, 1959.

797
 J osé A ntonio S ilva V allejo

Nació en Florencia el 21 de abril de 1889. Allí también murió intempestiva­

mente el jueves 27 de setiembre de 1956. Según recuerda el último de sus
discípulos en nostálgica añoranza, su habitación, en aquel viejo caserón de
Borgo degli Albizi, "está vacía ahora y no tiene ya sentido el esperarlo...".
"Nos llamaba, a veces, a todos juntos ante aquella mesa. No para hacerse
oír, sino para escucharnos. Siempre estaba sediento de oír, su grandeza esta­
ba formada también de esto"(2).
"Nació, vivió y murió en la Toscana, en su Florencia, a la que tanto amó y
a la que vio en parte destruida por la furia bélica", nos decía nuestro querido
y recordado amigo, el maestro don Santiago Sentís Melendo, años antes de
su muerte, cuando lo visitáramos en Buenos Aires; y evocaba la figura del
Amo desmantelado por la saña del invasor en su huida, desaparecidos los
maravillosos puentes, de los que sólo quedó en pie, como reliquia, el Ponte
Vecchio{3).
Y es que, en la florentinidad de la vida y de la obra de Calamandrei, destaca,
justamente, "II Ponte", aquella revista en la que destaca éste como un símbolo
para rehacer la vida destrozada de la Italia, sin más ilusión que sus "Parlare di
Firenze", la "dulce ciudad plena de encanto": "Non é un incanto fatto per stor-
dirsi e per dimenticare; ma é un incanto consapevole, memore, responsabile".
No habla Calamandrei de monumentos sino, excepcionalmente, nos ha di­
cho Sentís Melendo, subyugado por el encanto de los puentes florentinos y por
el recuerdo de las veladas en la casa del maestro; "Florencia y Calamandrei van
unidos en mi pensamiento. Es difícil, o imposible para mí el separarlos, son dos
espíritus que se confunden; el de la ciudad y el del hombre141; no dominan en
sus relatos la torre de Amalfi, ni el Campanile de Giotto; y si el relato se cierra
con las puertas "del paradiso", es para enseñarnos cómo la libertad, reconquis­
tada de Florencia, convierte en oro lo que parecía bronce en aquellas puertas;
él nos habla del espíritu de Florencia, del espíritu de sus gentes, que hizo el
espíritu de la ciudad y por eso la ciudad y los hombres coinciden"*2 5'.
4
3
"Armonía y medida; sencillez y racionalidad", esas cualidades que
Calamandrei atribuye a Florencia, fueron también las suyas, que él transmitió
a toda su obra*6’.
¿Cuáles son los rasgos fundamentales de la obra de Calamandrei?

(2) MAURO CAPPELLETTI: Recuerdo de Piero Calamandrei, escrito por el último de sus discí­
pulos, en el volumen citado, p. 13.
(3) S. SENTÍS MELENDO: Ha muerto Piero Calamandrei, en el volumen de Calamandrei; Ins­
tituciones de Derecho Procesal Civil, vol. I, p. 13, 2da ed., E.J.E.A., Buenos Aires, 1962.
(4) S. SENTÍS MELENDO: "Calamandrei el Hombre y la Obra, en Instituciones", cit., p. 56. T.l.
(5) Ibíd., p. 54.
(6) Ibíd., p. 55.

798
r

L a C iencia del D erecho P rocesal

EL PENSAMIENTO DE CALAMANDREI A TRAVÉS

DE SUS TRES GRANDES FASES
Graduado a los 23 años -en julio de 1912- obtuvo su Láurea en Juris­
prudencia en la Universidad de Pisa, en donde fue estudiante universitario
y discípulo de Carlos Lessona -a quien debe sus primeras influencias en la
investigación del proceso y para quien tuvo reiteradas palabras de reconoci­
miento, tanto en su Prolusión de Siena de 1920, como en la dedicatoria de La
Casación Civil-,
Acusan, pues, sus primeros escritos la influencia lessoniana. "Lessona, si
bien de una época que yo llamaría de transición, culto, más curioso quizá que
profundo investigador de los antiguos textos, embebido en aquella tradición
francesa de la cual teníamos entonces y no poco tendremos todavía hoy que
aprender, rico de experiencias vividas, expositor eficaz, superaba ampliamen­
te la pedestre exégesis de algún predecesor suyo"(7).
A este período de la influencia lessoniana pertenece La chiamata in ga-
ranzia (1913), La genesi lógica della sentenza cive (1914) y La Cassazione ci-
vile (1915).
A modo de antología extractamos, a continuación, algunos conceptos fun­
damentales de estas obras:
I. LA CHIAMATA IN GARANZIA. Societá Editrice Libraría, Milano 1913,
pp. XI-371.
Para quienes debemos establecer la esencia y fundamentación de la in­
tervención de terceros en el proceso civil, aún hoy, a tantos años de su pu­
blicación, esta monografía de Calamandrei conserva todavía, la solidez de
su encuadre sistemático, la frescura de su estilo y su importancia histórica.
Empieza Calamandrei por establecer el concepto preliminar de garantía: "Ga­
rantía es la defensa judicial planteada para contestar la demanda de un ter­
cero, y el resarcimiento del daño derivado por la omisión o incumplimiento
de la defensa que una persona, llamada garante está obligada a prestar por la
convención o por la ley, a otra persona, llamada garantizado".
LEGALES EDICIONES
(ob. cit., p. 3).
"Garantía formal es la defensa judicial que el alienante de un derecho
debe prestar al adquiriente contra todas las molestias judiciales (demanda
de un tercero contra el adquiriente; resistencia de un tercero contra el ad­
quiriente) dirigidos a impedir el libre ejercicio de un derecho, a la vez que
constituye el resarcimiento de dicha defensa. Garantía simple es la defensa
no hecha o incumplida que el deudor debe prestar a quien, por estar perso-

(7) ENRICO REDENTI: "En memoria de Fiero Calamandrei", en ob. cit., p. 16 in fine.

799
 J osé A ntonio S ilva V allejo

nalmente obligado frente al acreedor común, es requerido para el pago de

una deuda, cargada en definitiva no a él sino al garante" (p. 8).
Con estos antecedentes, Calamandrei encuadra sistemáticamente el con­
cepto de la llamada en garantía:
"La llamada en garantía es la institución procesal por la cual quien es parte
en una causa referente a un objeto por el cual un tercero le debe garantía,
llama en causa a este tercero para que realice espontáneamente la defensa
y para extenderle también a él los efectos del juicio; y, en previsión de que el
tercero se niegue a constituirse a la defensa, o bien no consistiendo a pres­
tarla queda vencido y para los efectos del juicio, obligado a resarcir el daño
de la no hecha o no cumplida defensa" (p. 81).
II. "LA GÉNESIS LÓGICA DE LA SENTENCIA CIVIL". Publicado en la Rivis-
ta critica di scienze sociali, Firenze, 1914; reproducido en Studi, vol. I, Cedam,
1930, traducido por Sentís Melendo en Estudios sobre el proceso civil, pp. 369
y ss., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945. Parte Calamandrei
de la comprobación de que la doctrina ha descuidado el estudio del elemen­
to lógico en la sentencia; destacando, en cambio, su carácter imperativo:
"No precisamente estudiar lo que la sentencia es -tema exhaustivamente
tratado en la literatura jurídica italiana por Alfredo Rocco y Menestrina- sino
indagar cómo la sentencia se forma en la mente del juez, es lo que yo he
querido".
El estudio de este problema no tiene solamente una importancia teórica
sino también práctica:
"No sólo porque, en general, toda investigación sobre la sentencia, co­
razón del organismo procesal, es, al mismo tiempo una investigación de
todo el proceso, sino porque también... La Corte de Casación encuentra
la razón de su existencia en la distinción entre cuestión de hecho y de de­
recho, de la que no se puede tener una idea clara sino descomponiendo
en sus elementos característicos la función que realiza, al pronunciar la
sentencia, el pensamiento del juez".
Ahora bien, admitiendo que el análisis de la actividad mental del juez
LEGALES EDICIONES

se encuentra ya en la literatura procesal alemana. (Véase Wach, Heusler,

Rocholl y, entre otros, principalmente, Stein: Das prívate Wissen des Richters.
(Leipzig, 1893). Hay traducción castellana: El conocimiento privado del juez,
Editorial Temis, Bogotá, 1988. Calamandrei nos enseña que:
"De cualquier modo que se defina la sentencia y que se resuelva la cues­
tión relativa a si la misma es un acto de inteligencia o de voluntad, no se
podrá nunca negar que en ella se contiene un juicio lógico, el cual, como
todo juicio, aún el más elemental y el más simple, debe ser el resultado de
un silogismo explícito inconsciente" (Estudios, p. 371).

800
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Se trata, pues, de un silogismo, en el cual la premisa mayor está constitui­

da por la ley, la premisa menor por los hechos y la conclusión por la síntesis
dialéctica en que consiste el fallo y que se traduce en la declaración o consti­
tución de un derecho subjetivo. Esto no obstante:
"Quien se limita a afirmar que la operación mental de que nace la senten­
cia es un silogismo, en el que la premisa mayor está formada por la ley, no
se da cuenta plenamente de la operación que se desarrolla en la mente
del juez", (p. 372).
Porque:
"El limitarse a ver en la operación mental...un simple silogismo, del cual
la ley constituye la premisa mayor, significa esquematizar con absoluta
simplicidad una operación que, por el contrario, es muy laboriosa y com­
pleja". (p. 373).
¿Cuál es el procedimiento mental que lleva al juez a afirmar que los he­
chos se han desarrollado de un cierto modo? ¿Por qué vía llega ulteriormente
a afirmar que, entre las infinitas normas de ley es una precisamente, la que
sirve para el caso y puede ser utilizada como premisa mayor del silogismo?
¿Y cómo hace para encontrar en el hecho constatado los caracteres jurídi­
cos que la norma presupone? ¿Y cómo consigue establecer entre premisa
mayor y premisa menor una relación tal que precisamente la afirmación sea
afirmación o negación del efecto jurídico pretendiendo por la parte, o, no
afirmación o negación de un efecto jurídico diverso?" (pp. 373 in fine y 374).
1. Se ha dicho que la demanda dirigida al juez contiene en sí ya formulada,
una sentencia. En sustancia, la parte pide al juez que, con la autoridad de­
rivada del cargo, quiera declarar que el juicio, que ella ha realizado ya por
sí, es correcto. Esto es, la parte le dice al Juez: "Afirmo que son verdaderos
estos hechos; a base de estos hechos sostengo que ha surgido a mi favor
este derecho; y pido, como consecuencia, que tal derecho encuentre pú­
blico reconocimiento en la sentencia" (p. 373).
2. Así, en el proceso moderno, la parte, al objeto de inducir al juez a decidir
de un modo conforme a la sentencia ya formada por ella, pone ante el juez
LEGALES EDICIONES
dos diversas cualidades de manifestaciones: narración de hechos dirigida
a suscitar en el juez imágenes de sucesos concretos; y declaraciones de
voluntad dirigidas a instruir al juez del efecto jurídico que la parte pretende
conseguir en virtud de tales sucesos. Vemos sí que, prescindiendo del pro­
blema preliminar sobre la existencia de los hechos, el problema de dere­
cho que la parte plantea al juez, no es problema genérico (como si dijera):
"¿Cuál es el efecto jurídico de cualquiera de estos hechos"?, sino que
es problema específico, del cual la parte plantea los dos términos (he­
cho; efecto jurídico), de modo que el juez debe limitarse solamente si
no quiere incurrir en extrapetita, a decir, a la luz de la norma abstracta,

801
 J osé A ntonio S ilva V allejo

cuya noción se presupone a él, si entre estos dos términos existe o no

existe el nexo de casualidad afirmado por la parte, la cual, en sustancia,
comunica al juez la premisa menor y la conclusión del silogismo hecho
por ella; corresponde al juez encontrar la premisa mayor (norma) y
verificar si la misma da lugar verdaderamente a la conclusión que la
parte propone" (pp. 375 y 376).
3. "Si en nuestro proceso la parte debe someter al juez todos los elementos
de los que resulta su silogismo jurídico, y por tanto, ante todo, la noción
de los hechos de los cuales deriva su pretensión, parecería que el primer
problema que se plantea al juez es el relativo al hecho" (p. 376).
4. HECHO Y PROCESO. Como bien dice Calamandrei refutando a Chiovenda
y, con anterioridad a él, a los procesalistas alemanes, "el primer problema
que se presenta al juez es el relativo al hecho". De allí surge la necesidad
de recurrir a las pruebas para determinar con certeza la verdad o falsedad
de la cuestión fáctica planteada, base generatriz de la sentencia.
5. PRUEBA LÓGICO-MATEMÁTICA Y PRUEBA JURÍDICA. "Cuando en el pro­
ceso se habla de prueba, se hace referencia siempre a una prueba histó­
rica, no a una prueba lógica, y dialéctica, como la que ofrece el matemá­
tico "probando" un teorema (Cfr. STEIN, Das Prívate Wíssen des Richters,
Leipzig, 1893, p. 5; DANZ, Die Auslegung der Rechtsges, zugleich ein Bei-
trag zur Rechts und Tatfrage, 3ra edic., Jena, 1911, p. 36; HEUSLER, Die
Grundlagen des Beweisrechts publicado en la Revista Archivfür die civilis-
tische Praxis, vol. 62, 1897, p. 218): la prueba en sentido jurídico se dirige
siempre a suscitar en la mente del juez una imagen, una representación
de la existencia o del modo de ser de hechos concretos, esto es, de suce­
sos singulares de la vida, que han tenido o tienen existencia en el tiempo
y en el espacio, bien en el mundo externo de los sentidos, bien el interior
del espíritu". (Estudios..., p. 378).
6. VERDAD Y VEROSIMILITUD EN EL PROCESO. El tema precedente ha sido
desarrollado por Calamandrei cuarenta años después, en un estudio inti­
tulado Verdad y Verosimilitud en el Proceso Civil, publicado en la Rivista di
diritto processuale, Año 1955, pp. 164 a 192.
LEGALES EDICIONES

"Todas las pruebas, si bien se mira, no son más que pruebas de verosimi­
litud. Esta afirmación de relativismo procesal, hecha en cuanto al proceso
civil por un gran jurista (A. Wach), puede valer igualmente no sólo para
el proceso penal, sino, aún fuera del campo más directamente procesal,
para todo juicio histórico..." (Riv. di. Dir. Proc. 1956, p. 164).
"Todo el sistema probatorio civil, está preordenado, no sólo a consentir,
sino directamente a imponer al juez que se contente, al juzgar acerca de
los hechos, con el subrogado de la verdad que es la verosimilitud. Al juez
no le es permitido, como se le permite al historiador, que permanezca
incierto acerca de los hechos que tiene que decidir; debe a toda costa

802
 L a C iencia del D erecho P rocesal

(esa es su función) resolver la controversia en una certeza jurídica. Para

obtenerlo, se ve constreñido como extrema ratio a contentarse con la que
alguien continúa llamando "verdad formal", lograda mediante el artifíelo
de las pruebas legales y el mecanismo autónomo de la distribución de la
carga de la prueba; pero aún cuando, en el sistema de las pruebas "libres",
parece que la libertad de apreciación fuera el instrumento más adaptado
para la consecución de la llamada "verdad sustancial", la valoración, aun­
que libre, lleva en todo caso a un juicio de probabilidad y de verosimilitud,
no de verdad absoluta" (Riv. cit., p. 165).
Y agrega:
"Aún para el juez más escrupuloso y atento, vale el límite fatal de la rela­
tividad propio de la naturaleza humana: lo que vemos, sólo es lo que nos
parece que vemos. No verdad, sino verosimilitud; es decir apariencia (que
puede ser también ilusión) de verdad" (Riv. cit., pp. 165 in fine y 166).
7. RELACIONES ENTRE EL HECHO Y LA PRUEBA. "El resultado de cualquier
medio de prueba no puede ser nunca un hecho, sino solamente un juicio
sobre la existencia o sobre el modo de ser de un hecho (POLLAK, Sys­
tem des Oster. Zivilprozessrechts, Wien, 1906, p. 558: "Las afirmaciones
de hechos son juicios"); en efecto, el resultado de toda prueba no es una
circunstancia de hecho, sobre la mente de un observador colocado ante
ella" (p. 379).
8. CONCLUSIONES. "Como conclusión de este estudio, el objeto del cual, ya
declarado, es el de ofrecer un cuadro que resume argumentos que mere­
cerían cada uno una amplia y separada exposición, debe hacer dos adver­
tencias que quieren prevenir posibles críticas a este escrito.
Ante todo, reconozco que la operación lógica del juez en la forma que de
ordinario tiene lugar es mucho más compleja de lo que he dibujado, ya que
en todo proceso son múltiples los puntos de derecho y de hecho a resolver,
y, antes de llegar a la decisión definitiva, el juez debe a menudo pronunciar
una cantidad de decisiones prejudiciales e interlocutorias, en las cuales con
las cuestiones de mérito se alternan las cuestiones procesales. En segundo
lugar, reconozco también que la operación lógica, tal como se desarrolla en
la realidad en la mente de cada juez, no se produce nunca a través de una
sucesión de fases netas y separadas, similares a las que yo he clasificado,
ya que en el pensamiento vivo, que se revela a toda anatomía, aquellas se
alternan y se compenetran de un modo inconsciente e irregular.
Pero esto no quiere decir que desde el punto de vista teórico la operación
lógica del juez no pueda reducirse, con finalidad de estudio, al esquema
dado por mí; ya que toda investigación científica trata de simplificar lo
que en la vida es complejo y múltiple, extrayendo de ello solamente unos
pocos caracteres esenciales" (p. 416).

803
 J osé A ntonio Silva V allejo

III. "LA CASACIÓN CIVIL". Esta magna obra, dedicada a la memoria cara
de Lessona, cierra, a mi modo de ver, el primer período del pensamiento
de Calamandrei e inaugura la fase de la influencia chiovendiana. El primer
volumen de la obra dedicado a la evolución histórica de la casación civil, dice
Calamandrei en su Prefacio, "estaba ya casi enteramente escrito en mayo de
1915, merced a la preciosa ayuda de sugerencias y obras de no fácil consulta
que me proporcionó en Roma el profesor Chiovenda, al cual no en vano se di­
rigen con fe los jóvenes que quieren estudiar seriamente". Inaugura, pues, la
fase de la influencia chiovendiana aplicando el método de la reconstrucción
histórico-dogmática del proceso tan caro al maestro de Roma: pero, también
cierra la fase lessoniana:
"Demasiado ha tardado en aparecer este trabajo mío para llegar oportuna­
mente a ser el homenaje, tenue de valor, pero pletórico de afectuosa gra­
titud a Lessona, el maestro inolvidable que me sugirió el tema, y pensando
en el cual ha sido escrito cada página de este volumen".
"El instituto de la Casación, tal como hoy lo encontramos en los Estados
modernos, resulta de la unión de dos institutos, que recíprocamente se
compenetran y se integran: de un instituto que forma parte del ordena­
miento judicial-político: la Corte de Casación, y de otro instituto que per­
tenece al derecho procesal, el Recurso de Casación". [La Casación Civil,
tomo I, p. 26, traducción de Sentís Melendo, Editorial Bibliográfica Argen­
tina, Buenos Aires, 1945).
Las ideas desarrolladas en esta magna obra aparecen sistematizadas, pu­
lidas y estilizadas en un artículo que publicara con posterioridad nuestro
autor en el Nuevo Digesto Italiano. En la última edición de esta enciclo­
pedia (Novissimo Digesto Italiano) el tema de la Casación Civil aparece
magníficamente sintetizado en el vol. II, pp. 1053 y ss.
"La Casación Civil es una institución compleja que resulta de la combina­
ción de dos elementos recíprocamente complementarios, uno de los cuales
pertenece al ordenamiento judicial y encuentra su colocación sistemática en
la teoría de la organización de los tribunales, de la cual constituye el vértice
(Corte de Casación); mientras el otro pertenece al derecho procesal, y debe
ser estudiado en el sistema de los medios de impugnación de la sentencia:
recurso de Casación... Art. 323, C.P.C.; Art. 111 Constitución, (p. 1054).
Y agrega:
"Corte de Casación y recurso de casación constituyen, por tanto, un bi­
nomio cuyos términos no pueden ser aislados sin perder, el uno y el otro,
gran parte de su significado; mientras los otros medios de impugnación, por
ejemplo, la apelación, no están inescindiblemente conectados en su ejerci­
cio a un determinado órgano judicial y pueden, sin perder su fisonomía, re­
servarse, según los casos a la competencia de los jueces de diverso orden

804
 L a C iencia del D erecho P rocesal

(Art. 3412 C.P.C. italiano), la Corte de Casación tiene el monopolio exclusivo

de juzgar sobre el recurso de nulidad de las sentencias (casación), y el recurso
de casación no se concibe sino como instrumento de este supremo órgano
judicial, que sólo a través de las decisiones sobre este recurso puede ejercitar
sus funciones" (p. 1055).
La obra de Calamandrei se fundamenta en una reconstrucción histórico-
dogmática de los medios de impugnación y del concepto de nulidad de la
sentencia, desde la época de las legis actiones, pasando luego por la " q u e re ­
lla n u llit a tis " originada en el derecho estatutario y los motivos de nulidad en
la legislación y en la doctrina del derecho intermedio, pasando por la "fa u s-
s a tio n d e ju g e m e n t " en el derecho feudal francés y los principios "voies de
nullité n'ont pas lieu en france" y "pas de nullité sans grief" hasta los depu­
rados conceptos de la doctrina germánica en torno a la "nichtigkeitsklage"
del parágrafo 579 de la Z.P.O., o del parágrafo 549 de la "Gezetsverletzung"
o el 376 de la St. P.O., expuesto inigualablemente por Kohler en su monogra­
fía "Prozess und nichtprozess" y por Wach en su "Urteilsnichtigkeit"; y, por
otra parte, en el desenvolvimiento histórico del Tribunal de Casación desde el
" C o n s e il d e s p a r t ie s ” bajo la monarquía francesa y el "Tribunal de Cassation"
en la Revolución francesa que otorga un nuevo sesgo y vitaliza a un instituto
ya existente bajo l'ancien régime...
Así, pues, en el pensamiento de Calamandrei. la Casación es un binomio
conceptual integrado por dos institutos: el recurso de Casación y la Corte de
Casación; en tanto que en el pensamiento de Satta este binomio se reduce
a una mónada: el proceso. En mi opinión (Silva Vallejo), la Casación tiene
cuatro dimensiones: el recurso, la Corte, el procedimiento y la función de
casación, de índole h e r m e n é u t íc o -p o lít ic a y de " n o m o fila q u ia " jurídica: la
Corte es la guardia de corps de la legalidad y su máximo intérprete.
IV. Los "STUDI SUL PROCESSO CIVILE". 5 vols. editados por la CEDAM de
Padova entre 1930 y 1947, recopilados ahora en "Opere giuridiche" a cura di
Mauro Cappelletti; Editorial Morano, Nápoles, sin fecha, traducción españo­
la por Sentís Melendo, vol. I, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires,
1945, p. 646; vol. II, E.J.E.A., Buenos Aires, 1962, p. 531. Los E s tu d io s , como
LEGALES EDICIONES

los E n s a y o s, constituyen un género especial de producción científica y de

modalidad literaria. En este sentido, nuestro autor se reveló como uno de
los más grandes ensayistas de la literatura procesal de todos los tiempos. A
diferencia de las Instituciones" que quedaron truncas-la "sinfonía inconclu­
sa" del sabio florentino-, los "Studi" constituyen, con su estilo académico
de corte chiovendiano, con su profundidad esencialmente fáustica de ins­
piración germánica, con su desbordante lirismo, sobre todo en los últimos
estudios, en donde no se sabe si admirar más su humanismo depurado y
elegante o su nueva fase intelectual que determina un sesgo en el desenvol-

805
 J osé A ntonio S ilva V allejo

vimiento de la escuela sistemática; estas obras maestras de Calamandrei,

constituyen, pues, una suerte de temas melódicos que, su estilo de contra­
punto conceptual va tejiendo, cual las inmortales Fugas de Juan Sebastián
Bach, el genial organista de Leipzig, una urdimbre de estructuras, de varia­
ciones y de planos sobre las que se destaca, cual la pétrea y aguzada silueta
de una iglesia medieval, las nociones de jurisdicción'81y de sentencia19’, así
como del proceso comojuego110’y de la relatividad del concepto de acción'8 9
1
01’.

LA DIMENSIÓN HUMANA Y SOCIOLÓGICA DEL PROCESO EN EL

PENSAMIENTO DE CALAMANDREI
Tercera fase de su evolución espiritual.
Cualquier clasificación o escalonamiento cronológico que se pretendie­
ra hacer sobre el pensamiento de Calamandrei, y que no se apoyara o no
tuviera en cuenta este plano ontológico fundamental de su producción in­
telectual, caería evidentemente, por su base, esfumando los contornos bio­
gráficos, así como la historiología, la historiografía y la filosofía individual de
nuestro autor.
Calamandrei fue, por encima de ello, un " h o m o e s-
" H o m o iu rid ic u s " ,
si a este tipo de personalidad se le puede contraponer o dis­
p ir itu a lis " ,
tinguir de cualquier otra, como por ejemplo, la del h o m o e c o n ó m ic o s , la
del h o m o lu d e n s o la del h o m o a s c e tíc u s . Siendo, inclusive, un político, en
cuanto " h o m o p o litic u s " , como Diputado y como Rector de la Universidad
de Florencia, su conducta se orientaba hacia aquella "política del espíritu"
de la que nos hablaba PAUL VALERY'12’.

(8) "Límites entre jurisdicción y administración en la sentencia civil. En Estudios", pp. 19 a 50;
"El significado constitucional de las jurisdicciones de equidad", pp. 53 a 104; "El Juez y el
historiador", pp. 107 a 130; “La distinción entre error in iudicando y error in procedendo",
pp. 165 a 182, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945; "También los jueces
son hombres", p. 251, "La Función de la Jurisprudencia en el Tiempo presente", p, 223.
"El Juez Instructor en el Proceso Civil", p. 355, E.J.E.A., Buenos Aires, 1962.
(9) “La génesis lógica de la sentencia civil", en Estudios, p. 369; “Vicios de la sentencia y
Medios de Gravamen", ibíd., p. 421; La sentencia subjetivamente compleja, ibíd., p. 465;
"La sentencia como hecho jurídico", p. 539; “La Condena", p. 551; “Retroactividad de la
sentencia e Hipoteca Judicial", p. 567.
(10) “El Proceso como juego", p. 259 (E.J.E.A.); "El Proceso como situación jurídica", p. 215
(EBA); "Líneas fundamentales del proceso civil Inquisitorio", p. 227; “El concepto de litis
en el pensamiento de Francesco Carnelutti", p. 265; "El Proceso civil bajo el peso del
Fisco", p. 311; "¿Abolición del proceso Civil?", p. 343: "El Proceso Inquisitorio en el nuevo
Código Civil", p. 351.
(11) “La relatividad del concepto de acción, en Estudios", p. 135.
(12) PAUL VALERY: "Política del espíritu", traducción castellana, Editorial Losada, Buenos
Aires, 1961.

806
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Como expresión de este aspecto de su personalidad, de su actividad com­

bativa, antifascista y democrática, destacamos su "Recuerdo de Giulio Paoli",
su remembranza de Federico Cammeo y los necrologios de Livio Blanco y Pas-
quale Saraceno. En estas notas sueltas se destaca por allí algún "trémolo" de
profunda humanidad, como aquel "¡Giulio querido!" que es un "impromptu"
en medio de una frase inmortal:
"Y las monografías y los numerosísimos artículos memorables todos por
aquel brío que los animaba, por aquel calor humano que sabía vivificar y ha­
cer sensibles todos los argumentos, aún los más abstractos"113’.
Y así, el tinglado maravilloso de esta caja sonora que es la producción
ensayista de Calamandrei nos revela otras dimensiones del Derecho y del
Proceso que escapan a la pura lógica. Así, por ejemplo, su último enfoque
de la producción de JAMES GOLDSCHMIDT que es para nuestro autor, "un
maestro del liberalismo procesal" y su obra está condensada en el breve Pre­
facio al "Prozess ais Rechtslage" que constituye la clave sentimental de toda
su obra"'1 141
3 ’.
6
5
He aquí, también la clave del pensamiento de Calamandrei que, una vez
más, se vuelve a revelar en el Necrologio de COUTURE con palabras aplica­
bles a él mismo:
"Su virtud más encantadora, que inmediatamente conquistaba era lo que
yo llamaría la "proximidad humana". Aún viviendo en continentes distantes
sentimos desde el momento de conocernos, que pertenecíamos a una misma
patria espiritual de pensamientos y de afectos, en la cual la común vocación
y las comunes esperanzas nos aproximaban en continua correspondencia de
espíritus". "Vivere ardendo e non sentiré il male"{is).
Es, pues, en la acentuación de los valores de espíritu en donde radica la
esencia del pensamiento de Calamandrei.
Por eso, lo llamamos el poeta del derecho; entendiendo por poesía "la
razón de la existencia humana y el nombrar que instaura la esencia de las
cosas" o "el fundamento que soporta la historia", como dice HEIDEGGER en
un hermoso libro intitulado Hólderlin y la esencia de la poesíam .
Desde este punto de vista es preciso juzgar la obra entera de Calamandrei;
pero, en especial dos obras suyas, por lo menos:
Elogio de los jueces escrito por un abogado y Demasiados Abogados.

(13) Recuerdo de Giulio Paoli, en el vol. Chiovenda. Recuerdo de Juristas, p. 181 in fine.
(14) En el vol. cit., p. 165.
(15) En el vol. cit., p. 235-236.
(16) MARTIN HEIDEGGER: "Arte y Poesía", p. 108, Editorial Fondo de Cultura Económica,
México, 1958.

807
 J osé A ntonio Silva V allejo

De la primera de estas obras ha dicho Couture en el Prólogo a la edición

castellana (E.J.E.A., Buenos Aires, 1956) que "esta obra no tiene virtualmen­
te, parangón en la literatura jurídica...por la gracia, la elegancia, la ironía, el
sprit de finésse que caracteriza a esta obra". "Para encontrarle paralelo, ha­
bría que acudir a quienes no son juristas: Quevedo, Moliére, Dickens'... 'Pero,
ni el poeta castellano, ni el comediógrafo francés, ni el novelista inglés, pu­
sieron en su crítica irónica la gota de ternura humana que se encuentra en el
fondo último de todas y cada una de las páginas del libro de Calamandrei"(17).
Y añade más adelante: "Con ese acento de sinceridad, con su poesía entre­
vista a través de los duros menesteres del oficio, el libro de Calamandrei dio la
vuelta al mundo. Muchos profesores en varias circunstancias, recordaron sim­
bólicamente el ex-libris que lo caracterizó, en el cual misteriosas gravitaciones
del espíritu inclinaban la balanza de la justicia del lado de la rosa y no del lado
de los códigos. Y todo ello, porque difícilmente ninguna imagen, por más feliz
que fuera podía representar mejor que el símbolo que Calamandrei mismo su­
giriera al artista la ingrávida sustancia del alma humana venciendo a las ásperas
sentencias de la ley"(18)1 . Trátase también de un libro agonístico que instituye
0
2
9
un documento de la resistencia italiana y en el cual desfilan, aquellas grandes
sombras evocadas por Odiseo en el reino de los Cimerios, los "uomini e cittá
della Resistenza", como él denominó en otra obra suya1191 a aquellas víctimas
que no pudieron soportar "el oprobio moral del veintenio de la vergüenza".
El secreto de este libro reposa en que a través de sus páginas desfilan las
musas de la tragedia y la comedia que son las dos máscaras, las dos carátulas
del alma humana, según la feliz expresión de Paul de Saint-Victor2:. Por eso
es que Couture dijo que "este libro, con sus dos partes, claramente percepti­
bles, está más acá y más allá de las debilidades humanas; más acá y más allá
de las tempestades, más acá y más allá de la justicia del Estado: con su len­
guaje llano y su grano de sal de poesía, sus páginas valen como un testimonio
de nuestro tiempo"1211.
El E lo g io d e lo s ju e c e s e s c rito p o r u n a b o g a d o ... es un libro de los que no
se resumen. Imposible sintetizar el cúmulo de anécdotas y de chispeantes
casos que hacen de él una obra maestra de ingenio cáustico, de urbana sátira,
de mordaz filosofía, en donde se ponen de relieve los males de la naturaleza
LEGALES EDICIONES

humana. Aunque tal vez, hay una moraleja puesta por el propio puño del au­
tor: "El autor, en muchos años de ejercicio de la profesión forense, se ha con­
vencido de que cualquier perfeccionamiento de las leyes procesales quedaría

(17) Elogio de los jueces escrito por un Abogado, Prólogo, p. XVI.

(18) Ibíd., p. XVII!.
(19) Uomini e cittá della Resistenza (discorsi, Scritti et epigrati), Bari, Laterza, 1955.
(20) PAUL DE SAINT-VICTOR: La dos carátulas, edic. Ateneo, Buenos Aires, 1952.
(21) Prólogo a Elogio de los Jueces..., p. XXII.

808
 L a C iencia del D erecho P rocesal

en letra muerta si los jueces y abogados no sintieran, como ley fundamental

de la filosofía judicial, la inexorable acción complementaria, rítmica como el
doble latido del corazón, de sus funciones; sólo si los jueces y los abogados
están dispuestos a reconocer la estrecha comunidad de sus destinos, que
los constriñe, unidos al mismo deber, a encumbrarse o a envilecerse juntos,
podrán colaborar entre sí con ese espíritu de comprensión y estimación que
amortigua los choques del debate y soluciona, al calor de la indulgencia hu­
mana, las dificultades de los peores formalismos.
Las virtudes y los defectos de los jueces pueden pues apreciarse con sere­
nidad solamente si se piensa que son, en realidad, la reproducción sobre un
plano distinto, y casi podría decirse la sombra deformada por las distancias,
de las correspondientes virtudes e imperfecciones de los abogados. Este es
el estado de ánimo del que el reciente libro ha nacido: examen de conciencia
de un abogado que para llegar a comprender la humanidad de los jueces, ha
creído indispensable considerar su conducta, por esa ley de reciprocidad a
que acabamos de referirnos, como una serie de respuestas y de reacciones
dialécticas a la conducta de los abogados"122’.
Leyendo la traducción castellana de " T ro p p i A w o c a t i" o algunos de sus
últimos estudios como " T a m b ié n lo s ju e c e s s o n h o m b re s " , aquel sentido hu­
mano del Derecho se hace más evidente. En su célebre discusión con Carn-
elutti sobre el mérito de sus respectivas obras, aunque no se dijo, se trasluce
la necesidad de sustituir el sistema de lógica formal por una nueva sistemática
que recoja el trasfondo sociológico y humano del derecho. Así lo entrevio ya
en 1924 al hacer el R e c u e rd o d e F e d e ric o S t e in : "Temple genial de estudioso
que se distinguió netamente entre la pléyade de discípulos de Adolf Wach por
haber sabido, con sugestiva y vivacidad de estilo, atenuar el rigor del método
sistemático heredado del maestro con la intuición siempre vigilante de la rea­
lidad social, en la cual el proceso se inserta y a la que debe servir"*2 232
’.
4
Y así lo volvió a repetir muchos años más tarde, el 19 de febrero de 1952,
en las aulas de la Universidad Autónoma de México al hablar sobre "Proceso
y Democracia’’-.

"N o q u e r e m o s s a b e r n a d a d e lo s ju e c e s d e M o n te s q u ie u , " é tre s in -

a n im é s", h e c h o s d e p u r a ló g ic a . Q u e r e m o s ju e c e s c o n a lm a , ju e c e s
"e n g a g é s", q u e s e p a n lle v a r c o n h u m a n o y v ig ila n te e m p e ñ o e l g ra n
p e s o q u e im p lic a la e n o r m e r e s p o n s a b ilid a d d e h a c e r ju s tic ia '* 2^.

(22) Elogio de los jueces escrito por un Abogado, p. XL.

(23) Cfr. Riv. di dir. proc. civ., 1924,1, p. 117; trad. en el vol. Chiovenda. Recuerdo de juristas,
p. 143.
(24) Cfr. "Proceso y Democracia", p. 83, E.J.E.A., Buenos Aires, 1960.

809
 J osé A ntonio S ilva V allejo

De aquí, se deriva una cuestión clave, que es lo que denominaríamos la

dialectización del proceso:
"El principio fundamental del proceso, su fuerza motriz, su garantía su­
prema, es el principio del contradictorio"1251, cuya humanidad se revela en
que:
"el proceso no es un monólogo sino un diálogo, una conversación, un
cambio de proposiciones de respuestas y de réplicas, un cruzamiento de
acciones y de reacciones, de estímulos y de contra-estímulos, de ataques
y de contraataques. Por este motivo, he comparado en "II p r o c e s s o c o m o
g iu o c o " con una esgrima o con una contienda deportiva, pero se trata de
una esgrima de persuasiones y de una contienda de razonamientos. En esto
consiste la dialéctica que es el carácter más precioso y típico de proceso
moderno"1261.
En fin:
"Al gran procesalista alemán JAMES GOLDSCHMIDT, que murió en el exilio
por causa de la locura racista, debemos la aproximación agudísima entre la
dialéctica del proceso y la del liberalismo. En el Prólogo de su obra funda­
mental, Der Prozess ais Rechtslage (1925), dijo Goldschmidt que el derecho
procesal puede florecer solamente sobre el terreno del liberalismo, y preci­
samente por esto, en un trabajo dedicado a honrar su memoria lo llamé "un
maestro del liberalismo procesal".
En realidad, la dialéctica del proceso es la dialéctica de la democracia par­
lamentaria. En un cierto sentido (y cum grano salís) la pluralidad de las partes
en la contienda judicial se asemeja a la pluralidad de los partidos en la lucha
política. El principio de la iniciativa y de la responsabilidad de las partes, com­
prendido bajo el nombre de principio dispositivo, por el cual una de las partes
en el proceso civil puede ser el artífice de su propia victoria, con la bondad
de sus razones y con la habilidad con la que sepa hacerlas valer (faber est
suae quisque fortunae), tiene muchos puntos de semejanza con la dialéctica
política de los gobiernos parlamentarios, en los que cada uno de los partidos,
a través de su programa (y a veces, desgraciadamente, con la habilidad de su
LEGALES EDICIONES

propaganda), puede ser el artífice de su propia victoria electoral y, por tanto,

de su ascensión al gobierno. La democracia es un régimen en movimiento,
en continuo esfuerzo de superación, un sistema dinámico animado por el
perdurable estímulo de mejorarse y de superar al adversario en la bondad de
los programas y su eficacia persuasiva"127’.2 7
6
5

(25) Ibíd., p. 148.

(26) Ibíd., p. 151.
(27) Ibíd., p. 155-156.

810
 L a C iencia del D erecho P rocesal

LA REFORMA DEL PROCESO CIVIL ITALIANO

Hablar de la reforma del proceso es hablar de la crisis de la justicia y este
tema fue planteado por Calamandrei en el ciclo de conferencias que la Uni­
versidad de Padua dedicó a la crisis del Derecho de Abril a Mayo de 1951,
oportunidad en la cual el maestro de Florencia sostuvo que "se trata de ver
cómo la general crisis de civilización, que aflige hoy a las sociedades y los Es­
tados, repercute y se manifiesta en el momento de la aplicación práctica del
derecho, requerida a los jueces"™.
Luego, nos habló el maestro del estado de ánimo del juez acostumbrado
a aplicar durante años leyes que han devenido ya anacrónicas: "Pensemos
en el estado de ánimo del juez legalista habituado a considerar las leyes que
ha aplicado por espacio de veinte años como expresión de una legalidad
que no se discute: ha sido para él un tránsito difícil, el día en que ha debido
tener en cuenta que la legalidad no se hallaba ya de aquella parte y que el
derecho se había trastocado. Por consiguiente, no hay que asombrarse si
muchos de ellos, en este vuelco, no consiguieron orientarse; si muchos de
ellos, especialmente los de mayor edad, llegados ya a las magistraturas
supremas, continuaron razonando con la vieja lógica, con los viejos cere­
bros"^.
Y prosigue líneas después: "Estas viejas leyes se hallan formalmente toda­
vía en vigor, pero el "humus" político del cual brotaron y obtuvieron alimento,
se volvió árido; han quedado como arbustos desarraigados, en los que no
corre ya la savia: y bien, el juez todavía debe aplicarlas como si estuvieran
vivas"im.
"En estos últimos años se han visto diversos casos de sentencias cuya
motivación deja traslucir que el juez no ha tenido reparos en seguir, en el
ejercicio de su función, tortuosos caminos con el fin de eludir la ley. Este
es un asunto que requeriría un largo discurso, y debo limitarme a dar aquí
alguna indicación de este fenómeno que podría denominarse la "crisis de
motivación"™. LEGALES EDICIONES
Aquí hay que concordar el pensamiento de Calamandrei con otro estudio
notable en el que se sostiene lo siguiente:2 1
0
3
9
8

(28) PIERO CALAMANDREI: “La crisis de la Justicia", en el volumen de Autores Varios: Cri­
sis del Derecho traducción de Marcelo Cheret, revisada por Santiago Sentís Melendo,
p. 301, E.J.E.A., Buenos Aires, 1953.
(29) La crisis del Derecho, traducción de Marcelo Cheret, revisada por Santiago Sentís
Melendo, pp. 316-317, E.J.E.A., Buenos Aires, 1953.
(30) Ob. y loe. cit.
(31) Ob. y loe. cit., p. 329.

811
 J osé A ntonio Silva V allejo

" H a y tie m p o s d e e sta n c a m ie n to s o c ia l, e n lo s q u e e l ju e z p u e d e lim ita r­

s e a s e r e l f ie l e sc u d e ro d e l le g isla d o r, e l s e c u a z q u e lo a c o m p a ñ a p a s o
a p a s o ; p e ro h a y tie m p o s d e tra n s fo rm a c ió n rá p id a e n lo s q u e e l ju e z
d e b e te n e r e l v a lo r d e s e r s u p re cu rso r, s u h e ra ld o , s u c o n d u c t o r '^ .

Tratando "propríis verbis" de la reforma y, concretamente, del anacronismo

del Código de 1865, dijo que "el Código de Procedimiento Civil de 1865 se encon­
traba retrasado actualmente en varios decenios con respecto a ¡a evolución del
derecho sustancial, la cual se había realizado, en muchas zonas, persiguiendo
una más precisa tutela del interés público; pero, al poner el derecho procesal en
armonía con los tiempos, para llegar al límite alcanzado por esta evolución, era
necesario guardarse de crear un proceso que, por el predominio dado a las con­
sideraciones de orden público, se adelantase al derecho sustancial. Mi propósito
firme ha sido, por el contrario, el de hacer que la reforma del derecho procesal
se llevase a cabo con el mismo ritmo de delicada y prudente audacia con que ha
nacido y va a terminarse la codificación: el nuevo Código de procedimiento civil
quiere ser el instrumento, homogéneo y adecuado, de la nueva legalidad"™.
La reforma del proceso civil italiano obedece a una serie de vicisitudes
de carácter histórico, técnico y político que motivaron sendos proyectos de
reforma planteados por Ludovico Mortara 1) Proyecto Cocco-Ortu de 1901
encaminado a la reforma del proceso sumario; 2) Proyecto Orlando de 1908
y, luego, 3) el de 1909; 4) Proyecto Finocchiaro Aprile de 1912; 5) el Proyecto
de Giuseppe Chiovenda de 1919, inspirado en la Z.P.O., austríaca de 1895 y
consagratorio de los principios de oralidad, de inmediación y de concentra­
ción; 6) el Proyecto de Ludovico Mortara de 1923 que proponía una serie de
reformas de carácter procedimental en los procesos de cognición y ejecución
a insertarse en el texto del viejo Código de Pissanelli de 1865; 7) el Proyec­
to Carnelutti de 1926, dedicado a la reforma del proceso de cognición y de
ejecución, 8) el Proyecto de Enrico Redenti de 1933 y 1934, inspirado en el
principio de dirección del proceso por el Juez; 9) el Proyecto Solmi de 1937,
inspirado en el principio de autoridad del Juez, así como en los de oralidad e
inquisitorialidad, con graves sanciones pecuniarias para las partes y sus abo­
gados; 10) el Proyecto Grandi que debe subdividirse en dos momentos:
a) El primer momento, en virtud del cual, el Guardasellos Dino Grandi, en­
cargó al magistrado Leopoldo Conforti elaborar un nuevo Proyecto de re­
forma bajo la inspiración del Proyecto preliminar Solmi.3
2

(32) PIERO CALAMANDREI: "Estudios sobre el Proceso Civil", traducción por Santiago Sentís
Melendo, p. 241, E.J.E.A., Buenos Aires, 1962.
(33) PIERO CALAMANDREI: “Instituciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código",
volumen I, p. 98. E.J.E.A., Buenos Aires, 1962.

812
 L a C iencia del D erecho P rocesal

LEOPOLDO CONFORTI (1891-1962), magistrado de carrera,

quien después de ser Consejero de Apelación, fue Procurador
General de la Corte de Casación, cuyo trabajo de reelaboración
fue secundado por otros dos notables magistrados Andrea Lugo
y Mario Berri quienes trabajaron como secretarios de Conforti
y, sobre todo, por el aporte de GAETANO AZZARITI (Nápoles
26 de Marzo de 1881-Roma, 5 de Enero de 1961), un técnico en
reformas legislativas adscrito durante 50 años al Ministerio de
Justicia, quien ejerció una decisiva influencia en todos los Proyec­
tos de Reforma del Código Civil y del Código de Procedimiento
Civil. También puede calificarse de "esotérica" la influencia ejer­
citada por Dino Mandrioli (San Giorgio-Bolonia, 17 de Enero de
1883-Milán 30 de Setiembre de 1961), Jefe del Gabinete de Ase­
sores del Ministerio de Justicia cuyo aporte fue decisivo en mate­
G. AZZARIT! ria de nuevas pruebas en sede de apelación (art. 355 del C.P.C.).
b) El segundo momento, en la elaboración del Proyecto definitivo del Guar­
dasellos Dino Grandi, puede ser llamado el momento de Calamandrei;
habida cuenta que Piero Calamandrei devino en el máxime artífice del
Código, desde que el propio Guardasellos le encargara la responsabilidad
de pulir y perfeccionar totalmente no sólo la redacción del anteproyecto
elaborado por Conforti sino incluso la responsabilidad de redactar su Ex­
posición de Motivos, conocida con el nombre de "Relación al Rey", mejor
conocida aún como "Relación Grandi", cuya traducción al castellano por
Sentís Melendo, corre en el tomo III, página 175 a 227 de la obra "Dere­
cho Procesal Civil" de Enrico Redenti, Ediciones Jurídicas Europa América,
E.J.E.A., Buenos Aires, 1957.
Piero Calamandrei fue el verdadero autor del Código Italiano de Procedi­
miento Civil de 1942. Como dijo Franco Cipriani en un libro memorable: "Piero
Calamandrei ha sido mucho más grande de cuanto los procesalistas de mi ge­
neración han imaginado..." "En realidad, "il nostro Maestro" no fue Chiovenda,
sino Calamandrei... a tal punto que hoy, a cincuenta años de su desaparición y
después de todo lo que se ha dicho y enseñado, liberados de los mitos y de las
leyendas que se han creado, podemos decir que mientras Chiovenda y la ora-
lidad pueden considerarse ya desmitificados, y mientras la leyenda del Código
chiovendiano bien puede considerarse ya desecha, Calamandrei, en nuestra
historia, aún no ocupa todavía el puesto que le corresponde, acaso porque aún
no está claro cual haya sido el tipo de relación que el tuvo con el Código de
Procedimiento Civil de 1942. Así, mientras que Giuseppe Pisanelli y Ludovico
Mortara pueden ser considerados los padres del Código de 1865 y de la gran
reforma del Procedimiento Sumario llevada a cabo en 1901, Piero Calamandrei
no puede, ciertamente, ser considerado el padre del Código de 1940, por la sen­
cilla razón de que las ideas de este Código eran las mismas que estaban en la

813
 J osé A ntonio Silva V allejo

base del Proyecto definitivo del Guardasellos Solmi en 1939, que Calamandrei
había combatido. Empero, es bueno advertir que malgrado a lo que Solmi había
sostenido, Dino Grandi, el nuevo Guardasellos, instauró con Calamandrei una
estrecha vinculación, tanto es así que, en 1940, le confió no sólo la revisión final
del texto del Proyecto preparado por Leopoldo Conforti, sino que le encargó la
fundamental y delicadísima misión de redactar la Relación al Rey. Calamandrei
debe ser considerado, con Dino Grandi, el máximo artífice de nuestro Código de
Procedimiento Civil, tan es así que, en 1941, en el primer volumen de sus "Ins­
tituciones", lo presentó como absolutamente perfecto y, luego de la caída del
fascismo, hizo lo posible y lo imposible para salvarlo, como que efectivamente
lo salvó de la abrogación. Por estas consideraciones, he llegado a la conclusión
de que Calamandrei ha sido el estudioso que más que todos los demás, influyó
decisivamente sobre nuestra historia y sobre el proceso civil itaüanom .
COLOFÓN. Hemos llegado al término de nuestra exposición. Imposible re­
señar toda su labor monográfica o sus Instituciones inconclusas. Es su obra
como la Sinfonía inconclusa de Franz Schubert o la profunda Sinfonía en re
menor de César Frank o como los Poemas Sinfónicos de Liszt.
La obra jurídica de Piero Calamandrei, ha dicho Mauro Cappelletti, no es
solamente una imponente obra de pensamiento. Ella es, además, obra finísi­
ma de literatura, elegante, nítida, aguda, y es obra nobilísima de profunda y
apasionante humanidad"1351.
Tal vez, nadie mejor que el gran Redenti quien al recordarlo nos habla de
"lo que él supo darnos de si queda transfundido en cada uno de nosotros que
lo amamos, en nuestro corazón y en nuestro intelecto: "et si natura suppedi-
tet similitudinem colemus", como Tácito escribía al cerrar su Vida de Agríco­
la... Demasiado ha cambiado y es cambiante este mundo nuestro. Pero quie­
ro mejor imaginarlo liberado de estas lides, espíritu ya aplacado en aquella
purificación espiritual que él había perseguido en vano, acogido y conversan­
te entre las grandes sombras, en los campos floridos de asfódelos, en una
luz pálida e igual. Está allí en espera y quizá nos aguarde también a nosotros
ante las solemnes puertas. El sueño es encontrarlo un día y poderle decir que
fuimos fieles a su memoria... y que permanecimos dignos de ella"3 (36).
5
3
4
LEGALES EDICIONES

(34) FRANCO CIPRIANI: "Piero Calamandrei e la procedura civile. Miti, leggende, interpreta-
zioni, documenti", seconda edizione riveduta e ampliata, "Prefazione alia prima edizio-
ne", pp. 12 y 13, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2009.
(35) MAURO CAPPELLETTI: L'Opera Omnia di Piero Calamandrei, en Riv. di dir. proc. 1966,
p. 644. Véase además MAURO CAPPELLETTI: La Política del Diritto di Calamandrei:
Coerenza e attualitá di un magistero, en la Rivista di diritto processuale, pp. 3 y ss. 1986.
(36) Discurso recordatorio por Enrico Redenti en la Riv. Trim. di dir. e proc. civ., 1958 y que
figura en la obra de Calamandrei, Chiovenda; Recuerdo de juristas, cit., p. 36, "En memo­
ria de Piero Calamandrei", discurso prounciado por el profesor Enrlco Redenti en el aula
magna de la Universidad de Florencia.

814
 Capítulo V
ENRICO REDENTI'**12

El día de año nuevo de 1963, murió en Bolonia, a la edad de 79 años el

profesor Enrico Redenti.
Con él desapareció, ciertamente, un símbolo y una tradición; o, como ya
alguna vez se ha dicho, "una estrella solitaria que fulguraba con luz propia en
el firmamento del Derecho Procesal Italiano"*11.
Nacido en Parma el 15 de Diciembre de 1883, se licenció en
Derecho a los 20 años en la Universidad de Roma, empezando
su labor docente a los 24 años como Catedrático de Derecho
Mercantil y de Procedimiento Civil en la Universidad de Came­
rino. Luego, pasó a enseñar en las Universidades de Roma, Pe-
rugia y de Parma, siendo, finalmente, transferido en 1916, a la
E. REDENTI
cátedra de Bolonia, antigua sede universitaria de ancestro me­
dioeval, en donde aún parece oírse resonar, sobre las gastadas baldosas de
las aulas, los murmullos matinales de la Tetania, las distinciones de la cátedra
de "Prima" y los resabios de interlíneas en las interpretaciones del Digesto
que solían hacer los antiguos "Glosadores".
Tal vez fue, por esto, por un auténtico respeto, no exento de añoranzas,
hacia las antiguas tradiciones universitarias de Bolonia, que, Redenti, rehu­
sando ofrecimientos de las Universidades más importantes en población es­
tudiantil como las de Milán, Nápoles y Roma no quiso abandonar la ciudad de
los "Glosadores", permaneciendo allí hasta el día de su muerte, celebrando,
allí mismo, su Jubileo académico y recibiendo el Homenaje que los procesa- LEGALES EDICIONES
listas de todo el mundo le hicieron en 1950, con ocasión de conmemorar sus
cuarenta años de enseñanza ininterrumpida del Derecho Procesal Civil*21. Y es
que Redenti fue no sólo un brillante profesor de Derecho Procesal. Su pro-

(*) Publicado en el diario La Industria de Chiclayo en Abril de 1963.

(1) SENTÍS MELENDO: La escuela Procesal italiana, en los Scritti Giuridici in onore di
Francesco Carnelutti, vol. II, p. 196, Cedam, Padova, 1950.
(2) Studi Giuridici in onore di Enrico Redenti, nel XL anno del suo insegnamento, 2 vols.,
Milano, Giuffré-Editore, 1950.

815
 J osé A ntonio Silva V allejo

funda comprensión del alma humana, su bondad innata, el fácil acceso que
hacia él tenían sus discípulos, la inagotable paciencia y ecuanimidad con sus
colegas, cualidades que le hicieron salvar más de una discusión turbulenta,
hicieron de su existencia, ejemplar en la conducta y luminosa en la investiga­
ción, un alturado ejemplo de valor consagrado en cuerpo y alma a la ciencia
jurídica.
Empero, la incomprensión o una errónea interpretación de su obra y sus
doctrinas rodea a gran parte de la producción jurídica del maestro de Bolo­
nia. En efecto: de Redenti se ha dicho que "no es un representante de la nue­
va escuela procesal italiana", de que "su figura" y su doctrina se explican aún
sin Chiovenda"(3), de que "su obra no guarda gran parentesco con las obras
generales de los otros autores italianos"14’; en fin, de que es el más "conser­
vador de los procesalistas"'35’.
4
Nada más lejos de la realidad y la prueba de ello está en la forma como
supo evocar en el Congreso de Florencia a la figura de Chiovenda, "el maestro
nuestro y de todos" según la gráfica expresión de Liebman'67 ’, y Calamandrei,
9
8
por otra parte, decía en el Discurso de Clausura del mismo Congreso de Flo­
rencia que conoció por primera vez a Redenti, cuando recién se iniciaba en
la biblioteca de Chiovenda, hecho ciertamente sintomático de "aquel fervor',
de aquella poesía de la ciencia que los procesalistas de esta generación han
heredado de Giuseppe Chiovenda"171. Redenti, indiscutiblemente pertenece
a la escuela chiovendiana, pues, como decía Calamandrei, de él fue que toda
su generación heredó el "ejemplo de la probidad indispensable para poder
encarar los problemas científicos con segura autonomía de pensamiento"'81.
Tal vez por ello, ha dicho el profesor Allorio que lo que caracteriza a
Redenti, es su "irreductible tendencia a una fisonomía absolutamente perso­
nal, a una visión totalmente inédita de cada problema, lejos del camino trilla­
do, con anhelo crítico que no fue el del iniciador de la escuela"19’. Y respecto
a la objeción planteada sobre su supuesta posición de retaguardia dentro de

(3) S. SENTÍS MELENDO: Ob. cit., p. 195.

(4) SENTÍS MELENDO: En la sección bibliográfica de la Revista de Derecho Procesal, Buenos
Aires, año XI, N° II, p. 65, 2e trimestre 1953.
(5) Tal es la opinión de un gran sector de la doctrina.
(6) ENRICO TULLIO LIEBMAN: El maestro nuestro y de todos, en la Rev. de Der. Proc., Argen­
tina, N° 3, p. 507, 1947.
(7) P. CALAMANDREI: Giuseppe Chiovenda, maestro, Palabras de Clausura del Congreso In­
ternacional de Derecho Procesal Civil celebrado en Florencia, traducido en el volumen,
Chiovenda, Recuerdo de Juristas, p. 124.
(8) CALAMANDREI: La escuela... en el vol. cit., p. 64.
(9) E. ALLORIO: Riflessioni sudo svolgimento della scienza processuale, en Atti del Con­
greso Internazionale di Diritto Processuale Civile, 30 sett-3 octt, 1950, p. 137, Cedam
Padova, 1953.

816
 L a C iencia del D erecho P rocesal

la escuela, el profesor Alcalá-Zamora, nos ha dicho con su sagacidad caracte­

rística que "quizá esa cautela, esa marcha sin saltos ni sobresaltos, tanteando
el terreno para no dar pasos en falso -en definitiva, la sabia e italiana reco­
mendación del piano, piano si va lontano-, sea una de las más acusadas ca­
racterísticas de la obra redentiana y de las que en mayor medida contribuyen
a su perduración, mientras construcciones más impresionantes y audaces se
marchitan como flor de un día"1101.
Calamandrei analizando los estudios de Derecho Procesal en Italia en
los últimos años hizo una interesante comparación entre los métodos de
Carnelutti, de "contornos cortantes" y "simetrías apriorísticas" y los méto­
dos de Redenti, quien daba una representación institucional más fiel, abste­
niéndose de calcar los contornos para dejar a la imagen aquella cierta pro­
porción de estimado y de provisional que es Propia de la vida". Y agregaba,
"en este sentido se puede decir que en las obras de Redenti la dogmática
no está eliminada, sino que está reavivada por la historia: cuando él cons­
truye a posteriori las conclusiones teóricas sobre los datos empíricamen­
te observados, llega a resultados singularmente penetrantes y felices, tal
como ha ocurrido por ejemplo, en cuanto a la noción por él propuesta de
la jurisdicción como aplicación de sanciones, que tiene actualmente gran
aceptación en la doctrina contemporánea". "El montaje dogmático, en lugar
de aparecer en primer plano, permanece aquí como invisible pero no Inútil,
como ocurre en la tela con el primer diseño que después queda cubierto con
la pintura. De esta amable y un poco escéptica discreción científica, resulta
un estilo de impronta inconfundible, lleno de sobreentendidos y alusiones,
que parece un discurso familiar pronunciado en voz baja con el propósito de
vencer en los profanos las desconfianzas contra las temidas complicaciones
de los juristas pero el lector advertido siente que detrás de esta sencillez
y de esta señorial mesura se oculta una fresca sensibilidad humana, una
perfecta orientación sobre los problemas filosóficos aislantes a la naturaleza
del derecho y un continuo cuidado de no oscurecer con divagaciones de seu-
dofilosofía los fines prácticos de la técnica jurídica"1111. Termina el profesor
Calamandrei haciendo resaltar la notoria antítesis metodológica que encar­
nan las personalidades tan contrapuestas de Redenti y Carnelutti; antíte­ LEGALES EDICIONES
sis que aplicada al derecho procesal revela la eterna polémica que renace
siempre entre quien concibe la jurisprudencia como una verdadera ciencia y
quien la considera como una mera técnica.
Estas cualidades humanísticas que afloran tanto en la obra de Redenti,
nos confirman una idea esbozada hace algún tiempo, de que existe una1 0

(10) N. ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO: nota bio-bibliográfica a la obra Derecho Procesal Civil,

de Enrico Redenti, p. XV, E.J.E.A., Buenos Aires, 1957.
(11) P. CALAMANDREI: "Los estudios de Derecho Procesal en Italia", pp. 35, 36 y 37.

817
 J osé A ntonio Silva V allejo

"dimensión humana" entre las categorías y estructuras fundamentales del

proceso, dimensión que lamentablemente, no ha sido tenida en cuenta hasta
ahora en la Teoría General del Proceso'121.
Este "humanismo procesal", en referencia, aflora, como decíamos, en
la obra de Redenti, especialmente, en las bellas páginas que escribiera en
1941 en la Rivista di Diritto Processuale Civile, vol. XVIII, parte 1, pp. 25
y ss., con el título "L'umanitá nel nuovo processo civile", en donde deja
establecida la presencia de un "cierto catalizador" que equilibra los tres
factores de la reforma procesal a los que se refería la Relación Grandi, a
saber, el factor científico, el factor político y el factor técnico, en donde a
la pregunta ¿Por qué se litiga?" Responde analizando el factor imponde­
rable del proceso constituido por una cierta "elasticidad" o "humanidad"
del mismo.
Las meditaciones redentianas sobre este punto y los numerosos pro­
blemas del Derecho que ha enfocado durante cincuenta años de constante
investigación y estudio han, sido recopilados y editados por la editorial
Giuffré de Milano con el título Scritti e Discorsi Giuridici di un mezzo secó­
lo, volume primo: Intorno al Diritto Processuale; volume secondo, Intorno
al Diritto Sostanziale. Pero, indudablemente, sus obras de mayor reso­
nancia la constituyen: II Giudizio Civile con pluralitá di partí, (última edi­
ción: Milano, Giuffré, 1960); Breve storia semántica di "causa in giudizio",
Supplemento alia Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano,
Dott. A. Giuffré-Editore, 1961; Profili pratíci del Diritto Processuale Civile,
seconda edizione, riveduta e corredata da una esposizione dei Progetti di
riforma del Códice di Procedura Civile e da altre appendici, Milano, Dott.
A. Giuffré-Editore, 1939.
En la reforma del proceso civil italiano, fue muy importante su Proyecto
elaborado en los años 1933 y 1934, siendo Ministro de Justicia o Guardase­
llos el profesor Pietro De Francisci. A este Proyecto de Redenti se remontan
las ideas autoritarias que inspiran las raíces del Código Italiano de 1942. Así lo
ha vislumbrado el profesor Franco Cipriani en su estudio intitulado "Alia sco-
perta di Enrico Redenti (e alie radici del códice di procedura civile)" publicado
en la Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Año 2006, pp. 75 y ss.,
reeditado en su libro "Scritti in Onore dei Patres" pp. 325 y ss., especialmente
pp. 378 in fine, 379.
Dino Grandi llamó a Redenti a colaborar en la reforma del Código de Pro­
cedimiento Civil, allá por 1939-40. Pero, su aporte decisivo no fue tanto en
la reforma del Proceso Civil, cuanto en la del Código Civil. La elaboración del1 2

(12) JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: “La mala fe en el Proceso Civil", Lima, 1960, id.: Teoría
General del Proceso, Chiclayo, 1966.

818
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Libro VI (de la Tutela de los derechos) del Código Civil italiano

de 1942 fue un decisivo aporte de Redenti con la colabora­
ción de su brillante discípulo, el profesor TITO CARNACINI
(Bolonia 29 de Junio de 1909, muerto el 26 de setiembre de
1983) quien fue, no sólo su sucesor en la cátedra de Bolonia
sino, también, en la dirección de la Rivista Trimestrale di Di-
T. CARNACINI
ritto e Procedura Civile, Rector de la Universidad y Presiden­
te de la Facultad de Derecho desde 1982 hasta su muerte en 1983, autor
de aportes decisivos tales como: "II litisconsorcio nella fasi di gravamen",
Cedam, Padova, 1937; "Tutela giurisdizionale e técnica del processo" en
los "Studi in onore di Enrico Redenti", vol. II, pp. 693-772, Editorial Giuffré,
Milano, 1951; "Arbitrato Rituale" en Novissimo Digesto Italiano, vol. I,
pp. 874-923, Torino, 1958, etc.
La obra magna de Redenti la constituye su Diritto Processuale Civile del
cual existe una traducción castellana en tres volúmenes (E.J.E.A., Buenos Ai­
res, 1957); así como su "Profili pratici del Diritto Processuale Civili" 2da edi­
ción, editorial Giuffré, Milán, 1939; "Breve storia semántica di causa in giu-
dizio", Giuffré-Editore, Milano, 1961; "Scritti e discorsi giuridici di un mezzo
socolo", 2 vols., Giuffré-Editore, Milano, 1962, estos dos hermosos volúme­
nes que fueron reseñados por Carnelutti dándole a su autor el calificativo
de "el más elegante y sutil de los procesalistas italianos" (Rivista di diritto
processuale, 1962, p. 605).
Muere Redenti después de haber ocupado los más elevados cargos aca­
démicos y profesionales de Italia y de haber fundado, junto con Antonio
Cicu, a una de las más grandes revistas de Derecho Civil y Procesal del
mundo: la famosa Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, la misma
que contó entre los miembros de su comité de Dirección al ex Presiden­
te de la República Italiana, también notable procesalista, Antonio Segni,
ex profesor de las Universidades de Perugia, Pavía, Cagliari y Sassari, re­
vista que, después de la muerte de Redenti, quedó bajo la dirección de
otro notable procesalista boloñés, el famoso discípulo de Redenti, profe­
sor Tito Carnacini; y, a la muerte de éste, por los profesores FEDERICO
CARPI y UMBERTO ROMAGNOLI, con un Comité de Dirección integrado por LEGALES EDICIONES
los profesores: Guido Alpa, Giuseppe Benedetti, Paolo Biavati, Marino Bin,
Sergio Chiarloni, Claudio Consolo, Renzo Costi, Giorgio de Nova, Natalino
Irti, Nicoló Lipari, Francesco Paolo Luiso, Michele Taruffo, Elena Zucconi
Galli Fonseca.
Maestro de la ciencia y maestro de la vida, la obra de Enrico Redenti nos
servirá de inspiración y de guía eternamente. Por su amor y por su profun­
da comprensión del hombre. Por no haber tenido más ambición que la de
reproducir siempre al comienzo de sus lecciones los versos que en exergo
figuraban en la primera edición de su Profili:

819
 J osé A ntonio S ilva V allejo

Non hic Centauros non Gorgonas Harpyasque

Invenies: Hominem pagina nostrae sapit.
(No encontrarás aquí ni Centauros ni Gorgonas ni arpías:
Es el hombre lo que nuestra página enseña)113*.

MARCO TULLIO ZANZUCCHI

Fue uno de los más brillantes profesores de la escuela italiana del Proce­
so. Nació en Parma en 1881. Murió en Milán al amanecer del 6 de diciembre
de 1948. Fue profesor en Messina y en Pavía pero, brilló, sobre todo, en la
Universidad del Sacro Cuore de Milán, al organizar, con su hermano, el gran
romanista Pier Paolo Zanzucchi, la Facultad de Derecho de la Universidad
Católica del Sacro Cuore de Milán. Tuvo grandes discípulos como Salvatore
Satta, "l'enfant terrible" de la escuela italiana del Proceso, naci­
do en Nuoro, allá en la isla de Cerdeña, el 9 de agosto de 1902;
profesor de Derecho Procesal Civil en Macerata, en Padua, en
Génova y en Roma, donde murió el 19 de abril de 1975, deján-
jB g r í donos obras fundamentales como: "Manual de Derecho Proce­
sal Civil", dedicado, precisamente, a su maestro Marco Tullio
s.sa tta Zanzucchi, o "L'esecuzione forzata", dedicada a su hijo Filippo,
o las "Instituciones del Derecho de Quiebra", dedicado a Laura; o sus "Solilo­
quios y Coloquios de un Jurista", dedicados a Laura, a Filippo y a Gino; o su
"Commentario al Códice di Procedura Civile", editado por Vallardi, dedicado
a Capograssi y a Cario María de Marini, inspirándose en el pensamiento de
Charles Péguy quien decía: "Voilá le firmament, le reste est procédure". La in­
vestigación del pensamiento de Satta, constituye, a no dudar, un tema obliga­
do en la ciencia del Proceso; pero, su prognosis o sus prolegómenos se deben
investigar en el pensamiento de Marco Tullio Zanzucchi, quien tuvo otro gran
discípulo: Corrado Vocino, nacido en Roma el 14 de agosto de 1907, profesor
en Messina, Bari y Nápoles, quien actualizó la obra del maestro Zanzucchi
mediante una sexta edición aggiornata, publicada por la Editorial Giuffré de
Milán en 1964, que es la que tenemos a la vista.1 3
LEGALES EDICIONES

(13) Sobre la obra de Redenti véase: GIUSEPPE AULETTA Gli studi di diritto sostanziale di
Enrico Redenti, en la Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, p. 1 a 23, 1985;
EDUARDO GRASSO: Método giuridico e scienza del processo nel pensiero di Enrico
Redenti, en la misma Rivista pp. 24 a 48; UMBERTO ROMAGNOLI: Un giurista liberal
democrático e ¡I diritto dei probiviri, en la misma Rivista, pp. 49 a 56; TITO CARNACINI:
La vita e la opera di Enrico Redenti, en la misma Rivista, año 1984, pp. 1 y ss.

820
 CAPÍTULO VI
LA VIDA Y EL PENSAMIENTO DE MARIO ALZAM ORA VALDÉZ*1*»

Era el prototipo del «homo iuridicus», Por su talento, por su

genio, por su cultura y por su magisterio en las universidades
de San Marcos, la Católica y la San Martín de Porres, en las que
dictó brillantes clases durante 40 años, llegando a ser Deca­
no del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, Presidente de la
Federación Nacional de Abogados del Perú y fundador de la
M. ALZAMORA
Academia Peruana de Derecho.
MARIOALZAMORA VALDÉZ nació en Cajamarca el 16 de octubre de 1909.
Hizo sus estudios en el colegio San Ramón de Cajamarca y luego ingresó a la
Universidad de San Marcos en donde estudió en la Facultad de Letras y en la
Facultad de Derecho. La reforma universitaria del año 1932 propició la diáspora
de profesores y estudiantes. Muchos de ellos se fueron a Arequipa, otros al Cuz­
co y otros a la Universidad Católica. Allí se recibió de Abogado en 1936 pero, ya
antes, en San Marcos, había sustentado la tesis “El suicidio en su aspecto jurídi­
co". Su tesis doctoral en filosofía se intituló "El aspecto filosófico del marxismo".
Ingresó a la docencia en la Facultad de Letras de la Universidad Católica en don­
de dictó los cursos de Psicología, Lógica y Metafísica. Su pensamiento filosófico
era de neta inspiración tomista y en sus últimos tiempos fue tridimensional. En
la Universidad de San Marcos nos enseñó Introducción a la Ciencia del Derecho,
Derecho Procesal Civil y Filosofía del Derecho en la Sección Doctoral.
Mario Alzamora Valdéz, me incitó al estudio de los grandes clásicos. Al
evocarlo hago mías las palabras de Salvatore Satta: "Todo pensamiento, LEGALES EDICIONES
cuando es verdadero, es filosófico; y tal es sobre todo el pensamiento, que
se desenvuelve de la observación del proceso. En todo procesalista hay un
filósofo oculto"'11.

(*) Con el "addendum" introductorio, reproduzco, aquí, en versión corregida, el Discurso

pronunciado por el autor de este libro (J.A.S.V.) en el Ilustre Colegio de Abogados de
Lima, con motivo del día del Abogado, en 1999; publicado en la Revista de Derecho y
Ciencia Política, Vol. 56 (N° 1-N° 2), Año 1999, páginas 21 a 45.
(1) SALVATORE SATTA: “Dalla procedura civile al Dirítto Processuate Civile", en Rivista Tri-
mestrale di Diritto e Procedura Civile, N° 1, p. 39,1964.

821
r

J osé A ntonio Silva V allejo

Forjador de vocaciones e ideales fue en la Universidad un «lucerna magis-

ter». Sus clases en las viejas casonas de la Plaza Francia y del Parque Universi­
tario solían congregar enfervorizadas multitudes de estudiantes atraídas por
su profunda exposición de arduas cuestiones que han hecho de él no sólo a
un gran maestro, sino, sobre todo, a un verdadero «caposcuola» en la Ciencia
del Proceso y en la Filosofía del Derecho.
Los que bien lo queríamos, le dedicamos un "Libro Homenaje" publicado
por la editorial Cuzco en 1988. En dicho Libro Homenaje, quien os habla, dijo
entonces que, "como Juan Cristóbal, el célebre personaje de Romain Rolland,
«estamos escribiendo una obra de fe», fe en el futuro y fe en el maestro que
nos supo inspirar este ideal desde el primer día en que nos vimos, hace ya
tantos años, y dedicábamos este estudio a Mario Alzamora Valdéz, nuestro
maestro en los cursos de Psicología y Metafísica en la Facultad de Letras de
la Universidad Católica y en los cursos de Introducción a la Ciencia del Dere­
cho, de Derecho Procesal Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad
de San Marcos y de Filosofía del Derecho en la Sección Doctoral. Se lo dedi­
camos pensando en Juan Cristóbal y en los héroes beethovenianos, es decir,
en quienes fueron grandes únicamente por el corazón, por la inteligencia y
el espíritu'21.
En dicho Libro Homenaje al gran maestro, muchos profesores y abogados
aquí presentes, han escrito páginas memorables, dignas de leerse en todo
momento, como las que escribiera otro gran maestro, Max Arias-Schreiber
Pezet, el gran civilista de la escuela sanmarquina, al reseñar la vida y la obra
de Alzamora.
Según el profesor Arias-Schreiber, "la vida y obra de Mario Alzamora
Valdéz, están profundamente arraigados a la cultura jurídica y filosófica del
Perú. Son pocos quienes pueden manejar temas tan disímiles como la Filo­
sofía del Derecho, el Proceso Civil y la Legislación Municipal, que son los que
han merecido preferencia en su trato académico y que domina con impecable
soltura". Añadía Arias-Schreiber que "sus libros y sus conferencias fueron ex­
traordinarias lecciones. Como profesor de la Facultad de Derecho, nos ense­
ñaba a los profesores más jóvenes cómo debe comportarse un docente frente
LEGALES EDICIONES

a las exigencias y retos de la educación un¡versitaria"[i).

Para mí, Alzamora debió haber sido evocado por CARLYLE en su famoso
libro sobre «Los Héroes y el culto de héroes», en donde se sostiene que «La
historia consiste en la biografía de los grandes hombres».2 3

(2) JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: “Reforma o Revolución Procesal en el Perú" en el Libro
Homenaje a Mario Alzamora Valdéz, pp. 571 in fíne y 572, Editorial Cuzco, Lima, 1998.
(3) MAX ARIAS-SCHREIBER PEZET: MARIO ALZAMORA VALDÉZ, "El hombre y su obra" en el
Libro Homenaje a Mario Alzamora Valdéz pp. 41 y 42, Editorial Cuzco, Lima, 1998.

822
 L a C iencia del D erecho P rocesal

" L o s h o m b r e s g e n ia le s f o r m a n la m é d u la d e la h is to ria . L a h is to ria e s

e l c a m p o d e a c c ió n d e la s g r a n d e s p e r s o n a lid a d e s " o, como decía RALPH
WALDO EMERSON en su obra «Hombres simbólicos», "la historia es la obra
individual de los grandes hombres representativos". No es la historia de ma­
sas amorfas e irracionales que sólo rinden culto al odio, a la violencia, a sus
complejos y a las bajas pasiones, sino una historia de hombres geniales. "El
genio, allí donde aparece, dice Emerson, concentra las energías dispersas de
su medio, desencadena las tendencias difusas y las pone en manifiesto. Es,
como un fermento o como un catalizador, que pone en marcha los aconteci­
mientos. Cada ser tiene su propia ley, un modo de existir en cuya fidelidad ra­
dica, su verdadera plenitud. La cuestión radica en el descubrimiento de ésta
ley fundamental que nos permitirá realizamos plenamente. La historia es así,
la obra individual de hombres representativos".
Esta es la cuestión: rastrear a los grandes hombres representativos o sim­
bólicos. No es incitar a las marchas o a las bullas de las masas amorfas de
irresponsables, sino es, buscar en el horizonte, la luz que brota de las fuentes
luminosas del espíritu. Este es, pues, nuestro tema.
I. SUS CLASES DE PSICOLOGÍA, LÓGICA Y METAFÍSICA EN LA UNIVERSI­
DAD CATÓLICA. En sus clases de Psicología, Alzamora Valdéz, nos impacto,
desde el primer momento, al hacernos la historia de la Psicología, al desarro­
llarla desde los planteamientos fundacionales del estagirita, que la concebía
como una «ciencia del alm a», hasta la grave pregunta de si hay dos Psico­
logías: así la Psicología de Wundt, Brentano y Oswald Külpe, que se proponía
construir una Psicología según el modelo de las ciencias experimentales o el
«behaviorismo» de Watson, Bóring, Colé y Paul Janet, cabiendo una tercera
vía que es la extraordinaria cuestión del psicoanálisis con Freud y sus discípu­
los de las escuelas vienesa, húngara y americana.
La Lógica de Alzamora nos hizo un desarrollo que, partiendo de la silo­
gística de Aristóteles, desarrolló los argumentos para la demostración de la
verdad, trazando los esquemas de inferencia, propios de la escuela megárica
y el árbol de Porfirio, para los cuadros de oposición lógica; inspirándose, lue­
go, en el desarrollo de la lógica clásica para finalmente trazar la síntesis con
LEGALES EDICIONES

la "Lógica" de Pfánder.
En la Metafísica, las magistrales clases de Alzamora, parten, de los «Pre­
socráticos» con la indagación en torno al problema de la última causa o del
primer principio, que los presocráticos denominaban el problema del «arjé»;
y así, nos planteaba el pensamiento de Tales de Mileto, de Anaximandro, de
Anaxímenes, de Pitágoras de Samos y de Heráclito de Efeso, llamado también
Heráclito «el oscuro», por su estilo sibilino y esotérico, para quien la esencia de
las cosas está constituida por el eterno fluir y devenir: todo está en movimien­
to. Por eso, la realidad es como el fluir del agua, eternamente mutable y en

823
 J osé A ntonio Silva V allejo

perpetua discordia, la guerra, decía Heráclito, es el padre de todas las cosas, de

manera que la contrariedad, la lucha de contrarios, engendra la verdad.
Frente a ésta dialéctica de Heráclito, Alzamora Valdéz, gustaba recordarnos
el pensamiento de Parménides de Elea, para quien el descubrimiento de la
verdad se realizaba de la misma manera que se descorren los velos de las som­
bras. La verdad es un desvelar o un descubrir el ente; así, pues, el conocimien­
to de la verdad implica el conocimiento del ser estático e inmóvil: el ente es un
eterno presente; el ente es uno y esférico; el ente es lleno, sin vacíos, el ente
es eterno e imperecedero, el ser y el conocer son una sola cosa y lo mismo.
Zenón de Elea, discípulo de Parménides, combatió a los adversarios de sus
doctrinas mediante una serie de argumentaciones llamadas «aporías», que
consistían en reducir al absurdo, el concepto de la inmutabilidad del ente; tal
es el caso de la aporía de Aquiles y de la tortuga, según la cual, si Aquiles, el
atleta más veloz de toda Grecia y el más rápido de todos los hombres, le con­
cede a la tortuga, el más lento de todos los animales, alguna ventaja inicial en
su carrera, jamás podrá alcanzarla.
Después de reseñarnos Alzamora Valdéz, el pensamiento de otros gran­
des presocráticos como Empédocles de Agrigento, como Anaxágoras de Cla-
zomene y como los «atomistas», y de plantearnos la cuestión de los sofistas;
se deleitaba el maestro, en enseñarnos la vida y la muerte de Sócrates, aquel
gran maestro que con su muerte dio un gran ejemplo para la humanidad y de
cómo un hombre debe ser leal en todo momento y en cualquier circunstancia
de la vida, leal a sus principios y a sus doctrinas filosóficas. Y nos inducía a
leer una y otra vez la «Apología» de Sócrates, según la narración inmortal de
Platón, su gran discípulo; pero también a leer el hermoso libro de Romano
Guardini, intitulado «La muerte de Sócrates» y el otro, no menos famoso
de Rodolfo Mondolfo, titulado «Sócrates», con los cuales nos hacía una be­
lla semblanza del inmortal maestro ateniense, hijo de Sofronisco, escultor y
de Fenareta, su madre, partera, de quien decía que había aprendido el arte
obstétrico de ser partero de los pensamientos, para arremeter contra la arro­
gancia y la acción corrosiva y destructora de los sofistas, grandes retóricos,
capaces de llegar a la demostración de la no verdad mediante una oratoria
brillante y, contra quienes, en suma, planteaba la ironía y la mayéutica, a tra­
vés del método constante de las preguntas y respuestas, esto es, el "Diálogo",
que constituye el género literario y la metodología por antonomasia de la
filosofía platónica.
La Metafísica de Platón, se encuentra expuesta en sus famosos "Diálogos",
especialmente en «La República» y en el «Parménides», en el «Fedón» y en
el «Critón». El pensamiento de Platón, muestra una evolución que parte de
las doctrinas de Parménides y Sócrates, llega a su genial descubrimiento de
las "ideas" y culmina en la discusión de los problemas planteados por su gran
discípulo Aristóteles.

824
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Platón busca el ser de las cosas ¿Cuál es el ser de las cosas?

En primer lugar, encuentra Platón que, las cosas sensibles, aquellas que
captamos a través de la experiencia sensible, es decir, del conocimiento in­
genuo o vulgar, o como decía Platón, de la «doxa», son efímeras, mutables y
engañosas pero, por encima y más allá de este mundo de experiencias efíme­
ras y de falsas ilusiones hay otro mundo, el mundo de las formas puras, que
es el mundo de las ideas en donde se da el único auténtico ser de las cosas y
en donde ellas existen en su prístina pureza y en su radiante plenitud.
Hay, pues, dos mundos: el mundo de las cosas sensibles y el mundo de las
ideas o de las formas puras. Platón ilustra su teoría de los dos mundos con el
mito de «la caverna» que expone en su Diálogo «La República».
La Filosofía de Platón, al escindir en dos mundos a las cosas, abre la ruta
de la metafísica idealista. Pero, además, considera, así lo leemos en el sexto
libro de «La República», que la actividad política nos lleva paradojalmente al
mundo de la injusticia y de las apariencias. Ahora bien, el estado ideal nunca
se podrá realizar hasta que los filósofos decidan tomar parte en la Política.
Planteado en estos términos, el dictamen platónico acerca del Rey Filósofo,
deviene en un gran ideal pero, también, en aporia. Es otro tema de una de
las magistrales lecciones de Alzamora Valdéz que ha sido planteado brillan­
temente en un libro reciente de Roberto Aramayo, intitulado «La Quimera
del Rey Filósofo», Taurus, Madrid, 1997; pero que Alzamora Valdéz, resolvió
magistralmente a través de su vida, ejemplar en la conducta y luminosa en la
investigación, consagrada en cuerpo y alma a la enseñanza de la Filosofía y
del Derecho, singularmente del Derecho Procesal Civil.
Profesor de Filosofía en el Colegio Universitario de San Marcos, surgido
de la reforma universitaria del año 1932 y que es fruto de la inspiración de
José Antonio Encinas y de los jóvenes maestros que allí empezaron a ense­
ñar, como lo fueron Jorge Guillermo Leguía, Raúl Porras Barrenechea, Jorge
Basadre Grohmann, Mario Alzamora Valdéz, Raúl Ferrero Rebagliatti, Nicanor
Silva Salgado, Manuel G. Abastos, Estuardo Núñez, entre otros.
Profesor de la Facultad de Letras de la Universidad Católica, en donde en­
señó Psicología, Lógica y Metafísica y en la que más tarde, sería Decano de la
Facultad de Letras y en cargos públicos de singular relieve, como lo fue el de
ser diputado por Cajamarca, Director de Gobierno en el régimen del Doctor
José Luis Bustamante y Rivero, Asesor Político del Presidente de la República,
Embajador en Francia y Delegado del Perú ante la UNESCO, entre muchos
otros cargos más que nos confirman que, por su cultura y la vastedad de sus
conocimientos, fue uno de los más brillantes maestros e investigadores de
todos los tiempos.
En su pensamiento destaca la importancia de las doctrinas de Aristóte­
les, que parte del realismo, frente al idealismo platónico. Pero además de

825
 J osé A ntonio S ilva V allejo

ser un gran expositor y comentarista de Aristóteles, el maestro Alzamora

Valdéz fue uno de los más notables difusores del pensamiento de Santo
Tomás, cuyas doctrinas las expuso no sólo en su libro de Metafísica en los ca­
pítulos 14 al 21 sino, también, en su estudio “La Filosofía Tomista" publicado
en la revista de la Universidad Católica del Perú correspondiente a los meses
de Octubre-Noviembre y Diciembre de 1938, pp. 292-302; así como también
en otro brillante estudio: "El Ser y el Valor en la Filosofía de Santo Tomás” en
el volumen conjunto escrito con José León Barandiarán y con el Padre Jesuíta
Enrique López-Dóriga S.J.: "La aventura intelectual de Santo Tomás" Univer­
sidad del Pacífico, Lima, 1975.
La Metafísica de Aristóteles constituye una de las claves fundamentales
para descifrar el pensamiento de Alzamora Valdéz; porque el método de
Aristóteles consiste en una investigación de la realidad sobre la base sólida
de la experiencia y de la observación y que nos lleva al estudio de la verdad,
planteada en el libro segundo o libro Alfa Mayor de su libro sobre la Meta­
física y que, ha sido comentada por Alberto Wagner de Reyna, embajador y
filósofo en su interesantísimo libro: «El concepto de verdad en Aristóteles»,
Mendoza, 1951.
Según Aristóteles, la Filosofía es la ciencia teórica de la verdad, y la Me­
tafísica, es la disciplina que investiga al ser y a los primeros principios. Así se
estudian las cuatro causas: causa material, causa formal, causa eficiente y
causa final. Y al Ser, se lo distingue desde cuatro puntos de vista, vías o cami­
nos que son, primero la sustancia, segundo la potencia y el acto, tercero la
esencia y la existencia y cuarto, las categorías.
A su vez, la teoría de la causa final, se encuentra desarrollada en las obras
éticas de Aristóteles que son tres: primero, la ética a Nicómaco, segundo, la
ética a Eudemo y tercero, la Magna Ética.
Y el gran tema de la Ética es la teoría de la Justicia, «dikaiosine» o «diké»
que ha sido desenvuelta magistralmente por Aristóteles en el libro quinto
de su Ética a Nicómaco y según la cual la justicia es la virtud por excelencia.
La Filosofía de Aristóteles, sirve de fundamento para entender las doctrinas
de Santo Tomas llamado, también, «Doctor Angélico», «Doctor Communis»,
LEGALES EDICIONES

«Doctor Universal», "el apóstol de la Verdad", cuyo pensamiento está plas­

mado en su obra cumbre «La Suma Teológica» y también en sus "Quaestio-
nes quod-libetales"(4).
«Ha sido considerado como el filósofo cuya «Filosofía es universal». No
hay problema filosófico importante que no haya tratado con agudeza y so­
lidez admirable, con un orden en todas y en cada una de sus partes y con

JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: "La vida y el pensamiento de Santo Tomás de Aquino”,
supra pp. 70 y ss., especialmente, p. 89 y pássim.

826
 L a C iencia del D erecho P rocesal

un método, una limpidez y una precisión de fórmulas y de pensamiento que

hacen de él un maestro insuperable»'51.
"Santo Tomás de Aquino" nació en 1225 en Roccasecca y murió en Fossa-
nova en el año 1274. Estudiante, después profesor de la Universidad de París,
fue en su siglo el intelectual más importante de la cristiandad. Metafísico
y teólogo, unió la doble herencia del pensamiento griego y de la tradición
patrística en esa enciclopedia del saber que se llama "Suma Teológica". Espe­
cialista en las cuestiones polémicas, se convirtió pronto en el sistemático que
impuso verdades eternas. Santo Tomás no es un revolucionario. Es el hombre
de la continuidad, más bien que de la ruptura. El catolicismo ha acogido su
obra como la culminación ideal de su pensamiento"'5 6*.
La Metafísica de Santo Tomás y, singularmente, su Ontología, parte de las
distinciones aristotélicas entre el Ser en sí, y el Ser por accidente, entre la sus­
tancia primera y la sustancia segunda, entre la materia y la forma, entre el Ser en
acto y el Ser en potencia y desenvuelve esta premisa griega a la luz de los evan­
gelios, de las epístolas de San Pablo y de los grandes Padres de la iglesia, funda­
mentalmente San Agustín de Hipona, Orígenes y Tertuliano en una sistemática
que puede ser aplicada exitosamente a los más variados campos de la Ciencia y
de la Filosofía a tal punto que en la lucha de escuelas de la Filosofía contempo­
ránea el neotomismo ha aplicado brillantemente el método y los postulados del
Doctor Angélicus a los más variados problemas de la Filosofía contemporánea,
de la Sociología, de la Economía y de la Teoría General del Derecho.
«Entre estos ilustres representantes del neotomismo hay que mencionar,
en primer lugar, los esfuerzos del grupo llamado de "Civiltá Cattolica" (funda­
da en 1849 en Nápoles y trasladada a Roma) y los esfuerzos conexos de Luigi
Taparelli DAzeglio, de Mateo Liberatore y Joseph Kleutgen, movimiento que
culminando con la promulgación de la Encíclica «Aeterni Patris» de León XIII
(1879) es el punto de partida para señalar el florecimiento de esta escuela
que tuvo sus centros en la Universidad de Lovaina, con el "Instituí Superieur
de Philosophie", fundado por el Cardenal Mercier y en las Universidades del
Sacro Cuore de Milán, de Le Saulchoir, de Fourviére, de Friburgo, etc. y a
sus más ilustres representantes en nombres de la talla de Jacques Maritain,
Ettiene Gilson, Reginald Garrigou-Lagrange, Regis Jolivet, A.D. Sertillanges, L.
de Raymaecker, Martin Grabmann, Francesco Olgiatti, Agostino Gemelli, Paul
Vignaux y entre nosotros, Mario Alzamora Valdéz»'7*.
El pensamiento filosófico de Mario Alzamora Valdéz, se inspira en el to­
mismo y éste se nutre y se desarrolla en la Universidad Católica con el apoyo

(5) JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: "Introducción a la Filosofía", p. 112, Chiclayo, 1965.
(6) STANISLAV BRETON: "Sto. Tomás", ediciones "Edaf", Madrid, 1976.
(7) JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: "Introducción a la Filosofía”, p. 114, Chiclayo, 1965.

827
 J osé A ntonio Silva V allejo

de sus grandes figuras patriarcales: el Padre Jorge Dintilhac, el maestro Víctor

Andrés Belaunde y don José de la Riva Agüero y Osma.
Fundada el 24 de marzo de 1917, la Universidad Católica empezó a desa­
rrollar, desde el comienzo, los postulados planteados en la Encíclica «Aeterni
Patris» de León XIII promulgada en 1879 bajo la inspiración de Santo Tomás
de Aquino.
Los primeros profesores de Filosofía en la Universidad Católica fueron
EMILIO HUIDOBRO y CARLOS RODRÍGUEZ PASTOR, quien más tarde nos en­
señaría Derecho Romano en la Universidad de San Marcos. Como es sabido,
el receso de la Universidad de San Marcos en 1934 determinó la diáspora
de sus intelectuales. Unos fueron a estudiar a la Universidad de Arequipa y,
luego, al Cuzco como sucedió, por ejemplo, con NICANOR SILVA SALGADO y
CARLOS CARRILLO SMITH y otros se quedaron en Lima a estudiar en la Uni­
versidad Católica, como sucedió, por ejemplo, con JAVIER VARGAS y MARIO
ALZAMORA VALDÉZ.
Bajo este sino de la diáspora, algunos de los intelectuales de San Marcos
se transmutan en intelectuales de la Universidad Católica. Tal es el caso de
Mario Alzamora Valdéz aunque, luego, sobrevendría el retorno.
Es curioso anotar que la Tesis de Bachillerato de Alzamora Valdéz se in­
titula "El suicidio en su aspecto jurídico" y se sustentó pocos días antes del
receso. Luego empezó a dictar sus clases en la Universidad Católica bajo la
inspiración del neotomismo y de la encíclica «Aeterni Patris». Sus clases de
Metafísica que he reseñado precedentemente, se inspiran en el tomismo en­
riquecido con la axiología fenomenológica de Max Scheler, como lo anotan
perfectamente Alberto Tauro del Pino en su obra "Enciclopedia ilustrada del
Perú" y David Sobrevilla en su obra «La Filosofía Contemporánea en el Perú»,
pp. 320 y pássim.
Los grandes representantes del neotomismo en el Perú fueron: el Pa­
dre Luis LITUMA PORTOCARRERO, traductor de "Del ente y de la esencia"
del eximio Doctor Angélico, el Padre GERARDO ALARCO, ALBERTO WAGNER
DE REYNA, embajador de carrera, profesor de Filosofía y especialista en
Heidegger: confróntese su formidable obra «La Ontología fundamental de
Heidegger», Editorial Losada, Buenos Aires, 1939, «El concepto de verdad
en Aristóteles», Mendoza 1951; «La Filosofía en Iberoamérica», Lima, 1949;
«Analogía y Evocación». Madrid, 1976: etc.
El padre JESUITA FELIPE MAC GREGOR, nació en el Callao el 20 de setiem­
bre de 1914 y murió en Lima en el 2000. Fue nuestro profesor de Moral y nos
hizo estudiar, casi de memoria, la «Moral a Nicómaco» de Aristóteles. A él le
debo, junto con Alzamora Valdéz, una sólida formación aristotélico-tomista.
Cuanto les debemos agradecer su exigencia en aquella época de nuestra for­
mación humanística que, para las nuevas generaciones, es una felicidad per-

828
 L a C iencia del D erecho P rocesal

d¡da. El padre Mac Gregor llegó a ser Rector de la Universidad Católica desde
1963 hasta 1977 y su pensamiento, partiendo de la antropología filosófica,
desarrolla el concepto antropológico cristiano y el concepto antropológico de
la filosofía de Martín Heidegger y de Max Scheler, para subrayar la importan­
cia de la reflexión pedagógico cristiana, particularmente expuesta en la gran
meditación filosófica de Santo Tomás.
JORGE DEL BUSTO VARGAS, nació en Lima el 15 de febrero de 1916, mu­
rió en Lima el 14 de octubre de 1995, fue nuestro profesor de Sociología y
escribió unos notables apuntes de Sociología y un estudio sobre "La filosofía
de Oswald Spengler" escrita en 1944; ENRIQUE TORRES LLOSA, sucedió a
Mario Alzamora Valdéz en la cátedra de Lógica que se dictaba en el primer
año de la Facultad de Letras de la Universidad Católica y adoptó como texto
de sus clases la «Lógica» de Pfánder.... ¿recuerdan?... Su tesis doctoral versó
sobre «La persona en la axiología de Max Scheler», 1945. ANTONIO PINILLA
SÁNCHEZ-CONCHA, nacido en Lima en 1924, formado en la Universidad Ca­
tólica y consagrado posteriormente en la Universidad de Lima de la que fue
su fundador, se doctoró con la tesis «Concepción y valoración del amor frente
al conocimiento en San Agustín y en Santo Tomás de Aquino», en donde plan­
tea la formidable oposición entre el aspecto emocional y el aspecto racional
intelectivo del conocimiento, postulando una solución conjunta y no una so­
lución alterna en este formidable problema de la Teoría del conocimiento.
"Über den Begriff der industriellen Arbeit" ("Acerca del concepto del trabajo
industrial"), publicado en 1958, traducido en 1959 con el título de "Trabajo
y Política Laboral". En sus estudios posteriores: «El filósofo en la sociedad
actual», Universidad de San Marcos, 1959 y «Acción y conocimiento», 1965,
obra en la cual desarrolla el interesante problema del contrapunto entre la
sociedad y la investigación contemporánea, desarrolla un tema fundamental
de nuestro tiempo, como lo es también su "Educación para el Desarrollo",
Lima, 1966; "Administración, Ciencia de la Acción Directriz", 1970; "Relacio­
nes Industriales", 1971; "Principios de las Relaciones Sociales y Administrati­
vas: La Interacción Humana", Barcelona, 1972; "Relaciones Humanas y Labo­
rales en la Empresa", Barcelona, 1972.
Los libros y las investigaciones del maestro Alzamora Valdéz en mate­
ria filosófica han sido: Psicología, Lima 1938; Metafísica, Lima 1937; Lógica,
1936, « P rin c ip io s d e M e ta física » , en Revista de la Universidad Católica, 1936,
N° 4. pp. 21 y siguientes: «El Significado de la Fenomenología», en Revista
de la Universidad Católica, 1933; «F ilo s o fía d e lo s v a lo r e s », en Revista de la
Universidad Católica, 1935; « La F ilo s o fía to m is t a », en Revista de la Universi­
dad Católica, octubre-noviembre-diciembre, 1938, pp. 292 a 302; « P a ra u n a
F ilo s o fía d e la c u lt u r a », en Revista de la Universidad Católica, mayo-junio.
1939: « La O n to lo g ía d e l c o n o ce r» , en Revista de la Universidad Católica, julio-
agosto, 1944, pp. 292 a 309; «R e fle x io n e s s o b r e e l p ro b le m a d e la F ilo so fía » ,

829
 José A ntonio Silva V allejo

en Revista de la Universidad Católica, mayo-junio, 1944; « E l s ig n ific a d o d e

la fe n o m e n o lo g ía » , en Revista de la Universidad Católica, 1933; «Descartes
y el problema de la sustancia», en Revista de la Universidad Católica, 1937;
«B e rg s o n y e l R e n a c im ie n to d e la S a b id u r ía », en "Mercurio Peruano", Lima,
marzo de 1941: « L a F ilo s o fía d e B e r g s o n », en Revista de la Universidad Cató­
lica, mayo-junio de 1941; « D e sc a rte s y e l p e n s a m ie n t o m o d e r n o », en Revista
de la Universidad Católica, abril de 1942; « L a a v e n tu ra in te le c t u a l d e S a n to
To m a s» , libro interesantísimo escrito conjuntamente con José León Barandia-
rán y Enrique L. Doriga. pp. 69 a 106, Universidad del Pacífico, Lima, 1975;
« C u ltu ra y P e ru a n id a d » , Anales del segundo congreso Iberoamericano de Es­
tudiantes Católicos, 1939; « La c u lt u r a y la v iv e n c ia d e la tie rra » , en "Mercurio
Peruano", 1942; « C o n ce p ció n R a c is ta d e l M u n d o » , en Revista de la Universi­
dad Católica, Lima, 1943; « R e fle x io n e s s o b r e e l p r o b le m a d e la F ilo so fía » , en
Revista de la Universidad Católica, 1944; « R e p a rtic ió n y D e s a rro llo d e la In te ­
lig e n cia » , en Revista de la Universidad Católica, Lima, 1945; « E l P r o b le m a d e
la F ilo s o fía C ristia n a » , en Revista de la Universidad Católica, 1945; « F ilo so fía
E x is te n c ia l y F ilo s o fía C ristia n a » , Archivos de la Sociedad Peruana de Filoso­
fía, 1950; « E l P e n s a m ie n to d e B a rto lo m é H e rre ra » , en "Mercurio Peruano",
1959; «La Verdad en el Proceso Civil», Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires,
5 de noviembre de 1952; «La Verdad en el Proceso Civil», en "Mercurio Perua­
no", 1952; «La profesión de abogado», en Revista Jurídica Dominicana. Ciudad
Trujillo, 1952; « E l P e n s a m ie n to lu s filo s ó fic o d e G io rg io D e l V e cch io » , 1953;
« C iu d a d e s d e l P e rú : C a ja m a rc a » , "Mar del Sur", 1957; «Universidad Técnica y
Desarrollo Económico», "La Prensa", 10 de octubre de 1959; « B a se s p a r a u n a
p o lític a e d u ca c io n a l» , Revista Peruana de Cultura, 1962; « La C o n s titu c ió n d e
1 9 3 3 a lo s 3 0 a ñ o s d e s u p ro m u lg a c ió n » , 1963; «La economía municipal»,
"Expreso", 27 de junio de 1964; « La a b o g a c ía c o m o p ro fe s ió n » , "La Voz Rota­
ría", 6 abril 1967; «El voto del analfabeto. Revista "Mérito", octubre 1969; «La
Universidad. "El Comercio", 16 marzo 1969; «La organización de los estudios
de derecho en Francia. Revista del Foro. Lima, junio 1971; «Derecho Muni­
cipal. "El Comercio", 20 setiembre 1972; « La f ilo s o f ía d e M a ria n o Ib é rico » ,
Boletín de la Universidad de Cajamarca, 1981; « La In v e s tig a c ió n C ie n tífica » ,
Universidad Femenina, Lima, 1981.I.
II. SUS CLASES DE INTRODUCCIÓNA LACIENCIA DEL DERECHO, DERECHO
PROCESAL CIVIL Y FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA UNIVERSIDAD DE SAN
MARCOS. El primer impacto que recibía el estudiante de Derecho al escu­
char las clases de Alzamora Valdéz, era la de un profesor brillante por su gran
oratoria, por su gran claridad de ideas, por su gran versación doctrinaria, por
su profundidad y por su exigencia en el orden y en la puntualidad de los es­
tudiantes. Pero trataba mal a quienes irrumpían exabrupto en sus clases ya
iniciadas y esto le causó un choque con los estudiantes del Centro Federado
de Derecho en aquella época delincuencia! de la barbarie y de la oscuridad;

830
 L a C iencia del D erecho P rocesal

época de caos y de libertinaje de la que, felizmente, hemos salido ya, porque

la noche quedó atrás.
Sus clases están consagradas en un libro famoso que todos ustedes han
leído: «Introducción a la Ciencia de Derecho», primera edición, Lima, 1964;
sétima edición, Lima, 1980. Se trata de una verdadera propedéutica en la que
se discute, como una de sus primeras cuestiones, el carácter científico del
estudio del derecho.
Tales razones justifican la necesidad y el contenido de una introducción a
la Ciencia del Derecho, así entendida.
Es sumamente difícil, por decir lo menos, el conocimiento científico de las
distintas ramas del derecho sin investigar los principios generales en que se
sustentan, que deben ser objetos de una disciplina especial, porque de otro
modo o se prescinde de ellos, o su explicación se repite en cada rama, con los
inconvenientes que de tal procedimiento pudieran derivar.
El contenido de la «Introducción al Derecho» debe comprender: el es­
tudio del derecho, de las disciplinas del derecho; el derecho y otras formas
de la conducta regulada; de la norma jurídica: del derecho subjetivo; de las
fuentes del derecho; de la Técnica Jurídica; de los valores y fines del dere­
cho, para terminar con una breve reseña sobre la evolución del pensamiento
jurídico.
La primera parte de la obra, estudia el derecho desde su triple perspecti­
va: la persona humana en su dimensión social, la norma y el valor, en pos de
su característica como objeto cultural.
La segunda, trata de las Ciencias del Derecho, cuyo objeto es el estudio del
derecho y, en forma particular, de la Introducción a la Ciencia del Derecho y
de sus problemas propios.
La tercera parte tiene como objeto las relaciones entre el Derecho, la Mo­
ral y las reglas de trato social, como medio de precisar los alcances de los
preceptos jurídicos en orden a la conciencia individual y a la vida colectiva.
La cuarta parte constituye una reseña sobre la norma, que es el vehículo a
través del cual se expresa el derecho; la quinta se refiere al derecho subjetivo
y al deber jurídico; la sexta, cuya justificación es obvia, se ocupa de las fuen­
tes del derecho y la sétima es un breve esquema de los principales problemas
de la Técnica Jurídica.
Si bien es cierto que tal exposición comprende las cuestiones generales
que constituyen el contenido de Introducción ai Derecho, la visión de los lec­
tores quedaría incompleta si se prescindiera de la dos últimas partes: el estu­
dio de los fines y los valores del derecho y el de la evolución del pensamiento
jurídico: Aquella se refiere a lo que debe ser el derecho, está sus distintas
concepciones en los diversos momentos culturales.

831
 J osé A ntonio Silva V allejo

La primera y la última parte del libro precisan, con mayor claridad que las
otras, su orientación. El derecho no es una pura esencia universal y abstracta
de sistema de reglas lógicas ni vida humana o conducta, «El Derecho es un
modo de existencia social del hombre regida por normas que encarnan va-
lores»(8).
El otro gran libro filosófico de Alzamora Valdéz, es su «Filosofía del Dere­
cho», editado en Lima en 1976.
El libro consta de tres partes: primera parte «La Filosofía del Derecho y la
Ciencia del Derecho»: segunda parte: «Evolución del pensamiento iusfilosófi-
co», tercera parte «El Hombre, la Sociedad y el Derecho».
Aunque no lo dice explícitamente, el pensamiento iusfilosófico de
Alzamora Valdéz se inspira en el tomismo y en las clases de quien fuera
su profesor en San Marcos, don JUAN BAUTISTA DE LAVALLE (nacido en
Barranco en 1887, muerto en Washington en 1970) quien había adoptado
como texto universitario por entonces la "Filosofía del Derecho" de ICILIO
VANNI, (1855-1903), insigne maestro de la Universidad de Roma, cuyas
"Lezioni di Filosofía del Diritto", 4ta edición, Bolonia, 1920, fue traducida
al castellano por el mismo doctor Juan Bautista de Lavalle con el nombre
de "Filosofía del Derecho" Casa editorial F. y E. Rosay, Lima, 1923. El pen­
samiento de Vanni se inspiraba, a su vez, en FRAGAPANE (Catania, 1868­
1909) ("Obbietto e limiti della Filosofía del Diritto" 3 volúmenes, Roma,
1897).
Pero, además de Vanni, quien ejerció una gran influencia en el pensa­
miento de Alzamora Valdéz fue GIORGIO DEL VECCHIO quien, a su vez, se
inspiraba en el pensamiento de Rudolph Stammler de quien ya hemos dado
cuenta al exponer las doctrinas y los maestros de la escuela de Marburgo.
(Confróntese en este mismo libro p. 1640).
GIORGIO DEL VECCHIO nació en Bolonia el 26 de agosto de 1878, mu­
rió en Genova el 28 de noviembre de 1970 y fue profesor de Filosofía del
Derecho en las Universidades de Ferrara, Sassari, Messina, Bolonia y Roma.
Combatió el Positivismo dominante adhiriéndose al movimiento iniciado por
IGINIO PETRONE (1870-1913), cuyo "idealismo crítico" se consagra en su
libro de 1895: "La Etapa Actual de la Filosofía del Derecho en Alemania" ("La
fase recentissima della filosofía del Diritto in Germania", Pisa, 1895), en la
que analizó críticamente las principales doctrinas alemanas de la segunda
mitad del siglo XIX adoptando una posición antagónica al Positivismo domi­
nante, en concordancia con los planteamientos asumidos por ICILIO VANNI.
Los otros grandes libros de IGINIO PETRONE son: “La Filosofía del Derecho a

(8) MARIO ALZAMORA VALDÉZ: “Introducción a la Ciencia del Derecho", sétima edición,
Lima, 1980.

832
 L a C iencia del D erecho P rocesal

la luz del idealismo crítico" (1896); "II Diritto nel mondo dello spirito" Milano,
1910; "El Derecho en el mundo del espíritu" (1910), libros estos en los cuales
e l D e r e c h o s e in s p ir a e n la s c r e a c io n e s d e l e s p ír it u a tr a v é s d e u n p r o c e s o
d ia lé c tic o c u y a id e a s e f u n d a e n e l id e a lis m o y e n la p s ic o lo g ía d e JAMES M.
BALDWIN en la que "e l y o y e l tú " encuentran su mediación y correlato en
“e l so ciu s".
JAMES MARK BALDWIN (1861-1934), fue un brillante profesor de Psi­
cología, de Epistemología y de Metafísica en las Universidades de Toronto,
Princeton, en la Johns Hopkins University y en la Autónoma de México, cu­
yas doctrinas fueron consagradas en sus libros "Handbook of Psychology", 2
vols., New York, 1889-1892; "Story of the Mind" New York, 1898, (Baldwin
decía de este libro que fue su "única novela"); traducción castellana: "Histo­
ria del alma" Madrid, 1901; "Genetic Theory ofReallty, Being the Outcome of
Genetic Logic, as issuing in the Aesthetic Theory of Reallty called Pascalism"
1915; "Dictionary of Philosophy and Psychology", New York, 1928; "A History
of Psychology in Autobiography" 1930.
Según DEL VECCHIO son tres las investigaciones propias de la filosofía
del Derecho: la investigación lógica, que responde a la pregunta ¿quid ius?,
es decir, a la definición lógica del Derecho; la investigación fenomenológica,
orientada a descubrir cómo ha nacido el derecho y cómo se ha desarrollado
históricamente; y, finalmente, una investigación deontológica, la investiga­
ción sobre lo que debe o debería estar contenido en el derecho, frente a lo
que realmente está contenido, contraponiendo una verdad ideal (derecho
natural) a una realidad empírica (derecho positivo).
Los libros del profesor Del Vecchio constituyeron, desde sus primeros
ensayos "El Sentimiento Jurídico", 1902; "La Ética Evolucionista", 1902; "La
Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano", 1903; "Derecho y
Personalidad Humana", 1904, una vigorosa crítica del Positivismo dominante
y una adhesión al idealismo critico de Iginio Petrone.
Más tarde escribió sus libros fundamentales que hemos leído con fervor:
"La justicia" en la que desenvuelve el estudio histórico de la idea de justicia
y una consideración sistemática de ésta; "El homo iuridicus y la insuficiencia LEGALES EDICIONES
del Derecho como regla de vida", 1936; "La crisis de la ciencia del Derecho",
1933 y, fundamentalmente, su obra clásica, las "Lezloni di filosofía del Di­
ritto”, cuya 4ta edición italiana publicada en 1940 fue traducida al castellano
por el profesor Luis Recasens Siches con el nombre de "Filosofía del Dere­
cho", 2 tomos, editada por la Unión Tipográfica Editorial Hispano-America-
na, U.T.E.H.A., México, 1946 y que ha constituido para nosotros un breviario
que lo hemos leído día a día, desde que escuchábamos las clases de Mario
Alzamora Valdéz y que nos lo recomendó como libro de texto en aquellos
días, hasta la hora presente en que sigue siendo algo así como la Biblia, un
libro de cabecera, para leerlo a cada instante.

833
 J osé A ntonio S ilva V allejo

El pensamiento de Del Vecchio es una obra notable que todos debemos

repasar: Véase en tal sentido el comentario de Luis Recasens Siches en "Pa­
norama del Pensamiento Jurídico en el siglo XX", tomo I, capítulo 6, pp. 79
a 91 Editorial Porrúa S.A., México, 1963. Es, precisamente, el maestro Luis
Recasens Siches cuya vida y cuyo pensamiento lo hemos analizado en mi li­
bro "Filosofía del Derecho", pp. 571-573, Ediciones Legales, segunda edición,
Lima, 2012, quien, a su vez, ha influido en el pensamiento de Mario Alzamora
Valdéz. Escuchamos personalmente las enseñanzas de Luis Recasens Siches
cuando nos visitara en octubre de 1957. Desde entonces lo admiramos por
transmitirnos no sólo a Del Vecchio y a Stammler, sino a otros grandes maes­
tros como Hans Kelsen, Félix Kaufmann, Fritz Schreier y sobre todo a José
Ortega y Gasset.
Mario Alzamora Valdéz no podía escapar a la fascinación que nos depa­
raba el leer, estudiar y escuchar las grandes clases de Del Vecchio y de Luis
Recasens Siches. Por ello, escribió un estudio sobre "El pensamiento filo­
sófico de Luis Recasens Siches" en el "Libro Homenaje a Rómulo Lanatta".
Y allí en la página 30, se afilia a la teoría Tridimensional del Derecho conci­
biendo al Derecho dentro de una conjunción integral que son las normas,
los hechos v los valores. Así lo dice expresamente: «Las tres dimensiones
del Derecho implican que puede ser estudiado como valor, como norma o
como una clase especial de hecho social. Las disciplinas correspondientes
son en el primer plano, en el campo filosófico, la Axiología o Estimativa Ju­
rídica y en el orden empírico la Política del Derecho en el segundo, la Teoría
General o Fundamental del Derecho y la Ciencia Dogmática o Técnica del
Derecho y en el tercero, la Culturología Jurídica, la Historia y la Sociología
del Derecho».
Alzamora Valdéz también dedicó a Del Vecchio un estudio intitulado "El
pensamiento iusfilosófico de Giorgio Del Vecchio", 1953.
Mario Alzamora Valdéz escribió otro gran libro "La Filosofía del De­
recho en el Perú", Lima, 1968, dedicado a su esposa la señora Mercedes
Gamboa.
El libro empieza tratando el iusnaturalismo, singularmente, la filosofía ju­
rídica de Bartolomé Herrera, cuyo pensamiento ya había sido tratado pre­
cedentemente por el maestro en la revista «El Mercurio Peruano» de junio
de 1950, página 213. Trata de la decadencia del iusnaturalismo y de la in­
fluencia del Krausismo en el positivismo peruano, planteado por FRANCIS­
CO GARCÍA CALDERÓN, así como el pensamiento de Carlos Lison, de JAVIER
PRADO y de don MARIANO H. CORNEJO, así como también en las clases dic­
tadas por don MANUEL VICENTE VILLARÁN en su Cátedra de Filosofía del De­
recho. Mención aparte es la tesis de don JOSÉ DE LA RIVA AGÜERO y OSMA
sobre el concepto del Derecho que, según Alzamora Valdéz, constituyó una
afirmación dogmática de voluntarismo, desarrollada dentro de una severa

834
 L a C iencia del D erecho P rocesal

articulación lógica, bajo la lejana inspiración de Hobbes y Spinoza, y de sus

comentaristas del Siglo XIX.
En las décadas iniciales de este siglo desde la Cátedra de la Facultad de
Derecho de San Marcos y a través de sus escritos, alcanzó notable difusión la
I d U V I’J N d l ü

enseñanza iusfilosófica impartida por el doctor JUAN BAUTISTA DE LAVALLE.

Admirador de la cultura italiana, el doctor Lavalle difundió el pensa­
miento de ICILIOVANNI, cuya «Filosofía del Derecho» tradujo al castellano,
iV S d O G - d d U H 'J d a d Ü

con la colaboración del Doctor Adrián Cáceres Olazo, alcanzando éxito nota­
ble, revelado por las tres ediciones de este libro que datan de los años 1909,
1919 y 1923(9)1.
0
"ICILIO VANNI, que denominó a su escuela «positivismo crítico», consi­
dera que la Filosofía es «el complemento y la integración de las ciencias»
au d MI U H U l

reunidas en una investigación superior y general"'101.

En el pensamiento de Alzamora Valdéz, la filosofía del Derecho contem­
poránea es un producto del renacimiento que se opera en Alemania desde
1860; «Desde 1860, en que Kuno Fisher, en su obra «Geschichte der neueren
Philosophie» preconizó el retorno de Kant, renace una corriente favorable a
la Filosofía del maestro de Kónisberg, representada por OTTO LIEBMANN y
ALBERT LANGE, entre otros.
El neocriticismo que surgió bajo tales influencias, se dividió pronto en
dos ramas: la escuela de Marburgo de HERMANN COHEN y PAUL NATORP
y la de Badén de WILHELM WINDELBAND y HEINRICH RICKERT. Ambas ten­
dencias influyeron en la filosofía del Derecho la primera por intermedio de
RUDOLF STAMMLER, principalmente; y la segunda, a través de GUSTAVO
RADBRUCH.
Fiel a la posición neokantiana de Marburgo, Stammler orientó su investi­
gación hacia la metodología del Derecho en busca de las categorías jurídicas.
Hallar el concepto de derecho y con él los «conceptos puros fundamentales»
constituye la primera tarea del filósofo.
El concepto del Derecho, según Stammler, es un «proceso de ordenamien­
to mental» y como tal es «el querer entrelazante, autárquico e inviolable». El LEGALES EDICIONES
contenido del derecho es condicionado y relativo, de allí la fórmula «derecho
natural de contenido variable». Bajo la proyección de la misma influencia,
pero dirigido hacia la esencia del derecho, el pensador italiano GIORGIO DEL
VECCHIO considera que el denominador común de lojurídico es "el signo o

(9) ICILIO VANI: "Filosofía del Derecho". Primera versión castellana por los Doctores Juan
Bautista de Lavalle y Adrián Cáceres Olazo, tercera edición, Casa editorial F. y E. Rosay,
Lima, 1923.
(10) MARIO ALZAMORA VALDÉZ: “La Filosofía del Derecho en el Perú", p. 110, Lima, 1968.
Confrontar Icilio Vannl, obra citada, pp. 23 y ss.

835
 J osé A ntonio Silva V allejo

carácter universal de la juricidad" que tiene como fundamento la naturale­

za humana.
Gustav Radbruch, que recogió las tesis de Rickert, sostiene que la idea
de derecho «es el valor» y «el derecho es la realidad referida al valor», y por
tanto, el concepto de derecho es un «concepto cultural».
La Teoría Pura del Derecho de HANS KELSEN, es, sin duda alguna, la co­
rriente iusfilosófica de mayor influencia entre los pensadores de América La­
tina de los últimos tiempos.
La Ciencia del Derecho, según el iniciador de la Teoría Pura, es ciencia
normativa que trata únicamente del derecho positivo, con un propósito de
«pureza» metódica puesto que elimina de ella todo lo que no sea jurídico.
Tal disciplina pertenece, no al orden de las ciencias del ser que son las que
se ocupan de la naturaleza, sino al ámbito del «debe ser»(11).
III. LAS NUEVAS DOCTRINAS EN EL PERÚ. "El eminente tratadista del De­
recho Civil. Doctor José León Barandiarán, maestro preclaro de San Marcos,
cuya Rectoría prestigió con su alta jerarquía moral e intelectual, ha expresado
en forma clara su pensamiento bajo las influencias de las nuevas corrientes
¡usfilosóficas"1
(12)1
1 .
5
4
3
"Para el Doctor León Barandiarán, «el derecho como categoría gnoseo-
lógica y ontológicamente hablando, pertenece a la dimensión del existente
humano»1131, corresponde al hombre que frente a él juega una doble función:
por un lado es el agente causante de las reglas jurídicas y, por otro, es su
destinatario"(u).
"No constituyen caminos adecuados para la captación de la esencia de lo
jurídico ni la preferencia normativista que ha primado en los últimos tiem­
pos, ni esa actitud reactiva que significa el realismo jurisprudencial, sino "una
concepción integralista del derecho, dice León Barandiarán, a través de un
método que vincule la realidad y el valor, el hecho y la norma"1151.
"El derecho apunta hacia valores y en forma preferente hacia el valor
de la justicia. León Barandiarán ha dicho que la justicia es "el valor funda­

(11) MARIO ALZAMORA VALDÉZ: «La Filosofía del Derecho en el Perú», p. 116 a 117, Lima, 1968.
(12) JOSÉ LEÓN BARANDIARÁN: "El Derecho como categoría dimensional humana". Re­
vista del Foro. Año XI. N° 2. Mayo-Agosto de 1953. Lima. p. 321. Citado por MARIO
ALZAMORA VALDÉZ en ob. y loe. cit.
(13) MARIO ALZAMORA VALDÉZ: «La Filosofía del Derecho en el Perú», p. 119.
(14) Ibíd., p. 119.
(15) JOSÉ LEÓN BARANDIARÁN: “El movimiento jurídico europeo". Revista del Foro, Año XL.
N° 3, Setiembre-Diciembre de 1953, Lima, p. 421. Citado por Mario Alzamora Valdéz en
ob. y loe. cit., p. 120 y 121.

836
 L a C iencia del D erecho P rocesal

mental" y que el derecho viene a ser su precipitado histórico, de modo que

la conformación jurídica está predibujada por la idea de la justicia, siendo el
derecho para ella como el acto a la potencia"'161.
"La justicia puede entenderse en dos sentidos: como "administración di­
rimente" de situaciones concretas y, en tal caso, vale tanto como ejercicio o
praxis, o como criterio ideal o paradigma del derecho, esto es, como realidad
trascendente e hiperfenoménica inspiradora de lo jurídico"'171.
"En este último sentido, la justicia cuyas notas esenciales, dice León Ba-
randiarán, siguiendo a Del Vecchio, son la igualdad y la alteridad, constituye
un ideal y un dato constante de renovación y progreso para el derecho posi-
tivo"16
(18)1
7
1 .
3
0
2
9
"Debe considerarse, sin embargo, que el derecho se refiere a otros valores
como la seguridad, la cooperación y solidaridad y, por otro lado, existen pre­
ceptos legales "auxiliares, técnicos o definitorios" que no tienen por objeto
determinar la justicia"'191.
"El distinguido profesor de Derecho Civil de San Marcos, Carlos Fernández
Sessarego, es autor de dos trabajos iusfilosóficos de evidente valor y mérito,
inspirados por las nuevas ideas. "Bosquejo para una determinación ontológi-
ca del Derecho" se denomina el primero; y "La Noción Jurídica de Persona",
el segundo"'201.
"La inquietud de Fernández Sessarego se dirige a la búsqueda del "ser del
derecho", no como mera conexión formal de conceptos sino como libertad
metafísica en su dimensión de coexistencia pensada en conceptos adecuados
a este objeto existencial"'211.
"Inspirado en tal propósito de evidente radicalidad filosófica, "el tema pri­
mario de la filosofía del Derecho -escribe Fernández Sessarego-, que es el
ontológico, es la pregunta por su objeto"'221. "Hay que reivindicarle -agrega-
a la Ontología Jurídica, esta primariedad -al par que la tiene la Ontología en
la Filosofía-, frecuentemente olvidada"'231.

LEGALES EDICIONES
(16) JOSÉ LEÓN BARANDIARÁN: “La Justicia", editorial "Relieves Americanos" p. 5, Lima,
1944, Citado por Mario Alzamora Valdéz en ob. y loe. cit., p. 121.
(17) Ibíd., p. 121.
(18) Ibíd., p. 121.
(19) Ibídem.
(20) Ibídem.
(21) Bosquejo para una determinación Ontológica del Derecho. (Tesis) p. 4. Universidad Na­
cional Mayor de San Marcos, Lima, 1950, Citado por Mario Alzamora Valdéz en ob. y loe.
cit., p. 122.
(22) Ibíd., p. 122.
(23) Ibíd., p. 122.

837
 J osé A ntonio S ilva V allejo

“Dentro de este sentido, la Ontología aborda el problema del derecho

como objeto desde dos dimensiones: una específicamente jurídica y en tal
carácter vale como una ontología regional; y la otra como sustento de aque­
lla, como ontología fundamental"1241.
"Dada la preeminencia reconocida a la Ontología, se desprende, que los
demás temas de la Filosofía del Derecho, el de la lógica jurídica formal, el de
la lógica jurídica trascendental y el de la axiología derivan de aquél"125'.
"La conducta humana -dice Fernández Sessarego- es la Materia de la On­
tología Fundamental, pero "la conducta humana que interesa a la Ontología
Jurídica, es la conducta humana "jurídica" en relación126' con otros elemen­
tos: la norma jurídica y el valor jurídico"'2
67’.
5
2
4
"Fernández Sessarego, realiza un examen de las diversas categorías o gru­
pos de objetos, para situar el derecho en el mundo de la cultura"'28’.
"El objeto del derecho nos dice -con manifiesta inspiración en la Egolo-
gía- es conducta humana -vida viviente- cuya esencia es la libertad que al
extrovertirse deja un rasgo, que proporciona al substrato (la vida misma) su
sentido, derivado de un valor"'29’.
"Esta conducta, es conducta jurídica, cuando en su interferencia intersub­
jetiva, esto es, en cuanto vida viviente, realiza o deja de realizar valores éticos
de comunidad'30’.
"La tesis que examinamos, se enfrenta no sólo al racionalismo, sino al nor-
mativismo y a aquella otra que sostiene que el derecho está constituido por
"seres ideales objetivados"'31’.
"Es interesante precisar, como cuestión ontológica central, que la esen­
cia de la conducta radica en la exteriorización de la libertad, afirma el autor
comentado, al igual que Cossio, en la "libertad metafísicamente fenomenali-
zada. La libertad que aparece en el mundo fenoménico; hecha acción, entre
las cosas"'32’.
"Pero el derecho -y éste es el mayor mérito de Fernández Sessarego que
bosquejó desde su ángulo, en 1950, la teoría tridimensional-, no es sólo
LEGALES EDICIONES

(24) Ibíd., p. 122.

(25) Bosquejo, p. 25. Citado por Mario Alzamora Valdéz ob. loe. cit., p. 122.
(26) Ibíd., p. 128. Citado por Mario Alzamora Valdéz ob. loe. cit., p. 122.
(27) Ibíd., p. 122.
(28) Ibíd., p. 122 y 123.
(29) Ibídem.
(30) Ibídem.
(31) LUIS RECASENS SICHES: "Crítica a la Posición", p. 138. Citado por Mario Alzamora
Valdéz ob. loe. cit., p. 123.
(32) Ibíd., p. 132. Citado por Mario Alzamora Valdéz ob. loe. cit., p. 123.

838
 L a C iencia del D erecho P rocesal

conducta, sino que está formado por tres elementos norma -pensamiento-;
conducta humana -objeto-, y valor -finalidad- Tres elementos que perte­
necen al ámbito del derecho, que se exigen mutuamente, y que al aparecer
vinculados esencialmente constituyen la ciencia jurídica. Ninguno de los tres
está fuera del derecho, mas ninguno por sí, es derecho. Ni el pensamiento del
Derecho es Derecho: ni el objeto del Derecho es Derecho; ni el valor jurídico
es Derecho. El Derecho como ciencia es la integración forzosa, ineludible, de
aquellos tres elementos"1331.
"Las normas constituyen el aparato lógico-gnoseológico del derecho y
están constituidas por los pensamientos con los que nos representamos la
conducta humana. Los valores jurídicos cuya objetividad es "una objetividad
en la vida humana"134’ son realizados en la conducta puesto que las normas
no tienden hacia los valores, son neutras frente a ellos, ya que se limitan a
representar una conducta que puede ser o no valiosa"135’.
"De esta tridimensionalidad del derecho, concluye Fernández Sessarego,
con relación a la Ciencia Jurídica, que ésta, en cuanto estudia la conducta,
la norma y el valor, se divide en tres disciplinas: Ontología, Lógica y Estima­
tiva"'36’.
"Esta tridimensionalidad imbuye también la concepción del autor sobre
la persona. Persona es el hombre en relación con otros hombres "en la in­
terferencia de sus conductas" (¿quién es persona?) aprehendido a través de
una construcción lógico normativa (¿qué es persona?), que realiza valores
(personalidad)"137’.
IV. LA VERDAD CONSTITUYÓ OTRO DE LOS GRANDES EJES DEL PEN­
SAMIENTO DE MARIO ALZAMORA VALDÉZ. El tema lo desarrolló a través
de varios folletos: "La Verdad en el Proceso Civil" publicado en "Jurispru­
dencia Argentina", Buenos Aires, 5 de noviembre de 1952; "La Verdad en el
Proceso Civil" publicado en Mercurio Peruano, 1952; "Bases Jurídicas de la
Verdad en el Proceso" Revista del Foro, enero-marzo de 1967.
En el tema, Alzamora cita a los grandes maestros de la escuela alemana
que han generado esta polémica: Josef Kohler, Stein-Jonas, Konrad Hellwig,
James Goldschmidt y luego de citar a Kisch y a Carnelutti, concluye soste­
niendo que «existe un deber jurídico de decir la verdad en el Proceso Civil.3
7
6
5
4

(33) Ibíd., p. 127. Citado por Mario Alzamora Valdéz ob. loe. cit., p. 124.
(34) Ibíd., p. 199. Citado por Mario Alzamora Valdéz ob. loe. clt., p. 124.
(35) Ibíd., p. 124.
(36) Ibíd., p. 124.
(37) "La noción jurídica de Persona". Editorial San Marcos, Lima, 1962, pp. 178-179. Citado
por Mario Alzamora Valdéz ob. loe. cit., p. 124.

839
 J osé A ntonio Silva V allejo

La infracción unilateral de ese deber debe sancionarse. La infracción bilateral

emula el proceso».
Como se advierte desde el saque, hay una referencia metodológica y epis­
temológica a los grandes maestros alemanes e italianos que fueron los cons­
tructores de la Ciencia del Proceso.
Este es lo que caracteriza estilística y metodológicamente a los que hacen
Ciencia del Proceso, a diferencia de los "procedimentalistas" o "proceduris-
tas" que ignoran los antecedentes doctrinarios de un tema dado en el Dere­
cho Comparado, en la HISTORIOGRAFÍA del proceso y en su Hermenéutica o
teoría de la Interpretación, como ahora lo compruebo a la luz de los plantea­
mientos de Walter Schónfeld, de Karl Larenz y de Cossio, etc, doctrinas que
constituyen la esencia y el punto de partida de la hermenéutica contempo­
ránea y que me han llevado a exponer y tratar estas doctrinas en páginas
precedentes (Cfr. retro, pp. 232 a 238).
En la procesalística contemporánea hay una escuela que bien podría ser
calificada de neopositivista. Aludo al "eficientismo". Esta escuela, minimiza,
ignora, desconoce o no le interesa mayormente desarrollar en la teoría de
la sentencia a la Filosofía del Derecho. Los así llamados "eficientistas" por
razones de simplicidad y concreción o pragmatismo inciden sólo en la singu­
laridad del caso dado y/o en la concreción de un concepto.
Es pues, en definitiva, casuismo. Tendencia simplista y moda efímera para
los pragmáticos, cuyo ideario sería un vademécum de la concreción. Según los
representantes de esta escuela las sentencias y los informes en Sala no deben
incidir tanto sobre la doctrina y el sistema cuanto sobre lo que concretamente
resulta de la apreciación de la prueba, a fojas tal. Claro está; yo estoy de acuer­
do con la concreción y la precisión en la técnica de los informes forenses y con
el estilo de redacción breve y preciso en todas las resoluciones judiciales. Per­
sonalmente, al dirigir una audiencia he llamado la atención, más de una vez, a
los señores abogados diciéndoles, para contener sus excesos retóricos: "pase
usted a los hechos, Señor abogado, los Jueces conocen el Derecho".
Y esta es, también, en esencia, a lo que se contrae la moda eficientista.
Por eso es que el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, al
definir la palabra "eficiencia" dice que: "Es la virtud y facultad para lograr un
efecto determinado". Es obvio que el abogado ante los tribunales no preten­
derá argumentar sobre la verdad o sobre la cientificidad de una disciplina,
llámese la Ciencia del Derecho Procesal o la Ciencia del Derecho Civil, Penal
o Constitucional, etc., lo único que le interesa y procede es demostrar que la
demanda o el recurso sea fundado a la luz de las pruebas y de los argumentos
concretos que fluyen del expediente.
Eficientismo es pues, concreción a un esquema lógico dentro de un caso
dado y esto sirve para argumentar judicialmente. Es una teoría para la argu­

840
 L a C iencia del D erecho P rocesal

mentación y razonamiento judicial que debe ser breve, preciso, ordenado y

concreto.
Mas, la Ciencia del Derecho tiene otros fines y cuestiones trascendentales
y que por cierto van más allá, mucho más allá, de los limitados horizontes
de la metodología eficientista, buena para la praxis, pero inidónea para la
epistemología del Derecho Procesal que, científicamente, debe fundamen­
tarse en la HISTORIOGRAFÍA, en el sistema, en el Derecho Comparado y en la
Hermenéutica.
Y esto es lo que nos enseñó el maestro Alzamora Valdéz. Por ello, conside­
ro que la moda eficientista ni es sucesora ni es sucedánea de la gran escuela
sistemática, a la luz de la cual escribieron sus hermosos libros los grandes
maestros, los grandes clásicos de la ciencia del proceso.
En su obra cumbre, "Teoría General del Proceso", de la que hay nueve
ediciones a partir de la primera publicada por la editorial Studium, Lima,
1955, el maestro estudia la historia y la naturaleza del Proceso y de la rela­
ción procesal. El tema es tan amplio, tan vasto, tan hermoso y tan profundo
que todos ustedes, Señores, bien podrían decirme, como los viejos sabios
maestros de la escuela de Bolonia: «Advocatus: venite ad factum iura novit
curia». Y ustedes que me están juzgando podrían, de plano, cortarme el uso
de la palabra para exigirme, también, la concreción. Me consuela también
el saber que todos ustedes, distinguidos colegas y amigos todos, han leído
a este gran clásico que siempre debería estar presente en cualquier medi­
tación procesal, como lo es también su obra "Teoría General del Proceso
Ordinario", Lima 1966.
En su estudio «La celeridad y la oralidad en el Proceso Civil», publicado
en la revista de Derecho y Ciencia Política de la Universidad de San Marcos,
Año XXVIII, N° 1,1964, pp. 209 y siguientes que «las dos preocupaciones más
importantes de la ciencia Procesal contemporánea son, sin duda, el mayor
acierto en los fallos y la celeridad en la tramitación de los procesos».
«Ambas preocupaciones expresan dos anhelos permanentes del hombre:
por una justicia mejor y por una justicia más rápida. La exigencia de celeridad
es tan necesaria como la del acierto. Bellamente escribió, para justificarla, LEGALES EDICIONES
Couture, una frase que la traduce con exactitud: "en el proceso, el tiempo no
sólo es oro, es algo más: es la justicia misma".
"Enseña Hauriou que el litigio, el conflicto de intereses, para decirlo con
frase de Carnelutti, es una situación de hecho, que debe canalizarse por los
cauces del derecho mediante una sentencia judicial. Esto quiere decir, que el
retardo en administrar justicia, perjudica el orden social, puesto que prolon­
ga la persistencia de ese estado de hecho".
Quienes escuchamos en aquella oportunidad esta hermosa conferencia
del Doctor Alzamora Valdéz, nos propusimos la necesaria tarea de la reforma,

841
 J osé A ntonio S ilva V allejo

habida cuenta que el viejo Código de Procedimientos Civiles era un Código

obsoleto, de inspiración medieval y que reflejaba la crisis de la administra­
ción de justicia en el Perú, es decir, la lentitud y la falta de reglas morales para
sancionar a las inconductas procesales.
Esta crisis es tridimensional: crisis normativa, crisis humana y crisis in­
fraestructura!.
La crisis humana es crisis de hombres, crisis de magistrados. Para resol­
verla es necesario un requisito fundamental: que los jueces sean hombres
con recia personalidad y si saben un poco de Derecho, tanto mejor. Ahora
bien, es preciso seleccionar a los jueces con un drástico criterio y no con
criterios políticos que den lugar al aventurerismo y al oportunismo polí­
tico. Para ello es necesario un ente de drástica y rigurosa selección que
también esté integrado por juristas de probada ejecutoria democrática,
que sean absolutamente independientes y que no se inclinen genuflexa-
mente ante las consignas partidarias, ni ante los grupos de presión. Tal
debe ser el Consejo Nacional de la Magistratura, un organismo al que to­
dos respetemos con singular devoción, por su capacidad, por su probidad,
por su independencia, por su altura y majestad profesional. Es elemental
que quienes lo integran sean pues juristas. No basta que sean abogados.
Deben ser doctores en Derecho. Comprobadamente “doctores" o gran­
des abogados. Paradojalmente lo integran profesionales legos en Derecho,
advenedizos que nunca han estudiado Derecho y que allí están por opor­
tunismo circunstancial propiciado por la demagogia de los políticos y la
debilidad de quienes deben decir las cosas con claridad y no las dicen,
por las tres razones del Oidor, que decía don Ricardo Palma en una de sus
célebres "Tradiciones Peruanas". Mario Alzamora Valdéz aludió al tema en
su estudio intitulado "El Consejo Nacional de Justicia. Antecedentes en el
Perú y Legislación Comparada", Lima, 1973. Lo trágico es que los jueces y
vocales nombrados por este organismo se vuelven después pusilánimes y
títeres del Consejo, pues, está probado que tienen miedo de enfrentarse a
sus inicuas decisiones por las mismas razones del Oidor según el decir de
don Ricardo Palma.
LEGALES EDICIONES

"En los momentos culminantes de la consustancial crisis política que afec­

ta al País, se han propuesto, de modo casi invariable, dos reformas institucio­
nales: la del Poder Judicial y la de la Universidad. "Reforma Judicial" y "Refor­
ma Universitaria" he aquí dos grandes y no logradas aspiraciones. Mientras
en este último caso se sigue creyendo que la reforma se agota con la dación
de una ley, y se han dictado varias; en el primero no se ha pasado -hasta
hacer poco- de proyectos. Después del largo período de gobierno que se
extendió entre 1919 y 1930, se buscó un sistema que permitiera eliminar la
interferencia política en las designaciones judiciales. A partir de esa época
se elaboraron diversos proyectos que han coincidido en la idea de crear una

842
 L a C iencia del D erecho P rocesal

asamblea independiente, formada por miembros del propio Poder Judicial

o por delegados de éste, de los otros poderes del estado, de los Colegios de
Abogados y de las Facultades de Derecho de las Universidades, que asumiera
tan delicada y grave tarea"'383*.
9
"La designación de los jueces-delicado prerequisito de la administración
de justicia- se realiza en algunos países por los electores o por órganos polí­
ticos, aunque no siempre con criterio político, como en el caso de Gran Bre­
taña; y en otros, corresponde a cuerpos técnicos integrados por personas de
reconocida calidad moral e independientes frente a todo compromiso. Cuan­
do prima el factor político, la selección no siempre es adecuada y el nombra­
do queda expuesto a todo tipo de presiones e influencias; en los casos en
que intervienen cuerpos técnicos idóneos, se puede llegar a constituir una
magistratura formada por jueces probos, de elevada preparación profesional
y con clara conciencia de su función".
"En el Perú, las designaciones judiciales (salvo las de los jueces de paz:
propuestas por los de primera instancia y nombrados por las cortes supe­
riores) se han efectuado a través de los canales políticos. De aquí el reclamo
insistente -desde comienzos del segundo tercio de este siglo- de juristas, de
los propios magistrados, de los Colegios de Abogados y de las Universidades,
para que se modifique la Constitución del Estado1391y se establezca un Conse­
jo Nacional de Justicia o Consejo Nacional de la Magistratura que realice tan
importante y tan ardua tarea" 40'.
"El estudio concluye así: "Tales son los sistemas principales adoptados
hasta hoy para lograr el mayor acierto posible en la nominación de los in­
tegrantes de la magistratura. Tarea aquella delicada y ardua, que exige que
quienes la ejerzan piensen, como enseña el filósofo del derecho W. Sauer,
que la función judicial requiere "juicio objetivo e imparcial sin consideración
de personas, clara visión de los hechos, conocimiento seguro de los hombres,
entereza respecto del superior, benevolencia para con el inferior, inhibición
de la personalidad, relegándola a segundo término en beneficio de la cosa
misma, y, en definitiva, de la colectividad o aun de la misma Humanidad,
eliminando toda influencia partidista"'41*.
LEGALES EDICIONES

La crisis procesal es, pues, como decíamos, tridimensional: crisis de hom­

bres, crisis normativa y crisis infraestructural. La crisis normativa está dada
por la obsolescencia y hasta por la inconstitucionalidad de las normas pro­
cesales.

(38) MARIO ALZAMORA VALDÉZ: "EL Consejo Nacional de Justicia", p. 197.

(39) Art. 222 y 223. Citado por MARIO ALZAMORA VALDÉZ, p. 191.
(40) MARIO ALZAMORA VALDÉZ: “EL Consejo Nacional de Justicia", p. 192.
(41) MARIO ALZAMORA VALDÉZ: "EL Consejo Nacional de Justicia", p. 216.

843
 J osé A ntonio Silva V allejo

El nuevo Código de 1993, como toda obra humana, tiene sus virtudes y
tiene sus defectos. Entre sus virtudes está la consagración de la regla moral
en el proceso, que es una recepción de las doctrinas del maestro Alzamora
Valdéz, consagradas por nosotros en la Ley Orgánica del Poder Judicial y que
de ésta pasó al Código vigente. Entre sus graves desaciertos están la falta
de sistema, de claridad y de orden. Un buen Código está dirigido al pueblo
quien lo debe leer como se lee al Código de Napoleón: todo claridad, todo
luminosidad, todo modelo de estilística, como cuando uno lee una buena
obra literaria, que todos la comprenden y la admiran. Pero, los códigos no se
escriben solamente para los iniciados. No son, pues, obras esotéricas. Tam­
poco deben ser contradictorios, ni menos inconstitucionales o antijurídicos,
como sucede con el Código de 1993 que, por ello, debe ser tarde o tempra­
no reformado, por ser inconstitucional en muchos de sus artículos. Alzamora
Valdéz aludió a esto cuando se refirió a los fundamentos doctrinarios del
Código Procesal Civil.
Y en su Homenaje a Eduardo J. Couture, publicado en la Revista de De­
recho y Ciencia Política, año 1956, pp. 18 y siguientes, dijo que «el proceso
debe considerarse no como en un fin de sí mismo, sino como un simple me­
dio que tiene por objeto la satisfacción de intereses legítimos del individuo y
de las necesidades sociales», (ob. cit., p. 23. comentando al proyecto).
El hombre, considerado desde el punto de vista jurídico, sabe que está
sometido a dos círculos, dice el Doctor León Barandiarán: «Un límite máximo
a su libertad, pues siempre hay un mínimo de prohibición en lo que atañe a
lo que no puede hacer (límite que esa libertad no puede superar), y un límite
mínimo de libertad, pues siempre lo prohibido ha de encontrar un máximo
(que por lo mismo no puede superar, en cuanto a que en lo personal puede
hacer»),
"Ya que el derecho se muestra como un conjunto de normas, expresa el
maestro de San Marcos, al comentar el nuevo movimiento jurídico europeo,
lo que importa es determinar la estructura formal de la norma (problema
lógico) y su consistencia óntica-ontológica debiéndose encontrar aquí, por el
propio carácter de lo normativo, una estimación axiológica"m .
"El problema cardinal sobre la estructura de lo jurídico está pues, en de­
terminar el «vínculo de adecuación» entre esa forma lógica y esa consisten­
cia ontológica y axiológica".
"El distinguido profesor de Derecho Civil de San Marcos, Carlos Fernández
Sessarego, es autor de dos trabajos iusfilosóficos de evidente valor y mérito,
inspirados por las nuevas ideas. «Bosquejo para una determinación ontológi-4 2

(42) "El movimiento Jurídico Europeo". Revista del Foro, Año XI. N° 3, p. 421. Setiembre-Di­
ciembre de 1953. Lima.

844
 L a C iencia del D erecho P rocesal

ca del Derecho» se denomina el primero; y «La Noción Jurídica de Persona»,

el segundo"143’.
«Pero el derecho, y éste es el mayor mérito de Fernández Sessarego que
bosquejó desde su ángulo, en 1950, la teoría tridimensional, no es sólo con­
ducta, sino que está formado por tres elementos norma -pensamiento-;
conducta humana -objeto-, y valor finalidad. Tres elementos que pertene­
cen al ámbito del derecho, que se exigen mutuamente, y que al aparecer
vinculados esencialmente constituyen la ciencia jurídica. Ninguno de los tres
está fuera del derecho, más ninguno por sí, es derecho. Ni el pensamiento del
Derecho es Derecho: ni el objeto del Derecho es Derecho, ni el valor jurídico
es Derecho. El Derecho como ciencia es la integración forzosa, ineludible, de
aquellos tres elementos»'441.
«Las normas constituyen el aparato lógico-gnoseológico del derecho y
están constituidas por los pensamientos con los que nos representamos la
conducta humana. Los valores jurídicos cuya objetividad es «una objetividad
en la vida humana» son realizados en la conducta puesto que las normas no
tienden hacia los Valores, son neutras frente a ellos, ya que se limitan a repre­
sentar una conducta que puede ser o no valiosa»'4 45’.
3
«De esta tridimensionalidad del derecho, concluye Fernández Sessarego,
con relación a la Ciencia Jurídica, que ésta, en cuanto estudia la conducta,
la norma y el valor, se divide en tres disciplinas: Ontología, Lógica y Estima­
tiva»'46’.
«Esta tridimensionalidad incluye también la concepción del autor sobre
la persona. Persona es el hombre en relación con otros hombres «en la in­
terferencia de sus conductas» (¿quién es persona?) Aprehendido a través de
una construcción lógico normativa (¿qué es persona?). Que realiza valores
(personalidad)»'47’.
V. EL HUMANISMO DE ALZAMORA VALDÉZ. En su obra «Los Derechos
Humanos y su protección», editorial Edili, Lima, 1977, Alzamora Valdéz sos­
tiene que «el humanismo entendido como vocación permanente de humani­
dad pertenece a la esencia del hombre».
En nota de pié de página, nota 1, nos dice que «Humanismo es una pa­
labra reciente. No se encuentra ni en la Enciclopedia de Diderot, ni en la de

(43) MARIO ALZAMORA VALDÉZ: «Lo Filosofía del Derecho en el Perú», p. 121. Lima. 1968
(4 4 ) MARIO ALZAMORA VALDÉZ: «Lo Filosofía del Derecho en el Perú», p. 123 y 124. Lima,
1968.
(45) Ob. cit., p. 123 y 124.
(46) Ob. cit., p. 123 y 124.
(47) "Lo Noción Jurídica de Persona". Editorial San Marcos. Lima 1962, p. 178 y 179. Texto de
Mario Alzamora Valdéz.

845
 J osé A ntonio Silva V allejo

Littré que no contiene sino las palabras «humanista» y «humanidades» (que

se refieren, respectivamente, a la persona que estudia humanidades y a las
letras humanas: gramática, griego, latín, poesía, retórica). Se trata de una
actitud, a la vez que concepción que se refleja sobre aquella, el humanismo
ha revestido en Occidente las formas del llamado humanismo clásico, del
humanismo marxista y del humanismo existencialista.
La obra citada de Alzamora Valdéz constituye, a mi modo de ver, la
reflexión final de su pensamiento filosófico y jurídico. Se trata de una
verdadera Antropología filosófica y jurídica en la que ya no Dios, como
nos lo enseña el Tomismo, sino, el hombre, se convierte en centro y eje
del sistema.
Esta meditación alzamoriana trata en su capítulo II: Sobre los derechos
de la persona humana; capítulo III: Antecedentes históricos; capítulo IV: De­
claraciones y Convenciones internacionales de Derechos Humanos; capítulo
V: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre y la Con­
vención Americana sobre los Derechos Humanos; capítulo VI: La Convención
Europea para la salvaguardia de los Derechos Humanos y de las libertades
fundamentales la Carta Social Europea; capítulo Vil: Los derechos y los de­
beres del hombre en las Declaraciones y Convenciones internacionales; ca­
pítulo: VIII: La Iglesia y los derechos humanos; capítulo IX: Protección esta
tal; capítulo X: Los organismos internacionales; capítulo XI: Los derechos hu­
manos en la Constitución de 1979 y capítulo XII: Protección de los derechos
humanos, en donde, a la luz de la Constitución y de la Ley 23506 analiza las
acciones de amparo y Habeas Corpus.
Habría sido interesante, que el Maestro hubiera insertado en su libro, el
razonamiento judicial en las grandes sentencias de nuestra Corte Suprema,
que las hay -y muy brillantes- por cierto.V
I.
VI. PERFILES DE SU PENSAMIENTO PROCESAL Y UBICACIÓN DE SUS DOC­
TRINAS EN LA HISTORIA DEL DERECHO PROCESAL PERUANO. En la ciencia
del Proceso, Alzamora Valdéz, no solamente es el gran clásico por antonoma­
sia sino, que es, y así debe constar en toda reflexión de HISTORIOGRAFÍA del
Proceso como el gran iniciador y artífice, como el jefe de escuela del proce-
salismo en el Perú.
Es lamentable decir -pero hay que decirlo- que los jóvenes que no tuvie­
ron la suerte de escucharlo y, en general, todas aquellas Facultades de Dere­
cho que no tuvieron la honra de contarlo entre sus profesores de planta no
sólo se perdieron a un gran formador intelectual sino, sobre todo, a un gran
forjador de vocaciones.
Sus doctrinas se consagraron en el Congreso Internacional de Juristas con
el que San Marcos celebró en 1951 su cuatricentenario.

846
 L a C iencia del D erecho P rocesal

En tal oportunidad, presentes los maestros Francisco Carnelutti, Hugo

Alsina, Diómedes Arias-Schreiber y Max Arias-Schreiber, entre otros notables
profesores, planteó su ponencia intitulada «La verdad y el Proceso Civil» en
la cual sostuvo: «El deber de decir la verdad en el Proceso Civil, que ha sido
discutido con amplitud en otros países, como cuestión teórica, es nueva en­
tre nosotros».
«El planteamiento del problema, en términos generales, se resuelve en
estas preguntas: ¿tiene carácter jurídico el deber de decir la verdad en el Pro­
ceso Civil? ¿Es legítima la distinción entre la verdad en el proceso, constituida
sobre los hechos tales como las partes que los presentan y la verdad en sí?
Alzamora Valdéz desenvolvió magistralmente este problema que nuevamen­
te lo recojo y que debe confrontarse en la revista de Derecho y Ciencia Políti­
ca, órgano de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Marcos, 1952,
pp. 510 y siguientes.
"¿Puede ser eficaz un código que adolece de contradicciones?" Esta cues­
tión era planteada una y otra vez en sus conferencias. Por ello y por la vas­
tedad enciclopédica de sus conocimientos, sus discípulos llevamos a Mario
Alzamora Valdéz al Decanato del Colegio de Abogados en el que, por una­
nimidad, fue elegido en 1966 y reelecto en 1967. Mucho incidió sobre este
aspecto su concepción de la abogacía de la que trató en sus «Tres conferen­
cias sobre el hombre de derecho», 1) La profesión de abogado, 2) Elogio de
un magistrado, 3) Elogio de un jurista: Julián Guillermo Romero, Lima 1963,
separata de la Revista de Derecho y Ciencia Política, año 27, 1963.
Al tratar sobre la Abogacía, Alzamora nos dice que "el hombre de Dere­
cho, se caracteriza por su constante afán de justicia".
«La moderna psicología estructural que prescinde de los elementos para
llegar a la comprensión de formas más generales, considera al jurista, junto
con el técnico y el maestro, como tipos complejos de vida. En efecto, a me­
nudo se juntan en el espíritu de quien consagra su vida al Derecho, los rasgos
del hombre económico, del teórico, del estético, del social, y aún del político
y del religioso»'48’.
«Sin embargo, al ahondar en el alma del hombre de derecho, encon­ LEGALES EDICIONES
tramos que es la justicia como anhelo, la que le imprime originales carac-
teres»'49’.
Su análisis de antropología jurídica continúa dentro de un horizonte feno­
menología) y estructural del «homo iuridicus», al que me remito confróntan­

o s) MARIO ALZAMORA VALDÉZ: «Lo Abogacía»: Tres conferencias sobre el hombre de De­
recho., editado por la Facultad de Derecho de la U.N.M.S.M., p. 117, Lima 1963.
(49) Ob. cit., p. 18.

847
r

J osé A ntonio Silva V allejo

do las páginas 118 y 120 de la obra citada. Su visión tomista de la Filosofía

hace parafrasear, una vez más al Doctor Angélico: «El hombre como persona,
es lo más noble del universo, un mundo espiritual y libre(50).
«No puede restablecerse ningún sistema de derecho que deje de conside­
rar la espiritualidad y la libertad de los hombres»'51'.
«Si bien es cierto que la sociedad política, ha surgido de la naturaleza del
hombre, debe ser considerada sólo en servicio del bien común que el mismo
Santo Tomás llama bien ético, perfectio totius comunitatis»(52).
«Tal es la misión y la ambición del abogado: elevar los hechos para lograr
el ideal del derecho»'5 235
1
5
0 *.
4
"Somos, pues, los intermediarios entre esos dos mundos; uno constituido
por las debilidades, las flaquezas y las pequeneces del hombre, que deposita
en nosotros hasta sus más íntimos secretos, y el otro forjado con las imáge­
nes de la Justicia y de la verdad. He aquí la miseria y la grandeza de esta tarea
humana que es nuestra profesión"'541.
En su estudio sobre el Doctor Germán Aparicio y Gómez Sánchez intitu­
lado, según el estilo y el decir de Piero Calamandrei, «Elogio de un Magistra­
do», nos enseña que «El signo verdadero del hombre justo es la probidad.
Con hondura y emoción profundamente sentidas, el maestro florentino Piero
Calamandrei en su bello «Elogio de los jueces escrito por un abogado» -cuyo
espíritu evoco en este momento- dibuja con trazos inimitables la vida de
aquellos»'55'.
«En ciertas ciudades de Holanda -dice Calamandrei- viven en oscuras
tienduchas los talladores de piedras preciosas, los cuales pasan todo el día
trabajando en pensar, sobre ciertas balanzas de precisión de piedras tan ra­
ras, que bastaría una sola para sacarlos para siempre de su miseria. Y, des­
pués, cada noche, una vez que las han entregado fulgidas a fuerza de trabajo,
a quienes ansiosamente los esperan, serenos preparan sobre la misma mesa
en que han pesado tesoros ajenos, su cena frugal y parten sin envidia con
aquellas manos que han trabajado los diamantes de los ricos, el pan honrado
de su pobreza. También el juez vive así»'56'.
LEGALES EDICIONES

(50) MARIO ALZAMORA VALDÉZ: "La Abogacía: Tres conferencias sobre el hombre de Dere­
cho", editado por la Facultad de Derecho de la U.N.M.S.M., p. 123, Lima 1963.
(51) Ob. cit., p. 123.
(52) Ob. cit., p. 123.
(53) Ob. loe. cit., p. 123.
(54) Ob. loe. cit., p. 123.
(55) MARIO ALZAMORA VALDÉZ: "La Abogacía: Tres conferencias sobre el hombre de Dere­
cho", editado por la Facultad de Derecho de la U.N.M.S.M. p. 124 y 125. Lima 1963.
(56) Ob. cit., pp. 124 y 125.

848
 L a C iencia del D erecho P rocesal

«Para juzgar debe el hombre liberarse de afectos, de pasiones, hasta de

sentimientos; vencer intereses, cualesquiera que ellos sean, y situarse en un
peldaño más alto que el de la existencia humana común»(57)5 .
1
0
6
9
8
«Por eso, lo más dramático de la existencia del juez es la soledad y,
como si este heroísmo no bastara, debe realizar otros: depurar su espíritu
de todo rencor frente a los que revelaron falta de fe en la justicia, frente a
los que no supieron comprender su misión, frente a aquellos que lo ofen­
dieron desde las deleznables alturas del poder abusivo o de la opulencia
inmoral»*581.
«El juez debe razonar con fría imparcialidad: el abogado lleva la voz espe­
ranzada de la parte; el juez representa el interés de la sociedad: el abogado
encarna los derechos del hombre concreto; el juez pronuncia la palabra de la
ley, el abogado, como lo recordó el maestro Carnelutti en esta misma tribuna,
es el intérprete que traduce el lenguaje jurídico las tribulaciones de quienes
han menester de justicia»*591.
Y al comparar la misión del Juez con la del Abogado, nos dice que «el
juez imparte la justicia. El abogado la acerca al pueblo. No son los jueces
quienes descienden de su sitial para mezclarse con el común de las gen­
tes, sino los abogados que representan libre elección y confianza, los que
realizan la función de verdaderos «heraldos de la justicia» en el seno de la
sociedad»*601.
«El juez y el abogado que se identifican en una común aspiración hacia
esos mismos ideales de justicia, se vinculan honradamente en la raíz humana
del derecho, que es el medio para armonizar a los hombres cuando el amor
huido de ellos, como reza el hermoso poema de Schiller»*611.
A la luz de estas premisas de Antropología Filosófica, hace la semblanza
de un extraordinario magistrado: don Germán Aparicio y Gómez Sánchez, y
una frase suya, lo pinta de cuerpo entero: «Yo no ambiciono otro título que
el de Juez»; y esta singularidad de autorretrato constituye el más preciado
blasón que más de alguno de nosotros hubiéramos querido resumir con la­
conismo autobiográfico.
Finalmente, al hacer la semblanza de don JULIÁN GUILLERMO ROMERO,
LEGALES EDICIONES

sostiene que éste fue el verdadero precursor de la fase científica del Derecho
Procesal en el Perú.

(57) Ob. cit., pp. 124 y 125.

(58) Ob. loe. cit., pp. 124 y 125.
(59) Ob. cit., pp. 124 y 125.
(60) MARIO ALZAMORA VALDÉZ: "La Abogacía: Tres conferencias sobre el hombre de Dere­
cho, "editado por la Facultad de Derecho de la U.N.M.S.M., pp. 125 y 126, Lima, 1963.
(61) Ob. cit., pp. 125 y 126.

849
 J osé A ntonio Silva V allejo

«Los "Estudios de Legislación Procesal" constituyen el puente entre el ar­

caico procedimentalismo y el nuevo procesalismo: publicado el primer tomo
en 1914, antecedió en cinco años al «Manual de Procedimiento Civil y Penal»
de Tomas Jofré, celebrado iniciador de la ciencia procesal argentina, cuya
obra data de 1919»'62’.
«Los Estudios» del maestro de San Marcos, no constituyen obra de pura
exégesis; anuncian ya, bajo la inspiración de Mattirolo y de Mortara -los dos
más grandes autores de las teorías científicas particulares según el decir de
Carnelutti-, las bases en que se funda la moderna disciplina del proceso que
irradió el genio de Chiovenda»(63).
«Para estudiar el derecho positivo debe tomarse como fuente y pun­
to de partida su historia. De acuerdo con ese método, Romero analiza
con minuciosidad insuperada, el camino que ha seguido la evolución de
nuestras leyes procesales durante el siglo XIX hasta el momento en que
por iniciativa desinteresada de ilustres juristas se constituye -el 15 de
abril de 1904- el Comité de Reforma Procesal al que se debe el Código
vigente»1646’.
4
«La historia, la legislación comparada, la jurisprudencia de nuestros tri­
bunales, el pensamiento de los autores nacionales, las obras de tratadistas
españoles como Manresa, Caravantes, Valverde, De la Colina, de franceses
como: Gény, Garssonet, Glasson y de los italianos, desde Mattirolo hasta
Chiovenda, constituyen otros tantos elementos, que aprovechó Romero con
hondura de criterio, con claridad de comprensión y con envidiable espíritu
de síntesis»'656’.
«Los juristas de esta hora inquieta y atormentada, tenemos el urgente e
imperioso deber de ser fíeles a ese pensamiento de quienes nos antecedie­
ron, que exigen fírme adhesión al derecho, a la justicia, y a la verdad»166’.
Concluyo. Yo agradezco al Señor Decano y a la Junta Directiva del Ilustre
Colegio de Abogados de Lima la oportunidad de brindaros, en visión pano­
rámica, la vida y el pensamiento de uno de los más brillantes y talentosos
juristas y filósofos peruanos de todos los tiempos. Su pensamiento va más
allá del siglo XX y lo convierte en uno de los líderes del Tercer Milenio, el que,
como dice el Papa, Su Santidad Juan Pablo II en su Encíclica «Tertio Milennio
Adveniente», será una época de plenitud de los tiempos (parágrafo 1), en

(62) MARIO ALZAMORA VALDÉZ: "La Abogacía: Tres conferencias sobre el hombre de Dere­
cho," editado por la Facultad de Derecho de la U.N.M.S.M., pp. 141 a 143, Lima, 1963.
(63) Ob. cit., pp. 141a 143.
(64) Ob. loe. cit., pp. 141 a 143.
(65) Ob. loe. cit., pp. 141 a 143.
(66) Ibídem.

850
 L a C iencia del D erecho P rocesal

cuya dimensión escatológica los creyentes serán llamados a redescubrir la

virtud de la esperanza (parágrafo 46).
E inspirándome en el pensamiento de Alzamora Valdéz, yo concluyo ci­
tando el luminoso prólogo de la última encíclica del Papa, Su Santidad Juan
Pablo II intitulada «Fides et ratio». «La fe y la razón (Fides et rati'o), son como
las dos alas con las cuales el espíritu humano se eleva hacia la contemplación
de la verdad».
La fe y la razón han sido también la clave para comprender el sentido
trascendental del pensamiento filosófico y jurídico del maestro Alzamora
Valdéz.

LEGALES EDICIONES

851
r
 Capítulo Vil
JOSÉ LEÓN BARANDIARÁN

El pensamiento de José León Barandiarán, a quien todos evocamos, en­

carna a lo más representativo del talento jurídico peruano del siglo XX. Fue
mi más brillante maestro de Derecho en San Marcos y sigue siendo "// capos-
cuola", el gran maestro del Derecho Civil en el Perú, y no sólo de San Marcos,
su alma máter, en la que había sido Decano de la Facultad de Derecho en
1955 y Rector en 1957. Fue el más grande comentarista del Código Civil de
1936 y el gran patriarca del Código Civil de 1984.
El maestro León Barandiarán nació en Lambayeque el 8 de diciembre de
1899 y murió en Lima el 24 de julio de 1987.
Todas las generaciones del Perú le rendimos culto a su en­

J
señanza, a su magisterio y a sus doctrinas, largas de expo­
ner. Su pensamiento historiográfico del Derecho Civil está
. planteado en su "Curso Elemental de Derecho Civil Peruano.

Parte General del Derecho Civil Título Preliminar del Código

| Civil, El Derecho de las Personas", Lima, 1970, pp. 22 a 33.
l . b a r a n d ia r á n $us doctrinas fundamentales están expuestas en sus "Co­
mentarios al Código Civil Peruano. Derecho de Obligaciones ", tomo I -
Acto Jurídico, (2da edición), Ediar soc. Anón. Editores, Buenos Aires, 1954.
La tercera edición fue impresa en Lima, en Enero de 1999, por Gaceta
Jurídica Editores S.R.L, en cuya Presentación nos decía el Doctor Walter
Gutiérrez Camacho que "El presente libro, nos demuestra una vez más
LEGALES EDICIONES

que José León Barandiarán es un autor irrenunciable en el estudio del

pensamiento jurídico nacional. Su obra ha influenciado de manera im­
portante el desarrollo de la civilística nacional, contribuyendo a crear las
bases de lo que algunos de sus discípulos han denominado la Escuela
Peruana del Derecho Civil...".
Desde el saque, nos impacta su estilo brillante e inconfundible: "El hecho
jurídico es un a p r io r i: lleva en si su determinación ontológica. Definirlo es
incurrir en una tautología. En el mundo de los hechos, unos caen dentro del
reino del Derecho, otros no. La elección o discriminación es la realizada por el
hombre, que así no crea e x n o v o el Derecho; sólo lo organiza, lo describe y lo
instituye con jerarquía normativa".
853
 J osé A ntonio S ilva V allejo

En otro de sus libros geniales, en su "Manual de Acto Jurídico" editado

por la Librería e Imprenta Gil, S.A., Lima, 1950, el maestro nos enseñaba que:
“Por su generalidad conceptual se incurre al definir el hecho jurídico en una
tautología: hecho jurídico es el capaz de generar una consecuencia en el mun­
do del Derecho. No cabe sino proceder a una distinción según gue un hecho
produzca o no una repercusión en el mundo jurídico. Pues hay hechos neu­
tros, indiferentes al derecho; hechos ajurídicos. El mundo del Derecho no es
afecto en lo absoluto por ellos. Así, al mismo es indiferente gue dos personas
se saluden o no al encontrarse en la calle, que la luna gire alrededor de la
tierra. En estos casos ninguna consecuencia sobreviene, que altere al mundo
del derecho. Pero, por el contrario, hay otros hechos que tienen la acusada
virtualidad de acarrear consecuencias en el mundo del derecho y son, por
ello, hechos jurídicos (pues son jurígenos)".
Sus obras, su pensamiento y sus doctrinas han sido reseñadas en el "Li­
bro Homenaje a José León Barandiarán" Cultural Cusco S.A., Lima, 1985, así
como también en el "Homenaje a José León Barandiarán", patrocinado por el
Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima, 2000.
Con profética clarividencia, su carisma de gran profesor ya lo
había vislumbrado, otro genial maestro, don ÁNGEL GUSTAVO
CORNEJO (1875-1943), patriarca de la escuela civilista perua­
na, quien antaño, había sido su profesor de Historia Universal
en el Colegio Nacional de San José de Chiclayo, en la época
en que Cornejo era Juez en Lambayeque y era muy amigo de
A. G. CORNEJO su padre, don Augusto León Paredes y también de mi abuelo
don Nicanor Silva Villarreal, con quienes formaban un círculo amical muy es­
trecho, que las generaciones posteriores hemos desarrollado con profundo
afecto. Mi padre recordaba de su niñez una magistral explicación que don
Ángel Gustavo dio, en la sala de su casa, sobre la condición suspensiva; y yo,
por mi parte, recuerdo mucho antes de entrar a la Universidad, una conferen­
cia de José León Barandiarán en Chiclayo, sobre "La verdad, la no verdad y la
mentira vital en los dramas de Ibsen". Citaba un párrafo de "Hedda Gabbler"
y otro párrafo del acto quinto del "Pato Salvaje".
En la Universidad de San Marcos, José León Barandiarán escuchó con gran
fervor las clases de Derecho Civil de don Ángel Gustavo Cornejo quien lo
nombró su ayudante en el curso. Así se trabó la empatia entre estos grandes
juristas, que ya había nacido en el entorno vernacular de Lambayeque, "la
ciudad evocadora" y de Chiclayo el terruño amado del afecto y la amistad.
Bajo el estímulo y las sugerencias de Cornejo, que era el gran patriarca
y el iniciador, León Barandiarán viajó a Alemania, para conocer de cerca a
los grandes maestros, que citaba Cornejo en sus clases de San Marcos, en
sus "Comentarios al Código Civil de 1852", (imprenta Dionisio Mendoza,
Chiclayo, 1921) y en su "Exposición Sistemática y Comentario del Código

854
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Civil", tomos I, II y III, Librería e Imprenta Gil S.A., (2da edición corregida),
Lima 1937-1939.
Bachiller en Derecho, en 1925, con una tesis sobre "El error en los actos
jurídicos" inspirada, fundamentalmente, en las doctrinas de Pothier, "el Pa­
dre del Código Civil Francés". Todos podemos evocar con vivida emoción la
influencia que ejercitara en su pensamiento, sobre el error obstativo, la cita
puntual que hacía el maestro en sus clases del inmortal "Tratado de las Obli­
gaciones" de Pothier y de su famoso ejemplo de los candelabros de bronce.
Así, pues, el pensamiento de León Barandiarán se había gestado en la ad­
miración hacia POTHIER, y en la lectura de los grandes clásicos de la escuela
Francesa de la Exégesis: DURANTÓN, DEMOLOMBE, LAURENT, BAUDRY-LA-
CANTINERIE, AUBRY y RAU, que eran los ídolos del foro y de las cátedras en
el siglo XIX en Europa, en América y, por supuesto, en la Universidad de San
Marcos, en donde la admiración hacia los geniales profesores de Estrasburgo
y, luego, consejeros de la Corte de Casación, no tenía límites por su admira­
ble “Cours de droit Civil" cuya primera edición era la traducción del "Manual
de Derecho Civil francés" de ZACHARIAE pero, que, desde la segunda hasta
la cuarta edición, constituyó el desarrollo de las doctrinas de Aubry y Rau,
a quienes todos seguimos citando con admiración. Ellos fueron los precur­
sores de la "sclence du droit civil" y los inspiradores de VÉLEZ SARSFIELD,
de ANDRÉS BELLO, de MANUEL AUGUSTO OLAECFIEA y de todos los grandes
civilistas del mundo.
Mas, luego, el fervor hacia Aubry et Rau y los grandes clásicos de la Es­
cuela de la Exégesis111 tomó un nuevo giro hacia los maestros de la nueva1

(1) La expresión "escuela de la exégesis" fue acuñada por JUUEN BONECASSE en uno de
los más bellos libros sobre el humanismo jurídico: "Lo Escuela de Exégesis en el Dere­
cho Civil", traducción de José M. Cajica, Puebla-México, 1944. Según Bonecasse, esta
escuela tuvo tres grandes períodos: Ira. Fase (1804-1830): Fundación de la escuela de la
Exégesis período de instauración con Delvincourt, Proudhon, Toullier, Merlín, Maleville
y Chabot de l’Allier. 2da. Fase (1830-1880): Apogeo de la Escuela. Los grandes comenta­
ristas del code Napoleón: Durantón, Aubry y Rau, Demolombe, Demante y Colmet de
Santerre, Troplong, Marcadé, Laurent, Bugnet y Valerte, Mourlon. Después de haber
brillado con resplandor sin igual, el nombre de Bugnet habría sido olvidado por completo
si la historia o la leyenda, lo ignoramos, no hubiera transmitido a las generaciones una
fórmula, para siempre célebre, que une la Escuela de la Exégesis al recuerdo de este ¡lus­
tre Profesor. "No conozco el Derecho Civil, sólo enseño el Código de Napoleón", declaró
un día Bugnet desde lo alto de su Cátedra. 3ra. Fase: (1880-1900) Período de la Deca­
dencia: Hacia 1880, la Escuela de la Exégesis brilla con un resplandor insuperable, pero
la decadencia no tardará en hacerse sentir. El éxito obtenido, tanto por el "Précis" del
Decano Baudry-Lacantinerie, como por los "Traités" particulares de sus colaboradores,
prolongó la influencia de la Escuela de la Exégesis. Pero, según ley fatal, la fuerza de la
escuela ya estaba debilitada. Es entonces cuando sus admiradores piensan en una tenta­
tiva de renovación. En el dominio del Derecho Civil, la obra de Labbé, Bufnoir, Saleilles
y Beudant, representó una tentativa de renovación, que fue vana.

855
 J osé A ntonio S ilva V allejo

generación, que JULIEN BONECASSE ha denominado la "Escuela Científica

del Derecho Civil Francés"121, en la que se ubican los grandes maestros que,
desde FRANCOIS GÉNY y RAYMOND SALEILLES, imponen todo un nuevo giro
de conceptos y una nueva metodología que tuvo en PLANIOL (1853-1931),
JOSSERAND (1868-1940) y CAPITANT (1865-1937) a los más insignes maes­
tros déla "science du droit civil".
Así, por ejemplo, José León
Barandiarán, inspirándose en la
escuela francesa, nos enseñaba,
al comentar la teoría general del
contrato, que "el Acto Jurídico
puede consistir bien en un acuer­
do de dos o más voluntades, en
una convención, en un negocio ju­
rídico bilateral o plurilateral, bien
en una manifestación de voluntad
De izq. a der. Max Arias-Schreiber, José León Barandiarán,
Felipe Osterling, el Prefecto de Chiclayo y el autor de este unilateral. El contrato en cuanto
libro en 1979. contiene un acuerdo de volunta-2

(2) JULIEN BONECASSE: Profesor en la Universidad de Burdeos, ha sido uno de ios grandes
divulgadores del pensamiento jurídico francés. Véase sus otras: "La oensee juridíque
franfaise de 1804 á l'heure present". Bordeaux, Delmas, 1933, 2 vols.: "Elementos de
Derecho Civil", editorial Cajica, Puebla-México, 1944, Tomo I, N= 107, pp. 141 y ss.;
"Suplément au Traité théorique et pratique de Droit civil, par Baudry-Lacantinerie et
divers collaborateurs". París, Librairie du Recuiel Sirey, t. I, 1924; t. II, 1925; t. III, 1926;
"La Science du Droit privé en France au debut du XIX siécle"; "La Themis, 1819-1931;
son fondateur Athanase Jourdain". París, Libraire du Recueil Sirey, 2da edición 1914;
"La Faculté de Droit de Strasbourg. Ses maitres et ses doctrines. Sa contribution a la
sciencie juridique frangaise du XIX siecle". Toulouse, 1917, "L'enseignement du Droit
privé en France au XIX siécle. Ses lacunes au point de vue scientifique". "L'histoire
moderne du Droit privé franpais, la question de son enseignement" (Revue critique),
1919, "Problémes du Droit et science belge du Droit civil". Paris, 1931; "Science du
Droit civil", Cahiers de la IMouvelle Tournée, 1925; "Les destinées de l'oeuvre de De-
molombe au temps présent". Librairie du Recueil Sirey, 1929; "Science et tradition en
Droit civil. A propos de la these de doctorat de M. Jean Carbonnier: Le régime matri­
monial et sa anture juridique". Bordeaux, Delmas, 1932; "Le Droit des obligations et
son évolution. A propos de la thése de doctorart de M. Soury"; "Essai sur les principes
directeurs du Droit des obligations dans son état présent”. Bordeaux, 1939 (préface);
"Science du Droit et romantisme. Le conflit des conceptions juridiques en France de
1880 a l'heure actuelle". París, Libraire du Recueil Sirey. 1919, “Humanisme, classi-
cisme, romantisme dans la vie du Droit”. París, 1920; “A la recherche du fondement
du Droit. Y a-t-il un romantisme juridique. Reponse á M. Le professeur Cuche”. París,
Libraire du Recueil Sirey, 1919, “Qu'est-ce qu'une Facul't de Droit", Paris, 1929; "Lo no-
tion de Droit en France au XIX siecle"; "La science juridique franpaise. Quelques aspects
fondamentaux de l'oeuver de León Duguit"; "Romantisme et Droit civil". "Tendances
actuelles en matiere de Droit privé", “L'etudiant. Sa psychologie", I br. In 89 1937, "Le
Droit et la désillusion humaine” 1934.

856
 L a C iencia del D erecho P rocesal

des; es, pues, una convención. Pero, entre uno y otra, hay la misma diferencia
que existe entre especie y género: El contrato es uno de los tipos de conven­
ción, por el cual se puede crear, modificar, transferir o extinguir obligaciones.
"Una convención es el acuerdo de dos o más personas sobre un objeto de
interés jurídico" (Aubry et Rau); y el contrato "es una especie de conven­
ción cuyo carácter propio es el de ser generador de obligaciones" (Planiol).
Es lo mismo que enseñaba Pothier cuando expresaba: "El contrato debe ser
definido como una convención por la cual las dos partes recíprocamente, o
solamente una de ellas, promete o se obliga hacia la otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa". Pero en el lenguaje moderno, un contrato puede tener
por objeto no sólo crear, sino también modificar, transmitir o extinguir una
relación jurídica patrimonial; de suerte que desaparece el interés de la dis­
tinción entre contrato y convención. No obstante, el Código mejicano califica
como convención "el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir,
modificar o extinguir obligaciones". El Código italiano en su artículo 1337,
indica que el contrato es el acuerdo de dos o más personas para constituir,
regular o extinguir una relación jurídica patrimonial"*31.
Otro ejemplo, que se inspira en la doctrina de Baudry-Lacantinerie, expli­
ca, con gran claridad, la cuestión del límite temporal de la ley: "Ocupémonos
ahora del límite temporal de la ley, que es la cuestión que señala el artículo
I, éste sólo se detiene en el momento en que la ley deja de tener valor, por
su derogativa. No en lo que se refiere al momento en que ella entra en vigor.
El límite temporal de la ley, está marcado, de una parte por el día de su pro­
mulgación y publicación, o inmediatamente después y, de otro lado, por su
derogativa mediante otra ley. "La promulgación es el acta de nacimiento de
la ley" (Baudry-Lacantinerie)141.
Pero, definitivamente, la influencia decisiva en el pensamiento de José
León Barandiarán está constituida por la gran ciencia jurídica alemana y por
los grandes profesores de Derecho, los "Professorenrecht", que han deslum­
brado al mundo por su talento, por su genialidad de sabios, por su profundi­
dad filosófica e histórica, así como por su rigurosa metodología en el manejo
de la heurística y de las fuentes doctrinales y por su entrañable amor a los
valores del espíritu, que han hecho de esta escuela y sus maestros un lumi­ LEGALES EDICIONES
noso ejemplo de sabiduría jurídica y un clásico exponente de la investigación
científica.
Alemania y sus maestros siempre han constituido, al menos hasta antes
del advenimiento de la barbarie nazi, una metrópoli pedagógica, un santua-3 4

(3) JOSÉ LEÓN BARANDIARÁN: "Comentarios al Código Civil Peruano”, tomo III (de los Con­
tratos); p. 4, Librería e Imprenta Gil S.A., Lima, 1944.
(4) JOSÉ LEÓN BARANDIARÁN: "Comentarios al Código Civil Peruano", tomo IV (del Título
Preliminar y del Derecho de las Personas), p. 6, Librería e Imprenta Gil S.A., 1952.

857
 J osé A ntonio Silva V allejo

rio de los intelectuales, una meca de los peregrinos de Oriente y occidente,

cuyos institutos y cuyas legendarias universidades deslumbraron en su época
por la perfección de su ciencia, por la brillantez de sus sabios maestros y por
la continuidad de la tradición renovada en sus discípulos, que es el material
con el que se forja la escuela. Esta acepción académica se integra tridimen­
sionalmente por a) el maestro o un grupo de maestros, b) por una constela­
ción de discípulos y c) por una tradición de principios e ideales. Así se habla,
por ejemplo, de la escuela de Bolonia, de la escuela histórica, de la escuela
de los pandectistas, etc.(5)6
. A esta escuela viajó León Barandiarán, atraído por
el carisma de los "Professorenrecht" y de su alma "fáustica", simbolizada en
el gran Código Civil alemán, en la gran música de Juan Sebastián Bach, de
Brahms, de Beethoven y de Wagner, en la poesía de Hólderlin y Rilke, en la
magnética influencia de Goethe, del "Círculo de Weimar" y del "Sturm und
Drang" (tempestad de pasiones)161 pero, también, por la popularidad de los
grandes maestros alemanes del ajedrez, cuya influencia, una y otra vez, nos
la hacía evidente, reproduciendo las grandes partidas inmortales de Lasker,
Steinitz, Zukertort y Tarrasch, entre otros grandes maestros de la época, así
como del cubano José Raúl Capablanca, cuya genialidad admiraba, como ad­
miraba también la poesía de Vallejo(7), la de Rilke y la de José Eufemio Lora y
Lora y los dramas de Ibsen, sobre los cuales disertó un día al tratar sobre "la
verdad y no la verdad" en la obra "El Pato salvaje" de Henryk Ibsen.
José León Barandiarán viajó a Alemania becado por la fundación Alexander
von Humbolt Stiftung, y allí fue discípulo de Gustav Radbruch, Hans Tehr,
Georg Müller, Theodor Sternberg y August Knerr.
Hablar de la ciencia jurídica alemana es hablar de la recepción del De­
recho Romano y de la tradición romanista. Allí están las clases de Theodor

(5) JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: "La Ciencia del Derecho Procesal”, Ediciones Legales,
2da edición, Lima, 2014.
(6) Acerca de la traducción de "Sturm und Drang” reproduzco la nota de pié de página
N° 11, en la página 519 de mi obra "La Ciencia del Derecho Procesal". Dije entonces que
EUGENIO IMAZ: la traduce como "ataque e ímpetu" RODOLFO MONDOLFO: como la
"tempestad y el asalto" y WERNER GOLDSCHMIDT: como "tempestad de pasiones y pu­
janza". Véase, al respecto: WERNER GOLDSCHMIDT: "Los quehaceres del historiador de
la Filosofía", en el volumen Filosofía, Historia y Derecho, p. 20, nota 4, Editorial Abeledo,
Buenos Aires, 1953. Acerca del movimiento “Sturm un Drang", véase RENE WELLEK:
"Historia de la Crítica Moderna" (1750-1950), tomo I; "La segunda mitad del siglo XVIII",
CAPÍTULO IX: "el Sturm und Drang" y HERDER: pp. 205 y ss.; editorial Gredos, Madrid,
1959; WERNER GOLDSCHMIDT: "Goethe y la axiología jurídica", en el volumen Conducta
y Norma, p. 115, Ed. Abeledo, Buenos aires, 1955.
(7) En torno a Trilce: El País. Chiclayo, 1923. El Homo luridicus en la Literatura: La prensa.
Lima, 1938, en torno a la Poesía de Vallejo: La Prensa, Lima, 1948. Retorno a Vallejo: La
Prensa, Lima, 1948, Humorismo en Trilce: La Prensa, Lima, 29 de octubre de 1970. recor­
dando la polémica sobre Trilce; Lindero, Suplemento Cultural de la Industria. Chiclayo,
27 de agosto de 1978.

858
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Sternberg, que hoy podemos leer en castellano en un precioso libro titulado

"Introducción a la Ciencia del Derecho" editorial Labor, Barcelona 1930, que
es la que subyugó al maestro y de la que hay posteriores ediciones.
Pero, además, hablar de la ciencia jurídica alemana es hablar de la filoso­
fía; es decir, de la "razón pura" de KANT, del racionalismo ilustrado en el siglo
de las luces, tal como fue elaborado por los juristas de la "Aufklárung; es de­
cir, por la escuela prusiana de LEIBNITZ-PUFFENDORF, WOLF-NETTELBLADT.
GOTTFRIED WILHELM LEIBNITZ, filósofo, matemático, jurista,
teólogo, un sabio, nacido en Leipzig en 1646 y muerto en 1716.
Genial matemático, sentó las bases de los principios genera­
les del Derecho en su tesis de 1667, titulada "Nova Methodus
discendae docendaeque jurisprudentiae", en la que plantea
una nueva ciencia jurídica exacta, lógica y sistemática a partir
g . le ib n it z de ciertos postulados axiomáticos: los principios generales del
Derecho. El "principialismo" de Leibnitz ha sido puesto en evidencia en un
brillante ensayo de Ortega y Gasset titulado "Godofredo Guillermo Leibnitz
y la evolución de la teoría deductiva", en el cual sostiene que "Leibnitz era el
hombre de los principios generales".
SAMUEL FREIHERR VON PUFFENDORF (1632-1694), fue pro­
fesor en Heidelberg, en Lund y en Berlín y es considerado "el
Padre de la Parte General" por haber desarrollado en su "De
iure nature et Pentium libri octo", 1672, el primer sistema de
una Teoría General del Derecho, un sistema que se corres­
ponde con el casi contemporáneo sistema ontológico de Spi-
s. p u f f e n d o r f noza y con e|del físico Newton; su sistema perdura hasta hoy
en el Código alemán con el nombre de Parte General, cuyo núcleo central
es la teoría del Negocio Jurídico'81.
CHRISTIAN WOLFF, (1679-1754) es considerado "el caudillo de
la Filosofía de la Ilustración" y "representa el intelectualismo de
la gran tradición aristotélico-tomista de la baja escolástica"'91.
Con WOLFF y su discípulo DAVID NETTELBLADT (1719-1791)
se desarrolla la dirección que bien puede denominarse, si­
LEGALES EDICIONES

guiendo a Paul Koschaker, la escuela del "mos geometricus

C. WOLFF
iura docendi"'8 10'.
9
A Leibnitz le debemos el poder de remontarnos a la contemplación de los
principios generales; a Puffendorf, la génesis en la elaboración de la Parte

(8) FRANZ WIEACKER: "Historia del Derecho Privado de la edad Moderna", pp. 271-272,
Ed. Aguilar, Madrid 1957.
(9) WIEACKER: Ob. cit., p. 284-286.
(10) PAUL KOSCHAKER: "Europa y el Derecho Romano", p. 394.

859
 J osé A ntonio Silva V allejo

General, por eso lo llamamos "el Padre de la Parte General". A Wolff y a su es­
cuela, el "Wolffismo", es decir, la Ideología o, mejor, la metodología "lógico-
matemática" o "more geometricus", basada en la elaboración de un sistema
deductivo de conceptos desarrollados a partir de los principios contenidos en
la Parte General. David Nettelbladt fue, acaso, el más insigne representante
del "Wolffismo" y del racionalismo prusiano.
Contra este racionalismo a ultranza insurge el movimiento irracional
del "Sturm und Drang" (Tempestad de pasiones), representado en la poe­
sía de Schiller y en la música del romanticismo de BEETHOVEN, BRAHMS,
SCHUMANN, FRANZ USZT y WAGNER, que equivalen en el Derecho al surgi­
miento de la escuela histórica de GUSTAVO HUGO y SAVIGNY.
Como es sabido, el programa de la escuela histórica está fijado en la répli­
ca a Thibaut, formulada por Savigny en su opúsculo de 1814: "De la vocación
de nuestro siglo, para la codificación y la ciencia del Derecho", cuyo Leitmo­
tiv está dado por el "Voiksgeist" o espíritu del pueblo, que hunde sus raíces
en la historia, que las encuentra de una parte en la costumbre y el Derecho
Consuetudinario, y, de otra parte, en el Derecho Romano. Por tanto: no a la
codificación y menos al modelo francés hasta que no se descubran las raíces
del "Voiksgeist", que surgen en el hontanar de la historia.
Germanistas y romanistas contribuyeron así a la investigación de nuestro
tema, que se concentra en un órgano dialéctico de difusión del pensamiento
de la escuela histórica: la célebre "Revista para la ciencia histórica del Dere­
cho", (Zeitschriftfür geschichtliche Rechtswissenschaft), fundada en 1815 por
SAVIGNY, EICHHORN y GOSCHEN.
En el núcleo semántico de esta dirección simbolizada en la Revista, hay un
neologismo patentado por Savigny: "Rechtswissenschaft", es decir, la ciencia
del Derecho entendida a la luz de la historia. No hay pues, ciencia sin "razón
histórica". No la ciencia de la razón pura dogmáticamente considerada a la
manera del "mos geometricus iura docendi" tal como lo entendían los ra­
cionalistas prusianos de la escuela de Leibnitz-Puffendorf-Wolff-Nettelbladt,
sino la "razón histórica", que es la clave para formular la ciencia del Derecho
en el sentido de una cabal "Rechtswissenschaft".
LEGALES EDICIONES

Ésta es la clave para entender la ciencia jurídica alemana y distinguirla

cabalmente de la "science du droit civil" aun cuando ambas tienden a inte­
grar la historia y el sistema, como se advierte, por ejemplo, en el "Tratado
elemental" de Planiol, con su gran claridad francesa; pero, definitivamente,
fue la escuela de los pandectistas, que era una filial de la escuela histórica,
la que encarnó y simbolizó a la "Rechtswissenschaft". Empero, esta escuela
tenía una carga genética del Wolffismo o racionalismo puro "more geométri­
co" a la prusiana y, por ello, devino en "Begriffsjurisprudenz": jurisprudencia
de conceptos o escuela de conceptos. La escuela de los pandectistas toma
su nombre de su fuente de inspiración: las Pandectas de Justiniano, tal como

860
 L a C iencia del D erecho P rocesal

lo entendían los profesores alemanes del siglo XIX con arreglo a su estilo: el
"usus modernus pandectarum".
Según el profesor GIOVANNI PUGLIESE, bajo la denominación de pandec-
tistas se denomina "a los juristas que hicieron de las pandectas justinianeas
el objeto preferido de su estudio y que vieron en ellas la principal fuente de
enseñanza que impartieron en las universidades de su tiempo, aplicando sus
reglas en los Tribunales y denominando a sus obras "Derecho de Pandectas"
(Pandektenrechts)ín).
Según PAUL KOSCHAKER, la escuela de los pandectistas constituyó un De­
recho profesoral por excelencia, una escuela de "professorenrecht"{n].
Según el profesor FRANZ WIEACKER, "la ciencia pandectística desde la
cumbre de su prestigio ha dado a Alemania un número brillante de clásicos
en la ciencia del Derecho Civil cuya gloria sobrevivió a su época"*1
23'.
1
Fueron, pues, los grandes pandectistas alemanes del siglo XIX los que ca­
racterizarían clásicamente a esta escuela que tuvo sus precursores en el si­
glo XVIII. Pero sus grandes clásicos fueron: CHRISTIAN GLUCK (1755-1831),
cuyos "Comentarios a las Pandectas", en 34 volúmenes, fue un monumental
tratado y que es repertorio insuperado de la tradición romanística desde la
escuela de los Glosadores; VANGEROW(1808-1870), profesor en Heidelberg,
autor de un célebre "Tratado de Pandectas"; GEORG F. PUCHTA (1798-1846),
sucesor de Savigny en su cátedra de Berlín, autor de dos obras fundamenta­
les: "El Derecho Consuetudinario" (Das Gewonheitsrecht) y "Tratado de Pan­
dectas", con el que se consagra la metodología de conceptos racionalista y de­
ductiva que, por ello, convierte a esta escuela en una “Begriffsjurisprudenz",
objeto de las burlas y críticas de Ihering, por su abstraccionismo a ultranza;
REGELSBERGER (1831-1911), profesor en la Universidad de Gottingen, autor
de otro célebre Tratado de Pandectas; HEINRICH DERNBURG (1829-1907),
profesor en Berlín, autor de otras famosísimas "Pandectas", muy citadas por
José León Barandiarán, quien tenía en altísimo aprecio a los maestros de esta
escuela y cuyo pensamiento está indiscutiblemente asociado a la "Rechtswis-
senschaft"; KARL CROME: nacido en Düsseldorf en 1859, fallecido en Bonn
en 1931, profesor en la Universidad de Bonn desde 1898 hasta su muerte,
enseñó Derecho de Pandectas y Derecho Procesal Civil. Sus obras son citadas
a menudo por el gran maestro de San Marcos. Aludo especialmente a su

(11) GIOVANNI PUGLIESE: "I Pandettisti fra tradizione romanística e moderna scienza del di-
ritto", en volumen I; "La formazione storica del diritto moderno in Europa", p. 29, Firen-
ze, Editora, MCMLXXVII.
(12) PAUL KOSCHAKER: "Europa y el Derecho Romano", p. 382, Madrid, 1955.
(13) FRANZ WIEACKER: (1908-1994), acaso el más grande historiador alemán de nuestro
tiempo, véase su fundamental "Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna",
p. 390, Madrid 1957.

861
r

J osé A ntonio Silva V allejo

"Parte General de la moderna ciencia del Derecho Civil francés", "El Derecho
de las Obligaciones", 1894, en cuatro volúmenes y, sobre todo, a su muy cita­
do "System des deutschen bürgerlichen Rechts", en cinco tomos.
Las citas de Crome y las de Dernburg, desfilaban una y otra vez en sus
inolvidables clases y en casi todas las páginas de sus "Comentarios al Código
Civil".
Así también el "príncipe de los pandectistas", Bernhard Windscheid, cuyo
"Tratado de Pandectas" (Lehrbuch des Pandektenrechts), era el comentario
anticipado del gran Código Civil alemán y, por ello, bien puede ser llamado
"el padre del B.G.B.", conjuntamente con Planck, el otro gran pandectista,
procesalista y coautor del B.G.B.
El Lehrbuch, de WINDSCHEID (1817-1892), fue la obra más representativa
e influyente de la escuela de los pandectistas. Ha sido traducida al italiano
por CARLO FADDA y PAOLO EMILIO BENSA con el nombre de "Diritto delle
Pandette" por la editorial U.T.E.T., de Turín en 1930 (Unione Tipográfico Editri-
ce Torinese) y, recién, tardíamente, al castellano, con el impropio nombre de
Tratado de Derecho Civil Alemán, por la Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 1987. Así empieza Windscheid su luminoso Tratado: "entiéndase por
Derecho de Pandectas, el Derecho Privado Común Alemán de origen romano".
Y añade, líneas adelante, que "los juristas se definieron por el poder es­
piritual subyugante con que se les presentó el Derecho Romano como un
derecho vernáculo, tan perfecto en su forma y en su contenido, que no fue
considerado ya como un Derecho entre varios, sino como el Derecho por
antonomasia", (párrafo 1 y pássim).
Otros grandes maestros clásicos de esta escuela fueron, y los
citaba con emocionada evocación nuestro gran maestro en
la Casona: GOTTLIEB PLANCK (1824-1910), considerado por
Enneccerus como "sin duda el más grande de los autores del
Código Civil, (Padre del Código Civil)"; ERNST ZITTELMANN
(1852-1923), profesor en Bonn, investigador del negocio jurí­
dico: "Irrtum und Rechtsgeschaft" (Error y Negocio Jurídico),
1879; "Gewonheistrecht und Irrtum" (Costumbre y Error), pu­
LEGALES EDICIONES

blicado en la Revista Archiv für die Civilistische Praxis, vol. 66,

pp. 323 y ss.; "Lücken im Recht" (Las lagunas del Derecho),
1903; "Internationales Privatrecht" (Derecho Internacional
Privado), 1912, etc.
Una de las citas más frecuentes en las clases de León Barandiarán
E. ZITTELMANN era la de von Tuhr.
El profesor ANDREAS VON TUHR nació en San Petersburgo, Rusia, el 14
de febrero de 1864 y murió en Zúrich el 16 de diciembre de 1925. Brillante
catedrático de Derecho Civil en la Universidad de Estrasburgo de 1898 a 1918

862
 L a C iencia del D erecho P rocesal

y luego en la Universidad de Zúrich desde 1920 hasta su muer­

B
te, fue autor de una célebre y muy citada, "Teoría General del
Derecho Civil Alemán", en seis volúmenes, traducción castella­
na con Prólogo del maestro Tullio Ascarelli, editorial Depalma,
Buenos Aires 1946, hay una nueva edición, Madrid, 1999. El
profesor von Tuhr escribió también un "Tratado de las Obli-
vontuhr gaciones" traducido al castellano en dos volúmenes, editorial
Reus, Madrid, 1934, traducción de Wenceslao Roces.
Toda reflexión sobre el Derecho de las Obligaciones y sobre el Acto Jurídi­
co supone una referencia ineludible al B.G.B. y al Z.G.B.
El gran autor del Código Civil Suizo de 1907 o Z.G.B., siglas de
n j k “Zivilgesetzbuch", fue el profesor EUGEN HUBER, quien nació
n, w en Zúrich, el 13 de Julio de 1849 y murió en Berna el 23 de abril
. i * de 1923. Profesor de Derecho Civil en Basilea, Halle y Berna,
jj|E fue autor de un "System and Geschichte des Schweizerisches
Privatrechts", cuatro volúmenes, que le valió ser nombrado
e. h u ber Ministro de Justicia, proyectando el famoso Código Civil Suizo
(Zivilgesetzbuch) (Z.G.B.), que es el gran filtro que depura las abstracciones
pandectistas del B.G.B., y cuya estructura sirvió de modelo para el Código
Civil Peruano de 1936, a sugerencia de don Manuel Augusto Olaechea. Por
tanto, el pensamiento de Huber entra de lleno en el pensamiento jurídico de
León Barandiarán y así lo demostraba en sus reiteradas citas del gran maes­
tro de Zúrich, como la de otros ilustres comentaristas del Código Civil Suizo,
entre los que debemos mencionar a Rossel y Mentha, autores de un "Manuel
de Droit Civil Suisse", Lausanne, 1909. Así también debemos mencionar a
Wieland: "Kommentar zum Schweizerische Z.G.B"; a Schneider und Fick
en su "Derecho de Obligaciones suizo", 1896 y a Eugéne Curti-Forrer, en su
“Commentaire du Code Civil Suisse", Neuchatel, 1912.
El genio alemán influyó decisivamente en el pensamiento de José León
Barandiarán.
LUDWIG ENNECCERUS (1848-1928), profesor en Marburgo,
autor de un magistral "Tratado de Derecho Civil", cuya Parte
general fue revisada por Hans Nipperdey, profesor en Colonia,
cuya Parte Especial revisada por Martin Wolf, fue otra de las
obras cumbres de la escuela alemana en las que se inspiró el
pensamiento de José León Barandiarán.
L. ENNECCERUS
Enneccerus tiene, además, el mérito de haber intervenido personalmente
como Relator de la Segunda Comisión en la reforma del Código Civil Ale­
mán y, por ello, su versión posee el mérito de ser un testimonio personal
o el de una evocación en las vibrantes páginas en las que se trata sobre el
tema.

863
 J osé A ntonio Silva V allejo

La escuela italiana también fascinó con su hontanar maravilloso, al pen­

samiento de León Barandiarán. Mezcla de la profundidad metafísica de los
"professorenrecht" y de la luminosa claridad de los maestros de la "Scien­
ce du droit civil", la “scuola italiana del diritto" tuvo en VITTORIO SCIALOJA
(1856-1933) a su líder. La escultórica apolínea de sus grandes maestros, de
sus grandes revistas y de sus geniales investigaciones la he tratado profunda­
mente en páginas anteriores, a las que me remito. (Cfr. retro, pp. 696 a 717).
JOSÉ LEÓN BARANDIARÁN no podía escapar a esa influencia y, conse­
cuentemente, en sus citas alude a de Ruggiero, a Messineo y al gran Código
Civil Italiano de 1942, de cuya génesis e ideología he tratado en mi discurso
de incorporación como Miembro de Número de la Academia Peruana de De­
recho, titulado "Reflexiones sobre la Historia de la Codificación Civil", al que
me remito, así como también a lo que he escrito en páginas anteriores'141.
He tenido el privilegio excepcional de haber sido discípulo de grandes
maestros de los que debería escribir algún día con fervor, el luminoso contra­
punto de sus vidas paralelas. A la cabeza de todos ellos, indiscutiblemente,
José León Barandiarán, el maestro nuestro y de todos, por su carisma hu­
mano y pedagógico, por la bondad e inteligencia, que siempre irradia de su
espíritu, por su ansiosa fe en un ideal que él encarna, como "lucerna iuris" y
como "homo iuridicus".1 4
LEGALES EDICIONES

(14) Cfr. Retro, p. 696 a 717.

864
 Ca p ít u lo VIII
EL PENSAM IENTO DE CARLOS COSSIO Y LA TEORÍA
EGOLÓGICA DEL DERECHO

Carlos Cossio nadó en Buenos Aires en 1903, y murió en 1986.

Profesor de Filosofía del Derecho en la sección doctoral en la
Universidad Nacional de La Plata, es recordado como uno de
los más brillantes profesores argentinos de todos los tiempos.
Sus clases eran un prodigio de claridad y de elegancia. Acaso
era más brillante como orador que como escritor. Exigente al
c. cossio grado máximo con sus alumnos, los incitaba una y otra vez a
la reflexión dialéctica y polémica. Entre sus grandes alumnos cabe recordar
a Ambrosio L. Gioja, Remo Fernando Entelmann, Genaro Carrió, Julio César
Cueto Rúa, Mario Alberto Copello, José Vilanova, Saúl Litvinoff, Julio Gottheil,
etc. No precisamente alumnos, pero integrantes de su círculo y de su grupo
fueron Enrique Aftalión, Amílcar Mercader, Juan Francisco Linares, Laureano
Landaburu, Ernesto J. Ure, Enrique Ramos Mejía, Lorenzo Carnelli, Ramiro
Podetti, Bartolomé A. Fiorini, etc.
Cossio fundó el Instituto Argentino de Filosofía Jurídica y Social, que tan
brillantes publicaciones ha efectuado, divulgando el pensamiento ya clásico
de Hans Kelsen, a quien invitó a dictar una serie de conferencias en la Univer­
sidad de Buenos Aires en 1949, las mismas que, con la polémica ideológica en­
tre Kelsen y Cossio, fueron publicadas por la Editorial Guillermo Kraft en 1952.
Los libros fundamentales del gran maestro argentino constituyen una lec­
tura obligada para todo curso de Filosofía del Derecho, de Teoría General del
Proceso, de Hermenéutica Jurídica o de Pensamiento Jurídico y para toda
investigación sobre la Teoría de la Sentencia o de la Casación Civil.
Así, pues, deben leerse: La Teoría Egológica del Derecho (1964); "Panorama
delta Teoría Egologica del Diritto" en los Scritti giuridici in onore di Francesco
Carnelutti, vol. primo (pp. 139-176, 1956); El Derecho en el Derecho Judi­
cial (1945); La valoración jurídica y la ciencia del Derecho (1954); La plenitud
del ordenamiento jurídico (1939); Teoría de la verdad jurídica (1954); "Teoría
Egológica y Teoría Pura: balance de la visita de Kelsen a la Argentina" en el
volumen Kelsen-Cossio: Problemas escogidos de la Teoría Pura del Derecho

865
 J osé A ntonio S ilva V allejo

(1952); La Teoría Egológica del Derecho. Su problema y sus problemas (1963);

Antonio Luiz Machado Neto: Fundamentadon egológica de la Teoría Gene­
ral del Derecho (1974); Enrique R. Aftalión, Fernando García Olano y José
Vilanova: Introducción al Derecho (11ra ed., 1980, pp. 49 y pássim, pp. 853­
865); Enrique R. Aftalión, José Vilanova y Julio Raffo: Introducción al Derecho.
Nueva versión (3ra ed., 1999, pp. 306 y pássim, pp. 318, 320 y pássim, pp. 334
y pássim, pp. 413, 415 y pássim); José M. Vilanova: Filosofía del Derecho y
Fenomenología Existencia! (1973, especialmente pp. 68 y ss., 109 y ss., 147 y
ss., pp. 312 y ss.); Enrique R. Aftalión: Crítica del saber de los juristas (1951);
Enrique R. Aftalión: "Los principios generales del Derecho y la reforma del
Código Civil", publicado en La Ley, tomo XV; Enrique R. Aftalión: "El saber de
los juristas como saber por comprensión", publicado en La Ley, tomo XLIX,
1948; Enrique R. Aftalión: "El juez Marshall, la historia del Derecho argentino
y la creación judicial del Derecho", publicado en el volumen Temas y ensayos
(1963); Ambrosio L. Gioja: Ideas para una Filosofía del Derecho, 2 t. (editado
por Sucesión de Ambrosio L. Gioja, 1973), etc.
Son miles los libros que se han escrito sobre Cossio. Con este serán mil
y una las obras que recepcionan el brillante pensamiento del gran maestro
argentino, quien sostenía que para analizar el pensamiento jurídico, es tarea
previa el saber Filosofía y conocer a fondo el Derecho.
La esencia del pensamiento de Cossio radica en su postulado axiomático:
el Derecho es Conducta. Para desarrollar esta tesis el maestro partía de la
teoría de la interpretación y del análisis de la sentencia como acto jurídico
fundamental.
En su libro La plenitud del ordenamiento jurídico, publicado por la edito­
rial Losada (2da ed., 1947; 1ra ed., 1939), sostiene que "no hay lagunas en el
Derecho, pero sí las hay en la Lev" (p. 38).
"No hay lagunas porque hay jueces, es decir, viendo al juez como estruc­
tura integrante del ordenamiento jurídico, puesto que es el Juez quien inter­
preta, y, precisamente, al sentenciar" (p. 62).
"Para nuestro punto de vista no hay lagunas, porque hay interpretación: o más
exactamente, que no hay lagunas porque lo que hay es interpretación" (p. 62).
LEGALES EDICIONES

"Esa estructura del Derecho, de la cual es un tramo la función jurisdic­

cional, es una estructura totalizadora" ... "Ningún caso judicial cae fuera del
ordenamiento jurídico, por la sencilla razón de que no hay partes fuera del
todo" (pp. 62 in fine y 63).
En su obra. El Derecho en el Derecho Judicial {1945). el profesor Carlos Cossio
ha desenvuelto brillantemente la Teoría de la Interpretación Jurídica. Este libro
surgió con motivo de un ciclo de conferencias dictadas en julio de 1944.
Al presentar al conferencista, el Juez del Crimen en Buenos Aires, doctor
Laureano Landaburu (h), pronunció las siguientes palabras:

866
 L a C iencia del D erecho P rocesal

"La interpretación judicial de la ley constituye, sin duda, uno de los proble­
mas fundamentales del Derecho, cuyo carácter constante e ineludible para el
juez en cada caso sometido a su decisión, no se discute más en la actualidad.
Las viejas doctrinas que tendían a evitar la interpretación de la ley como un
C IE N C IA DEL D F R F C H O P P n r c s A I TO M O II / P DA

medio de impedir su aplicación extensiva y la arbitrariedad de los jueces, han

sido ya definitivamente abandonadas en virtud de haberse demostrado que
la resolución judicial no se adopta contra la ley o fuera de ella, sino, precisa­
mente, dentro de la ley y que no es posible dictar normas legislativas, por
casuísticas que sean, que no dejen algún margen de apreciación".
"Pero el referido problema tiene, además de ese carácter constante e ine­
ludible, la siguiente particularidad, destacada por Carlos Cossio, y es la de de­
jar al jurista que lo investiga librado a sus solas fuerzas, pues ordinariamente
la ley no establece cómo se la ha de interpretar ni prescribe como legítimo
ningún método en particular".
"Tales dificultades pueden ser apreciadas con toda evidencia en la prácti­
ca, con solo leer cuidadosamente cualquier colección de fallos judiciales. En
efecto: frente a un caso concreto, el juez debe interpretar la ley. Si existen
con respecto al punto discutido precedentes judiciales más o menos aná­
logos, el magistrado, a veces por comodidad o por exceso de trabajo, hace
fe en la interpretación dada anteriormente y resuelve su caso en el mismo
sentido. Pero si el asunto ofrece interés y no existen precedentes judiciales, o
aun habiéndolos, si el juez desea fallar con plena conciencia y conocimiento,
entonces trata de desentrañar la llamada 'voluntad de la ley' manejando un
abundante material interpretativo. Busca los antecedentes históricos de la
norma, las opiniones de los parlamentarios que intervinieron en su sanción,
recopila la legislación comparada y la doctrina nacional y extranjera, analiza
la letra de la ley y su conexión o armonía con otras disposiciones legislativas,
estudia el bien jurídico tutelado por aquella y hasta las consecuencias socio­
lógicas que pueden derivar de las distintas soluciones posibles".
"Esto explica cómo es posible que un mismo Tribunal observe actitudes
contradictorias al interpretar conceptos de la misma clase y que mientras en
ciertas hipótesis se afana por mantener vivo el deseo de los autores y la ley, en
cambio, en otras hipótesis, desdeña la opinión del legislador para adecuar la
ley a las necesidades del momento en que vive. Pero estos no son los únicos es­
collos. Hay muchos más, entre los cuales merece señalarse el supuesto no poco
frecuente de que el resultado obtenido por el juez no esté de acuerdo con su
ideal de Justicia, en cuyo caso solo le queda la alternativa de aplicar con repug­
nancia la ley, o de sentirse émulo de Magnaud y apartarse a sabiendas de ella".
"Esquematizado así el panorama ofrecido por la experiencia judicial, se
advierte sin esfuerzo que el juez más erudito, el más inteligente, el de más
penetrante sentido jurídico, está expuesto a naufragar en su intento de in­
terpretar adecuadamente la ley por carencia de un método correcto y del

867
 J osé A ntonio S ilva V allejo

conocimiento de los principios sistemáticos que rigen la materia. Y esa ca­

rencia se explica, sin desmedro de la preparación científica del juez, porque
ese método y esos principios no se encuentran en las ramas particulares de
la ciencia jurídica, sino en la Filosofía del Derecho".
"La precedente comprobación y el reconocimiento práctico de aquellas
dificultades, hizo nacer en un grupo de magistrados y funcionarios de la Justi­
cia de la Capital, la idea de organizar un cursillo de Filosofía Jurídica, que nos
suministrara, a la luz de las más modernas teorías, aquel conocimiento tan
necesario y también la plena conciencia del papel que cumple el juez en el
Derecho. Lanzada la idea, no hubo vacilaciones acerca de la persona a quien
debíamos encomendar el ciclo de conferencias. Ella no podía ser otra que
Carlos Cossio, no sólo por sus títulos sobresalientes y porque a sus afanes
se debe en parte principalísima el actual resurgimiento filosófico en nues­
tro país; sino, también, porque desde hace años se dedica, precisamente,
al estudio de los problemas que hoy nos acucian, habiendo dado origen sus
desvelos, a una verdadera teoría filosófica sobre los métodos interpretativos.
Aclarado así, dejo en posesión de la tribuna al profesor Carlos Cossio".
Buenos Aires, 13 de julio de 1944.
LAUREANO LANDABURU (Juez del Crimen de la Capital Federal).
"Antes que nada, quiero cumplir con una cuestión de previo y especial
pronunciamiento: es la de agradecer al doctor Landaburu las amables frases
que acaba de pronunciar..." (Siguen las palabras de rigor que la tradición aca­
démica exige para todo conferencista).
"La razón del éxito de esta reunión reside en el tema general elegido: el
Derecho en el Derecho Judicial"... "Para quienes administran justicia, este
examen de conciencia significa un retorno a la Filosofía del Derecho".
"He creído indispensable iniciar este cursillo explicando las ideas filosófi­
cas de la época contemporánea, descubiertas, difundidas y fundamentadas
por las figuras más egregias de la Filosofía actual; y que además son de un
interés directo y de una fecundidad tangible para aclarar los problemas del
Derecho, en particular éste que a todos nos reúne: el problema de la inter­
pretación judicial de la ley".
I. SU INSPIRACIÓN EN HUSSERL. "La primera de esas ideas filosóficas se
inspira en las investigaciones de EDMUND HUSSERL y se conoce en Filosofía
con el nombre de la teoría de los objetos".
"Tenemos, pues, en primer término, que elucidar qué se entiende por
objeto, ya que toda ciencia tiene un objeto a conocer"'11.1

(1) CARLOS COSSIO: El Derecho en el Derecho Judicial, p. 19. Editorial Guillermo Kraft,
Buenos Aires, 1945.

868
 L a C iencia del D erecho P rocesal

"Las investigaciones de Husserl nos llevan a distinguir cuatro familias de

objetos".
"En primer lugar tenemos los objetos ideales".
"Estos objetos son aquellos de los que tratan la Matemática y la Lógica;
por ejemplo, el triángulo o la estructura del juicio".
"Los objetos ideales son irreales".
"Los objetos ideales son neutros al valor".
"Los objetos naturales son aquellos que son estudiados por la Física, la
Zoología, la Botánica, etc."... "los objetos naturales tienen existencia" ... "es­
tán en la experiencia" y "son también neutros al valor"121.
"Un tercer grupo de objetos es estudiado por las ciencias culturales; son
aquellas cosas que hace el hombre actuando según valoraciones".... "Por
ejemplo la famosa Venus de Milo".
"Los objetos culturales tienen existencia, están en la experiencia y son
valiosos".
"Hay una cuarta familia de objetos que son los objetos metafísicos: tienen
existencia, no están en la experiencia y, además, son valiosos. El caso típico
para poner de ejemplo, sería el de Dios"131.
"Dijimos que los objetos culturales son reales: tienen existencia; están en
la experiencia, están en el tiempo; pero además son valiosos. Y allí está el
problema. Respecto del Derecho, ya SAVIGNY comprendió las dos primeras
cosas; pero en lo que concierne a la última, el jurista tiene que pagar un fuer­
te tributo a la Filosofía contemporánea".
"Los objetos culturales se caracterizan por tener un substrato y un sentido
que se denomina comprensión. Dilthey dice al respecto: 'explicamos la natu­
raleza, comprendemos la cultura'".
"Podemos definir la comprensión diciendo que es un ver con la inteligen­
cia un sentido, pero poniéndolo al propio tiempo que se lo ve"... "la compren­
sión se parece a la intelección en cuanto es un ver con la inteligencia; pero se
diferencia en cuanto es ver un sentido que se lo pone al propio tiempo que LEGALES EDICIONES
se lo ve"(4).
"Cuando el juez dicta sentencia ejercita un conocimiento por compren­
sión; el juez va a partir de las circunstancias que forman el caso, luego viven-
ciará el sentido él mismo; volverá después a considerar el caso para ver si el
predibujo de la sentencia se acomoda al sentido de la ley; volverá después al2 4
3

(2) CARLOS COSSIO: Ob. cit., p. 22-23.

(3) CARLOS COSSIO: Ob. cit., p. 24-25.
(4) Ibíd., p. 33 y 35.

869
 J osé A ntonio S ilva V allejo

sentido que vivencia a través de las normas, destacando acaso algún detalle
de los hechos que no había tenido en cuenta antes; una vez más regresará al
caso y sus circunstancias, quizás valorando otro precepto legal, pero siempre
ya con un mayor afinamiento del sentido jurídico del caso; y así, en una for­
ma circular, pasando de los hechos al sentido de conducta de estos hechos,
el juez se va formando su idea, por comprensión, de lo que es el sentido del
caso"(5).
"De lo que acabamos de decir resulta que el problema de la interpretación
judicial de la ley, que implica un conocimiento por comprensión de los senti­
dos jurídicos (por ejemplo, el sentido de la justicia), no se parece en nada a la
famosa teoría del silogismo judicial, divulgada con error metodológico por los
autores cuya filiación intelectual viene del siglo pasado, en el sentido de que
la ley fuera la premisa mayor, las circunstancias de hecho la premisa menor, y
la sentencia la consecuencia obligada. En realidad, la interpretación de la ley
se parece mucho más a la interpretación de una partitura musical, dentro de
la cual caben diferentes interpretaciones"'5 67
’.
II. LA LÓGICA JURÍDICA Y EL JUEZ. "Trataremos ahora de exponer y acla­
rar en lo esencial el segundo de estos problemas filosóficos que nos preocu­
pan, para terminar también con una nueva aproximación al problema de la
interpretación judicial de la ley. Me refiero al descubrimiento de la Lógica
Jurídica, realizado por Hans Kelsen en la época actual"17’.
"Para Kelsen, lo que a una norma la hace ser norma es la circunstancia de
que, siendo la norma un concepto con el que se mienta una conducta huma­
na como conducta, el juicio en que consiste ese concepto está constituido
por un verbo nuevo que llamamos 'deber ser', en oposición al verbo ser, ner­
vio de la lógica del ser. En lugar de decir 'a es b', empleamos un verbo nuevo,
una nueva cópula lógica, y decimos 'a debe ser b'; y en esta nueva cópula
lógica no está de por medio el valor intrínseco de lo que debe ser según esa
norma. De modo que a la norma la hace ser norma el hecho de que el juicio
en que consiste la norma se constituye con el verbo deber ser".
"Conviene insistir en que la norma es un concepto con el que mentamos
o nos referimos a una conducta como conducta, es decir, a una conducta en
LEGALES EDICIONES

su libertad"'8’.
"Aquí la novedad de Kelsen es grande. En contra de una opinión tradicio­
nal, se advierte que la sentencia es una norma porque se conceptualiza con el
verbo 'deber ser'; pero es una norma individual, es uno de los tipos de normas

(5) Ibíd., p. 38.

(6) Ibíd., p. 39.
(7) Ibíd., p. 40.
(8) Ibíd., p. 41.

870
 L a C iencia del D erecho P rocesal

individuales con que concluye la pirámide jurídica por abajo. El análisis que
buscó, ancestralmente, la esencia de la normatividad en la generalidad y no
en la cópula, llevó al prejuicio de que toda norma tiene que ser general, con
lo cual la sentencia, vista como hecho o situación, quedaba extramuros del
pensamiento dogmático que es un pensamiento normativo. Gracias a Kelsen,
podemos hoy recolocar la sentencia dentro del ordenamiento jurídico y con­
siderarla como siendo ella, no ya una consecuencia apendicular de lo jurídi­
co, sino lo jurídico mismo por excelencia. Al aplicar la ley, se crea esto más
concreto que es la sentencia; pero de ello resulta que todo el ordenamiento
tiene, en cierto sentido, un mero alcance preparatorio de la sentencia y de­
más normas individuales. Las leyes no tienen otra existencia que la de las
normas individuales; la ley sólo existe en la sentencia y demás normas indivi­
duales; fuera de ellas es un pensamiento nada más"191.
III. EL TIEMPO EXISTENCIAL. "Y por último, en forma breve, nos referi­
mos a la tercera de las ideas filosóficas contemporáneas que tiene un interés
fundamental para hacer Filosofía del Derecho: el problema del tiempo exis-
tencial".
"El tiempo es la dimensión o el factor definitorio de todo aquello que no­
sotros llamamos real en sentido propio e indiscutible"1101.
"Ahora bien, si el Derecho pertenece a la realidad, se impone elucidar el
nexo que puede haber entre el Derecho y el tiempo. Justamente aquí es don­
de la Filosofía contemporánea, por intermedio de dos de sus más augustos
príncipes, Bergson y Heidegger, ha llegado al descubrimiento del problema
del tiempo existencial, aunque no diremos que en forma virginal, porque ya
en la Edad Antigua hubo quienes lo avistaron (Plotino y San Agustín); pero
son estos dos filósofos contemporáneos quienes han hecho de ese problema
el tema de su filosofía".
"¿Cómo caracterizaríamos el tiempo cronológico o físico para distinguirlo
de éste que he anunciado como tiempo existencial? Este tiempo físico que
medimos con el reloj y en el cual se desenvuelven las cosas, es un tiempo
uniforme. Todas sus partes son iguales: las horas son de la misma longitud
tanto hoy como será mañana y que hace muchos años. Pero este tiempo físi­
co dentro del cual creemos ingenuamente que vivimos, presenta sorpresas,
dificultades de comprensión"*111.
"Hay, desde luego, muchas maneras posibles de sentenciar. Se puede con­
cebir que el juez sentencie por interés, se puede concebir que sentencie por
pasión, se puede concebir que sentencie por una razón de orden, respetando9 0
1

(9) Ibíd., p. 52-53.

(10) Ibíd., p. 54.
(11) Ibíd., p. 55.

871
 J osé A ntonio S ilva V allejo

una jurisprudencia admitida. Todos estos modos de sentenciar los dejaremos

de lado"112».
"Queremos elucidar otro problema, el de la sentencia que se presenta con
una íntima fuerza de convicción, esa fuerza de convicción que llamamos ver­
dad y que se impone al espíritu de todos. Es decir, vamos a circunscribirnos al
análisis del aspecto científico fundamental en la interpretación de la ley, que
es éste: qué sentido de verdad puede tener, en una sentencia, interpretar la
ley".
"En el siglo XIX, y todavía hoy es la idea dominante en los teóricos del
Derecho, se creyó que este problema: ¿cómo ha de interpretarse la ley? Era
una cuestión de método".
"Comenzamos por hacer un ligerísimo examen de los métodos más típi­
cos aparecidos en el curso del siglo XIX. En primer lugar, hay que recordar el
método gramatical que, por cierto, es anterior al siglo XIX. En este método
gramatical se consideran las palabras o frases en su autonomía gramatical.
Alcanzó este método, en las escuelas de los Glosadores y Comentaristas, un
esplendor que es ya clásico. Se componía, en rigor, de dos partes"'131.
"La primera de ellas es la estrictamente gramatical: se recurría, por ejem­
plo, a sinónimos. Además de esta técnica, se utilizaba en gran escala la eti­
mología, también se recurría a ejemplos fraseológicos y, por último, se recu­
rría a los llamados textos paralelos, operación que consistía en tomar frases
de libros célebres, para hacer ver que en esos textos de gran autoridad la
palabra iba empleada como quería el intérprete; es cierto que en las escue­
las de los Glosadores y Comentaristas surgieron atisbos de lo que serían en
el siglo XIX los métodos jurídicos. Trataron de interpretar, no ya por palabras
o frases aisladas, sino desentrañando el nexo entre los diferentes títulos y a
esto llamaron continuationes titulorum; o formularon a esa técnica, brocar-
da; o hicieron resúmenes claros y concisos de las leyes para penetrar mejor
en su espíritu, a lo que llamaron Súmulas- o, finalmente, llegaron algunos
audaces a tener alguna visión general de alguna institución y llamaron a esto
apparatus”{14).
"Pongamos, pues, como primer método dentro de los que la ciencia jurídi­
ca presenta, el método gramatical. Los juristas que lo manejaron no llegaron
a comprender que el ordenamiento jurídico es una totalidad y que un caso
nunca se resuelve por la totalidad del ordenamiento jurídico; aunque haya
una mención legal expresa, esa mención legal expresa está comprimida por
el conjunto de la misma manera como todo el peso de una esfera gravita1 4
3
2

(12) Ibíd., p. 108.

(13) Ibíd., p. 108-109.
(14) Ibíd., p. 110.

872
 L a C iencia del D erecho P rocesal

sobre la superficie en que reposa, a pesar de tomar contacto con ella sólo en
un punto".
"El método exegético".
"Gény ha echado a perder el alcance de esta palabra englobando en la
Escuela de la Exégesis a todos sus predecesores, lo que no es correcto. Este
método exegético se caracteriza porque hace sinónimos la ley y la intención
del legislador que la sancionó; pero son conocidas las dificultades que pre­
senta esta identidad que postula el método exegético. Por ejemplo, si la ley
se sanciona en un cuerpo colegiado y los votos están divididos, ¿qué signifi­
can, respecto de la interpretación de la ley aquellos votos de la oposición que
son, sin embargo, necesarios para integrar el quorum? Se presentan, asimis­
mo, dificultades en los casos conocidos en que los legisladores, al estar dis­
ciplinados en grupos políticos, sólo asienten a lo que el gobierno del partido
determina, sin saber siquiera de qué se trata"'15'.
"De manera que existe un conjunto de inconvenientes teóricos intrínsecos
a este método exegético. Pero, por otra parte, este método no está confirma­
do universalmente por la vida del Derecho en los tribunales de los países ci­
vilizados, porque sabemos que el juez resuelve con acierto a veces en contra
de la intención expresa del legislador".
"Casi simultáneamente con este método exegético, que se jalona con los
Comentaristas del Código de Napoleón, en Francia, y que tanto influyó en la
República Argentina, aparece también el método dogmático, en sentido es­
tricto. Este método se caracteriza porque hace a la ley sinónima de una sig­
nificación; no ya sinónima de un hecho real, sino que considera que la ley,
una vez sancionada, se desprende del legislador y tiene en cierto sentido una
existencia propia. A esa significación trata de explicitar el método dogmático,
primero, como la ratio legis que se extiende y apoya en la concordancia siste­
mática de todas las disposiciones; luego, al llegar a mediados del siglo XIX, se
hace más vigorosa la noción de finalidad de la ley, siendo así su finalidad la ra­
tio legis-, y después, se entronca en este método la noción evolutiva, con aque­
lla idea de Saleilles de la evolución histórica. Nombres como los de SAVIGNY,
IHERING y SALEILLES, jalonan la historia de este método, y bastará referirme
a ellos para comprender la importancia que el mismo puede haber tenido.
"Es claro que estas tres etapas del método dogmático no son etapas lógi­
camente subordinadas, de modo que una vez producida la segunda desapare­
ciera la primera, sino que pueden coexistir representantes de las tres formas;
en Saleilles hay la evidente sensación de que el Derecho tiene temporalidad:
cuando habla de la evolución histórica, plantea la exigencia de que la ley se
temporalice; sólo que siendo la del Derecho una ciencia del deber ser, esta

(15) Ibíd., pp. 111-112.

873
r

J osé A ntonio S ilva V allejo

temporalidad no sirve mucho por la sencilla razón de que lo que debe ser no
se funda en lo que será".
"En la época contemporánea, algunos discípulos de Husserl han hablado
de la posibilidad de utilizar el método fenomenológico para el Derecho"*16*.
"El método fenomenológico sostiene que cualquier figura jurídica tiene
una especie de núcleo constituido por verdades de razón; núcleo esencial,
habría de inferirse, que podría servir de punto de apoyo para la interpreta­
ción de la figura concreta. Así, por ejemplo, algunos de estos autores, como
ADOLF REINACH, dicen que la circunstancia de que el pago extingue la pro­
mesa, es una verdad de razón que no la sancionó el legislador positivo; ella
es como una verdad matemática".
"Sin embargo, es evidente que este método, si fuera llevado a la inter­
pretación, aunque fuera manejado mejor de lo que lo han hecho REINACH
y SCHAPP, no es suficiente para el problema del juez, porque el juez no re­
suelve el caso con el núcleo esencial sino que necesita llegar a la realidad;
necesita un procedimiento de individuación que lo coloque de lleno en los
hechos; y con este método nos quedamos todavía lejos de la individuali­
dad"*17».
"También corresponde señalar la famosa tentativa de GÉNY, llamada mé­
todo de la libre investigación científica. En Gény hay una mezcla de exégesis
y metafísica.
"En efecto, es común ver que en el prólogo o en las primeras páginas de
ciertos libros, sus autores hacen, como discípulos, un cálido elogio de Gény,
pero luego, cuando entran a las figuras positivas del Derecho, la libre inves­
tigación no aparece por ninguna parte, habiéndose quedado por lo tanto en
pura exégesis.
"A este respecto, Gény acepta la tradición greco-escolástica y dice que hay
un núcleo iusnaturalista metafísicamente dado, que es la fuente de la libre
investigación científica que el jurista debe investigar"*18*.
"Estos son los métodos más importantes que aparecen en la historia de la
ciencia jurídica durante el siglo XIX y comienzos del XX y corresponde desta­
LEGALES EDICIONES

car que ellos surgen en la historia del Derecho en forma espontánea, debido
a sus insuficiencias prácticas, porque cada método fracasa en el propósito de
origen común a todos ellos. Efectivamente, todos estos métodos tienen un
programa que no lo cumplen en los hechos"*19*.

(16) Ibíd., p. 113.

(17) Ibíd., pp. 113 in fine y 114.
(18) Ibíd., p. 115.
(19) Ibíd., p. 115

874
r

L a C iencia del D erecho P rocesal

"De allí que ante la insuficiencia con que ellos se presentan en la realidad
práctica, vayan surgiendo en forma espontánea otros métodos para reem­
plazarlos.
"En este sentido hay un movimiento que, por gran paradoja, es antiméto-
dico y que sin embargo integra este movimiento de los métodos. Me refiero
a la llamada Escuela del Derecho Libre, que es antimetódica y en la que todo
queda librado a la conciencia del juez: las sentencias deben depender sólo de
la conciencia del juez. Es claro que el científico tiene que sentir una decidida
alarma y rechazar esta postura de la Escuela del Derecho Libre, porque ella
importa hacer desaparecer nada menos que la seguridad jurídica, quedando
la ley reducida a poco menos que nada"(20)2 .
1
"Los principales expositores de la Escuela del Derecho Libre sostienen que
las sentencias pueden clasificarse en tres grupos: sentencias que resuelven
con arreglo a ley, sentencias que resuelven en defecto de la ley y sentencias
que resuelven en contra de la ley. Y el hecho de que ellos hicieran de las
sentencias que resuelven en contra de la ley su capítulo fundamental, hace
ver cómo esta gente... comprendió que había que dar marcha atrás ante la
resistencia que encontraron en la teoría"1211.
"Todavía, como lo más moderno, tenemos que recordar a la Teoría Pura
del Derecho de Hans Kelsen. Para Kelsen, la interpretación de la ley es un
fenómeno ametódico; no diré "anti" pero sí "ametódico", porque la inter­
pretación consiste en escoger, dentro de un marco de posibilidades, alguna
de ellas, por un acto de voluntad del juez. De manera que Kelsen presenta el
problema de la interpretación de la ley como el señalamiento de un marco de
varias posibilidades, por lo menos de dos. Aquí pareciera que se fuera a re­
producir en pequeño la historia de la Escuela del Derecho Libre, porque algo
decisivo depende de la decisión del juez. Hay que preguntarse, entonces,
frente a esta posición kelseniana, ¿cómo elige el juez la especie dentro del
género legal?" ... "Sobre esto la Teoría Pura del Derecho no nos dice nada",22).
"Justamente en este punto se inserta la solución de la Teoría Egológica".
"Lo singular respecto de aquellas dos últimas posiciones, la Escuela del
Derecho Libre y la Teoría Pura del Derecho, es que una es antimetódica y la LEGALES EDICIONES
otra es ametódica"(23).
Llegado a este punto, voy a pasar a daros cuenta de la que, acaso, es la
obra fundamental del profesor Carlos Cossio. Me refiero a La Teoría Egológi­
ca del Derecho y el concepto jurídico de libertad (2da edición, 1964; la primera

(20) Ibíd., p. 116.

(21) Ibíd., pp. 116 in fine y 117.
(22) Ibíd., p. 117.
(23) Ibíd., pp. 117 in fine y 118.

875
 J osé A ntonio Silva V allejo

edición de este libro se publicó por la Editorial Losada en 1944). Las citas que
siguen a continuación corresponden a la segunda edición en referencia.
"La sentencia judicial constituye el hecho jurídico por antonomasia"1241.
"La sentencia judicial, en tanto que dato jurídico, es luego reducida feno-
menológicamente a su esencia genérica, a la par que a su esencia específica,
y de ahí sale ya que el Derecho es conducta en su interferencia intersubie-
tiva"1251.
Luego, Cossio hace suya "la fundada censura dirigida por Jerome Hall a
Hans Kelsen para exhibir las impurezas de su pureza metódica cuando se
toma la obra kelseniana con todo lo que en ella es pretemático y se la lleva a
la inteligencia que comúnmente se le da (incluso por el propio Kelsen), exce­
diendo del significado legítimo a que se la puede reducir"'2 56*.
2
4
"Nada de esto cabe objetar al camino que sigue la Teoría Egológica con su
fenomenología de la sentencia. Este camino es absolutamente neutral res­
pecto de todo presupuesto teorético latente. Por eso la Teoría Egológica no
se siente, en verdad, sometida a crítica si no se le discute, como cuestión
previa, el carácter jurídico de la sentencia judicial o si no se la acusa de algún
error fenomenológico en su análisis de la sentencia"'272 *.
8
"Nada nos impide hacer de la conducta en su interferencia intersubjetiva
el objeto de una investigación"128*.
"Esta fenomenología de la sentencia no es una mera fenomenología de la
sentencia sin más y sin menos. Ella -como el resto del libro- supone alguna
familiaridad con el pensamiento de Kant, Husserl, Heideggery Kelsen, amén
de las incitaciones legadas por Dilthey"'29’.
"Sin embargo, corresponde a mi lealtad declarar que para llegar a la total
inteligencia de la concepción egológica del Derecho creo necesario un ade­
cuado conocimiento de Kant, Husserl y Heidegger -además de Kelsen- que,
desgraciadamente, por razones de espacio, no puedo poner en este libro al
alcance de los juristas, pero que ha de encabezar el tratado que alguna vez
he de escribir".
"Estoy muy lejos de las concepciones filosóficas de Max Scheler v Nicolai
Hartmann. a pesar del predicamento que han alcanzado en Sudamérica y en
especial en la Argentina, donde han tenido muy distinguidos cultores. Reco­

(24) CARLOS COSSIO: Prefacio de la 2da ed., p. 12.

(25) CARLOS COSSIO: Prefacio, p. 13.
(26) Ibíd., p. 13.
(27) Ibíd., p. 13
(28) Ibíd., pp. 13 in fine y 14.
(29) Ibíd., p. 14.

876
 L a C iencia del D erecho P rocesal

nozco en esos filósofos innumerables aciertos de detalle, pero considero en

conjunto a su obra inaceptable por el carácter hipostático de que adolece. No
pienso lo mismo del terceto Kant, Husserl v Heidegger por donde pasa, a mi
juicio el nervio vivo del actual pensamiento filosófico de Occidente. Esta con­
fesión viene a cuenta, ya que todo escritor escribe desde la altitud histórica
en que se encuentra colocado y ya que la teoría eeológica arraiga de verdad
en esos pensadores"... "Ninguno de los tres ni ningún discípulo de ellos ha
abordado el problema del Derecho bajo la luz de una adecuada conjunción
de ellos tres"(30).
"Acaso interese saber que ya planteé al soslayo el problema del Derecho
como conducta en una juvenil Fundamentaóón crítica de la religión, escrita
en el año 1925".
"El ligamen de continuidad que hay entre Husserl v Heidegger es de todos
conocido".
"Sobre el ligamen de continuidad que hay entre Kant y Heidegger es el
propio Heidegger quien ha dicho la palabra definitiva (Heidegger: Kant y el
problema de la Metafísica)".
"Pero algo debo decir sobre el ligamen de continuidad entre Kant y
Husserl"... "Es indudable que al cotejar la obra de dos grandes pensadores,
quien los compara puede llegar a cabo su tarea acentuando sus diferen­
cias o acentuando su concordancias. Fue la primera actitud la que predo­
minó cuando se hicieron los balances iniciales de la obra de Husserl, en
parte como reacción al Kant totalmente unilateralizado que la Escuela de
Marburgo presentaba como auténtico y en parte por la indebida limitación
con que el propio Husserl entendió y expresó sus propósitos en las Investi­
gaciones lógicas".
"La verdadera vuelta a Kant proclamada en 1870 se está operando en
nuestros días por obra de Husserl y Heidegger. A tal efecto bastaría tener
presente lo siguiente:
a) Sobre el método: Como método parecen y son, sin duda, cosas muy di­
ferentes el método crítico trascendental y el método reductivo de la re­ LEGALES EDICIONES
flexión fenomenológica. Pero que esta diferencia no nos sorprenda ni nos
despiste, porque ambos filósofos se dirigen a objetos diferentes: Kant
apuntó a las ciencias constituidas, que son objetos históricos y como tal
cambiantes por aniquilamiento o crecimiento, en tanto que Husserl apun­
ta al ser ideal, que redescubre con amplitud platónica. Por eso a Husserl,
como lo dice en las Meditaciones cartesianas, más que las ciencias consti­
tuidas, le interesa la pura idea de ciencia como esencia.

(30) Ibíd., p. 14.

877
 José A ntonio Silva V allejo

b) Sobre la intuición: La intuición fenomenológica es la intuición intelectual,

pero es precisamente esta misma la intuición pura del espacio y del tiem­
po que maneja Kant en la Estética Trascendental.
c) Sobre la Lógica Trascendental: Sobre este punto nadie discute hoy en día
el hilo de continuidad que va de Kant a Husserl.
d) Sobre el Yo Trascendental: Aquí Husserl, después de su primer libro feno­
menología), donde el Yo no aparece como actividad de la conciencia, llega
expresamente a la posición kantiana: el Yo, residuo fenomenológico que
escapa a toda reducción y a toda intuición, es componente activo, selecti­
vo y objetivante el acto de conciencia, con la función categorizadora que
le asigna el idealismo, al cual se ascribe la investigación de la Fenomeno­
logía Pura"(31)3
.
2
"La importancia de Husserl y Heidegger para la total comprensión de la
Teoría Egológica está a la vista constantemente en este libro, razón por la
cual huelga toda insistencia preliminar. No ocurre lo mismo con Kant, cuya
importancia, por ser también muy grande, ha de ser precisada para que no se
le exagere, tratándose de una nueva reflexión sobre el Derecho como ocurre
en este libro".
"Valor propedéutico general que tiene Kant para el jurista ayuno de Filo­
sofía".
"La teoría egológica transmuta la Filosofía del Derecho en una Filosofía de
la ciencia del Derecho; Kant inauguró en Occidente este cambio de actitud
haciendo de la Filosofía, no una ciencia, sino una Filosofía de la Ciencia".
"La gran enseñanza kantiana surge por contraste y es, en rigor, una inves­
tigación original; no se puede dar a esta expresión (experiencia jurídica) todo
el alcance que tiene si no se la contrasta con la experiencia natural tal como
esta surge nítidamente de la analítica kantiana". "Dentro de esta problemá­
tica, la Filosofía del Derecho nace como disciplina autónoma por obra de los
iusfilósofos neokantianos"1321.
"Todo autor escribe no sólo desde la altura espiritual alcanzada por el
tiempo histórico en que vive, sino que también en una cierta actitud. Para
LEGALES EDICIONES

el jurista occidental esta actitud fue definida por Savigny ya en 1803 cuando
escribió su Tratado de la posesión y acentuada más tarde al asumir la jefatura
de la Escuela Histórica, en razón de que deriva el menester del jurista hacia
un nuevo cauce, a saber: conocer el Derecho como verdad empírica, es decir,
el Derecho que es y tal cual es, sobre la base de la ontologización del Derecho
positivo. Tal es la actitud científica frente al Derecho, que los juristas no han

(31) Ibíd., p. 15-18.

(32) Ibíd., p. 19.

878
 L a C iencia del D erecho P rocesal

dejado de refirmar ni un instante desde Savigny hasta nuestros días. Tal es

también la actitud de que participa el presente libro, como se notará desde la
fenomenología de la sentencia que lo encabeza".
"La ciencia del Derecho-nuestra ciencia dogmática con su conocimiento
normativo según hoy puede ya apreciarse-, como intención definida y es­
fuerzo reiterado, nace, pues, condicionada por la ontologización del Derecho
positivo".
"Parece que queda en jaque la idea de trasmutar la Filosofía del Derecho
en Filosofía de la ciencia del Derecho, en cuanto que esto supondría una cien­
cia jurídica ya constituida; y el esfuerzo de los juristas aborta en una ciencia
frustrada; Kant pudo hacer una filosofía de la Matemática y de la Física por­
que tuvo los sistemas de Euclides y de Newton como fuente de problemas y
campo de verificación"133*.
"Sin embargo, la dificultad no es insuperable. Ya nos hemos referido a la
noción kantiana de 'idea' como a una de las grandes notas definitorias de la
continuidad entre Kant y Husserl. Pues bien, es Husserl precisamente quien
ha hecho ver que la Filosofía de la Ciencia no trabaja en rigor con la ciencia,
sino con la ¡dea de ciencia en el sentido kantiano, pues la ciencia se constitu­
ye, como todo objeto, sobre su esencia inmanente y la esencia de ciencia es
aquella idea. Así, el mismo Kant habría venido a trabajar, sin saberlo, sobre
las ideas de ciencia matemática y de ciencia física".
"La Teoría Egológica aborda el problema del Derecho -ya desde la feno­
menología de la sentencia- con la inquietud científico-jurídica nacida en el
siglo XIX, la cual inquietud, aunque no alcanzó a efectivar ciencia, se mueve
con la idea de ciencia dogmática. ¿Cuál es la idea? Explicitarla es la tarea del
presente libro".
"La Teoría Egológica no pretende inventar el Derecho ni la decisión ju­
dicial, ni crear nada nuevo en uno u otra. Pretende tan sólo esclarecer por
explicitación qué es, en verdad, lo que hace el Juez; las ideas científicas del
siglo XIX contienen error al darnos la teoría de aquel fenómeno jurídico"*3 34*.
"Con el conjunto de reflexiones que hasta aquí se han efectuado, se enten­ LEGALES EDICIONES
derá pues, por qué, en el prefacio de la primera edición, se decía lo siguiente:
'Tengo para mí que la Filosofía del Derecho tiene casi toda su tarea por hacer.
La circunstancia del nacimiento, en el siglo pasado, de ese tipo de conoci­
miento que los juristas llaman ciencia dogmática del Derecho es, a mi juicio,
un hecho decisivo para la reflexión ¡usfilosófica. Así como la ciencia fisico­
matemática fue el gran tema de la crítica kantiana, así creo yo que la ciencia

(33) Ibíd., p. 20.

(34) Ibíd., p. 21.

879
 J osé A ntonio Silva V allejo

dogmática tiene que ser el tema en cuyo torno gire la Filosofía del Derecho. Y
si la obra de Kant tiene algo inconmovible, es porque operó sobre una ciencia
constituida que le servía de firme punto de partida. Por eso resultan tan va­
cías e infecundas las filosofías del Derecho que no son Filosofía de la ciencia
del Derecho; y por eso fracasa constantemente la tentativa de una Filosofía
jurídica escolástica, empeñada en remozar ¡deas iusfilosóficas que se origina­
ron mucho tiempo antes de que la dogmática naciera. El ajuste entre Ciencia
y Filosofía presupone la existencia de la ciencia, porque la Filosofía trabaja
sobre la ciencia, y no a la inversa; y sólo cuando la Filosofía reflexiona sobre
la ciencia puede abrigarse la esperanza de que el conocimiento filosófico le
resulte de algún provecho al científico. Acaso la mentada vuelta a Kant, de
que tanto se alardeó en 1870, recién se esté cumpliendo en nuestros días al
advertir que Kant trabajó con intuiciones puras y al comprender que propuso
una metafísica existencial. De cualquier manera es gracias a Kant, comenzan­
do desde el comienzo como él, que no ha de aceptarse como válida ninguna
Filosofía del Derecho constituida antes de que existiera la ciencia dogmática
o prescindente de esta ciencia'"135'.
"Antes de cerrar este prefacio debo enmendar también una visible defi­
ciencia de la edición primitiva concerniente al vocablo epónimo de la doctri­
na: 'egológico' y 'egología' habrían de sonar tan sorpresiva y desusadamente
al oído de los juristas, que acaso la mera palabra fuera por anticipado un
obstáculo para toda aproximación simpática".
"Egología (de ego: yo y de logos: conocimiento) significaba tanto como
conocimiento del yo".
"Para decir verdad, con el adjetivo egológico se me solucionaban dos
problemas, uno terminológico y otro conceptual. El problema terminológico
consistía en que me era indispensable un adjetivo que correspondiera al sus­
tantivo 'sujeto'. Si de acuerdo a la concepción egológica el Derecho es con­
ducta y el objeto del conocimiento dogmático es la conducta en interferencia
intersubjetíva",36).
"Encontrándome siempre con el sujeto actuante como objeto a cono­
cer, necesitaría a cada momento el adjetivo correspondiente a sujeto. Eti­
LEGALES EDICIONES

mológicamente, este adjetivo está dado por el vocablo 'subjetivo'. Pero el

desarrollo del pensamiento filosófico ha gravitado de tal manera sobre el
vocablo 'sujeto' y, en sentido divergente -y con mayor vigor aun- sobre el
adjetivo 'subjetivo', que hoy en día este adjetivo tiene múltiples acepcio­
nes, todas ellas independientes ya de su correspondiente sustantivo. Imagí­
nese la confusión que hubiera acarreado decir Teoría subjetiva del Derecho.3 6
5

(35) Ibíd., p. 22.

(36) Ibíd., p. 26.

880

I
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Casi lo mismo hubiera ocurrido si, derivando del substantivo 'persona' más
o menos como acaba de hacerlo Niño Nava con su 'luspersonalismo', hu­
biera dicho Teoría personalista del Derecho. Es así que la necesidad de per­
manecer al margen de todas las resonancias filosóficas sedimentadas hoy
en el adjetivo 'subjetivo', al par que la necesidad de recurrir a la calificación
originaria que a este vocablo corresponde, me llevó al vocablo 'egológico'
de flamante y exclusivo cuño. El problema conceptual era más delicado y
el vocablo 'egológico' lo resolvía con irreemplazable justeza, en cuanto que
se hace gramaticalmente cargo de que en el Derecho algo es lo que es sólo
cuando se conoce qué es lo que es. Así, nadie es ladrón mientras el juez no
lo condene por ello".
"La Teoría Egológica sostiene que la norma sólo es un concepto apto para
mentar la conducta como conducta en tanto que ésta es el objeto del conoci­
miento jurídico y que este concepto integra, sin embargo, la propia conducta
de la que él mismo hace mención. Esto significa, diciéndolo con otras pala­
bras, que la conducta se integra con el pensamiento de sí misma, aunque
por cierto, se requiera una conducta reflexiva para que este pensamiento de
sí misma llegue a ser un conocimiento de sí misma. En esta tesis, acaso por
su novedad, hay algo difícil de entender. Que la conducta ya cosificada, en
cuanto serie de sucesos acaecidos en el mundo y aprehendidos entitativa-
mente en su existencia bruta, sea algo susceptible de hacerse un objeto de
conocimiento, es cosa de la que no se puede dudar en presencia de la tarea
que cumplen la Historia, la Sociología y la Psicología"1371.
"La conducta como conducta, en su fieri que es un factura de libertad,
pueda también convertirse en un objeto de conocimiento y que el pensa­
miento, sea, además, una parte integrante de la propia conducta. Tal vendría
a ser, como proyecto temático, el pensamiento de sí misma que integra la
conducta según la idea egológica".
"Ni la Sociología jurídica, ni la Historia jurídica, ni la Psicología jurídica son
ciencia dogmática del Derecho"1381.
"En un primer momento se entendió que la ciencia jurídica es normativa
porque suministra normas".
"En un segundo momento se llegó a entender que la ciencia jurídica es
normativa, porque conoce normas".
"Acontecimiento decisivo que hoy llega a culminación con Hans Kelsen:
comienza la crítica gnoseológica de la ciencia jurídica"*391.3 9
8
7

(37) Ibíd., pp. 27 infine y 28.

(38) Ibíd., p. 28.
(39) Ibíd., pp. 32-33.

881
 J osé A ntonio Silva V allejo

"El Positivismo filosófico fue muriendo lentamente a medida que moría

el siglo; con ello se seca la fuente donde la Escuela Exegética hubiera podido
abrevarse y el racionalismo dogmático va a quedar dueño de todo el campo
continental, a la espera de la crisis, poderosa, pero insuficiente a la vez, que
le produciría la Sociología, ya desde su propio seno (Derecho libre, Heck y la
jurisprudencia de intereses, etc.), ya desde las ruinas de la Escuela Exegéti­
ca (Gény, Duguit, Hauriou), ya desde la crisálida del historicismo refugiado
en el mundo anglosajón (Holmes, Pound, etc.). Pero en ese lapso la crítica
gnoseológica de una ciencia jurídica racionalista, hoy todavía entre nosotros
dominante, ha avanzado sin tregua para afirmar con decisión que la ciencia
jurídica es normativa porque conoce normas, no porque las suministra".
"Como un tercer momento llega hoy la Teoría Egológica a entender que
la ciencia jurídica es normativa porque conoce mediante normas; no porque
conoce normas, ni porque las suministra, sino porque conoce mediante nor­
mas la conducta humana en su interferencia intersubjetiva"*404 ’.
1
"El problema de la interpretación jurídica, y en especial el de la interpre­
tación judicial, se presenta en la actualidad como una inquietud vernácula y
espontánea en todo el continente latinoamericano".
"La interpretación de las leyes es obra judicial"'411.
"Interpretación de las leyes procesales en vez de hablar de la ley proce­
sal en el problema de la interpretación o de la interpretación en el Derecho
Procesal"*42’.
"Desde que la Teoría Egológica ha conectado el problema de la interpre­
tación jurídica con el problema filosófico del conocimiento, hay un hecho
irremediable al que el jurista no puede escapar. Es ese hecho que señala con
elocuencia el prefijo 'pre' cuando usamos palabras tales como prekantiano,
prehusserliano, precolombino. Así habrá a este respecto juristas preegológi-
cos cada vez que se hable de la interpretación jurídica prescindiendo de la
problemática de la Teoría del Conocimiento"*43’.
"Ya no es posible hablar de la interpretación jurídica desconectándola de
la problemática filosófica del conocimiento sin incurrir en superficialidad,
debido al decisivo reconocimiento egológico de que esa interpretación es
conocimiento".
"Acaso convenga insistir sobre este punto para dejar las cosas bien en cla­
ro, pues las perspectivas de la situación son contadas y precisas. La Teoría

(40) Ibíd., p. 33.

(41) Ibíd., p. 38.
(42) Ibíd., p. 39.
(43) Ibíd., p. 41.

882
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Egológica ha conectado la problemática filosófica del conocimiento con la in­

terpretación que ejercita el jurista al conocer; esto es un hecho irremediable
para todo jurista"*444*.
6
5
"La Teoría Egológica considera que la ciencia dogmática del Derecho es
una ciencia de realidades, por lo tanto, una ciencia de experiencia; sólo que
de experiencia cultural o humana y no de experiencia natural o causal. El
racionalismo cree que el objeto a conocer por el jurista son las normas, con
lo cual la ciencia dogmática sería una ciencia de objetos ideales. El empiris­
mo, a la inversa, se opone a esta idealidad del Derecho y acepta su realidad
interpsicológica, de modo que el conocimiento jurídico se fundamentaría
en lo que la experiencia psicofísica revela, pues el empirismo no reconoce
otro contacto con la experiencia que la intuición sensible (externa o inter­
na) que nos sirve para conocer la naturaleza; con lo cual el conocimiento
jurídico disolvería el conocimiento de su dato por su remisión a otro hecho,
sea el hecho en que la norma se origina, sea el hecho en que la norma
se aplica: allí, por ejemplo, interpretando una ley por la intención real de
quienes la sancionaron, y aquí considerando únicamente el hecho ejecu­
tivo en tanto que ha de motivarlos de un Juez (de estas motivaciones no
han de excluirse ni el estado hepático del juez ni su dolor de muelas, como
muy consecuentemente lo expresa Jerome Frank en Courts on triol, p. 155:
'También las simpatías y antipatías del juez respecto de los testigos de un
pleito son igualmente operantes. Su propio pasado puede haber creado
mayores o menores reacciones hacia las mujeres, o hacia las mujeres rubias
o los hombres barbudos, o hacia los sudistas o italianos o ingleses, o hacia
los plomeros, o hacia sacerdotes o compañeros de universidad o afiliados
del Partido Demócrata'"*451.
"Por último, el Historicismo acepta una realidad social del Derecho donde
los datos nuevos (leyes y sentencias) no son puntos de partida que ponen
fin a algo anterior, sino que las instituciones antiguas se confunden con las
modernas en cuanto que éstas suponen un cuerpo de Derecho no escrito que
les es preexistente y que no está en sus manos suprimir y donde las leyes sólo
serían, según la expresiva frase de Geldart, 'las adendas y las erratas del libro LEGALES EDICIONES
del Common Law"'m .
"En contra del racionalismo jurídico, la Teoría Egológica considera que el
objeto a conocer por el jurista no son las normas, sino la conducta humana.
De la misma manera que el objeto del conocimiento del astrónomo son los
astros y no las leyes de Kleper y Newton, porque éstas sólo son conceptos

(44) Ibíd., p. 42.

(45) Ibíd., p. 50.
(46) Ibíd., p. 50.

883
 J osé A ntonio Silva V allejo

con ios que ios astros son conocidos, asi también en ía ciencia dogma'tíca el
objeto del conocimiento no son las normas sino la conducta humana en su
interferencia intersubjetiva, porque las normas jurídicas son sólo conceptos
con los que aquella conducta es conocida como conducta",47).
"Las normas son simplemente los conceptos con los que pensamos esa
conducta. Ellas, en sí, en tanto que conceptos, son objetos ideales de tipo
lógico como todos los conceptos; de ahí que el estudio de las normas en su
normatividad esté a cargo de la Lógica jurídica formal, sobre lo cual las inves­
tigaciones de Kelsen que se conocen con el nombre de Teoría Pura del De­
recho contienen los lineamientos y fundamentos generales. Pero la ciencia
dogmática, en tanto que ciencia de realidades, contiene un plus respecto de
la lógica jurídica, que proviene directa e inmediatamente de la experiencia hu­
mana" ... "En contra del empirismo jurídico, la Teoría Egológica considera que
la conducta humana es un objeto de experiencia radicalmente diverso de los
objetos naturales" ... "Es por esto que a la conducta como conducta, es decir,
a la conducta en su libertad, no la podemos pensar como un ser, sino como un
deber ser existencial. Y únicamente poseyendo conceptos que mienten o re­
presenten a la conducta en su deber ser, puede haber una ciencia dogmática
que sea ciencia de realidades como sostiene la Teoría Egológica"*4 48’.
7
"Por eso la Teoría Egológica acepta la Lógica normativa de la Teoría Pura
del Derecho, que nos ha mostrado que las normas son precisamente tales
conceptos. Pero agrega la intuición específica del Derecho, que es intuición
de la libertad -y por tanto intuición axiológica—" 49‘.
"En contra del Historicismo jurídico, la Teoría Egológica considera que,
siendo el Derecho conducta y la conducta siendo libertad, la experiencia ju­
rídica a que ha de atender el jurista no está en la Historia, sino en su propia
vida presente en cuanto que sólo en el presente del tiempo existe realmente
la libertad"*50’.
"No es posible dar a la Historia el primado de la comprensión cultural sin
invertir la esencia del ser histórico en una magna falsificación, hablándonos,
con ello, de una Historia que tendría pasado, presente y aun futuro. Esto ya
no es Historia, sino Metafísica. La Historia, para la ciencia, sólo es pasado. Y
LEGALES EDICIONES

por mucho que las apetencias del presente estén condenadas a amasar su
masa con las aguas del pasado, la Metafísica historicista cae sin réplica, do­
blegada por la Metafísica existencial de la libertad, con sólo considerar que
todo lo histórico entró a la Historia por la estrecha puerta del presente; con

(47) Ibíd., p. 51.

(48) Ibíd., p. 51, in fine.
(49) Ibíd., pp. 51-52.
(50) Ibíd., p. 52.

884
 L a C iencia del D erecho P rocesal

lo cual el pasado, a pesar de la arrogancia rectora que le asigna el Historicis-

mo jurídico, lejos de provenir indefinidamente en la línea recta desde atrás
empujándonos por la retaguardia, toma su medida, en rigor, a partir de un
centro ajeno a su recorrido, que le impone un movimiento curvilíneo de ce­
rrado horizonte. Por eso la Teoría Egológica, para desviarse del Historicismo
jurídico, insiste en que el presente no es Historia, en cuanto que metafísica-
mente la trasciende y la sobrepasa con el plus de creación posible inherente
a la libertad"'51’.
"Y como esta exposición tiende no sólo a destacar las novedades con que
la concepción egológica enriquece la teoría jurídica, sino también a mostrar
su fecundidad para el jurista, ha de ser una exposición en concreto; es decir,
una exposición que esté tan próxima a la labor que desenvuelve el jurista
práctico (juez o abogado), que pueda servirle inmediatamente para conocer
mejor qué es lo que él hace" ... "Por esto se ha elegido como caso ejemplar
para la exposición egológica, el tema de la sentencia judicial, que es no sólo
concreto e inmediato para todo hombre de Derecho, sino también el más
dramático v decisivo, sea que se lo mire desde la teoría, sea que se lo mire
desde la práctica. Ya que la sentencia judicial se ofrece como el fenómeno ju­
rídico por antonomasia, ningún hecho es más indicado que ella para la epoié
fenomenológica"'52’.
"Hemos de ver que la sentencia como hecho es la conducta del juez in­
terfiriendo con la de las partes, con el sentido axiológico conceptualmente
formulado en las normas procesales"'53’.
LA INSERCIÓN ONTOLÓGICA DEL JUEZ EN EL DERECHO. LA PSICOLOGÍA
JUDICIAL Y EL ANÁLISIS DE LAS VIVENCIAS EMOTIVAS DEL JUEZ.
"El Derecho es el propio hecho del juez. Pero, en conexión con esto lo que
ahora no puede desatenderse es que el Juez es plenariamente un hombre,
un hombre de carne y hueso, como los demás con quienes convive; y que el
hombre que el juez es no se constituye con su aislada existencia, sino con la
dimensión coexistencia! que lleva en su ser"'54’.
"Mediante la intuición emocional, queda al descubierto cuánto y cómo
entra en la constitución del fenómeno jurídico todo el mundo axiológico que
LEGALES EDICIONES

vive en el espíritu del juez. Precisamente cabe a Jerome Frank la gloria de

haber insistido sobre este punto con más rigor, con más valentía, con más
profundidad que nadie y, por cierto, con sobrada razón. La ciencia jurídica
racionalista no disponía de oios para este problema. Pero también la ciencia

(51) Ibíd., p. 52.

(52) Ibíd., p. 53.
(53) Ibíd., p. 54.
(54) Ibíd., p. 127.

885
 J osé A ntonio S ilva V allejo

jurídica empirista mantúvose cerrando los oios, a pesar de su dirección inten­

cional hacia la experiencia jurídica porque prejuicios causalistas tomados de
la ciencia física, por un lado, y por otro, errores gnoseológicos de conceptua-
ción provenientes de la propia Historia del Derecho (Teoría de las fuentes del
Derecho, etc.), llevaron a concebir la experiencia jurídica como determinada
por la génesis de la regla de Derecho, en vez de explorarla directamente en
la aplicación de ésta".
"Pero desde 1930 Jerome Frank viene insistiendo, con razón, que si se
habla de experiencia jurídica, ésta no consiste en nada distinto de lo que se
da de presencia, de modo que la existencia del Derecho se determina por su
aplicación en los tribunales; con lo cual el punto de partida empírico se ubica
en la grada más baja de la pirámide jurídica, en vez de colocarse en las gradas
más elevadas y altas"(55).
"La siguiente frase es definitoria en el análisis de Jerome Frank: también
las simpatías y antipatías del juez respecto de los testigos de un pleito son
igualmente operantes. Su propio pasado puede haber creado mayores o me­
nores reacciones hacia las mujeres o hacia las mujeres rubias, o hacia los
hombres barbudos, o hacia los sudistas o italianos o ingleses, o hacia los plo­
meros, o hacia los sacerdotes, o a los compañeros de la universidad o a los
afiliados del Partido Demócrata. Alguna mueca facial, o tos, o gesto puede
despertar recuerdos penosos o placenteros. Aquellos recuerdos del juez del
juicio, mientras está escuchando a un testigo con semejante mueca facial o
tos o gesto, puede afectar la atención auditiva inicial del juez, o el subsiguien­
te recuerdo, respecto de lo que dijo el testigo o del peso o credibilidad que el
Juez asignará al testimonio... Muchas de estas influencias, sin ninguna duda,
son desconocidas para cualquiera excepto para el juez. Y a la verdad, el juez
mismo frecuentemente no tiene conciencia de ellas" (Jerome Frank: Courts
on trial, p. 151). La misma frase corre en Law and the modern mind (p. 106),
que es del año 1930; y ello no está solamente referido a los testigos sino tam­
bién a los abogados y a los litigantes(56)5.
7
"Frank se ha quedado sin criterios científicos para saber cuáles motivos
deben ser motivos suficientes de una sentencia para que ésta aparezca con
fuerza de convicción. Y en esto está todo el asunto, a saber: presentar la
fuerza de convicción de una sentencia como doctrina metódica de la verdad
jurídica"'571.
"Es claro que al talento jurídico de Jerome Frank no se le podía escapar
del todo que el nudo de la cuestión estaba en saber cuáles motivaciones

(55) Ibíd., p. 127-128.

(56) Ibíd., p. 128.
(57) Ibíd., p. 129.

886
 L a C iencia del D erecho P rocesal

judiciales deben ser las motivaciones suficientes de una sentencia. Él mis­

mo roza implícitamente el tema cuando protesta, con razón, por la forma
caricaturesca con la que han presentado sus ideas ciertos juristas livianos.
'Muchos estudiosos, en vez de prestar una consideración seria a este asunto,
recurren a la burla. Amontonando absurdamente a la par todos los elemen­
tos irracionales, ilógicos, y describiéndolos como el estado de la digestión
del juez, estos estudiosos hablan risueñamente, a menudo, de jurisprudencia
gastronómica. Bajo el título de perturbaciones gastronómicas no se pueden
englobar todas las irracionalidades de los jueces... Desde luego, nadie, salvo
por broma, ha propuesto jamás explicar todas o la mayor parte de las deci­
siones en términos de las perturbaciones digestivas de los jueces. A pesar de
ello siempre tiene un profundo efecto la condición emocional o física de un
juez'" (Jerome Frank: Courts on trial, p. 161-162)158*.
"En esta fundada protesta contra la liviana desnaturalización de una idea
profunda, está patente el reconocimiento de que hay motivaciones judiciales
con intrínseca fuerza de convicción y otras que carecen de ella. Precisamente
el error de Jerome Frank está en haber clausurado totalmente el acceso cien­
tífico a esa distinción jurídica en razón de haber proyectado la experiencia
jurídica como un tramo de la experiencia de la naturaleza"*591.
"Para esclarecer la inmanencia ontolóeica del juez en el Derecho hay que
tener presente que el juez es un hombre de carne v hueso, con ello se pone
en primer plano la humanidad del juez. Éste es el mensaje que Jerome Frank
documenta con inigualable rigor científico. Por eso resulta grávida de con­
secuencias para la intuición emocional del juez la siguiente frase de Jerome
Frank: 'La creencia del juez respecto de los hechos emerge del impacto de
numerosos estímulos, incluyendo entre estos las palabras, gestos, actitudes
y muecas de los testigos sobre su peculiar personalidad; esta personalidad.
a su vez es un producto de numerosos factores, incluyendo sus padres, su
educación, sus profesores y compañeros, las personas que ha encontrado,
la mujer con quien se ha casado (o con quien no se ha casado), sus hijos, los
libros v artículos que ha leído' (Jerome Frank: Courts on trial, p. 152)"5
(60).
9
5
8
"En el punto a que hemos llegado, crítico para el empirismo de Jerome
Frank, la inmanencia ontolóeica del juez en el Derecho se esclarece decidi­
damente con la fundamental investigación de proyección eeolóeica de Wer-
ner Goldschmidt titulada La imparcialidad como principio básico del proceso.
Esta investigación encaja de lleno en el problema del canon del sujeto cog-
noscente a que antes nos hemos referido, iluminando por dentro todo su

(58) Ibíd., p. 129-130.

(59) Ibíd., p. 130.
(60) Ibíd., p. 130.

887
 J osé A ntonio Silva V allejo

alcance axiológico. Pues no bien se la proyecta sobre ese problema, esta in­
vestigación alcanza una totalidad de proyecciones que acaso su propio autor
no haya sospechado"'511.
"Goldschmidt distingue, con razón, entre partialidad (ser parte) y parcia­
lidad (ser parcial). El juez es parte del proceso jurisdiccional; y lo es necesa­
riamente. Pero ser parte no significa que haya de serlo con parcialidad; sólo
significa que participa con una ineludible toma de posición. Renace sobre
una nueva base el viejo asunto de la imparcialidad del juez. La imparcialidad
no quiere decir que el juez está situado fuera de la controversia, como se
entendió secularmente por el intelectualismo jurídico en un mundo extra­
ño y ajeno a aquel sobre cuya configuración va a decidir precisamente con
el acto que ejecutare. Por el contrario, la imparcialidad que se reclama del
juez denota a las claras que el juez ocupa un lugar privilegiado dentro de la
controversia misma. La imparcialidad sólo da el calificativo axiológico de ese
lugar canónico".
"La imparcialidad es, en la esfera emocional, lo que la objetividad es en
la órbita intelectual" (Discurso de recepción de Werner Goldschmidt como
Miembro de Número del Instituto Español de Derecho Procesal. Madrid,
1950. Coincidimos así con Víctor Faverio quien, comentando este trabajo de
Goldschmidt, dice: "independientemente, pues, de su contribución para la
doctrina de la dualidad de ordenamientos jurídicos y de la existencia en el De­
recho Procesal -como fase dinámica del Derecho- de categorías nuevas y pro­
pias, en relación con el Derecho Material, se puede plantear el problema de
saber si las valiosas consideraciones del profesor Werner Goldschmidt debe­
rán limitar su reflejo a la relación procesal, o si no se da la imparcialidad, cuan­
do es comprendida como un concepto paralelo o derivado de la seriedad de la
vida, una exigencia general del Derecho, uno de sus principios fundamentales,
sea en el aspecto procesal, sea en el aspecto material"). Goldschmidt ha dado
aquí con la expresión más precisa y adecuada para aludir a la neutralidad que
define la tarea científica, pero es un puro prejuicio creer que no hay neutra­
lidad axiológica dentro de la Axiología, y que la neutralidad significa evadirse
del mundo que se juzga para contemplarlo desde afuera. Más correcto es ha­
blar de dos neutralidades diferentes, la del espectador y la del protagonista,
pero ambas igualmente adecuadas para definir la tarea científica dentro de las
peculiaridades propias de la esfera de cada cual. Lo indudable es que un juez
inhumano va no es un juez imparcial: v el juez se vuelve inhumano no sólo si
es un reaccionario en el mundo del Derecho, sino también cuando vive en ese
mundo con la insensibilidad de una estatua y el automatismo de una máquina
(por eso resulta tan formidable este pasaje del gran juez de la Suprema Corte6 1

(61) Ibíd., p. 130-131.

888
 L a C iencia del D erecho P rocesal

de los Estados Unidos, Benjamín Nathan Cardozo, en su célebre prolusión The

nature ofthe judicialprocess (p. 133): “existe una antigua leyenda de que Dios
oraba cierta vez y su oración era: que sea mi voluntad que mi justicia esté
regida por mi clemencia. Ésta es una oración que nosotros, todos, necesita­
mos pronunciar cuando el demonio del formalismo tienta al intelecto con la
seducción de un orden científico")1621.
Las doctrinas que anteceden impresionaron profundamente a los juristas
de todo el mundo por la profundidad del análisis, la audacia extraordinaria
de sus conclusiones y lo dilatado de sus perspectivas. Así lo sostuvo el pro­
fesor Luis Loreto, el patriarca de la Escuela Procesalista venezolana en una
reseña al pensamiento jurídico del profesor Carlos Cossio. Como estamos
viendo, según Cossio, el Derecho en tanto que objeto egológico es distinto
de la norma jurídica. Según el profesor Luis Loreto: "Todo investigador real­
mente serio y responsable debe despojarse de sus idola theatri "para tratar
la materia estudiada con objetividad y pulcritud de método"*6 63*.
2
"La sentencia que pone Schiller en boca de Franz Moor en Los bandidos,
según la cual el Derecho pertenece al más poderoso, y nuestras leyes son los
límites de nuestra pujanza, no podía, ciertamente, ser colocada por la teoría
egológica en los labios de un juez. Bastaría este trabajo del maestro argentino
para demostrarlo"... "Sólo quien escrute con devoción serena y silenciosa los
misterios del cosmos y la integridad de su propia vida, en noble y desintere­
sado afán de superación científica, está colocado en posición de descubrir el
sentido recóndito de la existencia y las creaciones eternas del espíritu"*64*.
(Luis Loreto. Caracas, 25 de mayo de 1948. Citado por Carlos Cossio como
anexo en la p. 319-325 de su libro Teoría de la verdad jurídica).
Llegado a este punto, debo dar cuenta, con brevedad, del otro gran libro
del maestro Carlos Cossio: Teoría de la verdad jurídica (1954).
Dedicado al gran juez Laureano Landaburu y al profesor Esteban Ymaz,
este libro ofrece el punto central de la investigación egológica sobre el Dere­
cho, y contiene las conferencias dictadas en febrero de 1952 en la Universi­
dad Autónoma de México; y dice así: "Mis argumentos se apoyan exclusiva­
mente en los hechos; me parece que allí está la fuerza de la Teoría Egológica
y su poder de expansión. Pues debo declarar que no me interesa la Filosofía
del Derecho; me interesa únicamente la Filosofía de la ciencia del Derecho.
No quiero decir que me desligo de la Metafísica, porque el hombre mismo es

(62) Ibíd., pp. 131-132.

(63) LUIS LORETO: Reseña al pensamiento de Carlos Cossio que figura como "Anexo" a la
obra Teoría de la verdad jurídica del gran maestro de la Escuela Egológica, p. 321, 323,
325, Editorial Losada, Buenos Aires, 1954.
(64) LUIS LORETO: Ibíd., pp. 323-325.

889
 J osé A ntonio S ilva V allejo

un animal metafísico, como ya dijera Aristóteles. Esto sólo quiere decir que
mi interés filosófico no apunta a la nebulosa... sino al fenómeno concreto que
es el que preocupa al jurista" (p. 9). "Aunque la mayor parte de mi análisis se
refiere a la sentencia, aquí explico con lujo de detalles cómo este juez maneja
efectivamente una ley para poder hacer, al final de cuentas, lo mismo que
hace un juez del Common Law con tanta simplicidad. Ningún jurista angloa­
mericano dejará de ver al juez del Common Law como el telón de fondo de
sus análisis. Y sobre este telón de fondo resalta por todas partes su experien­
cia jurídica" (p. 11).
"Esta ambición de universalidad es inherente a toda teoría, sin duda. Pero
hay teorías jurídicas que llegan a negar los hechos, tratando de presentarlos
como una ilusión cuando esos hechos no encajan en sus desarrollos cons-
truccionistas... Pero hay otras teorías que no sacrifican los hechos, sino que
se apoyan constantemente en ellos. La Teoría Egológica pertenece a estas úl­
timas, y creo que dentro de esta intención alcanza un grado de universalidad
y de coherencia hasta ahora desconocidos..." (p. 15).
"La afirmación de que la ciencia dogmática del Derecho es una ciencia
normativa es una de aquellas que gozan de firme predicamento"... "Según
unos, la ciencia del Derecho es normativa porque suministra normas" (p. 19).
"Sin embargo, respaldada por la gran obra de crítica epistemológica que
caracteriza al pensamiento filosófico del último tercio del siglo XIX, poco a
poco va afianzándose la opinión de que la ciencia del Derecho es normativa
porque conoce normas; no porque las suministra. Se ha hecho clara la idea
de que la ciencia no se estudia a sí misma; de que la ciencia examina objetos
que no son ella misma; de que la actitud científica es contemplativa y neutral
respecto de los objetos que investiga y de que, por lo tanto, la ciencia sumi­
nistra conocimientos pero no suministra el objeto que conoce. Esta nueva
posición culmina en nuestros días con el nombre, verdaderamente olímpico,
de Hans Kelsen" (p. 20).
"A primera vista, estas dos significaciones de ciencia normativa parecen
cerrar un horizonte completo donde no cupiera una tercera posibilidad: o la
ciencia dogmática del Derecho es ciencia normativa porque suministra nor­
mas; o lo es porque conoce normas"... "La Teoría Egológica del Derecho da,
de la expresión 'ciencia normativa', un tercera versión: la ciencia jurídica es
ciencia normativa porque conoce su objeto mediante normas"... "El objeto a
conocer por el jurista sería la conducta humana" (p. 20).
"Con esta tercera versión podrá apreciarse desde un comienzo la inten­
ción renovadora de la Teoría Egológica del Derecho y el rango al que aspira
en el ámbito en crisis de las ¡deas jurídicas. La Teoría Egológica del Derecho
no ha nacido como una ocurrencia aislada, desconectada de todo entronque
con la historia de la ciencia jurídica. Por el contrario, ella recoge una pro-

890
 L a C iencia del D erecho P rocesal

blemática científica universal; también creo que ella toma esa problemática
desde una mayor hondura que lo que hasta ahora se ha hecho" (p. 21).
"Desarrollo inicial de la ciencia jurídica. Federico Carlos de Savienv. que
sus primeros contemporáneos definieron por la posición adversa de sus ideas
frente al problema de la codificación y que, luego, con mayor hondura, fue
comprendido como el creador de la gran escuela jurídica que puso fin a las
pretensiones científicas de la escuela del Derecho Natural, hizo todavía aleo
más importante: Savienv advirtió el significado ontolóeico del Derecho Posi­
tivo. Savienv percibió, por primera vez, con claridad completa, la existencia
de una experiencia jurídica; s u p o que esa experiencia era de tipo histórico:
v comprendió que el conocimiento científico del derecho sólo podía basarse
en esa misma experiencia. La propia Escuela Histórica, en resumidas cuentas.
no era nada más que la primera respuesta que se ensayaba sobre esa nueva
base científica" ... "La ontoloeización del Derecho Positivo da a Savienv el títu­
lo de fundador de la ciencia dogmática v sigue siendo todavía el único punto
de partida para el conocimiento científico del Derecho" (pp. 21-22).
"A Savigny, es cierto, le bastó la circunstancia de que se tuviera experien­
cia del Derecho Positivo para proceder a su ontologización, y para compren­
der el fundamento empírico del conocimiento jurídico, como lo exige todo
conocimiento de realidades. En esto, a través de Hugo, era deudor de Kant,
que había enseñado que nuestro conocimiento no podía tener otra fuente
que la experiencia. Acaso hoy, en forma rigurosamente ontológica, se pueda
radicar más hondo la positividad esencial del Derecho. Ha de reconocerse
que la intuición jurídica de Savigny excedió holgadamente la base gnoseoló-
gica del kantismo".
"La expansión universal a que estaba destinada la intención científica de
aquel jurista genial echó a andar de inmediato" (p. 23).
"Este paso hacía el racionalismo jurídico fue dado ya por el propio
Savigny con un despliegue monumental. Savigny extraviaba así la ruta hacia
la ciencia, por él mismo descubierta. Lo que por aparato científico ya había
presentado en 1803 en su Tratado de la posesión, aparece en su Sistema
de Derecho Romano actual en forma muchas veces retocada por la posteri­
dad, pero todavía no superada. Precisamente la articulación que Savigny da
al problema de la interpretación de las leyes, con ser la más antigua, todavía
es la más prestigiosa y la más utilizada por los juristas. Todas las teorías euro­
peas posteriores apenas son retoques con que se ha querido mejorársela" ...
"No puede despistarnos el hecho de que volcara su trabajo sobre el Derecho
Romano, cual si esto desvirtuara su racionalismo lógico e hiciera de su cien­
cia una ciencia historicista. Pues él va al Derecho Romano según lo explica
en La vocación no porque él lo creyera vigente, ni porque lo considerara un
Derecho Natural sancionado, sino por el carácter científico que encuentra
en el modo de razonar de los jurisconsultos clásicos. Es decir, porque ellos

891
r

J osé A ntonio Silva V allejo

razonaron sobre un Derecho Positivo y con argumentos exclusivamente in­

telectuales. Reconoce que su ciencia es deficiente, al señalar la imperfección
de sus definiciones, pero trabajan sobre los hechos captándolos en toda su
historicidad. Este modelo de pensamiento no podía encontrarse entre sus
contemporáneos iusnaturalistas. Este modelo de pensamiento facilitaba su
tarea. Savigny podía mostrar dogmáticamente sobre el Derecho Romano,
mejor que en ninguna otra parte, que el Derecho es un fenómeno histórico.
Era un campo de experiencia para la abstracción científica" ... "y aquí se ve su
racionalismo lógico, pues fue al Derecho Romano a buscar conceptos funda­
mentales y principios jurídicos de validez universal" ... "Su creencia epistemo­
lógica era la de que el Derecho fenoménico derivaba con necesidad de tales
conceptos básicos. El objeto es histórico, pero el conocimiento de este objeto
es racional, no historicista. Esta ciencia es programa en La vocación y obra en
el Sistema. Ibañez de Aldecoa, que ha meditado luminosamente a Savigny,
dice: 'cuando la Escuela Histórica investiga las instituciones romanas, el saber
jurídico se hace ciencia'." ... "Para ser ciencia del Derecho, nada mejor que
operar el fecundo campo del Derecho Romano. La elección no es ligera, el
método histórico no podía encontrar material más adecuado que un Derecho
con vigencia de trece siglos" (p. 26).
"El racionalismo jurídico desencadenado por Savigny se posesiona incon­
trarrestable de la ciencia alemana del Derecho. Con el Ihering del Espíritu
del Derecho Romano, la situación se ha volcado irrevocable, y las pretensio­
nes del Racionalimo se muestran en toda su plenitud. La significación funda­
mental de Ihering consiste en que sus investigaciones sobre la construcción
jurídica enseñaban que todas las figuras jurídicas empíricas pueden reducir­
se a construcciones jurídicas y, con ello, que cualquier trozo de la experien­
cia jurídica puede ser llevado a la teorización. Desde aquí, es decir, desde
la posibilidad de construir teorías jurídicas para cualquier institución, a la
petición de una teoría única para toda esa experiencia jurídica, susceptible
de ser teorizada fragmentariamente en todas sus partes, no media más que
un paso".
"Luego viene la ilustre Escuela de los Pandectistas que, con Planck, culmi­
na dando a luz al Código Civil alemán de 1900" ... "Y así el objeto a conocer
LEGALES EDICIONES

por el jurista son las normas" (p. 27).

LA CRISIS DE SO CIOLOGIZACIÓN
Se acusa al racionalismo dogmático en Alemania de que no logra describir
la experiencia jurídica según pretende"... "Por la propia espiritualidad con­
tenida en el Historicismo podría creerse que, en este ámbito, la virulencia
de la protesta científica habría aparecido atemperada. Pero no fue así: con
claridad superlativa, se advirtió de pronto que el Derecho era un fenómeno

892
 L a C iencia del D erecho P rocesal

social de viviente realidad y que tanto la dimensión social como la viviente no

conseguían su adecuada representación descriptiva en las teorías racionalis­
tas. empiristas e historicistas".
"Así, encabezada por Phillip Heck. e invocándose la sombra postrimera
de Ihering, nace en Alemania en 1886 la Escuela de la Jurisprudencia de In­
tereses, como una gran escuela que agrupa lo más graneado de las nuevas
generaciones (Rümelin, Fuchs, Stóll, Müller-Erzbach) y que al doblar el siglo
tienen en jaque perpetuo al pensamiento tradicional a pesar de su posición
dominante. El contacto con lo social es nítido v definitorio en la Jurispruden­
cia de Intereses: su apetencia por lo viviente es categórica..." (p. 33).
"El Derecho es, desde este punto de vista, el producto de los intereses...
la verdad fundamental desde la cual debemos avanzar, es que cada mandato
del Derecho perfila un conflicto de intereses; se origina a partir de una lucha
entre opuestos intereses y se presenta como si fuera la resultante de estas
fuerzas opuestas. Esto vale sin excepción" (p. 34).
"Huelga agregar que en todo esto se reconoce la función creadora de
los jueces dentro de los marcos trazados por la legislación, y si, todavía se
considera que a la par de este gran esfuerzo doctrinario, explota en 1906 la
Escuela del Derecho Libre (Kantorowicz) y aparece en 1913 la Sociología Ju­
rídica (Ehrlich), ambas con la misma apetencia por lo social v por lo viviente.
y ambas de tremenda repercusión, se podrá apreciar recién debidamente la
magnitud de la crisis en que se debatía el Racionalismo jurídico en el mundo
alemán" (pp. 34 ¡n fine y 35).
"También en Francia pasó algo sorprendente. En 1892 se comenzó a pu­
blicar el último comentario al Código de Napoleón, a la vieja usanza, como
para marcar el contraste con la inquietante figura de Raymond Saleilles
que ya entraría en acción, dominada por la noción de la temporalidad his­
tórica y de la evolución social, pero el derrumbe definitivo se produjo con
tres grandes explosiones que lo arrasaron todo: Gény, Duguit y Haoriou"
(p. 35).
"Frente a este panorama es de toda certeza que el jurista contemporáneo
se orienta hacia la experiencia jurídica y que busca un contacto auténtico con
LEGALES EDICIONES

esa experiencia.
Nadie duda de que el Derecho es un fenómeno social ni discute su vivien­
te calidad histórica. Pero se ha vuelto manifiesto que aquel contacto estuvo
igualmente falsificado, de diversa manera, por el Racionalismo dogmático,
por el Empirismo exegético y por el Historicismo casuístico. Y precisamente,
por esa dirección hacia el fenómeno social que lleva, no cabe otra denomina­
ción mejor que llamar "sociologización de la Ciencia del Derecho" a la crisis
en que está sumida la teoría jurídica desde hace miedo siglo. A mi juicio, la
razón última de esta crisis científica radica en la inautenticidad del contacto

893
 J osé A ntonio Silva V allejo

que se creía haber tomado con la experiencia jurídica, pues se estuvo hablan­
do de esa experiencia pero sin poner al hombre plenario en el centro mismo
de ella" ... "Hov el jurista se ha lanzado a la búsqueda del hombre de carne v
hueso que cada uno de nosotros es. aunque tengo para mí que todavía no ha
sabido encontrarlo" (p. 38).
"El Derecho es norma o el Derecho es hecho: tal es el dilema. Y si consi­
deramos la firmeza y la coherencia con que cada tesis ha sido llevada al ex­
tremo, ha de decirse que la ciencia jurídica contemporánea está suspendida
de los nombres de Hans Kelsen v Jerome Frank. como toma base un puente
colgante por las dos torres de sus extremos" (p. 39).
"Para Kelsen el Derecho es norma y nada más" (p. 40).

LA ESPERANZA CULTURALISTA
Desde 1914. Radbruch ha estado llamando la atención acerca de que el
Derecho, como objeto, es cultura. Radbruch repiensa su problema sobre el
trasfondo considerable de Rickert v Lask. por un lado, v de Dilthev por el
otro" ... "Pronto la idea sería tocada por la Filosofía de los Valores que Max
Scheler desarrolla en primer plano. Así la idea de Radbruch alcanza esa sor­
prendente universalidad con que la vemos en nuestros días v a la que ha
llegado sin rozamientos, como por madurez histórica".
"Sin ningún riesgo de error se puede afirmar que reina hov una unanimi­
dad de pareceres acerca de que el Derecho es un objeto cultural".
"Sin embargo, esta verdad no ha pasado de ser una verdad filosófica. Nin­
guna repercusión técnica ha tenido en el seno de la ciencia dogmática del
Derecho, capaz de remodelar a esta como una ciencia cultural. La ciencia
jurídica todavía no es una ciencia cultural en posesión de sí misma; todavía
la ciencia de los juristas sigue siendo lo que hace un siglo y medio ya era la
verdad filosófica de que el Derecho es un objeto cultural, resulta, así, una
verdad bloqueada para la tarea científica para la que cumplen los juristas.
Lograr su desbloqueo ha sido la faena de la Teoría Egológica, es decir, haber
hecho una verdad de los juristas, la verdad de los filósofos de que el Derecho
es cultura" (p. 45).

CRÍTICA DE LA TEO RÍA PURA DEL DERECHO

Del 2 al 25 de agosto de 1949, el profesor Hans Kelsen, quien por entonces
enseñaba en la Universidad de Berkeley (California), fue invitado a dar un
ciclo de conferencias en la Universidad de Buenos Aires. Dichas conferencias
y la controversia que ellas suscitaron han sido publicadas en el libro Kelsen-
Cossio: Problemas escogidos de la Teoría Pura del Derecho. Teoría Egológica
y Teoría Pura (1952).

894
 L a C iencia del D erecho P rocesal

En la página 83 de este volumen, dijo Cossio: "El magno acontecimiento

espiritual que la reciente visita de Hans Kelsen ha significado para los juristas
argentinos y, en general, para los juristas de habla española, nos obliga a
ir tamizando, desde ahora, los resultados perdurables del acontecimiento,
pues el maestro, instalado en la cátedra de la Facultad de Derecho de Buenos
Aires desde el 2 al 25 de agosto próximo pasado, se puso en contacto con el
público argentino ante un clima de expectativa sin precedentes en nuestros
ambientes jurídicos"*651.
"KELSEN trajo sus conferencias en francés, totalmente redac­
tadas desde Berkeley, y con la primera de ellas, intacta, comen­
zó su curso el día 5"6
(66)6
5 .
9
8
7
"Según Cossio, el balance de estas conferencias arrojó las si­
guientes conclusiones:
h. k elsen "19) El axioma ontológico. Kelsen declaró su total adhesión
al planteamiento egológico que concierne al principio "todo lo que no está
prohibido, está jurídicamente permitido"1671. En la página 38 del volumen del
que estamos dando cuenta, dijo Kelsen: "Es la teoría egológica de Cossio la
primera que ha mostrado la importancia teórica del mencionado principio, a
saber: que todo lo que no está jurídicamente prohibido está jurídicamente
permitido".
"29) La Lógica del deber ser. No menos categórico fue el pronunciamiento
de Kelsen acerca del carácter lógico-formal del nexo imputativo o cópula del
deber ser. En la cuarta conferencia se le oyó decir que, en este sentido, la
Teoría Pura del Derecho era Lógica y solamente Lógica"*681.
"Pero en el drama de Buenos Aires, el papel polémico habitual de Kelsen
quedó invertido: por primera vez Kelsen ha estado en una polémica a la de­
fensiva. Aquí, Kelsen ha aparecido como el antifilosófico, como el ciego para
los puntos de vista vigentes en los actuales tiempos filosóficos, y a cuyo con­
tacto se desenmascaraba en retraso la marchita lozanía de su horizonte inte­
lectual del mundo jurídico"*691.
"El problema ontológico del Derecho tenía atenazado a Kelsen en su co­
tejo con la Teoría Egológica. La pregunta sobre si el Derecho, en tanto que
objeto a conocer por la ciencia jurídica, era o no era conducta, flotaba en el
ambiente con penetrante perfume, y Kelsen no podía eludirla. La afrontó en

(65) KELSEN-COSSIO: Problemas escogidos de la Teoría Pura del Derecho. Teoría Egológica y
Teoría Pura, p. 83, Editorial Guillermo Kraft, Buenos Aires, 1952.
(66) KELSEN-COSSIO: Ob. cit., p. 84.
(67) KELSEN-COSSIO: Ob. cit., p. 88.
(68) KELSEN-COSSIO: Ob. cit., p. 89-90.
(69) Ibíd., p. 98.

895
r

J osé A ntonio S ilva V allejo

sus conferencias de la Facultad con una ambigua solución de compromiso,

recurriendo a su vieja división entre estática v dinámica del Derecho tal como
la ha presentado rejuvenecida en su General theorv of Law and State". Y dijo
con visible eclecticismo:
"El Derecho, estáticamente considerado, es norma; las normas en cuan­
to que determinan la conducta, pero sólo las normas y nada más que las
normas. En cambio, el Derecho dinámicamente considerado es conducta: la
conducta en cuanto está determinada por las normas, conducta que sin esta
referencia normativa no sería Derecho"(70).
"La Teoría Egológica rechaza totalmente esta distinción, en primer térmi­
no, porque con su dual afirmación destruye la unidad del objeto de conoci-
miento"(71)7.
2
"LA CRÍTICA EGOLÓGICA. Kelsen sufrió la crítica de su tesis la noche del
15 de agosto, después de cenar en mi casa, y la tarde del 16 de agosto, en
una conversación de mesa redonda en la Facultad, donde él salpicó el diálogo
con algunas boutades. Comencé recordando la necesidad epistemológica de
la unidad del objeto de conocimiento como exigencia científica inexcusable:
una misma ciencia no puede conocer dos objetos heterogéneos"1721.
Crítica de la Teoría Egológica del Derecho. La Teoría Pluridimensional del
Derecho:
Aun cuando el profesor Cossio sostiene que la Teoría Egológica del Dere­
cho se despliega sobre una fenomenología existencial de la cultura, no llega
a plenitud a desarrollar dialécticamente las vastas dimensiones del mundo
de la cultura.
Era preciso, por ello, atisbar v desenvolver la Teoría Tridimensional del De­
recho para llegar a plenitud a desarrollar esta ecuación jurídica. Y luego fue
preciso advertir que la misma teoría tridimensional se quedaba corta en un
mundo de tres dimensiones. Fue preciso, por ello, atisbar un mundo más vas­
to que hemos denominado desde hace muchos años con el nombre de Teoría
Pluridimensional del Derecho v que la expusimos por primera vez en Chiclayo
en 1979, y la desarrollamos plenamente en una conferencia sustentada en la
LEGALES EDICIONES

Universidad Autónoma de México en 1998.

La Teoría Pluridimensional del Derecho recoge v hace suyo el análisis fe-
nomenológico de la sentencia del maestro Carlos Cossio v el principio de
la inmanencia ontológica del juez en el Derecho. Al evocar la vida del gran
maestro argentino, hago mías también las palabras y el pensamiento del pro­

(70) Ibíd., p. 146-47.

(71) Ibíd., p. 147.
(72) Ibíd., p. 148.

896
 L a C iencia del D erecho P rocesal

fesor de Buenos Aires, Julio César Raffo, quien, en un breve, pero brillante
estudio titulado "Carlos Cossio, el ¡usfilósofo de los nuevos horizontes", publi­
cado en la Revista Jurídica del Perú (1984, pp. 5 y ss.), nos ha recordado que
"como todos aquellos que defienden sin claudicaciones su verdad. Cossio,
también, fue víctima de la persecución política. En 1956 fue arbitrariamente
despojado de su cátedra por el Gobierno militar de entonces, e incluido en la
nómina de personas a las cuales no se les permitía presentarse a los futuros
concursos. Pasarían largos años antes de que Cossio volviese a entrar en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Esto sucedería en
forma definitiva cuando en 1973 el recién instalado Gobierno democrático
reparó el agravio inferido a la universidad argentina, reincorporándolo. Estos
episodios muestran cómo su vida no fue ajena al destino de los grandes hom­
bres; estos siempre deben soportar la animosidad de los pequeños Pilatos y
de los pequeños Robespierre. Más allá de aquellos episodios biográficos está
el impacto de sus ideas en el mundo del pensamiento iusfilosófico. La prime­
ra cuestión que la Egoloeía aborda es la pregunta ontológica que indaga por
el ser del Derecho. Esta interrogante fue respondida con una descripción_fe-
nomenológica que encuentra al Derecho en la conducta, en su interferencia
intersubietiva. dando así fundamento filosófico a la anticipada intuición de
Del Vecchio. Son los hechos de conducta los que constituyen el objeto cono­
cido por el juez, el abogado o el jurista".

LA ELIMINABILIDAD DE LA LÓGICA DEL D EBER SER Y LA CRÍTICA

DEL PROFESOR FRANCISCO MIRÓ QUESADA CANTUARIAS
Un aspecto polémico que incide sobre la Teoría Pura del Dere­
* - cho de Hans Kelsen Y sobre los planteamientos egológicos del
profesor Carlos Cossio fue puesto en evidencia por el doctor
FRANCISCO MIRÓ QUESADA CANTUARIAS en 1951, con
m m m motivo del Congreso Internacional de Filosofía organizado por
la Universidad de San Marcos para conmemorar el cuatricente-
miróquesadacantuarias nar¡0 ^e su fundac¡ón. En dicha oportunidad, el profesor Miró
Quesada Cantuarias sostuvo que la lógica del debe ser es eliminable. Y dijo así: LEGALES EDICIONES
"Para terminar, quisiéramos recordar las circunstancias que nos indujeron
a presentar una ponencia de Lógica jurídica al Congreso de Filosofía de San
Marcos. La motivación principal fue la lectura de la famosa obra de Kelsen La
Teoría Pura del Derecho. Iniciamos la lectura de dicha obra con gran ilusión,
pues no habían informado que en ella se desarrollaba una teoría profunda
de la Lógica jurídica. Encontramos la obra, desde luego, de gran interés. Pero
desde las primeras líneas nos dimos cuenta de que Kelsen no tenía ninguna
información lógica y que abordaba el tema de la Lógica jurídica con gran su­
perficialidad. Y nos dimos cuenta, también, de que utilizando la Lógica Mate-

897
 J osé A ntonio S ilva V allejo

mática se podrían formalizar las normas jurídicas y los razonamientos jurídi­

cos de manera rigurosa y sistemática. Luego, la lectura de las obras de Cossio
nos convenció de que había una gran confusión respecto del contenido y del
método de la Lógica jurídica y que era urgente aclarar el panorama. Fue por
eso que, como estaba cercano el Congreso de San Marcos, decidimos pre­
sentar una ponencia sobre Lógica jurídica. Fue muy interesante intervenir en
la Sección de Filosofía del Derecho, pues asistieron a la reunión las dos más
renombradas figuras de la Filosofía jurídica en América Látina, Carlos Cossio
de Argentina y Eduardo García Máynez de México. Recuerdo que Cossio hizo
la objeción a Kelsen de que la 'proposición' jurídica no era, como sostenía el
profesor vienés, implicativa, sino disyuntiva con la primera alternativa nega­
da. García Máynez defendió la posición de Kelsen. Nosotros, entonces, hici­
mos la observación de que la discusión era ociosa, porque podía demostrarse
que ambas proposiciones eran equivalentes. En efecto, es una ley muy cono­
cida de la Lógica de las proposiciones que: p q E - p V q. Fue para nosotros una
sorpresa observar el desconcierto que provocamos. Las respuestas de Cossio
fueron más bien vagas, pero García Máynez, con su objetividad característica,
reconoció que la objeción era de peso y que valía la pena analizarla con más
cuidado. Han pasado muchos años desde este incidente académico. Ha sido,
por eso, muy grato para nosotros ver reproducida nuestra ponencia, que con­
siderábamos pérdida"173’.7 3
LEGALES EDICIONES

(73) FRANCISCO MIRÓ QUESADA CANTUARIAS: "La lógica del deber ser y su eliminabilidad",
en su libro Ensayos de Filosofía del Derecho, p. 123, Universidad de Lima, Instituto de
Investigaciones Filosóficas, Lima, mayo de 1986.

898
 P arte X

LA CREACIÓN JURISPRUDENCIAL
DEL DERECHO
r

I
r-

Capítulo I
El ARTÍCULO Vil DEL TÍTULO PRELIMINAR
DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL:

LLAVE MAESTRA DE LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

CIVIL Y PROCESAL* »

SUMARIO: 1. Antecedentes; 2. Excentricidad o ubicuidad de esta norma;

3. El artículo Vil y la Teoría Pluridimensional del Derecho; 4. El artículo Vil y
el principio de autoridad del Juez. Precedentes en la Doctrina y Legislación
Comparada; 5. El artículo Vil y el Título Preliminar y el Principio "lura Novit
Curia". Antecedentes de la Norma examinada en la Legislación, Doctrina y
Jurisprudencia comparada; 6. Antecedentes de esta norma en la Jurispru­
dencia peruana; 7. Antecedentes del artículo Vil en la Legislación Peruana;
8. Sugerencias para una doctrina jurisprudencial inspirada en el artículo Vil;
9. Los principios generales del derecho y del proceso y la aparente contradic­
ción entre el artículo Vil del Título Preliminar del Código Civil y el inciso 9 del
artículo 1085 del Código Procesal Civil; 10. Epílogo.
1. ANTECEDENTES
La norma subexamen fue expuesta por el autor de estas líneas ante el
seno de la Comisión Revisora del Código Civil con arreglo a esta fórmula ori­
ginaria.
"Los Jueces pueden corregir el derecho mal o insuficiente invocado por las
partes, siempre y cuando de autos resulte que hay congruencia entre los he­
LEGALES EDICIONES

chos planteados en la demanda y las pruebas actuadas, ya que en definitiva

es el Juez quien aplica la norma pertinente a la relación jurídica controvertida".
La fórmula que antecede se inspira en una profunda necesidad de flexi-
bilizar y dinamizar el Proceso Civil, entendido como un instrumento puesto
al servicio del Derecho, y no, erróneamente viene siendo sostenido por no
pocos jueces y abogados, como un fin en sí mismo, so pretexto que es una

(*) Publicado en el "Libro Homenaje a José León Barandiarán", Lima, 1985, pp. 453 a 493.

901
 J osé A ntonio S ilva V allejo

institución de orden público ante la que se estrellan clamorosamente, las exi­

gencias sustantivas y humanas de la causa. La "Relación Grandi" o Exposición
de Motivos del Código Procesal Civil Italiano, se inspiran fundamentalmente
en estos postulados axiomáticos que, ahora los recoge el Código Civil en el
artículo pertinente del Título Preliminar, ante la dificultad por no decir impo­
sibilidad, de lograr, paralelamente, una auténtica reforma del proceso civil en
el Perú.
El nuevo Código Procesal Civil y el nuevo Código Procesal Constitucional
han consagrado las nuevas instituciones que aquí hemos proyectado.
La Comisión Revisora del Código al examinar nuestra proposición y suge­
rencia consideró que, por sus consecuencias hermenéuticas, un Juez dictador
o, sencillamente una interpretación mediocre o, peor aún, una interpretación
malévola, podría hacer tabla rasa del principio de congruencia creando un
verdadero estado de indefensión para las partes, por lo que era aconsejable
restringir los alcances hermenéuticos de la proposición originaria que quedó
reducida, a propuesta del doctor Javier Alva Orlandini, Presidente de la Comi­
sión Revisora, a la siguiente fórmula:
"Los jueces tienen el deber de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque
no haya sido invocada en la demanda".
Consideramos que aún cuando, desdibujada y despersonalizada la norma
en su versión definitiva, guarda aún, dentro del espíritu de la "ratio iegis" que
la anima, su élan vital originario, que no es otro que el de consagrar la doctri­
na de la creación jurisprudencial del derecho y, paralelamente el principio de
autoridad del Juez -en cuanto éste es el sujeto central del Derecho cuyo rol
protagónico es minimizado por las caducas concepciones privatistas disposi­
tivistas del proceso-, así como el principio "tura Novit Curia", que constituye
una variante del anterior. Es preciso además tener en cuenta que, converge a
este sistema de principios, el de elasticidad o adecuación de los formalismos
ritualistas del proceso a las exigencias humanas, sustantivas y constitucionales
de la causa, consagrado por la Relación Grandi(1) o Exposición de Motivos del
Código de Procedimiento Civil Italiano de 1942 y comentado prístinamente
por la escuela "clásica" italiana, en las clásicas exposiciones de CARNELUTTI,
CALAMANDREI, REDENTI, LIEBMAN y ZANZUCCHI'21, autores, ciertamente1 2

(1) Véase la Relación Grandi en REDENTI: "Derecho Procesal Civil", pp. 194-195, Tomo III,
E.J.E.A., Buenos Aires, 1957.
(2) CARNELUTTI: "Diritto e Processo", N° 97, p. 157, Ed. Morano, Napoll, 1958; CARNELUTTI;
"Derecho Procesal Civil y Penal", I, "Derecho y Proceso", N° 97, p. 179, E.J.E.A., Buenos
Aires, 1971; CALAMANDREI; "Instituciones de Derecho Procesal Civil según el Nuevo Có­
digo", vol. I, pp. 376 y ss., E.J.E.A., Buenos Aires, 1962; REDENTI: "Derecho Procesal Civil",
Tomo III, pp. 194,195, 505 y 208, E.J.E.A., Buenos Aires, 1957; MARCO TULLIO ZANZUCCHI:
"Diritto Processuale Civile", vol. I„ pp. 426, 427 y 428, 6da edizione aggiornata da Corrado

902
 L a C iencia del D erecho P rocesal

clásicos cuyas doctrinas han sido desenvueltas y, a menudo, contradichas, por

una nueva escuela de inspiración realista y sociológica que, a la luz del Dere­
cho Comparado y del criticismo metódico, opone a la dogmática tradicional
un pensamiento renovador que halla sus más lúcidas exposiciones en las doc­
trinas de los profesores ENRICO ALLORIO, MAURO CAPPELLETTI, VITTORIO
DENTI, ELIO FAZZALARI, ANDREA PROTO PISANI y LUIGI PAOLO COMOGLIO
entre otros admirables investigadores de la nueva generación, que yo me
atrevería a denominar Escuela Italiana de la Justicia Social y Constitucional'31
y cuyos frutos más notables son entre otros, a mi modo de ver, por su carisma
e impacto filosófico y sociológico, el "¡ncontro" de Firenze de 1979 sobre el
"Acceso a la Justicia" en la Legislación Comparada'41y el Proyecto de la Comi­
sión Liebman para la Reforma del Procedimiento Civil'51.

2. EXCENTRICIDAD O UBICUIDAD DE ESTA NORMA

Contra la opinión de que el artículo Vil adolece de excentricidad por no
encajar en el sistema del Código Civil -dada su aparente índole procesal-,35
4

Vocino, Editorial Giuffré, Milano, 1964; SALVATORE SATTA: "Manual de Derecho Procesal
Civil", N° 110, p. 204, E.J.E.A., Buenos Aires, 1971; LIEBMAN: "Manuale de Diritto Pro
cessuale", vol. I, pp. 234, 235, N° 131; ANDRIOLI: "Commento al Códice di Procedura Civi-
le", vol. I, pp. 352 y 353, Jovene Napoli, 1958; véase además CHIOVENDA: "Las Formas en
la defensa judicial del Derecho" en los Ensayos de Derecho Procesal, vol. II, p. 127, E.J.E.A.,
Buenos Aires, 1949; GERMÁN BIDART CAMPOS: "El exceso ritual", en el volumen "La
Corte Suprema", p. 141, Editorial Edlar, Buenos Aires, 1984.
(3) La denominación se Inspira en las doctrinas del prof. MAURO CAPPELLETTI quien es
el más notable ideólogo de la nueva escuela. Cfr. al respecto MAURO CAPPELLETTI:
"Appunti per una fenomenología della Giustizia nel XX Secolo", en el primer volumen de
los "Studi in Onore di Enrico Tullio Liebmann", pp. 153 y ss., Giuffré, Milano, 1979, del
mismo CAPPELLETTI, véase además su fundamental obra "Proceso, Ideología y Socie­
dad", E.J.E.A., Buenos Aires, 1974; Cfr. además: ENRICO ALLORIO: "Trent'anni di appli-
cazione del Códice di Procedura Civile", Sagglo ¡ntroduttlvo al Libro I, tomo I del "Com-
mentario del Códice di Procedura Civile", pp. XI a CXV, U.T.E.T, Tormo, 1973; ENRICO
ALLORIO: "Problemas Generales del Derecho", E.J.E.A., Buenos Aires, 1962; VITTORIO
DENTI: "Processo Civile e Giustizia Sociale", Edizionl di Comunitá, Milano, 1971; ELIO
FAZZALARI: "Istituzioni di Diritto Processuale", 3ra edizione, C.E.D.A.M., Padova, 1983;
ELIO FAZZALARI: "Diffusione del Processo e Compiti della Doctrina", en la Rivlsta Trlmes-
tralle di diritto e procedura civile, pp. 961,1958.
(4) CAPPELLETTI y Otros: "Access toJustice", en 6 vols., Editorial Giuffré, Milano, 1979.
(5) Véase al respecto: LIEBMAN: "Proponte per una riforma del processo civile di cognizione,
Relazione", en la Rlv. dlr. proc., pp. 452-499; año 1977; "Relazioni sulle proponte di refor­
ma del processo civile de cognizione" (varios), en la Riv. dir. proc., pp. 454-545, año 1978;
"Disegno di legge delega peri I nuevo códice di procedura civile; Relazione e Testo", en la
Riv. Trlm. di dir. e proc. civ., pp. 645-696; "I Lavori per la Riforma del Códice di Procedura
Civile. Testo della Commissione", en la Riv. di dir. proc., pp. 504-514, año 1981; "Lavori
per la Riforma del Códice di Procedura Civile" (varios), en la Riv. di dlr. proc., pp. 25-100,
año 1982; véanse además los diversos estudios aparecidos en la Riv. Trim. Dir. e Proc.
CIv., año 1982.

903
 J osé A ntonio Silva V allejo

replico que se trata de una norma bifronte, bidimensional o, mejor aún, pluri-
dimensional que actúa a modo de llave maestra en el sistema jurídico, jugan­
do a "doble ritmo", tanto en el Derecho Civil cuanto en el Derecho Procesal,
como sucede con otros institutos bifrontes, cual la acción, la excepción, la
prescripción, la prueba, las presunciones y tantos otros institutos bidimen-
sionales regulados por uno u otro Código, sin mayor oposición por parte de
la doctrina que ya ha pacificado esta "vexata quaestio" en franca demostra­
ción de que el proceso y el derecho no son más que diversas expresiones,
complementarias entre sí, de una misma realidad social, fáctica y axiológica.
Al fin y al cabo, Derecho y Proceso son dos términos inescindibles entre sí
que no pueden existir aislados, el uno sin el otro. Como lo ha demostrado
CARNELUTTI en su obra "Diritto e Processo"{6>. "La relación entre ambos tér­
minos es circular". ELIO FAZZALARI añade que una distinción entre Derecho
Público y Privado está hoy privada de todo fundamento porque ambos son
emanaciones del Estado'6 78
'. Según LIEBMAN "el problema de la conexión en­
9
tre el derecho procesal y el derecho sustancial que el legislador ha querido y
creído resolver con algunas de las disposiciones contenidas en el libro sexto
del Código Civil (Tutela de los Derechos), es en realidad un problema científi­
co y no legislativo"{s). Para SATTA "el absurdo está en configurar una serie de
autónomas realidades estáticas, esto es, de autónomos ordenamientos..."^.
Por mi parte añado que, sin perjuicio de la depuración sintáctica de la norma
subexamen en la Parte General de un nuevo Código del Proceso Civil Perua­
no, en el que vengo trabajando silenciosamente desde hace algunos años,
la ubicación del artículo Vil del "Título Preliminar del Código Civil" responde
a las exigencias epistemológicas y de la Teoría General del Derecho, entre
las cuales figuran básicamente, razones hermenéuticas, metodológicas, juris­
prudenciales y axiológicas, que es preciso tener en consideración.
La supuesta heterodoxia de la norma subexamen, si bien rompe con la
ortodoxia clásica de una teoría "pura" del derecho civil presupone motivos
en su "ratio legis", que la convierte en una norma de avanzada frente al "pu­
rismo" clásico de corte exegético e inspiración decimonónica. Es una "pica
en Flandes" puesta en el centro neurálgico del Derecho Civil y en el corazón
mismo del Sistema que constituye una anticipación normativa de nuestro fu­

(6) CARNELUTTI: "Diritto e Processo", p. 32, Editorial Morarlo, Napoli, 1958, traducción cas­
tellana "Derecho Procesal Civil y Penal", E.J.E.A., Buenos Aires, 1971.
(7) ELIO FAZZALARI: "Note in Tema di Diritto e Processo", Giuffré, Milano, 1957; íd.: "Appun-
ti di Teoría Generóle del Processo", Pisa, 1966; íd.: "Instituzioni di Diritto Processuale",
3za edizione, p. 8, C.E.D.A.M, Padova, 1983.
(8) ENRICO TULLIO LIEBMAN: "Norme Processuali nel Códice Civiie", en su obra: "Problemi
del Processo Civiie", pp. 158, in fine y 159, Morano Editore, IMapoli, s.f.
(9) SALVATORE SATTA: "El Proceso en la Unidad del Ordenamiento", en su obra "Soliloquios
y Coloquios de un Jurista", p. 141, Buenos Aires, 1971.

904
 L a C iencia del D erecho P rocesal

turo Código del Proceso Civil, cuyo Título Preliminar se intitula "Principios
Generales del Proceso" y cuyos primeros artículos establecen lo siguiente:
Art. 1. "La dirección del proceso es un atributo de los jueces y vocales en
los asuntos de su competencia, la que será ejercitada teniendo en cuenta, en
todo momento, la tutela de las garantías constitucionales, los derechos hu­
manos y la adecuación de las formas procesales a las exigencias sustantivas
y humanas de la causa; así como los principios de celeridad, inmediación,
concentración, preclusión y economía procesal".
Art. 2. "La iniciación del Proceso Civil, así como la presentación y disposi­
ción de los hechos y de sus derechos corresponde a las partes o a los terceros
que legitimen su interés para accionar; pero, los jueces, podrán, de oficio o
a petición de parte y en cualquier estado del proceso, adoptar las medidas
necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, corregir el
derecho mal o insuficientemente invocado por las partes, siempre y cuando,
de autos resulte que hay congruencia entre la prueba ofrecida o actuada y los
fundamentos de hechos postulados, mantener la igualdad de los litigantes y
evitar las maniobras dilatorias; así como todos aquellos actos contrarios a los
deberes de probidad, lealtad, veracidad y buena fe".
3. EL ARTÍCULO Vil Y LATEORÍA PLURIDIMENSIONAL DEL DERECHO
Encrucijada de caminos y punto de convergencia entre el Código Civil, el
Código de Procedimientos Civiles y la Ley Orgánica del Poder Judicial, el ar­
tículo Vil del Título Preliminar del Código Civil es la llave maestra para recons­
truir integralmente la Teoría General del Derecho, en cuanto campo unificado
de las respectivas Teorías Generales del Proceso, del Derecho Civil y de la
Constitución.
Sentada esta premisa, la aporía unidimensional, es decir, la doctrina sus­
tentada por quienes pretenden que la norma subexamen pertenece exclu­
sivamente al ámbito regional de las ciencias procesales o, en todo caso, a
la del Derecho Judicial, se bate en retirada, trascendida y superada por una
concepción pluridimensional e integralista del Derecho que concibiendo a
este como una ciencia interpretativa de normas, hechos, valores y conductas LEGALES EDICIONES
que se dan en un espacio-tiempo jurídico determinado, elimina y trasciende
la antinomia entre Derecho Público y Privado, considerando que se trata de
una distinción funestísima de la que es necesario emanciparnos, en aras de
una más acabada objetivación o concretización del Derecho.
Nuestra teoría pluridimensional del Derecho da una paso firme de avanza­
da con respecto al "trialismo" jurídico del profesor WERNERGOLDSCHMIDT(10)

(10) WERNER GOLDSCHMIDT: "Introdcción Filosófica al Derecho, la Teoría Tríalista del Mun­
do Jurídico y sus Horizontes", 6,a edición, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1978. Aporte

905
r

J osé A ntonio S ilva V allejo

y la concepción tridimensional del Derecho y de los profesores MIGUEL

REALE(11)(llbis), y CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO, así como la de los precurso­
res EMIL LASK'12*, quien aludió por primera vez a la estructura tridimensional
del mundo jurídico y GUSTAV RADBRUCH1 (13)1
2
1 , otrotridimensionalista implícito,
4
cuyo mérito radicó en haber percibido que entre el mundo del ser (factum)
y del deber ser (normas) existía un elemento clave para la comprensión del
mundo histórico: el valor. Me refiero, inclusive, a los epígonos del tridimen-
sionalismo que puede considerarse actualmente, como la doctrina imperan­
te del Derecho'14*.

decisivo del profesor GOLDSCHMIDT es la llamada "declinación trialista" que consiste en

someter cualquiera de los fenómenos jurídicos al triple tratamiento sociológico, norma-
lógico y dikelóglco (ob. cit., p. 31). Consecuentemente el art. Vil, que estamos comentan­
do, constituye una consagración de esta metodología.
(11) MIGUEL REALE: "Teoría Tridimensional del Derecho", Traducción de J.A. Sardina Páramo,
Imprenta Paredes, Santiago de Compostela, 1973; id.: "Posición del Tridimensionalismo
jurídico concreto", en la Revista "Dianoia", Anuario de Filosofía 1967, pp. 326 a 347,
Editorial Fondo de Cultura Económica, México; id.: "Introducción al Derecho", traducción
de Jaime Brufau Prats, Ediciones Pirámide, Madrid, 1979; íd.: "Filosofía del Derecho",
Ediciones Pirámide, Madrid, 1979.
(11.bis) Cfr. TEÓFILO CAVALCANTI y otros, "Estudios em momenagem a Miguel Reale", Revis­
ta dos Trlbunais, Sao Paulo, 1977.
(12) EMIL LASK: (1875-1915) profesor en Heidelberg, es uno de los más notables represen­
tantes de la escuela Sudoccidente alemana o escuela de la Cultura y de los valores. En su
obra "Filosofía Jurídica", traducción de Roberto Goldschmidt, Editorial Depalma, 1946,
nos habla del "entrecruzamiento del mundo jurídico concretado con la realidad viviente,
que interesa de inmediato a la práctica judicial y que tiende ante todo, a la prevención
del equívoco de que la rígida contraposición de los mundos del ser y del valor sea adap­
tada unilateralmente al derecho en sentido objetivo y a una identíficaión de derecho y
su significación normativa" (p. 77) "No la ley, sino el Derecho, constituye el objetivo de la
ciencia jurídica" (p. 87).
(13) GUSTAV RADBRUCH: nacido en Lübeck el 21-XI-1878, muerto en Heidelberg el 23-XI-
1949, fue profesor de Filosofía del Derecho y Derecho Penal en Kónlgsberg, Klel y Heidel­
berg. Fue Ministro de Justicia entre 1921 a 1923. Obras Filosóficas del Derecho, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1952; "Introducción a la Filosofía del Derecho", Bre­
viarios del Fondo de Cultura Económica, México, 1955; "Leyes que no son derecho y de­
recho por encima de las leyes", en el volumen "Derecho Injusto y Derecho Nulo", Editorial
LEGALES EDICIONES

Agullar, Madrid, 1971; "El Fiombre en el Derecho", Editorial Depalma, Buenos Aires, 1980.
(14) CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO: "Pluralidad de Elementos que integran el Derecho",
Separata de la Revista "Derecho", publicado del Programa de Derecho de la Universidad
Católica, N° 31, Lima, 1972; íd.: "El Derecho como Libertad", Ara Editores, Lima, 2006;
DOMINGO GARCÍA BELAUNDE: "Tridimensionalismo Jurídico. Balance y Perspectivas",
Cfr. en el volumen de estudios en honor a José León Barandlarán; ELÍAS P. GUASTAVINO;
"Sistema y Axiología del Derecho Civil", en "La Ley", tomo 138, p. 1035; JUAN CARLOS
GARDELLA: "La interpretación del Derecho. Su Lógica", en "Boletín del Instituto de De­
recho Civil", Santa Fe N° 4, pp. 37 y ss., 1962; HÉCTOR F. ROJAS PELLERANO: "La Teoría
Tridimensional y su integración", en "La Ley", tomo 138, p. 1159; ALICIA M. PERUGINI
DE PAZ Y GEUSE: "La Creación de la Turística Dikelógica durante la Década de 1958 a
1967, por Werner Goldschmidt", en "La Ley", tomo 146, p. 820; JULIO O. CHIAPPINI: "El

906
 L a C iencia del D erecho P rocesal

La teoría pluridimensional, tomando como punto de partida el concepto

del Derecho que constituye un "a priori" a excogitar en todo sistema jurídico
y ante cualquier aporía legal, judicial o iusnegocial, considera que, mérito
grande del trialismo fue el de eliminar y superar los infradimensionalismos
en sus diversas variantes, el pragmatismo, el sociologismo, el historicismo, el
iusnaturalismo, el marxismo-leninismo, el realismo jurídico sueco y nortea­
mericano e incluso el ecologismo primigenio'*15’, así como las demás deforma­
ciones del programa panconductista tridimensional'16’.
Sentada esta premisa considero que hay una metodología fundamental a
establecer en lo sucesivo y ella es, la declinación pluridimensional de todas
y cada una de las instituciones del Derecho Civil, Procesal, Comercial, etc.,
declinación dialéctica que fluye y discurre intrasistemáticamente y que se
inserta mediante la interpretación, en un análisis integral del sistema'17’.
Partimos de la premisa hermenéutica, porque, consideramos que el
derecho es, fundamentalmente una ciencia interpretativa. Así lo sostuvo
JULIUS BINDER (1870-1939), profesor de Filosofía del Derecho, Derecho Ci­
vil Alemán y Derecho Romano en la universidad de Góttingen, en su obra
"Filosofía del Derecho", p. 887, publicada en 1925'18’. La premisa hermenéu­
tica y el apasionante tema de la interpretación, así como el del papel del

Trialismo: Contenido, Historia, Perspectivas" en "Juris", Rosario, Nos. Del 15,18, 21 y 22

de agosto de 1972; JUAN CARLOS PUIG: "El caso de la "International Petroleum Co.",
Aspectos Normalógicos, Sociológicos y Dikelógicos, en "Revista de Derecho Internacio­
nal y Ciencias Diplomáticas", Rosario Nos. 37, 38, 1970, pp. 158 y ss.; ZULEMA JULIA
ESCOBAR: "Notas Tridimensionales sobre Constitucionalismo", en "Revista Jurídica de
Buenos Aires", pp. 155 y ss. Buenos Aires, 1963, l/IV. MIGUEL HERRERA FIGUEROA: "El
Integralismo y la Dikelogía", 1959.
(15) Adviértase esta crítica al Tridimensionallsmo que efectúan AFTALIÓN-GARCIA OLANO
y VILANOVA en su última edición (11ra actualizada, Buenos Aires, 1980) de su famosa
"Introducción al Derecho", p. 867: "Mientras el Tridimensionallsmo avanza en un triple
frente sin llegar a mostrar que es lo que da unidad a las dimensiones del Derecho, la
Egología al señalar el objeto mismo del Derecho en la conducta, en su libertad permite
mostrar la unidad ontológica de su objeto y el fundamento final de la valorización y de la
normación". LEGALES EDICIONES
(16) Cfr. WERNER GOLDSCHMIDT: "Introducción Filosófica al Derecho. La Teoría Trialista del
Mundo Jurídico y sus Horizontes", pp. 34, 35 y 36, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1980.
(17) Cfr. JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: "Prolegómenos a un sistema de Derecho Procesal", en
la "Revista Iberoamericana de Derecho Procesal", Madrid, 1967; JOSÉ CASTÁN TOBEÑAS:
"La Ordenación Sistemática del Derecho Civil", Ed. Reus, Madrid, 1954; TERCIO SAMPAIO
FERRAZ Jr.: "Concepto de Sistema no Direito", Editora Revista dos Trlbunais, Sao Paulo,
1976; JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZGlLy otros: "Estructuralismo y Derecho", Madrid, 1973;
LUDWIG VON BERTALANFFY: "Teoría General de los Sistemas", Ed. Fondo de Cultura Eco­
nómica, México, 1980; TALCOTT PARSONS: "El Sistema Social", Ed. Revista de Occidente,
Madrid, 1977; HARMAN KRINGS, MANFRED ZAHN y otros, voz "Sistema" en el tomo III de
"Conceptos fundamentales de Filosofía", ed. Herder, Barcelona, 1979.
(18) Cfr. a KARL LARENZ: "Metodología del Derecho", Ediciones Ariel, p. 125, Barcelona, 1980.

907
 J osé A ntonio Silva V allejo

juez en el Derecho, tiene, por cierto, una amplia y frondosa bibliografía, de

la que, por ahora, sólo me permito rescatar los magistrales estudios de VON
BÜLOW, HANS REICHEL, HEINRICH KRONSTEIN, KARL ENGISCH, HELMUT
COING, etc., del pensamiento de los cuales se puede confrontar una bue­
na síntesis, en el capítulo referido a "Empeños metódicos actuales" de la ya
citada "metodología de la Ciencia del Derecho" de KARL LARENZ. El tema, o
fortiori, ha sido magistralmente desarrollado por la escuela egológica, a par­
tir de las obras fundamentales del profesor CARLOS COSSIO, cuya lectura es
indispensable'191, así como las de ALFONSO IBÁÑEZ DE ALDECOA'201, ENRIQUE
AFTALIÓN'1 01», JOSÉ VILANOVA'222
2
9 »y FERNANDO GARCÍA O LAÑO'231, entre otros
6
5
4
3
brillantes lusególogos para quienes el Juez es el protagonista central de todo
sistema jurídico al realizar un acto de comprensión entre la conducta que
juzga, la conducta juzgada y la norma dogmática y valorativa. El juez, al com­
prender, toma necesariamente una posición axiológica y, por ello, la senten­
cia, constituye, a no dudar, el acto jurídico por antonomasia'241. Como dice
COSSIO, "fue una conquista científica del siglo XIX enseñarnos a conocer las
leyes; cabe esperar que corresponda al siglo XX, el mérito de enseñarnos a
conocerlas sentencias"{25). Por ello es que LORENZO CARNELLI considera que
el Derecho Procesal constituye "la esencia del ordenamiento jurídico"{26) y,
en consecuencia "la inclusión del proceso en la zona del Derecho Público, se

(19) CARLOS COSSIO: "La Teoría Egológica del Derecho", segunda edición, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1964; id.: "El Derecho en el Derecho Judicial", ediciones Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1959; id.: Escolio sobre la Teoría de Miguel Reale, en el volumen: "La
Teoría Egológica del Derecho. Su problema y sus problemas", pp. 67 a 74, ed. Abeledo-
Perrot, 1963; id.: "La plenitud del Ordenamiento jurídico", Ed. Losada, Buenos Aires,
1946; id.: "Teoría de la verdad jurídica", Ed. Losada, Buenos Aires, 1954; id.: "La Valora­
ción Jurídica y la Ciencia del Derecho", Arayú, 1954, etc.
(20) ALFONSO IBÁÑEZ DE ALDECOA: "Meditaciones sobre la Cientificidad Dogmática del De­
recho Procesal", en el volumen "Actas del primer Congreso Nacional de Derecho Proce­
sal", pp. 348 y ss.
(21) ENRIQUE AFTALIÓN: "Crítica del saber de los juristas", La Plata, 1951, íd.: "El Saber de
los Juristas como saber por comprensión" en "La Ley", tomo 49, 1948; id.: "Los Princi­
pios Generales del Derecho y la Reforma del Código Civil", en "La Ley", tomo XV, id.: "El
LEGALES EDICIONES

Juez Marshall, la Historia del Derecho y la Creación Judicial del Derecho", en Temas y
Ensayos, 1963.
(22) JOSÉ VILANOVA: "Elementos de filosofía del Derecho", Buenos Aires, 1977; (d.: en cola­
boración con Enrique Aftalión, "La jurisdicción como fuente del Derecho", en "La Ley",
tomo 81, pp. 769 y ss.; id.: en colaboración con Aftalión, "Introducción al Derecho",
pp. 329 a 361, Buenos Aires, 1980.
(23) FERNANDO GARCÍA OLANO: "El Derecho en la Sistemática de la Cultura", en Anales de
la Facultad de Ciencias Jurídicas de La Plata, tomo 16, 1948.
(24) ALFONSO IBÁÑEZ DE ALDECOA: Ob. clt., p. 354.
(25) CARLOS COSSIO: "El Derecho en el Derecho Judicial", p. 206, ed. citada.
(26) LORENZO CARNELLI: "Filosofía Jurídica y Derecho Procesal", en el volumen "Tres estu­
dios sobre reforma procesal", p. 34, Librería de Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1946.

908
 L a C iencia del D erecho P rocesal

funda en una distinción o antinomia que repugna a la teoría kelseniana y que

se traduce, por fuerza, en un planteamiento erróneo de principios"[27)2 . "El juez
9
8
aprehende los hechos, no ya conociéndolo por silogismo, sino comprendién­
dolo mediante un acto voluntario o toma de posición que eleva la interpreta­
ción a una categoría científica"im.
El aporte decisivo de la teoría pluridimensional consiste en la reivindicación
e integración al concepto del derecho y al sistema jurídico de otras dimensio­
nes que habían sido descuidadas o tratadas "subespecie aeternitatis" o "more
philosophorum" por el tridimensionalismo y la reflexión iusegológica, tales
como el tiempo y el espacio jurídico, los que tratados, in concreto, son más
que formas "a priori" de la sensibilidad, como diría KANT en su "Estética Tras­
cendental", son concreciones jurídicas de la temporalidad, como la retroac-
tividad y la ultraactividad de la ley, como los términos y los plazos, las condi­
ciones suspensivas y las resolutorias, como los vencimientos y las moratorias,
como las prescripciones y las preclusiones. Se trata, pues, de una concreción
que constituye la forma jurídica de la temporalidad, a diferencia de su visión
contemplativa en la inconcreción teórica de las doctrinas agustinianas, kantia­
nas, heideggerianas o einstenianas de la temporalidad, incluidas la contem­
plación fenomenológica de GERHART HUSSERL'291, la contemplación egológica
de LORENZO CARNELLI(30)3 , el espacio-tiempo rítmico de MARIANO IBÉRICO'311
1
y el espacio-tiempo histórico de VICTOR RAÚL HAYA DE LA TORRE'321.

(27) CARNELLI: Ob. cit., p. 74.

(28) CARNELLI: Ob. cit., p. 67.
(29) GERHART HUSSERL: "Derecho y Mundo" (Recht und Welt) en el Frestschrift für Edmund
Husserl, pp. 111 y ss., 1929, y en el volumen "Recht und Welt", 1964, id.: Recht und Zeit,
19551. Existe una versión española de Ambrosio Gioja en "La Ley", tomo 56, p. 1007.
(30) LORENZO CARNELLI: "Tiempo y Derecho", Librería Jurídica de Valerio Abeledo Editor,
Buenos Aires, 1952.
(31) MARIANO IBÉRICO RODRÍGUEZ: (1892-1974), Profesor de Filosofía, Psicología y Lógica
Jurídica en las Facultades de Letras y Derecho de la Universidad de San Marcos, de la que
fue su Rector, allende la vieja Casona del Parque Universitario, ex Vocal de la Corte Su­
perior de Junín y luego Vocal de la Corte Superior de Lima, en la que fue el 64 Presidente
en 1943, es uno de los pensadores más originales de la América Latina, aun cuando LEGALES EDICIONES
acusa la decisiva influencia de BERGSON, PAUL VALERY, BLAS PASCAL, DILTHEY, CROCE
y ALEJANDRO DEÚSTUA, a quien sucedió en su cátedra de Filosofía de San Marcos, In­
augurando en América la investigación estética e histórica del tiempo y del espacio. Sus
meditaciones las calificó como una especie de misticismo estético y están expuestas em"
El Nuevo Absoluto", Editorial Minerva, Lima, 1926; El sentimiento de la vida cósmica".
Editorial Losada, Buenos Aires, 1946; "El espacio Humano", Imprenta de la Universidad
de San Marcos, Lima, 1969; "La Aparaición Histórica", Ensayos y Notas sobre los temas
de la Historia y del Tiempo, Imprenta de San Marcos, Lima, 1971. En esta última obra
nos da una respuesta estética a la pregunta ¿qué es el tiempo histórico? Y nos dice,
parafraseando a VALLEJO y a RAINER MARIA RILKE, que es una vivencia emocional y una
creación del espíritu la cual, lo que no es, vuelve a ser, y así mostrando el hontanar de
donde emerge la historia nos lleva estéticamente a una epistemología y a una gnoseo-

909
 J osé A ntonio Silva V allejo

De igual modo, el espacio se concreta, aquí y ahora en el mundo de Uchu-

raccai, en el de la comunidad de Rumi o en los tormentosos mundos de ce­
mento de las megalópolis, cuya concreción jurídica se da en el denominado
conflicto de leyes en el espacio, tal como el problema de la "lex loci" o bien
en cuestiones procesales como una contienda de competencia.
La dimensión humana del derecho constituye otro de los aspectos decisi­
vos de la teoría pluridimensional. Una antropología del derecho civil, penal3 2

logia del tiempo histórico que, en síntesis se condensa en el concepto de "ritmo". En

"El Nuevo Absoluto", p. 16 nos dice Ibérico que lo que comunica dinamismo al espíritu,
no es la inteligencia sino la intuición, no es la constatación inerte, sino la constante an­
siedad de la vida sentimental. La inteligencia, prisionera de la lógica, jamás podrá salir
de sus silogismos infecundos sin la rebeldía de una inspiración capaz de romper con la
mecánica deductiva y de imponer ante la conciencia deslumbrada una nueva verdad". Y
en "El Sentimiento de la Vida Cósmica", p. 12, acota lo siguiente: "El tiempo ha perdido
en duración su calma, su cadencia. La velocidad, la rapidez, la instantaneidad caleidos-
cópica han destinado la lenta maduración creadora del alma y de este modo, un algo
devorante y trágico, siega con premura los verdes campos de la vida". "Nos proponemos
contemplar algunos ritmos cósmicos y mostrar las correlaciones en que se manifiesta la
unidad orgánica del mundo. Queremos estudiar, asimismo, su repercusión en el alma del
hombre o, más exactamente, la participación emocional de éste en el tiempo universal
de la vida". ("ElSentimiento de la Vida Cósmica", p. 97).
(32) Frente al misticismo estético del espacio-tierra de Mariano Ibérico, irrumpe como lo
fáustico ante lo apolíneo, la doctrina filosófica y política de VÍCTOR RAÚL HAYA DE LA
TORRE, el líder del aprismo y caudillo del pensamiento americano que también ha Im­
preso su carisma en el tema glosado en la nota, cuya fuente doctrinaria se recoge en
el cuarto volumen de sus "Obras Completas", pp. 370 y ss., Editorial Mejía Baca, Lima,
1976. La génesis del pensamiento hayista sobre el espacio-tiempo histórico hay que
rastrearla en las doctrinas de TOYNBEE, quien en el primer volumen de su monumental
"Estudio de la Historia", nos habla de la "relatividad del pensamiento histórico", mos­
trándose los "campos inteligibles del estudio histórico que se sitúa en el tiempo y el
espacio", las sociedades históricas son átomos sociales con sus peculiaridades propias
que las condicionan relativizando la interpretación de la historia. Planteando su dialéc­
tica de los "Pueblos-Continentes" y la velocidad histórica del ritmo social y económico,
HAYA DE LA TORRE, condena la moda europeizante del pensamiento filosófico en el
que poco o ningún lugar hay para Indoamerica: "El aprismo basa su filosofía en este
principio general: el devenir social es relativo y su relatividad está determinada por
el espacio histórico en el que se desarrolla la vida de los pueblos -escenario geográ­
LEGALES EDICIONES

fico, raza, psicología y relaciones del hombre con el medio-, y por el tiempo histórico
que marca el grado de su evolución económica, política y cultural, determinado por las
formas de producción y por su desarrollo social que ellas motivan o influyen. Pero este
espacio histórico y este tiempo histórico son inseparables entre sí. Por ende, se expresan
en un solo término: Espacio-Tiempo Histórico"... Este nuevo concepto científico se eleva
ahora a la categoría de generalización filosófica. Y así fundamos nuevamente nuestro
enunciado del Espacio-Tiempo Histórico como trama de relaciones o sistema coorde­
nado de cada fenómeno social-inseparable de su escenario-, y del conjunto de ellos
expresado en la historia como coordinación observadora de un proceso de desarrollo
de sucesos históricos y como conciencia colectiva de ese proceso (ob. cit., pp. 437, 438
y pássim). Confróntese además "Toynbee frente a los panoramas de la historia", en
HAYA DE LA TORRE, Obras Completas, tomo Vil, pp. 17, 17 y pássim.

910
 L a C iencia del D erecho P rocesal

y procesal es la cuestión programática a desarrollar en la que se conjuguen

los aportes del Existencialismo, del Realismo Jurídico, de la Egología, de la So­
ciología y la "philosophia perennis" entendida en un sentido aún más amplio
que el que le asignara ALDOUS HUXLEY.
Naturalmente que, dentro de esta dimensión, el tema está referido a una
Antropología Forense en la que no sólo tiene la palabra la psicología judicial,
al viejo estilo de la planteada por ENRICO ALTAVILLA en una obra de igual
título o FRANCOIS GORPHE en su célebre "Apreciación de las pruebas", sino,
sobre todo, en el socio-análisis de la ideología, extracción clasista y tenden­
cias de los magistrados, como la que ha realizado GLENDON SCFiUBERT(33)3 . El
4
tema constituye el último enfoque sobre una materia en la que las explicacio­
nes jurídicas tradicionales formuladas en términos de "fuentes del derecho"
son poco satisfactorias. En el socioanálisis de la función judicial se viene des­
truyendo el velo de ciertas explicaciones tradicionales como el mito de la ley
y el mito del precedente para profundizar en la búsqueda de las motivaciones
ocultas, los intereses de grupo, las consignas de partido, la debilidad de ca­
rácter o el carácter dictatorial y otras razones poco manejadas por los juristas
clásicos para analizar las motivaciones que subyacen en el razonamiento judi­
cial. Tal es lo que nos relata GLENDON SCHUBERT en sus obras1341.
Entre nosotros, el tema ha sido motivo de reflexiones constantes a nivel
de Seminarlos, como los famosos y recordados "Talleres", organizados por la
Corte Suprema en 1977 en los que se investigó, con el método de la autocrí­
tica por los mismos magistrados peruanos, diversos temas de fundamental
importancia en materia de Derecho y cambio social. Fruto de esta singularí­
sima experiencia pedagógica a nivel mundial sobre crítica y autocrítica de la
jurisprudencia, la interpretación del Derecho y la función judicial, es el nota­

(33) GLENDON SCHUBERT: "The Judicial Mind Revisited Psychometric analysis of Supreme
Court ideology", Oxford University Press, New Cork, 1974; íd.: "The Judicial Mind Atti-
tudes and ideologies of Supreme Court Justyces, 1946-1963". Evanston 1965; íd.: "La
Creación Política Judicial (Extractos de Glendon Schubert: The Political Role of the Courts
Judicial Policy-Marking scout, Foresman and Co., 1965. LEGALES EDICIONES
(34) En castellano puede consultarse a VILHELM AUBERT y otros, "Sociología del Derecho",
Caracas, 1971 (fundamental); JEAN CARBONNIER: "Sociología Jurídica", Editorial Tecnos,
Madrid, 1972, pp. 223 y ss.; GEORGES GURVITCH: "Sociología del Derecho", traducción
y Prólogo de Angela Romera Vera Rosario 1945, W. FRIEDMANN: "El Derecho en una
Sociedad en Transformación", Fondo de Cultura Económica, México, 1966: JOHN HENRY
MERRYMAN: "La Tradición Jurídica Romano-Canónica", Fondo de Cultura Económica,
México, 1969; KARL OLIVERCRONA: "El Derecho como Hecho", pp. 166 y ss., 193 y ss.,
199, 200 y pássim. Ed. Labor, Barcelona, 1980; CARLOS SANTIAGO NINO: "Introducción
al Análisis del Derecho", pp. 299 y ss. Ed. Ariel, Barcelona, 1983; CARLOS ALCHOURRÓN y
EUGENIO BULYGIN: "Introducción a la Metodología de las Ciencias Jurídicas y Sociales",
pp. 201, y ss. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1974; ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL: "Introducción a
una Teoría General del Derecho", pp. 22, 23, etc. ED. Astrea, Buenos Aires, 1975.

911
r

J osé A ntonio Silva V allejo

ble libro de LUIS PÁSARA(35) en el que llega a Implacables conclusiones sobre

la psicología y sociología judicial, sobre el mito de la ley en la interpretación
judicial sobre los formulismos judiciales y la obsolescencia y anacronismo
del "apparatus" judicial, tanto en lo infraestructura!, como en la ideología,
influenciabilidad, susceptibilidad, hurañía y megalomanía de los jueces y
abogados del Perú. Obra encuadrable en la que la metodología del llama­
do "Realismo Jurídico" norteamericano y especialmente en las doctrinas
de JEROME FRANK(36), de KARL LLEWLLYN(37) y de HESSEL YNTEMA(38)3 , quie­
0
4
9
nes, partiendo del pensamiento del célebre magistrado OLIVER WENDELL
HOLMES quien definiera al Derecho como "las profecías de lo que las Cortes
harán", han socio-analizado y psicoanalizado la conducta y las decisiones de
los jueces'39'.
Así, pues, es el juez, en tanto que protagonista y personaje decisivo en
la creación del derecho, el ente no sólo aplicador de la ley y su principal y
decisivo intérprete; es también colegislador en tanto crea una norma con­
creta para la concreción singularizada de los derechos y las obligaciones de
las partes, pero, además, es también, en cuanto encarna a la justicia viva y
animada, la síntesis viviente del Derecho Civil y Procesal, el ius loquens al
que aludió ARISTÓTELES en su famoso Libro V de la inmortal "Ética a Nicó-
maco" cuando dijo que "todas las veces que los hombres disputan entre sí,
recurren al Juez. Ir al Juez, es ir a la justicia, pues el juez es, la justicia viva
y animada".
No es un ser inanimado como lo definiera MONTESQUIEU en una clásica
definición anquilosante'401 y que aún mantienen los que todavía se aterran a
la concepción silogística de la sentencia. Como ha dicho CALAMANDREI "no
queremos saber nada de los jueces de MONTESQUIEU, "étres inanimés" he­
chos de pura lógica. Queremos jueces con alma, jueces "engagés" que sepan

(35) LUIS PÁSARA: "Jueces y Poder en el Perú", Lima, 1982.

(36) JEROME FRANK: "Law and the Modern Mind", New York, 1930; íd.: “Courts on Triol",
Princeton, 1950.
(37) KARL LLEWELLYN: "The Normative, the Legal and the Jobs"; "The problem of Juristic
LEGALES EDICIONES

Method", en The Yale Law Journal, XUX, 1940.

(38) HESSEL YNTEMA: "Racional Basic of Legal Thinking", en la Revista Columbia Law Revlew,
XXXI, 1931.
(39) Cfr. JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: "La Crisis de la Magistratura y la Reforma del Proce­
so Civil en el Perú y en la Legislación Procesal Comparada", en la revista "El Magistrado",
Órgano del Centro de Investigaciones Judiciales de la Corte Suprema; 2° Semestre de
1982, pp. 22 a 44; además JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: "Creación Jurídica y Derecho
Judicial" (Introducción al Estudio de la Jurisprudencia de la Corte Superior de Lamba-
yeque), en la revista "El Foro", pp. 91 a 140, Chiclayo, 1976; reproducido en este libro.
(40) "les juges ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi, étres inanimés qun 'en
peuvent moderer ni la forcé, ni la rigueur" (MONTESQUIEU, "L'Esprit des Lois, Libro XI,
capítulo VI).

912
 L a C iencia del D erecho P rocesal

llevar con humano y vigilante empeño el gran peso que implica la enorme
responsabilidad de hacer justicia"m .
Así, pues, el artículo sétimo del Título Preliminar tiene una función tras­
cendental de síntesis entre el Derecho Civil y Procesal, dado su magnetismo
táctico, axiológico y normativo con el que sintetiza interdisciplinariamente a
la función judicial. Va lo ha dicho CARNELUTTI magistralmente en uno de sus
planteamientos lapidarios: "No os dejéis, ante todo, seducir por el mito del le­
gislador. Más bien pensad en el juez, que es verdaderamente la figura central
del Derecho. Un ordenamiento jurídico se puede conseguir sin ley, pero no sin
juez. El hecho de que, en la escuela europea continental, la figura del legislador
haya sobrepujado en otro tiempo a la del juez, es uno de nuestros más graves
errores. Es bastante más preferible para un pueblo el tener malas leyes con
buenos jueces que no malos jueces con buenas leyes. No llegaré hasta el ex­
tremo de aconsejaros que repudiéis el derecho legal, pero tengo la conciencia
tranquila al encomendaros que no abuséis, como nosotros lo estamos hacien­
do. Y sobre todo, cuidad mucho de la dignidad, el prestigio, la libertad del juez,
y de no atarle demasiado corto en sus manos. Es el juez, no el legislador, quien
tiene ante sí al hombre vivo, mientras que el hombre del legislador es desgra­
ciadamente una marioneta. Y sólo el contacto con el hombre vivo y auténtico,
con sus fuerzas y sus debilidades, sus alegrías y sus sufrimientos, con su bien y
su mal, pueden inspirar esa visión suprema que es la intuición de la justicia142'.

4. EL ARTÍCULOVil Y EL PRINCIPIO DE AUTORIDAD DEL JUEZ: PRECEDENTES

EN LA DOCTRINA Y LEGISLACIÓN COMPARADA
La norma en referencia, por cierto en cabal demostración de que no hay
nada nuevo bajo el sol, encuentra sus precedentes legislativos en la doctri­
na, en la legislación y en la jurisprudencia comparada, sobre todo, a partir
de los fundamentales estudios de la escuela procesalista germánica y, con­
cretamente, en lo que se denominó el teorema de la "Streitgegenstand" o
problemática del objeto del proceso143'. Cuestión que dio lugar a un ardoroso
debate entre los procesalistas alemanes, austríacos e italianos en torno al cé­
lebre parágrafo 308 de la Z.P.O., alemana, según el cual "los tribunales care­
cen de facultades para conceder a una parte lo que no haya pedido". Ello, no
LEGALES EDICIONES

obstante, la doctrina, distinguiendo el "petitum", de la subsunción normativa

realizada por las partes en sus actos postulatorios (demanda, reconvención),
considera, como, por ejemplo, lo establece el profesor LEO ROSENBERG, que4 3
2
1

(41) CALAMANDREI: "Proceso y Democracia", E.J.E.A., p. 63, Buenos Aires, 1960.

(42) Atti del III Congresso Internazlonale di Dlrltto Processuale Clvlle, Venezuela 12-15 aprlle
1962 (Assoclazlone Italiana fra gil Studlosl del Proceso Clvlle), Giuffré-Editore, 1969.
(43) KARL HEINZ SCHWAB: "El Objeto Litigioso en el Proceso Civil", Traducción de Tomas
Banzhal, E.J.E.A., Buenos Aires, 1958.

913
r

J osé A ntonio Silva V allejo

la "subsunción por el actor no obliga al juez: éste es completamente indepen­

diente en la aplicación del derecho objetivo, que debe conocer y, en caso de
desconocimiento, debe investigar (iura novit curia), no pudiendo imponérsele
por las partes los fundamentos normativos a sus resoluciones judiciales. Por
ello, el juez tiene el derecho y el deber de examinar desde cada uno de sus
posibles puntos de vista jurídicos los fundamentos de hecho postulados por el
demandante (da mihifactum, dabo tibí ius)"{*ambis).
Añade ROSENBERG que "el juez tiene este amplio deber de examinar aún
cuando el actor no haya señalado ningún punto de vista jurídico; y, por tanto,
también cuando hubiera errado, pues, en este caso, el actor estaría en peor
situación gue el demandante que se limita a señalar los hechos. La jurispru­
dencia, en particular el Tribunal del Reich, se ha atenido a este punto de vis­
ta" y, cita ROSENBERG una serie de casos resueltos por la jurisprudencia del
Reichsgericht4 (45)4
4 . Preciso es, para ello, tener en cuenta que, los jueces ale­
6
manes cuentan en su ayuda con la llamada facultad judicial de aclaración
de los hechos litigiosos o "Richterliche Aufklárungspflicht" consagrado en el
parágrafo 139 de la Z.P.O., sobre la cual la doctrina alemana ha escrito funda­
mentales comentarios y monografías*461.
El tema corresponde a las facultades de dirección material del proceso,
que se encuentra brillantemente resumido en el parágrafo 178 de la Zivil-
prozessordnung austríaca del I o de Agosto de 1895, de su Exposición de Mo-
tivos(47)4
8y de la obra del insigne autor del Código Austríaco, el Ministro de
Justicia, profesor FRANZ KLEIN'48', y por la doctrina y jurisprudencia austria-

(44) LEO ROSENBERG: "Tratado de Derecho Procesal Civil", tomo II, Traducción de Angela
Romera Vera, p. 31, E.J.E.A., Buenos Aires, 1955.
(44.bis) Véase además la última edición del Tratado de ROSENBERG actualizada por K. H.
SCHWAB, intitulada "Ziviiprozessrecht", 13ra edición, Beck, München, 1981, páragrafos
78 y 79.
(45) ROSENBERG: "Tratado", tomo II, pp. 32, 33 y 34.
(46) Cfr. BAUMBACH - LAUTERBACH - ALBERS - HARTMANN: "Zivilprozessordnung", 43ra
ed., 1985 (Comentario al parágrafo 139); THOMAS - PUTZO: "Zivilprozessordnung", 12da
ed., 1982; FRITZ VON HIPPEL: "Wahrheitspflicht und Aufklárungspflicht der Partelin im
LEGALES EDICIONES

Zivilprozess" (deber de veracidad y deber de aclaración de las partes en el Proceso Ci­

vil), Berlín, 1941, 1962; E. COHN: "Zur Wahrheitspflicht und Aufklárungspflicht der Par-
tein im Deutschen und Englischen Ziviiprozessrecht", y en "Festschrift Fritz von Hippei".
Tübingen, 1967; ROSENBERG: "Tratado", tomo I, pp. 381, 383; LENT: "Diritto Processuale
Civile Tedesco", (Ziviiprozessrecht, 9na ed., München, 1959), traducción italiana, pp. 63
y ss., Ed. Morano, Napoll, 1962; ADOLF SCHÓNKE: "Derecho Procesal Civil", traducción
española, pp. 33, 34, 35 y 36, Barcelona, 1950.
(47) "Materialen zu den neuen ósterreichischen Zivilprozessgezetsen", Hof Verlag und Univer-
sitat Buchhandlung, Vlena, 1897.
(48) FRANZ KLEIN: El insigne autor de la Z.P.O., austríaca de 1895, nació en Viena el 24 de abril
de 1854 y murió allí mismo el 6 de abril de 1926. Profesor de Derecho Procesal Civil desde
1883 y Ministro de Justicia desde 1891. Es autor de diversas obras de Derecho Procesal.

914
 L a C iencia del D erecho P rocesal

ca(49)5
, al comentar uno de los más notables Códigos del mundo por su decisiva
1
0
influencia en la legislación comparada'50' y por su ideología social.
Como dice con notable acierto el profesor MAURO CAPPELLETTI "...la pre­
ocupación de FRANZ KLEIN era declaradamente la de crear un proceso civil
en el cual la parte menos hábil, menos culta, menos rica (y, por consiguiente,
menos en grado de pagar un hábil defensor), se encontrase, sin embargo,
en un pie de efectiva y no solamente formal igualdad con el adversario"™.
Añade CAPPELLETTI comentando a KLEIN que "a este respecto FRANZ KLEIN
ha hablado del proceso civil como una Wohlfahrtseinrichtung (Institución de
beneficiencia), o sea, de un instituto dirigido a promover el bienestar colecti­
vo; y se ha hablado consiguientemente de una función asistencial y también
de una "materielle Prozessleitung" (dirección material del proceso) del juez.
En un libro escrito algún decenio después de la entrada en vigor del Códi­
go Austríaco, KLEIN ha afirmado que respecto de todo lo que se refiere al

(49) FRANZ KLEIN: “Der Zivilprozess Ósterreichts", Mannheim, Berlín, Leipzig, 1922. Es su
obra postuma completada por FIEDRICH ENGEL, Presidente del Tribunal Comercial;
FRANZ KLEIN: "Zeit und Geistesstrómungen ¡m Prozesse" (Espíritu y Corrientes de la
época en el proceso), 1901, reimpresión a cuidado de ERICK WOLF: Frankfurt am Main,
1958, KLEIN - SCHAUER - HERMANN, "Handkommemtar zur Ósterreich Zivilprozessre-
cht", Viena, 1930; HANS SCHIMA: "Considerazione sul Processo Civile Austríaco", en la
Rivista Trimestrale di Diritto e procedura Civile, pp. 720-730, 1963. HANS SCHIMA: "Com-
piti e Limití di una Teoría Generóle del Procedimento" en la Riv. Trim. Di Dlr. e Proc. Cív.
Austríaco e Italiano en los "Studí in Onore di Enrico Redenti nel XL anno del suo insegna-
mento", vol. II, pp. 333 y ss.; Giuffré-Editore, Milano, 1951, HANS SCHIMA: "Límites de
las Garantías Jurídicas" (Grenzen des Rechtschützes) en los "Atti del Congresso Interna-
zionale di Diritto Processuale Civile", Set. Ot. 1950, pp. 349 y ss. CEDAM, padova, 1953.
HANS SCHIMA: "Los Principios Procesales en su Estado Actual" en los "Scritti Giuridici in
memoria di Piero Calamandrei", vol. II, pp. 457 a 479; CEDAM, 1958, R. SPRUNG: "Le Basi
del Diritto Processuale Civile austríaco", en la Riv. di Dir. Proc., pp. 24 y ss.; 1979. HANS
FASCHING: "Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen", Viena, 1971.
(50) Enorme influencia ha tenido la Z.P.O., austríaca en el mundo. Así en la Z.P.O., húngara
de 1911, que fue obra de SANDOR PLOSZ, el gran procesalista de Budapest; en el nuevo
Código socialista húngaro de procedimiento civil de 1953, cuyo art. 3 establece como
obligación del Juez de buscar la verdad. El Juez húngaro de nuestro tiempo debe promo­
ver de oficio, un debate dirigido a establecer la verdad en el proceso; en la Z.P.O., polaca
de 1930; en la Z.P.O., alemana de 1976, modificada bajo el impacto de las formidables
sugerencias de la austríaca, en virtud de la Novela del 13 de mayo de 1924; en el Código
Yugoslavo de 1929; en el Código de Dinamarca de 1916; en la Z.P.O., noruega de 1915;
en el código brasileño de 1939, así como en el nuevo Código de Processo Brasileño de
1973, que es obra del profesor de Sao Paulo, ALFREDO BUZAID; en el Código Italiano de
1942, así como en el Código de Procedimiento Civil Ruso de 1923 y en el nuevo Código
Soviético de 1964, así como en la Ley de Principios Fundamentales del Procedimiento
Civil de la U.R.S.S. y de las Repúblicas Federales, aprobada el 8 de diciembre de 1961, en
vigor desde el l 9 de mayo de 1962 (véase al respecto NICOLA PICARDI y ALESSANDRO
GIULIANI, "II Processo Civile Soviético", CEDAM, Padova, 1976).
(51) MAURO CAPPELLETTI: "El Proceso Civil en el Derecho Comparado", p. 70., E.J.E.A., Bue­
nos Aires, 1973.

915
 J osé A ntonio Silva V allejo

Estado, existen fundamentalmente tres puntos de vista": el de la autoridad

dominante, el del individuo singular, el de la colectividad, y según el punto de
vista predominante, también los institutos asumen una colaboración diversa.
Individualizo, por consiguiente, en la historia del derecho procesal civil tres
tipos de sistemas, un primer tipo -e l ordenamiento procesal autoritario, do­
minado por la exclusiva consideración del "punto de vista" de la autoridad do­
minante- que puede contemplarse, por ejemplo, en el ejemplo tardo-romano
y justinianeo; un segundo tipo inspirado en una ideología individualista, que
se puede ver en el tardo proceso común (proceso "común" alemán, austríaco,
etc., hasta las codificaciones del siglo pasado) y también en el proceso francés
e italiano hasta la época en que el autor escribía; y finalmente un tercer tipo,
que es el que el propio KLEIN ha elaborado, y que ha sido adoptado preci­
samente por el legislador austríaco en 1895. Este último tipo está inspirado
según la fórmula de KLEIN, en el "punto de vista" colectivo"i52].
He tenido el privilegio de escuchar al mismo profesor CAPPELLETTI expli­
cando el tema que antecede en las Cuartas Jornadas de Derecho Procesal que
se llevaron a cabo en Caracas, Venezuela, en marzo-abril de 1967 en las que
tuve el honor de ser designado Vicepresidente de la Mesa Directiva en el tema
"La iniciativa probatoria del Juez Civil", ideas que ahora reproduzco, citando
como fuente a su ponencia en dicho evento. "Con esta fórmula se quiere alu­
dir al hecho de que el Juez, además de los poderes de dirección formal, viene a
asumir también poderes atinentes al objeto deducido en juicio, a la "materia"
del proceso. Se atribuye, al juez un poder de intervención, de solicitación, de
estímulo, él puede hacer presente a la parte la irregularidad no solamente
formal de la acción propuesta, lo incompleto o lo impreciso de las alegaciones
o de las peticiones, la posibilidad de cambiar, de ampliar, de corregir la pro­
pia posición. La concepción que llega a surgir en el Código de KLEIN de 1895,
es la de un proceso entendido como Wohlfahrtseinrichtung, de Wohl = bien,
bienestar; Wohlfart = beneficencia; Sein = esencia, existencia; instrumento,
en suma, para el bienestar social. Esto es, se quiere realizar un proceso inspi­
rado en el criterio de igualdad sustancial y no solamente formal de las partes,
así como en el criterio de obtener una sustancial justicia no paralizada por los
formalísticos diafragmas del procedimiento; en suma, un proceso en el cual el
juez tiene el poder no ya de sustituir a la de las partes su propia voluntad en
la determinación de la res iudicanda, sino de aconsejar y de asistir a las partes
en su también libre y soberana determinación de aquella res.
"El instrumento procesal, a través del cual se despliega e_stafunción "asis­
tencia!" o de dirección "material", del juez en el proceso civil, es sobre todo el
del interrogatorio de clarificación (esclarecimiento): "ZurAufklárung des Sach5 2

(52) Ibíd., pp. 73-74.

916
 L a C iencia del D erecho P rocesal

verhalts". Con este instrumento el juez tiene el poder de interrogar a las par­
tes con el objeto de aclarar -a ellas y a sí mismo- su voluntad, sus peticiones y
defensas, sus alegaciones. El instituto del interrogatorio ad-clarificandum, ha
tenido siempre a manifestar una finalidad asistencia!, equitativa, supletoria:
en él se ha concentrado siempre en suma aquel officium judiciale, ejercitable
"ubicumque hos aequitas sua debit" (doquiera la equidad aconsejare a es­
tos), especialmente en defecto de una adecuada defensa, en la aplicación de
la idea de que "iudex potest supplere defectum advocatorum" (el juez puede
suplir la falta de abogados). Pero si los orígenes del instituto en examen son
antiguos, alternas y a menudo inciertas han sido sus fortunas y solamente en
época moderna y hasta reciente el mismo se ha ido afirmando, en los siste­
mas procesal civilísticos de varios países, como instrumento de aplicación no
excepcional sino común, así la "Parteibefragung zur Aufklárung des Sachver-
halt" del proceso austríaco (Z.P.O., parágrafo 184) y alemán (Z.P.O., parágra­
fos 139, 141); así la "comparution personelle" del proceso civil francés (code
de procedure civile arts. 119, 324, yss.); así como el interrogatorio no formal
del proceso italiano (Códice di Procedura Civile, art. 117); etc. Ciertamente,
la doctrina de KLEIN definida como "social" que refleja en confiar al juez una
dirección material, en lugar de solamente formal, del proceso civil, se encuen­
tra ya en los márgenes de aquella todavía más radical concepción, que po­
dríamos definir como "socialística". Se refleja en verdad como se ha dicho,
en este último fenómeno un proceso de radical publicización también de la
esfera del derecho sustancial, y no ya solamente de la de derecho procesal. En
tan concepción, el titular de un derecho subjetivo sustancial, en particular de
un derecho patrimonial, no es ya el único y "despótico" titular; aquel derecho
forma parte de una situación colectiva y comunitaria más compleja; el mismo
existe, en suma, en función de la comunidad y como tal debe ser ejercitado
bien en el plano sustancial o bien, en el procesal,,(53).
El tema y problema en comentarlo ha sido, asimismo, brillantemente ana­
lizado por otro insigne procesalista de nuestra época: el profesor colombiano
HERNANDO DEVIS ECHANDÍA de la Universidad de Bogotá, coautor del Código
Colombiano de 1970, quien interviniendo en las Cuartas Jornadas Latinoame­
ricanas de Derecho Procesal de Caracas de marzo-abril de 1967, sostuvo en su
ponencia que "durante mucho tiempo se consideró como fin del proceso civil
la tutela de los derechos subjetivos de los particulares en beneficio y en interés
exclusivos de estos. Se creía que la solución que se diera a los litigios civiles no
podría afectar la organización social, porque se trataba se cuestiones de sim-

(53) CAPPELLETTI: "Iniciativas Probatorias del Juez y Bases Prejurídicas de las estructuras del
proceso" (Ponencia a las IV Jornadas de Derecho Procesa, Caracas, Marzo-Abril de 1967),
publicadas en el volumen de CAPPELLETTI: "La Oralidad y las Pruebas en el Proceso Civil",
pp. 125,126,127 y 128, E.J.E.A., Buenos Aires, 1972.

917
 J osé A ntonio S ilva V allejo

pie interés privado. Consecuencia de ese concepto privatista del proceso civil
tenía que ser la obligada pasividad que se impuso al juez que debía conocerlo,
frente a la actividad de los litigantes y de sus apoderados, sobre quienes re­
caía la responsabilidad total de presentar sus pretensiones y defensas, aportar
sus pruebas, interponer sus recursos y valerse de todos los medios que la Ley
Procesal ofrece siempre, con interpretaciones más o menos hábiles para tratar
de obtener resultados favorables. El juez quedó convertido en una especie de
árbitro de una pelea de boxeo, cuya misión es reconocer al vencedor, sin serle
lícito intervenir para buscar la verdad con iniciativas propias, ni para lograr una
justicia real. Ese concepto de riguroso derecho privado se reflejó igualmente
en las nociones de acción y jurisdicción en materias civiles y comerciales. Pero
desde principios del presente siglo comenzó una reacción saludable contra esos
conceptos privatistas del proceso y la jurisdicción civil. Si bien es cierto que las
partes buscan su propio interés y provecho en el proceso civil, no es menos
cierto que ésta no es una actividad privada de ellos, sino principalmente una
actividad del Estado, y por consiguiente no se debe confundir el interés de las
partes con el interés que radica en el proceso, ni el fin que aquellas persiguen
(egoísta y privado) con el propósito que ese proceso debe cumplir y satisfacer.
Se llegó así al reconocimiento por la doctrina moderna en todos los países de
que la finalidad buscada por las partes en el proceso, que consiste en que se
les reconozca su razón y se les dé lo que piden o se les absuelva de lo que se les
exige, es muy distinta de la finalidad del proceso, que consiste en la realización
del derecho, lo cual no es un interés privado de ellas, sino un interés público del
Estado. Esa realización del derecho se cumple haciendo que el resultado del
proceso se identifique con la realidad jurídica y de hecho que allí se examina.
Por consiguiente, existe un marcado interés público en conducir el proceso a
una decisión jurídica, justa y acertada. El fin del proceso no es resolverle al par­
ticular su problema y mucho menos en la forma favorable que pretende, sino
por el contrario, hacer que el orden jurídico se realice a cabalidad en los casos
concretos, de acuerdo con la Ley, la moral, los principios generales del derecho,
la equidad y la realidad de los hechos. En consecuencia, hoy en día no es posible
dudar de que el fin del proceso civil es la satisfacción de un interés público del
Estado y de la sociedad, así como tampoco puede discutirse que el Derecho Pro­
cesal, regula una función pública del Estado y que la jurisdicción es un derecho
público del Estado con un fin igualmente público y general. Hay tanto interés
social y público en el que el resultado del proceso y el contenido de la sentencia
estén de acuerdo con esos fines en el proceso civil o comercial como en los la­
borales y penales. La sociedad y el Estado no pueden permanecer indiferentes
ante la suerte de la justicia, sea cualquiera la naturaleza del proceso"IMl.5 4

(54) HERNANDO DEVIS ECHANDÍA: "La iniciativa Probatoria del Juez Civil en el Proceso Contem­
poráneo", en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, N° 4, pp. 637 y ss., año 1967.

918
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Es preciso, aún, citar, una vez más al insigne profesor colombiano HERNANDO
DEVIS ECHANDÍA, quien, en otro estudio intitulado "Facultades y Deberes del
Juez en el Moderno Proceso Civil" ha dicho que "el concepto romántico de
la igualdad de las personas y el clásico de los derechos subjetivos absolutos
condujeron a la organización del proceso civil en los sistemas legislativos pos­
teriores a la revolución francesa, sobre la base equivocada de que, como en
ellos se ventilaban cuestiones de interés privado, debía dejarse a las partes
en libertad para disponer de la jurisdicción del Estado cuando y como lo cre­
yeran conveniente y para atender a la defensa de sus intereses en la forma y
con la actividad que libremente quisieran emplear. El reconocimiento de una
verdad tan elemental como la de que la lucha por la justicia se convierte para
la gran mayoría en un torneo tan difícil, aleatorio y desigual como la lucha
económica y social sumando a los nuevos conceptos sobre la relatividad de
los derechos subjetivos y sobre el fin de interés general que existe en todo pro­
ceso y en la jurisdicción en general, como institución para lograr la armonía y
la paz sociales, fue un avance irreversible del Derecho Procesal en el presen­
te siglo, que condujo a una sustancial modificación del criterio legislativo y
doctrinario en muchos países sobre la manera de regular el proceso civil y en
especial las facultades y deberes del Juez. En este punto existe acuerdo entre
el Oriente socialista y el Occidente capitalista de Europa, lo mismo que en
Argentina, Brasil y México; en los demás países de nuestra América continúa
vigente el arcaico sistema procesal dispositivo, cuya renovación es de impe­
rativa urgencia. En el Derecho Contemporáneo se rechaza el segundo aspecto
del principio dispositivo del proceso civil, que hacía del juez un funcionario
pasivo que debía limitarse a aceptar el resultado de la lucha procesal entre
las partes, con lo cual se le ha puesto a tono con las modalidades económicas
y políticas del mundo actual. De esta manera, el Derecho Procesal ha procu­
rado cumplir la función evolutiva que le corresponde en general al Derecho
como instrumento para la transformación de la realidad social en perpetua
transformación"(55)5 .
6
Tema y problema de perenne actualidad y de apasionante inquietud, la
cuestión también ha sido abordada lúcidamente por otro notable procesa-
lista sudamericano, el profesor venezolano JOSÉ RODRÍGUEZ URRACA, quien
sostiene que el juez "inerte" es el resultado de una concepción privatista de
la actividad procesal'561.
NICETO ALCALÁ-ZAMORAy CASTILLO en el Prólogo a la obra de RODRÍGUEZ
URRACA ha dicho que esta monografía "suscita de nuevo la polémica entre

(55) HERNANDO DEVIS ECHANDÍA: "Facultades y Deberes del juez en el Moderno Proceso Civil",
en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, N° 3, pp. 395, 396 y 397, año 1968.
(56) JOSÉ RODRÍGUEZ URRACA: "Autoridad del Juez y Principio Dispositivo", p. 96, Valen­
cia, 1968.

919
 J osé A ntonio Silva V allejo

quienes por inmovilismo, siguen aferrados, a la "vigencia absoluta del princi­

pio dispositivo" y quienes, por el contrario, estiman que los poderes del Juez
civil deben ser aumentados sin que la "prudencia" del juez sirva sólo para
encubrir "una profunda pereza y un apego a la rutina". Por desgracia, las pro­
fesiones forenses suelen ser de un conservadorismo obcecado, y los mismos
que se lamentan de las lentitudes y deficiencias exhibidas a diario por la Ad­
ministración de Justicia, cierran filas tan pronto como se intenta corregirlas,
siempre que ello signifique alterar sus consignas y anticuados métodos de
trabajo"{sl].
Y añade:
"Esa figura del juez impasible que LASCANO designó como "convidado de
piedra" y yo como "juez espectador" en contraste con el juez dictador del
proceso inquisitivo y, por otro, con el "juez director" de un sistema como el
austríaco establecido por KLEIN, acaso sea un eco del que intervenía en el
duelo judicial, de la misma manera que el decantado principio de igualdad de
armas entre las partes, que hoy nos suena a metáfora"m .
En el V Congreso Internacional de Derecho Procesal celebrado en Méxi­
co, del 12 al 19 de marzo de 1972, el tema segundo estuvo dedicado a una
cuestión de apasionante actualidad: "Liberación y Socialización del Proceso
Civil". En aquella oportunidad MAURO CAPPELLETTI sostuvo que:"Una lenta
y torpe legislación no será suficientemente justa para los rápidos cambios so­
ciales y económicos que se suceden con gran rapidez. Estos cambios imponen
a los jueces nuevas funciones. El juez tiene que ser incluido en las tareas de
la reforma. El debe adaptar los instrumentos de la hermenéutica jurídica con
la finalidad de realizar una dinámica interpretación evolutiva y decididamen­
te creativa, que atenuando los elementos de una sociedad superada, amplíe
aquellos de una nueva sociedad, basada en los programas trazados por la
Constitución".
Por su parte, el profesor HERNANDO DEVIS ECHANDÍA adujo que "no se
puede equipar una concepción liberal del derecho procesal civil con un punto
de vista individualista o "privatista" del proceso. Este último enfoque domi­
nó, de hecho, el proceso civil del siglo XIX: el juez estaba vinculado por las
promociones y las actuaciones de las partes, tenía sólo la función de “réferi"
en el proceso. Lo que interesaba era la llamada verdad formal, no la mate­
rial. Nadie se preocupaba acerca de si el derecho había sido concedido a su
verdadero titular. Una verdadera igualdad de oportunidades de las partes no
existía. Esta concepción de la esencia del proceso civil duró casi hasta prin-58
7

(57) Prólogo de NICETO ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO a la obra ya referida de JOSÉ

RODRÍGUEZ URRACA, p. XXI.
(58) Ibíd., p. XXV.

920
 L a C iencia del D erecho P rocesal

cipio del siglo XX. Entonces, la desaparición de un liberalismo político y eco­

nómico exagerado y una ciencia del derecho procesal progresista, llevaron
al conocimiento de que el proceso civil y al penal corresponde una función
social; que todos los tipos de proceso tienen la misma finalidad social, es
decir, la seguridad en la aplicación del derecho material y de la paz jurídica,
el descubrimiento de la verdad real, el fomento de la actividad y atribuciones
del juzgador. Ello no significa, en manera alguna, la socialización del proceso
civil en el sentido de adoptar una ideología socialista. La prueba es que di­
cha evolución puede ser comprobada en todas partes, independientemente
de cualquier sistema político. De ahí que no sea la liberalización, por una
parte, y la socialización del proceso, por la otra, nuestro problema, sino la
contraposición de un proceso individualista y un proceso que contemple los
intereses públicos".
A su vez, el profesor austríaco HANS FASCHING nos explicó que la Z.P.O.,
de 1895 "se basa en las ideas de FRANZ KLEIN" quien fue el primero en reco­
nocer que el proceso civil es un fenómeno social masivo y que, por lo tanto,
corresponde a las tareas de previsión social del Estado. Este conocimiento
condujo a una modificación de la posición del juez, a una simplificación del
procedimiento y a una mayor consideración de la economía procesal. Corres­
ponde a la liberalización del proceso, en el proceso civil austríaco actual, la
simplificación de la regulación de la competencia, la garanda de la protección
jurisdiccional de los derechos y del derecho de audiencia, el otorgamiento de
la "asistencia procesal a los pobres" y la consecución de una rápida protec­
ción jurídica.
Corresponden al carácter social del proceso civil, la equiparación de los
intereses del individuo con los de la comunidad, el incrementado poder de los
jueces y la completa dilucidación del litigio. Expresión del carácter social del
proceso civil es, sobre todo, la incrementada autoridad del juez. La posición
histórico-ideológica que ve en el proceso sólo la lucha de las partes, pierde
significación. Entre la tendencia social del proceso civil y el incremento de la
autoridad del juez, media una acción recíproca. La diferencia con el sistema
de los Estados totalitarios, particularmente con el sistema jurídico socialista,
consiste en que estos medios intensificados del juez, se implanten allí para
LEGALES EDICIONES

el logro de finalidades sociales, y aquí, ante todo, mediante la intervención

del ministerio público y de otros organismos sociales en el procedimiento. El
incremento de la autoridad del juez, sirve, básicamente, a la concreción del
procedimiento y a la completa dilucidación del litigio. Su equivalente es el
deber de veracidad de las partes. El deber del juez en cuanto a la completa
dilucidación del litigio quebranta el estricto principio de contradictorio".
Finalmente, el ponente general de la cuestión, profesor FRITZ BAUR, de
la Universidad de Tübingen, Alemania, resumiendo el debate, llegó a las si­
guientes conclusiones aprobadas por unanimidad:

921
 J osé A ntonio S ilva V allejo

1. Es necesaria una síntesis de los elementos liberales y sociales del proceso.

2. El proceso civil "social" no puede equipararse a un proceso civil "socialista".
3. "Liberalización" y "socialización" del proceso civil no coincide con la pre­
gunta "¿formalismo o autoridad de juez en el proceso civil?".
4. La "socialización comprende:
a) Medidas que vinculen con el proceso como manifestación de necesi­
dad social.
b) Medidas que realicen la justicia social en el proceso.
5. El componente liberal del proceso requiere de una jurisdicción a cargo de
juzgadores independientes, la garantía del juez legal y de la protección
jurídica judicial, la concesión de audiencia y la vigencia del principio dis­
positivo, aunque en forma restringida.
6. La socialización del proceso requiere una incrementada actividad judicial
en la dirección del proceso (con el objeto de concentrar y acelerar el proce­
so), en la aportación del material procesal (limitación del principio del con­
tradictorio, a causa del deber de esclarecimiento judicial respecto de las
partes) y en la asunción de pruebas. La socialización del proceso requiere,
además estricta observancia de los principios de oralidad e inmediatividad.
7. La socialización del proceso exige una efectiva "asistencia procesal a los
pobres", una regulación de costas adecuada a la cuantía litigiosa, una re­
glamentación de la competencia, que proteja a la parte económicamente
más débil, y una actividad auxiliar del juez, a fin de procurar una verdade­
ra igualdad de armas entre las partes.
8. Leyes recientes asignan al juez la tarea de solucionar las tensiones socia­
les. La estructura del proceso civil debe adaptarse a estas nuevas tareas1591.
5. EL ARTÍCULO Vil DEL TÍTULO PRELIMINAR Y EL PRINCIPIO "IURA NOVIT
CURIA". ANTECEDENTES DE LA NORMA EXAMINADA EN LA LEGISLA­
CIÓN, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA COMPARADA
"Los jueces conocen el Derecho" (lura Novit Curia) era el aforismo maneja­
do ya por los antiguos Glosadores, tan aficionados a compendiar la sabiduría
jurídica de su tiempo en aforismos y brocardos de síntesis jurídica'601 en los5
0
6
9

(59) Véase FRITZ BAUR: "Liberación y Socialización del Proceso Civil", en la Revista de Dere­
cho Procesal Iberoamericana, año 1972, N° 2-3, pp. 303 a 333.
(60) Sobre los brocardos medievales, véase FRANCESCO CALASSO: "Medioevo del Diritto",
pp. 303, 533 y ss., 572; Gluffré-Edltore, Milano, 1954, FRANCESCO CALASSO: "Barto-
lismo", en la Enciclopedia del Diritto, vol. V, pp. 71-74; Giuffré-Editore, Milano, 1959,
SALVATORE RICCOBONO: "Brocárdica, en el Novissimo Digesto Italiano", vol. II, pp. 583­
574; U.T.E.T., Tormo, 1958, VICENZO PIANO MORTARI: "Dogmática e Interpretazione. I
Giuristi Medieval!", Jovene, Napoli, 1976; NINO TAMASSIA: "Odofredo", en el vol. II de

922
 L a C iencia del D erecho P rocesal

que se ha inspirado la ciencia dogmática de nuestra época. Explicando este

aforismo ha dicho COUTURE que "cada día es más amplia y más precisa la
aplicación de este concepto en los fallos. Su reiterada presencia es sin duda,
un índice de superación en el tecnicismo de nuestra justicia y de amplitud en
el cumplimiento de las funciones de nuestra magistratura". Y añade: "Esta
especial conciencia de los jueces en la extensión de sus poderes es, nos permi­
timos insistir en ello, signo de jerarquía técnica de nuestra justicia"|61).
SANTIAGO SENTÍS MELENDO, interpretando el aforismo explica que "la
referibilidad del aforismo a los derechos subjetivos y al derecho objetivo está
admitida, con toda claridad, porALSINA, cuando dice que "aunque las partes
no invoquen el derecho, o lo hagan en forma errónea, al juez corresponde
calificar la relación sustancial en litis y determinar la norma jurídica que rige".
Y este concepto de ALSINA ha sido recogido por la jurisprudencia con cita
expresa del pasaje que acabo de transcribir. En conclusión: significado exacto
del aforismo, es el conocimiento del derecho objetivo, de la norma jurídica,
por parte del Juez. La extensión del aforismo y aplicación normal del mismo
alcanza a los derechos subjetivos hecho valer por los litigantes"1621.
El Código Italiano de Procedimiento Civil de 1942 consagra el aforismo
lura Novit Curia, en sus artículos 113 y 114 que establecen lo siguiente:
Art. 113 “(Pronunciamiento según el Derecho) Al pronunciar sobre la cau­
sa; el juez debe seguir las normas del derecho, salvo que la ley atribuya el
poder de decidir según equidad.
El conciliador decide según equidad las causas cuyo valor no exceda de
seiscientas liras".
Art. 114 "(Pronunciamiento según equidad a petición de parte) El juez,
tanto en primer grado como en apelación, decide el fondo de la causa según
equidad cuando se refiera a derechos disponibles de las partes y éstas le ha­
gan petición concorde".
Los artículos citados se inspiran, a su vez, en tres decisivos artículos del
PROYECTO CARNELUTTI de 1926:6 2
1 LEGALES EDICIONES

sus "Scritti di Storia Giuñdica", pp. 237 y ss. CEDAM, Padova, 1967, FRANZ WIECKER:
"Historia del Derecho Provado de la Edad Moderna", p. 46; Ed. Aguilar, Madrid, 1957,
PAUL KOSCHAKER: "Europa y el Derecho Romano", Cap. Vil, Ed. Revista de Derecho Pri­
vado, Madrid, pp. 101 y ss.; 1955. JAIME MANS PUIGARNAU: "Los Principios Generales
de Derecho", Repertorio de Aforismos Jurídicos con la Jurisprudencia del Tribunal Supre­
mo, ed. Bosch, Barcelona, 1957.
(61) EDUARDO COUTURE: "Reseña de jurisprudencia en Materia Procesal durante el año
1940", en la Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, p. 12, año 39, voz lura
Novit Curia.
(62) SANTIAGO SENTÍS MELENDO: "El Juez y el Derecho" (lura Novit Curia), pp. 36-37, E.J.E.A.,
Buenos Aires, 1957.

923
 J osé A ntonio Silva V allejo

Art. 293 “(Modo de solución de las cuestiones) El juez resuelve las

cuestiones aplicando las normas del derecho vigente a los hechos de la
litis, tal como resultan del proceso, si no está autorizado a resolver según
equidad".
Art. 294 "(Posición e interpretación de las normas de derecho) El juez esta­
blece e interpreta las normas de derecho según su conocimiento, sin depen­
der de las deducciones de las partes".
Art. 295 "(Juicio de equidad) Cuando el Juez está autorizado para resolver
una cuestión según equidad, aplica a los hechos de la litis aquella norma, que
según su conocimiento, corresponde al sentimiento de justicia de la genera­
lidad de los ciudadanos en el tiempo y en el lugar, en el cual se produce la
decisión".
La Exposición de Motivos del Código Italiano, conocida -como ya dijimos-
corno Relación Grandi, fundamenta en su número 8 la "ratio legis" de las
normas citadas1631.
En base a estos artículos y a su Exposición de Motivos, la escuela ita­
liana ha tejido una maravillosa urdimbre de conceptos, que ilumina, cual
maravilloso vitraux medievales, de una catedral gótica el pripio lura Novit
Curiam .
En Argentina es preciso citar como precedentes legales de la norma exa­
minada los siguientes textos legales:
- Código Civil de la REPÚBLICA ARGENTINA:
Art. 1326: “El Contrato no está juzgado como de compra y venta, aunque
las partes así lo estipulen, si para tal le faltase algún requisito esencial".6
4
3

(63) REDENTI: Ob. cit., tomo III, pp. 183, 184 y 185.
(64) Debe consultarse obligatoriamente al respecto las siguientes obras fundamentales:
VIRGILIO ANDRIOLI: "Commento al Códice di Procedura Civile", pp. 325 y ss.; Jovene,
Napoli, vol. I, 1961, CALAMANDREI: "Instituciones de Derecho Procesal Civil", según el
Nuevo Código, vol. I, E.J.E.A., Buenos Aires, 1965; CARNELUTTI: "Diritto e Processo", Ed.
Morano, Napoli, 1958; VITTORIO DENTI: "Poteri del Giudice" en el Novlsslmo Digesto
Italiano, vol. XIII, pp. 490 y ss.; U.T.E.T., Torino, D'ONOFRIO: "Commento al Códice di
LEGALES EDICIONES

Procedura Civile", vol. I, pp. 226 y ss.; U.T.E.T., Torino, 1957, FROSINI: "Equitá" en la
Enciclopedia del Diritto, vol. XV, Gluffré, Milano, 1959, LIEBMAN: "Manuale di Diritto
Processuale Civile", pp. 69 y ss., Gluffré, Milano, vol. 1,1968, LÓPEZ DE OÑATE: "La Cer­
teza del Diritto", pp. 59 y ss.; Gluffré-Edltore, Milano, 1968; MICHELI: "Corso di Diritto
Processuale Civile", vol. I, pp. 575 y ss.; Giuffré-Editore, Milano, 1959, REDENTI: Ob ciy.;
UGO ROCCO: "Trattato di Diritto Processuale Civile", vol. I, pp. 92 y ss.; U.T.E.T., 1957,
sapienza: "IIprincipio "Jura Novit Curia", e il problema della Prova delle leggi Straniere",
en la Riv. Trim. DI Dlr. e Proc. Civ., p. 41; 1961, SALVATORE SATTA: "Commento al Códice
di Procedura Civile", vol. I, pp. 438 y ss.; Milano, 1959, id.: "lura Novit Curia", en la Riv.
Trim. DI Dlr. e Proc. CIv., 1953, p. 380; VECCHIONE: "Equitá"en el Novlsslmo Dlgesto Ita­
liano", vol. VI, p. 625; U.T.E.T., Torino, ZANZUCCHI-VOCINO: "Diritto Processuale Civile",
6,a ed., pp. 383 y ss. Milano, 1964.

924
 L a C iencia del D erecho P rocesal

- Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Rioja:

Art. 35: "El Juez aplicará el derecho con prescindencia o en contra de la
opinión jurídica de las partes. A él corresponde calificar la relación sustan­
cial en litis y determinar la norma que estime adecuada".
- Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial de la Provincia de
Tucumán:
Art. 35. "Deberán aplicar el derecho con prescindencia o en contra de la
opinión de las partes, dando a la relación sustancial la calificación que
corresponda y fijarán la norma legal que debe aplicarse al caso".
No contiene el Código argentino (Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación) de 1968 -elaborado por tres notables procesalistas, LINO
PALACIO, CARLOS ALBERTO AYARRAGARAY y CARLOS COLOMBO, entre
otros miembros de la Comisión-, una norma clara, precisa e inequívoca,
como hubiera sido de desear. Sobre el principio lura Novit Curia, el que,
en cambio, ha sido desenvuelto preciosamente por la doctrina y la juris­
prudencia argentina. Así, por ejemplo, UNO ENRIQUE PALACIO, coautor
del Código citado, al considerar solamente los hechos alegados por las
partes nos dice que "en la sentencia, el juez sólo debe atenerse a las ale­
gaciones de hecho y a las peticiones formuladas por las partes y no a las
normas jurídicas que éstas hayan invocado en apoyo de sus pretensiones
o defensas. En lo que se refiere a la calificación jurídica de los hechos de
la causa, el juez es libre en la elección de la norma o normas aplicables, en
virtud del principio iura novit curia. Por lo tanto, ni la designación técnica
de la pretensión entablada, ni la mención de las normas pertinentes cons­
tituyen requisitos necesarios de la demanda, aunque ellas son sin duda
convenientes para facilitar la función judicial y el mejor encauzamiento
del litigio"{6S).
Así también por ejemplo, el profesor y camarista de Rosario, ADOLFO
ALVARADO VELLOSO, sostiene en un reciente libro1561 que el principio lura
Novit Curia admite tres matices: a) aplicar el derecho; b) aplicar el derecho
correcto cuando fue erróneamente invocado por las partes y c) contrariar la
calificación jurídica de los hechos efectuados por los propios interesados. El
LEGALES EDICIONES

principio lura Novit Curia no rige cuando los hechos no están expuestos con
claridad y el actor ha invocado una norma jurídica fundante de su preten­
sión. En tal caso, el juez debe necesariamente estar a la calificación que el
propio accionante efectúa respecto de lo que pretende.6 5

(65) UNO ENRIQUE PALACIO: "Manual de Derecho Procesal Civil", p. 422, 5,a edición actuali­
zada, vol. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983.
(66) ADOLFO ALVARADO VELLOSO: "El Juez. Sus deberes y Facultades", p. 174, editorial De­
palma, Buenos Aires, 1982.

925
 J osé A ntonio S ilva V allejo

Por su parte, CARLOS EDUARDO FENOCHIETTO y ROLANDO ARAZI(67) sos­

tienen que "el juez debe calificar los hechos expuestos por las partes y la re­
lación sustancial, prescindiendo de la calificación efectuada por los litigantes.
Debe determinar la causa petendi y, siempre que no se aparte de los hechos
afirmados ni modifique su objeto, puede otorgar lo pedido sobre la base de
una calificación de la causa distinta de la que hicieron las partes. La extensión
del brocárdico iura novit curia alcanza a los derechos subjetivos hechos valer
por los litigantes; el juez puede y debe subsanar el error en que la parte haya
incurrido al calificar la acción, pero no puede modificar el objeto de ella. Lo
que la regla n e u ltr a p e tita prohíbe es la sustitución de hechos constitutivos
que individualicen una nueva acción, el juez debe calificar la acción, prescin­
diendo de lo alegado por las partes. El particular no puede constreñir al juez
a aplicar a un hecho una norma de la ley que no corresponde, aunque sea
desfavorable a quien pide su aplicación"m .
El ANTEPROYECTO REIMUNDÍN de 1947 contenía, en cambio, un artículo fun­
damental que consagraba este principio: "Eljuez aplicará el derecho con prescin-
dencia o en contra de la opinión jurídica de las partes. A él corresponde calificar
la relación sustancial en litis y determinar la norma que estime adecuada".
La jurisprudencia argentina, a su vez, ha establecido que "la acción se in­
dividualiza por los hechos y no por el derecho mal invocado por las partes";
que "los jueces deben suplir el derecho no alegado o mal invocado por las
partes"m; "El juez aplica el derecho a los hechos alegados y probados, aun­
que en la demanda se omita la invocación de la ley pertinente"17^; "Los jueces
tienen facultad para calificar las acciones con arreglo a los hechos expuestos,
pudiendo reparar el error en que se haya incurrido al calificarlas jurídicamen­
te"|71); "El error en que haya podido incurrir el demandante al calificar su ac­
ción no le hace perder su derecho, por cuanto el mismo puede ser reparado
por el juez aplicando en la sentencia las disposiciones legales que realmen­
te conciernen a la cuestión debatida y ello porque es doctrina aceptada que
aquel puede suplir a las partes"[12).

6. ANTECEDENTES DE ESTA NORMA EN LAJURISPRUDENCIA PERUANA

Nuestra jurisprudencia, aunque escasa, en comparación con la argentina
ha venido sustentando el principio de que "Cuando existe acuerdo en la cosa6
2
1
0
9
8
7

(67) CARLOS EDUARDO FENOCHIETTO-ROLAND ARAZI: "Código Procesal Civil y Comercial de

la Nación", Comentado y concordado, tomo I, Ediciones Astrea, Buenos Aires, 1983.
(68) Ibídem, pp. 136 y 137.
(69) Cámara Comercial de la Capital, 14 de marzo de 1941, Gaceta del foro, 5.151, p. 109.
(70) Suprema Corte de Buenos Aires, Fallos, tomo 17-IX, p. 402, Julio 29 de 1941.
(71) Cfr. SENTÍS MELENDO: "El Juez y el Derecho", cit., p. 83, in fine.
(72) "La Ley", 30 de abril de 1945, fallo 18.817.

926
 L a C iencia del D erecho P rocesal

y en el precio, se ha pagado éste y entregado aquella, el contrato no es de

promesa de venta sino de compraventa//|73). "La naturaleza de los contratos
no se determina por el nombre que le den las partes, sino por la esencia de sus
estipulaciones. La prescripción de acción no favorece a los contratos simula-
dos"m . "Los jueces pueden corregir el derecho mal o insuficientemente invo­
cado por las partes, siempre y cuando los hechos y las pruebas que resultan
de autos, permitan formar convicción, ya que el juez es, en definitiva, quien
aplica la norma pertinente en la relación jurídica controvertida y que además,
por economía procesal, es necesario evitar la nulidad aplicando el principio
de elasticidad o adaptabilidad de las formas procesales a las exigencias sus­
tanciales de la causa"{75).
La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, ha tenido ya oportu­
nidad de aplicar el art. Vil en un caso de error en la calificación de la acción
ejercitada en materia de divorcio en la que el actor confundió una causal por
otra. La Sentencia dice lo siguiente:
"EXP. 2222-84
Lima, ocho de enero de mil novecientos ochenta y cinco.
VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el Señor Silva Vallejo; de con­
formidad en parte con la vista fiscal de fojas noventa y nueve; por los
fundamentos pertinentes de la sentencia apelada; y CONSIDERANDO: que
habiéndose interpuesto demanda de divorcio por la causal de conducta
deshonrosa, los hechos y las pruebas configuran la causal de adulterio
como se acredita con la partida de nacimiento de la prole adulterina de
fojas dieciocho, instrumental, ésta, que no ha sido impugnada ni tachada
en modo alguno, debiendo tener presente, a mayor abundamiento, que
la demanda ha admitido plena e inequívocamente tal hecho en el párrafo
tercero de su escrito de fojas noventa y siete vuelta, en el que, textual­
mente, dice lo siguiente: "que, si bien es cierto que soy madre de una
menor ello es producto del estado convivencial que mantengo con persona
distinta al demandante, pero en forma decente y de respeto a la socie­
dad"; que, aún es preciso tener en cuenta, afortiori, la singular afirmación
planteada por la misma demandada en su escrito de fojas noventa y siete LEGALES EDICIONES
vuelta, in fine, cuando dice que "en consecuencia la Sala tiene que conve­
nir que si existe alguna causal imputable es la de adulterio, pero jamás la
de conducta deshonrosa teniéndose presente que la causal de adulterio7 5
4
3

(73) Revista de Jurisprudencia Peruana, N° 381, pp. 1106-1107.

(74) Anales Judiciales de la Corte Suprema, pp. 22, año 1927.
(75) Causa N° 431-75 seguida entre don Juan Cabrera Arias con doña Hilda Barón Fernández
y otro, sobre mejor derecho de propiedad, Vocal Ponente, Señor Silva Vallejo, Chidayo;
21 de mayo de 1976, publicada en "El Foro" Revista del Colegio de Abogados de Lamba-
yeque, p. 111, año 1976.

927
 J osé A ntonio Silva V allejo

jamás ha sido invocada en autos"; que, al respecto, es preciso tener en

cuenta que los jueces pueden deben corregir el derecho mal e insuficien­
temente invocado por las partes, en razón de que la Administración de
Justicia es la que, en definitiva, aplica la norma jurídica pertinente a la
relación jurídica controvertida, siempre y cuando, de autos resulte que los
hechos estén plenamente acreditados, como sucede en el presente caso,
pues, son los hechos, los que configuran el derecho y no a la inversa, apre­
ciándose, además que los fundamentos de hecho de la demanda de fojas
tres, párrafo final, hay mérito para establecer que hay congruencia entre
lo pedido y lo resuelto en la vista, por lo que es pertinente fundamentar
esta sentencia en el nuevo derecho consagrado en el artículo sétimo del
Título Preliminar del Nuevo Código Civil que es de rigurosa aplicación al
caso de autos; que, por otra parte, es preciso, aún, tener en cuenta, que
la afirmación de la demandada en el comparendo de fojas treinta y nue­
ve vuelta, en el sentido de que hubo perdón de los agravios y ofensas
inferidos, es un dicho a titulo personal, no estando acreditado que el es­
poso demandante hubiera tenido conocimiento antelado de la relación
adulterina; CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas setenta y siete y
setenta y ocho, su fecha doce de setiembre último que declara FUNDADA
la demanda de fojas dos, y, en consecuencia, disuelto el vínculo matrimo­
nial contraído por don Miguel Elizagaray Huamán y doña Judith Manrique
Moreno, el día primero de diciembre de mil novecientos sesenta y uno
ante el Consejo Provincial del Callao; con lo demás que contiene; ENTEN­
DIÉNDOSE que la causal técnicamente establecida es la de adulterio y no
la de conducta deshonrosa, y los devolvieron".
7. ANTECEDENTES DEL ARTÍCULO Vil EN LA LEGISLACIÓN PERUANA
Pero, además de la Jurisprudencia que hemos visto hay ciertos preceden­
tes fundamentales de la norma examinada en nuestro propio derecho posi­
tivo. Tal es el caso de la ley de Hábeas Corpus y Amparo, nuestra famosa y
conocida Ley N° 23506, cuyo artículo también sétimo, consagra todo lo dicho
anteriormente, al sostener que:
"El juez deberá suplir las deficiencias procesales en que incurra la parte
reclamante bajo responsabilidad".
Bajo la inspiración de esta norma reiterada jurisprudencia viene estable­
ciendo uniformemente que el error en la calificación de la acción ejercitada
debe ser suplido por los Jueces, declarando fundada la acción de amparo,
aunque se haya interpuesto erróneamente como recurso de hábeas corpus.
8. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL ARTÍCULO Vil
1. Los jueces deben corregir el derecho mal invocado por las partes al errar
en la calificación o denominación de la acción ejercitada. Procede declarar

928
 L a C iencia del D erecho P rocesal

fundado el interdicto de retener que equivocadamente se planteó como

interdicto de recobrar en la demanda. No hay nulidad en la recurrida por
causal extrapetita (inciso 9 del art. 1085 del C. de P.C.) por cuanto lo que
el juez debe apreciar son los hechos probados por las partes y la rela­
ción sustancial aplicando la norma jurídica pertinente, prescindiendo de
la errónea calificación efectuada en la demanda.
2. Los jueces deben corregir el derecho mal invocado por las partes al errar
en la denominación de la acción ejercitada. Procede declarar fundada la
acción petitoria de herencia que erróneamente se planteó como reivin­
dicatoría de herencia en virtud de que la causa petendi fluye de la con­
gruencia entre los hechos aducidos por las partes y las pruebas actuadas
y no de la errónea calificación jurídica efectuada en la demanda.
3. Los Jueces pueden corregir el derecho mal invocado por las partes al errar
en la denominación de la acción ejercitada.
Procede declarar fundado el divorcio por causal de adulterio que erró­
neamente se planteó como injuria grave, por cuanto lo que el Juez debe
apreciar son los hechos postulados en la acción reconvencional de fojas x
y no la errónea calificación del derecho efectuada en la contrademanda.
4. Los Jueces deben corregir el derecho mal invocado por las partes al errar
en la denominación de la acción ejercitada. Procede declarar fundada la
demanda de filiación fundada en la existencia de escrito indubitado del
padre que la admita, que erróneamente se planteó como de posesión
constante del estado de hijo extramatrimonial, en virtud de que son los
jueces quienes, en definitiva, aplican la norma jurídica pertinente a la rela­
ción jurídica controvertida, apreciando los hechos y las pruebas con suje­
ción a las reglas de la sana crítica, prescindiendo de la errónea calificación
efectuada en la demanda.
5. Es compraventa y no promesa de venta el contrato en el cual las partes
se han puesto de acuerdo en cuanto al precio y a la cosa y, por tanto, la
obligación de dar cosa inmueble determinada está perfeccionada por el
simple idilio de las voluntades, aunque no se haya pagado el precio, ni
entregado la cosa.
LEGALES EDICIONES
9. EL PRINCIPIO DISPOSITIVO Y EL IURA NOVIT CURIA
Aparentemente habría la contradicción o implicancia entre la norma sub­
examen y el inciso 9 del artículo 1085 del C. de P. C. que, como es sabido,
sanciona con nulidad las sentencias dictadas extrapetita, en cuanto resuelven
sobre punto no demandado o no controvertido'76’.

(76) La sanción de nulidad obedece a que se ha contravenido al principio dispositivo y, con­

cretamente, a la regla de congruencia, prevista en el inciso 2° del artículo 1074 del C.P.C.

929
 J osé A ntonio S ilva V allejo

No hay tal contradicción. Se sanciona con nulidad la contravención al prin­

cipio dispositivo y, concretamente, a la regla de congruencia prevista en el
inciso 2 del artículo 1074 del C. de P. C., según el cual: "En las resoluciones
judiciales se observará la regla siguiente: 2 o. que se resuelvan todos y única­
mente los puntos controvertidos en el incidente, en el artículo o en el juicio".
El nuevo Código Procesal Civil de 1993 ha restringido la cuestión mediante
una sinécdoque o restricción del significado de las palabras: art. 122, inciso
4o: "La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de
todos los puntos controvertidos".
Así, pues, los puntos de la controversia están predeterminados por los
hechos y no por el derecho argumentado, por el petitorio y no por la cau­
sa petendi: "da mihi factum, dabo tibi ius", "Ex fado oritur ius", "Secundum
allegata et probata iudex iudicet decidere debet" "Nemo iudex sine adore".
La brocárdica ha sintetizado sentenciosamente la doctrina del principio dis­
positivo que estiliza, caracteriza y determina la idiosincrasia o manera de ser
del proceso civil: "Ne eat iudex extrapetita partium"; "Ne eat iudex ultra pe-
tita partium"; "Ne procedat iudex ex officio". El Derecho Civil y el Proceso
se inspiran en principios generales'771 que brotan de la Brocárdica y que son*7

Ahora bien, hay tres clases de contravención a esta regla: 1) Nulidad por resolución ex­
trapetita, que es la que se da cuando se resuelve sobre punto no demandado o contro­
vertido, ejemplo cuando la sentencia se pronuncia por daños y perjuicios no planteados
en la demanda de rescición de contrato; 2) Nulidad por resolución extrapetita que es la
que se da cuando un Juez excede en su sentencia a lo pedido en la demanda, ejemplo:
cuando fija en 500,000 soles el monto de la pensión alimenticia cuya demanda sólo pre­
tende el pago de 400,000 soles; 3) Nulidad por resolución citrapetita que es la que se da
cuando el juez no resulve alguno de los puntos controvertidos.
(77) Principio (del griego "arché", del latín “príncipium", en alemán "Grundsatz" y también
"prinzip", en inglés: "príncipe", en italiano “príncipi") es un concepto introducido en la
filosofía por el presocrático Anaximandro al indagar qué o cuál era el principio último o
general de todas las cosas. El problema del "arché"o, mejor aún, del "arjé", se convirtió
en una obsesión para los griegos y, así, PLATÓN, nos habla en su Diálogo "Teeteto", 155,
d. del sentido lógico del principio en cuanto "fundamento de demostración" y en el "Pe­
dro", 245, C. del principio en cuanto "causa del movimiento",ARISTÓTELES en su libro V
o Libro Delta de su "Metafísica" enumera 4 acepciones: a) punto de partida; b) causa;
LEGALES EDICIONES

c) premisa de una demostración y d) decisión que produce mudanza; CHRISTIAN WOLFF

define al principio como "lo que contiene en sí la razón de alguna cosa" (Ontología,
p. 866) y KANT como una "proposición mayor de un silogismo" (Crítica de la Razón Pura,
Dialéctica Trascendental, II, A). LEIBNITZ "el hombre de los principios", instaura el "princi-
pialismo" al establecer la mayoría de principios lógicos conocidos, con lo cual la filosofía
se nos revela como "el viaje al descubrimiento de los principios", según nos dice ORTEGA
y GASSET en su obra "La idea de Principio en Leibnitz y la Evolución de la Teoría Deducti­
va", p. 14, Ed. Emecé, Buenos Aires, 1958. Por esto es que el jurista realiza una auténtica
actividad o metodología de filósofo en su búsqueda de los principios generales del dere­
cho, al ascender de las fórmulas singulares de la ley a los fundamentos ontológicos del
Derecho. Esta tarea metodológica es propia de la Jurisprudencia. Véase JOSÉ ORTEGA y
GASSET, ob. cit.; NICOLA ABBAGNANO: "Diccionario de Filosofía", voz "Principio", p. 948,

930
 L a C iencia del D erecho P rocesal

los postulados axiomáticos, los fundamentos basilares, los puntos de partida

en los que se inspira y sobre los que reposa la ciencia del Derecho Civil y del
Proceso, constituyendo fuente supletoria en defecto de la ley, por cuanto
2 informan el sistema del derecho vigente. Los suelo definir, también, como
\ las llaves maestras para ingresar a un sistema o las claves para interpretar un
5 enigma forense y los clasifico en: I o. principios iusaxiológicos, tales como la
equidad, la justicia, el bien común, la seguridad, el orden público, la buena
3 fe; 2o. principios lógico-jurídicos, que, en buena cuenta, son los principios
r hermenéuticos o de interpretación, tales como el argumento "a contrario
g sensu", el argumento "simmilia simmilorum" o por analogía, el argumento "a
i fortiori", el argumento ''de maiore ad minus", el de "minore ad maius", etc. y
> 3o. principios institucionales que subsumen, condensan o resumen la quinta
3 esencia, el "quid-juris" de una institución jurídica, así, a) en el derecho con-
3 tractual, el principio "pacta suntservando", el "rebus sicstantibus", etc.; b) en
5 la enajenación de inmuebles determinados, etc.; c) en el derecho sucesorio,
1 el principio de que "nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decidere
potest", o el de que "le morí saisit le vif", etc.; d) en el derecho penal, el
principio "nullum crime sine lege", "in dubio pro reo", etc. y e) en el derecho
procesal, el principio dispositivo, inquisitivo, integrativo de sentencias, etc.
Debemos a los grandes maestros del derecho alemán el habernos enseña­
do los principios generales del proceso civil inspirándose en la entrañable vo­
cación filosófica del pensamiento germánico que, a partir del siglo XIX, surgió
como antecedente obligado de todas las escuelas jurídicas contemporáneas,
como la base y fundamento de nuestros estudios e investigaciones en esta

Editorial Fondo de Cultura Económica, México, 1963; JOSÉ FERRATER MORA: "Dicciona­
rio de Filosofía", tomo II, voz"Principio", p. 480, Editorial Sudamericana, Buenos Aires,
1965; K.KUYPERS: "Breve Enciclopedia de Filosofía y Psicología", p. 220, d. Carlos Lohle,
Buenos Aires, 1974; HERMANN KRINGS, HANS M. BAUMGARTNER, CHRISTOPH WILD y
otros: "Conceptos Fundamentales de Filosofía", tomo III, pp. 179 a 190 Editorial Herder,
Barcelona, 1979; JAIME MANS PUIGARNAU: "Los Principios Generales del Derecho", pp.
XXVI y ss., ED. Bosch, Barcelona, 1957; GIORGIO DEL VECCHIO: "Los Principios Generales
del Derecho", Ed. Bosch, Barcelona, 1979; GIORGIO DEL VECCHIO: "Supuestos, Concep­
to y Principio del Derecho (Trilogía)", Ed. Bosch, Barcelona, 1962; SILVIO DE MACEDO: LEGALES EDICIONES
"Introdugao a Filosofía do Direito (Urna nova metodología)", 2da ed. Editora Revista
dos Tribunais, Sao Paulo, 1978, pp. 1-4; BIAGIO BRUGI: "Instituciones de Derecho Civil",
p. 30, UTEHA, México, 1946; NICOLAS COVIELLO: "Doctrinas Generales de Derecho Civil",
pp. 95-98, UTEHA, México, 1938; NORBERTO BOBBIO: "Principi Generali del Diritto", en
el Novissimo Digesto Italiano, vol. XIII, pp. 887 a 896, U.T.E.T., Torino, 1966; LORENZO
GARDELLA: "Principies Generales del Derecho", en la Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo
XXIII, pp. 128 a 158, Buenos Aires, 1967; FRANZ WIEACKER: "Elprincipio General de Bue­
na Fe", Ed. Civitas, Madrid, 1977; JOSÉ LUIS DE LOS MOZOS: "El Principio de Buena Fe",
Ed. Bosch, Barcelona, 1965; JOSEF ESSER: "Principio y Norma en la Elaboración Jurispru­
dencial del Derecho Privado", Ed. Bosch, Barcelona, 1961; JEAN BOULANGER: "Principies
Generaux du Droit Positif", en volumen: "Le Droit Frangaise au milieu du XXe siecle",
pp. 51 y ss. Études Offertes a GEORGES RIPERT, 1950,1.

931
 J osé A ntonio S ilva V allejo

disciplina, tanto por su profundidad filosófica e histórica, cuanto por su rigu­

rosa metodología en el manejo de la heurística y de las fuentes doctrinales,
así como por entrañable amor a los valores del espíritu que han hecho de
esta escuela y sus maestros un luminoso ejemplo de la sabiduría jurídica y un
clásico exponente de la investigación científica.
Alemania y sus maestros constituyen, pues, o constituyó al menos, hasta
el advenimiento de la barbarie nazi, una "metrópolipedagógica" "un santua­
rio de los intelectuales" una meca de los peregrinos de oriente y occidente,
cuyos institutos y cuyas universidades legendarias deslumbraron en su época
por la perfección de su ciencia, por la brillantez de sus sabios y maestros y
por su calidad y fervor en la continuidad de la tradición por sus discípulos que
hoy día, a tantos años de liquidada la horrorosa hecatombe y en vísperas de
la peor conflagración mundial de la historia comprendían la gloriosa tradición
de la escuela en "Sumas" que resumen y combinan la sabiduría de su tradi­
ción con la experiencia de sus vidas, forjando la crítica constructiva de nues­
tra época y esbozando un nuevo mundo por venir a través de las instituciones
procesales, síntesis y armonización de saber y de fe.
La escuela alemana del procesalismo científico surgió en el siglo XIX como
resultado del auge de la Escuela Histórica y del Pandectismo, como una se­
cuencia lógica de la dogmática jurídica que inspirándose en la axiomática del
Corpus luris propuso un sistema eminentemente racionalista y deductivo
cuya Parte General vendría a ser algo así como la piedra filosofal de la escuela
de "Professorenrecht" que, desde HUGO y SAVIGNY anhelaba una auténtica
"ciencia del derecho".
La escuela Histórica y, consecuentemente, su filial, la escuela Pandectísti-
ca, constituyen el precedente, la circunstancia ideológica, el marco doctrina­
rio en el cual se inspiran y del cual parten los primeros maestros del procesa­
lismo científico alemán'78'.
Esta escuela, en su fase "aurora!" estuvo representada por los trata­
distas del Derecho Común alemán. Me refiero al "Lehrbuch des deutschen
gemeinen bürgerlichen Prozesses" escrito en Góttingen en el año 1800 por
MARTIN y cuya edición más frecuentemente citada es la 13° publicada
LEGALES EDICIONES

en Heidelberg en 1862. Me refiero también al "Handbuch des deutschen

gemeinen Prozesses" de NIKOLAUS TADDAEUS GÓNNER, 1ra edición 1801­
1803 y cuya segunda edición en cuatro volúmenes se publicó en Erlangen
en 1804.
Las obras de MARTIN y de GÓNNER determinan el punto de arranque
de este período, de esta "Neuzeit" del procesalismo germánico a la vez que

Cfr. JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: “La escuela procesalista alemana", en este volu­
men, retro.

932
 L a C iencia del D erecho P rocesal

constituyen las dos trataciones generales sobre el proceso común, pudién­

dose reconocer como las dos primeras obras conducidas con espíritu y con
método verdaderamente moderno1791.
Se ha dicho por ello que GÓNNER reconstruyó con un método innovador
los estudios sobre el proceso civil común agrupando las dispersas institucio­
nes del proceso; y que, por su parte, el aporte metodológico de MARTIN con­
siste en haber revisado con rigurosa crítica las fuentes positivas del derecho
procesal civil, en haber separado a éste del derecho civil sustancial y del de­
recho procesal penal'801.
Por nuestra parte podemos agregar que las obras de MARTIN y de
GÓNNER constituyen el punto de partida para la elaboración de los principios
generales del proceso, especialmente, de la llamada "Verhandlungsmaxime"
o "máxima de debate", según la cual, corresponde a las partes determinar el
alcance y contenido de la contienda judicial'811.
Surge así lo que se conoce en la doctrina y en la legislación compara­
da con el nombre de "principio dispositivo" y que NIKOLAUS TADDAEUS
GÓNNER en la página 180 de su ya citado Handbuch lo condensa y sintetiza
en la fórmula "Wo Kein Klager ist da ist Kein Richter", o sea, donde no hay
actor no hay Juez. Observa GÓNNER que sin un principio dispositivo, esto
es, sin un "Klager" (actor) y sin una demanda judicial, no será posible un
proceso. Dicho en otros términos "No hay proceso sin demanda"; lo que
equivale a las reglas "Nemo iudex sine adore" (No hay juez sin actor); o,
también, "Ne procedat iudex ex officio" o bien, "Iudex ex officio non pro-
cedit" (El juez no puede ni debe proceder de oficio). De aquí se deduce la
regla, según la cual, " s e c u n d u m a lle g a t a e t p r o b a t a p a r t iu m iu d e x iu d ic e t
d e c id e r e d e b e t " (según lo alegado y probado por las partes el juez debe
resolver).
Ahora bien, según GÓNNER, frente a la " V e r h a n d lu n g s m a x im e " que rige
a los sistemas procesales donde la tratación del proceso es dejada a la ini­
ciativa de las partes, se contrapone la " U n te r s u c h u n g s m a x im e " que rige a
los sistemas procesales en los cuales esta iniciativa corre a cargo del Juez. En7 1
0
8
9

(79) Cfr. ANTONIO NASI: "Disposizione del Diritto e Azione Dispositiva. Contributo alio Studio
del principio Dispositivo nel Processo Civile di Cognizione", p. 8, Milano, Giuffré, 1963.
(80) Cfr. STINTZING-LANDSBERG: "Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft. Neudruck
im Rahmen der Geschichte der Wissenschaften in Deutschland 1880-1910 erchienen Aus-
gabe", pp. 161 y 148, Abteilungen in 4 Badén, 1957.
(81) Véase sobre todo: ROBERT WYNESS-MILLAR: "Los Principios Formativos del Procedi­
miento Civil", p. 62; EDIAR, Buenos Aires, 1945, MAURO CAPPELLETTI: "La Testimonianza
della parte nel Sistema della'oralitá", t. I, Giuffré, Milano, 1962, t. I, pp. 313, 327; t. II,
pp. 67 a 671; ANTONIO NASI: Ob. cit., TITO CARNACINI: "Tutela Giuridizionale e Técnica
del Processo", en los "Studi in onore di Enrico Redenti", pp. 693 a 772. Giuffré, Milano,
1951, vol. II.

933
 J osé A ntonio S ilva V allejo

otras palabras, ésta es la regla que nosotros conocemos con el nombre de

principio inquisitorio182’.
Nos dice TITO CARNACINI, a propósito de la Untersuchungsmaxime que
esta terminología de GÓNNER empleada en el Handbuch, I, p. 184 parece
deberse al hecho de que en la A.G.O. (Allgemeine Gerichts Ordnung, Ley Or­
gánica del Poder Judicial Prusiana de 1793) la expresión "untersuchung" era
sumamente utilizada y frecuentada en dicho texto legal como lo ha demos­
trado VON CANSTEIN en "Los fundamentos racionales del proceso civil" Vie-
na, 1877, p. 1968 (83).
2
Ahora bien, en el principio dispositivo lo que está en juego son los he­
chos afirmados en la demanda y en su contestación. Son los hechos, nada
más que los hechos y exclusivamente los hechos los que constituyen el ma­
terial de disposición que las partes ofrecen ante el juez. Los hechos y no
el derecho que puede estar bien o mal tipificado. Esto es de fundamental
importancia para comprender que, en realidad, el petitum de la demanda
está constituido por los hechos afirmados, sobre los que recae la carga de la
prueba: "onus probandi qui dicit non qui negat". Por ello, el artículo 337 del
C. de P.C. establece que "las partes deben probar los hechos que aleguen". Y,
en consecuencia, el juez debe resolver "secundum allegata et probata"; de
donde resulta que "si el demandante no prueba su acción será absuelto el
demandado" conforme a lo dispuesto en el artículo 3387 del C. de P. C., que
constituye un principio probatorio consagrado en el aforismo "adore non
probante reus est absolvendus". Es más, las pruebas deben ser pertinentes o
congruentes con los hechos aducidos, como lo establece el artículo 339 del
Código citado, siendo una facultad de los jueces el "citar a las partes para
precisar los hechos materia de probanza a fin de evitar Innecesarias actua­
ciones probatorias, ya sea por estar de acuerdo las partes en los referidos
hechos o por no tener trascendencia para la resolución del juicio" (artículo
339, segundo párrafo). No está de más recordar que la causa se abre a prue­
ba "si versa sobre hechos" como dice el artículo 339, in fine del C. de P. C.
En consecuencia, los hechos y sólo ellos constituyen el tema probandum, el
material disponible y la "quaestio facti" o cuestión de hecho que constituye
la infraestructura de la sentencia.
Si éste es un silogismo complejo la premisa mayor-conocida por los Jue­
ces- es el Derecho, en su amplia acepción, no sólo la ley; la premisa menor,
son los hechos y la conclusión, el fallo o parte resolutiva de la sentencia.

(82) Sobre el cual CALAMANDREI escribió unas memorables páginas en un célebre estudio
Intitulado "Líneas Fundamentales del Proceso Civil Inquisitorio", publicado en el volumen
de "Studi in onore di Giusseppe Chiovenda", y traducido al español en las páginas 227 a
261 de sus famosos "Estudios sobre el Proceso Civil", Buenos Aires, 1945.
(83) TITO CARNACINI: Ob. clt., vol. II, p. 717, nota 48.

934
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Si ésta es, desde otra perspectiva, un acto de creación jurisprudencial del

Derecho, el juez llega al quid de la cuestión mediante una "epojé fenomeno-
lógica", mediante la cual pone entre paréntesis el derecho mal invocado por
las partes y sus pruebas impertinentes, para llegar, mediante una intuición
intelectual y emocional a las esencias jurídicas a las que se contrae la litis.
Pero, la creación jurisprudencial del Derecho no es un acto arbitrario del
Juez. "La Libertad del Juez para crear el Derecho -nos dice el profesor WAL-
TER HABSCHEID de la Universidad de Wüzburg- sólo puede ser una libertad
dentro de ciertos límites predeterminados. Estos límites, tienen que ser dedu-
cibles del ordenamiento jurídico"m).
El juez tiene la facultad de crear el derecho, incluso contra legem, pero
dentro de la Constitución.
¿En qué casos procede la creación jurisprudencial del Derecho contra le­
gem? Según el profesor HABSCHEID, la creación del Derecho, incluso contra
la ley, es solamente lícita en cuatro casos:
a) Desarrollo del derecho contra legem sed intra constitutionen.
b) Leyes que se han convertido en obsoletas ya que el juez no debe ser escla­
vizado por la ley ni obedecerla servilmente, sino con la debida reflexión:
"cessante ratione legis cessat et ipsa ¡ex".
c) Reglamentación legal desacertada: "lex sine ratione non lex".
d) Antinomia entre la norma legal y la ética jurídica. Bastaría pensar en la
legislación relativa a los judíos y, entre nosotros, la famosa ley de seguri­
dad interior de la República dictada en la época de Odría,85): art. 138 de la
Constitución.
Atendiendo a estas razones, los jueces deberían tener en su función la
habilidad de conservar lo bueno, de perfeccionar lo menos bueno y de elimi­
nar lo malo. Parafraseando a HABSCHEID, quien decía de ALCALÁ-ZAMORA,
lo que EDMUND BURKE decía del hombre de Estado y que yo, con la venia
del maestro ALCALÁ-ZAMORA - destinatario del refrán - lo aplico a nuestros
jueces, diría que, éstos, deberían tener la habilidad de conservar y la afición
de perfeccionar.

10. EPÍLOGO
Ha tenido el privilegio excepcional de haber sido discípulo de grandes
maestros de los que debería escribir algún día, con fervor, el luminoso con-8
5
4

(84) WALTER HABSCHEID: "La Creación Jurisprudencial del Derecho en el Derecho Alemán",
en los "Estudios en honor a Niceto Alcalá-Zamora y Castillo", en el Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, p. 574, Nueva serie, Año VIII, N° 24, Sept. Dlc. de 1975.
(85) WALTER HABSCHEID: Ob. clt., p. 570.

935
 J osé A ntonio Silva V allejo

trapunto de sus vidas paralelas. A la cabeza de todos ellos, indiscutiblemente,

José León Barandiarán, el maestro nuestro y de todos, por su carisma hu­
mano y pedagógico, por la bondad e inteligencia, que siempre irradia de su
espíritu, por su ansiosa fe en un ideal que él encarna, como "lucerna iuris"
y como "homo iuridicus". Porque, como "Ariel", ha cincelado nuestras vidas
insinuándose en las profundidades del espíritu para fijar con toda claridad y
precisión, las ideas, como el golpe incisivo del cincel en el mármol, como el
toque impregnado del pincel en el lienzo o como la onda en la arena... Pero,
a diferencia de Proteo, ese otro gran personaje de Rodó, "que era avaro de su
saber y esquivo a las consultas, del cual en "La Odisea" y en las "Geórgicas"
se canta de su paso veloz sobre la onda en raudo vuelo y que, para eludir la
curiosidad de los hombres, apelaba a su maravillosa facultad de transfigurar­
se en mil formas diversas", en este estudio, que dedico a León Barandiarán,
se recoge con un raro afán de antología, tal como el maestro nos lo enseñó
en sus libros y en sus clases, la mayor cantidad posible de opiniones que
consagren, corroboren y demuestren una tesis o una hipótesis científica, con
arreglo a una clásica metodología de nuestra alma mater, la Universitas ma-
gistrorum et scholarium, allende de gloriosa casona en la que fue Rector y,
salvando la distancia que media con los famosos "Comentarios" del maestro
León Barandiarán, estos "Comentarios" al artículo Vil del Título Preliminar,
sólo han pretendido rememorar las hazañas de aquel gran protagonista del
Derecho que es el Juez retratado en su sentencia.
LEGALES EDICIONES

936
 Capítulo II
EL JUEZ Y LA NORMA'*»

Art. Vil. " L o s ju e c e s t ie n e n la o b lig a c ió n d e a p lic a r la n o r m a ju r íd ic a p e r t i­

n e n te , a u n q u e n o h a y a s id o in v o c a d a e n la d e m a n d a " .

SUMARIO: I. Las funciones del artículo Vil del Título Preliminar; II. Las moti­
vaciones del artículo Vil del Título Preliminar; III. La génesis del Artículo Vil;
IV. Antecedentes del artículo Vil; V. Antecedentes del artículo Vil en la legis­
lación Peruana; VI. Las desinterpretaciones del art. Vil; Vil. El art. Vil y los
principios generales del Derecho y del Proceso; VIII. El art. Vil y el principio
de Dirección del Proceso por el Juez; IX. El artículo Vil y el objeto del Proceso;
X. Poderes del Juez en cuanto a los hechos; XI. El principio lura Novit Curia
y el art. Vil; XII. El principio de Economía Procesal y el Art. Vil; XIII. El art. Vil
y el principio de elasticidad o adecuación de los formalismos ritualistas a las
exigencias sustantivas de la causa.
I. LAS FUNCIONES DEL ARTÍCULO Vil DEL TÍTULO PRELIMINAR
"Lumina luris", el artículo Vil, ilumina, ciertamente, la interpretación jurí­
dica, cuando hay penumbra en la hermenéutica del caso sub iúdice.
Y esto se realiza a través de dos funciones:
La primera, supletoria: cuando las partes han omitido de plano, los funda­
mentos jurídicos en que sustentan su demanda y, eventualmente, los demás
actos postulatorios del proceso: contestación de la demanda, reconvención
y excepciones.

LEGALES EDICIONES
La segunda función es correctora: el juez aplica la norma jurídica perti­
nente cuando las partes han invocado mal los fundamentos jurídicos de su
demanda, y, eventualmente, los demás actos postulatorios del proceso.
Esta función pretoriana de la Administración de la justicia tiene por fi­
nalidad restablecer el imperio del Derecho y de la justicia por encima de lo
que las partes sustentan en los fundamentos jurídicos de sus pretensiones,

Publicado en el Tratado de Derecho Civil, Tomo I, pp. 297 y ss., Lima, 1990, Tomo I,
pp. 297 y ss.

937
 J osé A ntonio Silva V allejo

ya que en aplicación del principio "tura novit curia", los jueces no están obli­
gados a acoger el error en la premisa mayor del silogismo judicial motivado
por la defectuosa subsunción del derecho invocado por las partes, porque,
además, siendo el juez el destinatario de las normas y su máximo intérprete,
éste es quien, en definitiva la aplica en su sentencia. Esta es justamente, la
"ratio legis" del artículo séptimo del Título Preliminar del Código Civil y, en tal
virtud, corresponde a los jueces y a las Cortes sentar la doctrina jurispruden­
cial correspondiente(1).

II. LAS MOTIVACIONES DEL ARTÍCULO Vil DEL TÍTULO PRELIMINAR

El artículo séptimo constituye un bello ejemplo de la lucha en el Perú por
consagrar la tesis de la interpretación teleológica, de la creación jurispruden­
cial del Derecho, de la ideología del Juez como director del proceso y de la
apertura social en la reforma procesal a la luz de las más recientes tendencias
de la doctrina y de la legislación comparada.
Es, pues, un artículo encaminado a la liquidación del fariseísmo judicial y
forense que identifica al Derecho con la legalidad formal y ritualista, vacía de
contenidos ópticos y desprovista de justicia y de verdad material o sustancial.
Se trata de un artículo que enarbola la bandera de lucha contra el lega-
lismo farisaico y la chata perspectiva uni o bidimensional positivoide y que
ignora que el derecho es una ciencia interpretativa y pluridimensionaí2.1 2

(1) Sobre la jurisprudencia creadora y el Derecho Jurisprudencial, véase, JOSÉ ANTONIO SILVA
VALLEJO: "Los estudios de Derecho Civil en el Perú y el Derecho Jurisprudencial", en el Libro
Homenaje a Rómulo E. Lanatta, pp. 439 a 485; Lima, 1986, id.: "Creación jurídica y Derecho
Judicial. Introducción al Estudio de la Jurisprudencia de la Corte Superior de Justicia de Lam-
bayeque", en la revista "El Foro", Órgano del Colegio de Abogados de Lambayeque, Año
1976, pp. 91 a 140; véase más adelante en el presente vol. Cfr., últimamente, "La sentenza
in Europa. Nuova sede della facoltá di ferrara), 1988. CEDAM, Padova.
(2) Es tesis nuestra sustentada desde hace muchos años, que sirve de propedéutica al análi­
sis jurídico y que se sustenta, básicamente, en el principio de la "declinación pluridimen-
sional" del derecho, que consiste en someter a todo fenómeno e institución jurídica a
un integral enfoque interpretativo desde el punto de vista historlológico, normológico,
axlológico, sociológico, psicológico, dialéctico, fenomenológico, estructuralista, etc.;
considerando que no basta con una simple interpretación exegética de las instituciones,
por cuanto, recusamos todo tipo de Interpretación positivoide, así como el abstraccio­
nismo conceptualista de las "teorías puras" normológicas, así como también el unilate-
ralísmo sociológico en sus múltiples variantes, tendencias, escuelas y caudillos. Se trata
de captar, integralmente, la luz que irradia este brillante prisma, multicolor y fascinante
que es el Derecho cuya poliédrica estructura, ni siquiera ha sido captadas por las teo­
rías tridimensionales o "trialistas" del Derecho que, si bien constituyen un avance y un
progreso en la analítica jurídica, con respecto a las teorías "bidimensionales" tales como
el iusnaturalísmo y el Marxismo-Leninismo, todavía se encuentra "in ¡tiñere") dado que
el problema nos enfrenta a una ecuación polivalente, de la que hasta ahora sólo se han
despejado tres incógnitas, sin caer en la cuenta de que estamos ante una entidad multi­
forme, poliédrica y pluridimensionaí en la que sólo tenemos conciencia de la constante

938
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Ninguna parte más adecuada para consagrar esta doctrina que la del Tí­
tulo Preliminar del Código Civil que constituye el libro áureo y la parte más
brillante y exquisita de toda la codificación. Por su índole hermenéutica es la
llave maestra con la cual se ingresa a todos los recintos del Derecho Privado
y sus artículos constituyen la clave con la que se puede descifrar e interpretar
los grandes enigmas del sistema.
Visto en su dimensión histórico-dogmática es el cénit desde el cual se con­
templa en todo su esplendor el desarrollo histórico de la dogmática jurídica y,
a través de los grandes principios que lo informan, es una propedéutica en la
que se establecen los fundamentos del sistema del Derecho.
Es, pues, por su índole y naturaleza jurídica, el núcleo del sistema, el vér­
tice ontológico ante el que constituye ante el que convergen y del cual par­
ten, a modo de encrucijada de caminos, toda una galaxia y constelación de
principios, presupuestos, postulados y sistemas intra e interdisciplinarios que
sirven de fundamento a la Teoría General del Derecho en cuanto a visión co­
mún o contemplación integral de todos los grandes problemas del derecho.
Sentada esta premisa, el artículo Vil reivindica la función protagónica del
juez en el Proceso, consagra los poderes de dirección formal y material del juz­
gador, entroniza el principio "tura Novit Curia", pero, además, introduce la pro­
blemática del objeto litigioso, tan finamente elaborada y discutida en la doc­
trina alemana, austríaca e italiana por los teóricos de la "Streitgegenstand"(3),

axiología a la luz del iusnaturalismo en sus diversas manifestaciones y de las concep­

ciones dlkeióglcas expuestas en páginas inmortales de la filosofía de todos los tiempos,
desde el Libro V de la "Ética a Nicómaco", pasando por la famosa "Secunda secundae",
quaestlo 57-122 de la Inmortal "Summa Teológica" del doctor Angélico, hasta las recien­
tes meditaciones sobre la justicia de JOHN RAWLS y la hermosa "Dikelogía" de WERNER
GOLDSCHMIDT; así como de la constante táctica: "ex facto oritur ius", "nemo iuris sine
factum", a la luz de las interpretaciones económica, sociológica, política y psicológica
del Derecho sobre las que tantas páginas Inmortales se han escrito desde PETRAZHIZTKY
hasta GEORGES RIPERT, GUIDO ALPA y tantos insignes maestros que han planteado las
mil y una teorías, como las noches de la célebre leyenda árabe y todas maravillosas.
La teoría pluridimensional las acoge y las hace suyas. Asimismo, aún está a la espera
LEGALES EDICIONES

de las otras dimensiones jurídicas que los navegantes del gran océano del Derecho aún
exploran; tal es el caso de la iuscibernética, etc., y del espacio-tiempo jurídico, distinto
y distante del tiempo de heidegger, de Kant, de Einstein, de Toynbee y de Bergson. En
fin, esta sugestiva y fascinante doctrina que aquí sólo se enuncia en esquema, a modo
de premisa metodológica para poder enfrentarnos a las arrogancias dogmáticas de los
abstraccionismos clásicos, de las "teorías puras" normológlcas y el egologismo pancon-
ductistas, así como de los demás desenfoques b¡ y tridimensionales del Derecho, supone
una actitud programática y, aún, una escuela, que, haciendo suya la vivencia del desen­
foque constante al que nos someten los juristas, plantee una revisión y renovación total
de la metodología y de las concepciones imperantes.
(3) Aludo con este término a un concepto clave en la dogmática contemporánea del proce­
so. De los términos "Streit" = litigio y "Gegenstand" = objeto, asunto. La problemática

939
 J osé A ntonio Silva V allejo

así como la cuestión de la verdad formal o material como objeto mediato del
proceso; y sobre todo, plantea entre nosotros el ideal de que el proceso en vez
de ser un fin en sí mismo, es un instrumento elástico puesto al servicio del bien­
estar social. La idea social en el proceso es una elaboración de FRANZ KLEIN, el
insigne autor de la Z.P.O., austríaca de 1895, quien concibió al proceso como
una "Wohlfahrtseinrichtung", es decir, como una institución de beneficencia,
dirigida a promover el bienestar social o el bien común,4). Atrás quedan las*4

del objeto litigiosos constituye el tema central de las investigaciones procesales de los
últimos tiempos ante el cual la moderna ciencia procesal ofrece una desconcertante
gama de opiniones sobre la esencia de este importante fenómeno. Problema teórico y, a
la vez práctico, el objeto litigioso no se circunscribe al Derecho Procesal alemán sino que
su temática atañe por igual al Derecho Procesal de todos los países.
La cuestión en referencia se conecta a la problemática de la acción y de la pretensión,
a la del petltum planteado en la demanda, a la de la situación fáctlca o causa petendl
a la del petitum planteado en la demanda, a la situación táctica o causa petendi que se
invoca, a la de los fundamentos de derecho que se alegan y, obviamente, a la calificación
que hace el juez de uno y otro elemento de toda esta estructura.
El tema ha sido expuesto brillantemente por el profesor KARL HEINRICH SCHWAB en
una obra fundamental ya traducida al castellano: "El objeto litigioso en el proceso ci­
vil", E.J.E.A., Buenos Aires, 1968; y por el profesor WALTER HABSCHEID en su confe­
rencia de Milán del 28 de Abril de 1980 intitulada “El objeto del Proceso en el Dere­
cho Procesal Civil Alemán", publicada en la Rivista de Diritto Processuale, año 1980,
pp. 454 a 464; así como por el profesor CRISANTO MANDRIOLI, en su estudio "Reflexio­
nes en tema de "petitum"y de "causa petendi", publicado en la misma Rivista, año 1984,
pp. 465 a 480; por los profesores ANDREA PROTO PISANI y ANTONIO CERINO CANOVA
en el "Comentario al Código de Procedimiento Civil" dirigido por ENRICO ALLORIO y
editado por la U.T.E.T., de Torino; por GIANCARLO GIANOZZI en su obra "La Modifi-
cazione delta domando", Milano, 1958; por GIUSSEPPE DE STEFANO en su obra "Per
una teoría dell'oggetto del processo", publicada en los "Scrítti giuridici in memoria
di Calamandrei", tomo III, pp. 227 a 244, CEDAM, Padova, 1958 y, sobre todo en las
obras fundamentales de los grandes clásicos del tema en la dogmática alemana que son
FRIEDRICH LENT, LEO ROSENBERG, ARTHUR NIKISCH, ADOLF SCHÓNKE y el "Comenta­
rio" de BAUMBACH-LAUTERBARCH al parágrafo 253, II, 2) de la Z.P.O.
(4) FRANZ KLEIN; Nació en Vlena el 24 de abril de 1854 y murió allí mismo el 6 de abril de
1926. Profesor de Derecho Procesal Civil desde 1883 y Ministro de Justicia desde 1891,
cargo que le permitió consagrar sus doctrinas expuestas en la Cátedra de la Universidad
de Viena y en sus conferencias que hacen de él a un gran ideólogo y a uno de los más
LEGALES EDICIONES

grandes procesallstas de todos los tiempos. El 9 de noviembre de 1901 pronunció en

Dresden una célebre conferencia titulada "El proceso y las corrientes culturales contem­
poráneas" ("Zeit und Geistesstrómungen im Prozesse"). En su conferencia de Dresden
KLEIN Incidió en lo que con frase orteguiana llamaríamos "el tema de nuestro tiempo",
esto es la corrosiva crisis social que tortura a nuestra época en relación con el proceso
y por ello se puede afirmar el alto valor social y público que caracteriza al proceso y
que refleja cual un espejo, la crisis social en que se inspira. De esta premisa se extrae la
consecuencia, sobre todo, la necesidad de reforzar urgentemente los poderes del Juez.
"Es un error afirma KLEIN, creer que la inactividad del juez y la exclusiva actividad de las
partes constituyan, en el proceso, la última conclusión de toda la sabiduría humana".
En el pensamiento de KLEIN la prioridad estaba siempre referida a la función social del
proceso y el problema central para eliminar la crisis social de todo proceso sólo se lo-

940
 L a C iencia del D erecho P rocesal

viejas concepciones individualistas del proceso inspiradas en la ideología del

"laissez-faire" según la cual, el proceso pertenece a las partes. Veremos cuan
anacrónica resulta esta antigua concepción que, por desgracia, aún predomina
entre nosotros, como símbolo y reflejo de una sociedad y de una estructura
mental profundamente arcaizante y retrógrada.
El artículo séptimo, pues, es una "punta de lanza" que empieza a romper
en nuestro medio con la vieja y caduca concepción individualista de origen
medieval que concibe al proceso como una "cosa de las partes" y ve en el
Juez a un mero espectador o árbitro, a un "convidado de piedra" del match
entre las partes, o un ente pasivo de los que sucede en el proceso.
El artículo séptimo deviene, pues en una llave maestra de la interpreta­
ción jurídica e inviste al Juez de un rol dinámico en la administración de justi­
cia acorde con las exigencias de los nuevos tiempos, despertándonos a todos
del viejo sueño dogmático en el que vivimos sumergidos en materia judicial y
procesal, dentro de un aquelarre de fantasmagorías medievales, a través de
instituciones, principios e ideologías anacrónicas que se remontan al Dere­
cho Procesal alto-medioeval; anacronismo supérstite en el Código de Proce­
dimientos Civiles Peruano de 1912, el mejor exponente en todo el mundo, a
lo ancho y a lo largo de toda la legislación procesal comparada, de un sistema
anticuado y de una legislación obsoleta, culpable, en gran medida, de una
praxis y de una ideología forense totalmente fosilizada en la que jueces, abo­
gados y no pocos profesores aún rinden culto a este viejo fetiche.
III. LA GÉNESIS DEL ARTÍCULO Vil
La norma subexamen fue concebida por el autor de estas líneas hace
muchos años. Al elaborar su primigenio "Anteproyecto de Código Procesal
Civil para el Perú" enviado como comunicación a las Quintas Jornadas La­
tinoamericanas de Derecho Procesal realizadas en Bogotá en Diciembre de
1969(5|(5bis), debemos decirlo, no estaba aún contemplada como facultad es­
pecífica del Juez. Es recién, en una sentencia dictada en la Corte Superior de
Lambayeque, cuando el suscrito plasma esta doctrina de la siguiente manera:
"Los jueces pueden y deben corregir el derecho insuficientemente o mal invo­
cado por las partes, siempre y cuando, los hechos y las pruebas gue resultan LEGALES EDICIONES

graba mediante una mayor actividad directriz del juez. Véase FRITZ BAUR: "II procresso
e le correntl culturali contemporanee (Rilievi attuali sulla conferenza di Franz Klein dal
medesimo titolo"), en la Rivista di Diritto Processuale, pp. 253 y ss., 1972.
(5) Cfr. NICETO ALCALÁ-ZAMORA: "Pequeña historia de las Jornadas Latinoamericanas de
Derecho Procesal", en Nuevos Estudios de Derecho Procesal, p. 373, Editorial Tecnos,
Madrid, 1980.
(5.bis) El Proyecto en mención fue publicado con su exposición de motivos en la Revista Jurídi­
ca. Órgano del Colegio de Abogados de la Libertad, Trujillo, Enero de 1974, pp. 155-168;
véase en el presente vol. retro.

941
 J osé A ntonio S ilva V allejo

de autos, permitan formar convicción, ya que el juez es, en definitiva, quien

aplica la norma pertinente en la relación jurídica controvertida y de que por
economía procesal es necesario evitar la nulidad aplicando el principio de
elasticidad o adaptabilidad de las formas procesales a las exigencias sustan­
ciales de la causa"i6).
A la luz de esta doctrina jurisprudencial es que el reelaborar el Antepro­
yecto de Reforma Procesal se incluyó el principio en examen bajo la siguiente
fórmula legislativa:
"La iniciación del proceso civil, así como la presentación y disposición de
los hechos y de sus derechos corresponde a las partes o a los terceros que
legitimen su interés para accionar; pero, los jueces, podrán, de oficio o a pe­
tición de parte y en cualquier estado del proceso, adoptar las medidas nece­
sarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, c o r r e g ir e l d e ­
re c h o m a l o in s u fic ie n te in v o c a d o p o r la s p a rte s , s ie m p r e y c u a n d o d e a u to s
r e s u lte q u e h a y c o n g r u e n c ia e n tr e la p r u e b a o fr e c id a o a c t u a d a y lo s f u n d a ­
m e n to s d e h e c h o p o s tu la d o s , mantener la igualdad de los litigantes y evitar
la lentitud, sancionando las maniobras dilatorias; así como todos aquellos
actos contrarios a los deberes de Probidad, Lealtad, Veracidad y Buena Fe"{7).
Ante la mediata posibilidad de consagrar legislativamente estas fórmulas
en una reforma integral de la legislación procesal, se presentó la oportunidad
de sustentarlas ante la Comisión Revisora del Código Civil, es así que en se­
sión del 13 de junio de 1984 el suscrito sustentó la siguiente propuesta:
"Al aplicar la Ley, los jueces deberán tener en cuenta, en cualquier etapa
del proceso, la tutela de los derechos constitucionales y la elasticidad de las
formas procesales a las exigencias sustantivas y humanas de la causa, pu-
diendo de oficio, o a petición de parte, disponer lo necesario para esclarecer
la verdad de los hechos controvertidos, c o r r e g ir e l d e r e c h o m a l o in s u fic ie n ­
te m e n te in v o c a d o p o r la s p a rte s s ie m p r e y c u a n d o , d e a u to s re s u lt e q u e
h a y c o n g r u e n c ia e n tr e la p ru e b a o fr e c id a o a c t u a d a y lo s f u n d a m e n t o s d e
h e c h o p o s tu la d o s , mantener la igualdad de los litigantes y evitar la lentitud,
sancionando las maniobras dilatorias; así como todos aquellos actos contra­
rios a los deberes de Probidad, Lealtad, Veracidad y Buena Fe".
LEGALES EDICIONES

La propuesta, en su conjunto, contenía lo que la doctrina austro-alemana

jurídica ha denominado "materielle Prozessleitung" (dirección material del
proceso), y como era de esperar no fue acogida por la Comisión.6 7

(6) Cfr. en la revista "El Foro". Órgano del Colegio de Abogados de Lambayeque, p. 113,
1976.
(7) Cfr. JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: "La crisis de la magistratura y la reforma del proceso
civil en el Perú y en la legislación comparada", en "El Magistrado", Órgano del Centro de
investigaciones de la Corte Suprema de Justicia de la República, 2° Semestre, pp. 42 y 43,
Lima, 1982; el Proyecto se inspiraba en el art. 21 de la Ley argentina 14. 237.

942

i
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Sin embargo, se consideró que la facultad del juez de aplicar la nor­

ma jurídica pertinente podía introducirse dentro de una norma del Título
Preliminar. Es así que a sugerencia del Presidente de la Comisión, el Dr.
Javier Alva Orlandini, nuestra propuesta quedó reducida al artículo que
comentamos.
Consideramos que aún cuando desdibujada y despersonalizada la norma
en su versión definitiva, guarda aún, dentro del espíritu de la "ratio legis" que
la anima, su élan vital originario, que no es otro que el de consagrar la doc­
trina de la creación jurisprudencial del derecho y, paralelamente, la facultad
del juez de dirección material del proceso, así como el principio "iura novit
curia", que constituye su corolario.
IV. ANTECEDENTES DEL ARTÍCULO Vil
Nuestra norma tiene una larga historia. Ya DIOCLECIANO y MAXIMIANO'81
establecieron: "No ha de dudarse, que si algo no se hubiere dicho por los li­
tigantes o por los que les asiste en sus negocios, lo suple el juez, y pronuncia
sentencia según sepa que conviene a las leyes y al derecho público" ("non
dubitandum est, iudicem, si quid a litigatoribus, vel ab his, qui negotiis ad-
sistunt, minus fuerit dictum, id supplere et proferre, quod sciat legibus et
iuri publico convenire").
El áureo texto clásico que antecede fue desenvuelto y comentado brillan­
temente por la escuela de los Glosadores de Bolonia y, luego, por los posglosa­
dores o Comentaristas, maestros que, por su claridad y diafanidad en la glosa,
en el comentario y en la exégesis interpretativa de los textos justinianeos re­
cibieron la denominación de "clarum bononiensium lumen"{9) como se llama­
ba a los dómines del preclaro "studium" desde el legendario IRNERIO, "pri-8 9

(8) DIOCLECIANO, Emperador romano entre los años 254 a 303 d. C. "comparte con un co­
lega que él mismo elige, Maximiano, el gobierno efectivo del Imperio, conservando para
sí el Oriente y entregando a aquel el Occidente. Ambos emperadores gozaron de igual
autoridad y, al parecer, la competencia exclusiva de cada uno de ellos sobre su parte
de Imperio, no fue obstáculo para que las normas dictadas por uno o por otro tuvieran
el carácter de leyes generales: la circunstancia de que muchas de las disposiciones que
nos son conocidas como generales llevan el nombre de Diocleciano, sólo demuestra el
predominio de hecho de éste, en parte debido a la gratitud de su colega": VINCENZO
ARANGIO-RUIZ: "Historia del Derecho Romano", segunda edición, pp. 385-386, Instituto
Editorial Reus, Madrid, 1963.
(9) Cfr. NINO TAMASSIA: "Bologna e le scuole ¡mperiali didiritto", en sus "Scritti distoria giu-
ridica", vol. II, p.45CEDAM, Padova, 1967; NINO TAMASSIA: "Note per la storia del diritto
romano nel medioevo. La Legenda di Irnerio", en ob. cit., vol. II, p. 318; NINO TAMASSIA:
"Baldo studiato nelle sue opere", en ob. y loe. cit., pp. 522 y pássim; FRANCESCO
CALASSO: "Medievo del Diritto", pp. 522 y ss., Giuffré, Milano, 1953; ADRIANO CABAÑA:
"Storia del Diritto italiano: Le fonti del diritto neii'epoca boiognese, IV, I civilisti da
Piacentino a Pillio", Napoli, 1964; P. FIORELLI: "Clarum Bononiensium Lumen", en el volu­
men "Per Francesco Calasso, Studi degli allievi", pp. 415 y ss., Roma, 1978.

943
 J osé A ntonio S ilva V allejo

mus iluminator scientiae nostrae"il0); o también, "lucerna juris" pasando por

los grandes patriarcas y precursores de la ciencia procesal, como BÚLGARO,
JACOBO, PIACENTINO, GUILLERMO DE CABRIANO, JUAN BASSIANO y el insig­
ne tratadista provenzal GUILLERMO DURAND o DURANTIS (1237-1296), cuyo
tratado, el "Speculum iudiciale", refleja, cual un espejo -spéculum-toda la
materia procesal, compendiando y resumiendo la doctrina de los Glosadores
en materia procesal.
Así sabemos que PIACENTINO o PLACENTINUS (nacido en Piacenza en
1135, muerto en 1192 en la Universidad de Montpellier en donde enseñó
brillantemente), considerado unánimemente por la historiografía como uno
de los más grandes procesalistas de la Glosa, enseñaba ya que el juez es el
verdadero director del procedimiento y que entre sus facultades figuraba la
de suplir las omisiones de hecho y de derecho en que pudieran incurrir las
partes: " iu d e x d e b e t s u p p le r e ta m d e f a c t o q u a m d e iu r e " y "p ro a b s e n te
a d le g a r e e d e iu s p a r t e s s u p p le r e " {11}.
El eximio AZON (muerto en 1230), profesor en la Universidad de Bolonia,
de quien sus discípulos y continuadores rememoraban sus enseñanzas en un
célebre brocardo consagratorio de su escuela: "Chi non ha Azzo non vada a
palazzo" consagró nuestra doctrina en un célebre texto de sus "Lectuare in
Codicis: “Iudex de iure supplere posit ne officium advocad sumat"íl2), es decir,
como explica SALVIOLI: el juez puede mutar la acción impertinente diciendo
esta ley sirve para la causa o bien muta la acción improcedente e indica la
pertinente1 (13).
2
1
0
La áurea doctrina de AZON sobre la "mutabo acdonis" y sobre el "supplere
de iure" devino en texto dogmático del Medioevo jurídico, plasmándose en la
Glosa ordinaria de ACCURSIO de la siguiente forma:
"Si advocatus tuus minus pro te allegavit quam debuit, ve! omissit, quod
omitiere non debuit hoc supplere potest iudex et proferre".
("Si tu abogado alegó por ti menos de lo que debió u omib'ó lo que no de­
bió omitir, el juez puede suplir esto y seguir adelante").

(10) Cfr. C. CALCATERRA: "Alma mater studiorum - L'Universitá di Bologna nelle storia de­
lta cultura e delta civilita", Bologna, 1948; MARTÍN BELLOMO: "Saggio sull'universita
nell'etá del diritto comune", Catania, 1979; además de las obras citadas en la nota an­
terior, vid.: HELMUT COING: "Handbuch der guellen und literatur der Neueren europais-
chen privatrechsgeschichte", 1.1, München, 1973.
(11) "Dissensiones dominorum sive controversiae veterum iuris romani ¡nterpretum qui glos-
satores vocantur", edición de G. F. HAENEL, Leipzig, 1834, citado por SALVIOLI: "Storia
delta procedura civile e crimínale", p. 766, nota 4, Ulrico Hoepli editor, Milano, 1927.
(12) AZÓN: "Summa super Códice", Libro II, folio 23 (editio princeps 1482); reeditada en 1966;
"Corpus Glosatorum iuris civilis", 2, Augusta Taurinorum, 1966; "Adonis Summa Aurea
Lugduni", 1557, reedición en Frankfurt, 1968, Cfr. SALVIOLI: Ob. cit., p. 767, nota 1.
(13) SALVIOLI: Ob. cit., p. 266 in fine y p. 267.

944
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Como dice SALVIOLI -quien es en la escuela italiana el gran patriarca de la

historiografía procesal del medioevo: léase la página 767 de la fundamental
"Storia della procedura civile e crimínale" del gran maestro de Nápoles (1857­
1928)-: "Así, en el mutamiento de la acción se dejaba al juez decidir según
su iniciativa. El suplir representó la mayor conquista que realizó la doctrina
medioeval italiana y BARTOLO y BALDO precisaron sus confines".
Citar a BARTOLO supone referir toda una forma mentis del jurista, "ejem­
plar aeternum del mos itallicus iura docendi" y, como ha dicho el maestro
CALASSO: "Un hombre que puede dar su nombre a un Congreso internacional
de juristas que se celebra 600 años después de su muerte deviene en un in­
mortal fuera del tiempo y del espacio"{14].
Malgrado su vita brevis (1314-1357), BARTOLO simboliza el "homo iuridi-
cus" por antonomasia: "nullus bonus iurista nisisit bartolista". Así la brocárdi-
ca exigió con este célebre apotegma la necesidad de conocer el pensamiento
jurídico y las doctrinas del más grande posglosador, comentarista y dictami-
nador del Medioevo y del más grande de todos los juristas de todos los tiem­
pos, a tal punto que en la Universidad de Padua se instituyó una cátedra para
analizar su pensamiento (lectura textus, Glossae et Bartola) y en España y
Portugal se estableció por ley que, en caso de divergencia de opiniones entre
los intérpretes, la "opinio Bartola" debía ser obligatoria para el Juez.
También, en nuestro tema, BARTOLO planteó posiciones de avanzada, al
sostener una concepción publicista del proceso y el principio de dirección por
el Juez en sus obras "De Jurisdictione" "De Citatione", "De Arbitris", "Dediffe-
rentiae Ínter ius canonicum et civile"; pero, sobre todo, en sus comentarios
al Digesto y al Código: "ex officio supplet in his quae pertinent ad utilitatem
publicam"{15].
"Supplet defacto pro absente contra quem petitur ut veritas elucescat"ílb).
"Supplet in his quae radicantur in se ipso parte non petente".
"Supplet in suo officio de facto in inquirenda veritate instrumentó in iudi-
cium deducti et in inquirenda condiciones testium inductorum"{17).
BALDO DE UBALDIS (1327-1400) discípulo de Bartolo en la Universidad de
Perugia y profesor de Bolonia y en Pavía, fue no sólo un gran civilista y cano-1 7
6
5
4

(14) FRANCESCO CALASSO: "L'ereditá di Bartolo", en "Bartolo da Sassoferrato. Studi e do-

cumentí per il VI Centenario", vol. I, pp. 3 y pássim, Milano, Giuffré, 1962; FRANCESCO
CALASSO: "Medioevo del dirltto", pp. 573 a 577, Giuffré, Milano, 1953; FRANCESCO
CALASSO: "Bartolismo", en la "Enciclopedia del diritto", vol. V, p. 71, Giuffré, Milano,
1959; MARTÍN DE ALBUQUERQUE: "Bartolo e Bartolismo na historia do direito portu­
gués", en el Boletim do Ministerio da Justicia, N° 304, pp. 13 a 104, marzo, 1981.
(15) BARTOLO: 1. 8. parágrafo 2, Dlgesto, III, citado por SALVIOLI, ob. cit., p. 767.
(16) BARTOLO: 1. 8. Cod. 7, 43, citado por SALVIOLI, ob. cit., 767
(17) BARTOLO: 1. 4. parágrafo 8, Digesto XXXIX, 2, citado por SALVIOLI, ob. cit., p. 767.

945
 J osé A ntonio Silva V allejo

nista sino, sobre todo, un gran procesalista dotado de un gran temperamento

filosófico118'.
Dice BALDO que en la función supletoria radica el quid iuris de la magis­
tratura (Commentarii de similibus ad similla) y que "supplet en quae desuní
advocatis"; que "supplet ex officio in ómnibus quae iudici non concludunt"tl9].
A su vez, el Derecho Canónico desarrolló magistralmente los principios de
la dirección formal y material del proceso por el juez, el lura Novit Curia y la
cuestión del objeto litigioso, entre otros temas, inspirándose fundamental­
mente en la equidad, en la armonía y en el bien común, substrato ontológico
del "utrumque ius", derecho espiritual por excelencia, en contraposición y a
la vez en connubio, también con el Derecho Romano, lex mundana por anto­
nomasia.
Las fuentes normativas del Derecho Canónico estaban constituidas a) por
el Decretum de Graciano; b) las Decretales extravagantes; c) las Decretales
de Gregorio IX conocidas con el nombre de Liber Extravagantium; d) el "líber
sextus"de Bonifacio VIII promulgada el 2 de marzo de 1298 y que contenía las
Decretales Pontificias de los años 1239 a 1298 y e) la Clementinae; es decir,
una colección de Constituciones dictadas por el Papa Clemente V.
En base a este material normativo y a la luz de los valores espirituales de
la Iglesia que iluminaban una nueva y cambiante realidad sociopolítica, la
iglesia desarrolló una verdadera concepción procesalista del mundo jurídi­
co que tuvo sus más insignes representantes en el "magister decretorum",
TANCREDUS BONONIENSIS, nacido en Bolonia y profesor en Bolonia, muerto
en 1236 autor de un " L ib e llu s d e o rd in e iu d ic io r u m " pero, sobre todo, en
el pensamiento del gran maestro del procesalismo medioeval GUILLERMO
DURANTE, DURANTIS o DURAND quien nació en 1237 en Beziérs, cerca de
la parroquia de Puimisson, y murió en Roma en 1296, después de haber des­
empeñado altos cargos eclesiásticos, llamado "el especulador" por su insigne
Tratado de Derecho Procesal llamado " S p e c u lu m Ju d ic ia le " , reimpreso por
Scientia Verlag Aalen en 1975 y en sus continuadores JOHANNES de STYNNA
o ZYNNA quien escribió una obra de divulgación y síntesis del "Speculum" de
Durante, llamado " S p e c u lu m A b b r e v ia t u m " escrito en 1332 y JOHANNES DE
ANDREAE (1270-1348), profesor en Bolonia de Derecho Romano y Canóni­
co, quien escribió unas " A d d itío n e s a d D u r a n t is S p e c u lu m " compuestos en
13461 (20). Es preciso referirnos a DIÑO DE MUGELLO nacido en fecha incierta
9
1
8

(18) FRANCESCO CALASSO: "Medioevo del Diritto", p. 578.

(19) Las citas de BALDO cfr. en SALVIOLI, ob. cit., p. 767.
(20) Cfr. ENGELMANN: "The Romano Canonical Procedure", en su obra "History of Conti­
nental Civil Procedure", pp. 449-451 y pássim, Boston, Little Brown & Cía., 1927; KNUT
WOLFGANG NÓRR: "Die Literatur zum Gemeinen Zivilprozess", pp. 383 y ss., del "Han-

946
 L a C iencia del D erecho P rocesal

del siglo XIII y muerto en Bolonia hacia 1302, cuya obra principal es "Der
Ordo Judiciarius Scientiam", obra reimpresa por Ludwig Wahrmund en 1913
y vuelta a reimprimir en 1962 por Scientia Verlag Aalen, la que empieza así:
"ludicii seriem, si forte scire laboras,
ludicis, actoris nomina scribe rei
Et rem, quae petitur, causam describe petendi,
Ut fía t iudex certior atque reus.
Actio, sifuerit, a te sit edita dúplex;
Elige tune unam, quae magis apta placet.
Hoc, si res eadem petitur, sed plures petendi
Pluraque conveniet edere iura simul".
La doctrina sustentada por los grandes procesalistas del Derecho Canó­
nico era la de que el Juez tenía amplia iniciativa para resolver en armonía
con la equidad y que debía suprimir el formalismo rigorista de la ley, ya que,
como enseñaba Inocencio IV: "el Ju e z no es ni p u e d e se r un ente inerte". La
misma ley canónica postulaba que contra la regla de juzgar "secundum alie-
g ata et p ro b a ta " se contraponía el principio según el cual "incurría en p eca d o
quien se a tenía a p ru e b a s que sa b ía que eran fa lsa s, deb ién d ose, en tal caso,
con su je ció n a su conciencia, a ten erse a la verd a d " (GUILLERMO DURANTIS
- "Speculum Ju d ic ia le " II, I, de citatione, 4, N° 2; II, 3 de sent. I, confrontar
SALVIOLI, p. 768).
La doctrina medioeval de la "m utatio a ctio n is" y del "Supplere de iu re"
planteada por los glosadores y desenvuelta por los canonistas encontró en la
Bula Clementinae un terreno fértil y apropiado para su ulterior evolución'211.
Como es sabido, la "Clem entina Sa ep e C o n tin g it" del año 1306, consagra­
ba la sumarización del proceso con arreglo a su fórmula de resolver "sim plici-
te r d e p la n o a c s in e strep itu et fig u ra iu d ic ii" es decir, con simplicidad, breve­
dad, cortando todo incidente y articulación y sin la figura del juicio ordinario.
El criterio fundamental del proceso sumario es el de remover todo per­
juicio que atente contra la verdad y a ello debe tender el juez que tiene la
dirección del juicio, quien puede renunciar a todas las formalidades del juicio LEGALES EDICIONES
ordinario, modificar el libelo, establecer los términos para contestar y elimi­
nar las dilaciones. El juez puede reducir el número de los testigos e imponer
silencio al inútil y caviloso hablar de los abogados y suprimir cualquier activi­
dad formal superflua, según las condiciones materiales de la litis rechazando
incluso las pruebas impertinentes para la legítima defensa. Todo el proceso

dbuch der Quellen und Literatur der Neueren europaischen Privatrechtsgeschichte",

dirigido por HELMUT COING, tomo I, C.H. Beck, München, 1973.
(21) SALVIOLI: Ob. cit., pp. 768-769.

947

l
 J osé A ntonio Silva V allejo

sumario romano-canónico exalta, lo que hoy denominamos la dirección ma­

terial del proceso por el juez.
Bajo la inspiración del Derecho Romano-Canónico y en gran parte debi­
do a la gran influencia de los juristas posaccursianos, y cito en primerísimo
lugar a GUILLERMO DURANTIS cuya obra -el "Speculum Judiciale"- y cuyo
pensamiento tuvo decisiva influencia en la formación mental del maestro
Jacobo de las Leyes, y a través de éste en el Speculo y en el Código de las Siete
Partidas'221, la legislación española recogió el principio de que el juez debía
resolver conforme a la verdad de los hechos. Es así que en el Ordenamiento
de Alcalá de 1348 se establece: "así en los pleitos civiles como criminales, así
en primera instancia como en segunda o tercera, que si la demanda o acu­
sación pareciere asentada en el proceso, aunque no sea dada por la parte en
escrito, o faltare en la demanda el pedimento, o alguna de las cosas que en la
demanda deben ser puestas según la sutileza del Derecho,... o que desfallecen
las otras solemnidades y substancias de la orden de los juicios que los Dere­
chos manda, o alguna de ellas, conteniéndose todavía en la demanda la cosa
que el demandador entendió demandar, o el acusador pedir, siendo hallada y
probada la verdad del fecho por el proceso, en cualquier de las instancias que
se viere, sobre que se pueda dar cierta sentencia; que los jueces que conocie­
ron de los pleytos, y los hobieron de librar, los determinen y juzguen según la
verdad que hallaren probada en tales pleytos, y las sentencias, que en ellos
se dieron, por las razones dichas no dexen de ser valedereas" (Ley 1, tit. 12).
Más escuetamente, las Ordenanzas Reales de Castilla de 1480 en su Ley
XI, Tit. 1, lib. III, dicen: "Que en los pleytos se mire la verdad, aunque fallezca
la orden del derecho".
Recogido el principio por la "Nueva Recopilación de las leyes de España",
cuya redacción final data de 1567, en su Ley 10, Tit. 17, lib. 4, se estableció:
"Se puede dar sentencia en los pleytos civiles y criminales, probada y sabida
la verdad, aunque falte alguna de las solemnidades del orden de los juicios".
Comentando esta disposición JUAN DE HEVIA BOLAÑOS dice en su famo­
sa "Curia Philipica"{23): "Aunque el actor Intente la demanda por una causa y2 3

(22) Cfr. FERMÍN CAMACHO EVANGELISTA: "Accursio y las fuentes romanas de las Partidas",
en "Atti del convengo internazionale di studi accursiani", vol. III, pp. 1067 y ss., Mila­
no, Giuffré, 1968; ALFONSO GARCÍA GALLO: "El Libro de las Leyes de Alfonso el Sabio.
Del Espéculo a las Partidas", en el Anuario de Historia del Derecho Español, 1951-1952,
pp. 385 y ss.; ALFONSO GARCÍA GALLO: "Nuevas observaciones sobre la obra legislativa
de Alfonso X" en el Anuario de Historia del Derecho Español, pp. 609 y ss., 1976.
(23) La vida anónima y errante de Juan Hevla Bolaños ha sido Investigada entre nosotros
por GUILLERMO LOHMAN VILLENA en su obra "En torno de Juan de Hevia Bolaños",
Anuario de Historia del Derecho Español, Madrid, 1961. Según Lohman la Curia Philipica
constituye el único tratado del Derecho Procesal que se redactó durante la dominación
española, obra que debió tener en su época enorme valor atendiendo a que dentro de la

948
 L a C iencia del D erecho P rocesal

acción, pruebe otra diferente se puede dar sentencia, y vale el juicio, atento
a una ley de la Recopilación, que manda que los pleitos se determinen con­
forme a la verdad que ellos resultare, porque la diversidad de la causa no la
muda"m .
El poder del juez de aplicar el Derecho tiene pues muy antigua data, y se
encuentra implícita en la mayoría de Sistemas Jurídicos, y en muchos, como
ahora en el nuestro, ha encontrado su formulación legislativa.
Así, en la República Argentina, varios de sus Códigos Procesales lo regulan
expresamente:
El Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de la Rioja de 1950 en
su artículo 35 establece: "El ju e z a p lic a r á e l d e r e c h o c o n p r e s c in d e n c ia o en
c o n tr a d e la o p in ió n ju r íd ic a d e la s p a rte s . A é l c o r r e s p o n d e c a lific a r la r e la ­
c ió n s u s t a n c ia l e n litis y d e te r m in a r la n o r m a q u e e s tim e a d e c u a d a " .
El Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial de la Provincia de Tucu-
mán en su artículo 35 establece: " D e b e rá n (lo s ju e c e s ) a p lic a r e l d e r e c h o co n
p r e s c in d e n c ia o e n c o n tr a d e la o p in ió n d e la s p a rte s , d a n d o a la re la c ió n
s u s t a n c ia l la c a lific a c ió n q u e c o rre s p o n d e , y fija r á n la n o r m a le g a l q u e d e b a
a p lic a r s e a l caso".
El Código de Procedimiento Civil Italiano de 1942, no contiene una fór­
mula muy precisa, limitándose a establecer en su artículo 113: "Pronuncia­
miento según el Derecho". Al pronunciar sobre la causa, el juez debe seguir
las normas del derecho, salvo que la ley le atribuya el poder de decidir según
equidad.
"El conciliador decide según equidad las causas cuyo valor no exceda de
seiscientas liras".
En cambio, el Nuevo Código de Procedimiento Civil Francés de 1975(2S|,
en su artículo 12, nos ofrece la mejor regulación de nuestro poder en toda la
legislación comparada:2 5
4

organización de la enseñanza universitaria en el Virreinato esta materia no tenía cátedra

LEGALES EDICIONES

especial.
La "Cuña Philipica"fue publicada en Lima en 1603; de esta obra existen varias ediciones,
la última de las cuales la tenemos a la vista con el título siguiente: "Cuña filípica: Primero
y Segundo Tomo", Nueva impresión, París, Librería de Rosa y Bouret, 627 páginas, 1864.
(24) HEVIA BOLAÑOS: Ob. cit., p. 99.
(25) Mediante Decreto N° 75-1123 del 5 de diciembre de 1975 se dispuso reunir en un único
cuerpo las diversas modificaciones efectuadas al Code de Procedure Civile de 1806 por
los decretos N° 71-750 del 9 de setiembre de 1971, N° 72'684 del 20 de julio de 1972,
N° 72-788 del 28 de agosto de 1972, N° 73" 1122 del 17 de diciembre de 1973. Se le
denominó oficialmente "Nouveau Code de Procedure Civile" Véase el estudio de ROGER
PERROT: "II nuevo e futuro Códice di procedura civile fróncese", en Rivista di diritto pro-
cessuale, 1975, pp. 228 a 264.

949
 J osé A ntonio S ilva V allejo

"Art. 12. E l J u e z d e c id e la litis c o n fo r m e a la s r e g la s d e d e r e c h o q u e le

s o n a p lica b le s" .
"E ste d e b e d a r o r e s titu ir la e x a c ta c a lific a c ió n a lo s h e c h o s o a lo s a c ­
to s c o n tro v e rtid o s , s in d e te n e r s e e n la d e n o m in a c ió n q u e la s p a r t e s h a y a n
p ro p u e sto " .
"E l j u e z p u e d e r e le v a r d e o fic io la s c u e s tio n e s d e p u r o d e re c h o , c u a lq u ie ­
ra s e a e l f u n d a m e n t o ju r íd ic o in v o c a d o p o r la s p a rte s".
Sin embargo, no puede el juez cambiar la denominación o los fundamentos
jurídicos invocados por las partes, en virtud de un acuerdo expreso, en las ma­
terias en las cuales tienen la libre disponibilidad, de vincularlo a la calificación
y a los puntos de derecho sobre los cuales pretenden limitar la discusión".
En otros casos, nuestro poder del juez está sólo contemplado en Proyec­
tos de Código. Así CARNELUTTI en su famoso Proyecto de 1926 concibió los
siguientes artículos:
"Art. 293. (Modo de solución de las cuestiones) El juez resuelve las cuestio­
nes aplicando las normas del derecho vigente a los hechos de la litis, tal como
resultan del proceso, si no está autorizado a resolver según equidad".
"Art. 294. (Posición e interpretación de las normas de derecho) El juez es­
tablece e interpreta las normas de derecho según su conocimiento, sin depen­
der de las deducciones de las partes".
"Art. 295. (Juicio de equidad) Cuando el juez está autorizado para resolver
una cuestión según equidad, aplica a los hechos de la litis aquella norma, que se­
gún su conocimiento, co rre sp o n d e a l se n tim ie n to d e ju s tic ia d e la g e n e ra lid a d
d e lo s ciu d a d a n o s e n e l tie m p o y e n e l lugar, en e l q u e s e p r o d u c e la decisión".
El proyecto de Código de Procedimiento Civil para el Uruguay de Eduardo
J. Couture, de 1945, contiene en su artículo 203 la siguiente norma:
" C o n te n id o d e la s e n te n c ia . Las sentencias decidirán el forma expresa las
cuestiones planteadas por las partes, con arreglo a la prueba producida.
Cuando las cuestiones sean diversas, se decidirán en una misma senten­
cia, pero en forma separada.
El juez deberá decidir todas las cuestiones deducidas y no podrá decidir más
que las deducidas. P e ro n o e stá o b lig a d o a a n a liz a r to d a s la s a r g u m e n ta c io ­
n e s le g a le s d e lo s litig a n te s, n i a a p o y a r s u s e n te n c ia e x c lu s iv a m e n te e n ellas".
El Anteproyecto de Código Procesal Civil para la Provincia de Salta (Argen­
tina) elaborado por Ricardo Reimundín en 1947, en su artículo 29, establece
lo siguiente:
" P rin c ip io tu ra N o v it C u ria . E n la s e n t e n c ia s e a p lic a r á e l d e r e c h o q u e e l
tr ib u n a l c o n s id e r e c o r r e s p o n d e r p a r a la s o lu c ió n d e la s c u e s tio n e s d e b a t i­
d a s, p e r o s in a lt e r a r n i s u s t it u ir la s p r e t e n s io n e s d e d u c id a s n i lo s h e c h o s
c o n fo r m e r e s u lta n a c r e d ita d o s e n e l p ro c e so " .

950
 L a C iencia del D erecho P rocesal

V. ANTECEDENTES DEL ARTÍCULO Vil EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

Nuestro Código de Procedimientos Civiles, como era previsible no con­
tiene una norma como la comentada. Nuestra Jurisprudencia siempre se
mostró muy reacia a la aplicación del principio "iura novit curia" salvo ex-
cepciones,26).
Sin embargo, hay ciertos precedentes fundamentales de la norma exami­
nada en nuestro propio ordenamiento jurídico. Así, en el notable "Reglamen­
to de Procedimientos Administrativos", Decreto Supremo 006-SC, del 11 de
noviembre de 1967, en su artículo 70 se establece:
"El Procedimiento se impulsará de oficio en todos sus trámites.
Cualquier obstáculo que se oponga a la regular tramitación del proceso
deberá ser superado por el funcionario competente, sin necesidad de petición
de parte, q u ie n a d e m á s, d e te r m in a rá la n o r m a a p lic a b le a l r e c la m o , a ú n
c u a n d o n o h a y a s id o in v o c a d a o la c ita le g a l f u e s e e rró n e a ".
Luego, en su artículo 131 establece:
“El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obs­
táculo para su tramitación, siempre que del escrito se deduzca su verdadero
carácter"
Igualmente, es nuestra famosa y conocida Ley N° 23506, Ley de Habeas
Corpus y Amparo, cuyo articulo -también- séptimo sostiene:
"El juez deberá suplir las deficiencias procesales en que incurra la parte
reclamante, bajo responsabilidad".
Bajo la inspiración de esta norma, reiterada jurisprudencia viene estable­
ciendo uniformemente que el error en la calificación de la acción ejercitada
debe ser corregido por los Jueces declarando fundada la acción de amparo
aunque se haya interpuesto erróneamente como acción de habeas corpus.

(26) Así nuestra jurisprudencia ha sustentado el principio de que "Cuando existe acuerdo
en la cosa y en el precio, se ha pagado éste y entregado aquella, el contrato no es de
promesa de venta sino de compraventa ("Revista de Jurisprudencia Peruana, N° 381,
pp. 1106-1107); "La naturaleza de los contratos no se termina por el nombre que le den
las partes, sino por la esencia de sus estipulaciones. La prescripción de acción no favorece
a los contratos simulados" (Anales Judiciales de la Corte Suprema, año 1927, p. 22); "Los
fundamentos de hecho de una demanda, acreditados en juicio, deben ser los únicos que
se aprecien en la sentencia, aunque ellos aparezcan comprendidos en un fundamento
legal equivocado" (R. de los T. Año 1944, p. 303) "Los jueces pueden corregir el derecho
mal o insuficientemente invocado por las partes, siempre y cuando los hechos y las prue­
bas que resultan de autos, permitan formar convicción, ya que el Juez es, en definitiva,
quien aplica la norma pertinente en la relación jurídica controvertida y que, además, por
economía procesal, es necesario evitar la nulidad aplicando el principio de elasticidad o
adaptabilidad de las formas a las exigencias sustanciales de la causa" (Causa N° 431-75,
Vocal ponente Señor Silva Vallejo, Chiclayo 21 de mayo de 1976, publicada en "El Foro",
Chiclayo, 1976, p. 111).

951

i
 J osé A ntonio S ilva V allejo

VI. LAS DESINTERPRETACIONES DEL ARTÍCULO Vil

Nuestra hipótesis es la de que el Derecho es una ciencia interpretativa
y pluridimensional. Sin interpretación no hay derecho. Estaremos sólo ante
"una abstracción muerta y sin esperanza" como dice SCHÓNFELD(27)2 , ya que
9
8
solo mediante la interpretación el Derecho se concreta en su auténtica rea­
lidad que es el acto jurídico o la sentencia, según el magistral análisis que ha
hecho de este tema el profesor KARL ENGISCH en su brillante monografía de
1953 intitulada "La idea de la concreción en el Derecho y la Ciencia Jurídica de
nuestra época" a cuyas páginas me remito1281.
Empero, existe y tenemos una vivencia de la desinterpretación y ésta se
da cuando no se nos entiende o cuando se nos tergiversa lo que decimos o
planteamos.
La existencia y supervivencia del artículo Vil en el Perú, interpretativa­
mente hablando, es la de una vivencia de la contradicción y el desenfoque.
La primera ocurrencia de este fenómeno sucedió al dar cuenta del ante­
proyecto, al que se hizo alusión ya anteriormente (ver supra N° III) ante el
seno de la Comisión Revisora del Código Civil. Hemos narrado también ya las
vicisitudes de este evento en los pródromos de la Redacción final del Código
Civil, dejando constancia de que aún cuando la Comisión Revisora eclipsó en
parte las funciones trascendentales de este proyecto tal como fue sustentado
por nosotros, no es menos cierto que los grandes principios que implícitamen­
te allí se encuentran deben excogitarse a la luz de una declinación integral en
la vía hermenéutica que a los jueces y a la doctrina corresponde reivindicar.
La segunda adversidad la dio una nota del Dr. Fernando Romero Diez-
Canseco publicada en la segunda página del Diario "El Comercio" el 12 de
setiembre de 1984.
La mejor y más sintética réplica a la desinterpretación del Dr. Romero
Diez-Canseco y a todos los colegas que con él opinan que el Juez no puede
ser un auxiliar o un asesor de las partes, la encuentro en CARNELUTTI y en el
pensamiento de FRANZ KLEIN -quizás el más genial de los procesalistas de
todos los tiempos-
LEGALES EDICIONES

Para el inmortal clásico de Údine (1879-1965) a quien considero el más

grande conceptualista de la escuela clásica italiana1291, hay una fórmula tras­

(27) SCHÓNFELD: "Acerca de una jurisprudencia dialéctica", 1929 y, especialmente su estu­

dio: "Der traum des positiven Rechts" ("El mito de la ley"), publicado en la revista "Archiv
für Zivilistische Praxis", N° 135, Año 1931, p. 47.
(28) Véase una buena síntesis en el fundamental libro de KARL LARENZ "Metodología del
Derecho", pp. 125-127.
(29) Cfr. JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: "La vida y el pensamiento de Francesco Carnelutti",
en el presente vol. retro.

952
 L a C iencia del D erecho P rocesal

cendental definitoria del proceso y de la función del juez. Se trata de la llave

maestra para comprender integralmente su sistema:
"El proceso se desenvuelve para la composición justa del litigio".
"Paz con justicia podría ser, de este modo, el tema del Derecho Procesal.
Ni paz sin justicia, ni justicia sin paz. Nada de paz sin justicia porque el proce­
so, como se ha visto no tiende a componer el litigio de cualquier modo, sino
según el Derecho. Nada de justicia sin paz, porque el Derecho no se aplica o
no se realiza por quien está en conflicto, sino por quien está sobre el conflicto:
s u p r a p a rte s , no Ín te r p a r t e s ; a fin de componer un litigio y no de tutelar un
interés".
"Según esta fórmula, el q u id n o v i de la función procesal consiste en la
combinación de dos elementos: paz y justicia"m .
Si para el gran maestro italiano el juez está "supra partes", por encima de
las partes, en una cabal función pretoriana de composición del litigio, reali­
zando la paz y la justicia; para el gran maestro vienés (1854-1926), autor de
la Z.P.O., austriaca de 1895, el juez es el gran "longa manus" del proceso, el
" b o n u s p a t e r i u d i c i o r u m ' ^ para quien el proceso tiene por finalidad realizar
el bienestar social, -o el "bien común" según la conocida y clásica expresión
tomista- en una cabal demostración de justicia social más allá y por encima
de los errores y torpezas en los planteamientos de las partes, de sus ma­
quinaciones y emociones, de sus silencios y de sus desbordamientos retóri­
cos: el juez es como decía el sabio legislador de las Partidas "u n h o m e b o n o
p u e s to p a r a m a n d a r e t f a z e r e l d e r e c h o " ; definición de la que extraigo, en
primer lugar, su humanidad, su humanismo trascendental; en segundo lugar,
su bondad, su m is ió n c rístic a , por encima de quienes lo pretenden reducir
a una mezquina entelequia de fariseísmos formalistas y, en tercer lugar, su3 1
0

(30) FRANCESCO CARNELUTTI: "Sistema de Derecho Procesal Civil", tomo I, pp. 83, 287,
UTEHA, Buenos Aires, 1944.
(31) Desenvuelvo integralmente aquí el pensamiento y la ideología procesal de FRANZ KLEIN
expuesta en su famosa conferencia de Dresden de 1901 a la que ya me he referido pre­
cedentemente en la nota 4, nota en la que aludo, también a la interpretación efectuada LEGALES EDICIONES
por FRITZ BAUR en su conferencia de Innsbruck citada. Cfr., además KLEIN: "Vorlesungen
Über die Praxis des Zivilprozesses", Wien, pp. 57 y ss., 94 y pássim, 1900; F. KLEIN: "Der
Zivilprozess Óstereicht", Mannheim, reeditada por la Aalen en 1970, pp. 186-187-188;
1927, véase: RAINER SPRUNG: "Le basi del diritto processuale austríaco", en la Rivista
di Diritto Processuale, año 1979, pp. 24 y ss.; JOSEF ESSER: "Franz Klein ais Rechtssozio-
loge" en el "Libro Homenaje al Cincuentenario de la Z.P.O., austríaca", Viena, pp. 35 y
ss.; 1948, MAURO CAPPELLETTI: "El proceso Civil en el Derecho Comparado", pp. 70 in
fine 73-74, E.J.E.A., Buenos Aires, 1973; VITTORIO DENTI: "IIprocesso come strumento di
política sociale" en el volumen "Processo Civile e giustizia sociale", pp. 56 y ss., Giuffré,
Milano, 1971; VOLLKOMMER: "Rigor formalista y justicia procesal" ("Formennstrenge
und prozessuale Billigkeit"), München, 1973; LUIGI PAOLO COMOGLIO: "II principio di
economía processuale", tomo I, p. 36, CEDAM, Padova, 1980.

953
 José A ntonio S ilva V allejo

función interpretativa y creadora, por encima de la chata perspectiva unidi­

mensional positivoide, la que según Montesquieu se reducía a ser “la boca
que pronuncia las palabras de la ley" meras entelequias o "seres inanimados
que no pueden mitigar la fuerza de la ley"l32). De estos jueces llegó a decir
CALAMANDREI en una célebre conferencia "N o q u e r e m o s s a b e r n a d a d e lo s
ju e c e s d e M o n te s q u ie u , " e tre s in a n im é s " h e c h o s d e p u r a ló g ic a . Q u e r e m o s
ju e c e s c o n a lm a , ju e c e s e n g a g é s, q u e s e p a n lle v a r c o n h u m a n o y v ig ila n ­
te e m p e ñ o e l g ra n p e s o q u e im p lic a la e n o r m e r e s p o n s a b ilid a d d e h a c e r
ju s t ic ia "3
(33)3
2 . Sin embargo, por asumir en un célebre caso, esta enorme res­
5
4
ponsabilidad de hacer justicia y propiciar la conciliación entre las partes, el
suscrito fue cesado como Vocal de la Corte Suprema del Perú, por una inicua
y farisaica resolución del Consejo de la Magistratura. He aquí, justamente, el
puesto y la misión del artículo séptimo: función trascendental en la herme­
néutica jurídica.
La tercera desinterpretación del artículo Vil la plantean quienes conside­
ran que la norma subexamen adolece de excentricidad por no encajar en el
Sistema del Código Civil, dada su aparente índole procesal. Contra esta obje­
ción, replico que se trata de una norma bifronte que actúa a modo de llave
maestra en el sistema jurídico, jugando a "doble ritmo" tanto en el Derecho
Civil cuanto en el Derecho Procesal, como sucede con otros institutos bifron-
tes, como la acción, la excepción, la prescripción, la prueba, las presunciones
y tantos otros institutos bidimensionales regulados por uno u otro Código, sin
mayor oposición por parte de la doctrina que ya ha pacificado esta "vexata
quaestio" en franca demostración de que el proceso y el derecho no son más
que diversas expresiones, complementarias entre sí, de una misma realidad
social, fáctica y axiológica. Al fin y al cabo, Derecho y Proceso son dos términos
inescindibles entre sí que no pueden existir aislados el uno sin el otro, como
lo ha demostrado CARNELUTTI en su obra "Diritto e Processo"m, "¡a relación
entre ambos términos es circular". ELIO FAZZALARI añade que una distinción
entre Derecho Público y Privado está hoy privada de todo fundamento por­
que ambos son emanaciones del Estado,35). Según LIEBMAN "el problema de
la conexión entre el derecho procesal y el derecho sustancial que el legislador
ha querido y creído resolver por alguna de las disposiciones contenidas en el
Libro sexto del Código Civil (Tutela de los Derechos) es, en realidad, un proble-

(32) MONTESQUIEU: "Del espíritu de las leyes", Libro XI, Cap. VI, p. 194, Editorial Heliasta
S.R.L., Buenos Aires, 1984.
(33) CALAMANDREI: "Proceso y Democracia", p. 83, E.J.E.A., Buenos Aires, 1960.
(34) CARNELUTTI: "Diritto e Processo", p. 33; Ed. Morano, Napoli, 1968, traducción castella­
na: Derecho Procesal Civil y Penal, E.J.E.A., Buenos Aires, 1971.
(35) ELIO FAZZALARI: "Note in tema di Diritto e Processo", Giuffré, Milano, 1957; id.: "Appun-
ti di Teoría Generóle del Processo", Pisa, 1966; id.: "Istituzioni di Diritto Processuale, p. 8,
3ra edizione, CEDAM, Padova, 1983.

954
 L a C iencia del D erecho P rocesal

ma científico y no legislatívo"{36]. Para SATTA "el abuso está en configurar una

serie de autónomas realidades estáticas, esto es, de autónomos ordenamien­
tos..." (37>. Por mi parte, añado que, sin perjuicio de la depuración de la norma
subexamen en la Parte General de un nuevo Código Procesal Civil peruano, la
ubicación del Artículo Vil del Título Preliminar del Código Civil responde a las
exigencias epistemológicas y de Teoría General del Derecho, entre las cuales
figuran básicamente, razones hermenéuticas, metodológicas, jurisprudencia­
les y axiológicas, que es preciso tener en consideración.
La supuesta heterodoxia de la norma subexamen, si bien rompe con la
ortodoxia clásica de una teoría "pura" del derecho civil presupone motivos
en su "ratío legis" que la convierten en una norma de avanzada progresista
frente al "purismo" clásico de corte exegético e inspiración decimonónica. Es
una "pica en Flandes" puesta en el centro neurálgico del Derecho Civil y en
el corazón mismo del Sistema que constituye una anticipación normativa de
nuestro Código Procesal Civil.
Encrucijada de caminos y punto de convergencia entre el Código Civil, el
Código de Procedimientos Civiles y la Ley Orgánica del Poder Judicial, el ar­
tículo séptimo del Título Preliminar del Código Civil es la llave maestra para
reconstruir integralmente la Teoría General del Derecho, en cuanto campo
unificado de las respectivas Teorías Generales del Proceso, del Delito y del
Derecho Civil.
Sentada esta premisa, la aporía unidimensional, es decir, la dificultad sus­
tentada por quienes pretenden que la norma subexamen pertenece exclu­
sivamente al ámbito regional de las ciencias procesales o, en todo caso, a
la del Derecho Judicial, se bate en retirada, trascendida y superada por una
concepción pluridimensional o interpretativa de normas, hechos, valores y
conductas que se dan en un espacio tiempo jurídico determinado, elimina y
trasciende la antinomia entre Derecho Público y Privado, considerando que
se trata de una distinción funestísima de la que es necesario emanciparnos,
en aras de una más acabada objetivación o concreción del Derecho138’.
La cuarta desinterpretación del artículo Vil proviene del profesor JUAN
MONROY GÁLVEZ, al sostener que "la propuesta contiene casi todos los prin­
LEGALES EDICIONES

cipios que orientan un sistema inquisitívo"m .3

9
8
7
6

(36) ENRICO TULLIO LIEBMAN: "Norme Processuali nel Códice Civile", en su obra: Problema
del Processo Civile, pp. 158, in fine y 159, Morano Editore, Napoli.
(37) SALVATORE SATTA: "El Proceso en la Unidad del Ordenamiento" en su obra: "Soliloquios
y Coloquios de un jurista", p. 141, Buenos Aires, 1971.
(38) Véase al respecto nuestro estudio "Los fundamentos científicos del Derecho Procesal",
en la revista “Themls", N° 14, pp. 24 a 35,1989.
(39) Cfr. JUAN MONROY GÁLVEZ: "El aforismo tura Novit Curia y el artículo Vil del Titulo Pre­
militar del Código Civil", en el volumen "Temas de Proceso Civil", p. 230, Lima, 1987.

955
 J osé A ntonio Silva V allejo

No hay tal, pero, para los efectos pertinentes conviene precisar y distin­
guir correctamente, pues, como dice elegantemente SATTA "el principio in­
quisitivo es propio y configurante del proceso penal y, como tal, se contrapo­
ne al principio del contradictorio que es la expresión misma del juicio civil"m .
Y es que, según el correcto pensamiento del gran procesalista "del prin­
cipio del contradictorio derivan como coralario todas las otras normas que
dan carácter al proceso civil; la dependencia del juicio respecto a la acción,
la dependencia del juez respecto a las partes es orden a la producción de la
prueba, la imposibilidad del juicio de n o n liq u e t, todo lo que se indica, en una
palabra, con el carácter dispositivo del proceso. Al principio del contradictorio
se contrapone el principio inquisitivo, propio del proceso penal, en el que falta
la dependencia del juicio respecto a la acción (el juicio se cumple aunque el
ministerio público renuncie a la acusación), a la demanda (el juez examina
los delitos concurrentes o las circunstancias agravantes o transmite los actos
al Ministerio Público), a las pruebas deducidas y a las alegaciones de parte.
Esto se ve ocurrir, aún con las naturales diferencias, también en los procesos
voluntarios civiles, que no tienen, en línea de máxima, carácter contradicto-
rio"m .
Empero es conveniente no sectarizarse entre ambos bandos: la lucha en­
tre inquisitorialistas y dispositivistas del proceso debe superarse consideran­
do que ello es el reflejo de una insociabilidad doctrinal impropia de procesa-
listas y de juristas superiores acostumbrados por el método y por el oficio a
la conjugación dialéctica y a la resolución trascendental de las controversias y
litigios de toda índole; y esta cuestión, aún cuando es una aporía sublime, es
una mera incidencia en el problema de fondo.
Ha sido el inmortal maestro de Florencia el gran CALAMANDREI, quien,
una vez más, nos ha dado un bello ejemplo de pensamiento trascendental a
estos contrastes en sus famosos "Estudios sobre el proceso civil" fundamen­
talmente, en cuatro de ellos a los que me remito, ad effectum resolvendi:
primero, aludo a sus "Líneas fundamentales del proceso civil inquisitorio",
obra en la cual después de aludir a la "insociabilidad doctrinal" reinante
entre los cultores del proceso civil y los cultores del proceso penal (disposi­
tivistas e inquisitorialistas) concluye que "entre el proceso civil y el proceso
penal, en lugar de la absoluta separación de un abismo que no se puede
colmar, existe, a manera de puente de paso, una zona deformas procesales
intermedias, a través de las cuales la gradual continuidad entre los dos ti­
pos de extremos de proceso se mantiene, confirmándose su esencial unidad4 1
0

(40) SALVATORE SATTA: "Manual de Derecho Procesal Civil", vol. I, p. 141, E.J.E.A., Buenos
Aires, 1971.
(41) SATTA: Ob. ult. cit., pp. 141-142.

956
 L a C iencia del D erecho P rocesal

de destino"m]. En segundo lugar, aludo a su famoso Discurso inaugural del

Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil celebrado en Florencia,
del 30 de setiembre al 3 de octubre de 1950, intitulado "Proceso y Justicia"
discurso inmortal del egregio Rector de la Universidad de Florencia digno de
parafrasearse íntegramente, pero que, en síntesis, plantea una bandera pro­
gramática para la metodología de la ciencia procesal: el finalismo trascen­
dental en aras de un ideal supremo que es la realización de la justicia*4 434
2 '. El
5
tercer gran estudio de CALAMANDREI al que aludo se intitula " L A F U N C I Ó N
D E L A J U R I S P R U D E N C I A E N E L T I E M P O P R E S E N T E " y en el que hace hincapié
en que " h a y t i e m p o s d e e s t a n c a m i e n t o s o c i a l , e n q u e e l j u e z p u e d e l i m i t a r ­
s e a s e r e l f i e l e s c u d e r o d e l le g is la d o r , e l s e c u a z q u e lo a c o m p a ñ a p a s o a
p a s o ; p e r o h a y t ie m p o s d e t r a n s f o r m a c ió n r á p id a e n q u e e l ju e z d e b e t e n e r
e l v a lo r d e s e r s u p r e c u r s o r , s u h e r a ld o , s u c o n d u c t o r " m .
"Digo para concluir que aún cuando el legislador permanezca inerte, los
jueces pueden hacer que el espíritu de la Constitución viva en sus senten­
cias; puede ponerse en directo coloquio con ella; y escucharle sus sugeren­
cias; pueden traducirlas, día a día, a la realidad de las relaciones humanas.
Esto no quiere decir desobedecer al principio de la legalidad: inspirarse en la
Constitución para negarse a aplicar las antiguas leyes de otra edad o para
introducir en las viejas fórmulas del espíritu nuevo, he allí, precisamente, el
verdadero legalitarismo democrático en que debe jactarse la magistratura,
autónoma y libre, de inspirarse valerosamente. La constitución norteameri­
cana, compuesta originariamente de poquísimos artículos escritos, se ha ido
reforzando, desarrollando y perfeccionando, día a día, con la obra fervorosa
y valiente de la jurisprudencia de la Corte Suprema; a tal punto, que se puede
decir que en Norteamérica la Constitución ha venido a ser, mediante un tra­
bajo de cerca de dos siglos, un monumento creado por los jueces"{AS].
El cuarto estudio de CALAMANDREI es su conferencia de México pronun­
ciada el 19 de febrero de 1952 con el título de "Justicia y Política: sentencia y
sentimiento", publicada en el volumen "Proceso y Democracia" conferencia
en la que sostuvo que " la s e n t e n c i a d e r i v a d e l s e n t i m i e n t o : no es obra del
intelecto sino de la creación práctica, voluntad alimentada por la experiencia
LEGALES EDICIONES
social". Y añade: "La verdad es que el juez no es un mecanismo, no es una
máquina calculadora. Es un hombre vivo, y su función de individualizar la

(42) PIERO CALAMANDREI: "Líneas fundamentales del Proceso Civil inquisitorio", en sus "Es­
tudios sobre el Proceso Civil", p. 228, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945.
(43) PIERO CALAMANDREI: “Proceso y Justicia", en el volumen "Estudios sobre el Proceso
Civil", pp. 201 y ss., especialmente pp. 202, 208 y 213; E.J.E.A., Buenos Aires, 1962.
(44) PIERO CALAMANDREI: "La función de la Jurisprudencia en el tiempo presente", en "Estu­
dios", cit., p. 241.
(45) PIERO CALAMANDREI: Ob. ult. cit., p. 248.

957
 J osé A ntonio Silva V allejo

ley y de aplicarla al caso concreto, que in v itro puede representarse como un

silogismo, es en realidad una operación de síntesis que se cumple misteriosa
y calurosamente en el crisol sellado del espíritu"m .
Pero, por encima detodos losgrandesyhermososestudiosde CALAMANDREI
preciso es referirse a sufunción creadora de legislador, al Código Italiano de Pro­
cedimiento Civil que, prácticamente, es obra cuya y, sobre todo, en su famosa
"Exposición de Motivos", conocida con el nombre de la "Relación Grandi" en ho­
menaje al Ministro Guardasellos o Ministro de Justicia DIÑO GRANDI, Relación
Ministerial que "es casi seguro que proceda de la pluma de CALAMANDREI"^71.
El punto N° 12 de la Relación Grandi dice lo siguiente: "El nuevo Código
quiere fundamentalmente elevar la autoridad del Juez y aumentar sus pode­
res; es ésta la idea directa fundamental de la reforma. No sería concebible
que el juez asistiera a él como un espectador impasible, e impotente a veces,
cual si fuese el árbitro de un campo gimnástico, que se limita a marcar los
puntos y a controlar que se observen las reglas de juego, para una lucha que
compromete en cambio, directamente, la más celosa y la más elevada fun­
ción y responsabilidad del Estado. Es pues, necesario que el juez tenga una
precisa dirección del proceso, una posición preeminente y reguladora".
"La tendencia general, visible en todas las legislaciones procesales, pro­
viene de dos distintas corrientes de pensamiento: de una parte, proviene de
consideraciones de carácter exclusivamente procesal, atinentes al carácter de
función pública que tiene en todo caso la jurisdicción aún cuando se la ejerce
sobre controversias de derecho privado; y por otro, de consideraciones ati­
nentes a las transformaciones ocurridas en el derecho sustancial, en el que se
asiste a una constante irrupción del derecho público en campos hasta ahora
reservados a la libre disposición de los particulares. Aunque la controversia
concierna a relaciones de derecho privado, ello no significa que el proceso,
una vez iniciado, se pueda considerar como asunto particular cuya suerte
pueda abandonarse al interés individual de los contendientes. Entra en juego
apenas se invoca la intervención del juez, el interés eminentemente público
que es el de la recta y solícita aplicación de la ley al caso concreto; no debe
pues permitirse a los particulares que invoquen la justicia para hacerla servir
a finalidades en contradicción con ella"m .48
7
6

(46) PIERO CALAMANDREI: "Proceso y Democracia", p. 67 y, luego, p. 77, E.J.E.A., Buenos

Aires, 1960.
(47) NICETO ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO: "Indicaciones acerca del nuevo Código de Proce­
dimiento Civil Italiano". A. "Gestación y rasgo más salientes", en el Apéndice al volumen
primero del "Sistema de Derecho Procesal Civil" de CARNELUTTI, p. 398, UTEHA, Buenos
Aires, 1944.
(48) El texto íntegro de la Relación Grandi que aquí extractamos figura como Apéndice en el
volumen tercero de la traducción castellana de la obra de ENRICO REDENTI: "Derecho
Procesal Civil", E.J.E.A., Buenos Aires, 1957. La cita corresponde a la p. 191.

958
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Paraterminar, quiero referirme ala Exposición de Motivos de unode losCó­

digos de avanzada en todo el mundo. Me refiero al CódigoVenezolano de Pro­
cedimiento Civil de 1986 de quien su coautor principal, el profesor ARÍSTIDES
RENGEL ROMBERG, dijo lo siguiente: "El nuevo Código consagra la figura del
juez conductor y director del proceso y se le reconocen los poderes necesa­
rios para impulsarlo hasta su conclusión, y evitando demoras y paralizaciones
gue favorecen la mala fe procesal y dan pie al desprestigio de la justicia. El
nuevo Código tiene al juez como relevante punto de referencia, con el rol de
protagonista gue impone la jerarquía y la finalidad de su función. Administrar
justicia resulta un concepto vacío si el sujeto encargado de ellos se encuentra
colocado en una posición de espectador de la contienda que él debe resol­
ver, limitado a jugar un papel de árbitro, sin la participación que impone la
búsqueda de la verdad; y para esta crucial investigación se requiere de unos
conceptos y de un sistema nuevos”m .
La quinta desinterpretación del artículo Vil es la de suponer que el juez
que aplique esta norma hace incurrirá su resolución en una causal de nulidad
por extrapetita por resolver sobre punto no demandado o no controvertido.
Así, por ejemplo, cuando considera que la acción planteada en la demanda
constituye un interdicto de recobrar y no de retener o viceversa, o bien una
petitoria de herencia y no una reivindicatoría de herencia, etc.
La réplica a esta objeción parte de lo que se entiende por objeto del pro­
ceso (véase más adelante, el punto IX). Es el petitum y la causa petendi lo
que debe acertar y resolver el Juez. No es la denominación invocada que
puede ser errónea ya que el sofisma o el error en la denominación no obliga
al juez. Por tanto, el argumento deviene inconsistente y, como tal, los jueces
deben aplicar la norma jurídica pertinente cuando ha sido mal invocada en
la demanda.
Vil.EL ARTÍCULO Vil Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y DEL
PROCESO
El Derecho y el Proceso se inspiran en principios generales'501que son los
postulados axiomáticos, los fundamentos basilares, los puntos de partida en4 0
5
9
LEGALES EDICIONES

(49) ARÍSTIDES RENGEL ROMBERG: "Visión del Nuevo Código de Procedimiento Civil", en
el volumen "Conferencias sobre el nuevo Código de Procedimiento Civil", p. 26, Cara­
cas, 1986.
(50) Principio (del griego “arché", del latín “principium", en alemán: "Grundsatz" y también
"prinzip", en inglés: "principe".) es un concepto Introducido en la filosofía por el preso­
crático Anaxlmandro al indagar qué o cuál era el principio último o general de todas las
cosas. El problema del "arché" o, mejor aún, del "arjé", se convirtió en una obsesión
para los griegos y, así, PLATÓN, nos habla en su Diálogo "Teeteto", 155, d. del sentido
lógico del principio en cuanto "fundamento de demostración"y en el "Fedro", 245, C. del
principio en cuanto "causa del movimiento",ARISTÓTELES en su libro V o Libro Delta de

959
 J osé A ntonio S ilva V allejo

los que se inspira y sobre los que reposa la ciencia del Derecho y del Proceso,
constituyendo fuente supletoria en defecto de la ley, por cuanto informan
el sistema del derecho vigente. Los suelo definir, también como las llaves
maestras para ingresar a un sistema o las claves para interpretar un enigma
forense y los clasifico en I o. principios iusaxiológicos, tales como la equidad,
la justicia, el bien común, la seguridad, el orden público y la buena fe; 2°. prin­
cipios lógico-jurídicos, en buena cuenta son los principios hermenéuticos o
de interpretación, tales como el argumento "a contrario sensu", el argumento
"simmilia simmilibus" o por analogía, el argumento "afortiori" el argumento
"de maiore ad minus", el de "minore as maius", etc.; 3o. principios institucio­
nales que subsumen, condensan o resumen la quinta esencia, el "quid iuris"
de una institución jurídica, así a) en el derecho contractual, el principio "pac­
ta sunt servando" el "rebus sic stantibus" etc., b) en el derecho real, el prin-

su "Metafísica" enumera 4 acepciones: a) punto de partida; b) causa; c) premisa de una

demostración; d) decisión que produce mudanza; CHRISTIAN WOLFF define al principio
como "lo que contiene en sí la razón de alguna cosa" (Ontología, p. 866) y KANT como
una "proposición mayor de un silogismo" (Crítica de la Razón Pura, Dialéctica Trascen­
dental, II, A). LEIBNITZ "el hombre de los principios", instaura el "principialismo" al es­
tablecer la mayoría de principios lógicos conocidos, con lo cual la filosofía se nos revela
como "el viaje al descubrimiento de los principios", según nos dice ORTEGA y GASSET
en su obra "La idea de Principio en Leibnitz y la Evolución de la Teoría Deductiva", p. 14,
Ed. Emecé, Buenos Aires, 1958. Por esto es que el jurista realiza una auténtica actividad
o metodología de filósofo en su búsqueda de los principios generales del derecho, al
ascender de las fórmulas singulares de la ley a los fundamentos ontológicos del Derecho.
Esta tarea metodológica es propia de la Jurisprudencia. Véase JOSÉ ORTEGA y GASSET,
ob. cit.; NICOLA ABBAGNANO: "Diccionario de Filosofía", voz "Principio", p. 948, Edi­
torial Fondo de Cultura Económica, México, 1963; JOSÉ FERRATER MORA: "Dicciona­
rio de Filosofía", tomo II, voz "Principio", p. 480, Editorial Sudamericana, Buenos Aires,
1965; K.KUYPERS: "Breve Enciclopedia de Filosofía y Psicología", p. 220, d. Carlos Lohle,
Buenos Aires, 1974; HERMANN KRINGS, HANS M. BAUMGARTNER, CHRISTOPH WILD y
otros: "Conceptos Fundamentales de Filosofía", tomo III, pp. 179 a 190. Editorial Her-
der, Barcelona, 1979; JAIME MANS PUIGARNAU: "Los Principios Generales del Derecho",
pp. XXVI y ss., ED. Bosch, Barcelona, 1957; GIORGIO DEL VECCHIO: "Los Principios Gene­
rales del Derecho", Ed. Bosch, Barcelona, 1979; GIORGIO DELVECCFIIO: "Supuestos, Con­
cepto y Principio del Derecho (Trilogía)", Ed. Bosch, Barcelona, 1962; SILVIO DE MACEDO:
"Introdugao a Filosofía do Direito (Urna nova metodología)", 2da ed. Editora Revista dos
Tribunais, Sao Paulo, 1978, pp. 1-4; BIAGIO BRUGI: "Instituciones de Derecho Civil",
p. 30, UTEFIA, México, 1946; NICOLAS COVIELLO: "Doctrinas Generales de Derecho Civil",
pp. 95-98, UTEFIA, México, 1938; NORBERTO BOBBIO: "Principi Generali del Diritto", en
el Novissimo Digesto Italiano, vol. XIII, pp. 887 a 896, U.T.E.T., Torino, 1966; LORENZO
GARDELLA: "Principies Generales del Derecho", en la Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo
XXIII, pp. 128 a 158, Buenos Aires, 1967; FRANZ WIEACKER: "Elprincipio General de Bue­
na Fe", Ed. Civitas, Madrid, 1977; JOSÉ LUIS DE LOS MOZOS: "El Principio de Buena Fe",
Ed. Bosch, Barcelona, 1965; JOSEF ESSER: "Principio y Norma en la Elaboración Jurispru­
dencial del Derecho Privado", Ed. Bosch, Barcelona, 1961; JEAN BOULANGER: "Principies
Generaux du Droit Positif", en volumen: "Le Droit Frangaise au Milieu du XXe Sieclé",
pp. 51 y ss. Études Offertes a GEORGES RIPERT, 1950.

960
 L a C iencia del D erecho P rocesal

cipio de que "solus consensus perficiuntur" en la enajenación de inmuebles

determinados, etc.; c) en el derecho sucesorio, el principio de que "nemo
pro parte testatus, pro parte intestatus decidere potest", o el de que "le mort
saisit le vif", etc.; d) en el Derecho Penal, el principio "nullum crime sirte lege",
"irt dubbio pro reo", etc.; e) en el derecho procesal, el principio dispositivo,
inquisitorio, integrativo de sentencia, el de elasticidad, etc.
Debemos a los grandes maestros del derecho alemán el habernos enseña­
do los principios generales del proceso civil inspirándose en la entrañable vo­
cación filosófica del pensamiento germánico que, a partir del siglo XIX, surgió
como antecedente obligado de todas las escuelas jurídicas contemporáneas,
como la base y fundamento de nuestros estudios e investigaciones en esta
disciplina, tanto por su profundidad filosófica e histórica, cuanto por su rigu­
rosa metodología en el manejo de la heurística y de las fuentes doctrinarias,
así como por ejemplo su entrañable amor a los valores del espíritu que han
hecho de esta escuela y sus maestros un luminoso ejemplo de la sabiduría
jurídica y un clásico exponente de la investigación científica.
Alemania y sus maestros constituye pues, o constituyó, al menos hasta el
advenimiento de la barbarie nazi, una "metrópolipedagógica", "un santuario
de los intelectuales", una meca de los peregrinos de Oriente y Occidente,
cuyos institutos y cuyas universidades legendarias deslumbraron en su época
por la perfección de su ciencia, por la brillantez de sus sabios y maestros y
por su calidad y fervor en la continuidad de la tradición por sus discípulos que
hoy día, a tantos años de liquidada la horrorosa hecatombe y en vísperas de
la peor conflagración mundial de la historia, compendian la gloriosa tradición
vernácula con la experiencia de sus vidas, forjando la crítica constructiva de
nuestra época y esbozando un nuevo mundo por venir a través de las institu­
ciones procesales, síntesis y armonización de saber y de fe.
La escuela alemana del procesalismo científico surgió en el siglo XIX como
un devenir del sistema iusnaturalista de LEIBNITZ-WOLFF-NETTELBLADT y
como resultado del auge de la escuela Histórica y del Pandectismo, como una
secuencia lógica de la dogmática jurídica que inspirándose en la axiomática
del Corpus luris propuso un sistema eminentemente racionalista y deductivo
cuya Parte General vendría a ser algo así como la piedra filosofal de la escuela
de "Professorenrecht" que, desde PUFENDORF, HUGO y SAVIGNY anhelaba
una auténtica "Ciencia del Derecho".
La escuela iusnaturalista, la filosofía de la ilustración, la escuela Histórica
y, concretamente su filial, la escuela Pandectística, constituyen el preceden­
te, la circunstancia ideológica, el marco doctrinario en el cual se inspiran y del
cual parten los primeros maestros del procesalismo científico alemán.
Esta escuela en su fase "auroraI" está representada por los tratadistas del
derecho común alemán. Me refiero al "Lehrbuch des deutschen gemeinen

961
 J osé A ntonio S ilva V allejo

bürgerlichen Prozesses" escrito en Góttingen en el año 1800 por MARTIN y

cuya edición más frecuentemente citada es la 13ra, publicada en Heidelberg
en 1862. Me refiero, también, al "Handbuch des deutschen gemeinen Proze
sses" de NIKOLAUS TADDAEUS GÓNNER, 1ra edición 1801-1803 y cuya segun­
da edición en cuatro volúmenes se publicó en Erlangen en 1804. Aludo, en
fin, a la "Teoría del Procedimiento Judicial" de GROLMANN publicada en Gies-
sen en 1826.
Las obras de MARTIN, de GÓNNER y de GROLMANN determinan el punto
de arranque de este período, de esta "Neuzeit" del procesalismo germánico a
la vez que constituyen las dos trataciones generales sobre el proceso común,
pudiéndose reconocer como las dos primeras obras conocidas con espíritu y
con método verdaderamente moderno(51)5 .
3
2
Se ha dicho, por ello, que GÓNNER ha reconstruido con un método inno­
vador los estudios sobre el proceso civil común agrupando las dispersas insti­
tuciones del proceso; y que, por su parte, el aporte metodológico de MARTIN
consiste en haber revisado con rigurosa crítica las fuentes positivas del dere­
cho procesal civil, en haber separado a éste del derecho civil sustancial y del
derecho procesal penal'52'.
Por nuestra parte podemos agregar que las obras de MARTIN y de GÓNNER
constituyen el punto de partida para la elaboración de los principios gene­
rales del proceso, especialmente, de la llamada "Verhandlungsmaxime" o
"máxima de debate", según la cual, corresponde a las partes determinar el
alcance y contenido de la contienda judicial153’.
Surge así, lo que se conoce en la doctrina y en la legislación compara­
da con el nombre de "Principio Dispositivo" y que NIKOLAUS TADDAEUS
GÓNNER en la página 180 de su ya citado Handbuch lo condensa y sintetiza
en la fórmula “Wo kein kláger ist da ist kein Richter" o sea, donde no hay
actor, no hay juez. Observa GÓNNER que sin un principio dispositivo, esto es,
sin un "Klager" (actor) y sin una demanda judicial, no será posible un proce-

(51) Cfr. ANTONIO NASI: "Disposizlone del Diritto e Azione Dispositiva. Contributo alio Studio
del Principio Dispositivo del Proceso Civile di Cognizione", p. 8, Giuffré, Milano, 1963.
Además, véase mi fundamental estudio "La escuela procesalista alemana" publicado en
este mismo volumen y la bibliografía allí citada, en especial, el libro del profesor de Tü-
bingen KNUT WOLFGANG NÓRR intitulado "Naturrecht und Zivilprozess", 1976.
(52) Cfr. STINTZING-LANDSBERG: "Geschlchte der deustschen Rechtswissenschaft. Neudruck
der im Rahmen der Geschichte der Wissenschaften in Deutschand 1880-1910 erschienen
Ausgabe", Abtellungen in 4, pp. 148 y 161, Badén, 1957.
(53) Véase sobre todo: ROBERT WYNESS-MILLAR: "Los principios del Procedimiento Civil",
p. 62, EDIAR, Buenos Aires, 1945; MAURO CAPPELLETTI: "La testimonianza della parte
nel sistema della'oralitá", t. I, pp. 313, 327; t. II, pp. 667 a 671, Giuffré, Milano, 1962;
ANTONIO NASI, Ob. cit.; TITO CARNACINI: "Tutela giuridizionale e técnica del Processo",
en los "Studi in onore di Enrico Redenti", vol. II, pp. 693 a 772, Giuffré, Milano, 1951.

962
 L a C iencia del D erecho P rocesal

so. Dicho en otros términos "No hay proceso sin demanda" lo que equivale";
lo que equivale a las reglas "Nemo iudex sine adore" (No hay juez sin actor);
o, también, "Ne procedat iudex ex officio", o bien, "ludex ex officio non proce-
2 dit" (El juez no puede ni debe proceder de oficio). De aquí se deduce la regla,
jj según la cual, " s e c u n d u m a l l e g a t a e t p r o b a t a p a r t i u m i u d e x i u d i c e t d e c i d e -
j r e d e b e t " (según lo alegado y probado por las partes el juez debe resolver).
TI

j Ahora bien, según GÓNNER, frente a la " V e r h a n d l u n g s m a x i m e " que rige

S a los sistemas procesales donde la tratación del proceso es dejada a la ini-
5 dativa de las partes, se contrapone la " U n t e r s u c h u n g s m a x i m e " que rige a
3 los sistemas procesales en los cuales esta iniciativa corre a cargo del Juez. En
5 otras palabras, ésta es la regla que nosotros conocemos con el nombre de
* principio inquisitorio(54)5 .
: Nos dice TITO CARNACINI, a propósito de la Untersuchungsmaxime que
; esta terminología de GÓNNER empleada en el Handbuch, I, p. 184 parece
l deberse al hecho de que en la A.G.O. (Allgemeine Gerichts Ordnung, Ley Or­
gánica del Poder Judicial Prusiana de 1793) la expresión "untersuchung" era
sumamente utilizada y frecuentada en dicho texto legal como lo ha demos­
trado VON CANSTEIN en "Los fundamentos racionales del proceso civil" Vie-
na, 1877, p. 196|55).
Ahora bien, en el principio dispositivo lo que está en juego son los he­
chos afirmados en la demanda y en su contestación. Son los hechos, nada
más que los hechos y exclusivamente los hechos los que constituyen el ma­
terial de disposición que las partes ofrecen ante el juez. Los hechos y no
el derecho que puede estar bien o mal tipificado. Esto es de fundamental
importancia para comprender que, en realidad, el petitum de la demanda
está constituido por los hechos afirmados, sobre los que recae la carga de la
prueba: "onus probandi qui dicit non qui negat". Por ello, el artículo 337 del
C. de P.C. establece que "las partes deben probar los hechos que aleguen". Y,
en consecuencia, el juez debe resolver “secundum allegata et probata"; de
donde resulta que "si el demandante no prueba su acción será absuelto el
demandado" conforme a lo dispuesto en el artículo 3387 del C. de P. C., que
constituye un principio probatorio consagrado en el aforismo "adore non LEGALES EDICIONES
probante reus est absolvendus". Es más, las pruebas deben ser pertinentes o
congruentes con los hechos aducidos, como lo establece el artículo 339 del
Código citado, siendo una facultad de los jueces el "citar a las partes para
precisar los hechos materia de probanza a fin de evitar innecesarias actua-

(54) Sobre el cual CALAMANDREI escribió unas memorables páginas en un célebre estudio
intitulado "Líneas Fundamentales del Proceso Civil Inquisitorio", publicado en el volumen
de "Studi in onore di Giuseppe Chiovenda", y traducido al español en las páginas 227 a
261 de sus famosos "Estudios sobre el Proceso Civil", Buenos Aires, 1945.
(55) TITO CARNACINI: Ob. cit., vol. II, p. 717, nota 48.

963
 J osé A ntonio S ilva V allejo

dones probatorias, ya sea por estar de acuerdo las partes en los referidos
hechos o por no tener trascendencia para la resolución del juicio" (artículo
339, segundo párrafo). No está de más recordar que la causa se abre a prue­
ba “si versa sobre hechos" como dice el artículo 339, in fine del C. de P. C.
En consecuencia, los hechos y sólo ellos constituyen el tema probandum, el
material disponible y la "quaestio facti" o cuestión de hecho que constituye
la infraestructura de la sentencia.
Si ésta es un silogismo complejo, la premisa mayor -conocida por los
Jueces - es el Derecho, en su amplia acepción, no sólo la ley; la premisa
menor, son los hechos y la conclusión, el fallo o parte resolutiva de la sen­
tencia. Si ésta es, desde otra perspectiva, un acto de creación jurispruden­
cial del Derecho, el juez llega al quid de la cuestión mediante una "epojé
fenomenológica" mediante la cual pone entre paréntesis el derecho mal
invocado por las partes y sus pruebas impertinentes, para llegar, mediante
una intuición intelectual y emocional a las esencias jurídicas a las que se
contrae la litis.
Pero, la creación jurisprudencial del Derecho no es un acto arbitrario
del Juez. "La Libertad del Juez para crear el Derecho -nos dice el profesor
WALTER HABSCHEID de la Universidad de Wüzburg- sólo puede ser una liber­
tad dentro de ciertos límites predeterminados. Estos límites, tienen que ser
deducibles del ordenamiento jurídico"m .
El juez tiene la facultad de crear el derecho, incluso contra legem, pero
dentro de la Constitución.
¿En qué casos procede la creación jurisprudencial del Derecho contra le­
gem? Según el profesor HABSCHEID, la creación del Derecho, incluso contra
la ley, es solamente lícita en cuatro casos:
a) Desarrollo del derecho contra legem sed intra constitutionen;
b) Leyes que se han convertido en obsoletas, ya que el juez no debe ser escla­
vizado por la ley ni obedecerla servilmente, sino con la debida reflexión:
“ C e s s a n t e r a t ío n e le g is c e s s a t le x ip s a " ;
c) Reglamentación legal desacertada: "lex sine ratione non lex";
d) Antinomia entre la norma legal y la ética jurídica. Bastaría pensar en la le­
gislación relativa a los judíos y, entre nosotros, la famosa ley de seguridad
interior de la República dictada en la época de Odría,57). (Véase los arts. 51
y 138 de la Constitución).5 7
6

(56) WALTER HABSCHEID: "La Creación Jurisprudencial en el Derecho Alemán", en los "Estu­
dios en Honor de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo", en el Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, p. 574, Nueva Serie, Año Vil, N° 24, Sept.Dic. de 1975.
(57) HABSCHEID: Ob. clt., p. 570.

964
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Atendiendo a estas razones, los jueces deberían tener en su función la

habilidad de conservar lo bueno, de perfeccionar lo menos bueno y de elimi­
nar lo malo. Parafraseando a HABSCHEID, quien decía de ALCALÁ-ZAMORA,
lo que EDMUND BURKE decía del hombre de Estado y que yo, con la venia
del maestro ALCALÁ-ZAMORA-destinatario del refrán- lo aplico a nuestros
jueces, diría que, éstos, deberían tener la habilidad de conservar y la afición
de perfeccionar.
VIII. EL ARTÍCULO Vil Y EL PRINCIPIO DE DIRECCIÓN DEL PROCESO POR EL
JUEZ
Premisa y fundamento ontológico del artículo Vil es la de que el Juez es,
realmente, el protagonista más excelso del proceso. Director y no un simple
convidado de piedra; artífice y creador del Derecho y no una mera máquina
de subsunsiones silogísticas, el Juez es, o debería ser, como lo denomina el
"Common Law" un "law maker" o un "judge made law", esto es, verdade­
ro "creador", como lo son los grandes jueces norteamericanos, forjados en
la gloriosa tradición de JOHN MARSHALL, LEMUEL SHAW, OLIVER WENDELL
HOLMES, BENJAMIN NATHAN CARDOZO, HUGO LAFAYETTE BLACK, ARTHUR
VANDERBILT, EARL WARREN y JOHN TRAYNOR(58)5 9entre otros grandes magis­
trados para quienes, "vivimos bajo la Constitución; pero la Constitución es
lo que los Jueces dicen que es", como decía CHARLES EVANS HUGHES en su
famoso libro sobre "La Suprema Corte de los Estados Unidos"m .
Así, pues, es el Juez en tanto que protagonista y personaje decisivo en la
creación del derecho, el ente no sólo aplicador de la Ley y su principal y de­
cisivo intérprete; es también colegislador en tanto crea una norma concreta
para la concreción singularizada de los derechos y las obligaciones de las par­
tes; pero, además, es también, en cuanto encarna a la justicia viva y animada,
la síntesis viviente del Derecho Civil y Procesal, el ius loquens al que aludió
ARISTÓTELES en su famoso Libro V de la inmortal "Ética a Nicómaco" cuando
dijo que "todas las veces que los hombres disputan entre sí, recurren al Juez,
es ir a la justicia, pues el juez es, la justicia viva y animada"
No es un ser inanimado como lo definiera MONTESQUIEU en una clásica
definición anquilosante. "Les juges ne sont que la bouche qui prononce les LEGALES EDICIONES
paroles de la loi, etres inanimes qui n'en peuvent moderer ni la forcé, ni la
rigueur" (MONTESQUIEU, "L'Esprit des lois", Libro XI, Capítulo VI). Como ha di­
cho CALAMANDREI "no queremos saber nada de los jueces de MONTESQUIEU,

(58) Sobre la biografía de estos grandes magistrados norteamericanos y sus decisivos aportes
a la jurisprudencia, consúltese BERNARD SCHWARTZ: "Los diez mejores jueces de la His­
toria norteamericana", Editorial Civitas S.A., 1980.
(59) CHARLES EVANS HUGHES: "La Suprema Corte de Estados Unidos", Fondo de Cultura
Económica, México, 1946.

965
 J osé A ntonio S ilva V allejo

"etres inanimés", hechos de pura lógica. Queremos jueces con alma, jueces
“engages", que sepan llevar con humano y vigilante empeño el gran peso que
implica la enorme responsabilidad de hacer justiáa"m .
Ya lo ha dicho Carnelutti magistralmente en uno de sus planteamientos
lapidarios: "No os dejéis, ante todo, seducir por el mito del legislador. Más
bien pensad en el juez, que es verdaderamente la figura central del Derecho.
Un ordenamiento jurídico se puede conseguir sin ley, pero no sin juez. El hecho
de que, en la escuela europea continental, la figura del legislador haya sobre­
pujado en otro tiempo a la del juez, es uno de nuestros más graves errores.
Es bastante más preferible para un pueblo el tener malas leyes con buenos
jueces que no malos jueces con buenas leyes. No llegaré hasta el extremo de
aconsejaros que repudiéis el derecho legal, pero tengo la conciencia tranquila
al encomendaros que no abuséis, como nosotros lo estamos haciendo. Y sobre
todo, cuidad mucho de la dignidad, el prestigio, la libertad del juez, y de no
atarle demasiado corto en sus manos. Es el juez, no el legislador, quien tiene
ante sí al hombre vivo, mientras que el hombre del legislador es desgraciada­
mente una marioneta. Y sólo el contacto con el hombre vivo y auténtico, con
sus fuerzas y sus debilidades, sus alegrías y sus sufrimientos, con su bien y su
mal, pueden inspirar esa visión suprema que es la intuición de la justicia”m).
Por eso es que, para nosotros, la jurisprudencia es, esencialmente un acto
de creación; de creación del Derecho, en la misma medida en que la ley no
contiene todo el Derecho, ni es el Derecho, sino que constituye, tan sólo uno
de los componentes del Derecho. Por ello, quienes tenemos la misión de in­
terpretar y de aplicar la ley realizamos una función verdaderamente creado­
ra. En este acto de creación está el nuevo Derecho y si la jurisprudencia des­
empeña a cabalidad su misión histórica es establecer principios, decisiones o
normas concretas que establecen el "quid iuris" de una cuestión litigiosa, ha­
bría también, y siempre, una nueva jurisprudencia en la que se hayan tenido
en cuenta las nuevas aspiraciones de la sociedad o comunidad y sus nuevos
valores ético-políticos, así como también los hechos desencadenantes de la
litis y de la explosión normativa.
Estimo que ha llegado la hora del Derecho Jurisprudencial en cuanto teo­
ría y praxis de la dogmática jurídica, de la hermenéutica jurídica y de sus gran­
des métodos y escuelas y de la analítica de las resoluciones que producen la
función judicial.
Siguiendo a WALTER SCHÓNFELD sostengo que la relación entre el Derecho
codificado y el Derecho Jurisprudencial es un circuito dialéctico, una relación6 1
0

(60) CALAMANDREI: "Proceso y Democracia", p. 83, E.J.E.A., Buenos Aires, 1960.

(61) Atti del III Congreso Internazionale di Diritto Processuale Civile. Venecia 12-15 aprile
1962 (Associazione Italiana fra gli Studiosi del Processo Civile), Ed. Giuffré, Milano, 1969.

966
 L a C iencia del D erecho P rocesal

circular. La ley, sólo cuando se transforma en sentencia es derecho real. Sepa­

rada de su aplicación judicial es una mera abstracción. Sólo el Juez da a la nor­
ma su realidad, aportando su interpretación, esto es, su vivencia de la ley. "El
Código Civil, objetivamente considerando, desligado del jurisconsulto creador
de un contrato o del juez creador de una sentencia, es una abstracción muerta
y sin esperanza". "Sólo en la interpretación se concreta el derecho".
Pero en esta función de concreción, al individualizar los derechos y las
obligaciones, el Juez en su sentencia o el jurisconsulto en su negocio jurídico,
hace algo más que subsumir, crea un derecho distinto al de la norma general
y abstracta; es el derecho jurisprudencial. Por esto, el Derecho Jurispruden­
cial es también fuente del Derecho. "La ley y la sentencia son correlativas"(62).
KARL ENGISCH ha dedicado al tema una obra fundamental que constitu­
ye una obra clásica de nuestra época sobre Filosofía del Derecho y Derecho
Jurisprudencial: "La idea de la Concreción en el Derecho y la ciencia jurídica
de nuestra época" 1953, traducción de la Universidad de Navarra, Pamplona,
1968(63)6 . Según ENGISCH, la ciencia jurídica tradicional partía de la ingenua
5
4
creencia de que los jueces eran meros aplicadores del Derecho. Pero sucede
que, frente a la clásica teoría de la subsunción, la fluida y poliédrica realidad
de nuestra vida contemporánea, cada vez menos fija y más dinámica, nos
lleva "in crescendo" a un auge del Derecho Judicial. Lo que es Derecho, sólo
lo deciden los Tribunales; en otras palabras; el Juez no es el siervo o la boca
que pronuncia las palabras de la Ley sino que, en definitiva, es el verdadero
creador del Derecho. En el mejor de los casos, la aplicación de la norma por
la jurisprudencia de los Tribunales no deja la norma intacta, sino que la mo­
difica en su concreta singularización social o humana.
El principio de Dirección material del proceso por el juez también denomi­
nado "Principio de Conducción" (führer prinzip), se encuentra brillantemente
resumido en el parágrafo 178 de la "Zivilprozessordnung austríaca del I o de
agosto de 1895, en su Exposición de Motivos*641y en la obra del insigne autor
del Código Austríaco, el Ministro de Justicia, profesor FRANZ KLEIN, y por la
doctrina y jurisprudencia austriaca*65’ al comentar uno de los más notables

(62) WALTER SCHÓNFELD: "Über den Begriff einer dialektischen Jurisprudenz" (Acerca del
Concepto de una Jurisprudencia dialéctica), 1929; id.: "El sueño del Derecho Positivo", en
la Revista "Archiv fur die zivilistische Praxis", tomo 135, Año 1931, pp. 1 y ss.: id.: "La es­
tructura lógica del orden jurídico", 1927. Cfr. KARL LARENZ: "Metodología del Derecho",
pp. 130,131,132,138, Editorial Ariel, Barcelona, 1980.
(63) Cfr. una buena reseña por LUIS LEGAZ y LACAMBRA en el "Anuario de Filosofía del Dere­
cho", II, pp. 330 y ss., 1954.
(64) "Materialen zu den neuen Ósterreichischen Zivilprozessgesetzen", Hoff-Verlags und Uni-
versitát Buchhandlung, Viena, 1897.
(65) FRANZ KLEIN: "Der Zivilprozess Ósterreichts", Mannheim, Berlín, Leipzig, 1922. Es su
obra postuma completada por FIEDRICH ENGEL, Presidente del Tribunal Comercial;

967
 J osé A ntonio S ilva V allejo

Códigos del mundo por su decisiva influencia en la legislación comparada1661

y por su ideología social.
Como dice con notable acierto el profesor MAURO CAPPELLETTI "la pre­
ocupación de FRANZ KLEIN era declaradamente la de crear un proceso civil
en el cual la parte menos hábil, menos culta, menos rica (y, por consiguiente,
menos en grado de pagar un hábil defensor), se encontrase sin embargo, en
un pie de efectiva y no solamente formal igualdad con el adversario". Añade
CAPPELLETTI comentando a KLEIN que "o este respecto: FRANZ KLEIN ha ha­
blado del proceso civil como una Wohlfahrtseinrichtung (Institución de bene­
ficencia), o sea de un instituto dirigido a promover el bienestar colectivo; y se
ha hablado consiguientemente de una función asistenciaI y también de una
"materielle Prozessleitung" (dirección material del proceso) del juez. En un li­
bro escrito algún decenio después de la entrada en vigor del Código austríaco,
KLEIN ha afirmado que respecto de todo lo que se refiere al Estado, existen
fundamentalmente tres "puntos de vista": el de la autoridad dominante, el
del individuo singular y el de la colectividad; y según el punto de vista predo­
minante, también los institutos asumen una coloración diversa. Individualizó,*6

FRANZ KLEIN: "Zeitund Geitesstrómungen im Prozesse" (Espíritu y Corrientes de la época

en el proceso), 1901, reimpresión a cuidado de ERICK WOLF: Frankfurt am Main, 1958,
KLEIN - SCFIAUER - FIERMANN, "Handkommemtar zur Ósterreich Zivilprozessrecht", Vie-
na, 1930; FIANS SCFIIMA: "Considerazione sul Processo Civile Austríaco", en la Rivista Tri-
mestrale di Diritto e procedura Civile, pp. 720-730, 1953. HANS SCHIMA: "Compiti e Limi-
ti di una Teoría Generóle del Procedimento" en la Riv. Trim. Di Dir. e Proc. Civ. Austríaco e
Italiano en los "Studi in Onore di Enrico Redenti nel XL anno del suo insegnamento", vol.
II, pp. 333 y ss.; Ed. Giuffré, Milano, 1951, FIANS SCFIIMA: "Límites de las Garantías Ju­
rídicas" (Grenzen des Rechtschützes) en los "Atti del Congresso Internazionale di Diritto
Processuale Civile", pp. 349 y ss.; Set. Ot. 1950, CEDAM, padova, 1953, FIANS SCFIIMA:
"Los Principios Procesales en su Estado Actual" en los "Scritti Giuridici in memoria di
Piero Caiamandrei", vol. II, pp. 457 a 479; CEDAM, 1958, R. SPRUNG: "Le Basi del Diritto
Processuale Civile austríaco", en la Riv. di Dir. Proc., pp. 24 y ss.; 1979. HANS FASCHING:
"Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen", Viena, 1971.
(66) Enorme influencia ha tenido la Z.P.O., austríaca en el mundo. Así en la Z.P.O., húngara
de 1911, que fue obra de SANDOR PLOSZ, el gran procesalista de Budapest; en el nuevo
Código socialista húngaro de procedimiento civil de 1953, cuyo art. 3 establece como
obligación del Juez de buscar la verdad. El Juez húngaro de nuestro tiempo debe promo­
ver de oficio, un debate dirigido a establecer la verdad en el proceso; en la Z.P.O., polaca
de 1930; en la Z.P.O., alemana de 1976, modificada bajo el impacto de las formidables
sugerencias de la austríaca, en virtud de la Novela del 13 de mayo de 1924; en el Código
Yugoslavo de 1929; en el Código de Dinamarca de 1916; en la Z.P.O., noruega de 1915;
en el código brasileño de 1939, así como en el nuevo Código de Proceso Brasileño de
1973, que es obra del profesor de Sao Paulo, ALFREDO BUZAID; en el Código Italiano de
1942, así como en el Procedimiento Civil Ruso de 1923 y en el nuevo Código Soviético
de 1964, así como en la Ley de Principios Fundamentales del Procedimiento Civil de la
U.R.S.S. y de las Repúblicas Federales, aprobada el 8 de diciembre de 1961, en vigor des­
de el le de mayo de 1962 (véase al respecto NICOLA PICARDI y ALESSANDRO GIULIANI,
"II Processo Civile Soviético", CEDAM, Padova, 1976).

968
 L a C iencia del D erecho P rocesal

por consiguiente, en la historia del derecho procesal civil tres tipos de siste­
mas; un primer tipo, el ordenamiento procesal autoritario, dominado por la
exclusiva consideración, del “punto de vista" de la autoridad dominante, por
ejemplo, en el proceso tardo-romano y justinianeo; un segundo tipo inspirado
en una ideología individualista, que se puede ver en el tardo proceso común
(proceso “común" alemán, austríaco, etc., hasta las codificaciones del siglo
pasado) y también en el proceso francés e italiano hasta la época en que el
autor escribía; y finalmente un tercer tipo, que es el que el propio KLEIN ha
elaborado, y que ha sido adoptado precisamente por el legislador austría­
co en 1895. Este último tipo está inspirado según la fórmula de KLEIN, en el
"punto de vista colectivo”'-61'1.
El profesor Mauro Cappelletti, a mi modo de ver, uno de los más insignes
procesalistas de nuestra época, ha explicado magistralmente el tema que an­
tecede en las Cuartas Jornadas del Derecho Procesal que se llevaron a cabo
en Caracas, Venezuela, en marzo-abril de 1967, en las que tuve el honor de
ser designado Vicepresidente en la Mesa Directiva en el tema "La iniciativa
probatoria del Juez Civil", ideas que ahora reproduzco, citando como fuente
su ponencia en dicho evento: "Con esta fórmula se quiere aludir al hecho
de que el juez, a d e m á s d e l o s p o d e r e s d e d i r e c c i ó n f o r m a l , v i e n e a a s u m i r
t a m b ié n p o d e r e s a t in e n t e s a l o b je t o d e d u c id o e n ju ic io , a la " m a t e r ia " d e l
p r o c e s o . S e a t r ib u y e , a l j u e z u n p o d e r d e in t e r v e n c ió n , d e s o lic it a c ió n , d e
e s t ím u lo ; é l p u e d e h a c e r p r e s e n t e a la p a r t e la ir r e g u la r id a d n o s o la m e n t e
f o r m a l d e la a c c ió n p r o p u e s t a , l o i n c o m p l e t o o l o i m p r e c i s o d e l a s a l e g a c i o ­
n e s o d e la s p e t ic io n e s . L a p o s ib ilid a d d e c a m b ia r , d e a m p lia r , d e c o r r e g ir
La concepción que llega a surgir en el Código de KLEIN de
la p r o p ia p o s ic ió n .
1895, es la de un proceso entendido como Wohlfahrseinrichtung, instrumento
en suma para el bienestar social. Esto es, se quiere realizar un proceso inspi­
rado en el criterio de igualdad sustancial y no solamente formal de las partes,
así como en el criterio de obtener una sustancial justicia no paralizada por los
formalísticos diafragmas del procedimiento; en suma, un proceso en el cual
el juez tiene el poder, no ya de sustituir a ala de las partes su propia voluntad
en la determinación de las res judicanda, sino de aconsejar y de asistir a las
partes en su también libre y soberana determinación de aquella res". LEGALES EDICIONES
" E l in s t r u m e n t o p r o c e s a l, a t r a v é s d e l c u a l s e d e s p lie g a e s t a f u n c ió n
" a s i s t e n c i a l " o d e d i r e c c i ó n " m a t e r ia l" , d e l j u e z e n e l p r o c e s o c i v i l , e s s o b r e
t o d o e l d e l in t e r r o g a t o r io d e c la r if ic a c ió n (e s c la r e c im ie n t o ) : " Z u r A u f k lá r u n g
Con este instrumento, el juez tiene el poder de interrogar
d e s S a c h v e r h a lt s " .
a las partes con el objeto de aclarar - a ellas y a sí mismo - su voluntad, sus
peticiones y defensas, sus alegaciones. El instituto del interrogatorio ad cla-

(67) MAURO CAPPELLETTI: "El Proceso Civil en el Derecho Comparado", pp. 70, 73, 74,
E.J.E.A., Buenos Aires, 1923.

969
 J osé A ntonio Silva V allejo

rificandum ha tendido siempre a manifestar una finalidad asistencial equita­

tiva, supletoria: en él se ha concentrado siempre en suma aquel officium ju-
diciale, ejercitable "ubicumque has aequitas sua debit" (doquiera la equidad
aconsejare a esto); especialmente en defecto de una adecuada defensa, en
la aplicación de la idea de que "juez potest supplere defectum advocatorum"
(el juez puede suplir la falta de abogados). Pero si los orígenes del instituto en
examen son antiguos, alternas y a menudo inciertas han sido sus fortunas, y
solamente en época moderna y hasta reciente el mismo se ha ido afirmando,
en los sistemas procesal civilísticos de varios países, como instrumento de
aplicación no excepcional sino común: asila "Parteibefragung zurAufklárung
des Sachverthalts" del proceso austríaco (Z.P.O., parágrafo 184) y alemán
Z.P.O., parágrafos 139. 141); así la "comparution personelle" del proceso civil
francés (code de proced. civ., art. 118, 324 y ss.); así como el interrogatorio
no formal del proceso italiano (Cod. proc. civ., art. 117); etc. Ciertamente, la
concepción, por KLEIN mismo definida como "social", que se refleja en con­
fiar al juez una dirección material, en lugar de solamente formal del proceso
civil, se encuentra ya en los márgenes de aquella todavía más radical concep­
ción, que podríamos definir como "socialística". Se refleja en verdad, como
se ha dicho, en este último fenómeno un proceso de radical publicización
también de la esfera del Derecho sustancial y no ya solamente de la de de­
recho procesal. En tal concepción, el titular de un derecho subjetivo sustan­
cial, en particular de un derecho patrimonial, no es ya el único y "despótico"
titular; aquel derecho forma parte de una situación colectiva y comunitaria
más compleja; el mismo existe en suma, en función de la comunidad y como
tal debe ser ejercitado bien en el plano sustancial o bien, en el procesal"'68'.
El insigne profesor colombiano HERNANDO DEVIS ECHANDÍA, en el estu­
dio intitulado "Facultades y Deberes del Juez en el Moderno Proceso Civil" ha
dicho que el concepto romántico de la igualdad de las personas y el clásico de
los derechos subjetivos absolutos condujeron a la organización del proceso
civil en los sistemas legislativos posteriores a la revolución francesa, sobre la
base equivocada de que, como en ellos se ventilaban cuestiones de interés
privado, debía dejarse a las partes en libertad para disponer de la jurisdicción
del Estado cuando y como lo creyeran conveniente y para atender a la defen­
sa de sus intereses en la forma y con la actividad que libremente quisieran
emplear. El reconocimiento de una verdad tan elemental como la de que la
lucha por la justicia se convierte para la gran mayoría en un torneo tan difícil,
aleatorio y desigual como la lucha económica y social sumado a los nuevos*1 6
2

(68) CAPPELLETTI: "Iniciativas Probatorias del Juez y Bases Prejurídicas de las estructuras del
Proceso"!Ponencia a las IV Jornadas de Derecho Procesal, Caracas, marzo-abril de 1967)
en el volumen de CAPPELLETTI: "La Oralidad y las Pruebas en el Proceso Civil", pp. 125,
126, 127 y 128, E.J.E.A., Buenos Aires, 1972.

970
 L a C iencia del D erecho P rocesal

conceptos sobre la relatividad de los derechos subjetivos y sobre el fin de in­

terés general que existe en todo proceso y en la jurisdicción en general, como
institución para lograr la armonía y la paz sociales, fue un avance irreversible
del Derecho Procesal en el presente siglo, que condujo a una sustancial modi­
ficación del criterio legislativo y doctrinario en muchos países sobre la mane­
ra de regular el proceso civil y en especial las facultades y deberes del juez. En
este punto existe acuerdo entre el Oriente socialista y el Occidente capitalista
de Europa, lo mismo que en Argentina, Brasil y México; en los demás países
de nuestra América continúa vigente el arcaico sistema procesal dispositivo,
cuya renovación es de imperativa urgencia. En el Derecho contemporáneo
se rechaza el segundo aspecto del principio dispositivo del proceso civil que
hacía del juez un funcionario pasivo que debía limitarse a aceptar el resultado
de la lucha procesal entre las partes con lo cual se le ha puesto a tono con
las modalidades económicas, sociales y políticas del mundo actual. De esta
manera, el Derecho Procesal ha procurado cumplir la función evolutiva que le
corresponde en general al Derecho como instrumento para la transformación
de la realidad social en perpetua transformación"1691.
Tema y problema de perenne actualidad y de apasionante inquietud, la
cuestión también ha sido abordada lúcidamente por otro notable procesa-
lista sudamericano, el profesor venezolano JOSÉ RODRÍGUEZ URRACA, quien
sostiene que el juez "inerte" es el resultado de una concepción privatista de la
actividad procesal170’. NICETO ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO en el Prólogo a la
obra de RODRÍGUEZ URRACA ha dicho que esta monografía "suscita de nuevo
la polémica entre quienes por inmovilismo, siguen aferrados a la "vigencia
absoluta del principio dispositivo" y quienes, por el contrario estiman que los
poderes del juez civil deben ser aumentados, sin que la "prudencia" del juez
sirva sólo para encubrir "una profunda pereza y un apego a la rutina". Por
desgracia, las profesiones forenses suelen ser de un "conservadorismo obceca­
do, y los mismos que se lamentan de las lentitudes y deficiencias, exhibidas a
diario por la Administración de Justicia cierran filas tan pronto como se inten­
ta corregirlas, siempre que ello signifique alterar sus consignas y anticuados
métodos de trabajo"{7l). Y añade: "Esta figura del juez impasible que LASCANO LEGALES EDICIONES
designó como "convidado de piedra" y yo como "juez espectador, en contraste
con el juez dictador del proceso inquisitivo y, por otro, con el "juez director" de
un sistema como el austríaco establecido por KLEIN, acaso sea un eco del que6 1
0
7
9

(69) HERNANDO DEVIS ECHANDÍA: "Facultades y Deberes del Juez en el Moderno Proceso
Civil", en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, pp. 395 y ss., N° 3, Año, 1968.
(70) JOSÉ RODRÍGUEZ URRACA: "Autoridad del Juez y Principio Dispositivo", p. 96, Va­
lencia, 1968.
(71) Prólogo de NICETO ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO ala obra ya referida de JOSÉ RODRÍGUEZ
URRACA, p. XXI.

971
 J osé A ntonio Silva V allejo

intervenía en el duelo judicial de la misma manera que el decantado principio

de igualdad de armas entre las partes, que hoy nos suena a metáfora"[12).
El principio de dirección del proceso por el juez ha tenido brillantes expo­
sitores en la dogmática contemporánea:
De esta manera, cito, en primer lugar, las siguientes obras que ya devie­
nen clásicas en nuestro tema:
- JOSÉ RODRÍGUEZ URRACA: "Autoridad del Juez y Principio Dispositivo",
Universidad de Carabobo, Valencia, 1968, con un brillante Prólogo del
maestro NICETO ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO en el que, a propósito del
tema, contrapone la figura del Juez impasible o Juez espectador o "convi­
dado de piedra" o "juez inerte" hispanoamericano-concretamente, el juez
peruano, "cuya inercia obedece mucho más a abulia profesional que a
falta de oportunidades legislativas" o a prerrogativas como las del artículo
trescientos cuarenta del Código de Procedimientos Civiles y artículo Vil
del Título Preliminar del Código Civil, de las que, a menudo, no hacen uso,
y, porque "la prudencia del juez sirve sólo para encubrir una profunda pe­
reza mental y un apego a la rutina"; "por desgracia, las profesiones foren­
ses suelen ser, de un conservadurismo obcecado".
- JAIME GUASP:"Vuez y Hechos en el Proceso Civil" Editorial Bosch, Barce­
lona, 1943; obra clásica en la que se insiste en llamar la atención sobre la
necesidad de revisar al dogma del principio dispositivo que atenta contra
la correcta decisión de la litis.
- VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN: "El principio de autoridad del Juez en el proceso
civil y sus límites" (Sobre los presupuestos procesales y la audiencia preli­
minar), en su obra "Estudios de Derecho Procesal", pp. 223 y ss. Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955.
- VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN: "La figura del Juez" en "Temas del Ordenamien­
to Procesal", tomo I, pp. 455 y ss., Editorial Tecnos, Madrid, 1969.
- LUIGI PAOLO COMOGLIO: "Direzione del Processo e responsabilitá del
giudice" publicado en los "Studi in onore di Enrico Tullio Liebman", vol. I,
pp. 477 a 526, Giuffré-Editore, Milano, 1979.
- JACQUES NORMAND: "II poteri del giudice e delle partí quanto ai fonda-
mento delle pretese controverse", en la Revista di diritto procesuale, año
1988, pp. 722 a 750.
- JACQUES NORMAND: "LeJuge et le litige", París, 1965.
- JACQUES NORMAND: "Le Juge et le fondament du litige", en el volumen
"Mélanges Hébraud" Université deTolouse, 1981.7 2

(72) Ibíd., p. XXV.

972
 L a C iencia del D erecho P rocesal

ROGER PERROT: "Le role du juge dand la societé moderne", en la Gazette

du Palais, 1977, I, 97-98.
R. MARTIN: "Theorie generóle du proces", París, 1984, N° 56.
MAURO CAPPELLETTI: "La testimonianza della parte nel sistema
della'oralitá", 2 vols., Milano, Dott. Giuffré-Editore, 1962.
MAUROCAPPELLETTI: "Giudici Legislatori?" Giuffré-Editore, Milano, 1984.
MAURO CAPPELLETTI: "Giudici irresponsabili? Studio comparativo sulla
responsabilitá dei giudici", Giuffré-Editore, Milano, 1988.
MAURO CAPPELLETTI: "Proceso, ideología, sociedad", E.J.E.A., Buenos
Aires, 1974.
MAURO CAPPELLETTI: "El Proceso Civil en el Derecho Comparado"
E.J.E.A., Buenos Aires, 1973.
VITTORIO DENTI: "Le role actif du juge" Rapport nacional Italien au IX
Congreas internacional de Droit Comparé, Therán, 1974, Secc. II-C-2, Mi­
lano, 1974.
VITTORIO DENTI: "Processo Civile e Giustizia Sociale" Milano, 1971.
VITTORIO DENTI: "Poteri del giudice", en el Novissimo Digesto Italiano,
vol. XIII, pp. 488 a 492, U.T.E.T., Tormo, 1966.
CARLOS GUARNIERI: "L'independenza della magistratura", Cedam, Pado-
va, 1981.
E. MORIONDO: "L'ideologia della magistraura italiana", Bari, 1967.
GIOVANNI TARELLO: "Orientamenti della magistratura e della doctrina
sulla funzione política del giurista-interprete" en el volumen "L'uso alter­
nativo del diritto" Bari, 1973.
G. LÁZARO: "Le funzioni dei giudici" en la Revista di diritto processuale,
1971, pp. 1-16.
ANDREA PROTO PISANI: "II processo civile di cognizione a trent'anni del
Códice" e n la Revista di diritto processuale, 1972, pp. 35 y ss.
EDUARDO GRASSO: "Dei poteri del giudice" en el "Comentario del Códice LEGALES EDICIONES
diprocedura Civile" dirigido por ENRICOALLORIO, Libro I, pp. 1254 a 1345,
U.T.E.T., Torino, 1973.
SALVATORE SATTA y otros: "II giudice e la legge" (Atti completi del XXI Con­
vengo Nazionale di Studio" Roma 6-7 dicembre 1970), Giuffré, Milano, 1971.
CARPI - COLESANTI - TARUFFO: "comentario breve al Códice di Procedura
Civile", Cedam, Padova, 1988, art. 112, pp. 192 a 204.
Exposición de Motivos del Código de Procedimiento Civil Italiano de
1942 (Relación Grande), en el tomo III del "Derecho Procesal Civil" de
Enrico Redenti, p. 191, E.J.E.A., Buenos Aires, 1957.

973
r

J osé A ntonio Silva V allejo

- SANTIAGO SENTÍS MELENDO: "La Ética del Juez en el Proceso" en "Teoría

y Práctica del Proceso" tomo II, pp. 59 y ss., EJ.E.A., Buenos Aires, 1958.
- FERNANDO DE LA RÚA: "Principios Procesales y Poderes del Juez" (En el
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), en "Proceso y Justicia"
pp. 203 y ss., Lerner Editores, Buenos Aires, 1980.
- RICARDO REIMUNDÍN: "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación"
pp. 19 a 21, Zavalia Editores, Buenos Aires, 1970.
- ADOLFO ALVARADO VELLOSO:"F/ Juez. Sus deberes y facultades" Desal­
ma, Buenos Aires, 1982.
- ALBERTO VICENTE FERNÁNDEZ: "La función creadora del Juez" Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1980.
- FERNANDO FUEYO LANERI: "Interpretación y Juez", Universidad de Chile
-Centro de Estudios "Ratio iuris" Santiago de Chile, 1976.
- CARLOS DE LA VEGA BENAYAS: "Introducción al Derecho Judicial" Edito­
rial Montecorvo, Madrid, 1970.
Con nuestra propuesta ante la Comisión Revisora del Código Civil, pre­
tendíamos, justamente, introducir en nuestro sistema procesal el poder de
dirección material del juez en el proceso. Al acogerse únicamente lo referen­
te al poder del juez sobre el derecho, la función asistencial del juez quedó,
entonces, limitada a las cuestiones de derecho.

IX. EL ARTÍCULO Vil Y EL OBJETO DEL PROCESO

La teoría del objeto del proceso constituye uno de los temas más tormen­
tosos del Derecho Procesal. Desde el inicio de este siglo, la ciencia procesal
alemana se dedicó a la búsqueda de cual sea el objeto del proceso (Streit-
gegenstand). Como bien dice HABSCHEID "es un processus cuyo fin está aún
lejano: el cómo definir esta noción es cuestión aún controvertida y no se sabe
cuándo podrá adquirir autoridad de cosa juzgada"l73).
En mucho debido a la afición muy alemana por las abstracciones con­
ceptuales, sus procesalistas han acuñado una gama de doctrinas para defi­
LEGALES EDICIONES

nir el objeto del litigio, que van desde aquellas que identifican al objeto del
proceso con el derecho sustancial o material invocado por el actor hasta
aquellas que consideran que el objeto litigioso es simplemente la solicitud
hecha al juez.
Así, desfilan ante nuestros ojos las doctrinas de LENT, para quien el ob­
jeto del proceso está constituido por la afirmación de un derecho o de una

WALTER HABSCHEID: "L'oggetto del Processo riel diritto processuale clvile tedesco", en
la Rivista di Diritto Processuale, p. 454,1980.

974
 L a C iencia del D erecho P rocesal

relación jurídica174’. En cambio para ROSENBERG es "la petición dirigida a

obtener la declaración susceptible de autoridad de cosa juzgada, de una
consecuencia jurídica y que es caracterizada por la solicitud presentada y,
en cuanto sea necesaria, por el estado de cosas expuesto para fundamen­
tarla"™. Para ARTHUR NIKISCH lo constituye la afirmación de un derecho,
sobre el cual peticiona una resolución susceptible de autoridad de cosa juz­
gada. No es la petición, como sostiene ROSENBERG, sino afirmación de un
derecho1761. En cambio, para STEIN-JONAS-SCHÓNKE, en su Comentario a
la Zivilprozessordnung el objeto litigioso es definido como "la petición del
actor de que se pronuncie mediante sentencia la consecuencia jurídica de
un hecho-tipo material", o sea está formado por la solicitud y el estado
de cosas'7 67’. Contrariamente, SCHÓNKE en su Tratado'78’ considera que el
5
7
4
objeto litigioso es la afirmación que el actor hace de su derecho, pero no
su petición. Por su parte en el Comentario de BAUMBACH-LAUTERBACH se
defíne al objeto litigioso como el pronunciamiento del tribunal, susceptible
de autoridad de cosa juzgada, peticionado por el actor o el reconviniente'79’.
Para BOTTICHER, el objeto litigioso está constituido por la solicitud de una
resolución judicial'808’.
1
Para SCHWAB, el "objeto litigioso es la petición de la resolución judicial se­
ñalada en la solicitud"™. Mientras que para HABSCHEID la noción de objeto
del proceso consta de dos partes: la pretensión del actor, tal como aparece
en su petición que comprende tanto al derecho sustancial como al procesal,
y el estado de hecho sobre el cual se basa tal pretensión'82’.
Por último caben mencionar las más recientes doctrinas de HENCKEL, de
GEORGIADES y de RIMMELSPACHER quienes definen al objeto litigioso como

(74) Véase FRIEDRICH LENT: "Contributo alia doctrina dell'oggetto del processo", en lus.
1953, pp. 431 a 473; además en su "Diritto Processuale Civile Tedesco", pp. 147 y ss.,
Morano Editore, Napoli, 1962.
(75) ROSENBERG: "Tratado de Derecho Procesal Civil", tomo II, p. 30, E.J.E.A., Buenos
Aires, 1955.
(76) Véase en la obra de SCHWAB: "El objeto litigiosos en el Proceso Civil", pp. 59 y ss., ade­ LEGALES EDICIONES
más CERINO CANOVA: "La domando giudiziale e il suo contenuto", en el Comentario
al Códice di procedura Civile, dirigida por Enrico Aliono, Libro Segundo, Tomo I, p. 55,
U.T.E.T., Tormo, 1980.
(77) Citado por SCHWAB, ob. cit., p. 73.
(78) SCHONKE: "Derecho Procesal Civil", p. 165, Bosch, Barcelona, 1950.
(79) Citado por SCHWAB, ob. cit., p. 87.
(80) Citado por SCHWAB, ob. cit., p. 93. Véase además CERINO CANOVA, ob. cit., p. 56.
(81) SCHWAB, ob. cit., p. 263.
(82) Sobre la doctrina de HABSCHEID, véase DE STEFANO: "L'oggetto del proceso in un libro
recente di W. Habscheid", en la Rlvista Trimestrale di Diritto e procedura Civile, pp. 327 y
ss., 1957; además HABSCHEID: "L'oggetto del processo nel diritto processuale tedesco",
cit., pp. 454 y ss.

975
r

J osé A ntonio Silva V allejo

el derecho sustancial invocado, individualizado por el contenido y por el títu­

lo de la demanda*838 '.
6
5
4
Pero, ¿cuál es en definitiva el objeto del proceso? Consideramos que el
objeto litigioso está constituido de dos elementos que clásicamente se han
denominado "causa petendi" y "petitum".
La "causa petendi" está constituida por los hechos que fundamentan la
demanda, reconvención o excepciones, el "petitum" es lo que se pide se de­
clare al juez.
Bien dice GIANNOZZI "Si el petitum consiste en la solicitud de una resolu­
ción judicial idónea para la realización de un bien de la vida (entendido en la
acepción más amplia), la causa petendi estará constituida por la indicación y
determinación del hecho constitutivo del derecho al bien perseguido, además
del hecho que determina el interés de obrar en juicio"m .
"La causa petendi es, entonces, la "razón", el "porqué" o más exactamente
aún (con un término que expresa en síntesis la prospectación jurídica de los
hechos) el título de la demanda"i8S].
La determinación de cuál sea el objeto litigioso tiene enorme importan­
cia, por cuanto, es justamente a éste al que hay que aplicar la norma jurídica
pertinente. "La noción de objeto del proceso es una noción procesal y el juez
tiene, justamente, la tarea, a través de un procedimiento de subsunción, de
aplicar el derecho sustancial a aquello que se le pide, es decir, al objeto del
proceso que él tiene la tarea de examinar bajo todos los aspectos del derecho
sustancial"m .
Lo pedido más los hechos en que se basa su pedido nos dan el objeto del
proceso.
Así por ejemplo: A demanda se le declare heredero de B, en concurren­
cia con los demandados C y D. Se basa en que pese a tener vocación he­
reditaria se le ha excluido del proceso no contencioso de declaratoria de
herederos. El petitum es el que se le declare heredero. La causa petendi
es su vocación hereditaria y su exclusión del proceso de declaratoria de
herederos.
LEGALES EDICIONES

En conclusión, el objeto del proceso está constituido por el pedido hecho

al juez fundamentado en determinados hechos.

(83) Sobre las doctrinas de estos autores véase: CERINO CANOVA, ob. cit., pp. 56 y ss.; ade­
más HABSCHEID, ob. ul., cit., p. 457.
(84) GIANCARLO GIANNOZZI: "La modificazione della demanda nel processo civile", p. 15,
Giuffré, Milano, 1958.
(85) ídem.
(86) HABSCHEID: Ob. cit., p. 455.

976
 L a C iencia del D erecho P rocesal

X. PODERES DEL JUEZ EN CUANTO A LOS HECHOS

Establecida la noción de objeto del proceso cabe preguntarnos ¿Puede el
juez basar su resolución en otros hechos no alegados por las partes?
La respuesta es ciertamente negativa, por cuanto, ello equivaldría a cam­
biar el objeto litigioso.
"Los hechos pertenecen a las partes, ellas son las que los alegan como fun­
damentos de sus pretensiones. El hecho nace antes del proceso, y el proceso
no puede cambiarle sus connotaciones, en cuanto respecta a su existencia
natural; puede interpretarse variadamente desde el punto de vista jurídico,
puede también considerarlo irrelevante, pero no puede hacer que no exista
o que nunca haya existido. E x f a c t o o r i t u r ¡ u s ; el hecho es aquello que es (su
inmutabilidad es intrínseca a su existencia); genera el derecho y conlleva un
juicio (sentencia). Más fácil, entonces, es hipotizar la mutabilidad de una va­
loración jurídica, que aquella de un acto"m .
Sin embargo, en la legislación comparada encontramos determinadas ins­
tituciones que se refieren a los hechos de la causa. Así, el interrogatorio ad-
clarificandum, del que ya nos ocupáramos, tiene por objeto la clarificación de
los hechos alegados en la demanda. El Nuevo Código de Procedimiento Civil
Francés en su artículo sétimo, segundo párrafo, establece que el juez puede
"entre los elementos del debate tomar en consideración también los hechos
que las partes no hayan invocado especialmente como fundamento de sus
pretensiones". En este caso, el juez no aporta él mismo estos elementos, sino
que pone en primer plano los hechos o situaciones a los cuales las partes no
habían prestado atención alguna. Puede, igualmente, el juez francés según
el artículo 8 "invitar a las partes a ofrecer las explicaciones de hecho que
considere necesarias para la solución de la litis". Ello le permite seguramente
el solicitar precisiones sobre los hechos alegados, de tal forma que facilite la
comprensión y la valoración; lo autoriza, igualmente, a estimular a las partes
a completar su narración, para producir en el expediente nuevos elementos
idóneos para integrarlo.
Pero si, por ello, el juez provoca nuevas alegaciones, no le corresponde LEGALES EDICIONES
a él la búsqueda de los hechos. Deja él a las partes la tarea de aportárse-
los"8(88).
7
Así pues, aún dentro de un sistema de dirección material del proceso, los
hechos de la causa, determinantes del objeto del proceso, siguen siendo mo­
nopolio de las partes. El poder del juez en cuanto a los hechos está limitado a

(87) GIANNOZZI: Ob. cit., p. 27

(88) JACQUES NORMAND: "I poteri del giudice e delle parti quanto al fondamento delle pre­
tese controverse", en la Revista di Diritto Processuale, p. 726. 1988.

977
 J osé A ntonio Silva V allejo

una función asistencial de las partes en aras de la colaboración social y de la

tutela del interés público en la administración de la justicia.

XI. EL PRINCIPIO "IURA NOVIT CURIA" Y EL ARTÍCULO Vil

" A d v o c a t u s : v e n i t e a d f a c t u m , i u r a n o v i t c u r i a " ; Abogado pase Usted a
los hechos. La sala conoce el Derecho". Es frase que manejamos los jueces
diariamente para contener los arrebatos gnósticos, los devaneos retóricos,
el abuso de la dogmática y los excesos conceptualistas en que incurren los
abogados en sus informes y alegatos.
Pero, no se trata, simplemente, de una contención de los desbordamientos
de la dialéctica forense. De lo que se trata es de la vigencia histórica de una
presunción iuris tantum, cuya génesis se remonta a un antiguo aforismo de la
escuela de Bolonia- alma mater studiorum, como la denomina CALCATERRA
en una famosa obra(89)9 , Universidad que, en setiembre de 1988, celebró con
1
0
un Congreso de Derecho Procesal el 900 aniversario de su fundación; los glo­
sadores fueron, ciertamente, "los fundadores de la ciencia jurídica moderna"
como lo han dejado establecido ERICH GENZMER y CALASSO en dos libros
famosos'90*.
"Iura novit curia" (los jueces conocen el Derecho) era un aforismo maneja­
do ya por los Glosadores, tan aficionados a compendiar la sabiduría jurídica
de su tiempo en aforismos y brocardos de síntesis jurídica 51, en los que se ha

(89) CALCATERRA: "Alma mater studiorum (L'universitá di Boiogna nella Storia Della cultura
e della civilitá)", Boiogna, 1948.
(90) ERICH GENZMER: profesor en Hamburgo, uno de los más indignes ius medioevalistas
de nuestro siglo es autor de una obra fundamental para estudiar la escuela de Bolonia:
"La codificación justinianea y los Glosadores", publicada en las "Actas del Congreso de
Derecho Romano" llevado a cabo en Bolonia en 1933, refundida, luego, en su obra "I
Glossatori", 1936; FRANCESCO CALASSO, profesor en Roma, maestro insigne del Derecho
Medioeval, de quien digo a mis discípulos que leyendo sus apasionantes libros aprendí
a conocer y, luego, a amar la gran claridad del medioevo. Francesco Calasso, nacido en
Leche en 1904 y muerto en Roma en 1965 ha sido, sin la menor duda, el más notable
maestro de la escuela Italiana de historiadores del Derecho de la tercera generación en
la que se agrupan insignes maestros de la talla de ALDO CHECHINI, GIUSEPPE ERMINI,
GUIDO ASTUTI, UGO GUALAZZINI, BRUNO PARADISI, GIOVANNI DE VERGOTTINI, ANTONIO
MARONGIU, GIOVANNI CASANDRO, UGO NICOLINI, CARLO GUIDO MOR, VICENIO PIANO
GORTARI y los actuales maestros de la nueva generación historiográfica italiana a los que
tanto admiro. Los Libros de CALASSO son fascisnantes. Véase su admirable "Medievo del
Diritto", Giuffré, Milano, 1954; "Gli ordinamenti giuridici del rinascimento medievale",
Gluffré, Milano, 1949; "introduzione ai Diritto Comune", Giuffré, Milano, 1951.
(91) Sobre los brocardos medievales véase: FRANCESCO CALASSO: "Medioevo del Diritto",
cit., pp. 303, 533 y ss.; FRANCESCO CALASSO: "Bartolismo", en la "Enciclopedia del Di­
ritto", vol. V, pp. 71-74; Giuffré, Milano, 1959, SALVATORE R1CCOBONO: "Bocárdica", en
el Novisslmo Digesto Italiano, vol. II, pp. 583-584, U.T.E.T., Torlno, 1958; VICENZO PIANO
GORTARI: "Dogmática e interpretazione: I giuristi medievaii", Jovene, Napoll, 1976; NINO
TAMASSIA: "Odofredo" en el vol. II de sus "Scritti di Storia giuridica", pp.337yss.; Cedam,

978
 L a C iencia dfx D erecho P rocesal

inspirado la ciencia dogmática de nuestra época. Pero, dicho aforismo encie­

rra en sustres palabras todo un principio: el poder del juez sobre la aplicación
del derecho a la controversia sometida a su juicio.
Como hemos dicho, los hechos pertenecen a las partes, el derecho al juez.
Aclara SENTÍS MELENDO que "el significado exacto del aforismo, es el cono­
cimiento del derecho objetivo, de la norma del mismo alcanza a los derechos
subjetivos hechos valer por los litigantes"{92).
El artículo en comentario consagra normativamente el principio en estu­
dio, estableciendo la "obligación" del juez de aplicar la norma jurídica per­
tinente. La tímida redacción del artículo, sin embargo, debe interpretarse
extensivamente; no sólo se trata de aplicar la norma pertinente, se trata de
calificar jurídicamente los hechos (causa petendi), interpretarlos y luego in­
dividualizar la norma jurídica, operaciones lógicas que se sustancian en jui­
ciosjurídicos. Como dice con acierto, EMILIO BETTI(93) "la apreciación del juez
está libre de las directivas gue le propongan las partes, y también frente a
un acuerdo diferente de ellos, gueda absolutamente soberano (de donde la
máxima "iura novit curia" y el dicho "narra mihi factum dabo tibi ius"). Tal
libertad soberana desciende de la naturaleza misma de la función jurisdiccio­
nal y del hecho gue los juicios, en realidad, entran en la ciencia oficial y profe­
sional del juez y, por lo tanto, son de su exclusiva competencia. Así si la parte
supone una norma que no existe, u olvida otra que si existe o ha entendido
mal las normas del caso, el juez, corrigiendo las deducciones de las partes, las
aplicará según la interpretación que considere exacta. En fin, los errores de
las partes en los juicios de derecho, ya sea en la calificación jurídica del hecho,
ya sea en la interpretación e individualización de la norma, el juez puede y
debe suplirlos de oficio"m)m b,i).

Padova, 1967, FRANZ WIEACKER: "Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna",
p. 46; ED. Aguilar, Madrid, 1957, PAUL KOSCHAKER: "Europa y el Derecho Romano",
cap. Vil, Ed. Revista de Derecho Privado, pp. 101 y ss.; Madrid, 1955, JAIME MANS
PUIGARNAU: "Los principios generales del derecho", repertorio de aforismos jurídicos
con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Ed. Bosch, Barcelona, 1957. LEGALES EDICIONES
(92) SANTIAGO SENTÍS MELENDO: "El Juez y el Derecho (Iura Novit Curia)", p. 37, E.J.E.A.,
Buenos Aires, 1957.
(93) EMILIO BETTI: (nacido en Camerino el 20 de agosto de 1890, muerto el 11 de agosto de
1968) ha sido uno de los más notables maestros italianos de todos los tiempos. Roma­
nista, procesalista y civilista ha sido fundamentalmente un extraordinario profesor, un
brillante teórico y un genial investigador de la hermenéutica. Su obra "Diritto Processua-
le civile italiano", 11edizione, Roma, 1936, es verdaderamente un modelo a seguir.
(94) EMILIO BETTI: "Diritto Processuale Civile", ob. cit., pp. 311-312.
(94.bis) La jurisprudencia italiana anterior al Código de 1942 desarrolló ampliamente el prin­
cipio "iura novit curia": así estableció que "la iniciativa de las partes como límite de la
actividad del Juez, se restringe a la presentación y deducción de los hechos, a los cuales
compete luego al juez el adaptar las definiciones y las calificaciones de derecho" (Casa-

979
 J osé A ntonio S ilva V allejo

"El juez -nos dice ALBERTO SPOTA- como órgano del Estado, debe de­
clarar el derecho aplicable para cada caso concreto. No está vinculado, en
esta función, a las alegaciones de las partes y debe aplicar el derecho gue
corresponde a las acciones o excepciones deducidas, con prescindencia de las
omisiones de las partes y de sus errores jurídicos"m .
El Thema decidendum es establecido por las partes, pero constituye po­
der del juez aplicar a la especie judicial el derecho que corresponde.
Constituye obra del juez la determinación e interpretación de la norma, y
ello funciona en los siguientes casos:
a) Cuando la parte se ha limitado a exponer los hechos y precisar los efectos
jurídicos, sin precisar la norma que le corresponde;

ción 23 de Junio 1931, N° 2463); "entra en las atribuciones del Juez la definición jurídica
de las instancias a él propuestas con facultad de corregir, en donde sea necesario, la
impropiedad de la expresión usada por quien la propone" (Casación, 15 de enero 1931,
N° 101); "La sentencia de la Corte de Casación del 2 de Julio de 1930 reivindica al juez el
poder de "interpretar la demanda judicial según su real sentido, corrigiendo imprecisio­
nes de forma en las cuales haya incurrido la parte".
El Código de Procedimiento Civil italiano de 1942, consagró nuestro principio en el ar­
tículo 113, dentro del Título "De los poderes del juez"; en base a este artículo y a su Ex­
posición de Motivos (Véase Relación Grandi, en el tomo III del "Derecho Procesal Civil",
de Enrico Redenti, N° 8, pp. 183,184 y 185), la escuela Italiana ha tejido una maravillosa
urdimbre de conceptos, que ilumina cual maravillosos vltraux medievales, de una ca­
tedral gótica el principio "lura novit curia"; Véase, VIRGILIO ANDRIOLI: "Commento al
Códice di Procedura Civile", vol. I, pp. 325 y ss.; Jovene, Napoli, 1961, id.: "Diritto Pro-
cessuale Civile", vol. I, pp. 249 y ss.; Jovene, Napoli, 1979, CALAMADREI: "Instituciones
de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código", vol. I, E.J.E.A., Buenos Aires, 1962;
CARNELUTTI: "Diritto e Processo", Morano, Napoli, 1958; CARPI-COLESANTI-TARUFFO:
"Comentario breve al Códice di procedura Civile", pp. 192 a 204; CEDAM, Padova,
1988, VITTORIO DENTI: "Poten del giudice", en el Novissimo Digesto Italiano, vol. XVIII,
pp. 490 y ss.; U.T.E.T., Torino, D'ONOFRIO: "Commento al Códice di procedura Civile",
vol. I, pp. 226 y ss.; U.T.E.T., Torino, 1957, grasso: "Dei poteri del giudice", en el "Co­
mentario del Códice di Procedura Civile", dirigido por Enrico Allorio, Libro I, pp. 1254
y ss., U.T.E.T., Torino, 1973; LIEBMANN: "Manuale di diritto processuale civile", vol. I,
pp. 59yss.; Giuffré-Editore, Milano, 1968, LÓPEZ DE OÑATE: "La certeza del diritto", vol. I,
pp. 575 y ss., Giuffré-Editore, Milano, 1968; MICHELI: "Corso di dirittto processuale ci­
vile", Giuffré-Editore, Milano, 1959; REDENTI: "Derecho Procesal Civil", vol. I, pp. 32 y
ss., E.J.E.A., Buenos Aires, 1957; ROCCO: "Trattato di diritto processuale civile", vol. I,
pp. 92 y ss.; U.T.E.T., Torino, 1957; SAPIENZA: "II principio "iura novit curia" e il proble­
ma Della prova della leggi straniere", en la "Rivista Trimestrale di Diritto e procedura
civile", 1961, p. 41; SALVATORE SATTA: "Commento al códice di procedura civile", vol. I,
pp. 438 y ss., Milano, 1959; id.: "lura Novit Curia", en la Rivista.
Trimestrale di Diritto e procedura civile, 1955, pp. 380; VECCFIIONE: "Equitá", en el No­
vissimo Digesto Italiano, vol. VI, pp. 625 y ss.; U.T.E.T., Torino; ZANZUCCFII-VOCINO: "Di­
ritto processuale civile", 6ta deis., Giuffré-Editore Milano, 1964.
(95) ALBERTO SPOTA: "Tratado de Derecho Civil", tomo I, volumen 38-10 (Prescripción y Ca­
ducidad), p. 155, Depalma, Buenos Aires, 1959.

980
 L a C iencia del D erecho P rocesal

b) Si la regla que ha indicado la parte no es exacta, o si se ha dado una deno­

minación inexacta a sus peticiones o defensas y excepciones;
En el primer caso, el juez suple a las partes en la calificación jurídica de
los hechos, y aplica la norma que considera pertinente. En el segundo, "re­
califica" la relación jurídica controvertida y aplica la norma correspondiente.
Así, por ejemplo, allí donde las partes veían una compraventa, puede el juez
sostener que es una cesión de posición contractual; en una acción de nulidad
por intimidación; allí donde la parte demandada interpuso una excepción de­
nominándola de "inoficiosidad de la demanda" puede el juez recalificarla
como excepción de incompetencia; allí donde se interpone una excepción de
prescripción decenal, puede el juez aplicar las reglas de una prescripción más
breve, calificando la relación jurídica sometida a prescripción1961.
"Sustituyendo una calificación por otra, el juez no hace más que recti­
ficar el error cometido por las partes en la denominación del acto o de la
situación de hecho. Frente a un contrato impropiamente calificado, él busca
aquello que las partes han deseado realmente, y da a esta voluntad la de­
nominación jurídica adecuada. La consecuencia de esta operación es de que
las reglas aplicables a la litis no son ya aquellas que implicaba la calificación
inicial, sino aquellas que se adaptan a lo que el juez considera la calificación
exacta"m .
Así pues, el juez tiene amplias facultades para efectuar el encuadramiento
normativo correspondiente a los hechos acreditados durante el proceso. El
error en que incurren las partes, es necesario aclararlo, no constituye, utili­
zando la terminología de la teoría del negocio jurídico, un error ¡n negotio, o
sea, de aquel error obstativo que torna anulable la manifestación de volun­
tad, sino de un error jurídico que carece de relevancia.
Como todo acto de jurisdicción, el poder del juez de aplicar la norma ju­
rídica pertinente a la relación jurídica controvertida, implica un deber. Así
lo señala ROSENBERG al indicar que "el juez tiene el derecho y el deber de
examinar desde cada uno de sus posibles puntos de vista jurídicos el estado
de hecho presentado por el demandante, y al mismo tiempo su afirmación de
derecho (da mihifactum, dabo tibi ius)"m .
LEGALES EDICIONES
La búsqueda de la norma jurídica pertinente, sostiene PEYRANO, "cons­
tituye un verdadero deber para el sentenciante si se repara en su carácter
de órgano técnico encargado de la tarea de aplicar rectamente el derecho.9 8
7
6

(96) Véase sobre este punto el profundo estudio realizado por el notable profesor argentino
ALBERTP SPOTA, ob. cit., pp. 153 a 164.
(97) NORMAND: "I poteri del giudice e delle partí quanto alfondamento delle pretese contro-
verse", cit., p. 731.
(98) LEO ROSENBERG: "Tratado de Derecho Procesal Civil", tomo II, p. 31, E.J.E.A., Buenos
Aires, 1955.

981
 J osé A ntonio S ilva V allejo

Por ello es que debe suplir la ignorancia normativa de los contendores, o en

su caso, subsanar el yerro cometido por estos al fundar normativamente sus
pretensiones y defensas"m .
Desde este punto de vista, la norma en comentario contiene un poder-de­
ber, y la omisión del juzgador en aplicar el derecho que procede frente al error
iuris padecido por las partes, significa una inadmisible abdicación de la fun­
ción de justicia del órgano estatal, que da lugar a responsabilidad funcional.
Si el juez deja de aplicar la norma pertinente estará sacrificando la verdad
por un error de derecho: "Veritatem praeiudicium afferre non posse" (Cód.
¡ib. 2, tit. 10 const. 2).

XII.EL PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL Y EL ARTÍCULO Vil

A modo de corolario del principio anteriormente expuesto y por ser una
derivación del "führer-prinzip" el de economía procesal complementa al de
dirección o conducción del proceso por el juez y constituye otro de los princi­
pios implícitos en el artículo Vil del Título Preliminar.
El principio de economía procesal fue planteado en la doctrina alema­
na por el profesor JULIUS PLANCK (1817-1900) en un formidable estudio in­
titulado "La pluralidad de controversias en el Proceso Civil" ("Die Mehrheit
der Rechtsstreitigkeiten im Prozessrecht" publicado en Gottingen en 1844.
El punto de partida del célebre profesor de Múnich, padre del célebre físico
nuclear de igual nombre, era el de evitar que se promueva un nuevo proceso
en base a los mismos hechos. Desarrollando el principio "bis de eadem re ne
sit actio" de origen romano-justinianeo, se prescribía que la actividad judicial
debía desarrollarse una sola vez tan sólo, en la cognición de controversias
idénticas que pudieran deducirse en juicios separados. PLANCK lamentaba el
excesivo formalismo en el proceso de su época -algo similar a lo que ocurre
entre nosotros en nuestra época de rigorismo formal excesivo que asfixia a la
justicia procesal-, así como también lamentaba la ausencia de facultades di­
rectrices del juez (el caso peruano se retrotrae a la situación de Alemania de
mediados del siglo pasado, cuando todavía regía el derecho procesal común
de origen medioeval)'1001.
Así se explica que, entre nosotros, el error en la denominación de la pre­
tensión ejercitada determinaba que los jueces declaraban improcedente la
demanda, cuando, por economía procesal debía aplicarse la norma jurídica
pertinente.90
1

(99) JORGE W. PEYRANO: "El Proceso Civil. Principios y Fundamentos", p. 97, Editorial Astrea,
Buenos Aires, 1978.
(100) PLANCK: Obra citada en el texto, p. 27, citado por LUIGI PAOLO COMOGLIO: "IIprincipio
di economía processuale", tomo I, pp. 26-27, Cedam, Padova, 1980.

982
 L a C iencia del D erecho P rocesal

En la famosa Zivilprozessordnung austríaca de 1895 sustentada en el pen­

samiento de FRANZ KLEIN, el principio de economía procesal se fundamenta
en las facultades directrices del Juez austríaco, "tonga manus" del paternalis-
mo estatal, y en la ideología sociológica del pensamiento kleiniano que con­
cibe al proceso como una aspiración al bien común, al bienestar social, por
encima de las tendencias individualistas de inspiración dispositivista. En tal
sentido, el proceso austríaco tiende a la superación, eliminación y corrección
de los vicios de forma, a la concentración de las cuestiones decisivas y a la
admisión de las pruebas pertinentes ahorrando las actuaciones procesales
innecesarias para la decisión de mérito*101’.
Nuestro artículo Vil contribuye a la economía procesal eliminando la inútil
e innecesaria duplicidad de procesos, de la siguiente manera:
- Evitando que la demanda, contestación de la misma reconvención y ex­
cepciones sean declaradas inadmisibles por falta de fundamentos de de­
recho, conforme a los requisitos del artículo 427 inc. 1 del Código de Pro­
cesal Civil.
- Evitando que la demanda, reconvención o excepciones sean declaradas
improcedentes o infundadas por haberse dado una errónea calificación
jurídica a la pretensión o defensa ejercitada.
El juez al calificar la relación jurídica controvertida y al aplicarle la norma
jurídica pertinente elimina la posibilidad de duplicidad de procesos basados
en los mismos hechos, lográndose así la deseada economía procesal.
Sin embargo, esto no constituye sino una de las aristas del principio de
economía. Por ello, en una futura reforma procesal debe consagrarse dicho
principio posibilitando al juez no solo el evitar la duplicidad de procesos apli­
cando la norma jurídica pertinente; sino, además, declarar la inadmisibilidad
de pruebas inútiles o impertinentes al objeto del proceso, la deducción de in­
cidentes que oscurecen y enmarañan la esencia del contradictorio, así como
permitir la acumulación originaria y sucesiva de pretensiones para que, en un
mismo proceso, se ventilen varias, evitando así, la tramitación consecutiva de
procesos, y sobre todo, conservando ios actos procesales, declarando infun­ LEGALES EDICIONES
dado el petitorio de nulidad de actuados, en atención a " q u e e s c o n v e n i e n t e
lim it a r la s n u lid a d e s c u a n d o é s t a s d e v ie n e n e n s e c u n d a r ia s , a p lic a n d o e l
p r in c ip io d e e c o n o m ía p r o c e s a l q u e r e s u lt a d e in a p la z a b le u t ilid a d e n e l
a c t u a l s is t e m a p r o c e s a l" , como dice la ejecutoria recaída en el expediente,

(101) Véase R. SPRUNG: "Le basi del diritto processuale civile austríaco", en la Rivista di diritto
processuale, año 1979, pp. 26 a 27 y pássim; MAURO CAPPELLETTI: "Ideologías en el
Derecho Procesal", en el volumen "Proceso, Ideología y Sociedad", N! 5 y pássim, E.J.E.A.,
Buenos Aires, 1974; LUIGI PAOLO COMOGLIO: "II principio di economía processuale",
tomo I, pp. 35 y ss., Cedam, Padova, 1980.

983
 J osé A ntonio Silva V allejo

N° 178-73 del 31 de mayo de 1973, publicada en la página 833 del N° 354 de

la Revista de Jurisprudencia Peruana, Lima, Julio de 1973.
Si las controversias jurídicas son males sociales (soziale Übel) como las
denomina KLEIN las cuales determinan pérdida de tiempo, derroche de di­
nero, indisponibilidad infructuosa de bienes patrimoniales, fomento del odio
y la ira entre las partes litigantes y otras pasiones fatales para la convivencia
de la sociedad, toda legislación procesal debe inspirarse en el principio de
economía. Por ello, el artículo en comentario, constituye la "pica enflandes"
de dicho principio en nuestro sistema, el primer paso para la consagración
de la concepción kleiniana del proceso cual "instituto de bienestar" ("Wohl-
fahrtseinrichtung").

XIII. EL ARTÍCULO Vil Y EL PRINCIPIO DE ELASTICIDAD O ADECUACIÓN DE

LAS FORMAS PROCESALES A LAS EXIGENCIAS SUSTANTIVAS Y HUMA­
NAS DE LA CAUSA
Finalmente converge a este sistema de principios integrados dentro de
esta estructura pluridimensional, que es el artículo Vil, el principio de elas­
ticidad o adecuación de las formas procesales a las exigencias sustantivas
y humanas de la causa, en cuanto constituye un corolario o derivación del
principio de economía procesal.
Este principio está consagrado en los números 15 y 16 de la Relación
GRANDI o Exposición de Motivos del Código Italiano, Relación Ministerial
atribuida a Piero Calamandrei como lo dejamos sentado precedentemente
en la nota de pie de página N° 45.
Dice así la Relación GRANDI: "Se ha tratado de liberar el nuevo proceso de
todas esas incrustaciones formalísticas que una práctica burdamente conser­
vadora cultiva y valoriza, a menudo inconscientemente: inútiles solemnida­
des, complicaciones innecesarias, jergas ininteligibles y arcaísmos sacramen­
tales: todo eso tendrá gue desaparecer en el nuevo proceso que debe ser y
parecer moderno y próximo a la vida de nuestro tiempo". "El problema de las
formas procesales puede considerarse también en relación al problema de los
poderes del Juez". "Para regular la forma y el orden de los actos procesales,
LEGALES EDICIONES

se pueden pensar en abstracto dos contrapuestos sistemas: el de que cada

fase del procedimiento se fije de antemano por la ley con rigidez invariable;
o el de que el juez estime lo que mejor responde a las exigencias concretas
de las controversias que hay que decidir. Este segundo sistema ha gozado de
un cierto favor en las legislaciones europeas de estas últimas décadas; así
como en muchos países ha reaparecido la tendencia hacia el derecho libre
in iudicando, así también, paralelamente, ha surgido, como reacción contra
la excesiva rigidez del formalismo procesal, la tendencia a la libertad de las
formas in procedendo. A fin de conciliar armónicamente éstas dos contra­
puestas exigencias en el sistema de la legalidad, el Código se ha inspirado en

984
 L a C iencia del D erecho P rocesal

el principio de la adaptabilidad (o también y autorizadamente, se ha dicho, de

la elasticidad) del procedimiento; en cada etapa de su iter procesal, las par­
tes y el juez encuentran ante sí, propuestos a su elección por la ley, múltiples
caminos, y a ellos les corresponde, según las necesidades del caso, preferir el
camino más largo o alguno de los atajos".
El principio en referencia ha sido comentado prístinamente por los gran­
des maestros de la escuela clásica italiana, en las conocidas obras clási­
cas de CHIOVENDA, CARNELUTTI, CALAMANDREI, REDENTI, EMILIO BETTI,
ZANZUCCHI, SATTA, LIEBMAN, ANDRIOLI, MICHELI y D'ONOFRIO, a cuyos tex­
tos me remito*1021, pero, también ha sido expuesto admirablemente por los
grandes maestros de la nueva escuela de la talla del extraordinario compa-
ratista MAURO CAPPELLETTI, profesor en Standford y en el Instituto Universi­
tario Europeo de Santo Domenico de Fiesole, así como por VITTORIO DENTI,
VITTORIO COLESANTI, ELIO FAZZALARI, ANDREA PROTO PISAN, LUIGI PAOLO
COMOGLIO, FEDERICO CARPI, MICHELE TARUFFO, EDUARDO GRASSO y BRUNO
CORMIO, notables investigadores de la ciencia procesal de nuestros días.
El principio acotado permite depurar al proceso del exceso ritual consi­
derando que éste es un abuso de las formas en desmedro de la verdad sus­
tancial o material que desnaturaliza al fin instrumental que debe cumplir el
proceso y que aniquila o hace ilusoria la tutela del derecho sustancial en aras
de un ritualismo hueco y farisaico*1103'.
2
0
Reiteradas ejecutorias nuestras ya han consagrado este principio en la
doctrina jurisprudencial de nuestra Corte Suprema. Así, en el Expediente N°
2115-87, proveniente de Puno, con fecha primero de Setiembre de 1989 se
resolvió lo siguiente: VISTOS; con los acompañados y CONSIDERANDO: que

(102) CHIOVENDA: "Las formas en la defensa judicial del Derecho", en sus "Ensayos de Dere­
cho Procesal Civil", vol. II, p. 127, E.J.E.A., Buenos Aires, 1949; CARNELUTTI: "Diritto e
Processo", N° 97, p. 157, Morano, Napoli, 1958; id.: "Derecho Procesal Civil y Penal: De­
recho y Proceso", p. 179; E.J.E.A., Buenos Aires, 1971; CALAMANDREI: "Instituciones de
Derecho Procesal Civil según el nuevo Código", vol. I, pp. 376 y ss., E.J.E.A., Buenos Aires,
1962; REDENTI: “Derecho Procesal Civil", tomo III, pp. 194-195-196, E.J.E.A., Buenos Ai­ LEGALES EDICIONES
res, 1957; EMILIO BETTI: "Diritto Processuale Civile", 6ta edizione agiornata de Corrado
Voclno, pp. 426, 427 y 428; Gluffré-Edltore, Milano, 1964; SALVATORE SATTA: "Manual
de Derecho Procesal Civil", p. 204; E.J.E.A., Buenos Aires, 1971, N° 110, LIEBMAN: "Ma-
nuale di Diritto Processuale", vol. I, pp. 234, 235, N°, 131; ANDRIOLI: "Commento al Códi­
ce diProcedura Civile", vol. I, pp. 352 y 353; Jovene, Napoli, 1958, MICHELI: "Curso de De­
recho Procesal Civil", tomo II, N“ 91, pp. 9 y ss., E.J.E.A., Buenos Aires, 1970; D'ONOFRIO:
"Commento al Códice di procedura civile", I, pp. 238 y ss., U.T.E.T., Tormo, 1957.
(103) En la doctrina argentina véase: GERMÁN J. BIDART CAMPOS: "El exceso ritual" en su
volumen: "La Corte Suprema", p. 141, Ediar, Buenos Aires, 1984; PEDRO J. BERTOLINO:
“El exceso ritual manifiesto", La Plata, 1979, en la doctrina alemana véase fundamental­
mente el libro de VOLLKOMMER: "Rigor formalista y justicia procesal" ("Formennstrenge
und prozess Billigkeit"), München, 1973.

985
 J osé A ntonio S ilva V allejo

constituye un formalismo excesivo anular una sentencia porque se expidió

"sin haberse pedido previamente los autos para expedirla como lo dispone
el artículo quinientos siete del Código de Procedimiento Civiles"; que, en tal
sentido es preciso distinguir entre requisitos formales para la validez del acto
jurídico y los ritualismos innecesarios para la eficacia del acto procesal; que,
es preciso adecuar los formalismos procesales a las exigencias sustanciales
de la causa; y, estando a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo mil
ochenta y seis del Código de Procedimientos Civiles: DECLARARON NULA la
sentencia de vista de fojas trescientos treinta, su fecha dos de abril del mismo
año, con lo demás que contiene; ORDENARON que la Primera Sala Civil de la
Corte Superior de Puno, expida nueva resolución merituando el fondo mismo
a la litis; y los devolvieron; en los seguidos por don Felipe Esteban Huanta
Monzón con don Ricardo Huanta Pineda y otros sobre reivindicación y otros
conceptos. PERALTA ROSAS, SILVA VALLEJO, MONTOYA ANGUERRY, OSORIO
BERNUY y RUELAS TERRAZAS.
Exp. N° 1614-89
HUANCAVELICA
Veintitrés de octubre de mil novecientos noventa.
VISTOS; con los acompañados; por los fundamentos pertinentes de la re­
currida; y CONSIDERANDO: Que el segundo y tercer extremo de la deman­
da pretende el cobro de veintitrés millones de soles en concepto de frutos
a razón de quinientos mil soles mensuales de arrendamiento por cuarenta
y seis meses, más veinte millones de soles en concepto de daños y perjui­
cios, respectivamente; que la sentencia de vista ha fijado el monto de di­
chas sumas en las cantidades de mil quinientos intis mensuales, a pagarse
desde el doce de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro hasta
que se ejecute la sentencia, más un millón de intis en concepto de daños y
perjuicios, más los intereses legales pertinentes; que, obviamente dichas
sumas exceden a lo pedido por el demandante, lo que determina que la
sentencia recurrida esté incursa en la causal de nulidad por ultrapetita
(artículo mil ochenta y cinco, inciso noveno del Código de Procedimientos
Civiles); que, empero, constituiría un exceso ritual en los formalismos pro­
cesales el anular la sentencia recurrida e incluso, la apelada, cuando, por
economía procesal y adecuando elásticamente las formalidades procesa­
les a las exigencias de la causa, la Corte Suprema, puede administrar justi­
cia mediante un pronunciamiento de fondo: declararon HABER NULIDAD
en la resolución de vista de fojas trescientos uno y trescientos dos, su
fecha treinta y uno de agosto de mil novecientos ochenta y nueve, en
cuanto revocando la apelada fija en mil quinientos intis mensuales que
deben pagar los demandados en concepto de frutos y en un millón de
intis más sus intereses legales que deben pagar los mismos en concepto
de daños y perjuicios; reformando la de vista y revocando la apelada en

986
 L a C iencia del D erecho P rocesal

dicho extremo FIJARON en veintitrés mil intis y en veinte mil intis, respec­
tivamente, más los intereses legales imputables a los daños y perjuicios
conforme a lo dispuesto en el artículo mil novecientos ochenta y cinco del
Código Civil; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene la
sentencia recurrida; con costas; en los seguidos por don Rubén Camacho
Flores con don Andrés Quispe Pérez y otra, sobre reivindicación y otros
conceptos; interviniendo el doctor Ezquerra Cáceres y Gallegos Guevara
de conformidad con el artículo ciento veintitrés de la Ley Orgánica del Po­
der Judicial; y los devolvieron. S.S. BELTRÁN RIVERA. PORTUGAL RONDÓN,
SILVA VALLEJO, EZQUERRA CÁCERES y GALLEGOS GUEVARA.

LEGALES EDICIONES

987
r
 Ca p ítu lo III
CREACIÓN JU RÍD ICA Y DERECHO JU D ICIA L

INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO CRÍTICO DE

LA JU RISPRU D EN CIA '*1

A JOSÉ LEÓN BARANDIARÁN,

nuestro maestro de siempre
con el ideal que surge
de nuestra tierra, vernácula y profunda
y se trasciende
en todas las afinidades que culminan
en nuestra concepción humanística del Derecho
este modesto homenaje que testimonia
su 50 aniversario en la docencia
y el profundo afecto de su discípulo
... "que el componer libros, es cosa sinfín".
(Eclesiastés 12,12).
" F u e u n a c o n q u is t a c ie n t ífic a d e l s ig lo X I X e n s e ñ a r n o s a c o ­
n o c e r la s le y e s ; c a b e e s p e r a r q u e c o r r e s p o n d a a l s ig lo X X e l
m é r it o d e e n s e ñ a r n o s a c o n o c e r la s s e n te n c ia s " .
(CARLOS COSSIO: "El Derecho en el Derecho Judicial", p. 206,
Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959).
LEGALES EDICIONES

1. PREMISAS SISTEMÁTICAS: CONCEPTOS Y DEFINICIONES PRELIMINARES

¿Nueva jurisprudencia? ¿Nuevo derecho judicial? Entendámonos previa­
mente sobre el sentido de uno, y otro término para sentar las premisas de
lo que se ha de demostrar. Estrictu sensu; la jurisprudencia es el conjunto
de interpretaciones uniformes de la ley, dictadas a través de las resoluciones

Publicado en la Revista "El Foro". Órgano del Colegio de Abogados de Lambayeque,

pp. 91 a 140, Chiclayo, 1976.

989
 J osé A ntonio S ilva V allejo

judiciales y pronunciadas por los organismos jurisdiccionales del Estado; latu

sensu, el término de los magistrados; y, en este sentido, el jurisconsulto ro­
mano POMPONIO, enseñaba que los prudentes que formaban esta ciencia
debían ser no sólo conocedores sino también creadores del Derecho (Digesto
Libro 2, N° 13).
Desde este punto de vista es indiscutible que la jurisprudencia nos ofrece
un panorama amplio, general, total del Derecho, en cuanto aplicación de la
ley al hecho, al caso de autos; es la vida misma en su devenir intenso, en su
multiforme manifestación cotidiana dentro de aquella espiral al infinito, que
es la "evolución creadora", como diría BERGSON, el gran filósofo francés del
vitalismo. Por eso es que PLANIOL dice que la jurisprudencia representa la
"Forma Viviente del Derecho", ya que en la medida en que muestra cómo el
Derecho viene aplicado en las relaciones de la vida, es ella misma derecho
viviente, dentro de la realidad de las relaciones humanas (PLANIOL, RIPERT,
BOULANGER: "Tratado de Derecho Civil" tomo I). A su vez, los hermanos
MAZEAUD sostienen que "la jurisprudencia infunde sangre nueva en la ley,
innovando ésta para poner el derecho en armonía con la moral y la vida so­
cial" "incluso cuando se toma grandes libertades con la ley, la jurisprudencia
le asegura su perennidad. La jurisprudencia es, para la ley, la fuente de la
juventud" (HENRY, LEÓN y JEAN MAZEAUD "Lecciones de Derecho Civil", vol.
I, p. 170).
Por eso es que, para nosotros, la jurisprudencia es, esencialmente, un acto
de creación, de creación del Derecho, ni es el Derecho sino que constituye,
tan sólo uno de los componentes del Derecho. Por ello, quienes tenemos la
misión de interpretar y aplicar la ley realizamos una función verdaderamente
creadora. En este acto de creación está el nuevo Derecho y si la jurispru­
dencia desempeña a cabalidad su misión histórica de establecer principios,
decisiones o normas concretas que en ejecución de sentencia establecen el
"quid iuris" de una cuestión litigiosa, habría también, y siempre, una nueva
jurisprudencia en la que se hayan tenido en cuenta las nuevas aspiraciones
de la sociedad o comunidad y sus nuevos valores ético-políticos, así como
también los hechos desencadenantes de la litis y de la explosión normativa,
para referirme así, de esta manera a la rebelión de los hechos contra el Códi­
go, expresión ésta que patentó GASTÓN MORIN, un jurista francés que habló
de la crisis del Derecho o, mejor dicho de "la revolte desfaits contra le Code",
allá por 1920.
De tal manera, pues, que no es cierto que haya una relación de identidad
entre Derecho y Norma, ni entre Derecho y Ley.
Porque, el Derecho es una estructura tridimensional integrada por he­
chos, normas y valores; y, además porque, como lo ha demostrado HANS
KELSEN hay normas fundamentales (ejemplo: la Constitución), normas pri­
marias (como el Código Civil, Penal o Comercial, etc.), y normas secundarias

990
 L a C iencia del D erecho P rocesal

que sólo rigen para un caso concreto (como el Contrato) que tiene fuerza de
ley entre las partes, de acuerdo al principio "pacta sunt servando" y al ar­
tículo 1328 del Código Civil; como así también lo es la sentencia que tiene el
valor de "cosa juzgada" y eficacia vinculante entre las partes, por lo que es
aplicable por analogía el principio "pacta sunt servando".
Sin embargo, restrictivamente, hemos aplicado, en algunos casos el crite­
rio de que algunas sentencias se rigen por el principio "Rebus sic stantibus";
antagónico, como enseñaba en sus clases el profesor LEÓN BARANDIARÁN, al
de "pacta sunt servando" (CARLOS LEDGARD JIMÉNEZ estudiando "La teoría
de la Imprevisión en el Derecho Contemporáneo y en el Código Civil de 1936"
Librería e Imprenta Gil, S.A., Lima, 1945, sostenía en las páginas 10 y 11 de su
Tesis de Bachillerato que "el conflicto entre la norma "pacta sunt servando" y
la cláusula "rebus sic stantibus" es un viejo problema debatiéndose por épo­
cas, pero que después de la guerra de 1914 ha alcanzado un punto culminan­
te y crítico que necesariamente tiene que obligar a las distintas legislaciones
a decidirse por uno de los dos extremos o a adoptar fórmulas conciliatorias.
Esta última solución puede ser la más recomendable").
Por de pronto podemos afirmar que el debate doctrinal al respecto no
está cerrado. Muy al contrario, las opiniones se encuentran sumamente divi­
didas no tanto por un rechazo espiritual de la imprevisión, sino por los con­
ceptos clásicos que se tiene del contrato y por el lógico temor que despierta
la posible aceptación definitiva y permanente de la teoría.
Todos los comentaristas del movimiento codificador de tipo francés, sos­
tienen la inflexible y absoluta supremacía de la ley. Así decía Laurent: "Los
Códigos no dejan margen alguna al arbitrio del intérprete, porque su misión
no es producir derecho, ya que lo encuentran pronunciado". Aplicar la equi­
dad es eludir la ley, por lo tanto violarla.
Sin embargo, una considerable parte de la doctrina acepta que en gran nú­
mero de casos los hechos de la vida práctica se levantan contra las disposicio­
nes convencionales y que es preciso contemplar esas situaciones con un sano
criterio de equidad. Entendiéndose a ésta como lo quiere decir Del Vecchio:
"La equidad no significa mitigación, sino apreciación exacta de todos los ele­
mentos de hecho que puedan tener interés para el derecho". No se pretende
reclamar la compasión para el deudor con el objeto de que se le condene total
o parcialmente su obligación, se trata de dar un fondo más moral al derecho
de obligaciones. Hay casos en que la imprevisión es alegada en beneficio del
acreedor (desvalorizaciones monetarias), porque las circunstancias van a co­
locarlo en una situación de absoluta inferioridad frente al deudor. La imprevi­
sión no es pedida para favorecer a una sola clase de contratantes, ella tiene
por fin el equilibrio de las partes". En materia judicial, la teoría de imprevisión
fue abordada lúcidamente por el Dr. CARLOS SAYÁN ÁLVAREZ en su Memoria
como Presidente de la Corte Suprema publicada en el diario "La Prensa" de

991
 J osé A ntonio Silva V allejo

Lima, el día miércoles, 19 de Marzo de 1958 en cuya parte pertinente sostie­

ne: "Las transformaciones producidas en Francia como consecuencia de la
Primera Guerra Mundial, afectaron profundamente los contratos celebrados,
sobre todo los de largo plazo en el orden administrativo, como los pactados
para atención de servicios públicos. La jurisprudencia administrativa de ese
país llegó a admitir la alteración de los compromisos estableciendo nuevas
formas de ejecutarlos. La resolución del 30 de Marzo de 1916 expedida por
el Consejo de Estado originó esta teoría, que derivó su nombre del texto de la
misma. En ella se establece que al verificarse la agravación de las cargas del
obligado por la aparición de un acontecimiento grave, esas mayores cargas
eran imprevisibles y que el contrato debía ser adaptado a las nuevas circuns­
tancias imperantes. En el Perú la referida doctrina ha nacido y se ha aplicado
específicamente en contratos celebrados con el Estado sobre servicios que in­
teresan a la colectividad, tiene para nuestro Poder Judicial efectiva importan­
cia cuando entrón a su conocimiento asuntos de la índole referida. En cambio,
al no haber llegado su trayectoria doctrinaria e innovadora al Derecho Civil
positivo, no puede aplicarse en este campo todavía, a pesar del interés que
despierta su significado, influyendo en el Derecho contractual y en la rescisión
o modificación de los pactos", y así en nuestra Sala venimos reiteradamente
sosteniendo:
"Que las sentencias de alimentos no constituyen cosa juzgada material,
sino meramente formal, en razón de que la índole de la obligación alimenta­
ria es variable de acuerdo a las circunstancias personales de las partes y el
transcurso del tiempo y de las fluctuaciones económicas, de tal manera que
hay una relatividad jurídica del derecho alimenticio y de la obligación corres­
pondiente, así como de la sentencia misma que se rige por el denominado
Rebus sic stantibus" en vista de todo lo cual se concluye que en el Derecho de
alimentos no procede la excepción de cosa juzgada; que, empero, el encare­
cimiento del costo de vida y las fluctuaciones económicas de la moneda cons­
tituyen un factor que incide no solamente sobre las necesidades del alimen­
tista sino, también, sobre las posibilidades del alimentante: de tal manera
que constituye un sofisma de lógica jurídica establecer como premisa dentro
de una sentencia de alimentos el argumento de que "tanto el costo de vida,
así como las necesidades de los alimentistas han aumentado en forma osten­
sible" que para este argumento fuere jurídicamente consistente será necesa­
rio haber probado, a la vez, que las posibilidades económicas del alimentante
o demandado a su vez, también han aumentado por cuanto la ecuación jurí­
dica en vista de la cual funciona una sentencia de alimentos se constituye con
arreglo no sólo a las necesidades sino también a las posibilidades económicas
de las partes litigantes conforme a la regla del artículo cuatrocientos cuarenta
y nueve del Código Civil y a la doctrina jurisprudencial de nuestra Sala, según
la cual, en síntesis, en la litis de alimentos es necesario probar ambos y no

992
 L a C iencia del D erecho P rocesal

uno solo de los extremos o factores integrantes de la ecuación jurídica con

arreglo a la cual se constituye un derecho y su obligación de alimentos; que,
en el caso de autos, el aumento del costo de vida es un hecho notorio y de
público conocimiento que, por sí mismo no requiere de probanza, en función
de la máxima "notoria non eget probationem"; que, además, las necesidades
de los alimentistas resultan probadas, no sólo del acompañado en el cual la
sentencia de vista de fojas cuarenta y cuatro constituye una premisa para la
presente litis sino, además fundamentalmente, con la partida de nacimien­
to de fojas cuatro, corriente en el principal, por la cual se acredita que la
prole ha aumentado lo que constituye para el demandado una obligación
inexcusable; que, asimismo, el aumento de las posibilidades económicas del
demandado está acreditado con la instrumental de fojas veintiuno; que el de­
mandado es un obrero de campo y por lo tanto, le es de aplicación el nuevo
salario mínimo vital establecido en esta zona a la actividad agrícola por im­
perio de la Resolución Suprema cero cuarenta-setenta y cinco-TR y las bonifi­
caciones por costo de vida dispuesto por los Decreto Leyes número veintiún
mil doscientos dos y veintiún mil trescientos noventa y cuatro; que, por otra
parte, las circunstancias personales de las partes que asimismo es preciso
atender y apreciar resultan merituadas, no sólo por las demás obligaciones
alimentarias que pesan sobre el patrimonio del demandado y a las cuales ex­
plícitamente se refieren tanto la sentencia de vista de fojas cuarenta y cuatro
del acompañado, los fundamentos pertinentes de la sentencia apelada que
es materia del grado; y, además, la respuesta a la sétima pregunta en la con­
fesión de la actora corriente a fojas veinticinco, según pliego interrogatorio
de fojas veintitrés, la misma que no ha sido suficientemente merituada en
la sentencia impugnada, elementos de prueba, estos, que permiten formar
convicción en torno a las reales necesidades de la actora quien gana dos mil
soles cada ocho días por vender sombreros y, en consecuencia, en base a di­
chos ingresos ella debe también contribuir al sostenimiento de la prole, pues,
la obligación de alimentar a los hijos no es una carga unilateral que compete
única y exclusivamente al padre, sino, también a la madre, en aplicación de
lo dispuesto por el artículo trescientos noventa del Código Civil; y tratándose,
en fin, de una obligación conjunta: CONFIRMARON la sentencia apelada de
LEGALES EDICIONES
fojas veintisiete y veintiocho, su fecha dos de Marzo último que declara fun­
dada en parte la demanda de fojas cinco, e infundada la excepción de cosa
juzgada deducida a fojas veintidós, REVOCARON dicha sentencia en cuanto
aumenta a ochocientos soles la nueva pensión alimenticia que deberá pagar
el demandado a favor de su esposa doña Jesús Campos Chafloque y de sus
menores hijos Pedro y Marina Ferré Campos; FIJARON en setecientos soles
la nueva pensión alimenticia que en forma mensual y adelantada deberá pa­
sar el obligado don Alejandro Ferré Miñope a favor de doña Jesús Campos
Chafloque y de sus menores hijos Pedro y Marina Ferré Campos; FIJARON
asimismo en trescientos soles el monto de la pensión alimenticia que en for-

993
 J osé A ntonio S ilva V allejo

ma mensual y adelantada deberá pagar el ya mencionado obligado a favor de

su hija Jacinta Ferré Campos; pensiones todas ellas que deberán computarse
retroactivamente y para los efectos del caso a partir de la citación con la de­
manda materia de esta litis; sin costas; y los devolvieron. Tres firmas de los
Señores Silva Vallejo, Nieto Ramos y Pacheco Chávez".
Como se puede apreciar, en conclusión, a la vista de nuestra Jurispruden­
cia de Sala, nosotros le hemos dado al principio "Rebus sic stantibus" y a la
teoría de la imprevisión, un campo de acción que trasciende al del clásico
Derecho Contractual para ubicarse, ahora innovadoramente, en el campo del
Derecho Procesal. Así, pues, váyase formando una "nueva jurisprudencia"
mediante la elaboración de conceptos que se irradian desde el campo de
otras disciplinas a la del nuevo Derecho Judicial.
¿Qué es el Derecho Judicial? Lo definimos como el conjunto de normas,
principios y valoraciones que regulan la organización judicial, la conducta y
función de los Magistrados, así como también, la Hermenéutica, con cuyas
doctrinas se interpreta el Derecho y las conductas.
¿En qué se diferencia el Derecho Procesal del Derecho Judicial? Para no­
sotros, el Derecho Procesal es la ciencia que analiza la estática y la dinámica
de los actos procesales, estableciendo los principios y los presupuestos de la
relación procesal. (También hemos sostenido, en otra parte, que "el Derecho
Procesal es la ciencia del Derecho Público que estudia el desenvolvimiento,
esencia y finalidad de una serie de actos jurídicos, sistemáticamente elabo­
rados por los órganos jurisdiccionales del Estado y por ciertos sujetos cuya
conducta debe ajustarse a determinadas normas, principios y funciones que
integran un conjunto o estructura, que es el proceso, orientado a su vez, hacia
los valores jurídicos). (José Antonio Silva Vallejo: "Teoría General del Proce­
so". Tesis Doctoral, Chiclayo, 1966, p. 37, véase en este vol. I, "El concepto de
Derecho Procesal", pp. 37 y ss.). En cambio, el Derecho Judicial es la ciencia
que analiza retórica y dialécticamente a la función procesal. Se trata de un
análisis retórico y dialéctico, y en este sentido, me remito a los profundísi­
mos análisis de CHAÍM PERELMAN, THEODOR VIEHWEG, FRITZ VON HIPPEL,
KARL ENGISCH, JOSEF ESSER, a los que nos remitimos. (Como es sabido, el
profesor belga CHAÍM PERELMAN ha renovado decisivamente los estudios
de la Retórica y la Dialéctica enunciadas por los sofistas presocráticos y por
los clásicos griegos y romanos, especialmente por Aristóteles y Cicerón, hace
más de dos mil años. En su "Traité de TArgumentation" publicado en 1958,
Perelman, profesor de la Universidad de Bruselas, sostiene una doctrina que
tiene una importancia trascendental para el estudio de la interpretación jurí­
dica y de las resoluciones basada en el análisis de la argumentación y la evi­
dencia con la finalidad de formar convicción provocando la adhesión de los
espíritus a las tesis presentadas a su enjuiciamiento. Por su parte, THEODOR
VIEHWEG en su obra "Tópica y Jurisprudencia" publicada en Múnich en 1963

994
 L a C iencia del D erecho P rocesal

y traducida al castellano en 1964, por la Editorial Taurus de Madrid, después

de exponer los antecedentes históricos del arte y ciencia de la polémica en la
tópica aristotélica y en la tópica ciceroniana nos dice en el capítulo IV intitu­
lado "La Tópica" y el ius civile, que la jurisprudencia romana no se distingue,
C IE N C IA D E L D E R E C H O P R n r .F R A l TO M O ll / P 16

por lo menos en su estructura fundamental, de la sofística, de la retórica y de

la aporética filosófica (p. 80); luego en el capítulo V, intitulado "La Tópica y el
Mos italicus" sostiene en la p. 88 que "la estrecha vinculación entre retórica
(tópica) y jurisprudencia se ha ido perdiendo para la conciencia histórica de
los juristas modernos", para concluir en el capítulo VIII que se trata sobre
"la tópica y la doctrina civilista" sosteniendo que, "si es cierto que la tópica
es la técnica del pensamiento problemático, la jurisprudencia, como técnica
que está al servicio de una problemática o aporía, debe corresponder con los
puntos esenciales de la tópica. Es preciso, por ello, descubrir en la tópica la es­
tructura que conviene a la Jurisprudencia" (p. 129). Estas ideas planteadas en
Alemania, además, por FRITZ VON HIPPEL desde 1930 en su estudio "Zur Ge-
setzmássigkeit juristischer Systembildung" (nueva edición 1964: "En torno a
una ordenación sistemática del Derecho Privado") y, sobre todo, en su último
estudio que para nosotros tiene una fundamental importancia "Rechtstheo-
rie und Rechtsdogmatik: Studien Zur Rechtsmethode und zur Rechtserkent-
niss" (Teoría jurídica y dogmática jurídica: Estudio sobre el método jurídico
y sobre el pensamiento jurídico", 1964), cuyos planteamientos recogemos,
luego, ha sido acogido por JOSEF ESSER en su obra "Principio y Norma en
la elaboración jurisprudencial del Derecho Privado" traducido al castellano
por la Editorial Bosch de Barcelona y por KARL ENGISCH en "Introducción
al pensamiento jurídico" Ediciones Guadarrama, Madrid, 1967. Una expo­
sición sucinta de todos estos planteamientos, así como de otros no menos
fundamentales para este estudio, debe verse en el último libro del profesor
LUIS RECASENS SICHES "Experiencia Jurídica, naturaleza de la cosa y Lógica
Razonable" México, 1971).
Lo importante es destacar que el juicio es una función dialéctica, integra­
da por una tricotomía lógica: la tesis de la demanda, la antítesis de la contes­
tación a la demanda y la síntesis de la sentencia. Esta concepción dialéctica
del juicio, por cierto, se remonta a los tiempos de la Glosa y, concretamente,
LEGALES EDICIONES

a BÚLGARO, para quien "iudicius, est legitimus actus trium personarum scili-
cet, actoris et rei".
El concepto del proceso como tríada dialéctica ha sido admirablemente
expuesto por CALAMANDREI en su estudio "El carácter dialéctico del pro­
ceso", publicado en su obra "Proceso y Democracia" E.J.E.A., Buenos Aires,
1960, en donde sostiene en síntesis que "el principio fundamental del proce­
so, su fuerza motriz, su garantía suprema, es el principio del contradictorio"
(p. 148); y, como quiera que el Juez no está nunca sólo en el proceso, éste no
es un monólogo sino un diálogo, una conversación, un cambio de proposicio-

995
 J osé A ntonio S ilva V allejo

nes, de respuestas y réplicas, un cruzamiento de acciones y de reacciones,

de estímulos y de contra estímulos, de ataques y de contraataques. Por este
motivo ha sido comparado con una esgrima o con una contienda deportiva
(CALAMANDREI: "El proceso como juego" en el volumen "Estudios de Dere­
cho Procesal", tomo III, pp. 259 a 294, E.J.E.A., Buenos Aires, 1962), pero se
trata de una esgrima de persuasiones y de una contienda de razonamientos.
En esto consiste la dialéctica, que es el carácter más precioso y típico del pro­
ceso moderno "sin esta dialéctica triangular no existe proceso en el sentido
moderno de la palabra y se podría decir parafraseando un antiguo lema, que
tres personas hacen el proceso" (CALAMANDREI: "Proceso y Democracia",
pp. 150 y 151).
Esta doctrina del juicio ha sido replanteada fascinantemente en ese pri­
moroso estudio carneluttiano intitulado "Torniamo al giudizio", más tarde en
"Nuevas reflexiones acerca del juicio jurídico" luego en "Di iá dal diritto" en
donde CARNELUTTI expone las etapas de su pensamiento en el campo del
Derecho pasando por la fase dogmática: la fase que pudiera llamarse del
"evasionismo programático" en la que hay un "di lá": un más allá del Dere­
cho, al que aspiramos todos; fase a la que CARNELUTTI dedicó las más her­
mosas páginas de su gloriosa ancianidad. (Sobre esto, véase mi estudio "La
Vida y el Pensamiento de Francesco Carnelutti" publicado en esta misma obra,
vol. I, pp. 753-796). También CALAMANDREI, SATTA y CAPOGRASSI, FRANCO
CORDERO, ALCALÁ-ZAMORA, JOSÉ RODRÍGUEZ URRACA y modestamente el
que escribe, han replanteado la problemática del juicio como fundamento y
como esencia del proceso, (véase en esta misma obra vol. II, p. 1351).
Pues bien; la sutil distinción entre el Derecho Procesal y el Derecho Judi­
cial se ha hecho difícil por el extraordinario desarrollo dogmático del prime­
ro en detrimento del segundo cuyo profundo contenido se ha enmascarado
o no ha salido suficientemente a la luz por la avasalladora sistemática del
procesalismo científico. En efecto, ensombrecido, ahogado y prácticamente
devorado por el Derecho Procesal, cuyo desarrollo espectacular en los últi­
mos 110 años, desde que apareció en 1866 la famosa y genial obra de OSKAR
VON BÜLOW: "La Teoría de las excepciones y los presupuestos procesales"
con la que se inaugura la era del procesalismo científico, (Véase sobre esto,
LEGALES EDICIONES

"La Escuela Procesalista Alemana" en el presente vol., retro). EL Derecho Ju­

dicial era víctima de una antropofagia normativa: el proceso había devorado
al juicio, la norma había devorado al hombre que juzga y que es juzgado, el
fetichismo legal había devorado a la hermenéutica y el culto de la forma se
había devorado a los valores del espíritu.
¿Antropofagia legal o crisis del Derecho? Se ha hablado tanto de esto úl­
timo, ¡y quién no recuerda del bello opúsculo de CARNELUTTI, en el que nos
habla de "La morte del diritto" o aquel otro de GEORGES RIPERT intitulado
"Le déclin du droit"!; o años atrás, en 1908, el publicado por un famoso abo-

996
 L a C iencia del D erecho P rocesal

gado del Foro de París, JEAN CRUET, sobre "La Vida del Derecho y la Impoten­
cia de las leyes" en el que puso de manifiesto no sólo la idea de que la fun­
ción judicial tiene dimensiones creadoras sino que, además, también, nada
menos que en Francia, donde imperaba, como hoy en el Perú, el fetichismo
de suponer que la ley lo ha imprevisto todo, de que con ella se pueden re­
solver todos los problemas y de que el Juez es un robot o una toga mecánica
limitado a aplicar ciegamente la ley, nada más que la ley, absolutamente la
ley, error ante el cual la jurisprudencia tenía que seguir llevando a cabo una
acción creadora. Por eso es que, años más tarde, en 1920, otro jurista fran­
cés, GASTÓN MORIN habló de "La rebelión de los hechos contra el Código",
y el profesor JOSSERAND de "Un ordre juridique nouveau" publicado en el
Recueil Dalloz, el 10 de Junio de 1937.

2. CRISIS SOCIAL, CRISIS DEL DERECHO, CRISIS DE LA CREACIÓN JUDICIAL

De aquí resulta que, por no tener en cuenta la estructura tridimensional
del Derecho, ni la famosa pirámide normativa de HANS KELSEN se confun­
de e identifica al "Derecho" como conjunto tridimensional, con sólo aquella
norma primaria que es la ley y que en muchos casos, sólo resulta ser la letra
yerta y estática de algún Código, contra el cual hay una perenne rebelión de
los hechos que se encuentran siempre en inflación, situación ésta, que se
hace explosiva en épocas de cambio y de transformación social; y por eso, se
habla de una crisis de la ley.
Es indudable, por ello, que el Derecho sólo vive y palpita merced a las
creaciones jurisprudenciales. Pero si la jurisprudencia nada crea, entonces,
el colapso es total y todo el organismo jurídico de una nación se encuentra
en coma.
PIERO CALAMANDREI, el gran maestro florentino del Derecho Procesal,
ha dicho en su estudio "La función de la jurisprudencia en el tiempo presen­
te", que "hay tiempos de estancamiento social, en que el Juez puede limitarse
a ser el fiel escudero del legislador, el secuaz que lo acompaña paso a paso,
pero hay tiempos de transformación rápida en que el Juez debe tener el valor
de ser su precursor, su heraldo, su conductor". CALAMANDREI nos habla de
LEGALES EDICIONES
"la vana espera de nuevas leyes inútilmente solicitadas"; de la "esperanza
en la jurisprudencia que, ante la carencia de legislador, advierta directamen­
te las exigencias de los nuevos tiempos y valerosamente las acogiera en sus
decisiones como para indicar el camino al legislador. Pero, casi siempre nos
hemos encontrado frente a otra no menos inercia"; nos dice que en ciertos
casos, pudo creer que entre el Poder Legislativo y el Poder Judicial se hubiese
abierto un certamen de espera, una especie de convivencia de inmovilidad",
(PIERO CALAMANDREI: "Estudios sobre el Proceso Civil" tomo III, página 241;
E.J.E.A., Buenos Aires, 1962).

997
 J osé A ntonio Silva V allejo

¿Inmovilismo de la ley? En efecto; esto es lo que sucede con nuestro viejo

Código de Procedimientos Civiles, copiado malamente de la Ley de Enjuicia­
miento Civil Española de 1881, la que, a su vez, recoge, en lenguaje del siglo
XIX, los textos de la Partida III del Rey Alfonso el Sabio y que pertenece al
siglo XIII; la que, a su vez, recoge el proceso común medioeval conforme al
trasplante hecho por un famoso jurisconsulto, el maestro Jacobo de las Le­
yes, durante mucho tiempo conocido como JACOME RUIZ (en virtud de una
explicable confusión paleográfica entre este apellido y el cargo de "Juez" que
desempeñó en Murcia), al parecer de ascendencia italiana y estudiante en la
célebre universidad de Bolonia. Como es sabido, ese proceso común se forma
mediante aglutinación de elementos de tres procedencias: en su mayor par­
te, de la empresa compiladora de JUSTINIANO, y, en el resto, de materiales
germanos y canónicos. Y, finalmente, el enjuiciamiento justinianeo descansa
en los dos últimos de los tres que se sucedieron en Roma: en el formulario y
en el procedimiento extraordinario. Si ahora invertimos el recorrido y reem­
plazamos el ascendente por el descendente, tendríamos una trayectoria que,
arrancando en Roma del procedimiento formulario y de la extraordinaria cog-
nitio, nos llevaría a nuestro actual Código vigente (NICETO ALCALÁ-ZAMORA Y
CASTILLO: "Código de Procedimientos Civiles de Chihuahua", pp. 3 y 4; editado
por la Universidad de Chihuahua). La reforma del proceso civil ha de ser, por
ello, ante todo, una eliminación de los formalismos caducos, la adopción en
un Título Preliminar de los principios procesales entre los que se instaure, bá­
sicamente, el principio de economía procesal como principio rector del nuevo
proceso civil, la ampliación de las facultades del juez, la introducción del "des­
pacho saneador" la eutanasia del juicio ordinario y la consagración del juicio
sumario como proceso único (JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: “La Reforma del
Proceso Civil en el Perú", estudio publicado en la revista "El Foro" Órgano del
Colegio de Abogados de Lambayeque; JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: "Ante­
proyecto del Código Procesal Civil para el Perú" en la Revista Jurídica, Órgano
del Colegio de Abogados de la Libertad, Trujillo, Enero de 1974, pp. 155 a 168).
Mientras tanto, hasta que se reforme el Código vigente, la jurisprudencia pue­
de consagrar nuestro criterio ya sentado en reiteradas sentencias consentidas
e inclusive ejecutoriadas por la Corte Suprema en el sentido de que "los jueces
pueden y deben corregir el derecho insuficientemente o mal invocado por las
partes, siempre y cuando los hechos y las pruebas fluyan con toda claridad de
autos ya que, en definitiva, el juez es el verdadero destinatario de la norma o,
quien aplica la norma pertinente a los hechos controvertidos".
Al sostener esto, rompemos lanzas contra una tradición rígidamente lega­
lista o contra lo que GÉNY denominó el "fetichismo legal" al criticar, en una
obra famosa, a la escuela francesa de la Exégesis y su espíritu genuflexo y a la
justicia del caso que se estaba examinando. (Como es sabido, la escuela fran­
cesa de la Exégesis adoctrinó y formó a gran parte de los juristas del siglo XIX

998
 L a C iencia del D erecho P rocesal

y aún del siglo XX en un culto ciego al texto de la ley, en un cultivo exagerado

de las formas y en la errónea teoría de la sentencia como mera subsunción
de la ley al caso concreto. Por ello, enseñaba DEMOLOMBE: "Mi divisa, mi
profesión de fe es la siguiente: ¡Los textos ante todo!; por su parte LAURENT,
enseñaba que "Los Códigos no dejan nada al arbitrio del intérprete; éste no
tiene ya por misión hacer el Derecho: El Derecho está hecho"; BUGNET resu­
mía la situación diciendo: "No conozco el Derecho Civil. Sólo enseño el Código
de Napoleón". Véase al respecto: JULIEN BONECASSE: "La escuela de la Exé-
gesis en el Derecho Civil"; página, 141; Editorial Cajica, Puebla, México, 1944).
(FRAN^OIS GÉNY criticó acerbamente los métodos de esta escuela en una
obra famosa "Métodos de interpretación y fuentes en el Derecho Privado Po­
sitivo", París, 1899. Pero sobre todo, en Alemania, la escuela del Derecho
Libre y la escuela de la jurisprudencia de intereses fundamentaron amplia­
mente la crítica del "fetichismo legal". Antecedente de estas doctrinas fueron
las sentencias del magistrado francés MAGNAUD, a quien se le llamaba "El
buen Juez Magnaud", Presidente del Tribunal de Chatéau-Thiérry, las cuales
se hicieron famosas en el último cuarto del siglo XIX por poner de manifies­
to la injusticia y la angostura de criterio de algunas leyes en considerandos
lapidarios).
Las ¡deas que planteamos, tienen, por cierto, una serie de memorables
precedentes. En primer lugar, los planteamientos de ÓSCAR VON BÜLOW, el
genial profesor alemán iniciador de la era del procesalismo científico con su
famosa obra de GIESSEN escrita en 1866, titulada "La teoría de las excepcio­
nes y los presupuestos procesales", con la cual se concibe por primera vez al
proceso como relación jurídica.
Por ahora nos interesa otra de sus obras, publicadas en 1885, con el título
de "Gesetz und Richteramt", o sea, "La Ley y la Magistratura". La idea funda­
mental de esta obra es la de que toda decisión judicial no es sólo la aplicación
mecánica de un texto legal sino, ante todo, una creación jurídica.
Sostiene VON BÜLOW en la página 36 de la obra en referencia que "bajo
el engañoso velo de la palabra interpretación legal se oculta una variedad de
interpretaciones posibles. Corre a cargo del Juez elegir o escoger a aquel ar­ LEGALES EDICIONES
tículo del Código o aquel tipo de interpretación jurídica aplicable a uno o más
artículos que le parezca, de acuerdo a sus cánones de interpretación o a sus
propias convicciones o valoraciones de la vida, la más correcta por término
medio".
Después de VON BÜLOW hemos de referirnos al aporte de ELIGEN
EHRLICH quien por primera vez utilizó la expresión "teoría del Derecho Libre"
en una conferencia pronunciada en 1903 con el título de "Libre investigación
y Ciencia Libre del Derecho" ("Freie Rechtsfindung und Freie Rechtswissens-
chaft"), en la cual sostuvo, básicamente, que el hablar de "Derecho Libre" no

999
 J osé A ntonio S ilva V allejo

quiere decir que el Juez haya de decidir conforme a su arbitrio, sino que ha
de partir de la tradición jurídica y aspirar al "derecho justo" en el sentido de
STAMMLER. Sin embargo, toda aplicación de una regla general al caso con­
creto, es una creación personal, por cuanto no se puede excluir la personali­
dad del juez, en su ambiente cultural y social.
HERMANN ISAY en una obra no bien merituada hasta ahora y que se titula
"Norma Jurídica y decisión judicial" ("Rechtsnorm und Entscheidung" 1929)
sostiene que la decisión judicial, se funda en un sentimiento valorativo me­
diante el cual se aprecian y ponderan la ley y los hechos, de tal suerte que
más pesan o deben pesar en el Juez la intuición emocional de lo justo y de lo
injusto que las frías deducciones lógicas basadas en esquematismos legales.
PHILLIPP HECK en su brillante obra "El problema de la creación del Dere­
cho" dos de cuyos capítulos han sido traducidos en la Revista de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Trujillo (Julio de 1965, Año I, N° 2, pp. 113
a 145), sostiene que "el derecho realmente importante para la vida es aquel
que se realiza en la sentencia judicial"; que "la antigua jurisprudencia ha­
bía limitado al juez a la subsunción bajo normas legales, a la aplicación de
normas jurídicas objetivas y le había negado toda atribución para comple­
mentar la ley. De hecho, empero, se practicaba la complementación ¡sajo
la forma de analogía" (p. 119). "Hoy puede considerarse ya opinión pre­
dominante la de que la ley no contiene sólo imperativos o delegaciones al
Juez, sino también numerosas lagunas involuntarias en las que el juez tiene
que complementar la norma deficiente según puntos de vista prácticos, es
decir teleológicos, creando así, en dicha medida, la norma jurídica misma"
(p. 129). "El pensamiento legislativo es, necesariamente, insuficiente, espe­
cialmente cuando se trata de una nueva codificación. También la ley mejor
presenta lagunas y contradicciones que exigen una actividad complemen-
tadora" (p. 129).
Por otra parte, JULIUS BINDER, SCHULTZE, NEUNER y FRITZ SANDER, sos­
tienen que el Derecho sólo existe en el proceso, a partir del proceso, median­
te tutela jurisdiccional y, concretamente, en la sentencia que recién vienen
a establecer si tengo o no mi derecho y si usted tiene o no una obligación;
antes, en la norma legal sólo existen determinados imperativos, abstractos,
hipótesis generales que sólo se concretan, a través de la sentencia y no antes
"Nemo iure sine indicio" (JULIUS BINDER: "Prozess und Recht" Leipzig, 1927;
AUGUST SIGMUND SCHULTZE: "Privatrecht und Prozess" Freiburg, 1883;
NEUNER: "Privatrecht und Prozessrecht" Mannheim, 1925; FRITZ SANDER:
"Staat und Recht", Leipzig, 1922; Referencias en: CRISANTO MANDRIOLI:
"L'Azione ejecutiva", Milán, 1955; ELIO FAZZALARI: "Note in tema di diritto e
processo" Milán, Giuffré-Editore, 1957).
FRITZ VON HIPPEL sostuvo en 1964 en su fundamental obra intitulada
"Teoría y Dogmática Jurídica: estudio sobre el método y el pensamiento ju­

1000
 L a C iencia del D erecho P rocesal

rídico" que la posición del Juez y del jurista en general, como esclavo de la
letra de la ley, se basaba sobre una fantasía errónea: sobre la fantasía de que
las leyes preveían o mejor, podían prever todo, de modo claro, perfecto, com­
pleto sin contradicciones. Pero la realidad es muy diferente. El jurista, como
Juez, como abogado, como profesor de Derecho, tiene que habérselas con
leyes insuficientes, deficientes, algunas de las cuales han fracasado en cuanto
a cumplir los fines en vista de los cuales se promulgaron y, por tanto mientras
no sean reemplazadas por otras, necesitan corrección o complementación
por los órganos jurisdiccionales en sus sentencias.
Precisamos detenernos, ahora, en lo que, estimo, constituye una de las
escuelas y movimientos jurídicos más importantes de todos los tiempos y
a la que no se le ha prestado, empero, la debida atención. Me refiero al
REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO cuyos planteamientos programá­
ticos coinciden con lo que aquí venimos sosteniendo.
En el Prólogo al volumen "El pensamiento jurídico norteamericano" (Edi­
torial Losada, Buenos Aires, 1951) y en el que se recopilan diversos trabajos
de jueces y profesores norteamericanos, el prologuista en mención, JUAN
FRANCISCO LINARES, dice que "el jurista latinoamericano o de la Europa Con­
tinental que observa con cierta atención y por primera vez desde una cierta
lejana perspectiva las instituciones jurídicas inglesas, tiene de inmediato y
como primera impresión, la de su grandeza. Quien se acerque a esta singular
obra de cultura y comience a observarla en sus pormenores, comprobará que
el asombro no se agota nunca. A la grandeza espiritual del conjunto se suma
la del detalle". Pues bien, cautivados, asombrados, por el pensamiento de
los grandes magistrados norteamericanos no puedo dejar de pensar que un
ordenamiento jurídico se puede conseguir sin ley pero no sin juez. Al fin y al
cabo, el juez termina juzgando no sólo al enjuiciado, sino también al legisla­
dor y a la ley, criticando a ambos en nombre de la administración de justicia.
Al menos ese criticismo en el sentido Kantiano del vocablo, es el que debería
hacerse y eso es lo que hacen los grandes magistrados del Realismo Jurídico
Norteamericano, para quienes las Cortes al resolver sus casos y al aplicar el
Derecho legislado, crean, en algún modo, Derecho. Es lo que sostienen los LEGALES EDICIONES
jueces norteamericanos como OLIVER WENDELL HOLMES que fue Presiden­
te de la Suprema Corte de los Estados Unidos, quien ya en 1897 dijo: "Las
profecías de lo que los Tribunales harán... es lo que entiendo por Derecho";
mientras que JOHN CHIPMAN GRAY en su obra "The Nature and the Sources
ofthe La w" escrita en 1909, sostiene que "Una ley por sí sola aún no es Dere­
cho, mientras no haya sido interpretada y aplicada por los Tribunales. Al fin y
al cabo, el legislador sólo emite palabras, las cuales entran en acción efectiva
solamente a través de las sentencias de los Tribunales. Es a los Tribunales a
quienes corresponde decir lo que esas palabras significan. Todo Derecho efec­
tivo es Derecho elaborado por los Tribunales".

1001
 J osé A ntonio S ilva V allejo

JEROME FRANK, Magistrado del Tribunal Federal de Apelaciones de Nue­

va York en tres de sus obras "Law and the Modern Mind" (6ta edición 1949),
"Courts on Tria!", 1949 y en "Palabras y Música. Algunas observaciones so­
bre la Interpretación de las Leyes" (en el volumen "El actual pensamiento
jurídico norteamericano", cit., pp. 173 a 209), sostiene que el único derecho
cierto, real y efectivo, es el que resulta de las sentencias de los Tribunales.
Mientras no haya sentencia hay solamente una probabilidad o expectativa
fundada o en el precedente jurisprudencial o en la norma legal, pero, en
todo caso, ello no pasa de ser una mera probabilidad o expectativa, que
sólo se materializa y se hace real y efectiva en la sentencia. Hay, pues, según
JEROME FRANK, un derecho probable y un derecho real; y, éste, a su vez,
está encarnado por el Juez quien al tomar en consideración un testimonio
se deja influir inconscientemente por una serie de factores emocionales,
de simpatías, de antipatías, de preferencias, que se proyectan en su criterio
de conciencia para apreciar los hechos y las pruebas; por eso, el problema
de la decisión judicial consiste sobre todo en la elección de las premisas.
El Derecho real y efectivo según FRANK, adquiere realidad no en virtud de
las normas abstractas sino en virtud de la personalidad del Juez. Sobre el
Juez influyen, entre otros, los siguientes factores: su educación general y su
especial educación jurídica: sus vínculos familiares y sociales; su posición
económica y social, su experiencia jurídica y política, su filiación y opinión
política, sus rasgos intelectuales y temperamentales. Lo único que podría
contrarrestar las indebidas influencias de esos factores sería la buena dispo­
sición que los jueces tuviesen para autoanalizarse a este respecto, de modo
que pudieran controlar esas influencias. Por ello es que la sentencia es un
acto de compleja creación en la que intervienen una serie de factores e
ingredientes. No es solamente la ley lo que interpreta el Juez. Es, además,
el complejo fenómeno social, económico y humano que se encarnan en la
personalidad del Juez.
Sostener que la función judicial es puramente normativa porque interpre­
ta normas, equivale a sostener que una vaca es yerba o es pasto porque se
alimenta de pasto o yerba. Negar que una vaca consiste en yerba o pasto no
es negar la existencia de la yerba o del pasto ni el hecho de que la vaca come
yerba. De igual modo, las normas generales no son el único ingrediente en la
elaboración de las sentencias.
Aquí entra a tallar la concepción integralista del Derecho expuesto por
JEROME HALL, profesor en la Universidad de Indiana, en su opúsculo "Teoría
Jurídica Integralista" recogido en el volumen "El pensamiento jurídico nortea­
mericano" ya citado, pp. 51 a 89, en el que el autor, partiendo de un pluralis­
mo jurídico fustiga todos los unilateralismos como el unilateralismo norma­
tivo de la teoría "pura" del Derecho de HANS KELSEN y la escuela vienesa y
como el unilateralismo ético de la escuela del Derecho Natural.

1002
 L a C iencia del D erecho P rocesal

La realización integradora del Derecho se debe realizar en el proceso que

es una realidad integrada por estructuras jurídicas. JEROME HALL nos habla
de una "integración estática" (p. 75), "esto es, el complejo socio-jurídico con­
siderado como algo constante; y de una integración dinámica gue se realiza
en el proceso" (p. 76).
Por su parte, el profesor ALEXANDER PEKELIS, de la New School of Social
Research de Nueva York, en un estudio que postula una jurisprudencia esti­
mativa (pp. 117 a 172 del volumen citado) sostiene que "existe una tendencia
en la actitud actual de los jueces norteamericanos que merece la pena inves­
tigarse" (p. 121); que "el éxito de las teorías realistas en los Estados Unidos
puede haberse debido a un deseo más o menos consciente de una reforma
legal liberalizadora" (p. 123); que "lo que se necesitaba era o una invasión
legislativa sin precedente o un cambio de la mentalidad judicial". "Esta última
alternativa requería, desde luego, la reeducación de una generación de juris­
tas" (p. 124); que "no es sorprendente que un país de tradiciones anglosajo­
nas haya preferido una revolución por medio de la educación al procedimien­
to usual en otras partes de la educación por medio de la revolución" (p. 124);
aunque "causas más profundas han influido también en el resultado", "al leer
las argumentaciones a favor del "Derecho Libre" (Freie Rechtsfindung") o del
"buen juez" (le bou juge") que sonaron a utopía en Alemania y Francia, algu­
nos juristas formados en la tradición del Common Law deben haber sentido
lo que el Monsieur JOURDAIN DE MOLIERE, quien en su primera lección de
filosofía se enteró de que siempre había estado hablando en prosa; y los ma­
gistrados del realismo jurídico comenzaron a tomar un tono menos defensivo
al hablar de su derecho no codificado y de la creación del Derecho (p. 124).
"Ciertamente, la libertad de crear el Derecho por parte de los jueces no era
sino un rasgo de la tradición del Common Law. Pero, como dice la Biblia, sus
ojos abriéronse ahora y tuvieron el conocimiento divino de que eran libres"
(p. 126).
A lo largo de estas páginas, PEKELIS nos demuestra cómo las Cortes de
Apelación y la Suprema Corte de los Estados Unidos, han sabido desembara­
zarse de los precedentes y aún hasta de la Constitución, pues, en el campo
de las libertades políticas, la Corte estableció "que la Constitución no fue con­ LEGALES EDICIONES
cebida para que fuese una camisa de fuerza política para las generaciones
futuras" (Schneiderman vs. United States); y en el caso Williams vs. North
Carolina los magistrados de la Corte Suprema se negaron a someterse a las
"consecuencias que derivarían de una noción legalista"; en el caso Parker vs.
Brown, la Corte Suprema se negó a dejarse "confinar en una prueba tan me­
cánica"; en el caso Martin vs. City of Sthruthers, se negó asimismo a conside­
rar una disposición constitucional "como si fuera una abstracción mecánica,
un absoluto que no tuviera ninguna relación con la vida de los hombres";
estableciendo, asimismo, en el caso Altvater vs. Freeman que "no se enfren-

1003
 J osé A ntonio Silva V allejo

tan con un problema de álgebra en el que se puede demostrar si la solución

es correcta o equivocada"; y, en fin, en el caso Wickard vs. Filburn la Corte
Suprema dijo "que las cuestiones... no deben decidirse por referencia a ningu­
na fórmula" y "que es la economía de la industria del trigo y no la aplicación
mecánica de las fórmulas jurídicas lo que debe determinarse a cabalidad".
¡Esto es jurisprudencia! Y por ello el juez debe ser fiel a la admonición
de GOETHE de que "dondequiera que el hombre tiene sentido se conduce
como un legislador". Cada caso plantea un hecho distinto, no siempre previs­
to por el legislador; de allí que debe tenerse en cuenta, ante la "rebelión de
los hechos contra el Código", lo que JELLINEK llamó "la fuerza normativa de lo
fáctico" y que la jurisprudencia norteamericana ha evidenciado con realismo
supremo para gloria de su magistratura.
Ya lo ha dicho CARNELUTTI magistralmente en uno de sus planteamientos
lapidarios: "No os dejéis, ante todo, seducir por el mito del legislador. Mas
bien, pensad en el Juez, que es verdaderamente la figura central del Dere­
cho. Un ordenamiento jurídico se puede conseguir sin ley, pero no sin juez.
El hecho de que, en la escuela europea continental, la figura del legislador
haya sobrepujado en otro tiempo a la del juez, es uno de nuestros más gra­
ves errores. Es bastante más preferible para un pueblo el tener malas leyes
con buenos jueces que no malos jueces con buenas leyes. No llegaré hasta el
extremo de aconsejaros que repudiéis el Derecho Legal, pero, tengo la con­
ciencia tranquila al enconmendaros que no abuséis, como nosotros hoy lo
estamos haciendo. Y, sobre todo, cuidad mucho de la dignidad, el prestigio,
la libertad del juez, y de no atarle demasiado en corto las manos. Es el Juez,
no el legislador, quien tiene ante sí al hombre vivo, mientras que el hombre
del legislador es desgraciadamente una marioneta. Y sólo el contacto con el
hombre vivo y auténtico, con sus fuerzas y sus debilidades, con sus alegrías
y sus sufrimientos, con su bien y su mal, pueden inspirar esa visión suprema
que es la intuición de la justicia"'1'.
El profesor belga PAUL FORIERS sostiene, a su vez, que en las controver­
sias jurídicas, el juez se encuentra ante varios dispositivos legales con sus
respectivas teorías, todas ellas admisibles y, como quiera que el Juez tiene el
LEGALES EDICIONES

deber de decidir mediante interpretación, necesariamente tendrá que esco­

ger una de las varias normas aducidas. Por lo tanto, resulta que en la elección
de las premisas y en su ulterior desarrollo está el acto de creación judicial.
El profesor español de la Universidad Autónoma de México, LUIS RECASENS
SICHES, en tres fundamentales obras suyas: "Nueva Filosofía de la Interpre­
tación del Derecho", publicada en 1956; "Experiencia jurídica, naturaleza de

Atti del III Congresso Internazlonale di Dlrltto Processuale Clvlle, Venezuela 12-15 aprile
1962 (Associazione Italiana fra gli Studlosi del Proceso Civlle), Ed. Giuffré, 1969.

1004
 L a C iencia del D erecho P rocesal

la cosa y lógica razonable" publicada en 1971, y "Panorama del pensamiento

jurídico en el siglo XX" publicada en 1963, sostiene que la ciencia jurídica del
siglo XIX incurrió en cuatro grandes equivocaciones, que perturbaron funesta­
mente, la vida práctica del Derecho, sobre todo, en su función jurisdiccional:
a) Se daba por sobreentendido que las normas jurídico-positivas son enun­
ciados lógicos, que contienen dentro de sí la posibilidad de dar solución
a todos los problemas de la práctica del Derecho. Para ello bastaría con
enchufar a los textos normativos (leyes, reglamentos y principios jurispru­
denciales) el mecanismo de la deducción racional, darle vueltas al manu­
brio de la inferencia silogística y sacar conclusiones ilimitadamente. Fren­
te a esto y contra esto, RECASENS SICHES sostiene que una norma jurídica
no puede ser ni verdadera ni falsa, sino justa o injusta, eficaz o ineficaz.
En consecuencia, la interpretación jurídica no puede basarse en esque­
mas de lógica pura sino en anticipar mentalmente los efectos que su apli­
cación produciría en cada caso.
b) Otro error constituiría en considerar que en la vida del Derecho positivo lo
decisivo era la lógica. Sostiene RECASENS que desde hace más de ochen­
ta años se empezó a desenvolver en muy variadas fuentes, una fuerte
ofensiva contra el uso de la lógica pura tradicional en la interpretación del
Derecho.
c) Otro de los errores mayúsculos fue el de suponer que el orden jurídico-
positivo, estaba constituido sólo por las normas generales (Constitución,
leyes y reglamentos) y que los fallos judiciales eran simplemente aplica­
ción del Derecho. Es decir, se pensaba que el Derecho está ya preconsti­
tuido de modo completo en las colecciones legislativas, y que lo hacen los
órganos jurisdiccionales es, simplemente, aplicar aquello que ya está per­
fecto en los textos legales. Y se hablaba, con torpeza ingenua, rayana en la
bobería -en la que, aunque parezca mentira, incurrieron ilustres autores
de alto rango-, de "subsumir el caso particular dentro de la regla general"
sin percatarse de que la tarea del juez nunca consiste en esa supuesta
operación lógica del "subsumir", sino que contiene siempre, necesaria­
mente, aportaciones creadoras que sólo es posible llevar a cabo tomando
en consideración ingredientes que no están ni pueden nunca estar con­
tenidos en la ley. Lo cual no implica de ningún modo, en absoluto, que se
trate de montar al juez encima de la ley. Se trata de otra cosa, y por cierto
muy diferente. Se trata de reconocer que, sin perjuicio del acatamiento
que el Juez debe al orden jurídico positivo -y, por tanto, a la ley-, él es, el
juez, una parte esencial integrante de ese orden jurídico positivo.
Ahora bien, no basta con decir que las normas individuales son tan De­
recho como las normas generales. RECASENS muestra que las individua­
lizadas son normas jurídicas perfectas, es decir completas, cosa que las
normas generales no son ni pueden ser nunca. En efecto, ninguna norma

1005
 J osé A ntonio Silva V allejo

general, constituye una norma completa, es decir, susceptible de ser apli­

cada directamente y de un modo ejecutivo a las situaciones concretas de
la vida. La ley no es una norma completa, no puede ser aplicable directa­
mente y sin más, precisamente porque es una norma general; y porque,
en cambio, la materia sobre la cual debe ser aplicada es particular, con­
creta. Sucede, pues, que la norma general suministra las directrices para
que en aquellos casos el órgano jurisdiccional elabore la norma jurídica
concreta o individualizada. Pero sólo ésta, es decir, la norma individualiza­
da es susceptible de ser aplicada de un modo inexorable; sólo ella puede
estar dotada de ejecutividad; sólo ella realiza en plenitud la esencia for­
mal del Derecho.
Las normas generales son sólo directrices fundamentales para elaborar
las normas individualizadas, que son las únicas normas jurídicas perfectas,
completas: la sentencia judicial y la resolución administrativa. Claro que
las normas individualizadas deben seguir las valoraciones en las cuales se
inspira la ley. Pero las normas individualizadas contienen además ingre­
dientes nuevos, que son valoraciones concretas, que no figuran ni pueden
figurar de antemano en las leyes. No se trata de reducir el alcance de las
normas legislativas a meros consejos, o a simples ilustraciones sin carác­
ter compulsivo para el juez. Nada de eso. Se trata únicamente de poner en
claro que la norma general nunca es Derecho ya directamente aplicable;
de poner en claro, que, por el contrario, el Derecho aplicable directamen­
te, el dotado de fuerza ejecutiva, de impositividad inexorable, es el conte­
nido en las normas individualizadas. Lo que el Juez hace ordinariamente,
y eso es lo que debe hacer, consiste en investigar cuáles son los criterios
jerárquicos de valor sobre los cuales está fundado y por los cuales está ins­
pirado el orden jurídico positivo, y servirse de estos criterios para resolver
el caso sometido a su jurisdicción.
Esto es lo que hace y debe hacer también cuando afronta el problema de
tener que zanjar contradicciones en la ley, o de resolver las ambigüedades
que ésta presenta.
Y, por fin, esto es lo que intenta y debe intentar hacer cuando se halla ante
una laguna en las normas previamente formuladas, laguna que tiene que
rellenar.
d) La cuarta equivocación garrafal, es la teoría de la sentencia como silo­
gismo, o sea, la concepción mecánica de la función judicial. Esa teoría
tan crasamente ingenua, o menor se podría decir tan ciega para ver la
auténtica esencia y la efectiva realidad de la función del juez, sostenía
que esta función quedaba reducida a formular un silogismo: subsumía
los hechos del caso planteado (premisa menor) bajo los preceptos legis­
lativos (premisa mayor), y procedía luego a fallar (extrayendo la conse­
cuencia o conclusión).

1006
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Pero la crítica a fondo que Recasens Siches ha presentado contra esa dispa­
ratada concepción mecánica de la función jurisdiccional se resume en lo que él
denomina: el "logos de lo razonable". A este respecto sostiene dos tesis:
a) Los contenidos de las normas del Derecho positivo no pueden, no deben
ser tratados empleando la lógica pura, la lógica tradicional, la lógica ma­
temática, la lógica racional. El reino de la vida humana, al que pertenece
el Derecho positivo, posee otra lógica, que es tan lógica como la de lo
racional o pura, pero diferente de ésta, a saber: la lógica de lo razonable.
b) El logos o lógica de lo razonable no constituye otro método de interpre­
tación del Derecho, a añadir a los varios métodos de que se ha hablado
durante muchos siglos, antes bien debe ser el único método de interpre­
tación jurídica, porque la misma índole de éste supera necesariamente
toda la embarullada multiplicidad tradicional de malos y confusos proce­
dimientos hermenéuticos.
Finalmente, para concluir esta introducción al estudio de nuestra Jurispru­
dencia Civil enfrentémonos, sintéticamente, a una de las doctrinas que junto
con las que más simpatías y adherentes ha tenido y tiene en Sudamérica
desde 1944, hasta la fecha. Me refiero a la TEORÍA EGOLÓGICA del Derecho,
del profesor de Buenos Aires, CARLOS COSSIO quien ha expuesto sus ideas
en cuatro libros fundamentales: a) "La Teoría Egológica del Derecho y el con­
cepto jurídico de libertad" (1ra edición, que es la que manejamos, Editorial
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964); b) "El Derecho en el Derecho Judicial"
(2da edición, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959); c) "Teoría de la
Verdad Jurídica" (Editorial Losada, Buenos Aires, 1954); y d) "La plenitud del
Ordenamiento Jurídico" (Editorial Losada, 1947).
Según el profesor COSSIO, la sentencia judicial constituye el hecho jurídico
por antonomasia. El análisis fenomenológico de la sentencia judicial lleva a
COSSIO a establecer que el Derecho, en esencia, es conducta; conducta de
dos o más sujetos, es decir, conducta "en interferencia intersubjetiva"
La fenomenología de la sentencia nos demuestra que la estructura jurídi­
ca fundamental se encuentra integrada por tres componentes que a su vez
impregnan todos los elementos constitutivos de la disciplina jurídica: a) La
LEGALES EDICIONES

norma, que es elemento racional, por lo tanto, neutral e invariable; b) La

conducta humana, vista de un determinado ángulo que es el elemento exis-
tencial y c) La conciencia estimativa del juez, que es el elemento axiológico
que integra necesariamente el cuerpo jurídico.
La fenomenología de la sentencia en la doctrina de COSSIO constituye una
brillante orquestación de ideas y conceptos procedentes de todos los campos
de la filosofía y del Derecho. Pero esta melodía tiene como "Leitmotiv" prin­
cipal, las ideas de KANT, el gran filósofo de KÓNIGSBERG, el que en su "Crítica
de la razón pura" aniquiló las arrogancias del racionalismo dogmático, pulve-

1007
 J osé A ntonio S ilva V allejo

rizando, de paso, los mitos, prejuicios y creencias del conceptualismo clásico

(JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: "Introducción a la Filosofía", pp. 122 a 133, 1ra
edición Editorial Quesquén, Chiclayo, 1966); la filosofía de HEIDEGGER, el gran
maestro de Friburgo, muerto el 28 de Mayo de 1976, el que continuando la
obra del gran "criticista" expuso en su obra "KANTy el problema de la metafí­
sica" la tesis de que el hombre y no la "cosa en sí" constituye el verdadero eje
de la investigación filosófica; y, luego, en su trágico "Sein undZeit" ("El ser y el
tiempo") expuso la tesis de la temporalidad existencial, llamándonos la aten­
ción a los juristas sobre un hecho fundamental: el tiempo es la dimensión fun­
damental de la existencia; tema éste, que ha sido desarrollado por GERHART
HUSSERLen su obra "Derecho y Mundo" por LORENZO CARNELLI en "Tiempo y
Derecho"y por el propio COSSIO en la obra que estamos comentando. Asimis­
mo, se inspira COSSIO en las doctrinas fenomenológicas de EDMUND HUSSERL
el filósofo de la "intuición intelectual" y en la axiología de MAX SCHELLER, en
"El puesto del hombre en el Cosmos" así como su "Ética Material de los Valo­
res" constituye, a mi modo de ver, el pináculo de la filosofía contemporánea,
tal como lo hemos desarrollado, ampliamente, en nuestra "Introducción a la
Filosofía" y en nuestra "Teoría General del Proceso". Pero, además, COSSIO,
se inspira en KELSEN, el maestro de la teoría pura del Derecho (aún cuando
JEROME HALL ha denunciado las "impurezas" de su pureza metódica KELSEN
se asemeja al rey MIDAS pues convierte en normas a todo cuanto toca); se
inspira, en fin COSSIO, en DILTHEY, el filósofo de la "historicidad" amén de las
incitaciones profundas a las que nos lleva el pensamiento de BERGSON.
Nos dice COSSIO que “la teoría egológica viene a advertir al jurista, con
las pruebas en la mano, que no puede prescindir de un mínimo de conciencia
filosófica, si es que, de verdad se quiere ser jurista, máxime, en momentos,
como el actual, en que nuestra ciencia ha caído en una profunda crisis de
fundamentos" ("La Teoría Egológica" cit., p. 36).
Añade que "el problema de la interpretación jurídica y, en especial, el de
la interpretación judicial, se presenta en la actualidad como una inquietud
vernácula y espontánea en todo el continente americano" (ob. cit., p. 38);
sostiene que "desde que la teoría egológica ha conectado el problema de la
interpretación jurídica con el problema filosófico del conocimiento, hay un he­
cho irremediable al que el jurista no puede escapar. Es ese hecho que señala
con elocuencia el prefijo "pre" cuando usamos palabras tales como prekan­
tiano, prehüsserliano, precolombino. Así habrá a este respecto juristas pre-
egológicos cada vez que se hable de la interpretación jurídica prescindiendo
de la problemática de la teoría del conocimiento".
En la página 42 de su obra citada, reitera que "ya no es posible hablar de la
interpretación jurídica desconectándola de la problemática filosófica del co­
nocimiento sin incurrir en superficialidad, debido al decisivo reconocimiento
egológico de que esa interpretación es conocimiento. Acaso convenga insistir

1008
 L a C iencia del D erecho P rocesal

sobre este punto dejar las cosas bien en claro, pues las perspectivas de la
situación son contadas y precisas. La teoría egológica ha conectado la proble­
mática filosófica del conocimiento con la interpretación que ejercita el jurista
al conocer; esto es un hecho irremediable para todo jurista".
Entrando al fondo del pensamiento de COSSIO, éste sostiene que "la sen­
tencia judicial es el fenómeno jurídico por antonomasia".
La teoría egológica considera que la Ciencia Dogmática del Derecho es una
ciencia de realidades, por lo tanto, una ciencia de experiencia; de experiencia
cultural o humana y no de experiencia natural o causal. El racionalismo cree
que el objeto a conocer por el jurista son las normas, con lo cual la Ciencia
Dogmática sería una ciencia de objetos ideales. El empirismo, a la inversa,
se opone a esa idealidad del Derecho y acepta su realidad interpsicológica,
de modo que el conocimiento jurídico se fundamentaría en lo que la expe­
riencia psicofísica revela, pues el empirismo no reconoce otro contacto con la
experiencia, que no sea la intuición sensible (externa o interna) que nos sirve
para conocer la naturaleza; con lo cual el conocimiento jurídico disolvería el
conocimiento de su dato por su remisión a otro hecho, sea el hecho en que
la norma se origina, sea el hecho en que la norma se aplica: allí, por ejemplo,
interpretando una ley por la intención real de quienes la sancionaron; y aquí
considerando únicamente el hecho ejecutivo en tanto que haz de motivacio­
nes de un juez (de estas motivaciones no han de excluirse ni el estado hepá­
tico del juez ni su dolor de muelas, como muy consecuentemente lo expresa
JEROME FRANK en "Courts on tria!", p. 155 al decir "También las simpatías y
antipatías del juez respecto de los testigos de un pleito son igualmente ope­
rantes. Su propio pasado puede haber creado mayores o menores reacciones
hacia las mujeres, o hacia las mujeres rubias o los hombres barbudos, o hacia
los sudistas o italianos o ingleses, o hacia los plomeros, o hacia sacerdotes o
compañeros de universidad o afiliados del Partido Demócrata"). Por último, el
historicismo acepta una realidad social del Derecho donde los datos nuevos
(leyes y sentencias) no son puntos de partida que ponen fin a algo anterior,
sino que las instituciones antiguas se confunden con las modernas en cuanto
que éstas suponen un cuerpo de Derecho no escrito que les es preexistente y
que no está en sus manos suprimir y donde las leyes sólo serían, según la ex­
presiva frase de GELDART, las adendas y las erratas del libro del Common Law;
con lo cual, según aclara POUND, en el análisis del Derecho de un determina­
do momento, se proyecta hacia atrás en la historia haciendo a ésta la medida
del desarrollo jurídico de todo tiempo, de modo que lo que ahora ocurre (con
o sin modificaciones), ocurre sobre la base de lo que siempre ya así ha estado
ocurriendo. Con ello, el conocimiento jurídico se fundamentaría en el conoci­
miento de un hecho cuyo contenido se captaría a través de su historia.
En contra del racionalismo jurídico, la teoría egológica, considera que el
objeto a conocer por el jurista no son las normas, sino la conducta humana

1009
 J osé A ntonio Silva V allejo

enfocada desde cierto ángulo particular. De la misma manera que el objeto

del conocimiento del astrónomo son los astros y no las leyes de KEPLER y
NEWTON, porque éstas sólo son conceptos con los que los astros son co­
nocidos, así también en la Ciencia Dogmática el objeto del conocimiento
del jurista no son las normas sino la conducta humana en su interferencia
intersubjetiva, porque las normas jurídicas son sólo conceptos con los que
aquella conducta es conocida como conducta. Las normas son simplemente
los conceptos con los que pensamos esa conducta. Ellas en sí, en tanto que
conceptos, son objetos ideales de tipo lógico como todos los conceptos, de
ahí que el estudio de las normas en su normatividad esté a cargo de la lógica
jurídica formal, sobre lo cual las investigaciones de KELSEN que se conocen
con el nombre de Teoría Pura del Derecho, contienen los lineamientos y fun­
damentos generales. Pero la Ciencia Dogmática, en tanto que ciencia de rea­
lidades, contiene un plus respecto de la lógica jurídica, que proviene directa
o inmediatamente de la experiencia humana.
A su vez, en contra del empirismo jurídico, la teoría egológica considera
que la conducta humana es un objeto de experiencia radicalmente diverso
de los objetos naturales; a la conducta como conducta, a la conducta en su
libertad, no la podemos pensar como un ser, sino como un deber ser exis-
tencial. Y únicamente poseyendo conceptos que mienten o representen a
la conducta en su deber ser, puede haber una Ciencia Dogmática que sea
ciencia de realidades como sostiene la teoría egológica. Por eso, la teoría
egológica acepta la lógica normativa de la teoría pura del Derecho que nos
ha mostrado que las normas son precisamente tales conceptos. Pero agrega
la intuición específica del Derecho, que es intuición de la libertad -y por lo
tanto intuición axiológica-.
Por último, en contra del historicismo jurídico, la teoría egológica consi­
dera que, siendo el Derecho conducta y la conducta siendo libertad, la expe­
riencia jurídica a que ha de atender el jurista no está en la historia, sino en
su propia vida presente en cuanto que sólo en el presente del tiempo existe
realmente la libertad.
No es posible dar a la historia el primado de la comprensión cultural sin
invertir la esencia del ser histórico en una magna falsificación, hablándonos,
con ello, de una historia que tendría pasado, la metafísica historicista cae
sin réplica, doblegada por la metafísica existencial de la libertad, con sólo
considerar que todo lo histórico entró a la historia por la estrecha puerta
del presente; con lo cual el pasado, a pesar de la arrogancia rectora que le
asigna el historicismo jurídico. Por eso, la tarea egológica, para desviarse del
historicismo jurídico, insiste en que el presente no es historia, en cuanto que
metafísicamente la trasciende y la sobrepasa con el plus de creación posible
inherente a la libertad. Y como esta exposición tiende no sólo a destacar las
novedades con que la concepción egológica enriquece la teoría jurídica, sino

1010
 L a C iencia del D erecho P rocesal

también a mostrar su fecundidad para el jurista, ha de ser una exposición en

concreto; es decir, una exposición que esté tan próxima a la labor que desen­
vuelve el jurista práctico (juez o abogado), que pueda servirle inmediatamen­
te para conocer mejor qué es lo que él hace. Por esto se ha elegido como caso
ejemplar para la exposición egológica, el tema de la sentencia judicial, que
no sólo es concreto e inmediato para todo hombre de Derecho, sino también
el más dramático y decisivo, sea que se lo mire desde la teoría, sea que se lo
mire desde la práctica. Ya que la sentencia judicial se ofrece como el fenóme­
no jurídico por antonomasia, ningún hecho es más indicado que ella para la
epojé fenomenológica.
La sentencia es un trozo o fragmento de la experiencia jurídica. Verla
pues, desde dentro como vivencia; no desde afuera como hacen el raciona­
lismo y el empirismo de distinta manera. Se trata de mostrarla en aquello que
constituye su existencia, no en el pensamiento estampado en los Códigos
procesales donde se detiene el racionalismo, pues, notoriamente un código
procesal sólo contiene pensamientos acerca de la sentencia, existiendo tan­
ta diferencia entre el pensamiento acerca de una hecho y el hecho mismo,
como la que señala BERGSON entre quien conoce muchas cosas de París por
crónicas de viajes sin haber estado nunca en esa ciudad y quien la conoce por
haber transitado por sus calles.
Concluyamos con esta sugerente frase de un gran magistrado norteameri­
cano: profesor de Jurisprudencia en la Universidad de Chicago y de Contratos
en Boston: "El jurista práctico tiene en sus manos, tal vez sin darse cuenta de
ello, los instrumentos con que traza los rasgos fundamentales del estilo de
su tiempo". (KARL NICKERSON LLEWELLYN: "Belleza y Estilo en el Derecho",
Editorial Bosch, Barcelona, 1953).

LEGALES EDICIONES

1011
 Capítulo IV
LOS ESTUDIOS DE DERECHO CIVIL EN EL PERÚ Y
EL DERECHO JU RISPRU D EN CIAL1*»

Los hechos, los valores y las normas

interpretados en su espacio-tiempo por el juez
son las esencias ópticas de la jurisprudencia
y del Derecho Civil y Procesal.
SUMARIO: I. La escuela civilista peruana. 1. Rómulo Lanatta y la escuela ci­
vilista. 2. Fases de la escuela. La fase auroral y el Código de 1852. 3. La se­
gunda fase de la escuela como fase de transición. 4. La tercera fase de la
escuela: la fase clásica. Manuel Augusto Olaechea. Ángel Gustavo Cornejo
y José León Barandiarán. 5. La cuarta fase de la escuela como fase huma­
nista y ontológica. El Código de 1984 y sus autores. Los estudios de Derecho
Sucesorio. Importancia del maestro Rómulo Lanatta y las proyecciones de
los estudios de Derecho Sucesorio. 6. La codificación del Derecho Sucesorio
como obra cumbre del maestro Lanatta. 7. La última fase de la escuela: la
fase hermenéutica. Responsabilidades de la doctrina y de la jurisprudencia.
II. Las Cenicientas del Derecho. 1. Las disciplinas relegadas: el Derecho Juris­
prudencial. El Derecho Judicial, el "Aktionenrecht" y el Derecho Probatorio.
2. El Derecho Jurisprudencial. Escepticismo de la doctrina en relación con el
Derecho Jurisprudencial. Nuestra posición. 3. Kelsen y el Derecho Jurispru­
dencial. La sentencia como norma jurídica individual creadora de Derecho.
4. Las doctrinas de Kelsen y sus seguidores en el Derecho Alemán. 5. Schón-
feld y el Derecho Jurisprudencial. 6. Las doctrinas de Engisch. 7. Josef Esser LEGALES EDICIONES
y la "moderna jurisprudencia de principios". 8. Boehmer y el "Richterrecht".
9. Viehweg y la naturaleza tópica de la Jurisprudencia. 10. Coing y el juez
como voz viva de la justicia. 11. La metodología larenziana. La jurispruden­
cia en su desenvolvimiento histórico-dogmático. 12. Sigue. La jurispruden­
cia de valores. 13. Habscheid y la creación jurisprudencial del Derecho. 14.
Los estudios sobre el Derecho Jurisprudencial en Italia. 15. Lombarda y su

(*) Publicado en el “Libro Homenaje a Rómulo Lanatta", pp. 439 a 485, Editorial Cusco, Lima,
1986.

1013
 J osé A ntonio Silva V allejo

"Saggio" sobre el Derecho Jurisprudencial. 16. Colesanti y la jurisprudencia

como "órgano de la conciencia social". 17. Cappelletti y la fuerza de la función
judicial. 18. El Realismo Jurídico Norteamericano. El derecho elaborado por
los Tribunales. Jerome Frank y el Derecho jurisprudencial como Derecho real
y efectivo. Jerome Hall y su teoría integralista. Pekelis y sus observaciones
sobre el Derecho norteamericano. 19. Recasens Siches y los errores de la
ciencia jurídica del siglo XIX. La sentencia como norma completa y perfecta.
20. Cossio y la sentencia como acto jurídico por antonomasia. 21. La hostili­
dad hacia la jurisprudencia en el Perú. 22. Nuestra conclusión.
I. LA ESCUELA CIVILISTA PERUANA
1. Que en esta noche de conmemoración y de homenaje a una de las glo­
rias vivientes de nuestra escuela civilista, os hable, después de José León
Barandiarán y antes de Rómulo Lanatta, constituye para mí, uno de los
más altos honores que se han de perennizar en mi recuerdo y en las vi­
vencias de mi espíritu.
Y, si a ello añadimos que, interlocutoriamente, Fernando Vidal Ramírez y
Augusto Ferrero Costa, dos maestros de la nueva generación de esta bri­
llante escuela civilista, argumenten lo propio, en una textura abierta del
homenaje y la semblanza, pienso que este festival académico, en el cual
homenajeamos a un Maestro, recoge, dentro de este sagrado recinto del
Colegio de Abogados, todas las palpitaciones de la Universidad y del Foro,
bajo el principio del "orabunt causas melius".
Os he hablado de la escuela y creo que, ningún recinto más apropiado
que éste, el de nuestro ilustre Colegio de Abogados, para unificar la con­
vergencia académica de las principales fuentes de la investigación jurídica
y del saber universitario; bajo la presidencia de nuestro Decano, el doctor
Raúl Ferrero Costa, quien es un hombre representativo, en el sentido que
Ralph Waldo Emerson hablara de los "hombres notables".
De escuela os hablo, porque como ninguna otra, la escuela del Derecho
Civil es un refugio para la contemplación y la práctica de los valores del
espíritu, en una época de agonía del Derecho, de la sociedad y la cultura.
De agonía os hablo, porque definitivamente, hay una crisis de hombres y
valores, crisis normativista y jurisprudencial, crisis de la que nosotros, los
hombres de Derecho formamos parte: crisis de hombres y valores, crisis
normativa y jurisprudencial, crisis de la sociedad, de la familia y del Estado,
crisis de una época y de sus hombres que todavía no advierten que ya se
ha desencadenado la tormenta para sepultar los principios y los valores del
espíritu y, con ello, al Derecho como arquetipo rector de nuestras vidas.
Por ello, el Derecho Civil, su escuela y sus maestros, constituyen, para
decirlo a la manera de Boecio, nuestra consolación, nuestra filosofía y
nuestro reto. Esa maravillosa escuela que nos ha permitido, y nos seguirá

1014
 L a C iencia del D erecho P rocesal

permitiendo, filosofar a propósito del hombre y de su acto jurídico; y que

nos permitirá seguir interpretando lo que constituye nuestro común des­
tino; el Derecho, en cuanto ciencia interpretativa del hombre, sus hechos
y valores y en cuanto investigación teórica de la existencia humana y de su
finitud o su destino.
Pero se ha discutido, e incluso, se ha desinterpretado, la interpretación
couturiana de esta escuela. Me permito rescatar lo que queda de una fa­
mosa polémica entre los profesores Juan Monroy Gálvez, Fernando Vidal
Ramírez y Fernando de Trazegnies Granda. Hace ya algunos años decía
Couture en un prólogo famoso, que es el que puso al frente de la "Introduc­
ción al estudio sistemático de las providencias cautelares" de Calamandrei
que, para formar una escuela en torno a una Universidad o a un Instituto
científico se han de requerir tres cosas: ante todo maestros se requiere,
asimismo, una tradición, pero es menester también, tener jóvenes que
posean conciencia de su misión. Y agregaba: "Esto qué es lo más difícil de
todo, quiere decir que sólo un grupo compacto, ligado por un ideal cientí­
fico común, decidido a olvidarse por un momento de las unidades indivi­
duales para ofrecer un solo flanco a la crítica y a la lucha contra el escep­
ticismo y el desinterés ajeno puede dar a una escuela el sentido de masa
que le es indispensable. Escuela sin jóvenes no es escuela, porque sólo los
jóvenes junto a los mayores hacen el cúmulo de sabiduría y de poder que
la vida demanda. Y se requieren, por último, principios. Una escuela es tal
el día en que ha logrado reducir a principios los datos de la experiencia,
cuando ha logrado darles unidad y pureza, cuando un vocablo representa
un concepto fácilmente admitido, cuando una regla se ha desenvuelto,
hasta sus últimas consecuencias, cuando se manejan los materiales histó­
ricos con absoluta seguridad".
Y concluía, vale la pena recordarlo: "Solamente cuando un país logra reu­
nir todas estas cosas, merced a sostenidos esfuerzos de siglos y a podero­
sos impulsos de siempre renovada actualidad, puede proclamar que tiene
una escuela. Ésta es, así historia, filosofía, ciencia y técnica. Si falta uno
solo de estos extremos, el camino se halla aún a medio recorrer".
Existe, pues, nuestra escuela por tener sus principios propios y su propio
contenido que la identifican y distinguen; por tener sus grandes maestros,
sus continuadores y discípulos, su metodología que fluctúa entre el estilo
exegético de León Barandiarán y el neoexegético de Max Arias-Schreiber y
el dogmático de los grandes clásicos como don Manuel Augusto Olaechea
y don Ángel Gustavo Cornejo o el neodogmático como es el que caracte­
riza al de nuestro homenajeado, el maestro Rómulo Lanatta, quien es un
verdadero clásico por su estilística apolínea, clara, tersa y pedagógica que
hacen de su sistemática una obra consagrada. Y esta es nuestra escuela;
forjada, según el decir castizo y vernacular de las antiguas Partidas del Rey

1015
r

J osé A ntonio Silva V allejo

Alfonso el Sabio, como el "ayuntamiento intelectual quefazen los alumnos

e maestros para alcanzar los saberes".
¡Ayuntamiento intelectual!, hermosa expresión como todas las que em­
pleaba el Rey Alfonso, que nos revela, mejor que ninguna otra, el sentido
y finalidad de nuestra escuela. Comunión espiritual mancomunada para
alcanzar los saberes. Reunión ¡ntimista para confraternizar con los valores
del espíritu.
Y esto es, en esencia, el sentido del homenaje que esta noche le tributa­
mos al maestro Rómulo Lanatta -a quien sus discípulos, sus amigos y co­
legas rendimos homenaje en este Libro de Estudios que da testimonio de
nuestro afecto entrañable y de nuestro culto al estudio de sus doctrinas y
enseñanzas-, el símbolo de una vida luminosa cuyo carisma es la bondad,
la generosidad y, como Léon Barandiarán, diría, el "eros pedagógico" de
una vida dedicada a la ciencia y a la enseñanza del Derecho.
Nosotros vemos también, en Rómulo Lanatta a un gran profesor y a un
paradigma de la escuela civilista peruana, en la línea clásica de sus más
grandes exponentes y patriarcas, como lo han sido don Manuel Augusto
Olaechea, don Ángel Gustavo Cornejo y don José León Barandiarán.
2. Esta escuela ha tenido, a mi modo de ver, cuatro grandes fases o maestros,
a saber; la fase auroral, iniciada con el temple y el ardor de don Manuel
Lorenzo de Vidaurre: allí está su obra y su pensamiento pujante y tormen­
toso, apasionado y contradictorio, cuyo Proyecto de Código Civil de 1834
constituyó el primer trabajo de Codificación nacional. El Código de Santa
Cruz de 1836, de vida efímera, inspirado en el Código Boliviano de 1830 y
en el Código de Napoleón, tenía que dar paso a una obra de envergadura
auténtica como lo fue el Código de 1852, obra de don Rafael Martínez,
don Manuel Pérez de Tudela, don Francisco Javier Mariátegui, don Manuel
López Lisson, don Mariano Carrera, don José Julio Rospigliosi, don José
Luis Gómez SÁNCHEZ y don José Manuel Tirado.
El Código de 1852, ha dicho Rómulo Lanatta, "es de considerable mérito
por la claridad de sus disposiciones, por la perfecta concordancia entre
ellas y por la minuciosa previsión con que resolvió la difícil problemática
LEGALES EDICIONES

del régimen sucesora!".

Y yo añadía que, por su estilo elegante, es un poema, como cuando decía:
"Puede venderse la esperanza incierta, como la redada del pescador antes
de echarla".
3. La segunda fase de la escuela civilista peruana, fase o período de transi­
ción, corresponde a una primigenia búsqueda de interpretación de la rea­
lidad jurídica peruana, cuyas características han sido expuestas, primero
en el famoso discurso de don Manuel Vicente Villarán de 1900 sobre las
profesiones liberales y en su tesis de 1908 sobre "La educación nacional y

1016
 L a C iencia del D erecho P rocesal

la influencia extranjera" así como en "El Perú contemporáneo" de García

Calderón; pero, sobre todo, en el pensamiento de José Carlos Marlátegui,
de Víctor Raúl Haya de la Torre, de Víctor Andrés Belaunde y de Jorge
Basadre. Se trata de establecer cuáles son las esencias de esta realidad
multiforme, poliédrica, pluridimensional y de contrastes en su espacio-
tiempo histórico y jurídico que es el Perú costeño, el Perú serrano de las
comunidades de Rumi y de Uchuracjay y el Perú selvático de "Sangama"
o de la "Serpiente de Oro" y de la "Yacumama".
Este Perú diacrónico y dialéctico ha pretendido ser regulado por los juris­
tas que han influido, a través de sus obras, de sus doctrinas y sus Códigos a
esta época multiforme y de contrastes. Es la obra de don Toribio Pacheco,
es el "Derecho Civil Común" de don Cesáreo Chacaltana de inspiración
liberal, es el "Tratado de Derecho Civil Peruano" de don Ricardo Ortiz de
Zevallos y Vidaurre, inspirado en los planteamientos de Colmet de San-
terre, su maestro y son los "Comentarios al Código Civil" de don Ángel
Gustavo Cornejo, publicados en Chiclayo en 1921.
4. La tercera fase de esta escuela la denomino clásica y corresponde a la del
Código Civil de 1936, inspirado en la sistemática del Código Suizo y en
las doctrinas imperantes de Planiol y Vélez Sarsfield. La crítica mordaz de
Riva-Agüero en su famoso Discurso pronunciado el 8 de marzo de 1937
al dejar el Decanato del Colegio de Abogados de Lima, no fue lo suficien­
temente profunda para acallar el mérito de sus virtudes sistemáticas, la
elegancia escultórica de su estilo apolíneo y su indiscutible claridad, que
hicieron de sus grandes redactores prototipos clásicos del Renacimiento,
cuyos perfiles eran como los de la estatuaria griega, semejante a los ju­
risconsultos clásicos del Derecho Romano o como los grandes profesores
de Bolonia, de los que la Brocárdica decía: "Nemo bonus iurista nisi sit
bartolista"; o "Qui non gnossit glossa non gnossit iura"
Tres grandes figuras doctrinarias constituyen, a mi modo de ver, los pro­
totipos carismáticos de ésta época: don Manuel Augusto Olaechea, don
Ángel Gustavo Cornejo y don José León Barandiarán.
Parco escritor, Olaechea prefirió dejar a la posteridad la labor de in­ LEGALES EDICIONES
terpretación y exégesis doctrinaria de su obra legislativa, condensan­
do su pensamiento en luminosos memorándums, en la exposición de
motivos y en el articulado del Código Civil; Cornejo, en cambio, en su
voluminosa producción formuló los principios sistemáticos de nuestra
escuela civilista; entre los dos, León Barandiarán, en su enciclopédica
producción se convierte en el maestro por antonomasia del Derecho
Civil en el Perú con una obra que, por su mole y por la amplia vastedad
de su contenido, merece recibir en ediciones posteriores el nombre de
"Obras Completas" u "Opera Omnia" en la que se incluyan sus ensayos
y conferencias.

1017
 J osé A ntonio Silva V allejo

5. Prolongación y desarrollo de este pensamiento es la nueva fase de la es­

cuela, que yo la califico de humanista y ontológica, por convertir al hom­
bre y a su acto jurídico en el eje y centro del sistema; fase áurea del mo­
mento clásico, representada por el Código Civil de 1984 y sus autores que,
cual constelación de estrellas, son las luminarias de un firmamento cien­
tífico en el cual refulgen y brillan con luz propia José León Barandiarán y
Rómulo Lanatta, el otro gran patriarca venerable de la escuela y también
sumo maestro a quien hoy rendimos homenaje como "lucerna iuris" con­
juntamente con los grandes maestros de la segunda y tercera generación,
autores, comentaristas y hermeneutas del nuevo Código Civil a quienes
saludo respetuosamente y a quienes ¡remos dedicando sucesivamente,
un libro de estudios en su homenaje.
Lo hacemos desde lo mejor y más profundo de nuestro corazón e inte­
lecto, porque, como profesor y magistrado al citar en mis sentencias o en
mis clases algún párrafo de antología de estos grandes maestros -como
aquel en el que Rómulo Lanatta combatiendo el sistema de la herencia del
cónyuge supérstite en el Código del 36 fustigaba su absurdo artículo 704
que lo convertía en "un legitimario sin legitima y en un heredero sin he­
rencia"- me asemeja estar escuchando, por su estilo clásico a una de esas
frases escultóricas de Horacio, o de Virgilio o a alguna de esas lapidarias
sentencias de los grandes maestros de Bolonia, de los que la brocárdica
decía "chi non ha Azzo non vada a Palazzo".
Como gran jurista y profesor que es, yo veo en la vida y en el pensamiento
de Rómulo Lanatta, una gran vida, paralela en su más elevado sentido plu-
tarquiano, a la de los grandes jurisconsultos clásicos o a la de los grandes
"Professorenrecht".
Su "Curso de Sucesiones" nos revela un "mos iura docendi" que aúna,
en síntesis fecunda, lo mejor del "mos italicus" y del "mos gallicus iura
docendi" superando, por su elegancia conceptual y por su riqueza doc­
trinaria, bibliográfica y jurisprudencial las grandes obras dedicadas en el
Perú al Derecho de Sucesiones: la de Emilio F. Valverde ("El Derecho de
Sucesiones en el Código Civil Peruano" Lima, 1951) se inspira netamente
LEGALES EDICIONES

en la metodología y fuentes que caracterizaron, en su época, a la escuela

de la Exégesis, como lo declara expresamente el autor en la página 169 de
dicha obra; la de Luis Echecopar García ("Derecho de Sucesiones", Editorial
Lumen, Lima, 1946), dedicada a ese gran abogado que fue don Manuel
Vicente Villarán, en cuyo estudio se formó el Dr. Echecopar García, es por
la claridad meridiana con la que nos ha resuelto más de un caso proble­
mático, una obra que yo llamaría de estilo palatino, formada en el "pala-
tium" y para el "palatium" esto es, para los Magistrados y para los Abo­
gados; obra eminentemente didáctica y forense de quien fuera uno de los
más brillantes profesores de la Universidad Católica y que murió como un

1018
 L a C iencia del D erecho P rocesal

romano en su campo de batalla: informando ante la Corte Suprema. Así,

pues, la obra de Echecopar García es, en la práctica, un "Manual" esto es,
una obra que debe estar al alcance de la mano, "¡n manu"; en tanto que
la obra del profesor Jorge Eugenio Castañeda {"Derecho de Sucesión", 3
tomos, Lima, 1975); está destinada a informarnos de las instituciones del
derecho sucesorio, de acuerdo a la conocida metodología y estilo "insti-
tucionalista" del llorado y recordado maestro sanmarquino y ex Decano
de la Villarreal así como de la Facultad de Derecho de la Universidad San
Luis Gonzaga de lea en el año 1966. La misma impronta pedagógica for­
jada en el estilo de lecciones, tienen las copias de otro notable maestro
de la Universidad Católica, el profesor Héctor Cornejo Chávez ("Curso de
Derecho de Sucesiones" (copias). Pontificia Universidad Católica, Lima,
1963) lecciones forjadas en los claustros del alma mater de este brillante
profesor arequipeño: la Universidad Nacional San Agustín de Arequipa,
en cuya Facultad de Derecho dictó el curso de Sucesiones, Familia, Reales
y Economía Política entre 1945 y 1956, alternando la actividad política
con la actividad académica en los claustros, siendo así, afortiori, profesor
Honorario en la Universidad Nacional de Lambayeque, en la que dictó en
1968, una magistral conferencia sobre la herencia del cónyuge.
De rareza bibliográfica y de estilo esotérico, por circular tan sólo dentro
del ámbito de los iniciados, me atrevería a calificar las copias de las lec­
ciones dictadas por el maestro León Barandiarán en la vieja "Casona" de
San Marcos en 1948 y por Enrique Holgado Valer en los claustros de la
Universidad de San Antonio Abad del Cuzco ("Las sucesiones hereditarias
en el Código Civil Peruano" Cuzco, 1965). Hay otra tesis notable sobre esta
disciplina, como la de Juan Rivera Montoya, actualmente profesor de la
materia en la Universidad Pedro Ruíz Gallo de Lambayeque, dedicada a
"La legítima del cónyuge" obras que yo me atrevo a calificar como perte­
necientes al género "esotérico" por las razones ya expuestas.
Pero, dentro de este "racconto" bibliográfico de la especialidad he de
terminar refiriéndome a la última obra publicada por el maestro León
Barandiarán: "La Sucesión hereditaria en la Jurisprudencia Suprema"
Lima, 1980, y a la obra de otros dos grandes profesores de la especiali­
dad: César Fernández Arce, profesor de la Universidad Católica y en la
Universidad San Martín de Porres y Augusto Ferrero Costa, profesor de la
Universidad de San Marcos y en la Universidad de Lima, ambos con una
pasión intensa por el Derecho Sucesorio que se refleja en sus clases, en
sus conferencias, en sus libros y en sus estudios publicados tanto en el
Libro Homenaje a José León Barandiarán, cuanto en este volumen de ho­
menaje que estamos entregando al maestro. El libro de Augusto Ferrero
("Derecho de Sucesiones. Parte General" segunda edición), premiado re­
cientemente por la Fundación Bustamante de la Fuente, y sus estudios,

1019
 J osé A ntonio Silva V allejo

constituyen la prolongación, en vida, pero "ultra vires hereditatis" del

pensamiento y de la cátedra de Rómulo Lanatta y, como tal, yo lo aplaudo
en estas líneas, así como, también, a los estudios, al pensamiento y a la cá­
tedra de un brillante ex magistrado como es César Fernández Arce, cuyas
líneas programáticas se inspiraron en las doctrinas del maestro Echecopar.
Saludo en ellos el advenimiento de una nueva fase en los estudios del
Derecho Civil en el Perú y a un gran maestro en la más cabal acepción de
la palabra: "Magister sententiorum de la Universitas magistrorum etscho-
larium"; "iluminator scientiae nostrae"; hombre de escuela, porque deja
una tradición de sabiduría y de fe en los valores del espíritu; hombre de
escuela porque deja una cohorte de discípulos conscientes de su misión
y responsables históricos de su legado, hombre de escuela, por los prin­
cipios que nos deja en su obra; ardua tarea la que nos impone su legado,
"...que el componer libros es cosa sin fin" como decía el Sabio Predicador
del Eclesiastés (CAPÍTULO 12, versículo 12); pero, también es un trabajo
hermoso, como cuando uno interpreta o escucha el contrapunto o una
fuga de la inmortal obra de Juan Sebastián Bach.
La obra del maestro Rómulo Lanatta "Derecho de Sucesiones" se encuadra
dentro del género literario caracterizado por los juristas germánicos con
el nombre de "Tratado" (Lehrbuch), en el sentido que suelen emplear los
alemanes para designar la exposición sistemática de una materia en uno o
dos volúmenes que muchas veces comprende sólo la Parte General, como
el famoso "Tratado de Derecho Civil" de Ennecerus, cuya Parte General
consta de dos volúmenes revisados por Hans Cari Nipperdey y cuyo "De­
recho de Sucesiones" fue magistralmente tratado por el profesor Theodor
Kipp, como el no menos famoso "Lehrbuch des bürcherlichen Rechts" de
Cossack y Mitteis en dos tomos o, en materia procesal, el célebre "Tratado
de Derecho Procesal Civil" de Leo Rosenberg.
6. Pero, la obra decisiva del maestro ha sido la "Codificación del Derecho de
Sucesiones", que es la obra cumbre de su vida.
7. Pero, como los Códigos empiezan a descodificarse desde el mismo día
de su promulgación, porque, no es posible que hayan previsto, de an­
temano todos los casos posibles, es preciso que la escuela civilista se
renueve en una dinámica de la creación constante por vía doctrinaria y
jurisprudencial, que ha de construir y, de hecho, ya constituye, una fase
ulterior, la ultimísima, la actual, en el desenvolvimiento histórico del De­
recho Civil y que denominó la fase hermenéutica o pluridimensional, en
evidente alusión, primero, a que el Derecho es fundamentalmente una
ciencia interpretativa, y segundo, a que el Derecho es una ciencia pluri­
dimensional.
Lo primero, porque, como el propio maestro Rómulo Lanatta ha demos­
trado en su estudio "La justicia en la interpretación de la ley" publicado en el

1020
1

L a C iencia del D erecho P rocesal

Libro Homenaje a León Barandiarán, página 295, "el problema de la interpre­

tación de la ley es cuestión fundamental de técnica jurídica. Suplir los vacíos
de la ley en los casos de silencio de ésta, precisar el sentido de los textos oscu­
ros y definir el valor relativo, que aún en los casos de aparente claridad tienen
las normas legales, frente a las múltiples situaciones que presenta la reali­
dad, es difícil y delicada tarea". "Un Código -añade Rómulo Lanatta- queda
librado a la sagacidad, a la prudencia y al criterio jurídico del magistrado".
Lo segundo, porque, superando los estrechos límites del normativismo
puro, del legalismo a ultranza y trascendiendo los demás infradimensionalis-
mos de carácter "uni", "b¡", e, incluso, tridimensional, la ciencia del derecho
se despliega y desenvuelve integralmente mediante una declinación dialécti­
ca que fluye y discurre intrasistemáticamente y se inserta mediante la inter­
pretación en un análisis integral de las normas, hechos, valores y principios
que se dan en un espacio-tiempo jurídico determinado11’.
Así pues, la última fase de la escuela civilista peruana es la que está
surgiendo en la doctrina y en la jurisprudencia merced a las investigaciones1

(1) El aporte decisivo de la teoría pluridimensional consiste en la reivindicación e integra­

ción al sistema jurídico de otras dimensiones que han sido descuidadas o tratadas "sub-
specie aeternitatis" por la reflexión iusegológica y el pensamiento tridimensional, tales
como el espacio y el tiempo en su auténtica concreción jurídica. Así, el espacio de Uchu-
racjay analizado jurídicamente, no puede ser el mismo que el cómodo y mueble ámbito
espacial de un analista burgués, ni el espacio torturado y trágico de las megalópolis sería
comprensible para Sangama o para Rosendo Maqui. De hecho José K., el célebre perso­
naje de FRANZ KAFKA, muere sin entender el proceso que se ha instaurado, de la misma
manera que los protagonistas de Uchuracjay y se muestran sorprendidos ante un -para
ellos-incomprensible proceso judicial pseudokafkiano. He aquí un magnífico ejemplo de
dificultad hermenéutica del espacio jurídico como lo es, a su modo, el dilema judicial del
conflicto de leyes en el espacio o un problema procesal de competencia.
A su vez, el tiempo jurídico se concreta aquí y ahora, no en el trágico "dasein" de MARTIN
Heidegger, ni en el tiempo rítmico de MARIANO IBÉRICO, ni en el tiempo socio-político
de HAYA DE LA TORRE, ni en el tiempo histórico de TOYNBEE, ni en el tiempo recobrado
de MARCEL PROUST, ni en la duración bergsoniana, ni en la temporalidad Agustiniana de
las "Confesiones" que hacen suyas T. S. ELLIOT, WILLIAM FAULKNER, JOHN DOS PASSOS
y VIRGINIA WOLFF, autores que trataron de reflejar en sus novelas su experiencia del LEGALES EDICIONES
tiempo. El tiempo jurídico es una concreción normativa, táctica y axiológica que se revela
en los términos, en los plazos, prescripciones y caducidades. Es el tiempo de la preclu-
sión procesal y es también el tiempo jurídico de la retroactividad y de la ultraactividad,
el de las moratorias y el de los vencimientos. No confundamos, pues, el tiempo jurídico
que tiene su propia teoría especial; fundada en concreciones “sui géneris” de la tem­
poralidad, del tiempo "ajurídico" que puede ser existencial, agustlniano, kantiano, etc.
Esta teoría jurídica requiere, aún, una ulterior fundamentación sistemática y tópica que,
en su momento expondremos, pero, que, por ahora, escapa y trasciende los límites del
presente estudio. Cfr. JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: "El Artículo Vil del Título Preliminar
del Nuevo Código Civil: Llave Maestra de la Teoría General del Derecho Civil y Procesal",
pp. 459 a 468, en el Libro Homenaje a José León Barandiarán, Lima, 1985; véase en el
presente volumen II, pp. 899 y ss.

1021
 J osé A ntonio S ilva V allejo

teóricas y a las reflexiones hermenéuticas que hacemos en el Poder Judi­

cial los jueces en nuestra labor de aplicación y creación jurisprudencial del
Derecho.
Fase hermenéutica, la denomino, porque en ella, es la interpretación doc­
trinaria y jurisprudencial, la que tiene la palabra, que es un reto hacia el pre­
sente y el futuro.
Cábenos a los jueces y a los abogados, a los profesores y estudiantes, la
proyección epistemológica de la gloriosa tradición de nuestra escuela y de
sus grandes maestros. Maestro Rómulo Lanatta, Maestro León Barandiarán:
Vuestras luminosas enseñanzas, vuestra vida y vuestra obra entera, son y
serán para nosotros, siempre, un modelo a seguir en nuestras vidas. Los
tenemos y los tendremos, enteramente, en el centro de nuestro corazón y
nuestro espíritu.

II. LAS CENICIENTAS DEL DERECHO:

1. El milenario esplendor de la ciencia civilista y el auge en las investiga­
ciones del Proceso iniciadas en la escuela medioeval de Bolonia con la
"Summula de Pugna" de BÚLGARO, discípulo de IRNERIO, y aún, antes,
con las "Quaestiones de iuris subtilitatibis", obra de un anónimo autor
preirneriano'21, han dejado en la penumbra a cuatro disciplinas relega­
das a ser "las cenicientas del Derecho": 1) el Derecho Jurisprudencial;
2) el Derecho Judicial; 3) el llamado "Aktionenrecht" y 4) el Derecho
Probatorio.
Atribuyo este fenómeno a que, además del hecho indiscutible de que
hemos estado encandilados, enceguecidos, cultivados por el influjo mag­
nético del Derecho Civil y de sus grandes maestros, como el que ahora
homenajeamos, la ubicación en zona de penumbra de estas disciplinas no
nos había permitido más que sentir el impacto, sutil y vaporoso, de una
fantasmagoría institucional a muy pocos revelada, cual almas en pena de
un aquelarre epistémico, que hoy me toca evocar, al conjuro de la ciencia
mostrando el hontanar de donde emerge su historia.
2. EL DERECHO JURISPRUDENCIAL
De la vieja y ecuménica definición ulpiana como "Ciencia de las cosas di­
vinas y humanas así como de lo justo y de lo injusto" a las recientísimas
concepciones de la metodología larenziana, pasando por las conocidas
definiciones de PLANIOL y los MAZEAUD, la jurisprudencia se nos había
figurado más que una disciplina científica, un arte o una técnica judicial,2

(2) Cfr. JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: "Historia del Derecho Procesal", Chiclayo, 1970 (edi­
ción fuera de comercio, próxima a reeditarse.

1022
 L a C iencia del D erecho P rocesal

"el arte de lo bueno y de lo equitativo" según rezaba la antigua definición

juvenciana del buen CELSO.
Así lo sostuvimos, precisamente, hace diez años en la Revista del Foro
del Colegio de Abogados de Lambayeque, en un estudio dedicado a José
León Barandiarán, al conmemorar su 50 aniversario en la docencia. De­
cíamos entonces: "Strictu sensu, la jurisprudencia es el conjunto de in­
terpretaciones uniformes de la ley, dictadas a través de las resoluciones y
pronunciadas por los organismos jurisdiccionales del Estado; latu sensu,
el latu sensu, el término de los magistrados; y, en este sentido, el juris­
consulto romano POMPONIO, enseñaba que los prudentes que formaban
esta ciencia debían ser no sólo conocedores sino también creadores del
Derecho (Digesto Libro 2, N° 13).
Desde este punto de vista es indiscutible que la jurisprudencia nos ofrece
un panorama amplio, general, total del Derecho, en cuanto aplicación de
la ley al hecho, al caso de autos; es la vida misma en su devenir intenso,
en su multiforme manifestación cotidiana dentro de aquella espiral al infi­
nito, que es la "evolución creadora", como diría BERGSON, el gran filósofo
francés del vitalismo. Por eso es que PLANIOL dice que la jurisprudencia
representa la "Forma Viviente del Derecho", ya que en la medida en que
muestra cómo el Derecho viene aplicado en las relaciones de la vida, es
ella misma derecho viviente, dentro de la realidad de las relaciones huma­
nas (PLANIOL, RIPERT, BOULANGER: "Tratado de Derecho Civil" tomo I). A
su vez, los hermanos MAZEAUD sostienen que "la jurisprudencia infunde
sangre nueva en la ley, innovando ésta para poner el derecho en armonía
con la moral y la vida social" "incluso cuando se toma grandes libertades
con la ley, la jurisprudencia le asegura su perennidad. La jurisprudencia
es, para la ley, la fuente de la juventud" (HENRY, LEÓN y JEAN MAZEAUD
"Lecciones de Derecho Civil" vol. I, p. 170).
Por eso es que, para nosotros, la jurisprudencia es, esencialmente, un
acto de creación, de creación del Derecho, ni es el Derecho sino que
constituye, tan sólo uno de los componentes del Derecho. Por ello,
quienes tenemos la misión de interpretar y aplicar la ley realizamos
LEGALES EDICIONES
una función verdaderamente creadora. En este acto de creación está el
nuevo Derecho y si la jurisprudencia desempeña a cabalidad su misión
histórica de establecer principios, decisiones o normas concretas que
en ejecución de sentencia establecen el “q u id iu r is " de una cuestión liti­
giosa, habría también, y siempre, una nueva jurisprudencia en la que se
hayan tenido en cuenta las nuevas aspiraciones de la sociedad o comu­
nidad y sus nuevos valores ético-políticos, así como también los hechos
desencadenantes de la litis y de la explosión normativa, para referirme
así, de esta manera a la rebelión de los hechos contra el Código, expre­
sión ésta que patentó GASTON MORIN, un jurista francés que habló de la

1023
 J osé A ntonio Silva V allejo

crisis del Derecho o, mejor dicho de "la révolte desfaits contra le Code",
allá por 1920(3).
Pero, ahora, mirando en lontananza, a la luz de mi propia experiencia y
reflexiones, sostengo que la jurisprudencia es una ciencia autónoma cuya
falta de evidencia se me revela más que como producto de su tardía ma­
durez metodológica, como el producto de nuestra propia ceguera.
Autonomía normativa, autonomía de contenido, autonomía de sujetos,
objetos y métodos; por consiguiente, autonomía epistemológica; ciencia
autónoma, aunque relegada a ser la cenicienta del Derecho Civil y Pro­
cesal, hijas afortunadas y engreídas del Derecho que han relegado a la
Jurisprudencia, al cuarto de las cenizas.
Estimo que ha llegado la hora del Derecho Jurisprudencial en cuanto teo­
ría y praxis de la dogmática jurídica, de la hermenéutica jurídica y de sus
grandes métodos y escuelas y de la analítica de las resoluciones que pro­
duce la función judicial.
En suma, la defino como la ciencia interpretativa de las resoluciones ju­
diciales, en tanto que el Derecho Judicial constituye la analítica estruc­
tural de la función judicial, en tanto que el Derecho Procesal constituye
la analítica del procedimiento y del acto procesal, más la teoría de los
principios y de los presupuestos que integran la relación procesal. He
aquí el meollo del asunto, pues, si el Derecho no se agota en el mero as­
pecto normativo, sino que es preciso desplegarlo dialécticamente en su
faz axiológica, fáctica y espacio-temporal, su apertura o despliegue pluri-
dimensional se da en el momento jurisprudencial del Derecho, después
de haber recorrido su itinerario procesal en el vehículo normativo de los
Códigos, recorriendo los paisajes tácticos y contemplando el mundo de
los valores, hasta llegar finalmente a la sentencia que resume o sintetiza
todo este universo pluridimensional.
La primera objeción que se plantea surge de la toma de posición que
adoptemos ante la ciencia del Derecho. Para quienes ingenuamente
creen que no hay más derecho que el que resulta de los Códigos nuestra
pretensión epistémico obviamente carece de sentido. Ésta es la ingenua
LEGALES EDICIONES

tesis de BUGNET, el maestro de la escuela francesa de la Exégesis, quien

preguntado por algún alumno sobre cuál era su definición del Derecho
Civil adujo: "¡Yo no conozco el Derecho Civil. Yo enseño el Código de
Napoleón!".

(3) JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: "Creación Jurídica y Derecho Judicial. Introducción al Es­
tudio de la Jurisprudencia de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque", en la Revista
del Foro. Órgano del Colegio de Abogados de Lambayeque, Año 1976, p. 93; véase en la
presente obra, vol. II, pp. 989 y ss.

1024
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Como no hay un Código de la Jurisprudencia, a la manera del Civil o del

Procesal, ergo, carecería de objeto esta metonimia. Grave error que no
sólo revela una actitud agnóstica, sino, además, una opinión ingenua y
acientífica, sintomática de un saber vulgar, incompatible con la historia y
con la misma experiencia de lo que día a día nos depara el acontecer judi­
cial: la sentencia y la cosa juzgada que, incluso, hace de lo blanco negro y
de lo cuadrado, redondo, según ilustra CALAMANDREI, en su sentencioso
libro de aforismos y preciosismos forenses que se llama "Elogio a los jue­
ces escrito por un Abogado".
Es incompatible con la historia, porque la historia del Derecho nos revela,
al menos, tres grandes sistemas de Derecho Jurisprudencial: el sistema de
la jurisprudencia clásica en el Derecho Romano, el sistema del Derecho
Común en el medioevo del Derecho y el sistema del Common law en el
Derecho angloamericano.
Descartada la objeción agnóstica e ingenua, surge la más sutil y espectacu­
lar de quienes desconocen su autonomía científica aduciendo el carácter
táctico y no normativo de la Jurisprudencia a la que, en consecuencia, se
le niega el carácter de fuente del Derecho. Tal es la opinión mayoritaria
de la doctrina tradicional, especialmente la francesa que, inspirándose
en la teoría de la división de poderes expuesta en el famoso "L'Esprit des
lois" de MONTESQUIEU, quien define al Poder Judicial como "la bouche
gui prononce les paroles de la loi" y aplicando el artículo quinto del Título
Preliminar del Código Civil Francés, según el cual: "Se prohíbe a los jueces
pronunciarse por vía de disposición general y reglamentaria en las causas
gue les son sometidas", niega a la Jurisprudencia su eficacia normativa, re­
glamentaria y creadora, no obstante reconocer su función "complementa­
ria de la ley" hermenéutica y de fijación doctrinaria(4,(4bi5,(4ter,,4quater).4

(4) Cfr. PLANIOL: "Traité elementaire du droit civil", tomo I, N° 122 a 126, en la pp. 45, 46,
sétima edición. París 1914; RIPERT y BOULANGER: "Tratado de Derecho Civil según el
Tratado de Planiol", tomo I, N° 236 a 245, en las pp. 191 a 197, Buenos Aires, 1963;
COLIN y CAPITANT: "Curso Elemental de Derecho Civil", tomo I, pp. 54 y ss., Madrid,
Reus, 1922; JEAN CARBONIER: "Derecho Civil", tomo I, pp. 29 a 33, 37 y 38, Editorial
Bosch, Barcelona, 1960.
(4.bis) En contra JOSSERAND: "Derecho Civil", tomo I, vol. I, p. 97, de quien extraemos estos
hermosos párrafos "El viejo antagonismo entre la Universidad y los Tribunales ha sido
sustituido por una mutua comprensión. Este acercamiento fue facilitado y preparado por
la colaboración de los profesores en los repertorios de jurisprudencia en que comentaban
las más importantes decisiones judiciales, las notas de LABBE, el repertorio de SIREY,
continúan siendo el modelo del género. Es preciso citar, ante todo, el hermoso libro de
GÉNY, "Methode de'interpretation et sources en droit prive positif" y la fundación de la
Revue trimestrielle de droit civil, en 1902, por A. ESMEIN y SALEILLES, cuyo primer ar­
tículo encerraba todo un programa: "Es preciso que la doctrina, escribía A. ESMEIN, tome
la jurisprudencia como su principal objeto de estudio: no perderá por ello su originalidad

1025
 J osé A ntonio Silva V allejo

3. Debemos a KELSEN el mérito de habernos demostrado que el Derecho

no se agota en la mera codificación normativa sino que, además, tam­
bién es Derecho, el Derecho Jurisprudencial. La norma general codifi­
cada o primaria, como la denomina KELSEN, se caracteriza por vincular
una hipótesis o situación de hecho abstractamente determinada ("dado
A"} a una consecuencia ("debe ser B"), también abstractamente deter­
minada. Ahora bien, esta norma primaria, de carácter abstracto y gene­
ral, con validez "erga omnes", ha menester su concreción individualizada
en una norma particular que establezca, "uti singuli" las obligaciones y
derechos concretos de las partes. He aquí, el momento jurisprudencial
del Derecho que no es otra cosa que la concreción singularizada de una
norma abstracta y general, mediante una norma secundaria que se llama
sentencia, la misma que debe expresar con claridad y precisión lo que se
manda o decide (inciso 4 del artículo 1074 del Código de Procedimientos
Civiles), debiéndose tener presente que es nula e insubsistente la sen­
tencia que no resuelve de modo expreso e inequívoco la cuestión litigio­
sa, como lo tiene precisamente establecido la Jurisprudencia de nuestra
Corte Suprema.
Textualmente dice Kelsen: "La norma general que liga a una situación de
hecho abstractamente determinada una consecuencia también abstrac­
tamente determinada, ha menester de la individualización para encontrar
su sentido. Esto es lo que hace la sentencia judicial, que es la función de
la llamada "jurisdicción" o potestad judicial. En manera alguna tiene esta
función un carácter meramente declarativo, cual si el Derecho, ya acaba­
do en la ley, es decir, en la norma general, sólo hubiera de pronunciarse
o revelarse en el acto del tribunal. A n t e s b ie n , l a f u n c i ó n d e l a l l a m a d a
" ju r is d ic c ió n " e s a b s o lu t a m e n t e c o n s t it u t iv a , e s p r o d u c c ió n ju r íd ic a e n e l
s e n t i d o p r o p i o d e l a e x p r e s ió n . Pues el que exista una situación de hecho

ni su fuerza, adquirirá; por el contrario, una savia rejuvenecida y nuevas floraciones". La

jurisprudencia es la materia prima sobre la cual tienen que trabajar el escritor y el pro­
fesor, corresponde a estos estudiarla, sistematizarla; por la jurisprudencia, pero más alia
LEGALES EDICIONES

de la jurisprudencia, esa debe ser su divisa, hay lugar en ella a la vez para una especie
de clínica jurídica y para lo que GÉNY llama felizmente "La libre investigación científica";
E.J.E.A., Bosch, Buenos Aires, 1950.
(4.ter) Véase el libro de: VARIOS: "La creation de droit. Aspect sociaux" (2° Colloque franco-
sovietique, Moscú, 1978). París, 1982; VARIOS: "Les Reations de la doctrine a la creation
du droit par les jugues", París, 1982; BELAID: "Essai sur le pouvoir creativ et normativ du
juge", París, 1974.
(4.quater) En España la Jurisprudencia no es fuente formal del Derecho, su misión es comple­
mentar la ley mediante la llamada "Doctrina Legal del Tribunal Supremo", cuya influen­
cia da lugar al Recurso de Casación (Arts. 1687 y 1720 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Véase JOSÉ PUIG BRUTAU: "Introducción al Derecho Civil", pp. 234 y ss., Editorial Bosch,
Barcelona, 1981.

1026
 L a C iencia del D erecho P rocesal

concreta que ha de ser enlazada con una específica consecuencia jurídica,

y el que sea enlazado con la consecuencia jurídica concreta, es una rela­
ción creada solamente por la sentencia judicial. Del mismo modo que las
dos situaciones de hecho son enlazadas en el dominio de lo general por la
ley, tienen que serlo en el dominio de lo individual por la sentencia judicial.
P o r e s t a r a z ó n , la s e n t e n c ia ju d i c ia l e s u n a n o r m a ju r íd ic a in d iv id u a l, la
in d iv id u a liz a c ió n o c o n c r e c ió n d e la n o r m a ju r íd ic a g e n e r a l o a b s t r a c t a ,
la c o n t in u a c ió n d e l p r o c e s o d e la n o r m a ju r íd ic a g e n e r a l o a b s t r a c t a , la
c o n t i n u a c i ó n d e l p r o c e s o d e p r o d u c c i ó n j u r í d i c a d e s d e l o g e n e r a l a lo
in d iv id u a l. S o la m e n t e p u d o o s c u r e c e r e s t a m a n e r a d e v e r e l p r e ju ic io
s e g ú n e l c u a l t o d o e l D e r e c h o s e a g o t a e n la n o r m a g e n e r a l, la e r r ó n e a
id e n t if ic a c ió n d e l D e r e c h o c o n la le y
En su famosa y conocida "Teoría General del Estado" sostiene KELSEN, la
doctrina de la creación jurisprudencial del Derecho a partir de la individua­
lización o concreción de las normas generales abstractas; la norma general
abstracta se individualiza y concreta en la sentencia. "Pero esta termino­
logía no sirve sino para oscurecer el verdadero significado de la función
jurisdiccional y de la misión del Juez; y de seguro que andan de por medio
intenciones políticas más o menos ocultas, pues la sentencia judicial crea
por completo una nueva relación: determina que existe un hecho concre­
to, señala la consecuencia jurídica que irá a enlazarse a él, y verificará en
concreto dicho enlace. Así como los dos hechos -condición y consecuencia-
van unidos por la ley en el dominio de lo general, tienen que ir enlazados en
el ámbito individual por las sentencias dictadas por el poder judicial"16'1. "Sin
la sentencia, el Derecho abstracto carecería siempre deforma o estructura
concreta. Por esto, la sentencia que declara ser dado el hecho legal en el
caso concreto y falla que debe aplicarse la consecuencia jurídica concreta,
no es otra cosa que una norma jurídica individual, la individualización o
concreción de las normas generales o abstractas"{7). "Por ese motivo, el
acto de jurisdicción es creación, producción, oposición de Derecho como el
acto legislativo, y uno y otro no son sino dos etapas diferentes del proceso
de creación jurídica. Todo el proceso de creación jurídica constituye una su­
cesión continuada de actos de concreción e individualización crecientes del
Derecho. Este no existe únicamente en la forma de ley, en la etapa de las
normas generales, como se piensa de ordinario: La "ley" no es ni el grado
único ni siquiera el grado supremo del orden jurídico, como lo ha demostrá­

is) HANS KELSEN: "Teoría Pura del Derecho", pp. 114-115, Editorial Losada, S.A., Buenos
Aires, 1946.
(6) HANS KELSEN: "Teoría General del Estado", p. 304, Traducción directa del alemán por
Luis Legaz y Lacambra, Editora Nacional, México, 1959.
(7) Ibídem, p. 305.

1027
 J osé A ntonio S ilva V allejo

do con vigor extraordinario una reciente teoría, la cual, además, ha presta­

do a la ciencia del Derecho el valioso servicio de mostrar la estructura gra­
duada, jerárquica del orden jurídico (MERKEL). La legislación es aplicación
del Derecho lo mismo que la jurisdicción es creación jurídica. La sentencia
judicial es aplicación del Derecho si se la considera en relación con el grado
normativo superior de la ley. Pero es creación de Derecho si se le conside­
ra en relación con aquellos actos jurídicos que han de realizarse "sobre la
base" de la misma, o en relación con las partes cuyos deberes concretos
son estatuidos por la sentencia. Del mismo modo, la ley, que es creación de
Derecho por relación a la sentencia, es aplicación del mismo por relación a
una fase normativa superior, por la cual son las leyes jurídicamente deter­
minadas. Se reconoce este grado superior recordando que la característica
del Derecho es la de regular su propia creación, la vía legislativa puede
estar determinada a su vez por una norma positiva general. Esta norma
recibe el nombre de norma "constitucional"; y la constitución representa,
por relación a la ley, un grado superior del orden jurídico. La constitución
es "aplicada" por la ley, en el sentido de que el procedimiento legislativo se
halla determinado en los preceptos constitucionales, del mismo modo que
la ley determina la sentencia judicial que aplica"m.
Añade KELSEN que la ley es "Derecho" y "protección jurídica" en el mismo
sentido que la sentencia; una y otra no son sino dos fases de la protección
jurídica de los intereses. El razonamiento ingenuo, que se queda en la su­
perficie de las cosas, hace comprensible que se llame tan sólo a la sentencia
"protección", por hallarse, subjetivamente, más cerca de las partes. Pero,
a su vez, dícese que el "Derecho" es protegido por la sentencia judicial, y
viene a identificarse al juez con el "Estado" que está "tras" el "Derecho"
-igualmente identificado con la "ley"- para protegerlo con su poder coac­
tivo, imponiendo y aplicándolo contra las voluntades rebeldes. Pero ¿no es
también el "Estado" el que "establece" las normas generales de la ley, del
mismo modo que ha dictado sentencia? ¿No se trata en ambos casos de un
mismo órgano establecido por el Derecho, que una vez ha creado la norma
general y otra la norma individual? Es en consecuencia, el mismo Derecho
cuya creación comenzó en la constitución, siguió en la ley -en la que se halla
representado del modo más claro para el pensamiento del hombre inge­
nuo-, y continuó en la sentencia, que le individualiza y concretam .
4. Las doctrinas de KELSEN sobre la creación jurisprudencial del Derecho y el
Derecho Jurisprudencial han sido desenvueltas, particularmente, en Ale­
mania por WALTER SCHÓNFELD, KARL ENGISCH, HELMUT COING, GUSTAV

Ibídem, pp. 305-306.

oo en

Ibídem, pp. 306-307.

1028
 L a C iencia del D erecho P rocesal

BOEHMER, JOSEF ESSER, THEODOR VIEHWEG, KARL LARENZ y WALTER

HABSCHEID, entre otros notables pensadores contemporáneos del mun­
do alemán, para quienes "toda filosofía del Derecho de los tiempos próxi­
mos tendrá que ser necesaria y esencialmente un diálogo con KELSEN"m .
5. SCHÓNFELD sostiene que la relación entre el Derecho codificado y el De­
recho Jurisprudencial es un circuito dialéctico, una relación circular. La
ley, sólo cuando se transforma en sentencia es derecho real. Separada de
su aplicación judicial es una mera abstracción. Sólo el Juez da a la norma
su realidad, aportando su interpretación, esto es, su vivencia de la ley.
"El Código Civil, objetivamente considerado, desligado del jurisconsulto
creador de un contrato o del Juez creador de una sentencia, es una abs­
tracción muerta y sin esperanza". "Sólo en la interpretación se concreta el
Derecho".
Pero, en esta función de concreción, al individualizar los derechos y las
obligaciones, el Juez en su sentencia o el jurisconsulto en su negocio jurí­
dico, hace algo más que subsumir, crea un derecho distinto al de la norma
general y abstracta: es el derecho jurisprudencial. Por esto, el Derecho
Jurisprudencial es también fuente del Derecho. "La ley y la sentencia son
correlativas"íll].
6. KARL ENGISCH ha dedicado al tema una obra fundamental que constituye
una obra clásica de nuestra época sobre Filosofía del Derecho y Derecho
Jurisprudencial: "La idea de la Concreción en el Derecho y la ciencia jurídica
de nuestra época" 1953, traducción de la Universidad de Navarra, Pam­
plona, 19681121. Según ENGISCH, la ciencia jurídica tradicional partía de la
ingenua creencia de que los jueces eran meros aplicadores del Derecho.
Pero, sucede que frente a la clásica teoría de la subsunción, la fluida y po­
liédrica realidad de nuestra vida contemporánea, cada vez menos fija y más
dinámica, nos lleva "in crescendo" a un auge del Derecho Judicial. Lo que es
Derecho, sólo lo deciden los Tribunales; en otras palabras: el Juez no es el
siervo o la boca que pronuncia las palabras de la Ley sino que, en definitiva,
es el verdadero creador del Derecho. En el mejor de los casos, la aplicación
de la norma por la jurisprudencia de los Tribunales no deja la norma intac­
ta, sino que la modifica en su concreta singularización social o humana.1 2
0 LEGALES EDICIONES

(10) LUIS LEGAZ Y LACAMBRA: "Kelsen. Estudio crítico de la Teoría Pura del Derecho y del
Estado de la escuela de Viena", Editorial Bosch, Barcelona, 1933.
(11) WALTHER SCHÓNFELD: "Über den Begríff einer dialektlschen Jurisprudenz" (Acerca del
Concepto de una Jurisprudencia dialéctica), 1929, id.: "El sueño del Derecho Positivo", en
la Revista "Archivfür die Zivilistische Praxis", tomo 135, año 1931, pp. 1 y ss.; id.: "La es­
tructura lógica del orden jurídico", 1927. Crf. KARL LARENZ: "Metodología del Derecho",
Editorial Ariel, pp. 130, 131,132,138, Barcelona, 1980.
(12) Cfr. una buena reseña por LUIS LEGAZ Y LACAMBRA en el “Anuario de Filosofía del Dere­
cho", II, pp. 330 y ss., 1954.

1029
 J osé A ntonio Silva V allejo

En otro libro fundamental ENGISCH ha sostenido que "en los últimos de­
cenios ha ido ganando terreno, cada vez más, la convicción de que hay
muchos casos límites y dudosos que no se pueden decidir claramente a
partir de la ley. En mayor medida se ha ido reconociendo la significación
independiente del derecho del Juez. La ley tiene que ser aplicada, inter­
pretada y en caso necesario completada y creada sobre la base de valora­
ciones que pertenecen al cosmos más extenso del Derecho dentro del cual
se encuadran las leyes. El problema "ley y derecho" se ha convertido cada
vez más en el punto angular de la teoría del método jurídico. La relación
entre ley y derecho se transforma, en un determinado punto, en un pro­
blema eminentemente filosófico jurídico. Desde el punto de vista jurídico-
metodológico, la atención debe caer sin duda alguna sobre el problema de
la "concreción". Por consiguiente, se trata aquí de que "criterios éticos y
político-sociales, prejurídicos" necesitan de la "transformación en verdades
jurídicas". LARENZ, en su investigación titulada "indicaciones acerca de la
creación judicial del derecho", ha examinado más de cerca precisamente
directivas tales como "comparación de casos", "teoría desarrollada" méto­
dos de la concreción de principios jurídicos. "No se puede evitar la cuestión
metafísica" cuando el jurista se ve enfrentado con la idea de derecho, los
principios supremos del derecho y las referencias culturales; una respuesta
cuya última fundamentación no puede ser obtenida con métodos jurídi­
cos. El jurista, si es que quiere dar validez a la idea del derecho, ha de saber
qué es lo que ordena la "exigencia del día", qué ideas supralegales exigen
consideración y cuáles están maduras para ser aplicadas jurídicamente. Sin
egoísmo, tiene que sentirse servidor de las concepciones sociales, morales
y culturales dominantes. No puede ser ni reaccionario ni revolucionario.
Esta investigación tiene su lógica y sus métodos peculiares. Hay métodos
racionales, trascendentales, dialécticos, teleológicos, axiológicos, fenome-
nológicos y ontológicos que procuran facilitar el acceso intelectual a la idea
de derecho. Desde el punto de vista metodológico, la consideración de la
teoría del derecho justo es sumamente interesante. Pero hay que distinguir
esta metodología de la del pensamiento jurídico. En ningún caso creemos
que la filosofía no deba interesar a los juristas, pero sí estamos convenci­
dos de que hay una división de competencia entre los métodos jurídicos
y filosóficos que precisamente hay que observar cuando se comienzan a
analizar las formas de pensamiento que deben conducir al conocimiento de
la esencia, estructura y validez de la idea de derecho"1131.
7. En un notable libro de Derecho Jurisprudencial, traducido al castellano con
el nombre de "Principio y Norma en la elaboración jurisprudencial del De-1 3

(13) KARL ENGISCH: "Introducción al pensamiento jurídico", pp. 235, 236, 237, 238-243, Edi­
ciones Guadarrama, S.A., Madrid, 1967.

1030
 L a C iencia del D erecho P rocesal

recho Privado™. JOSEF ESSER nos habla de una " m o d e rn a ju r is p r u d e n c ia

d e p rin cip io s" , sosteniendo que "en los puntos candentes los frutos que ha
dado la Jurisprudencia en sus "pensamientos jurídicos" se ha convertido en
fuente de derecho//(15). "En el hecho de que los jueces apelen a los "pensa­
mientos" que se esconden detrás de las "normas" se anuncia una nueva
concepción de su labor de elaboración del derecho: ideas de que dicha la­
bor en modo alguno se limita a colmar blancos y llenar lagunas, sino que
obliga al juez en general á s'orienter au-delá de la leerte. Siempre que se
trabaje con un franco espíritu de creación de derecho, al margen de toda
interpretación escolar, es inevitable que surgía la pregunta de cuál es la
fuente de la que dimana la autoridad y la fuerza persuasiva de la nueva fór­
mula de solución, pues, después de todo, el juez no la saca de la nada"{16).
Añade ESSER que es preciso "preguntarnos con asombro de dónde reciben,
súbitamente, su legitimación estos principios, al margen de la legislación,
que es la única a la que se concede fuerza de obligar. Aquí empieza la térra
incognita"il7). "Este ensayo parte de una contraposición de nuestra doctri­
na oficial y de la creación judicial en el continente con la práctica y actual
teoría del common law. Debemos a la teoría del common law, además del
ensanchamiento de horizontes que supone habernos liberado del monopo­
lio del poder legislativo, el desarrollo de una "escuela analítica" sociológica
de la jurisprudencia, que ha aplicado con todo rigor el programa de una
r e c h e rc h e c lin iq u e de la creación judicial, y que, por encima de esto, con­
sidera de modo general al derecho no como una continuidad estática, sino
desde el punto de vista de la profesión judicial, como algo que se encuentra
siempre in s ta tu n a sc e n d i, estudiándolo, pues, tal como "opera" ("law as it
Works", o también: "law in action" derecho en acción). El otro aspecto, en
el que aquí hacemos hincapié, es la evolución judicial. Sólo en nuestros días
aparecen síntomas de que empieza a desvanecerse el temor a reconocer
oficialmente la existencia de una tercera fuente de derecho"{18).
8. Otro notable libro alemán de Derecho Jurisprudencial; es el del profesor de
Tübingen GUSTAV BOEHMER: "El Derecho a través de la Jurisprudencia™.
El autor nos dice que, por su contenido material y por su belleza meto­
dológica, las causas célebres discutidas deberían merecer, sin excepción,1 9
8
7
6
5
4

(14) JOSEF ESSER: "Principio y Norma en la elaboración jurisprudencial del Derecho Privado",
Editorial Bosch, Barcelona, 1961.
(15) JOSEF ESSER: Ob. cit., p. 11.
(16) Ibídem, p. 12.
(17) Ibídem, p. 13.
(18) Ibídem, pp. 24, 25 y 26.
(19) GUSTAV BOEHMER: "El Derecho a través de la Jurisprudencia". Editorial Bosh, Barcelo­
na, 1959.

1031
 J osé A ntonio S ilva V allejo

el nombre de "RICHTERRECHT", Derecho Judicial. Discrepo de BOEHMER.

Para mí el Derecho Judicial constituye la analítica, de iure condito y de iure
condendum, de la función judicial. Tal es el verdadero sentido del llamado
"Richterrecht".
El libro que reseño es un libro de Derecho Jurisprudencial, en cuanto nos
plantea casos de interpretación teleológica "secundum legem", "praeter
legem" y "contra legem"; y así desfilan soluciones contradictorias de la
"condictio indebiti" (pp. 108 y ss.), de las rigideces formalistas en el entre­
tenimiento entre el ius scriptum y el ius aequum (pp. 166 y ss); los forma­
lismos en las disposiciones "mortis causa" (p. 185) y en los negocios "Ínter
vivos" (pp. 203 y ss.); la prescripción y la caducidad y de cómo se pueden
ampliar sus plazos (pp. 245 y ss.), el abuso de la excepción de prescrip­
ción (pp. 269 y ss.); el aprovechamiento abusivo de las injustas y de la
cosa juzgada (pp. 293 y ss.); casos de creación jurisprudencial del Derecho
"praeter legem", en el capítulo III, N° 9, pp. 315 a 379; casos de creación
jurisprudencial "contra legem" en el capítulo IV, N° 10, (pp. 377 y ss); la
revisión judicial de traducción de Puig Brutau, Editorial Bosch, Barcelona,
1959, los contratos, en la pp. 475 y ss., la creación libre del Derecho por el
Juez, en el N° 16, pp. 486 y ss.; efectos de la depreciación monetaria y la
creación judicial, pp. 526 y ss.; la reforma monetaria, etc.
9. Uno de los libros más trascendentes de los últimos tiempos para funda­
mentar la naturaleza del Derecho Jurisprudencial es la "Tópica y Jurispru­
dencia" del profesor THEODOR VIEHWEG120'.
Superando la clásica polémica entre la Jurisprudencia de conceptos y la Ju­
risprudencia de intereses que WIEACKER tildó de "polémica aburrida"20 [21)2
,
VIEHWEG postula una técnica del pensamiento de problemas, inversa y
contraria al pensamiento conceptual lógico-deductivo.
“La tópica -nos dice VIEHWEG*221- es una técnica del pensamiento proble­
mático, que fue desenvuelta por la Retórica y que es el desarrollo de una
contextura espiritual y que se distingue inequívocamente del pensamiento
deductivo sistemático". "La tópica, prosigue VIEHWEG, se encuentra en el
iu s civ ile , en el m o s ita lic u s y en la doctrina civilista actual. Los esfuerzos
para desconectarla de la Jurisprudencia han tenido éxito en medida muy
escasa. L a Ju r is p r u d e n c ia tie n e q u e s e r e n te n d id a c o m o u n p r o c e d im ie n ­
to e s p e c ia l d e la d is c u s ió n d e p r o b le m a s q u e e s e l obj'eto d e la c ie n c ia
d e l D e re c h o . Los esfuerzos deben dirigirse entonces a tomar conciencia de

(20) THEODOR VIEHWEG: Tópica y Jurisprudencia", traducción castellana de Luis Diez Picasso
y Prólogo de Eduardo García de Enterría, Taurus Ediciones, S.A., Madrid, 1964.
(21) FRANZ WIEACKER: "Gesetz und Richterkunst", p. 14, Karlsruhe, 1958.
(22) THEODOR VIEHWEG: Ob. cit., p. 22.

1032
 L a C iencia del D erecho P rocesal

este hecho, en todas sus particularidades y a configurar este procedimien­

to del modo más claro posible y más conforme con su naturaleza"{23).
La tópica fue una creación del pensamiento griego, al analizar el arte de
la discusión que fue el dominio de los retóricos y de los sofistas, pero fue
ARISTÓTELES quien la definió como la técnica de la discusión en la que se
emplean ciertos puntos de vista, "topoi", utilizables y aceptables universi­
tariamente a favor o en contra de una opinión y que parecen conducir a la
verdad'2 24’.
3
CICERÓN entendió la Tópica como una práctica de la argumentación'252 ’y
7
6
este es el sentido que le asigna VIEHWEG para quien es "una técnica del
pensamiento que se orienta hacia el problema"l26).
La aporía (del griego a -sin y poros- camino), literalmente sin camino
o falta de camino, constituye el trasfondo de la dubitación y ésta es la
esencia de toda decisión judicial. "Para un espíritu sistemático el ius civile
constituye una desilusión bastante grande. Apenas es posible encontrar
en él serles de deducciones de vasto alcance"l22).
La Jurisprudencia romana operó con catálogos de tópicos cuyas muestras
se encuentran por ejemplo en el Digesto'28’. A su vez, el razonamiento ju-

(23) Ibídem, p. 22.

(24) FRANCISCO LARROYO: En el Preámbulo a la Tópica nos recuerda que “Los Tópicos (o
Tópica) contienen la doctrina del razonamiento sobre lo probable. El término deriva del
griego topos, lugar, común y tiene en Aristóteles un sentido preciso. Dice "Hablamos de
lugares (topoi) con relación a interferencias dialéctica y retóricas" (Retórica, 1 y ss.). La
tópica es el método que enseña a descubrir los puntos de vista apropiados, los lugares
comunes eficaces para discurrir sobre un tema cuya solución no rebasa el campo de lo
probable. En efecto, estos razonamientos no son apodicticos, sino probables dialécticos.
De ahi que la Toíca sea llamada también Dialéctica por el filósofo". (ARISTÓTELES: "Tra­
tado de Lógica" ("El Organón"). Estudio introductivo. Preámbulos y notas por Francisco
Larroyo, Editorial Porrúa, México, 1981, 217). ALEJANDRO DE AFRODISIA, glosando a "La
tópica de CICERÓN tuvo influencia histórica mayor que la de ARISTÓTELES. Fue escrita el
año 44 a. C., es decir, un año antes del asesinato de su autor y alrededor de trescientos
años después de la obra de ARISTÓTELES. El famoso autor recoge en esta obra de vejez
LEGALES EDICIONES
un tema que tenía en su corazón desde los diecinueve años". TEOFRASTO, ha dado la
mejor definición de Topos (lugar) diciéndonos que "el lugar es un principio o punto de
partida para un argumento y un argumento es silogismo dialéctico" (ARISTOTELES, ob.
cit., p. 223, nota 1). Textualmente dice ARISTÓTELES: "El fin de este tratado es encontrar
un método con cuyo auxilio podamos formar toda clase de silogismos sobre todo género
de cuestiones, partiendo de proposiciones probables, y que nos enseñen, cuando sos­
tenemos una discusión, a no adelantar nada que sea contradictorio a nuestras propias
aserciones" (ARISTÓTELES, ob. cit., p. 223).
(25) THEODOR VIEHWEG: Ob. cit., p. 39.
(26) Ibídem, p. 49.
(27) Ibídem, p. 67.
(28) Ibídem, pp. 77 y ss.

1033
r

J osé A ntonio S ilva V allejo

rídico del medioevo, era eminentemente tópico como nos lo demuestra

el estilo y los géneros literarios del llamado "mos italicus iura docendi"
como lo ha demostrado BIAGIO BRUGI en un brillante y docto estudio
sobre "il método dei glossatori bolognesi"{29).
La Jurisprudencia contemporánea es eminentemente tópica: "Si es cierto
que la tópica es la técnica del pensamiento problemático, la jurispruden­
cia, como técnica que está al servicio de una aporía, debe corresponder
con los puntos esenciales de la tópica. Es preciso, por ello, descubrir en la
tópica la estructura que conviene a la Jurisprudencia"2 (30)3
9 .
4
2
1
La naturaleza tópica de la jurisprudencia ha sido sustentada no sólo des­
de las páginas del libro que estamos reseñando, sino, además, también
en las ya referidas obras de ESSER y de BOEHMER, de WILBURG y VON
HIPPEL,31), para quienes, en definitiva, la jurisprudencia es una disciplina
que se desenvuelve aporéticamente, desde los problemas fundamenta­
les de la vida que precisan regular.
10. HELMUT COING, profesor en la Universidad de Frankfurt, ha expuesto sus
ideas sobre el Derecho Jurisprudencial en su obra "Fundamentos de Filo­
sofía del Derecho"l32), en la cual sostiene, en síntesis, que "todo derecho
positivo tiene lagunas, y los principios de la justicia no ofrecen más que
puntos de apoyo. No puede renunciarse a la voz viva de la justicia per­
sonalmente sentida ante el caso concreto; esa voz no puede nunca ser
totalmente eliminada. Ni puede el derecho prescindir de ella, por más que
se esfuerce por convertir la justicia en orden de principios: más bien vive
el derecho en aquella vida. El juez, en el que se realiza esa viva síntesis
de orden abstracto de la justicia y justicia personal, es por eso mismo la
figura dominante de la vida jurídica. En la actividad del juez se consuma el
derecho"mK
11. KARL LARENZ, que fuera profesor en la Universidad de Múnich, ha desti­
nado a nuestro tema, un libro fundamental: "Metodología de la Ciencia
del Derecho"m .
LEGALES EDICIONES

(29) Ibídem, p. 89.

(30) Ibídem, p. 129.
(31) WALTER WILBURG: "Ensayo de un sistema dinámico en Derecho Civil", 1950; FRITZ von
HIPPEL: “Zur Gesetzmassigkeit juristischer Systembildung", 1930.
(32) HELMUT COING: "Fundamentos de Filosofía del Derecho", traducción castellana por
Juan Mauri, Ediciones Ariel, Barcelona, 1961.
(33) HELMUT COING: Ob. cit., p. 265.
(34) De la gran Importancia de este libro nos da fe el hecho de que hay dos traducciones
al castellano que tenemos a la vista la de 1966, traducida por Glmbernat Ordelg, Edi­
ciones Ariel, Barcelona, 1966 y la segunda edición definitiva, traducción de Marcelino
Rodríguez Molinero, Ariel 1980 y la traducción Italiana de Sergio Ventura, Editorial
Gluffré, Milano, 1966.

1034
 L a C iencia del D erecho P rocesal

La exposición larenziana de la teoría del método, tal como está se ha de­

sarrollado en Alemania desde el siglo XIX, constituye, en el fondo, "una
reflexión de la Jurisprudencia sobre su propio hacer y como expresión de
su autocomprensión, de un lado, para exponerla en su desenvolvimiento
histórico y cultural, de otro lado, para transformar a la Jurisprudencia en
una ciencia del Derecho que se comprende a sí misma como una Jurispru­
dencia de valores"{3S].
El libro de LARENZ estudia la Metodología del Derecho aplicado a la Juris­
prudencia en su desenvolvimiento histórico-dogmático. Desfilan, así, en
la primera parte de esta gran obra, llamada "parte histórico-crítica", en
primer lugar, la metodología de SAVIGNY, por cuanto, el Derecho Juris­
prudencial, por ser obra de jueces tiene que ser obra de historiadores, ya
que, como acertadamente pensó CALAMANDREI "el juez, lo mismo que el
historiador, está llamado a indagar sobre hechos del pasado y declarar la
verdad de los mismos; del juez, como el historiador, se dice que no debe
llevar a cabo una obra de fantasía, sino una obra de elección y de cons­
trucción sobre datos preexistenetes"{36).
Ahora bien, el sistema de SAVIGNY nos lleva de la historia a la filosofía.
"La exposición de un sistema puramente histórico conduce a una unidad, al
ideal en que se funda. Y esto es Filosofía" dice SAVIGNY en su "Metodología
Jurídica"{37). La herencia historicista de SAVIGNY se transformó con PUCHTA
en una jurisprudencia de conceptos. PUCHTA encaminó con firmeza la cien­
cia del Derecho de su tiempo, de una pirámide de conceptos hacia una juris­
prudencia formal de conceptos. En esto radica, la importancia de PUCHTA
para la metodología jurídica. PUCHTA ha sido calificado por WIEACKER
como el fundador de la clásica jurisprudencia de conceptos'381. IHERING la
transformó en una "Química jurídica que busca los cuerpos simples"m y
WINDSCHEID, el príncipe de los pandectistas, fue el último gran sistemático
del "Derecho Común", quien, con soberana maestría, perfeccionó el méto­
do de la sistematización lógica y de la construcción de conceptos'3 40*.
9
8
7
6
3
5
Pero, he aquí que hacia 1861, IHERING reniega del conceptualismo domi­
nante y se convierte en su más ácido crítico a tal punto que llega a satiri­
zar y burlarse despectivamente de los conceptos jurídicos en su opúsculo
"Jurisprudencia en broma y en serio" del cual puede leerse una buena

(35) KARL LARENZ: Ob. cit., 2da edición, p. 2.

(36) PIERO CALAMANDREI: "El Juez y el Historiador" en los "Estudios sobre el Proceso Civil",
p. 107, Ediar, Buenos Aires, 1945.
(37) SAVIGNY: "Metodología Jurídica", Editorial Depalma, Buenos Aires, 1979.
(38) KARL LARENZ: Ob. cit., p. 40.
(39) Ibídem, p. 47.
(40) Ibídem, pp. 48 y 49.

1035
r

J osé A ntonio Silva V allejo

síntesis en el excelente libro de LUIS RECASENS SICHES "Nueva Filosofía

de la Interpretación del Derecho".
Las nuevas ideas de IHERING se destacan ya más claramente en el Tomo IV
de su "Espíritu del Derecho Romano" del que LARENZ hace una excelente
antología en la página 67 de su Metodología. Las críticas de IHERING cul­
minan en la "Jurisprudencia de intereses" de la que son sus principales re­
presentantes PHILIPP HECK, HEINRICH STOLLy RUDOLF MÜLLER-ERZBACH.
"La Jurisprudencia de intereses aspira a un primado de la investigación y
valorización de la vida con la vida con la misión de facilitar al juez su oficio,
preparando la resolución adecuada a la cosa"m .
La Jurisprudencia de intereses considera el Derecho como "protección de
intereses". Las leyes y la Jurisprudencia tienden a esta protección. Con­
secuentemente, el postulado metodológico fundamental para los jueces
consiste en investigar y conocer, con exactitud histórica, los intereses rea­
les en conflicto y los intereses protegidos por la ley para resolver jurídica­
mente un conflicto de intereses1421. Esto es lo que denomina PHILIPP HECK
"teoría genética de los intereses" sobre la cual la metodología larenziana
se explaya a fojas 73 y pássim.
Y surge el movimiento del Derecho Libre con el pensamiento precursor de
OSKAR VON BÜLOW expuesto en su Discurso Rectoral de 1885 intitulado
"Gesetz und Richterram t"La ley y el Juez".
"La idea fundamental de este discurso, es que toda sentencia judicial no
es sólo la aplicación de una norma, sino una tarea jurídico-creadora. Bajo
el "engañoso velo de una misma palabra legal" se esconde una multitud
de posibles interpretaciones. Se confía al juez elegir aquella disposición
que le parezca la más recta por término medio". BÜLOW nos dice según
qué criterios ha de hacer el juez esta elección. Por ello, sus explicaciones
pueden interpretarse tanto en el sentido de una doctrina teleológica de la
interpretación como, dando un paso adelante, en el sentido de la "doctri­
na del Derecho libre"m .
La expresión "doctrina del Derecho libre" procede de una conferencia de
LEGALES EDICIONES

EUGEN EHRLICH del año 1903. EHRLICH acentúa aquí la importancia de

la "libre creación del Derecho". Por tal no entiende un fallo judicial según
el cual sea el arbitrio del Juez llamado a resolver, sino un fallo judicial
que parte de la tradición jurídica y aspira al "Derecho recto". En el fondo,
EHRLICH no dice más de lo que ya había expresado OSKAR VON BÜLOW4 3
2
1

(41) Ibídem, p. 71.

(42) Ibídem, p. 72.
(43) Ibídem, p. 82.

1036
 L a C iencia del D erecho P rocesal

y que hoy se reconoce casi generalmente: que toda sentencia judicial es

una tarea creadora dirigida al conocimiento'441.
Ésta es también la idea fundamental del libro de MAX RUMPF: "Gesetz
und Richter" de 1906'4 454
’.
8
7
6
Esta concepción reaparece en forma sublimada en HERMANN ISAY quien
caracteriza a la resolución judicial -en contraposición a la norma general-
como un "querer", que, "como aspiración, está fundado en un sentir valo-
rativo". Como, en opinión de ISAY, el valor de la justicia es "absolutamente
inaprensible para el entendimiento" y, por otra parte, la resolución como
acto jurídico tiende a la justicia, surge necesariamente "de modo irracio­
nal", es decir, "engendrada por el sentimiento jurídico"1461.
"BÜLOW, EHRLICH y los representantes del movimiento de Derecho libre
se dieron perfecta cuenta de que el enjuiciamiento de un caso jurídico casi
siempre requiere más que una "deducción lógica", es decir, que un argu­
mento de subsunción. Tanto el juzgamiento del caso particular, como la
interpretación y el desarrollo de la ley en la Ciencia del Derecho, son de
hecho tareas creadoras"m .
"Los representantes de la "doctrina de Derecho Libre", como generalmen­
te los que abogan por una amplia libertad del juez para una valoración
propia independiente de la ley, apelan con gusto al artículo 1, apartado 2,
del Código Civil Suizo, que ordena al juez, en caso de lagunas de la ley, re­
solver según la regla "que él habría establecido como legislador". La crea­
ción judicial del Derecho, tiene que orientarse por los principios jurídicos
que sirven de base al orden jurídico; el juez, al colmar las lagunas, ha de
"suponer vinculante todo el sistema existente". El no está llamado a dar
"una decisión jurídico-política de voiuntad"m .
12.El pensamiento larenziano se sublima, luego de exponer los empeños me­
tódicos actuales, en la Parte Sistemática de su Metodología en la que, en
primer lugar, distingue a la Jurisprudencia de otras disciplinas jurídicas
tales como la Teoría General del Derecho, la Filosofía jurídica, la Sociolo­
gía y la Historia del Derecho. Empero, si bien estas disciplinas enfocan al
Derecho cada cual bajo una perspectiva diferente, esto no significa una
yuxtaposición carente de relaciones'49’. Pero, "mientras que las otras cien­
cias se ocupan de "el Derecho" en general, la Jurisprudencia se dedica, en

(44) Ibídem, p. 82.

(45) Ibídem, p. 82.
(46) Ibídem, p. 83.
(47) Ibídem, p. 84.
(48) Ibídem, p. 85.
(49) Ibídem, p. 179.

1037
r
J osé A ntonio Silva V allejo

principio, siempre a un orden jurídico determinado, al que se refieren sus

enunciados"m .
"La Jurisprudencia considera el Derecho positivo como un intento de trans­
formar las pautas generales en resoluciones sopesadas. Una crítica de la
ley, obtenida de los postulados de justicia del Derecho vigente, desemboca
en propuestas de reforma legal. De este modo la Jurisprudencia entra en
el terreno de la política del Derecho//(51).
En definitiva, LARENZ define a la Jurisprudencia "como aquella ciencia
acerca del Derecho que se ocupa de él ante todo bajo su aspecto normati­
vo y, por ende, del sentido de sus normas"{52).
"La Jurisprudencia se entiende a sí misma como un sistema de enunciados
sobre el Derecho vigente"{53). Pero, además, "la Jurisprudencia separa las
relaciones normativas de sentido del Derecho en cuanto tales y las con­
vierte expresamente en tema de su consideración"5 (54).
3
2
1
5
0
Según LARENZ, la Jurisprudencia es la ciencia de la interpretación. "Inter­
pretar un texto quiere decir, por tanto, decidirse por una entre muchas in­
terpretaciones. La Jurisprudencia es justamente por ello una ciencia, por­
que problematiza en principio los textos jurídicos, es decir, los interroga en
relación con las diferentes posibilidades de interpretación"(55)5.
7
6
"La Jurisprudencia es, por tanto, en la esfera práctica (la de "aplicación del
Derecho") un pensamiento en amplia medida "orientado a valores". Que
un tal pensamiento es una de las diferentes posibilidades del pensamiento
y en qué consiste su peculiaridad, no es precisamente conocido por mu­
chos juristas que equiparan el pensamiento jurídico con la subsunción o
con las conclusiones lógicas y no consideran racionalmente fundamenta­
les los juicios de valor"{56].
13.Especial mención merecen las ideas de WALTHER HABSCHEID, profesor
de las Universidades de Würzburg y Giebra, quien en su notable estudio
intitulado "Sobre la Creación Jurisprudencial del Derecho en el Derecho
Alemán"[sl) nos ofrece una clara visión sobre la importancia del Derecho
Jurisprudencial.
LEGALES EDICIONES

(50) Ibídem, p. 181.

(51) Ibídem, p. 182.
(52) Ibídem, p. 183.
(53) Ibídem, pp. 183, in fine y 184.
(54) Ibídem, p. 187.
(55) Ibídem, p. 193.
(56) Ibídem, p. 205.
(57) WALTER HABSCHEID: "Sobre la Creación Jurisprudencial del Derecho en el Derecho Ale­
mán en los "Estudios de Derecho Procesal en honor de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo",

1038
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Sostiene HABSCHEID que "el juez no ha sido en ningún tiempo un simple

autómata de deducción y subsunción, sino que siempre ha sido su destino
crear y perfeccionar el derecho. Portalis, en su famoso d is c o u r s p r é lim i-
n a ire , ya hablaba de una "inevitable imperfection du droit légal" y Eugen
Huber, el autor del Código Civil Suizo; solucionó el problema de las lagu­
nas en el derecho en el célebre parágrafo 1, II del Código Civil helvético,
en el cual estableció, que en caso de silencio o insuficiencia de la ley, el
juez decida de tal manera, como hubiera decidido, si hubiera estado en el
lugar del legislador"(58).
Sin embargo, sostiene HABSCHEID, en los últimos tiempos se ha produ­
cido una revalorización notable de la función del juez atribuible a cua­
tro causas, a saber: en primer lugar, al desarrollo de la jurisprudencia.
"El juez debe penetrar a fondo en los razonamientos y pensamientos
del legislador e incluso tiene que procurar perfeccionar y evolucionar­
los"^9'1. En segundo lugar, al inevitable envejecimiento de las leyes que
"originan lagunas en el derecho, que el juez debe co!mar"m . En tercer
lugar, al avance de la ética en el Derecho, que hace que "los que ante­
riormente eran valores puramente éticos, como verbigracia la "digni­
dad humana" el "desenvolvimiento libre del individuo", la "libertad de
conciencia y de culto", "la igualdad ante la ley", se han convertido en
conceptos jurídicos, que deben ser también observados en el derecho
civil"m]. En último lugar, a la mayor acentuación de la equidad, "en el
sentido, de que al juez se le concede cierta flexibilidad e incluso po­
testad discrecional también en la determinación de las consecuencias
previstas"{i2).
Pero, la libertad del juez encuentra ciertos límites. Por un lado se en­
cuentra la igualdad jurídica y por el otro afán de conseguir un fallo ajus­
tado al caso particular. Frente a esta disyuntiva "el legislador tiene que
proporcionarle al juez cuanto menos criterios de enjuiciamiento, que
sean jurídicamente revisadles y a los que el juez esté sujeto"{63). Criterios
que HABSCHEID encuentra principalmente en la Constitución.
"La competencia del juez de crear el derecho y con eso la alternativa "liber­
LEGALES EDICIONES
tad o vinculación del juez" se muestra a nivel constitucional como un pro-*5 3
2
1
0
6
9
8

pp. 561 a 575, Publicados en el Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Número 24,
Sep. Dic. de 1975.
(58) WALTER HABSCHEID: Ob. cit., p. 562.
(59) Ibídem, p. 562.
(60) Ibídem, p. 562.
(61) Ibídem, p. 563.
(62) Ibídem, p. 565.
(63) Ibídem, p. 565.

1039
 J osé A ntonio Silva V allejo

blema de la separación de los poderes públicos"m . "En un Estado de dere­

cho no es tolerable una denegación de justicia, el principio de la separación
de poderes no puede estar en contra del desarrollo del derecho praeter o
intra legem, sino también, gue el juez debe proceder a la creación del Dere­
cho. Claro que no goza de una libertad total. El juez debe extraer la premisa
mayor de su sentencia -por decirlo así- del "espíritu del orden jurídico"
de manera, que pueda ser reconstruida y revisada por otro juez. Además
tiene que evitar contradicciones valorativas con normas legales"1651. Agrega
HABSCHEID que "el derecho creado praeter legem adquiere tan sólo obli­
gatoriedad general, si se convierte en derecho consuetudinario",66).
Particular problema es aquel de la creación jurisprudencial del derecho
contra legem. Afirma HABSCHEID que "el juez tiene la facultad de crear
el derecho, incluso contra legem"l67). Sin embargo, sus facultades están
limitadas, como a todo órgano estatal, "que recibe su poder del pueblo, es
decir, del soberano de la democracia, y al que este soberano le ha conce­
dido una independencia, pero una independencia ligada a la ley y al dere-
cho"m . "El juez debe estar vinculado también, en su labor de crear el -de­
recho incluso contra legem-, a las normas de rango superior, al conjunto
del ordenamiento"m . "El juez tiene la facultad de desarrollar el derecho
contra legem y que éste resulta precisamente de la misión, encomendada
a los tribunales, de impartir justicia"{10). "La creación del derecho, incluso
contra la ley, es solamente lícita en cuatro cosas:
a) Desarrollo del derecho contra legem sed intra contitutionem.
b) Leyes, que se han convertido en obsoletas con el transcurso del
tiempo.
c) Reglamentación legal desacertada.
d) Antinomia entre la norma legal y la ética jurídica.
Por lo demás el juez está ligado estrechamente a la Ley"[n).
Concluye HABSCHEID diciendo que su tesis en pro de la creación jurispru­
dencial del derecho "defiende el orden jurídico estatal, ya que en suma no
existe para nosotros mejor sistema de protección jurídica",72).6 2
1
0
9
8
7
5
4
LEGALES EDICIONES

(64) Ibídem, p. 565.

(65) Ibídem, p. 566.
(66) Ibídem, p. 567.
(67) Ibídem, p. 569.
(68) Ibídem, p. 569.
(69) Ibídem, p. 569.
(70) Ibídem, p. 570.
(71) Ibídem, p. 570.
(72) Ibídem, pp. 574 y 575.

1040
 L a C iencia del D erecho P rocesal

14. En Italia, los estudios contemporáneos sobre el Derecho Jurisprudencial

han sido cultivados con exquisitez y con profundidad, como corresponde a
quienes han forjado su espíritu en el temple genial de la jurisprudencia ro­
mana y en las grandes líneas sistemáticas de la que he denominado escue­
la clásica del procesalismo, como creo haberlo atisbado precedentemente
en algunos de mis estudios anteriores173' y para no caer en la nostalgia de
los clásicos, quisiera referirme sólo, ahora, el pensamiento reciente de
LOMBARDI, COLESANTI y CAPPELLETTI.
15. LUIGI LOMBARDI en su "Saggio sul Diritto Giurisprudenziale"m parte de
una triple visión historiológica comenzando: primero del Derecho Romano
como Derecho Jurisprudencial0^; segundo, del Derecho Común Medioeval
como Derecho Jurisprudencial(76) y, tercero, del "lusliberalismo"{71), expre­
sión neologísmica que resume y condensa tanto las inquietudes antidog­
máticas del Derecho libre ("Freirechtsbewegung") en sus diversas fases y
momentos de evolución generacional, cuanto al pensamiento de ciertos
juristas no militantes de dicho movimiento pero que coincidían en la idea
de la "incompletezza di ogni norma generóle, in una parola, del diritto
positivo al livello delle norme generaii"m y que convergían "en una ar­
moniosa complementación entre la ley y la jurisdicción coadyuvada de la
Jurisprudencia, o mejor, entre la norma general y la norma individual, la
primera entendida como plano, proyecto, directiva o esquema para la se­
gunda que concreta el ordenamiento jurídico, concepción que comprende
todo el arco del iusliberalismo desde VON BÜLOW a KELSEN y que repre­
senta uno de los méritos mayores"0^.
En el capítulo IV, intitulado "El Derecho Jurisprudencial", LOMBARDI entra
al núcleo de la cuestión al sostener que "la Jurisprudencia es fuente de
Derecho, lo que significa configurar su creatividad como principio de esta­
bilización; significa insistir en su autoridad y en definitiva en la autoridad
de lo creado; significa insistir en la fuerza vinculante de una tradición que
cualifica como normativa ciertas soluciones a exclusión de otras. Decir que
la jurisprudencia es siempre libre e inventiva, significa configurar su creati­
vidad como principio de apertura, de transformación, de enriquecimiento7 9
8
6
5
4
3

(73) JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: "La Escuela italiana del procesalismo científico", en la
Revista lus et Praxis, Lima, 1983. (Véase en esta misma obra pp. 697-820) id.: "Creación
Jurídica y Derecho Judicial", cit.
(74) LUIGI LOMBARDI: "Saggio sul Diritto Giurisprudenziale", Giuffré-Editore, Milano, 1975.
(75) LUIGI LOMBARDI: Ob. cit., pp. 1 a 78.
(76) Ibídem, pp. 79 a 179.
(77) Ibídem, pp. 201 a 370.
(78) Ibídem, p. 245.
(79) Ibídem, p. 259.

1041
 J osé A ntonio Silva V allejo

en la plurideterminación; significa insistir en la provisionalidad y laguno-

sidad de toda norma, no sólo de aquella legal, sino, también, de aquella
jurisprudencial creada precedentemente. El momento jurisprudencial del
Derecho es indispensable para producir y para superar el Derecho Juris­
prudencial"m .
Según LOMBARDI "el Derecho Jurisprudencial es derecho porque, por si­
glos, ha sido sentido y vivido como derecho por los hombres... La ¡ex... no
es más que un episodio en la vivida continuidad del ius..."{si).
"Al centro de todo derecho jurisprudencial hay siempre un núcleo de dere­
cho legal, que los juristas de todo tiempo han concebido como "interpre­
tado" y que la Jurisprudencia o prepara o comenta"m .
16.VITT0RI0 COLESANTI publicó un magnífico estudio sobre la "Giurispru-
denza" en la enciclopedia jurídica "Novissimo Digesto ltaliano"{83].
Según COLESANTI "Jurisprudencia e interpretación están íntimamente
concretadas de tal forma que el complejo de decisiones que constituyen la
jurisprudencia representan la interpretación judicial del derecho vigente,
la más importante de todas las interpretaciones"m .
Para COLESANTI, la función de la Jurisprudencia se asemeja a la de un
"órgano de la conciencia social"lK).
La Jurisprudencia como "órgano de la conciencia social" tiene una función
cotidiana de adecuación y especificación de los principios generales inde­
terminados, pero también de formación de nuevos principios generales,
susceptibles de concreción por una nueva Jurisprudencia consolidada86'.
Pone en evidencia, así, VITTORIO COLESANTI, lo que, a nuestro modo de
ver constituye la ¡dea ¡nspiratriz de esta investigación en homenaje al pro­
fesor RÓMULO LANATTA, la de que la Jurisprudencia constituye una activi­
dad creatriz perenne e ininterrumpida de complementación y concreción
de la actividad legislativa.
Puede, así, estar seguro el maestro RÓMULO LANATTA de que nosotros
los jueces continuaremos obligatoriamente su obra creatriz, como órga­
nos de la conciencia social, desenvolviendo los principios y estructuras
LEGALES EDICIONES

ontológicas del Derecho Civil, con arreglo a esa clásica fórmula iuslibera-

(80) Ibídem, p. 373.

(81) Ibídem, p. 379.
(82) Ibídem, p. 380.
(83) VITTORIO COLESANTI: "Giurisprudenza", en el volumen Vil, pp. 1102 a 1106, del Novi­
ssimo Digesto Italiano, U.T.E.T., Tormo, 1961.
COLESANTI: Ob. c¡t„ p. 1102.
Ibídem, p. 1105.
Ibídem, p. 1105.

1042
 L a C iencia del D erecho P rocesal

lista del Código Suizo que él mismo ha citado en su estudio Homenaje a

León Barandiarán:
"A falta de una disposición legal aplicable el juez se pronunciará, según la
costumbre, y a falta de ésta, según las reglas gue él estableciera si fuera
legislador. El inspira en la doctrina y en la Jurisprudencia".
17.El insigne procesalista y comparatista italiano MAURO CAPPELLETTI ha
afrontado el problema de la creación jurisprudencial del Derecho en mu­
chas de sus obras, pero específicamente en dos, a saber: "Riflessionl sulla
Creativitá della Giusprudenza nel Tempo Presente"m y en su reciente libro
intitulado "Giudici Legislatori?"m .
Sostiene CAPPELLETTI que vivimos una época de "orgía de legiferación"
-utilizando la expresión de GILMORE- o de "contaminación legislativa"
que podría conducirnos a pensar que "en medio de esta selva invasora
de códigos, leyes y reglamentos, poquísimo espacio quede para una crea­
ción jurisprudencial del derecho"m . Sin embargo, ocurre exactamente lo
contrario, "el rol creativo de los jueces, lejos de haber disminuido, ha
más bien crecido paralelamente al aumentado "activismo" legislativo y
administrativo"m .
Encuentra CAPPELLETTI tres motivos fundamentales para esta "aparente
paradoja". El primer motivo está representado por la naturaleza "promo­
cional" de las intervenciones de los grupos políticos. El actual "estado de
bienestar" (Welfare State) dicta normas -que contienen derechos "socia­
les" "colectivos" o "difusos"- muy abstractas, que se limitan a bosquejar
líneas generales de las finalidades y de los principios y que "inevitable­
mente dejan a los jueces, que son los llamados a aplicarlas, un ámbito
de discrecionalidad y, por lo tanto, un rol creativo en la determinación y
concretización de dichos derechos"{91).
El segundo motivo se encuentra en la necesidad que tiene toda sociedad
democrática de realizar un adecuado sistema de controles y contrapesos
de los grupos políticos en el poder, que se encontraría justamente en el
poder de los jueces de controlar la actividad de dichos grupos. "Si no se
quiere un poder legislativo y administrativo sin riendas, el poder de la
LEGALES EDICIONES

"tercera rama" debe asumir una expansión semejante a la que aquella de

los otros poderes. El Judicial, en fin, debe a su vez convertirse en el “ter-8
1
0
9
7

(87) MAURO CAPPELLETTI: "Rijlessioni sulla Creativitá della Giurisprudenza nel tempo Presen­
te", en la Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, pp. 774 a 792, Milano, 1982.
(88) MAURO CAPPELLETTI: "Giudici Legislatori?", Giuffré-Editore, Milano, 1984.
(89) MAURO CAPPELLETTI: "Riflessionl", cit., p. 775.
(90) Ibídem, p. 775.
(91) Ibídem, p. 776.

1043
 J osé A ntonio Silva V allejo

cer gigante" en la cosmogonía del Estado social moderno"{92). Encuentra

CAPPELLETTI que esta función de contrapeso y control se concreta en el
control jurisdiccional de las leyes, vale decir, entre nosotros en el control
jurisdiccional de las leyes, vale decir, entre nosotros, a la labor del deno­
minado Tribunal de Garantías Constitucionales.
El tercer motivo de la expansión del rol creativo del juez estaría representa­
do por la necesidad de dar un significado concreto a los términos y valores
imprecisos de las declaraciones de los derechos humanos. "Es innegable
que, en último análisis, el verdadero significado de fórmulas como "liber­
tad personal" o "igualdad es aquella que las cortes o en el ápice, la Corte
Constitucional, dan en el cuadro de determinadas situaciones de hecho"m .
Ha sido justamente la proliferación de declaraciones de los derechos hu­
manos la que ha dado un impulso a la creación del derecho por los jueces.
Pero, junto a estos motivos, que podríamos llamar típicos de nuestro
tiempo, agrega CAPPELLETTI otra explicación: "En toda época la función
jurisdiccional ha sido y siempre será, en alguna medida creativa"m . "Toda
actividad de interpretación y actuación del derecho es inevitablemente
creatíva"{9S][9Sb's). "Son muy pocos los casos que pueden ser decididos so­
bre la base de la simple lectura de un artículo legal, o sobre la base de
una mera argumentación de lógica formal"{96). "Los jueces, lejos de ser los
"seres inanimados" descritos por Montesquieu, son al contrario hombres y
mujeres que deben, en la gran mayoría de casos, alcanzar decisiones que
no son en efecto "seis-evident" y deben hacerlo sobre la base de opciones
más o menos difíciles, como siempre ocurre allá donde haya inclusive un
mínimo de discrecionalidad, es decir, de libertad. El derecho no se revela
a los jueces casi por mística divina; él no se "revela" a ellos, sino que es
"decidido" por ellos. Si de él los jueces son la "boca" o la “voz" ellos son
también, en alguna medida, los autores o coautores de su realidad"l97).
Afirma CAPPELLETTI que "estas reflexiones, que habrían podido tal vez,
parecer revolucionarias más un de siglo atrás, no tienen hoy nada de nue­
vo"m . La fuerza creativa de la jurisprudencia es para CAPPELLETTI un dato9 8
7
6
5
4
3
2

(92) Ibídem, p. 777.

(93) Ibídem, p. 781
(94) Ibídem, p. 781.
(95) Ibídem, p. 781.
(95.bis) Véase en contra: ELIO FAZZALARI: "Introduzione a la Giurisprudenza", p.45, C.E.D.A.M.,
Padova, 1984, id.: "Giudici. Diritto. Storía", en la Revista Trlmestrale di Dirltto e Procedu-
ra Clvlle", pp. 769 y ss., Milano, 1962.
(96) CAPPELLETTI: Ob. ult. cít., p. 781.
(97) Ibídem, pp. 781 y 782.
(98) Ibídem, p. 782.

1044
 L a C iencia del D erecho P rocesal

pacífico, que debe ser analizado teniendo en cuenta el modo, los límites y
la aceptabilidad de la creación del derecho por los jueces.
En relación al "modo" en que los jueces crean derecho, CAPPELLETTI se
plantea la pregunta de si los jueces son legisladores, es decir, si la juris­
dicción sea una forma de legislación. Y se contesta: "Mi respuesta a esta
pregunta es decisivamente negativa"m . La diferencia entre el procedi­
miento judicial y el legislativo está en el diverso modo procedimental o
formal-estructural de crear derecho. La legislación es sólo una de las for­
mas de crear derecho, pero no la única. "Aquello que distingue el proceso
jurisdiccional de aquel legislativo, y hace que la creación del derecho por
obra de los jueces sea distinta de la legislación, no es por lo tanto la abu­
sada ficción de la no creatividad, sino, más bien, una particular modali­
dad de aquel proceso, que se traduce en la conexión de la función judicial
con "cases and controversias", y en las "virtudes pasivas" que se realizan,
la "pasividad" o sea, del juez en el iniciar tales casos, y la imparcialidad
procesal del juez mismo, imparcialidad que debe traducirse en un "debido
proceso" o "fair hearing" de todas las partes"ll00].
En cuanto a los límites de la creación del derecho, dice CAPPELLETTI, que
el Poder Judicial posee una gama limitada de medios para asegurar la ob­
servancia de sus decisiones, de controlar su observación y sus efectos.
Pero, dice "un buen juez, será aquel que se demuestre consciente, al mis­
mo tiempo, de los límites y de las intrínsecas debilidades, pero también
de la fuerza única de la creación judicial del derecho, fuerza que consiste,
sobre todo, en la conexión con los casos y problemas concretos y con las
partes que los personifican, y por lo tanto, en el carácter directamente
participatorio de la función jurisdiccional"'-101'1.
En cuanto a la aceptabilidad del derecho jurisprudencial se plantea
CAPPELLETTI la duda de si éste es antidemocrático en cuanto éste se "tra­
duce en un control de la validez del derecho legislativo, y por lo tanto,
posiblemente, en un "obstáculo" a la voluntad del pueblo expresada en
las mayorías parlamentarias"9 (102)1
0
1
9 . La solución de esta grave objeción a la
3
0
creación jurisprudencial del derecho, dice CAPPELLETTI, se obtiene desa­
LEGALES EDICIONES

rrollando "un concreto análisis comparado, preguntamos si, y cuando la

creación jurisprudencial del derecho sea antidemocrática (o ademocráti­
ca) en comparación con otras formas de creación del derecho"[im). Los re-

(99) Ibídem, p. 783.

(100) Ibídem, p. 784.
(101) Ibídem, p. 786.
(102) Ibídem, p. 786.
(103) Ibídem, p. 789.

1045
 J osé A ntonio Silva V allejo

sultados de la comparación le ofrecen a CAPPELLETTI afirmar que "el cri­

terio de la democraticidad de la función legislativa quedará esencialmente
aquella de la correspondencia con la voluntad mayoritaria, diverso es el
criterio legitimante de la función jurisdiccional. Mientras los legisladores
redactan sus leyes mediante categorías abstractas, para problemas gene­
rales y en previsión de situaciones futuras, los jueces están continuamente
expuestos a casos concretos; ellos ven cotidianamente el impacto concreto
del derecho sobre personas reales y situaciones vitales reales. Los jueces
pueden, por lo tanto, encontrar justamente en la más concreta naturaleza
del proceso jurisdiccional el antidoto contra el peligro de perder contacto
con la comunidad"íl04}. He allí justamente la esencia de la democraticidad
del Derecho Jurisprudencial.
Concluye CAPPELLETTI diciendo: "Si es verdad que un elemento funda­
mental del ideal democrático es la participación de los ciudadanos en el
gobierno del país, si se querrá reconocer que justamente en el proceso
jurisdiccional, y por lo tanto, en la producción jurisprudencial del derecho,
tal elemento tiene la máxima potencialidad de tener su más directa expre­
sión: una potencialidad que, si encontrara las circunstancias idóneas para
ser realizada podrá representar, como repito, la fuerza única de la función
judicial"'11051
4
0 *.
6
0
18.Precisa detenernos, ahora, en lo que, estimo, constituye una de las es­
cuelas y movimientos jurídicos más importantes de todos los tiempos y
a la que no se le ha prestado, empero, la debida atención. Me refiero al
REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO cuyos planteamientos progra­
máticos coinciden con lo que aquí venimos sosteniendo.
En el Prólogo al volumen "El pensamiento jurídico norteamericano"1106*en
el que se recopilan diversos trabajos de jueces y profesores norteame­
ricanos, el prologuista en mención, JUAN FRANCISCO LINARES, dice que
"el jurista latinoamericano o de la Europa Continental que observa con
cierta atención y por primera vez desde una cierta lejana perspectiva las
instituciones jurídicas inglesas, tiene de inmediato y como primera impre­
sión, la de su grandeza. Quien se acerque a esta singular obra de cultura
y comience a observarla en sus pormenores, comprobará que el asombro
no se agota nunca. A la grandeza espiritual del conjunto se suma la del
detalle". Pues bien, cautivados, asombrados, por el pensamiento de los
grandes magistrados norteamericanos no puedo dejar de pensar que un
ordenamiento jurídico se puede conseguir sin ley, pero no sin juez. Al fin

(104) Ibídem, p. 789.

(105) Ibídem, p. 789.
(106) VARIOS: "El Pensamiento Jurídico Norteamericano", Editorial Losada, Buenos Aires, 1951.

1046
 L a C iencia del D erecho P rocesal

y al cabo, el juez termina juzgando no sólo al enjuiciado, sino también al

legislador y a la ley, criticando a ambos en nombre de la administración
de justicia. Al menos ese criticismo en el sentido Kantiano del vocablo, es
el que debería hacerse y eso es lo que hacen los grandes magistrados del
Realismo Jurídico Norteamericano, para quienes las Cortes al resolver sus
casos y al aplicar el Derecho legislado, crean, en algún modo, Derecho.
Es lo que sostienen los jueces norteamericanos como OLIVER WENDELL
HOLMES que fue Presidente de la Suprema Corte de los Estados Unidos,
quien ya en 1897 dijo: "las profecías de lo que los Tribunales harán... es
lo que entiendo por Derecho"; mientras que JOHN CHIPMAN GRAY en su
obra "The Nature and the Sources ofthe Law" escrita en 1909, sostiene
que "Una ley por sí sola aún no es Derecho, mientras no haya sido inter­
pretada y aplicada por los Tribunales. Al fin y al cabo, el legislador sólo
emite palabras, las cuales entran en acción efectiva solamente a través de
las sentencias de los Tribunales. Es a los Tribunales a quienes corresponde
decir lo que esas palabras significan. Todo Derecho efectivo es Derecho
elaborado por los Tribunales".
JEROME FRANK, Magistrado del Tribunal Federal de Apelaciones de Nueva
York en tres de sus obras "Law and the Modern Mind" (6ta edición 1949),
"Courts on Tria!" 1949 y en "Palabras, Música. Algunas observaciones so­
bre la Interpretación de las Leyes" (en el volumen "El actual pensamiento
jurídico norteamericano", cit., pp. 173 a 209), sostiene que el único de­
recho cierto, real y efectivo, es el que resulta de las sentencias de los
Tribunales. Mientras no haya sentencia hay solamente una probabilidad
o expectativa fundada o en el precedente jurisprudencial o en la norma
legal pero, en todo caso, ello no pasa de ser una mera probabilidad o
expectativa, que sólo se materializa y se hace real y efectiva en la sen­
tencia. Hay, pues, según JEROME FRANK, un derecho probable y un de­
recho real; y, éste, a su vez, está encarnado por el Juez quien al tomar
en consideración un testimonio se deja influir inconscientemente por
una serie de factores emocionales, de simpatías, de antipatías, de prefe­
rencias, que se proyectan en su criterio de conciencia para apreciar los
hechos y las pruebas; por eso, el problema de la decisión judicial consis­
te sobre todo en la elección de las premisas. El Derecho real y efectivo
según FRANK, adquiere realidad no en virtud de las normas abstractas
sino en virtud de la personalidad del Juez. Sobre el Juez influyen, entre
otros, los siguientes factores: su educación general y su especial educa­
ción jurídica: sus vínculos familiares y sociales; su posición económica
y social, su experiencia jurídica y política, su filiación y opinión política,
sus rasgos intelectuales y temperamentales. Lo único que podría contra­
rrestar las indebidas influencias de esos factores sería la buena disposi­
ción que los jueces tuviesen para autoanalizarse a este respecto, de modo

1047
 J osé A ntonio S ilva V allejo

que pudieran controlar esas influencias. Por ello es que la sentencia es un

acto de compleja creación en la que intervienen una serie de factores e
ingredientes. No es solamente la ley lo que interpreta el Juez. Es, además,
el complejo fenómeno social, económico y humano que se encaman en la
personalidad del Juez.
Sostener que la función judicial es puramente normativa, porque inter­
preta normas, equivale a sostener que una vaca es yerba o es pasto por­
que se alimenta de pasto o yerba. Negar que una vaca consiste en yerba o
pasto no es negar la existencia de la yerba o del pasto ni el hecho de que
la vaca come yerba. De igual modo, las normas generales no son el único
ingrediente en la elaboración de las sentencias.
Aquí entra a tallar la concepción integralista del Derecho expuesto por
JEROME HALL, profesor en la Universidad de Indiana, en su opúsculo "Teo­
ría Jurídica Integralista" recogido en el volumen "El pensamiento jurídico
norteamericano", ya citado, pp. 51 a 89, en el que el autor, partiendo de
un pluralismo jurídico, fustiga todos los unilateralismos como el unilatera-
lismo normativo de la teoría "pura" del Derecho de HANS KELSEN y la es­
cuela víenesa y el unilateralismo ético de la escuela del Derecho Natural.
La realización integradora del Derecho se debe realizar en el proceso que
es una realidad integrada por estructuras jurídicas. JEROME HALL nos ha­
bla de una "integración estática" (p. 75), "esto es, el complejo socio-jurídi­
co considerado como algo constante; y de una integración dinámica que
se realiza en el proceso" (p. 76).
Por su parte, el profesor ALEXANDER PEKELIS, de la New School of Social
Research de Nueva York, en un estudio que postula una jurisprudencia
estimativa (pp. 117 a 172 del volumen citado) sostiene que "existe una
tendencia en la actitud actual de los jueces norteamericanos que merece
la pena investigar" (p. 121); que "el éxito de las teorías realistas en los
Estados Unidos puede haberse debido a un deseo más o menos consciente
de una reforma legal liberalizadora" (p. 123); que "lo que se necesitaba
era o una invasión legislativa sin precedente o un cambio de la mentalidad
judicial". "Esta última alternativa requería, desde luego, la reeducación
LEGALES EDICIONES

de una generación de juristas" (p. 124); que "no es sorprendente que un

país de tradiciones anglosajonas haya preferido una revolución por medio
de la educación al procedimiento usual en otras partes de la educación
por medio de la revolución" (p. 124); aunque "causas más profundas han
influido también en el resultado" "al leer las argumentaciones a favor del
"Derecho Ubre" (Freie Rechtsfindung") o del "buen juez" (le bon juge")
que sonaron a utopía en Alemania y Francia, algunos juristas formados
en la tradición del Common Law deben haber sentido lo que el Monsieur
JOURDAIN DE MOLIERE, quien en su primera lección de filosofía se enteró
de que siempre había estado hablando en prosa; y los magistrados del

1048
 L a C iencia del D erecho P rocesal

realismo jurídico comenzaron a tomar un tono menos defensivo al hablar

de su derecho no codificado y de la creación del Derecho (p. 124). "Cier­
tamente, la libertad de crear el Derecho por parte de los jueces no era
sino un rasgo de la tradición del Common Law. Pero, como dice la Biblia,
sus ojos abriéronse ahora y tuvieron el conocimiento divino de que eran
libres" (p. 126).
A lo largo de estas páginas, PEKELIS nos demuestra cómo las Cortes de
Apelación y la Suprema Corte de los Estados Unidos, han sabido des­
embarazarse de los precedentes y aún hasta de la Constitución, pues,
en el campo de las libertades políticas, la Corte estableció "que l a Co ns­
t it u c ió n n o f u e c o n c e b id a p a r a q u e f u e s e u n a c a m is a d e f u e r z a p o lít ic a
(Schneiderman vs. United Status); y en
p a r a la s g e n e r a c io n e s f u t u r a s "
el caso Williams vs. North Carolina, los magistrados de la Corte Suprema
se negaron a someterse a las " c o n s e c u e n c i a s q u e d e r i v a r í a n d e u n a n o ­
en el caso Parker vs. Brown, la Corte Suprema se negó a
c ió n le g a lis t a " ;
dejarse "confinar en una prueba tan mecánica"; en el caso Martin vs. City
of Sthruthers, se negó asimismo a considerar una disposición constitucio­
nal "como si fuera una abstracción mecánica, un absoluto que no tuviera
ninguna relación con la vida de los hombres"; estableciendo, asimismo,
en el caso Altvater vs. Freeman que "no se enfrentan con un problema de
álgebra en el que se puede demostrar si la solución es correcta o equivoca­
da"; y, en fin, en el caso Wickard vs. Filburn, la Corte Suprema dijo "que las
cuestiones... no deben decidirse por referencia a ninguna fórmula" y "que
es la economía de la industria del trigo y no la aplicación mecánica de las
fórmulas jurídicas lo que debe determinarse a cabalidad".
¡Esto es jurisprudencia! V por ello el juez debe ser fiel a la admonición
de GOETHE de que "dondequiera que el hombre tiene sentido se condu­
ce como un legislador". Cada caso plantea un hecho distinto, no siempre
previsto por el legislador; de allí que debe tenerse en cuenta, ante la "re­
belión de los hechos contra el Código" lo que JELLINEK llamó "la fuerza
normativa de lo fáctico" y que la jurisprudencia norteamericana ha evi­
denciado con realismo supremo para gloria de su magistratura.

LEGALES EDICIONES
19.El desaparecido maestro LUIS RECASENS SICHES (1903-1977), en tres fun­
damentales obras suyas: "Nueva Filosofía de la Interpretación del Dere­
cho", publicada en 1956, "Experiencia jurídica, naturaleza de la cosa y lógi­
ca razonable" publicada en 1971, y "Panorama del pensamiento jurídico en
el siglo XX" publicada en 1963, sostiene que la ciencia jurídica del siglo XIX
incurrió en cuatro grandes equivocaciones, que perturbaron funestamen­
te, la vida práctica del Derecho, sobre todo en su función jurisdiccional:
a) Se daba por sobreentendido que las normas jurídico-positivas son
enunciados lógicos, que contienen dentro de sí la posibilidad de dar
solución a todos los problemas de la práctica del Derecho. Para ello

1049
 J osé A ntonio S ilva V allejo

bastaría con enchufar a los textos normativos (leyes, reglamentos y

principios jurisprudenciales), el mecanismo de la deducción racional,
darle vueltas al manubrio de la inferencia silogística y sacar conclu­
siones ilimitadamente. Frente a esto y contra esto, RECASENS SICHES
sostiene que una norma jurídica no puede ser ni verdadera ni falsa,
sino justa o injusta, eficaz o ineficaz.
En consecuencia, la interpretación jurídica no puede basarse en esque­
mas de lógica pura sino en anticipar mentalmente los efectos que su
aplicación produciría al caso.
b) Otro error constituiría en considerar que en la vida del Derecho posi­
tivo lo decisivo era la lógica. Sostiene RECASENS que, desde hace más
de ochenta años, se empezó a desenvolver en muy variadas fuentes,
una fuerte ofensiva contra el uso de la lógica pura tradicional en la
interpretación del Derecho.
c) Otro de los errores mayúsculos fue el de suponer que el orden jurídico-
positivo, estaba constituido sólo por las normas generales (Constitu­
ción, leyes y reglamentos) y que los fallos judiciales eran simplemente
aplicación del Derecho. Es decir, se pensaba que el Derecho está ya
preconstituido de modo completo en las colecciones legislativas, y
que lo que hacen los órganos jurisdiccionales es, simplemente, apli­
car aquello que ya está perfecto en los textos legales. Y se hablaba,
con torpeza ingenua, rayana en la bobería -en la que, aunque parez­
ca mentira, incurrieron ¡lustres autores de alto rango-, de ‘‘subsumir
el caso particular dentro de la regla general", sin percatarse de que
la tarea del juez nunca consiste en esa supuesta operación lógica del
"subsumir", sino que condene siempre, necesariamente, aportaciones
creadoras que sólo es posible llevar a cabo tomando en consideración
ingredientes que no están ni pueden nunca estar contenidos en la ley.
Lo cual no implica de ningún modo, en absoluto, que se trate de mon­
tar al juez encima de la ley. Se trata de otra cosa, y por cierto muy
diferente. Se trata de reconocer que, sin perjuicio del acatamiento que
el Juez debe al orden jurídico positivo -y, por tanto, a la ley -, él es, el
juez, una parte esencial integrante de ese orden jurídico positivo.
Ahora bien, no basta con decir que las normas individuales son tan
Derecho como las normas generales. RECASENS muestra que las indi­
vidualizadas son normas jurídicas perfectas, es decir completas, cosa
que las normas generales no son ni pueden ser nunca. En efecto, nin­
guna norma general, constituye una norma completa, es decir, sus­
ceptible de ser aplicada directamente y de un modo ejecutivo a las
situaciones concretas de la vida. La ley no es una norma completa,
no puede ser aplicable directamente y sin más, precisamente porque
es una norma general; y porque, en cambio, la materia sobre la cual

1050
 L a C iencia del D erecho P rocesal

debe ser aplicada es particular, concreta. Sucede, pues, que la norma

general suministra las directrices para que en aquellos casos el órga­
no jurisdiccional elabore la norma jurídica concreta o individualizada.
Pero sólo ésta, es decir, la norma individualizada es susceptible de ser
aplicada de un modo inexorable; sólo ella puede estar dotada de eje-
cutividad; sólo ella realiza en plenitud la esencia formal del Derecho.
Las normas generales son sólo directrices fundamentales para elabo­
rar las normas individualizadas, que son las únicas normas jurídicas
perfectas, completas: la sentencia judicial y la resolución administrati­
va. Claro que las normas individualizadas deben seguir las valoraciones
en las cuales se inspira la ley. Pero las normas individualizadas con­
tienen además ingredientes nuevos, que son valoraciones concretas,
que no figuran ni pueden figurar de antemano en las leyes. No se trata
de reducir el alcance de las normas legislativas a meros consejos, o
a simples ilustraciones sin carácter compulsivo para el juez. Nada de
eso. Se trata únicamente de poner en claro que la norma general nun­
ca es Derecho ya directamente aplicable; de poner en claro, que, por
el contrario, el Derecho aplicable directamente, el dotado de fuerza
ejecutiva, de impositividad inexorable, es el contenido en las normas
individualizadas. Lo que el Juez hace ordinariamente, y eso es lo que
debe hacer, consiste en investigar cuáles son los criterios jerárquicos
de valor sobre los cuales está fundado y por los cuales está inspirado
el orden jurídico positivo, y servirse de estos criterios para resolver el
caso sometido a su jurisdicción.
Esto es lo que hace y debe hacer también cuando afronta el problema
de tener que zanjar contradicciones en la ley, o de resolver las ambi­
güedades que ésta presenta.
Y, por fin, esto es lo que intenta y debe intentar hacer cuando se halla
ante una laguna en las normas previamente formuladas, laguna que
tiene que rellenar.
d) La cuarta equivocación garrafal, es la teoría de la sentencia como
silogismo, o sea, la concepción mecánica de la función judicial. Esa
teoría tan crasamente ingenua, o mejor se podría decir tan ciega para LEGALES EDICIONES
ver la auténtica esencia y la efectiva realidad de la función del juez,
sostenía que esta función quedaba reducida a formular un silogismo:
subsumía los hechos del caso planteado (premisa menor) bajo los
preceptos legislativos (premisa mayor), y procedía luego a fallar (ex­
trayendo la consecuencia o conclusión).
Pero la crítica a fondo que Recasens Siches ha presentado contra esa dis­
paratada concepción mecánica de la función jurisdiccional se resume en
lo que él denomina: el "logos de lo razonable". A este respecto sostiene
dos tesis:

1051
 J osé A ntonio S ilva V allejo

a) Los contenidos de las normas del Derecho positivo no pueden, no

deben ser tratados empleando la lógica pura, la lógica tradicional, la
lógica matemática y la lógica racional. El reino de la vida humana, al
que pertenece el Derecho positivo, posee otra lógica, que están lógica
como la de lo racional o pura, pero diferente de ésta, a saber: la lógica
de lo razonable.
b) El logos o lógica de lo razonable no constituye otro método de inter­
pretación del Derecho, a añadir a los varios métodos de que se ha ha­
blado durante muchos siglos, antes bien debe ser el único método de
interpretación jurídica, porque la misma índole de éste supera nece­
sariamente toda la embarullada multiplicidad tradicional de malos y
confusos procedimientos hermenéuticos.
20.Particular relieve tienen las ideas del profesor CARLOS COSSIO expues­
tas en cuatro libros fundamentales: a) "La Teoría Egológica del Derecho
y el concepto jurídico de libertad"[101); "El Derecho en el Derecho Judi­
cial"110^; "Teoría de la Verdad Jurídica"1 (109)1
8
1
7
0 0y "La plenitud del Ordena­
miento Jurídico"{110).
Según el profesor COSSIO, la sentencia judicial constituye el hecho jurídico
por antonomasia. El análisis fenomenológico de la sentencia judicial lleva
a COSSIO a establecer que el Derecho, en esencia, es conducta; conducta
de dos o más sujetos, es decir, conducta "en interferencia intersubjetiva".
La fenomenología de la sentencia nos demuestra que la estructura jurí­
dica fundamental se encuentra integrada por tres componentes que a su
vez impregnan todos los elementos constitutivos de la disciplina jurídica:
a) La norma, que es elemento racional, por lo tanto, neutral e invariable.
b) La conducta humana, vista desde un determinado ángulo que es el ele­
mento existencial y c) La conciencia estimativa del juez, que es el elemen­
to axiológico que integra necesariamente el cuerpo jurídico.
Nos dice COSSIO que "la teoría egológica viene a advertir al jurista; con las
pruebas en la mano, gue no se puede prescindir de un mínimo de concien­
cia filosófica, si es que, de verdad se quiere ser jurista, máxime en momen­
tos como el actual, en que nuestra ciencia ha caído en una profunda crisis
LEGALES EDICIONES

de fundamentos"ilu).

(107) CARLOS COSSIO: "La Teoría Egológica del Derecho y el Concepto Jurídico de Libertad", 2da
edición, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964.
(108) CARLOS COSSIO: "El Derecho en el Derecho Judicial", 2da edición, Editorial Abeledo-Pe­
rrot, Buenos Aires, 1959.
(109) CARLOS COSSIO: "Teoría de la verdad Judicial", Editorial Losada, Buenos Aires, 1954.
(110) CARLOS COSSIO: "La Plenitud del Ordenamiento Jurídico", Editorial Losada, Buenos
Aires, 1947.
(111) CARLOS COSSIO: "Teoría Egológica", cit., p. 36.

1052
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Añade que "el problema de la interpretación jurídica y, en especial, el de

la interpretación judicial, se presenta en la actualidad como una inquie­
tud vernácula y espontánea en todo el continente americano"iu2); sostie­
ne que "desde que la teoría egológica ha conectado el problema de la
interpretación jurídica con el problema filosófico del conocimiento, hay un
hecho irremediable al que el jurista no puede escapar".
La teoría egológica ha escogido el tema de la sentencia judicial, por cuan­
to ningún hecho es más indicado que ella para la época fenoménica. El
tema de la sentencia que no sólo es concreto e inmediato para todo hom­
bre de Derecho, sino también el más dramático y decisivo, sea que se lo
mire desde la teoría, sea que se lo mire desde la práctica.
La sentencia es un trozo o fragmento de la experiencia jurídica. Verla pues,
desde dentro como vivencia, no desde afuera como lo hacen el raciona­
lismo y el empirismo de distinta manera. Se trata de mostrarla en aquello
que constituye su existencia, no en el pensamiento estampado en los Có­
digos procesales donde se detienen el racionalismo, pues, notoriamente
un Código procesal sólo contiene pensamientos acerca de una hecho y
el hecho mismo, como lo señala BERGSON entre quien conoce muchas
cosas de París por crónicas de viajes sin haber estado nunca en esa ciudad
y quien la conoce por haber transitado por sus calles.
21.A diferencia de los que sucede en todos los países del mundo, en el Perú,
el estudio de la jurisprudencia se ve no sólo con indiferencia, sino con
hostilidad creciente, por causas que han sido analizadas desde distintos
puntos de vista por ROBERTO MAC-LEAN, SILVA VALLEJO, LUIS PÁSARA,
JAVIER DE BELAÚNDE, ALBERTO BUSTAMANTE, TERESA CIUDAD y ALONSO
ZARZAR, FELIPE OSTERLING, FERNANDO DE TRAZEGNIES y otros investi-
gadores*1131.
Frente a la actitud hostil que caracteriza a ciertos parlamentarios enfren­
tados en sorda lucha contra el Poder Judicial y contra la Jurisprudencia,1 3
2

(112) Ibídem, p. 38. LEGALES EDICIONES

(113) ROBERTO MAC LEAN UGARTECHE: "Razonamiento Judicial y Realidad en el Perú", en
la Revista de Jurisprudencia Peruana, N° 414-415, pp. 680 y ss., Lima, julio-agosto de
1978; JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: "La Crisis de la Magistratura y la Reforma del Pro­
ceso Civil en el Perú y en la Legislación Comparada", en la Revista "El Magistrado", Ór­
gano del Centro de Investigaciones Judiciales de la Corte Suprema, año II, N° 2, 1982,
pp. 22 y ss., id.: "Creación Jurídica y Derecho Judicial", cit. LUIS PÁSARA: "Jueces, Justicia
y Poder en el Perú", Lima, 1982; JAVIER DE BELAÚNDE LÓPEZ DE ROMANA y otros: "La
Administración de Justicia en América Latina" (Trabajos de la IV Conferencia de Derecho
y Desarrollo, organizado por el Consejo Latinoamericano de Derecho y Desarrollo en San
José de Costa Rica, agosto de 1980), Lima, 1984; FERNANDO DE TRAZEGNIES: "Ciríaco de
Urtecho: Litigante por amor, reflexiones sobre la Polivalencia táctica del razonamienbto
jurídico", Lima, 1981.

1053
 José A ntonio Silva V allejo

permítaseme citar un hermoso estudio de CALAMANDREI intitulado "La

Función de la Jurisprudencia en el Tiempo Presente" en donde critica las
recriminaciones hechas a la Magistratura por su falta de certeza en los
tiempos terribles de la posguerra en cuanto "en este fluir de sentencias,
no siempre es fácil descubrir en ellas una segura unidad y continuidad de
orientaciones, creer que responsable de ese contraste de corrientes sean
los jueces, es más que injusticia, ingenuidad. La sentencia de los jueces
reflejan en cada período histórico la realidad de las fuerzas sociales en
contraste: recriminar a la Jurisprudencia, reveladora de esos contrastes,
sería como recriminar al espejo porque revela las arrugas de un rostro
envejecido"{lu).
Dice CALAMANDREI que "hay tiempos de estancamiento social, en que el
juez puede limitarse a ser fiel escudero del legislador, secuaz que lo acom­
paña paso a paso; pero hay tiempos de transformación rápida en que el
juez debe tener el valor de ser su precursor, su heraldo, su conductor"{115).
CALAMANDREI nos habla de "la vana espera de nuevas leyes inútilmente
solicitadas", de la "esperanza en la jurisprudencia que, ante la carencia de
legislador, advierta directamente las exigencias de los nuevos tiempos y
valerosamente acogiera en sus decisiones como para indicar el camino al
legislador. Pero, casi sierre nos hemos encontrado frente a otras no menos
inercia"; nos dice que "en ciertos casos, pudo creer que entre el Poder Le­
gislativo y el Poder Judicial se hubiese abierto un certamen de espera, una
especie de convivencia de inmovilidad"11-6'.
Sirvan estas palabras del gran maestro florentino para que juristas, legisla­
dores y magistrados asumamos la misión que nos impone el tiempo pre­
sente.
22.En síntesis, todas las ideas expuestas las condensamos en las siguientes
frases:
"Los hechos, los valores y las normas interpretados por el juez son las
esencias ontológicas de la Jurisprudencia y del Derecho Civil y Procesal".16
5
4

(114) PIERO CALAMANDREI: "La Función de la Jurisprudencia en el Tiempo Presente", en el

volumen de "estudios sobre el Proceso Civil", pp. 227 y 228, E.J.E.A., Buenos Aires, 1962.
(115) Ibídem, p. 241.
(116) Ibídem, p. 241.

1054
 P arte X I

LA CRISIS DE LA MAGISTRATURA
Y LA REFORMA PROCESAL
r

\
 Ca p ítu lo I
LA CRISIS DE LA M AGISTRATURA Y LA REFORM A DEL
PROCESO CIVIL EN EL PERÚ Y EN LA LEGISLACIÓN
PROCESAL COMPARADA'*»

Hace ya más de cien años que ROSCOE POUND, el notable profesor y ju­
rista norteamericano, Presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos,
pronunciara un célebre discurso ante la "Asociación Americana del Foro",
causando, no sólo, un estupor notable en el sector conservador del Foro Nor­
teamericano y un notable impacto en los sectores progresistas de la Barra y
de la Magistratura, sino fundamentalmente, una repercusión extraordinaria
en la renovación de la ideología y de las técnicas judiciales norteamerica­
nas. El discurso de ROSCOE POUND en referencia, se titulaba "The causes
of popular dissatisfaction with the administration ofjustice" ("Las causas de
la insatisfacción popular con la administración de justicia"), publicado, ori­
ginalmente, en la "American Law Review" de 1906 reimpreso, luego, por el
célebre profesor WIGMORE, en el "Journal ofthe American Judicature Socie-
ty" de Febrero de 1937, con una notable introducción en la que nos hace ver
cómo el eco de las palabras del Dean Pound no se habían extinguido todavía
treinta y uno años después, y, finalmente, reimpreso en 1956 en la "Baylor
Law Review", dando motivo esta reimpresión a que el juez WARREN BURGER,
Presidente de la Suprema Corte en 1970, dijera en su discurso sobre "El es­
tado de la Judicatura norteamericana en 1970", que "Si leéis el discurso de
POUND veréis inmediatamente que no hemos prestado atención a sus ad­
moniciones y que hoy, en el último tercio el siglo XX, estamos intentando aún

LEGALES EDICIONES
hacer funcionar los Tribunales sustancialmente con los mismos métodos, los
mismos procedimientos, los mismos instrumentos, que, a juicio de POUND,
ya estaban superados allá por 1906".
He traído a colación los discursos de ROSCOE POUND y de WARREN
BURGER, para poner en evidencia como en una magistratura modelo como
es la norteamericana, a setenta y siete años fecha del diagnóstico se habla

(*) Publicado en "El Magistrado". Órgano del Centro de Investigaciones Judiciales de la Cor­
te Suprema de Justicia de la República, 2° semestre 1982, pp. 22 a 44.

1057
 J osé A ntonio Silva V allejo

todavía de una "crisis" en la que la causa de los males continúa, haciéndo­

nos ver que los males endémicos que afectan a la Administración de Justicia
son exactamente los mismos en todos los ámbitos del cosmos.
Y si ROSCOE POUND tuvo la valentía y el acierto de hacer un autodiagnós-
tico de la realidad judicial norteamericana, hablándonos de una "teoría ago­
nística de la justicia", cuya crisis hasta ahora continúa, a estar por lo que nos
informo el "Chief Justice" WARREN BURGER y si, luego, tras de él, la escue­
la del Realismo Jurídico Norteamericano ha llegado a sentar espectaculares
conclusiones en el análisis de la función judicial y de los trasfondos socioló­
gicos en la conducta de los magistrados, así como en el apasionante tema de
la creación jurisprudencial del Derecho, en Alemania, muchos años después
de haber analizado exhaustivamente el problema a través de la lucha de es­
cuelas, particularmente con la escuela de la Jurisprudencia de intereses y la
escuela libre del Derecho, el tema vuelve a resurgir en estos instantes, en for­
ma idéntica a los que nos plantea en el Perú, según se desprende del informe
sobre Administración de Justicia en la República Federal de Alemania publi­
cado en la revista "Scala" N° 8 de 1979, según el cual, el problema actual de
la justicia alemana es el de que hay muy pocos jueces y como paralelamente
aumenta el número de procesos, sobre todo, de segunda instancia, son cada
vez más altas las montañas de expedientes para tramitar, encontrándose los
Tribunales totalmente desbordados por casos sin resolver. Esta situación cla­
morosa desde hace muchos años por la excesiva duración de los procesos ha
dado lugar a una multiplicación de quejas contra los Magistrados Alemanes;
quejas que han dado lugar, entre tanto se aumenta el presupuesto para un
mayor número de plazas en el Poder Judicial, a la creación de un nuevo tipo
de proceso civil menos formalizado, que se conoce con el nombre de "Mode­
lo de Stüttgart" como experimento de un proceso más rápido y simplificado,
que ha alcanzado su consagración en la Ley de Simplificación y Aceleración
Procesal, en vigencia desde el I o de Julio de 1977, que ha reformado drásti­
camente, cien años después de su promulgación, a la famosa Ordenanza Pro­
cesal Civil Alemana del 30 de enero de 1877, sencillamente conocida por sus
solas siglas de Z.P.O., "Zivilprozessordnung". En Italia, la situación es similar o
peor, quizás, a tal punto, que el profesor MAURO CAPPELLETTI ha dicho, sin
ambages en su estudio "Un ídolo falso: el Código de 1942" que, "el balance
de treinta años de aplicación del Código y de un sistema procesal es desastro­
so y revelador de un fracaso porque la situación de la justicia civil es hoy en
Italia peor que deplorable: es vergonzosa; y en esa vergüenza tiene también
su parte el Código, con todos sus defectos, sus hipocresías, sus veleidades
y sus arcaísmos". Añadía el insigne profesor de Florencia que "La situación
del proceso civil hoy en Italia es sencillamente indigna de un país civilizado"
(MAURO CAPPELLETTI; "Un ídolo falso" en su obra "Proceso, ideología, socie­
dad" p. 290, E.J.E.A., Buenos Aires, 1974).

1058
 L a C iencia del D erecho P rocesal

No solamente procesalistas de la talla del insigne profesor de las Univer­

sidades de Florencia y Stanford que acabo de citar levantaron su voz de pro­
testa contra la crisis procesal y judicial que asóla el mundo. Tengo la suerte
de tener la vista el discurso del Presidente de la Corte de Casación Italiana,
el honorable ANDREA TORRENTE, pronunciado en 1963, sobre la crisis de
la Administración de Justicia en Italia. Cuna del Derecho y de los más altos
valores del espíritu, la Universidad de Padua tuvo el acierto de organizar,
entre Abril y Mayo de 1951, un ciclo de conferencias sobre "La crisis del De­
recho", evento en el cual, CARNELUTTI habló trágicamente sobre "La morte
del diritto" y el gran CALAMANDREI hizo extensivo este concepto a lo que
él llamó "La Crisis de la Justicia". Ampliando aún más este cuadro, ADOLFO
RAVA trató sobre la tragedia cósmica de la "Crisis del Derecho y la Crisis
Mundial" y GIACOMO DELITALA expuso "La crisis del Derecho en la Sociedad
Contemporánea" en tanto que ARTURO JEMOLO Y GIORGIO BALLADORE
PALLIERI haciéndonos ver que también la democracia y la libertad se halla en
crisis trataron sobe "La Crisis de la Personalidad del Estado", respectivamen­
te, conferencias, éstas, que fueron publicadas en un volumen impreso por la
Editorial CEDAM de Padova traducidas en 1961 por el profesor y ex magis­
trado español Santiago Sentís Melendo (1900-1979) en su preclara Editorial
E.J.E.A., de Buenos Aires.
Pocos años después del importantísimo certamen de la Universidad de Pa­
dua, en España, el ¡lustre profesor y magistrado, don JOSÉ CASTÁN TOBEÑAS,
Presidente del Tribunal Supremo, trató en su Memoria en la solemne apertu­
ra de los Tribunales celebrada en Madrid el 15 de Setiembre de 1960, sobre
"La crisis Mundial y la crisis del Derecho". Allí ha sostenido el gran magistrado
español que hay una crisis general y universal, que afecta a la humanidad
entera y es, además, extensiva a todas las manifestaciones del espíritu y de la
actividad social del hombre de nuestra época.
El tema de la crisis, crisis de hombre, crisis de la ley, crisis del Derecho en
suma, fue espectacularmente planteado hace ya muchos años por un nota­
ble jurista francés, GASTÓN MORIN quien, en 1920, habló de la "rebelión de
los hechos contra el Código" y aún antes en 1908 por JEAN CRUET en “La vida
del Derecho y la importancia de las leyes", en el que puso de manifiesto no
LEGALES EDICIONES
sólo la idea de que la función judicial tiene dimensiones creadoras sino que,
la ley no ha previsto, ni lo puede prever todo.
En realidad ha sido la escuela científica del Derecho Civil Francés concre­
tamente, a partir de 1898, en que apareció el primero de los grandes libros
de FRANCOIS GÉNY: "Método de Interpretación y Fuentes en Derecho Privado
Positivo" que, actuó como formidable bomba de gran poder explosivo contra
el mito de la ley y su ciega aplicación mecánica por el Poder Judicial, haciendo
saltar en pedazos, los convencionalismos y creencias doctrinales y jurispru­
denciales que la arrogancia dogmática de la funesta Escuela Francesa de la

1059
 J osé A ntonio Silva V allejo

Exégesis había creado desde la promulgación del Código de Napoleón, ha­

ciendo evidente la crisis del legalismo a ultranza y la ingenua creencia de que
la ley escrita lo resolvía todo por ser una especie de Evangelio Jurídico que
se bastaba a sí mismo, un dogma que contenía todo el Derecho; y por ende,
que sus Pontífices, los jueces no eran más que "la bouche qui prononce les
paroles de la loi", como sostenía MONTESQUIEU en "L'esprit des Lois" y lo
consagraba las leyes creadoras del Tribunal de Casación del 27 de Noviembre
de 1790, cuya función consistía meramente en la vigilancia estricta y severa
del Poder Judicial en la aplicación de las leyes, anulando "toda sentencia que
contuviese una violación expresa del texto de la ley".
Contra el fetichismo de la ley y arremetiendo contra el mito de la inter­
pretación silogística de la sentencia que hace de la premisa mayor (la ley) un
Demiurgo ante el cual los jueces deben genuflexamente arrodillarse, Gény
postuló el método de la libre investigación científica, abogando por un nuevo
espíritu en la aplicación e interpretación de las leyes y que se plasma en su
aforismo: "Par le Code Civil, mais au de lá du Code Civil", GÉNY, urge a los
jueces y Tribunales a que reconozcan que el Código no es una panacea, ni
una fuente inagotable de derechos y acciones. Quiérase o no es necesario
reconocer que en todos los tiempos los jueces han realizado una labor crea­
dora y que deberán seguir llevándola a cabo. No sólo los jueces y jurisconsul­
tos romanos y los romanistas medievales realizaron una labor creadora, sino
que también la hicieron los Pandectistas Alemanes y los Tribunales franceses,
para tratar con nuevas realidades cambiantes que no habían sido previstas
por las leyes. He allí la libre investigación científica de Gény que, ha sido,
posteriormente desenvuelta por los "arretistas" franceses, es decir, por los
comentaristas de las grandes sentencias (arréts) de la jurisprudencia france­
sa, que esculpen, como en bronce los conceptos del Poder Judicial; escuela
de la cual es un luminoso ex ponente, la bella obra de HENRI CAPITANT: "Les
grandes arréts de la Jurisprudence civil", 7ma edición, refondue par M.M.A.
Weill et F. Terré, París, 1976; así como las obras de PIERRE MIMIN: "Le Style
des Jugements. Vocabulaire, construction, dialectique, formes juridiques",
1970; RENE FLORIOT: "Les erreurs Judiciaires", 1968; PIERRE MIMIN "Hesita-
tion du formalisme dans les jugements", en Juris Classeur periódique, 1958;
LEVASSEUR: "Les Techniques del individualisation judiciaire", 1971, VOIRIN:
"Les revirements de la Jurisprudence et leurs conséquences", etc., debién­
dose tener presente al respecto los fundamentales aportes de ciertas publi­
caciones periódicas como la "Révue Trimestrielle du Droit Civil" fundada en
1902 por A. ESMEIN, cuyo primer número reimpreso en 1970, denunciaba el
sesgo y su estilo con el estudio de ESMEIN, intitulado, "La Jurisprudencia y la
doctrina" y otro del mismo autor publicado en 1903 intitulado "L'origine et la
logique de la jurisprudence en matiere d'astreintés" pp. 5 a 53, debiéndose,
tener presente últimamente los "Études et Notes de Procedura Civile" de

1060
 L a C iencia del D erecho P rocesal

MOTULSKY, publicado en 1973 y 1974; los "Entretiens sur la Justice comtem-

poraine" de HAMELIN, 1970 y un fundamental estudio sobre la creación juris­
prudencial del Derecho de BELAID, intitulado: "Essai sur le pouvoir créativ et
normatif du Juge" Paris, Duchemín, 1974. Personalmente me he ocupado de
reseñar en otras publicaciones mías el aporte decisivo de la escuela alemana
y de la escuela italiana del Procesalismo científico, a las que me remito111,
pero no puedo dejar de citar aquí y ahora a la "Zeitschrift für Deutsches Zi-
vilprozessrechf o Revista para el Proceso Civil Alemán, fundada en 1879 por
HERMANN BUSCH y, en Italia; a la gloriosa Rivista di diritto processuale", fun­
dada en 1924 por Chiovenda, Carnelutti y Calamandrei, revista que co-dirigió,
entre otros grandes maestros italianos, el profesor MAURO CAPPELLETTI,
Director del Instituto de Derecho Procesal Comparado de la Universidad de
Florencia, quien nos hizo una invitación y un llamado a todos los juristas para
aplicar las técnicas necesarias para llevar adelante una reforma procesal,
postulando una nueva escuela del pensamiento procesal que, encontrando
sus precursores italianos en un gran maestro y legislador como lo fue, PIERO
CALAMANDREI y en un gran comparatista como TULLIO ASCARELLI, está pro­
moviendo, en el mundo, una completa revolución del pensamiento jurídico,
de la interpretación judicial y de la Técnica Legislativa, que tenga en cuenta
las motivaciones sociales, políticas, ideológicas y psicológicas de la sociedad
en transformación de nuestros días.
En el Quinto Congreso Internacional de Derecho Procesal llevado a cabo en
México en Marzo de 1972, uno de cuyos temas fundamentales fue la "Libe-
ralización y Socialización del Proceso Civil", el profesor MAURO CAPPELLETTI
sostuvo en sus conclusiones que "El proceso italiano contemporáneo es el re­
flejo de una sociedad y de una estructura social profundamente contradicto­
ria en la cual permanecen junto a elementos modernos y progresistas vastos
residuos de una sociedad arcaica y superada"'21. "Una Constitución iluminada
y una dinámica jurisprudencia de la Corte Constitucional no son suficientes
todavía para eliminar las graves carencias sociales del proceso civil italiano; a
esto se agregan, por añadidura, las graves carencias técnicas que, en último
análisis, se traducen en una justicia social inadecuada"1 (3).
2
Entre nosotros, el tema de la crisis ha sido motivo de reflexiones cons­
LEGALES EDICIONES
tantes a nivel de Seminarios, como los famosos y recordados "Talleres” or­
ganizados por la Corte Suprema de 1977 en los que se Investigó, con el mé­
todo de la autocrítica por los mismos Magistrados peruanos, diversos temas
de fundamental importancia en materia de Derecho y Cambio Social. Fruto

(1) Véase en el presente volumen los estudios referidos a la "Historia del Derecho Procesal".
(2) MAURO CAPPELLETTI: "Libertad individual y justicia social en el Proceso Civil Italiano",
publicado en la Rivista di diritto processuale, p. 32,1972.
(3) MAURO CAPPELLETTI: Ob. clt., p. 30.

1061
 J osé A ntonio S ilva V allejo

de esta singularísima experiencia pedagógica a nivel mundial sobre crítica

y autocrítica de la Jurisprudencia, la interpretación del Derecho y la fun­
ción judicial, fue el libro de LUIS PÁSARA, intitulado: "Jueces, y poder en el
Perú" Lima, 1982, en el que se llegó a implacables y rigurosas conclusiones
sobre la psicología judicial, sobre el mito de la ley en la interpretación judi­
cial, sobre los formalismos judiciales y la obsolescencia y anacronismo del
apparatus judicial, tanto en lo infraestructura!, como en la ideología de los
jueces y abogados del Perú. Obra encuadrable en la metodología del llama­
do "Realismo Jurídico" norteamericano y especialmente en las doctrinas de
JEROME FRANK ("Law and the Modern Mind" y “Courts on Trial"), de KARL
LLEWELLYN ("The normative, the Legal and the Law Jobs: The problem of
juristic method", en: The Yale Law Journal, XLIX, 1940) y de HESSEL YNTEMA
("Rational Basis of Legal Thinking", en la revista Columbia Law Review, XXXI,
año 1931), quienes, partiendo del pensamiento del célebre magistrado
OLIVER WENDELL Holmes quien definiera al Derecho como "Las profecías
de lo que las Cortes harán", han socioanalizado y psicoanalizado la conducta
y las decisiones de los Jueces. También FELIPE OSTERLING PARODI, contri­
buyó, en cierta forma a este análisis, en sus libros “En justicia", Lima, 20
de Marzo de 1983 y "Páginas del Viejo Armario", 2da edición, Lima, Mayo
del 2013, en los que, aparte de brindarnos su experiencia autobiográfica
como Ministro de Justicia en 1980-1981, estableció, programáticamente, la
estrategia, metas y logros de la Democracia y de la Administración de Jus­
ticia en el Perú. El tema de la crisis de la Magistratura constituye, abierta o
esotéricamente, una constante clásica, en toda reforma de la Codificación y,
entre nosotros ha dado motivo a que precisamente, OSTERLING y la Comi­
sión Reformadora del Código Civil, hayan tratado de limitar las facultades del
Juez en la interpretación y aplicación del Derecho Civil. Ejemplo: la limita­
ción a las facultades del Juez para reducir el monto de la cláusula penal, en
la que de la fórmula consagrada en el artículo 1227 del Código de 1936, se
pasó a la fórmula del Código de 1984, en su artículo 1346 según la cual "El
Juez a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando
sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido
en parte o irregularmente cumplida". La desconfianza hacia el Juez y a la
LEGALES EDICIONES

interpretación teleológica o “secundum aequitas” por parte de la Comisión

Reformadora del Código Civil reactualiza las críticas de ANTON MENGER al
Primer proyecto de Código Civil Alemán, expuestas en ese libro de obligada
consulta que se llama “El Derecho Civil y los Pobres" en el que se tildaba al
B.G.B. como "el Código del buen Burgués". Se olvida que el Derecho es una
ciencia eminentemente interpretativa y que la sentencia es el acto jurídico
por antonomasia. Quizás no se ha tenido suficientemente en cuenta que
toda decisión judicial no es sólo la aplicación de un norma, sino también,
una obra de creación jurisprudencial del derecho que se "concreta" en una
norma secundaria (como lo han demostrado los ya clásicos planteamien-

1062
 L a C iencia del D erecho P rocesal

tos de HANS KELSEN expuestos en su “Teoría General del Estado" y en su

"Teoría Pura del Derecho". Consúltese, especialmente, a KARL ENGISCH en
su fundamental obra "La idea de la concreción del Derecho y la Ciencia Ju­
rídica de nuestro tiempo", traducción castellana de la Universidad de Nava­
rra, Pamplona, 1974; JOSSEF ESSER en "Principio y norma en la elaboración
jurisprudencial del Derecho Privado", traducción castellana, Editorial Bosch,
Barcelona, 1961, KARL LARENZ en su "Metodología de la Ciencia del Dere­
cho" última edición, Ariel, Barcelona, 1980; JOSÉ PUIG BRUTAU en su "Intro­
ducción al Derecho Civil", Bosch, Barcelona, 1981; CARLOS MAXIMILIANO en
su "Hermenéutica e aplicando do direito" Editorial Forense, Río de Janeiro,
1981. Véase, Asimismo los Coloquios Franco-Soviéticos de Moscú realizados
sobre el tópico “La Creation du Droit. Aspects Sociaux" París, 1982).
Todo esto, bien pudiera sintetizarse en una genial oración de CARNELUTTI,
expuesta en el Congreso de procesalistas de Venecia en Octubre de 1963,
cuando dijo: "No os dejéis seducir por el mito del legislador. Más bien pensad
en el Juez que es, verdaderamente, la figura central del Derecho. Un orde­
namiento jurídico se puede conseguir sin ley, pero no sin juez. El hecho de
que en la escuela europea continental, la figura del legislador haya sobrepu­
jado, en otro tiempo, a la del juez, es otro de nuestros más graves errores.
Es bastante más preferible para un pueblo el tener malas leyes con buenos
jueces y no malos jueces con buenas leyes. No llegaré hasta el extremo de
aconsejaros que repudies el Derecho legal, pero tengo la conciencia tranquila
al encomendaros que no abuséis, como nosotros hoy lo estamos haciendo.
Y, sobre todo, cuidad mucho de la dignidad, el prestigio, la libertad del juez,
y de atarle demasiado en corto las manos. Es el Juez, no el legislador, quien
tiene ante si al hombre vivo, mientras que hombre del legislador es desgra­
ciadamente una marioneta. Y sólo el hombre concreto y auténtico, con sus
flaquezas y sus debilidades, con sus alegrías y sus sufrimientos, con su bien y
su mal, pueden inspirar esa visión suprema que es la intuición de la justicia".

¿CRISIS DE NUESTRA LEGISLACIÓN PROCESAL?

Ciertamente, éste es uno de los más desconcertantes y significativos sín­ LEGALES EDICIONES
tomas de la experiencia jurídica de todos los tiempos y de todos los lugares;
a tal punto que, en los oídos del jurista, no deja de resonar la célebre frase
de KIRSCHMANN, de hace un siglo, de que "dos palabras rectificadores de
legislador bastan para convertir bibliotecas enteras en basura".
Si los juristas suelen hablar hoy -y con bastante fundamento- de una cri­
sis general del Derecho, nuestra legislación procesal, en cuanto summum de
todo lo jurídico es, justamente, el punto neurálgico de la crisis del Derecho.
De allí que bien podría aplicarse a nuestro actual Código de Procedimientos
Civiles la bella fórmula que aplicara G. MORIN al Código de Napoleón: "rebe­
lión de los hechos contra el Código".

1063
 J osé A ntonio S ilva V allejo

Los síntomas de la crisis de nuestra legislación procesal pueden resumirse

en los siguientes argumentos:
1. Arcaísmo técnico-doctrinario que convierte a nuestro Código en un "re­
cipiente liberal del siglo XX en el que se ha vaciado el vino antiguo del
proceso común de los siglos pasados" según dice en sintética frase JAMES
GOLDSCHMIDT al comparar el proceso hispánico con el alemán141.
2. Inspirado nuestro Código en la legislación procesal española lo es impu­
table el mismo arcaísmo del que adolece la Ley de Enjuiciamiento Civil
Española de 1881. En tal sentido, nuestro Código no viene a ser más que la
trascripción en lenguaje del siglo XX de la Partida III perteneciente al siglo
XIII, la que, a su vez, recoge el proceso común medieval o ítalo-canónico,
conforme al trasplante hecho por el maestro Jacobo de las Leyes del Cor­
pus luris Civilis de Justiniano, de la legislación canónica y del Derecho Ger-
mánico(5).
3. Frondosidad y exuberancia de procesos'4 6'.
5
4. Número excesivo de artículos que no justifican la profundidad del texto
legal'7'.
5. Distribución desorganizada de materias y ausencia de sistema'8'.
6. Carencia de una orientación jurídica general bien definida e incoheren­
cia en el plan, en donde las materias se encuentran yuxtapuestas con la
preocupación casi exclusiva de acumular en el texto la mayor cantidad
de realidades jurídico-procesales, al margen de una unidad programá­
tica.
7. Pasividad del Juez ante los actos de gobierno y de desgobierno de las
partes.
8. Falta de contacto e inmediación entre el Juez y las partes.
9. Proliferación de incidentes que convierten a los litigios en un papeleo
mastodóntico.
10. Amplitud desmesurada de los términos y plazos procesales que convier­
ten al litigio en una lenta sucesión de actos de duración impredecible y de
proporciones gigantescas.
LEGALES EDICIONES

(4) J A M E S G O L D S C H M ID T : "Derecho Procesal Civil"; Prólogo, p. X, Barcelona, 1936.

(5) Cfr. N IC E T O A L C A L Á -Z A M O R A Y C A S T IL L O : “Código de Procedimiento Civile de Chihua­
hua", México, 1959.
(6) V ÍC T O R F A IR É N G U IL L É N : "El Juicio Ordinario y los Plenarios Rápidos", (Los defectos en
la recepción del Derecho Procesal Común; sus causas y consecuencias en la doctrina y
legislación actuales); Bosch, Barcelona, 1953.
(7) JA IM E G U A S P : "Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil", I, p. 54.
(8) JA IM E G U A S P : "El sistema de una ley procesal civil hispanoamericana" en la Revista de
Derecho Procesal, p. 69 a 166, N° 1, 1956.

1064
 L a C iencia del D erecho P rocesal

11.Carencia de presupuestos éticos que permiten la entronización de la mala

fe, de la litigiosidad interminable, de las maniobras dilatorias y de la proli­
feración de incidentes.
12.Injusta e indebida relegación de los terceros en la relación procesal.
13. Problemática de la doble instancia. Introducción de la casación civil, sin
reenvío (modelo español) como única solución al problema de la cuantifi-
cación del recurso de nulidad, ya que la Corte Suprema ha devenido en un
organismo jurisdiccional a cuya competencia no tiene acceso las causas
del proletariado y ni siquiera de la clase media, cuyos problemas constitu­
yen la esencia de los males del Perú profundo.
14. Paradoja de la función inversa de la Administración Judicial en el Perú: los
cuadros de la Justicia de Paz cuyos dos escalones adolecen de una ade­
cuada infraestructura y cuyo reclutamiento se hace a dedo por la Magis­
tratura Superior de la Sala Plena, que los desconoce, es la que, paradóji­
camente, tiene que enfrentarse, a la mayoría de la litigancia que aumenta
explosivamente día a día; en tanto que, el vértice de la Pirámide Judicial,
la más técnica y la más capacitada hace frente a una litigancia decantada
y filtrada por la instancia previa, por la cuantificación de los recursos y
por un curioso fenómeno de la dinámica judicial que llamaremos, desde
ahora, la centrifugación del litigio: Los litigantes se "escapan" hacia la ju­
risdicción arbitral que ejercen sobre ellos una suerte de "vis atractiva"
15.Indebida regulación de las medidas y procedimientos cautelares y de la
jurisdicción voluntaria. Los procesos no contenciosos deben salir de las
manos de la jurisdicción común y pasar al notario.
Esta somera auscultación de males que los magistrados y abogados vivi­
mos y sufrimos día a día ha determinado la convicción profunda de que una
auténtica reforma del Código de Procedimientos Civiles no puede formularse
ya al margen de la ciencia y del sistema como lo ha enseñado ya CHIOVENDA:
"Es necesario entender en su esencia el modificado espíritu del proceso"191.
Y este modificado espíritu del proceso que domina en la moderna ciencia
procesal tiene su fundamento en la exigencia del sistema:
LEGALES EDICIONES
"El sistema en una suprema exigencia de la ciencia”.
"El sistema y la crítica histórica llevaron las recientes leyes extranjeras a
aquel grado de relativa perfección que nosotros no podemos dejar de admi­
rar. Fue acusada la moderna ciencia procesal de abstrusa y de llevar a cabo
divagaciones conceptuales alejadas de las necesidades de la práctica. Pero
nadie podrá nunca establecer el momento en que la especulación resulta in-

(9) CHIOVENDA: "Reformas procesales y corrientes del pensamiento moderno", en sus Ensa­
yos de Derecho Procesal Civil", tomo II, p. 171, E.J.E.A., Buenos Aires, 1949.

1065
 J osé A ntonio S ilva V allejo

fecunda para la práctica... Se puede hacer una gran finanza o una pequeña
finanza pero la ciencia no se puede hacer más que de un modo..."m .
Y la dirección sistemática predominante en los estudios del moderno de­
recho procesal fue ya enunciada en 1908 por GIUSEPPE CHIOVENDA en su
ensayo "Del sistema en los estudios del proceso civU"{11).
La ciencia del Derecho Procesal es relativamente joven y su fecha de ini­
ciación puede señalarse con el advenimiento de una obra decisiva: "La teoría
de las excepciones y los presupuestos procesales" de OSKAR VON BÜLOW,
año 1868. Tesis: Análisis del proceso como relación jurídica'112’. Hasta enton­
0
ces, el Derecho Procesal había sido considerado como un "procedimiento",
es decir, como simple formalidad desprovista de contenido intrínseco, de
finalidad y de estructura; o, según la frase afortunada de SPERL, como un
"siervo del Derecho Civil".
En Austria, el código de FRANZ KLEIN de 1895, marca una nueva etapa
con la consagración de los principios de la oralidad y de la inmediación y el
sistema es recogido y desenvuelto por la legislación alemana e italiana que
tiene su más alta expresión legislativa en la Zivilprozessordnung alemana de
1933; que reforma a la Z.P.O., de 1879 y cuya traducción puede consultarse
en los libros de GOLDSCHMIDTy ADOLF WACH; pero, además, también en los
proyectos de CHIOVENDA de 1919, de CARNELUTTI de 1926, de REDENTI de
1936, de SOLMI de 1937 y en el Códice di Procedura Civile de 1942 que a su
vez constituye el más alto exponente de la escuela sistemática italiana.
Como dice la Relación Grandi en el N° 3, "La serie de estos proyectos la
abrió la ya recordada propuesta de Giuseppe Chiovenda, que trazó las líneas
de un nuevo procedimiento de cognición, inspirado en la oralidad, palabra
programática con que se quiso expresar, no sólo el predominio de la sustan-
ciación oral sobre la escrita, sino principalmente la concentración de todas
las actividades del proceso en la audiencia y la inmediación de las relaciones
entre las partes y el juez, no ya pasivo espectador del debate, sino activo
participante en el proceso; provisto de los poderes necesarios para dirigirlo".
Los proyectos se inspiraron todos ellos en el general propósito de recons­
truir "ab imis" eI proceso, con sistemático reforzamiento de los poderes del
juez y de concentración de las actividades procesales bajo su guía efectiva.
Estos antecedentes constituyen un seguro punto de partida del trabajo
que debemos desarrollar, teniendo además en cuenta al Código de Proce­
dimiento Civil del Vaticano de 1946, al Ante-Proyecto COUTURE de 1945, al

(10) CHIOVENDA: Ob. cit., p. 172.

(11) CHIOVENDA: "Del sistema de los estudios del proceso civil", en Ensayos, cit., t. I, p. 375.
(12) OSKAR von BÜLOW: "La teoría de las excepciones y los presupuestos procesales", trad.
casit, E.J.E.A., Buenos Aires, 1962.

1066
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Código Argentino de 1968, al Código Brasileño de 1972, al Código de Gua­

temala de 1964, al Código Colombiano de 1972 y a las Bases Españolas de
1966 debiéndose tener presente que como dice ALFREDO BUZAID en la Ex­
posición de Motivos del Código Brasileño de 1972: "Un Código del Proceso es
una institución eminentemente técnica. Y la técnica no es pertenencia de un
solo pueblo, sino una conquista de valor universal". Ahora hay dos grandes
principios contrapuestos que entran en juego en una reforma: el principio de
conservación de los viejos y nobles materiales de un Código anticuado y el
principio de innovación por el que se introducen las nuevas ideas, principios
y sistemas, en armónica y franca coordinación de buena técnica legislativa.
Al respecto deberá consultarse el fundamental estudio del gran maestro es­
pañol NICETO ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, intitulado "Principios Técnicos y
Políticos de una Reforma Procesal" reeditado, ahora, en el tomo segundo de
sus "Estudios de Teoría General e Historia del Proceso" pp. 83 a 111, México
1974; y, últimamente, en su estudio "La Ley de Enjuiciamiento Civil en Blanco
y Negro" publicado en la Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, Año
1981, Número 2-3, pp. 279 a 334.
Por otra parte, es preciso destacar un grave síntoma de nuestra crisis pun­
tualizado en el Proyecto de Código de Procedimiento Civil para la República
Oriental del Uruguay elaborado en el año 1945 por el profesor COUTURE y
según el cual nuestra justicia: "adolece de extraordinaria lentitud, de debili­
dad para con el litigante malicioso y de ineficacia en cuanto al cumplimiento
de los fallos.
La reforma debe encaminarse, en consecuencia, a simplificar los trámites,
despojándolos de inútiles formalismos; a propender que el proceso sea un
debate leal y honorable entre los contendores; y a asegurar, tanto con las me­
didas de ejecución como con las medidas de garantía de carácter preventivo,
el inmediato cumplimiento de las sentencias de condena. Sencillez, probidad
y eficacia, puede ser el lema de la Reforma"'13’.
La escuela del Río de la Plata, a la que tanto débese en materia de recep­
ción de las doctrinas ítalo-germánicas y del desenvolvimiento del sistema ha
sostenido la necesidad de ampliar las facultades del Juez y moralizar el proce­ LEGALES EDICIONES
so. Así lo sostiene Couture en el art. 198 de su Proyecto y en un genial estudio
sobre "La Buena fe en el Proceso", Hugo Alsina en su célebre "Tratado" y, es­
pecialmente, en una monografía titulada "Facultades del Juez" publicada en
la Revista del Derecho Procesal que él fundara y dirigiera; el Anteproyecto del
Dr. Ricardo Reimundín para la provincia de Salta (año 1947), art. 21, 20, 46 y
250. Así también lo sostiene la ley 14237 en su art. 21, ley ésta que reformó

(1 3 ) E D U A R D O C O U T U R E : "Proyecto de Código de Procedimiento Civil", pp. 1, in fine y 11,

Ed. D e p a lm a , B u e n o s A ire s, 1945.

1067
 J osé A ntonio S ilva V allejo

el Proceso en la Capital Federal; luego, los Proyectos del Dr. Ramiro Podetti,
de Raymundo L. Fernández y de Sentís Melendo, que, a pesar de la hiper­
crítica desencadenada contra ellos, son fuentes de obligada consulta para
nuestra historia de la reforma procesal en el Perú. En las Cuartas Jornadas
de Derecho Procesal celebradas en Caracas en Marzo-Abril de 1967, el prof.
SANTIAGO SENTÍS MELENDO sostuvo una importantísima ponencia sobre el
particular; hasta que, finalmente en 1968, se promulgó en Argentina el nuevo
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Ley 17450), el mismo que, re­
cogiendo las modernas tendencias del procesalismo científico en la doctrina
y en la legislación comparada consagra cinco postulados axiomáticos de la
reforma procesal en el Derecho Comparado:
I o el principio de la autoridad del Juez
2° el principio de colaboración con la justicia
3° el principio de preclusión
4° el principio del impulso procesal de oficio
5o el principio de moralidad
En México, el Anteproyecto de Código para el Distrito y Territorios Fede­
rales de 1948, sin duda uno de los más interesantes Proyectos de América,
contiene una serie de disposiciones e instituciones de primerísimo orden, de­
biéndose mencionar, por otro lado, al recurso de Amparo sancionado por Ley
Federal especial de 1935, reformada en 1951 aún cuando la desunificación
legislativa constituya como sucede en Argentina, un fenómeno de dispersión
en el sistema y en la ciencia.
El profesor NICETO ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, ha incidido, por ello, en
la necesidad de unificar la legislación, no sólo mexicana, sino dando un paso
más allá, de toda la legislación procesal americana114’. Y en Madrid, el profe­
sor JAIME GUASP ha enfocado admirablemente los temas a tratarse en una
legislación unificada en su ponencia intitulada "El sistema de una Ley Proce­
sal Civil Hispano-americana publicada en la Revista Iberoamericana de Dere­
cho Procesal, año 1956,1, pp. 69 y ss., tema éste que ha sido ya estudiado en
los Congresos españoles de Derecho procesal.
En el Brasil, el Código de Proceso Civil, del 11 de Enero de 1973, se afila
entre los de avanzada consagrando una serie de instituciones novedosas y
reafirmando el principio de la autoridad del juez ya consagrado en el art. 1171 4

(14) Cfr. al respecto su "Examen comparativo de los códigos procesales civiles mexicanos a
fin de unificarlos'" conferencia sustentada en la Facultad de Derecho en 1954. Cfr. ade­
más, su "Examen crítico del Código de Procedimientos Civiles en Chihuahua", 1959, ver,
especialmente, su estudio: "Bases para unificar la cooperación procesal internacional"
en el volumen VI de los Cursos Monográficos de la Academia de Derecho Comparado e
Internacional, la Habana, Cuba, 1957.

1068
 L a C iencia del D erecho P rocesal

del Código derogado de 1939 que disponía: "A requerimiento o de oficio el

Juez podrá en resolución fundada, ordenar las diligencias necesarias para la
instrucción del proceso, rechazando las inútiles con relación a su objeto o re­
queridas con propósitos manifiestamente dilatorios".
En España, la reforma del proceso civil fue planteada decididamente en
el Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en Madrid en Marzo de
1950, luego en el II Congreso de Abril de 1954, y, finalmente, en forma con­
cluyente, en el 1er Congreso Iberoamericano y Filipino de Derecho Procesal,
celebrado en Noviembre de 1955, en el cual se aprobó recomendar a los paí­
ses iberoamericanos y filipinos la adopción de un sistema y unos principios
uniformes del proceso civil, teniendo en cuenta el común espíritu jurídico de
los mismos, a la luz de los últimos avances científicos logrados en los últimos
años.
En Enero de 1960, el profesor CARLOS VIADA, Secretario General del Ins­
tituto Español de Derecho Procesal, formuló un plan de preparación del pro­
yecto de reforma en el que, en síntesis, se planteaba en los dos primeros
puntos, los más interesantes, lo siguiente:
I o La Codificación de los textos procesales había de basarse en una ordenación
sistemática de sus normas, conforme a criterios científicos consagrados.
2o Los Códigos Procesales han de estar informados por los principios técni­
cos y políticos que los tiempos actuales demandan y que son propugna­
dos por la doctrina científica.
Con estos antecedentes, el Ministro de Justicia, señor ITURMENDI BAÑALES,
encomendó a una Comisión las Bases Provisionales, para la reforma de las
leyes procesales civiles y penales, habiendo recaído en el prof. Jaime Guasp
la ponencia de las bases para la reforma del proceso civil y en el prof. Carlos
Viada y López-Puigcerver las bases para la reforma del proceso penal. Simul­
táneamente, se constituyeron dos comisiones de trabajo, a las que corres­
ponde preparar los antecedentes históricos y de Derecho Comparado, de
doctrina y de Jurisprudencia que se consideran aplicables para la discusión
de los anteproyectos respectivos; habiéndose designado como director de la
Comisión de trabajo del Proceso Civil al prof. PEDRO ARAGONESES ALONSO y LEGALES EDICIONES
como director de la Comisión de Trabajo de Proceso Penal al prof. Carlos Via­
da, quién desgraciadamente, falleció en Madrid en 1963. No obstante ello, el
Gabinete de Estudios de Organización y Procedimiento de la Administración
de Justicia viene publicándolo, gradas a la destacada actuación del Secretario
General Técnico del Ministerio de Justicia, Sr. Pedro Aragoneses Alonso, una
serie de Cuadernos Informativos en donde se recogen las bases y las obser­
vaciones a la proyectada reforma procesal española.
En Francia, el viejo Code de Procedure Civile es también una copia de una
vieja ordenanza de 1667. En 1942 y en 1944 se dictaron tres leyes que refor-

1069
 J osé A ntonio Silva V allejo

marón importantes materias de orden procesal y luego el Decreto N° 581289,

del 22 de Diciembre de 1958, modificó sustancialmente numerosos artículos
del viejo Código, atribuyendo al Juez, mayor autoridad en la conducción del
proceso reformado el régimen de las nulidades procesales, de las excepcio­
nes y de los presupuestos de inadmisibilidad (fin de non-recevoir), así como
de los medios instructorios, del procedimiento contumacial y la sentencia.
El "Juge charge de suivre la procédure" o sea el Juez encargado de trami­
tar el procedimiento, al lado de un Juez sentenciador, es quizás, uno de los
aportes fundamentales de la legislación comparada, cuya implantación en el
Perú ha sido ya discutida en el seno de la Comisión Reformadora pero, sobre
la cual, personalmente mantengo serias discrepancias.
En Alemania, hay una innovación procesal fundamental y es el llamado
"MODELO DE STÜTTGART", sobre el cual me permito remitir al estudio de
WOLFGANG GRUNSKY, intitulado "El llamado Modelo de Stüttgart y la acele­
ración del proceso civil alemán", publicado en la Rivista di diritto processuale,
año XXVI, 1971, pp. 354 a 369. Este modelo se ha consagrado en la "Ley de
Simplificación y Aceleración Procesal" en vigencia desde el I ode Julio de 1977
y que ha reformado decisivamente a la Z.P.O., de 1877. Esta Ley o "Novela"
alemana de Simplificación y Aceleración Procesal ha incidido, fundamental­
mente, en la "obligación social" de los Abogados y de los litigantes y no sólo
de los Magistrados de moralizar el proceso mediante una correcta conducta
procesal. Quien culposamente viola esta obligación, especialmente, quien
incumple los términos y plazos fijados para la Interposición de los escritos y
recursos, corre el peligro de ser excluido del proceso, sin tener la posibilidad
de suplir dicha omisión en la instancia superior. El Juez, a su vez deja de
ser, como dice el Dr. HAROLD FRANZKI, Presidente de la Corte Superior de
Justicia de Celle, "un león hipocondríaco con la pata derecha sobre la pata
izquierda". "Debe abiertamente decirles a las partes, cual es su punto de
vista sobre el fondo de la litis, ni debe tener temor a dialogar ampliamente
con las partes, por miedo a hablar con franqueza o de dar la apariencia de
perder su imparcialidad. Si el juez está a la altura de esta responsabilidad
de conducción social del proceso debe ser considerado para los futuros as­
censos" (HAROLD FRANZKI: "La Novela de Simplificación y Aceleración Pro­
LEGALES EDICIONES

cesal" en la "Deutsche Richterzeitung") (Gaceta Judicial Alemana), junio de

1977, pp. 161 a 169)(15).

(15) HAROLD FRANZKI: "Das Cesetz zur Vereinfachung und Beschleunigung gerichtlicher
Verfahren ("Vereinfachurgsnovelle')'' (La ley de simplificación y aceleración de los pro­
cedimientos judiciales (Novela de Simplificación). En la revista Deutsche Richterzeitung
(Gaceta Judicial Alemana) del 6 de junio de 1977, pp. 161 a 169. Véase, además, del
mismo HAROLD FRANZKI: "Die Vereinfachungsnovelle und ihre bischerige Bewáhrung
in der Verfahrenswirklichkeit" (La Novela de Simplificación y su actual situación en la
realidad procesal). En la revista Neue Juristiche Wochenschrift, año 1979, Heft 1/2, pp. 9

1070
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Ya en la Audiencia Principal, las partes que comparezcan deben ser escu­

chadas en persona y no a través de sus abogados (parágrafo 278 Inciso 1).
La regla de quien quiere a su cliente debe dejarlo en casa para que no cause
mala impresión, en Alemania, no se podrá practicar más en el futuro. De esta
forma se propicia, así, la transacción, la que, conforme al inciso 1 del parágra­
fo 279, debe ser una constante en cada etapa del proceso. Así la bella fórmula
de CARNELUTTI, de "Paz con Justicia", se convierte en el nuevo proceso civil
alemán en una luminosa fórmula consagratoria de un viejo anhelo en el De­
recho Procesal Comparado.
CONCLUSIÓN: ANTEPROYECTO DE LEY SOBRE PRINCIPIOS GENERALES Y
MORALIZACIÓN DEL PROCESO CIVIL.
Concluimos este estudio sustentando el siguiente ante-proyecto legis­
lativo encaminado a resolver la carencia en nuestra legislación procesal de
una llave maestra con la cual se resuelva la crisis de la magistratura, que
carece de los instrumentos normativos necesarios para eliminar o sancio­
nar la mala fe de las partes y de los Abogados, la litigiosidad interminable
y la satanización de los Jueces por litigantes y abogados inescrupulosos y
temerarios.*14

a 14. Además, véase el estudio del Dr. W O L F R A M Z IT S C H E R , Presidente del Tribunal del
Trabajo de Schlewig-Holstein De acuerdo al "Modelo de Stüttgart" el Juez puede optar
por un "ante-juicio" o "pre-procedimiento" anterior a la audiencia principal o "Haupt-
termin", que permita aclarar los aspectos oscuros, ambiguos o dudosos e incluso im­
procedente de la demanda y de su contestación, como lo establece el parágrafo 273,
inciso 2do., punto primero, de la nueva Z.P.O., reformada así, como también, exigir la
comparecencia personal de los litigantes (punto 3ro.) y preparar medios probatorios
para la Audiencia Oral; pudiendo, inclusive, con arreglo al parágrafo 358 a, de la Z.P.O.,
reformada, fijar una "pre-audiencia de pruebas' referida a la obtención de informes ofi­
ciales, declaración escrita de testigos, peritajes e inspección ocular. Según el parágrafo
141 puede ordenarse, con mayor frecuencia, la comparecencia personal de los litigan­
tes, no sólo para el mejor esclarecimiento de los hechos o de una eventual transacción,
sino para que las partes dialoguen entre sí y con el Juez y para que éste les haga ver el
trasfondo jurídico de los hechos litigiosos, en forma sencilla, clara y accesible al lenguaje
común. Como dice el Dr. H A R O L D F R A N Z K I, en su estudio citado, "No basta que se haga
justicia. Es preciso que los Jueces, que nos hemos formado en el lenguaje técnico y es­
pecializado, inaccesible a los legos, contribuyamos a la simplificación procesal, eliminan­
do también, el lenguaje ritual formalizado". "Mut zu neuem Zivilprozess. Kritische Über
Iungen zur Praxis der Gesetzgebung", en la Zeitschrift für Rechtspolitik, 1977, Heft 2,
p. 27; P E T E R S C H M ID T : "Umwelt und Recht" en la Neue Juristiche Wochenschrift,
pp. 1583 a 1584,1979, cuaderno 32, etc. K A R L G . D E U B N E R , Magistrado de la Corte Su­
perior de Frankfurt: "Die Praxis der Zurückweisung Verspateten Vorbringens", en Neue
Juristische Wochenschritt, del 21 de, enero de 1979, cuaderno 8, pp. 337 a 334, etc. De­
jamos constancia de nuestro más vivo y agradecido reconocimiento a la profesora EV A
M A R IA H O H N E R L E IN de la Universidad de Saarbrucken por su valiosa cooperación en la
adquisición de la recientisima bibliografía alemana sobre esta materia, que desarrolla­
mos ampliamente en nuestro estudio a reeditarse, próximamente, bajo el título de “La
escuela alemana del Procesalismo Científico".

1071
 J osé A ntonio S ilva V allejo

Artículo Primero. La dirección del proceso es un atributo de los Jueces y

Vocales en los asuntos de su competencia, la que será ejercitada teniendo
en cuenta, en todo momento, la tutela de las Garantías Constitucionales, los
Derechos Humanos y la adecuación de las formas procesales a la exigencias
sustantivas y humanas de fa causa; así como los principios de celeridad, in­
mediación, concentración, preclusión y economía procesal.
Artículo Segundo. La iniciación del proceso civil, así como la presentación
y disposición de los hechos y de sus derechos corresponde a las partes o a
los terceros que legitimen su interés para accionar; pero, los Jueces, podrán,
de oficio o a petición de parte y en cualquier estado del proceso adoptar las
medidas necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos,
corregir el derecho mal o insuficientemente invocado por las partes, siempre
y cuando, de autos resulte que hay congruencia entre la prueba ofrecida o ac­
tuada y los fundamentos de hechos postulados, mantener la igualdad de los
litigantes y evitar la lentitud; sancionando las maniobras dilatorias; así como
todos aquellos actos contrarios a los deberes de Probidad, Lealtad, Veracidad
y Buena Fe.
Artículo Tercero. Para sancionar las contravenciones a los principios y de­
beres procesales de las partes y de los terceros que intervengan en la relación
procesal, y sin perjuicio, de la imposición de las costas; los Jueces podrán
acumular:
a) La Condena a una sanción pecuniaria que con el carácter de multa servirá
para incrementar el presupuesto del Poder Judicial, a quienes en el ejer­
cicio de sus pretensiones accionables incurrieran en abuso del derecho,
temeridad o mala fe, dolo, simulación o fraude.
b) La revocación de los actos procesales fraudulentos.
c) Las demás medidas disciplinarias y sanciones previstas por las leyes.
Artículo Cuarto. Las sanciones disciplinarias de las que trata el artículo an­
terior serán impuestas en la sentencia e, interlocutoriamente, de los asuntos
que resuelvan incidentes, excepciones y contiendas de competencia, o cuan­
do denieguen por manifiestamente ternarias e improcedentes las quejas y
los recursos impugnativos.
Tratándose de asuntos administrativo-disciplinarios, la queja deberá estar
autorizada por firma de abogado, sin cuyo requisito no será admitida. Hay
responsabilidad solidaria entre el abogado y el quejoso, por las quejas decla­
radas improcedentes o infundadas.
Artículo Quinto. A fin de evitar el uso abusivo de las nulidades procesales,
los Jueces y Vocales, en su caso, antes de abrir a prueba, cualquier tipo de
proceso, dictarán, una resolución interlocutoria -que se denomina auto de
saneamiento procesal-, con el objeto de:

1072
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Verificar los presupuestos procesales y la concurrencia de los requisitos

de admisibilidad de la acción, reconvención, excepciones, réplica y du­
plica, declarando, en su caso, la ¡nadmlsibllidad o improcedencia de las
mismas.
Convalidar los actos procesales anulables y cualquier irregularidad en el
procedimiento mediante:
a) Citación de los lltisconsortes necesarios y del Ministerio Público.
b) Salvar los errores u omisiones involuntarios de carácter no sustancial
que incurra cualquiera de los sujetos del proceso.
c) Constatar la validez de las notificaciones y regularizar el proceso con
arreglo a los fines y disposiciones de la presente ley.

LEGALES EDICIONES

1073
C IE N C IA D E L D E R E C H O P R O C E S A L T O M O II / P 20
 Capítulo II
¿REFORM A O REVOLUCIÓN PROCESAL EN EL PERÚ?'*’

1. DEDICATORIA
Decía Romain Rolland en la Introducción a su famoso libro que la idea de
Juan Cristóbal llenó más de veinte años de su vida: "Cristóbal constituía para
mí una segunda vida, oculta a los ojos del exterior, y en la que recobraba el
contacto con mi yo más profundo... El Juan Cristóbal que yo llevaba en mí,
como una mujer su fruto, era para mí un fuerte inexpugnable, mi "Isla de la
tranquilidad", que había abordado yo solo, en medio del mar hostil; y en ella
reunía mis fuerzas en silencio, para los futuros combates".
Pues bien, igual que Romain Rolland puedo decir, ahora que no estoy es­
cribiendo cualquier obra. Estoy escribiendo una obra de fe. Fe en el futuro y
fe en el maestro que me supo inspirar este ideal desde el primer día que nos
vimos, hace 35 años. Dedico este estudio, pues, a Mario Alzamora Valdéz, mi
maestro de Psicología y Metafísica en la Facultad de Letras de la Universidad
Católica; de Introducción a la Ciencia del Derecho, de Derechos Reales y De­
recho Procesal Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Mar­
cos y de Filosofía del Derecho en su Sección Doctoral. Se lo dedico pensando
en Juan Cristóbal y en los héroes beethovenianos, es decir, en quienes fueron
grandes únicamente por el corazón y por su inteligencia.
La analogía histórica entre el inmortal libro de Romain Rolland y las clases
del maestro Alzamora Valdéz me han inspirado para escribir este estudio que
se encuentra desde hace más de veinte años en perpetuo devenir y cuyos cla­
ros son y serán el contenido del siguiente y así en lo sucesivo, convirtiéndose, LEGALES EDICIONES
de esta forma, como decía José Enrique Rodó en el Epígrafe a "Los moti­
vos de Proteo", en un estudio "sin término forzoso que siempre podrá seguir
desenvolviéndose, viviendo", y, como tal, siempre abierto a recoger las nue­
vas inquietudes de la ciencia y a mejorar, así, las imperfecciones que pudiera
tener dentro de las posibilidades del momento.

(*) Publicado en el "Libro Homenaje a Mario Alzamora Valdéz", pp. 570 a 595, Lima, 1988.
Y en la revista "Jurisprudencia Peruana y Normas Legales", pp. 709 a 730, Lima, N° 20,
Noviembre-Diciembre de 1987.

1075
 J osé A ntonio Silva V allejo

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Reforma es según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua,
"lo que se propone, proyecta o ejecuta como innovación o mejora en alguna
cosa"; en tanto que Revolución es, según el mismo Diccionario, "cambio violen­
to en las instituciones políticas de una nación". Ideólogos, políticos, sociólogos,
economistas, religiosos, filósofos e historiadores han tratado, in extenso, el
sentido y las proyecciones de uno y otro término. Así, la renovación de la vida
religiosa, llevada a cabo por Lutero, desencadenó la Reforma Protestante cuan­
do, en 1517, el célebre monje agustino fijó sus 95 tesis contra la venta de las
indulgencias en las puertas de la Catedral de Wittenberg. En cambio, la violenta
y rápida destrucción de un sistema, de un régimen político o el cambio radical
de un código anticuado por otro novísimo que lo sustituye, constituye una au­
téntica revolución, como cuando se habla de la "revolución francesa", de la "re­
volución copernicana", de la "revolución literaria" o de la "revolución artística"
o de las costumbres, etc. Un interesante ejemplo sobre la polémica entre refor­
mistas y revolucionados nos la da el conocido libro de Rosa Luxemburgo "Re­
forma Social o Revolución" en el que contesta los planteamientos de Eduardo
Bernstein, el famoso jefe del revisionismo alemán expuesto en su "Socialismo
Evolucionista" ("Die Voraussetzungen derSozialismus und die Aufgaben derso-
zialdemokratie". Las premisas del Socialismo las tareas de la Socialdemocracia,
traducción española de E. Díaz Retg, Valencia, s/f). Posteriormente, la escuela
de Frankfurt y, particularmente, Max Horkheimer, Theodor Adorno y Herbert
Marcuse han replanteado la polémica a la luz de un criticismo metódico socio-
filosófico cuyo programa es la reducción de la Política a la Filosofía. Las nuevas
escuelas del pensamiento marxista (Lukács, Althusser, Della Volpe, etc.) siguen
replanteando el problema. Entre nosotros, el pensamiento de José Carlos
Mariátegui y Víctor Raúl Haya de la Torre*11nos plantean un reto y una incitación
sobre este tema que nosotros lo enfocamos desde el punto de vista procesal.
Nos proponemos en el presente estudio distinguir, plantear y proyectar lo
que se requiere en el Perú entre uno u otro de ambos términos; Reforma o
Revolución en materia procesal.1

(1) Cfr. "Defensa del Marxismo: Polémica revolucionaria", en José Carlos Mariátegu¡:"Obras
Completas", t. 5, Biblioteca Amauta, Lima, 1959. Vid. EUGENIO CHANG RODRÍGUEZ:
"Poética e ideología en José Carlos Mariátegui", Editorial Normas Legales, Trujillo, 1986;
VÍCTOR RAÚL HAYA DE LA TORRE: "El antiimperialismo y el APRA", en "Obras Comple­
tas", vol. 4°, pp. 9 a 2 29; id.: "La defensa continental", en el mismo vol. 4 °, pp. 235 a 368;
íd.: "Espacio-Tiempo Histórico", en el mismo vol. 4°, pp. 375 a 5 1 8 ; id.: "Toynbee frente a
los panoramas de la Historia", en "Obras Completas", vol. 7°, pp. 7 a 195; íd.: "Sobre las
rectificaciones socialistas", en el vol. 7°, pp. 278 a 281; íd.: "El innovado programa socia­
lista alemán", en el vol. 7°, pp. 281 a 2 8 5 y pássim; íd.: "Guerra ideológica entre China y
Rusia", vol. 7°, pp. 3 1 0 y ss.; íd.: "Discurso en el 42° Aniversario del Partido Aprista Perua­
no", vo\. 1°, pp. 3 7 6 y ss.; íd.: "Treinta años de aprísmo", en el vol. 6 o, pp. 273 a 4 8 8 ; etc.
Librería Editorial Juan Mejía Baca, 1ra edición, Lima, 1976.

1076
 L a C iencia del D erecho P rocesal

3. LA CRISIS DEL DERECHO

Antecedente y premisa de las cuestiones planteadas es la constatación de
una situación de hecho, que todos la vivimos: la crisis procesal. Crisis omni­
potente que deberíamos diagnosticar como la agonía y muerte del proceso;
parafraseando a CARNELUTTI podemos hablar de "La morte del diritto" en los
mismos términos empleados por el gran maestro italiano cuando en 1951 ha­
bló en la Universidad de Padua sobre la crisis del Derecho: "La creciente velo­
cidad de la vida social no puede dejar de repercutir sobre la vida de las leyes.
Como la belleza de una música, la bondad de una ley no depende sólo de quien
la compone sino de quien la ejecuta. La interpretación es una forma de colabo­
ración, si bien a menudo inconsciente, en la formación de las leyes, capaz de
acrecentar sus valores como de corregir sus defectos. Y como al crecer, un niño
feo puede llegar a ser un hermoso hombre, del mismo modo las facciones de
una ley pueden perfeccionarse con el tiempo. Al fin y al cabo las leyes deben du­
rar, porque es necesario acostumbrarse a ellas. Pero es eso lo que no consiente
el ritmo vertiginoso de la vida moderna. Y el vencimiento del título de las leyes
en términos de justicia como en términos de certeza, se vuelve cada vez más
grave". Y proseguía CARNELUTTI: "Lo mismo que el legislador, tampoco el juez
tiene ya paz. Y la cantidad de procesos, como la cantidad de leyes, no puede de­
jar de influir sobre su calidad. Por otra parte, no sólo las causas que determinan
la crisis legislativa, actúan en el mismo sentido sobre la función judicial, sino
que la misma crisis legislativa repercute en el campo del juicio, por cuanto se
resuelve en una pérdida de prestigio de la ley, y con ello favorece la desobedien­
cia, que es el bacilo tanto del pleito como del delito: en el proceso civil, la des­
obediencia es al menos la de una de las partes, la de aquella que no tiene razón;
y a menudo cuando el entuerto es recíproco, de las dos; en el proceso penal, la
desobediencia es del reo. Pero lo más grave es que el disminuido prestigio de
la ley repercute hasta en fenómenos de desobediencia del juez, sobre el cual
operan complejos estímulos para aflojar los lazos que lo vinculan al sistema: un
análisis penetrante de la historia última de la jurisprudencia podrían hacernos
escuchar, a través de significativos episodios, desde las máximas consolidadas
de la Corte de Casación hasta la abierta negación del valor imperativo de la ley
en las sentencias de un conocido tribunal de apelación, desde las huelgas hasta
las candidaturas políticas de los magistrados, alarmantes crujidos del edificio
donde, por antonomasia, se administra justícia"{2).

(2) FRANCESCO CARNELUTTI: (1879-1965) de cuya vida y pensamiento me he ocupado en

mi estudio “La vida y el pensamiento de Francesco Carnelutti", publicado en la Revista de
Ciencias Jurídicas, Órgano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lambayeque,
año 1, Chiclayo, 1965, pp. 10 a 64 (véase en esta misma obra, vol. I, pp. 753-796), trató
magistralmente el tema citado en I ciclo de conferencias sobre “La Crisis del Derecho",
promovido por la Facultad Jurídica de la Universidad de Padua y desarrollado de abril a
marzo de 1951. Editada en italiano por la CEDAM de Padua en 1953, el volumen se tra-

1077
 J osé A ntonio Silva V allejo

De la misma forma, en España, el ilustre profesor y magistrado don JOSÉ

CASTÁN TOBEÑAS, Presidente del Tribunal Supremo, trató en su Memoria
en la solemne apertura de los Tribunales celebrada en Madrid el 15 de se­
tiembre de 1960, sobre "La crisis mundial y la crisis del Derecho" señalando
que hay una crisis general y universal, que afecta a la humanidad entera y es,
además, extensiva a todas las manifestaciones del espíritu y de la actividad
social del hombre de nuestra época.
El tema de la crisis, brillantemente expuesto por la literatura (ejemplo:
Ortega y Gasset en su "Esquema de la Crisis"), por la filosofía (ejemplo: Pi-
tirim A. Sorokin en su libro "Filosofía sociales de nuestra época de crisis. El
hombre frente a la crisis según Schweitzer, Danilevsky, Northrop, Berdiaeff,
Kroeber, Spengler, Schubart, Toynbee", Ed. Aguilar, Madrid, 1960); por la mís­
tica (ejemplo: Paul Brunton, "La crisis espiritual del hombre", Ed. Kier Buenos
Aires, 1968; René Guenón, "La crisis del mundo moderno" Ed. Mosca Azul,
Lima, 1975); por la teología (ejemplo: San Agustín en sus "Confesiones"; Teil-
hard de Chardin en "Elfenómeno humano" y Thomas Merton en su "Ascenso
a la verdad", "La vida silenciosa" "La montaña de los siete círculos"), etc.
etc., nos revela que hay una dimensión ontológica de la existencia humana
perennemente en crisis; el "dasein" de Martin Heidegger planteado en su
trágico "Sein und Zeit" ("Ser y Tiempo") o las “situaciones límite" de Jaspers
planteadas en su "Psicología de las concepciones humanas", 1919 (traduc­
ción castellana, Ed. Grados, Madrid, 1967).
El tema de la crisis, crisis de hombres, crisis de ley, crisis de Derecho, en
suma, fue espectacularmente planteado hace ya muchos años por un nota­
ble jurista francés, GASTÓN MORIN quien, en 1920, habló de “la rebelión de
los hechos contra el Código" y, aun antes, en 1908 por JEAN CRUET en “La
vida del Derecho y la impotencia de las leyes", en el que puso de manifiesto
no sólo la idea de que la función Judicial tiene dimensiones creadoras sino
que la ley no ha previsto, ni lo puede prever todo.
Los teóricos italianos de la crisis del Derecho representados por
CARNELUTTI, CALAMANDREI, CAPOGRASSI, FROSINI, DENTI, CAPPELLETTI,
TARELLO131, IRTI Y RODOTÁ, han investigado apasionadamente el tema,
LEGALES EDICIONES

llegando a sostenerse, como STEFANO RODOTÁ en un reciente debate,

que se debe hablar no de crisis sino de catástrofe*41.

dujo al castellano en 1961 por la E.J.E.A., de Buenos Aires que dirigía el llorado maestro
y recordado amigo don Santiago Sentís Melendo (1900-1979). Las citas corresponden a
las páginas 345-346 y 347 de la edición castellana.
(3) Cfr. al respecto el interesante libro del profesor TARELLO: “Sul problema delta crisi del
diritto", Giappichelli, Torino, 1957.
(4) Cfr. en VITTORIO DENTI: "Crisis delta giustizia e crisi della societá" en la "Rivista di Diritto
Processuale”, pp. 585 y ss., 1983.

1078
 L a C iencia del D erecho P rocesal

"La crisis del derecho, de la cual nunca en el mundo se podía haber imagi­
nado algo igual, ya que todas sus instituciones, desde la ley hasta el contrato,
desde el proceso hasta el delito, desde el poder hasta el deber, están alterna­
das, tumbadas, no es y no podría ser nada más que un aspecto del trágico
epílogo de un desvío de la humanidad"{5).
"Estas palabras -dice el profesor FROSINI-, que tienen un sonido parecido
al de las lamentaciones bíblicas, como las de un desilusionado profeta frente
a un espectáculo de desolación, son de FRANCESCO CARNELUTTI, y forman
parte de un trabajo suyo titulado, muy significativamente, "Morale e Diritto".
Creo que con él ha tenido comienzo en Italia aquel género particular de lite­
ratura jurídica que se puede llamar "la literatura sobre la crisis del derecho".
Tal literatura tuvo su máxima expansión en la década del 50 y de ella forman
parte contribuciones de mucha importancia para un reexamen de nuestra
concepción del mundo jurídico, y que estimularon la reflexión crítica: recorda­
ré a tal fin, entre los nombres de sus autores, además del citado CARNELUTTI,
que llegó a dedicar un ensayo suyo a La morte del diritto, los nombres de
GIUSEPPE CAPOGRASSI, de FIERO CALAMANDREI y de CRAZIO CONDORELLI.
Tal literatura caracterizó, podría decirse, toda la faz convaleciente de la nueva
doctrina jurídica, y algunas voces recogen ahora sus ecos, que se han venido
debilitando en los últimos años'm .

4. LA CATÁSTROFE DEL PROCESO CIVIL EN EL PERÚ

Consideramos que la crisis o, mejor dicho, la catástrofe del proceso civil
en el Perú no puede, ni debe, admitir soluciones tibias o componendas a
media agua como las que siempre se han venido haciendo en materia de
Reforma Procesal. Desgraciadamente aquí, en el Perú, sólo se ha "jugado"
a la Reforma; y, así, “animus iocandi", "ignara causa" y con imperdonable
frivolidad se han dictado y proyectado leyes de reforma que sólo han cons­
tituido meros "parches" o "remedios" que han convertido a nuestro viejo,
anticuado, no malo, sino pésimo y obsoleto Código de Procedimientos Civi­
les, cuya ideología y cuya técnica se remontan al Medioevo y aun antes, al
"solemnis ordo iuditiorum”, es decir, al procedimiento romano-justinianeo,
que es del siglo V, remendando, repito, y convirtiendo a nuestro ya deficiente LEGALES EDICIONES
Código en una suerte de "manto de arlequín", lleno de parches multicolores
y remedios sastreriles que encubren a una figura grotesca; a un monstruo

(5) CARNELUTTI: "Morale e diritto", en "Discorsi Intorno al Diritto", Vol. 11, p. 33, CEDAM,
Padova, 1953.
(6) VITTORIO FROSINI: "Humanismo y tecnología en la ciencia jurídica de la segunda pos­
guerra", en el volumen "Ciencia Jurídica. Aspectos de su problemática iusfilosófica y
científico positiva actual". "Simposio", Tomo 1, pp. 474-475, publicado por el Instituto
de Filosofía del Derecho y Sociología, Universidad Nacional de la Plata, La Plata, 1970.

1079
 J osé A ntonio S ilva V allejo

caótico y anárquico, falto de sistema e inmoral; el pésimo Código de Procedi­

mientos Civiles aún vigente, con causa fundamental de nuestras desgracias,
conjuntamente con la prensa sensacionalista y satanizante del Poder Judicial,
la inmoralidad forense y los espíritus ruines de ciertos litigantes y abogados
que, maquiavélicamente, viven de compensar la pobreza de su causa o de sus
argumentos, echando sombras a los demás y enlodando a la Administración
de Justicia: "Calomniez, calomniez... quelque chose resterá". Admitiendo que
hay mediocridad judicial no podemos generalizar a la totalidad de los miem­
bros de la familia judicial los singulares defectos las eventuales desviaciones y
las traiciones'7’ a los principios de una sagrada causa que constituyen la razón
de ser de nuestra mística. Por eso, yo me limitaría a decir, parafraseando a
San Mateo, 7. 5: "No miréis tanto la paja en el ojo ajeno; mirad la viga que
cubre vuestros ojos".
Ahora bien, considero que no basta con una mera reforma del Código de
Procedimientos Civiles o de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Es preciso una
reforma conjunta y paralela de ambas leyes obsoletas. En realidad, se trata
de una tríada maldita en la que también debe ir a la hoguera nuestro pésimo
Código de Procedimientos Penales.
Se trata de una reforma paralela de tres leyes obsoletas y de una evo­
lución ideológica e infraestructura! en la que todos tenemos nuestra parte
de culpabilidad: los jueces por ser a veces débiles ante el Poder Político; los
abogados por su imperdonable ignorancia, mediocridad y necedad en todos
y cada uno de los actos del proceso; ambos, por su falta de humildad y ego­
centrismo; se diría que hay una mutua consigna de satanización de egolatría
y vanidad. Por eso yo quisiera citar las palabras de un bienaventurado que
es uno de nuestros grandes maestros de la escuela clásica italiana y cuyo
pensamiento está siempre espiritualmente presente en nuestro ser. Aludo al
inmortal Maestro de Florencia nacido el 21 de abril de 1889 y muerto al 27
de setiembre de 1956, siempre presente cotidianamente en mi recuerdo y
permanentemente vivo en mi ideal. Hablo de PIERO CALAMANDREI y de su
genial "Elogio de los Jueces escrito por un Abogado" que constituye, más que
un libro de preciosismos forenses, de brocardos jurídicos y de ingenio cáus­
tico en sus anécdotas tribunalicias, un legado filosófico y político de la más
alta ciencia procesal, CALAMANDREI jamás vio el proceso como un simple
certamen, como una esgrima dialéctica y sutil'8’. Él lo comprendió en toda su

(7) "La trahison des dercs" como diría JULIEN BENDA en su hermoso libro traducido por
LUIS ALBERTO SÁNCHEZ con el título de "La Traición de los intelectuales", Editora Zig­
zag, Santiago de Chile, 1936.
(8) He analizado su estudio "// processo como giuoco", publicado en los “Scritti Carnelutti" y
la réplica de CARNELUTTI "Giuoco e Proceso" en mi estudio "La vida y el pensamiento de
Piero Calamandrei"', véase en el presente vol.

1080
 L a C iencia del D erecho P rocesal

dimensión, por cuanto sabía que la jurisdicción no es sino el reflejo de una de

las más altas manifestaciones del espíritu y la defensa, una manifestación de
la triada divina en la que se resume el juicio. Por ello nos ha dicho, por boca
de un juez lo que el proceso no es; ni escenario para histriones, ni escaparate
para ofrecer mercaderías, ni academia de conferencistas, ni salón de desocu­
pados que cambian entre sí conceptos ingeniosos, ni una sala de esgrima...
"ni un dormitorio"191.
"Pero hoy, cuando todos saben que en cada proceso, aun en los civiles,
se ventila, no un juego atlético, sino la más celosa y alta función del Estado,
no se acude a las salas de justicia para admirar escaramuzas. Los abogados
no son ni artistas de circo ni conferencistas de salón: la justicia es una cosa
seria"{10].
Por eso, cuando oigo hablar a algunos magistrados de que la carrera ju­
dicial debe ser cerrada o, viceversa, cuando oigo a los abogados opinar mal
de los jueces me vienen a la memoria estas frases de "Sería necesario que el
Abogado ejerciera de Juez dos meses al año, y que el Juez hiciera de Aboga­
do un par de meses también cada año. Aprenderían así a comprenderse y a
compadecerse; y se estimarían más mutuamente"1111.
5. UN ELOCUENTE EJEMPLO DE SATANIZACIÓN JUDICIAL: LA LEY 24670 DE­
ROGADA POR LA LEY 24712
Un elocuente ejemplo de satanización judicial y que debe ser registrado
como un caso ejemplar -un "exempla docet"- en la historia mundial del De­
recho Procesal y Judicial, es la ley peruana 24670 promulgada el 5 de mayo
de 1987 y publicada en el diario oficial "El Peruano" del miércoles 20 de mayo
de 1987, página 54558 y siguientes. Se trata de una ley que traduce y expre­
sa el resentimiento de un sector pasional contra los jueces del Perú y que
obedece a un trauma de sicopatología forense caracterizado por cierta ob­
sesión o delirio constante y monocorde: la crisis del derecho y del proceso
es imputable básicamente a los jueces; por tanto, hay que responsabilizarlos
por todos los males de los que padece el foro. Esta ley de responsabilidad ¡n-
demnizatoria contra los jueces constituye una "reformado in peius" del juicio
de responsabilidad civil al modificar los artículos 1061 y siguientes del Código LEGALES EDICIONES

de Procedimientos Civiles y al agravar la responsabilidad indemnizatoria ya

prevista por las leyes se convierte en una resurrección de las antiguas orda­
lías del Derecho Germánico en el Alto Medioevo, y concretamente, de un
instituto judicial de la época feudal denominado la "faussation de jugement".*

(9) CALAMANDREI: "Elogio de los Jueces escrito por un Abogado", p. 117, E.J.E.A., Buenos
Aires, 1956.
( 10) Ibídem, p. 33.
( 11) Ibídem, p. 68. i
1081
 J osé A ntonio Silva V allejo

El profesor Juan Monroy Gálvez nos lo ha hecho recordar en un sintético es­

tudio publicado en la página editorial de "El Comercio", del viernes 29 de
mayo de 1987, bajo el título, harto significativo y elocuente, de: "Legislando
con negligencia" Hablando de la “faussation de jugement" decía: "Por ésta, el
perjudicado con una sentencia podía retar a duelo al juez gue la había expe­
dido. Con ello lograba que la suerte o la habilidad para la lucha determinaran
la justicia de la sentencia. Juez muerto: sentencia falsa; juez vivo: sentencia
justa. La Institución fue implantada por el señor feudal, con lo que se acredita
que desde hace mucho el juez viene sufriendo los ataque del poder". Después
de analizar la ley peruana en referencia el profesor Monroy Gálvez concluye
su estudio ya citado con el párrafo siguiente. "Con la ley vigente el legislador
tiene dos opciones: o sustenta su legalidad y eficacia o la deroga. Esperamos
lo segundo pero, sobre todo, esperamos que no legisle más sobre temas que
no conoce, tal acto implica un grave riesgo. Es como darle una pistola carga­
da a un mono; puede ocurrir una desgracia".
Este grave error legislativo fue enmendado por el mismo Congreso me­
diante la Ley 24712 del I o de julio de 1987 cuyo texto lapidario se condensa
en un único artículo que deroga dicha ley, sepultando, de este modo, una ola
de pasiones, resentimientos y prejuicios que, esperamos, se terminen con
una serena y adecuada meditación sobre la crisis y la verdadera causa de
nuestros males.

6. LOS SÍNTOMAS DE LA CRISIS DE NUESTRA LEGISLACIÓN PROCESAL

La crisis general del Derecho, de la Magistratura y de la Abogacía, encuen­
tra en el proceso -encrucijada de caminos, suma y compendio de todo lo
jurídico- el punto neurálgico todo el cuadro general.
Los síntomas de la crisis del proceso son:
1. Arcaísmo, vetustez y obsolescencia del Código de Procedimientos Civiles
de 1911. Inspirándose nuestro Código en la legislación procesal españo­
la, le es imputable el mismo arcaísmo del que adolece la Ley de Enjui­
ciamiento Civil de 1881. En tal sentido, nuestro Código no viene a ser
más que la transcripción en lenguaje del siglo XX de la Partida III perte­
neciente al siglo XIII, la que, a su vez, recoge el proceso común medieval
o italo-canónico, conforme al trasplante hecho por el maestro Jacobo de
la Leyes del Corpus luris Civilis de Justiniano, de la legislación canónica
y del Derecho Germánico1121. Arcaísmo técnico-doctrinario que convierte
a nuestro Código en "un recipiente liberal del siglo XX en el que se ha
vaciado el vino antiguo del proceso común de los siglos pasados" según1 2

(12) Cfr.NICETO ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO: "Código de Procedimientos Civiles de Chihua­

hua", M é xico , 1959.

1082
 L a C iencia del D erecho P rocesal

dice, en sintética frase, JAMES GOLDSCHMIDT al comparar el proceso his­

pánico con el alemán'13*.
2. Arcaísmo semántico y sintáctico. El Código de Procedimientos Civiles utiliza
términos que reflejan la distorsión completa de la gramática, sintaxis y se­
mántica del moderno lenguaje castellano, dando lugar a que su terminolo­
gía oscura y deficiente represente un perenne obstáculo para el intérprete.
3. Técnica legislativa deficiente. Ausencia de un Título Preliminar que consa­
gre los principios generales del proceso y de una Parte general que regule
a los sujetos que intervienen en la relación procesal y una teoría general
del acto procesal.
4. Número excesivo de artículos en nuestro Código que no reflejan ni pro­
fundidad ni agotamiento de las materias reguladas.
5. Distribución desorganizadora de materias y falta de sistema'141 *.
5
6. Frondosidad y exuberancia de procesos. Junto con el secular y anacróni­
co "juicio ordinario" de cognición, nuestro Código contempla una amplia
gama de procesos de conocimiento, "especiales", de trámite sumario (trá­
mite del "juicio de menor cuantía" según la denominación del Código),
además de un gran número de procesos no-contenciosos, que "contribu­
yen -según palabras de BECENA-, a dar a nuestra ley el aspecto de una
especie de arca de Noe, en la cual se han refugiado y viven por lo menos
una pareja para cada categoría de juicios"'151.
7. Proceso ordinario de conocimiento basado fundamentalmente en los
principios de escrituralidad, dispersión de los actos procesales y falta total
de inmediación entre el juez y las partes, sobre todo, en la producción del
material probatorio, dando lugar a que el juez sea un simple espectador o
un "convidado de piedra", sin ninguna intervención en la dirección tanto
formal como material del proceso, reduciendo su actuación a la de mero
sentenciador.
8. El predomino de la escritura en el proceso ordinario ha conducido, en la
práctica, al fracaso del único proceso oral contemplado en nuestro Códi­
go: el "juicio de menor Cuantía", cuya denominada "diligencia de Com­
parendo", lejos de ser un acto oral, concentrado, y en donde se produzca LEGALES EDICIONES
la inmediatez, se ha reducido en la práctica, a una lectura de los actos
postulatorios de las partes y que los auxiliares del juzgado trascriben sin
presencia del juez, en el acta de la diligencia.

(13) JAMES GOLDSCHMIDT: "Derecho Procesal Civil", Prólogo, p. X, Ed. Labor, Barcelona, 1936.
(14) Cfr. JAIME GUASP: "El sistema de una ley procesal civil hispanoamericana’’, en la Revista
de Derecho Procesal, Año 1956, N° 1, pp. 69 a 166.
(15) FRANCISCO BECEÑA: "Caratterl generall del processo civile ¡n Spagna", en los "Studl di
Dlritto Processuale in onore di Gluseppe Chlovenda", p. 19, CEDAM, Padova, 1927.

1083
 J osé A ntonio S ilva V allejo

9. Lentitud en los trámites y falta de celeridad motivada por la proliferación

de incidentes que convierten al proceso en una "jungla inextricable" de
papeleo y trámite, en donde el verdadero objeto del proceso se diluye,
esfuma y desvanece.
10. Dispositivismo extremo, caracterizándose el proceso peruano por ser
"cosa de partes"116'.
11. Ausencia de concreción normativa y jurisprudencial sobre la intervención
de terceros, contemplándose únicamente la tradicional forma de inter­
vención principal hispánica de las "tercerías"'117'.
6
12. Amplitud desmesurada de los términos y plazos procesales que convier­
ten al litigio en una lenta sucesión de actos de duración impredecible y de
proporciones gigantescas.
13. Carencia de presupuestos éticos que regulen la actividad de los sujetos
procesales y, por consiguiente, de sanciones de la mala fe, permitiendo la
entronización de la misma así como de la litigiosidad interminable.
14. Uso abusivo de los medios de impugnación, en especial del recurso de
apelación, en virtud de la impugnabilidad inmediata de toda resolución,
ya sea ésta interlocutoria o definitiva, trayendo como consecuencia, en la
mayoría de los casos, la suspensión del proceso principal o de los efectos
de las sentencias, es decir, convirtiendo los recursos, de garantía de deci­
siones justas, a simples maniobras dilatorias.
15. La Corte Suprema, en virtud del recurso de nulidad, constituye una terce­
ra instancia, representando un exceso de garantismo que sólo contribuye
a la prolongación interminable en el tiempo del proceso.

(16) El profesor CAPELLETTI en su estudio "Proceso Oral y Proceso Escrito”, en el volumen “La
oralidad y las pruebas en el proceso civil", p. 111, E.J.E.A., Buenos Aires, 1972, nos dice
acertadamente al caracterizar el proceso común: "El proceso -y no solamente el objeto
del proceso-, sino el curso mismo de él se convierte en "cosa de partes", con todos los
abusos que podían derivar de ello: abusos perpetrados por aquella, de las partes que,
teniendo interés en retardar el curso del proceso, encontraban en aquel tipo de proce­
dimientos los medios para hacerlo; y abusos también perpetrados por los jueces y por
los abogados los unos y los otros interesados en aumentar el número de los "términos"
y de los acta, de que con frecuencia dependía la importancia de las sportulae y de las
remuneraciones. La consecuencia obvia era el carácter increíblemente largo del proceso
especialmente del ordinario".
(17) En la doctrina y legislación comparada se suele clasificar la intervención de terceros en
intervención voluntaria y obligatoria. Dentro de la primera se distinguen dos alegorías, la
intervención principal y la intervención adhesiva o coadyuvante. Las lencerías se colocan
dentro de la intervención voluntaria principal por cuanto el tercero que interviene lo
hace en interés propio, y no en interés de alguna de las partes como ocurre en la inter­
vención adhesiva. Dentro de la intervención de terceros obligatoria, se colocan ciertas
figuras típicas como la "litis denuntiatio", la "laudado nominis actoris", “la llamada en
garantía", etc.

1084
 L a C iencia del D erecho P rocesal

16. Vetusta clasificación de los medios probatorios, especialmente en ma­

teria de prueba documental y mantenimiento del sistema de la prueba
legal.
17. Ausencia de una regulación orgánica del proceso cautelar, existiendo un
caos normativo en materia de medidas cautelares típicas tales como el
embargo y careciendo el juez peruano de un poder general de tutela
cautelar.
18. Excesivo número de procesos no contenciosos, aumentando la carga de
trabajo de los juzgados con materia, por su esencia, no jurisdiccionales.
19. Otro "gran maldad" de nuestro sistema procesal es el proceso de quiebra,
sobre todo debido a la presencia del síndico de quiebras. Se trata de un
proceso ejecutivo litisconsorcial en el que debe "resucitarse" al fallido: la
masa clama por el obligado directo y el concurso por el Ministerio Público.
20. Al caos normativo que, "per ser", tiene nuestro Código se agrega el pro­
ducido por ciertas leyes dictadas para ciertos grupos o sectores, tales
como las leyes de inquilinato, leyes que rompen con el esquema del Có­
digo, pero, que por su imperfecta regulación hacen difícil la determina­
ción de cual sea la ley aplicable, si la ley especial o la general contenida
en el Código.
7. LA IDEOLOGÍA FORENSE COMO FACTOR LASTRE EN LA REFORMA. LA
CRISIS DE LATRADICIÓN SECULAR Y GENERACIONAL
Los jueces, fiscales y abogados han sido, en el Perú, el factor lastre en la
reforma por su apego a lo tradicional y por su falta de emoción social y huma­
na ante el nuevo Derecho que el Perú profundo exige.
El tema es preciso establecerlo a fin de deslindar responsabilidades, en el
inevitable proceso de reforma, cuando se supere lo que llamo el "jugar a la
reforma", dentro de nuestras clásicas "pseudo-reformas" del proceso.
Ciertos abogados se valen de los defectos y taras de nuestro sistema pro­
cesal en aras de un exitismo circunstancial y oportunista. Este aventurerismo
procesal los lleva a satanizar a la Administración de Justicia y a los jueces,
con el inconfesable propósito de crear una instancia adicional, un tiempo su­
plementario en el match de los individualismos forense: la fase "extra" de la
responsabilidad civil, en vía de recurso extraordinario de satanización; arma
importante para todas las gamas del tinterillaje.
Bien lo ha dicho el profesor MONTERO AROCA que los "abogados en
general, no tienen interés en remediar los defectos del funcionamiento de
la justicia, sino que los toleran para aprovecharse de ellos; el abogado que
cree que su misión no es defender los pleitos, sino ganarlos, es natural que
prefiera un funcionamiento imperfecto; a la postre si en unas ocasiones los
defectos del proceso civil jugarán en su perjuicio, en otras lo harán a su favor.

1085
r

J osé A ntonio Silva V allejo

En estas circunstancias puede llegarse a opinar que más vale dejar las cosas
como están"1181.
A los jueces, a su vez, les es también imputable un pertinente enjui­
ciamiento del profesor MONTERO AROCA: "Nuestros juzgadores no se han
sentido celosos de su misión, ni rebeldemente creadores frente a la LEC.
Como decía ya BECEÑA, nuestra magistratura se encuentra sometida, sin
defensa, al empuje y peso de la tradición, que en ninguna materia como en
la procesal civil tiene una equivalencia tan exacta con la rutina; sucede así
que el juez español no usa facultades que la ley le concede y aun incumple
obligaciones que le impone. Todavía estamos ante el juez liberal, que esti­
ma que su imparcialidad lo exige mantenerse por encima de la contienda
que ante él se desarrolla, limitándose a conceder o negar lo que las partes
le piden; sin relación directa con los justiciables, no percibe el "espectáculo
de su desesperación ante una justicia que no sirve para satisfacer sus ne-
cesidades"1 (19)2
8 .
0
También hay una suerte de co-responsabilidad del Poder Legislativo. El
profesor MONTERO AROCA se ha encargado de precisarla. "A la dejadez po­
lítica hay que atribuir el que la LEC se haya mantenido en vigor durante cien
años. Durante ellos se han formulado multitud de anteproyectos y proyectos
de reforma, pero ninguno ha llegado a ser ley; además el examen de los mis­
mos demuestra que, con alguna excepción, se limitaban a remedios parcia­
les, sin afrontar la realización de una nueva ley. La desidia ha sido tal que ni
siquiera se ha acomodado la LEC a los cuerpos legales que se promulgaron
después de ella, esto es, los Códigos Civil y de Comercio".
"Los años y los proyectos pasan y la situación de la justicia empeora. A la
clase política el tema parece no interesarle, supongo que por falta de atrac­
tivo electoralista"m .
Pues bien, así como la tradición oportunista de la clase forense y la indi­
ferencia del legislador han hecho que países como España y el nuestro sigan
manteniendo vigente su arcaico sistema procesal impidiendo la realización
de una reforma profunda, también esta tradición puede conducir a la contra­
reforma.
LEGALES EDICIONES

El caso más clamoroso es el italiano. Producida la reforma procesal con

el Códice di Procedura Civile de 1942, al caer el régimen de Mussolini, abo­
gados y magistrados iniciaron una campaña de desprestigio del Código,
tildándolo de autoritario y fascista, campaña que culminó con el Decreto

(18) JUAN MONTERO ROCA: "Análisis crítico de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su centena­
rio. ", p. 147, Ed. Civistas, S.A., Madrid, 1982.
(19) Ibídem, pp. 146-147.
(20) Ibídem, p. 145.

1086
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Legislativo de mayo de 1948 ratificado por la Ley 581 de julio de 1950 que
significó la supresión o modificación de los postulados fundamentales de la
reforma italiana del 42.
Vemos pues que el apego a la tradición no sólo impide la realización de la
reforma, sino que inclusive puede dejar sin efecto las que duramente se haya
logrado hacer, lo cual nos da una idea de la clase de fuerzas contra las que
hay que luchar para obtener una reforma firme, y es por ello que dijimos que
es necesaria una revolución ideológica; revolución que sólo se puede obte­
ner con una reforma total de nuestro sistema que rompa con todos los vicios
y gérmenes patógenos que rodean a nuestro arcaico sistema.
8. EL SUTIL ESPEJISMO DE LOS FALSOS IDOLOS
MAURO CAPPELLETTI, (1927-2004) fue un notable profesor
de Derecho Procesal Civil y de Derecho Comparado, prime­
ro, en la Universidad de Macerata y, luego, en Florencia, en
la que sucedió a Calamandrei, quien había sido su maestro
y con quien practicó en su famoso estudio de Borgo degli Al-
bizzi, allende la vía del Procónsul y la Piazza della Signoria en
M. CAPPELLETTI la dolce citta piena d'incanto[ll]. La docencia de Cappelletti se
consagró en el Instituto de Derecho Procesal Comparado que, luego, bajo
su dirección, se transformaría en la Universidad Europea de Ciencias Proce­
sales, sito en Fiésole en lo que antaño fue una antigua Abadía Benedictina
y en la que escribiría investigaciones trascendentales para, luego, proseguir2 1

(21) Refiere Calamandrei una anécdota de la juventud de Cappelletti: "Una mañana de Se­
tiembre último, Orlando (VITTORIO EMANUELE ORLANDO (1860-1952) fue una gloria
de la escuela administratívista, constltucionalista y procesalista italiana) Orlando quien
había bajado a Florencia desde su villa de Vallombrosa, llega inesperadamente a mi es­
tudio. Yo estaba de vacaciones; también los otros colegas del estudio se encontraban
ausentes; estaba allí solamente en aquel momento un joven practicante mío, el doctor
CAPPELLETTI. Rápido y sonriente, el visitante se presenta: -Lamento no encontrar al ami­
go CALAMANDREI; venía a pedirle el favor de hacer ciertas búsquedas de jurisprudencia
en su biblioteca. Yo soy el abogado ORLANDO... El joven, emocionado por tal presencia y
por tanta cordialidad se pone a su disposición; y durante toda la mañana el anciano in­
LEGALES EDICIONES
vestigador hace sacar fuera volúmenes de los estantes y toma apuntes. Terminado el tra­
bajo, hacia mediodía, parte de nuevo para Vallombrosa, feliz de haber encontrado en la
jurisprudencia los argumentos en cuya busca iba. Pero antes de partir tiene el cuidado de
dejarme este mensaje textual: "V. E. Orlando, deja sus saludos más cordiales y expresa
el agradecimiento más afectuoso por el amplio uso hospitalario de medios de investiga­
ción para una cuestión jurídica que le interesaba. Naturalmente, en este agradecimiento
están comprendidos los jóvenes y eficaces colegas, entre los cuales más especilamente
se dedicó al trabajo de la búsqueda (el primero en que quien escribe se hizo experto hace
sesenta años) en torno a la cuestión discutida: el doctor Cappelletti. Firenze, en el Estudio
de Borgo Albizi, el 13 de Setiembre de 1952".
Cfr. PIERO CALAMANDREI: “Recuerdo de V. E. Orlando", en la p. 219-220 de su obra
"Chiovenda. Recuerdo de Juristas", E.J.E.A., Buenos Aires, 1959.

1087
 J osé A ntonio Silva V allejo

su camino en la Universidad de Stanford y en el Institute of Foreign and

Comparative Law de la Universidad de Sudáfrica, fue Presidente de la Aso­
ciación internacional de Derecho Procesal con sede en Utrecht, Holanda en
1987. El 27 de Julio de 1987 dio una magistral conferencia intitulada "Al­
gunas reflexiones sobre el rol de los estudios procesales en la actualidad",
traducida al castellano en Jus, La Plata, N° 39, 1988, pp. 3 a 21. El 15 de
Junio de 1994 lo presenté como Doctor Honoris Causa de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y, dos días después, con motivo de dar una
conferencia en la Universidad de Lima, en la que también lo presenté, acusó
los primeros síntomas de una terrible enfermedad que lo silenciaría para
siempre. El pensamiento de Mauro Cappelletti está consagrado en obras
fundamentales como "La pregiudizialitá costituzionale nel processo civile",
Dott. A. Giuffré-Editore, Milano, 1957; "Acces to Justice: A World Survey"
(compilado por Cappelletti y Garth); tomo II, "Acces to Justice: Studies of
Promising Institutions (compilado por Cappelletti y John Weisner); tomo
III: '/Acces to Justice: Emerging Issues and Perspectives", (compilado por
Cappelletti y Garth), tomo IV: "Acces to Justice: Anthropological perspective"
(compilado por el profesor Klaus-Friedrich Koch), Giuffré-Sijthoff, Milano,
1978; "La Jurisdicción Constitucional de la Libertad", traducción de Héctor
Fix Zamudio y Prólogo de Mariano Azuela; Imprenta Universitaria, México,
1961; "La testimonianza della parte nel sistema della'oralitá. Contributo alia
teoría della utilizzazione probatoria del sapere delle partí nel processo civi­
le" 2 vols., Dott. A. Giuffré-Editore, Milano, 1962. Traducción castellana de
Tomás A. Banzhaff. Prólogo de Augusto Mario Morello, 2 vols., Librería Edi­
tora Platense, La Plata, 2002; "II controllo giudiziario di costituzionalitá delle
leggl nel diritto comparato" ristampa ¡nalterata, Dott. A. Giuffré-Editore,
Milano, 1971; "La Oralidad y las Pruebas en el Proceso Civil" traducción de
Santiago Sentís Melendo, E.J.E.A., Buenos Aires, 1972; "Proceso, Ideologías
y Sociedad" traducción de Sentís Melendo, E.J.E.A., Buenos Aires, 1974; "El
Proceso Civil en el Derecho Comparado", igual traductor, E.J.E.A., Buenos
Aires, 1972; "Fundamental guarantees ofthe parties in civil litigation" Dott.
A. Giuffré-Editore, Milano, 1973; "Dimensiones de la justicia en el mundo
contemporáneo" (Cuatro estudios de derecho comparado), traducción de
LEGALES EDICIONES

Héctor Fix Fierro, Editorial Porrúa, S.A., México, 1993; "El acceso a la justi­
cia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los dere­
chos" traducido al castellano por Mauro Cappelletti y Bryant Garth, Fondo
de Cultura Económica, México, 1996; "La responsabilidad de los jueces", tra­
ducción de Samuel Amaral, Comunitas, Lima, 2009.
He dado cuenta de algunas de las grandes obras de quien fuera profesor
el Florencia, en Harvard, en el Instituto Universitario Europeo y Jefe del De­
partamento de Ciencias Jurídicas con sede en la Abadía de San Doménico
de Fiésole (Florencia) y, ciertamente, uno de los más brillantes procesalistas

1088
 L a C iencia del D erecho P rocesal

contemporáneos y eximio exponente de la escuela italiana de la justicia so­

cial y constitucional'222
'.
4
3
Honrándome de haber sido su amigo y exhortando a mis colegas y discí­
pulos a seguir estudiando sus doctrinas, como una de las más representati­
vas del moderno pensamiento procesal, paso a citar las duras palabras con
las que CAPPELLETTI criticó al Código Italiano: "En Italia existe en verdad, a
diferencia de Alemania, un ídolo falso que es menester destruir sin piedad.
Ese ídolo es precisamente el código de 1942"{23), y agrega que "este Código,
contrariamente a lo que muchos entre nosotros insisten en sostener no ha re­
presentado en absoluto la realización de un modelo procesal de planteamien­
to publicístico y solidarístico, basado en criterios propugnados por la escuela
chiovendiana. No solamente estaba en las antípodas respecto a lo que es el
más avanzado planteamiento ideológico actual -una visión constitucionalís-
tica y social del proceso y en general de la función jurisdiccional-, sino que la
técnica misma adoptada en sus normas más calificantes era una técnica que,
ya en 1943, debería haberse considerado absolutamente atrasada"(24>.
Concluyendo su juicio con la pregunta y la respuesta subsiguiente: "¿Ba­
lance de treinta años de aplicación de un código y de un sistema procesal?
Pues bien, digamos entonces sin medias palabras que el balance es desastro­
so y revelador de un fracaso; digamos que no bastan paliativos exegéticos,
porque la situación de la justicia civil es hoy en Italia peor que deplorable: es
vergonzosa; y en esa vergüenza tiene también su parte el código, con todos
sus defectos, sus hipocresías, sus veleidades y sus arcaísmos"'25’... "debería­
mos preguntarnos si no es nuestro deber moral y político (o sea cívico) de pro-
cesalistas, no limitarnos a paliativos sino unirnos, en cambio, en una precisa y
coral protesta y en una precisa y coral petición de reformas radicales que ter­
minen con la situación actual. ¿Por qué ha de ser así? ¿Por qué habremos de
ser peores que los demás? Niego que seamos peores y considero simplemente
expresión de una mala voluntad la de quien se arrellana en esa desconfortante
suposición para evitar el empeño requerido para una verdadera reforma".
"Verdad es que para llevar a efecto cualquier reforma jurídica importante
no basta la voz de unos pocos especialistas. Siempre necesitamos de las gran­
LEGALES EDICIONES
des fuerzas políticas, de las grandes presiones políticas que, por fortuna, ya se
están manifestando... Esto no significa, por otra parte, que nosotros los "es-

(22) Esta escuela deviene a partir de la década de los sesenta a la era de los grandes clásicos
o fase sistemática liderada por Chiovenda y se caracteriza por su criticismo metódico y
por el riguroso empleo del Derecho comparado y Constitucional.
(23) MAURO CAPPELLETTI: "Un ídolo falso: el Código de 1942 (Balance de un Treintenio)”, en
el Volumen “Proceso, Ideología, Sociedad", p. 286, E.J.E.A., Buenos Aires, 1914.
(24) Ibídem.
(25) Ibídem, pp. 289-290,

1089
 J osé A ntonio Silva V allejo

pecialistas" debamos permanecer tranquilamente a un lado, observando pa­

sivamente a las fuerzas Políticas o "dejándolas hacer". Nuestra tarea, nuestra
responsabilidad precisa frente a malfuncionamiento como el del proceso civil
Italiano, es la de clarificar con precisos análisis la realidad, los términos obje­
tivos de la situación, poner en claro los posibles datos de comparación, prepa­
rar, en suma, las bases científicas de una reforma. Pero nuestra tarea es luego
también pedir esa reforma, protestar contra las sorderas del legislador..."m).
Estas citas del gran procesalista y comparatista de Florencia podrían haber
sido perfectamente escritas para diagnosticar los males del sistema procesal
peruano, lo que nos demuestra cuán comunes son los males que afronta la
justicia en el derecho comparado, y en especial con el caso italiano'271 y, por
ello, podemos junto con CAPPELLETTI afirmar: "No a la seudo-reforma, que
no sirve prácticamente para nada y es más bien perjudicial porque hace per­
der otro tiempo y ofrece ilusiones infundadas. Sí, en cambio, a una reforma,
así sea parcial y experimental, que reabra por fin y con urgencia las salas de
la justicia a la gente que de ella ha menester y que, hoy, está excluida de ella
a causa de una simple situación que ya se ha hecho trágica por la ineficiencia,
desorganización y el retardo"'281.

9. LA IDEOLOGÍA DEL NUEVO CÓDIGO

¿Tiene un Código Procesal una ideología política? Sobre el tema y proble­
ma se pueden identificar dos corrientes opuestas: la primera que considera
que un Código Procesal es un instrumento técnico, políticamente neutro, y la
segunda, que considera que un determinado sistema procesal está directa­
mente relacionado con la ideología política.
Para el primer sector de la doctrina "la neutralidad del proceso respecto
de las ideas políticas es particularmente estable en el ámbito del proceso c¡-
vil"2
(29)3
8
7
2
6 . "Las normas procesales tienen un carácter esencialmente técnico que
0
impiden o al menos dificultan en modo extremo la introducción de las ideas
políticas"'301.

(26) Ibídem, pp. 290-291.

(27) Italia y el Perú presentan muchas semejanzas en sus males (por desgracia el parecido
está en los defectos de ambos); una aproximada explicación la podemos encontrar en
que ambos países tienen contrastes sociales y económicos muy pronunciados. En con­
secuencia, los modelos de reforma italianos serán siempre de enorme importancia en
relación al Perú.
(28) MAURO CAPPELLETTI: "Dictamen Iconoclástico sobre la reforma del proceso civil italia­
no", en el vol. cit., p. 284.
(29) MANUEL SERRA DOMÍNGUEZ: "Liberación y socialización del proceso civil" (Las faculta­
des del Juez en la legislación y en la realidad procesal), en la Revista de Derecho Procesal
Iberoamericana, 23, pp. 514, 1972.
(30) Ibídem, p. 513.

1090
 L a C iencia del D erecho P rocesal

La otra tendencia, por el contrario, considera que el proceso y las normas

que lo regulan dependen directamente de la ideología socio-poiítica impe­
rante. Las doctrinas del profesor CAPPELLETTI son particularmente claras en
cuanto a éste tópico'311. En tal dirección se mueven los juristas de la Europa
comunista para quienes la diferencia entre el sistema procesal occidental-
burgués y el sistema procesal comunista no se encuentra en los principios
técnicos que son sustancialmente los mismos, sino que la diferencia sim­
plemente "refleja el contraste entre dos distintos sistemas socio-políticos en
cuanto a sus fundamentos, a sus finalidades y a su sustancia"{32).
Pues bien, como dice MONTERO AROCA, "la verdad, como siempre, no
gusta de los extremos"'3 23*, "el pretender desterrar la política del derecho se
3
1
basa en una opinión deformada de lo que aquella sea; el pretender reducir
el derecho a política se basa en una concepción totalitaria de ésta descono­
cedora de las garantías de aquel"'343 '. En tal sentido opina FRITZ BAUR para
5
quien “no significa que el derecho procesal civil sea en su conjunto un derecho
puramente técnico que pueda ser independiente de las corrientes temporales
y espirituales y orientarse exclusivamente por consideraciones de convivencia.
Cierto que existen instituciones procesales múltiples en las que prepondera el
punto de vista de la conveniencia (por ejemplo: notificaciones, citaciones y pla­
zos). Pero la solución de muchos problemas que se presentan en el proceso civil,
requiere de soluciones auténticamente jurídico-políticas, cuyo fundamento ha
de encontrarse en la función del proceso civil en un determinado ordenamiento
estatal y social. No es el caso optar por una de las alternativas: ni el proceso ci­
vil es puramente técnico, ni tampoco es exclusivamente derecho determinado
ideológicamente. La solución de los problemas que se plantean al derecho pro­
cesal civil la apartan tanto determinadas orientaciones fundamentales acerca
del cometido del proceso civil, como consideraciones racionales"™.
Establecida esta premisa es necesario identificar la ideología que informa
a nuestro sistema procesal. Si técnicamente nuestro sistema se basa en el
derecho común medieval, políticamente nuestro Código responde a la ideo-
LEGALES EDICIONES
(31) Cfr., especialmente: CAPPELLETTI: "Ideologías en el Derecho Procesal", en el vol. "Proce­
so, Ideología, Sociedad", pp. 3 y ss.; íd.: "Aspectos sociales y políticos del procedimiento
civil", en el vol. cit., pp. 33 y ss.; íd.: "Interrogatorio de a parte y principios fundamentales
del proceso civil en la Europa comunista" en el vol. "La oralidad y las pruebas en el pro­
ceso civil", clt., pp. 379 y ss.
(32) MARK A. GURVICH: "Profili generali delprocesso civile soviético", en el Vol. "Ricerche sul
processo. I. II processo civile soviético", p. 26, CEDAM, Padova, 1976.
(33) MONTERO AROCA: "Introducción al Derecho Procesal', p. 212, Editorial Tecnos, Madrid,
1976.
(34) Ibídem, p. 212.
(35) FRITZ BAUR: "Liberación y socialización del proceso civil", en la Revista de Derecho Pro­
cesal Iberoamericana, 2-3, pp. 321, 1972.

1091
 J osé A ntonio S ilva V allejo

logia liberal decimonónica. El que el proceso civil peruano sea esencialmente

dispositivo, en donde el juez es simple sentenciador y espectador de las ac­
tuaciones de las partes, en donde el proceso está reservado a la partes sin
que se permita la intervención de terceros, basado en una presunta igualdad
formal y no efectiva de las partes, etc., no hace sino reflejar la ideología libe­
ral de sus redactores.
Pero, "así como el proceso civil del siglo pasado, considerado por la práctica
y por la doctrina cosa privada de las partes (Sache der Parteien), reflejaba ple­
namente la concepción puramente individualista y exclusivamente privatística
entonces dominante de los derechos patrimoniales, así en el proceso civil de
los ordenamientos más modernos se refleja en cambio aquel penoso trabajo
de «socialización» (que no quiere decir necesariamente socialización)"*361.
En la elaboración de un Código moderno deben equilibrarse las tenden­
cias de "liberalización" y de "socialización", por cuanto la primera tiende a
proteger los derechos de las partes y la segunda las ideas sociales que el pro­
ceso debe cumplir de manera justa en este mundo social y económicamente
transformado*371.
Este equilibrio entre tecnicismo, liberalismo y "socialización" fue el pro­
ducto obtenido por la legislación procesal austríaca de FRANZ KLEIN. "El gran
mérito de KLEIN ha sido el de individualizar el aspecto sociológico-económico
del instituto del proceso y de enfocar los particulares institutos hacia las me­
tas mencionadas. La disciplina del proceso austríaco ha sido la primera entre
aquellas relativas a los ordenamientos procesales modernos que se basó efec­
tivamente en el hecho que el proceso es un fenómeno social de masa y que
debe ser regulado cual instituto de bienestar"m . Así KLEIN logró que su legis­
lación procesal pudiera adaptarse a los cambios "espirituales y sociales" ocu­
rridos con posterioridad a su promulgación. "El legislador austríaco del año de
1895 tuvo que, si quería darle legitimidad a su obra, por un lado, considerar
estos cambios y, por el otro, previendo el curso de la evolución social, antici­
par y fundar posturas que debían asegurar un desarrollo venidero. Esta antici­
pación al futuro se logró debido a que se trató de comprender el objeto futuro
del proceso civil en una sociedad de masas... La previsión especial de FRANZ
KLEIN se asocia también con el valor de la realización del conocimiento teóri­
co... Así resultó la ley ejemplar y revolucionaria en el mejor de los sentidos"'391.3
9
8
7
6

(36) CAPPELLETTI: "Ideologías en el Derecho procesal", cit., pp. 16-17.

(37) Cfr. BAUR: "Liberación y Socialización...", cit., pp. 303 y ss.
(38) RAINER SPRUNG: "Le basi del diritto processuale civile austríaco", en la Rivista di Diritto
Processuale, p. 38,1979.
(39) HANS FASCHING: “Evolución de las tendencias en el proceso civil moderno", en "Estudios
de Derecho Procesal en honor de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo", publicación del Bole­
tín Mexicano de Derecho Comparado, p. 390, Enero-Agosto de 1975, México.

1092
 L a C iencia del D erecho P rocesal

"La aportación fundamental del proceso civil austríaco fue el tratamien­

to del proceso como fenómeno social de masas y, con ello, objeto del bien
común"m .
La función asistencial del proceso fue la idea central de KLEIN y debe ser la
idea imperante o inspiradora de toda reforma seria de la legislación procesal.
Para que esta función se cumpla a cabalidad el proceso debe ser simple, poco
costoso y rápido, y la fórmula técnica es: oralidad, publicidad, libre aprecia­
ción de la prueba*411.
Si nuestro Código de Procedimientos Civiles de 1911 está todo imbuido de
ideología liberal e individualista mal se podrá obtener con una reforma par­
cial que el proceso adquiera ese carácter asistencial del que hablaba KLEIN.
Sólo un nuevo Código procesal que otorgue amplias facultades al juez, que
consagre la oralidad, la concentración, la inmediación, la libre apreciación de4 1
0

(40) Ibídem.
(41) "¿A que se debió el éxito sin precedentes de Klein? Pues a que con intuición genial supo
descubrir las causas determinantes de la lentitud procesal y aplicarles el remedio adecua­
do. Esas causas son principalmente tres: la promoción de incidentes, la interposición de
recursos y la existencia de las que he denominado etapas muertas, durante las cuales el
proceso dormita y se empolva en las estanterías de las dependencias judiciales. A fin de
evitar que desde el comienzo se promuevan incidentes destinados a perturbar y retardar,
Klein idea el trámite de la primera sesión, o audiencia preliminar (Erste Tagsatzung), que
sirve para subsanar a tiempo los defectos que puedan impedir el desarrollo normal del
procedimiento en su marcha ulterior hacia la sentencia. Para frenar los recursos, Klein
estableció restricciones y condicionamientos que cerraron el paso a su empleo improce­
dente. Y para darle la batalla a las etapas muertas acudió a dos expedientes, aumentar
el impulso oficial o poderes de dirección del juez, y el otro el de concentrar el proceso en
una o pocas audiencias consecutivas o próximas. La primera de esas medidas es la que ha
motivado que al proceso austríaco se le tilde de autoritario, adjetivo este que algunos crí­
ticos superficiales han hecho sinónimo de reaccionario y poco menos que de nazi-fascista
y que les ha llevado a colocarse frente a él en actitudes de melodramática intransigencia.
Entre el juez espectador, que por lo visto añoran, totalmente desarmado e inerte frente
a los mayores extravíos de las partes, cual si el proceso satisface un mero interés privado
y no una altísima finalidad pública y el juez-dictador, que yo también rechazo, existe
distancia más que suficiente como para erigir una figura intermedia de juez-director del
proceso, que es precisamente la que supo crear Klein. En cuanto a la concentración, es, LEGALES EDICIONES
como ya indicamos, el principio que realmente imprime carácter al proceso austríaco, y
de ella son secuela: el de inmediatividad, que garantiza el pronunciamiento del fallo por
el juez que haya asumido las actuaciones procesales, principalmente las de prueba; el de
la identidad física del juzgador, no sólo porque si falta conculca la inmediatividad, sino
porque la sustitución de un magistrado por otro, tanto más probable cuanto más se pro­
longue el juicio, repercute desfavorablemente en la duración de los pleitos, y, por último,
el de oralidad, ya que la escritura obligaría a traslados retardados y, además, siempre
deja flotando la duda de si el juez habrá leído íntegra y personalmente el documento
oportuno, mientras que la audiencia, al establecer la comunicación directa, entre vocero
y un oidor, reduce extraordinariamente las posibilidades de esa contingencia". NICETO
ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO: "Proceso oral y abogacía", en sus "Estudios de Teoría
General e Historia del Proceso", Tomo II, pp. 22-23, UNAM, México, 1974.

1093
 J osé A ntonio Silva V allejo

las pruebas, vale decir, todos aquellos principios que posibilitan que el pro­
ceso cumpla su función social, podrá solucionar, en algo, la grave crisis de la
justicia que hoy nos envuelve.
10.ESTRUCTURA DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL
Una idea central orienta nuestro estudio: la necesidad de una reforma
integral de nuestro Código de Procedimientos Civiles. Pero, ¿qué estructura
tendrá nuestro futuro Código? Tal vez debiéramos comenzar por proponer
un nombre más adecuado a las materias que un Código Procesal regula. En
nuestra opinión deberá llamarse "Código del Proceso Civil"'421.
Su sistemática sería la siguiente: un Títuío Preliminar que consagre los
principios generales del proceso, a modo de llaves directrices, banderas o
pendones de nuestra ideología procesal, sin perjuicio de su despliegue ana­
lítico en las normas de la Parte General; Título Preliminar que, con "garra» e
idiosincrasia propia, consagre la eficacia de la ley procesal en el tiempo y la
"perpetuado jurisdictionis", así como la concreción normativa sobre la mala
fe procesal; un Libro Primero dedicado a la "Parte General", un Libro Segundo
que regula el "Proceso de Cognición"; un Libro Tercero que regula el "Proceso
de Ejecución", un Libro Cuarto que regula el "Proceso Cautelar", y finalmente,
un Libro Quinto que regula los "Procesos Especiales".
La distribución de materias en el Libro Primero sería la siguiente: Título
I: Del Órgano Judicial, en donde se regule la competencia, tipos de compe­
tencia, deberes y facultades de los jueces; Título II: De las Partes, en donde
se regule la capacidad procesal de las partes, la representación procesal, la
legitimación para obrar, los deberes de las partes y las sanciones al litigante
de mala fe, el litisconsorcio, la sucesión y sustitución procesal, la interven­
ción de terceros, las costas; Título III: De los Actos Procesales, en donde
se consagren las reglas generales sobre los actos procesales tales como la
forma, tiempo, lugar, para luego pasar a regular los actos de parte, actos
postulatorios como la demanda, la contestación, las excepciones y la recon­
vención; los actos de prueba, con toda la regulación sustantiva en materia
probatoria; actos de impugnación, comprendiendo remedios y recursos;
los actos del juez, con toda la regulación de las resoluciones judiciales, ac­
LEGALES EDICIONES

tos del auxiliar de justicia, tales como las notificaciones; para luego pasar a
regular las nulidades procesales, sus presupuestos y causales; Título IV: De
los Incidentes, que contempla, en primer lugar, las disposiciones generales4 2

(42) Cfr. en contra: NICETO ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO: "Aciertos terminológicos e institu­

cionales del derecho procesal hispánico", en el vol. "Estudios de Teoría General e Historia
del Proceso", cit. Tomo II, pp. 428 y siguientes; además: "Bases de trabajo para redactar
el articulado del proyecto de Código Procesal Civil Costarricense", en "Nuevos Estudios de
Derecho Procesal", pp. 159 y siguientes, Editorial Tecnos, Madrid, 1980.

1094
r

L a C iencia del D erecho P rocesal

a los mismos, la acumulación de procesos, las cuestiones de competencia,

la recusación de los jueces y auxiliares de justicia, el beneficio de pobreza;
Título V: De la Suspensión e interrupción del Proceso; Título VI: De las For­
mas Anormales de Terminación del Proceso, regulando la transacción, el
allanamiento el desistimiento, la conciliación y abandono o caducidad de
la instancia.
El Libro Segundo comprenderá la regulación del proceso de cognición.
Proceso único de conocimiento que reemplace al actual "juicio ordinario", en
extremo simplificado, que consagre el principio de oralidad, concentración,
inmediación y autoridad del juez y cuyo esquema es el siguiente: Deman­
da escrita con ofrecimiento de pruebas y recaudo de la prueba documental;
contestación igualmente escrita que deberá efectuarse en un plazo pruden­
cial de 10 ó 15 días, en donde, al igual que la demanda deberán ofrecerse las
pruebas, plantear las excepciones y la reconvención; producida la contesta­
ción el juez citará a las partes a una Audiencia Preliminar cuyo fin primordial
es fijar los términos de la controversia, determinar las pruebas pertinentes
a la misma, propiciar la conciliación, merituar las excepciones de previo pro­
nunciamiento planteadas, sanear el proceso, en cuanto forma de prevenir
ulteriores nulidades, citándose a los litisconsortes necesarios o al Ministerio
Público, constatar la regularidad de las notificaciones, etc.; saneado el proce­
so, el juez citará nuevamente a las partes a la Audiencia de Pruebas en la cual
se actuarán todas las pruebas y se apreciará la prueba documental ofrecida
y, de ser posible, el juez emitirá sentencia al finalizar la Audiencia o dentro de
un plazo prudencial.
Todos los incidentes que se promuevan en la Audiencia se resolverán
inmediatamente, y el auto que se emita será impugnable junto con la
sentencia.
El Libro Tercero comprenderá los procesos de ejecución, tanto singular
-proceso ejecutivo- como concursal -proceso de quiebra-; este último de­
berá ser simplificado al máximo aproximándose en su desarrollo lo más posi­
ble al proceso de ejecución singular.
El Libro Cuarto se ocupará de las Medidas Cautelares, regulando sus pre­
LEGALES EDICIONES

supuestos y características generales, otorgando al juez un amplio poder para

dictar medidas atípicas (tanto ¡nnovativas como conservativas), así como re­
gulando las medidas cautelares típicas tales como el embargo, en sus distin­
tas formas; los inventarios, la administración judicial, medidas precautorias
en materia de prueba, etc.
El Libro Quinto contemplará la regulación de ciertos procesos especiales
(especiales en cuanto a sus presupuestos de admisibilidad) y limitadísimos
procesos no contenciosos que requieren necesariamente la intervención ju­
dicial.

1095
 J osé A ntonio Silva V allejo

11.CAMBIOS FUNDAMENTALES EN LA REFORMA PROPUESTA

La reforma que proponemos no sólo conlleva una resistematización e in­
clusión de materias nuevas desconocidas por el Código actual, tales como
normas sobre legitimación para obrar, litisconsorcio, sucesión procesal, inter­
vención de terceros, etc., sino que, como ya dijimos, sobre todo, conlleva a la
consagración de la idea de que el proceso es un fenómeno social de masas,
cuyo fin es asistencial, por cuanto sirve para la rápida solución de los conflic­
tos. Por ello, es preciso consagrar amplios poderes al juez; el impulso de oficio;
las sanciones al litigante de mala fe; la libertad de formas de los actos procesa­
les; la limitación del recurso de apelación; la sustitución del recurso de nulidad
por el de casación; los presupuestos de las nulidades procesales; la enérgica
abrogación y extinción del nefando régimen de los incidentes, tal como hoy
son entendidos y tramitados por los malos abogados, por los tinterillos y por
la "chicana" procedimental; sana crítica en materia de apreciación de todas
las pruebas; introducción del proceso oral y de medidas cautelares atípicas.
¿Reforma o revolución procesal?, nos preguntamos. Ya podemos respon­
der, una reforma revolucionaria. Revolucionaria como fue la de Klein y como
debe ser la nuestra porque, como advertía Cappelletti, "quien no quiera una
verdadera reforma, quiere -conscientemente o no- la rebe!ión"m .
Discípulo del gran "caposcuola" Giuseppe Chiovenda, la figura de LIEBMAN
resaltó por su original y claro pensamiento, por su apertura a los valores cons­
titucionales, a la historia y al Derecho Comparado*441.

*ADENDA: EVOCACIÓN DE LIEBMAN

Al concluir estas breves meditaciones en homenaje al maestro
MARIO ALZAMORA VALDÉZ no puedo dejar de evocar desde
estas páginas, en vía de conmemoración y de recuerdo, a una
de las luminarias de la escuela procesal italiana: el profesor
ENRICO TULLIO LIEBMAN, nacido en Leópoli el 14 de Enero
de 1903 muerto en Milán el 8 de Setiembre de 1986, quien
E. T. LIEBMAN desempeñara brillantemente la cátedra de nuestra hermosa
disciplina en la Universidad de Milán en la que presidió su Facultad de Ju­
risprudencia, habiendo enseñado anteriormente en las Universidades de
Sassari, Modena, Parma, Pavía y Torino. En 1940 tuvo que abandonar Italia,
constreñido por la dictadura fascista, durante el régimen de Mussolini, por
motivos raciales -ya que era de origen semita-, encontrando un nuevo ho­
gar intelectual en el Brasil, primero, en la Facultad de Derecho de la Univer-4
3

(43) MAURO CAPPELLETTI: "Dictamen Iconodásico...", cit., p. 284.

(44) Véase su volumen de estudios intitulado: "Problemi del Processo Civile", Morano Edito-
re, Napoli, 1962-63.

1096
 L a C iencia del D erecho P rocesal

sidad Federal de Minas Gerais y, luego, en la Universidad de Sao Paulo, en

la que formaron parte de su cenáculo Alfredo Buzaid, Luis Eulalio de Bueno
Vidigal, José Frederico Marques, entre otros ilustres procesalistas, hasta
que regresó a Italia en 1946, reincorporándose a la cátedra y a la dirección
de la Rivista di Diritto Processuale a la muerte de Francesco Carnelutti el 8
de Marzo de 1965.
Autor de numerosas obras entre las que destaca su “Manuale di Diritto
Processuale Civile" (traducido al castellano y portugués), "Problemi del Pro-
cesso Civile", Morano Editore, Napoli, 1962, que es una colección de los estu­
dios del maestro; "Le opposizioni di mérito nel processo di esecuzione" Roma,
1931, 2da ed. 1936; "Efficacia ed autorita delta sentenza”, Milano, 1935, tra­
ducida al castellano por Sentís Melendo en la E.J.E.A., Buenos Aires, 1946;
"Processo de excecugao" Sao Paulo, 1946, "Estudos sobre o processo civil
brasileiro" Sao Paulo, 1947, etc.; se desempeñó como Director de la Rivista
di Diritto Processuale desde la muerte de Francesco Carnelutti, ocurrida el 8
de marzo de 1965, hasta la fecha de su muerte, el 8 de setiembre de 1986.
Las enseñanzas del gran LIEBMAN tuvieron particular influencia en nues­
tro continente cuando, como consecuencia de la irracional persecución racis­
ta de la era mussoliniana, se vio obligado a emigrar a este lado del mundo,
fundando en Sao Paulo una nueva escuela de derecho procesal, cuyo símbolo
más representativo fue el Código de Proceso Civil de 1973, obra de su gran
discípulo Alfredo Buzaid.
Su gran sensibilidad por los problemas de la justicia italiana lo llevaron a
presidir, primero, la Comisión encargada de elaborar el proyecto de reforma
del proceso de cognición, cuyas labores concluyeron en 1977l45), y luego, la
Comisión encargada de elaborar los principios y los criterios directrices para
el esquema de un proyecto de Código procesal civil, cuyo trabajo final fue
entregado al Gobierno el 24 de febrero de 19814 (46).
5
Partiendo de la idea central de que "no sirven retoques al Código vigente,
sino más bien un nuevo Código que pueda satisfacer las necesidades de esta
nueva sociedad", el profesor LIEBMAN se preguntaba ¿Cuáles deberán ser
entonces las características de un proceso civil para corresponder a las exi­
LEGALES EDICIONES
gencias de la sociedad de nuestro tiempo?, y contestaba: "Éste debe ser sim­
plificado con coraje y podado de un formalismo demasiado pesado"... "Debe
tener por finalidad la justicia, pero ésta tiene que buscarse con medios y por

(45) Cfr., en la Rivista di Diritto Processuale, pp. 452 a 499,1977.

(46) Los trabajos de la Comisión Liebman fueron publicados en la Rivista di Diritto Processuale,
pp. 504 a 517, 1981; el texto aprobado por el Gobierno ("Disegno di Legge Delega per
un nuovo Códice di procedura civile") se publicó en la Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile", pp. 645 a 696,1981. El destino del proyecto es Incierto. Presentando
al Senado para su aprobación no ha habido desde aquel hecho mayor noticia sobre él.

1097
 J osé A ntonio Silva V allejo

vías más claras y comprensibles también a las masas, medida ya no con la pe­
queña balanza del joyero sino más bien con la balanza de los supermercados,
también ella exacta, naturalmente, pero en un plano distinto; menos atento
a los particulares, a las minucias y a las fórmulas solemnes, y, en compensa­
ción, tal vez, más humano en su contenido. La sentencia debe ser el fruto de
un seguro conocimiento de los hechos y, por lo tanto, debe ser pronunciada
por un juez que los haya conocido en el modo más directo y completo posi­
ble"... "En fin, la ejecución forzada debe llevar a una rápida satisfacción de
aquel que tiene la razón"m .
Estas ¡deas del recordado maestro, que compartimos plenamente, nos ha­
cen ver que, tanto la escuela Italiana del proceso como nosotros, los hispano­
americanos y concretamente los peruanos, partiendo de una misma fuente
histórica, a saber, el Derecho Común medioeval: las partidas inspiradas en el
"Speculum" de Guillermo Durantis y en la "Magna Glossa" de Accursio, for­
jadas en la misma cuna, en la escuela de Bolonia, "alma mater studiorum",
nos orientamos hacia un común destino, hacia un nuevo Derecho Procesal
Común'481, que se concrete en una solución paralela de nuestras grandes cri­
sis normativas.4 8
7

(47) ENRICO TULLIO LIEBMAN: “Per un nuovo Códice di procedura civiie", en la Rivista di
Diritto Processuale, pp. 27-28-29,1982.
(48) Cfr. CAPPELLETTI: "Ideologías en el derecho procesal", cit., especialmente pp. 28 a 31;
además cfr. FRANCESCO CALASSO: "Introduzione al diritto comune", Giuffré-Editore,
Milano, 1951; íd.: "Medioevo del Diritto", pp. 607 y ss., Giuffré-Editore, Milano, 1954;
LEGALES EDICIONES

GIUSEPPE ERMINI: "Diritto comune", en sus "Scritti di Diritto Comune", CEDAM, Pado-
va, 1976; ALVARO D'ORS: "Jus europaeum", en "¡.'Europa e il Diritto Romano, Studi in
memoria de Paolo Koschaker", Vol. 1, pp. 449 y ss., Ed. Giuffré, Milano, 1954; FERMÍN
CAMACHO EVANGELISTA: "Accursio y las fuentes romanas de las Partidas", en "Atti
del convegno internazionale di Studi Accursiani", Tomo III, pp. 1070 y ss., Giuffré-Edi-
tore, Milano, 1968; GIOVANNI CASSANDRO: "Lezzioni di diritto comune", pp. 89 y ss.,
Napoli, 1974; ADRIANO CABAÑA: “Storia del diritto moderno in Europa", Giuffré-Edi-
tore, Milano, 1982; y la fundamental obra de PAUL KOSCHAKER: "Europa y el Derecho
Romano", Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955; GINO GORLA: "Diritto Com-
parato e diritto comune europeo", Milano, Giuffré-Editore, sin fecha pero 1981; RAOUL
VAN CANEGEM: "History of European Civil Procedure" en la International Encyclopaedia
of Comparatlve law, vol. XVI, Civil Procedure, Mohr, Tübingen, Oceana, New York, 1973.

1098
 P arte X II

LA BUENA FE Y LA MALA FE
EN EL PROCESO CIVIL
r
 Capítulo I
LA MALA FE EN EL PROCESO CIVIL

(SUGESTIONES PARA LA REFORM A DEL ORDENAM IENTO

PROCESAL CIVIL)'*»
I
I

I. LA CRISIS JURÍDICA Y SU SENTIDO EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL

Había ya predicho Josserand que nuestra época sería la época del derecho
amoral. El eminente civilista que fuera Decano de la Facultad de Lyon, en
un artículo publicado en enero-marzo de 1937 por la Revue Trimestrielle du
Droit Civil, predijo, estudiando las tendencias actuales de las teorías contrac­
tuales, el advenimiento del Derecho amoral.
Poco después, el mismo Josserand, en otro ensayo titulado "Un ordre Ju-
ridique noweau" (Dalloz, Recueil Hebdomadaire de Jurisprudence, 10 Juin,
1937) decía que, debido a su enlace con la coyuntura económica el derecho
ha perdido sus condiciones de estabilidad, haciéndose caprichoso, movedizo
y fugitivo, transformándose a merced de las necesidades económicas; el con­
trato ha dejado de ser vinculum, y desaparecen sus originarias condiciones
de duración y seguridad; lo que ayer era lícito, hoy resulta condenable y ma­
ñana vuelve a ser correcto.
Al lado de este "crepúsculo de la fuerza obligatoria de los contratos", sur­
gen otros graves peligros a juicio del profesor de Lyon: el derecho se amora­
liza, es decir, se hace neutro desde el punto de vista moral. "El deudor puede
faltar a sus compromisos -dice Joserand- bajo el ojo indiferente, cuando no
LEGALES EDICIONES

estimulante, de los poderes públicos. Así como un día se apartó el derecho

de las leyes divinas hoy se aleja visiblemente de la ley moral. Las leyes que
consagran la decadencia de la fuerza obligatoria del contrato pagarán el más
pesado tributo que jamás haya sido pagado por el derecho".
La decadencia contractual puesta en evidencia demuestra la crisis del de­
recho. Así, gran parte de los civilistas franceses del tipo de Planiol, aferrados

(*) Tesis de Bachillerato sustentada ante la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de

San Marcos, Lima, 1960.

1101
 J osé A ntonio Silva V allejo

todavía a los postulados de la escuela clásica (Pothier y Domat) hablaron de

una decadencia de la mística contractual y vieron con inquietud lo que Henri
Capitant llamaba el "régimen de la violación de los contratos"'11.
En realidad, más que preocupación por la decadencia de la mística y sobe­
ranía contractual, lo que preocupaba a los grandes civilistas franceses era, en
el fondo, el inquietante problema de la decadencia de la buena fe y el avance
y predominio del abuso del derecho'21.
Era, pues, la aún insoslayada idea de la hegemonía del entuerto lo que
se trató de expresar en ensayos y monografías famosas, la inquietud de los
civilistas en torno al "mal du siécle". Frente a las concepciones pesimistas de
Ripert, Planiol y Capitant, los juristas de la nueva escuela hablan de nuevas
fórmulas; hablan del derecho-función y así citamos principalmente, el Traité
des Obligaciones de René Demogue y las doctrinas del profesor Josserand.
Así, frente a los que proclaman con pesar la decadencia, la degeneración
y hasta la muerte del concepto contractual, Josserand considera que lo que
presenciamos no es el crepúsculo del contrato, sino su transformación y re­
novación. "Al concepto contractual, escribe, del derecho romano, tal como lo
habían acogido los redactores de nuestro código civil, sucede un instrumento
jurídico diferente, que toma sus puntos de apoyo sobre otros postulados que
los del derecho tradicional, pero que no por ello deja de estar dotado de una
gran vitalidad, y cuyo rol, lejos de ser reducido, será más importante, más
cargado de juricidad que el de su antecesor. A tiempo nuevos, instituciones
nuevas. Por la realización de este aforismo de buen sentido se transforma en
nuestros días el derecho de los contratos".
De esta manera, temas interesantísimos, tales como el abuso del derecho,
la teoría de la imprevisión, los derechos de la personalidad, la responsabili-12

(1) HENRI CAPITANT: "Le régime de laviolation du contrait", Dalloz Hebdomadaire, 1934.
Chronique, p. 1.
(2) Así RIPERT: Estudiando el problema del pago y de la moratoria explicaba el incumpli­
miento de las obligaciones diciendo. "No pagar ya no es un arte; es un derecho"... se
comenzó no pagando el día fijado. ¿Dónde está el terror causado por el hombrecillo
LEGALES EDICIONES

azul a quien antes Alfonso Daudet oía lanzar contra las moradas de los comerciantes,
ese grito que los espantaba; ¡el vencimiento!, ¡el vencimiento!? La noción del venci­
miento ha desaparecido, sustituida por el espíritu de moratoria o por la esperanza de
la revisión. Todas las medidas legales se dictan en favor de quienes no han pagado sus
deudas. Quien ha pagado el día prometido, es un cándido que no es digno de interés.
Los deudores conocen el arte de no pagar sus deudas. Si muchos se hallan en el mismo
estado, vuela la petición y el diputado se apresure e proponer la medida que liberará y
restaurará. En todo tiempo el deudor ha formado, parte de la plebe. Si la crisis era de­
masiado grave, la plebe no pagaba, y venía entonces la revolución. La plebe ha llegado
a ser omnipotente, se exime de pagar, siento esto una ley social. No pagar ya no es una
arte; es un derecho, cfr. RIPERT: "El régimen democrático y el derecho civil moderno",
p. 130, Ed. Cajica, Puebla México, 1951.

1102
 L a C iencia del D erecho P rocesal

dad extracontractual y la carga de los riesgos, la competencia desleal y la pro­

piedad en función social suscitaron no sólo el auge de la jurisdicción francesa
para solucionar lo que Gastón Morin llamó la "rebelión de los hechos contra
el código" sino un intenso debate doctrinario que se plasma en el progreso
y la reforma de la legislación comparada. Así vemos, cómo a través de la
célebre polémica entre Planiol y Josserand en torno al abuso del derecho se
consagra la doctrina que acoge el código suizo en el art. 2° y que, plasmada
en un brillante memorándum del Dr. Juan José Calle acogiera la comisión
reformadora del Código Civil peruano de 1936 en la exposición de motivos
del art. 2° y así; con una serie de disposiciones análogas, como aquella del
art. 1328 que consagra el principio de la buena fe; y que determina la consa­
gración de la cláusula REBUS SIC STANTIBUS y la teoría de la imprevisión en
nuestro derecho contractual; como aquella más genérica aún del art. III del
Título Preliminar que establece para los litigantes como condición previa para
accionar el legítimo interés económico o moral; en fin, con una disposición
con sabor tan procesal y a la vez con tantos trasuntos de Filosofía del Derecho
como aquella del art. XXIII del mismo Título Preliminar, así se puede hablar
de una técnica moderna en nuestro código, de la misma manera que Henry
Mazeaud, el ilustre tratadista y maestro por antonomasia de los problemas
de la responsabilidad extracontractual, ya había dicho que nuestro art. 1136
superaba ampliamente la técnica del código civil Francés'31.
Sin embargo, pese a la buena voluntad e insuperable técnica de nuestros
legisladores del año 36, las disposiciones consagratorias del código civil, en la
praxis no se cumplen. Hay una inadecuación entre la técnica del código civil
y lo que podría llamarse "chicana" del procedimiento civil. Es posible hablar,
entonces, de una crisis de inadecuación entre las normas sustantivas y las
normas instrumentales; de una crisis producto de la antinomia creada por el
choque entre la buena fe civil y la mala fe procesal; entre la "común intención
de las partes" de que habla el art. 1328 del Código Civil y la inobservancia de
lo que Carnelutti llama la "justa composición de la litis"w; principio de finali­
dad procesal que se desenvuelve "no en interés de las partes, sino mediante
el interés de las mismas"{5).
Hay, pues, un sistema de antinomias creadas dentro de nuestro ordena­ LEGALES EDICIONES
miento jurídico; a este dualismo, que lleva imbíbito en el fondo un germen
de "decadencia" según el profundo sentido que le asigna Oswald Spengler, y
al que nos referimos cuando sostenemos la decadencia de la buena fe y de3 5
4

(3) HENRY MAZEAUD: "Opinión del Prof. Henry Mazeaud sobre la Sugerencia de Reformar
los dispositivos del Código Civil que se refieren a la Responsabilidad extracontractual",
en la Revista del Foro, N° 1, p. 65, Lima, 1952.
(4) CARNELUTTI: "Sistema de Derecho Procesal Civil", tomo I, p. 287, N° 83.
(5) Ibíd., p. 255, N°76.

1103
 J osé A ntonio Silva V allejo

los principios generales del Derecho que el buen Juez debe aplicar según lo
establece el art. III del Título Preliminar del C.P.C.
Pero, desgraciadamente ni lo uno ni lo otro se encuentra, tanto por el
colapso de nuestra organización judicial, como por la crisis del proceso cu­
yos síntomas los hemos puesto en evidencia en nuestro estudio "Reforma
o Revolución Procesal en el Perú" publicado en el Libro Homenaje a Mario
Alzamora Valdéz y reeditado en este volumen.
Por eso, hablamos de una crisis en nuestro ordenamiento jurídico; crisis
de desadaptación del juez y de las partes por fosilización de las viejas normas
procesales.
Por esto, cabe recordar a Josserand: “A tiempos nuevos, instituciones nue­
vas” Nuestra generación tiene que cumplir el imperativo reformista que le
imponen los nuevos tiempos, porque, como dice Georges Ripert, "si éste es
el único idealismo que nos queda, debe convenirse en que no carece de be­
lleza'™.
Empero, ha podido hablarse de un incumplimiento a esta obligación es­
piritual de nuestro tiempo. Keyserling al aludir a esta responsabilidad de
nuestro tiempo ha condenado la pasividad espiritual ante la crisis17'. ¿Se
trata de una evasión de nuestras generaciones a enfrentar los verdaderos
problemas que constituyen "el tema de nuestro tiempo”, tal como lo cree
Ortega y Gasset? ¿O se trata acaso -como lo dice Harold Laski'6 8'- de que
7
"nuestras teorías no interpretan con fidelidad los hechos que recogen en
sus sistemas"?
Por eso es que tal vez Spengler ha llegado a afirmar que todavía no se
ha iniciado la reflexión jurídico-teórica sobre los valores fundamentales de
nuestra vida jurídica. A su juicio, será necesario todavía un siglo de investi­
gaciones, las más profundas y agudas, para poder comprender la vida social,
económica y técnica desde su aspecto jurídico'91 '.
0
De allí que la divinización de lo pragmático y el culto al utilitarismo por
parte de los hombres encargados de esta responsabilidad constituya, preci­
samente por ello, una crisis tremenda; una "traición de los intelectuales"...
LEGALES EDICIONES

Trahison de cleros según el decir de Julien Benda(10).

(6) GEORGES RIPERT: "El régimen democrático y el derecho civil moderno", p. 44.
(7) KEYSERLING: "La Revolución Mundial y la Responsabilidad del Espíritu".
(8) HAROLD LASKI: "El Estado Moderno. Sus instituciones políticas y económicas"; tomo 1,
p. 1. Barcelona, 1932.
(9) OSWALD SPENGLER: "La decadencia de Occidente", versión española de García Moren-
te, tomo III, pp. 118 a 122.
(10) JULIEN BENDA: "La Traición de los Intelectuales", (La Trahison des clercs) Traducción de
Luis Alberto Sánchez, Ed. Ercilla, Santiago de Chile, 1941.

1104
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Y ante el silencio de los hombres de la ley frente a los problemas del foro,
en la callada resignación de los magistrados del espíritu, ante el absolutismo
de las dictaduras de nuestra época, bien puede hablarse de una "Trahison
des Clercs" responsables de administrar justicia.
Hay, pues, una crisis jurídica que se consagra en el proceso. Flavio López
de Oñate en su obra “La Certeza del Derecho" estudiando el tema de las crisis
decía precisamente que "la crisis general tiene su reflejo en el mundo del de­
recho, que está también en crisis y la crisis de la experiencia jurídica vale para
iluminar precisamente la esencia de la cr/s/s"*11,1.
6
5
4
3
2
Eduardo Pallares ha denunciado también una crisis que se manifiesta en
cuanto a la profunda discrepancia ideológica que existe en torno de concep­
tos tan esenciales como los de acción, jurisdicción y otros análogos1121.
Sin embargo, a juicio de Couture, no hay en realidad una crisis ideológica,
sino, por el contrario, una renovada fecundidad en las investigaciones del
Derecho Procesal*131.
Discrepamos de este parecer del eminente maestro uruguayo. Hay, cier­
tamente, una renovada fecundidad en las investigaciones procesalísticas,
como lo ha demostrado Enrico Aliono*141. Lo que falta es un verdadero crite­
rio científico*151 que oriente estos trabajos y los proyectos de reformas pro­
cesales. Carnelutti lo ha podido demostrar en uno de sus últimos estudios
titulado Addio Chiovenda en el que trágicamente se ha despedido de los
postulados científicos que orientaban la reforma italiana*161. La crisis conti­
núa aunque hayan dudado de su existencia, maestros tan eminentes como
Allorio y Couture.
Aparte de esto, hay un fenómeno de incomprensión recíproca entre los
proyectistas y la opinión profesional. Se trata de un fenómeno que Baptista
Martins en los pródromos del código brasileño, consideraba como un "mi­
soneísmo" de los juristas. O los juristas proyectistas no comprenden a los
juristas prácticos, o los juristas prácticos no comprenden a los que proyectan.
Pero sobre todo existe el fenómeno ya advertido por el Juez de la Supre­
ma Corte de los Estados Unidos, Jackson, que como se sabe, integró el famo-
LEGALES EDICIONES

(11) LÓPEZ DE OÑATE: "La Certeza del Derecho", p. 63, E.J.E.A., Buenos Aires, 1953.
(12) EDUARDO PALLARES: “La Crisis del Derecho Procesal", en El Universal, México, de julio
11 de 1950.
(13) EDUARDO COUTURE: "¿Crisis del Derecho Procesal?" en la Revista de Derecho Procesal,
Año IX vol. 1, pp. 195 y ss., 1951.
(14) ENRICO ALLORIO: "Reflexiones sobre el desenvolvimiento de la Ciencia Procesal", en la
Revista de Derecho Procesal, Año IX, vol. 1, pp. 77 y ss.
(15) Cfr. IBÁÑEZ DE ALDECOA: "Meditaciones sobre la Cientificidad Dogmática del Derecho
Procesal".
(16) CARNELUTTI: "Addio Chiovenda", en la Rivista di diritto Processuale.

1105
 J osé A ntonio Silva V allejo

so Tribunal de Nüremberg, de que se comprueba no sólo una declinación de

la abogacía, sino también que "los procesos se desintegran; fuerzas de fuera
de la sala de audiencia presionan en el interior de ésta; el obstruccionismo,
el desacato o las demostraciones desafiantes deben ser reprochadas a los
defensores"{17].
Hay que reaccionar ante esta crisis; hay que reformar el viejo Código y
la Ley Orgánica del Poder Judicial. Pero esta reforma, tal como lo hizo la
comisión del Código Civil de 1936, debe adoptar y asimilar lo bueno de la
técnica extranjera consagrada internacionalmente; teniendo en cuenta la
máxima de Portalis de que "II est utile de conserver tout ce qu'il n'est pas
necessaire de detruire"; es decir, tratando de conservar dentro de lo posible
la peculiaridad innata de nuestras propias leyes, pero no caer en el peligro
de las novedades importadas a la fuerza, que, por lo exótico, chocan con
nuestra realidad social. Esto no es óbice, sin embargo, para refutar vigoro­
samente el criterio falaz y retrógrado de los que se oponen al progreso y
evolucionismo del Derecho amparándose en el prejuicio de la estabilidad y
postulan el sistema de los parches. Exigimos una reforma amplia, rotunda y
vigorosa pero sesuda y bien meditada; creemos que ha llegado el momento
de "reformar" y no de enmendar simplemente el viejo y agonizante Código
de Procedimientos Civiles.
E n n o m b r e d e la le g is la c ió n c o m p a r a d a yd e la s n u e v a s d o c trin a s , en
n o m b r e d e la c ie n c ia y d e la té c n ic a ju r íd ic a e x ig im o s u n a re n o v a c ió n y u n a
r e fo rm a q u e p la s m e le g is la tiv a m e n te lo s b r illa n t e s a c ie r to s y c o n q u is ta s d e l
m o d e rn o d e r e c h o p ro c e s a l.

II. LA BUENA FE - LA BUENA FE COMO HECHO. LA BUENA FE - CREENCIA Y

LA BUENA FE - LEALTAD. PUNTOS DE VISTA DE LA DOCTRINA CIVILISTA.
LA DOGMÁTICA DEL CÓDIGO CIVIL. LA BUENA FE Y LA DILIGENCIA. EL
ABUSO DEL DERECHO COMO CRITERIO DE DIFERENCIACIÓN CUANTITA­
TIVO ENTRE LA BUENA Y LA MALA FE. LA BUENA FE COMO PRINCIPIO
SUPRALEGAL DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. LA BUENA FE EN EL PRO­
CESO CIVIL. EL DEBER DE PROBIDAD Y VERACIDAD. LEGISLACIÓN COM­
PARADA. CRÍTICA
La Buena Fe es el a priori del Derecho, el punto de partida, la llave maestra
de todo nuestro sistema.
La Buena fe, bona fides, bonne foi, Guter Glaube o, mejor aún Treu und
Glaube, es no sólo una de las estructuras fundamentales del proceso es, so-1 7

(17) JACKSON: "The advócate: guardián of our liberties", en American Bar Association Jour­
nal, p. 607; agosto de 1950, citado por Couture en "¿Crisis del Derecho Procesal?" en
Revista de Derecho Procesal, Año IX, vol. I, p. 199.

1106
 L a C iencia del D erecho P rocesal

bre todo, uno de los principios del ordenamiento jurídico; es, si se quiere, la
llave maestra del derecho. Por ello se ha dicho que eliminada de los textos,
los códigos se convertirían en un conjunto de reglas infiltradas por la inmo­
ralidad, con lo cual las leyes solo serían un conjunto de "ganzúas"*181
’.
0
2
9
Cabe hacer una distinción en torno a la Buena fe como hecho y a la Bue­
na fe como principio. En el primer sentido, en la buena fe como hecho, hay
que destacar dos criterios fundamentales; la buena fe-creencia y la buena
fe-lealtad.
1) La buena fe como hecho, siguiendo en esto a ANDREAS
VON TUHR quien nació en San Petersburgo, Rusia, el 14 de
febrero de 1864 y murió en Zúrich el 16 de diciembre de 1925.
Fue uno de los más insignes civilistas alemanes quien aparte de
escribir una obra clásica: "Teoría General del Derecho Civil Ale­
mán", fue uno de los grandes investigadores de la Buena Fe(19),
VONTUHR la que "nació por diferenciación del concepto más amplio de
la bonafides romana. La bona fides (así como su opuesto, el dolus malus)
era originariamente una noción moral e indicaba la actitud del hombre
honesto; (Pernice: "Labeo", vol. II, 1, p. 157 (De este principio derivan,
por una parte, la "confianza y fe", como medida en la interpretación e
integración de los contratos) (Código Civil de 1936 art. 1328; Código Civil
de 1984: art. 1362); y por otra, la "buena fe" que estamos examinando y
cuyo carácter jurídico ya no se halla en la actitud honesta, sino en el co­
nocimiento o desconocimiento de hechos. De ahí que la buena fe sea un
factum que pertenece al campo del conocimiento; la ley lo toma en consi­
deración para proteger la honestidad en la circulación de los bienes"1201, y
agrega el mismo von Tuhr en otra parte de su obra "El principio de la bue­
na fe, no es como se afirma muy a menudo en la literatura popular sobre
el código civil, una conquista del derecho moderno, sino la reproducción
de la bonafides que triunfó en el derecho clásico"i21].
Véase además Luigi Lombardi: "Dalla "Fides" alia "Bona Fides", Dott. A.
Giuffré-Editore, Milano, 1961; Franz Wieacker: "El principio general de la
buena fe" Cuadernos Civitas, S.A., Madrid, 1977; José Luis de los Mozos:
LEGALES EDICIONES

"El principio de la Buena fe. Sus aplicaciones prácticas en el Derecho Civil

(18) La figura ha sido aplicada simbólicamente por Virgilio de Sá Pereyra; citado por Alipio
Silveira en su estudio "La Buena Fe en el Proceso Civil", en la Revista de Derecho Procesal
Argentina, 1ra parte, pp. 226 y ss., año V, 1947.
(19) VON TUHR: "La Buena Fe en el Derecho Romano y el Derecho Actual”, en la Revista de
Derecho Privado, p. 337, Madrid 1925.
(20) VON TUHR: "Derecho Civil, Teoría General del Derecho Civil Alemán", traducción de Tito
Ravá, t. II, vol. I, (3), p. 134 (150), nota 63, editorial Depalma, Buenos Aires 1947.
(21) VON TUHR: "Derecho Civil", t. II, vol. 2, (4), p. 563 (219), nota 12

1107
 J osé A ntonio Silva V allejo

Español", Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1965; OswaldoAlfredoGozaíni:

"La Buena fe en el Proceso" estudio publicado en la Revista Jurídica Ar­
gentina "La Ley". Derecho Procesal Civil y Comercial. Doctrinas Esenciales.
1936-2010. Tomo I, pp. 553 a 569.
Según Acuña Anzorena, la buena fe debe entenderse desde dos puntos
de vista: uno ético y otro psicológico. En el primer sentido, la buena fe se
traduce por la honestidad, la lealtad, la probidad a que el sujeto condicio­
na su comportamiento. Es la buena fe-lealtad el Treu und glaube de los
autores germánicos. En el segundo sentido, la buena fe se presenta con la
convicción en la persona de que se comporta conforme al Derecho. Es la
buena fe-creencia, es la guter glaube de la doctrina alemana.
En la buena fe-lealtad hay una preponderancia del querer sobre el creer,
se obra leal o deslealmente porque así se quiere con pleno conocimiento
de la moralidad e inmoralidad del acto.
En la buena fe-creencia, si bien se obra porque se quiere, se quiere por­
que se cree que lo obrado encaja en el ámbito de lo legalmente permitido.
De esta manera, agrega Acuña Anzorena, la buena fe se da en el matri­
monio, por ejemplo, por la creencia de uno o de ambos cónyuges, de que
el matrimonio contraído es perfectamente válido o, lo que es lo mismo,
por la ignorancia de sus causales de invalidez. Así lo han sostenido en
la doctrina francesa Aubry y Rau, Baudry-Lacantinerie, Beudant, Laurent,
Planiol y Ripert y Rouash. Contrario sensu, la mala fe se caracterizaría,
según Acuña Anzorena, por el conocimiento del impedimento matrimo­
nial y así se dice en el anteproyecto del Código Civil de Freitas, art, 1451,
conc, con el art. 233 del C. C. arg. "La mala fe de los cónyuges consiste en
el conocimiento que tenían o debían tener, en el día de la celebración del
matrimonio, del impedimento que haya dado origen a la nulidad"(22)2 .
3
Volviendo a von Tuhr para precisar los alcances de la doctrina civilística
diremos que "el concepto de la buena fe en el Código Civil alemán presen­
ta dos sentidos legales diferentes. Para distinguir bien la diferencia entre
ambos conceptos, basta tomar en consideración el ejemplo del poseedor
de buena fe (creencia) en contraposición al deudor que cumple sus obliga­
ciones de buena fe (lealtad honestidad)"™.
Hay que distinguir, pues, de acuerdo al Código Civil, la Buena Fe-lealtad o
T re u u n d G la u b e , de la Buena Fe-creencia o G u t e r G la u b e .

(22) ARTURO ACUÑA ANZORENA: "Buena fe en el matrimonio" en la Enciclopedia Jurídica

Omeba, tomo II, pp. 410 y ss., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 12 de Mayo
de 1955.
(23) ANDREAS VON TUHR: "La Buena Fe en el Derecho Romano y en el Derecho Actual", tra­
ducción española en la Revista de Derecho Privado, p. 337, Madrid, 1925.

1108
 L a C iencia del D erecho P rocesal

"Treu und Glaube -dice von Tuhr-, se refiere a la interpretación de los

contratos y al cumplimiento de las obligaciones". Así, nuestro Código Civil
Peruano de 1936 en el art. 1328 dice:
"Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos y
deben ejecutarse según las reglas de la Buena fe y común intención de
las partes".
Contrario sensu, la misma Treu und Glaube prohíbe la mala fe en el cum­
plimiento de las obligaciones. Así el art. l i l i del C.C.P. dice:
"Si se impidiese de mala fe el cumplimiento de la condición, por parte
en cuyo detrimento habría de realizarse, se considerará cumplida".
"Se considerará, al contrario, como no verificada, si se ha llevado a
efecto de mala fe, por la parte a quien aprovecha su cumplimiento".
Por otro lado, la Guter Glaube, se refiere a la convicción, a la honradez
subjetiva de que es ejemplo el poseedor de buena fe.
El C.C.P. tiene numerosas disposiciones al respecto. Así el art. 832 dice:
"La posesión es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimi­
dad, por error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida el
título".
Art. 833. "La buena fe dura mientras las circunstancias permiten al posee­
dor presumir que posee legítimamente o hasta que es citado en juicio".
Art. 834. “El poseedor de buena fe hace suyos los frutos".
Art. 871. "Adquieren inmuebles por prescripción quienes los han poseído
como propietarios de modo continuo durante diez años, con justo título y
buena fe, o durante treinta años sin estos dos últimos requisitos".
Art. 1237. "...el que con buena fe recibió en pago cosas que se consumen
por el uso, o dinero, de quien no podía pagar, sólo está obligado a devolver
lo que no hubiese gastado o consumido".
Contrario sensu, la misma Guter Glaube sanciona la mala fe. Así el art.
840 dice:
"El poseedor de mala fe responde de la pérdida o detrimento del bien
por caso fortuito, si éste no se hubiera sufrido estando en poder del
propietario".
(Conc. Excepción a la regla de que el caso fortuito exime de responsabili­
dad al deudor art. 1319).
(Otros casos: en la prenda, art. 995; en la gestión de negocios art. 1660;
en el comodato, art. 1590; en el pago art. 1256).
Art. 841. "El poseedor de mala fe está obligado a entregar los frutos perci­
bidos y, si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió
o los debió percibir".

1109
 J osé A ntonio Silva V allejo

Emparentado con la Guter Glaube o Buena fe-creencia está el problema

de la diligencia. Al respecto, la doctrina se ha planteado esta pregunta:
¿Es la diligencia un elemento esencial de la buena fe-creencia? En otras
palabras ¿El error o ignorancia, para constituir esa buena fe, deben ser
excusables?
Una corriente de opinión sostiene que la buena fe nada tiene que ver
con la diligencia y puede así, coexistir con la culpa. El profesor Pietro
Bonfante se destaca como uno de los más decididos defensores de esta
doctrina. Es un verdadero Leitmotiv en los trabajos de Bonfante, la tesis
de que la buena fe nada tiene que ver con la diligencia: la culpa no la
destruye1241. Pirson y Ville (Traité de la responsabilité civile extracontrac-
tualle, vol. 1. p. 31) afirman: "Es falso decir que el hecho de vender la
cosa ajena, aun de buena fe, excluya la culpa del vendedor, ya que la
culpa puede consistir en una evidente negligencia que no excluye en ma­
nera alguna la buena fe"2 (25). Este problema que estamos auscultando lo
4
vamos a analizar con más detenimiento en el cap. 13.
La opinión contraria que sostiene la íntima conexión que existe entre la
buena fe y la diligencia del bonus pater familias o, a su vez, entre la mala
fe y la negligencia en sus tres grados de culpabilidad, ha sido sostenida
principalmente por Bruns a partir del error excusable como base de la
buena fe-creencia. Son del mismo parecer Windscheid (Pandette, N° 178);
Dernburg (Pandette, p. 87, N° 2 194); Tartufari (Del posseso qual titolo di
diritti, vol., 1 p. 81); León Bolaffio (en la Riv. di Dir. Com., 1907, II, 384);
A. Brunetti (La buona fede in rapporto di titolo di crédito, en la Riv. di Dir.
Comm., 1906, II, 496) Chironi (en la Riv. di Dir. Comm., 1908 1, 7, Vivante
(Trat. di Dir. Comm, vol., III, N° 1472), etc.
Ante todo observa Bruns (cfr. también Frangois Gorphe, Le principe de la
bonnefoi, p. 120) que si la buena fe se pudiese fundar sobre una simple
creencia, se llegaría al extraño resultado de que el ingenuo, el inexperto,
el tonto, procederían más fácilmente de buena fe que el hombre sensato
y prudente y que este sería sacrificado a aquel.
Por otra parte, dice Tartufari (ob. cit., p. 81, cfr. también Gorphe ob. cit.,
p. 129), la buena fe verdaderamente subjetiva, situada en los más íntimos
rincones de la mente, es difícil de investigar; es fácil por el contrario, de
simular, y es, por tanto, inepta para ofrecer un criterio de estimación ju­
rídica. Solamente la buena fe objetiva, concluye Tartufari, fundada sobre
la usual y no extraordinaria sensatez del diligente padre de familia, puede
ser de algún modo apreciada, porque los criterios de la medida son refor-

(24) Cfr. AUPIO SILVEIRA: Ob. cit., pp. 234-235.

(25) Ibíd., p. 237.

1110
 L a C iencia del D erecho P rocesal

zados por circunstancias exteriores, acostumbradas a ser estimadas por

los hombres.
Además, las fuentes romanas han precisado la homonimia de conceptos
que existe entre la culpa y la mala fe. Así, el Digesto dice: "magna negli­
gencia culpa est; magna culpa dolus est" (Dig., fr. 32 16, 3); lata culpa dolo
comparabitur (Dig., fi. 1.11, 6).
Como equiparación de la culpa grave a la mala fe deben entenderse las
disposiciones de nuestro propio Código Civil cuando en el Título IX del Li­
bro V ha legislado sobre el incumplimiento de las obligaciones y así, el art.
1320 determina la obligación de indemnizar a quien incurra en dolo, culpa
o morosidad. Por otra parte, el Código Civil suizo que ha sido primerísima
fuente de nuestra legislación civil ha determinado en términos absoluta­
mente generales que la negligencia quita eficacia a la buena fe. Suponer
lo contrario nos llevaría a incurrir en un abuso del derecho que ha sido
taxativamente prohibido por nuestro Código Civil en el art. II del Título
Preliminar cuando dispone que "La ley no ampara el abuso del derecho".
V he aquí el puente de enlace entre el principio de la buena fe y su antíte­
sis de la mala fe, y esto es fundamental.
¿Dónde termina la buena fe y donde empieza la mala fe?
Según Planiol "el derecho cesa donde el abuso comienza". El eminente
jurista francés en una célebre polémica que sostuvo con Josserand, ha
permitido que el ¡lustre Decano de Lyon nos diera el criterio básico para
establecer la diferencia cuantitativa entre la buena y la mala fe.
Decía Planiol que "Todo acto abusivo, por el mismo que es ilícito, no es el
ejercicio de un derecho y el abuso del derecho no constituye una categoría
jurídica distinta del actuar ilícito". El derecho, dice, cesa donde el abuso
comienza, y no puede haber uso abusivo de un derecho cualquiera, por la
razón irrefutable de que un solo y mismo acto no puede ser a la vez, con­
forme al derecho y contrario al derecho".
Por su parte, Josserand decía que había una cierta exageración en las
ideas desarrolladas por Planiol. Pese a su aparente lógica, las ideas de
LEGALES EDICIONES
Planiol reposan en último análisis en un simple "calenbour" jurídico,
Planiol ha jugado, dice, sobre dos de las numerosas acepciones que
tiene en la lengua francesa, la palabra "derecho" e identificando dos
nociones que se designan por un mismo término; pero que no tienen
ni el mismo objeto, ni los mismos caracteres: de un lado, los derechos
definidos y subjetivos, es decir, los derechos individualmente determi­
nados y nominados por la ley...y de otro, el derecho considerado como
el conjunto de disposiciones de la ley.
Para Josserand, la distancia que separa el abuso del derecho de la falta
de derecho, es exactamente igual a la que existe en el Derecho Adminis­

1111
 J osé A ntonio Silva V allejo

trativo entre la desviación y el exceso de poder. Para Josserand es el fin

perseguido lo que constituye y denuncia el abuso126’.
Más adelante hemos de ver como es precisamente este "fin perseguido"
del que nos habla Josserand al caracterizar al abuso del derecho lo que ti­
pifica y distingue a la mala fe de lo que es la buena fe. En el fin perseguido
está la ratio essendi de la mala fe y en la ausencia de fin preconcebido la
nota distintiva de la buena Fe.
2) La buena Fe como principio, a diferencia de todo lo que hemos visto an­
teriormente (porque hay que distinguir entre la Buena fe como hecho y
la Buena Fe como principio) se estructura en torno a tres categorías de
principios:
a) el principio de la buena fe como suplidor de nulidades, integrador de
capacidades y como saneador de vicios. Se trata de un principio de
equidad de humanidad.
b) el principio de la buena fe como criterio de moralidad, como debe
de proceder con lealtad en la celebración de los negocios jurídicos
como en la vida extracontractual, y deber de cumplir lealmente las
obligaciones.
c) el principio de la buena fe como criterio interpretativo de norma jurí­
dica y de la voluntad de las partes'271.
En síntesis, se puede decir que la doctrina moderna atribuye a la buena
fe el carácter de principio no solamente informador de los textos legales,
sino también de suministrador de soluciones prater legem en los casos1281.
Es nítido el contraste, dice Alipio Silveíra, con los antiguos escritores que
sostenían que los efectos de la buena fe debían limitarse a los casos taxa­
tivamente expresados. (Así, Coviello, Della cosidetta culpa in contrahendo
p. 720; Ricardo Fubini, Errore, en Enciclopedia giuridica italiana vol. V, II,
N° 147, G. Piola, Digesto Italiano, vol. V, voz Buona Fede ns 2 y 18).
De acuerdo a esta función supralegal del principio de la buena fe, se ha
podido fundamentar en el Derecho Civil la teoría de la imprevisión (Así
Carlos Ledgard Jiménez, La Teoría de la Imprevisión Ed. Gil, Lima 1945,
especialmente en la II Parte, Capítulo II que lleva por título "La Imprevisión
se funda en la buena fe", p. 94) y, en general, las categorías propias del
Derecho Civil (así Dalmiro Alsina Atienza, "El principio de la Buena fe en el28
7
6

(26) Véase la polémica entre Planiol y Josserand en las Actas de la Comisión reformadora del
Código Civil Peruano de 1936.
(27) ALIPIO SILVEIRA: Ob. cit., p. 246.
(28) VOLANSKI: "Essai d'une definition du droit basée sur le bonne foi", n. 131; FRAN^OIS
GORPHE: "Le principe della bone foi", París, p. 238; JOSSERAND: "Los móviles en los
actos jurídicos de Derecho Privado".

1112
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Proyecto de Reformas de 1936", 2 vols. Buenos Aires, 1942, editado por

la sección Publicaciones del Seminario de Ciencias Jurídicas y Sociales).
3) La Buena Fe en el Proceso. La fundamentación de la Buena Fe como hecho
y de la Buena Fe como principio supralegal del Derecho nos permite la
fundamentación de la Buena Fe como infraestructura del proceso y como
uno de los principios básicos de sus instituciones.
El principio de la buena fe aparece como desenvolvimiento lógico de la
buena fe-creencia y de la buena fe-lealtad en cuanto hechos constitutivos
del a priori jurídico del proceso civil.
El tema sobre la buena fe en el proceso, como bien lo ha recordado Ramiro
Podetti, "puede considerarse virgen en nuestra literatura jurídico-procesal"129'.
"El proceso antiguo, dice Eduardo Couture, con acentuada tonalidad re­
ligiosa, tenía también acentuada tonalidad moral. Este se revelaba frecuen­
temente mediante la exigencia de juramentos, pesadas sanciones al perjuro,
gravosas prestaciones de parte de aquel que era sorprendido faltando a la
verdad, etc".
"El proceso moderno fue abandonando estos caracteres. No ya porque
considerara innecesaria la vigencia de principios éticos en el debate forense,
sino porque los consideraba implícitos. Así, ha ocurrido por ejemplo, con los
preceptos que obligaban a las partes decir la verdad. Otras veces se abolió el
principio por considerarse excesivo, tal como la sanción al perjuro consistente
en la pérdida del derecho litigado".
“En los últimos tiempos, se ha producido un retorno a la tendencia de
acentuar la efectividad de un leal y honorable debate procesal"m .
"El movimiento moderno, dice Alipio Siiveira, puede caracterizarse de una
manera metafórica como consistiendo en la "pasteurización" del proceso ci­
vil, ya que la mentira y el fraude son gérmenes patogénicos que siempre se
encuentran en él"t31).
"Es excepcional que el juicio no lleve contenida alguna partícula de men­
tira. El último término, hay en el proceso muchos elementos del combate, y
el combate se rige por la astucia tanto como por el deber. La mentira es un
LEGALES EDICIONES

germen patógeno del que ningún organismo está libre"m .2 1

0
3
9

(29) RAMIRO PODETTI: "Algunas consideraciones sobre el principio de moralidad en el Proce­

so Civil", en la Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, p. 205, t. 38, Monte­
video, 1940.
(30) COUTURE: "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", p. 190, Depalma, 1958.
(31) ALIPIO SILVEIRA: "La Buena Fe en el Proceso Civil", en la Revista de Derecho Procesal,
Año V, pp. 265, 1947.
(32) COUTURE: "El deber de decir la verdad en el Proceso Civil", en la Revista de Jurispruden­
cia Argentina, t. 36, p. 53.

1113
 J osé A ntonio S ilva V allejo

El problema de la verdad en el proceso ha sido planteado con singular

maestría por Couture y entre nosotros por Mario Alzamora Valdéz(33)(33bis).
La pregunta nuclear que se plantea en todo caso es ésta: ¿Cuál es el sen­
tido de la verdad y de la probidad en el proceso civil? ¿Estos imperativos se
han de plantear como un deber, como una carga o como una obligación pro­
cesal? En este sentido, Couture ampliando la noción de carga a las que limi­
taba Goldschmidt los imperativos procesales ha hablado además de deberes
y de obligaciones procesales'341. Este concepto de la obligación procesal era
necesario para llegar a un concepto de la responsabilidad procesal sin la cual
los deberes procesales sólo quedarían en la vacua e intrascendente región de
meras declaraciones teóricas y de los principios sin sanción como ya lo vamos
a ver más adelante.
En este sentido, la doctrina y la legislación comparada ha adolecido hasta
ahora del defecto de establecer principios sin sanción.
Veámoslo:
1) En la doctrina, los estudios realizados, deficientes en su mayoría, caen en
el prurito de la disertación inefectiva.
2) Algo análogo ocurre con la legislación comparada:
a) El Código Soviético de 1923, establece en su art. 6 que "las partes es­
tán obligadas a valerse de los derechos procesales que les correspon­
den de buena fe, conforme a la verdad y a no oscurecer el pleito".
b) La Novela alemana de 1933 también ha consagrado en un texto expre­
so el deber de veracidad y probidad.
c) El Proyecto Solmi en su art. 26: "Las partes, los procuradores y los de­
fensores, tienen obligación de exponer al Juez los hechos según la ver­
dad y de no proponer demandas, defensas, excepciones, o pruebas que
no sean de buena fe".
d) El Código Italiano de 1940 en su art. 29: "Las partes y sus procuradores
y defensores tienen el deber de actuar con probidad y lealtad".
e) El Proyecto de Couture de 1945 en su art. 7: "Principio de probidad.
LEGALES EDICIONES

El Juez deberá tomar, de oficio o a petición de parte todas las medi­

das necesarias establecidas en la ley, tendientes a prevenir o sancio­
nar cualquier acto contrario a la dignidad de la justicia, al respecto34

(33) COUTURE: Además de las ya citadas obras, cfr.: "El deber de las partes de decir la ver­
dad", en sus Estudios de Derecho Procesal Civil, t. III, pp. 235 y ss.
(33.bis) MARIO ALZAMORA VALDÉZ: "La verdad y el Proceso Civil", en Jurisprudencia Argen­
tina, I, p. 30, 1952 y en el volumen "Congreso Internacional de Juristas", p. 513, Lima,
1953; referencias críticas en COUTURE: "Fundamentos", ed. cit., p. 192.
(34) COUTURE: "Fundamentos", p. 209.

1114
 L a C iencia del D erecho P rocesal

que se deben los litigantes y las faltas a la lealtad y probidad en el

debate".
f) La Ley argentina N° 14237 de 1953 en su art. 21: "En cualquier estado
del juicio los jueces y tribunales podrán disponer las medidas necesa­
rias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos y mantener
la igualdad de los litigantes o prevenir y sancionar todo acto contrario
al deber de lealtad, probidad y buena fe, así como aquellos tendientes
a la más rápida y económica tramitación del proceso".
Crítica. Comentando el par. 138 de la Zivilprozessordnung (Z.P.O.) en su
nueva redacción determinada por la Novela alemana de 1933, ha dicho James
Goldschmidt que "contra la infracción del deber de veracidad no se señala
pena alguna y, por ello, el deber de veracidad es una ley imperfecta"135'.
Lo que hace falta es un nuevo criterio en el proceso civil; el criterio de la
sancionalidad de la temeridad y mala fe, criterio que nunca se podrá alcanzar
por la vía de las declaraciones principistas sobre la probidad y veracidad. Ello
supone en buena cuenta una peligrosa ingenuidad científica que todavía no
acierta a cerrar la puerta de escape para los litigantes ímprobos y de mala fe.
Abogamos, por lo tanto, por una concepción penalística del proceso que ya
algunos autores germánicos han entrevisto al hablar de una penalizierung
des prozessrechts y que Carnelutti ha esbozado a grandes rasgos al hablar de
"un Derecho Penal Procesal, distinto y, en cierto sentido opuesto al Derecho
Procesal Penal"í36).
Esto es lo que nos vamos a proponer desarrollar en las siguientes páginas.

III. LA ANTÍTESIS DE LA BUENA FE COMO CATEGORÍA A PRIORI DEL PROCE­

SO. INVESTIGACIÓN SISTEMÁTICA DE LA MALA FE EN EL ÁMBITO DE LA
ANTIJURIDICIDAD
La dialéctica de la buena fe nos plantea en última instancia el problema de
la mala fe como disvalor constante del proceso.
Según Schopenhahuer, lo antijurídico es el a priori del Derecho así como
el no-orden es la causa de la regulación jurídica. LEGALES EDICIONES
José Lois Estévez ha llegado a una afirmación parecida al concebir al pro­
ceso co m o el re su lta d o de una in te rfe re n c ia q u e tie n e co m o cau sa el n o -
orden y como finalidad la vuelta al orden137'.3
7
6
5

(35) JAMES GOLDSCHMIDT: "Teoría General del Proceso", p. 84,Ed. Labor, Barcelona,
1936.
(36) CARNELUTTI: "Sistema de Derecho Procesal Civil", t. III, p. 97.
(37) LOIS ESTÉVEZ: "La teoría del Objeto del Proceso", en el Anuario del Derecho Civil de la
Universidad de Madrid, t. II, fascículo II, pp. 606 y ss. Abril-Junio de 1949, además su obra
de 1947 "Proceso y Forma".

1115
 J osé A ntonio Silva V allejo

Discrepemos de esta concepción de Lois Estévez. En realidad es más co­

rrecto afirmar el paralelismo que existe entre el orden y el no orden, entre
lo jurídico y lo antijurídico. Giorgio Del Vecchio ha precisado esto al afirmar
que "es verdad que no puede concebirse el derecho sino en correlación con su
término antagónico, con el entuerto o antijuricidad"m).
En consecuencia es válida en todos sus extremos nuestra concepción en
torno al principio de la buena fe en lucha dialéctica con la mala fe. Luego, si la
buena fe es un principio jurídico de validez general, su antítesis, de acuerdo
al dualismo señalado es también una categoría a priori del derecho y, por lo
tanto, una categoría a priori del proceso.
¿Cómo investigar el principio de la mala fe?
Entrevisto el concepto de la buena fe, según las orientaciones señaladas
en el capítulo anterior podemos agregar que la buena fe se presume mien­
tras no se pruebe lo contrario. El proceso, es el campo definitorio de la mala
fe, es la región donde se comprueba la existencia o inexistencia de la mala fe,
según quien tenga la carga de la prueba.
El problema es, en el fondo, un problema de antijuridicidad. Ahora bien,
¿Qué es lo antijurídico? ¿Cómo se encuadra en el proceso? La cuestión, apa­
sionante, ha devenido en una cuestión clásica en la Teoría General del Delito
y en la Teoría General del Proceso.
Ijp p r— En primer lugar, BINDING sostuvo ya en el primer volumen
¡ají' % de su famosa obra publicada en la navidad de 1872, "Die Nor-
f f f l men ur)d ihre Übertretung" ("De las normas y sus contraven­
id a dones") que la antijuricidad consiste en una contravención a
las normas, de donde resulta que la esencia de la antijuricidad
radica en una antinormatividad o "Normwidrigkeit".
k . b in d in g una segunda posición la asumió el profesor Max Ernesto Ma-
yer, para quien, la antijuricidad radicaba en la contravención a las normas de
cultura o "Kuiturnormwidrigkeit"m .
Una tercera posición es la que establece la esencia de la antijuricidad en
toda contravención a un deber jurídico o "Pflichtwidrigkeit", tesis, asumida
por VON FERNECK en su obra "Die Rechtswidrigkeit" vol. I, pp. 276 y ss.
En mi opinión, la antijuricidad no sólo es contrariedad a la norma. Ade­
más, es disvalor y su esencia radica en el problema del mal. La cuestión es
de índole trascendental: contrariedad a la norma o antinormatividad total;
contrariedad al deber o "Pflichtwidrigkeit"; contrariedad al valor, disvalor o3 9
8

(38) DEL VECCHIO: "Filosofía del Derecho”, t. 1 p. 110, ed. U.T.E.H.A. México 1946.
(39) MAX ERNESTO MAYER: "Rechtsnormen und Kulturnormeri", (Normas de Derecho y Nor­
mas de Cultura) Breslau 1903. Vid., referencias en Jiménez de Asúa, "Tratado de Derecho
Penal", t. II, N° 409, t. III, N° 1256.

1116
 L a C iencia del D erecho P rocesal

antivalor; en suma, negación total; y, por ello, no sólo es antisistema, es, on-
tológicamente, lo antisocial, lo perverso, lo diabólico. Mi reflexión sintética y
concreta se ha atrevido a sostener, en breves palabras, lo que se ha dicho y
escrito en cientos de libros escritos brillantemente por la dogmática alema­
na, italiana, española y sudamericana en un tema profundo y apasionante
que va desde la tierra, al cielo y al infierno.
La teoría final de la acción, fundada por WELZEL y continuada

H
especialmente por Busch, Niese, Stratenwerth y Armin Kauf-
mann, encuentra su origen en la filosofía de Hónigwald y Nico-
lai Hartmann. Según ello, la acción -siempre una conducta hu­
mana, en oposición al acontecer causal y también a la reacción
instintiva del animal- consiste en la dirección hacia lo deseado,
h . w elzel hacia la meta. La acción es actividad humana final. El finalismo
de Welzel: la finalidad se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, pue­
de prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad;
dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos fines(40)4 .
1
Para terminar, permítaseme dejar establecido que, estas cuestiones polé­
micas no sólo pertenecen, de lleno, a la llamada "lucha de escuelas" en el De­
recho Penal, magistral reflexión iluminada por el pensamiento de SCHWINGE
-ZIM M ERL-W ELZEL-M AURACH-M EZGER-ROXIN-JESCHECK-JIM ÉNEZ
DE ASÚA-JUAN DEL ROSAL-BACIGALUPO, etc.
Dicha reflexión trascendental constituye el meollo, la esencia misma de la
Filosofía del Derecho cuya importancia teórica no sólo ilumina la "cuestión me­
todológica" sino que, a fortiori, constituye la "cuestión ontológica", la entraña
misma, la esencia, el a priori fundamental de la ciencia del Derecho Penal.
Cómo no apasionarse ¡ntelectualmente al releer las páginas de
los grandes clásicos como el célebre “Aufbau" de REINHARD
FRANK que marcó toda una época en la historia de la dogmáti-
jfer ca penal al reelaborar profundamente la teoría psicológica cuyo
H L máximo representante -FRANZ von LISZT- la concebía como la
relación subjetiva que media entre el autor y el hecho'411 susti-
r . fr a n k tuyéndola por la teoría normativa de la culpabilidad consagrada
en las áureas páginas del inmortal estudio de REINHARDT FRANK: Über den
Aufbau des Schuldbegriffs, Giessen 1907, ("Sobre la estructura de la culpabili­
dad"), traducción castellana con la que se inauguró la Biblioteca "Maestros del
Derecho Penal" dirigida por el profesor Gonzalo D. Fernández, Coordinador:
Gustavo E. Aboso, Montevideo-Buenos Aires, Julio del 2000.

(40) Ibíd., p. 255, par. 16, II.

(41) FRANZ von LISZT: "Tratado de Derecho Penal", traducción de LUIS Jiménez de Asúa,
Editorial Reus, Madrid, tomo II, p. 375.

1117
 J osé A ntonio Silva V allejo

Según Reinhart Frank, el concepto de culpabilidad se estructura sobre la

base de la reprochabilidad o Vorwerfbarkeit. Este fue su aporte decisivo que
ha marcado toda una época en la historia del Derecho Penal.
Sobre las huellas del áureo opúsculo de Reinhard Frank un Insigne jurista,
gran Investigador y maestro del Derecho Penal y Procesal, así como de la Filo­
sofía, cuyos libros, que los he leído con avidez, luego que me los obsequiara
su hijo WERNER, y que revelan la profundidad genial de su pensamiento, el
profesor JAMES GOLDSCHMIDT (Berlín 1874-Montevideo 1940) -cuyo pen­
samiento lo he tratado en este mismo libro "La Ciencia del Derecho Procesal"
en el vol. II pp. 1379 y ss., ha dicho en otra monografía clásica: "NORMATIVER
SCHULDBEGRIFF" (La Concepción normativa de la culpabilidad) publicada en
1930 en el Libro Homenaje (Festgabe) a Reinhard Frank que “¿La concep­
ción normativa de la culpabilidad constituye una llama o un fuego fatuo?
Se podría suponer lo último, pues ni siquiera entre sus campeones existe un
exacto acuerdo sobre el concepto, y las consecuencias prácticas que su reco­
nocimiento determina han sido tildadas de representar un proceso de "osteo-
malaxia del derecho"(42)4 .
3
Dice Goldschmidt que "La evolución del concepto y sus consecuencias en
la obra de FRANK han sido descritas tantas veces que aquí puedo ser breve al
respecto. En su monografía, "Über den Aufbau des Schuldbegriffs", 1907 (So­
bre la estructura del concepto de culpabilidad), que abre nuevas vías, FRANK
califica, por primera vez, la culpabilidad como "reprochabilidad" y considera
como presupuesto suyo, además de la imputabilidad del dolo o de la culpa,
el estado de normalidad de las circunstancias bajo las que el autor obra. Si
ello falta, como ocurre en los parágrafos 52, 54 de C. P., existe una "causa de
exclusión de la culpabilidad"m .
Ahora bien, según GOLDSCHMIDT, la reprochabilidad se fundamenta en la
desobediencia a una NORMA DE DEBER o PFLICHT NORMEN, reprochabilidad
que se da "cuando se ha realizado una actuación de la voluntad contraria al
deber, dirigida hacia un resultado antijurídico"m . El tema ya lo había entrevisto
el maestro de Berlín en su estudio Der Notstand, ein schuldproblem (El estado
de necesidad. Un problema de culpabilidad) publicado en la Revista austríaca
de Derecho Penal, tomo IV, 1913, pp. 129 y ss., estudio en el cual, Goldschmidt
sostiene que el fundamento de la reprochabilidad se encuentra en la NORMA
DE DEBER o PFLICHT NORMEN que inspira la motivación, la conducta del indi-

(42) JAMES GOLDSCHMIDT: "La concepción normativa de la culpabilidad", p. 83, 2da edición
de la traducción castellana, Montevideo-Buenos Aires, 2002.
(43) JAMES GOLDSCHMIDT: "La concepción normativa de la culpabilidad", p. 84, 2da edición
de la traducción castellana, Montevideo-Buenos Aires, 2002.
(44) JAMES GOLDSCHMIDT: "La concepción normativa de la culpabilidad", p. 92, 2da edición
de la traducción castellana, Montevideo-Buenos Aires, 2002.

1118
 L a C iencia del D erecho P rocesal

viduo, la misma que debe distinguirse de la "RECHTSWIDRIGKEIT" o ANTIJURI-

CIDAD, distinción muy propia del pensamiento alemán tan aficionado a estas
sutilezas, que nos lleva a lo que el propio Goldschmidt ha calificado en otro de
sus estudios como "una metafísica de espectros" que va convirtiéndose en una
religión oculta de académicos''^. En su estudio "Antijuricidad y Culpabilidad
en el Derecho Penal y en el Civil", Goldschmidt sostiene que "la antijuricidad es
contrariedad al Derecho resultante de la infracción a un imperativo jurídico"{A6].
Dice Goldschmidt que "yo llego a la conclusión de que existe un concepto unita­
rio de antijuricidad para el Derecho Penal y para el Derecho Civil"m .
Pero esta unificación no sólo se da en el ámbito de la antijuricidad. En
relación a la culpabilidad también llega a la unificación de la culpabilidad civil
y penal, como se desprende de lo dicho en su estudio últimamente citado,
pp. 249 y pássim, debiéndose tener muy presente su tesis planteada en la
p. 251 in fine: "la esencia del reproche de culpabilidad reside en el llamado
elemento normativo de la culpabilidad" que consiste en "la infracción de un
deber ser, respecto del cual rige en último análisis el principio "Puedes por
consiguiente debes" "Esto significa que en el Derecho Penal la exigibilidad de
la actuación de la voluntad es el presupuesto de la culpabilidad".
"La comprensión de que el elemento normativo de la culpabilidad jurídico-
penal tiene su fundamento en la exigibilidad, sirve más que cualquier otra
cosa para asegurar la concordancia del concepto civil y penal de la culpabili­
dad, ya que en el derecho civil se ha reconocido, desde hace mucho tiempo,
que la exigibilidad de la prestación es el presupuesto de la validez del deber
de prestación"m .
"Con esto se reconoce que la exigibilidad también es un presupuesto de la
culpabilidad jurídico-civii".
"En última línea, la exigencia se dirige siempre a la voluntad"m .
"Por ende, la "exigibilidad" es, tanto en el Derecho Civil como en el Penal,
el fundamento de la atribución a la culpabilidad. Y con esto -a pesar de todas
las divergencias en las particularidades- se ha comprobado la identidad del
concepto de la culpabilidad en ambos campos jurídicos, del mismo modo que
la unidad del concepto de antijuricidad"ís0).
LEGALES EDICIONES

(45) JAMES GOLDSCHMIDT: "El a priori en el Derecho y en la Moral", investigación publicada

en su libro "Estudios de Filosofía Jurídica", p. 82, Tipográfica Editora Argentina, TEA, Bue­
nos Aires, 1947.
(46) JAMES GOLDSCHMIDT: "El a priori en el Derecho y en la Moral", investigación publicada
en su libro "Estudios de Filosofía Jurídica", p. 247, edición citada.
(47) Ibíd., p. 249.
(48) Ibíd., p. 252.
(49) Ibíd., p. 253.
(50) Ibíd., p. 253.

1119
 J osé A ntonio Silva V allejo

En mi opinión, la doctrina de Goldschmidt en cuanto a la unificación de lo

civil y lo penal en la teoría de la culpabilidad y en la teoría de la antijuricidad,
debe abarcar, también, a la materia procesal, como resulta de la lectura de
su magistral obra de filosofía procesal " D E R P R O Z E S S A L S R E C H T S L A G E . E I N E
K R IT IK D E S P R O Z E S S U A L E N D E N K E N " (" E l P r o c e s o c o m o s it u a c ió n Ju r íd ic a .
C r í t i c a d e l P e n s a m i e n t o P r o c e s a l " , Berlín, 1925, reeditada en 1962 porScien-
tia Verlag Aalen), obra en la cual sostiene que "en el Proceso Civil existe el
deber de comparecer ante el Juez, conforme lo establece el parágrafo 1 4 1 de
la Z.P.O., así como el deber de decir la verdad, conforme a lo establecido en el
parágrafo 138 de la Z.P.O., tesis que está sintetizada en su " T E O R Í A G E N E R A L
D E L P R O C E S O " , pp. 8 3 y 8 4 , Editorial Labor, Barcelona, 1 9 3 6 ; de donde resulta
que, " la r e b e l d í a e n e l p r o c e s o n o e s o t r a c o s a q u e u n a c u l p a b i l i d a d c o n t r a s í
m is m o , p o r h a b e r i n c u m p l i d o u n a c a r g a p r o c e s a l " , que es un imperativo del
propio interés,51).
Así, contrariedad al deber, significa para Goldschmidt, tanto el no cumpli­
miento de la norma de deber o P F L I C H T N O R M E N , cuanto la "censurabilidad de
la actitud", que no es otra cosa que el juicio de reproche, cuyo ámbito no sólo
se da en la culpabilidad penal y civil sino, también, en lo procesal, mediante la
culpa in litigando o culpa in procedendo. Léase al respecto, lo tratado por el gran
maestro alemán en la nota de pié de página N° 1287, pp. 234 y 235 y pp. 290 a
298, especialmente pp. 291 y 292 de su magistral obra de filosofía procesal "El
proceso como situación jurídica. Crítica del pensamiento procesal".
Otro de los grandes arquitectos de la teoría normativa fue
BERTHOLD FREUDENTHAl (1872-1929), Profesor en Frankfurt
y Primer Decano de su Facultad de Derecho (1914-1915) creada
en 1914 por su brillante monografía de 1922 intitulada "Schuld
und Vorwurf in geltenden Strafrecht" (Culpabilidad y Repro­
che en el Derecho Penal); traducción castellana en la colección
b . freu d en th a l "maestros del Derecho Penal" N° 11, Montevideo-Buenos Aires,
2006, la que, en esencia, sostiene que el juicio de reproche (Vorwurfurteil)
-base de la teoría normativa de la culpabilidad-, se sustenta en la idea de
exigibilidad (Zumutbarkeit) en cuanto fundamento de la apreciación valora-
LEGALES EDICIONES

tiva de la culpa, transformando la reprochabilidad en un auténtico juicio de

imputación subjetiva. El estudio de BERTHOLD FREUDENTHAL empieza soste­
niendo que "En ningún punto la opinión pública es tan susceptible como en
el de la culpabilidad. Ella considera insoportable la condena del ¡nocente"(S21.5 2
1

(51) JAMES GOLDSCHMIDT: "Teoría General del Proceso", N° 38, p. 84, Editorial Labor, Bar­
celona, 1936.
(52) BERTHOLD FREUDENTHAL: "Culpabilidad y reproche en el Derecho Penal", p. 63. Traduc­
ción y Prólogo del Dr. José LUIS Guzmán Dalbora, Montevideo-Buenos Aires, 2006; Julio
César Faira, Editor.

1120
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Por ello, el maestro de Frankfurt concluía su estudio sosteniendo que "En

el juicio de culpabilidad está encajado un fragmento de la antigua tragedia
del destino. Resulta difícilmente soportable que afirmemos el reproche de la
culpabilidad contra aquel a quien no podemos formular éticamente reproche
alguno por su ejecución"l53).
Otro insigne maestro de la dogmática alemana fue el Profesor

a
EDMUND MEZGER nacido en Basilea, (Suiza), el 15 de Octubre
de 1883, muerto en la década de los 60, Profesor en la Univer­
sidad de Munich; sus Tratados y sus obras son una paradojal
mezcla de luces y sombras en el Derecho Penal: luces por la bri­
llantez de sus Tratados y de sus libros de estudio que acusan la
e . m e zg e r influencia de la escuela de Badén o escuela sudoccidental ale­
mana y de la filosofía de los valores de WINDELBAND y RICKERT (que la hemos
analizado en mi libro Filosofía del Derecho pp. 411 a 416, 540 a 542 y 557 a
565,2daedición, Lima 2012), así como también, de la moderna Psicopatología y
Psiquiatría alemana; pero, su pensamiento arroja, también, sombras y tinieblas
por su adhesión a la ideología nazi, lo que determinó la pérdida de su cátedra
universitaria en Octubre de 1945 e, incluso, su encarcelamiento por orden del
Gobierno militar bajo la acusación de colaboracionismo con el régimen nazi y
la dictadura totalitaria del Tercer Reich alemán. No obstante ello fue repuesto
en su cátedra hasta su jubilación el l 9 de Abril de 1952. Y atendiendo a que fue
uno de los Profesores e investigadores más influyentes en la ciencia del Dere­
cho Penal y en la moderna Criminología, al cumplir los 70 años de edad el 15 de
Octubre de 1953 fue homenajeado con un célebre Libro Homenaje a iniciativa
de sus colegas en la Universidad de Munich, los Profesores KARL ENGISCH y
REINHART MAURACH: "Festschrift für Edmund Mezger zum 70 Geburtstag 15
de Octubre de 1953" Editorial C.H. BECK, München-Berlin, 1954.
Los luminosos libros e investigaciones de Mezger son: "Der psychiatrische
Sachverstandige im Prozess", 1918; "Sein und Sollen im Recht" 1920; "Ausle-
gung des versailler Vertrages" 1926; "Persónlichkeit und strafrechtliche Zure-
chnung" 1926; "Vom Sinn der strafrechtliche Tatbestande" 1926; "Moderne
Strafrechtsprobleme", 1927; "Strafrecht", 1931; 3ra ediz., 1949; "Schuld and
Persónlichkeit", 1932; "Lehrbuch des Strafrechts" 2da ediz., 1933; "Kriminal- LEGALES EDICIONES
politik auf kriminologischer Grundlage", 1934; 3ra ediz., 1944; "Moderne We-
ger der Strafrechtsdogmatik", 1950; "Kriminologie" 1951; "Strafrecht" vol. I,
8vaediz., 1958; vol. II, 6taediz., 1958; "Kurzlehrbücherfür das jurist. Studium".
En esencia, la doctrina de MEZGER sobre la culpabilidad contiene una
singularidad: se trata de un reproche personal al autor por su conducta anti­
jurídica y culpable.5
3

(53) BERTHOLD FREUDENTHAL: Ob. c¡t„ p. 99.

1121
 J osé A ntonio S ilva V allejo

Y dice así en su Tratado: "La culpabilidad es el conjunto de aquellos presu­

puestos de la pena que fundamentan, frente al sujeto, la reprochabilidad per­
sonal de la conducta antijurídica. La acción aparece, por ello, como expresión
jurídicamente desaprobada de la personalidad del agente'™.
Y añade en el parágrafo 34: "Sin la existencia de una conducta injusta no
hay culpabilidad. Por ello, y como quiera que todo injusto punible es un he­
cho aislado, también toda culpabilidad penal tiene que ser culpabilidad de un
acto aislado'™.
Y precisa en la p. 17: "Toda culpabilidad es culpabilidad del acto aislado'™.
En conclusión: "No hay pena sin culpabilidad'™.
El Lehrbuch o Tratado que acabo de citar es la obra fundamental del Profe­
sor de Múnich. El "Studienbuch” o "Libro de Estudio", Parte General, data de
1955, y la traducción castellana, 1raedición, México, 1985,2daedición, México,
1990, es la que cito a continuación, capítulo III, parágrafo 51, p. 189: "La
culpabilidad es el conjunto de los presupuestos que fundamentan el reproche
personal al autor por el hecho punible que ha cometido. Por lo tanto, dichos
presupuestos muestran al hecho como una expresión jurídicamente desapro­
bada de la personalidad del autor. El término "reprochabilidad", empleado a
veces, significa prácticamente lo mismo que "reproche". La imputación, consi­
derada en sí, puede definirse como la culpabilidad "formal" y el reproche de­
terminado en cuanto al contenido, como la culpabilidad "material". No toda
conducta antijurídica de una persona está sancionada con pena. Para ello, es
necesario, como se deduce de la propia definición general del hecho punible,
que tal conducta sea "personalmente imputable". Esta imputabilidad da lu­
gar a la responsabilidad jurídico-penal. Es posible imaginar que sea imputada
también una acción inculpable. Pero, según el criterio general afirmado en la
actualidad con arreglo al derecho vigente, se debe imputar personalmente y
castigar sólo una conducta que sea, de una u otra manera, "culpable™.
Y añade en la p. 190: "El juicio de culpabilidad acerca de un hecho y de
su autor se basa en un conjunto de presupuestos que están situados en la
persona del autor y constituyen una determinada situación de hecho de la
culpabilidad'™.5 9
8
7
6
4
LEGALES EDICIONES

(54) ED M U N D M EZG ER: "Tratado de Derecho Penal", tomo II, p. 1-2, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1949.
(55) E D M U N D M E Z G E R : Ob. cit., p. 13.
(56) E D M U N D M E Z G E R : Ob. cit., p. 17.
(57) E D M U N D M E Z G E R : Ob. cit., p. 21.
(58) E D M U N D M E Z G E R : "Derecho Penal. Libro de Estudio. Parte General", p. 189, Cárdenas
Editor y Distribuidor, México, 1990.
(59) E D M U N D M E Z G E R : "Derecho Penal. Libro de Estudio. Parte General", p. 191, Cárdenas
Editor y Distribuidor, México, 1990.

1122
r

L a C iencia del D erecho P rocesal

Parágrafo 52, p. 192: "El principio No hay pena sin culpabilidad es la con­
secuencia de un largo desarrollo histórico. El Derecho Penal ha pasado desde
el criterio de la responsabilidad por el resultado al de la responsabilidad por
la culpabilidad que es precisamente el criterio moderno".
C IE N C IA D E L D E R E C H O P R O C E S A L TO M O II / P 24

"El JUICIO de CULPABILIDAD acerca de un hecho y de su autor se basa en

un conjunto de presupuestos que están situados en la persona del autor y
constituyen una determinada situación de hecho de la culpabilidad"m .
Una grave objeción a la concepción normativa de la culpabilidad es la sus­
tentada por ROSENFELD quien dijo que "No se comprende cómo la culpa de
un hombre pueda estar en la cabeza de los otros". El dictum de ROSENFELD
reproducido por von HIPPEL según cita de SEBASTÍAN SOLER y de JIMÉNEZ DE
ASÚA6 (61)6
0 2es, en buena cuenta, un sofisma porque en realidad el juicio de repro­
che no lo hace un tercero cualquiera. Lo hace el Juez con arreglo a sus facul­
tades de apreciación crítica de la prueba y porque, sencillamente, el delito no
es más que la acción u omisión típicamente antijurídica y culpable y JUDICIAL­
MENTE PUNIBLE. Es pues el Juez quien reprocha y sanciona no a un cualquiera.
Como dice Jiménez de Asúa: "Lo cierto es que el Juez encargado del juicio de
valor de lo antijurídico, hace un enjuiciamiento objetivo; siendo en cambio sub­
jetivo el que se refiere al reproche el que se plasma la culpabilidad"{62).
Y paso a exponer la doctrina finalista de la culpabilidad. Al dar

H
cuenta de la doctrina de HANS WELZEL, gran maestro de Filo­
sofía del Derecho y de Derecho Penal en las Universidades de
Gottingen y Bonn, nacido en Turingia en 1904 y muerto en An-
dernach en 1977, dejó establecido que su pensamiento inaugu­
ra una nueva fase en la evolución histórica del Derecho Penal
h . w elzel caracterizada no solo por la rotación del eje del sistema que en
el pensamiento clásico estaba constituido por la visión causal-naturalista de las
doctrinas de von LISZT-RADBRUCH-BELING-MEZGER hacia un nuevo rumbo dog­
mático de carácter finalista-valorativo representado fundamentalmente por los
planteamientos iniciales de von WEBER-ZIMMERL-SCHWINGE y ERICH WOLF(63)

(60) EDMUND MEZGER: "Derecho Penal. Libro de Estudio. Parte General", p. 190, Carderías LEGALES EDICIONES
Editor y Distribuidor, México, 1990.
(61) SEBASTÍAN SOLER: "Derecho Penal Argentino", tomo 2, p. 16, Tipográfica Editora Argen­
tina, Buenos Aires, 1951; LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA: "Tratado de Derecho Penal", tomo 5®,
p. 179, Editorial Losada S.A., Buenos Aires, 1956.
(62) LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA: "Tratado de Derecho Penal", tomo 59, p. 229, Editorial Losada
S.A., Buenos Aires, 1956.
(63) HELLMUTH von WEBER: "Zum Aufbau des Strafrechtssystems", 1935 (Sobre la estruc­
tura del sistema del Derecho Penal); "Grundríss des tschechoslowakischen Strafrechts",
pp. 7 y ss.; 2da ed., 1948, LEOPOLDO ZIMMERL: "Strafrechtliche Arbeits methode de lege
ferenda" (Método de investigación de lege ferenda en el Derecho Penal), así como en
“Wesensschau und konkretes Ordnungsdenken im Strafrecht" (Esencia y concreción de

1123
 J osé A ntonio Silva V allejo

pero, sobre todo, por el sistema de WELZEL-MAURACH-NIESE y ARMIN

KAUFMANN sino que, en evidente demostración de la lucha de escuelas, se
llegó incluso a despreciar a los libros y a las doctrinas del pensamiento clásico.
Véase así, por ejemplo, la crítica de Welzel a la doctrina de la acción causal
expuesta en "El Nuevo Sistema del Derecho Penal", pp. 49, 51 y pássim de la
traducción española de José Cerezo Mir, reimpresión de la 1ra edición en caste­
llano por Editorial Ariel, Barcelona, 1964, colección Maestros del Derecho Pe­
nal, B. de F., Montevideo-Buenos Aires, 2002, así como el Prólogo del autor a la
cuarta edición y, sobre todo, los capítulos Vil y VIII de este libro formidable inti­
tulados "Culpabilidad y personalidad" y "Los elementos de la Reprochabilidad"
que corren en las pp. 149 a 154 y 155 a 201, respectivamente, de la obra citada.
Pero, además, en su fundamental libro "DERECHO PENAL ALEMAN. PARTE
GENERAL", undécima edición, traducida al castellano por la Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1976, nos decía el maestro que "La comprensión que la
esencia de la culpabilidad reside en la "reprochabilidad" ha sido el resultado
de un largo proceso de desarrollo" (p. 198 in fine).
"El primer paso para superar la concepción psicológica de la culpabilidad
iniciada por Frank se trataba de inquirir por la esencia de la reprochabilidad.
Goldschmidt (Der Notstand, ein Schuldproblem, 1913) creyó encontrarla en la
contravención al deber del querer, Freudenthal (Schuld und Vorwurf 1922) en
la "exigibilidad". Pero aunque ya Beling (Unschuld, Schuld und Schuldstufen,
1910) había destacado que la culpabilidad "no era en última instancia, defi­
ciencia del movimiento psíquico", no existía ni claridad sobre la esencia de la
reprochabilidad ni sobre su vinculación con "la relación psíquica del autor con
el resultado". Siempre, por lo menos en el dolo, se incluía todavía, como esen­
cia, "la relación psíquica" en el concepto de culpabilidad. Sólo Dohna (Aufbau
der Verbrechenslehre, 1935) respecto de lo último distinguió nítidamente en­
tre reprochabilidad como "Valoración" y dolo como "objeto de valoración y
limitó el reproche de culpabilidad a la valoración del objeto (la desaprobación
de la determinación de voluntad). La teoría final de la acción asignó al dolo,
que con esto había quedado como "apatrida", su lugar adecuado (como espe­
cie de la voluntad final de la acción) en el tipo subjetivo de los delitos dolosos
y estableció -también desde la teoría de la culpabilidad- la situación a que ya
había llegado el propio desarrollo de la teoría de lo injusto" (p. 200).

las formas de pensamiento en el Derecho Penal, Bonn, 1937) e "Irrationalismus und

Ganzheitsbetrachtung in der deutschen Rechtswissenschaft" (Irracionalismo y pensa­
miento totalitario en la ciencia alemana del Derecho, Bonn, 1938). E R IC H S C H W IN G E :
“Der methodenstreit in der heutigen Rechtswissenschaft" [La lucha de escuelas en la
actual ciencia del Derecho, Bonn, 1930); y “Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht"
(La formación finalística de conceptos en el Derecho Penal, Bonn, 1930); E R IC H W O L F :
"Strafrechtliche Schuldlehre", 1 9 2 8 (T e o ría d e la C u lp a b ilid a d e n el D e re c h o P e n a l);
"Grosse Rechtsdenker", 4ta edición, 1963, (Grandes Pensadores).

1124
 L a C iencia del D erecho P rocesal

La teoría welzeliana de la culpabilidad presupone el análisis de "los ele­

mentos o presupuestos de la reprochabilidad" que son: 1) la imputabilidad y
2) la comprensión de lo injusto (p. 201), pero, además, el aspecto antropoló­
gico (p. 202).
El aspecto caracterología) (p. 204), el aspecto categorial (pp. 206 a 210), el
análisis de la culpabilidad y de la personalidad (pp. 211 a 214), la imputabili­
dad o capacidad de culpabilidad (pp. 214 a 220), la comprensión de lo injusto
(pp. 221a 230); para, luego, establecer que "Objeto del reproche de culpabilidad
es la voluntad de acción antijurídica; ésta le es reprochada al autor en la medida
en que podría tener conciencia de la antijurícidad de la acción" (p. 231); para,
luego, pasar a la interesantísima cuestión de la distinción entre el error de tipo
y el error de prohibición (pp. 233 y pássim), exhibiendo, de paso, las contradic­
ciones en que ha incurrido la jurisprudencia del REICHSGERICHTS (Corte Supre­
ma alemana durante el Imperio y el Tercer Reich) y del BUNDESGERICHTSHOF
(Corte Suprema alemana creada por la Constitución de Bonn para la República
de Bonn).
En segundo lugar, la ilicitud terminológicamente expresa una contraven­
ción dentro de un campo más reducido: el civil, el penal, etc. En tercer lugar, el
entuerto, es, en buena cuenta, la infracción concreta dentro de un sistema de
ilicitudes: el robo, el homicidio, la apropiación indebida en el ordenamiento
penal; el daño extracontractual o el daño contractual en el ilícito civil; lo que
vamos a investigar como entuerto procesal dentro del ordenamiento procesal.IV .

IV. LO ANTIJURÍDICO COMO CATEGORÍA DEL ACTO PROCESAL. EL DESCON­

CIERTO DE LA DOCTRINA ANTE LAS ENTIDADES FANTASMAS DEL PROCE­
SO. PRIMERAS REFERENCIAS AL DOLO PROCESAL
Ha sido, ciertamente, casi un puzzle ideológico para nosotros, llegar a deli­
near los fundamentos estructurales de nuestra propia concepción a partir de
una dialéctica de la buena fe y de lo antijurídico de la mala fe como a priorí
del proceso.
Y es que hay en la vida del proceso civil un fenómeno continuo de trans­
mutaciones ontológicas que constituyen la esencia misma de la dinámica
jurídica. La causa efficens de esta dinámica del proceso está dada por la dia­
léctica de la buena fe que trata de contrarrestar el "no-orden" o eliminar esa
"interferencia" de la que hablaba Lois Estévez.
Hay, pues, una antijuridicidad netamente procesal. Es, como ya lo hemos
visto, un disvalor jurídico, consistente en el incumplimiento de una obliga­
ción de orden público (Pflichtverletzung) o en la lesión de un bien jurídico
tutelado por el Estado (Rechtsgutverletzung).
Paralelamente a esta concepción estática de la antijuridicidad procesal,
podemos hablar de una dinámica de lo procesalmente antijurídico constitui-

1125
 J osé A ntonio Silva V allejo

da por una concepción finalista y delineada por la Teoría de los elementos

subjetivos de la antijuridicidad.
Ha habido, pues, un desconcierto en la doctrina para captar la esencia
del acto procesal fundamentado a partir de sus últimas categorías. El desco­
nocimiento de los problemas de la antijuridicidad procesal había llevado a la
doctrina a una actitud de "fuga conceptual" ante lo que para ella resulta una
entidad fantasma que no había sido bien captada pero cuya presencia flota­
ba en el ambiente produciendo la sensación de malestar no bien localizado.
Sólo esporádicamente la doctrina se había ocupado del problema. Se pue­
de decir que ya algunos "Médiums" habían entrado en contacto con el fan­
tasma procesal aludido.
Así, por ejemplo, Carnelutti, desde 1925, había intuido la existencia de un
magno problema en la ciencia del proceso y a raíz de un célebre fallo de la
Corte de Casación de Roma estampó en la Rivista di Diritto Processuale Civile,
un comentario crítico a la jurisprudencia casatoria que se ha constituido en
fuente de inspiración para toda la doctrina de la mala fe, del dolo y del abuso,
en el proceso.
Se trataba del famoso caso Pecoraino en el que Anna D'Angelo, una mujer
dominada y castigada por su marido (Salvatore Pecoraino), compareció ante
el Tribunal pidiendo la anulación de su matrimonio. El proceso siguió su cur­
so, y una vez declarada la anulación por el Tribunal, se apersonó ante la Corte
de Apelación revelando que había sido objeto de coacción moral, porque
aquel proceso de anulación del matrimonio no había sido sino obra del mari­
do para hacer abandono judicialmente amparado, del hogar conyugal, dejan­
do a la esposa y a los hijos en el más tremendo desamparo. Pero la Corte se
negó a conceder la apelación del fallo, sosteniendo que, por haber triunfado
en el juicio, no podía apelar. Siendo la apelación la protesta de quien ha per­
dido el proceso, en este caso la recurrente no había sido derrotada sino que
había salido triunfadora1641. No procedía, pues, la apelación como tampoco
procedía el recurso de casación.
La trascendencia del fallo fue excepcional. Su resonancia salió del ámbi­
to forense, para transformarse en un asunto sobre el sentido mismo de la
LEGALES EDICIONES

justicia.
Al pie de ese fallo, Carnelutti, escribió un famoso estudio: "Contra ilProce­
so Fraudulento"l6S). Es evidente, decía, que el juicio es una lucha y que, como
tal, se rige por la astucia y por la habilidad. Es imposible impedir que, en este6
5
4

(64) CARNELUTTI: "Contra el proceso fraudulento", en sus Estudios de Derecho Procesal Civil,
t. II, pp. 67 y ss., Ed. E.J.E.A., Buenos Aires, 1952.
(65) Puede leerse tanto el fallo como el comentario de Carnelutti, "Contro elprocesso fraudu­
lento" en la Rivista di Diritto Processuale Civile, vol. III, parte II, pp. 14 y ss., 1926.

1126
 L a C iencia del D erecho P rocesal

organismo, existan algunos gérmenes patógenos. Todo consiste, agregaba,

que esos gérmenes no lleguen a corromper totalmente al organismo.
Poco después, F. G. Lipari, a raíz de los planteamientos de Carnelutti en
torno al dolo unilateral y bilateral en el proceso, publicó su libro "il dolo pro-
cessuale", publicado en 1926. Luego, sucesivamente, trataron este magistral
punto A. Guarneri-Citati "Dolo processuale bilaterale e revocazione", en Riv.
dir. proc. civ. 1927,1, pp. 261-81, luego refundido en el más amplio estudio "il
dolo processuale bilaterale" publicado en los Annali dell'instituto di Science
giuridiche delta Universitá di Messina, II, 1928, pp. 1-112. Luego, F.G. Lipa­
ri escribió sus "Appunti su! dolo processuale bilaterale", en la Riv. Dir. proc.
civ., 1928, I, pp. 285-304. El tema fue desarrollado por Guarneri-Citati en su
"Menzogna e dolo processuale", publicado en la célebre Rivista, año 1929, I,
pp. 71-86 y proseguido por Gerardo Albanese, en "II dolo processuale", Na-
poli, 1930; por Stefano Costa, en "II dolo processuale in tema civile e penale”,
Torino, 1930; Gino Zani, "La mala fe nel processo civile", Roma, Foro it. 1931,
Calvosa, "Riflessioni sull frode alia legge nel processo", en la Rivista di Diritto
Processuale Civile, volume IV, parte I, 1949, p. 68, proseguido en la misma
Rivista vol. IV, Parte II, p. 32.
En Francia, Henri Vizioz, publicó su estudio "Des sanctions des abus et
fautes compis dans l'exercise des voies de droits civiles".
En Portugal, Paulo Cunha, publicó su "Simulagao processual e anulagao
do caso julgado".
En España, en torno al problema de la jactancia, Prieto Castro, publicó "La
acción declarativa".
En Alemania, Titze ha insistido sobre el deber de decir la verdad en "Die
Wahrheitspflicht im Zivilprozess", en el volumen de estudios en honor de
Schelegerberger.
En América, sobre el mismo tema de Titze, nuestro Mario Alzamora
Valdéz publicó en el volumen dedicado al Congreso internacional de juristas
de Lima en 1953, su estudio "La verdad y el Proceso Civil", reproducido en
la Revista de Jurisprudencia Argentina, 1952 t. I., p. 30. También el profesor
Couture ya se había preocupado por el problema en varios estudios; así en LEGALES EDICIONES
su folleto "Oralidad y Regla Moral en el Proceso Civil", Buenos Aires, 1939; "El
deber de las partes de decir la verdad", en el t. II, pp. 235 y ss., de sus Estu­
dios de Derecho Procesal, Ediar, Buenos Aires 1950; "Revocación de los actos
procesales fraudulentos", en el t. III, pp. 387 y ss., de la misma obra y, en va­
rios acápites de sus "Fundamentos de Derecho Procesal Civil". La bibliografía
sobre el tema se amplió con las obras de Lois Estévez "Teoría del Fraude en
el Proceso Civil" Santiago de Compostela, 1948; Alcalá-Zamora, "La Temeri­
dad y mala fe en los litigios" en la revista Jurisprudencia Argentina, 1949, 1,
p. 38; Spota en varias notas a fallos; "El Abuso del Derecho y el ejercicio de

1127
 J osé A ntonio Silva V allejo

las pretensiones accionables" en revista Jurisprudencia Argentina. 1952-IV,

p. 41; él mismo "El abuso del derecho en los actos procesales" en Jurispru­
dencia Argentina, 1955 1, p. 145; él mismo "La verdad en el proceso civil;
función del Juez" en Jurisprudencia Argentina, 1954-111, p. 464; "El ritualismo
procesal y el amparo del que incurre en error de trámite" en Jurisprudencia
Argentina, 1956-11, p. 468; Carlos Ayarragaray, "El Perjuicio", Buenos Aires,
1945; Ramiro Podetti "Algunas consideraciones sobre el principio de mora­
lidad en el proceso civil" en la revista Jurisprudencia Argentina t. 38, p. 205;
Alipio Silveira, "La Buena Fe en el proceso civil" en la Revista de Derecho
Procesal, 1947, 1, p. 226; Carlos J. Colombo, "la Negligencia en la produc­
ción de las pruebas" ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires 1942; Camilo Viterbo,
"Transacción y Litis temeraria", en la Revista de Derecho Procesal, 1945,
N° IV, p. 441 y ss.; José Olimpio de Castro Filho "Abuso do direito no processo
civil" Editora Forense, Río de Janeiro, 1960; Helena Najjar Abdo "O Abuso do
processo" Editora Revista Dos Tribunais, Sao Paulo, 2007; Oswaldo Alfredo
Gozaíni "Temeridad y malicia en el proceso" Rubinzal-Culzoni Editores, Bue­
nos Aires, 2002; Jorge W. Peyrano - Juan Alberto Rambaldo y otros, "Abuso
Procesal" Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999.
Por lo que vemos, la cuestión giraba en torno a las ideas claves de dolo
unilateral, dolo bilateral, fraude en perjuicio de terceros, repercusiones de la
no-verdad en el proceso, el perjurio, el abuso del derecho en el ejercicio de
las pretensiones accionables y la responsabilidad por litis temeraria.
Empero, falta una concepción integral para enfrentar resueltamente el
problema de la ilicitud procesal.

V. LOANTIJURÍDICO EN EL PROCESO CIVIL

El problema de la antijuridicidad procesal surgió como un problema de
fraude a la ley (cfr. Carnelutti, Contra el Proceso fraudulento, en el tomo. II.
pp. 67 y ss., de sus Estudios de Derecho Procesal).
Según Carnelutti, "un elemento característico del fraude procesal es el fin,
que consiste en desviar el proceso de su curso o, lo que viene a ser lo mismo,
de su fin natural. Este fin es la justa composición de la litis", (ob. cit., p. 68).
LEGALES EDICIONES

Hay que distinguir, pues, entre fraude unilateral y fraude bilateral. Esta
concepción del fraude dio lugar a una teoría del dolo procesal que ha sido
estudiado brillantemente por Francesco Giuseppe Lipari, profesor en Paler-
mo, en su obra "II dolo processuale", Palermo, 1926 y, sucesivamente, por
Guarneri-Citati, Albanesse, Stefano Costa y Gino Zani, así como Calvosa en
su obra ya citada "Riflessione sulla frode alia legge nelprocesso", en la Rivista
di Diritto Processuale, vol. IV. parte. I. 1949, pp. 64 y ss.
Según Calvosa, en el fraude a la ley hay que diferenciar el fraude pro­
piamente dicho, de la simulación y de lo que la doctrina desde, los plantea-

1128
 L a C iencia del D erecho P rocesal

mientos de Venezian, viene entendiendo por "negocio jurídico indirecto"1661,

aunque cabe distinguir a partir de Síntenis un proceso fraudulentamente
simulado'671.
Ahora bien, de acuerdo a esta tripartición de lo ilícito procesal en la que
vemos un fraude penal, configurativo de un dolo de máxima intensidad -do-
lus malus- un fraude civil configurativo del dolo unilateral -dolus bonus- ubi-
cable en las concepciones privatísticas, y de un fraude bilateral configurativo
del dolo bilateral del que nos habla la doctrina a partir de Síntenis hay que
sostener con Carnelutti que "se arriba por grados de la simulación al dolo y
del dolo al fraude procesal"1681.
En el proceso, pues, se dan estos tres dolos, pero es netamente procesal
el llamado bilateral.
Según el profesor Guido Calogero, la teoría del dolo procesal se configura,
bien sea como dolo unilateral, cuando es realizado por una parte, en daño de
la otra o en dolo bilateral, cuando ambas partes mancomunadas engañan al
Juez (caso del proceso fraudulento. "Es fácil ver que la "bilateralidad" no sólo
no es una agravante del dolo procesal, sino que es precisamente su verdadera
y propia discriminante". Así entendido, el dolo bilateral "no es de hecho otra
cosa sino la normal esterilización del principio dispositivo, que se opera en el
proceso civil en cuanto las afirmaciones concordes de las partes son sin más
la verdad del Juez"m ).
En síntesis, podemos establecer esta clasificación: a) dolo unilateral,
a su vez, subdividible en I o) dolo unilateral penal, si la naturaleza de la
contratación es de carácter penal y 2o) dolo unilateral civil si la naturaleza
de la contravención pertenece al ilícito civil; b) dolo bilateral como lógico
resultante de la hipertrofia del proceso civil, de la exageración de su auto­
nomía y de lo que Calogero ha denominado la "esterilización del principio
dispositivo".
De acuerdo a esta estructura, el delito procesal se configura como la con­
travención de carácter penal resultante del dolo unilateral penal o del dolo
bilateral susceptible de tipificación en los tipos del Código Penal.
Hay por otra parte lo que podríamos llamar el cuasidelito procesal, como LEGALES EDICIONES
noción configurativa de la responsabilidad civil.6 9
8
7

(66) DOMÉNICO RUBINO: "El negocio jurídico indirecto", Madrid 1953 De Dennaro, “El nego-
zio giuridico indirecto" Tullio Ascarelli, Ibídem, Santoro-Passarelli, ¡bíd., etc.
(67) SÍNTENIS: "Dersimulierte Prozese", en la Zeitschrift für deutschen Zivilprozess, XXX, 1912.
(68) CARNELUTTI: "Proceso infrode alias legge”, en la Rivlsta di Diritto Procesuale Civile, vol
IV, parte II, pp. 32 y ss., especialmente p. 40,1949.
(69) GUIDO CALOGERO: "Probité, Lealtá, vericitá nel processo civile", en la Rivlsta di Diritto
Processuale Civile, vol. XVI, parte 1, pp. 129-153,1939.

1129
 J osé A ntonio S ilva V allejo

Como dice Carnelutti, "según el carácter de la sanción de la que se derive

la obligación, cabe dividir los actos ilícitos procesales en actos ilícitos civiles,
penales y disciplinarios"(70)7.
1
Desde el punto de vista estrictamente penal (desde el punto de vista del
delito-tipo, para valernos de la terminología de von Beling), el delito procesal
en cuanto dolo unilateral se configura como una entidad esencialmente te-
leológlca. Su propia razón de ser está determinada por su orientación finalís-
tica. Es, por ello mismo, un delito de intención trascendente, cuyo resultado
está determinado por la colaboración antijurídica del secreto designio, del
inconfesable propósito, de la tendencia oculta.
Podemos fundamentar nuestra doctrina con la teoría de los elementos sub­
jetivos de lo injusto y con el finalismo que constituye en mi opinión el más
brillante análisis de los últimos tiempos y que responde por otra parte, a los
nuevos planteamientos doctrinarios del proceso civil considerado por nosotros
como "evolución creadora" o, más concretamente, como entidad finalista.
Me inclino, por lo tanto, a seguir en esto a los teóricos de la acción finalis­
ta, Hans Welzel, Reinhardt Maurach y von Weber, para quienes el delito no es
más que un concepto unitario de la acción teleológicamente orientada hacia
la producción de un resultado antijurídico1711.
La característica fundamental de este delito está determinada por su inten­
cionalidad trascendente, por su inconfesable propósito, por sus tendencia oculta.
El Código nos habla de ciertos "deberes de función" y de ciertos "deberes
profesionales", cuya violación implica un delito, un "antideber", o contraven­
ción a un deber.
¿Cuáles son estos «deberes de función"?
"Constituyen deberes del Juez -dice el Dr. Mario Alzamora Valdéz(72)- la
residencia, el administrar justicia, observar los plazos señalados por la ley, la
motivación de los fallos y el secreto profesional".

(70) CARNELUTTI: "Sistema", t. III, 2 425, p. 97.

(71) HANS WELZEL: "La teoría de la acción finalista", Ed. Depalma Buenos Aires, 1951; él
mismo. “Derecho Penal. Parte General", ed. Depalma, Buenos Aíres, 1956; cfr. además
HELLMUTH VON WEBER: "Grudiss des Tschechoslowakischen Strafrechts", Praga 1949;
REINHARDT MAURACH: "L'evolucione della dogmático di reato nel diu recente Diritto
Penale Germánico", en Rivista Italiana di Diritto Penale, 1949, pp. 642 y ss., ADOLF
SCHÓNKE: "Problemas de la sistemática jurídico-penal en la reciente doctrina alemana"
en Revista Jurídica de Córdoba, N° 10, Abril-Junio de 1950, pp. 222-229, con una nota de
ROBERTO GOLDSCHMIDT JOSÉ ARTURO RODRÍGUEZ MUÑOZ, "Consideraciones sobre
la doctrina de la acción finalista" en Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales, Ma­
drid, t. VI, fasículo II, Mayo-Agosto 1953, pp. 207-230.
(72) MARIO ALZAMORA VALDÉZ: "Derecho Procesal Civil, Teoría General del Proceso", 1ra
edic. Lima 1953, p. 149.

1130
 L a C iencia del D erecho P rocesal

El deber de residencia, en cuanto principio de sedentariedad judicial y

obligación de permanencia en su sede está configurado en la Ley Orgánica
del Poder Judicial.
El deber de administrar justicia constituye el primordial deber del Juez.
Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por deficiencia de la ley. En
tal caso deben aplicar los principios generales del derecho. Así lo establecen
los artículos VIII del Tit. Prel. del C. C. de 1984 y art. III del Tit. Prel. del C.P.C.
de 1993.
Los jueces administran justicia mediante la aplicación de la ley, ni pueden
dejar de aplicarla. En todo caso la interpretan con arreglo a los diversos mé­
todos de interpretación.
La infracción de este postulado nos plantea dos figuras de delitos a) el
delito de prevaricato y b) la denegación y retardo de justicia.
PREVARICATO. La denuncia por prevaricato contra un Juez o contra una
Sala constituye en nuestros días el más claro ejemplo de temeridad, de mala
fe, de ignorancia y de abuso procesal. No hay prevaricato cuando no ha ha­
bido dolo de prevaricar. No hay prevaricato cuando el Juez, en uso de sus
facultades, ha realizado una función de interpretación, sea porque la ley tie­
ne lagunas, sea porque la ley ha establecido una solución antijurídica o anti­
constitucional al caso de autos. Siendo el Derecho una ciencia interpretativa,
el juez resuelve el problema recurriendo a los diversos métodos de interpre­
tación. Incluso puede resolver "contra legem", cuando la ley fuese manifies­
tamente inconstitucional o violare los Derechos Humanos. Por eso es que el
párrafo segundo del art. 138 de la Constitución vigente establece que "En
todo proceso de existir incompatibilidad entre una norma inconstitucional y
una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la nor­
ma legal sobre toda otra norma de rango inferior".
El delito de prevaricato en que puede incurrir el Juez presenta tres va­
riantes: a) cuando "dictara resoluciones manifiestamente contrarias al texto
expreso y claro de la ley" (primera modalidad); "o se apoyare en leyes su­
puestas o derogadas" (tercera modalidad); b) cuando el Juez "maliciosamen­
te, o sin motivo” (elemento subjetivo) ordenara detención, o no otorgara la
libertad del detenido o preso cuya soltura ha debido decretar y c) cuando "el
Juez o el árbitro o el fiscal o el asesor "ha conocido en causa que patrocinó
anteriormente como abogado.
El bien jurídico tutelado consiste en el prevaricato en la "rectitud", la le­
galidad y la honestidad en el cumplimiento de los actos jurisdiccionales"1731.
En un sentido más amplio, el bien jurídico tutelado consiste en el Derecho7 3

(73) cfr. SEBASTIÁN SOLER: "Derecho Penal Argentino", t. V, p. 230.

1131
 J osé A ntonio S ilva V allejo

mismo, en la tutela de sus valores primigenios; paz, orden, seguridad, justicia

entendida tanto en su sentido de equidad conmutativa y distributiva que tan
bien ha sido analizada por Aristóteles y Santo Tomás, como en su sentido
axiológico.
La fundamentación doctrinaria del bien jurídico tutelado en el prevaricato
nos llevaría precisamente a desvirtuar el apotegma de la santidad de la cosa
juzgada cuando se trata de una sentencia inicua o contra ius.
Tal cosa juzgada fraudulenta viene a constituir el ilícito posprocesal cuyo
análisis lo vamos a efectuar con más detenimiento en el cap. XII.
El elemento subjetivo está configurado por la malicia de que trata el art.
365. Se trata del dolo "in ¡udicando" consistente en la justicia maliciosa del
fallo que hace precisamente inoperante el dogma de la santidad de la cosa
juzgada en virtud del principio fraus omnia corrumpit”.
El elemento objetivo está configurado por la declaración judicial contra­
ria a la justicia. En este sentido hay que dejar sentado que el prevaricato se
configura como un delito de acción; salvo el caso del Juez que no otorgara la
libertad del detenido o preso cuya soltura ha debido decretar, que puede ser
también de comisión por omisión'741, ya que puede cometerse resolviendo
en forma negativa la petición de libertad (delito de acción) o dejando de re­
solver, maliciosamente o sin motivo legal, dicha petición (delito de comisión
por omisión).
a) La simple revocación o nulidad de la resolución en virtud del ejercicio
oportuno por el interesado de los recursos que le franquea la ley y en
conformidad con lo dispuesto en varios incisos del art. 1085 del C.P.C. de
1912 y, a la luz de lo que ha establecido el nuevo Código de 1993 en sus
arts. 171,174 e intermedios y siguientes.
b) La separación del cargo por la suprema ignorancia del Juez que cometiese
sin malicia, los hechos constitutivos del prevaricato, en aplicación del inc.
4 del art. 46 de la Ley Orgánica del Poder Judicial'751; y
c) La comisión maliciosa de tales hechos, con lo cual queda integrado el delito.
Por esto la Corte Suprema tiene establecida la doctrina de que:
1) "La acción penal por delito de prevaricato no está expedita si el agra­
viado no ha agotado los recursos legales que procedieran contra la
resolución que le infirió el dañom ;7
6
5
4

(74) LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA: "Tratado de Derecho Penal", tomo III, p. 328. Bs. Aires. Edlt.
Lozada 1951.
(75) Ejecutoria trascendental.
(76) Ejecutoria de 17 de mayo de 1951, Revista de Jurisprudencia Peruana, año IX, N°, 90,
p. 789.

1132
 L a C iencia del D erecho P rocesal

2) "No procede la apertura de instrucción por delito de prevaricato contra

un Juez Instructor cuando los hechos denunciados se refieren a diligen­
cias judiciales practicadas en instrucciones que están en trámite y res­
pecto de los que se puede hacer valer los recursos legales pertinentes"{77);
3) “No hay lugar a la apertura de instrucción cuando no se trata de delito
de comisión inmediata (como ocurre con el prevaricato y el denuncian­
te no es agraviado o pariente de éste”7 (78]7
7 .
0
8
9
Cornejo agrega'79’ que todo juicio criminal sobre prevaricato, una vez pro­
ducida la condena, hace inútil el proceso administrativo en que hubiera de
pronunciarse la separación del Juez prevaricador; pero sancionada la separa­
ción en la vía administrativa, debe pasarse lo actuado al Juez Instructor res­
pectivo para que juzgue el delito, si el culpable hubiere obrado con malicia".
El prevaricato que sanciona el art. 355 del Código Penal de 1924 y el 418
del Código Penal vigente sólo puede ser cometido por un Juez o un Fiscal,
únicos posibles sujetos activos del delito.
Con arreglo a los principios que resultan de estas disposiciones legales, la
Corte Suprema ha establecido que “No procede la acusación por detención
arbitraria contra un Juez de paz que, instruyendo las primeras diligencias del
usurero, ordenó la captura de los presuntos delincuentes y si cumplió con re­
cibirles su instructiva y ponerlos a disposición del Superior, dentro del término
señalado por la ley"m .
El art. 420 del Código Penal establece que "El Juez o Fiscal que conoce en
un proceso que anteriormente patrocinó como abogado, será reprimido con
pena privativa de la libertad, no mayor de dos años".
El delito de denegación y retardo de justicia está configurado en el art.
422 del Código Penal según el cual "El Juez que se niega a administrar justicia
o que elude juzgar, bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley, será repri­
mido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
años".
El artículo prevé dos formas evidentemente distintas. A la primera le cua­
dra el nombre de denegación y a la segunda el de retardo malicioso.
El bien jurídico tutelado está constituido por las disposiciones consigna­ LEGALES EDICIONES
das en los arts. XXI y XXII del Título Preliminar del Código Civil de 1936. El Có­
digo Civil vigente establece en el art. VIII del Título Preliminar que "Los jueces
no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En

(77) Ejecutoria de 10 de abril de 1950, R. de J.P., año VIII, (...), p. 619.

(78) Ejecutoria de 25 de Noviembre de 1952, R. de J.P. año X, N° 107, p. 3115.
(79) ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO: "Derecho Penal Especial", tomo II, p. 142.
(80) Ejecutoría de 31 de Mayo de 1920. Anales Judiciales, tomo XVI, p. 60.

1133
 J osé A ntonio Silva V allejo

tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferen­
temente, los que inspiran el derecho peruano". Se trata de que el Juez -aún
cuando los hechos o el mismo derecho aducido fuere oscuro- debe resolver
en virtud del aforismo iura novit curiam) que lo hemos analizado ampliamen­
te en otras páginas de este mismo libro.
Está en juego el principio de celeridad procesal en virtud del cual los jue­
ces siempre deberán resolver dentro de los plazos que la ley previamente ha
establecido. Sin embargo, en la práctica, resulta que hay un retardo sistemá­
tico en toda la administración de justicia, en todas las instancias, acaso ello
se debe al hecho de que todos los despachos judiciales están congestionados
por el excesivo número de expedientes que abruman a la administración de
justicia.
La mala fe del Juez debe considerarse, según el decir de las Partidas, como
la conducta torticera. "La negación de justicia, -dice Ángel Gustavo Cornejo -,
debe ser maliciosa, es decir, inmotivada y con el propósito de dañar; de modo
que queda fuera de la tipicidad, la demora por exceso de trabajo o por difi­
cultades que ofrece el mismo asunto. Se requiere que los términos legales se
hayan vencido; pero no basta el transcurso del plazo para que el Juez incurra
en delito, sino que se requiere la presencia de los otros factores".
El delito en consecuencia, es imposible si no interviene la malicia. Empe­
ro hay que anotar que funciona en este caso la presunción de culpabilidad
porque la denegación de justicia ha de considerarse siempre como maliciosa,
salvo prueba en contrario.
Desde el punto de vista objetivo hay que tener en cuenta como modalida­
des; para la primera modalidad de delito -denegar la administración de justi­
cia- que parece exigir una acción del Juez, una negativa expresa a administrar
la justicia que se le pide, Cornejo la configura como una simple omisión, que
se produce cuando un Juez no da providencia o resolución a un asunto des­
pués de requerido por las partes y vencidos los términos legales, tal como se
configura este delito en el Derecho Penal Comparado, y tal como ha sido la
intención del legislador, no obstante, el impropio e inadecuado uso del verbo
negar. Si así fuere, esta primera modalidad del delito sería de "comisión por
omisión"m , ya que siempre sería necesario el deliberado propósito del Juez
de no administrar justicia, aunque su actitud sólo consistiera en no proveer,
no dar trámite, o no resolver las peticiones o recursos de los interesados, en8 2
1

(81) Cfr. SANTIAGO SENTÍS MELENDO: "El aforismo Iura novit curia”; Límites de su aplica­
ción en la Revista de Derecho Procesal, año XI (1953) segunda parte, p. 297; cfr., re­
cientemente el mismo; "El Juez y el Derecho", Ed. E.J.E.A., Buenos Aires, 1957; crf. LUIS
RECASENS SICHES: "Nueva Filosofía de la interpretación del derecho"; México, 1956.
(82) LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA: "Tratado de Derecho Penal", tomo III, 328.

1134
 L a C iencia del D erecho P rocesal

los términos u oportunidades debidas. Pero si la forma verbal usada por el

legislador tuviera su significación estricta denegar, de decir no, entonces el
delito sólo sería de acción y existiría una negativa expresa del Juez.
No hemos podido encontrar una sólo Ejecutoria Suprema en que se deci­
da tan interesante cuestión; pero nos adherimos a la opinión de Cornejo, en
atención a que es precedente legislativo, el art. 273 del Código Penal Argen-
tino(83) expresa propiamente las mismas modalidades del delito, señalando
una sola pena para "el Juez que se negare a juzgar so pretexto de oscuridad
o insuficiencia de la ley" y "el Juez que retarde maliciosamente la administra­
ción de justicia después de requerido por las partes y de vencidos los térmi­
nos legales".
La segunda modalidad de este delito que nuestro Código configura -eludir
el juzgamiento bajo pretexto de oscuridad o insuficiencia de la ley- es clarísi­
ma y no ofrece dificultad alguna de interpretación.
Con relación a este delito de denegación y retardo de justicia hay que
tener en cuenta las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Poder
Judicial, según las cuales pueden o deben los jueces denegar de plano las
peticiones maliciosas; repelar los escritos contrarios a la decencia o a la res­
petabilidad del Juez o de otras autoridades, o hacer testar las frases que con­
tengan estos defectos; sostener de palabra o por escrito, ante el superior
en grado, la justicia y validez de sus resoluciones; despachar todos los días
no feriados durante las horas que determine la Corte Superior; dedicar al
despacho mayor tiempo en casos de urgencia o siempre que fuere necesa­
rio para decretar todos los escritos entregados por los interesados a los se­
cretarios del juzgado; practicar en horas extraordinarias las diligencias que
tengan que realizarse fuera del lugar de su despacho; practicar, aún en días
feriados y horas extraordinarias, las diligencias en causas criminales y dedicar
diariamente el tiempo que sea preciso para recibir declaraciones y realizar
los actos procesales que establece la ley, el Juez comisionado está autorizado
para ordenar todas las medidas conducentes al cumplimiento de la comisión,
concluida ésta si no pudiera cumplirse, darán cuenta, con lo actuado al co­
mitente, diariamente por los jueces de primera instancia, durante las horas
que ellos estimen necesarias y en los días que las Salas de vacaciones de las LEGALES EDICIONES
Cortes acuerden, con excepción de los jueces de paz y los revisores de juicios
verbales, que no están comprendidos en las disposiciones sobre vacaciones;
la suspensión del despacho judicial en los días de fiestas patrias, domingos
y festivos y en los de duelo judicial que la misma ley determina; y la autori­
zación legal, para hacer la publicación de avisos por periódicos o carteles,
ordenada en tiempo hábil aún durante las vacaciones.

(83) JU A N JO S É C A L L E : "Código Penal, anotado y concordado", Librería Gil, Lima, 1924.

1135
 J osé A ntonio Silva V allejo

De todas estas disposiciones legales resulta, a nuestro juicio, que sólo proce­
derá la apertura de instrucción contra un Juez por delito de denegación o retar­
do de justicia cuando, no obstante, el uso por la parte interesada de los recursos
que le franquea la ley -principalmente el de queja-, el Juez que se obstinase
en no tramitar o no resolver la petición o al recurso que estuviera pendiente;
sin que para su procedencia sea necesario que se probara o siquiera se alegara
el daño o el perjuicio, que no es un elemento requerido por la figura delictiva.
Comete delito de "corrupción el Juez que admitiera regalos o promesas
o cualquiera otra ventaja, a sabiendas de que se le hace con el fin de influir
en la resolución o en el fallo de un asunto que le esté sometido". La pena se
agrava "si el Juez aceptara el donativo, la promesa o la ventaja para producir
sentencia en sentido determinado en un asunto criminal".
Cornejo comenta184*que "el delito existe aunque el acto judicial fuere le­
gítimo o justo" y agrega que este delito puede concurrir con el prevaricato,
si el Juez, para compeler al corruptor, diera una resolución manifiestamente
contraria al texto expreso y claro de la ley, o citare resoluciones o hechos
falsos o se apoyare en leyes supuestas o derogadas, quedando, entonces, el
prevaricato en la condición de delito medio, insumiéndose en cuanto a su
penalidad en el delito fin, que es el más grave.
Se relaciona con esta disposición penal los imperativos de la Ley Orgánica
del Poder Judicial que prohíben a los jueces "recibir de los litigantes, herencia
o legado durante el juicio y hasta dos años después"; y la norma que señala
como causal de recusación que sea el Juez, su esposa, su padre o su hijo deu­
dor o fiador de alguna de las partes o estar nombrado su heredero. Pero si la
infracción de estas disposiciones legales pudiera originar sólo la medida disci­
plinaria o la responsabilidad meramente civil, la corrupción probada acarrea
la responsabilidad penal por este delito.
Comete delito de abuso de autoridad "el funcionario público que abusan­
do de sus funciones ordenara o cometiere en perjuicio de litro acto arbitrario
cualquiera, no clasificado especialmente en la ley penal".
Como en nuestra doctrina constitucional es funcionario público "aquel
cuyo nombramiento emana, directa o indirectamente, de alguna de los Po­
deres del Estado, cuya retribución proviene del Presupuesto nacional o del
aporte de los contribuyentes y que por su empleo tiene el carácter de servidor
de la comunidad"lS5), que son los requisitos que reúne los jueces en cuanto
a su nombramiento, remuneración y servicios186*, estos pueden ser también8 6
5
4

(84) ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO: "Derecho Penal Especial", tomo II, p. 137.
(85) JOSÉ PAREJA PAZ SOLDÁN: "Comentarios a la Constitución Nacional", p. 187. Lima, 1939.
(86) Constitución arts. 220 a 226; L.O. del P.J. art. 1° al 17°; Ley de 28 de Setiembre de 1968,
art. 26.

1136
 L a C iencia del D erecho P rocesal

sujetos activos del delito de abuso de autoridad, aunque más comúnmente

lo son los funcionarios políticos.
"La expresión abuso de autoridad -explica Cornejo-'871 se refiere a un
género o a una especie. Como género se aplica Indistintamente a cualquier
hecho culpable para cuya consumación se ha valido el agente de la situa­
ción que lo procura la función u oficio de que está investido como especie
expresa singularmente aquellos abusos que, no comportando meras tras-
gresiones disciplinarias o violaciones de simples deberes morales del cargo,
lesionan de tal modo el derecho, que se hacen merecedores de una repre­
sión penal, constituyendo, por esto, delitos verdaderos y propios; pero al
mismo tiempo por no presentar en sí mismos un carácter particular de odio­
sidad que exija una denominación particular, quedan especificados bajo un
nombre común".
Es un delito de acción que exige el abuso de la función en cuanto el acto
arbitrario excede manifiestamente o contravenga las leyes o reglamentos
que la regulan.
En relación con estas formas del abuso de autoridad, la Corte Suprema ha
establecido que:
1) Los actos propios de la función del Juez pueden dar lugar a los recursos
legales correspondientes, pero no a la denuncia por delito de abuso de
autoridad'881.
2) No comete delito de abuso de autoridad ni contra los deberes de función
la detención de una persona ordenada por un Juez de paz en ejercicio de
sus funciones, aunque en el procedimiento en que actuaba no tenía juris­
dicción por tratarse de una querella. Si el Juez de paz era incompetente,
debió tacharse su jurisdicción'891.
3) No cabe imputar los delitos de abuso de autoridad y prevaricato sobre
la base de meras sospechas. Si el Juez civil no procede de acuerdo a la
ley, debe recurrirse en queja ante el superior jerárquico, agotando los
recursos legales. El prevaricato es procedente cuando se funda en actos
ilegales practicados en juicio terminado, no cuando el juicio civil está en
tramitación'901.
4) En cambio, "incurre en este delito el Juez Instructor que al ser faltado en su
condición de ciudadano particular y haber formulado su denuncia ante la
policía, cuyas investigaciones se encontraban aún pendientes, ejerciendo8 0
9
7

(87) ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO: "Derecho Penal Especial", tomo II, p. 107.
(88) Ejecutoría de 8 de abril de 1937. Revista de los Tribunales 1937, p. 102.
(89) Ejecutoría de 8 de Abril de 1937. Revista de los Tribunales 1937, p. 102.
(90) Ejecutoría de 15 de Noviembre de 1938. R. de J. P. N° 184, p. 568.

1137
 J osé A ntonio Silva V allejo

su calidad de Juez, arbitrariamente, ordena a la misma fuerza pública y

por escrito el arresto correccional de su contrincante"m].
5) "Incurre en delito de abuso de autoridad el Juez que da una orden de alla­
namiento de domicilio a mérito de una simple petición de autoridad políti­
ca, sin existir instrucción ni juicio civil ante su jurisdicción"191'11'1.
Incurre en una variante de este delito de abuso de autoridad "el funcio­
nario público que desempeñando un acto del servicio cometiera vejación
contra las personas o les aplicara apremios ilegales" -art. 340, inc 9. Queda
el Juez en cuanto funcionario público incluido como uno de los posibles su­
jetos activos de este delito, que es uno de acción, pues exige el hecho posi­
tivo del infractor, pudiendo cometerlo en agravio de una de las partes, de su
apoderado o abogado, del tercero que interviene en el proceso, sea como
testigo, perito, intérprete, depositario, interventor, administrador judicial,
simple retenedor, tercero civilmente responsable o tercero propiamente di­
cho obligado a exhibir una cosa mueble o instrumento público o privado o
reconocerlo en juicio o en diligencia preparatoria, del escribano, procurador,
alguacil o portero. Sanciona penalmente la violación constitucional a que se
refiere los arts. -56-libertad física de las personas, -61-inviolabilidad del do­
micilio, -62-derecho de reunión, -67-libertad de entrar, transitar y salir del
territorio nacional y -86-derecho de permanecer en el país de nuestra Carta
Fundamental.
Como ya hemos precisado cuales son los apremios que puede el Juez
aplicar legalmente contra los posibles sujetos de este delito, quienes pueden
reclamar el apremio impuesto dentro del mismo proceso o en vía adminis­
trativa, si dictare alguno no autorizado por la ley, o vejare de alguna manera,
verbalmente o por vía de hecho, a estas personas, cometería la infracción
penal indicada.
Comete delito de concusión "el funcionario o empleado público que abu­
sando de su cargo percibiera, con propósito de lucro, contribuciones, tasas,
indemnizaciones o emolumentos no debidos o en cantidad que exceda a la
tarifa legal", art. 343. Puede, en consecuencia, el Juez cometer concusión al
cobrar y percibir derecho de viaje superiores a los permitidos por el art. 29,
LEGALES EDICIONES

incisos 1, 2, 3 y 4 del Arancel de Derechos Judiciales, Ley N° 9012. No basta

que el Juez cobre o pretenda cobrar derechos de viajes superiores a los seña­
lados por la ley, sino que es necesario que los perciba abusando de su cargo.
Por supuesto que la parte a quien el Juez cobrare derechos de viaje indebidos
tiene expedito su derecho para que, dentro del mismo proceso, mediante re­
curso de queja o en su vía administrativa solicite la aplicación del art. 19 de la9
1

(91) Ejecutoría de 7 de Junio de 1956. R. de J. P. N° 151, p. 962.

(91.bis) Ejecutoría de 29 de Mayo de 1952. Revista del Foro, 1952, p. 609.

1138
 L a C iencia del D erecho P rocesal

ley N° 9012. (Arancel de Derechos Judiciales) conforme al cual "el que cobre
derechos no establecidos en esta ley o exija más de los que ella determina,
incurrirá, por la primera vez en la pena del cuádruple; por la segunda, en la
de suspensión del cargo o empleado de uno a seis meses y por tercera vez en
la destitución o inhabilitación para ejercer el cargo que desempeñaba cuando
hizo el cobro indebido".
Comete delito de usurpación de autoridad "el que con ilícito propósito
usurpare una función pública sin título o nombramiento, o la facultad de dar
órdenes militares, o el que hallándose destituido o suspendido de un cargo
continuare ejerciéndolo, o el que ejerciere funciones correspondientes a car­
go diferente del que tiene", art. 320. Puede, entonces, cometer este delito el
Juez que habiendo sido destituido o encontrándose suspendido, continuare
ejerciendo el cargo; o el que conociere en una causa que no le corresponde
por razón de jurisdicción o de competencia "rational materia", como si un Juez
Civil instruye un proceso penal, o a la inversa, o el Juez de una provincia en
causa que le corresponde al de otra distinta, sin encontrarse en alguno de los
casos señalados por la ley, siempre que tal infracción obedeciere a un ilícito
propósito. Es, pues un delito de acción que no requiere daño o perjuicio pro­
ducido, bastando que la función se haya ejercido, que hubiese actuado como
Juez proveyendo, practicando diligencias o resolviendo en un proceso judicial.
En relación con este delito hay que tener en cuenta lo que disponen
sobre organización judicial, jurisdicción y competencia los arts. 2, 7, 15, 17,
45, 4, 54, 55, 59, 52, 63, 64, 69, 80, 93, 94, 96, 97, 98, 100, 101, 115, 120,
121, 201 a 205, y 247 a 249 de la L.O. del P.J. y leyes que los han modifica­
do. Las resoluciones del Juez que se encuentra en uno de estos casos son
nulas, según el art. 1085, incisos I o y 2° del C. de P.C., disponiendo el art.
15 de la Ley N° 9012 (Arancel de Derechos Judiciales) que "los funcionarios
que hayan intervenido en alguna diligencia o acto que se declare nulo por
su causa, reintegraran los derechos percibidos y pagarán además las costas
que motivaron".
DELITOS DE LOS MIEMBROS DEL MINISTERIO PÚBLICO. El fiscal provin­
cial, fiscal superior y fiscal supremo192’ puede cometer los delitos de prevari­
LEGALES EDICIONES
cato, si conoce en causa que antes patrocinó como abogado, de denegación
de justicia, si no interpusiera su acción en los casos en que la ley lo prescribe,
de corrupción de funcionario, si "aceptara un donativo o una promesa o cual­
quiera otra ventaja indebida para practicar o no practicar un acto propio de
su cargo, sin que con ello falte a su obligación", los de abuso de autoridad a
que se refieren, si "abusando de sus funciones ordenara o cometiere en per­
juicio de otro un acto arbitrario cualquiera, no clasificado especialmente en9 2

(92) Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 272.

1139
 J osé A ntonio Silva V allejo

la ley penal"; si "ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto

de su oficio"; o si "desempeñando un acto del servicio cometiera cualquiera
vejación contra las personas o les aplicara apremios ilegales" -y el de usur­
pación de autoridad- si con ilícito propósito usurpare una función pública sin
título o nombramiento, si hallándose destituido o suspendido de un cargo
continuare ejerciéndole o si ejerciere funciones correspondientes a cargo di­
ferente al que tiene".
Con relación a estos delitos del Ministerio Público, la Corte Suprema ha
establecido que:
1) "No configura el delito de abuso de autoridad el hecho de haber oficia­
do el Agente Fiscal a la Policía para que practicara investigaciones y le
diera cuenta del resultado, con motivo de una denuncia que recibió en el
sentido de que el marido de la denunciante había abandonado el hogar,
fugándose con otra mujer dejándola sin medios de subsistencia para ella y
sus menores hijos"í93K LOS DELITOS DE LOS AUXILIARES DE JUSTICIA: Son
auxiliares de justicia los relatores, secretarios de corte y secretarios de
juzgado.
Comete delito de denegación de justicia "el secretario de Sala o de Juz­
gado, el Relator, el auxiliar o cualquier otro oficial de justicia que debiendo
intervenir de algún modo en la administración de justicia, se negara a hacerlo
en la parte que legalmente le corresponda".
Para tal efecto deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en los arts. 54, 55 y
56 del Código Procesal Civil en concordancia con lo establecido en los arts. 3,
200, 201, 206 al 216, 243, 259, 261, 263, 267, 272, 276, 278, 282, 283 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial y normas respectivas, así como la jurispruden­
cia del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.
Los auxiliares jurisdiccionales y órganos de auxilio judicial a que se re­
fieren los artículos 54, 55 y 56 del Código Procesal Civil pueden cometer los
delitos contra la fe pública que sanciona nuestra ley penal. Así, el de falsedad
documental que consiste "en hacer en todo o en parte un documento falso o
adulterare uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o ser­
vir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento". Así, tam­
bién el de falsedad ideológica, que consiste en "insertar o hacer insertar en
instrumento público declaraciones falsas concernientes a hechos que deben
probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración
fuese conforme a la verdad".
Así, el de supresión o destrucción dolosa, que consiste en "suprimir o des­
truir en todo o en parte un documento, de modo que pueda resultar perjuicio
a otro".9 3

(93) Ejecutoría de 4 de Junio de 1955. Revista de Derecho Penal N° í, p. 41.

1140
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Con la agravante que impone pena más severa si el sujeto activo de estos
delitos fuere un empleado público, caso del relator y secretario de corte y lo
cometiere con abuso de sus funciones.
Pueden también incurrir en tales delitos quienes "cometiere falsedad, si­
mulando, suponiendo, alterando u ocultando la verdad intencionalmente y
con perjuicio de tercero, por palabras o hechos, usurpando nombre, calidad o
empleo que no les corresponde, suponiendo viva a una persona muerta o que
no ha existido, o al contrario".
Comenta Cornejo'941 que "la buena fe constituye un bien jurídico colec­
tivo, cuya conservación constituye el más alto interés judicial. Para asegu­
rar el mantenimiento de este bien jurídico con la debida energía y efica­
cia, es indispensable la aplicación de la tutela penal, mediante la cual se
impone la sanción correspondiente a los que con sus actos atentan contra
la buena fe, contra la fe pública, perjudicando no sólo algún interés parti­
cular, sino el bien público, patrimonio de la colectividad". Y a continuación
alude al "daño probable de los intereses particulares y daño seguro de la
fe pública".
Los actuados judiciales son instrumentos públicos, pero pueden correr en
ellos instrumentos privados. En unos y otros pueden materializarse estos de­
litos, independientemente o en concurso con otros, con el de corrupción de
funcionarios o empleados públicos-relatores y secretarios de corte.
Las falsas notificaciones, extendidas en el expediente original con todas
las formalidades de ley, pero no practicadas realmente, con el propósito de
originar, por este medio, un proceso clandestino, que lo lleve al estado de
ejecución de sentencia ejecutoriada y no permita al agraviado, al ser final­
mente notificado, interponer recursos ¡mpugnatorios contra ella, constituyen
casos de delito de falsedad ideológica.
Pero en estos casos de falsas notificaciones -como en general en todos
los casos de falsedad documental o ideológica en instrumentos que forman
parte de expedientes judiciales- es necesario que, previamente, se declare
la nulidad de lo actuado o del instrumento en el expediente civil correspon­
diente. LEGALES EDICIONES
Si se probase en el procedimiento civil la falsedad intencional de las noti­
ficaciones, esto es, la comisión de delito de falsedad ideológica, procedería la
apertura de la instrucción correspondiente. De acuerdo con esta doctrina, la
Corte Suprema resolvió declarando nulo todo lo actuado en una instrucción
y que no había mérito para abrirla por delito contra la fe pública contra un
escribano y una de las partes que se hacía consistir en la falsificación de la
firma y la suplantación de la otra parte, a quien se hacía aparecer otorgando9 4

(94) ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO: "Derecho Penal Especial", tomo II, p. 156.

1141
 J osé A ntonio S ilva V allejo

poder por acta en un juicio de división y partición, por haberse declarado sin
lugar la nulidad y falsedad del poder aludido, dentro del cuaderno incidental
formado con tal motivo dentro del juicio civil194a).
Con relación al delito que consiste en suprimir o destruir en todo o en
parte, un documento, y que sanciona el art. 366 del C.P., la Corte Suprema
ha establecido que "si está de manifiesto la falta de interés de un actuario
para la desaparición de un expediente y no hay prueba de que ese actuario lo
hubiese intencionalmente ocultado procede su absolución" (94b).
LOS DELITOS DE LAS PARTES, SUS MANDATARIOS Y ABOGADOS: Quien
interviene como parte, mandatario o abogado en un proceso (o un tercero
extraño a él) cometiera el delito de cohecho, soborno o corrupción activa si
"hiciera donativos o promesas a un Juez con el objeto de influir en la reso­
lución de una causa pendiente del fallo de éste"; agravándose la pena si "hi­
ciere el donativo o la promesa, con el fin de obtener una sentencia favorable
o adversa en causa penal", art. 352 del C.P. y cometería el delito sancionado
por el art. 353 si “Tratare de corromper a un funcionario (miembro del Mi­
nisterio Público, por ejemplo) con dádivas, promesas o ventajas de cualquier
clase para que haga u omita un acto relativo a sus funciones".
El delito se consuma con hacer el donativo o la promesa al Juez y con ha­
cerla al funcionario público con el propósito indicado por la ley penal. De aquí
que la Corte Suprema haya resuelto que "no comete delito en el ejercicio de
su función el magistrado que al recibir harta suma de dinero -diez libras pe­
ruanas en cheques circulares de cinco libras cada uno- con la tarjeta de una
persona sujeta a un procedimiento judicial pendiente de resolución, denun­
cia al Agente Fiscal el hecho de corrupción de funcionario público, por lo cual
la querella interpuesta por la persona que se encontraba en aquella situación
legal contra el Fiscal de un tribunal, queda al margen del inciso 1-del art. 55
de la L.O. del P.J. y en consecuencia no está expedita la jurisdicción privativa
de la Corte Suprema"1951.
La misma Corte Suprema ha resuelto que "la comisión del delito de co­
rrupción de funcionarios, que reprime el art. 353 del C.P. por su naturaleza,
no es susceptible de esclarecerse previamente ni en otra vía que no sea
la penal, por lo cual las alegaciones de irresponsabilidad que formula el
inculpado no pueden resolverse mediante la interposición de una cuestión
prejudicial"(96).

(94 a) Ejecutoría Suprema de 26 de Marzo de 1947. A. J. tomo XLIII, p. 363.

(94 b) Ejecutoría de 15 de Junio de 1942. El Peruano, N° 598 de 16 de Diciembre de 1942.
(95) Ejecutoría de 3 de Mayo de 1949, inserta en "Jurisprudencia Penal comentada", p. 173,
por Heli Palomino Arana.
(96) Ejecutoría de 8 de octubre de 1952. R. de J. P. N° 106, p. 2991.

1142
 L a C iencia del D erecho P rocesal

El código de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Lima, que han

hecho suyo otros colegios de Abogados de la República, dispone en su art. 5
que "falta gravemente al honor y a la ética profesional, el abogado que direc­
ta o indirectamente soborne o corrompa a un empleado o funcionario público
o ejerza sobre él coacción indebida que pueda extraviarlo o perturbarlo en el
fiel cumplimiento de sus deberes. El abogado a quien conste un hecho de esta
naturaleza tiene el deber de ponerlo en conocimiento del colegio a que esté
asociado".
Con relación al delito de falsedad documental que los mismos pueden
cometer, la corte Suprema ha establecido que:
- 1-

“No procede la acción penal por falsificación que se afirma cometida en

los actuados de un juicio civil, mientras no termine éste por sus debidos
trámites"1971.
- 2-
"Cuando en el juicio de desahucio se tachan por suplantados los recibos
de arrendamientos, no debe darse curso a la acción criminal mientras no
termine dicho juicio"m .
-3 -
“Siguiéndose juicio civil para el pago de un documento, no procede la
acción penal por falsificación del mismo, mientras no decida en el juicio
respectivo sobre su nulidad o validez, debiendo en consecuencia reser­
varse la instrucción hasta que concluya aquel"m).
-4 -
"Existiendo juicio civil para el cobro de unas letras, es fundada la excep­
ción de naturaleza de juicio deducida en la instrucción abierta por delito
de falsificación de las mismas",1001.
-5 -
"No habiéndose declarado en el juicio civil donde ha sido presentado un
instrumento público, su nulidad o falsedad, es improcedente la acción
incoada por delito de falsificación"11011.9
0
1
8
7

(97) Ejecutoria de 6 de julio de 1907, que resolvió en contra de su fiscal, Dr. Seoane, quien
sostenía con acoplo de doctrina y legislación extranjera, que siendo prevalesente el inte­
rés social en el procedimiento penal, en tanto que en el procedimiento civil lo es el inte­
rés privado, si algún proceso debía suspenderse para evitar resoluciones contradictorias,
es el civil. A.J. tomo lli; p. 157.
(98) Ejecutoria de 27 de agosto de 1908, que resolvió en contra del dictamen de su fiscal Dr.
Gazzani. A.J. tomo IV, p. 332.
(99) Ejecutoria de 12 de setiembre se 1921. Revista del foro 1921, p. 460.
(100) Ejecutoria de 2 de noviembre de 1936, R. de lost. 1936, p. 444.
(101) Ejecutoria de 9 de junio de 1937, R. de los 1.1937 p. 294.

1143
 J osé A ntonio Silva V allejo

- 6-
"La falsedad de una escritura pública debe ventilarse en la vía civil sin
que sea procedente la apertura de instrucción mientras no se declare en
juicio ordinario tal hecho"[W2).
-7 -
"No procede la acción penal por delito de falsificación de documento si
previamente en el juicio civil respectivo no se ha discutido y resuelto so­
bre su falsedad o cuando de su sustitución resulta delictuoso ",103).
- 8-
"Presentada una partida de matrimonio como recaudo de la acción de
alimentos, es improcedente la apertura de instrucción por delito de falsi­
ficación de esa partida, denunciado por el obligado"{1°‘,).
-9 -
"Discutiéndose en un juicio civil la veracidad y el consiguiente valor jurídi­
co de un documento, no puede iniciarse y menos admitirse una denuncia
criminal con la simple afirmación de una de las partes en el sentido de
que tal documento ha sido fraguado con fines ilícitos "(105>.
- 10-
"Denunciados los delitos contra la fe pública y la libertad individual que
se hacen consistir en que, bajo amenaza de prisión y destitución de su
empleo, se obligó al denunciante a contraer matrimonio, para lo cual se
fraguaron algunos documentos, no procede la apertura de instrucción
por tratarse de actos civiles que se pretende anular fuera de la vía corres­
pondiente "<106).
- 11-
"Estando en trámite la acción ejecutiva para el cobro de una letra de
cambio es inadmisible la denuncia por delito de falsificación formulada
por el aceptante de ese instrumento"[101].
- 12-
"No hay lugar a la apertura de instrucción por delito contra la fe pública
si existe juicio civil previo donde se ha presentado el documento que se
dice falsificado y si la denunciante invoca su condición de presunta here­
LEGALES EDICIONES

dera, careciendo de facultad para ejercitar la acción penal"ll0g].1

8
7
6
5
4
3
2
0

(102) Ejecutoria de 15 de noviembre de 1940, A.J. Tomo XXXVI p. 233.

(103) Ejecutoria de 28 de noviembre se 1941, R. de los T 1941, p. 461.
(104) Ejecutoria de 16 de julio de 1942, R. de los T. 1942, p. 435, del F. 1942, p. 593.
(105) Ejecutoria trascendental.
(106) Ejecutoria de 09 de abril de 1948. A.J. tomo XLN, p. 293. NOTA: Los denunciados en este
caso fueron un vocal de la Corte Superior de Junín, el Alcalde de un distrito y otros
(107) Ejecutoria de 05 de agosto de 1948, R. de J.P. 1948, p. 686.
(108) Ejecutoria de 26 de octubre de 1949, R. de J.P. 1949, p. 937.

1144
 L a C iencia del D erecho P rocesal

-13-
"Es fundada la excepción de naturaleza de juicio deducida en una ins­
trucción por delito contra la fe pública si en el instrumento público ma­
teria de la denuncia no ha intervenido el inculpado. Si la escritura es
falsa debe deducirse su nulidad en la vía civil, y si hay indicios de la
comisión del delito, el Juez ejercitará la facultad que le confiere el art.
32 del C. de P.P.mm¡.
-14-
"La imputación, en un juicio civil, de haber falsificado una firma, debe
ventilarse dentro del mismo expediente; y si en su tramitación aparecen
indicios de la comisión de un delito de falsificación, corresponde al Juez
ejercitar la facultad que le confiere el art. 32 del C. de P.P. Es en conse­
cuencia, fundada la excepción de naturaleza de juicio que se ha hecho
valer"lno).
-15-
“Debe continuar por sus debidos trámites la instrucción abierta por de­
nuncia del párroco contra la viuda e hijas legítimas que en la propia pa­
rroquia adulteraron la firm a y rúbrica de su marido y padre puestas al
reconocer a una hija ilegítima en su partida de bautismo, y es infundada
la excepción de naturaleza de juicio que han interpuesto para que se de­
cida previamente sobre esos hechos en la vía civil"{in).
-16-
"Adulterar una cláusula de una minuta firm ada por el Director de Hacien­
da poniendo "Resolución Ministerial" en lugar de "Resolución Suprema"
constituye delito contra la fe pública, por lo que es infundada la excep­
ción de naturaleza de juicio apoyada en motivos exculpatorios de la par­
ticipación del inculpado"au).
-17-
"La sentencia ejecutoriada dictada en la jurisdicción civil impide la acción
penal respecto del hecho declarado lícito en esa sentencia, entre los que
fueron partes en el juicio o derivan de ellos su derecho "(113).
-18-
LEGALES EDICIONES
"Puede renovarse la instrucción por delito contra la fe pública al decla­
rarse en juicio civil ordinario contradictorio la falsedad del instrumento
con que se recaudó la acción ejecutiva. Es infundada la excepción de cosa
juzgada deducida por el inculpado a base de la Ejecutoria Suprema dic-

(109) Ejecutoria de 12 de diciembre de 1952, R. de J. P. N° 111, 492.

(110)Ejecutoria de 24 de diciembre de 1953: R. de J. P. N° 130, p. 1370.
(111) Ejecutoria de 09 de Mayo de 1952. R. de J. P. N° 102, p. 2464.
(112) Ejecutoria de 30 de Abril de 1951. A. J. 1951, p. 195. R. de J. P. 1951, p. 427.
(113) Ejecutoria de 08 de octubre de 1952. A. J. 1952, p. 125.

1145
 J osé A ntonio Silva V allejo

tada en la anterior instrucción, cuando aún no se había declarado en vía

civil esa nulidad"'1141
'.
5
-1 9 -
"La falsificación de una partida de bautismo que acredita derechos fam i­
liares no puede ser denunciada por un extraño, mucho menos cuando ha
sido estimada válida en un procedimiento civil con resolución firm e"'1181
'.
0
2
9
- 20-
"Tratándose de falsificación de documento, el plazo de prescripción de la
acción penal se cuenta desde que se hizo uso del documento"'1161'.
7
- 21-
"No procede la excepción de naturaleza de juicio en la instrucción por al­
teración de partida matrimonial, fundada en que se sigue procedimiento
judicial de rectificación de la partida"{117).
- 22-
"Imputándose en la denuncia la facción de escritura falsa mediante la su­
plantación de una persona fallecida haciéndola aparecer como otorgan­
te de ese instrumento, procede la apertura de instrucción sin necesidad
de subordinada a las resultas de previo juicio civil que declare la falsedad
de dicha escritura. El término de prescripción de acción debe computarse
en estos casos desde cuando se hizo uso de la escritura y no desde la fe ­
cha en que aparece otorgada"'118'.
Con relación al delito de falsedad ideológica que sanciona el art. 365 del
C.P. la Corte Suprema ha establecido que:
I o. Tratándose de acto que tiene su origen en instrumento público como es
la escritura de venta suscrita por los denunciados haciendo aparecer en
ella el precio elevadísimo de S/. 250,000.00 en vez de S/. 30,000.00 que
fue el realmente pagado, la acción penal no está expedita mientras en el
respectivo procedimiento civil no se acredita la exactitud del hecho que
sustenta la denuncia, es decir, la simulación del precio con el propósito de
beneficiar al comprador en daño del denunciante1119’.
2°. Está expedito el enjuiciamiento criminal de los registradores de la Propie­
LEGALES EDICIONES

dad Inmueble a quienes se imputa falsedades en la inscripción, sin que

sea necesario previamente juicio civil sobre nulidad de inscripción1120’.

(114) Ejecutoria de 20 de Agosto de 1953. R. de los T. 1942, p. 371.

(115) Ejecutoria de 11 de Setiembre de 1942. R. de ios T. 1942, p. 371.
(116) Ejecutoria de 11 de Diciembre de 1950. A. J. 1951, p. 144.
(117) Ejecutor¡a de 16 de Setiembre de 1931. A. J., p. 203.
(118) Ejecutoria de 28 de Noviembre de 1934. R. de ios T. 1934, p. 389.
(119) Ejecutoria de 18 de Octubre de 1912. A. J. 1912, p. 185.
(120) Ejecutoria de 04 de Junio de 1951. R. de J. P. N° 91, p. 925.

1146
 L a C iencia del D erecho P rocesal

El art. 380 del C.P. sanciona "al que de cualquier otro modo que no está
especificado en los títulos precedentes (I y II de la Sección XV del Libro Se­
gundo) cometiere falsedad, simulando, suponiendo, alterando u ocultando la
verdad, intencionalmente y con perjuicio de terceros, por palabras o hechos,
usurpando nombre, calidad o empleo que no le corresponde, suponiendo viva
a una persona muerta o que no ha existido o al contrario".
Cornejo comenta'1211: "En la primera parte del artículo, cuando se da la
noción de la falsedad genérica, la tipicidad delictiva queda imprecisa, con lo
que se falta al precepto contenido en el art. 3 del Código, ya que la acción
punible no aparece consignada en la ley de manera expresa e inequívoca. De
otra parte, los hechos concretos que enumera la ley son idénticos a los que,
según el art. 244, forman la objetividad del delito de estafa.
La tipicidad de la estafa sólo tiene de más el fin con que se apela a la
simulación del nombre, calidad o empleo, que es el de obtener lucro. Este
elemento no viene considerado en el delito de falsedad".
Con relación a este delito, la Corte Suprema ha resuelto:
1) No procede el enjuiciamiento criminal por las simulaciones o falsedades
que se dice cometidos por el demandante en un juicio sumario sobre des­
pojo, sino resultan ellas probadas en ese juicio civil'1221.
2) No procede la acción penal por falsedad o perjurio del confesante en jui­
cio -se trate de confesión común o de juramento decisorio- "La razón
jurídica que excluye del juicio criminal el perjurio en la confesión, consiste
en que no es posible dejar a voluntad de una parte la facultad de convertir
la acción civil en criminal. Si el que solicita la absolución de posiciones tie­
ne medios para poder probar el perjurio, debió emplearlos para probar su
acción o excepción en el juicio civil, y no atribuirse de modo subrepticio el
privilegio que otorga la acción criminal. Quien da el carácter decisivo a la
confesión se supone que renuncia a las demás pruebas y que no quiere se­
guir el juicio. Esa renuncia y esa intención resultarían un ardid ventajosísi­
mo si fuera posible iniciar el juicio criminal, porque entonces el juramento
sólo sería decisorio contra la parte que lo presta, la otra tendría la acción
criminal y como consecuencia la indemnización c/V/^'123,.
LEGALES EDICIONES
3) La diligencia preparatoria de absolución de posiciones en que el absol­
vente niega haber recibido efectos en calidad de comodato no sirve de
base para una instrucción criminal. "La falta de verdad en una confesión
judicial no es acto calificado como infracción punible, de manera expresa e

(121JÁNGEL GUSTAVO CORNEJO: "Derecho Penal Especial", tomo II, p. 186.

(122) Ejecutoría de 30 de Diciembre de 1907. A. J. tomo III, p. 531.
(123) Ejecutoría de 11 de Diciembre de 1915. La parte entre comillas es del dictamen del Fis­
cal, Dr. Cornejo, (Mariano H.) A. J. tomo XI, p. 127.

1147
 J osé A ntonio S ilva V allejo

inequívoca, como lo exige el art. 32 del C.P. Por consiguiente aquella falta
de verdad no es hecho que determine la apertura de una instrucción"(124)1 .
8
7
6
5
2
4) "No es necesario esperar que un Juez en lo civil remita copias para que
se abra instrucción a su cargo. Si una persona se presenta con nombre
y calidad supuestos, está cometiendo un delito que puede tener graves
consecuencias en el asunto que se litiga. Entonces, la parte que se consi­
dera agraviada no tiene por qué remitir su denuncia a lo que se resuelva
en el juicio civil.
Puede, haciendo uso de la facultad concedida en el art. 75 del C. de P.P.
formular la correspondiente denuncia y el juez debe abrir la instrucción
para que se compruebe la veracidad del hecho denunciado"1125’.
5) "Comete delito contra la fe pública quien valiéndose de la ingenuidad de
una persona la induce a presentarse con otro nombre a prestar declara­
ción en un juicio"11261.
6) "Las anotaciones hechas en un recurso, sin ánimo de mixtificarlo, no dan
lugar a que se remita el expediente al Ministerio Fiscal para que formule
denuncia. Si una de las partes considera que ese hecho constituye delito
porque se ha pretendido adulterar la verdad, puede acudir directamente a
la vía penal"{127].
Cometería delito de violación a la autoridad “el que, sin alzamiento públi­
co, por violencia o amenaza, impidiera a una autoridad o a un funcionario (ju­
dicial, en el caso) ejercer sus funciones o le obligara a practicar un determina­
do acto de sus funciones, o le estorbare en el ejercicio de éstas"; agravándose
la pena "si el hecho se cometiera a mano armada, o por una reunión de más
de tres personas, o si el culpable fuere funcionario público, o si el delincuente
pusiera manos en la autoridad" art. 321 del C.P. Cornejo comenta'128’: "No
basta ejercer coacción contra una autoridad o un funcionario público y que se
trate de un acto de su competencia; es necesario que la intención del agente
esté dirigida a imponer, impedir o a estorbar actos propios de la función pú­
blica. Es la especialidad del fin lo que distingue al delito de violencia pública
de las infracciones afines”. De aquí que quien es parte en un proceso judicial,
su mandatario o abogado puede ser agente de este delito y los jueces, miem­
LEGALES EDICIONES

bros del Ministerio Público o los auxiliares de justicia (relatores y secretarios

de Corte, que son funcionarios públicos), sujetos pasivos.

(124) Ejecutoría de 19 de Febrero de 1930. La parte entre comillas es del Fiscal, Dr. Puga, A. J.,
tomo XXVI, p. 307.
(125) Ejecutoría de 22 de Noviembre de 1943., fiscal Dr. Calle. R. de J. P. N° 3, p. 44.
(126) Ejecutoría de 19 de Julio de 1950. R. de J. P. 1950, p. 1280.
(127) Ejecutoría de 31 de Octubre de 1950. R. de J. P. 1950, p. 1543.
(128) ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO: "Derecho Penal Especial", tomo II, p. 67.

1148
 L a C iencia del D erecho P rocesal

El art. 322 del C.P. sanciona "al que resistiera o desobedeciera a un fun­
cionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le
prestare asistencia por demanda de éste en virtud de obligación legal". Si el
delito sancionado en el art. 321 es el de violencia sobre la autoridad -vía pú­
blica-, el del art. 322 es el de resistencia a la autoridad. Cornejo comenta*1291:
"La resistencia puede producirse activa o pasivamente, empleando violencia,
vale decir por vías de hecho, como por simple amenaza o aún por mera inac­
ción". "El delito de resistencia a la autoridad se diferencia de la violencia en
su elemento objetivo y en las condiciones de culpabilidad. La violencia pública
se produce cuando aún el funcionario público no ha iniciado el acto que se
trata de impedir o de imponerle. En la resistencia, al contrario, la violencia o
la amenaza es empleada en el ejercicio de la función pública, mientras el fun­
cionario está ejecutando un acto propio de su autoridad. En la resistencia, de
otro lado, el culpable no trata sino de sustraerse a la autoridad, de oponerse
a la ejecución de la ley; su intención criminal se manifiesta en forma nega­
tiva y casi defensiva. En la violencia pública, el culpable trata de supeditar
la voluntad del funcionario, de imponerse a su libre actividad". Y con refe­
rencia a la significación resultante del uso de la conjunción disyuntiva en el
art. 322 ("el que resistiera o desobedeciere..."). Cornejo agrega que "No hay
una sinonimia de los términos resistir y desobedecer, sino hay dos maneras
de perpetrar la infracción, resistiendo o desobedeciendo a la autoridad..." Y
ejemplifica: "Así, por ejemplo, el que preso a la intimación de una autoridad
y trata de fugar, incurre en desobediencia; pero el que ante la intimación
agrede al agente de la fuerza pública, lucha con él para sustraerse a la deten­
ción... no desobedece simplemente, sino que resiste a la autoridad emplean­
do la violencia". De aquí que puede cometer este delito quien, siendo parte,
mandatario o abogado en un proceso judicial, se resistiere o desobedeciere
a un Juez o tribunal en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona
-auxiliar de justicia inclusive escribano, o agente de la fuerza pública- que le
prestara asistencia por demanda del Juez o tribunal. Por supuesto, que, como
explica Cornejo en el comentario antes citado, la desobediencia a que aquí
se alude es "la resistencia abierta, hostil, maliciosa, acompañada de actos de
contradicción decidida y resuelta, de reiterada pasividad punible, implicativa
de una franca actitud en rebelarse en aquella otra que puede resultar de una
omisión, un olvido, un error, una mala inteligencia e incluso, un simple propó­
sito de ganar tiempo, de demorar, el debido obedecimiento".
El art. 324 del C.P. de 1924 sanciona "al que sustrajera objetos requisados
por la autoridad o puestos bajo su custodia". Puede una parte, su mandata­
rio o abogado incurrir en este delito, si sustrajera objetos embargados en
forma de intervención, retenedor o depositario constituido; o si sustrajera

(129)ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO: "Derecho Penal Especial", tomo II, pp. 68-70-71.

1149
 J osé A ntonio Silva V allejo

los objetos que, en concepto de pruebas del delito, los hubiera recogido y
los conservara el Juez Instructor en su Juzgado, art. 170 del C. de P.P. Cornejo
comenta11301: “El delito no requiere que la sustracción se lleve a cabo tomando
los objetos que están en poder de otro, transportándoles a otro lugar. Basta
su separación, su apartamiento del conjunto del que forman parte, del acervo
a que están incorporados que por acto se incrimina, no en cuanto signifique
un lucro o aprovechamiento ilícito, sino en cuanto se opone o tiende a burlar
o hacer ineficaz una medida de la administración pública".
También pueden cometer las partes, sus mandatarios o abogados el delito
sancionado por el art. 325 del C.P. de 1924, si “destruyeran o arrancaren en­
volturas -sellos o marcas puestas por la autoridad (judicial, en el caso) para
conservar o identificar un objeto". Cornejo comenta11311: "En materia criminal
es usual poner sellos a las cosas que tienen relación con el delito para con­
servar su estado e identidad y para que estén a disposición de la justicia; en
materia civil se ponen sellos, envolturas o marcas para asegurar las cosas
litigiosas o las pertenecientes a una sucesión y en materia comercial se las
emplea en la correspondencia y objetos del fallido".
Pueden también cometer el delito del art. 327 del C.P. de 1924, si "sus­
traen, ocultan, destruyen o inutilizan objetos destinados a servir de prueba
ante la autoridad competente, registros o documentos confiados a la custo­
dia de una funcionario o de otra persona en el interés del servicio público".
Cornejo comenta11321: "El acto debe haberse cometido con el designio de que
influyera en la decisión de ¡a autoridad, ya se trate de un juicio propiamente
dicho, ya de un procedimiento administrativo".
El art. 328 del C.P. de 1924 configura el delito de desacato, que lo comete
"el que provocara a duelo, amenazare, injuriare o de cualquier manera ofen­
diera la dignidad o el decoro de un funcionario público (en el caso, un Juez o
un miembro del Ministerio Fiscal) a causa del ejercicio de sus funciones o al
tiempo de ejercerlas".
Con relación a este delito, la Corte Suprema ha establecido que:
1) Si la lesión leve fuera causada al funcionario público dentro de la oficina
en que el ofendido ejerce sus funciones, por lo cual, a fin de acudir los
empleados, el delito no es de lesiones, sino de desacato. "Para la vindicta
pública las características de la gravedad no proviene en este caso de la
lesión en si misma sino de la calidad del ofendido, que debe tomarse en
cuenta a causa del sitio y hora del escándalo"^.1 2
0
3

(130) ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO: "Derecho Penal Especial", tomo II, p. 74.
(131) Ob. cit., tomo II, p. 75.
(132) Ob. cit., tomo II, p. 79.
(133) Ejecutoría de 21 de Mayo de 1906. La parte entre comillas es del Fiscal, Dr. Seoane.

1150
 L a C iencia del D erecho P rocesal

2) Si las frases injuriosas, o mejor dicho irrespetuosas, fueron vertidas cuan­

do el funcionario público no se encontraba presente, ni a causa del ejerci­
cio de sus funciones, el hecho no constituye delito de desacato'1341.
3) Si se injuria y amenaza de hecho a un funcionario público que no ha jura­
do el cargo, como lo exige los art. 155 y siguientes de la Ley Orgánica del
P.J., no hay delito de desacato, por cuanto nadie puede ejercer funciones
públicas si no jura previamente el cargo, conforme al art. 12 de la Consti­
tución de 1860, ahora, art. 21 de la Constitución de 1933(135).
4) No constituye delito de desacato el envío de una carta por una autoridad
política al Juez de Primera Instancia, que tiene carácter personal privado,
aunque sus términos sean duros porque no ha sido dirigida al Juez de
causa del ejercicio de sus funciones ni al tiempo de ejercerlas, sino como
consecuencia de un acto personal del mismo'1361.
5) No constituye delito de desacato las frases inconvenientes consignadas
por el inculpado en un escrito presentado en un expediente judicial, re­
firiéndose a un Vocal del Tribunal donde va a verse en causa. Esas frases
deben sancionarse conforme al art. 148 de la L.O. del P.J.'1637).
5
1
4
3
6) Comete delito de desacato quien injuria a un Juez a causa del ejercicio
de sus funciones, aunque el hecho se haya perpetrado fuera del local del
Juzgado*13811.
9
3
7) Las lesiones leves inferidas con ocasión del desacato constituyen circuns­
tancias agravantes, sin que sea legal considerarlas como delito distinto
para la aplicación de la pena*1391.
8) Los términos injuriosos transcritos en un recurso judicial no dan mérito a
instrucción por delito de desacato sino a medidas disciplinarias conforme
a lo dispuesto en el art. 192 del C.P.’140)1
.
4
9) Las lesiones inferidas a un Juez, aunque con propósito vejatorio, dada
su gravedad, no configuran delito de desacato, sino el de lesiones,
pues hay concurso de delitos, que deben penarse con arreglo al art.
108 del C.P.*1411.
10) Basta que se ofenda la dignidad o el decoro de un funcionario público a LEGALES EDICIONES
causa del ejercicio de sus funciones, para que se configure el delito de

(134) Ejecutoría de 31 de Julio de 1906. A. J. Tomo III, p. 183.

(135) Ejecutoría de 14 de Setiembre de 1915. A. J. Tomo XI, p. 132.
(136) Ejecutoría de 09 de Agosto de 1938. R. de los T. 1938, p. 315.
(137) Ejecutoría de 05 de Agosto de 1939. R. de los T. 1938, p. 396.
(138) Ejecutoría de 31 de Mayo de 1941. A. J. Tomo XXXVII, p. 20.
(139) Ejecutoría de 25 de Marzo de 1941. A. J. Tomo XXXVII, p. 277.
(140) Ejecutoría de 27 de Setiembre de 1945. A. J. 1945, p. 340
(141) Ejecutoría de 27 de Mayo de 1948. R. de J. P. 1948, p. 683.

1151
 J osé A ntonio S ilva V allejo

desacato. No exime de responsabilidad al agente, la conducta del Juez

agraviado*1421.
11) Los cargos que se formulan en un escrito de recusación no constituyen
delito de desacato. El hecho está reglado por la L.O. del P.J.1
(143)1
2
4 .
8
7
6
5
4
12) Comete delito de desacato quien, aún fuera del local del Juzgado vierte
frases ofensivas a la dignidad del Juez, con ocasión del ejercicio de sus
funciones*1441.
13) Comete delito de desacato y merece la pena de multa, quien injuria al
Juez Instructor al rendir sus instructivas, diciéndole que negociaba con el
papel sellado, que no le daba la gana de declarar y que lo recusaba por ser
su enemigo*1451.
14) El desobedecimiento a un sentencia pronunciada en causa civil no consti­
tuye delito de desacato*1461.
15) Constituyen delito de desacato las injurias vertidas en artículos periodís­
ticos contra funcionarios públicos que forman un cuerpo colegiado, como
es un Tribunal Correccional, a causa del ejercicio de sus funciones y cuan­
do importan cargos que afectan la dignidad y el decoro de aquellos*1471.
16) Para que exista delito de desacato es requisito indispensable que la ofen­
sa al funcionario se produzca a causa del ejercicio de sus funciones o al
tiempo de ejercerlas; fuera de estos hechos, constituye delito contra el
honor; por lo cual el abogado que al quejarse de los procedimientos de
un Juez ante la Corte Superior se expresa de la conducta del Juez en tér­
minos injuriosos y ofensivos no comete delito de desacato, sino contra el
honor*1481.
17) Si se ha abierto instrucción por delito de desacato en agravio de todos los
miembros de una Corte Superior de Justicia contra un detenido en cárcel
que leyó al ministro de Justicia y comitiva, en ocasión de su visita al pe­
nal, un pliego en que se quejaba por la moralidad de la administración de
justicia motivada por las frecuentes ausencias de los magistrados en uso
de licencias y, en su caso personal, porque su solicitud de liberación con-
LEGALES EDICIONES

(142) Ejecutoría de 19 de Noviembre de 1949. R. de J. P, 1950, p. 200.

(143) Ejecutoría de 24 de Mayo de 1950. R. de J. P. 1950, p. 966.
(144) Ejecutoría de 25 de Octubre de 1950. R. de J. P. 1950, p. 1541.
(145) Ejecutoría de 25 de Junio de 1951. R. de J. P. 1951, p. 1061.
(146) Ejecutoría de 09 de Octubre de 1952. R. de J. P. 1952, p. 2989.
(147) Ejecutoría de 15 de Noviembre de 1952. R. de J. P. 1952, p. 3113.
(148) Ejecutoría de 20 de Agosto de 1954. Aunque en esta Ejecutoria ni en el dictamen fiscal,
no se relatan los hechos nos parece que contradice no sólo la jurisprudencia constante
del Tribunal Supremo, sino aún lo dispuesto en el art. 192 del C.P. que citó su fiscal Dr.
Velarde Alvarez, del que se separó en parte el Tribunal. R. de J. P. N° 133.

1152
 L a C iencia del D erecho P rocesal

dicional no había sido tramitada, por lo que temía que venciera el plazo
de su condena sin llegar a gozar de ese beneficio legal, porque el Fiscal del
Tribunal, por ser su enemigo personal, cooperaba en el entorpecimiento
de sus peticiones, lo que efectivamente se ha cumplido, según aparece de
los autos porque se han ido excusando sucesivamente todos los Fiscales
Suplentes de ese Tribunal, corresponde a la Corte Superior más inmediata
conocer y resolver la cuestión prejudicial promovida por el inculpado, en
conformidad con lo dispuesto en el art. 190 de la L.O. del P.J.(149).
18) Las injurias vertidas en un recurso ante el Juez no constituyen delito de
desacato'1 150’.
9
4
19) Conforme el tenor del art. 328 del C.P. de 1924, hay dos aspectos igual­
mente punibles en la producción de la provocación, amenaza, injuria o
cualquier otro medio que ofenda la dignidad o el decoro de un funciona­
rio: "propter officium" e "in officium”. Cuando por medio de una publica­
ción periódica se exterioriza en reiteradas ocasiones una réplica "animus
injuriandi" contra un pronunciamiento judicial anterior, vertida indiscri­
minadamente contra un grupo de magistrados "propter officium”, o sea
causa del ejercicio de las funciones de dichos magistrados, con el propó­
sito deliberado de alcanzar los reprobables fines, deshonra, descrédito y
menosprecio, se configura plenamente el delito de desacato'151’.
20) La persona que ocupa una oficina contigua a la del Juzgado, en la que hace
ruidos tratando de reparar la muleta que usa por la poliomielitis de que
padece, por lo cual el Juez perturbado en sus funciones ordena su deten­
ción, profiriendo entonces el inculpado alguna frase, no directamente al
Juez, que después explica como consecuencia del estado de embriaguez y
del trastorno mental que le causa el licor por la enfermedad de que pade­
ce, no comete desacato'152’.
21) Comete delito de desacato quien ofende gravemente la dignidad y decoro
de los Vocales de una Corte Superior de Justicia y del Agente Fiscal de una
provincia, mediante la publicación de cartas que contienen expresiones
injuriosas'153’.
Pueden también las partes, sus mandatarios y abogados, los testigos, pe­
ritos y terceros extraños al proceso, cometer el delito del art. 329 del C.P. de

(149) Ejecutoría de 24 de Noviembre de 1952. Los hechos relatados en la sumllla precedente

resultan del dictamen del Fiscal Dr. Velarde Álvarez, que opinó porque se declarase no
haber lugar a juicio oral. R. de J. P. N° 134, p. 1882.
(150) Revista de Derecho Penal N° 2, p. 55.
(151) Ejecutoría de 06 de Setiembre de 1957. R. de J. P. N° 166, p. 1329.
(152) Ejecutoría de 25 de Abril de 1958. R. de J. P. N° 173, p. 686.
(153) Ejecutoría de 06 de Noviembre de 1957. R. de J. P. N° 182, p. 350.

1153
 J osé A ntonio Silva V allejo

1924 que sanciona "al que causare desorden en las salas de sesiones de los
tribunales de Justicia o donde quiera que las autoridades públicas estuvieren
ejerciendo sus funciones, o al que entrare armado a dichos lugares".
Al respecto, el art. 90, ¡nc. 1 de la L.O. del P.J. confiere a los Presidentes de
Sala, la potestad de cuidar el orden en la Sala; y, en virtud de esta atribución,
pueden despejar al público cuando éste causare desorden, o hiciere manifes­
taciones de cualquier clase o no guardare la debida compostura.
Comete delito contra la administración de justicia "el que denunciare a la
autoridad una infracción sabiendo que no se ha cometido, o el que simulare
pruebas o indicios de ella que puedan servir de motivo a una instrucción ju­
dicial, o el que falsamente se hubiere acusado de haber cometido una infrac­
ción" -art. 330 del C.P. de 1924.
Cornejo comenta11541: "La calumnia del art. 186 comprende la acusación
y la denuncia ante una autoridad; la infracción de este artículo 330 sólo se
refiere a la denuncia. La acusación supone el ejercicio de la acción penal, la
simple denuncia sólo significa el hecho de poner en conocimiento de la auto­
ridad la comisión de un delito. La primera requiere, indispensablemente, la
designación del autor del delito y envuelve, por esto, la imputación mediante
la cual se pone a cargo del acusado la responsabilidad del hecho que se le
atribuye. La acusación es un acto del proceso penal. La denuncia sólo es una
información dada a la autoridad, a cuyo cargo queda la imputación. Por esto,
la calumnia es un delito contra el honor, atributo de las personas, mientras
que la simulación de un delito es la más grave injuria que cabe hacer a la ad­
ministración de justicia". Y en seguida refiere que "como ejemplo clásico cita
Carrara el caso de Pisistrato: Aspirando éste a hacerse dueño de Atenas se
presentó un día ante el pueblo, en la plaza pública, todo cubierto de heridas
que él mismo se había hecho, refiriendo que los eupátridas lo habían puesto
en ese estado a causa de su amor al pueblo".
Con relación a este delito, la Corte Suprema ha resuelto:
I o. Aunque tanto el delito contra la administración de justicia a que se refiere
el art. 330 del C.P. de 1924 como el de calumnia de que se ocupa el art.
186 del mismo Código, se contraen a establecer la responsabilidad en que
incurren los que se imputan a otro ante una autoridad la comisión de un
delito a sabiendas de que no lo ha perpetrado; se diferencia en que, en
el primero prevalece en el agente el propósito de atentar contra la respe­
tabilidad de la administración de justicia y perturbar su normal funciona­
miento; y en el segundo, el de ultrajar, menoscabar el honor y dignidad
del falsamente denunciado'1 155*.
4
5

(154) ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO: "Derecho Penal Especial", tomo II, p. 84.
(155) Ejecutoria de 16 de Abril 1945. R. de J. P. 1945, p. 188.

1154
 L a C iencia del D erecho P rocesal

2°. No habiéndose adelantado la investigación, por haberse declarado fun­

dada una excepción deducida por la denunciada, concluyendo por este
motivo la causa, es improcedente el enjuiciamiento del denunciante por
delito contra la administración de justicia'1561.
3o. El Tribunal Correccional es el único que puede mandar abrir instrucción
por delito contra la administración de justicia, cuando apreciando el mé­
rito de la instrucción constate que se ha denunciado a la autoridad una
infracción sabiendo que no se ha cometido11571.
Comete delito de prevaricato "el abogado o mandatario judicial gue se
coludiera con la parte contraria, o que sirviese por sus consejos o su asistencia
a partes que tengan intereses opuestos, o que de otra manera perjudicase in­
tencionalmente la causa que defiende o representa" art. 357 del C.P. de 1924.
Pertinentemente, la Corte Suprema ha resuelto que "la instrucción contra un
abogado por delito contra los deberes profesionales deben llevarse adelante
independientemente del resultado de los juicios en que ha intervenido como
profesional, ya que la resolución que pone término a un litigio no comprende
el examen de la conducta del profesional que interviene en el proceso"ll58).
El art. 363 del C.P. de 1924, configura el delito de violación de secretos de
empleo y de profesión que cometen "el que teniendo, noticia por razón de su
estado, oficio, empleo, profesión o arte de secretos cuya publicación pudiere
causar daño, los revelare sin consentimiento del interesado o sin que la reve­
lación fuere necesaria para salvaguardar un interés su p e rio rAgrega el art.
ya citado que "están especialmente comprendidos en esta disposición (entre
otros) los abogados, apoderados, notarios y auxiliares de estas personas"
De aquí que el art. 142, inciso 3, de la L.O. del PJ. señala como una de las
obligaciones de los abogados "no descubrir el secreto de sus clientes ni sus
instruccionesque el art. 14, inciso 3 de la Ley de Notariado, disponga que
los notarios están obligados a "no permitir que mientras vive el testador, se
informe a persona alguna de sus disposiciones testamentarias, si no fuese
el mismo que las otorgó a otra persona a presencia de éste"; que el artículo
452, inciso 3 del C. de P.C. prohíba que declaren como testigos "el abogado
y el personero de alguna de las partes"; que el art. 141 inciso 1 del C. de P.P. LEGALES EDICIONES
disponga que "no podrán ser obligados a declarar (entre otros) los abogados
y Notarios respecto de los secretos que se les hubiera confiado en el ejercicio
de su profesión" y que el Código de Ética profesional del Colegio de Abogados
de Lima, que, como ya hemos dicho, lo han hecho suyo otros Colegios de la
República, declare en su artículo 14 que "guardar el secreto profesional cons-1 8
7
6
5

(156) Ejecutoría de 03 de Agosto de 1945. R. de los T. 1946, p. 188.

(157) Ejecutoría de 29 de Agosto de 1943. R. de J. P. 1944, p. 103.
(158) Ejecutoría de 30 de Setiembre de 1952. R. de J. P. N° 166, p. 1112.

1155
 J osé A ntonio Silva V allejo

tituye a la vez un deber y un derecho. En la relación con el cliente, el secreto

profesional es un deber fundamental, que subsiste íntegramente después que
se ha dejado de prestarles servicios. Respecto a los jueces y demás autorida­
des, es un derecho que debe invocarse ante la exigencia o petición de formu­
lar declaraciones de cualquier naturaleza que afecten el secreto profesional";
el art. 15 del mismo Código extiende este secreto "a las confidencias hechas
por tercero al abogado en razón de su ministerio y a las derivadas de pláticas
para realizar una transacción que fracasó", así como a las confidencias de los
colegas; y el art. 16, que "el abogado que sufra injustificado agravio de su
cliente, del que derive acción judicial, estará dispensado de guardar secreto
profesional hasta donde sea indispensable para su propia defensa, cuando un
cliente comunica a su abogado la intención de cometer un delito, éste podrá,
conforme a su conciencia hacer las revelaciones necesarias para prevenir da­
ños morales o materiales que puedan derivarse de su consumación".
Fernández Serrano, estudiando el secreto profesional en su libro "La abo­
gacía en España y el Mundo//(159), escribe: "Si al abogado le está impuesto
el deber de veracidad respecto del Juez y del secreto de las confidencias re­
cibidas en razón de la defensa ¿ Deberá quebrantar el secreto en aras de la
verdad? ¿Deberá faltar a ésta por mantener aquel? ¿Cómo armonizar ambos
deberes? Están en pugna el deber de defensa y las exigencias de la justicia,
es cierto, mas sólo de un modo aparente, porque aquel deber es esencial a la
administración de justicia. Para que ésta se realice es preciso: una parte que
accione o acuse, otra que excepcione o se defienda y un Juez o Tribunal que
sentencie o juzgue". Y agrega: "El abogado, al mantener su secreto, incluso
frente a los jueces, no lo hace por servir a los intereses privados de su cliente,
sino en razón de los deberes que le impone su misión de defensa, que tiene el
carácter de servicio público". El mismo autor concluye que "el secreto profe­
sional del abogado pertenece al Derecho Público" y se mantiene encima de
los intereses privados del cliente, aunque lo sirva; en todos los casos de duda
o de conflicto de deberes en materia de secreto, el abogado obrará, en orden
a la administración de su secreto, de acuerdo con las necesidades de la defen­
sa y conforme a los dictados de su conciencia de varón justo".
De acuerdo con esta doctrina, la Corte Suprema ha resuelto que:
1) El impedimento del abogado para declarar como testigo es absoluto;
le comprende la prohibición aún cuando haya dejado de patrocinar al
cliente1160'.
2) El abogado que intervino como suplente en un proceso penal y publica
por medio de la prensa piezas del sumario, que es reservado, (ahora diría-1 0
6
9
5

(159) Publicado en R. de J. P. N° 114, p. 781.

(160) Ejecutoría de 24 de Agosto de 1909. A. J. Tomo V, p. 252.

1156
 L a C iencia del D erecho P rocesal

mos la instrucción, que tiene el mismo carácter de reservado conforme al

art. 73 del C. de P.P.) comete delito de violación de secretos*161'.
La ley IM° 11363, arts. 11 y 12, ha creado el delito de ejercicio ilegal de la
abogacía que comete "el que sin título de abogado ejerciere el patrocinio en
los lugares en donde la defensa es cautiva, anunciando sus actividades públi­
cas o veladamente y aconsejando, asesorando o defendiendo habitualmente
en juicio o fuera de él" como también lo comete "el que con título de abogado
preste habitualmente su nombre o su firma a otro que carece de título, desli­
gándose de responsabilidad, para que éste ejerza en forma independiente las
actividades inherentes a la profesión".
Como la ley N° 11781 ha modificado el art. 140 de la L.O. del P.J. dispo­
niendo que "en los lugares donde existan 3 abogados o más en ejercicio,
los Juzgados y Tribunales no admitirían escritos que no estén autorizados
por el Letrado, salvo los que se contraen a concesión de términos, apremios
y rebeldías", ahí donde se dé este número de abogados procede que se
declare cautiva la defensa. La misma Ley N° 11363 en su artículo 9 dispone
que “será necesaria la firma de Letrado para la tramitación de minutas que
se eleven a escrituras públicas en todos los lugares en donde la defensa es
cautiva. También lo será en todos los expedientes administrativos de carác­
ter contencioso, en los que se refieren a denuncias y concesiones de bienes
y rentas fiscales y públicas, así como en los recursos de reconsideración y
revisión".
Con relación al delito del ejercicio ilegal de la abogacía, nuestros Tribuna­
les han resuelto:
1) Son autores del delito de ejercicio ilegal de la abogacía quienes ac­
tuando como apoderados de pleitos ejercen habitualmente la aboga­
cía sin tener título y utilizando papel sellado firmado en blanco por
abogados que residen en otro lugar, en cuyo Colegio, se encuentran
matriculados; estos, mismos abogados y quien se hacía pasar como tal
sin tener título, suscribiendo en ese supuesto carácter el papel sellado
en blanco que debía ser utilizado por los tinterillos y el Escribano que
vendía el papel sellado firmado en blanco por los abogados para que LEGALES EDICIONES
fuera utilizado en las mismas causas en que actuaba como auxiliar de
justicia*162'.
2) Si la Junta Directiva de un Colegio de Abogados recomienda a sus miem­
bros no utilizar como amanuenses a determinadas personas por haberse
comprobado que ejercían ilícitamente la abogacía, no procede el recurso

(161) Ejecutoría de 18 de Enero de 1915. A. J. Tomo X, p. 304.

(162) Sentencia del Segundo Tribunal Correccional de Lima de 23 de Julio de 1953. R. de J. P.
N° 114, p. 369.

1157
 J osé A ntonio S ilva V allejo

de Habeas corpus interpuesto por esas personas, por cuanto el acuerdo

del Colegio no atenta contra ninguna garantía constitucional'1631.
3) Es infundada la excepción de falta de personería e inadmisible la cuestión
prejudicial de inculpabilidad propuesta por quien, ejerciendo ilícitamen­
te la abogacía, interpuso una tercería falsificando las firmas de personas
ausentes en Buenos Aires y de su abogado, tratando de enervar por ese
medio el embargo trabado por un acreedor, por lo cual el Juez de la causa
civil procedió en conformidad con el art. 3 del C. de P. P. de 1924,164).
Finalmente, en cuanto a esta materia, la ley N° 1367, creadora de los Co­
legios de Abogados, dispone en sus arts. 2,4, 5 a 9 inciso b) que “para ejercer
la abogacía en un distrito judicial se requiere, además de las condiciones pun­
tualizadas por las leyes vigentes, estar inscrito en la matrícula de abogados
que llevan las respectivas Cortes Superiores" cuyo oficio basta para inscribirse
en el Colegio de Abogados respectivo, que se creará siempre que el núme­
ro de abogados en un distrito judicial llegue a 12; que “el abogado que se
traslade a otro distrito judicial con el propósito de ejercer su profesión, está
obligado a inscribirse en el Colegio establecido en él"; y que los Colegios, que
tienen la atribución de cuidar de la moralidad en el ejercicio de la profesión,
aplicarán, en su caso, las medidas disciplinarias de amonestación privada o
pública, apercibimiento y suspensión hasta por un año.
La ley N° 11363, en su artículo 10, dispone que “los Colegios de Abogados
cuidarán de remitir a las reparticiones estatales y a los tribunales y Jueces
de sus respectivas jurisdicciones la nómina de los abogados que, por estar
inscritos en su matrícula, están legalmente facultados para ejercer la aboga­
cía", autorizando a los Colegios "para adoptar las medidas que estimen con­
venientes para los efectos de realizar un debido control sobre el partícula".
Véase para lo referente a las multas el Decreto Supremo Reglamentario de
la ley 11363.
De acuerdo con estas disposiciones legales, la Corte Suprema ha resuelto
que es infundado el recurso de habeas corpus interpuesto por un abogado
contra un Juez de Primera Instancia que no admite su intervención profesio­
nal por no estar inscrito en el respectivo Colegio de Abogados, por cuando “el
LEGALES EDICIONES

art. 27 de la Carta Fundamental al mismo tiempo que reconoce la libertad de

asociarse y la de contratar, también estatuye que las condiciones de su ejerci­
cio están regidas por la ley; que en armonía con esta disposición constitucio­
nal y la del art. 42 de la Carta Política (que garantiza la libertad de trabajo)
el funcionamiento de los Colegios de Abogados y el ejercicio de la profesión
de la abogacía están regulados por las leyes 1367 y 11363, que establecen1 4
3
6

(163) Ejecutoría Suprema de 15 de Octubre de 1955. R. de J. P. N° 142, p. 597.

(164) Ejecutoría Suprema de 22 de Agosto de 1955. R. de J. P. N° 147, p. 468.

1158
 L a C iencia del D erecho P rocesal

expresamente la obligación de Inscribirse en el Colegio correspondiente al

distrito judicial en que se ejerce la profesión; que esta interpretación fue la
que informó la resolución de la Corte Suprema en acuerdo de Sala Plena de
30 de octubre de 1919(165)1 ; que el abogado recurrente no ha hecho uso de
7
6
los recursos impugnatorios ni de la vía administrativa contra la resolución
del Juez; que en el caso, se trata de interpretación de las leyes que regulan la
profesión de abogado, sin que la aplicación de las mismas, aún cuando fuere
equivocada, pueda constituir violación de los derechos humanos, cuyo respe­
to garantiza la Constitución"11661.

DELITO DE LAS PARTES (anexo)

El art. 245 del C.P., considera casos especiales de defraudación sustituir,
ocultar o mutilar algún proceso, expediente, documento u otro papel impor­
tante -inc. 62-; vender o gravar como bienes libres los que fueren litigiosos
o estuvieren embargados o gravados -inc. 72-; y defraude con pretexto de
supuesta remuneración a los jueces u otros empleados públicos.
Todas estas modalidades del delito requieren del dolo específico de de­
fraudar pero si el extravío o la pérdida del proceso, o su mutilación, no fue­
ra intencional, entonces el responsable sólo estará obligado a rehacerlo a su
costa. Al respecto conviene recordar que el C. de P.C. dispone, pertinente­
mente, que las partes están obligadas a entregar copias de todo los escritos e
instrumentos que presenten, salvo las excepciones expresamente estableci­
das, para ser entregado a las otras partes litigantes -arts. 124 y 129-; que los
procesos se conservarán en la secretaría de Corte o escribanía, donde puedan
ser examinados por las partes, a quienes sólo se les entrega para preparar el
alegato, la expresión de agravios y el escrito fundamentando el recurso de
nulidad -arts. 130 y 131—; y que la L.O. del P.J. ordena que los relatores de
Corte y los escribanos lleven libros copiadores de las sentencias y autos que
expidan las salas y juzgados respectivos-arts. 106, inc. 12 y 126, inc. 12- Con
estas copias de los escritos e instrumentos presentados por las partes y con las
tomadas en los libros de tomar razón, puede el obligado rehacer el expediente
perdido o mutilado sin dolo, en el caso a que se refiere el art. 186 del C. de P.C.
que establece, para el efecto, el apremio de detención corporal. De acuerdo LEGALES EDICIONES
con estas disposiciones legales, la Corte Suprema ha resuelto que:
"Es infundada la demanda sobre entrega de expediente. Si se ha perdido
procede mandarlo rehacer a costa del responsable"{167).

(165) Los Abogados no inscritos en su respectivo Colegio están impedidos de ejercer la defen­
sa judicial. A. J. tomo XV, p. 293.
(166) Ejecutoría de 05 de Mayo de 1959. R. de J. P. N° 184, p. 571.
(167) Ejecutoría de 22 de Julio de 1947. JOSÉ MONTENEGRO BACA, "Ejecutorias Supremas de
Derecho Civil Peruano", tomo I, p. 186, ej. N° 137.

1159
 J osé A ntonio S ilva V allejo

En cuanto al proceso penal; el art. 73 del C. de P.P. de 1924, dispone que

la instrucción tiene carácter reservado y el defensor puede enterarse en el
despacho del Juez de las actuaciones a las que no haya asistido el inculpado,
solicitándolo verbalmente el Juez, quien puede ordenar, sin embargo, que
una actuación se mantenga en reserva por un tiempo determinado; reserva
que, en todo caso cesa cuando la instrucción concluida se pone a disposición
del defensor por tres días.
Con respecto a la segunda modalidad de este delito conocida con el nom­
bre de estelionato, Cornejo recuerda'1681 que vender una cosa litigiosa, gra­
vada o embargada haciéndolo saber al comprador no constituye delito, en
el que sólo se incurre si se venden como bienes libres. La Corte Suprema ha
resuelto por esto que:
1) La venta hecha por el comunero de un bien indiviso sobre el que existe
juicio de partición anterior no constituye delito'1691.
2) Si el encausado ha vendido como libre un bien gravado con una respon­
sabilidad hipotecaria incurre en delito de estafa, sin que las garantías de
evicción y saneamiento, ni la indemnización de perjuicios, obsten a la ac­
ción penal en cuanto persigue la sanción de los hechos punibles en que
haya podido incurrirse con ocasión del contrato'1701.
3) El estelionato de que se ocupa el inciso 7 del art. 245 del C.P de 1924,
está constituido por el hecho de vender como libres bienes que estuvie­
ran gravados, y supone el abuso de confianza, artificio o astucia que den
tipicidad al dolo punible del que se vale el que por este medio procura,
con perjuicio de otro un provecho ¡lícito. No interesa a su calificación
que el perjuicio que de él se derive, afecte al comprador del bien gra­
vado o al titular del derecho real que se disimulare u ocultare, ni que el
gravamen no haya sido inscrito, porque el carácter delictuoso del este­
lionato es independiente de los efectos civiles que pueda producir en
cuanto a las relaciones y preferencias de derechos entre las personas
interesadas'1711.
4) Incurre en delito de defraudación, quien vende un bien inmueble que ga­
rantizaba, por documento privado, un préstamo hecho al vendedor. La
circunstancia de que la garantía constara de instrumento privado y no se
hubiera formalizado la hipoteca por escritura pública como lo requiere la
ley civil, no cambia la naturaleza del acto practicado'1721.1
2
0
7
9
8
6

(168) ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO: "Derecho Penal Especial", tomo I, p. 194.

(169) Ejecutoría de 04 de Octubre de 1919. A. J. 1918, p. 164.
(170) Ejecutoría de 17 de Agosto de 1928. A. J. 1928, p. 130.
(171) Ejecutoría Sup. de 03 de Enero de 1930. A. J. 1929, p. 188.
(172) Ejecutoría Sup. de 07 de Marzo de 1946. R. T. 1946, p. 321.

1160
 L a C iencia del D erecho P rocesal

5) El que vende un bien ajeno comete delito de estafa que reprime el inc. 7
del art. 245 del C.P. de 1924. No habiendo el comprador formulado recla­
mo de ningún género, se consideró a la propietaria como agraviada con el
hecho punible; fijándose a su favor la reparación civil(173)1
.
4
7
6) Aunque encontrándose vigente un contrato de anticresis el deudor cele­
bre otro contrato de la misma naturaleza con un tercero, no procede la
instrucción por delito de estafa'1741.
7) Incurre en defraudación el que da en anticresis un bien litigioso pese a
que se encuentre en posesión de una parte de él(175)1 .
6
7
Con respecto al caso del inc. 8 del art. 245 C.P., Cornejo explica'1761 que
se refiere a la influencia mentida que cometen quienes simulando tener in­
fluencias excepcionales para obtener resoluciones judiciales o administrati­
vas, consiguen ventajas a costa de los incautos.
En las quiebras y en las deudas pueden cometerse los delitos que san­
ciona el Tit. VI de la secc. VI, del lib. II del Código Penal. El juicio de quie­
bra tiene por objeto realizar en un sólo procedimiento los bienes de una
persona natural o jurídica, sea o no comerciante, que ha cesado en el pago
de sus obligaciones, y puede ser iniciado a solicitud del deudor, de uno o
varios de sus acreedores o del Ministerio Fiscal en el caso de ocultación
o fuga del deudor que no dejó apoderado para cumplir sus obligaciones
-L.P. de Q., arts. 1 a 8. Si el deudor quebrado es comerciante, el Juez que
está conociendo del proceso civil oficiará de inmediato al Juez Instructor
para que éste abra de inmediato la investigación en que debe hacerse la
calificación de la quiebra, como fortuita, culpable o fraudulenta -L.P. de Q.,
arts. 175 a 192.
De acuerdo con estas disposiciones legales, la Corte Suprema ha resuel­
to que:
1°. El trámite investigatorio para la calificación de la quiebra no puede ser
interrumpido por excepción alguna, aún cuando ésta incida en denuncia
presentada por delito de estafa, la que debe seguir por cuerda aparte,
continuando su curso la instrucción preceptuada por la L.P. de Q.(177).
LEGALES EDICIONES

2°. Estando en trámite el juicio civil de quiebra, es improcedente la sustancia-

ción simultánea de la acción penal, por denuncia de tercera persona aun­
que sea acreedor por hechos delictuosos imputados al quebrado, ya que

(173) Ejecutoría de 31 de Mayo de 1948. A. J. p. 287.

(174) Ejecutoría de 13 de Diciembre de 1949. R. de J. P. 1950, p. 337.
(175) Ejecutoría de 09 de Junio de 1951. R. de J. P. N° 91.
(176) ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO: "Derecho Penal Especial", tomo I, p. 195.
(177) Ejecutoría de 13 de Junio de 1953. R. de J. P. 1954, p. 85.

1161
 J osé A ntonio S ilva V allejo

debe darse cumplimiento a los arts. 175 y siguientes de la Ley Procesal de

Quiebras1178’.
3°. Abierta contra el fallido la instrucción a que se contrae el art. 176 de la
L.P. de Q., no puede concluir sino del modo señalado en el art. 179 de
dicha ley1
(179).
8
7
LOS DELITOS DE LOS TERCEROS:
Cabe distinguir los terceros en el proceso o sea todos aquellos que inter­
vienen en él sin ser parte, Juez, miembro del Ministerio Público o auxiliar de
justicia; y los terceros extraños al proceso, o sea quienes en ninguna forma
han intervenido en él. Entre los primeros distinguimos al testigo, el perito, el
traductor y el intérprete.
Al testigo se refiere el C.P.C. en sus arts. 191, que autoriza a conducir con
la fuerza pública al testigo que estando en el lugar del juicio o a no más de
15 Km. no comparece a la segunda citación; y 449 a 490 que determinan
quiénes pueden o no ser testigos y la manera de actuar esta prueba en el
procedimiento civil. A él se refiere también el C.P.P. en sus arts. 132 a 159
inclusive, 225 inciso 7, 227, 228, 229 inc. 3, 231, 232, 236, 237, 238, 239, 241,
242, 248, 249, 250, 251, 253, inc. 1 y 2, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 266, 268
y 270, que determinan quienes pueden o deben intervenir como testigos en
el proceso penal, la manera de ofrecer y actuar esta prueba en la Instrucción
y en el juicio y las sanciones en que pueden incurrir por su Inasistencia a las
audiencias señaladas o por la falsedad intencional de las declaraciones.
A este último respecto, el art. 257 del C. de P.P. de 1924, dispone que "si
de los debates resulta que un testigo ha incurrido en falsedad en la declara­
ción prestada o leída en la audiencia puede el Tribunal de oficio o a petición
del Fiscal, del acusado o de la parte civil, ordenar su detención hasta que
se pronuncie la sentencia, y se resuelva si hay motivo para abrir instrucción
contra él".
Al perito se refiere el C. de P.C. de 1924, en sus arts. 491 a 504 que deter­
minan quienes pueden ser peritos y las materias sobre las que ilustrarán el
Juez, la manera de actuar esta prueba y el mérito probatorio de su dictamen;
LEGALES EDICIONES

522 a 527, que determinan la actuación de los peritos en el juicio de división

y partición; 684 a 686, que se refieren a la intervención de los peritos en el
juicio ejecutivo; 722 que se refiere a la intervención del perito sobre entrega
de cosas muebles; 733, para el mismo juicio ejecutivo en los casos de obliga­
ción de hacer o de no hacer; 1009, 1015, 1022 y 1029, sobre la intervención
de los peritos en los interdictos.

(178) Ejecutoría de 26 de Mayo de 1937. R. de los T. 1937, p. 221.

(179) Ejecutoría de 24 de Diciembre de 1953. R. J. p. 516.

1162
 L a C iencia del D erecho P rocesal

A los peritos también se refiere el C. de P.P. de 1924, en sus arts. 160 a

169, 172, 180, 181, 189, 225, inc. 7, 227, 228, 229 inc. 3, 231, 232, 236, 237,
238, 241, 242, 259, que regulan su actuación en la instrucción y en el juicio.
Al traductor se refiere el C. de P.C. de 1924, en su art. 408, al disponer
que "los documentos públicos o privados redactados en idioma extranjero se
presentarán acompañados de su traducción al castellano. Si la parte contraria
está conforme, se pasará por la traducción no estándolo el Juez nombrará
traductor"; y, finalmente, al intérprete, se refiere el mismo código en su art.
480 al disponer que "si el testigo no habla el idioma castellano será examina­
do por medio del intérprete que nombre el Juez", disposición que también es
aplicable a la confesión judicial.
Al intérprete se refiere el C. de P.P. de 1924, en su art. 122, que lo exige
para el caso de que le inculpado ignore el idioma castellano y el art. 152 que
lo exige para el caso de que lo ignore el testigo en el estado de instrucción y
258 para los mismos casos en el estado de audiencia.
El Código Penal en su art. 326 sanciona como delito de Violencia y Resis­
tencia a la Autoridad al testigo, perito, traductor o intérprete que legalmente
requerido por la autoridad, se abstuviera de comparecer o de prestar la de­
claración, informe o servicio respectivo.
"El art. 334 del mismo Código por delito contra la administración de jus­
ticia al testigo, perito, traductor o intérprete que en un procedimiento de
justicia hiciera una falsa deposición sobre los hechos de la causa o emitiere
un dictamen falso, una traducción o una interpretación falsa". La pena dismi­
nuye "si la falsa declaración se refiere a hechos que no pueden ejercer nin­
guna influencia en la decisión del Juez". En cambio se agrava "si el testigo en
su deposición ha acusado al inculpado de haber cometido un delito del que
él sabía que era ¡nocente". Finalmente, el Juez puede disminuir la pena hasta
límites inferiores al mínimo legal aún eximir de pena -"si el delincuente (tes­
tigo, perito, traductor o intérprete) hubiere rectificado espontáneamente su
falsa declaración antes de ocasionar perjuicio a los derechos de otro"-.
Con respecto a este delito la Corte Suprema ha resuelto:
LEGALES EDICIONES
1) No procede la acción criminal por falso testimonio, mientras no esté ter­
minado el juicio en que se prestó la declaración tachada de falsa'1801.
2) No constituye delito de falso testimonio, la falsa declaración prestada por
el encausado ante la autoridad política'1811.
3) Aún cuando se acredite que los testigos que han depuesto en la instruc­
ción han incurrido, con motivo de las declaraciones que prestaron, en el1 0
8

(180) Ejecutoría de 28 de Agosto de 1905. A. J. 1905, p. 205.

(181) Ejecutoría de 20 de Julio de 1912. A. J. 1912, p. 129.

1163
 J osé A ntonio Silva V allejo

delito contra la administración de justicia, previsto en el art. 334 del C.P.

de 1924, su enjuiciamiento por el indicado delito sólo debe ordenarse en
la sentencia que ponga término al juicio en que dichas declaraciones fue­
ron prestadas'1821.
4) Las declaraciones testimoniales adversas a la demanda, en un juicio civil
que concluye declarando fundada la acción y que no han causado per­
juicio no dan mérito a juicio criminal contra los testigos, a menos que la
sentencia lo ordene en su parte resolutiva'1831.
5) Corresponde al Tribunal Correccional, y no al Juez Instructor, dictar la me­
dida de detención y ordenar se abra instrucción contra el testigo que ha
incurrido en falsedad'1841.
6) No está expedita la acción penal por delito contra la administración de
justicia, contra los testigos que han declarado en juicio civil, pendiente
éste del fallo del Juez de la causa'1851.
7) Conforme al art. 257 del C. de P.P. de 1924, sólo el Tribunal Correccional
es el llamado a resolver en la sentencia que pone término al proceso si
procede abrir instrucción contra un testigo, por delito contra la adminis­
tración de justicia'1861.
8) Conforme al art. 257 del C.P.P. de 1924, sólo el Tribunal Correccional es el
obligado a resolver en la sentencia si procede abrir instrucción contra un
testigo por delito contra la administración de justicia11871.
9) Incurre en delito contra la administración de justicia, el médico que sin
examinar el cadáver de la víctima, faltando a un deber de función, pero sin
malicia ni promesa de dádiva, expidió certificado de defunción, indicando
como causa de la muerte una enfermedad natural.
VI. RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS ACTOS PROCESALES DE LAS PARTES.
EL PROBLEMA DE LA ACCIÓN. EL FRAUDE Y LA SIMULACIÓN EN EL PRO­
CESO
El estudio de los delitos procesales tipificados por el Código Penal y por
la Jurisprudencia no agota, empero, el vastísimo campo de la antijuridicidad
procesal.
LEGALES EDICIONES

El análisis cuantitativo de ésta nos permite inferir una estructura tridimen­

sional de ilicitudes, de las cuales ya hemos examinado dos: a) las ilicitudes1 7
6
5
4
3
2
8

(182) Ejecutoría de 24 de Julio de 1943. A. J. 1943, p. 65.

(183) Ejecutoría de 30 de Setiembre de 1943. A. J. 1943, p. 175.
(184) Ejecutoría de 11 de Octubre de 1943. A. J. 1943, p. 225.
(185) Ejecutoría de 29 de Diciembre de 1943. A. J. 1943, p. 378.
(186) Ejecutoría de 15 de Noviembre de 1949. A. J. 1950, p. 197.
(187) Ejecutoría de 15 de Noviembre de 1949. A. J. 1950, p. 197.

1164
 L a C iencia del D erecho P rocesal

contenidas en la anticonstitucionalidad procesal y b) los tipos de ilicitudes

contenidas en el delito procesal. Tócanos ahora examinar el conjunto de ili­
citudes contenidas en el ámbito de la responsabilidad civil y disciplinaria por
los actos procesales antijurídicos, cuya comisión no ha sido tipificada, previs­
ta o sancionada en los tipos del Código Penal.
Se trata del problema del incumplimiento de las obligaciones procesales
que como bien ha dicho Carnelutti "es sin duda uno de los que la ciencia ha
explorado hasta ahora menos atentamente"{1S8], y, que como tal, nos plantea
la existencia de actos procesales debidos y, como resultado de su inejecu­
ción, la existencia de actos procesales indebidos, o mejor dicho, ¡lícitos1
(189)1
8 .
0
9
Hay en todo esto, sin embargo, una espinosa dificultad que consiste en la
determinación de la antijuridicidad procesal al margen de los tipos rectores
del Código Penal. La cuestión empieza cuando se trata de deslindar las fron­
teras móviles e inseguras que separan la buena fe de la mala fe procesal. Al
respecto, ya hemos visto con anterioridad, cómo la noción del abuso del de­
recho constituye la pauta para determinar cuantitativamente donde empieza
la mala fe y dónde termina la buena fe. Así, la presunción de buena fe que
asiste a todo litigante y a todo el que forma parte del proceso se destruye
cuando existen indicios razonables del ejercicio abusivo de las pretensiones
accionables y, en general de las facultades procesales.
En confirmación de estas premisas, el profesor Estevam de Almeida, en un
buen elaborado estudio, afirma que la presunción de buena fe que asiste al
litigante se destruye con independencia de la verificación subjetiva del dolo
y de la mala fe, por la existencia, en concreto, de otras presunciones que na­
cen de la propia naturaleza del litigio. Cuando la demanda o defensa es tan
infundada que se manifiesta como tal a cualquiera, y al mismo litigante, aún
teniéndose en cuenta la ceguera que engendra el interés, existe temeridad
pues se torna la presunción de que actúa en el pleito con conciencia de no
tener razón11901.
El problema, de suyo tan interesante está íntimamente vinculado con la
teoría de la acción. En todo esto, en realidad, va ínsito el problema de la legi-
timatio ad causam o legitimación para actuar. El Título Preliminar del C.C. ha LEGALES EDICIONES

dispuesto en su art. IV que "para entablar o contestar una acción se requie­

re tener legítimo interés económico o moral". En virtud de este principio, el
concepto de parte, siguiendo la doctrina de Ugo Rocco, se determina por el

(188) CARNELUTTI: "Sistema", tomo III, N"424, p. 95

(189) Ibíd. Tomo III, p. 495, 497.
(190) ESTEVAM DE ALMEIDA: En la Revista "Dos Tribunais deSao Paulo", vol. 36, p. 556; citado
por Alipio Silveira, La buena Fe, etc., en la Revista de Derecho Procesal, 1947, año V, I
parte, p. 307.

1165
r

J osé A ntonio S ilva V allejo

concepto de sujeto legitimado para obrar: actor es quien afirma ser titular de
la relación; demandado es el sujeto contra el cual se afirma esa titularidad.
De acuerdo a esta fundamentación hay que interpretar la jurisprudencia
de nuestra Corte Suprema: "Las demandas no pueden denegarse de plano,
sino en el caso de contener una acción no reconocida por la ley"{191).
En virtud de este principio, es que procede la interposición de la excep­
ción perentoria clásicamente con el nombre de "sine actione agit" y que
erróneamente se la confunde con la excepción dilatoria de falta de perso­
nería'191bis). De acuerdo a esta excepción están desprovistas de tutela jurídica
las pretensiones que carecen de un legítimo interés económico o moral. Así,
la Corte Suprema ha sostenido en repetidas ejecutorias de son infundadas a)
la demanda de la conviviente o concubina para reclamar un bien económico
por carecer de derecho para ello; b) la demanda que versa sobre un bien in­
embargable y c) no todos los herederos forzosos de la víctima tienen derecho
a la indemnización, etc.
En otro sentido, la Jurisprudencia nacional ha sostenido que una deman­
da es infundada cuando carece de los necesarios fundamentos de derecho
para admitirla, pero teniéndose, sin embargo, en cuenta que: "Los funda­
mentos de hecho de una demanda, acreditados en juicio, deben ser los únicos
que se aprecian en la sentencia, aunque ellos aparezcan comprendidos en un
fundamento legal equivocado"{191ter).
La exigencia de la Jurisprudencia de que se fundamente legalmente los re­
cursos y escritos me parece acertada, aún cuando existe un sector de la doc­
trina que se opone a ello. Así se evitan las maniobras dilatorias y de mala fe a
las cuales es difícil cuando no imposible darles un debido fundamento legal:
"No puede ser fundamento de una acción sobre nulidad de títulos ajenos, la
simple afirmación del demandante de que ellos afectan su derecho" (191quater).
"No pueden apreciarse los fundamentos de derecho en que se apoyan las
demandas de aviso de despedida, si se invocan en forma genérica las leyes de
inquilinato que rigen situaciones jurídicas d/Versos"'191quinquie).
"No se puede apreciar el mérito de los hechos alegados en una demanda
LEGALES EDICIONES

de aviso de despedida, si se invocan leyes que rigen situaciones jurídicas dis-

tintas"{191sexies).

(191)Ejecut. De 13 de Octubre de 199; R. T.; 1933, p. 436.

(191.bis) Véase para ampliar ideas, LUIS LORETO: "Contribución al estudio de la excepción de
inadmisibilidad por falta de cualidad"; Buenos Aires, 1940.
(191.ter) Ejecut. de 22 de Marzo de 1944; R. T. 1944, p. 303.
(191.quater) Ejecut. de 28 de Noviembre de 1953; R. T. 1953, p. 432.
(191.quinquie) Ejecut. de 21 de Setiembre de 1948; A. J. 1948, p. 177.
(191.sexies) Ejecut. de 21 de Julio de 1948; A. J. 1948, p. 175.

1166
 L a C iencia del D erecho P rocesal

"Es necesario precisar en la demanda el inciso de la disposición legal en

que se apoya si es que está completa varios casos en diversos /nc/sos"(19l5ept,es).
Desde otro punto de vista, el problema puede ser denunciado como ejer­
cicio abusivo de las pretensiones accionables. Así lo ha visto ya en la jurispru­
dencia argentina el Dr. Alberto SPOTA estudiando un caso de desahucio1191octies).
Así lo había visto también en nuestra propia jurisprudencia un extraordi­
nario jurista, maestro nuestro y de muchos abogados y magistrados, el Dr.
NICANOR SILVA SALGADO, mi padre, estudiando el "uso y abuso de las dili­
gencias preparatorias'^191nome5).
Este criterio determina que "no es procedente la acción ad-exhibendum de
un socio o accionista de una sociedad anónima para conseguir la exhibición
de los libros, cuentas y documentos de los negocios de la Compañía porque a
ello se opone el art. 166 del Cod. Com. según el cual "los socios y accionistas
de las compañías anónimas no podrán examinar la administración social, ni
hacer investigación alguna respecto a ella sino en las épocas y en la forma
que prescriben sus estatutos y reglamentos".
Si la absolución de posiciones no se encuentra específicamente compren­
dida en algunos de los casos de los incisos 5, 6 y 7 del art. 209, deberá re­
chazarse de plano. Bastará para ello con leer las posiciones que se han for­
mulado. No hay que olvidar que, como lo han explicado el doctor Francisco
García Calderón posiciones son las preguntas que se hacen y confesiones es
la respuesta que se ha dado a tales preguntas o posiciones.
¿Puede permitirse que al absolver las posiciones pedidas en el mismo escri­
to o en pliego abierto, se planteen nuevas posiciones, o sea que se hagan ver­
balmente o por escrito pero en el acto mismo de la confesión preguntas nuevas
o repreguntas? Los jueces de nuestro Distrito lo aceptan sin reparos por creer
que tales preguntas nuevas o repreguntas están autorizadas como consecuen­
cia de lo dispuesto en el art. 215, según el cual la absolución de posiciones en
diligencia preparatoria se regirá por lo dispuesto sobre la confesión en juicio.
Pero tal práctica es errónea e ilegal. Primero, porque si la absolución de
posiciones en diligencia preparatoria sólo se admite en los casos excepcio­
nales específicamente señalados en la ley, el solicitante debe proponerlas LEGALES EDICIONES
todas, sin reserva alguna, en el mismo escrito en que las pide o en pliego
abierto -como lo exige el art. 214- para que el Juez pueda apreciar y calificar
su procedencia o improcedencia al proveer su solicitud.

(191.septies) Ejecut. de 04 de Julio de 1951; R.de J. P. Set. 1951, p. 1016.

(191.octies) Cfr. A. SPOTA: "El abuso del derecho y el ejercicio de las pretensiones acciónales"
en Jurisprudencia Argentina, 1952, IV, p. 41.
(191.nonies) NICANOR SILVA SALGADO: "Uso y Abuso de las Diligencias Preparatorias", en "El
Foro", Chiclayo, 30 de Junio de 1953.

1167
 J osé A ntonio S ilva V allejo

"Segundo, porque estableciendo expresamente el art. 214 que las posicio­

nes puedan formularse en el mismo escrito en que se piden o en pliego abierto,
ha limitado a dos únicas formas alternativas las que pueden usarse para for­
mularlas, excluyendo la forma verbal, o escrita, pero posterior a la solicitud".
"Cierto que el artículo 215 dispone que la absolución de posiciones en
diligencia preparatoria se regirá por lo dispuesto para la confesión en juicio;
pero esta regla general rige para la actuación de la prueba en cuanto no viole
la regla especial contenida en el artículo anterior sobre la forma en que han
de presentarse las posiciones. "Specialia generalibus derogant. Generalia
specialibus non derogant".
"Con el uso conforme a ley de las diligencias preparatorias autorizadas
por el art. 209 se ampara debidamente los derechos de todos los interesados
y se satisfacen los fines de la justicia. Sólo el litigante malicioso y de mala fe
necesita abusar de la facultad concedida en ese numeral para actuar indebi­
damente una prueba no autorizada en la ley. Y los jueces, por lo mismo, no
deben permitir que se sigan caminos vedados para asegurar el éxito de una
demanda por interponer, una medida precautoria por pedir y una vía procesal
a la que legalmente y en justicia no se tiene derecho".
"Concluimos, pues, que la práctica judicial sobre diligencias preparatorias
en nuestro distrito judicial es censurable y no debe continuar". (NICANOR
SILVA SALGADO: "Uso y abuso de las diligencias preparatorias" en la Revista
"El Foro", Chlclayo, 30 de Junio de 1953, pp. 29-30).
Sentada esta premisa, conviene recordar su correlato eplstémico que se
sustenta en la Teoría de la Acción, Wach, Hellwlg, Behrends y Chiovenda han
hablado de la acción como derecho concreto de obrar'1921. Sostiene en lo fun­
damental esta línea de pensamiento que la acción (pretensión) sólo compete
a los que tienen razón (Rechtschutzanspruch). La acción no es el derecho,
pero no hay acción sin derecho. De esta manera quedan sin tutela jurídica los
litigantes ímprobos y de mala fe.
En contra, la doctrina más autorizada (Degenkolb, Plozs, Ugo Rocco,
Alfredo Rocco, Carnelutti, Dos Reis, Couture) sostiene que la acción es un
derecho abstracto (por oposición a concreto) de obrar, según el cual tie­
nen acción aún aquellos que promueven infundadamente una demanda.

(192)WACH: "Der Festellungsanspruch", 1889; HELLWIG: "Anspruch und Klagerecht", 1900;

CHIOVENDA: "La acción en el sistema de los derechos", en el tomo 1, de sus Ensa­
yos; BEHRENDS: "Die Anspruchshaufung im Zivllprozess", 1935. Véase referencias en
COUTURE: "Fundamentos de Derecho Procesal Civil" 3ra ed., 1958, N° 39; p. 64, MARIO
ALZAMORA VALDÉZ: "Derecho Procesal Civil" (Teoría General del Proceso), 1ra ed. Lima
1953, p. 5 2 y ss.

1168
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Para esta doctrina, la acción es el derecho de los que tienen razón y aún de
los que no tienen razón1193'.
A estar por lo que venimos exponiendo, nos inclinamos por la doctrina
de la rechtschutzanspruch, derecho concreto de obrar o derecho potestativo
autónomo según la terminología de Chiovenda, por cuanto reclama y exige
en el demandante un convencimiento sincero de su derecho y porque como
lo admite Chiovenda "basta que la falta de fundamento de la litis sea tal que
el no verla constituya en culpa tan grave que se equipare al dolo".
Admitir lo contrario supone el dar pábulo al ejercicio abusivo de las pre­
tensiones accionables, a la simulación maliciosa de los actos procesales y en
suma a los que Roberto Goldschmidt denominaba "la hipertrofia del proceso
civil". Olvida o mejor dicho, desconoce, esta doctrina, que la acción es una
entidad finalista, fundamentalmente teleológica, un "ius persequendi quod
sibi debetur" como bien lo había visto la clásica definición de Celso, quien
felizmente jamás llegó a enterarse de las sutilezas de las teorías abstractistas.
Son precisamente los secuaces de esta falaz ideología quienes irán llevan­
do al proceso a una concepción maquiavélica, en la que, de la lucha dialéctica
de las partes debe vencer necesariamente, el más zorro, el más astuto y más
ladino. Ello supone, en consecuencia, una actitud de canibalismo jurídico,
en la que el hombre es lobo para el hombre ("homo homini lupus") y todo
ello realizado con la más angelical de las sonrisas merced a los subterfugios
procesales. Esta posición nos lleva inevitablemente al triunfo del fraude y de
la mala fe.
Reaccionando contra esta posición ya Gerardo Albanesse en su obra "II
dolo processuale", Napoli, 1930, nos decía que "la justa solución del viejo
problema se encuentra en el armonioso temperamento del principio de la
buena fe con aquel de la libertad de ataque y defensa" (p. 128). Se trataría,
según Albanesse, de una batalla bien regulada por reglas; hipótesis que no­
sotros hemos desenvuelto, en el capítulo IV al tratar sobre lo que nosotros
entendemos por "dialéctica de la buena fe", en cuanto lucha que tiene por
principio y fin la hegemonía de la buena fe y como móvil y objetivo, el triunfo
de la probidad, veracidad y lealtad.
LEGALES EDICIONES
Surge así, encuadrada en una estructura sistemáticamente finalística, la
teoría del dolo procesal en el cual bulle la misma consubstancialidad ontoló-
gica del delito procesal. En ambos late el mismo espíritu de la antijuridicidad
procesal sólo que cuando el dolo procesal se manifiesta fraudulentamente,
esto es, simulada, encubierta, veladamente, está desprovisto de la tipicidad
necesaria para adecuarlo típicamente a las figuras del Código Penal.

(193)Véase COUTURE: "Fundamentos", cit., pp. 64 -65, MARIO ALZAMORA VALDÉZ: 'Dere-
cho Procesal Civil" (Teoría General del Proceso), 1ra ed. pp. 55 y ss.

1169
r

J osé A ntonio Silva V allejo

Por esto la doctrina, al estructurar la teoría del dolo procesal, ha incidido

en el hecho de su carácter fraudulento, caracterizable, como tal, como un
vicio de la voluntad procesal11941que atiende más a la violación del espíritu de
la ley que a su carácter meramente externo.

CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL TOMO II / P 26

Rotondi ha dicho por ello que este fraude "consiste in un' indiretta viola-
zione della ¡egge non secondo la lettera, ma secondo lo spirito".
Por su parte Cogliolo, citado por Calvosa, sostiene que este fraude es un
"tentativo di rispettare le parole della legge, violandone lo spirito".
Para Calvosa, este espíritu de fraude a la ley, de contrariar a la ley de­
muestra la misma antijuridicidad de la conducta: "L' atto in frode é a nostro
credere, tutt'altra cosa che l'atto contrario alia legge; non viola ne in modo
coperto ne in modo palese la norma proibitiva, non il suo spirito e non la
sua lettera. La frode alia legge é un motivo d' invalitá del negozio che incide
sulla volontá e non sulla causa del negozio stesso. Ad esser piu precisi, la
frode deve costruirsi, nei negozi di diritto sostanziale, como vizio del mo­
mento motivo ed intenzionale dell' atto: l'intenzione di eludere la norma
proibitiva, conseguendo uno scopo, di per se perfettamente lecito, deter­
mina una desviazione dell' iter psicológico dell' atto e conseguentemente
il vizio"'1
195'.
4
9
El esfuerzo de la doctrina italiana por construir la teoría del dolo procesal
como vicio de la voluntad del negocio jurídico sustancial nos llevaría a reco­
ger del campo privatístico el tema del fraude y de la simulación, ya investi­
gado por los civilistas germánicos (Enneccerus, Kohler, Ihering, Schlossmann,
Rover y van Welter) y desenvuelto magistralmente en la dogmática italiana
a partir de las investigaciones de Messina, Ferrara, Venezian y Ascarelli. No
entramos por esto a investigar la naturaleza del negocio jurídico simulado,
negocio jurídico aparente o "ScheingescháfteSin embargo, como lo ha ano­
tado el mismo Calvosa, hay que diferenciar la simulación del llamado negocio
indirecto'196'.
Según Santoro Passarelli, la diferencia entre negocio indirecto y negocio
simulado radicaría en la falta de intención engañosa del primero y en una
característica intencionalidad tipificada por un cierto animus del segundo
LEGALES EDICIONES

(animus donandi, jocandl, etc.)'197'.

(194) Así STEFANO COSTA: En "II dolo processuale in tema civile e penóle", Torino, 1930, habla
del dolo procesal como un "vizio della volontá giudiziale", pp. 10 y ss.
(195) CALVOSA: "Rifflessioni sulla frode alia legge nel proceso", en la Riv. di Dlr. Proc. Civ., vol.
IV, I, p. 63, 1949.
(196) Véase DOMÉNICO RUBINO: "El negocio jurídico indirecto", ed. Rev. Derecho Provado,
Madrid, 1953.
(197) SANTORO PASSARELLI: "Interposizione di persona, negozio indiretto, e successione della
prole adulterina" en el Foro italiano, I, pp. 176 y ss., 1931.

1170
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Esta característica diferencial ha llevado a algunos, por cierto, a perfilar una

solución negativa para la naturaleza del negocio indirecto; así Ascarelli, Domi-
nedó y el mismo Santoro Passarelli han concluido que por carecer de intencio­
nalidad el negocio jurídico indirecto carece de autonomía dogmática11981, más
aún, no sólo es inútil sino perjudicial, por ser exclusivamente fraudulento11991.
El negocio jurídico indirecto es, por lo tanto, el medio del que se vale el
actor de mala fe para llevar adelante sus propósitos; es el puente de enlace
entre la temeridad fraudulenta y el resultado antijurídico.
El fraude procesal es, pues, el secreto designio o la voluntad maliciosa
para perjudicar a la otra parte -o a un tercero- a través de un negocio jurídico
indirecto. Como tal, pues, supone un dolo, que según el decir de las Partidas
Alfonsinas en un mal engaño, "el engaño es enartamiento quefazen algunos
omes los unos a los otros por palabras mentirosas o encubiertas, e coloradas,
que dizen con intención de los engañar, o de los decebir.."{200].
Este dolo procesal supone, por lo tanto, una malicia, una voluntad tortice­
ra o engañosa, una intención sigilosa y encubierta cuya sutileza se puede cap­
tar a través de aquellos versos de Fiske Heard que, analizando a Shakespeare
en un pasaje de su Winter's. Tale nos recodaba así la astucia de Leoncio:
...Sir my lord,
I could do this, and that with no rash potion,
but with a lingering dram, that should not work
maliciously like polson.
(...Señor, mi lord,
Yo puedo hacerlo y no con una poción rápida
sino con un lento tósigo que no parezca
que actúa maliciosamente como veneno){201].
El fraude procesal puede encubrir o bien el dolo unilateral (de una parte
a la otra) o bien el dolo bilateral (de ambas partes con respecto hacia un ter­
cero) y, eventualmente, del Juez cuando pasa en autoridad de cosa juzgada
una sentencia fraudulenta.
Este dolo de las partes se manifiesta como simulación fraudulenta, de pre­
ferencia en los juicios de alimentos y en las tercerías.1
0
2
8
9

(198) TULLIO ASCARELLI: "Sulla dottrina del negozio indiretto nella giurisprudenza della Cassa-
zione" en Foro Italiano, I, pp. 778 y ss., 1936, el mismo; "Sociedades y Asociaciones Co­
merciales" traducción española de Santiago Sentís Melendo, pp. 96 y ss., especialmente
101 y ss. Ediar S.A. Editores, Buenos Aires 1947.
(199) SANTORO PASSARELLI: Ob. cit., DOMINEDO, citado por Rublno en su ob. clt., p. 8.
(200) Partida Vil, Ley I, Título VIII.
(201) FISKE HEARD: "Shakespeare as a Lawyer", p. 98, Boston, 1883.

1171
 J osé A ntonio S ilva V allejo

Nuestra jurisprudencia, aunque en forma todavía tímida ha sancionado

ya esta conducta maliciosa o fraudulenta. Así, se ha dispuesto la "nulidad del
acto jurídico simulado que persigue el fin ilícito de burlar el cumplimiento de
una Ejecutoria Suprema, sobre pago de pensión alimentaria"'202'.
Con respecto al fraude en perjuicio de los alimentistas se ha estable­
cido que:
a)
I. Es nulo el embargo trabado en virtud de un crédito alimentista ficticio,
con el propósito de perjudicar el derecho alimentario declarado por
ejecutoria de los Tribunales, en favor del hijo ilegítimo del obligado'2031.
II. Es nulo el embargo trabado en virtud de un crédito alimentista ficti­
cio con el propósito de perjudicar el derecho alimentario reconocido
por ejecutoria de los Tribunales, en favor de los hijos ilegítimos del
obligado'2041.
III. Es nulo el juicio de alimentos seguido en connivencia por demandan­
tes y demandado por ser convivientes para burlar los derechos adqui­
ridos enjuicio preexistente por la esposa del demandado'2051.
b) Es improcedente el prorrateo de pensión alimenticia entablado por el pro­
pio obligado, siendo nulo el embargo trabado como consecuencia de una
acción simulada para perjudicar los derechos de un alimentario'2061.
Con respecto a las tercerías maliciosas el propio Código de Procedimiento
Civiles ha establecido que:
Art. 764. "Probada la connivencia del tercer opositor con el ejecutado, el Juez
impondrá a cada uno la multa de veinte a doscientas libras, sin per­
juicio de la responsabilidad criminal a que hubiere lugar".
Y la jurisprudencia nacional ha establecido:
- I -

"Cuando está de manifiesto la simulación de la venta a que se refiere una

escritura presentada en Segunda Instancia para comprobar la tercería,
se declara infundada esa tercería"2
(207).
6
5
4
3
2
0
- II-
LEGALES EDICIONES

"Aunque la acción de tercería excluyente de dominio se apoye en escritu­

ras públicas de enajenación de los bienes respectivos, si concurren vehe­

(202) Ejecut. Suprema de 22 de Octubre de 1946, A. J. 1946, p. 347.

(203) Ejecut. Suprema de 13 de Noviembre de 1939, A. J. 1939, p. 256.
(204) R. T. 1939. Nov. 1940, p. 420; A. J. 1939, p. 258; Rev. del Foro, p. 576, 1939.
(205) Resolución Suprema de 24 de Abril de 1948 ("El Peruano" de 19 de Setiembre de 1950).
(206) Resolución Suprema del 11 de Setiembre de 1941. R. de E. y F. Marz.-Abr. p. 177, 1942.
(207) Ejecut. Suprema del 07 de Julio de 1942, R. del Foro, 1942, p. 584.

1172
 L a C iencia del D erecho P rocesal

mentes y fundadas presunciones de ser simulados esos contratos, debe

remitirse de la tercería a la vía ordinaria"í20S}.

"La confusión manifiesta entre el tercerista y el ejecutado da lugar a la

condena en costas y rnulta"lim).
-IV -
"No procede la transacción que perjudica el derecho de terceros. Tam­
poco son susceptibles de transacción los que se relacionan con el estado
civil de las personas"{210>.

VILLA CULPA "IN LITIGANDO"

Acabamos de ver que la mala fe de las partes, puede consistir tanto en
dolo, fraude o simulación en perjuicio de terceros, en cuanto modalidades
expresivas de un cierto dolo malo que se puede caracterizar por su intencio­
nalidad finalista12111y que ha sido resumido en la clásica definición de Ulpiano:
maquinación, conducta engañosa, engaño artificioso, dolo malo (Digesto, L 1,
2, de dolo).
Se habla de dolo malo, por contraposición a un cierto dolo bueno que
supone una concepción cuantitativa de la culpa la que de acuerdo al grado
de su intensidad ha sido clasificada tripartitamente: dolo, culpa y levísima
culpa12121.
De acuerdo a esta concepción cuantitativa de la culpa hemos ya exami­
nado el dolo malo de las partes al estudiar las figuras del delito procesal y
el llamado dolo procesal como manifestación de una culpa gravísima que se
equipare al dolo (culpa lata y dolo aequiparatur). El nuevo Código Procesal
Civil ha establecido en su artículo 110 que " L a s p a rte s , s u s a b o g a d o s , s u s
a p o d e r a d o s y lo s te rc e ro s le g it im a d o s r e s p o n d e n p o r lo s p e r ju ic io s q u e
c a u s e n c o n s u s a c tu a c io n e s p r o c e s a le s te m e r a r ia s o d e m a la f e . C u a n d o e n 2
1
9
8
0

(208) Resolución Suprema del 08 de Octubre de 1947. R. de los T. p. 323,1947.

(209) R. S. del 29 de Noviembre de 1949, R. de J. P., p. 72,1950.
(210) Resolución Suprema de 21 de Setiembre de 1948. A. J. p. 46,1948.
(211) La doctrina ha sostenido cuatro puntos de vista para fundamentar la naturaleza del dolo:
a) teoría de la voluntad del resultado sostenida principalmente por von Hippel; b) teoría
del consentimiento o asentimiento sostenida por Ming y van Calker; c) teoría intelec-
tualista o de la representación del resultado sostenida principalmente por Zitelmann y
Relnhardt Frank; y d) teoría de la acción finalista sostenida por Hans Welzel.
(212) Los orígenes de esta concepción tripartita arrancan de la escuela de Bolonia y no, como
se ha sostendido erróneamente del Derecho Romano. Así lo han demostrado las inves­
tigaciones de Pernice, Kübler y Mitteis que han visto el origen de esta doctrina como
el producto de una desfiguración producida por las interpolaciones de la glosa. Véase,
Arias Ramos, "Derecho Romano", ed. Revista de Derecho privado, tomo I, pp. 573-574.
Madrid 1954.

1173
r

J osé A ntonio S ilva V allejo

e l p r o c e s o a p a re z c a la p r u e b a d e ta l c o n d u c ta , e l Ju e z , in d e p e n d ie n t e m e n ­
te d e la s co s ta s q u e c o r r e s p o n d a n im p o n d r á u n a m u lta n o m e n o r d e c in c o
n i m a y o r d e v e in te U n id a d e s d e R e fe r e n c ia P ro c e s a l. C u a n d o n o s e p u e d a
id e n tific a r a l c a u s a n te d e lo s p e r ju ic io s , la r e s p o n s a b ilid a d s e r á s o lid a r ia "
Toda esta problemática está ya resuelta en el Código Procesal Civil Perua­
no de 1993 en los arts. 109 y ss.: 1 0 9 . "Deberes de las partes, abogados y
apoderados: Son deberes de las partes y apoderados;
1. Proceder con veracidad, probidad, lealtad y buena fe en todos sus actos e
intervenciones en el proceso;
2. No actuar temerariamente en el ejercicio de sus derechos procesales;
3. Abstenerse de usar expresiones descomedidas o agraviantes en sus inter­
venciones;
4. Guardar el debido respeto al Juez, a las partes y a los auxiliares de justicia;
5. Concurrir ante el Juez cuando éste los cite y acatar sus órdenes en las ac­
tuaciones judiciales; y
6. Prestar al Juez su diligente colaboración para las actuaciones procesales,
bajo apercibimiento de ser sancionados por inconducta con una multa no
menor de tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal.
Concordancias: C.P.C.: Art. IV, 50 inc. 5), 52, 53, 54, 86, 68, 110, C.P.:
Art. 398; L.O.P.J.: Art. 4, 5, 8, 136, 184, inc. 12), 185, 288, 292, 293, 297, 303,
304, Ley 27584: Art. 31.
1 1 1 . R e s p o n s a b ilid a d d e lo s A b o g a d o s . Además de lo dispuesto en el Ar­
tículo 110°, cuando el Juez considere que el abogado actúa o ha actuado con
temeridad o mala fe, remitirá copia de las actuaciones respectivas a la Pre­
sidencia de la Corte Superior, al Ministerio Público y al Colegio de Abogados
correspondiente, para las canciones a que pudiera haber lugar.
Concordancias: C.P.C.: Art. IV, 109, 110, 112, 184, 186, 538; C.P.: Art. 39,
398-A, 398-B; L.O.P.J.: Art. 292, 295, 297, 303, 308, 309.
1 1 2 . T e m e rid a d o m a la fe . Se considera que ha existido temeridad o mala
fe en los siguientes casos:
LEGALES EDICIONES

1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurídico de la demanda,

contestación o medio ¡mpugnatorio;
2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad;
3. Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del expediente;
4. Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales
o con propósitos dolosos o fraudulentos;
5. Cuando se obstruya la actuación de medios probatorios; y
6. Cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo
normal del proceso;

1174
 L a C iencia del D erecho P rocesal

7. Cuando por razones injustificadas las partes no asistan a la audiencia ge­

nerando dilación.
Concordancias: C.P.C.: Art. IV, 50 inc. 5), 106, 109,110, 111, 178, 186, 90,
203, 332, ¡nc. 7), 424 inc. 7), 472, 509, 510, 538; C. P. Cnst.: Art. 53, LOPJ: Art.
5, 7, 8, 9, 292; LGS: Art. 360, 384.
Jurisprudencia del Tribunal de Apelación: "Constituye abuso de derecho el
ejercicio egoísta, anormal, de derecho, sin motivos legales, con excesos inten­
cionales o voluntarios, dolosos o culposos, nocivos a otro, contrarios al destino
económico y social del derecho. Se da abuso del derecho en el ejercicio de la
demanda siempre que el actor procede: a) con ligereza al llamar a otro ajui­
cio; b) sin derecho de hacerlo, c) inducido por propósito de molestar y pleno
conocimiento de esto". Jurisprudencia de Tribunal de apelagao, vol. XIV, p. 22).
Art. 63. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3, la parte vencida, que hu­
biera alterado intencionalmente la verdad, o se hubiere conducido de modo
temerario en el curso de la litis, provocando incidentes manifiestamente in­
fundados, será condenada a reembolsar a la vencedora las costas del proceso
y los honorarios del abogado.
Inc. 1. Cuando, no obstante, resultar vencedora, la parte se hubiere con­
ducido de modo temerario en cualquier incidente o acto del proceso, el Juez
deberá condenarla a pagar a la parte contraria los gastos a que hubiere dado
causa.
Inc. 2. Cuando la parte, vencedora o vencida hubiere procedido con dolo,
fraude, violencia o simulación, será condenada a pagar el décuplo de las costas.
Inc. 3. Si la temeridad o malicia fuera imputable al procurador, el Juez
llevará el caso al conocimiento del consejo local de la orden de los Abogados
del Brasil, sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo anterior.
Art. 64. Cuando la acción resultara de dolo o culpa, contractual o extra­
contractual, la sentencia que la juzgare procedente condenará al reo al pago
de los honorarios de la parte contraria.
Art. 65. Las multas impuestas a las partes a consecuencia de mala fe serán
contadas como costas; las impuestas a los procuradores y a los empleados
LEGALES EDICIONES
serán cobradas en sellos inutilizados en los autos por el Juez".
Art. 66. Aquel que recibiere costas indebidas o excesivas quedará obligado
a restituirlas en el triple, sin perjuicio de otras penalidades previstas por la
ley.
Acogiéndose a la autorizada opinión de James Goldschmidt construimos,
la teoría de la culpabilidad procesal de las partes (culpa "¡n litigando") so­
bre la teoría de las cargas procesales. El genial profesor alemán empezó a
construir esta doctrina dejándola abierta para futuros desenvolvimientos en
el capítulo VI de su Teoría General del Proceso, ed. Labor, Barcelona 1936.

1175
 J osé A ntonio S ilva V allejo

Sostenía el maestro berlinés que “el tipo objetivo de la culpabilidad procesal

es el descuido" (p. 86). Tal es el caso de la rebeldía que supone un Incumpli­
miento, una renuncia a un imperativo del propio interés que es el concepto
definltorlo de la carga. Por eso este tipo sui géneris de culpabilidad procesal
supone "siempre una culpabilidad contra sí mismo (p. 96) de allí su ausen­
cia de antijuridicidad a diferencia del dolo procesal que supone siempre un
estado de agresión contra alguien que no es uno mismo. Se puede refutar
a Goldschmidt quien mantiene todavía la concepción belicista del proceso
con la dialéctica de la buena fe y con el argumento indiscutible de que aún
cuando la "culpabilidad contra sí mismo" no ataca personalmente a nadie,
va siempre contra las disposiciones del ordenamiento jurídico, que es lo que
constituye precisamente el fundamento de la antijuridicidad.
Para una debida estructuración de la culpa in litigando me parece que
conviene recordar a Carnelutti:
a) "Dolo se emplea aquí no en el sentido de engaño, sino en aquel otro
(que siempre le conviene cuando se contrapone a culpa) de conciencia
de la injuria o, dicho de otro modo, de intención de infligir una sinra­
zón ("torto"), por ello se traduce en la conciencia de la propia sinrazón
por parte de quien sostiene tener razón. En general, este tipo de acción
temeraria se explica por la esperanza de vencer potius ex indicis errore
quam ex causa veritatis; algunas veces, el litigio temerario surge in­
cluso sin dicha esperanza, por una ventaja distinta que el litigante se
propone: tal puede ser, por ejemplo, la de inducir a la transacción a una
contraparte enemiga de los litigios, o la de eliminar, convirtiéndola en
parte, a un testigo incómodo, no se excluye tampoco el simple propósito
de molestar".
b) "La figura del litigio culposo excluye la conciencia de la sin razón, en cuyo
lugar interviene ahora la insuficiente ponderación de las razones que apo­
yen la pretensión o la discusión. Sin embargo, no todo grado de culpa im­
plica temeridad, que no es sólo imprudencia sino imprudencia exagerada;
sirve también en este punto el principio culpa lata dolo aequiparatur. Por
tanto, la temeridad queda excluida por la disputabilidad de las razones y
LEGALES EDICIONES

exige, en cambio, que la falta de fundamento de las mismas aparezca en

una indagación elemental".
c) "En segundo lugar, la agravación de la responsabilidad se produce, con
independencia de la temeridad, respecto de algunas fases o tipos del pro­
pio proceso de conocimiento, en el sentido de que frente a ellos el mero
vencimiento determina, no sólo la responsabilidad en cuanto al reembolso
de las costas, sino también en cuanto al resarcimiento de los daños"{213].

(213)CARNELUTTI: "Sistema de Derecho Procesal Civil", tomo II, pp. 129 y 130.

1176
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Ahora bien, estos daños se resarcen mediante responsabilidad económi­

ca. ¿En qué consiste la responsabilidad económica del litigante?
Ante todo, su responsabilidad económica consiste en el pago de las costas
propiamente dichas, entendiéndose por costas, según el lenguaje no unifor­
me del Código, los gastos incurridos en la secuela del juicio por concepto de
servicio profesional y el pago de los derechos judiciales. Este caso lo ha legis­
lado nuestro C. de P.C. en los ss. casos:
Art. 11. "El apoderado está obligado a pagar los gastos, costas y multas
judiciales en gue sea o haya sido condenado el poderdante en pleito".
Art. 82. "Si se declara infundada la recusación o se desiste de ella el que la
interpuso, debe éste pagar, además de las costas del incidente, una multa de..."
Art. 106. “Si se declara infundada la recusación, pagará el recusante una
multa que no exceda de una libra y las costas".
Art. 305. "El demandante pagará las costas ocasionadas por la manifiesta
exageración de la cuantía del pleito".
Art. 620. "Siempre que se levante el embargo trabado en bienes que la
ley prohíbe embargar, será responsable el que lo pidió por las costas, daños
y perjuicios".
Art. 675. “Si en la sentencia manda pagar la misma suma demandada,
queda obligado el ejecutado al pago de todas las costas, sin que el juez pueda
eximirlo de este pago".
Art. 676. "Si se manda adelantar la ejecución por suma menor que la de­
mandada, en virtud de la defensa hecha por el ejecutado, queda exento del
pago de las costas causadas hasta que se ejecutoria la sentencia; pero son de
su cargo las posteriores".
Art. 677. "Declarada sin lugar la demanda, queda sin efecto el embargo y
pagará las costas el ejecutante".
Y como estos, los artículos 113, 115, 134, 135, 142, 186, 201, 204, 230,
280 y 357 del C.P.C.
En segundo lugar, la responsabilidad económica consiste en el pago de
LEGALES EDICIONES

multas específicas. Tales son los siguientes casos:

Art. 82. "De 2 a 5 libras y de 5 a 10 en la recusación de Juez o Vocal,
infundada".
Art. 106. De 10 en la recusación infundada de peritos, relatores secreta­
rios de Corte y escribanos.
- Multa por igual valor al de los gastos y costas en beneficio del colitigante,
si ocurre alguna de las circunstancias de art. 358.
- Multa de 10 a 50 libras, si se interpone la demanda en lugar distinto del
que se señaló para prolongar indebidamente el embargo (art. 230).

1177
 J osé A ntonio Silva V allejo

- Multa de 20 libras cuando se declara no haber nulidad cuando ésta se ha

interpuesto contra dos resoluciones conformes (art. 1134).
- Multa de 2 a 5 libras por desistimiento del Recurso de Nulidad (art. 1135).
- Multa de 5 libras por declararse infundada la queja (art. 1142).
- Multa de 4 soles en todo apremio o rebeldía (art. 199).
- Multa igual al doble de las cantidades reclamadas cuando el demandante
abusa de la facultad del art. 598: art. 678. El demandante que abusando
de la facultad contenida en el artículo 598, cobra sumas que no se le adeu­
den, será multado en favor del demandado en una cantidad igual al doble
de las cantidades indebidamente reclamadas.
- Multa igual al valor de la deuda o de la cantidad recibida cuando se inter­
pone demanda ejecutiva para el pago de una deuda cancelada (art. 679).
- Multa de 1 a 20 libras cuando comparece el confesante y no se ha presen­
tado interrogatorio (art. 372).
- Multa de 1 a 25 libras al perito por su morosidad o por negarse a emitir
dictamen sin justa causa (art. 500).
- Multa de 10 a 50 libras al árbitro dirimente que no expide fallo dentro de
8 días (art. 569).
- Multa de 20 a 200 libras contra el tercer opositor si se prueba su conni­
vencia con el ejecutado en una tercería (art. 764).
Y como estos los artículos 197, 1179, 553 y 622 del C.P.C.
En tercer lugar, esta responsabilidad consiste en la obligación de indemni­
zar daños y perjuicios, tal caso se ha establecido:
Art. 620. “Siempre que se levante el embargo trabado en bienes que la
ley prohíbe embargar, será responsable el que lo pidió por las costas, daños y
perjuicios; siendo aplicable en este caso lo dispuesto en el artículo 244".
Art. 186. “Si dentro del término de tercer día se formula oposición se tra­
mitará como incidente y sin que por ningún motivo se suspenda la diligencia".
Art. 187. Cuando la detención proviene de la falta de entrega o exhibición
de una cosa mueble que se halla fuera del lugar del juicio, a distancia no me­
nor de quince kilómetros se suspende si el obligado pide el término de la dis­
tancia y otorga fianza u otra garantía, a satisfacción del Juez, para responder
por los daños y perjuicios que ocasione la demora en el caso de no presentar
la cosa al vencimiento del término.
Art. 228. Para decretar embargo preventivo fuera de juicio, se requiere,
además, que se preste fianza u otra garantía suficiente, a juicio del juez por
las costas, daños y perjuicios que se causen y por la multa a que haya lugar.
La fianza puede constar en escrito al juez, con legalización de firmas.
El ministerio fiscal no está obligado a prestar fianza.

1178
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Art. 230. Si no se entabla la demanda oportunamente, rueda sin efecto el

embargo preventivo y responsable el que lo solicitó por las costas, daños y
perjuicios.
’ Además, sufrirá una multa de diez a cincuenta libras, si interpone la de-
i manda en lugar distinto del que señala para prolongar indebidamente el em-
¡ bargo.
I No obstante esto, si el embargo preventivo procede legalmente, puede
i ser renovado después de interpuesta la demanda.
Art. 240. Inmediatamente después de trabado el embargo preventivo, se
t hará saber al deudor, bajo responsabilidad del escribano,
i Art. 577. Los árbitros que habiendo aceptado el cargo no expiden el laudo
1 oportunamente, sonresponsables de los daños y perjuicios que ocasionen a
■ las partes.
Art. 707. Sea cual fuere la forma de la venta, si deja de tener efecto por
culpa del comprador, se procederá a nuevo remate, siendo responsable di­
cho comprador de los daños y perjuicios que con esa motivo se causen. Esta
responsabilidad se hace efectiva en el depósito de que se encarga el inciso 12
del artículo 702, aplicándose el sobrante a gastos de justicia.
Art. 753. Si el tercerista gana el juicio en cualquiera de los casos del ar­
tículo anterior, tiene derecho al valor de la cosa y a la indemnización de per­
juicios, los cuales se acreditarán y apreciarán en la forma prescrita para los
incidentes.
Art. 973. Terminado el juicio de desahucio, pueden las partes contrade­
cirlo en vía ordinaria, pero no habrá lugar a la restitución de la cosa sino a la
correspondiente indemnización.
Y por último, la obligación de prestar fianza u otra garantía que ampare
eficazmente el pago de las costas y daños mencionados; según lo exigen los
arts. 187, 228, 519, 740 y 702.V I.
VIII. EL PROBLEMA DE LA QUERULANCIA Y LA RESPONSABILIDAD DEL ABO­
GADO
En el capítulo Vil de su célebre "Elogio de los jueces escrito por un abo­ LEGALES EDICIONES
gado" escribía Calamandrei acerca de "ciertas aberraciones de los clientes,
que los jueces deben recordar en disculpa de los abogados" algunos hechos
anecdóticos que describen la mentalidad del litigante como éste:
"Frase que un abogado debe saber
devorar en silencio, sin salirse de sus
casillas, más aún, con la cara embellecida
por celestial sonrisa, si quien las
pronuncia es (como casi siempre ocurre)

1179
 J osé A ntonio Silva V allejo

una muy gentil señora cliente:

He recurrido a usted porque he
pensado que es más conveniente
hacerse degollar por un verdugo práctico.
O bien:
Antes que dar mi dinero a ese asesino
(se trata, por lo general, del marido),
prefiero que se lo coman los abogados".
O también aquella en que nos narra el regalo que un pintor le hizo a un
abogado y que era un cuadro que representaba el esqueleto de un pollo; el
regalo iba acompañado de este comentario: "La verdadera Imagen del cliente
que ha ganado el pleito". Cuéntese que el abogado colgó esa imagen en la
antesala de su estudio; y debajo agregó en latín estas palabras:
Non ego sic plumas evellere quaero clienti,
felix ni raperet perfidus ille meas.
Y cuando alguien le preguntó el significado de esa leyenda colocada deba­
jo del pobre pollo; el abogado explicó así el dístico:
"No pretendo pelar a mis clientes como a este pollo, pediría tan sólo que
los picaros de mis clientes no me pelaran a mi...".
Y esta perfidia del cliente ha llegado a hacerse tan insidiosa, tan inicua con
respecto a la propia justicia de su caso, que la psiquiatría ha tenido que ocu­
parse del asunto para darle una interpretación científica al delirio de litigio
y así se puede llegar a caracterizar la psicosis del litigante como una especie
subgeneris de las psicopatías en las que Bleuler ha visto una variante especial
del síndrome paranoico y otros, principalmente el Dr. Honorio Delgado, la
han llegado a concebir como una reacción o un desarrollo psíquico anormal
que no cabe incluirlo entre la categoría de las psiconeurosis(214)2 .
5
1
Según Bleuler, la paranoia de los litigantes puede consistir a veces en una
neurosis traumática que se manifiesta por un delirio de indemnización. Así
"en algunos traumatizados la lucha por la indemnización es muy activa, y se
sienten no sólo mal, sino creen ser tratados injustamente, y se defienden de
ello, tanto por exageraciones y cosas falsas como por no reconocer la deci­
sión, y por quejas incesantes, en las que insultos y amenazas no faltan"'2151.
En otra parte de su Tratado, el mismo Bleuler sostiene que la querulan-
cia está enclavada dentro de la sintomatología característica de la paranoia

(214) Cfr. E. BLEULER: "Tratado de Psiquiatría"; pp. 367 y ss.; Madrid, 1924, HONORIO
DELGADO: "Curso de Psiquiatría", pp. 257 y 258, Lima, 1955.
(215) E. BLEULER: "Tratado de Psiquiatría"; p. 416

1180
 L a C iencia del D erecho P rocesal

cuyas formas clínicas han sido trazadas por Kraepelin. Así, el delirio de litigio
puede presentarse unido a un sistema delirante paranoico evidente, lo cual
es prueba que no puede separarse de la paranoia1216'.
“La Paranoia, dice Bleuler, ataca a la moral en sus fundamentos. Esto, dice
Bleuler, tomado al pie de la letra no es exacto: los sentimientos morales, como
tales, permanecen intactos. Pero toda la lógica patológica es tan unilateral
por el delirio, que los pacientes a veces no reconocen los verdaderos derechos
de los otros ni aún pueden sentirlos. Además, para ellos su asunto es lo único
importante, y debiera decir lo único sagrado en el mundo, hasta el punto que
las mentiras y acciones violentas sirven para el gran fin y ante él se santifican".
“Una separación entre sí de las formas de paranoia puede por el momento
hacerse sólo por el contenido del delirio, el que, naturalmente, es debido a
la disposición del carácter y a otros momentos internos y externos. Los que
vienen al médico con más frecuencia son los casos de influenciación, que se
dividen a su vez en verdadero delirio de persecución, que es la forma más
corriente, los litigantes paranoicos y el delirio de celos".
"El perseguido tropieza con gente malintencionada que no le dejan pros­
perar, efecto de la envidia o por otra circunstancia cualquiera. Al mismo
tiempo se burlan de él, lo calumnian, buscan el inutilizarlo en sus empleos y
quieren envenenarlo (esto no es ningún delirio de persecución física). Donde
va el paciente lo buscan perseguidores descubiertos o las acciones de estos:
cartas, incitaciones del ambiente, exteriorizaciones de desprecio".
"El litigante paranoico, generalmente ha perdido un proceso o no le han
dado la razón del todo en la forma que él esperaba. Después recurre, vuelve
a perder, va a todas las instancias; pero no se conforma con la última, y siem­
pre encuentra razones para ver que buscar un nuevo camino para nuevos
procesos. Primeramente son las razones de derecho ordinario, pero después
se añaden nuevos motivos. Por un lado, los jueces no proceden bien en todo:
hacen memoriales injustos o no prueban ser como el paciente esperaba. Por
otro lado, el paciente se excita: reprocha a los jueces, y luego a todos los em­
pleados de la justicia, parcialidad, faltar a la ley, complot, etc., sus abogados,
como a los de la otra parte, los insulta, con lo que sobreviven querellas de LEGALES EDICIONES
la parte contraria, se hace más complicado el asunto, y sigue en esta forma
hasta que lo internan o incapacitan, y los jueces de esta manera, por lo menos
por algún tiempo, tienen paz. Lo que le sucede al paciente de desagradable
lo conceptúa él como una injusticia; en beneficiarse o vengarse tiene todo el
mundo gran interés. A lo que hacen a los demás no les dan gran importancia.
Las mayores calumnias e insultos de la propia parte no tienen gran valor, y
se admiran si el adversario reacciona ante ellos. Para su lógica, en las leyes2 6
1

(216) E. BLEULER: Ob. cit., p. 388.

1181
 J osé A ntonio Silva V allejo

solo puede existir lo que sólo a él puede favorecer Característico es también el

que de un proceso se originen todos los demás. Al mismo tiempo los litigantes
paranoicos suelen ser redomados leguleyos; se improvisan un conocimiento
de las leyes, que luego utilizan a su manera. Quien en un informe, en una
exposición, ha olvidado un pequeño detalle, aunque se haya pasado la vida
trabajando en esto, puede estar seguro que será atacado por ello"{217).
Empero, Kurt Schneider, discrepa de la opinión de Bleuler según la cual
el delirio querulante forma parte de la paranoia o paranoia de lucha en el
sentido de Kraepelin. "A Koppen le llamó ya la atención que en el fondo de
tales desarrollos, exista frecuentemente una injusticia real, aunque sea muy
insignificante. Y esta injusticia, muy especialmente hace a menudo, de un fa­
nático que litiga por distintos motivos, un fanático concentrado en un punto".
Y agrega, "Nosotros lo mismo que Kolle, quisiéramos abandonar totalmente
el concepto de paranoia y oponer la esquizofrenia paranoide o parafrenia al
desarrollo paranoide psicopático, reactivo. Litigantes hay aquí como allí, pero
un delirio de los litigantes sólo lo hay en el primer grupo"í21s].
Honorio Delgado, modificando a su vez, el criterio que sigue Kurt Schneider,
considera más bien que a la querulancia hay que enclavarla dentro de los desa­
rrollos psíquicos anormales, que dependen estrechamente de la personalidad:
así se pueden comprender los desarrollos psíquicos anormales, tales como la
suspicacia, el orgullo desmedido, el mínimo querellante, los celos, la descon­
fianza y medidas defensivas anormales"'2191.
Ahora bien, que repercusiones tiene dentro de nuestra tesis la concep­
ción del delirio querulante, bien como paranoia de lucha, bien como psicosis
atípica o parafrenia o bien como desarrollo psíquico anormal. ¿Puede seguir
hablándose de culpa procesal, no obstante, la presencia de una manifesta­
ción psicótica en el litigante?
Al respecto creemos que la posición más preciosa es la de Kurt Schneider.
Tanto el criterio de la querulancia, como forma paranoide, cuando el criterio
de la querulancia como mero desarrollo psíquico anormal, pecan de impreci­
sos, uno por exceso, el otro, por defecto. Son posiciones de antítesis que han
sido resueltas magistralmente por K. Schneider. La querulancia como psicosis
LEGALES EDICIONES

atípica pone de manifiesto la presencia de un peligro latente en las controver­

sias procesales. Con la solución de Kurt Schneider se ha resuelto no solo un
problema de psicopatología clínica, sino, fundamentalmente, un problema de
moralidad procesal.2 9
8
7
1

(217) E. BLEULER: Ob. cit., pp. 387-888.

(218) KURT SCHNEIDER: "Las Personalidades Psicópatas y problemas de Patopsicosis y de Psi­
quiatría Clínica", Ed. Morata, p. 103, Madrid, 1948.
(219) HONORIO DELGADO: "Curso de Psiquiatría", pp. 257 y 258, Lima, 1955.

1182
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Los jueces al enfrentarse a un caso de psicosis de litigio tendrán por de­

lante una buena razón, psiquiátricamente fundamentable, para rechazar de
plano las demandas temerarias o de mala fe.
Dogmáticamente esta aserción de nuestra tesis es enclavable entre las
causales que dan lugar al rechazo de una acción por falta de presupuestos
procesales: falta o insuficiencia de capacidad para obrar. El litigante que ado­
lece de una implícita psicosis de litigio carece de legitimación para obrar. El
reincidente en el ejercicio abusivo de sus actos procesales adolece evidente­
mente de una psicosis de querulancia que lo incapacita para entablar lícita­
mente sus pretensiones accionables.
Empero, la responsabilidad o, mejor dicho, la conciencia de responsabi­
lidad, de recaer más que en el cliente, en el abogado. Por eso, el art. 26 del
Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Lima dispone que: "el
abogado debe aconsejar con prudencia, cuidando de no exagerar las proba­
bilidades de buen éxito para evitar que el cliente se sienta inclinado a litigar
y agrega que "por lo contrario, el abogado deberá informarle de los riesgos,
incertidumbres y demás circunstancias que puedan comprometer el buen re­
sultado del caso". "El abogado debe favorecer siempre una justa transacción
y cuando antes de la controversia se presente la oportunidad de un arreglo
satisfactorio, el abogado aconsejará al cliente que lo prefiera".
La no observancia de este principio es la que ha acarreado el desprestigio
de la abogacía ante el cual mi padre en un célebre discurso por el día de la
abogacía ha reaccionado en los siguientes términos:
"Una desfigurada y grotesca imagen del abogado, por desgracia difundida
en el vulgo de los ignorantes y los semicultos, lo presenta como el profesional
de la viveza y la cundería, capaz de defender las tesis más contradictorias con
igual entusiasmo y la misma elocuencia y cuyo aguzado ingenio persigue el
éxito del interés actual de su cliente, sin importarle el resplandecimiento de
la verdad ni el triunfo de la justicia.
Y abundan quienes llegan aún a proyectar esa visión denigrante del abo­
gado sobre la ley misma, considerándola como un conjunto de disposiciones
en que se puede apoyar las más opuestas pretensiones y ios más divergentes
dictámenes si se la sabe leer con astucia y aplicar con maña.
Hasta en la literatura se encuentra de esta concepción vulgar del hombre
de leyes y de la ley misma, como en esos versos del contrapunto entre el can­
tor moreno y Martín Fierro, del famoso poema argentino:
Es la ley como la lluvia;
nunca puede ser pareja.
El que la aguanta se queja,
pero el asunto es sencillo;
la ley es como el cuchillo;

1183
 J osé A ntonio Silva V allejo

No ofende a quien lo maneja.

Lo suelen llamar espada,
y el nombre le viene bien;
Las que la gobiernan ven
adonde han de dar el tajo;
le cae al que se halla abajo
y corta sin ver a quien.
Hay muchos que son doctores,
y de su ciencia no dudo;
mas yo soy un negro rudo,
y aunque de esto poco entiendo,
estoy diariamente viendo
que aplican la del embudo.
Mas para suerte de la humana convivencia, ni esto es la ley, por más que
algunos hombres le tuerzan su sentido, ni aquella es la imagen del abogado,
por más que algunos abogados traicionen su profesión. Sin desconocer los
ejemplos históricos de draconianas y abusivas leyes, propias de estados so­
ciales felizmente superados; sin ignorar el problema filosófico de la relación
de la ley con el valor de justicia, es lo cierto que el sentimiento de igualdad
humana, dulcemente enunciado por Jesús en tierras palestinas y enérgica­
mente proclamadas por la Revolución Francesa como fundamento jurídico
de la sociedad, se ha incorporado a la conciencia universal que busca a través
del Derecho escrito la realización del ideal de justicia.
No, ni la ley es celestina que ampara dobleces, ni el abogado es ese profe­
sional inescrupuloso que pinta la opinión vejatoria del vulgo.
Es abogado, el profesional que después de largos estudios, no ha de dar
por concluidos en toda su vida, se destina a la altísima función de hacer o
pedir justicia. "Hacer justicia o pedirla ha dicho ese paradigma de abogado
que fue don Ángel Ossorio y Gallardo constituye la obra más íntima, más es­
piritual, más inefable del hombre".
LEGALES EDICIONES

Juez o defensor -comentamos nosotros- se es leal a la profesión volun­

tariamente escogida, ha de ser bueno, firme prudente, ilustrado y experto,
según el orden aconsejado por el autor de "El alma de la toga".
Y en este afán de pedir justicia jamás ha de olvidar que es un servidor de
la ley y que al mismo tiempo sólo ella es su arma y su escudo. Como Don
Quijote voceaba que Dulcinea era su única señora y que no había otra más
hermosa, los abogados proclamamos que sólo servimos a la ley como retra­
to visible de la justicia. De aquí que en la diaria pugna social de los intereses,
nuestra misión consiste en poner-los bajo la viva luz de la letra y el espíritu
de la ley y en las inevitables entidades judiciales contener los apetitos y las

1184
 L a C iencia del D erecho P rocesal

pasiones dentro del amplio campo del significado y los alcances- del Dere­
cho escrito.
Dice Carnelutti "que el patrocinio, tan estrechamente ligado a la acción en
el proceso, sirve a un interés público; y afirma que, cuando reviste la forma
de la defensa activa, el patrocinio adquiere los caracteres de la función pú­
blica. De donde podemos nosotros concluir que la profesión de abogado no
constituye un oficio o un hacer cualquiera, movido sólo por la remuneración
o el atractivo de una personal ventaja, sino una función social que alcanza la
jerarquía de una función pública, en cuanto el abogado defensor es inexcusa­
ble auxiliar de la justicia".
"Ha escrito el ilustre abogado y eminente procesalista italiano Piero
Calamandrei que "ésta es la obra en que toda clase que no quiera ser barrida
del porvenir inminente, debe realizar sin hipocresías examen de conciencia y
preguntarse sobre que títulos de utilidad común podrá fundar su derecho a
existir mañana en una sociedad mejor que ésta".
"A nosotros los abogados nos toca responder que por nuestro saber es­
pecializado y por nuestra conducta, que debe sujetarse a severas reglas éti­
cas, seremos necesarios en cualquier sociedad futura, y responder también
enarbolando la divisa de Appleton: "Por el límite, por la ley por la república,
siempre" teniendo muy en cuenta que "república" es según su vieja acepción
romana, "cosa de todos" república, bien común de la Nación"{220).
También Carnelutti, en un discurso pronunciado en el salón de conferen­
cias del Colegio de Abogados de Lima ha expresado que "hay que defender la
abogacía que es inculpada o, mejor calumniada por el hombre de la calle, por
el hombre de cultura y hasta, nada menos que por el hombre de la iglesia.
Y como defender es comprender, hay que Intentar comprender la tarea del
abogado, que los juristas mismos hasta hoy no se han sujetado a un estudio
suficiente".
"El análisis tiene que empezar con el abogado civil. Su definición corriente
es la de ser un "representante de la parte"; mas, si esta palabra se toma en
sentido técnico la definición no es exacta y si se toma en sentido común no
es completa. El abogado, como dice la palabra misma, (Vocatus ad) es una LEGALES EDICIONES
persona "que ayuda a la parte". Ahora bien, cómo y por qué la parte necesita
ser ayudada? En lo civil parece que la necesidad se refiere a "cultura técnica"
que le impide comunicarse con el Juez: por eso mi primera definición fue la
de un "ayudante técnico" o, más precisamente, de un “intérprete". Y aquí me
propongo dibujar la figura jurídica del intérprete y de la interpretación como

(220)Discurso del Sr. Decano del Colegio de Abogados de Lambayeque, Dr. Nicanor Silva
Salgado en celebración del "Día del Abogado", en la revista "El Foro", Órgano del Colegio
de Abogados de Lambayeque, Año XII, N° 44-45, Chiclayo 30 de Junio de 1953.

1185
r

J osé A ntonio Silva V allejo

espacio de nuntius y de la nuntiatis, la cual se distingue profundamente de la

del "representante" y de la "representación". Pero el abogado civil no es ni la
sola ni la más alta figura de abogado; pues, si el conocimiento de la abogacía
empieza con el estudio de la abogacía civil, tiene que proseguir y cumplirse
en lo penal. Ahora bien: la diferencia más grave entre las dos figuras concier­
ne a la separación del abogado respecto a la parte, separación mucho mejor
en lo penal, donde, según mi concepto, el abogado participa, con el mismo
título del acusador (fiscal) en el trío de los que juzgan, y ¿por qué el abogado
penal tiene que ser separado de la parte? He aquí el corazón del problema.
Para ayudar a la parte, el abogado tiene que ser otro distinto de la parte; más
para ayudarla tiene que comprenderla y para comprenderla tiene que ser
la parte misma. Considerado el problema presenta un aspecto de misterio:
"¿Cómo un hombre puede ser conjuntamente otro y él mismo?" La solución
del misterio no puede basarse sino en la fuerza maravillosa del amor. Sólo
amando al encausado el abogado puede comprenderle y sólo comprendién­
dolo puede defenderle. La tarea del abogado es la de construir un puente
entre dos hombres: el que debe juzgar y el que debe ser juzgado, los cuales
sin esta mediación no logran la necesaria comunicación entre ellos. Así la ta­
rea se transfiere desde el campo técnico al campo moral. Y así se manifiesta
la dificultad, la nobleza y la grandeza de la abogacía. Dificultad, grandeza y
nobleza debidas a la materia como el acto del comprender, pues se trata de
comprender al hombre el más incomprendido de todos los seres. Y de otro
lado, no solamente de comprender, sino de hacer comprender, lo que signi­
fica comprender a dos hombres: el que debe comprender y el que debe ser
comprendido. Para superar tal dificultad y para abrazar tal grandeza no hay
otro medio que el de integrar la justicia con la caridad12211.
Theo Collignon, citando a Benjamín Franklin, decía que todos los hombres
serían honrados si conociesen las esperanzas frustradas de la deshonestidad.
Y ciertamente, en la abogacía la incorrección no trae sino descrédito y dis­
gustos. La vida profesional llega a ser una desgracia para aquellos que des­
conocen, aun al precio de la más genial habilidad, las reglas elementales de
la rectitud12221. Y comentando estos pensamientos de Mr. Collignon, decano
del Colegio de Abogados de Lieja y Presidente de la Federación de Abogados
LEGALES EDICIONES

belgas, el traductor de la obra anotó estas palabras: "Se oye con demasiada
frecuencia en los medios sociales que no se puede ser buen abogado, si no
se practican ciertos métodos de más o menos dudosa moralidad, o, lo que
es peor, si no usa de la mala fe y falta de rectitud, dejando al margen los
principios de la moral profesional. En el ejercicio de la abogacía, como en2 1

(221) Cfr. FRANCESCO CARNELUTTI: "La Abogacía", en la Revista del Foro, 1951, Noviembre-
diciembre, N° 6.
(222) THEO COLLIGNON: "Introducción al ejercicio de la Abogacía", p. 140, Reus, Madrid, 1952.

1186
 L a C iencia del D erecho P rocesal

toda actividad humana, la moral debe cumplirse, si no se quiere incurrir en

responsabilidad".
Mas, para definir el criterio de la responsabilidad profesional se impone
previamente examinar el criterio de la justa causa. ¿Cómo saber si la causa
es justa? En todo asunto existen al menos dos partes adversas. La decisión,
dando la razón a uno se la quita al otro. ¿Quién de los dos ha sostenido la
causa justa? Más bien, una causa justa, consagrada como tal por el primer
juez se transformaría en causa injusta cuando la Corte Suprema reformara
en sentido contrario la sentencia. Ha dicho por ello evidentemente Collignon
que si la justicia de una causa debiera ser calificada siguiendo el resultado de
la decisión judicial, sería necesario esperar el último grado de decisión para
que la conciencia sepa a qué atenerse. Y aún este problema moral no sería
finalmente resuelto sino en virtud de una presunción legal: "res iudicata pro
veritate habetur".
¡No! La noción de la justa causa no es, pues, nada relacionado con el sesgo
del proceso. Justa causa, es aquel litigio que, pudiendo presentarse de buena
fe, puede ser defendido, con ayuda de medios escrupulosos, por un hombre
de honor (Theo Collignon, ob. cit., p. 141).
El patrocinio implica, pues, una ética y una moral profesional: Postulamos
en nuestra tesis el triunfo de la eticidad en el derecho y luchamos por el des­
tierro de la mala fe. Queremos un Código en el que campee la honestidad y
la verdad.
Y así la responsabilidad profesional del abogado se debe basar en la etici­
dad de su conducta y ello es lo que debe fundamentar el sentido jurídico de
sus convicciones. Por ello, para adquirir la práctica de las virtudes morales del
Derecho, de eso que en suma significa "el alma de la toga" según el decir de
Ossorio y Gallardo el abogado debe acudir diariamente a un examen profun­
do de cuanto puede decirse, afirmarse o ser deferido. "La abogacía -dice Os­
sorio y Gallardo-" no se cimenta en la lucidez del ingenio, sino en la rectitud
de la conciencia" {“El alma de la toga" p. 46).
¿Y cuáles son esas virtudes morales, esas antípodes del tinterillaje y de la
mala fe? Sería conveniente en nuestra Universidad de San Marcos y, concre­
tamente, en nuestra cuatricentenaria Facultad crear un curso de profilaxia
jurídica o de Deontología forense. El papel de un abogado honrado, según
dice Theo Collignon, le impone el ser, primero higienista de su cliente antes
de ser cínico. Su intervención debe acertar o cambiar el curso del proceso
que prevé, o que se va a instaurar" (ob. cit., p. 152).
Ante el cliente querulante el abogado debe apaciguarlo. La virtud de la
conciliación exige más que otra el desinterés, el renunciamiento a las satis­
facciones humanas, el ánimo esforzado, la perseverancia y el don raro de
dominar al cliente" (Theo Collignon ob. cit., p. 152).

1187
 J osé A ntonio S ilva V allejo

El "enfermo imaginario" no es sólo un personaje de Moliere. El cliente

no comprende que se le puede frenar aquello que, según él, constituye el
medio de acabar antes. Pero los clientes rebeldes a la conciliación recobrarán
su sangre fría. "¡Feliz el abogado que, en el momento de rendir cuentas, la
que exige su litigio, puede llamar al cliente y echarlo en cara las advertencias
que éste se negó a escuchar! ¡Desgraciado aquel que se hace solidario, sin
previsión, de las ilusiones temerarias o impetuosas de su cliente! ¡Vergüenza
y oprobio para aquel que olvidando aconsejar, tomo sobre si el riesgo aven­
turado de la lucha, en un momento con esfuerzo de su parte hubiera podido
mantener la paz!
¡No te dejes arrastrar! Ni de las ilusiones en los primeros combates, ni de
las protestas de afección indefectible, ni de las afirmaciones de confianza ili­
mitada, de la aparente y generosa simpatía, ni de la total entrega del cliente,
al abogado; de todo esto no subsistirá nada sobre tu intervención, te conde­
nará en su espíritu12231.
Según el Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Lima,
aprobado por la Junta General de 17 de noviembre de 1950 "la esencia
del deber profesional consiste en defender y aconsejar a los clientes con
diligencia y estricta sujeción a las normas jurídicas y morales..." (art. 1),
manteniendo "incólumes el honor y la dignidad profesionales" y reproban­
do y denunciando la conducta irregular de colegas, jueces y funcionarios
públicos a las autoridades competentes o al Colegio de Abogados respecti­
vo" (art. 2).
En concordancia, la L.O.P.J. arts. 148, 149 y 150 faculta a los jueces para
sancionar con apercibimiento, multa o suspensión a los abogados que hagan
pedidos maliciosos o manifiestamente ilegales, falseen la verdad de los he­
chos, no guarden la moderación debida o no cumplan las obligaciones anexas
a los cargos gratuitos. La resolución de 1ra instancia es apelable en ambos
efectos, pero con copias y contra la resolución de la Corte Superior no cabe
recurso alguno, salvo juicio de responsabilidad.
El art. 4 del Código de Ética Profesional dispone que "el abogado debe
obrar con honestidad y buena fe. No ha de aconsejar actos dolosos, afirmar o
negar con falsedad, hacer citas inexactas, incompletas o maliciosas, ni reali­
zar acto alguno que estorbe la buena administración de justicia".
El art. 5 (Cohecho) dispone que "falta gravemente al honor y a ética pro­
fesionales el abogado que directa o indirectamente soborne o corrompa a un
empleado funcionario público o ejerza sobre él coacción indebida..." (conc.
Código Penal, arts. 349 al 353).

(223)THEO COLLIGNON: p. 153.

1188
 L a C iencia del D erecho P rocesal

El art. 6 (abuso de procedimiento) dispone que "el abogado debe abste­

nerse de recursos y gestiones que retarden injustamente el procedimiento o
que ocasionen perjuicios".
El art. 9 (acusaciones Penales) dispone que "el deber primordial del abo­
gado que tenga a su cargo demostrar la responsabilidad de un inculpado no
es tanto obtener condena como conseguir que se realice la justicia".
El art. 10 (Formación de clientela) dispone que "la formación de clientela
debe cimentarse en la capacidad profesional y la honorabilidad...".
El art. 11 (Incitación a litigar) "Menoscaba la dignidad profesional el abo­
gado que espontáneamente ofrece sus servicios o emite opinión sobre un
asunto con el fin de provocar un pleito o de ganar un cliente..."
El art. 14 establece la obligación y el derecho del secreto profesional que
se extiende a las confidencias hechas por terceros (art. 15) y subsiste ínte­
gramente inclusive después de haber dejado de prestar servicios al cliente;
salvo, como lo dispone el art. 16 (extinción de la obligación de guardar se­
creto), de que el abogado sufra injustificado agravio de su cliente del que
derive acción judicial. "Cuando un cliente denuncia a su abogado la intención
de cometer un delito este podrá, conforme a su conciencia, hacer las revela­
ciones necesarias para prevenir los daños morales o materiales que puedan
derivarse de su consumación".
La diligencia y puntualidad la establece el art. 17: "La puntualidad es
deber del abogado en todos sus actos profesionales y particularmente en lo
que se relaciona con las citaciones de los Tribunales y las citas con clientes
y colegas".
En la Sección Tercera del Código se ocupa de las relaciones del abogado
con sus clientes; el art. 252 dispone sus obligaciones para con el cliente; el
262, su "deber de aconsejar con prudencia" "cuidando de no exagerar las
probabilidades de buen éxito para evitar que el cliente se sienta inclinado a
litigar". Este art. 262 reprime la incitación a la querulancia del litigante y así
agrega que "Por lo contrario, el abogado, deberá informarle de los riesgos,
¡ncertidumbres y demás circunstancias que pueden comprometer el buen re­
LEGALES EDICIONES
sultado del caso". "El abogado debe favorecer siempre una justa transacción
y cuando antes de la controversia se presente la oportunidad de un arreglo
satisfactorio, el abogado aconsejará al cliente que lo prefiera".
El Código legisla sobre la responsabilidad del abogado en el art. 28: "el
abogado debe reconocer espontáneamente la responsabilidad que le resul­
tare por su negligencia, error o dolo en el cumplimiento de sus obligaciones
profesionales".
¿Cuál es la naturaleza de esta responsabilidad profesional? ¿Es una res­
ponsabilidad de carácter contractual o es una responsabilidad de carácter

1189
 J osé A ntonio Silva V allejo

extracontractual? Mi opinión es que la responsabilidad del abogado es de

carácter contractual aunque en esto cabe establecer diferentes modalidades
de contrato según el tipo de relación que se haya establecido con el cliente.
Así, si el Abogado sólo ejerce la función de mandatario judicial o apode­
rado, que es lo que los ingleses llaman un attorney at law (apoderado ante
un juez o tribunal para el ejercicio de una acción), su responsabilidad será
establecida por el contrato de mandato y, en consecuencia, en su calidad de
mandatario estará obligado según el art. 1636 del Código Civil a:
1. A desempeñar el mandato que hubiese admitido, mientras dure el encar­
go; siendo responsable de los daños y perjuicios que resulten de la ineje­
cución.
2. A ejecutar el negocio o encargo que estuviese pendiente a la muerte del
mandato, si la suspensión puede perjudicar los intereses de éste.
3. A sujetarse a las instrucciones que hubiese recibido del mandante (conc.
C.P.C. Poder General para Pleitos art. 9; Poder Especial, art. 10. Hay nume­
rosa jurisprudencia al respecto).
4. A dar cuenta de su administración.
Art. 1637. "No puede el mandatario emplear en su utilidad lo que reciba
del mandante, o por su cuenta".
"Si lo hace comete un abuso y es responsable por los daños que sobreven­
gan al demandante por falta de fondos".
Art. 1638. "El mandatario debe desempeñar personalmente el cargo que
se le hace, a no ser que se le hubiese facultado para sustituirlo". "Si lo sustitu­
ye sin facultad, responderá de los daños y perjuicios irrogados al mandante,
aunque provengan de caso fortuito, salvo que pruebe que se habría produci­
do aunque no se hubiere efectuado la sustitución".
Cfr. además, arts. 1639 a 1643, (responsabilidad de dos o más mandata­
rios), 1644 a 1650.
Una segunda modalidad de responsabilidad contractual del abogado hay
que encontrarla cuando media entre el abogado y su cliente un vínculo deter­
minado por la prestación de servicios.
Sin embargo, algunos civilistas como Garzonnet han considerado que la
relación entre el abogado y su patrocinado es un contrato sui géneris innomi­
nado, que no puede asimilarse a la locación de servicios, porque esta supone
labor de carácter material que no es la que presta el letrado. Efectivamente,
si tenemos en cuenta la profunda espiritualidad del abogado jurisconsulto
cuya labor, como lo estamos viendo, no es meramente intelectual, ni mucho
menos se puede cimentar sobre su labor material o aún sobre sus cualidades
oratorias nos lleva a concebir una fórmula vinculatoria entre el abogado y su
cliente consistente en un contrato innominado.

1190
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Empero, el profesor Mario Alzamora Valdéz ha concebido la relación que

existe entre el abogado y su cliente como un contrato de locación de servicios
considerando que esta opinión define exactamente la naturaleza de la relación
jurídica privada que existe entre el abogado y su patrocinado. Inspirándose en
la clasificación de las obligaciones de René Demogue (obligaciones de medio y
obligaciones de resultado), el eminente maestro de San marcos concluye que
"la obligación del abogado consiste en la prestación de un servicio para lograr
un determinado fin; el cliente se compromete a retribuir ese servicio"im .
Para concluir, la responsabilidad del abogado debe ir conexa solidaria­
mente, con la de su patrocinado por los actos temerarios.
He pensado que sería adecuado estructurar un artículo en los siguientes
términos:
"Los abogados y apoderados de los litigantes
que incurran en abuso de su derecho o mala fe,
serán solidariamente responsables por los
daños y perjuicios que causaren".

IX. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL JUEZ POR INCUMPLIMIENTO DE LAS

OBLIGACIONES JUDICIALES. MODALIDADES DE LA CULPA "IN IUDI-
CANDO"
El problema de la responsabilidad civil del juez por incumplimiento de las
obligaciones judiciales, nos enfrenta al campo de las esencias jurisdiccionales
en las que, como dice Recasens Siches, es necesario previamente indagar la
índole de la función del juzgador; y de mostrar cuál es, de acuerdo con esa
esencia, el ámbito y la índole de sus facultades'2425’.
2
Así, quien quiera investigar a fondo el tema de las esencias judiciales en­
contrará en la obra de Recasens Siches la "piedra filosofal" del problema de
las obligaciones judiciales, tan poco conocido e investigado aún según decía
Carnelutti desde las páginas de sus Lezioni y, posteriormente, en su Sistema
que ya hemos citado anteriormente.
Pero hay además en las contadísimas páginas de la literatura jurídica na­
LEGALES EDICIONES
cional una brillante arquetipificación de la conducta del buen juez, en cuanto
modelo de diligencia y celo en el cumplimiento de las obligaciones judiciales
que se debe, precisamente, a la pluma inigualable de mi padre.
"Decía San Isidoro que el Juez, que etimológicamente es el vindicador o
restaurador del Derecho, es el encargado de juzgar, examinando y decidiendo

(224) MARIO ALZAMORA VALDÉZ: "Derecho Procesal Civil", 1ra ed. p. 218.
(225) LUIS RECASENS SICHES: "Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho", p. 29, Fondo
de Cultura Económica, México, 1956.

1191
 J osé A ntonio Silva V allejo

el derecho conforma a justicia. El derecho y la justicia, esto es, la ley escrita

y la eterna aspiración espiritual, son pues, dos exigencias para el juzgador
según el santo etimologista. El juez, por tanto, debe considerar y resolver en
cada caso concreto, el viejo problema de la ley y la justicia, que tanto ha pre­
ocupado a jurisconsultos y filósofos de todos los tiempos. La ley es cuestión de
conocimiento, de análisis, de facultad intelectiva, pero la justicia a mi enten­
der, requiere fina sensibilidad, honda capacidad afectiva y un alma resonante
como una gran caja musical. Porque digan lo que quieran las escuelas y los
sistemas, me quedo con la expresiva frase de San Pablo: "La justicia está es­
crita en el corazón".
"Los poetas, que en estas cosas aciertan mejor que los meditativos y ab­
sortos filósofos, lo han entendido siempre así. El fallo de Don Quijote, -en el
juicio en que fueron partes el rico Haldudo de Quintanar y el pobre y joven
pastor Andrés-, fue un impulso de su corazón y una intuición de su intelecto:
no podía mentir en su presencia quien era débil y víctima, y su dicho, por
tanto, no necesitaba prueba; y si bien Haldudo le había pagado dos pares de
zapatos que el joven pastor había roto y una sangría que le hicieron estando
enfermo, "quédense los zapatos y las sangrías por los azotes que sin culpa le
habéis dado, que si él rompió el cuero de los zapatos que pagasteis, vos le ha­
béis rompido el di su cuerpo; y si le sacó el barbero sangre estando enfermo,
vos en sanidad se la habéis sacado: así que, por esta parte, no os debe nada",
resolvió en justícima compensación el ilustre Caballero".
"Porcia, el justiciero juez del "El mercader de Venecia", es la mujer ena­
morada de Basanio, el amigo por quien el mercader Antonio se convirtió en
fiador y deudor directo del judío Shylock, que demanda el cumplimiento de
la cláusula penal conforme a la cual el judío acreedor tenía derecho a cortar
una libra de carne muy cerca del corazón del deudor veneciano. Pero por lu­
minosa inspiración de mujer enamorada, Porcia llega, por el temible camino
de la estricta y literal aplicación del contrato, a la sentencia justiciera que no
habían podido encontrar sapientes jueces de Venecia:
...Derecho la escritura
no te da ni a partícula de sangre.
Una libra de carne es la que dice
atento a tu escritura. Así, tu libra
de carne toma, mas, si acaso viertes
cuando cortas de cristiana sangre
tan siquiera una gota, confiscadas
tus tierras y tus bienes confiscados
quedarán al gobierno de Venecia,
con arreglo a la ley".

1192
 L a C iencia del D erecho P rocesal

...Ni tampoco
cortes ni más ni menos que una libra
justa de carne; pues si más o menos
te apropias, y le falte al peso o sobre
la veinteava parte tan siquiera
un miserable escrúpulo, ique digol
ya vacile un pelo la balanza,
pereces y tus bienes se confiscan".
Shakespeare y Cervantes, en consecuencia, están de acuerdo con San Pa­
blo; la justicia está escrita y brota del corazón.
Por eso el Rey Sabio decía en Las Partidas que son jueces "Los homes
bonos que son puestos para mandar e fazer derecho" ¡Los hombres buenos!
sencillas palabras, tan usuales como el pan de todos los días, que compen­
dian y comprenden todas las virtudes morales. Porque los jueces han de ser,
según eso, hombres que por ser buenos, tengan fe en la justicia, esperanza
en Dios, caridad con sus semejantes, prudencia en sus juicios, fortaleza en el
alma y templanza en el corazón. Viriles virtudes que las Partidas sintetizan en
sólo dos elocuentes y precisas palabras: "hombres buenos".
"Si esas exigencias son satisfechas y tales jueces hallados, la sociedad pue­
de estar tranquila, pues se ha asegurado la humana convivencia dentro de
las normas del Derecho. Y cuando surja la inevitable fricción o el choque de
los intereses, el agravio el honor, el ataque a la propiedad o a la vida, ahí
estará el juez, con el corazón vibrante y el cerebro lúcido, para restablecer el
equilibrio o vindicar y restaurar el Derecho. Pilar de la sociedad, sostén del
Estado, fiador del orden jurídico, garantía viva de la ley el Juez en sus manos
la facultad de decidir sobre la honra de todos, que no sólo sobre el patrimonio
y los derechos de familia. Por eso ha dicho cierto inglés que no recuerdo, con
sobrada razón y muy legítimo orgullo, que el Imperio Británico reposa sobre
dos columnas inconmovibles la escuadra británica y sus jueces".
"Y todo ello explica porque, cuando un auténtico Juez se aleja definitiva­
mente de su juzgado, de su jurisdicción, del distrito en que ha ejercido largo LEGALES EDICIONES
tiempo su altísima función, los abogados que tenemos la responsabilidad de
defender con éxito los intereses y los derechos de los miembros del grupo so­
cial en que vivimos, no podemos menos que sentir el alejamiento y lamentar
la pérdida. Aunque nos consuele, después de todo, considerar que ese aleja­
miento es determinado por merecidísimo ascenso, por acto de justicia que
celebramos y aplaudimos".
"Y lo que estoy tratando de decir, señores, es que el Juez Saldaña es un
hombre bueno, según el concepto alfonsino, que ha sabido juzgar durante
once años de acuerdo con la enseñanza de San Isidoro; examinando y dicien-

1193
 J osé A ntonio Silva V allejo

do el Derecho, conforme a justicia, y para esto, para decirlo así, públicamen­

te, nos hemos reunido los abogados del distrito en esta acción extraordinaria.
Que también sabemos los abogados, llegada la ocasión, hacer justicia a los
jueces"{226).
Mas si de la pluma eminente de mi padre han salido frases más bonda­
dosas aún que las del Calamandrei cuando escribió su "Elogio de los jueces
escrito por un abogado", justo, aunque ingrato es para nosotros, señalar hoy
día el "Y'acusse" A esto es a lo que me refería cuando, adelantándome al aná­
lisis del incumplimiento de las obligaciones judiciales, parafraseando a Julien
Benda hablaba en el comienzo de una "Trashison des clers".
Se trata del problema del incumplimiento de la vieja y a la vez tan elo­
cuente sentencia hispánica "los jueces son homes buenos puestos para man­
dar yfazer derecho".
"Homes buenos"... y el arcaico castellano parece insinuarnos todas las
virtudes que han de acompañar a la bondad, la primera de las cuales, sin
duda, ha de ser aquella de su condición de “home”, es decir, su humanidad.
Esta definición, dentro de su admirable sencillez, resalta como constitutivo
esencial del juez, la bondad que es la suprema calidad humana en esa tarea
de hacer derecho que consiste en señalar pautas para que los otros obren
derechamente.
"Fazer el derecho"... Es decir, hacerlo como lo hacía aquél Juez Magnaud"
cuyas sentencias constituyen todavía el paradigma de la jurisprudencia fran-
cesa2 (227)2
6
2 . Hacer el derecho según justicia, es decir inspirándose en los valores
8
supremos del derecho12281 trascendiendo de los intereses en conflicto de las
partes. Porque el Juez, como lo ha puesto de manifiesto Carnelutti es super-
parte, está sobre la parte. Pero ¿cómo hace un hombre que es parte, porque
el Juez es parte esencialmente, para no ser parte? Este es el drama del Juez.
Por eso rol maestro -el único y verdadero Maestro- ha trazado y resuelto el
problema del juicio con dos palabras absurdas, paradójicas, misteriosas, divi-

(226) Discurso del Dr. Nicanor Silva Salgado en homenaje al Dr. Mario N. Saldaña, en la revista
LEGALES EDICIONES

"El Foro" Órgano del Colegio de Abogados de Lambayeque, año IV, tomo IV, N° 16-17,
pp. 68 y ss., Chiclayo 30 de Junio de 1944.
(227) Cfr. LYRET: "Las Sentencias de Magnaud", París, 1903.
(228) Según LUIS RECASENS SICHES: Hay que reaccionar contra la "caduca concepción mecá­
nica de la función judicial como silogismo" (cfr. "Nueva Filosofía de la interpretación del
derecho" cap. IV). Sostiene el ¡lustre iusfilósofo español que a través de Ihering, Holmes,
Gény, Enrich, Kantorowicz, Phillipp Heck, Roscoe Pound, Cardozo, Dewey, Joaquín,
Dualde, Gray, Underhill Moore, Jerome Frank y Carlos Cossio, hay un movimiento doc­
trinario para liberalizar al derecho judicial de los pruritos silogísticos y humanizar mas al
juez y a su sentencia. Inspirándose en el método orteguiano de la razón vital, concluye
Recasens propugnando una interpretación jurídica por medio del "logos de lo humano
o de lo razonable".

1194
 L a C iencia del D erecho P rocesal

ñas: "no juzguéis" y luego, como es necesario juzgar ha expresado que esto
quiere decir "juzgad como desearíais ser juzgado"{229).
El problema de las obligaciones judiciales gravita en torno a dos factores:
los estímulos morales y los estímulos económicos12301. La falta de estímulos es
causa principal del incumplimiento de las obligaciones judiciales. Este incum­
plimiento deviene en dos formas de responsabilidad judicial: una de carácter
penal que ya hemos analizado al examinar en el delito procesal las figuras
delictivas en que puede incurrir la actividad judicial (cfr. retro) y otra de ca­
rácter civil en la cual hay que considerar toda aquella actividad productora
de daño procesal.
El Código de Procedimientos Civiles legisla sobre el juicio de responsabi­
lidad civil en el art. 1061 y ss. estableciendo que "la responsabilidad de los
jueces es demandable cuando en el ejercicio de sus funciones proceden por
dolo, culpa ynegligencia o Ignorancia inexcusable".
Comentando este artículo, dice el Dr. Sánchez Palacios que: "con los térmi­
nos transcritos, se comprende no sólo las acciones, sino también las omisio­
nes, ya que tanto daño se puede causar al litigante "no tomando providencia
o tomándolas a destiempo, que hiriendo su derecho, directa y desembozada­
mente" (exposición de motivos del C. de P.C.).
"Si la responsabilidad puede provenir de dolo o culpa del funcionario ju­
dicial, antes de demandarla hay que estudiar sus acciones u omisiones con
arreglo al concepto que sobre estas cuestiones establece la legislación civil.
Pero como en este artículo se consigna además la frase "ignorancia inexcu­
sable", hay que conocer el significado de ella, para precisar en tal caso la res­
ponsabilidad del juez"12311. Por otra parte, a ello nos conduce también el art. 2
de la ley de Responsabilidad de Funcionarios Públicos de 28 de setiembre de
1868 que establece que "si un funcionario público ha infringido sus deberes
por ignorancia o descuido su responsabilidad será meramente civil; y mixta,
si ha infringido por prevaricato, soborno o otra causa criminal, en cuyo caso
será condenado, no sólo al resarcimiento de los daños y perjuicios, sino tam­
bién a la pena o a las penas que designa el Código Penal".
El criterio legal para establecer entonces la existencia de responsabilidad
LEGALES EDICIONES
penal y, por ende de delito (prevaricato, etc.), es la existencia de intenciona­
lidad maliciosa (dolo); a falta de estos solo se podrá hablar de negligencia
encuadrable en la figura de responsabilidad civil y, evidentemente, en la figura21
0
3
9

(229) Cfr. FRANCESCO CARNELUTTI: "La Abogacía", en la Revista del Foro, 1951, Noviembre-
Diciembre, N° 6.
(230) FRANCESCO CARNELUTTI: "Sistema de Derecho Procesal Civil", tomo II, N° 262, p. 357.
(231) MANUEL SÁNCHEZ PALACIOS: "Derecho Procesal Civil" (Segundo curso), p. 98. San Mar­
cos, Lima, 1956.

1195
 J osé A ntonio Silva V allejo

delictiva sui géneris establecida por el art. 337 del C.P. según el cual "El fun­
cionario público que abusando de sus funciones ordenará o cometiere en per­
juicio de otro un acto arbitrario cualquiera, no clasificado especialmente en la
ley penal, será reprimido con prisión no mayor de dos años e inhabilitación...".
Conviene destacar para evitar cualquier interpretación maliciosa de lo an­
teriormente expuesto que dentro de las facultad del Juez hay una profunda
controversia en lo que corresponde a la investigación de los hechos y apre­
ciación de la verdad.
Así el art. 337 del C. de P.C. faculta al Juez para absolver al demandado
por falta de prueba, el art. 340 dentro de lo que es legislación comparada
denomina "diligencia para mejor resolver" faculta al juez para ordenar en
cualquier estado de la causa, y de oficio, las pruebas que juzgue necesarias,
excepto la de testigos juramento decisorio, mediante auto inapelable.
En este sentido, Carnelutti ha analizado el problema en los formidables
estudios: “Exceso de Poder" y "Poderes y Deberes del Juez en tema de peri­
cia"(232)2. Sostiene el gran maestro italiano que, si bien es cierto que en virtud
5
4
3
del principio dispositivo, y del aforismo "nemo Índex sine adore" "el juez no
puede ir por sí mismo a buscar testigos o documentos"12331, "una vez que los
recibe puede ordenar cualquiera otra prueba que juzgue necesaria cuando no
encuentre en los conocimientos personales, en los autos de la causa o en la
pericia ya hecha, elementos suficientes para decisión",2341.
Al respecto nuestro propio Código de Procedimientos Civiles dispone en
el art. 340:
"Los jueces, en cualquier estado de la causa,
pueden ordenar de oficio las pruebas que
juzguen necesarias, excepto las de Testigos
y el juramento decisorio. Es inapelable
el auto en que el juez ordena una prueba
de oficio".
Y en la búsqueda de la certeza por el juez a través de las pruebas -ele­
mento tan fundamental del proceso y cuya misteriosa esencia ha impulsado
a algunos a hablar de un Derecho Probatorio con autonomía propia*2351- pue-

(232) vid. CARNELUTTI: "Estudios de Derecho Procesal Civil", Ed. E.J.E.A., Buenos Aires, 1952,
tomo II, pp. 275 y ss., y tomo II, pp. 112 y ss., Cfr. Además "El Poder del Juez en el C. de
P. C. Brasileño"; en R. de D.P., año I, N° 1, pp. 77 y ss.
(233) Ibíd., p. 150.
(234) Ibíd., pp. 151-152.
(235) Así, un condiscípulo mío, Juan Mlcalay, Inspirándose en Bentham y J. H. Wlgmore susten­
ta con este criterio sus tesis de bachillerato.

1196
 L a C iencia del D erecho P rocesal

de llevar ciertamente al Juez a cometer ciertos excesos, "abuso de poder",

como lo recuerda Carnelutti en su estudio, pero atribuible en todo caso a un
exceso de diligencia que el Dr. Locard ha interpretado como un vicio redhi-
bitorio, como un prurito sistemático del indagador*2361, pero que es en todo
caso, como sostiene Frangois Gorphe, un espíritu de sagacidad que le es más
útil al Juez que el silogismo más hermoso*2371.
Conviene distinguir por lo tanto, dentro de los fines que aquí nos he­
mos propuestos, los límites entre las facultades y los poderes del Juez y el
exceso de poder en cuanto entidad indistinta lógicamente con la violación
de la ley.
Entre las facultades que la ley concede al Juez, aparte de la fundamenta­
lísima del art. 340 que acabamos de ver están las siguientes: designación en
domicilio: (C.P.C. art. 314); habilitación de día y hora (art. 168); apremios y
rebeldías (art. 184 y ss.); acumulación de oficio (art. 253); fijación de cuantía
del pleito (art. 303); requisito de la demanda (art. 307); pertinencia de las
pruebas (art. 339); indagación propia (art. 340); confesión (art. 370); testigos
(art. 435 y 476); complemento de la prueba pericial (art. 498); petición de
autos para sentencia (art. 507); rechazo de peticiones maliciosas ilegales e
inmorales (L.O.P.J. arts. 18, inc. 2 y 3).
Ahora bien, dentro de la llamada "jurisdicción disciplinaria judicial" -que
algunas legislaciones, así la española, emplea en el procedimiento instruc­
tivo- hay que contemplar las sanciones disciplinarias con las que nuestra
L.O.P.J. castiga a los jueces, empleados, notarios y oficiales por faltas contra
la administración de justicia.
Según nuestra Ley Orgánica, los jueces de primera instancia pueden sus­
pender a los de paz un mes y multarlos con pequeñas sumas (art. 104, inc.
2), las cortes superiores están facultadas para requerir, apercibir, multar y
suspender a los funcionarios, empleados, notarios y oficiales, hasta por seis
meses, por faltas contra la administración de justicia (art. 81, 6); la Corte Su­
prema puede utilizar contra los mismos, dichas sanciones y suspensión hasta
por seis meses y multa por mayor suma (art. 56, inc. 8) y acordar adminis­
trativamente la separación de los jueces de primera instancia y vocales de
LEGALES EDICIONES
las cortes superiores y miembros del ministerio fiscal, adscritos a primera y
segunda instancia, o, su suspensión hasta por seis meses cuando no merez­
can ser separados, por carencia de requisitos legales o inhabilidad para el
cargo, negligencia habitual, prevaricato, abandono de la función por más de
4 meses (art. 56, inc. 6).27
6
3

(236) E. LOCARD: "L'enquéto criminelle et les méthodes scientifiques, p. 281; Flammarion,

1920, cit., prof. Franfois Gorphe "De la apreciación de las pruebas", p. 61.
(237) FRANCOIS GORPHE: "De la apreciación de las pruebas", E.J.E.A., p. 61, Buenos Aires, 1950.

1197
 J osé A ntonio S ilva V allejo

La ley no contiene dispositivo alguno sobre el procedimiento que se debe

seguir en el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria judicial. Por obvias ra­
zones de justicia, se requiere la audiencia del inculpado y la revisión de la
resolución'2381.
¿Cabría la imposición de costas al juez por un superior jerárquico como
medida sancionadora de carácter judicial?
El problema no se ha planteado todavía bien aunque es tema interesante
para una investigación más profunda que la realizaremos oportunamente.
Por otra parte, la Constitución ha establecido una medida punitiva en los
arts. 220, 221 y 224 al establecer la no-ratificación como sanción judicial'2391.
La no ratificación de los jueces por la Corte Suprema, que hubiera podido
constituir un recurso eficaz para sancionar sin estrépito a los jueces incom­
petentes, inmorales o venales contra los cuales no hubiera prueba concreta
o no hubiera otra prueba de su incompetencia, que sus mismas resoluciones
revocadas o anuladas por la Corte Suprema, tal como fue la intención del
legislador constituyente, se ha vuelto, sin embargo, un recurso indeseable
y abusivo actualmente reprobado por todos los juristas del país porque la
experiencia ha demostrado que, bajo la presión del gobierno la Corte Supre­
ma ha usado la no ratificación como un instrumento político para separar a
los jueces insumisos al Poder Ejecutivo (Caso del Dr. Pompeyo Osores en el
proceso Leónidas Rivera)'2401.
Ahora bien, la indemnización civil establecida por el juicio de responsabi­
lidad civil del juez a que se refiere el art. 1061 del C.P.C., hay que entenderla
como "culpa y negligencia o ignorancia inexcusable", en cuanto modalidades
de culpa "¡n iudicando" que se resuelven en un abuso del derecho. Exclu­
yendo ahora la figura del dolo "in iudicando "ya examinado anteriormente
al ver las figuras del delito procesal en que incurran los jueces (prevaricato,
de negación de justicia, abuso de autoridad, etc., cabe plantear la culpa "in
iudicando" como una trasgresión de la ley que, según Carnelutti, se resuelve
en un "exceso de poder"[ul).
Explica Carnelutti, este concepto apelando a las nociones de error "in pro-
cedendo” y error “in iudicando". En ambos, hay un vicio judicial cuya grave­
dad determinada el "síntoma de una enfermedad cuya diagnosis no se puede
hacer casi nunca". “Viene a la mente lo de "culpa lata dolo aequiparatur" (la2 1
0
4
9
8
3

(238) MARIO ALZAMORA VALDÉZ: "Derecho Procesal Civil", p. 177.

(239) Al respecto hay un estudio en la Revista de la Facultad de Derecho de México, Enero-
Marzo de 1958, N° 29, p. 157.
(240) Vid. LEÓNIDAS RIVERA: "Yo fui diputado... y delincuente", (Historia de la Condena de un
Periodista a quien los jueces fabricaron un delito).
(241) CARNELUTTI: "Exceso de Poder", ya citado en el tomo II, de sus Estudios, p. 227.

1198
 L a C iencia del D erecho P rocesal

culpa lata se equipara al dolo). Cuando el error es tan manifiesto, sirve para
denunciar el fin no procesal, y por tanto el exceso"*2421. El exceso se define,
pues, como "el ejercicio del poder procesal dirigido a un fin no procesal reve­
lado por la particular gravedad del error del juez"i243).
Esta concepción finalista de la culpabilidad judicial que se manifiesta
como exceso de poder a través del error se demuestra sobre todo en el error
in iudicando. Por eso ha podido decir Calamandrei que "cuando el juez yerra
in iudicando, hace algo más que no ejecutar una voluntad de ley; hace decir
a la ley lo que la ley no quiere decir, abusa del poder de mando que el estado
le confía para dar fuerza de ley a lo que es la negación de la verdadera vo­
luntad de la ley"[w]. Por su parte Goldschmidt sostiene que "es injusta una
resolución cuando lo que en ella se estima justo, no lo es en realidad. Por
consiguiente, toda injusticia, en último resultado, es siempre una aplicación
inadecuada del derecho y puede dar lugar: a) a un error ontológico y b) a un
error nomológico"{2AS).
La injusticia en que se manifiesta el error judicial es fuente creadora de
una culpabilidad "in iudicando" cuyo resultado dañoso se manifiesta cuando
la parte apelante manifiesta su expresión de agravio. El agravio es la injusti­
cia, la ofensa, el perjuicio material o moral que sufre el litigante a quien ha
perjudicado una sentencia. La expresión de agravio es, pues, la afirmación
de un daño procesal que se trata de reparar mediante la interposición de un
recurso impugnativo. Así nuestro Código de Procedimiento Civiles en el art.
1102 dispone que al interponer recurso de apelación "inmediatamente que
el proceso ingrese al tribunal, se mandará que el apelante exprese agravios".
El recurso dado para reparar los agravios es, pues, la apelación entre el
agravio y el recurso media la diferencia que existe entre el mal y el remedio'2461.
La reparación de la culpabilidad "in iudicando" se efectúa, pues, o bien
mediante el juicio de responsabilidad civil del juez del que se ocupa nuestro
Código en el art. 1061 y ss. o bien mediante las sanciones disciplinarias a las
que ya nos hemos referido o bien mediante la sanción de índole exclusiva­
mente procesal constituida por el ejercicio de los recursos impugnativos que
son aquellos instrumentos procesales de los que se valen las partes dentro LEGALES EDICIONES
de ciertos plazos para revocar, contradecir, anular o dejar en suspenso una
sentencia desfavorable a sus expectativas procesales. Porque es indudable,2 6
5
3
4

(242) Ibíd., p. 293.

(243) Ibíd., p. 294.
(244) CALAMANDREI: "La distinción entre error in iudicando y error in procedendo" en sus
Estudios sobre el Proceso Civil, p. 172. Ed. Bibliográfica, Argentina, Buenos Aires, 1945.
(245) GOLDSCHMIDT: "Teoría General del Proceso", p. 172, Ed. Labor, Barcelona, 1936.
(246) Cfr. COUTURE: "Fundamentos", 3ra edición, p. 347.

1199
 J osé A ntonio S ilva V allejo

como ya lo ha dicho un escritor mexicano, que existe una "correlación entre

la, acción y la sentencia//(247); hablar de acción y sentencia es invocar la raíz y
el fin, el alfa y el omega del acontecer procesal.
De allí que el "homo iuridicus" se manifiesta en toda su viva dramaticidad
de la sentencia, fenómeno y, a la vez, noúmeno del proceso que se condensa
en las resoluciones judiciales con toda la gama de sus perfecciones y de sus
imperfecciones, de sus aciertos y de sus desaciertos, de sus virtudes y pro­
fundas equivocaciones.
Ahora bien, mientras que la impugnación del recurrente apareja la inefi­
cacia provisional de la sentencia, "en ningún caso, el juicio de responsabilidad
civil suspenderá el cumplimiento de las ejecutorias recaídas en el juicio que lo
motiva, ni la sentencia que declara la responsabilidad puede alterar aquellas
ejecutorias" (C. de P.C., art. 1068).
Por otra parte, el uso de los recursos impugnativos constituye un requisito
previo indispensable para que pueda interponerse válidamente el juicio de
responsabilidad civil. Por ello, el art. 1069 del C. de PC. dispone bien clara­
mente que: "No hay lugar a juicio de responsabilidad si el interesado no hizo
uso de los recursos legales contra el auto o sentencia que causó el daño. Tam­
poco hay lugar a dicho juicio contra el juez que expidió una resolución que ha
sido revocada o anulada antes de producir efecto".
También el juicio de responsabilidad civil está íntimamente conectado con
la recusación de los jueces'2481. Así incurrirá en responsabilidad civil el juez
que a pesar de estar incurso en una de las causales de recusación incurre en
una sentencia "contra ius", en dolosa connivencia con una de las partes.
Mas el problema fundamental que se deriva de todo esto es el de la ini­
quidad de la sentencia y de la cosa juzgada fraudulenta que es el que vamos
a examinar con mayor detenimiento en el capítulo siguiente.

X. LA SENTENCIA INICUA Y EL PROBLEMA DE LA COSA JUZGADA FRAUDU­

LENTA. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
Decía Piero Calamandrei comentando el aforismo Res iudicata facit de
albo nigrum et de quatrato rotundum (la cosa juzgada hace de lo blanco ne­
gro y de lo cuadrado redondo) que "el juez tiene, efectivamente, como el
mago de la fábula, el sobrehumano poder de producir en el mundo del de-2 8
7
4

(247) J. RAMÓN PALACIOS: "La correlación entre la acción y la sentencia".

(248) Véase para la recusación, ALZAMORA VALDÉZ: “Derecho Procesal Civil", 1ra edición,
pp. 171 y ss.; HUGO ALSINA: "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Co­
mercia/", tomo I, pp. 464 y ss.; especialmente para lo que se refiere a la injuria que
provoca el problema de la recusación sin causa, que por otra parte no está admitido por
nuestra legislación.

1200
 L a C iencia del D erecho P rocesal

recho las más monstruosas metamorfosis, y dar a las sombras apariencias

eternas de verdades.
Y análogamente, aunque en pintoresco contraste lingüístico con lo ante­
riormente expuesto, la sabiduría popular ha cantado en los versos contrapun-
tísticos del poema gauchesco el anonadante problema de la iniquidad de las
sentencias:
Hay muchos que son dotores
y de su cencía no dudo;
mas yo soy un negro rudo,
y aunque desto poco entiendo
estoy diariamente viendo
que aplican la del embudoU50).
El problema que se plantea surge al enfrentar la autoridad de la sen­
tencia y de la cosa juzgada con la eficacia y validez de la sentencia inicua
y de la cosa juzgada fraudulenta. Surge así un dilema: o la cosa juzgada en
virtud del dogma de su santidad, aún siendo contra ius crea, una situación
ficticia de certeza que se acata como quien acata la caprichosa voluntad del
príncipe; o la cosa juzgada, dejándose al lado el dogma de su infalibilidad,
puede ser refutada, mortificada y sancionada en razón de que es absurdo
y por lo tanto inaceptable el estado de antijuridicidad posprocesal que ella
ha creado.
E l problema se plantea como una reacción contra aquello que Calamandrei,
citando a Polacco definía como las "cabalas del mundo legal"{2S1). Y ésta en
realidad es una de las más viejas cábalas, la más vergonzosa de las viejas
cábalas, tanto es así, que aún hoy día uno de los más grandes procesalistas,
citando a Montesquieu, ha podido santiguarse ante la iniquidad de lo juz­
gado afirmando que ello es "el precio que los hombres pagan para obtener
la certeza en sus negocios"i2S2], que "la inmutabilidad de la decisión es un
sacrificio de la justicia en aras de la certeza, en el sentido de que con ella
se renuncia a una mayor aproximación de la verdad; este sacrificio se dis­
fraza con la fórmula tradicional "res iudicata pro veritate habetur" o como
se acostumbra a decir, con la presunción de verdad del fallo; con una fictio
veritatis"..." la inmutabilidad de la decisión es, en último análisis, una renun-2
1
0
5
9
4

(249) CALAMANDREI: "Elogio de los jueces escrito por un abogado", p. 10. Ed. E.J.E.A., Buenos
Aires 1956.
(250) JOSÉ HERNÁNDEZ: "Martín Fierro, XXX, canto de contrapunto de "el moreno" en el de­
safío a Martín Fierro.
(251) CALAMANDREI: "La Casación Civil", trad. de Santiago Sentís Melendo, tomo I, p. 18. Ed.
Bibliográfica Argentina, Buenos Aires 1945.
(252) MONTESQUIEU: “Espritdes lois", VI, 2.

1201
r

J osé A ntonio Silva V allejo

cía a la búsqueda ulterior de la verdad, a la cual los hombres se adaptan por

amor a la certeza"'2531.
Hay ciertamente en todo esto, como lo ha dicho Carnelutti "un contras­
te dramático entre la justicia y la certeza"{25i); un dilema profundo, como lo J
veíamos anteriormente, en que, a tenor del principio "inclusio unius exclusio {
alterius”, se ha de optar por la justicia sin certeza o por la certeza sin justicia. ¡
r

Los procesalistas germánicos han concretado la antinomia desconociendo J

la existencia de proceso allí donde no haya justicia y reconociendo la existen- [
cia de relación procesal sólo donde haya justa controversia terminada con \
sentencia válida. Así Kohler en su obra "Prozess und Nichtprozess" (en "Der
Rechtagang 1914); Fischer en "Unmóglichkeit ala Nichtigkeitsgrund bei Urtei-
len und Rechtsgescháfte" (2 vols. München 1912, 1913) Franke en “Beitrag
zur Lehre von der Nichtigkeitsbeschwerde"; Gensler, “Über Restitutionen im
Gange des Zivilprozess".
En conclusión, en estos casos en que existe una contradicción entre la
verdad y la justicia no se puede hablar con propiedad de la validez de una
sentencia; ella es jurídicamente inexistente, es una no-sentencia, Nichturteil,
la que presupone por lo tanto, como sostiene Kohler, un nichtprozess, un no-
proceso.
Ahora bien, puede darse el caso de una no-sentencia como lógico produc­
to de un no-proceso o proceso indebido por anticonstitucionalidad procesal;
pero puede darse el caso de un proceso regular en el que pese a haberse
seguido regularmente los trámites se ha llegado a un resultado injusto.
En este resultado injusto radica el problema de la sentencia inicua. Si la
sentencia ha sido obtenida con dolo o con vicio que la hace devenir inexisten­
te (error in iudicando){155] no puede hablarse de cosa juzgada. El dolo, como
ya lo reconocían los romanos obsta al juicio. Al desnaturalizar en su esencia la
tesis o la antítesis, o a ambas, hace imposible la síntesis cuya fuerza compul­
soria es la cosa juzgada. Valen para esto, a modo de premisas las razones ya
anticipadas relativas a las estructuras del proceso concebido como dialéctica
de la buena fe y el carácter teleológico del mismo que, como dice Carnelutti,
tiene por finalidad la "justa composición de la litis".
LEGALES EDICIONES

Empero la doctrina ha consagrado unánimemente el predominio de la

cosa juzgada aún cuando sea contra ius. Cuando la cosa juzgada es errónea y
va contra la ley prevalece la cosa juzgada. "Si la cosa juzgada no prevaleciera2 4
3
5

(253) CARNELUTTI: “Lecciones sobre el Proceso Penal", vol. IV, p. 123.

(254) Ibíd., p. 122.
(255) Cfr. al respecto, PIERO CALAMANDREI: "Vicios de la sentencia y medios de gravamen",
en sus Estudios sobre el Proceso civil, pp. 421 y ss.; él mismo, “La distinción entre error
in iudicando y error in procedendo", en sus Estudios, pp. 165 y ss.

1202
 L a C iencia del D erecho P rocesal

sobre la ley, las partes quedarían habilitadas para seguir discutiendo el alcan­
ce de la ley, con lo cual quedaría invalidada la cosa juzgada".
Estas palabras de Couture que son con las que concluye su obra funda­
mental ponen de manifiesto la ideología de la doctrina imperante: “Aquíco­
mienza el discurso final e inmortal de Sócrates: ¿Crees que puede persistir,
sin arruinarse, aquella ciudad en que las decisiones judiciales nada pueden y
en que los particulares las anulen y depongan a su señoría? (Critón, 50)"(256).
Empero, Enrico Tullio Liebman ha considerado en una bien fundamentada
obra que la cosa juzgada no es un efecto de la sentencia'2571 como postula la
doctrina unánime'2581. La desdichada concepción según la cual la cosa juzgada
es un efecto de la sentencia hace crisis cuando se enfrenta al problema de la
ineficacia de la sentencia que tiene como causa la injusticia por su contrarie­
dad a la ley. Una sentencia sólo es eficaz cuando es capaz de producir cosa
juzgada y ésta se produce sólo cuando hay adecuación entre el Derecho y la
Sentencia.
De acuerdo a esta relación de causalidad sólo puede hablarse de cosa juz­
gada cuando hay sentencia eficaz y sólo hay eficacia de la sentencia cuando
hay adecuación con el Derecho. El problema se ha acentuado desde que se ha
visto en la sentencia una mera declaración de los derechos, olvidándose de
que, como ya lo ha sostenido Kelsen, la sentencia concreta dentro de un caso
dado los lineamlentos generales del ordenamiento jurídico'2591. Al respecto,

(256JCOUTURE: "Fundamentos de Derecho Procesal Civil", 3ra ed. p. 492.

(257JENRICO TULLIO LIEBMAN: “Eficacia y autoridad de la sentencia", p. 57, Ediar, Buenos
Aires 1946.
(258) Se ha concebido a la cosa juzgada, bien como una ficción jurídica (Demelius, Savigny) que
trata de reproducir a la verdad; bien como una presunción de verdad en la que la cosa
juzgada se constituye como una hipótesis de trabajo a partir del apotegma res iudicata
pro veritate habetur (Pothier, Lomonaco, Ricc¡, Gianturco) y que se halla consagrado en
el art. 1350 del Código de Napoleón: bien como una entidad de naturaleza contractual
característica del período de las legis actione del Derecho romano en el que predomi­
naba la litis contestatio y la apuesta entre las partes, aunque según Caravantes puede
concebirse a la cosa juzgada como un cuasicontrato de litis contestatio; bien como una LEGALES EDICIONES
entidad jurídica de fundamento cierto e incontrovertible (pagenstecher); bien como una
declaración de mera certeza amparado por la autoridad del estado (Hellwig) bien como
una manifestación de la voluntad concreta de la ley auspiciada por el Estado (Chioven-
da); bien como una demostración de eficacia que se hace manifiesta en la actio indicati
y en la exceptio rei iudicatae, en virtud del principio non bis in Ídem (Ugo Rocco) bien
como un efecto imperativo de la sentencia (cosa juzgada material) que subsumiéndose
en la ley, la concreta y la hace norma individualizada o como un efecto de inmutabilidad
(cosa juzgada formal) que impide a cualquier otro juez repetir el ciclo decisorio (non bis
in Ídem) (Carnelutti), véase, también Ramón Palacios “La Cosa juzgada", Ed. Cajica, Pue­
bla México, 1953; Octavio Cifuentes Rivera “Cosa juzgada", en la Revista de la Facultad
de Derecho de México, julio-setiembre de 1957, tomo Vil, N° 27, pp. 35 y ss.
(259) Véase al respecto, CARLOS COSSIO: "El derecho en el Derecho Judicial".

1203
 J osé A ntonio Silva V allejo

Amílcar Mercader ha concluido ya que "la clasificación de las sentencias en

constitutivas y declarativas ha sido hecha sobre la base de un equivocado re­
conocimiento del fenómeno de producción del derecho"{260). "Sin llegar hasta
la libre interpretación que es extremosa y sin que tampoco sea necesario alu­
dir a la "teoría pura" o a la "escuela egológica", es indiscutible hoy que el juez
al "individualizar" la norma y enunciar las consecuencias imputadas, pone
su propia vivencia de intérprete, por cuyo intermedio la sentencia adquiere
su necesaria jerarquía de quehacer axiológico". "Esta función estimativa es
constante en el sentenciador y no cambia en ninguno de los casos, cualquiera
que sea la naturaleza o especie de la sentencia. Comprende tanto el pro­
nunciamiento constitutivo, como el declarativo, y aún los de condena o las
resoluciones interlocutorias, porque el Juez no es un autómata que se mueve
dirigido por los resortes (u órdenes del legislador) sino un intérprete que el
orden jurídico coloca en la equidistancia de los litigantes que controvierten
sus pretensiones.
Finaliza Mercader sosteniendo que "aunque se trate de una tabla catego­
ría! casi ortodoxa", la división entre sentencias declarativas y constitutivas,
“hay que volver a confrontarla desde sus fundamentos", pues constituye un
mero terminismo o "flatus vocis" del didactismo técnico que está dando lu­
gar a una serie de dificultades1261’.
En consecuencia, la sentencia no es una mera declaración de derechos
preconstituidos; sino que en todo caso es una valoración del juez con con­
tenido axiológico que desenvuelve y vitaliza los preceptos normativos, de
acuerdo a los principios generales del derecho y al recto criterio de concien­
cia (“logos de lo razonable" como sostiene Recasens Siches) hay que concluir
que en tanto no se haya realizado esa adecuación de valores entre el debe-
ser jurídico y lo que dice la sentencia, ésta está sujeta a una cierta condición
suspensiva que se puede tornar eficaz por el consentimiento de las partes o
devenir ineficaz por medio de los recursos impugnativos de las partes.
¿Cuál es la naturaleza jurídica de la sentencia sujeta a recurso impug­
nativo?
Al respecto se ha expuesto cinco teorías1262’.
LEGALES EDICIONES

I o. Es un acto sometido a condición resolutoria (Mortara, Kohler).

2°. No es una verdadera y propia sentencia (Chiovenda).
3o. Es un acto perfecto, con fuerza obligatoria propia (Ugo Rocco).2 1
0
6

(260) AMÍLCAR MERCADER: "La sentencia Constitutiva", en la Revista de Derecho Procesal,

p. 461, 1ra parte, año V, 1947.
(261) MERCADER: Ob. cit., p. 464, 465.
(262) CARLOS J. COLOMBO: "Naturaleza de la Sentencia sujeta a recurso", en la Revista de
Derecho Procesal, 1347, año V, 1ra parte, pp. 488 y ss.

1204
 L a C iencia del D erecho P rocesal

4°. Es un acto imperativo, aunque no inmutable (Carnelutti).

5°. Es un acto a condición suspensiva (Vassalli, Calamandrei).
De todas estas posiciones las más interesantes, a mi juicio, son las que
sostiene Chiovenda, Ugo Rocco y Calamandrei. Según Chiovenda (Principios,
t. II, vol. 461) "La sentencia sujeta a oposición, en rebeldía, apelación, recurso
de casación, revocación, no existe como declaración de derecho; no es más
que un elemento".
Se ha hecho notar que la teoría de Chiovenda se aproxima mucho a lo
que ya enseñaba Savigny en su Sistema: "Toda sentencia que sea susceptible
de un examen posterior, debe considerarse provisoriamente sólo como una
tentativa de sentencia, o como uno de los muchos pasos en el curso de un
proceso, cuyo destino es conducir a una última y durable sentencia".
Para Ugo Rocco (L'autoritá della cosa giudicata", p. 259), la sentencia está
dotada desde su nacimiento de una autoridad propia que puede ser revoca­
da por medio de los Recursos impugnativos.
Según Vassalli (“Sentenza Condizionale" p. 80), la sentencia sujeta a recur­
so puede compararse con un acto pendiente de condición suspensiva. Entre
las varias críticas formuladas a esta teoría hay una de bastante peso con­
sistente en la característica retroactiva de la condición suspensiva, en tanto
que la cosa juzgada sólo existe desde cuando la sentencia sujeta a recurso se
convierte en definitiva. Vassalli ha replicado que la retroactividad es un efec­
to constante, pero no esencial de la condición (cfr. nuestro Código Civil art.
1110). Según Calamandrei que defiende la tesis de Vassalli en el tomo II de
su obra "La Casación Civil", se ha de hablar de acto sujeto a condición legal,
o condictio iuris, que es el que tiene lugar siempre que la ley condiciona la
eficacia de un negocio ya previsto de los requisitos esenciales para su existen­
cia, al acaecimiento de un hecho.
En este sentido bien podría decirse que en el fondo de todas las senten­
cias está contenida implícitamente la cláusula Rebus sic stantibus. Si la sen­
tencia resulta afectada por un vicio, puede decirse, de acuerdo con Mortara,
que está sometida a condición resolutoria. Por ello, bien podría decirse de
LEGALES EDICIONES
acuerdo con Couture, que "el problema de la sentencia pendiente de recurso
no es uno sino múltiple y que sólo Puede ser resuelto considerando por se­
parado las distintas situaciones"*2631.
Así, en primer lugar, hay que referirnos a la situación de la sentencia du­
rante el plazo dentro del cual las partes pueden interponer los recursos (art.
108). La reposición se interpondrá dentro del día siguiente a la notificación;
art. 1093, el término para apelar es de 5 días si se trata de sentencia y, de

(263)COUTURE: "Fundamentos", 3ra ed. p. 341.

1205
 J osé A ntonio Silva V allejo

tres, si es de auto, contados desde la notificación de la resolución a la parte

que interpone el recurso, art. 1101, la queja por apelación denegada se in­
terpone dentro de los tres días de notificada la denegación más el término
de la distancia; art. 1124 el término para interponer el recurso de nulidad es
de 8 días si se trata de sentencia y si de otra clase de resolución, de tres días.
Dentro de este plazo, la sentencia es un acto jurídico sometido a condición
suspensiva. Si el recurso no fuere interpuesto, la condición no se cumple y el
acto se considera puro y simple desde el día de su otorgamiento. Luego, la
interposición de los recursos son los medios de ataque para impedir que una
sentencia se torne ejecutoriada u consentida y cobre fuerza de cosa juzgada.
¿Y cuándo pese a esto la cosa juzgada se torna fraudulenta, bien por fraude
de un litigante contra otro, bien por fraude bilateral de ambos litigantes hacia
un tercero, bien por dolo o culpa "in iudicando" del juez a una parte o a ambas?
Al respecto, hay en el Proyecto de Código de Procedimiento Civil de Cou-
ture, una disposición interesantísima que convendría tener en cuenta para
nuestra propia reforma procesal:
Art. 577. "Podrá pedirse, aún después de terminado el proceso la anula­
ción de los actos realizados mediante dolo, fraude o colusión".
"Esta anulación podrá requerirse sólo por aquellos a quienes el dolo, fraude
o colusión han causado perjuicio y de acuerdo con los principios mencionados en
los artículos anteriores. Los terceros también pueden solicitar esta anulación".
"Si los actos fueron anulados, se repondrán las cosas en el estado ante­
rior a los mismos. Pero en ningún caso la anulación podrá perjudicar a los
terceros de buena fe, ni anular los actos y contratos celebrados con el dueño
aparente de los bienes".
Comentando estas disposiciones, Couture en un estudio titulado "Revoca­
ción de los actos procesales fraudulentos" inserto en el tomo III de sus Estu­
dios de Derecho Procesal, pp. 387 y ss., sostiene que cabe la interposición de
acción revocatoria contra la sentencia fraudulenta aunque haya sido pasada
como cosa juzgada.
Lo mismo han sostenido Romero Sánchez en su estudio "La pauliana con­
LEGALES EDICIONES

tra sentencias que son efecto de fraude de las partes" en la Revista de la

Escuela nacional de Jurisprudencia, tomo II, N° 12 pp. 37 y ss. y el licenciado
Alberto Vásquez del Mercado en "La Cosa Juzgada y la defensa de los acree­
dores quirografarios” en Anales de Jurisprudencia, tomo XXXIII, N° 2, Abril
de 1941.
La acción revocatoria de la cosa juzgada obtenida con el denominado dolo
bilateral (cfr. retro cap. X) ha sido consagrado brillantemente por la doctri­
na y por la legislación comparada. Nos llama por esto la atención el criterio
de nuestra Corte Suprema que prohíbe el ejercicio de este tipo de acciones,
como bien se puede ver por lo que dice la siguiente ejecutoria:

1206
 L a C iencia del D erecho P rocesal

"No procede renovar un procedimiento fenecido que está en autoridad de

cosa juzgada, empleando para ello una acción que con otro nombre ya fue
resuelta en sentencia ejecutoria"{2M).
Es, pues, ampliamente criticable el criterio adoptado en este sentido por
nuestra Corte Suprema, pues, como lo estamos viendo es criterio falaz, pro­
tector de la iniquidad y la injusticia.
Frente a esto, vemos como en algunas legislaciones, como la española,
la chilena, la colombiana, los Códigos de Córdoba, Mendoza y San Luis, el
Código chino de 1935, etc.; está ya consagrado el principio de la impugna­
ción de la cosa juzgada fraudulenta mediante recurso. Así, el código chileno
llama recurso de revisión al juicio ordinario por medio del cual se revisan
las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada sustancial. Para que tal
acción sea procedente se requiere que sea ejercitada dentro del año a contar
desde la última notificación de la sentencia objeto de revisión ante la Corte
Suprema de Justicia. Los requisitos son: de que la sentencia se haya fundado
en documentos falsos (declarados así por sentencia posterior a la revisada); o
de falso testimonio si éste fue el único fundamento probatoria, o si la senten­
cia fue producto del cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta. En
Colombia puede revisarse una sentencia ejecutoriada proferida por la Corte
Suprema o por un Tribunal superior en los sgtes., casos:
I o. Si después de pronunciada se recobran piezas decisivas retenidas'2651
por fuerza mayor o por obra de la parte favorecida; 2°. Si recayó en virtud de
documentos que al tiempo de dictarse no eran conocidos como falsos por
una de las partes, o cuya falsedad se ha reconocido o declarado después,
3°. Si habiéndose basado en prueba testimonial los testigos han sido conde­
nados por falso testimonio en las declaraciones que sirvieron de fundamento
a la sentencia y 4°. Si la sentencia se dictó injustamente por cohecho, violen­
cia y fraude (art. 542).
El recurso no puede interponerse sino dentro de los dos años sgtes., a la
publicación de la sentencia (art. 543). Pero los acreedores de las partes gozan
de un plazo de 4 años para pedir en juicio ordinario, que dicho fallo se revi­
se, si alegan que hubo colusión en el pleito. El recurso debe ir acompañado
con la suma de 200 pesos, más las pruebas que acreditan su solicitud. Esta
cantidad se devuelve si se decreta la revisión. En el caso contrario se toma de
ella lo necesario para atender el pago de las costas y el sobrante se aplica a
la beneficencia pública (art. 545). Interpuesto el recurso, la Corte pide el pro-2
5
4
6

(264) Ejecutoría de 31 de Julio de 1947, R. de los T. 1947, p. 281.

(265) Al respecto nuestra jurisprudencia sólo tiene establecido que: “No procede declarar el
abandono de instancia si el juicio se encuentra en estudio de sentencia, aunque hubiera
estado paralizado varios años, retenido por una de las partes" (Res. Suprema de 4 de
octubre 1955. Exp. 465 (55 de los archivos de la c.s. de J.).

1207
 J osé A ntonio Silva V allejo

ceso a la oficina en que se halle y, una vez recibido en la Secretaría, ordena

que de la demanda de revisión se dé traslado a quienes fueron parte en el
juicio, en la forma y términos prevenidos para el traslado de la demanda en
vía ordinaria (art. 545).
Desde otro punto de vista, la cosa juzgada fraudulenta, afecta a terceros
a quienes el derecho francés e italiano les ha concedido un recurso de oposi­
ción que se ha consagrado con el nombre de "tierce oposition" u "opposizio-
ne di terzo"y a los que Chiovenda calificaba como "procesos sobre un proce­
so’’ a los cuales la ley asigna como presupuestos, muchos de los presupuestos
del proceso clausurado"*2661.
Por otra parte, la impugnación de la cosa juzgada fraudulenta puede inter­
ponerse como acción autónoma. "Las formas autónomas de revocación -dice
Couture-tienen origen en el derecho romano, donde el arsenal de medios de
ataque y defensa contra el fraude era copioso”i267). Así frente a la sentencia
fraudulenta obtenida por medio de documentos falsos o actividades dolosas,
soborno de testigos o colusión del procurador, los romanos establecieron en
favor de la parte perjudicada la "exceptio doli" contra la "actio iudicati", la
"restitutio in integrum" y la "replicado doli" contra la “excepdo rei iudicatae”.
El derecho hispánico se estableció también en las Partidas con varios me­
dios de acción impugnativa; así, tal, el "desatamiento" del juicio obtenido
por yerro en cuanto a los hechos, "por falsos tesdgos o por falsas cartas, o
por otra falsedad cualquier; o por dineros o por don con que hubiesen co­
rrompido al juez".
En el derecho moderno, el Código de Proceso Civil brasileño de 1939 ha
consagrado la acción autónoma de revocación en el título "Da a?ao rescisoria
de sentencia" establecido en el art. 796 la acción rescisoria "guando fundada
em prova cuja fasedade se tenha apurado no juizo criminal" estableciéndose
a continuación, art. 8 0 0 , que "los actos judiciales podrán ser rescindidos
comolos actosjurídicos dederechoprivado, enlos mismostérminos dela
leycivil".
Ahora bien, el problema de la revocación de la cosa juzgada fraudulenta
se plantea en el derecho procesal civil peruano como un problema de lagu­
na legislativa y jurisprudencial. Nuestra situación es francamente deplorable
al respecto. Frente a las modernas tendencias procesalísticas que no hacen
sino revivir una vieja raigambre románico-canonista-hispana, nuestro dere­
cho deja en el más completo desamparo a los terceros y a las mismas partes
perjudicadas con una sentencia fraudulenta.2 7
6

(266) CHIOVENDA: "Istituzioni", tomo 2, p. 351, cit., por Couture, ob. cit., en sus Estudios,
tomo III, p. 407.
(267) Cfr. COUTURE: Ob. cit., p. 408.

1208
 L a C iencia del D erecho P rocesal

¿Qué remedios cabría adoptar, en consecuencia dentro de nuestro actual

sistema legislativo para impugnar por vía indirecta una sentencia inicua?
A mi juicio me parece que serían los siguientes:
a) en juicio posterior como reparación de daños con una debida fundamen-
tación por daño indemnizable a tenor del art. 1135 del C.C.
b) en juicio posterior como repetición por pago de lo indebido si en la cosa
juzgada sustancial se ha condenado a pagar indebidamente, a tenor del
art. 1149 del C.C.
c) en juicio posterior como juicio de nulidad de actuados a tenor de las dis­
posiciones pertinentes del C.P.C., especialmente del art. 1085 (nulidad de
resoluciones judiciales) y del criterio adoptado por la Corte Suprema en
las siguientes ejecutorias: "Es nula la sentencia dictada en juicio seguido
contra una persona diversa a la que debió ser demandada"{26S).
"La falta de notificación a la parte de "autos con citación y la tabla" aca­
rrea la nulidad de actuados"{269).
"Es nula la sentencia que no resolvió un incidente"{210].
"Es nula la sentencia recaída en juicio, cuya citación a comparendo bajo
apercibimiento fue hecha mandando reponer auto que fue declarado
nulo"{271}.
"Es nula la sentencia recaída en juicio en el que se discute la calidad de
un contrato, controversia que no es apreciable en dinero, seguido en vía
ordinaria"2(272)2
1
0
7
9
2
8
6 .
5
4
3
7
"Es nula la sentencia dictada en procedimiento que omite actuar la exhibi­
ción de Libros de Contabilidad, no obstante estar consentida la resolución
que desestimó la oposición a la actuación de dicha prueba". "Es nulo el
peritaje practicado por persona que carece de título profesional"{273).
"Es nula la sentencia pronunciada en juicio de división y partición de bie­
nes seguido sin la intervención de uno de los condominos y en cuyo fallo el
juez señaló proporción distinta a la solicitada por el actor”i27i).
"Es nula la sentencia que ordena restituir tierras al actor en mayor exten­ LEGALES EDICIONES
sión que las demandadas"i275].

(268) Ejecutoría de 2 de Junio de 1955, R. J. del P. 1955, N° 111, p. 234.

(269) Ejecutoría de 17 de Mayo de 1955, R. del F. 1955, p. 209.
(270) Ejecutoría de 2 de Junio de 1955, R. J. del P. 1955, N° 111, p. 236.
(271) Ejecut. 24 de Octubre de 1955, R. J. del P. 1956, N° IV, p. 318.
(272) Ejecut. 24 de Octubre de 1955, R. J. del P. 1956, N° IV, p. 318.
(273) Ejecut. 9 de Setiembre de 1955, Exp. N° 871/53. De los archivos de la C.S. de J.
(274) Ejecut. 28 de Junio de 1955, R. J. del P. 1955, N° 111, p. 222.
(275) Exp. N” 1117/54 de los archivos de la C. S. de J.

1209
 J osé A ntonio S ilva V allejo

"Son nulos los fallos pronunciados en un juicio reivindicatorío si omitieron

pronunciarse no sólo sobre la propiedad del terreno sino también de lo
construido, lo que también fue materia de la litis"{276].
d) en juicio posterior ejercitando una acción revocatoria, previa demostra­
ción probada del fraude procesal.
De todas maneras es conveniente adoptar un criterio reformador en nues­
tra legislación procesal. Así sería interesante tener en cuenta las disposicio­
nes de la legislación comparada, especialmente el anteproyecto de Couture,
el Código Brasileño y las conclusiones de la doctrina.
XI. FUNDAMENTO Y LEGITIMIDAD DE LAS SANCIONES CONTRA LA MALA
FE. LAS SANCIONES EXTRAPROCESALES Y LA CRISIS DE LAS SANCIONES
PROCESALES: CRÍTICA DE LA CONDENA EN COSTAS. LAS NULIDADES.
SANCIONES ECONÓMICAS: MULTAS Y MEDIDAS TRIBUTARIAS. OTRAS
SANCIONES: LA "REFORMATIO IN PEIUS"
Explicando el fundamento y legitimidad del “ius puniendi”, el gran pena­
lista español Luis Jiménez de Asúa nos ha recordado el criterio de Anatole
France, que también ha estudiado con gran agudeza Mariano Ruiz Funes'2771,
cuando decía que "Los jueces -según "Las opiniones de Jerónimo Coignard"-
no sondan las entrañas ni leen en los corazones, y así, su más justa justicia es
ruda y superficial... Consagran en sus sentencias las más crueles iniquidades
sociales, y es difícil distinguir, en esta parcialidad, lo que procede de su de­
bilidad personal de lo que es impuesto por el deber de su profesión, que es,
en realidad, sostener el Estado en lo que tiene de malo, tanto en lo que tiene
de bueno; velar por la conservación de las costumbres públicas excelentes
o detestables; asegurar con los derechos de los ciudadanos las voluntades
tiránicas del príncipe...".
Estas frases, que nos rememoran conceptos que ya hemos vertido en el
capítulo anterior no vienen sino a ponernos de manifiesto una vez más la evi­
dencia de la raíz profunda del castigo, del justo castigo, del justo y verdadero
castigo, cuya razón suficiente se encuentra en la represión del mal. Porque
como bien lo ha dicho Carnelutti, "El problema de la pena es, en el fondo, el
problema del mal"{21s) y el mal como bien lo ha expresado un viejo adagio, no
debe ser perdonado: "malitiis non est indulgendum".
Y es la solución de este problema, del problema del mal que se manifiesta
en el proceso como temeridad, iniquidad y mala fe, a lo que van encaminados2 8
6
7

(276) Ejecut. 7 de Junio de 1955, R. de J P. 1955, N° 142, p. 579.

(277) LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA: "Tratado de Derecho Penal", tomo II, N° 709, p. 21; MARIANO
RUIZ-FUNES: "Ideas Penales de Anatole France" Murcia, Nogués, 1926.
(278) CARNELUTTI: "La lucha del derecho contra el mal" Prolusión a sus "Lecciones sobre el
proceso penal", tomo I, p. 35.

1210
 L a C iencia del D erecho P rocesal

las condenas y sanciones procesales y extraprocesales y de los que aún hoy,

se puede decir que la ciencia procesalística no ha estructurado debidamente.
De las sanciones extraprocesales, la que más merece nuestra atención,
por encontrarse íntimamente vinculada con el problema de las costas, es la
indemnización civil por acto ilícito. Hemos visto anteriormente que existe
una responsabilidad civil por los actos dolosos de las partes. El problema que
surge es el de si esta reparación civil debe englobarse conjuntamente con las
costas o no.
Dejando a un lado a las sanciones penales que se encuentran tipificadas
en el Código Penal, el problema nuclear se concentra, pues, en torno a dos
entidades fundamentales: las nulidades y la condena en costas. La polémica
gira en torno de ella y pese a que hay estudios consagratorios como la ya
clásica monografía de Chiovenda sobre "La Condena en costas" bien puede
decirse que hay problemas no bien definidos todavía como la imposición de
costas al vencedor, o al tercero. El concepto clásico de la condena en costas
para el vencido es tan criticable que no podemos menos que remitirnos a la
crisis de la justicia, a su inseguridad, a su lentitud y a la injusticia judicial que,
en materia de costas, ha dado lugar a la conocida representación de la litis,
según la cual, el vencido aparece desnudo y el vencedor vestido de papel, y
que el refranero popular patentiza cuando habla de "el vencido, vencido y
el vencedor perdido" o también, según esa maldición gitana de que "pleitos
tengas y los ganes" y con lo que se quiere significar el normal desarrollo de
un litigio al que la pluma maestra del gran Rubén Darío ha pintado en uno de
sus versos titulado significativamente "Un pleito". Vemos allí a dos gatos que
han robado un queso de bola, acudir a un mono que "sabía toda la jurispru­
dencia" para su división equitativa; pero el mono buscando la igualdad abso­
luta, va dando mordiscos al trozo, que en cada momento tiene menor peso;
y cuando ya, desesperados los gatos, le piden que les entregue cualquiera de
las partes, la mayor o la menor:
"El juez habla de este modo
a los pobres litigantes:
LEGALES EDICIONES

-Hijos, la justicia es antes

que nosotros y que todo.
Y otra vez vuelve a pesar.
Y otra vez vuelve a morder;
los gatos a padecer
y la balanza a oscilar.
Y el mono muy satisfecho
de su honrada profesión
muestra su disposición

1211
 J osé A ntonio Silva V allejo

para ejercer el derecho.

Y cuando de queso aquel
queden tan pocos pedazos
que apenas mueven los brazos
de la balanza en el fiel,
el mono se guarda el queso
y a los gatos les responde:
esto a mi me corresponde
por las costas del proceso.
La sátira, en verdad, no hace sino replantear el tema de la crisis de las ins­
tituciones procesales y, concretamente, de la crisis de la condena en costas.
De allí que la crítica de la condena en costas surja como necesidad ineludible
la de plantear una nueva fundamentación del ius condendi o derecho de las
sanciones procesales.
¿Qué son las costas procesales?
"Para nosotros -dice López del Carril1279’- costas es el costo del litigio" y
agrega "no compartimos el concepto de que las costas abarcan también los
gastos realizados antes de comenzar el juicio; estos para mi criterio, se halla­
rían comprendidos en el pronunciamiento sobre los daños de que ya hemos
hablado".
Según Manresa, "las costas comprenden todos los gastos que se ocasio­
nan en la sustanciación de un pleito o de cualquier asunto judicial, o sea úni­
camente los honorarios, timbres y derechos de arancel devengados en las
actuaciones judiciales"{280].
La doctrina alemana habla de costas judiciales y costas extrajudiciales. Las
costas judiciales están integradas por dos conceptos: las tasas arancelarias
que percibe el Estado y los desembolsos que percibe el mismo Estado para el
cumplimiento de diligencias, pago de viajes a los funcionarios judiciales que
tengan que desplazarse, indemnizaciones a peritos y testigos, etc. Las extra­
judiciales comprenden los honorarios de abogados y procuradores y gastos
LEGALES EDICIONES

que efectúa cada litigante en defensa de sus intereses12811.

Nuestro C.P.C. regula el cobro de las costas y los derechos judiciales en el
art. 1169 y siguientes, estableciendo dos criterios: el de las costas procesales
que serán reguladas por el escribano, previo mandato del juez (art. 1169) y2 1
0
8
9
7

(279) JUUO LÓPEZ DEL CARRIL: "La condena en costas", p. 99, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1959.
(280) MANRESA: "Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil", tomo II, p. 285,1979.
(281) Cfr. ROSENBERG y GOLDSCHMIDT: Citados por López del Carril, ob. cit., p. 100.

1212
 L a C iencia del D erecho P rocesal

el de las costas personales que serán reguladas por el juez prudencialmente

"teniendo en consideración los recibos que presentan las partes, la entidad de
la causa y el tiempo que ha durado el juicio".
El nuevo Código Procesal Civil de 1993 zanja la cuestión estableciendo
en el artículo 410° el concepto de costas, y en el 411, el concepto de costos;
consagrándose en el 412° el fundamento de la condena en costas y costos:
Art. 410. "Costas. Las costas están constituidas por las tasas judiciales,
los honorarios de los órganos de auxilio judicial y los demás gastos judiciales
realizados en el proceso".
Concordancias: C.P.C.: Art. VIII, 4, 13, 45, 51, 74, 81, 110, 122 inc. 6), 169,
177, 183, 187, 195, 316, 321, 381, 399, 404, 411, 457, 464, 467, 621, 624,
692; C.P.Const.: Art. 56, LGS: Art. 137; LTV: Art. 92 inc. 1), 2), 111 inc. 2); D. S.
093-2002-EF: Art. 192, 265".
Art. 411. "Costos. Son costos del proceso el honorario del Abogado de la
parte vencedora, más un cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados
del Distrito Judicial respectivo para su Fondo Mutual, y para cubrir los hono­
rarios de los Abogados en los casos de Auxilio Judicial.
Concordancias: C.P.C.: Art. VIII, 4, 13, 45, 81, 122 inc. 6), 169, 177, 183,
187, 304, 321, 381, 399, 404, 410, 418, 419, 457, 467, 502, 621, 624, 746,
815; Art. 56, L.O.P.J.: Art. 294; LGS: Art. 137, LTV: Art. 92 inc. 1), 2), 111 inc. 2.
Art. 412. “Principio de la condena en costas y costos. El reembolso de
las costas y costos del proceso no requiere ser demandado y es de cargo de
la parte vencida, salvo declaración judicial expresa y motivada de exonera­
ción. La condena en costas y costos se establece por cada instancia, pero
si la resolución de segunda revoca la de primera, la parte vencida pagará
las costas de ambas. Este criterio se aplica también para lo que resuelva la
Corte de Casación. Si en un proceso se han discutido varias pretensiones, las
costas y costos se referirán únicamente a las que hayan sido acogidas para
el vencedor. En los casos en que se hubiera concedido auxilio judicial a la
parte ganadora, corresponderá a la vencida el reembolso de tasas judiciales
al Poder Judicial" (*) ((*) Párrafo adicionado por el Art. 7 de la Ley N° 26846
de 27/07/1997).
LEGALES EDICIONES
Concordancias: C.P.C.: Art. 13, 45, 51, inc. 5), 81, 178, 381, 399, 410, 415,
457, 502, 624; C.P.Const.: Art. 8, 56, 97; LG: Art. 137.
¿Cuál es el fundamento de la imposición de las costas?
Al respecto existen dos grupos de teorías: a) las objetivas y b) las sub­
jetivas.
a) Teorías objetivas. 1. Teoría del vencimiento puro y simple. Ha sido sos­
tenida por Chiovenda en su obra "La Condena en costas" publicada en
Italia en 1900 y vertida al castellano en 1928. Es el trabajo más clásico

1213
 J osé A ntonio S ilva V allejo

que existe sobre la materia'2821 y tuvo la virtud de sistematizar los, hasta

entonces, difusos conceptos sobre la condena en costas. Según Chioven-
da "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón, no debe
volverse contra quien tiene la razónm3). Vencido, dice el maestro italiano,
es aquel contra el cual se declara el derecho o se dicta la decisión judi-
cial*(284)2
. Empero, esta teoría del vencimiento tiene sus propias limitacio­
5
8
nes surgidas al enfrentar el criterio objetivo de la culpabilidad y, luego,
en que el "vencimiento" sólo comprende y se refiere a las "partes" en sus
relaciones mutuas cerrando la posibilidad de comprender también, en
materia de imposición de costas, al juez y a que auxiliares de la función
jurisdiccional y, por otra parte, de la posibilidad de imponer las costas
aún al vencedor. De allí que necesariamente tienen que quedar fuera del
sistema numerosos problemas: 1. Imposición de costas al vencedor (cfr.
al respecto el estudio de Sentís Melendo: "Costas. Posibilidades de impo­
nerlas al vencedor" en la Riv. di Dir. Proc. 1944, II, p. 355; Couture: "Con­
dena en costas al vencedor" en sus Estudios, tomo III, pp. 337 y ss); 2. La
condena a terceros; 3. el contenido de la obligación de reembolso (cfr.
Reimundín, nota en la Riv. di Dir. Proc. 1945, II, p. 356) y 4. solidaridad del
condenado con su propio abogado y procurador (cfr. Podetti, "Teoría del
Proceso Civil" p. 152).
Frente a estas limitaciones de la teoría objetiva del vencimiento puro y
simple surge la teoría subjetiva. La derrota, se dice, no siempre significa
que el litigante carece de razón. Muchas veces circunstancias procesales
de carácter contingente deciden la suerte del litigio. El heredero que ig­
nora el derecho del causante; la excepción de prescripción alegada por el
deudor; el fallecimiento de testigos que sabían los hechos; pérdida de un
documento decisivo; la variación brusca e inesperada de la jurispruden­
cia, etc. son otras de tantas circunstancias que pueden transformar en
derrotado a quien estuvo en litigio de buena fe desde el primer momento.
No todo derrotado es un improbus litigador'285'.
b) Teorías subjetivas. Merece destacarse como la más antigua la teoría de la
pena. Desarrollada a fines del siglo XVIII por Henemann y Emmerich, para
esta doctrina la condena en costas es el principio equitativo de que todo
daño que se cause injustamente debe ser reparado por el culpable. Pero
este principio, como lo critica López de Carril, en realidad, es de derecho

(282)Cfr. RICARDO REIMUNDÍN: "La clásica monografía de Chiovenda sobre la condena en

costas y su influencia en el procesalismo científico argentino" en la Revista de Derecho
Procesal, 1947, año V, 1ra parte, pp. 411 y ss.
(283JCHIOVENDA: "Instituciones de Derecho Procesal Civil", tomo I, p. 176.
(284) CHIOVENDA: "La condena en costas", edic. p. 315, española de 1928.
(285) COUTURE: "Condena en costas al vencedor", en el tomo III, de sus Estudios, p. 339.

1214
 L a C iencia del D erecho P rocesal

civil y no de derecho procesal'2861. Por eso existen otras teorías subjetivas;

así la teoría de la temeridad que se remonta al derecho romano y que ha­
lla su consagración en las Partidas. Según esta teoría, sólo debe las costas
quien litiga sine justa causa y con conciencia de su temeridad e injusticia.
Otra teoría subjetiva es la del resarcimiento que importa una transición
con la teoría de la pena. Postulada por Weber, Garsonnet y Cézar-Bru sostie­
ne que la condena en costas comporta la reparación del daño que se ha cau­
sado al contrario, obligándolo a realizar gastos para sostener una demanda
justa o defenderse de una demanda injusta.
La teoría de la culpa se funda en la obligación de reparar los daños y
perjuicios ocasionados al vencedor por una demanda injustificada o una
defensa infundada lo cual supone un daño indemnizable. Se ampara en el
art. 1382 del Código de Napoleón, análogo al 1136 de nuestro C.C. de 1936
que establecía: "Todo el que por sus hechos, descuido o imprudencia cause
un daño a otro, está obligado a indemnizarlo" y al art. 1969 del Código Civil
vigente de 1984: "Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está
obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde
a su autor".
A partir de esta concepción civilística, Niceto Alcalá-Zamora fundamenta
su teoría de la sanción de conducta procesal en su obra sobre esta mate-
ria2
(287)2
6
8 . La sanción de conducta, dice el insigne maestro de Valencia y luego
8
en la Autónoma de México, es la reacción del derecho procesal contra el acto
que le busca o la provoca, con la intención dañada o la temeridad sin discul­
pa, que agravian y niegan los elementos mismos de la obediencia jurídica; en
esa reacción casi instintiva del derecho contra sus negaciones predomina la
sanción de la conducta sobre el resarcimiento. "Sanción de conducta proce­
sal, basada en la irrespetuosidad ante la justicia requerida o provocada por
eso se diferencia de la indemnización que puede originarse por lesión de un
derecho o infracción de un deber sustantivo"l2Si}.
De esta manera, la condena en costas, en cuanto sanción de conducta
procesal, puede recaer no sólo sobre la parte vencida, sino también, sobre
cuántos actúen en el proceso; sobre la parte vencida, porque jurídicamente
representa, en virtud de la sentencia adversa, una conducta antijurídica san­
cionada en cuanto al proceso con su condena en costas; sobre los demás,
la condena simple del vencido, se funda en su conducta antijurídica y cons­
tituye el punto de partida para la imposición de las costas y sobre él han de
actuar los principios; el de que las costas deben satisfacerlas quien las haya

(286) LÓPEZ DEL CARRIL: Ob. cit., p. 51.

(287) NICETO ALCALÁ-ZAMORA: "La condena en Costas", p. 31, Madrid, 1930.
(288) Ibíd., p. 31.

1215
 J osé A ntonio Silva V allejo

causado y el de que el vencido temerario sufre una agresión proporcional en

su condena'2892 ’.
0
9
Se ha criticado, empero, esta doctrina sobre la que conviene meditar. Así, el
Dr. López del Carril en su citada obra en la que se afilia a la tesis de Chiovenda
del vencimiento puro dice que la teoría de sanción de conducta procesal
creada y enunciada por Alcalá-Zamora, importa tomar un criterio eminen­
temente ético, lo que es plausible, pero corre el riesgo del subjetivismo a
ultranza, y de la discrecionalidad..."'2901y, eventualmente, del capricho.
Sostiene López del Carril, que debe existir una doble condenación en cos­
tas en materia civil, laboral, contencioso-administrativa, etc. a excepción de
la instancia penal donde puede existir una triple condenación. Así, frente a
la condena puramente procesal, objetiva, por el solo hecho del vencimiento
y destinada principalmente al reembolso de los gastos que se hicieron para
actuar en el proceso hasta su finalización hay otra condena, de tipo indem-
nizatorio, facultativa, subjetiva, que se mueve exclusivamente a petición de
parte, de índole civil y destinada a reparar los daños y perjuicios ocasiona­
dos por el litigante de mala fe, que ejerce abusivamente su libertad político-
constitucional de poner en movimiento la justicia, olvidando que dicha ac­
tuación está unida a ciertos conceptos de buena fe, lealtad y probidad. Esta
conclusión tiene un gran sentido jurídico y económico, ciertos conceptos de
buena fe, lealtad y probidad. Esta conclusión tiene un gran sentido jurídico y
económico, ya que las costas propiamente dichas no cubren frecuentemente,
el perjuicio que la conducta antijurídica infringe al contrario, por su acción o
defensa dolosa abusiva, dilatoria, innecesaria, cuando no grotesca e incivil.
De donde la segunda condena en costas requiere la calificación judicial al
tiempo de declararse la imposición de las costas, junto con las costas pro­
piamente procesales. Por razón de justicia, del respeto de los derechos y de
economía procesal, no cabe que ello se logre mediante un juicio ulterior, sino
que debe ser simultáneo con la declaración de la pretensión de mérito, acor­
dando cuanto corresponde al litigante, lo que acaece con esta condena en
costas"'291’.
Así, pues, junto a la condena en costas al vencido, puede y debe darse otra
condena. Aquí es donde irrumpe la doctrina de Alcalá-Zamora, pues nadie
mejor que él ha explicado la "sanción de la conducta procesal". Cita el maes­
tro español varios casos en los que se aplicaría esta condena: 1) reconoci­
miento de filiación; 2) la prestación alimentaria; 3) la nulidad de matrimonio
o divorcio, respecto del cónyuge culpable; 4) las declaraciones de responsabi-

(289) Cfr. LÓPEZ DEL CARRIL: Ob. cit., pp. 59-60.

(290) LÓPEZ DEL CARRIL: Ob. cit., p. 86
(291) CARLOS AYARRAGARAY: Prólogo a la ob. cit., de López del Carril, p. 11-12.

1216
 L a C iencia del D erecho P rocesal

lidad en reintegro de menores e incapacitados y a cargo de sus guardadores;

5) reivindicación que prospera contra el poseedor de mala fe; 6) nulidad de
testamento por captación de la voluntad del testador; 7) nulidad o rescisión
en las participaciones; 8) nulidad de los contratos en general, que sean obra
del demandado por dolo, violencia, abuso de incapacidad; 9) las rescisiones
de contratos celebradas en daño de incapaces o de ausentes; 10) las resci­
siones de los actos fraudulentos respecto del adquiriente; 11) la colusión en
las tercerías; 12) los resarcimientos por dolo o culpa lata; 13) las declaracio­
nes de contratos simulados o con causa ilícita, no siendo las culpas mutuas;
14) la excepción de pago triunfante contra quien lo recibió personalmente;
15) la devolución de lo recibido por comodato o en depósito precario o rete­
nidas indebidamente por el mandatario; 16) la cancelación de asientos en el
Registro de la Propiedad, hechos o utilizados a sabiendas de su ilicitud o error
y 17) la confabulación vencida en los juicios de evicción.
De esta manera, la "temeridad", que es campo propicio de fecundas me­
ditaciones, debe ser condenada simultáneamente con las costas, aunque en
condena que substancialmente afecta a la conducta y no al mero hecho del
puro vencimiento.
El nuevo Código Procesal Civil Peruano de 1993 ha establecido en sus arts.
109,110,111 y 112 la responsabilidad por incurrir en temeridad y mala fe.
Así, el art. 109 establece los deberes de las partes, abogados y apodera­
dos. Son deberes de las partes, abogados y apoderados:
I o. Proceder con veracidad, probidad, lealtad y buena fe en todos sus actos e
intervenciones en el proceso;
2°. No actuar temerariamente en el ejercicio de sus derechos procesales;
3°. Abstenerse de usar expresiones descomedidas o agraviantes en sus inter­
venciones;
4°. Guardar el debido respeto al juez, a las partes y a los auxiliares de justicia;
5o. Concurrir ante el juez cuando éste los cite y acatar sus órdenes en las ac­
tuaciones judiciales; y
6o. Prestar al Juez su diligente colaboración para las actuaciones procesales, LEGALES EDICIONES
bajo apercibimiento de ser sancionado por inconducta con una multa no
menor de tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal.
A su vez, el art. 110 establece que las partes, sus abogados, sus apodera­
dos y los terceros legitimados responden por los perjuicios que causen con
sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe. Cuando en el proceso
aparezca la prueba de tal conducta, el Juez, independientemente de las cos­
tas que correspondan, impondrá una multa no menor de cinco ni mayor de
veinte Unidades de Referencia Procesal. Cuando no se pueda identificar al
causante de los perjuicios, la responsabilidad será solidaria.

1217
 J osé A ntonio Silva V allejo

Art. 111. Responsabilidad de los Abogados. Además de lo dispues­

to en el art. 110, cuando el Juez considere que el abogado actúa o ha
actuado con temeridad o mala fe, remitirá copia de las actuaciones res­
pectivas a la Presidencia de la Corte Superior, al Ministerio Público y al
Colegio de Abogados correspondiente, para las sanciones a que pudiera
haber lugar.
Art. 112. Temeridad o mala fe. Se considera que ha existido temeridad o
mala fe en los siguientes casos:
1°. Cuando se manifiesta la carencia de fundamento jurídico de la demanda,
contestación o medio impugnatorio;
2o. Cuando, a sabiendas, se aleguen hechos contrarios a la realidad;
3°. Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del expediente;
4°. Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales
o con propósitos dolosos o fraudulentos;
5°. Cuando se obstruya la actuación de medios probatorios;
6°. Cuando, por cualquier medio, se entorpezca reiteradamente el desarrollo
normal del proceso; y
7°. Cuando por razones injustificadas las partes no asisten a la audiencia ge­
nerando dilación.
El problema de las nulidades, surge al definir la nulidad como "la sanción
por la cual la ley priva a un acto jurídico de sus efectos normales cuando en su
ejecución no se han guardado las formas prescritas para la misma"1292'. Para
Hugo Alsina, el problema debe plantearse como una cuestión de violación de
formas. Para Manuel Morón, "el concepto de nulidad se define por el resul­
tado. Nulo es aquello que no produce efecto"*2 293*, o como dice el aforismo,
9
"nullum est quid nullum efectum producit".
La ratio essendi de la nulidad procesal surge con la "querella nullitatis"
del derecho romano-germánico, que fue un medio de ataque contra la sen­
tencia afectada de errores in procedendo que, en el Derecho Romano se
habían producido ipso iure, sin necesidad de medio alguno de ataque de­
terminando la inexistencia jurídica del fallo. Según Calamandrei, el origen
de la querella nulitatis hay que buscarlo en el Derecho Longobardo y en el
Derecho Estatutario, conforme al magistral desarrollo que nos da el maes­
tro de Florencia en el tomo primero, cap. VIII de su inmortal libro sobre "La
Casación Civil".

(292) HUGO ALSINA: "Las nulidades en el proceso civil", p. 9, E.J.E.A., Buenos Aires, 1958. Pró­
logo.
(293) MANUEL MORÓN PALOMINO: "La nulidad en el Proceso Civil español", p. 20, ed. AHR,
Barcelona, 1957.

1218
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Algunos libros recientes sobre esta apasionante cuestión son:

- MORELLO -BERINZONCE -CONDORELLI -MARTÍNEZ -BARRIOS-GARROTE
-GIOVANNONI -GARCÍA: "Estudios de nulidades procesales" editorial
Hammurabi, Buenos Aires, 1980.
Id Ü V i'J N d lO

- FERNANDO HORACIO PAYA: "Fundamento y trascendencia de las nulida­

des procesales", Abeledo-Perrot, Buenos Ares, 1984.
- ALBERTO LUIS MAURINO: "Nulidades Procesales", editorial Astrea, Bue­
Ufc d / II U W U 1 i V b d ^ U H d U H D d d d U

nos Aires, 1982.

- LLOVERAS DE RESK: "Tratado teórico - práctico de las nulidades" edito­
rial Depalma, Buenos Aires, 1985.
- ENRIQUE M. FALCÓN: "El sistema de las nulidades"; JORGE W. PEYRANO:
“Principios en materia de nulidades parciales de resoluciones judiciales"
ROBERTO OMAR BERIZONCE: "Nulidades absolutas por defectuosa o
irregular constitución del tribunal"; ALBERTO MAURINO: "Nulidad en las
notificaciones procesales"; Y OTROS: " N u l id a d e s " , Rubinzal-Culzoni edito­
res, Buenos Aires, 2007.
- JORGE P. CAMUSSO: "Nulidades Procesales", Ediar, Buenos Aires, 1983.
- JULIO B. J. MAIER: "Función normativa de la nulidad" ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1980.
- ALBERTO HINOSTROZA MÍNGUEZ: "La Nulidad Procesal y la contraven­
ción al debido proceso en la Jurisprudencia Casatoria" Idemsa, Lima,
2008.

¿QUÉ ES SER JUEZ?

DISCURSO EN LA APERTURA DEL AÑO JUDICIAL DE 1979
Al asumir la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque,
agradezco en primer lugar a mis distinguidos colegas, los señores Vocales y
Fiscales de esta Corte, quienes en acuerdo de Sala plena, que me honra y
me estimula, han tenido a bien proponerme y designarme para ocupar el
primer sitial de la Magistratura lambayecana la que, por el prestigio, tradición LEGALES EDICIONES
forense y judicial de nuestra Patria; imperativo histórico e imperativo de la
tradición, que nos obliga, por tanto, a ser fieles seguidores y continuadores
de esta noble tradición histórica, forjada en el crisol de la austeridad y de una
rigurosa observancia de los valores del espíritu.
La historia del Poder Judicial, nos demuestra que esta Corte ha proporcio­
nado a la Magistratura, grandes figuras de juristas y jueces señoriales. Séa-
me permitido sintetizar, si me concedéis un breve término, para daros en
visión caleidoscópica, un ágil escorzo en la huraña biografía de los grandes
Magistrados de nuestro Departamento, porque su historia inédita aún está

1219
 J osé A ntonio S ilva V allejo

por escribirse; y, por ello me valgo, siempre, de todas las oportunidades, para
recordaros a estos "hombres simbólicos", como los llamaría EMERSON, de
cuya obra de juristas y de cuya vida de magistrados se extrae constantemente
la enseñanza de que el Derecho es disciplina de los hechos, de la conducta
y de la vida y austero sacerdocio de la Ley y la Justicia, y que la función ju­
dicial no es escaramuza de expedientes sino, severo ejercicio de autoridad,
fervoroso cultivo de la inteligencia, de la lógica y del sentido común; y, sobre
todo, es una cuestión de fe, de fe en el hombre; de comprensión y de com­
pasión del hombre por el hombre. Y si la compasión es el preludio de amor y
la comprensión es el preámbulo de la verdad, ambas dimensiones, vitales y
humanas, tienen que ser las vivencias fundamentales de la función judicial,
cuyas notas distintivas son la humanidad y la bondad, las que, a mi modo de
ver constituyen las dos sublimes virtudes, cardinales, dentro de la constela­
ción de valores que definen a un buen Juez. Inteligencia, rectitud, probidad y
honestidad, capacidad, fuerza de carácter, bondad y humanidad, austeridad
y estoicismo ante la crítica soledad vital. Por eso, he dicho alguna vez en un
d iscu rso p ro n u n cia d o con m o tivo d el Día d el Ju e z y p u b lica d o en La Industria
del 5 de Agosto último, que el nombre del Juez es un nombre digno y aus­
tero, como el que caracteriza a una Orden Religiosa, y que, al ingresar a la
Magistratura, dejando el camino más fácil, menos sacrificado, mucho más
espectacular y mejor remunerado, del ejercicio de la Abogacía, lo hacíamos
con una unción, diríamos monástica, en la convicción de que, no obstante
nuestras imperfecciones, trataríamos de realizar los ideales y las aspiraciones
de la Magistratura, en esta Orden de ascetas civiles, condenados en una so­
ciedad cada día más materialista y escéptica a la soledad, a la pobreza y a la
austeridad, pero, fundamentalmente, a la incomprensión de los demás, para
tratar de introducir en las fórmulas despiadadas de las leyes, la comprensión
y la piedad. Es por eso que el Magistrado, como el Monje es un hombre que
lo ha dejado todo a fin de poseerlo todo. Como dice THOMAS MERTON en el
Prólogo a su obra "La Vida Silenciosa", "Un monje es el hombre llamado por
el Espíritu Santo para que abandone los cuidados, deseos y ambiciones de
los otros hombres y dedique su vida entera a la búsqueda de Dios. Y, en otra,
de sus notables obras, en "Las aguas de Siloé", dice THOMAS MERTON que
LEGALES EDICIONES

"la obligación del monje consiste en despojarse de lugar para el incompren­

dido espíritu de Dios". Análogamente, el Magistrado es un hombre que busca
la Justicia, abandonando todo lo demás. Su obligación también consiste en
despojarse de todo lo que es egoísta y turbulento y hacer lugar para el in­
comprendido espíritu de administrar justicia, que es otra de las caras de Dios.
Leyendo el inmortal libro de KEMPIS y otro clásico reciente, no menos
inmortal, "Camino" de José María ESCRIVA de VALAGUER, cuya lectura nunca
me cansaré de recordárselos, encuentro un pensamiento sublime que sinteti­
za y resume todo lo que podría decirse en defensa de la Magistratura, contra

1220
 L a C iencia del D erecho P rocesal

todos los que nos atacan, contra nuestros enemigos y adversarios de adentro
y de afuera: "No pierdas tus energías y tu tiempo que son de Dios y de la
Justicia, apedreando a los perros que te ladren en el camino. Desprécialos".
Pero, ANATOLE FRANCE, el notable humanista y polígrafo francés, nos ha
dicho en "Crainqueblle", una de sus más lúcidas novelas -y nos lo recuerda
JIMÉNEZ DE ASÚA al estudiar en su conocidísimo Tratado el fundamento y
legitimidad el "ius puniendi- que: "Cuando más pienso en la vida humana,
más me persuado de que conviene darle por testigos de ironía y la piedad: la
ironía y la piedad son dos buenas consejeras: la una, sonriendo, nos hace la
vida amable. La otra, llorando, nos la hace sagrada. No se burla del amor, ni
de la belleza; es dulce y bondadosa. Su risa calma la cólera, y es ella la que
nos enseña a mofarnos de los malos y de los imbéciles, a quienes, sin ella,
pudiéramos tener la debilidad de despreciar".
Respetuoso de los valores personales a quienes he visto desfilar por esta
Corte, quisiera que me fuera concedida hoy la gracia de saberlos evocar sin­
téticamente ante vosotros, entremezclados como están, en medio de mis
personales remembranzas, sobre el fondo de casos y de audiencias en esta
sinóptica reseña de historia judicial lambayecana. Y, veo así, primeramente,
en mis recuerdos, al Dr. Gálvez Durand, gran Señor, gran Magistrado y Presi­
dente de esta Corte Superior. Lo veo juramentando hace diecinueve años a
un joven abogado como Defensor de Oficio del Tribunal Correccional, quien,
andando el tiempo, después de varios años, de muchas audiencias y defensas
e informes lo llegaría a sustituir en su cargo de Vocal Superior en esta Corte.
El doctor Gálvez Durand culminó en la Corte Suprema en la que se jubiló
como Vocal en lo Administrativo. Entre los grandes Fiscales recuerdo, a un
gran Fiscal en esta Corte, que luego llegó a la Corte Suprema: el Dr. Ernesto
Figueroa Estremadoyro: gran claridad y precisión en sus dictámenes, extraor­
dinaria habilidad para interrogar al acusado y a los testigos; de él extrajimos
su depurada técnica del interrogatorio, su apasionamiento retórico y su dic­
ción enérgica y precisa. En la tradición de los grandes Fiscales de esta Corte
hubo, también, un gran poeta: el Dr. Juan de Dios Lora y Cordero, quien vivió
en el Chiclayo de los años veintes, justo en la época, en que un notable ju­
rista, enseñaba en el Colegio San José y era Juez Instructor de Lambayeque,
apasionado simultáneamente por la Filosofía, por el Derecho Civil y por el
Derecho Penal, conjuncionados armoniosamente con su admirable talento.
El Dr. Ángel Gustavo Cornejo, iniciado en la magistratura en 1908 como Juez
de Lambayeque ascendió, en 1926, a la Corte Suprema dejando en nuestra
jurisprudencia la huella luminosa de su saber, honorabilidad e integridad mo­
ral, hasta Agosto de 1930 en que fue destituido e internado en la Isla de San
Lorenzo por el Gobierno del General LUIS M. SÁNCHEZ CERRO, dedicándose,
por entero, a la docencia universitaria en San Marcos y a publicar obras jurí­
dicas. El paso de Cornejo por las aulas sanmarquinas producía súbitas aglo-

1221
 J osé A ntonio Silva V allejo

meraciones, al oírsele desgranar las mejores y más elegantes doctrinas de

las escuelas francesa, alemana e Italiana ante los estudiantes de la Facultad
de Derecho a quienes exponían, además, su sólida cultura filosófica y su eru­
dición jurídica forjada en la magistratura, en la investigación y en la lectura
permanente, igual que los Monjes que en la quietud de su celda escribían
valiosos libros, ajenos a todo social esparcimiento y extraños a la frivolidad
de las mundanas pompas. A mi modo de ver, el gran legado jurídico de Ángel
Gustavo Cornejo radica en su escuela de la que son producto sus discípulos
y continuadores José León Barandiarán y Jorge Eugenio Castañeda, lambaye-
cano, el primero, y sampedrano el último, de quienes me honro en ser su dis­
cípulo y a quienes saludo reverente, parafraseando el testimonio cristico de
Lucas, 6,40: "Ningún discípulo está sobre su maestro; para ser perfecto ha de
ser como su maestro". Pero, además, el gran legado jurídico de Ángel Gusta­
vo Cornejo radica, sobre todo, en sus tres volúmenes de Derecho Civil en los
que se exponía sistemáticamente, con claridad insuperable, las nuevas doc­
trinas del Código Civil, cuyo Libro V, dedicado a las Obligaciones y Contratos
fue la obra maestra de don Manuel Augusto Olaechea, extraordinario jurista,
quien, luego de perfeccionarse en la Sorbona bajo la dirección de MARCEL
PLANIOL y de HENRI CAPITANT, introdujo en nuestro Código innovaciones
tales como la eliminación de la causa en los contratos, lo que se explica en el
pensamiento de entonces por el auge del Positivismo anticausalista y antime-
tafísico de Augusto Comte y de Emil LITTRE.
La obra de Derecho Civil del Dr. Ángel Gustavo Cornejo está dedicada
con las siguientes palabras que constituyen todo un luminoso símbolo: "A
Manuel Augusto Olaechea, egregio Abogado, propulsor de la Reforma del
Código y catedrático titular del Tercer Curso de Derecho Civil (Obligaciones y
Contratos) en la Universidad de San Marcos. El escaso valor de mi homenaje
se compensa con el sano propósito de testimoniarle mi cordialísima amistad y
mi sincera admiración". (Lima, Julio de 1938). Que, grande esto; es indudable
que las grandes almas se encuentran, como se encontraron una y mil veces
en el Foro y en la vida, en la Universidad y en la Corte, Olaechea, Cornejo,
José León Barandiarán y Castañeda, todos ellos Fiscales suplentes de la Corte
Suprema, con excepción de Cornejo que fue Vocal Titular y Magistrado de
l e g a l e s e d ic io n e s

carrera, reuniendo en torno a sí a lo más selecto de la intelectualidad jurí­

dica. Por ello es que, al hablar de Ángel Gustavo Cornejo es imprescindible
tratar de su escuela, la célebre escuela del Derecho Civil peruana, en cuan­
to una escuela es una constelación de científicos, de maestros, discípulos y
continuadores, de investigadores y estudiosos que se transmiten a lo largo
del tiempo y del espacio, el saber y la técnica, los principios y su indivisible
espíritu de tradición y de cultura, constituyendo una sola comunidad en el
indagar, en el investigar y en el saber. Ejemplo notables de lo que es una
escuela lo encontramos, por ejemplo, en la escuela de Atenas, cuna de la

1222
 L a C iencia del D erecho P rocesal

filosofía clásica, llamada apolínea por su belleza estética en el saber, en el

decir y en el pensar; la escuela de Bolonia, cuna y origen de nuestro Derecho
Procesal Civil y Comercial, por haber sistematizado a través de una brillante
síntesis, el Derecho Común Medioeval, precursor inmediato del Código Fran­
cés y del Código Alemán en los que se inspiran nuestros Códigos; siendo los
Glosadores de Bolonia los maestros indiscutibles de toda la cultura jurídica
del mundo; la escuela alemana, que surge en el siglo XIX, como una piedra
miliar en todas las ciencias del Derecho y se caracteriza por su profundidad
filosófica e histórica, así como por su rigurosa metodología en el manejo de
la heurística y de las fuentes doctrinales que han hecho de esta escuela y sus
maestros, un luminoso ejemplo de la sabiduría jurídica y un clásico exponen­
te de la investigación científica; la escuela francesa caracterizada en el Dere­
cho Civil por su sentido cartesiano del orden y por su deslumbradora claridad
grecolatina; la escuela italiana que extrae de la alemana su rigor conceptual y
la profundidad filosófica y de la francesa la claridad y el método.
En todas estas escuelas se inspiró la escuela de don Ángel Gustavo Corne­
jo para hacer del Derecho una síntesis y un "reductio ad unum" de saber y de
fe en los valores del espíritu; como lo puso en evidencia al rendir homenaje a
ese otro gran magistrado que fue don Anselmo Barreto, cuando éste cumplió
en Setiembre de 1934, veinticinco años de labor ininterrumpida como Vocal
de la Corte Suprema, finalizando, entonces, su homenaje, con estas lumino­
sas palabras: "Que no arraigue en el país el concepto desalentador de que,
aquel que en el campo de las actividades profesionales, pudo desplegar to­
das las habilidades de su especlalización, conquistando consideración social
fortuna y gloria -si por azar o por vocación, cae en la Magistratura- queda
como encallado en ella, al margen de todas las posibilidades de glorificación
y recompensa, y a merced sólo de las recriminaciones e injusticias; al contra­
rio -conviene demostrar que aún no ha llegado la hora del naufragio de los
valores éticos de la colectividad: que aún son posibles en nuestro medio, la
exaltación de las virtudes cívicas, el respecto a la honestidad y el aprecio de la
altitud espiritual y mental, donde quiera que se encuentren, como uno de los
más altos valores del individuo; y que -los hombres de derecho-, realizando
la justicia en todas las relaciones de la vida, -la hacemos en esta ocasión de
acercar nuestros actos y nuestros juicios, en la mayor aproximación posible-,
al ideal eterno de la justicia que llevamos en lo íntimo del alma".
Dentro de las vidas luminosas que hemos tratado y conocido muy de cer­
ca, quiero aquí dejar pública constancia de mi reconocimiento a la ejemplar
conducta, caballerosidad señera, honorabilidad sin tacha y gran capacidad de
los Señores Presidentes que me han antecedido en esta Corte. Me refiero a
los doctores Carlos Muñoz Cáceres, hombre de una serenidad imperturbable
y de gran laboriosidad, con quien me tocó la suerte de trabajar en Sala hasta
su muerte, al Dr. Guillermo Doig Buendía, por todos ustedes conocido, lam-

1223
 J osé A ntonio S ilva V allejo

bayecano eminente y hombre enérgico y de gran carácter, quien precisamen­

te hoy día acaba de jurar como Presidente de la Corte Suprema, culminan­
do su brillante carrera como Magistrado; al Dr. Federico Peralta Rosas, tras
cuya modestia y sencillez, se oculta, en el fondo, un extraordinario talento,
una gran capacidad de estudio y una extraordinaria facilidad para resolver
los más intrincados problemas del Derecho Civil y procesal; por ello es que,
precisamente, el que habla, lo ha propuesto como mi sucesor en la tercera
cátedra de Derecho Procesal Civil de la Universidad de Lambayeque, sin que
ello obste a reconocer su gran experiencia y versatilidad en la Práctica del
Derecho Penal, como me consta, al haber discutido con el intrincados casos
y problemas dificilísimos de la dinámica delictiva; su figura me trae siempre
la evocación paralela, si algún día se hiciera el plutarquiano estudio de las
"vidas paralelas" en nuestra Corte, de un talentoso y austero Fiscal de nues­
tra Corte, el Dr. Valdemar Bobadilla, de cuya amistad me honro y hoy aquí
públicamente lo declaro, en quien reconozco, ante todo, su fina inteligencia,
su gran honorabilidad y, para mí, personalmente, su indeclinable lealtad de
amigo y de colega; por ello es que la Sala Plena de esta Corte les rindió a
ambos magistrados un homenaje con motivo de cumplir, el Dr. Peralta y el
Dr. Bobadilla, 25 años al servicio de la Administración de Justicia en el Distri­
to Judicial de Lambayeque, por ello es que, esta noche, una vez más quiero
reiterarles mi homenaje, haciéndoles justicia al destacar sus méritos, para
suerte de nosotros, los lambayecanos y del Poder Judicial, y finalmente, a mi
antecesor, el Dr. Juan Méndez Osborn, con quien, no obstante todas nuestras
discrepancias, al integrar Sala y al redactar sentencias, nos ha unido, nos une
y nos seguirá uniendo, una indeclinable y fraternal amistad, que es al fin y al
cabo lo que debe primar siempre en esta nuestra familia judicial; por lo que
estoy seguro y confío, en que durante mi Presidencia se incrementarán, las
relaciones internas entre los Magistrados de esta Corte, así como también
con todo el personal de trabajadores y empleados de la misma, a quienes in­
voco su espíritu de colaboración en esta dura prueba de austeridad nacional.
La Historia del Poder Judicial en el Perú nos ha hecho ver que gran parte
de los estímulos y sugerencias en la reforma de los Códigos y en la evolución
de la Jurisprudencia y la doctrina, han surgido precisamente en las provincias
debido, acaso, al hecho de que es aquí, en las tierras del Perú Profundo, don­
de palpita en apasionada interacción la vida misma de la ciudad y del campo,
en su multiforme manifestación cotidiana de los hechos y de la realidad siem­
pre cambiantes, donde los Jueces han tenido el singular privilegio y la oportu­
nidad, que no la tiene, seguramente, un Juez de Lima, por múltiples factores,
de hacer una jurisprudencia creativa, ya que la Jurisprudencia representa la
forma viviente del Derecho, y éste es la vida misma en su devenir intenso.
Esta doctrina de los Magistrados, que es la Jurisprudencia, la hemos definido
ya en otra oportunidad, como el conjunto de interpretaciones uniformes de

1224
 L a C iencia del D erecho P rocesal

la ley dictadas a través de resoluciones judiciales y pronunciadas por los ór­

ganos jurisdiccionales del Estado. Esta ciencia de la doctrina judicial, es una
dinámica de la evolución creadora, como diría y pensaría HENRI BERGSON, el
gran filósofo francés del vitalismo. Según los hermanos MAZEAUD, notables
magistrados y profesores en Derecho Civil Francés, la jurisprudencia infunde
sangre nueva en la Ley, innovando ésta para poner el Derecho en armonía
con la Moral y la vida social. Incluso, cuando se toman grandes libertades
con la ley, la jurisprudencia es para la Ley, la fuente de la juventud". Esta cien­
cia de la doctrina judicial se enfrenta en su cotidiana tarea de interpretar la
ley conforme a los hechos y según probado y alegado a una indagación vital
"secundum legem", si la ley ha previsto y resuelto el caso de autos; a una am­
pliación de lo previsto normaticamente, "praeter legem", si es necesario in­
terpretar extensivamente el texto legal, o a una interpretación contra legem",
si es necesario corregir y enmendar un viejo texto anquilosado, si los hechos
y la vida han excedido en su dinámica de la creación social de los esquemas
lógicos de la norma fría.
Es preciso tener en cuenta que, como dice COSSIO, la sentencia judicial
es el fenómeno jurídico por antonomasia. El análisis fenomenológico de la
sentencia judicial nos lleva al problema de la interpretación jurídica y éste, a
su vez al de la creación judicial del Derecho.
Y así arranca uno de los más sugestivos problemas de la jurisprudencia en
nuestros días, cual es el de la creación jurisprudencial del derecho.
En este sentido, PIERO CALAMANDREI, el gran maestro florentino del De­
recho Procesal ha dicho en su estudio "La función de la jurisprudencia en el
tiempo presente" que "hay tiempos de estancamiento social, en que el Juez
puede limitarse a ser el fiel escudero del legislador", "el secuaz que lo acompa­
ña paso a paso; que hay tiempos de transformación rápida en que el juez debe
tener el valor de ser su precursor, su heraldo, su conductor" CALAMANDREI
nos habla de la "la vana espera de nuevas leyes inútilmente solicitadas"; de
la esperanza en la jurisprudencia que, ante la carencia de legislador, advierta
directamente las exigencias de los nuevos tiempos y valerosamente las aco­
giera en sus decisiones como para indicar el camino al legislador. Pero, casi

LEGALES EDICIONES
siempre nos hemos encontrado frente a otra no menos inercia"; nos dice que
"ciertos casos, pudo creer que entre el Poder Legislativo y el Poder Judicial
se hubiese abierto un certamen de espera, una especie de connivencia de
inmovilidad".
PHILLIPP HECK en su brillante obra "El problema de la creación del Dere­
cho", sostiene que "el derecho realmente importante para la vida es aquel
que se realiza en la sentencia judicial"; que "la antigua jurisprudencia había
limitado al Juez a la subsunción bajo normas legales, a la aplicación de nor­
mas jurídicas objetivas y le había negado toda atribución para complementar
la ley. De hecho, empero, se practicaba la complementación bajo la forma de

1225
 J osé A ntonio Silva V allejo

analogía". "Hoy puede considerarse ya opinión predominante de que la ley

no contiene sólo imperativos o delegaciones al juez, sino también numerosas
lagunas involuntarias en las que el Juez tiene que complementar las normas
deficientes según puntos de vista prácticos, es decir, teleológicos, creando
así, en dicha medida, la norma jurídica misma. El pensamiento legislativo es,
necesariamente, insuficiente, especialmente cuando se trata de una nueva
codificación. También la mejor ley presenta lagunas y contradicciones que
exigen una actividad complementadora".
Últimamente, FRITZ VON HIPPEL ha sostenido en 1964 en su obra "Teoría
y dogmática jurídica: Estudio sobre el método y el pensamiento jurídico" que
la posición del juez y del jurista en general, como esclavo de la letra de la
ley, se basaba sobre una fantasía errónea. Sobre la fantasía de que las leyes
preveían todo, de modo claro, perfecto, completo, sin contradicciones. Pero,
la realidad es muy diferente. El jurista, como Juez, como abogado, como pro­
fesor de Derecho, tiene que habérselas con leyes insuficientes, deficientes,
algunas de las cuales han fracasado en cuanto a cumplir los fines en vista de
los cuales se promulgaron y, por tanto, mientras no sean reemplazadas por
otras, necesitan corrección o complementación por los órganos jurisdiccio­
nales en sus sentencias.
Por otra parte, ya lo ha dicho CARNELUTTI magistralmente en uno de sus
planteamientos lapidarios: "No os dejéis, ante todo, seducir por el mito del
legislador. Más bien, pensad en el juez, que es verdaderamente la figura cen­
tra! del Derecho. Un ordenamiento jurídico se puede conseguir sin ley, pero
no sin juez. El hecho de que, en la escuela europea continental, la figura del
legislador haya sobrepujado en otro tiempo a la del juez, es uno de nuestros
más graves errores. Es bastante más preferible para un pueblo el tener ma­
las leyes con buenos jueces y no malos jueces con buenas leyes. Es el juez,
no el legislador, quien tiene ante sí al hombre vivo, mientras que el hombre
del legislador es desgraciadamente una marioneta. Y sólo el contacto con el
hombre vivo y auténtico, con sus fuerzas y sus debilidades, con sus alegrías
y sus sufrimientos, con su bien y su mal, pueden inspirar esa visión suprema
que es la intuición de la justicia".
El profesor belga PAUL FORIERS sostiene, a su vez, que en las controversias
jurídicas, el Juez se encuentra ante varios dispositivos legales con sus respec­
tivas teorías, todas ellas admisibles y, como quiera que el Juez tiene el deber
de decidir mediante interpretación, necesariamente tendrá que escoger una
de las varias normas aducidas. Por lo tanto, resulta que en la elección de las
premisas y en su ulterior desarrollo está el acto de creación judicial"'2941.

(294)Atti del III Congresso Internazionale di Dlritto Processuale Civile, Venezuela 12-15 aprlle
1962 (Associazione Italiana fra gli Studiosl del Proceso Civile), Gluffré-Edltore, 1969.

1226
 L a C iencia del D erecho P rocesal

La teoría de la creación jurisprudencial del Derecho nos lleva a un corola­

rio: la de que no hay ningún hecho definido ni ningún derecho reconocido, que
sea anterior al proceso. Tal es la Tesis de FRITZ SANDER expuesta desde 1920,
según la cual sólo a través de la sentencia se declara un derecho, se constituye
un derecho o una obligación o se condena. Antes, sólo hay pretensiones de
derecho, expectativas de derecho; derechos en potencia. Tesis, ésta, a la cual,
se adhieren JULIUS BINDER profesor en la Universidad de Würzburg y Gottin-
gen quien en su obra "Prozess und Recht", escrita en Leipzig en 1927, sostiene
que el Derecho sólo consiste en la tutela jurisdiccional y funciona protegiendo
mediante el proceso los intereses subjetivos que, antes del proceso carecen
de relevancia jurídica, opinión compartida por SCHULTZE, NEUNER y VON
BÜLOW, para quienes la Ley sólo contiene imperativos generales que sólo se
concretan a través de la sentencia, y no antes, en las hipótesis general o abs­
tracta de la ley. Esta doctrina, poco divulgada en nuestro medio, tuvo, em­
pero, profunda resonancia en los Estados Unidos donde; el Presidente de la
Corte Suprema, OLIVER WENDELL HOLMES, llegó a afirmar, en frase lapidaria,
"Las profecías de lo que las Cortes dirán... es lo que yo entiendo por Derecho";
pronunciándose en similar términos los Magistrados JEROME FRANK, ROSCOE
POUND, BENJAMÍN CARDOZO, HESSEL YNTEMA y ARTHUR VANDERBILT; y
con ellos la Escuela del Realismo Jurídico Norteamericano representada por
KARL NICKERSON LLEWELLYN, profesor de la Universidad de Chicago; JEROME
HALL, profesor en la Universidad de Indiana, THOMAS COWAN, profesor en la
Law School de Detroit y HUNTINGTON CAIRNS de la Smithsonian Institution
de Washington, entre otros notables juristas norteamericanos.
Pues bien; sentada esta premisa, quisiera incidir en un problema de pal­
pitante actualidad, cual es el de la elaboración de una Constitución modelo,
a nivel mundial. Me refiero, al problema de la protección judicial de las ga­
rantías constitucionales, problema ante el cual, la tormentosa historia de los
pueblos latinoamericanos y, particularmente, del Perú, nos ha demostrado,
trágicamente, que no basta con la Declaración de los Derechos del Hombre.
Es necesario que estén garantizado por acciones y sanciones.
Estos instrumentos procesales, que el profesor de Florencia MAURO
LEGALES EDICIONES
CAPPELLETTI ha calificado con una afortunada y plástica expresión como la
“Jurisdicción Constitucional de la Libertad" y que el Profesor de la Universi­
dad Autónoma de México HÉCTOR FIX ZAMUDIO ha denominado “Proceso
Libertario", deben dar lugar a un proceso que debe reunir todos los elemen­
tos de flexibilidad, rapidez y concentración procesal indispensable para lograr
una concepción efectiva de la esfera jurídica de la libertad humana.
Tales instrumentos de tutela y garantía de la Constitución son cuatro: El
Habeas Corpus, el Amparo, el Mandato de Seguranza del Derecho Brasileño
y el Control Judicial de la Constitucionalidad de las Leyes que, a su vez, puede
ser, a través de una Corte Constitucional, como sucede en Italia y Alemania,

1227
 J osé A ntonio Silva V allejo

o a través de un Proceso Ordinario mediante incidente de constitucionalidad

o mejor aún de inconstitucionalidad de la ley, como sucede con el modelo
Norteamericano.
El Habeas Corpus en cuanto a su naturaleza ha sido y seguirá siendo la
garantía típica de la libertad, y por ello es que el constitucionalista argenti­
no CARLOS SÁNCHEZ VIAMONTE, en su interesantísimo análisis que hace de
este tema, sostiene y demuestra, que el Habeas Corpus no es un recurso de
carácter procesal, sino una acción sui géneris de derecho público, imposible
de clasificar como perteneciente al procedimiento penal o al procedimiento
civil. Procede siempre que la afectación de la libertad no provenga de au­
toridad competente o no consista en orden escrita; que esa orden no esté
fundada satisfactoriamente en ley y, por consiguiente no sea legal; o que, aún
siendo legal, sea inconstitucional. Esta doctrina se aparta resueltamente de
la posición adoptada por los tratadistas de la materia que no pretenden mo­
dificar el Habeas Corpus inglés y adecuarlo a la época actual. Por ello Sánchez
Viamonte insiste en sostener y demostrar que el Habeas Corpus es garantía
de la libertad y que la libertad como concepto jurídico, "se enriqueció con las
declaraciones de derechos de Virginia y de Francia recogidas en principio por
las Constituciones del Siglo XIX; y que, por consiguiente, el Habeas Corpus
debe proteger a la libertad así integrada y compleja con la misma eficacia
que antes pudo protegerse a la libertad puramente física de la Carta Magna
o de los factores españoles".
Ahora bien, sucede que aparte de su conocidísima y clásica tutela de la li­
bertad humana que se remonta a la Carta Magna de Juan sin Tierra y que, en
el Perú, está regulada últimamente por la ley 17083, el Habeas Corpus se ha
distorsionado, ampliando su radio de acción eminentemente libertario para
extenderse a la tutela de las garantías constitucionales, tal como lo establece
el Art. 69 de la Constitución Peruana de 1933 y que según el constitucionalis­
ta José Pareja Paz Soldán, incorpora la doctrina brasileña del constituciona­
lista RUY BARBOSA, para quien el Habeas Corpus, también era apto para pro­
teger otros derechos fundamentales, relacionados directa o indirectamente
con la libertad personal.
Esta distorsión no debe mantenerse más en la nueva Constitución Perua­
na que se dicte.
Para ello está la Acción de Amparo que es la garantía constitucional ende­
rezada a proteger todos los derechos humanos, con excepción de la libertad
física que haya su satisfactoria tutela en el procedimiento y acción de Habeas
Corpus. El Amparo procede cuando: a) no existen otras vías procesales para
garantizar judicialmente la tutela y protección de los derechos constituciona­
les y b) cuando existiendo tales vías ordinarias, la remisión a ella provocaría
igualmente la frustración, o un daño grave e irreparable para el derecho ile­
gítimamente lesionado o restringido.

1228
 L a C iencia del D erecho P rocesal

La acción de Amparo se da contra actos u omisiones estatales y particulares.

Deben conocer de la demanda de Amparo los Juzgados de Primera Ins­
tancia con competencia territorial en el lugar en que la lesión o restricción
tuviera o debiera tener efecto y el Proceso de Amparo se caracteriza por ser
contradictorio y de carácter sumario por la singular operancia de los princi­
pios procesales de concentración inmediación, celeridad, economía proce­
sal, oficiosidad y perentoriedad de todos los términos, que se cuentan por
días y por horas, con acentuación de las cargas procesales para las partes y
exclusión de las cuestiones previas, incidentales e impugnatorias por razón
de nulidades que deberán ser saneadas de oficio por el órgano jurisdiccional
competente. Son conclusiones éstas que emergen a la vista de la Legislación
Mexicana consagrada por el Art. 107 de la Constitución Federal y de su Le­
gislación Complementaria, de la jurisprudencia argentina sobre Amparo, que
en los casos "Siri" y "Kot" hizo una verdadera creación jurisprudencial del
Derecho sobre la cual se dictó la Ley Argentina sobre Acción de Amparo el 18
de Octubre de 1966 y muy particularmente la recomendación que se adoptó
en las Terceras Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal, efectuadas
en la ciudad de Sao Paulo, Brasil en el mes de Setiembre de 1962, en el sen­
tido de unificar los regímenes constitucionales de América Latina de protec­
ción de los derechos fundamentales según el modelo del Juicio de Amparo
Mexicano y del Mandato de Seguranca Brasileña; tema que fijé finalmente
abordado en las Cuartas Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal ce­
lebradas en Caracas, Venezuela en Marzo-Abril de 1967 y a las cuales tuve el
honor de asistir representando al Perú, como consta en las sesiones de las
actas pertinentes.
Lamentablemente, me temo que el tiempo nos vence y francamente no
quisiera abusar de la benevolencia de esta distinguida concurrencia para tra­
tar exhaustivamente a fondo, como sería mi deseo, la apasionante proble­
mática de la Legislación Comparada en materia procesal y constitucional, de
lo que llamamos siguiendo a FIX ZAMUDIO y CAPPELLETTI, el Proceso de la
Libertad, o la Jurisdicción Constitucional de la Libertad, por lo que reserva­
mos nuestro derecho para seguirlo examinando en mesas redondas, salas
plenas y seminarios, así como en la Revista de Derecho Judicial, y del Foro
Lambayecano que vamos a editar en este año, en colaboración y contacto
permanente con la Flonorable Junta Directiva del Ilustre Colegio de Abogados
de Lambayeque, y de su ilustre Señor Decano.
Por ello al iniciar en el presente año nuestras labores, reiteramos una vez
más nuestros sentimientos de profunda solidaridad con todos los Señores
Jueces y Magistrados de todo el Distrito Judicial, esperando, con viva inquie­
tud y preocupación, que la Constitución que se promulgue, sea el fiel reflejo
de la autonomía funcional, administrativa y económica, de todo el Poder Ju­
dicial, única forma como se podrá garantizar, verdaderamente, el cabal des-

1229
 José A ntonio Silva V allejo

empeño de la administración de justicia, con rentas y un presupuesto idó­

neo para esta excelsa como incomprendida labor; confiamos en mantener y
afianzar aún más, nuestros vínculos con la excelentísima Corte Suprema de
la República, y con todos los Distritos Judiciales del País, a través de la Aso­
ciación Nacional de Magistrados, de la que me cabe el honor de integrar su
primera Junta Directiva, a través del cargo de Fiscal.
Esperamos asimismo, que los señores abogados del Distrito Judicial, en
cabal cumplimiento del inmortal Decálogo del Abogado, tal como lo diseñó
ese maestro inolvidable que fue Eduardo Couture, sean fiel y leales colabo­
radores en la difícil función de administrar justicia; esperamos que el perio­
dismo en su misión informativa oriente con verdad y con respeto a la opinión
pública, en la seguridad de que encontrará siempre abiertas las puertas de
esta Presidencia, para informar cabal y fidedignamente, todos los hechos in­
herentes a nuestra función judicial; y no puedo terminar mis palabras de esta
noche, sin agradecer también a la sociedad entera y a mi pueblo de Chiclayo
por el estímulo por el apoyo y el afecto que siempre me ha brindado y que
me brinda, con el calor de la amistad sincera y desinteresada, propia de esa
ciudad norteña, de espíritu vernáculo y campestre, de economía agraria y
de hombres rurales, afanados como suelen estar con la irrigación de la tierra
con la Reforma Agraria y el Comercio, ciudad mía ésta, que a falta de un pa­
sado con blasones o de fundaciones coloniales legendarias, como lo fueron
Lambayeque la "Ciudad Evocadora", la "Ciudad Blanca", allende el Misti, de
Cajamarca, plácido rincón andino o de la Petrea Capital Incaica, sólo tiene
ante sí, un futuro cargado de esperanzas y una siempre renovada promesa
ante los mejores destinos de la Patria.
Bajo los auspicios de Dios y de la Divina Providencia, e invocando el nom­
bre de la Patria declaro inauguradas las funciones judiciales en el Año Judicial
de 1979.

LA CRISIS MUNDIAL DE LA MAGISTRATURA. EL DISCURSO DE

ROSCOE POUND Y LA CRISIS DE LA JUDICATURA AMERICANA
Hace ya más de cien años que ROSCOE POUND, el notable profesor y ju­
rista norteamericano, Presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos,
pronunciara un célebre discurso ante la "American Bar Associattion", o sea,
ante la "Asociación Americana del Foro", causando, no sólo, un estupor no­
table en el sector conservador del Foro Norteamericano, no sólo un impacto
carismático en los sectores progresistas de la Barra y de la Magistratura, sino,
fundamentalmente, una repercusión extraordinaria en la renovación de la
ideología y de las técnicas judiciales norteamericanas. El discurso de ROSCOE
POUND en referencia, se titulaba "The causes of Popular dissatisfaction with
the Administraron of Justice", "Las causas de la insatisfacción popular con

1230
 L a C iencia del D erecho P rocesal

la Administración de Justicia", publicado, originalmente, en la "American Law

review" de 1906 reimpreso, luego, por el célebre profesor WIGMORE, en el
Journal of the American Judicature Society" de Febrero de 1937, con una no­
table introducción en la que nos hace ver como el eco de las palabras del Dean
Pound no se habían extinguido todavía treintaiún años después, y, finalmente,
reimpreso en 1956 en la "Bayior Law review", dando motivo esta reimpresión
a que el Juez WARREN BURGER Presidente de la Suprema Corte en 1970 dijera
en su discurso sobre "el estado de la Judicatura Norteamericana en 1970", que
"Si leéis el discurso de POUND veréis inmediatamente que no hemos prestado
atención a sus admoniciones y que hoy, en el último tercio del siglo XIX, es­
tamos intentando aún hacer funcionar los tribunales sustancialmente con los
mismos métodos, los mismos procedimientos, los mismos instrumentos que,
a juicio de POUND ya estaban superados allá por 1906" He traído a colación
los Discursos de ROSCOE POUND y de WARREN BURGER en la introducción
a esta Memoria, para poner en evidencia como en una magistratura modelo
cual es la norteamericana, a setenta y tres años fecha del diagnóstico se habla
todavía de una "crisis" en la que la causa de los males continúa, haciéndonos
ver que les males endémicos que afectan a la Administración de Justicia son
exactamente los mismos en todos los ámbitos del cosmos.
Y si ROSCOE POUND tuvo la valentía y el acierto de hacer un autodiag-
nóstico de la realidad judicial norteamericana, hablándonos de una "teoría
agonística de la justicia", cuya crisis hasta ahora continúa, a estar porque nos
informa el "Chief Justice" WARREN BURGER y si, luego, tras de él, la escue­
la del Realismo Jurídico Norteamericano ha llegado a sentar espectaculares
conclusiones en el análisis de la función judicial y de los transfondos socioló­
gicos en la conducta de los magistrados así como en el apasionante tema de
la creación jurisprudencial del Derecho, en Alemania, muchos años después
de haberse analizado exhaustivamente el problema a través de la lucha de
escuelas particularmente con la escuela de la Jurisprudencia de intereses y
la escuela libre del Derecho, el tema vuelve a resurgir en estos instantes, en
forma idéntica a lo que se nos plantea en el Perú, según se desprende del
informe sobre la Administración de Justicia en la República Federal Alemana
publicado en la revista "Scala" N° 8 de este año de 1979, según el cual el LEGALES EDICIONES
problema actual de la justicia alemana es el de que hay muy pocos Jueces
y como paralelamente aumenta el número de procesos, sobre todo, de se­
gunda instancia, cada vez son más altas las montañas de expedientes por
tramitar, encontrándose los Tribunales totalmente desbordados por casos sin
resolver. Esta situación clamorosa desde hace muchos años por la excesiva
duración de los procesos, ha dado lugar a una multiplicación de quejas contra
los Magistrados alemanes; quejas que han dado lugar entre tanto se aumente
el presupuesto para un mayor número de plazas en el Poder Judicial, para la
creación de un nuevo tipo de proceso civil menos formalizado, que se conoce
con el nombre de "Modelo de Stuttgart" como experimento de un proceso

1231
 J osé A ntonio Silva V allejo

más rápido y concentrado. En Italia, la situación es similar o peor, quizás, a tal

punto que el profesor MAURO CAPPELLETTI ha dicho, sin ambages en su es­
tudio "Un ídolo falso: el Código de 1942" que, "el balance de treinta años de
aplicación de un Código y de un sistema procesal es desastroso y revelador
de un fracaso porque la situación de la justicia civil es hoy en Italia peor que
deplorable: es vergonzosa; y en esa vergüenza tiene también su parte el Có­
digo, con todos sus defectos, sus hipocresías, sus veleidades y sus arcaísmos.
La situación del proceso civil hoy en Italia es sencillamente indigna de un país
civilizado". (MAURO CAPPELLETTI "Un ídolo falso", en su obra "Proceso, ideo­
logía y sociedad", E.J.E.A., Buenos Aires, 1974, página 290).
No solamente procesalistas de la talla del insigne profesor de la Universi­
dad de Florencia que acabo de citar han levantado en voz su protesta contra
la crisis procesal y judicial que asóla al mundo. Tengo la suerte de tener a la
vista el discurso del Presidente de la Corte de Casación Italiana, el honorable
ANDREA TORRENTE, pronunciado en 1963, sobre la crisis de la Administra­
ción de Justicia en Italia. Cuna del Derecho y de los más altos valores del
espíritu; la Universidad de Padua tuvo el acierto de organizar entre Abril y
Mayo de 1951 un ciclo de conferencias sobre "La Crisis del Derecho", evento
en el cual CARNELUTTI habló trágicamente sobre "La mane del diritto y el
gran CALAMANDREI hizo extensivo este concepto a lo que él llamó "La Crisis
de la Justicia". Ampliando aún más este cuadro ADOLFO RAVA trató sobre la
tragedia cósmica de la "Crisis del Derecho y la Crisis Mundial" y GIACOMO
DELITALA expuso "La Crisis del Derecho en la sociedad Contemporánea" en
tanto que ARTURO JEMOLO y GIORGIO BALLADORE PALLIERI haciéndonos
ver que también la democracia y la libertad se hallan en crisis tratarán sobre
"La Crisis del Estado Moderno" y “La Crisis de la Personalidad del Estado",
respectivamente, conferencias, éstas que fueron publicadas en un volumen
Impreso por la Editorial CEDAM y traducidas por mi dilecto amigo el, Profesor
y ex magistrado don Santiago Sentís Melendo en su preclara Editorial E.J.E.A.
de Buenos Aires.
Pocos años después del importantísimo certamen de la Universidad
de Padua, en España, el ilustre profesor y magistrado, don JOSÉ CASTÁN
TOBENAS, Presidente del Tribunal Supremo, trató en su Memoria en la so­
LEGALES EDICIONES

lemne apertura de los Tribunales celebrada en Madrid el 15 de Setiembre

de 1960, sobre "La crisis mundial y la crisis del Derecho". Sostiene el gran
magistrado español que hay una crisis general y universal, que afecta a la
humanidad entera y es extensiva a todas las manifestaciones del espíritu y de
la actividad social del hombre en nuestra época.
Si esto es así y vivimos sumergidos cósmicamente en una agonía espiritual
ya denunciada por UNAMUNO, KIERKEGAARD, HEIDEGGER, ORTEGA, SARTRE
y los filósofos de la existencia humana, no nos llama la atención el sino trági­
co que pesa sobre la sociedad y la magistratura judicial peruana sobre cuyos

1232
 L a C iencia del D erecho P rocesal

jueces, hombres con iguales méritos y con similares características a las de

todos y cada uno de los Jueces de la humanidad doliente, sobre los que pende
una tremenda incomprensión que deforma su carisma mediante una satánica
negación de sus virtudes y cualidades más excelsas o una minimización de la
importancia de la función judicial en la sociedad contemporánea.
La satanización del hombre por el hombre es el sino más crucial de nues­
tro tiempo. Ello quizás explica en parte el origen del "Karma" judicial en re­
ferencia y la angustia existencial del Magistrado, cuya crisis se complementa
con una crisis de infraestructura en el sistema judicial peruano, motivada por
una elemental carencia de bienes, servicios y de remuneraciones adecuadas
para toda nuestra institución en el Presupuesto Judicial del año, el que, no
obstante, la titánica lucha por parte del señor Presidente de la Corte Suprema
para conseguir, primero, la obtención de una cifra presupuestaria razonable
en la misma Constitución aprobada por la Asamblea Constituyente y que as­
ciende al 2%, según lo estatuido en el artículo de la Nueva Carta Fundamen­
tal, en la realidad, nuestras expectativas se han visto totalmente defraudadas
al consignársenos la irrisoria cifra del 0.21%, con lo cual, la crisis continúa y
se hace más ostensible y evidente.
Señores, ante esta situación elevamos nuestra más enérgica protesta, ya
que es materialmente Imposible seguir trabajando en estas deleznables con­
diciones de abandono y de indiferencia, máxime si se tiene en cuenta la enor­
me cantidad de trabajo y de responsabilidades que pesan sobre los hombros
de los magistrados. Se nos exige, se nos fiscaliza, se sataniza al magistrado
pero no se atiende a sus justas reivindicaciones.
Por ello, con hondura y emoción profundamente sentida, evoco aquí las
palabras de mi sabio e inolvidable maestro de las viejas aulas sanmarquinas,
el Dr. Mario Alzamora Valdéz, quien elogiando a los Magistrados, en la perso­
na del Dr. Germán Aparicio y Gómez Sánchez dijera, un día: "El Juez encuen­
tra difícilmente el refugio de la amistad que exige espíritus en el mismo nivel
y muchas veces si ve que aquella se le aproxima, tiene que esquivarla con
desconfianza al darse cuenta que sólo la movía la esperanza de sus favores o
de oír que se le censura como traición a su imparcialidad".
Por eso, lo más dramático de la existencia del Juez es la soledad y, como
si este heroísmo no bastara, debe realizar otros: depurar su espíritu de todo
rencor frente a los que revelaron falta de fe en la justicia, frente a los que no
supieron comprender su misión, frente a aquellos que lo ofendieron desde
las deleznables alturas del poder abusivo o de la opulencia inmoral.
Por ello, no puede dejar de encontrar eco también es esta Memoria la
admonición de Calamandrei expuesta en su bello "Elogio de los jueces escrito
por un abogado", cuando, el maestro florentino proponía, para comprender
mejor a la justicia, que el abogado debería ejercer periódicamente la magis­
tratura y que el Juez también hiciera de Abogado eventualmente, para que

1233
r

J osé A ntonio S ilva V allejo

ambos aprendieran a comprenderse y a compadecerse mutuamente, siendo

el resultado una mayor estima mutua.
El drama del Juez, hablando de la crisis judicial, es el que nos ha hecho
recordar también, el profesor Alzamora Valdéz, cuando evocando aquella be­
lla e inmortal obra de Calamandrei, narraba el caso de aquellos orfebres y
talladores de piedras preciosas que se pasaban todo el día trabajando, sobre
ciertas balanzas de precisión. Y, después, cada noche, el regresar al silencio
de sus hogares volvía tan pobres como cuando partieron a su callada labor de
orfebrería. “También el Juez vive así".
Señores:
Al empezar esta memoria me he referido, en síntesis, a la crisis de la ju­
dicatura que no es exclusiva ni del Perú, ni de Lambayeque, sino del mundo
entero.
Quisiera deciros que hace muchos años, exactamente, el 20 de Febrero
de 1925, con motivo de cumplirse el Primer Centenario de la instalación de la
Corte Suprema, el Dr. CARLOS WASHBURN, Presidente de la Corte Suprema
del Perú, dijo, tratando de encontrar una respuesta a los graves problemas
que enfrentaba el Poder Judicial en un balance de sus 100 años de funcio­
namiento las siguientes palabras que transcribo y reproduzco de los Anales
Judiciales de aquella época: “Un filósofo ha pronunciado esta frase desgra­
ciada y aterradora: "He visto por todas partes triunfante el vicio y abatida la
virtud; el mundo es una vasta escena de iniquidad abandonado a la fortu­
na". Frase desconsoladora, nacida sin duda de alguna alma atea o enferma,
que no tiene de verdad sino ser una blasfemia en la Historia. Quien tal dijo
no estudió sino aisladamente los acontecimientos humanos; no se ocupó de
ponderar las causas y de relacionarlas con sus efectos; presenció con espanto
las catástrofes de las naciones, y cegado sin duda por la enormidad del ca­
taclismo, no vió ni los sucesos que empujaban a la desgracia ni se cuidó de
averiguar las resultantes de esas gigantescas disoluciones; vió lágrimas oyó
ayes y quejidos, escuchó maldiciones, pero se olvidó de lo que es la natura­
leza humana y fue tan miope al leer la Historia, que no penetró esta grande
y dolorosa verdad que consigna un notable historiador: "que es hermoso y a
LEGALES EDICIONES

la vez triste el espectáculo de la humanidad, cuyo destino es progresar pade­

ciendo y caminar fatigosamente a la adquisición de la verdad". Si fuese cierto
lo que dice aquel filósofo, de que la fortuna gobierna el mundo o que la cau­
salidad preside los destinos humanos, habría que desconocer las grandes y
portentosas evoluciones históricas; que renegar del progreso de los grandes
siglos como incierto y deleznable, mirar como falsos espejismos las virtudes
de todos los tiempos y las maravillas de todos los genios; negar las grandes
fuerzas propulsoras de las civilizaciones; sería, en fin, borrar la moral de la
conciencia, quitar del corazón la libertad y arrancar a Dios de la inteligencia
humana. Pero, felizmente para honra y provecho del hombre, esto no es así.

1234
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Cuando los sucesos se enlazan, no con una idea de utilidad parcial, sino con
una ley eterna de caridad y de justicia; cuando no se contenta uno con des­
cubrir, envenenar y contemplar tristemente las llagas sociales, sino que hace
que los dolores sufridos por los antepasados y las lecciones de las grandes
desventuras redunden en provecho de las generaciones venideras, y cuan­
do la Historia, esa inmortal conciudadana de todas las naciones, abraza con
su mirada toda la Humanidad y nos presenta el espectáculo de su inmensa
duración, modificando la idea de nuestra breve existencia, y el alma se ele­
va atónita ante lo grande, lo puro y lo santo, entonces las teorías fatalistas
se desmenuzan y desaparecen como las hojas secas que el tiempo arrastra,
como la nube negra que el huracán empuja".
Paso ahora a exponer sucintamente, en conformidad con lo dispuesto en
el artículo 147 de la L.O. del P.J., los principales hechos y acontecimientos
habidos durante el presente año judicial.
(...omissis...)

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El Derecho Procesal Constitucional es una nueva disciplina, un "Nuevo
Derecho", que surge de las canteras de la nueva Constitución, de la Ciencia
Política y de la Teoría General del Proceso para garantizar los principios jurí­
dicos, sociales y económicos en los que se sustenta la Nación jurídicamente
organizada mediante una cabal interpretación y análisis de la dinámica social,
política y económica del país, aplicada al funcionamiento de los Poderes del
Estado cuya conducta debe ajustarse a determinadas normas, presupuestos
y valoraciones jurídico-sociales.
Latu sensu, el Derecho Procesal Constitucional constituye una intercien­
cia, un sistema en el que se entrecruzan los caminos de varias disciplinas, ha­
bida cuenta de que en la explosiva época de tensiones y de crisis que vivimos
ya no es posible concebir a una teoría "pura" de la Constitución o del Proceso
dogmatizando a ultranza por comodidad o por rutina pragmática, por acadé­
micas especulaciones de escuela o, lo que es peor, por una cierta "ideología"
forense que ha hecho de la ley un mito, desconectándose paradójicamente
de la completa realidad social y humana en la que se anuda la linfa vital de
su estructura. En consecuencia, es preciso tener en cuenta los elementos in-
fraestructurales de esta ciencia, es decir, los hechos sociales, económicos y
humanos, sin los cuales no es posible fundamentar, debidamente la esencia
ontológica del Proceso Constitucional y, cuyas notas aprehendemos, a la luz
de la Sociología General y del Derecho, de la Economía Política y de la Her­
menéutica Jurídica o teoría de la interpretación, la que, a su vez, constituye
una llave maestra para ingresar al amplio recinto del sistema interdisciplina­
rio en el que convergen la Filosofía, la doctrina de los Derechos Humanos, la

1235
 J osé A ntonio Silva V allejo

nueva ciencia crítica tal como se la entiende a partir de sus más recientes y
fundamentales planteamientos, entre los que evoco, si ustedes me permiten
citar a algunos por el formidable impacto intelectual que nos han producido,
los enfoques de Talcott Parsons, Vemon Van Dyke, Francisco Miró Quesada
Rada y Domingo García Belaunde, etc.; el Derecho Constitucional compara­
do y la Teoría General del Proceso, es decir, la ciencia que, a su vez, sinteti­
za la metodología, objeto y contenido de las diversas ramas del proceso las
que constituyen su prerrequisito o presupuesto teórico, práctico, metódico y
epistemológico.
Latu sensu, pues, el Derecho Procesal Constitucional es un grandioso sis­
tema que constituye el eje sobre el que reposa y con rol que se protege y se
asegura el Estado de Derecho y la organización jurídica del País.
La clave de este sistema radica en un organismo introducido por la nueva
Constitución con el nombre de Tribunal de Garantías Constitucionales, deno­
minación que, por cierto, ya es de viejo cuño en el Derecho Constitucional
comparado y que pertenece a la Constitución española de 1931 la que, a su
vez se inspira en la Constitución Austríaca del I o de Octubre de 1920, la que
en sus artículos 89 y 137 al 148 instaura una auténtica jurisdicción constitu­
cional consagrando las ideas del profesor HANS KELSEN (1881-1973), uno
de los más eminentes juristas de nuestra época, creador de la Constitución
austríaca de 1920 y Juez Constitucional en la Corte Constitucional creada por
él, a quien debemos la iniciación de los estudios sobre la justicia constitu­
cional, labor proseguida por sus discípulos CHARLES EINSENMANN FRANZ
JERUSALEN y JOSÉ ANTONIO UBIERNA, quien la introdujo en España, en­
tre otros notables constitucionalistas como BORIS MIRKINE GUETZEVITCH y
MARCEL WALINE, entre otros, quienes desarrollan el concepto de jurisdicción
ordinaria o común, debiendo dejar constancia del notable aporte de la escue­
la procesal de Florencia, metrópoli pedagógica y capital artística del Renaci­
miento, meta de los peregrinos de Occidente, en cuyo legendario Instituto de
Derecho Procesal Comparado se armoniza la inteligencia y el espíritu a la luz
de una nueva concepción constitucional procesalística que ha tenido su pre­
cursor en el pensamiento de CALAMANDREI piedra filosofal de nuestra cien­
cia, cuya gloriosa tradición la continúan e irradian sus discípulos, el profesor
MAURO CAPPELLETTI, de la Universidad de Florencia y el profesor HÉCTOR FIX
ZAMUDIO de la Universidad Autónoma de México, entre otros grandes maes­
tros del procesalismo científico contemporáneo, quienes están promoviendo
en el mundo una completa revolución del pensamiento jurídico, acompañada
por el comienzo de un profundo cambio en la actitud de los jueces y de los
legisladores estimulados a ello por la obra agilizante de la Corte Constitucional
Italiana que ya rechaza el método, considerando actualmente estéril y anacró­
nico, de la dogmática legalista tradicional, instaurando, en cambio, una "políti­
ca del Derecho" que se realiza a través del impacto de las decisiones judiciales

1236
 L a C iencia del D erecho P rocesal

en la renovación de las obsoletas ideologías sociales, políticas y económicas

de la sociedad en transformación de nuestros días.
Como dice MAURO CAPPELLETTI en la Introducción a su fundamen­
tal obra "Proceso, Ideología y Sociedad", "Los principios y las normas y las
instituciones del Derecho Judicial asumen en esta visión un relieve nuevo
y realístico. No se trata ya de someter los datos del proceso a un análisis
nuevo, abstracto, neutro y formal, sino de ver de una manera realística y res­
ponsable su obrar dinámico y concreto en la sociedad a la luz de las nuevas
tendencias y exigencias reformadoras y de los nuevos valores individuales y
sociales descubiertos a través del análisis histórico comparativo, sociológico
y político". Permítaseme agregar que en el Quinto Congreso Internacional de
Derecho Procesal celebrado en México del 12 al 19 de Marzo de 1972 una
de las Comisiones de trabajo tenía como tema "Liberalización y Socialización
del Proceso Civil", ante la cual, el profesor MAURO CAPPELLETTI sustentó su
ponencia intitulada "Libertad individual y Justicia Social", en cuyas conclusio­
nes, el gran procesalista de Florencia sostenía lo siguiente: El Proceso Italiano
contemporáneo es el reflejo de una sociedad y de una estructura social pro­
fundamente contradictoria, en las cuales subsisten, junto a elementos mo­
dernos y progresistas, vastos residuos de una sociedad arcaica y superada. La
discrepancia entre la Constitución y la realidad no es casual, ni son casuales
ciertos conflictos que resurgen entre la Corte Constitucional y los tribunales
ordinarios.
Las transformaciones económicas, ambientales y culturales de un país en
el cual crecientes masas se desplazan de la campiña a la ciudad, de la aldea a
la fábrica, han sido extremadamente rápidas y profundas. Los cambios ocu­
rridos en el curso de los últimos veinte años superan en importancia y am­
plitud a los ocurridos en el curso de muchas generaciones. Exigencias otrora
desconocidas de rapidez y de eficiencia se tornan hoy cada vez más prepo­
tentes; valores ayer ignorados de progreso, de justicia social y de libertad,
imponen hoy reformas improrrogables.
El legislador está empeñado en una febril carrera contra el tiempo. La­
mentablemente, la máquina legislativa es pesada; con bastante frecuencia,
ella es demasiado lenta para satisfacer a tiempo las nuevas exigencias de
la sociedad que prorrumpen. Se trata, por lo común, de exigencias que son
ellas mismas muchas veces imprecisas y mutables, no susceptibles de una
solución abstracta, general y durable, como tiende a serlo, típicamente la
solución legislativa. De ahí deriva una inquieta, confusa, pero cada vez más
difundida afirmación de nuevas funciones que se atribuyen al Juez. El Juez
se dice con cada vez más insistencia debe participar en la gigantesca tarea
de reforma. El debe adaptar los instrumentos de la hermenéutica jurídica al
objetivo de efectuar una dinámica interpretación evolutiva y decididamente
creadora, que atenuando los elementos de una sociedad superada, amplíe

1237
 J osé A ntonio Silva V allejo

los elementos de una sociedad nueva, basada en líneas programáticas traza­

das por la Constitución.
Por nuestra parte, el que habla ha sostenido en su estudio intitulado "Crea­
ción Jurídica y Derecho Judicial" (Introducción al estudio de la Jurisprudencia
de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque) publicado en la Revista El
Foro, Órgano del Ilustre Colegio de Abogados de Lambayeque, año 1976, que
el Derecho sólo vive y palpita merced a las creaciones jurisprudenciales, y,
citando a PIERO CALAMANDREI, el gran maestro florentino del Derecho Pro­
cesal, añadía que "hay tiempos de estancamiento social, en que el Juez puede
limitarse a ser el fiel escudero del legislador, el secuaz que lo acompaña paso a
paso; pero hay tiempos de transformación rápida en que el Juez debe tener el
valor de ser su precursor, su heraldo, su conductor". CALAMANDREI nos habla
de "La vana espera de nuevas leyes inútilmente solicitadas"; de la esperanza
en la jurisprudencia que, ante la carencia de legislador, advierta directamente
las exigencias de los nuevos tiempos y valerosamente las acogiera en sus deci­
siones como para indicar el camino al legislador. Pero, casi siempre nos hemos
encontrado frente a otra no menos inercia"; nos dice que "en ciertos casos, se
pudo creer que entre el Poder Legislativo y el Poder Judicial se hubiese abierto
un certamen de espera, una especie de convivencia de inmovilidad".
Ahora bien; a la luz de estos antecedentes de la mejor y más avanzada
doctrina procesal, el Tribunal de Garantías Constitucionales, en cuanto orga­
nismo representativo de la jurisdicción constitucional, es el órgano de con­
trol de la Constitución. Se compone de 9 miembros. Tres designados por el
Congreso, tres por el Poder Ejecutivo y tres por la Corte Suprema de Justicia.
El Tribunal de Garantías Constitucionales tiene jurisdicción en toda la Re­
pública.
Es competente para declarar a petición de parte la inconstitucionalidad
de las leyes y para conocer en casación las resoluciones denegatorias de la
acción de habeas corpus y la acción de amparo, agotada la vía judicial.
Sentado este principio, consagrado en los artículos 296 y 298 de la Consti­
tución, tenemos los siguientes corolarios:
I o. Son antecedentes de nuestro Tribunal Constitucional, la VERFASSUNGSGE-
RICHTSHOF o Corte Constitucional austríaca, implantada por la Constitu­
ción de Kelsen de 1920, puesta nuevamente en vigor en 1945; el Tribunal
Español de Garantías Constitucionales de 1931, que no llegó a funcionar
por obra y gracia de la Revolución, la Corte Constitucional italiana creada
por la Constitución Italiana de 1948 y el "BUNDESVERFASSUNGERICHT"
o Tribunal Constitucional Alemán o Ley Fundamental de Bonn de 1949
reglamentada por la Ley del 12 de Marzo de 1951.
2°. La naturaleza de la función desempeñada por estos Tribunales de Garan­
tías o Cortes Constitucionales es, eminentemente jurisdiccional, ya que

1238
 L a C iencia del D erecho P rocesal

reúnen los presupuestos y características de una auténtica función juris­

diccional, a saber: decisión para dirimir un conflicto de intereses, cogni­
ción, para conocer la cuestión propuesta, documentación y ordenación
para demostrar y apreciar los hechos y las pruebas alegadas e imperio
o coerción para hacer cumplir los mandatos judiciales. Nosotros preferi­
mos hablar de una jurisdicción constitucional en sentido genérico o "latu
sensu", aunque hay autores, como CAPPELLETTI y FIX ZAMUDIO que pre­
fieren hablar, específicamente cualitativamente, de una jurisdicción cons­
titucional de la libertad o libertaria.
3o. Sentada esta premisa, observamos, tal como ya lo dijéramos al debatir
esta cuestión en el seno de la comisión principal de la Asamblea Constitu­
yente, el día miércoles nueve de Mayo de mil novecientos setenta y nueve
que existe una gravísima contradicción entre lo dispuesto en el artículo
232 (según el antiguo texto de la Constitución de 1979, ya derogada y
sustituido por el artículo 138 de la nueva Constitución de 1993, que es el
vigente) frente a lo dispuesto en el artículo 233 (según el antiguo texto
de la Constitución de 1979, ya derogada y sustituido por el artículo 139
de la nueva Constitución de 1993, que es el vigente), los que establecían,
primero, que la administración de justicia emana del pueblo; y, segundo,
la unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional, con excepción de
la arbitral y la militar. En cuanto a lo primero hay una pésima redacción
del texto que ha dado lugar a que los demagogos y los ignorantes no se
hayan dado cuenta de que estamos frente a un tropo y, concretamente,
frente a una metáfora que el Diccionario de la Real Academia Española
de la Lengua la define como " T r o p o q u e c o n s i s t e e n t r a s l a d a r e l s e n t i d o
r e c t o d e l a s v o c e s a o t r o f i g u r a d o , e n v i r t u d d e u n a c o m p a r a c i ó n t á c it a " .
Sentado ello, la expresión figurada supone que no cualquier miembro del
pueblo tiene las condiciones requeridas para administrar técnicamente
la justicia ni, menos, para integrar el Consejo Nacional de la Magistratu­
ra sino que los profesionales que se han capacitado técnicamente en las
Facultades de Derecho son los llamados para administrar justicia o, para
integrar el Consejo Nacional de la Magistratura. Argumentar lo contrario
es una falacia, clásicamente conocida con el nombre de f a l a c i a d e l q u a -
t e r n i o t e r m i n o r u m de la que se valen los políticos y los tontos útiles para
darles de comer a los oportunistas, a los aventureros, a los temerarios y a
los "comechados" En segundo lugar, la mala redacción de la norma cons­
titucional ha dado lugar a que la jurisdicción constitucional esté implícita­
mente ignorada, o en el limbo, o entre las nubes, cual una fantasmagoría.
4°. La contradicción anotada es el producto de un sofisma clásicamente ana­
lizado ya por ARISTÓTELES en sus "Últimos Analíticos" y conocido por
los Retóricos y lógicos con el nombre de sofisma del " q u a t e r n i o t e r m i ­
n o r u m " y que consiste, según Ferrater Mora, en "usar el término me-

1239
 J osé A ntonio Silva V allejo

dio en la premisa mayor de un silogismo con una significación distinta

de la que tiene el mismo término en la premisa menor, o viceversa. En
este falso silogismo se desobedece, pues, la regla de que debe haber un
solo término medio". ("Diccionario de Filosofía", voz sofisma 45 vol. Q-Z,
p. 3336, Editorial Ariel, Barcelona, 1998). En el caso de la Constitución se
ha omitido mencionar a una jurisdicción singular como es la constitucio­
nal, cuyas funciones y competencia se admiten y consagran inequívoca­
mente en el Art. 298 de la antigua Constitución ya derogada y en los arts.
201 y 202 de la nueva Constitución vigente de 1993, contraviniéndose,
así, lo dispuesto expresamente en los Artículos 232 y 233 inciso primero
de la Constitución de 1979, sustituidos por los arts. 138 y 139 de la nueva
Constitución vigente.
En cuanto al Consejo de la Magistratura, que funciona pésimamente me­
diante consejeros legos en Derecho, ignorando u olvidando que el Dere­
cho es una ciencia que no se puede aprender de la noche a la mañana, por
muy buena voluntad que se tenga, tan es así que, para saber interpretar el
Derecho, no basta con estudiar para ser abogado, es preciso estudiar un
posgrado y recibirse de Doctor en Derecho. No puedo explicarme como
un lego podría discutir o replicar frente a un candidato a Juez o a Fiscal
la correcta interpretación y solución de un caso dado. Por eso es que en
la legislación comparada todos los miembros que integran el Consejo de
la Magistratura deben ser juristas, llámense Vocales Supremos, Fiscales
Supremos, Profesores Principales, Juristas, en suma y, jamás, legos, ni me­
ros aficionados a este tipo de problemas. No es que la justicia "emane"
del pueblo. La expresión es una metáfora. Debe entenderse que se trata
más bien de una "metonimia". En todo caso, estamos frente a un caso
de interpretación supralegal en la que poco o nada tienen que decir los
aficionados. Esta es la cuestión!
5o. Habida cuenta de la "ratio legis", en virtud de la cual los Constituyentes
del 79, prefirieron exonerar a la Magistratura Ordinaria de la Jurisdicción
Constitucional y, atendiendo a que, de jure condendo, trátase, de un
"fait accompli", de un hecho consumado, no obstante, lo anteriormente
expuesto y oportunamente alegado ante los señores constituyentes, en
especial, ante los señores doctores Ramírez del Villar y Valle Riestra, me
permití sugerir y proponer un agregado a la Constitución, en la parte
pertinente del inciso primero de su Artículo 233, el cual quedaría redac­
tado así:
"No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con
excepción de la constitucional, la arbitral y la militar, etc.".
Con lo cual se solucionaría la contradicción acotada, resolviéndose un
problema sui géneris de anticonstitucionalidad normativa dentro de la
misma Constitución.

1240
 L a C iencia del D erecho P rocesal

6o. No me voy a ocupar ahora, in extenso, de otras cuestiones constituciona­

les como el de la necesaria disminución de la edad requerida tanto para
ser Vocal Supremo cuanto para ser Vocal del Tribunal de Garantías Consti­
tucionales.
En vez de ello, voy a referirme a la tetralogía de acciones en el Proceso
Constitucional; a saber, la acción de inconstitucionalidad de las leyes, el
Habeas Corpus, el Amparo y el Habeas Data; y lo haré en forma sintética y
concreta.
7o. Bástenos con dejar establecido que, en materia de control Constitucional
de las leyes, existen tres sistemas: el de control difuso de la constitucio-
nalidad o sistema angloamericano; el del control concentrado de la cons-
titucionalidad según el modelo austríaco de HANS KELSEN y el del auto­
control por el mismo Parlamento. Descartemos este último por la sencilla
razón de que no se puede ser Juez y parte al mismo tiempo y veamos el
primer sistema o del control difuso ejercitado jurisdiccionalmente ante
el Poder Judicial y resuelto por vía incidental mediante una excepción de
inconstitucionalidad en el curso de un determinado proceso, resolución
que no funciona "erga omnes", o sea, para todos, sino sólo, funciona "ope
exceptionis" para el caso de autos poseyendo pues sólo eficacia limitada
al caso resuelto dejándose de aplicar la ley inconstitucional. En los Estados
Unidos, que es donde funciona este sistema, este inconveniente se ate­
núa en aplicación de la regla del "stare decissis", según la cual, los Jueces
tienen que seguir aplicando el precedente establecido en los casos poste­
riores, "estando a lo resuelto" anteriormente.
Es así como el predominio de la Constitución sobre las leyes, decretos
o resoluciones anticonstitucionales se consagró en los Estados Unidos por
el famoso Juez JOHN MARSHALL, en el caso Marbury versus Madison, del
24 de febrero de 1803, inaugurando una tradición Judicial constituciona-
lista, que ha dado lugar a que CHARLES EVANS HUGHES, Presidente de la
Suprema Corte de los Estados Unidos dijera alguna vez, cuando todavía era
Gobernador del Estado de Nueva York, que " E s t a m o s b a j o l a C o n s t i t u c i ó n ,
p e r o , l a C o n s t i t u c i ó n e s l o q u e l o s J u e c e s d i c e n q u e e s " , con lo cual el Es­
tado de Derecho tutelado por la Constitución, en el fondo, viene a ser, un LEGALES EDICIONES
Estado de Derecho gobernado por los Jueces; con lo cual, la democracia
americana, definida por el Presidente LINCOLN, en su famoso discurso de
GETTYSBURGH como el "gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pue­
blo" es controlada, por un sistema de frenos, controles y equilibrios judi­
ciales. Así la democracia idealista cantada por Walt Whitman, llamado no
sin razón "el poeta de la democracia" por su fe en las perspectivas demo­
cráticas se transforma en una democracia vivida y realista, como lo quiere
R.H. Gabriel quien distingue entre la fe democrática y la democracia realista
(véase R. H. Gabriel: "The course of American Democratic Thought", New

1241
 J osé A ntonio Silva V allejo

York, 1940; citado por García Pelayo, Derecho Constitucional Comparado,

p. 347, Madrid, 1964).
Este sistema americano o de control difuso de la constitucionalidad a tra­
vés de la revisión judicial de las leyes anticonstitucionales, surgió en forma
muy imprecisa en el texto de la Constitución Norteamericana de 1787 (Art.
3°) siendo divulgado en Latinoamérica a través del inmortal libro de ALEXIS
DE TOCQUEVILLE "La democracia en América del Norte", cuyo capítulo VI se
intitula justamente: "El Poder Judicial en los Estados Unidos y su acción sobre
la sociedad Política". Y estas páginas de Tocqueville constituyeron el Evange­
lio Político para los creadores del Amparo Mejicano como ha dicho Héctor
FIX ZAMUDIO en su ponencia sobre la "Protección Procesal de las garantías
individuales en América latina" sustentada en las Cuartas Jornadas Latinoa­
mericanas de Derecho Procesal realizadas en Caracas en marzo de 1967, a
las cuales tuve la suerte y el honor de asistir representando a nuestra Patria,
interviniendo en los debates y siendo nombrado Vicepresidente de una de
sus Comisiones.
Frente a este sistema, el modelo austríaco o europeo de control concen­
trado de la constitucionalidad en un sólo organismo que es precisamente
el Tribunal de Garantías Constitucionales, ofrece una garantía más completa
de control jurisdiccional de la constitucionalidad y así lo reconocen expresa­
mente, MAURO CAPPELLETTI, en la p. 101 de su obra "II controllo guidiziario
di costituzionalita delle leggi nel diritto comparato", Milano, Giuffré-Editore,
1971 y Paulo BISCARETTI DI RUFFIA en su obra "Introducción al Derecho cons­
titucional Comparado" traducción española, México 1975, p. 362 en la que
sostiene: "La explicación del hecho de que el control de constitucionalidad
por parte de la judicatura ordinaria ha sido acogida y en muy pocos casos por
los ordenamientos estatales de Europa Occidental, puede fácilmente expli­
carse a través de una doble consideración de oportunidad".
En efecto, se ha considerado casi siempre que es conveniente mantener
a los jueces ordinarios ajenos a la decisión de cuestiones en las cuales no
suele faltar una cierta dosis política; y por otra parte, se ha estimado con
frecuencia que la preparación y la experiencia de los propios jueces no es
plenamente idónea para decisiones de este género como ha ocurrido con
las controversias de naturaleza administrativa que en los Estados de Euro­
pa Occidental están, en su mayor parte, sustraída a la jurisdicción ordinaria,
y confiadas a jurisdicciones especiales, formadas por miembros dotados de
apropiados conocimientos técnicos en los citados sectores.
Por otra parte, a partir de los años que siguen a la primera Guerra Mundial
surgieron en Europa Occidental, con posterioridad a las mencionadas solu­
ciones del control confiado al Poder Legislativo o al Poder Judicial Ordinario,
una serie creciente de Constituciones que han adoptado una tercera vía, es
decir, la de atribuir el propio control a un órgano especial, de carácter cons-

1242
 L a C iencia del D erecho P rocesal

titucional y de naturaleza, si así se puede decir, jurídico-política, que es con­

secuencia natural, por otra parte, de la insatisfacción motivada por las dos
mencionadas soluciones del problema y por las consideraciones expuestas
por los políticos y por los tratadistas.
Nuestra Constitución al establecer quienes son los titulares de la acción de
inconstitucionalidad, limita, ciertamente la facultad de accionar restringién­
dola a un criterio cuantitativo en función de los ciudadanos y cualitativo jerár­
quico en función de los Poderes del Estado. Así lo establece el artículo 203, se­
gún el cual: "Están fa cu lta d o s p a ra in terp o n er acción de inco n stitu cion a lida d :
1. El Presidente de la República.
1. bis. La Sala Plena de la Corte Suprema. (Este ominoso silencio demuestra la
antijudicialidad programática del texto)
2. El Fiscal de la Nación.
3. El Defensor del Pueblo.
4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas.
5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de
Elecciones.
6. Los Presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Re­
gional o los Alcaldes provinciales.
7. Los Colegios Profesionales, en materias de su especialidad".
En cuanto a la sentencia de inconstitucionalidad es indiscutible que se
convierte en una fuente del Derecho Constitucional ya que, por el mérito de
su fallo dicha norma queda sin efecto al día siguiente de la publicación en
el diario oficial "El Peruano", como lo establece el artículo 204; dejándose
constancia en el párrafo segundo del artículo citado que: "No tiene efecto
retroa ctivo la se n te n cia d e l Trib u na l que d ecla ra inco n stitu cio n a l, en todo o
en parte, una n o rm a legal".

LA CASACIÓN Y EL AMPARO
Dispone el inciso 2 del artículo 298 que el Tribunal de Garantías Constitu­
cionales es competente para conocer en casación las resoluciones denega­
torias de la acción de Hábeas Corpus y la Acción de Amparo, agotada la vía
judicial.
En primer lugar, el término Casación se emplea para designar con ello,
tanto al Órgano jurisdiccional que juzga en vía de casación, cuanto al juicio
peculiar y al razonamiento empleado para detectar los errores "¡n iudicando"
y los errores "¡n procedendo" de que puede adolecer una sentencia o auto,
materia del recurso, así como el recurso extraordinario que pone en funcio­
namiento la maquinaria de la Casación.

1243
 J osé A ntonio Silva V allejo

Surgida, históricamente, como un órgano de control del legislador sobre

los jueces, la Casación, se ha convertido, en una defensa jurídica de los ciuda­
danos contra las eventuales rebeliones del Juez contra la Ley.
Éste es, precisamente, el sentido histórico de la Casación, tal como fue en­
tendida durante la Revolución Francesa por los miembros de la Asamblea Na­
cional en su famosa sesión del 24 de Marzo de 1790 en la cual ROBESPIERRE
de quien la Historia sólo recuerda al "homo politicus", al jacobino a ultranza, al
"metrailleur de París" y olvida al gran jurista que en el fondo fue, definiéndola
incomparablemente y haciendo suya la hermosa expresión de D'Aguesseau, el
gran jurisconsulto de Limoges -cuyas tres Ordenanzas son la fuente del "Code
Napoleón"- dijo que la Casación era "La garde du corps des lois", el centinela
de la legalidad contra las rebeliones de los jueces.
Surgida históricamente en Francia durante el "anden régime" con el nom­
bre de "Conseil des parties" y replanteada durante la Revolución francesa
con el nombre mundialmente famoso de "Corte de Casación", este instituto,
engloba cuatro dimensiones, cuatro elementos conceptuales que integran
un solo conjunto que es preciso analizar: 1°. un recurso extraordinario que se
llama recurso de Casación; 2°. un organismo judicial supremo que constituye
el vértice de la gran pirámide judicial: la Corte de Casación; 3o. un procedi­
miento sui géneris causado por el recurso de Casación y que se tramita con
arreglo a la ley de su materia: el procedimiento de Casación y 4o.una función
sui géneris inherente a toda esta estructura pluridimensional, función de ín­
dole hermenéutico-política, clásicamente denominada por CALAMANDREI
función de "NOMOFILAQUIA" judicial y que consiste en la unificación de la
Jurisprudencia Suprema con arreglo a los principios doctrinarios sustentados
por la Corte de Casación en sus fallos casatorios y que se conocen en España
con el nombre de "Doctrina legal".
Este enfoque tetradimensional de la Casación concluye el itinerario con­
ceptual de este instituto, cuyo punto de partida doctrinario está planteado
por CALAMANDREI en su inmortal monografía de 1914, según la cual, la Ca­
sación se estructura conceptualmente en el binomio Recurso-Corte de Ca­
sación; trasciende, asimismo a la "monadología" de SATTA que reduce el
binomio de CALAMANDREI a una "mónada" mística y trascendental: el pro­
LEGALES EDICIONES

cedimiento de Casación; y, por último, sostiene quien os habla, hay que aña­
dir a la simple estructuración mecanicista de los conceptos bidimensionales
y monadológicos, precedentemente expuestos, un elemento teleológico fun­
damental: la función hermenéutica y política de la Casación.
A la luz de estas dimensiones, que constituyen la clave de nuestra re­
flexión, se debe añadir, sobre esta infraestructura, el instituto del "Habeas
Corpus" encaminado a la tutela de la libertad individual o física de los ciuda­
danos, más el instituto del "Amparo" que tutela las demás garantías constitu­
cionales, más el "Habeas Data"y la acción de inconstitucionalidad.

1244
r

L a C iencia del D erecho P rocesal

EL AMPARO
Si el Habeas Corpus es la garantía que tutela la libertad del hombre, el
Amparo es la acción que garantiza y tutela los demás derechos constitucio­
nales, debiendo ser entendida, como una garantía suprema de la constitu-
cionalidad.
Habida cuenta que el Amparo es una garantía constitucional que aun no
está reglamentada legalmente en nuestra Patria, propongo desde esta Me­
moria, su reglamentación jurisprudencial en el Perú, consagrando de esta
manera, mi vieja tesis de la creación jurisprudencial del Derecho.
Siendo las garantías, los instrumentos de tutela de los derechos constitu­
cionales y legales, considero que es preciso distinguir entre garantías consti­
tucionales legales y jurisdiccionales según que surjan u operen desde la Cons­
titución, la Ley o la Jurisprudencia.
Ahora bien, las garantías constitucionales pueden ser reguladas por la ley,
en cuyo caso, el fundamento de la tutela es doble: constitucional y legal.
Pero, como dice LAZZARINI, la garantía constitucional es siempre operativa y
no precisa reglamentación legal para su eficacia jurídica, ya que, la garantía
puede ser de creación jurisprudencial si está implícita en el texto mismo de
la Constitución. Así, el Amparo en Argentina, es una garantía implícita de la
Constitución de creación jurisprudencial a diferencia del Amparo mexicano
cuyo origen es doble: constitucional y legal y del Amparo Brasileño que recibe
el nombre de "Mandato de Seguranza".
Siendo el ejemplo argentino el derrotero más luminoso a seguir en nues­
tro medio por su similitud con nuestra realidad jurídica voy a referirme a la
definición que da el profesor LAZZARINI de la Universidad de La Plata en su
obra "E l Ju icio de A m p a ro", página 75, (Editorial La Ley, Buenos Aires, 1967),
según la cual, "La acción de A m p a ro es una crea ció n de la ju risp ru d e n c ia de
la C o rte Su p re m a A rg e n tin a que g aran tiza lo s d erech o s co n stitu cio n a le s con
excepción de la lib e rta d fís ic a p ro te g id a p o r e l H a b ea s Co rp u s y se da no sólo
co ntra Estado, sino tam bién co ntra los particulares".
Esta creación jurisprudencial del Derecho Argentino surgió con motivo de
—
i
LEGALES EDICIONES
los casos SIRI, del 27 de diciembre de 1957 y KOT del 5 de octubre de 1958, en d
virtud de los luminosos votos en mayoría de los profesores y magistrados de la >—
Suprem a Corte Argentina, doctores ALFREDO ORGAZ, MANUEL ARGAÑARAZ,
<
d
ENRIQUE V. GALLI y BENJAMIN VILLEGAS BASAVILBASO, en el caso SIRI, y de n
d
los doctores ALFREDO ORGAZ, BENJAMIN VILLEGAS BASAVILBASO y JUAN 7
CARLOS BECCAR VARELA, en el caso KOT, respectivamente, quienes sentaron 3
\as siguientes conclu sio nes: 3
2
n
Primera. Procede el amparo para tutelar los derechos constitucionales, n
con excepción de la libertad física o la detención ilegal o arbitraria protegida
por el Habeas Corpus;

1245

i
 J osé A ntonio S ilva V allejo

Segunda. No puede ser obstáculo para la aplicación del Amparo su falta

de reglamentación procesal, aplicándose, en cuanto sea posible, el trámite
previsto para el Habeas Corpus;
Tercera. El amparo protege contra actos del Estado y, también, contra ac­
tos de los particulares;
Cuarta. El amparo procede, no obstante la existencia de otra vía procesal
ordinaria, si, el trámite lento de ésta, puede producir daño irreparable.
En torno de estas cuatro fundamentales conclusiones, la jurisprudencia
argentina ha seguido elaborando, a través de los distintos fallos judiciales,
una reglamentación jurisprudencial del Amparo, cuya creación, por obra de
los casos SIRI y KOT, ha demostrado ante la opinión pública mundial, la cer­
tidumbre que tenía Luis Loreto, el gran procesalista venezolano, de que la
grandeza de una Nación reposa, en última instancia, sobre la idea que se ha­
yan formado los Magistrados Judiciales de su misión y de su honra, así como
en la confianza que tengan los ciudadanos en la rectitud e integridad de sus
jueces; palabras, éstas, que me hacen recordar una famosa prédica de Hume,
el gran filósofo inglés del idealismo, cuanto dijo: "Nuestra flota, nuestro ejér­
cito, nuestro Parlamento, nuestro Presupuesto, todo eso, no se ha hecho sino
para asegurar un fin único: la independencia de los doce grandes Jueces de
Inglaterra".
Bajo esta sabia y luminosa invocación, concluyo, Señores, mi Memoria,
concluyo mi mandato y mi gestión Presidencial, agradeciéndoles a todos us­
tedes, la deferencia con la que me habéis atendido y escuchado.
Doctor Carlos Doig Padovani: Al haceros entrega del sillón presidencial
renuevo a usted la confianza y seguridad de que sabréis continuar la gloriosa
escuela de los Señores Presidentes de esta Corte, que no es otra que la del
cultivo y prédica de los valores del espíritu por encima de las vanidades y de
las efímeras y mundanales pompas cortesanas.
He dicho.
LEGALES EDICIONES

í
1246
 P arte XIII

DERECHO PROCESAL
COMPARADO
r

INTRODUCCIÓN

El Derecho Procesal Comparado es el gran tema y la gran preocupación

de nuestro tiempo. Los cuatro grandes maestros del ¡uscomparatismo pro­
cesal han sido Rudolf Bruns, Mauro Cappelletti, Walter J.Habscheid y Niceto
Alcalá-Zamora y Castillo. Al respecto dice Walter J. Habscheid que "el siglo
XX ha devenido en el siglo de la comparación jurídica. Ningún legislador, que
sea consciente de su propia responsabilidad, podrá realizar una reforma sin
antes haber conducido una indagación comparatística; ningún juez digno de
tal nombre, podrá resolver sin haber tenido a la vista los otros sistemas jurí-
dicos"(1). Y, por ello, sin mayores circunloquios, entro en materia, no sin antes
dejar establecido que, en el derecho comparado y en toda reforma, entran
en juego dos contrapuestos principios de técnica legislativa: el principio de
conservación y el principio de innovación. Por el primero, el legislador no
debe olvidar nunca, que por muy viejo que sea un edificio, siempre de su de­
rribo, se obtienen materiales para construcciones futuras; por el segundo, se
remedian los males observados durante la aplicación del viejo Código.*

LEGALES EDICIONES

(i) WALTER J. HABSCHEID: Introduzione al diritto processuale civil comparato, p. 15, Ma-
ggloli Editore, Rimini, 1985.

1249
r
CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL TOMO II / P 32

Capítulo l
LA ORDENANZA PROCESAL CIVIL ALEM ANA

La génesis histórica del proceso civil alemán tuvo como fuentes:

Primera, el Proceso Común de origen medioeval tal como fluía del "Spe-
culum iudiciale" de GUILLERMO DURANTIS (1237-1290) y sus continuadores
y de la "Jurisprudentia Forensis Romano-Saxonica", así como del "Processus
iuris in foro saxonico" de BENEDICT CARPZOV (1595-1666), el célebre escabi-
no, profesor en la Universidad de Leipzig y asesor de la Curia Provincial Supre­
ma, que lo convierten en el fundador histórico de la ciencia procesal alemana
en la época del proceso común o del "Gemeinen Zivilprozess" que ha sido
profundamente estudiada por BETHMANN-HOLLWEG en una ya clásica obra:
"Der Zivilprozess des gemeinen Rechts in geschichtlicher Entwicklung" Bonn,
1874, re-edición por Aalen, 1959.
Segunda, el Proceso Prusiano consagrado en la Ordenanza Judicial Gene­
ral para los Estados Prusianos ("Allgemeine Gerichts Ordnung für die Preus-
sischen Staaten" = A.G.O) fue motivada por un caso célebre: el proceso del
molinero Arnold de 1779, en el que entraron en juego la mala fe procesal, el
abuso del derecho y la decisión de autoridad que dio lugar a la destitución
del Gran Canciller Barón von Fürst y su sustitución por un nuevo Ministro de
Justicia, el Conde VON CARMER (1721-1801) quien, de inmediato, se abocó
a la reforma procesal con la colaboración de CARL GOTTLIEB SVAREZ (1746­
1798) Consejero del Gobierno y del Profesor en la Universidad de Halle CARL
ERNST FERDINAND KLEIN (1744-1810).
Hay que añadir como una obra precursora de gran interés el PROYECTO
de CÓDIGO PRUSIANO de SAMUEL von COCCEJI (1679-1755), Gran Canciller LEGALES EDICIONES
de Federico el Grande, quien elaboró entre 1749 a 1751 un notable Proyecto
de avanzada inspirado en la dirección iusnaturalista de Samuel Pufendorf y,
en consecuencia, planteaba una reforma procesal “iluminista" es decir, racio­
nalista y principista, fundándose en el "principialismo" de Leibnitz, vale decir,
en el "Führer-prinzip" y en el principio inquisitorio. La muerte de von Cocceji
y la guerra frustraron este gran Proyecto.
Tercera, el Proceso Civil Francés cuya influencia fue decisiva desde la Or­
denanza de Luis XIV de Abril de 1667 que introdujo la Oralidad y, sobre todo,
con el célebre Code de Procedure Civile de 1807 que consagró la Oralidad, la

1251
 J osé A ntonio Silva V allejo

inmediación y la libre apreciación de la prueba. En base a estas fuerzas motri­

ces de la historia se fue gestando la Z.P.O., primero con la Ordenanza Procesal
Civil de Hannover del 8 de Noviembre de 1850, cuyo autor fue LEONHARDT,
luego, la Ordenanza de Baviera de 1869 inspirada en el Derecho francés hasta
que, finalmente, el Bundesrat encargó en 1870 a una comisión presidida por
el mismo LEONHARDT la redacción de un nuevo Proyecto de Código Procesal
Civil para la Confederación Alemana. Se elaboraron Tres Proyectos consecuti­
vamente desde 1871 hasta 1874. En 1875, el Reichstag nombró una Comisión
de Justicia del Reich presidida por MIQUEL e integrada por GNEIST, LASKER,
GAUPP, von BAHR y von SCHWARZE cuyos trabajos se llevaron a cabo desde
el 26 de Enero de 1875 hasta el 2 de Julio de 1876. El 21 de Diciembre de 1876
se aprobó la Ordenanza Procesal Civil, en tercera lectura,la que empezaría a
regir desde el l 9 de Octubre de 1879. Asimismo empezó a regir el mismo día
la Ley Orgánica del Poder Judicial ó GERICHTSVERFASSUNGSGESETZ (G.V.G.),
así como la ley Concursal o KONKURSORDNUNG (K.O.).
El Poder Judicial está integrado por:
1) el AMTSGERICHT o Juzgado de 1ra Instancia
2) el LANDSGERICHT o Tribunal Regional
3) el OBERLANDSGERICHTE o Audiencia Territorial
4) el OBERSTER GERICHTSHOF o Tribunal Supremo que reemplaza, desde
1946, al REICHSGERICHT o Corte Suprema anterior a la Guerra.
La Z.P.O., ha consagrado las nuevas conquistas de la ciencia procesal. Así:
el principio de dirección del proceso por el Juez o Führerprinzip, el Principio
Dispositivo o Dispositionsprinzip, enunciado por Gónner y Grolmann con el
nombre de " V e r h a n d l u n g s m a x i m e " o máxima de debate según la cual co­
rresponde a las partes el planteamiento de la causa, principio expuesto por
GÓNNER con la regla: " W o k e i n k l a g e r i s t d a i s t k e i n R i c h t e r " (sin actor no hay
Juez) (Nemo Judez sine actore). Gónner y Grolmann fueron los dos grandes
iniciadores de una nueva fase en la ciencia del proceso, con von CANSTEIN,
un gran maestro austríaco. Ellos escribieron tres obras clásicas'11.
La Z.P.O., consagró, además, el Principio de Oralidad ó " M ü n d l i c h k e i t s -
p r i n z i p " , es decir, el principio que consagraba el predominio de la palabra
LEGALES EDICIONES

oral sobre la escrita -ya que el derecho romano y medieval se caracterizaban

por el predominio de lo escrito sobre lo hablado-; así como el Principio de
Inmediación o " U n m i t t e l b a r k e i t s p r m z i p " , según el cual el Juez debe estar al
frente de las partes para verlas y oírlas y así decidir correctamente; el Princi-1

(1) NIKOLAUS THADDAEUS GÓNNER: (1764-1827) "Handbuch des deutschen gemei-

nen Prozessen" pp. 175 y ss., 182 y ss., 234 y ss., Erlangen, 1804; KARL LUOWIG
von GROLMANN: (1775-1820) "Theorie des gerichlichen Recht", Giessen, 1800; von
CANSTEIN: "Die rationellen Grundlagen des Zivilprozess", p. 196. Viena, 1877.

1252
 L a C iencia del D erecho P rocesal

pío de Preclusión Procesal o V e r f a l l e n p r i n z i p , según el cual cada acto proce­

sal tiene un plazo para ejercitarse. Es decir, los actos decaen por preclusión
cuando el tiempo ha transcurrido y no se han realizado los actos de parte, los
mismos que pueden ser:
A c t o s P o s t u l a t o r i o s : Para plantear derechos (demanda y contesta­
ción).
A c t o s P r o b a t o r i o s : Para establecer evidencias que formen certeza
en el Juez y para fundamentar sus decisiones.
A c t o s I m p u g n a t o r i o s : Los que sirven para impugnar las resolucio­
nes judiciales.
La Z.P.O., alemana consta de diez libros:
Libro Primero: Disposiciones Generales.
Libro Segundo: Procedimientos en Primera Instancia.
Libro Tercero: Recursos.
Libro Cuarto: Reapertura del Proceso.
Libro Quinto: Proceso Documental y Cambiario.
Libro Sexto: Procedimiento en causas familiares.
Libro Séptimo: Procedimiento Monitorio.
Libro Octavo: Ejecución Forzosa.
Libro Noveno: Procedimiento Edictal.
Libro Décimo: Procedimiento Arbitral.
La Z.P.O., alemana ha sido reformada varias veces, primero bajo la in­
fluencia de la Z.P.O., austríaca del l 5 de Agosto de 1895. El nuevo texto de la
Z.P.O., alemana se publicó el 13 de Mayo de 1924 y luego el 27 de Octubre
de 1933 al consagrar el deber de veracidad de las partes. Debe consultarse
al respecto la traducción de la Z.P.O., alemana por Emilio Eiranova Encinas y
Miguel Lourido Míguez, Marcial Pons editor, Madrid, 2001.
- Stefan Leíble: "Proceso C ivil Alem án", Biblioteca Jurídica Diké, Medellín,
1998.
- Leo Rosenberg: "Tratado de D erecho P ro ce sa l C ivil" 3 vols., E.J.E.A., Bue­ LEGALES EDICIONES
nos Aires, 1955.
- Leo Rosenberg-Karl Heinz Schwab-Peter Gottwald: "Zivilp ro ze ssrech t"
15ta edición, Múnich, 1993.
- Friedrich Lent: "Diritto P ro cessu a le Civile T edesco" Morano Editore, Na-
poli, 1962.
- Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann: "Zivilpro zessord n un g " 55,a edi­
ción, Múnich, 1997.
- Arwed Blomeyer: "Zivilp ro ze ssrech t" 2da edición, Berlín, 1985.

1253
 J osé A ntonio Silva V allejo

Stein-Jonas-Schónke: "K om m enta r zu r Zivilp ro zesso rd nu n g ", 21ra edición,

Tübingen, 1993.
Adolf Schónke: "D erecho P ro ce sal C ivil" Editorial Bosch, Barcelona, 1950.
Karl Heinz Schwab: "El objeto litig io so en el Pro ceso C iv il" traducción del
alemán por Tomás Banzhaf, E.J.E.A., Buenos Aires, 1968.
Adolf Wach: "M a n u a l de D erecho P ro ce sa l C ivil" 2 vols., traducción del
alemán por Tomás Banzhaf, E.J.E.A., Buenos Aires, 1977.
Adolf Wach: "C o n feren cias so b re la O rd en an za P ro ce sa l C ivil Alem ana",
traducción del alemán por Ernesto Krotoschin, E.J.E.A., Buenos Aires,
1958.
Adolf Wach: "La Preten sión de D e cla ra ció n " traducción del alemán por
Juan M. Semon, E.J.E.A., Buenos Aires, 1962.
LEGALES EDICIONES

1254
 Capítulo II
EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL AUSTRIACO

LA Z.P.O.. AUSTRIACA de 1895. Obra de FRANZ KLEIN, ca­

H
tedrático en la universidad de Viena, nacido el 24 de abril de
1854, muerto el 06 de abril de 1926 quién se había inspirado
en las recientes tendencias culturales de la época. La brillante
conferencia de Klein intitulada “E l P ro ceso y la s Co rrien tes C u l­
tura les de la É p o ca " sirvió de inspiración, fuente y exposición
f. k l e in de motivos para la Z.P.O., austríaca. Sirvieron también de ins­
piración la encíclica "Aeterni P a tris”, la doctrina del Bien Común, cuya fuente
está en la S u m m a Teológica de Santo Tomás de Aquino.
La encíclica A e te rn i Patris , fluye una y otra vez, en el pensamiento de Franz
Klein consagrado en la Exposición de Motivos de la Z.P.O., austríaca, funda­
mentando los principios de este gran Código; a la cabeza de los cuales se
menciona la teoría del Bien Común: que proviene de Santo Tomás de Aqui­
noy que se remonta al libro V de la Ética a Nicómaco de Aristóteles, que trata
sobre la Ju stic ia D istrib u tiva y la Ju sticia Conm uta tiva. Estos temas afloran en
la célebre conferencia de Klein para dejar establecido que la sociedad no pue­
de ver con beneplácito la iniquidad de una sentencia, habida cuenta que de
por medio está la justicia social. Franz Klein ha hablado del proceso civil como
de una W o h lfa hrtsein richtu n g (Institución inspirada en el bien común)'11,
doctrina que se remonta a Aristóteles ("Ética a N icó m a co " Libro V, capítulo
IV: "ir al ju e z es ir a la ju sticia , p o rq u e el ju e z n o s rep resen ta la ju stic ia viva y
anim ada. Se busca un ju e z q u e o cu p e el m ed io entre las p a rte s y, p o r eso se
da a los ju e c e s e l n om b re de m ed ia d ores. Los ju sto, pues, es un m edio, puesto
q ue e l ju e z lo e s")í2]. Inspirado en la doctrina de Aristóteles y en la de Santo LEGALES EDICIONES
Tomás de Aquino, la Parte Jurídica de la Suma Teológica está constituida por
el Tratado de la Ley y la Justicia contenida en la "Prima Secundae", cuestiones
90 a 108 y en la "Secunda Secundae" cuestiones 57 a 122 que tratan, respec­
tivamente, de la Ley y la Justicia.

(1) FRANZ KLEIN: "Zeit und Geistesstrómungen im Prozesse", pp. 25, 26, 29; 1901, reimpre­
sión 1958 al cuidado de E. Wolf, Frankfurt a. M.
(2) ARISTÓTELES: "Obras Completas", tomo I, p. 142, Ediciones Anaconda, Buenos Aires, 1947.

1255
 J osé A ntonio S ilva V allejo

Según Santo Tomás de Aquino la ley es "rationis ordinatio ad bonum

comune, et ab eo qui curam comunitatis habet, solemnitater promulgata"
= "La Ley es la ordenación de la razón que persigue el bien común y pro­
mulgada solemnemente por el Superior de la sociedad organizada" (Suma
Teológica, 1-11-9-90 y siguientes).
Franz Klein nos habla del proceso como un instituto dirigido a promover el
bienestar común; y se ha hablado, consiguientemente, de una función asis­
tencia! y, también, de una "m aterielle Pro zessleitu ng " (dirección material del
proceso) del juez. En un libro escrito algún decenio después de la entrada en
vigor del Código Austríaco, Klein ha afirmado131 que respecto a todo lo que
se refiere al Estado, existen fundamentalmente tres "puntos de vista": e l de
la a u to rid a d dom inante, e l del ind ivid u o sin g u la r y el de la colectivid a d ; y se ­
gún e l pun to de vista p redom inante, tam bién los institu to s a sum en una co ­
lab oración diversa. Individualizó, p o r consiguiente, en la historia d el d erecho
p ro ce sa l civil tres tipos de sistem a s: un p rim e r tipo - e l o rden am ien to p ro ce sa l
autoritario, dom in ad o p o r la exclusiva considera ción d el "punto de vista " de
la a u to rid a d d o m in a n te - que p u e d e contem plarse, p o r ejem plo, en el pro ceso
tard o-rom ano y ju stin ia n e o ; un seg u n d o tipo, insp irad o en una ideo lo gía in-
dividualística, q ue se p u e d e ver en el tardo p ro ceso com ún (proceso "com ún"
alem án, austríaco, etc., hasta las codifica cion es del siglo pasa d o) y también
en el proceso francés e italiano hasta la época en que el autor escribía; y fi­
nalmente un tercer tipo, que es el que el propio Klein ha elaborado, y que ha
sido adoptado precisamente por el legislador austríaco en 1895. Este último
tipo está inspirado, según la fórmula de Klein en el "punto de vista co lectivo '™ .
"El Ju e z p u e d e h a ce r p re se n te a la p arte que, en su s co n clu sio n es o en sus
alegatos, h a y a lg u na lag u na o irre g u la rid a d e invita rla a p o n e r rem ed io a
a q u e lla s la g u n a s e irregu larid ad es. Pero se trata siem p re y so la m e n te de una
m e ra invitación, d irig id a sim p le m e n te a a y u d a r a la p a rte que, p o r in h a b ili­
d a d o p o r alg u na o tra razón ha caído en error, p ero no en ten d id a nunca co m o
d irig id a a o bligarla, a co m p o rta rse de un d eterm in a d o m odo, n i a su stitu ir la
vo lu n ta d d e l Ju e z a la lib re d isp o sició n de la p a rte en todo lo q ue se refiere a
la d e te rm in a ció n d e l o bjeto de ju ic io '™ .
La Z.P.O., A u stría ca innova con respecto a la Z.P.O., A lem a n a en cuanto in­
troduce y consagra los tem as de la m o ra lid ad co nsagrándose en los prin cipio s
o d eberes de lealtad, probidad, veracidad y buena fe . Son incluidos en dicho
código gracias al temperamento ético de inspiración neotomista de Franz Klein.

(3) FRANZ KLEIN-F. ENGEL: "Der Zivilprozess Ósterreichs", pp. 186 y ss. Mannheim-Berlin-
Leipzig, 1927.
(4) MAURO CAPPELLETTI: "El Proceso Civil en el Derecho Comparado", pp. 73-74, E.J.E.A.,
Buenos Aires, 1973.
(5) MAURO CAPPELLETTI: Ob. cit., pp. 74.

1256
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Ya en la Z.P.O., Alemana campeaban los principios de Oralidad y de Inme­

diación que los recoge la Z.P.O., Austríaca; pero, además, la Z.P.O., A u stría ca
inn ova con la Audiencia Prelim inar161:que tiene por finalidad la función acla­
ratoria: Aclarar el petitorio de la demanda a fin de sanear la relación procesal.
En la concepción de Klein, que es la concepción de la Z.P.O., Austríaca, el
Ju e z era un "bonus o a te r iu d icio ru m " (buen padre judicial). De suerte que no
es un juez formalista y rígido como lo era el p a te r fa m ilia s en la época del
Derecho Romano, sino que tenía una visión humanista. Esta visión humanista
ha convertido al Código Austríaco en uno de los grandes códigos del derecho
procesal comparado.

(6) Art. 426 del C.P.C. Peruano.

r
 Capítulo III
EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL HÚNGARO

LA Z.P.O. HÚNGARA de 1911. Obra del profesor Sandor Plósz, el primer

gran representante de la teoría de la acción com o d erech o abstracto. Este có­
digo era, en buena cuenta, una reproducción de la Z.P.O., austríaca. El código
austríaco sirvió de inspiración aun más que la Z.P.O., alemana. Pero es una
filial corregida y aumentada a tal punto que, también, la Z.P.O., alemana, a tra­
vés de una serie de Novelas o leyes modificatorias que reformaban el Código
—fundamentalmente las Novelas de 1924 y las de 1933—innovaron los viejos
textos de la Z.P.O., alemana de 1876 para pulir y mejorar sus normas recepcio-
nando del Código A u stría co los p rin cip io s y d eberes m o ra les del proceso.
En el Perú, estos deberes o principios morales se encuentran consagrados
en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo IV del
Título Preliminar del Código Procesal Civil en los que se consagran los princi­
pios y deberes de:
Buena Fe
Probidad
Lealtad y
Veracidad
Estos principios y deberes constituyen una novedad en nuestro Código de
1993 a diferencia del viejo Código de Procedimientos Civiles de 1912, de ins­
piración romano canónica, que podría ser calificado como un Código “amo­
ral", porque no sancionaba la temeridad o mala fe, ni las maniobras dilatorias
a las que los abogados suelen recurrir para obstruir la dinámica y la celeridad LEGALES EDICIONES
del proceso.
Estos p rin cip io s-d e b e re s p ro ce sa le s son crea ció n d el D erecho C o m p arad o:
la Z.P.O., A u stría ca, la Z.P.O., H úngara, la Z.P.O., D a nesa de 1916, la Z.P.O., Po ­
laca de 1931 (obra de Sta n isla w G olab), el Código ita lia n o de 1942, el Código
a rg en tin o de 1968.

1259
r
r-

Capítulo IV
EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL ITALIANO DE 1942

EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOCIVIL ITALIANO de 1942. En Italia, el viejo

C ó dice di P ro ce du ra C ivile de 1866, obra de Giuseppe Pissaneli, de inspiración
procedimentalista y de corte liberal, estaba inspirado en una perspectiva se­
gún la cual son las partes los verdaderos arquitectos del proceso: " s e c u n d u m
a l l e g a t a e t p r o b a t a p a r t i u m i u d e x i u d i c e t d e c i d e r e d e b e t " , porque " n e m o
iu d e x s in e a c to re " .
En base a estos principios Pisanelli construyó el Código italiano de 1866.
GIUSSEPPE PISANELLI había nacido en Tricase en la provincia de Lecce, allá
en la tierra de Otranto, en el taco de la bota de Italia, en 1812 y murió en
Nápoles en 1879. Fue un gran patriota, un gran jurisconsulto y un gran pro­
fesor en la Universidad de Nápoles y escribió un notable "C o m m en ta rio d el
C ódice di P ro ce d u re C ivile p e r g li Sta ti Sardi, con la co m p a ra zio n e d eg li a ltri
C o d ici ita lia n i e delle sin g ó le le g isla zio n istra n ie ri", escrito en 7 volúmenes, en
colaboración con otros dos grandes juristas: PASQUALE STANISLAO MANCINI
(1817-1888) y ANTONIO SCIALOJA (Sénior) (1817-1877).
No obstante su claridad, su sencillez y su espíritu liberal, el Código de
Pisanelli que había sido comentado, artículo por artículo, por los exégetas
del "p ro ced u rism o " imperante, tales como LUIGI BORSARI, EMMANUELE
CUZZERI, FRANCESCO GARGIULO y FRANCESCO RICCI, fue objeto de una se­
rie de críticas y estuvo sujeto a una serie de proyectos de reforma que trata­
ban de enmendar y reformar el viejo Código Italiano. En tal sentido, se debe
aludir entre los proyectos de reforma más importantes a:
1. La reforma del proceso sumario planteada por el Guardasellos FRANCESCO
COCCO-ORTU. cuando era primer ministro GIUSEPPE ZANARDELLI, que llegó LEGALES EDICIONES
a consagrarse por la Ley N° 107 del 31 de Marzo de 1901 y reglamentada por
Real Decreto del 31 de Agosto de 1901. El verdadero inspirador de esta refor­
ma fue LUDOVICOMORTARAquien naciera en Mantua el 16 de Abril de 1855
y muriera en Roma el 31 de Diciembre de 1936. Fue un brillante profesor de
Derecho Constitucional y de Procedimiento Civil en las Universidades de Pisa y
Nápoles.
Citar a Mortara es evocar al más insigne de los "p a tria rca s" d e lp ro c e sa lis-
m o ita lia n o cuyo p en sa m ien to es todo un "p re lu d io " a la escuela sistemá-

1261
 J osé A ntonio Silva V allejo

tica de inspiración "germánica" inaugurada por Chiovenda y propugnada

por Vittorio Scialoja.
La reforma de 1901 regulaba el proceso sumario y se inspiraba en la ora-
lidad. El régimen del proceso sumario se inspiraba en las propuestas de
Mortara y rigió hasta el 20 de abril de 1942 cuando entró en vigencia el
Nuevo Código de Procedimiento Civil. Mortara fue el padre, el inspirador
de la reforma de 1901 que acogía sus doctrinas planteadas 10 años antes
en el Congreso de Florencia de 1891 y sustentadas en sus obras IIprocesso
sommario (Relazione), Mantua, 1879; La riforma del procedimento som-
mario (Relazione), Firenze, 1891, etc.
El pensamiento y el "esplritualismo" de Mortara sólo se comprende inter­
pretando con profundidad su renuncia a la cátedra de Nápoles en la que
brillaba como el más alto exponente del procesalismo italiano.

El 4 de Diciembre de 1902 Ludovico Mortara renunció sorpresivamen­

te a su cátedra de Nápoles para abrazar la magistratura. La abnegación
de esta renuncia es de un profundo significado moral y espiritual cuya
abnegación es similar a la de un santo o a la de un sacerdote, en cuanto
supone dejar atrás la abstracción teórica de la docencia por la concre­
ción de la sentencia y, sobre todo, la austeridad de la vida de un juez
que debe ser similar a la de un sacerdote cuando lleva por vocación el
hábito de una orden religiosa.

2. El Provecto Orlando de 1908. VITTORIO EMANUELE ORLANDO (nació

en Palermo el 19 de Mayo de 1860, murió en Roma el I o de Diciembre
de 1952) un gran profesor de Derecho Constitucional y Administrativo en
Messina, Palermo y Roma, Ministro de Justicia durante el tercer Premie-
rato de GIOLITTI, planteó una reforma del proceso civil que, nuevamente
tuvo como inspirador a LUDOVICOMORTARA.
3. El nuevoProvectoOrlandode1909. El 24 de Mayo de 1909 se planteó un
nuevo Proyecto, de clara inspiración mortariana que, tampoco obtuvo su
consagración legislativa.
LEGALES EDICIONES

4. El Provecto FINOCCHIAROAPRILE. CAMILLOFINOCCHIAROAPRILE (na­

ció en Palermo el 26 de Enero de 1851, murió en Roma el 28 de Enero de
1916) fue Ministro de Justicia durante el régimen de Giolitti (1911-1913)
durante el cual planteó un Proyecto de Reforma con la novedad de un Juez
único y una reforma del Proceso Penal aprobado en 1913.
5. El proyecto de GIUSEPPE CHIOVENDA planteado en 1919 en el que se
consagraba el principio de Oralidad, palabra programática, llena de con­
tenido ideológico, inspirado en el modelo de la Z.P.O., austríaca y que
suponía, a su vez, la consagración de los principios de inmediación, con­

1262
 L a C iencia del D erecho P rocesal

centración y economía procesal, como el mismo Chiovenda lo sustentó

en la R e la ció n so b re e l P ro yecto de Reform a, a leerse en el tomo segundo,
página 219 y siguientes de sus E n sa yo s de D erech o P ro ce sa l Civil, E.J.E.A.,
Buenos Aires, 1949.
6. El proyecto de LUDOVICO MORTARA, que constituyó la última expresión
de célebre mantuano.
7. El proyecto CARNELUTTI de 1926, cuya primera parte estaba dedicada
al proceso de cognición y la segunda al proceso de ejecución publicado
como suplemento en la Rivista di Diritto Processuale Civile, C.E.D.A.M.,
Padova, 1926. Francesco Carnelutti, genio extraordinario a quien lo
hemos llamado el geómetra del conceptualismo puro, fue el alma de
la comisión que presidía Mortara por ser el maestro de mayor edad.
Carnelutti en su anteproyecto había sostenido que e l p ro c e so tien e una
u n id a d c o n c e p tu a l o n to ló g ic a : la litis o controversia o lucha de intere­
ses; pero, también, en su anteproyecto, Carnelutti aludía a los deberes
de lealtad, probidad y buena fe y de manera muy singular al principio
de elasticidad procesal. Me permito parafrasear el pronunciamiento de
Calamandrei:
"Este Proyecto Carnelutti no puede ser entendido sino teniendo en
cuenta la personalidad científica de su autor, que se diseña con carac­
teres relevantes en el campo de los estudios jurídicos italianos.
El Proyecto Carnelutti tiene un carácter fundamental, que no sé si para
un Código sea un mérito o un defecto de ser un Código personal, ex­
presión fiel y coherente del pensamiento originalísimo de su autor"(1).
Fra n cesco C a rn e lu tti é o g g i una delle fig u re p iú em inen te delta scien -
za g iu rid ica ita lia n a: e sp lo ra to re in fa tica b ile d i a rd u i p ro b lem a n ei p iü
d isp a ra d ca m p i d el diritto, dota to d i una p ro d ig io sa ra p id itá d i intuito
ch e lo p orta a sco p rire g li aspetti p iü n a sco sd di o g n i q u e sb o n e e a
p re d ile g e re n elle su e ricerche le vie m a n o battute, il C a rn elu tti é un
g ra n d e d ialettico e un a ffascin an te oratore: cosicché, co m e nelle aule
g iu d izia rie d ov'é a vvo cato p rin cipe, la su a elo q uen za ha trio n fato n ei
la v o ri della So tto co m m issio n e"{2].

LEGALES EDICIONES
8. El proyecto REDENTI elaborado por el célebre profesor de Bolonia en los
años 1933 y 1934 cuando era Ministro de Justicia el Guardasellos, profe­
sor Pietro de Francisci. Al Proyecto Redenti se remonta la ¡dea de reforzar
los poderes del Juez que, luego sería desarrollada en el Proyecto Solmi.12

(1) PIERO CALAMANDREI: Note introdutive alio studio del Progetto Carnelutti, en Studi sul
processo civile, vol. IV, p. 96, Cedam, Padova, 1939.
(2) PIERO CALAMANDREI: "Note introduttive alio Studio del Progetto Carnelutti", en el vo­
lumen "Studi sul Processo Civile", volume quarto, p. 96, Cedam, Padova, 1939.

1263
 J osé A ntonio S ilva V allejo

9. El proyecto SOLMI de 1937, elaborado por un comité ministerial de va­

rios magistrados inspirado en el principio de oralidad, en el principio de
dirección del proceso por el juez único a quien se le otorgaban poderes
disciplinarios en la conducción del proceso a la luz de los principios de
publicidad e inquisitorialidad.
10. El proyecto del Guardasellos DIÑO GRANDI de 1939, en base a la ree­
laboración del proyecto Solmi por LEOPOLDO CONFORTI (1891-1962),
magistrado de carrera, quien después de ser Consejero de Apelación,
fue Procurador General de la Corte de Casación, cuyo trabajo de ree­
laboración fue secundado por otros dos notables magistrados ANDREA
LUGO y MARIO BERRI quienes trabajaron como secretarios de Conforti
y, sobre todo, por el aporte de GAETANO AZZARITI (Nápoles 26 de Mar­
zo de 1881-Roma, 5 de Enero de 1961), un técnico en reformas legis­
lativas adscrito durante 50 años al Ministerio de Justicia, quien ejerció
una decisiva influencia en todos los Proyectos de Reforma del Código
Civil y del Código de Procedimientos Civil. También puede calificarse de
"esotérica" la influencia ejercitada por DIÑO MANDRIOLI (San Giorgio-
Bolonia, 17 de Enero de 1883-Milán 30 de Setiembre de 1961), Jefe del
Gabinete de Asesores del Ministerio de Justicia cuyo aporte fue decisivo
en materia de nuevas pruebas en sede de apelación (art. 355 del C.P.C.).
Este Proyecto fue silenciosamente pulido y perfeccionado por PIERO
CALAMANDREI, el gran maestro de Florencia (1889-1956), quien no sólo
fue el que redactó su célebre Exposición de Motivos, conocida con el
nombre de la RELACIÓN GRANDI, sino, que, también, puede atribuírsele
la autoría definitiva del Proyecto, a estar por lo que nos refiere el pro­
fesor FRANCO CIPRIANI en su libro P i e r o C a l a m a n d r e i e l a P r o c e d u r a
C i v il e . M it i , l e g g e n d e , i n t e r p r e t a z i o n i , d o c u m e n t i , seconda edizione ri-
veduta e ampliata, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2009, en el que
nos dice que "C a la m a n d re i d eb e se r co n sid e ra d o e l m á xim o a rtífice de
n u e stro C ó d ig o de P ro ce d im ien to Civil. P o r ello, en el p rim e r volu m en de
su s "Istituzioni", lo p re se n tó co m o a b so lu ta m en te p e rfecto y, d esp u és de
la ca íd a d e l fa scism o , hizo lo p o sib le y lo im p o sib le p a ra sa lva rlo , com o lo
sa lvó de la a b ro g a ció n . He lleg a d o a la co n clu sió n d e q ue C a la m a n d re i ha
LEGALES EDICIONES

sid o e l e stu d io so que m á s q ue tod os los d em á s in flu yó en n u e stra h istoria

y so b re e l p ro ce so civ il ita lia n o " (p. 13 de la "Prefazione"). Lé a se a d em á s
de Franco C ip ria n i su s S c r i t t i in o n o r e d e i p a t r e s , Giuffré-Editore, Milano,
2006, pp. 436, 437 y p á ssim ; así como también, su otro interesantísimo
libro I I C ó d i c e d i p r o c e d u r a c iv ile t r a g e r a r c h i e p r o c e s s u a lis t i. R if le s s io n i
Edizioni Scientifi­
e d o c u m e n t i n e l c in q u a n t e n a r io d e ll'e n t r a t a in v ig o r e ,
che Italiane, Napoli, 1992. Para todos los procesalistas del mundo deben
constituir una lectura obligada los apasionantes libros de Cipriani: Debe
leerse también el otro libro notable del profesor Cipriani S t o r i e d i p r o c e s ­
s u a l i s t i e d i o l i g a r c h i , Giuffré-Editore, Milano, 1991. Hay una traducción

1264
 L a C iencia del D erecho P rocesal

al castellano realizada por la profesora Eugenia Anano Deho intitulada

B a t a l l a s p o r l a j u s t i c i a c i v i l . Cultural Cuzco, Lima, 2003, especialmente
los estudios intitulados E n l o s o r í g e n e s d e l C o d i c i d i P r o c e d u r a C i v il e ,
pp. 3 y siguientes; P i e r o C a l a m a n d r e i , l a “ R e l a z i o n e a l r e " y e l a p o s t o ­
l a d o d e C h i o v e n d a , pp. 88 a 105; y todos los demás brillantes ensayos
que contiene este hermoso "capolavoro" de la historiografía procesal.
Lamentablemente, el profesor Franco Cipriani falleció el 20 abril del 2010
privándonos, urbi et orbi, de sus brillantes reflexiones sobre la "scuola
italiana del diritto".
El Código italiano de Procedimiento Civil de 1942 fue objeto de muchas
críticas desde su promulgación. Las primeras arremetidas llevadas contra el
Código de 1942 tenían contenido político. Así, Carlos Molinari afirmó que el
Código era el Instrumento procesal del fascismo. Se sostuvo en tal sentido,
que la dictadura ejercida por el juez instructor en el Proceso era de corte
totalitario, porque sólo a él se le confiaba el impulso procesal; y porque sus
providencias no eran impugnables, sólo lo eran cuando el proceso llegaba al
tribunal colegiado para sentencia definitiva. A la discusión política se agrega­
ba luego la pugna entre los teóricos y los prácticos, entre profesores y abo­
gados. El mismo Molinari sostenía a ese respecto que los teóricos, los profe­
sores de Italia (refiriéndose en primer lugar a Carnelutti, Calamandrei y
Redenti) eran los culpables del fracaso porque ellos se habían limitado a es­
tudiar el proceso in vitro, rehusándose siempre a ver lo que ocurría en reali­
dad. Sostenía Molinari, que nunca debía excluirse a los abogados de la tarea
de preparar un Código Procesal y afirmaba que la falta de consejo y de la
experiencia de estos, es lo que hizo que el ordenamiento de 1942 no con­
templara las verdaderas necesidades de la justicia italiana. Y en lo que se
refería a los principios de oralidad, concentración e inmediación, otro abo­
gado, Ernesto Brunori, afirmaba terminantemente que su aplicación en el
nuevo Código no pasó de ser una ficción. Refiriéndose al mismo tema, el ex
Ministro de Justicia, FaustoGüilo, decía por su parte: "Un Código que logra­
ra afirmar la oralidad, la concentración y la inmediación sería un Código
ideal, pero debía ponerse en duda que el Código de 1942 haya dado solución
efectiva a esos postulados" y agregaba que: "no puede sostenerse que se LEGALES EDICIONES
haya logrado la oralidad y la inmediación porque el proceso se desarrollaba
ante el Juez Instructor que es sólo la tercera parte del Colegio y por que los
otros jueces sólo tenían noticias indirectas y mediatas del juicio". Concluye
Güilo que no había que obstinarse en defender la perfección teórica cuando
el resultado práctico era deficiente y que, por consiguiente, se debía propo­
ner una aplicación más adecuada de los principios de oralidad, concentra­
ción e inmediación. Al respecto el ya citado Molinari decía que la audiencia
instructora, tal como estaba reglamentada en el Código de 1942, era impre­
cisa y que resultaba en la práctica, fuente de equívocos y de continuas im­
pugnaciones por parte de los litigantes. Sostenía que todo lo que se expresa-

1265
 J osé A ntonio Silva V allejo

ba en el juicio en forma oral debía ser además escrito para que tenga eficacia
procesal, y así, en definitiva sería lo escrito lo que haría y constituiría la base
de la decisión. Contra la afirmación de Carnelutti de que el Código de 1965
se asemejaba a una pintoresca diligencia en la que, en una época de veloci­
dades frenéticas la justicia continuaba perezosamente su viaje, Molinari afir­
maba que en materia de celeridad era mejor el Código anterior pues, actual­
mente el Juez empleaba tres o cuatro meses en dictar una simple providencia
y el colegio seis o siete en dictar cualquier sentencia. Agregaba que la inicia­
ción de la vista queda diferida al magistrado instructor, quien en la práctica
demoraba mucho tiempo en fijar la audiencia y, cuando llegaba ese momen­
to lo único que se hacía era una tentativa de conciliación con varias poster­
gaciones sucesivas, a fin de lograr la asistencia personal de las partes. Afir­
maba que esto, en los hechos constituía una forma de eternizar los juicios.
Expresaba además que la función del juez en la prueba había fracasado,
pues el estudio previo de las cuestiones planteadas y de la procedencia de
las probanzas propuestas por las partes, obligaba al Juez Instructor a decre­
tar nuevas postergaciones de la audiencia para poder dictar la ordenanza de
prueba con conocimiento de causa. Y finalmente sostenía que como los jue­
ces tenían mucho trabajo, las audiencias se celebraban en forma acelerada,
razón por la cual el Juez disponía la recepción de pruebas sin mayor conoci­
miento sobre su procedencia e improcedencia. De igual tenor eran muchos
otros trabajos publicados por los adversarios del Código de 1942. Finalmen­
te, la campaña contra el Código a la que nos habíamos referido culminó con
el triunfo de jueces y abogados y como consecuencia de ello, el 20 de mayo
de 1948 por "decreto legislativo" se introdujeron en el ordenamiento de
1942 algunas reformas sustanciales que afectaban al proceso de conoci­
miento. La reforma había sido recibida con pena y desilusión por los proce-
salistas italianos, quienes sostenían que si bien no todas las modificaciones
introducidas eran criticables "bastaban dos o tres principios trastocados,
vale decir dos o tres principios destruidos para que la obra entera haya que­
dado irremediablemente dañada". Carnelutti en su estudio "Addio
Chiovenda" había contestado a su vez que la reforma de 1948 importaba un
paso atrás aunque Enrique Fornatti cree asimismo que "ese retroceso es
sólo circunstancial y que no afectaba en nada al prestigio de la ciencia pro­
cesal italiana que, tarde o temprano, volvería a imponer en el terreno legis­
lativo sus principios y postulados". Inclusive el mismo Carnelutti, había ya
previsto las contingencias desfavorables del nuevo Código, aún antes de que
este fuera concebido porque la reforma del proceso, sostenía el ilustre juris­
ta, más que un problema de leyes, era un problema de hombres y cosas y
porque hacer preceder el nuevo Código al nuevo ordenamiento judicial
constituía un error tan grande como sería el poner la carreta delante de los
bueyes. Por su parte otros procesalistas, los de la nueva generación, tales
como Andrioli, Aliono, Fumo y Carnacini habían defendido los principios

1266
 L a C iencia del D erecho P rocesal

científicos de la escuela de Chiovenda a la que ya se había calumniado de

fascista y vendida al régimen de Mussolini. Así Andrioli decía que el autorita­
rismo que se criticaba al Código no era otra cosa que la aplicación de los
principios de concentración e inmediación, ya implantados en regímenes
procesales modernos y con tendencia a extenderse cada vez más. De Igual
opinión es Calamandrei cuando expresaba que la razón política no había
sido más que un pretexto; pues el autoritarismo del Juez Instructor existía,
con la misma tendencia en todos los países liberales. Aliono, por su parte
ponía en duda que exista en el Código el impulso de oficio y agregaba que le
tinte fascista del Código de Mussolini, basado en la supuesta dictadura del
Juez Instructor debía ser aplicado con ese criterio, a todas las modernas le­
gislaciones democráticas que habían adoptado el mismo principio. (La Cien­
cia del Derecho Procesal", pp. 980 a 982, Lima, 1991). A la cabeza de las
cuales, el profesor MauroCapelletti, tanto en su libro El proceso civil en el
derecho comparado, cuanto en su recopilación de estudios Proceso ideolo­
gía y sociedad, tilda al código italiano del 42 de Un falso ídolo; diciéndonos
además que se hace necesaria una reforma urgente del Código Italiano. Pa­
saron los años y recién en el año 1993 se produjo la reforma tan esperada
del Código Italiano. Pero dichas reformas estaban encaminadas a temas con­
cretos, como por ejemplo: transformar al juez colegiado de primera instan­
cia que estaba integrado por tres magistrados a un juez único y a ciertas re­
formas en materia de casación, la cenicienta del proceso. Sin embargo esta
reforma de la casación italiana es muy tímida, al contrario de lo que sucede
en España que con su Ley de Enjuiciamiento Civil del 7 de enero del 2000,
última expresión del derecho procesal comparado, ha reformado profunda­
mente la Casación. No es pues, la italiana, una reforma integral; es una refor­
ma parcial, mediante las leyes y novelas del año 1990; de las cuales el caudi­
llo ha sido el profesor Andrea ProtoPisani (de quien debe leerse su libro de
453 páginas: La Nuova Disciplina del Processo Civile, Jovene editore, Napoli,
1991. El profesor Proto Pisani ha dado cuenta de estas reformas en su libro
Lezioni di Diritto Processuale Civile, Quinta edizione, Jovene editore, Napoli,
2006. Léase asimismo de los profesores ClaudioConsolo, profesor en Tren-
to, FrancescoP. Luiso, profesor en Pisa, yBrunoSassani, profesor en Napoli:
La Riforma del Processo Civile, 633 páginas, Dott. A. Giuffré-Editore, Milano,
1991; el profesor FrancescoP. Luisoha dado cuenta de esta interesante pro­
blemática en su recientísima obra Diritto Processuale Civile, 4 volúmenes,
editados por la Giuffré-Editore, Quinta edizione, Milano, 2009; AldoAttardi,
profesor en Padova, autor del libro Le nuove disposizioni sut processo civile e
il Progetto del senato su! giudice di pace, 366 páginas, C.E.D.A.M., Padova,
1991; Alberto Bucci, MáximoCrescenzi y Emilio Malpica, autores del libro
Manuale pratico della riforma del processo civile, 326 páginas, C.E.D.A.M.,
Padova, 1992. El tema de la riforma en Italia ha sido tratado en un libro inti­
tulado La Riforma del Processo Civile, C.E.D.A.M., Padova, 1992, en el cual

1267
 José A ntonio Silva V allejo

VirgilioAndrioli plantea la Presentazione della riforma, p. 11; DarioDonella:

Relazione sulla riforma del processo avile, p. 17; GiuseppeScanzano: Lucí ed
ombre di un progetto ambizioso, p. 46; VitoLandriscina: L'attivitá del Consi-
glio Nazionale Forense a proposito della legge di riforma del códice di proce-
dura civile, p. 55; MicheleTaruffo: "Nuove competenze e riti" p. 61; Giovanni
Verde: "Giudice monocratico e collegiale (Divagazioni su Costituzione e pro­
cesso)", p. 74; Aldo Attardi: "Le preclusioni nel giudizio di primo grado",
p. 94; Andrea ProtoPisani: I provvedimenti anticipatori di condanna, p. 115;
Ferrucio Tommaseo: L'esecutorieta della sentenza, p. 140; Vincenzo
Mariconda: Le preclusioni (de) qualificanti, p. 151; Giovanni Valcavi: La in-
utile ¡Ilusione di accelerare ¡i processo attraverso il giudice monocratico e la
esecutorietá della sentenza di l 9 grado, p. 155; CesareGlendi: L'istanza per
la prosecuzione del giudizio, p. 160; ClaudioConsolo: Profili della nuova dis­
ciplina delle impugnazioni, con una rinnovata critica all'apello "chiuso" ai
"nova" p. 175; Vittorio Denti: La riforma del giudizio di cassazione. p. 199;
Luigi Montesano: Sulla cassazione senza rinvio e su altri profili della riforma
del giudizio di cassazione e di apello, p. 209; Michele Cantillo: La disciplina
delle inibitorie, p. 214; HumbertoLoi: Le preclusioni nel giudizio di impugna-
zione, p. 220; FedericoCarpi: / procedimenti cautelan e l'esecuzione forzata
nel disegno di legge per la riforma urgente del c.p.c.: la competenza e il pro-
cedimento, p. 229; GiuseppeTarzia: Osservazioni su alcuni profili dei proce­
dimenti cautelan, p. 246; SergioChiarloni: Brevi note sui provvedimenti inte­
rinan e cautelari, p. 255; Giovanni Tomei: Alcune considerazioni sulla
revocabilitá dei provvedimenti sommari e cautelari, p. 265; Humberto
Goldoni: Chiose minime in tema di provvedimenti d'urgenza nel nuovo pro­
cesso civile, p. 272; Modestino Acone: Brevi osservazioni sulle prospettive
della riforma, p. 285; ElioFazzalari: Riflessioni generali sulla riforma, p. 291.
No obstante las reformas introducidas en el Código Italiano de Procedi­
miento Civil continúa la crisis de la Justicia Civil en Italia.
De ello nos da cuenta un recientísimo Congreso llevado a cabo en Milán el
14 y 15 de noviembre del 2008 según el libro de actas intitulado "La crisi della
giustizia civile in Italia: che fa re?
LEGALES EDICIONES

Atti del Convengo dell'Osservatorio "Giordano Dell'Amore", 14-15 novem-

bre 2008. Palazzo di Giustizia -Milano.
Sommario:
Prima Sessione: Le disfunzioni: Livia Pomodoro - La crisi: della giustizia
civile e l'affanno della Cassazione, Renato Rordorf - La ragionevole dura-
ta del processo italiano. Limiti e disfunzioni del rimedio interno (c.d. legge
Pinto), Vladimiro Zagrebelsky - Rilievi e spunti di riflessione in tema di ri­
farme al c.p.c., ancora nel segno della competitivitá di un sistema di giusti­
zia civile, Franco Mugnai - Gli interventi possibili: a legislazione invariata,

1268
 L a C iencia del D erecho P rocesal

su! piano processuale e dell'ordinamento, Vincenzo Ferrari - Strumenti per

migliorare l'efficienza della giustizia civile a legislazione invariata, Sergio
Chiarloni - Claudio Castelli - Marcello Mariano - Rinaldo Sali - L A C R IS I
D E L L A G IU S T IZ IA C IV IL E IN IT A L IA : che fare? Elena Riva Crugnola - Enrico
Consolando - Giovanni Deodato - Dibattito: Vincenzo Ferrari - Giacomo
Caliendo - Vincenzo Carbone - Luciano Panzani - Raffaele Santulli - Guido
Calabresi.
Seconda Sessione: Le esperienze altrui, Vincenzo Carbone - A glance at
America, Marc Galanter - II "movimiento ADR" negli Stati Unid, Giuseppe
De Palo - 1 N O S T R I V IC IN IE U R O P E IA C C E L E R A T IO N O F C IV IL P R O C E D U R E IN
G E R M A N Y , Jürgen Schmidt-Rantsch-La c r is e d e la ju s t ic e c iv ile - L a s itu a t io n
e n F ra n ce , Alain Lacabarats - Dibattito: Anna Galicia Danovi - Oraziantonio
La Bianca.
Conclusión: Livia Pomodoro.
Intervento scritto: Un esempio di giustizia "domestica" alternativa a quella
dell'A.G.O.: l'Ombudsman - Giuri Bancario, Giorgio Sangiorgio. pp. XV-42.
Así es que la escuela italiana ha tenido el mérito de servirnos de guía.
Desde la prolusión de Chiovenda de 1903 La Acción en el Sistema de los Dere­
chos, se había transformado en una luz que iluminaba a todo el mundo. Gra­
cias sobre todo a Chiovenda, a su apostolado, a sus ensayos, a su prolusión
de 1903, a su Romanismo y Germanismo en el Proceso Civil, a sus Principios
de Derecho Procesal Civil, a sus Instituciones de Derecho Procesal Civil y a la
R iv is ta d i d iritto p r o c e s s u a le que en 1924 fundara Carnelutti bajo el patroci­
nio de Chiovenda y la colaboración de Piero Calamandrei.
La "Processuale", como suele llamársela en sinécdoque, ha sido, desde
siempre, un instrumento de laboratorio fundamental para el estudio del pro­
ceso. Fue fundada en 1924 con el nombre de Rivista di diritto processuale
civile; por Giussepe Chiovenda, Francesco Carnelutti quien fue su verdadero
creador, impulsor y director y por Piero Calamandrei, quien empezó a laborar
como "redatore capo". A la muerte de Chiovenda en 1937, la plena dirección
la asumió Francesco Carnelutti, con la codirección de Piero Calamandrei y
con la colaboración de Giovanni Cristofolini, como "redatore capo". Desde
1949, la revista se transformó en la Rivista de diritto processuale para abar­
car, genéricamente, todas las dimensiones del proceso y así recibir todos los
aportes provenientes del proceso civil y administrativo, del proceso penal,
del proceso laboral, del proceso tributario, etc.
A la muerte de Carnelutti en marzo de 1965 (Calamandrei había muerto
el 26 de setiembre de 1956 y Cristofolini había muerto de cáncer en 1940)
la Rivista fue dirigida por Enrico Tullio Liebman y, a su muerte en 1986, por
Giuseppe Tarzia, hasta su fallecimiento el 23 de febrero del 2005.

1269
 J osé A ntonio Silva V allejo

En nuestros días la Rivista di Diritto Processuale está dirigida por Carmine

Punzi y Bruno Cavallone y por un Comité de Dirección integrado por M.
Acone, G. Bongiorno, V. Colesanti, L.P. Comoglio, C. Consolo, G. Costantino,
C. Ferri, R. E. Kostoris, S. La China, S. Menchini, G. Monteleone, R. Oriani, N.
Picardi, A. Saletti, B. Sassani, F. Tommaseo, N. Trocker, R. Vaccarella.
La otra gran revista de laboratorio para la investigación y estudio del Dere­
cho Civil y Procesal es la Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, edi­
tada por la Casa Giuffré de Milano, fundada en 1947 por los profesores de la
Universidad de Bolonia Antonio Cicu y Enrico Redenti. A la muerte de Redenti
el l 5 de enero de 1963 la revista fue dirigida por su discípulo y continuador,
el profesor Tito Carnacini y, a la muerte de éste la revista está dirigida en
nuestros días por los profesores Federico Carpi y Umberto Romagnoli y por
un Comité de Dirección integrado por los profesores Guido Alpa, Giuseppe
Benedetti, Paolo Biavati, Marino Bin, Sergio Chiarloni, Claudio Consolo, Renzo
Costi, Giorgio de Nova, Francesco Galgano, Natalino Irti, Nicoló Lipari,
Francesco Paolo Luiso, Michele Taruffo, Elena Zucconi, Galli Fonseca.
Con estos antecedentes, las revistas y los libros de los maestros italianos
constituyen las herramientas de trabajo imprescindibles en los estudios de
obligada consulta para nuestra investigación, en la que se debe citar, una y
otras vez, a MAURO CAPPELLETTI, (1927-2004) de cuya vida, de cuyas cáte­
dras y de cuyos pensamientos ya me he ocupado con anterioridad (cfr., en
esta misma obra, vol. II, pp. 1087-1090). El maestro Cappelletti diagnosticó
con brillantez la catástrofe del proceso civil en el Derecho Procesal compara­
do, por lo que sus citas resultan fundamentales y pertinentes.

1270
 Capítulo V
EL PROCESO CIVIL SOVIÉTICO

El Proceso Civil Soviético está regulado por el Código de Procedimiento

Civil promulgado el 11 de Julio de 1964, que entró en vigencia el 1® de
setiembre de 1964. Anteriormente estuvo en vigencia el Código de Pro­
cedimiento Civil de 1923. El Código del 64 se inspira en los "PRINCIPIOS
FUNDAMENTALES DEL PROCEDIMIENTO CIVIL" aprobados el 8 de Diciembre
del 61, en vigencia desde el l e de Mayo del 62. El Código consta de cinco
libros que son:
Libro I: Dispocisiones Generales,
Libro II: Del Procedimiento ante los Tribunales de Primera Instancia;
Libro III: Del Procedimiento ante el Juez de Primera Instancia;
Libro IV: De la revisión de las sentencias;
Libro V: Del Proceso de Ejecución.
Entre los artículos más dignos de resaltar, cito al artículo segundo del Libro
I, según el cual:
"Objeto del Proceso Civil es la justa y solícita cognición y decisión de las
causas civiles a fin de garantizar la defensa de la estructura social y estatal de
la U.R.S.S., del sistema socialista de la economía y de la propiedad socialista;
la tutela de los derechos políticos, de trabajo, de habitación y de los otros
derechos personales y patrimoniales y de los intereses del ciudadano tutela­
do por la ley, así como la tutela de los derechos e intereses legítimos de los
entes estatales, de las empresas, de los koljoses y de las otras organizaciones
cooperativas y sociales". LEGALES EDICIONES
"El Proceso Civil debe contribuir al reforzamiento de la legalidad socialista,
a la prevención de la violación de las leyes, a la e d u c a c ió n d e lo s c iu d a d a n o s
en el constante cumplimiento de las leyes soviéticas y al respeto de los princi­
pios de la convivencia socialista".
Artículo III:
"Todo el que tenga interés puede dirigirse a los jueces, en la forma esta­
blecida por la ley, para la tutela jurisdiccional del derecho violado".
"El derecho de accionar en juicio es irrenunciable".

1271
 J osé A ntonio Silva V allejo

Artículo V:
"La jurisdicción civil se ejercita exclusivamente por los organismos jurisdic­
cionales sobre la base de la igualdad ante la ley, independientemente de su
condición social, patrimonial o laboral, e independientemente de la naciona­
lidad, raza o confesión religiosa".
Artículo VI:
"La justicia civil ante los tribunales se administra por magistrados y jueces
populares, elegidos con arreglo a ley".
"El Proceso Civil se desarrolla en primera instancia ante un juez colegiado
compuesto por un magistrado de carrera y por dos jueces populares".
"Los jueces populares gozan en audiencia de los mismos derechos del Pre­
sidente en cuanto se refiere a la decisión sobre todas las cuestiones gue surjan
en sede judicial y de deliberación de la sentencia".
"En sede de Casación el examen de la causa se plantea ante un colegio
compuesto por tres magistrados y en sede de juicio de revisión ante un cole­
gio compuesto por no menos de tres magistrados".
Artículo Vil:
"En el ejercicio de la jurisdicción civil los magistrados y los jueces popu­
lares son independientes y sólo dependen de la ley. Los magistrados y los
jueces populares deciden la causa en base a las leyes y de conformidad a la
conciencia socialista, en condiciones tales de excluir cualquier influencia de
parte de cualquiera".
Artículo IX:
"La audiencia es pública, salvo que estén en juego los intereses que atañen
a la tutela y secreto de estado".
"El juez puede disponer, mediante resolución motivada que la audiencia
se desenvuelva a puertas cerradas a fin de impedir la divulgación de noticias
inherentes a los aspectos íntimos a la vida de las personas que intervienen en
el proceso".
"En la audiencia pueden participar las personas que intervienen en el pro­
LEGALES EDICIONES

ceso y sus representantes, los representantes de las organizaciones sociales

y de los entes colectivos de los trabajadores; y, si es necesario, también los
testigos, los peritos y los intérpretes".
"A la sala de audiencias no se puede admitir a los menores de seis años
salvo que sean parte de la causa o testigos".
"La sentencia debe ser leída públicamente en audiencia".
Artículo X:
"El juez decide la causa en base a la legalidad vigente; y, cuando la ley lo
prescribe, debe aplicar las dispocisones del derecho extranjero".

1272
 L a C iencia del D erecho P rocesal

"En caso de falta de una precisa disposición legal, el juez aplica las dis­
posiciones que regulan relaciones análogas; y a falta de tales disposiciones,
decide en base a los principios generales y según el espíritu del ordenamiento
jurídico soviético".
Artículo XI, párrafo II:
"Al Tribunal Supremo compete el control sobre la actividad jurisdiccional
de todos los organismos jurisdiccionales del Estado y a los Tribunales Supre­
mos de las repúblicas autónomas compete el control sobre la actividad juris­
diccional de los Tribunales del pueblo".
Artículo XII:
"El control de la exacta aplicación de las leyes de la U.R.S.S. y de las Repú­
blicas federales y autónomas en el Proceso Civil es demandado el Procurador
General de la U.R.S.S., que lo ejercita directamente o por medio del Procura­
dor de la República Socialista Federal Soviética y de los otros Órganos de la
Procuraduría del Estado".
"El Procurador del Estado en cualquier momento del proceso debe aplicar
las medidas previstas por las leyes a fin de eliminar cualquier violación del
derecho, quien quiera haya sido el autor".
Artículo XIV:
Principio de la Verdad Objetiva.
"El juez sin ninguna limitación adoptará todas las medidas previstas por la
ley, a fin de prevenir a una completa, minuciosa y objetiva certeza de los he­
chos de la causa, así como de los derechos y obligaciones de las partes. Para
tal efecto deberá advertir a las personas que intervienen en el proceso acerca
de sus derechos y obligaciones y de los efectos derivados del cumplimiento o
de la contumacia de los actos procesales".
Grandes maestros del Proceso Civil Soviético han sido los profesores Mark
A. Gurvic, quien ha tratado brillantemente sobre la función pedagógica del
juez soviético, la profesora R. F. Kallistratova, el profesor Bondarenko y V. K.
Pucinskij.

LEGALES EDICIONES
Fuente de nuestra reseña es la traducción del ruso al italiano realizado
por Giorgio Giacobbo: "II Proceso Civile Soviético" Cedam, Casa Editrice Dott.
Antonio Milani, Padova, 1976.

LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA

El 7 de Enero del 2000 se promulgó la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil
que derogando la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, puso fin al
medioevalismo supérstite que imperaba en la tradición española mediante
una supervivencia escatológica de la Partida Tercera del Rey Alfonso el Sabio,

1273
 J osé A ntonio S ilva V allejo

cuya "Ley de las Siete Partidas" ha sido considerada como "las Pandectas
castellanas" por el profesor Adriano Cavanna(1).
La supervivencia del proceso civil romano-canónico, de larga duración,
tiene su prototipo simbólico en el solemnis ordo iudiciorum que era el ar­
quetipo del procedimiento romano, cargado de solemnidad, de lentitud y de
formalismos solemnes y rituales, que rigió en Roma, durante la época del
Derecho Quiritario y del Derecho Clásico, hasta el advenimiento del proce­
dimiento extraordinario, y de la cognición sumaria, cuyo pleno triunfo se dio
con la Bula "Clementina Saepe Contingit" promulgada en 1306 por el Papa
Clemente V, según la cual el juez debía resolver "breviter, de plano, ac sine
strepito et figura iudiciis", dando así lugar a la aparición de los juicios plena-
rios rápidos y a la sumarización procesal.
La tendencia arcaizante estuvo representada por la famosa Partida III,
que es del año 1263 y que se debió, fundamentalmente, al Maestro Jacobo
de las Leyes quien, conjuntamente con los maestros Roldan y Fernando
Martínez de Zamora, fueron los verdaderos autores del célebre Código de
las Siete Partidas, ha sido analizada por la historiografía española como una
sucesiva promulgación de textos cuyos treinta y dos títulos se inspiraban
en el Derecho Procesal Romano, a través de su versión medioeval que eran
las doctrinas de los maestros de Bolonia. La larga vida de este famosísimo
texto medioeval ejerció una trascendental influencia en el Derecho Com­
parado portugués y sudamericano, a tal punto que todos los Códigos de
Sudamérica y de Portugal acusan su indiscutible influencia; así, en el Por­
tugal, las Partidas repercutieron sobre el derecho lusitano a través de las
sucesivas Ordenagoes, a saber: las alfonsinas (de Alfonso V en 1456), las
manuelinas (de Manuel I en 1514) y, sobre todo, las filipinas (de Felipe II de
España en 1603).
Los textos legales de origen medioeval español fueron:
1. La Lex Romano - Visigothorum o Breviario de Alarico promulgado por Ala-
rico, rey de los godos, el 2 de febrero del año 506.
2. El Ordo Mellifluus o Fragmenta Gaudenziana.
3. El Edictum Theodorici Regis.
4. El Código de Eurico del año 475.
5. La Ley de Teudis del año 546.
6. El Código de Leovigildo.
1. El "Fuero Juzgo" o Líber Iudiciorum del año 654 promulgada por Recesvinto.

(1) ADRIANO CAVANNA: "Storia del dirítto moderno in Europa. Lefonti e il pensiero giuridi-
co", p. 421, Giuffré-Editore, Milano, 1982.

1274
r

L a C iencia del D erecho P rocesal

8. La Lex R o m a no B u rg u n d io n u m o ley de los borgoñones del rey Gundoba-

do, de fines del siglo V.
9. La legislación foral del medioevo español, especialmente, el Fuero Viejo
de Castilla.
10. El Fuero de 1254.
11. El Espéculo.
12. El Código de las Siete Partidas cuya primera redacción se remonta a 1256.
Uno de los grandes maestros de la Historiografía española, el profesor
ALFONSOGARCÍA-GALLO(Soria, 5 de enero de 1911; + Madrid, 21 de di­
ciembre de 1992), ha sostenido la tesis de que las P a rtid a s fueron el pro­
ducto de varias redacciones consecutivas a un texto original que se inspi­
raba en el E sp é cu lo , en el Fu ero Real, en la M a g n a G lo ssa y en el C o rp u s
iuris; de tal modo que la primera redacción se remonta a 1256, la segunda
redacción de las P a rtid a s fue concluida en 1265; la tercera redacción fue
llevada a cabo "en fecha desconocida, pero probablemente bajo Fernando
IV entre 1295 a 1312 y por juristas de gran cultura y formación filosófica cu­
yos nombres desconocemos"; y la cuarta redacción se llevó a cabo en 1325,
"modificando la tercera redacción, tanto en un reajuste de su plan, como
añadiendo nuevas leyes y, sobre todo, interpolando y modificando casi to­
das"; "en una quinta revisión posterior, hacia 1340 se data la redacción de
las P a rtid a s entre 1256 y 1263, reduciendo a siete años la larga elaboración
de esta obra"121.
Así pues, como dice el profesor FranciscoTomásyValiente "parece fu e ra
de dud a que hub o varias redacciones de las Partidas. García-Gallo opina que
tales redacciones fueron sucesivas y posteriores a la derogación del E spéculo
y a la muerte de Alfonso X. Otros historiadores que están también investigan­
do el proceso de elaboración de las P a rtid a s no admiten estas afirmaciones.
Así, J. A. Arias Bonet y A. García y García continúan hablando de las P a rd d a s
como obra de Alfonso X"2(3)4 .
Añade el profesor Tomás y Valiente que "Dentro de este contexto, las
Partidas serían la gran enciclopedia del saber jurídico de su tiempo, su gran
LEGALES EDICIONES
obra dedicada al Derecho. En esta línea, las Partidas estarían conectadas no
con el Espéculo, sino con otra obra iniciada por Fernando III y concluida por
Alfonso X: el Setenario"'4*.

(2) ALFONSO GARCÍA-GALLO: Manual de Historia del Derecho Español, vol. I: "El origen y la
evolución del Derecho", p. 395 (§. 735); p. 398 (§. 740); p. 398 (§. 741); p. 399 (§. 742).-
4,a ed. revisada, Madrid, 1971.
(3) FRANCISCO TOMÁS Y VALIENTE: Manual de Historia del Derecho Español, 4,a ed., p. 238­
239, editorial Tecnos, Madrid, 1983.
(4) FRANCISCO TOMÁS Y VALIENTE: Ob. cit., p. 239-240.

1275
 J osé A ntonio Silva V allejo

Así pues, las P a rtid a s constituyeron la base del proceso común medieval.
El maestro NICETO ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, hombre simbólico y figura
representativa de la Escuela Procesalista española, quien nació en Madrid
el 2 de octubre de 1906 y murió en el Hospital Ruber Internacional de Ma­
drid el 20 de febrero de 1985, profesor en Santiago de Compostela, Murcia y
Valencia; luego en Buenos Aires y, finalmente, en la Universidad Autónoma
de México de 1946 a 1976, ha dicho que "la Partida III fue la piedra angular
del proceso común medieval". En efecto, "la Partida III va a gravitar durante
seis siglos, sobre la vida española y sobre la vida colonial", de tal modo que
"cuando España da su gran salto histórico y empieza a organizar a su imagen
y semejanza la conquista y colonización americana, las P a rtid a s van a dar los
principios fundamentales del Derecho Procesal". "Ello me llevó a decir, con
las naturales reservas, que las instituciones procesales civiles vigentes en los
países americanos de habla española, son hijas de la ley (de enjuiciamiento)
de 1855, nietas del Código alfonsino (la susodicha Partida III) y bisnietas del
Derecho Romano"151.
13. El Ordenamiento de Alcalá de 1348.
14. E l O rd e n a m ie n to Real, también llamado O rd en am ien to de M ontalvo, de
1484 redactado por don Alonso Díaz de Montalvo por encargo de los Re­
yes Católicos;
15. Las O rd e n a n za s de M ed in a de 1489.
16. Las O rd e n a n za s de M a d rid de 1502.
17. Las O rd e n a n za s de A lca lá de 1503.
18. Las Leyes de Toro de 1 5 0 3 "t6).
19. La N u eva R e cop ila ción de 1 5 6 7 de don Felipe //"(7
6
5).8
20. La N o vísim a R e cop ila ción de las Leyes de E spa ñ a de 1805, p ro m u lg a d a p o r
e l re y don C a rlos l\A8).
21. Y así "Lleg a m o s a la In tro d ucción d el p ro ce d im ie n to civil con respecto a
la R e a l ju risd ic c ió n ordinaria, d el 3 0 de sep tiem b re de 1853, lla m a d a d el
M a rq u és de G erona, p o r e l título de su autor, don Jo sé de Castro y Orozco.
22. La Ley de Enjuiciamiento Civil, promulgada el 5 de Octubre de 1855, cuya
Exposición de Motivos fue redactada por don Pedro Gómez De La Sema,
su principal redactor, quien la publicó en 1857.

(5) NICETO ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO: Examen crítico del Código de procedimientos ci­
viles de Chihuahua, 1959.
(6) L. PRIETO CASTRO: "Manual de Derecho Procesal Civil", tomo I, p. 35, Librería General,
Madrid, 1959.
(7) LEORNARDO PRIETO CASTRO: Ob. cit., p. 35.
(8) Ob. cit., p. 35.

1276
 L a C iencia del D erecho P rocesal

23.La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, cuyo principal redactor y el más

lúcido de los comentaristas de la escuela Exegética o procedimentalista
española fue don José María Manresa y Navarro. Léase sus "Comenta­
rios a la Ley de Enjuiciamiento Civil", 9 tomos, 7m aedición, Instituto Edi­
torial REUS, Madrid, 1961. Un gran comentarista de avanzada, dentro de
los perfiles actuales de la Ciencia Procesal fue el profesor Jaime Guasp,
catedrático en la Universidad Central de Madrid (Vigo 26 de Julio de 1913
- Guipúzcoa 1986): "C o m en ta rio s a la Ley de E n ju icia m ien to C ivil" M.
Aguilar, Editor, tomo I, 2da edición, Madrid, 1948; tomo II, Aguilar S.A., de
Ediciones, Madrid, 1950; del mismo profesor Jaime Guasp, léase su "D e­
rech o P ro ce sa l C ivil" 2da edición corregida, 2 vols., Madrid, 1961; obra
fundamental del profesor Jaime Guasp es: "Juez y H ech o s en e l Proceso
Civil. Una crítica d el p ro ce so de d isp o sició n de las p a rte s so b re
e l m a te ria l de hech o d el p ro c e so " Editorial Bosch, Barcelona,

0
1943; don MANUEL DE LA PLAZA NAVARRO (Granada 11 de
Enero de 1886-Madrid 28 de Noviembre de 1960), Magistrado
del Tribunal Supremo, brillante Profesor en la Universidad de
Madrid y fundador del Instituto Español de Derecho Procesal:,
"La Ca sa ció n C ivil" Editorial Revista de Derecho Privado, Ma­
DE LA PLAZA
drid, 1944; "D erecho P ro ce sa l C ivil E sp a ñ o l" vol. I, 2da edición
corregida, aumentada y puesta al día, Editorial Revista de Derecho Priva­
do, Madrid, 1945; vol. II, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1943; íd.: "Jueces y Equidad". Discurso de recepción en la Real Academia
de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 1947; íd.: "En torno a la R eform a
de la Ley P ro ce sa l C iv il" Conferencias en la Real Academia de Jurispruden­
cia y Legislación, Madrid, 1945; íd.: "Abogados, Ju e ce s y F isca le s" Confe­
rencia en el Ilustre Colegio de Abogados de Valencia; íd.: "El R ecu rso de
C asación en lo Civil, se g ú n la Ju risp ru d e n cia d e l Trib u na l Suprem o", en la
Revista de D erecho Privado, año 1941, p. 73; íd.: "Los d a ñ o s y p erju icio s
p ro ce sa le s" en la Revista de Derecho procesal, 1945, pp. 549 y ss.; etc.;
íd.: Leonardo Prieto Castro (Granada, 5 de Noviembre de 1905 - Madrid,
21 de Febrero de 1995): "Tratado de D erech o Procesal", Madrid, 1952;
Leonardo Prieto Castro: "M a n u a l de D erecho P ro ce sa l C iv il" 2 vols., Ma­
drid, 1959-1961; Pedro Aragoneses Alonso: "Pro ceso y D erech o Procesal. LEGALES EDICIONES
Concepto, N aturaleza, Tipos, M étodo, Fuentes y A p lica ció n d el D erecho
Procesal", Editorial Aguilar, Madrid, 1960; Antonio Hernández Gil: "M eto­
d olog ía de la Ciencia d e l D erecho", 2da edición, Espasa - Calpe S.A., Ma­
drid, 1988; Ramón Badenes Gasset: "M eto d o lo g ía d el D erecho", Editorial
Bosch, Barcelona, 1959; Antonio Hernández Gil: "Juristas E sp a ñ o les de
n uestro tiem po", Madrid, 1973; Alcalá-Zamora y Castillo Niceto: "P ro g ra ­
m a de D e rech o P ro ce sa l y C u e stio n a rio p a ra e l acto de e xa m e n " Librería
Porto, Santiago de Compostela, 1933; Alcalá-Zamora y Castillo Niceto:
"Estud ios de D e rech o Procesal", Centro Editorial Góngora, Madrid, 1934;

1277
 J osé A ntonio S ilva V allejo

Alcalá-Zamora y Castillo Niceto: "Adiciones so b re la d o ctrin a y la le g isla ­

ción e sp a ñ o la " a la obra del profesor James Goldschmidt: "D erecho P ro ce ­
sa l Civil", Editorial Labor S. A., Barcelona, 1936; Alcalá-Zamora y Castillo
Niceto: "Ensayos de D erecho P ro ce sa l C ivil P en a l y C o n stitu cio n a l" Bue­
nos Aires, 1944; Alcalá-Zamora y Castillo Niceto y Ricardo Levene, Hijo:
"D erecho P ro ce sa l P e n a l" 3 tomos Editorial Guillermo Kraft, Buenos Aires,
1945; Alcalá-Zamora y Castillo Niceto: "Proceso, A u to co m p o sició n y A u ­
:
todefensa", México, 1947; íd. "Estudios de Teoría G e n e ra l e H istoria del
P ro ce so ", 2 vols., UNAM, México, 1974; íd.: "Exam en crítico d el Código d el
p ro ce d im ie n to s Civiles de C h ih u a h u a C o m p a ra d o con el d el D istrito y terri­
torio fe d e ra l" Chihuahua, 1959; íd.: "M iscelán ea P ro ce sa l" 2 vols., Insti­
tuto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1972; íd.: "D erecho P ro ­
ce sa l M e xica n o " Editorial Porrúa, México, 1976; íd.: "Estudios Procesales",
Madrid, 1975; íd.: "N uevos estu d io s de D erech o P ro ce sa l" Editorial Tec-
nos, Madrid, 1980; íd.: "Estudios de D erecho P ro b a to rio ", Concepción,
Chile, 1965; íd.: "V einticinco a ños de evo lu ció n d el D erech o Procesal.
1 9 4 0 -1 9 6 5 " UNAM, México, 1938; íd.: "M om entos, Figuras, P re o cu p a cio ­
nes y ten d en cia s d el p ro ce sa lism o ita lia n o " en el volumen "5 C o n fe re n ­
c ia s" Mayo 31 de 1963, Guadalajara, 1963; Santiago Sentís Melendo:
"Estudios de D erecho p ro ce sa l" 2 vols., E.J.E.A., Buenos Aires, 1967; Id.:
"Teoría y P rá ctica d e l p ro ce so " 3 vols., E.J.E.A., Buenos Aires, 1959; Id.:
"La Prueba. Los g ra nd es tem as d el D erecho Probatorio", E.J.E.A., Buenos
Aires, 1978; íd.: "El Pro ceso Civil. E studio de la R eform a P ro cesa l A rg e n ti­
na", E.J.E.A., Buenos Aires, 1957; Juan Montero Aroca: "Análisis crítico de
la Ley de E n ju icia m ie n to Civil en su c e n te n a rio " Editorial Civitas, S.A., Ma­
drid, 1982; Juan Montero Aroca: "Introducción a l D erecho Procesal. Ju ris ­
dicción, A cció n y P ro ce so " Editorial Tecnos, Madrid, 1976; Juan Montero
Aroca y otros: "El N uevo p ro ce so Civil. Ley 1 /2 0 0 0 " 2da edición, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2001; Juan Montero Aroca - Gómez Colomer Juan y
Ortells Ramos: "D erecho Ju risd ic c io n a l" E d ito ria l Bosch, B arcelona, 1994;
Juan Montero Aroca - José Flors Matíes y otros: "Tratado de R ecu rsos en
el P ro ce so Civil", 2 vols., Tirant lo Blanch, Valencia, 2005; Víctor Fairén
Guillen: "El Ju icio O rd ina rio y los P len a rio s rá p id o s" Editorial Bosch, Bar­
celona, s/f.; íd.: "La tra n sfo rm a ció n de la d em a n d a en el p ro ceso C ivil"
Editorial Porto, Santiago de Compostela, 1949; íd.: "El D esistim ien to y su
b ila te ra lid a d e n P rim e ra In sta n cia " Bosch, Barcelona, 1950; íd.: "Estudios
de D e rech o p ro c e sa l" Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955;
íd.: "Tem as d e l O rd e n a m ie n to Procesal", 3 vols., Editorial Tecnos, Madrid,
1962; Manuel Serra Domínguez: "Estudios de D erecho P ro ce sa l ", Edito­
rial Ariel, Barcelona, 1969; Eduardo Gutiérrez de Cabiedes: "Estudios de
D erecho P ro ce sa l", Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1974;
Emilio Gómez Orbaneja: "D erecho P ro ce sa l Civil", vol. I, 8va edición, Artes
Gráficas Editorial, Madrid, 1979; Miguel Fenech: "D erecho P ro ce sa l Pe-

1278
 L a C iencia del D erecho P rocesal

nal", 2 vols., Editorial Labor, S.A., Barcelona, 1960; Miguel Fenech: "Estu­
d io s de D e rech o P ro ce sa l" Bosch, Barcelona, 1962; Miguel Fenech: "D ere­
cho P ro ce sa l C ivil" Agesa, Madrid, 1980; José Puig Brutau: "Introducción
al D e rech o C ivil" Editorial Bosch S.A., Barcelona, 1980; Isidoro Álvarez
Sacristán: "La in te rp reta ció n de la n o rm a co n fo rm e a la re a lid a d so cia l"
en Boletín d el Ilustre C o leg io de A b o g a d o s de M adrid, pp. 71-78, N° 5,
septiembre-octubre, 1987; Rafael de Asis Roig: "Jueces y N orm as. La d e­
cisión ju d ic ia l d esd e e l O rdenam iento", Marcial Pons, Madrid, 1995;
Manuel Atienza: "Las ra zon es d el D erecho. Teorías de la a rg um en tación
ju ríd ic a " Centro de Estudios Constitucionales (cuadernos y Debates, Ma­
drid, 1991; Federico G. Mesinas Montero y otros: "El P ro ceso C ivil en su
ju risp ru d e n cia . Se n te n cia s vin cu la d a s con los a rtícu lo s y fig u ra s ju ríd ic a s
d el C ódigo P ro ce sa l Civil", Gaceta Jurídica, Lima, 2008; José Castán
Tobeñas: "La fo rm u la ció n ju d ic ia l d el D e re c h o " Reus, Madrid, 1954;
íd.: "P o d er Ju d ic ia l e In d e p en d e n cia Judicial", Reus, Madrid, 1951; íd.:
"Teoría de la a plicación e investig a ció n d el D e re c h o " Editorial Reus, Ma­
drid, 1947; Lino Rodríguez - Arias Bustamante: "Ciencia y Filosofía d el
D erecho", Editorial E.J.E.A., Buenos Aires, 1961; José Juan Toharia y otros:
"El Ju e z y su im a gen en la so cie d a d : pasado, p re se n te y fu tu ro " Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 2001; Francisco de A. Condomines
Valls: "El R ecu rso de Ca sa ció n en M a teria Civil", Bosch, Casa Editorial S.A.,
Barcelona, 1978; Francisco Ramos Mendez: "D erecho P ro ce sa l Civil", 5ta
edición, 2 vols., J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1992; Vicente C. Guzmán
Fluja: "El Recurso de C a sación Civil", Tirant lo Blanch, Valencia, 1996; Sergi
Guasch Fernández: "El H echo y el D erecho en la Ca sación C ivil" J.M. Bosch
Editor, Barcelona, 1998; Joan Picó I Junoy: "Presen te y Fu turo d el Pro ceso
C ivil" Bosch Editor, Barcelona, 1998; Jorge Nieva Fenoll: “El R ecu rso de
C a sación Civil", Ediciones Ariel, Barcelona, 2003; Alejandro Buendía
Cánovas: "La C a sa ció n Civil. E stu d io d o ctrin a l so b re los fin e s ca sacio na -
les", Dijusa, Madrid, 2006; Vicente Gimeno Sendra y otros: "El Tribunal
Su prem o , su D octrin a Leg a l y e l R ecu rso de Casación. E stu d io s en H o m e ­
naje d e l P ro fe so r A lm a g ro Nosete", 2 vols., iustel, Madrid, 2007; Vicente
Gimeno Sendra: "D erecho P ro ce sa l C iv il" 2 tomos, Editorial COLEX, Ma­
LEGALES EDICIONES
drid, 2007; José Bonet Navarro - José Martín Pastor y otros: "El Recurso
de C a sación Civil", Editorial Aranzadi S.A., Pamplona, 2010.
Decía el maestro Leonardo Prieto Castro, que "la L.E.C. de 1881 re p rese n ­
tó una p ersisten cia, en el sig lo XX, d el d erech o ro m a n o p ro ce d e n te de Italia,
en virtu d d el fe n ó m e n o de la recepción, tal co m o lo en tend ieron los g lo sa d o ­
res y co m entaristas, so m etid o s a una fo rtísim a influ en cia d el D erecho C a n ó ­
nico y so b re todo d el G e rm á n ico "{9).9

(9) Ob. cit., p. 37.

1279
 J osé A ntonio S ilva V allejo

Según el profesor Juan MonteroAroca "La Ley de E n ju icia m ien to C ivil de

1881 sig n ificó e l e m p ecin a m ie n to en e l error". "M ientras q ue la L.E .C de 1855
sig n ificó la co n so lid a ció n d e l siste m a p ro ce sa l b asa d o en el p ro ceso ordinario,
sin a su m ir n in g u n a de las e n se ñ a n za s p rá ctica s q ue h abía p ro p o rcio n a d o el
siste m a de lo s p ro ce so s p le n a rio s rá p ¡d o s"m .
En el Epílogo de éste interesante análisis crítico sostiene el profesor
Montero Aroca que "El fa c to r cla v e de la in e fica cia de la ju s tic ia es la fa lta
de una v o lu n ta d p o lítica d e cid id a p a ra q ue e l E sta d o cu m p la una de su s
m isio n e s fu n d a m e n ta le s " (u).
Añade el maestro español que "A la d eja d ez p o lítica h a y que a trib u ir el
que la L.E.C. se haya m a n te n id o en vig o r duran te cien años. D urante ellos
se han fo rm u la d o m u ltitu d de a n te p ro yecto s y p ro yecto s de reform a, pero,
n in g u n o ha lleg ad o a s e r ley; a d em á s el exam en de los m ism o s d em uestra
que, con a lg u n a excepción, se lim itab a n a rem ed io s p arcia les, sin a fro n ta r la
rea liza ció n de una n ueva ley. La d esid ia ha sid o tal q ue n i siq u iera se ha a co ­
m o d a d o la L.E.C. a los cu erp o s leg a le s q ue se p ro m u lg a ro n d esp u és de ella,
esto es, los Có dig os C ivil y de C o m e rcio "{12).
"N uestros Ju zg a d o re s no se han se n tid o celo sos de su m isión, ni re b eld e ­
m en te cre a d o re s fre n te a la L.E.C. Com o d ecía ya B e c e ñ a , n uestra m a g istra ­
tura se e n cu e n tra som etida , sin defensa, al em p u je y p eso de la tradición,
que en n in g u n a m a teria co m o en la p ro ce sa l civil tiene una equ iva len cia tan
exacta con la ru tin a; su ced e a sí que e l ju e z e sp a ñ o l no usa fa cu lta d e s que la
ley co nce d e y aun incu m p le o b lig a cio n es que le im p o n e "13.
"Los a bo g ad os, en general, no tienen interés en re m e d ia r los d efectos del
fu n cio n a m ie n to de la ju sticia , sino q ue los toleran p ara a p ro vech a rse de ellos;
el a b o g a d o que cree q ue su m isión no es d efe n d er los pleitos, sin o ganarlos,
es n a tu ra l q ue p re fie ra un fu n cio n a m ie n to im perfecto, a la p o stre s i en unas
o ca sio n e s los d efectos d e l p ro ce so civil ju g a ra n en su p erjuicio, en o tra s lo
h arán a su favor. En e stas circu n sta n cia s p u e d e lleg a rse a o p in a r q ue m ás vale
d e ja r las co sa s co m o están "1 (14).
3
2
1
0
A la luz de estos antecedentes históricos la Nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil promulgada el 7 de Enero del 2000 vigente desde el año 2001, establece
LEGALES EDICIONES

en su Exposición de Motivos que "La exp erien cia ju ríd ic a de m á s de un siglo

d eb e s e r a provech a d a, p e ro se n ece sita un Código n uevo que su p e re la situ a -

(10) JUAN MONTERO AROCA: "Análisis crítico de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su Cente­
nario", pp. 53 y ss., Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1982.
(11) JUAN MONTERO AROCA: Ob. cit., p. 143.
(12) Ob. cit., p. 145.
(13) Ob. cit., p. 146.
(14) Ob. cit., p. 147.

1280
 L a C iencia del D erecho P rocesal

ción o rig in a d a p o r la Pro lija co m p le jid a d de la ley a ntigu a y su s in n u m era b les

re to q u e s y d isp o sicio n e s extrava g an tes. Es necesaria, so b re todo, una nueva
Le y que a fronte y dé re spu esta a n u m ero so s p ro b lem a s de im p o sib le o m u y
d ifícil resolu ció n con la le y d el siglo pasado".
En base a este ideal la nueva L.E.C. se estructura partiendo de un Título
Preliminar que, en cuatro artículos, consagra el Principio de Legalidad Proce­
sal, la Aplicación en el Tiempo, el Ámbito territorial y el Carácter Supletorio
de la L.E.C.
El Libro I trata “De las D isp o sicio n es G en era les rela tiva s a los ju ic io s c ivi­
les"; y se cierra con el artículo 247 incurso dentro del Título VIII que trata de
la "B uena Fe Procesal".
El LibroII trata "De los P ro ceso s D e cla ra tivo s" en cuyo Capítulo VI se trata
de los "M edios de P ru eba s y de las P resu n cio n es"; el Título Segundo del Libro
Segundo trata del "Juicio O rd in a rio " y el Título Tercero de dicho libro trata
del "Juicio Verbal". El Título Cuarto trata "De los R e cu rso s" en cuyo Capítulo
Segundo se trata del "Recurso de r e p o s i c i ó n en cuyo Capítulo Tercero se
trata del "R ecurso de A p e la c ió n " en cuyo Capítulo Cuarto se trata del "Recur­
so E xtra o rd in a rio p o r In fracció n P ro cesa l"; en cuyo Capítulo Quinto se trata
del "Recurso de C a sa ció n "; el Capítulo Sexto trata del "Recurso en interés de
la Ley".
El Libro III trata de la "Ejecución Forzosa y de las M ed id a s Ca u tela res"; y,
finalmente, el LibroIVtrata de los "Pro cesos Especiales", en cuyo Título III se
trata de los "Procesos M o n itorio y Cam biario".

LEGALES EDICIONES

1281
r
C IE N C IA D E L D E R E C H O P R O C E S A L TO M O II / P 34

P arte X I V

EL DERECHO PROCESAL
COMPARADO EN LA LEGISLACIÓN
SUDAMERICANA
r
 Capítulo I
EL CÓDIGO ARGENTINO DE 1968

El Código de la Capital Federal es del año 1968. Es un proyecto elaborado

por la escuela procesalista argentina con LinoPalacioa la cabeza, profesor en
la Universidad Nacional de Buenos Aires. LinoPalacionació el 10 de abril de
1928 en Buenos Aires y murió allí mismo el 3 de octubre de 2006. Fue secre­
tario de la Corte Suprema y profesor de Derecho Procesal Civil en la Univer­
sidad Nacional de Buenos Aires y en La Plata. Escribió una obra fundamental:
"Derecho Procesal Civil" en 9 tomos, que es un tratado inspirado en la glorio­
sa escuela de Hugo Alsina, su maestro. El Código argentino fue redactado por
Lino Palacio con la colaboración de los profesores CarlosAyarragaray; Carlos
J. Colombo, María Luisa Anastasi de Waiger y los camaristas, José Julián
Carneiroy Néstor DomingoCichero.
El proyecto elaborado por esta Comisión fue sancionado y promulgado como
"Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", en virtud de la ley N° 17 454 del
20 de septiembre de 1967 y entró en vigencia el l 9 de febrero de 1968.
El Código Argentino del 68 se inspira en el Código Italiano, y, además, tam­
bién en los Códigos procesales de Jujuy, La Rioja, Mendoza y Santa Fe.
Otra fuente de inspiración del Código Argentino estaba en los proyectos
de reforma elaborados en 1920 y luego en 1927 por el maestro TomásJofré,
fundador del Derecho Procesal Argentino. Asimismo, se inspiraba en el pro­
yecto de David Lascano de 1935; el proyecto del profesor Ramiro Podetti
de 1949 (proyecto del Poder Ejecutivo); el proyecto del profesor Ricardo
Reimundíny el proyecto elaborado por el doctor RaimundoL. Fernández.
Entre los principios fundamentales del Código hay que mencionar:
1) El principio de colaboración con la justicia. LEGALES EDICIONES
2) El principio de autoridad del juez.
3) El principio de preclusión.
4) El principio del impulso procesal de oficio.
5) El principio de moralidad.
Al leer la Exposición de Motivos del Código argentino advertimos que la
gran conquista del nuevo Código fue la sanción de los deberes de: lealtad, pro­
bidad y buena fe. Además, el Código argentino se inspira en el principio de di-

1285
r

J osé A ntonio S ilva V allejo

rección del proceso por el Juez. Como dice la Exposición de Motivos: "Sin d eja r
de re sp o n d e r a las e xigencias d el p rin cipio d isp o sitivo " y p a ra que el proceso
no se desa rro lle com o un ju e g o de ficcio n e s lib ra do a la h a b ilid a d de los litig a n ­
tes" el Código acentúa los poderes del Juez, como lo establecen los artículos
34 y 36, cuya fuente de inspiración estaba dada y reconocida por el artículo
21 de la ley 14.237 promulgada el 13 de octubre de 1953, vigente desde el
l 9 de febrero de 1954, redactada por una Comisión integrada por los doc­
tores Hugo Oderigo que era profesor extraordinario adjunto a la cátedra del
maestro Hugo Alsina en la Universidad de Buenos Aires, el doctor Fernando
Horacio Payá y el doctor Coronas. Esta importante ley a su vez se inspiraba en
un proyecto del Poder Ejecutivo elaborado por el profesor Ramiro Podetti, el
que con fecha 25 de junio de 1949, lo remitió al Congreso para su aprobación,
cuyas principales características consistían en la ampliación de los poderes del
Juez para la dirección del proceso, independientemente de la actividad de las
partes y la obligación de éstas para decir la verdad y conducirse con lealtad
en el proceso. Se consagraba así en el artículo 23 de la ley 14.237 "la fa c u lta d
d el Ju e z de d isp o n e r en cu a lq u ie r estado d el ju ic io las m ed id a s necesa rias para
e scla re ce r la verda d de los h echos controvertidos, m a n ten er la igu a ld a d de los
litigantes, p re ve n ir o sa n cio n a r todo acto co ntrario al d eb e r de lealtad, p ro ­
b id a d y b uena fe , a sí com o a quellas tendientes a la m ás rápida y económ ica
tram itación del proceso, p ud ien d o h acer uso del auxilio de la fu erza pública
cuando las p arte s o su s m a n da tario s no hubiesen co m parecido a la citación
fo rm u la d a p ara q ue dieran exp lica cio nes so b re los puntos litig io so s" -.
La estructura del Código consta de siete libros dedicados, respectivamen­
te, a las "Disposiciones Generales", a los "procesos de conocimiento", a los
"procesos de ejecución", a los "procesos especiales", a los "procesos uni­
versales", al "proceso arbitral" y a los "procesos voluntarios y disposiciones
transitorias". Cada uno de esos libros se halla compuesto de diversos títulos,
y cada uno de estos, a su vez, se divide en varios capítulos, algunos de los
cuales se encuentran divididos en secciones.
La escuela procesalista argentina se desarrolla a partir de las

■
enseñanzas y doctrinas expuestas en la década de 1920 a 1930
por los maestros Tomás Jofré y Máximo Castro, en la década de
LEGALES EDICIONES

1931 a 1949, por los maestros HUGO ALSINA y David Lascano,

en la década de 1950 a 1960 por los maestros Carlos Colombo,
José Sartorio y Carlos Ayarragaray, en la década de 1961 a
h . a ls in a 1970, por los maestros Clemente Díaz, Julio Esclapez, LINO1

(1) Confrontar HUGO ALSINA: "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comer­
cial", segunda edición, tomo I, pp. 244 y 245, Ediar S.A. Editores, Buenos Aires, 1963;
FERNANDO HORACIO PAYÁ Y OTROS: Instituciones Procesales, 38, Abeledo-Perrot, Bue­
nos Aires, 1993.

1286
 L a C iencia del D erecho P rocesal

«
ENRIQUE PALACIO, Leonardo Areal y Jorge Walter Peyrano,
| a quien incorporé como Profesor Honorario de la Universidad
K de San Marcos en 1997, por sus obras admirables tales como
| "El Proceso Civil", Astrea, 1978, Jorge Walter Peyrano: “Medi-
* da Cautelar Irmovativa", Editorial Depalma, Buenos Aires, 1981,

Ife JorgeWalter Peyrano-JuanAlberto Rambaldoy otros: "Abuso

e . p a la cio Procesal", Rubinzal-Culzoni Editores, s/f (2001), "El Proceso Cau­
telar", "Cuestiones de Derecho procesal", La Ley, Buenos Aires, 1980, "Derecho
Procesal Civil de acuerdo al C.PC. Peruano", Lima, 1995, "Cargas Probatorias
Dinámicas" Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, s/f., "Soluciones Procesales", Rosa­
rio, 1995, etc. En la década de 1971 a 1980, por los maestros Fernandodela
Rúa, Carlos Fenochietto, Carlos MolinaPórtelay César D. Yáñez, en la década
de 1981 a 1990 por los maestros Isidoro Eisner, Enrique M . Falcóny Roland
Arazi, en la década de 1993 por los maestros AdolfoAlvaradoVelloso, Adolfo
Armando Rivas y AlfredoJ. Di lorio, en la década de 1997 al 2005, por los
maestros OsvaldoA. Gozaíni y Jorge L. Kielmanovich. Sus doctrinas e inves­
tigaciones, aparte de los libros notables que han escrito, se consagraron en la
Revista de Derecho Procesal que tenía como Director al maestro Hugo Alsina y
como Secretario de Redacción a don SantiagoSentís M elendo. La muerte de
Hugo Alsina, en 1955, interrumpió la continuación de esta notable fuente de
estudio para la ciencia del proceso. El profesor Lino Palacio ha continuado la
publicación de esta gran revista hasta su fallecimiento el 3 de octubre del 2006.
La Revista de Estudios Procesales dirigida por el profesor AdolfoE.Alvarado
Vellosopublicada por el Centro de Estudios Procesales de Rosario es otra no­
table fuente de estudio para la Ciencia del Derecho Procesal la que, asimismo,
cuenta con dos órganos de prensa fundamentales para nuestra investigación:
"La ley" y "Jurisprudencia argentina", en las que diariamente se publican estu­
dios de doctrina y comentarios a la jurisprudencia de la Corte Suprema, de las
Cámaras de Apelación y de los diversos Juzgados argentinos.
La estructura del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación es la si­
guiente:
PARTE GENERAL: LEGALES EDICIONES
Libro I: Disposiciones Generales.
PARTE ESPECIAL:
Libro II: Procesos de conocimiento.
Libro III: Procesos de ejecución.
Libro IV: Procesos especiales.
Libro V: Procesos Universales.
Libro VI: Proceso Arbitral.
Libro Vil: Procesos Voluntarios.
1287
r
 Capítulo II
EL CÓDIGO COLOM BIANO

EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL COLOMBIANO de 1970.

Fue obra de los maestros HERNANDO DEVIS ECHANDÍA y de
HERNANDO MORALES. El primero fue autor de "Teoría G e n e ­
ra l d el Proceso", "Tratado de D erecho P ro ce sa l C ivil C o lo m b ia ­
n o " en 5 tomos, "N o cio n es g en e ra le s d el p ro ce so " y "Estud ios
de D erecho P ro ce sa l" en 2 tomos editados por Zavalía, Bue­
nos Aires, 1985 y "Teoría G en era l de la Pruba Ju d ic ia l" 2 vols.
Víctor P. de Zavalía - editor, Buenos Aíres, 1972 y el segundo,
que es el coautor del Código colombiano, cuyo interés para no­
sotros es, fundamental, por ser, también, una de las fuentes
del Código peruano.
La estructura del C.P.C. Colombiano de 1970 es la siguiente:
TÍTULO PRELIMINAR. D ISP O SIC IO N E S G EN ERA LES.
h . m o r a les Libro I: Sujetos del Proceso.
Libro II: Actos Procesales.
Libro III: Los procesos.
Libro IV: Medidas cautelares.
Libro V: Cuestiones varias. Sentencias y laudos proferidos en el exterior y
comisiones de jueces extranjeros.

LEGALES EDICIONES

i
1289
r
 Ca p ítu lo III
EL CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEÑO DE 1973

El CÓDIGO BRASILEÑO del 11 de enero de 1973 cuyo autor fue

ALFREDO BUZAID, profesor en Sao Paulo es uno de los gran­
des Códigos de avanzada en el Derecho Procesal Comparado.
Alfredo Buzaid siendo joven tuvo la suerte de ser discípulo del
comercialista Tullio Ascarelli y del procesalista Enrico Tullio
Liebman (el más joven de los discípulos de Chiovenda) ya que
A. BUZAID ambos maestros, a causa del fascismo, tuvieron que abandonar
Italia y dirigirse al Brasil donde enseñaron en la Universidad de Sao Paulo. En un
estudio formidable intitulado "L'influenza di Liebm an su! Diritto Processuaie Ci-
vile B ra silia no " ha escrito Alfredo Buzaid que: "La vida de Enrico Tullio Liebm an
se incorpora definitivam ente a la historia del D erecho Procesal Civil Brasileño
com o una piedra m iliar fu nd a m enta l, com o un apostolado de ciencia, com o
un tem plo del saber. A ntes de él existieron grandes procesalistas, pero no exis­
tia escuela: después de él existe la escuela, en cuyo seno flo reciero n grandes
procesalistas. Él fu e el elem ento divisor que, pon ien d o fin a un cierto estilo de
a ctivid a d procesal, inaugura el m étodo científico que su s discípulos abrazaron
apasionadam ente"...". Las lecciones del m aestro dictadas en italiano y luego
en portu gu és eran sum a m ente frecu en tad a s. H a y que m en cio n ar entre ellos a
LUIS Eulalio de B ueno Vidigal, Benvindo Aires, Jo sé Frederlco M arques, etc. Otro
centro de estudios p rocesales era Río de Ja n eiro d onde el m aestro Liebm an co ­
noció a dos notables procesalistas: LUIS M achado G uim araes y G eraldine Rosa.
H om bres de inteligencia privilegiada, de inm ensa cultura y de curio sida d insa­
ciable, dedicados am bos al estudio d el D erecho Procesal Civil. M achado G ui­ LEGALES EDICIONES
m a ra es escribió una tesis so b re "La instancia y la relación p ro ce sa l" (Río, 1939)
con la cu al obtuvo la libre docencia en la Facultad de D erecho de la U niversidad
de Río de Janeiro. G eraldine Rosa es un m ístico del D erecho Pro cesal Civil y no
se sa be que cosa lo entusiasm a m ás: si el culto de la ciencia o la devoción de
un creyente "(1).
(1) ALFREDO BUZAID: ¡.'influenza di Liebman sul Diritto Processuaie Civile Brasiliano, publi­
cado en los Studi in onore di Enrico Tullio Liebman, volume primo, pp. 5, 6, 7 y pássim.
Dott. A. Gluffré-Edltore, Milano, 1979.

1291
r

J osé A ntonio S ilva V allejo

Buzaid fue encargado, por el gobierno del Brasil, presidido por Janio Qua-
dros, de reformar el código de 1939. Así que la s id e a s d e A lfr e d o B u z a id se
in s p ira b a n en la s e n se ñ a n z a s im p a rtid a s p o r E n ric o T u llio L ie b m a n y e n lo s
p r in c ip io s y d o c trin a s d e la e s c u e la ita lia n a , recepcionando, además, de Por­
tugal, el instituto del Despacho Saneador(2), -que nosotros, en el Perú, llama­
mos auto de saneamiento-, una resolución para sanear o limpiar el proceso y
depurarlo de sus vicios de nacimiento y corruptelas, a fin de evitar nulidades
posteriores. En 1961, Alfredo Buzaid fue invitado por el Ministro de Justicia del
Brasil, doctor Óscar Pedroso Horta a elaborar el anteproyecto del Código de
Procedimiento Civil del Brasil cuyo texto lo presentó en 1964. Este documen­
to, fue reexaminado, años más tarde, por una Comisión integrada por los pro­
fesores José Carlos Moreira Alves, Luis Antonio de Andrade, José Frederico
Marques y Candido Dinamarco, el mismo que fue presentado al Parlamento
por el Presidente de la República, con fecha 2 de agosto de 1972. Discutido y
aprobado por las dos Cámaras fue promulgado y sancionado por la ley N° 5.
569 el 11 de enero de 1973. Tal es uno de los más brillantes Códigos que debe
estudiarse en el Derecho Procesal Comparado. La escuela brasileña del Pro­
ceso Civil debe investigarse a la luz del notable estudio del profesor Candido
Dinamarco intitulado "Sugli sviluppi della dotrina brasiliana del processo ci-
vile", publicado en los Studi in onore di Enrico Tullio Liebman, volume primo,
pp. 31 a 37, Dott. A. Giuffré-Editore, Milano, 1979. Léase, asimismo, el estudio
del profesor Marcos Alfonso Borges “Evolugao histórica do direito processuai
civil", extracto de la Revista Brasileira de Direito Processuai N° 55, del profesor
José Carlos Barbosa Moreira "O novo processo civil brasileiro" 9 edigáo, edi­
torial Forense, Río de Janeiro, 1989, de la profesora Ada Pellegrini Grinover
"O processo em sua unidade" - II, editorial Forense, Río de Janeiro, 1984, del
profesor Arruda Alvim "Manual de Direito Processuai Civil", 2 volúmenes, 11ra
edigáo revista, ampliada e atualizada com a Reforma Processuai -2006/2007,
editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2007, del profesor Luiz Guilherme
Marinoni “Teoría General do processo, 2da edigao revista e atualizada, editora
Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2007, pp. 58 y ss., del volume 1, Parte Geral,
del profesor Ovidio A. Baptista Da Silva y Fábio Luiz Gomes "Teoría General do
Processo Civil" 4ta edigáo, revista e atualizada com a recente reforma proces-
LEGALES EDICIONES

sual, editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2006, Eduardo Talamini, Flavio
Renato Correia de Almeida y Luiz Rodrigues Wambier "Curso avanzado de
Processo Civil" volumen 1 "Teoría general do processo e processo do conheci-
miento", 8va edi?áo, editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2007, etc.
La estructura del C.P.C. brasileño de 1973 es la siguiente:
Libro I: Del Proceso de conocimiento.

D e sp a c h o en p o rtu g u é s q u ie re d e c ir au to en n u e stro idio m a.

1292
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Libro II: Del Proceso de ejecución.

Libro III: Del Proceso Cautelar.
Libro IV: De los Procedimientos especiales.
Libro V: Disposiciones finales y transitorias.
Con fecha 24 de Diciembre de 1985 se planteó un Proyecto de Reformas al
Código de Proceso Civil elaborado por ilustres juristas, por lo cual se introdu­
cían en el Código modernos institutos para agilizar la tutela de los derechos
y simplificar el proceso. Con fecha 17 de Diciembre de 1998, en virtud de la
Ley N° 9. 756 se modificaron varios textos del Código así en el artículo 120,
parágrafo único, artículo 481, parágrafo único, artículos 511, 542, parágrafo
3o, 544, parágrafo 3°, 545 y 557, que modificaban los artículos 41-A y 41-B de
la Ley N° 8.038 de 1990.
El 9 de Enero del 2001, por la Ley N° 10. 173 el Código fue ampliado en
dos artículos que sancionaban la prioridad en la tramitación de los procedi­
mientos en los que intervienen personas con edades iguales o superiores a
los 65 años.

LEGALES EDICIONES

1293
r
 Capítulo IV
EL CÓDIGO COSTARRICENSE

EL CÓDIGO COSTARRICENSE de 1979. Cuyo anteproyecto fue elaborado

por un clásico de la escuela española: el profesor Niceto Alcalá-Zamora y
Castillo, considerado el "sumo maestro" de la Escuela Española. Salió de Es­
paña con motivo de la guerra civil española y llegó al Perú, luego a Buenos
Aires, luego a México, en donde enseñó muchos años en la Universidad Autó­
noma siendo contratado por el gobierno de Costa Rica para fundamentar un
proyecto que se convertiría finalmente en el Código de Costa Rica.
El proyecto de Alcalá-Zamora y Castillo fue complementado y actualizado
por una Comisión de magistrados de la Corte Suprema.
El Código costarricense de 1979 consta de cuatro libros:
Libro I: Disposiciones Generales; Título Preliminar; Título primero Jurisdic­
ción y Competencia; Título Segundo: Partes, Defensores y Pretensión; Título
Tercero: Actos Procesales; Título Cuarto: Medidas Cautelares.
Libro II: Proceso de Conocimiento. Título Primero: Proceso Ordinario;
Título Segundo: Proceso Abreviado; Título Tercero: Proceso Sumario; Título
Cuarto: Procesos Especiales; Título Quinto: Impugnación de las Resoluciones
Judiciales.
Libro III: Proceso de Ejecución.
Libro IV: Actividad Judicial no Contenciosa y Disposiciones Comunes. Dis­
posiciones Transitorias.

LEGALES EDICIONES

1295
r
 Capítulo V
EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO O CÓDIGO
URUGUAYO DE 1982

Se trata de un gran Código inspirado en el Proyecto de 1945 del maestro

Eduardo J. Couture, revisado por el Instituto Uruguayo de Derecho Proce­
sal y desarrollado en base a dos nuevos anteproyectos preparados por las
Comisiones integradas, la primera por los doctores BARRIOS DE ANGELIS,
Frigerio y Torello y la segunda por los doctores Barrios de Angelis, Gelsi
Bidart y Torello que constituyen la fuente del Código Uruguayo, el mismo
que, posteriormente, ha servido de base para la confección del anteproyecto
de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, impulsado por el Institu­
to Iberoamericano de Derecho Procesal.
Sentada esta premisa, el Código Uruguayo se estructura en dos grandes
libros que son:
Libro I:
Disposiciones Generales y
Libro II: Desarrollo de los Procesos.
Esta elegancia y sencillez en el sistema hace del Código Uruguayo un Códi­
go Modelo en el Derecho Procesal Comparado. Por ello, me permito citar las
palabras del profesor Adolfo Gelsi Bidart en la sesión llevada a cabo ante la
Cámara de Senadores el 28 de Mayo de 1987:
"En primer lugar, debo decir que con este anteproyecto hemos pretendido
realizar un Código General del proceso, en el que se incluyan las principales
disposiciones que pueden ser aplicadas en cualquier juicio, sea civil, laboral,
penal, aduanero, etc., sin perjuicio de las peculiaridades que puedan tener
algunos de ellos. En segundo término, debo señalar que se ha procurado ha­
cer un proyecto extremadamente sencillo, es decir, comprensible y de fácil
aplicación. En tercer lugar, debemos destacar que hemos pretendido reducir
el número de procesos - actualmente son treinta y dos - que existen para
diferentes asuntos, a prácticamente dos: el llamado Proceso Ordinario y el
de Estructura Monitoria, que es el que se utiliza actualmente en el juicio eje­
cutivo y que ahora hemos extendido a otros casos determinados. De todas
maneras, el modo de proceder es el mismo; por ejemplo, en el juicio de ali­

1297
 J osé A ntonio S ilva V allejo

mentos - hemos tratado de abreviar aún más el procedimiento procurando

concentrarlo en una sola audiencia".
"Tal modo de proceder -que nos parece lo fundamental - se basa en lo
siguiente. En primer lugar, tiene que existir lealtad entre los sujetos del pro­
ceso, para lo cual es indispensable que los tres sujetos principales - el juez
y las partes - concurran a las audiencias sabiendo de antemano de que se
trata. Es decir, que no puede haber sorpresas. Para ello existen los escritos de
preparación de la audiencia - llamados así, tradicionalmente en la doctrina -
que son la demanda y la contestación. En el mismo sentido - y también para
promover la lealtad en el proceso - se establece que, al presentar la demanda
y al contestar, las partes deben indicar la prueba de que disponen. Esto sig­
nifica que antes de iniciar una demanda, el actor tiene que preparar el juicio,
saber con qué elementos cuenta, etc.; lo mismo debe hacer el demandado.
Luego de estas dos piezas preparatorias, el juicio se realiza en audiencias.
Esta implica simplemente la reunión del juez, de las partes y de los otros su­
jetos complementarios del proceso. Esas audiencias, en el Juicio Ordinario, en
principio son dos, aunque eventualmente puede ser sólo una. La primera de
ellas es la llamada audiencia preliminar, que tanto en el proceso anglosajón
como en la mayor parte de los procesos de tipo occidental -en Alemania,
en España y también en Argentina, en algunas provincias- tiene el principal
cometido de dejar bien determinado el problema que se plantea y resolver
todos los demás, accesorios a esto. Quienes actuamos en procesos -ya varios
de los Senadores aquí presentes lo han hecho-sabemos bien que en la mayor
parte de los juicios, los problemas que más se discuten son los de tipo pro-
cedimental. Es decir, por ejemplo, que en vez de discutir si vamos a Rivera o
a Meló, debatimos acerca de si lo hacemos por un camino o por otro. En ese
tipo de polémica, se insume la mayor parte de las energías del proceso. Un
proceso adecuado, actualizado, funcional o eficaz, tiene que ser aquel ep el
que lo procesal sea tan simple, que no requiera mayores discusiones o deba­
tes. Se busca que se pueda ir de inmediato al fondo del asunto, que es lo que
interesa en el proceso y a las partes. A éstas no les interesa discutir el camino
a seguir, sino llegar a la solución del problema. En esa audiencia preliminar,
el juez, además de intentar la conciliación, tiene que resolver los problemas
formales que se hayan planteado. El ejemplo más característico es el famoso
de la excepción de "oscuro libelo" es decir, no entiendo lo que dice Fulano de
Tal. Ahora, cuando alguien dice que no entiende y el otro responde que tiene
que comprender, se abre la prueba y alegatos, después pasa a 2da instancia
y al cabo de un año y medio el Tribunal resuelve si lo entiende o no, pero
por supuesto que todo queda igual que antes. Este tipo de problemas, en la
audiencia preliminar se resuelven en dos minutos. Cuando una de las partes
dice que no entiende, se le pregunta qué es lo que no entiende y se indica a la
otra que lo explique y ahí termina esa etapa. Una vez que se han resuelto esos
problemas preliminares e intentando la conciliación que puede versar sobre

1298
 L a C iencia del D erecho P rocesal

todos o algunos aspectos, en la audiencia preliminar lo que corresponde es

determinar sobre qué va a versar en el proceso, cuáles son los problemas
que dividen todavía a las partes. Eso lo determinan el Juez y los abogados.
Asimismo, deberán establecer -y esto es muy importante- cuál es el objeto
de la prueba, o sea qué hay que probar. Todos sabemos que en la práctica
profesional hay muchísimos juicios en los que se prueban una cantidad de
hechos que no es necesario probar, pero se hace así, por si el juez lo entiende
pertinente. En cambio, acá se va a jugar con las cartas vistas. Se dirá: este
hecho está admitido; entonces, no hay necesidad de probarlo, no hay dudas.
Entonces ¿qué es lo que queda por probar? Concretamente, tal hecho. En
segundo término, es fundamental cómo se va a diligenciar la prueba. Hoy en
día, como los señores Senadores saben, existen las famosas carpetas del ac­
tor y del demandado -y si hay tercerista, Dios libre y guarde- y se da el caso
de que uno y otro presentaron al mismo testigo, entonces, se le hace venir
dos veces, en lugar de simplificar haciéndolo concurrir sólo una vez. También
tenemos el problema de los oficios que hay que enviar a tal o cual oficina.
De pronto es indispensable, antes de determinada prueba, que se conozca la
contestación de alguna de ellas, pero como todo se va haciendo erráticamen­
te, nunca se logra cierta continuidad en el asunto. Realmente, lo que ocurre
es que el proceso actual, en muchos aspectos, es caótico, se va desarrollando
de cualquier manera. Otro de los cometidos del juez, en materia de prueba,
es el de establecer, junto con los abogados, de qué manera se va a diligenciar
la prueba. Supongamos que en un juicio existe un oficio dirigido al Ministerio
de Industria y Energía, otro a FUNSA, una pericia a realizar y testigos. En ese
caso, lo lógico es que el juez haga distribuir los oficios entre las partes intere­
sadas, que se determine quién es el o los peritos y que se les fije un plazo para
expedirse. Entonces, una vez diligenciada la prueba fuera del Tribunal, se fija
la audiencia para recibir el resto de la prueba; los testigos, realizar el interro­
gatorio a las partes, todo dentro del Tribunal. Resulta muy importante seña­
lar que el juez pasa a tener una actitud realmente protagónica en el proceso.
En la actualidad, teóricamente el Juez dirige el proceso, pero en realidad lo
único que hace es firmar providencias que redactan el Secretario o el Actuario
y no se entera de nada hasta que todo terminó, cuando ya es difícil que pueda LEGALES EDICIONES
enderezarlo. Según este proyecto, el Juez tiene conocimiento de qué se trata
desde el principio, sabe cuáles son las posiciones de las partes, cuáles son los
medios de prueba de que disponen y de qué manera debe diligenciarse la
misma. Es decir que tiene realmente el timón del proceso, lo que no significa
que las partes vean disminuidas en algo sus facultades. Por el contrario, tie­
nen las mismas facultades que ahora, incluso acrecentadas, podríamos decir,
por la inmediatez con el juez, sin perjuicio de que éste también sea protago­
nista del proceso. Quiere decir que quedan realmente equiparados, desde ese
punto de vista, el juez y las partes. La segunda es la audiencia determinación
de prueba, en la que se presenta el resto de las pruebas que corresponda y

1299
 J osé A ntonio S ilva V allejo

se solicita a las partes que hagan un comentario sobre ellas.

Los alegatos son comentarios sobre las pruebas. Teóricamente,
siempre el alegato de bien probado fue un comentario sobre la
prueba, pero, en la práctica, sin perjuicio de eso es mas bien un
desarrollo doctrinario".
"SEÑOR TORELLO. ¿Me permite Señor Presidente?
El Dr. Gelsi prácticamente, con su habitat precisión, desarrolló
todos los puntos importantes".
"Lo único que deseo destacar es que en el proceso se acentúan
las facultades del órgano jurisdiccional -algo que toda la doc­
trina reclama- para que tenga efectivamente la dirección del
proceso".
"Me parece que debemos insistir un poco en que el anteproyec­
VÉSCUVI
to tiende a simplificar y humanizar un trámite que está total­
mente deshumanizado".
"Actualmente existe una gran distancia entre la base social y la función
jurisdiccional".
"Esa distancia se va ahondando cada vez más. La gente prácticamente no
confia en la función jurisdiccional o no espera ya nada más de ella. Hemos
tenido el espectáculo de meses de parálisis de los órganos jurisdiccionales".
"Esto quiere decir que no cumple eficazmente con su función".
"Ello quiere decir que los servicios jurisdiccionales no están prestando el
servicio que deben cumplir en una sociedad democrática". (He recogido en
las líneas que anteceden parte de la versión taquigráfica de la sesión lleva­
da a cabo en la Cámara de Senadores el 28 de Mayo de 1987, cuya versión
original corre en las pp. XXXV a la XXXIX del Código General del Proceso, Ley
N° 15. 982, editado por la Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo,
Noviembre de 1988).

1300
 Capítulo VI
EL CÓDIGO DE PROCEDIM IENTO CIVIL
VENEZOLANO DE 1987

El primer Código de procedimiento Civil venezolano fue sancionado el 12

de marzo 1836. Se denominó "Código de Procedimiento Judicial" y fue su au­
tor el licenciado Francisco Aranda por lo que ha sido llamado desde entonces
el Código de Aranda o Código Arandino. El licenciado Aranda había estudiado
en la Universidad de Santa Rosa de Lima y rigió hasta 1987, luego de haber
sufrido varias modificaciones. El nuevo Código venezolano fue obra de una
comisión redactora integrada por los profesores Aristides Rengel Romberg,
José Rodríguez Urraca y Leopoldo Márquez Añez en base a la siguiente es­
tructura: Título preliminar; Libro Primero, dedicado a las disposiciones gene­
rales que conforman la teoría general del proceso y se subdividen en nueve
título: Título I, dedicado a los órganos judiciales; Título II, dedicado al Minis­
terio Público; Título III, dedicado a las Partes y a los Apoderados; Título IV,
dedicado a los actos Procesales; Título V, dedicado a la Terminación del Pro­
ceso; Título VI, dedicado a los efectos de los proceso; Título Vil, dedicado a
los recursos; Título VIII, dedicado al recurso de Casación y Título IX, dedicado
al recurso de Invalidación.
El Libro Segundo trata del procedimiento ordinario.
El Libro Tercero está dedicado al procedimiento cautelar.
El Libro Cuarto está dedicado a los procedimientos especiales, tanto con­
tenciosos como a la Jurisdicción Voluntaria.
El Código venezolano consagra la igualdad y la lealtad de las partes en el LEGALES EDICIONES
proceso. En este sentido, el artículo 17 establece que "El juez deberá tomar;
de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en
la Ley, tendientes a prevenir o a sancionar las faltas de la probidad y a la
lealtad en el proceso, las contrarias al ética profesional, la colisión y el fraude
procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la Justicia y al respeto
que se deben los litigantes".
Tema interesante en la reforma ha sido el de la nueva casación Civil vene­
zolana que ha sido brillantemente tratada por:
José Román Duque Sánchez: El Recurso de Casación en el Nuevo C.P.C.

1301
 J osé A ntonio Silva V allejo

José Román Duque Corredor: La Sentencia y la Apelación.

Adan Febrs Cordero: El Recurso de Forma y de Fondo y los Flechos en
Casación.
Ramón Escovar León: La Casación sin Reenvió.
José Melichi Orsini: La Interpretación de los Contratos y la Casación Ve­
nezolana.
Carlos Ayala Corao: Función Constitucional del Recurso de Casación en el
Nuevo Código de Procedimiento Civil.
Confrontar estos estudios en La Nueva Casación Civil Venezolana, Editorial
J. Alva, Caracas s/f.
Léase ademas Humberto Cuenca: El Derecho Procesal en Venezuela. Uni­
versidad Central de Venezuela, Caracas 1956.
Aristides Rengel Romberg: Tratado de Derecho Procesal Civil según el
nuevo Código de 1987, 3 volúmenes Editorial Arte, Caracas 1995, (quinta edi­
ción).
Aristides Rengel Romberg: Manual de Derecho Procesal Civil Venezolano,
Universidad Católica Andrés Bello, Caracas 1968.
Autores Varios Conferencias sobre el nuevo Código de Procedimiento Civil,
Caracas 1986.
José Rodríguez Urraca: Autoridad de Juez y Principio Dispositivo. Universi­
dad de Carabobo, Valencia, 1968.
José Rodríguez Urraca: El Proceso Civil y la Realidad Social, Universidad
Centrar de Venezuela, facultad de Derecho, Caracas, febrero de 1957.
LEGALES EDICIONES

i
1302
 Capítulo Vil
PERÚ: EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL DE 1993 VS. EL CÓDIGO
DE PROCEDIM IENTOS CIVILES DE 1911

EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES de 1911 que rigió desde 1912

era un código inspirado en la tradición romanista. La fuente de este Código
era la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1881, la que se inspiraba en la
Novísima Recopilación de 1805, y ésta en el Código de las Siete Partidas y,
concretamente, en la Tercera Partida, que era de 1264.
Como es sabido, la Ley de las Siete Partidas del Rey Alfonso el Sabio fue
promulgada en 1265 y ha sido considerada como las PANDECTAS CASTELLANAS
según la hermosa metonimia de ADRIANO CAVANNA'1'. Fue redactada por los
maestros JÁCOME RUÍZ, llamado Jacobo "el de las leyes", quien estudió en la
escuela de Bolonia, manejando como "vademécum" la Magna Glossa e inspi­
rándose en el Espéculo, que se publicó en el tercero o cuarto año (1256) del
reinado de don Alfonso.
Pero, además, intervinieron en la redacción de las Partidas el maestro
Roldán y el jurista y canónigo Fernando Martínez de Zamora quien también
estudió en Bolonia y fue discípulo de Azón.
Uno de los grandes maestros de la historiografía española, el profesor
ALFONSO GARCÍA-GALLO (Soria, 5 de enero de 1911; + Madrid, 21 de di­
ciembre de 1992), ha sostenido la tesis de que las Partidas fueron el producto
de varias redacciones consecutivas a un texto original que se inspiraba en el
Espéculo, en el Fuero Real, en la Magna Glossa y en el Corpus luris; de tal
modo que la primera redacción se remonta a 1256, la segunda redacción de LEGALES EDICIONES
las Partidas fue concluida en 1265; la tercera redacción fue llevada a cabo "en
fecha desconocida, pero probablemente bajo Fernando IV entre 1295 a 1312
y por juristas de gran cultura y formación filosófica cuyos nombres descono­
cemos"; y la cuarta redacción se llevó a cabo en 1325, "modificando la tercera
redacción, tanto en un reajuste de su plan, como añadiendo nuevas leyes y,
sobre todo, interpolando y modificando casi todas"; "en una quinta revisión

(i) ADRIANO CAVANNA: Storía del diritto moderno in Europa. Lefonti e ilpensiero giuridico,
p. 4 2 1 , Dott. A. G iu ffré -E d ito re , M ilan o , 1982.

1303
 J osé A ntonio Silva V allejo

posterior, hacia 1340 se data la redacción de las Partidas entre 1256 y 1263,
reduciendo a siete años la larga elaboración de esta obra"(2)3 .
Así pues, las Partidas constituyeron la base del proceso co­
mún medieval. Ha dicho el maestro NICETOALCALÁ-ZAMORA
Y CASTILLO, hombre simbólico y figura representativa de la
escuela procesalista española -quien nació en Madrid el 2 de
octubre de 1906 y murió en el Hospital Ruber Internacional
de Madrid el 20 de febrero de 1985-, profesor en Santiago de
a l c a l á -z a m o r a Compostela, en Murcia y en Valencia; luego, en Buenos Aires
y, finalmente, en la Universidad Autónoma de México, de 1946 a 1976,
que "la Partida III fue la piedra angular del proceso común medieval". En
efecto, "la Partida III gravitó, durante seis siglos, sobre la vida española y
sobre la vida colonial", de tal modo gue "cuando España dio su gran salto
histórico y empezó a organizar -a su imagen y semejanza- la conguista y
colonización americana, las Partidas dieron los principios fundamentales
del derecho procesal" "Ello me llevó a decir, con las naturales reservas,
gue "las instituciones procesales civiles vigentes en los países americanos
de habla española, son hijas de la ley (de enjuiciamiento) de 1855, nietas
del Código alfonsino (la susodicha Partida III) y bisnietas del derecho ro­
mano". Además, las Partidas, al traducir del latín al castellano, realizaron
la consagración jurídica de éste y, crearon una terminología que todavía
perdura en gran parte en la esfera procesal civil hispanoamericana. Verti­
das al portugués en el siglo XIV, las Partidas repercutieron sobre el derecho
lusitano a través de las sucesivas Ordenagoes, a saber: las Alfonsinas (de
Alfonso V en 1456), las Manuelinas (de Manuel I en 1514) y, sobre todo,
las Filipinas (de Felipe II de España y I de Portugal, en 1603), gue "durante
toda la época colonial y los primeros decenios de la independencia" estu­
vieron vigentes en Brasil"i3).
"La Partida III, constituyó un verdadero Código de Enjuiciamiento Civil,
puesto que de sus 32 títulos, los 27 primeros (con un total de 511 leyes) y
parte de 32 (con 26) regulaban la materia procesal, se ocupaban, como es
natural, con todo detalle (más aún: con excesiva minuciosidad, al no haber
suprimido formalismos innecesarios y al combinarse con una organización ju­
dicial sumamente complicada, determinantes de una tramitación lenta y cos­
tosa) del procedimiento ordinario, no sólo a lo largo de la primera instancia

(2) ALFONSO GARCÍA-GALLO: Manual de Historia del Derecho Español, vo l. I: El origen y la

evolución del Derecho, p. 395 (p a rá g ra fo 7 35); p. 3 9 8 (p a rá g ra fo 7 4 0 ); p. 3 9 8 (p a rá g ra fo
7 4 1 ); p. 3 9 9 (p a rá g ra fo 7 4 2 ) cu a rta e d ició n re visa d a, M ad rid , 1971.
(3) NICETO ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO: Introducción al estudio de los procedimientos
ordinarios en primera instancia en los países iberoamericanos, en el v o lu m e n "Nuevos
estudios de Derecho procesa!", pp. 7 0 -7 1 , e d ito ria l T e c n o s , M ad rid , 1980.

1304
 L a C iencia del D erecho P rocesal

(títulos X-XVIII y XXII), sino también de la vía impugnativa (títulos XXIII-XXVI)

y de la ejecución de la sentencia (título XXVII), así como del arbitraje (en la
medida en que pueda reputársele procedimiento ordinario) en las leyes 23 a
35 del título IV"W.
La Partida III es el texto medieval más importante para entender en su
desenvolvimiento histórico al Derecho Procesal Civil hispanoamericano.
La tradición romanista en el Derecho Procesal se remonta al Código de
Justiniano, a la escuela de Bolonia y, luego, al Código de las Siete Partidas del
rey Alfonso el Sabio.
Nuestro Código del año 1912 tenía como gran virtud su claridad, a di­
ferencia del nuevo código de 1993 que adolece de un carácter sombrío y
esotérico; que, en muchos artículos, plantea dificultades interpretativas. Los
Códigos se dictan para el pueblo y no para la exquisitez jurídica de una élite
de intelectuales. Deben ser, como se decía del Código Civil Francés, claros y
luminosos como la luz del sol y cortantes como la guillotina.
EL CÓDIGO DEL 93. Como toda obra humana tiene sus virtudes y tiene sus
defectos, sus luces y sus sombras, sus defensores y sus críticos, para quienes,
requiere de urgentes reformas sistemáticas y de fondo que resuelvan sus gra­
ves contradicciones e implicancias, como sucede con sus manifiestas incons-
titucionalidades: así la paradojal antítesis entre el artículo segundo, inciso
veinte de la Constitución, el articulo tercero de la sección primera del Código
Procesal Civil y los artículos 490 y 559 que prohíben la Reconvención. Pero,
además, es preciso abrogar, cuanto antes, el fatal instituto de la Casación, por
no querer ver la luz que irradia de los hechos15'.
Pero también es luminoso el nuevo Código y, por ello, es preciso reconocer
que está magníficamente tratado en el nuevo Código, el régimen de la mala
fe, objeto de los artículos 109 a 112, así como la consagración de los deberes
de probidad, lealtad, veracidad y buena fe, consagrados en el artículo IV del
Título Preliminar, el que, en su párrafo final establece el d e b e r d e s a n c io n a r,
por parte del Juez, " c u a lq u ie r c o n d u c t a ilíc it a o d ila to ria " . Sin este mandato
legal estaríamos frente a lo que James Goldschmidt denominó "un cuchillo
sin filo" o una "lex imperfecta" ("Teoría General del Proceso" pp. 83 y 84,
editorial Labor, Barcelona, 1936). Otra virtud del Código - que lo sitúa, solo
por esto, entre los Códigos de avanzada en la legislación comparada - es el
consagrar explícitamente el Daño Procesal en el artículo cuarto de la Sección
Primera: "Concluido un proceso por resolución que desestima la demanda, si
el demandado considera que el ejercicio del derecho de acción fue irregular o
arbitrario, puede d e m a n d a r e l re s a r c im ie n t o p o r lo s d a ñ o s y p e r ju ic io s q u e 45

(4) Ibíd., p. 71.

(5) Cfr. s o b re lo d ich o , m ás a d e la n te , pp. 8 5 8 a 8 7 8 y 8 7 9 a 895.

1305
 J osé A ntonio S ilva V allejo

h a y a s u frid o , sin p e r ju ic io d e l p a g o p o r e l litig a n t e m a lic io s o d e la s c o sta s,

c o s to s y m u lta s e s ta b le c id o s e n e l p r o c e s o te rm in a d o " . Este artículo, acaso
único en el Derecho Procesal Comparado, ha tenido luminosos profetas que
habían previsto su advenimiento en la "Escatología" del Proceso (Escatológi-
co: referente a las postrimerías de ultratumba. La Escatología empezó con los
profetas del Antiguo Testamento y sus visiones de elegía o de advenimiento).
Grandes visionarios del Daño Procesal han sido los grandes inmortales como
Goldschmidt, Carnelutti, Couture y los maestros de la escuela argentina a
quienes siempre he admirado profundamente. A la cabeza de todos he de ci­
tar al profesor Jorge W. Peyrano, a quien incorporé como Profesor Honorario
de la Universidad de San Marcos, cuando el que esto escribe, era Decano de
la Facultad de Derecho, entre 1995 al 2000. Es una lectura obligatoria leer a
Jorge W. Peyrano en sus obras fundamentales que son:
- "El Proceso Civil", Editorial Astrea, 1978;
- "Responsabilidad derivada del abuso del Derecho en el ámbito del Proceso
Civil Santafesino" en el libro escrito conjuntamente con Julio O. Chiappini
en "Tácticas en el Proceso Civil", pp. 153 a 159, Rubinzal-Culzoni Editores,
Santa Fe, 1984;
- "Apuntes sobre conceptos procesales básicos", 2 tomos, Editorial Juris, Ro­
sario, 1992;
- "Elproceso atípico", Editorial Universidad, 1993;
- "Derecho Procesal Civil de acuerdo al C.P.C. Peruano" Ediciones Jurídicas,
Lima, 1995; '
- "Breve estudio crítico del Código Procesal Civil del Perú" publicado como
Prólogo en "Código Procesal Civil" Gaceta Jurídica Editores, 4ta edición,
Lima, Febrero de 1998;
- "La proscripción del abuso del Derecho en el campo del Proceso Civil", en
su libro "Soluciones Procesales", pp. 37 y pássim, Editorial Juris, Rosario,
2000;
- "El abuso del Derecho en el ámbito del Proceso Civil" en J. S., p. 144;
- "Abuso del proceso y conducta procesal abusiva", en Revista de Derecho
LEGALES EDICIONES

Privado y Comunitario, N° 16, p. 72;

- "Sentencia Anticipada", Rubinzal-Culzoni Editores, 2000;
- "Abuso Procesal", Rubinzal-Culzoni Editores, 2001;
- "Medidas autosatisfactivas", Rubinzal-Culzoni Editores, 2002;
- "Efectos de la emergencia económica en las relaciones jurídicas" Editorial
Nova Tesis, 2002;
- "Medida innovativa", Rubinzal-Culzoni Editores, 2003;
- "Procedimiento Civil y Comercial", 2 tomos, Editorial Juris, 2003;

1306
 L a C iencia del D erecho P rocesal

- "La Prueba Difícil" estudio publicado en "El Debido Proceso" Rubinzal-

Culzoni Editores, Santa Fe, 2003;
- "La Acción preventiva" Abeledo-Perrot Editores, 2004;
- "Cargas probatorias dinámicas", Rubinzal-Culzoni Editores, 2004;
- "Tratado de las medidas cautelares" Editorial Panamericana, 2005;
- "Valoración judicial de la conducta procesal" Rubinzal-Culzoni Editores,
2005;
- "Los tiempos del proceso civil", Editorial Nova Tesis, 2005;
- "La impugnación de la sentencia firme" 2 tomos, Rubinzal-Culzoni Edito­
res, 2006;
- "Excepciones procesales", 2 tomos, Editorial Panamericana, 2007;
- "Problemas y soluciones procesales" Editorial Juris, 2008;
- "Sobre el activismo judicial", Editorial La Ley, Buenos Aires, 2008;
- "Medidas cautelares", 2 tomos, Rubinzal-Culzoni Editores, 2010;
- "Nuevas tácticas procesales", Editorial Nova Tesis, 2010;
- "Principios Procesales", Rubinzal-Culzoni Editores, 2011;
- “Revocatoria "in extremis", Rubinzal-Culzoni Editores, 2012;
Las doctrinas del profesor PEYRANO han tenido una influen­
cia decisiva en el Código Procesal Civil Peruano. Así, la medida
cautelar ¡nnovativa, Inspirada en el libro del maestro intitula­
do "Medida Cautelar Innovativa" editorial Depalma, Buenos
Aires, 1981 y consagrada en los artículos 682 a 686: Art. 682.
Medida Innovativa. Ante la inminencia de un perjuicio irrepa-
peyra n o rabie, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un
estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de
la demanda. Esta medida es excepcional por lo que sólo se concederá cuando
no resulte aplicable otra prevista en la ley.
En su ya clásica obra "Medida Cautelar Innovativa" nos dice el profesor
Peyrano que "Dentro del panorama de la tutela cautelarse distínguen nítida­ LEGALES EDICIONES
mente dos tipos de proceso, según fueren las metas perseguidas: el proceso
cautelar "conservativo" y el proceso cautelar "innovativo"; "...mediante el pri­
mero, se trata de conservar (inmovilizar) una situación de hecho, para impedir
los cambios de la misma gue pudieran frustrar después el resultado práctico
del proceso principal. En el proceso cautelar innovativo la técnica consiste en
que se comprometería el resultado del proceso principal si, desde el principio,
no se dispusiera un determinado cambio en el estado de hecho, y se presenta
como modificación anticipada de una situación jurídica". Carnelutti, como se
sabe, fue de los primeros maestros que se percató de la susodicha dicotomía.
Empero, su genio y la consiguiente originalidad de su pensamiento, no se con-

1307
r
J osé A ntonio Silva V allejo

tentaron con descubrir el rico hontanar constituido por la prevención cautelar

innovativa. Fueron más lejos, vislumbrando inclusive lo que hoy nosotros de­
nominamos "anticipo cautelar de la sentencia de mérito (p. 13).
"Tan espléndidas enseñanzas del profesor de Milán pasaron casi desaper­
cibidas por la doctrina de su hora y también de la posterior. Quizá para que
ello ocurriera mucho haya influido la circunstancia de que la densidad de la
obra de Carnelutti -tan preñada de nuevas concepciones- bien pudo escon­
der bajo su espeso follaje el revolucionario descubrimiento: la prevención
cautelar innovativa" (p. 16).
" D e sc rip c ió n d e la m e d id a c a u t e la r in n o v a tiv a . Es una medida cautelar
excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente
antes de la petición de su dictado; medida que se traduce en la jurisprudencia
del juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que
cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas
consumadas de una actividad de igual tenor. Adviértase la calidad excepcio­
nal de esta medida cautelar. Es que ella, a diferencia de la mayoría de las
otras, no afecta la libre disponibilidad de bienes por parte de los justiciables
(v. gr., embargo, prohibición de contratar, inhibición, etc.), ni tampoco impera
que se mantenga el status existente al momento de la traba de la litis. Va más
lejos ordenando, sin que medie sentencia firme, que alguien haga o deje de
hacer algo en sentido contrario al representado por la situación existente. Los
porqué de la definición descritiva precedentemente propuesta se explicitarán
a lo largo de todo el desarrollo del presente ensayo. Conviene ahora, eso sí,
insistir en que la institución descrita debe ser calificada como "revoluciona­
ria" (pp. 21-22).
"II. Presupuestos para el despacho favorable de la medida cautelar inno­
vativa. A. A p a r ie n c ia d e l d e r e c h o in v o c a d o . El primero de los requisitos que
deben concurrir para que resulte posible el despacho de una medida innova­
tiva, no es otro que el conocido como f u m u s b o n is iu ris. Es decir que quien
impetra el despacho de la diligencia deberá acreditar (sumariamente, por
cierto) que prima facie le asiste razón" (p. 24).
"B. P e lig r o e n la d e m o ra . Como acontece con cualquier diligencia cau­
LEGALES EDICIONES

telar, la que nos ocupa también presupone la existencia de un riesgo si se

demora la prestación de la cautela jurisdiccional. Es decir que si el órgano
jurisdiccional no actúa ya (aunque sea de modo provisorio), es muy probable
que nunca más pueda hacerlo con eficacia" (p. 26).
"C. C o n tra c a u te la . La prestación de contracautela por parte del peticio­
nante de cualquier medida cautelar, viene a representar el necesario contra­
peso de su despacho inaudita pars"... Siendo la contracautela, como he se­
ñalado -un presupuesto de la medida cautelar - ella debe constituirse antes
de su cumplimiento. En caso de que no se hubiera procedido así, habría que

1308
 L a C iencia del D erecho P rocesal

emplazar perentoriamente a quien la obtuvo para que la otorgue, bajo aper­

cibimiento de levantarla sin más trámite", (p. 27).
"D. Ir r e p a r a b ilid a d d e l p e rju ic io . Este es el presupuesto propio y caracte­
rístico de la medida cautelar innovativa, consistente en que la situación (de
hecho o derecho) que se pretende innovar ocasionaría (de subsistir) un daño
irreparable" al pretensor" (p. 27).
"E. ¿ P u e d e d e c r e ta r s e d e o fic io ? No procede el despacho ex oficio de una
medida cautelar innovativa" (p. 29).
"Es u n a d ilig e n c ia c a u t e la r - q u e s ó lo p u e d e d e s p a c h a r s e a p e d id o d e
p a r t e " (p. 30).
En la p. 57 cita el profesor Peyrano dos preciosos ejemplos a los que ca­
lifica de "leading case": el caso Bortulé i/s. Jockey Club de Rosario y el caso
Eduardo Urrutia vs. Club Atlético Provincial.
En el primer caso se trata de que "El Jockey Club de Rosario inhabilitó, por
cuatro años, al jinete Néstor Bortulé para desarrollar su actividad profesional
específica. La sanción fue impuesta como corolario de un sumario preñado de
irregularidades (así, por ejemplo, el sancionado no gozó del derecho a la de­
fensa). El tribunal interviniente entendió que la magnitud de la sanción apli­
cada sumada al hecho de que una inactividad tan prolongada acarrearía la
pérdida de la aptitud profesional del sancionado, configuraban un atentado
contra el derecho constitucional de trabajar. Máxime cuando, de prosperar
en definitiva la demanda por nulidad de la medida que se había interpues­
to, la eventual revocación (luego de largos años de trámite) de la corrección
disciplinaria impugnada no borraría el "daño irreparable" ya consumado. En
mérito de lo dicho, se levantó provisoriamente la sanción aplicada y a las
resultas del juicio de nulidad en trámite; previa prestación de contracautela
(pp. 56-57).
En el segundo caso, nos decía: "Aquí se trata de una sanción (dos años de
suspensión) aplicada por un club a un asociado. También aquí el Juez advirtió
un cercenamiento del derecho de defensa en el trámite previo a la imposición
de la pena disciplinaria. También aquí el sancionado -conjuntamente con la
interposición de una demanda de nulidad-peticionó y obtuvo el levantamien­
to provisorio (y bajo fianza) de la corrección disciplinaria. Conviene, por re­
sultar interesante, recalar en los fundamentos del decisorio en cuanto hacen
alusión al "perjuicio irreparable" invocado en el caso. Oigamos: "...se torna
evidente que la medida solicitada, levantamiento de la sanción, no irrogará
perjuicios a nadie y sí servirá para evitar el cumplimiento de una sanción in­
justa para el eventual caso en que se llegara a dictar sentencia anulando la
medida disciplinaria aplicada" (p. 57).
En una obra de notable síntesis intitulada " B re v e e s tu d io c rític o d e l C ó d i­
g o P r o c e s a l C iv il d e l P erú ", nos decía el profesor Peyrano que "lo s a r t íc u lo s

1309
 J osé A ntonio S ilva V allejo

6 7 4 , 6 7 7 , 6 7 8 , 6 7 9 , 6 8 1 , e n t e o t ro s , d e m u e s t r a n e l " a g g io r n a m e n t o " d e l
C ó d i g o P r o c e s a l C i v i l P e r u a n o . Es que le otorgan importancia e impronta le­
gal a lo que la doctrina reconoce como el sector principal de la “tutela de ur­
gencia" En efecto: con prosa ajustada y diferenciándose de otros supuestos,
consagran la categoría de las sentencias anticipatorias, de muy reciente in­
corporación al proceso civil brasileño ("Tutela cautelar y tutela anticipatoria"
porLuiz Guilherme Marinoni, Sao Paulo, 1993, Editorial Revista dos Tribunais,
pássim); categoría con algunos puntos de contacto con las medidas precau­
torias, pero que se distinguen, nítidamente de éstas ("La tutela de urgencia
en general y la tutela anticipatoria en particular", por Jorge W. Peyrano, en
la Revista El Derecho, separata sobre temas procesales, del 31 de agosto de
1995). Y qué decir de los artículos 682/6 que norman a la medida cautelar
innovatíva ("Medida cautelar innovatíva", por Jorge W. Peyrano, Buenos Ai­
res, 1981, Editorial Depalma). Se enrola así el C.P.C.P. entre las pocas leyes
procesales civiles que regulan expresamente dicho instítuto precautorio, ha­
ciéndolo de modo amplio. Por lo común, el codificador ha preferido dejar a
la jurisprudencia la tarea de perfilar la medida innovatíva. Aquí, en cambio,
ha asumido el cometido, llegando hasta a incorporar el "nomen iuris" correc­
to. Tan sólo me permito señalar que los últimos desarrollados doctrinarios
sobre el particular también convalidan el despacho, en ciertos supuestos, de
medidas innovatívas que no sólo reponen las cosas a un estado de hecho o
de derecho anterior, sino que llegan hasta a generar un nuevo y distinto es­
tado de cosas respecto del existente y aun del pretérito ("La medida cautelar
innovatíva. Balance de situación. Ajustes. Nuevos Horizontes", por Jorge W.
Peyrano, en el Libro de Ponencias del XVIII Congreso Argentino de Derecho
Procesal, pp. 375 y siguientes)".
Vistas las luces que Iluminan el nuevo Código Procesal Peruano y con fe en
la jurisprudencia peruana, permítaseme, para concluir, aludir a algunas obras
de notables investigadores peruanos que no pueden silenciarse ni omitirse
en esta reseña:
- Alzamora Valdéz, Mario: "Derecho Procesal Civil. Teoría General del Pro­
ceso", 8va edición. Ediciones Eddili, Lima, s/f.; 7ma edición, Lima, 1981; 1ra
edición, Lima, 1953.
- Alzamora Valdéz, Mario: "Derecho Procesal Civil. Teoría del Proceso Ordi­
nario", Ediciones Peruanas, Lima, 1966.
- Alzamora Valdéz, Mario: "La Filosofía del Derecho", primera edición,
Lima, 1976.
- Alzamora Valdéz, Mario: "La Abogacía. Tres conferencias sobre el hombre
de Derecho", Imprenta de la Universidad de San Marcos, Lima, 1963.
- Alzamora Valdéz, Mario: "El Ser y el Valor en la Filosofía de Santo
Tomás", en el volúmen "La aventura intelectual de Santo Tomás" en el

1310
 L a C iencia del D erecho P rocesal

que también colaboraron el Padre Enrique Dóriga S. J. y José

'"' León Barandiarán: "La concepción de la ley en Santo Tomás"

I
. '♦ ¥ Universidad del Pacífico, Lima, 1975.
- - Alzamora Valdéz, Mario: "Los Derechos Humanos y su pro-
* (jg | tección" Ediciones Eddili, Lima, 1977.
ALZAMORA VALDÉZ - Alzamora Valdéz, Mario: "El Consejo Nacional de Justicia.
Antecedentes en el Perú y Legislación Comparada" Imprenta de la Univer­
sidad de San Marcos, Lima, 1973.
- AlzamoraValdéz, Mario: "La Filosofía del Derecho en el Perú", Imprenta
Editorial Minerva, Lima, 1968.
- AlzamoraValdéz, Mario: "Introducción a la Ciencia del Derecho" sétima
edición, Tipografía Sesator, Lima, 1980.
- AlzamoraValdéz, Mario: "La Modernización del Derecho Procesal Civil en
el Perú" en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Marzo-Diciembre
de 1975.
- Alzamora Valdéz, Mario: "La enseñanza del Derecho Procesal Civil en la
Universidad de San Marcos de 1936 a 1976" en la misma Revista de Dere­
cho, 1975.
- Alzamora Valdéz, Mario: "La Verdad en el Proceso Civil" en "Jurispruden­
cia Argentina, Buenos Aires, 5 de Noviembre de 1952.
- Alzamora Valdéz, Mario: "La Verdad en el Proceso Civil" Mercurio Perua­
no, 1952.
- Alzamora Valdéz, Mario: "Homenaje a Eduardo J. Couture" en la Revista
de Derecho y Ciencias Políticas, Lima, 1956.
- Alzamora Valdéz, Mario: "Bases jurídicas de la verdad en el Proceso" Re­
vista del Foro, Enero-Marzo, 1967.
- Alzamora Valdéz, Mario: "La Organización del Tribunal Supremo en diver­
sos países", en la Revista del Foro, Abril-Junio de 1967.
- Alzamora Valdéz, Mario: "La certeza del Derecho" en el Diario "El Comer­
cio", Lima, 1973.
- Alzamora Valdéz, Mario: "La Corte Suprema en el Sesquicentenario de sus
Institución" Lima, 1975.
- Alzamora Valdéz, Mario: "Las nuevas orientaciones del Proceso Civil" en
Cuadernos Agrarios. Instituto Peruano de Derecho Agrario, 1977.
- Alzamora Valdéz, Mario: "La Reforma del Código de Procedimientos Civi­
les", en la Revista de Jurisprudencia Peruana, Lima, Marzo de 1977.
- Alzamora Valdéz, Mario: "La acción", Biblioteca de Cultura Peruana Con­
temporánea, Ediciones el Sol, Lima, 1977.

1311
 J osé A ntonio Silva V allejo

Alva Orlandini, Javier: "Procesos Constitucionales. Los Diez

Fundamentos", Universidad Alas Peruanas, Lima, 2011.
Apolín Meza, Dante Ludwig: “Apuntes iniciales en torno a
los límites en la aplicación del aforismo tura Novit Curia y la
reconducción de pretensiones", en el volumen de AA.VV.: "Es­
J. ALVA
tudios de Derecho Procesal", pp. 145 y ss., Ediciones Legales
- lus et Veritas Editorial, Lima, 2013.
- Apolín Meza, Dante Ludwig: "¿Acumulación subjetiva o litisconsorcio?
Tratamiento del litisconsorcio en el Proceso Civil Peruano", en el volumen
de AA.VV.: "Estudios de Derecho Procesal" pp. 335 y ss., Ediciones Legales
- lus et Veritas Editorial, Lima, 2013.
- Amoretti Pachas, Mario: "¿Reforma Judicial?", Magna Edicio­
nes, Lima, 2008. "Violaciones al debido Proceso Penal" - 2007,
"Manual de Derecho Procesal Penal", Lima 2012.
- Aragón Luis Ángel: "Diccionario Jurídico de Derecho Procesal
Civil", tercera edición, Idea Editores, Lima, s/f.
am o retti _ Ariano Deho, Eugenia: "Hacia un Nuevo Proceso de Ejecu­
ción" Tesis de Bachillerato en la Universidad Particular San Martín de Po­
rres, Lima, 1992.
- Ariano Deho, Eugenia: "El Proceso de Ejecución" editorial Rodhas, Lima, 1996.
- Ariano Deho, Eugenia: Traducción del libro de Franco Cipriani "Batallas
por la justicia civil. Ensayos" Editorial Cuzco, Lima, 2003.
- Ariano Deho, Eugenia: "Problemas del Proceso Civil" Jurista
Editores, Lima, 2003.
- Ariano Deho, Eugenia: "En los abismos de la cultura del pro­
ceso autoritario", pp. 357 a 379, en el volumen "Proceso Civil
e Ideología", coordinado por Juan Montero Aroca, 2da edi­
E. ARIANO ción, Editorial San Marcos, Lima, 2009.
- Ariano Deho, Eugenia: "Código Procesal Civil. Texto Vigente y anteceden­
tes" Palestra Editores, Lima, 2010.
- Ariano Deho, Eugenia: "Las medidas cautelares y los procedimientos de
ejecución en la jurisprudencia". Introducción la tutela cautelar y los equí­
vocos mensajes del Código Procesal Civil, Gaceta Jurídica, Lima, 2012.
- Ariano Deho, Eugenia: "Algunas notas sobre la competencia en materia
civil", en el volumen de AA.VV.: "Estudios de Derecho Procesal", pp. 201 y
ss., Ediciones Legales - lus et Veritas Editorial, Lima, 2013.
- Ariano Deho, Eugenia: "Renuncia y alegación de la prescripción entre el
Código Civil y el Código Procesal Civil" en el volumen de AA.VV.: "Estudios

1312
 L a C iencia del D erecho P rocesal

de Derecho Procesal" pp. 265 y ss., Ediciones Legales - lus et Veritas Edi­
torial, Lima, 2013.
Ariano Deho, Eugenia: "Prueba y preclusión: Reflexiones sobre la constitu-
cionalidad del proceso civil peruano" en el volumen de AA.VV.: “Estudios
de Derecho Procesal" pp. 465 y ss., Ediciones Legales - lus et Veritas Edi­
torial, Lima, 2013.
Arrarte Arisnabarreta, Ana María: "Alcances sobre el tema de la nuli­
dad procesal", en el volumen de AA.VV.: "Estudios de Derecho Procesal"
pp. 589 y ss., Ediciones Legales - lus et Veritas Editorial, Lima, 2013.
Arrarte Arisnabarreta, Ana María: “Apuntes sobre la relación entre el Ar­
bitraje y el Poder Judicial en la nueva ley de Arbitraje", en el volumen de
AA.VV.: "Estudios de Derecho Procesal" pp. 794 y ss., Ediciones Legales -
lus et Veritas Editorial, Lima, 2013.
Beaumont Callirgos Ricardo y Castellares Rolando: "Comentarios a la Ley
de Títulos Valores" 3ra edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005.
Beaumont Callirgos Ricardo: "Comentarios a la Nueva Ley General de So­
ciedades" Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1998.
Bolívar Arteaga Flora y Arias Lazarte Carlos: "La Casación Civil 1994­
1995", Cultural Cuzco, Lima, 1996.
Bramont Arias, Luis: "Derecho Procesal Penal", en su obra "Temas de De­
recho Penal", tomo IV, pp. 102 y ss., Editorial San Marcos, Lima, 1990.
Bramont Arias, Luis: "Las excepciones procesales penales", en su obra
"Temas de Derecho Penal" tomo V, pp. 149 y ss., Editorial San Marcos,
Lima, 1990.
Bramont Arias, Luis: "Significado de la excepción de naturaleza de ac­
ción en el proceso penal" en su obra "Temas de Derecho Penal" tomo V,
pp. 166 y ss., Editorial San Marcos, Lima, 1990.
Bramont Arias, Luis: "Indicios" en su obra "Temas de Derecho Penal",
tomo V, pp. 178 y ss., Editorial San Marcos, Lima, 1990.
Bravo Melgar Sydney Alex: "Medios Impugnatorios" editorial Rodhas, LEGALES EDICIONES
Lima, 1997.
Bullard Gonzáles, Alfredo: "Viendo más allá del expediente. Los efectos
de los fallos judiciales a partir del análisis económico del derecho" en la
pp. 51 y ss., del libro del mismo autor "Derecho y Economía" 2da edición,
Palestra Editores, Lima, 2009.
Bullard Gonzáles, Alfredo: "Esquizofrenia jurídica. El impacto del análi­
sis económico del derecho en el Perú", en la pp. 69 y pássim del volumen
del mismo autor "Derecho y Economía", 2da edición, Palestra Editores,
Lima, 2009.

1313
 J osé A ntonio S ilva V allejo

- Bullard Gonzáles Alfredo: "Sobre el Código Civil y los dinosaurios", p. 129

del volumen del mismo autor; editorial citada.
- Bustamante Alarcón, Reynaldo: "El Derecho fundamental a probar y su
contenido esencial" pp. 145 y ss., Ediciones Legales - lus et Veritas Edito­
rial, Lima, 2013.
- Cabrera Vásquez, Marco A. y otros: "Comentarios a la Ley del Silencio
Administrativo" Jurista Editores, Lima, 2008.
- Cairo Roldan Ornar: "Justicia Constitucional y Proceso de Amparo" Pales­
tra Editores, Lima, 2004.
- Calderón Carlos y Alfaro Rosario: “La Casación Civil en el Perú. Doctrina y
Jurisprudencia" Editora Normas Legales, Trujillo, 2001.
- Campos García, Héctor Augusto: "Premisa para un estudio sistemático de
la responsabilidad civil y la tutela resarcitoria de los daños derivados de
la ejecución de una medida cautelar en el proceso civil peruano" en el vo­
lumen de AA.VV.: "Estudios de Derecho Procesal", pp. 743 y ss., Ediciones
Legales - lus et Veritas "Editorial, Lima, 2013.
- Canelo Rabanal, Raúl: "Curso de derecho probatorio"; "Ma­
nual de derecho de garantías"; “Elementos del derecho de
garantías civiles y comerciales".
- Carrión Lugo, Jorge: "Tratado de Derecho Procesal Civil" 3
tomos, Editorial Grijley, Lima, 2000-2004.
R. CANELO - Carrión Lugo, Jorge: "El Recurso de Casación en el Perú" 2
volúmenes, Editorial Grijley, Lima, 2003.
- Carpió Marcos, Edgar y Sáenz Dávalos, Luis: "El amparo con­
tra el amparo", Lima, 2004.
- Castillo Alva José, Luján Túpez Manuel y Zavaleta Rodríguez
Róger: "Razonamiento Judicial. Interpretación, argumenta­
ción y motivación de las resoluciones judiciales", Ara Edito­
J. CARRION res, Lima, 2006.
- Comité de Reforma Procesal: "Exposición de Motivos del Código de Proce­
dimientos Civiles" Casa Editora de San Marti y Co., Lima, 1912.
- Cortez Tataje y otros: "Estudio sobre los medios impugnatorios en los proce­
dimientos administrativos y tributarios", Gaceta Jurídica S. A., Lima, 2012.
- Chanamé Orbe Raúl: "Diccionario de los Abogados" Ediciones Once,
Lima, s/f.
- Chanamé Orbe Raúl: "Diccionario Jurídico Moderno" tercera edición,
Gráfica Horizonte S. A., Lima, 2002.
- Chanamé Orbe Raúl: "Diccionario Jurídico. Edición Elemental", Ediciones
Once, Lima, 2004.

1314
 L a C iencia del D erecho P rocesal

- ChanaméOrbeRaúl: "Casos célebres. Ciento veinticinco controversias ju­

diciales. Razonamiento y argumentación judicial" 4ta edición, Lima, 2011.
- DeAndrade Nery Rosa María: "Introducción a la Ciencia del Derecho Ci­
vil" Jurista Editores, Lima, 2010.
- Díaz Zegarra, Walter A.: "Los Procesos Constitucionales" Palestra Edito­
res, Lima, 1999.
- DomingoRivarola, José: "¿Actori incumbit probado? Presunciones y car­
gas de la prueba repensadas: Common Law versus Civil Law", en el volu­
men de AA.VV.: "Estudios de Derecho Procesal", pp. 437 y ss., Ediciones
Legales - lus et Veritas Editorial, Lima, 2013.
- Eguiguren Praeli, Francisco: "La libertad individual y su protección ju­
dicial" en el volumen conjunto "Sobre la Jurisdicción Constitucional",
pp. 151 y ss., Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial, Lima, 1990.
- EspinozaEspinozaJuan: "Los principios contenidos en el Título Preliminar
del Código Civil Peuano de 1984" Editorial Grijley, Lima, 2011.
- GarcíaRada, Domingo: "El Poder Judicial", Tesis Doctoral sustentada en Di­
ciembre de 1943 ante la Universidad Católica, publicada en Lima en 1944.
- García Rada, Domingo: "Instituciones de Derecho Procesal Penal",
Lima, 1965.
- García Rada, Domingo: "Memorias de un Juez", Editorial An­
dina, S.A., Lima, 1978.
- García Rada, Domingo: "La Instrucción" Volúmen I: "El Incul­
pado" San Marti y Cía S.A., Impresores, Lima, 1967.
- García Rada, Domingo: "La Instrucción" Volúmen II: "La
D. GARCÍA Prueba" San Marti y Cía S.A., Impresores, Lima, 1968.
- García Belaúnde, Domingo: "Derecho Procesal Constitucional" Marsol
Perú Editores S.A., Trujillo, 1998.
- García Belaúnde, Domingo: "De la Jurisdicción Constitucional al Derecho
Procesal Constitucional", Editorial Grijley, Lima, 2000.
- García Belaúnde Domingo: "La Constitución y su Defensa. (Algunos Pro­
blemas Contemporáneos), editorial Grijley, Lima, 2003.
- García Belaúnde, Domingo: "El Poder Judicial en la Encrucijada" Ara Edi­
tores, Lima, 2004.
- García Belaúnde, Domingo: "La Constitución y su Dinámica", Palestra Edi­
tores, Lima, 2006.
- García Belaúnde, Domingo: "El Habeos Corpus en América Latina" en el
"Libro Homenaje a Luis A. Bramont Arias" pp. 655 y ss., Lima, Editorial San
Marcos, Lima, 2003.

1315
 J osé A ntonio S ilva V allejo

- Gómez Valdez, Francisco: "La Ley Procesal del Trabajo" Editorial San Mar­
cos, Lima, 1998.
- Herrera Navarro, Santiago: "Procesos de Ejecución. Teoría, Práctica y Ju­
risprudencia" Editora Normas Legales, Lima, 2002.
- Hinostroza Mínguez, Alberto: "Medios Impugnatorios en el Proceso Civil.
Doctrina y Jurisprudencia" Editores Gaceta Jurídica, Lima, 1999.
- Hinostroza Mínguez, Alberto: "El Embargo y otras medidas cautelares"
2da edición, Editorial San Marcos, Lima, 1999.
- Hinostroza Mínguez, Alberto: "Sujetos del Proceso Civil" 1ra edición, Ga­
ceta Jurídica, Lima, 2004.
- Hinostroza Mínguez, Alberto: "El Nuevo Recurso de Casación. Doctrina-
Jurisprudencia - Práctica Forense" Jurista Editores, Lima, 2009.
- Hinostroza Mínguez, Alberto: "Derecho Procesal Civil" 12 tomos, Jurista
Editores, Lima, 2010.
- Huancahuari Flores, Simeón: "Prevención e indemnización por accidentes
de trabajo y enfermedades ocupacionales" Editorial Grijley, Lima, 2011.
- Idrogo Delgado Teófilo: "Derecho Procesal Civil. Proceso Ordinario" Mar-
sol Perú Editores S.A., Trujillo, 1991.
- Idrogo Delgado Teófilo: "Derecho Procesal Civil. Proceso de Conocimien­
to", tomo I, Marsol Perú Editores S.A., Trujillo, 2002.
- Ismodes Cairo Aníbal: "Sociología Jurídica. Ensayos", Editorial San Mar­
cos, Lima, 1998.
- Lama More, Héctor: "Acerca de la relación jurídica procesal y las de­
fensas del demandado" en el volumen de AA.VV.: "Estudios de Dere­
cho Procesal", pp. 165 y ss., Ediciones Legales - lus et Veritas Editorial,
Lima, 2013.
- Landa Arroyo, César: "Los derechos fundamentales en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional", Palestra Editores, Lima, 2010.
- Landa Arroyo, César: "Tribunal Constitucional y Estado Democrático"
Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1999.
- Landa Arroyo, César: "Constitución y Fuentes del Derecho" Palestra Edito­
res, Lima, 2006.
- LandaArroyo, César: "Teoría del Estado y Derecho Constitu­
cional", Palestra Editores, Lima, 2005.
- Lohmann, Juan Guillermo: (Lima, 1952). "Derecho de Su­
cesiones" (4tomos. Lima, 2002); 'Temas de Derecho Civil"
(Lima, 1991); "El Arbitraje" (Lima, 1993); "El Negocio Jurídi­
J. LOHMANN co" (lima, 1994).

1316
 L a C iencia del D erecho P rocesal

- Mansilla Novella, César: Lima 1936-2007, "Función del Abo­

gado en el Nuevo Proceso Civil" (1996); “Los Medios de Im­
pugnación en el Código Procesal Civil de 1992"; "Justicia Civil
con Rostro" (2000).
- Matheus López, Carlos Albertos: "Tratamiento Procesal del
C. MANSILLA litisconsorcio necesario" en el volumen de AA.VV.: "Estudios
de Derecho Procesal" pp. 365 y ss., Ediciones Legales - lus et
Ventas Editorial, Lima, 2013.
- Miró Quesada Cantuarias, Francisco: "Problemas Fundamentales de la
Lógica Jurídica" tesis para el Bachillerato en Derecho. Publicada en la Re­
vista de Derecho y Ciencias Políticas, Órgano de la Facultad de Derecho de
la Universidad de San Marcos, pp. 66 a 155, Año XVIII, 1954.
- Miró Quesada Cantuarias, Francisco: "Apuntes para una Teoría de la Ra­
zón" Editorial San Marcos, Lima, 1963.
- Miró Quesada Cantuarias, Francisco: "Hombre, Sociedad y Política", Edi­
torial Ariel, Lima, 1992.
- Miró Quesada Cantuarias, Francisco: "Ratio interpretandi. Ensayo de her­
menéutica jurídica. Textos conexos", en "Obras Esenciales" volumen ocho,
Universidad Ricardo Palma, Lima, 2008.
- Monroy Gálvez, Juan: "Temas de Proceso Civil" Studium, Lima, 1987.
- Monroy Gálvez, Juan: "Teoría General del Proceso" tercera edición, Edi­
torial Communitas, Lima, Marzo del 2009.
- Monroy Gálvez, Juan: "La formación del Proceso Civil Peruano" segunda
edición aumentada, Palestra Editores, Lima, 2004.
- Monroy Gálvez, Juan: "Apuntes para un estudio sobre el Recurso de Casa­
ción en el Proceso Civil Peruano" en Revista Peruana de Derecho Procesal,
I, pp. 13 a 46, Lima, 1997.
- Monroy Gálvez, Juan: "Bases para un estudio de la relación entre Derecho
y Sociología" en "Derecho y Sociedad" Lima, 1989.
- Monroy Gálvez, Juan: "La Prueba entre la oralidad y la escritura en el Pro­
ceso Civil Peruano", estudio publicado en la "Revista Peruana de Derecho LEGALES EDICIONES
Procesal" tomo XI, pp. 293 a 304, Lima, 2008.
- Monroy Gálvez, Juan: "La teoría del Proceso a la luz lánguida del Tribunal
Constitucional Peruano. Sobre la presunta "autonomía Procesal Constitu­
cional" estudio publicado en la "Revista Peruana de Derecho Procesal"
tomo XII, pp. 145 a 190, Lima, 2008.
- Monroy Gálvez, Juan: "A cinco años de vigencia del Código Procesal Civil"
en Revista Peruana de Derecho Procesal, tomo III, pp. 177 a 194, Lima,
Abril, 1999.

1317
 J osé A ntonio S ilva V allejo

- Monroy Gálvez, Juan: "La actuación de la sentencia impugna­

da", en la Revista Peruana de Derecho Procesal, pp. 191 a 222,
tomo V, Junio del 2002.
- Monroy Gálvez, Juan: "Arbitraje, jurisdicción y proceso", en
la Revista Peruana de Derecho Procesal, pp. 141 a 151, tomo
J. MONROY X, Junio del 2008.
- Monroy Gálvez, Juan: "La reforma del Proceso Civil Peruano- Quince años
después", en Prólogo a "Código Procesal Civil" edición actualizada, Libre­
ría Communitas, Lima, 2009.
- Monroy Gálvez, Juan: "Partes, acumulación, litisconsorcio, intervención
de terceros y sucesión procesal en el Código Procesal Civil", en el volumen
de AA.VV.: "Estudios de Derecho Procesal", pp. 291 y ss., Ediciones Legales
- lus et Veritas Editorial, Lima, 2013.
- Monroy Gálvez, Juan: "Los medios impugnatorios en el Código Procesal
Civil" en el volumen de AA.VV.: "Estudios de Derecho Procesal" pp. 487 y
ss., Ediciones Legales - lus et Veritas Editorial, Lima, 2013.
- Monroy Gálvez, Juan: "La representación técnica o judicial del abogado y el
recurso de apelación", en el volumen de AA.VV.: "Estudios de Derecho Proce­
sal" pp. 521 y ss., Ediciones Legales - lus et Veritas Editorial, Lima, 2013.
- Monroy Gálvez y Monroy Palacios: "Del mito del proceso ordinario a la
tutela diferenciada. Apuntes iniciales" en "Revista Peruana de Derecho
Procesal" tomo IV, pp. 155 a 180, Lima, Diciembre, 2001.
- Monroy Gálvez y Monroy Palacios: "Cosa Juzgada y Cultura Jurídica"
estudio publicado en "Revista Peruana de Derecho Procesal" tomo X,
pp. 131 a 140, Lima, 2008.
- Monroy Gálvez y Monroy Palacios: "Las relaciones entre jueces, partes y
abogados en el proceso civil peruano", en la "Revista Peruana de Derecho
Procesal", tomo Vil, pp. 291 a 300, Lima, 2004.
- Monroy Palacios, Juan José: "Bases para la formación de una Teoría Cau­
telar", Editorial Comunidad, Lima, 2002.
LEGALES EDICIONES

- Monroy Palacios, Juan José: "Planteos generales en torno a la revisión

civil" en Revista Peruana de Derecho Procesal, pp. 109 a 139, N° 2, Lima,
1998.
- Monroy Palacios, Juan José: "Panorama actual de la justicia civil. Una
mirada general desde el proceso", En Themis, Revista de Derecho, pp. 159
a 192, N° 43.
- Monroy Palacios, Juan José: "Cinco temas polémicos en el proceso civil
peruano", en la Revista Peruana de Derecho Procesal, pp. 343 a 363, tomo
V, Junio del 2002.

1318
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Monroy Palacios, Juan José: "Criterios para la identificación de las dis­

tintas formas de tutela procesal civil", en la Revista Peruana de Derecho
Procesal, pp. 223 a 242, tomo V, Junio del 2002.
Monroy Palacios, Juan José: "Una interpretación errónea: a mayor verosi­
militud menor caución y viceversa. Apuntes críticos sobre los presupuestos
para el otorgamiento y para la ejecución de la medida cautelar", en la
Revista Peruana de Derecho Procesal, pp. 237 a 263, tomo VIII, 2005.
Monroy Palacios, Juan José: "Algunos aspectos sobre la nulidad de cosa
juzgada fraudulenta", en el volumen de AA.VV.: "Estudios de Derecho Proce­
sal", pp. 609 y ss., Ediciones Legales - lus et Veritas Editorial, Lima, 2013.
Montenegro Cannon, Marcela: "La Cautela en el Proceso Civil Peruano",
Gráfica Horizonte S.A., Lima, 2000.
Montero Aroca, Juan: "Legitimidad para obrar y derecho jurisdiccional"
en el volumen de AA.VV.: "Estudios de Derecho Procesal", pp. 249 y ss.,
Ediciones Legales - lus et Veritas Editorial, Lima, 2013.
Obando Blanco, Víctor Roberto: "Estudios de Derecho Procesal Civil", Edi­
torial San Marcos, Lima, 1997.
Obando Blanco, Víctor Roberto: "Temas del Proceso Civil" Jurista Edito­
res, Lima, 2003.
Obando Blanco, Víctor Roberto: "Proceso Civil y el Derecho fundamen­
tal a la tutela jurisdiccional efectiva. Base para un modelo" Ara Editores,
Lima, 2011.
Oré Guardia Arsenio: "El Código Procesal Penal de 1991", en el "Libro Ho­
menaje al Profesor Luis A. Bramont Arias" pp. 673 y ss., Lima, Editorial San
Marcos, Lima, 2003.
Ortecho Villena, Víctor Julio: "Jurisdicción y Procesos Constitucionales",
Editorial Rodhas, Lima, 2002.
Ortecho Villena, Víctor Julio: "Derecho y Garantías Constitucionales",
Marsol, Trujillo, 1985.
Palacios Pareja, Enrique: "Reflexiones sobre tutela preventiva", en el vo­ LEGALES EDICIONES
lumen de AA.VV.: "Estudios de Derecho Procesal" pp. 52 y ss., Ediciones
Legales - lus et Veritas Editorial, Lima, 2013.
Palomino Manchego, José F.: "El Derecho Procesal Constitucional Perua­
no. Estudios en Homenaje a Domingo García Belaúnde" 2 tomos, Editorial
Grijley, Lima, 2005.
Paredes Infanzón, Jelio: "La predictibilidad jurídica y el precedente", tomo
XI, Communitas, Lima, 2008.
Parodi Remón, Carlos: "Ensayos de Derecho Procesal" Huallaga Editorial,
Lima, 2002.

1319
 J osé A ntonio Silva V allejo

- Parodi Remón, Carlos: "El Derecho Procesal del futuro", Editorial San Mar­
cos, Lima, 1996.
- Pásara Luis (Compilador) y AA.VV.: "En busca de una justicia distinta"
Lima, 2004.
- Pasco Cosmópolis, Mario presentación a la obra "Medidas Cautelares inter­
pretadas" Editorial Normas Legales, Trujillo, 2001.
- Pasco Cosmópolis, Mario: "Fundamentos del Derecho Proce-
,-JI sal del Trabajo 2da edición, aele, Lima, 1997.
"

’ '*‘ - Pasco Cosmópolis, Mario: "Objetivos bases y medios en la

Nueva Ley Procesal del Trabajo del Perú" en la Revista "Dere­
cho Laboral", pp. 625 a 652, tomo Lili, N° 240, Montevideo,
M.PASCO Octubre-Diciembre del 2010.
Pérez Ragone, Alvaro: "Tutelas Provisorias de Derechos en el Proceso Ci­
vil" en el volumen de AA.VV.: "Estudios de Derecho Procesal" pp. 71 y ss.,
Ediciones Legales - lus et Veritas Editorial, Lima, 2013.
Peyrano, Jorge W.: "Lo urgente y lo cautelar", en el volumen de AA.VV.:
"Estudios de Derecho Procesal", pp. 685 y ss., Ediciones Legales - lus et
Veritas Editorial, Lima, 2013.
Peyrano, Jorge W.: "Reformulación de la teoría de las medidas cautela­
res", en el volumen de AA.VV.: "Estudios de Derecho Procesal" pp. 709 y
ss., Ediciones Legales - lus et Veritas Editorial, Lima, 2013.
Priori Posada, Giovanni: "El Derecho fundamental a la tutela cautelar: funda­
mentos, contenido y límites" en el volumen de AA.VV.: "Estudios de Derecho
Procesal" pp. 625 y ss., Ediciones Legales - lus et Veritas Editorial, Lima, 2013.
Priori Posada, Giovanni: "La suspensión del proceso por prejudicialidad en el
proceso civil peruano", en el volumen de AA.VV.: "Estudios de Derecho Proce­
sal", pp. 779 y ss., Ediciones Legales - lus et Veritas Editorial, Lima, 2013.
Quiroga León, Aníbal: "Una aproximación a la justicia constitucional: el
modelo peruano", en el volumen con otros autores: "Sobre la Jurisdicción
Constitucional" pp. 151 y ss., Universidad Católica del Perú. Fondo Edito­
rial, Lima, 1990.
LEGALES EDICIONES

Quiroga León, Aníbal: "La Garantía Procesal del Debido Proceso" Cultural
Cuzco S.A. Editores, Lima, 1995.
Quiroga León, Anibal: "El Debido Proceso Legal en el Perú y el sistema
interamericano", Jurista Editores, Lima, 2003.
Quiroga León, Anibal: "Derecho Procesal Constitucional y el Código Proce­
sal Constitucional. Estudios" Ara Editores, Lima, 2005.
Quiroga León, Anibal: "La Casación en el Código Procesal Civil: Proyecto
Modificatorio", en el volumen de AA.VV.: "Estudios de Derecho Procesal"
pp. 561 y ss., Ediciones Legales - lus et Veritas Editorial, Lima, 2013.

1320
 L a C iencia del D erecho P rocesal

- Ramírez Cruz, Eugenio: "Fuentes del Derecho Civil Peruano", Editorial Ro-
dhas, Lima, 2003.
- Reggiardo Saavedra, Mario: "Encuentros y desencuentros de la jurisdic­
ción: sobre el diseño constitucional de la solución de conflictos" en el vo­
lumen de AA.VV.: "Estudios de Derecho Procesal", pp. 16 y ss., Ediciones
Legales - lus et Veritas Editorial, Lima, 2013.
- Reggiardo Saavedra, Mario- TordVelasco, Alvaro: "Los alcances subjetivos
del Laudo Arbitral", en el volumen de AA.VV.: "Estudios de Derecho Proce­
sal", pp. 817 y ss., Ediciones Legales - lus et Veritas Editorial, Lima, 2013.
- Rioja Bermudez, Alexander: "El Proceso Civil", Editorial Adrus, Lima, 2009.
- Rodríguez Domínguez, Elvito A.: "Derecho Procesal Constitucional" Edi­
torial Grijley, Lima, 1997.
- Rodriguez Domínguez, Elvito A.: "Manual de Derecho Procesal Constitu­
cional", Editorial Grijley, 3ra edición, Lima, 2006.
- Romero Montes, Francisco Javier: "Derecho Procesal del Trabajo", Lima,
1997.
- Roy Freyre Luis E.: "Los sucesivos sistemas procesal-penales en la legisla­
ción peruana", en el "Libro Homenaje al Profesor Luis A. Bramont Arias",
pp. 683 y ss., Lima, Editorial San Marcos, Lima, 2003.
- Sagástegui Urteaga, Pedro: "Instituciones y Normas de De­
recho Procesal Civil. Parte General" Editorial "San Marcos",
Lima, 1993.
- Sagástegui Urteaga, Pedro: "Teoría General del Proceso Judi­
cial" Editorial San Marcos, Lima, 1996.
_ Sagástegui Urteaga, Pedro: "La prueba y el impacto de la
p. s a g á s t e g u i
ciencia y la tecnología contemporánea en el Proceso Civil" Universidad
Inca Garcilaso de la Vega, Fondo Editorial, Lima, 2001.
- Sagástegui Urteaga, Pedro: "Exégesis y Sistemática del Código Procesal
Civil", 2 vols. Editora Grijley, Lima, 2003.
- Sagástegui Urteaga, Pedro: "Los problemas del Proceso y la Justicia". Di­ LEGALES EDICIONES
mensión actual en el Perú, Lima, 1994.
- Salas Villalobos, Sergio: "Factores para determinar la verosimilitud del
derecho invocado en las medidas cautelares" en el volumen de AA.VV.:
"Estudios de Derecho Procesal" pp. 695 y ss., Ediciones Legales - lus et
Veritas Editorial, Lima, 2013.
- San Martín Castro, César: "La investigación en el Nuevo Código Procesal
Penal", en el "Libro Homenaje al Profesor Luis A. Bramont Arias" pp. 721
y ss., Lima, Editorial San Marcos, Lima, 2003.

1321
 J osé A ntonio Silva V allejo

San Martín Castro, César: "Derecho Procesal Penal", 2da edición, Editorial
Grijley, Lima: 2003.
Silva Salgado, Nicanor: "Los recursos y los remedios procesales en nuestro
Proceso Civil", en el Libro Homenaje a Rómulo E. Lanatta Guilhem, pp. 405
a 437, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1986.
Silva Salgado, Nicanor: "La Crisis de la Administración de Justicia y la Ca­
sación", en el Libro Homenaje a Mario Alzamora Valdéz, pp. 555 a 567,
Cultural Cuzco S.A., Lima, 1988.
Silva Salgado, Nicanor: "Un Proyecto de Ley reguladora de la Casación
Civil", en el Libro Homenaje a Ulises Montoya Manfredi, pp. 619 a 641,
Cultural Cuzco S.A., Lima, 1989.
Silva Vallejo, José Antonio: "La Ciencia del Derecho Procesal", 2da edición,
Ediciones Legales, Lima, 2014.
Silva Vallejo, José Antonio: "Historia General del Derecho" 2da edición,
Universidad Alas Peruanas, Lima, 2014.
Silva Vallejo, José Antonio: "Lecciones de Derecho Comparado" Lima,
2013.
Silva Vallejo, José Antonio: "Introducción a la Filosofía" Chiclayo, 1964.
Silva Vallejo, José Antonio: "Filosofía del Derecho" 2ca edición, Lima, 2013.
Silva Vallejo, José Antonio: "La Casación y el Amparo", (Discurso en la
apertura del año judicial de 1979 al asumir la Presidencia de la Corte Su­
perior de Justicia de Lambayeque), editado en "La Ciencia del Derecho
procesal" pp. 1168 y ss., Lima, 1991.
Silva Vallejo, José Antonio: "El Pensamiento jurídico y Filosófico" Univer­
sidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2010.
Silva Vallejo, José Antonio: "La Casación Civil. Su crisis actual. Necesidad
de Derogarla y resustituirla por el recurso extraordinario de injusticia pro­
cesal y el "Certiorari"" Ara editores, Lima, 2010.
Silva Vallejo, José Antonio y Negrón Muñoz César Augusto: "Código Civil.
Concordado, Sumillado, Jurisprudencia" Jurista Editores, Lima, 2010.
Sánchez-Palacios Paiva, Manuel: "El Recurso de Casación Civil. Praxis" 2da
edición, Cultural Cuzco, Lima, 2002.
Ticona Postigo, Víctor: "El Debido Proceso y la demanda civil" 2 tomos,
Editorial Rodhas, Lima, 1998.
Ticona Postigo, Víctor: "Nuevo Código Procesal Civil. Comentarios, mate­
riales de estudio y doctrina", Universidad de San Agustín, Arequipa, 1994.
Thorne Boas, Carlos: "La interpretación de la ley. Cuestiones metodológi­
cas y otros Ensayos de Filosofía y Sociología del Derecho", Cultural Cuzco
S.A. Editores, Lima, 1989.

1322
 L a C iencia del D erecho P rocesal

- Vargas Llosa, Mario: "La Utopía Arcaica. José María Arguedas y las ficcio­
nes del indigenismo", 2da reimpresión, Fondo de Cultura Económica, Méxi­
co, 2004.
- Vargas Llosa, Mario: "Sables y Utopías. Visiones de América Latina" San-
tillana S. A., Lima, 2009.
- Velasco Gallo, Francisco: "Derecho Procesal Civil. Proceso de Conocimien­
to", Editorial Grijley, Lima, 1993.
- Yacolca Estares Daniel- Bravo Cucci Jorge - Gamba Valega César: "Tra­
tado de Derecho Procesal Tributario", 2 volúmenes, Pacífico Editores,
Lima, 2012.
- Zavaleta Rodríguez Róger: "El laberinto de las nulidades procesales", en la
Revista Peruana de Derecho Procesal, pp. 339 a 362, tomo IV, Diciembre
del 2001.
- Zavaleta Rodríguez Róger: "Argumentación jurídica y motivación de
las resoluciones judiciales" en la Revista Peruana de Derecho Procesal,
pp. 521 a 568, tomo XI, Librería Communitas, Lima, 2008.
Hay pues luces y sombras en el nuevo Código Procesal Civil del Perú que,
como toda obra humana, tiene sus virtudes y defectos. Por ello, sostengo
que, con fe en el Derecho, podemos concluir que ya se está superando la fase
ingenua o de falta de autocrítica, para dar paso a la fase científica y herme­
néutica, a la luz de la Filosofía, de la Historia, del Derecho Comparado y de la
Ciencia Constitucional.
Vista la bibliografía que antecede, permítasenos establecer las siguientes
conclusiones:
Primera. La Ciencia del Derecho Procesal es, en primer lugar, una cien­
cia histórica y, en segundo lugar, una ciencia filosófica; ambas cosas hay
que unirlas y la ciencia del derecho tiene que ser, al mismo tiempo, ple­
namente histórica y filosófica, tal como lo sostuviera Savigny en cita que
encabeza, entre otras, el encabezado del Prefacio a la segunda edición
de esta obra. Es decisiva, asimismo, la cita en locus cit., de Adolf Wach
en cuanto dejó establecido que " E l D e r e c h o e s c r e a c i ó n h i s t ó r i c a ; t o d a
d o g m á t ic a q u e t r a t e e l D e r e c h o p o r s í s o lo , i n d e p e n d ie n t e m e n t e d e s u
h is t o r ia , n o e s c ie n t ífic a " .
Segunda. Sentado lo que antecede, es bueno reafirmar, además de la na­
turaleza histórica, la índole hermenéutica del Derecho Procesal pero, asimis­
mo, la tesis de que el Derecho es una ciencia interpretativa, sostenida por
Julius Binder en su capolavoro de 1925: " L a C i e n c i a d e l D e r e c h o e s u n a c i e n ­
c i a i n t e r p r e t a t i v a " ; tesis que asumimos programáticamente al sostener que
"La hermenéutica es la llave maestra del pensamiento jurídico. Sostengo que
la Hermenéutica es no sólo el arte de la interpretación de textos sino, el arte

1323
 J osé A ntonio Silva V allejo

de comprender la opinión del otro, una sabiduría que consiste en ir abando­

nando poco a poco el punto de vista personal en aras de la verdad y del bien
común. Es, pues, la llave maestra de la Ciencia Procesal".
Tercera. Consecuentemente, la Ciencia del Derecho Procesal en el Perú no
sólo debe remontarse al pensamiento de Mario Alzamora Valdéz, el gran ca-
poscuola de nuestras investigaciones, sino, a la obra de don Julián Guillermo
Romero, su gran antecesor.
Cuarta. Un caso de jactancia y de soberbia imperdonable y que, además,
demuestra ignorancia de la Historia, es el de aquellos que sostienen fatua­
mente que, sólo a partir de ellos, ha empezado la reforma del Derecho Pro­
cesal en el Perú y que, antes de ellos, no estaba "ni siquiera insinuada" la
Ciencia del Derecho Procesal en el Perú.
Quinta. Permítaseme citar lo dicho por el suscrito en su estudio "Reforma
o Revolución Procesal en el Perú" publicado en el Libro Homenaje a Mario
Alzamora Valdéz, Editorial Cuzco, Lima, 1988, p. 575, segundo párrafo "El
tema de la crisis, crisis de hombres, crisis de la ley, crisis del Derecho en suma,
fue espectacularmente planteado hace ya muchos años por un notable jurista
francés, GASTÓN MORIN quien, en 1920, habló de la "rebelión de los hechos
contra el Código" y aún antes en 1908 porJEAN CRUET en "La vida del Dere­
cho y la impotencia de las leyes", en el que puso de manifiesto no sólo la idea
de que la función judicial tiene dimensiones creadoras sino que, la ley no ha
previsto, ni lo puede prever todo. Los teóricos italianos de la crisis del Dere­
cho representados por CARNELUTTI, CALAMANDREI, CAPOGRASSI, FROSINI,
DENTI, CAPPELLETTI, TARELLO, IRTI y RODOTÁ, han investigado apasionada­
mente el tema, llegando a sostener, como STEFANO RODOTÁ en un famoso
debate, que se debe hablar no de crisis sino de catástrofe".
Sexta. Dijimos, asimismo, que "Consideramos que la crisis o, mejor dicho,
la catástrofe del proceso civil en el Perú, no puede, ni debe, admitir solucio­
nes tibias o componendas a media agua, como las que siempre se han ve­
nido haciendo en materia de Reforma Procesal. Desgraciadamente aquí, en
el Perú, sólo se ha "jugado" a la Reforma; y, así, "animus iocandi" "ignara
causa" y con imperdonable frivolidad, se han dictado y proyectado leyes de
reforma que sólo han constituido meros "parches" o "remedios" que han con­
vertido a nuestro viejo, anticuado, no malo, sino pésimo y obsoleto Código
de Procedimientos Civiles, cuya ideología y cuya técnica se remontan al Me­
dioevo y aun antes, al "solemnis ordo iudiciorum" es decir, al procedimiento
romano-justinianeo, que es del siglo V, remendando, repito, y convirtiendo a
nuestro ya deficiente Código en una suerte de "manto de arlequín" lleno de
parches multicolores y remedios satélites que encubren a una figura grotes­
ca; a un monstruo caótico y anárquico, falto de sistema e inmoral; el pésimo
Código de Procedimientos Civiles, concausa fundamental de nuestras desgra­
cias, conjuntamente con la prensa sensacionalista y satanizante del Poder

1324
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Judicial{6), la inmoralidad forense y los espíritus querulantes de ciertos litigan­

tes y abogados que, maquiavélicamente, viven de compensar la pobreza de
su causa o de sus argumentos, echando sombras a los demás y enlodando
a la Administración de Justicia: "Calomniez, calomniez... quelque chose res-
terá". Admitiendo que hay mediocridad judicial no podemos generalizar a la
totalidad de los miembros de la familia judicial los singulares defectos las
eventuales desviaciones y las traiciones{7) a los principios de una sagrada cau­
sa que constituyen la razón de ser de nuestra mística. Por eso, yo me limitaría
a decir, parafraseando a San Mateo, 7. 5: "No miréis tanto la paja en el ojo
ajeno; mirad la viga que cubre vuestros ojos".
Ahora bien, considero que no basta con una mera reforma del Código de
Procedimientos Civiles o de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Es preciso una
reforma conjunta y paralela de ambas leyes obsoletas. En realidad, se trata
de una tríada maldita en la que también debe ir a la hoguera nuestro pésimo
Código de Procedimientos Penales.
Se trata de una reforma paralela de tres leyes obsoletas y de una evolu­
ción ideológica e infraestructura! en la que todos tenemos nuestra parte de
culpabilidad: los jueces por ser a veces débiles ante el Poder Político; los abo­
gados por sus reiteradas quejas infundadas; ambos, por su falta de humildad
y egocentrismo; se diría que hay una mutua consigna de satanización de ego­
latría y vanidad. Por eso yo quisiera citar las palabras de un bienaventurado
que es uno de nuestros grandes maestros de la escuela clásica italiana y cuyo
pensamiento está siempre espiritualmente presente en nuestro ser. Aludo al
inmortal Maestro de Florencia nacido el 21 de abril de 1889 y muerto al 27
de setiembre de 1956, que el proceso no es; ni escenario para histriones, ni
escaparate para ofrecer mercaderías, ni academia de conferencistas, ni salón
de desocupados que cambian entre sí conceptos ingeniosos, ni una sala de
esgrima... "ni un dormitorio"'6 8’.
7
"Pero hoy, cuando todos saben que en cada proceso, aun en los civiles,
se ventila, no un juego atlético, sino la más celosa y alta función del Estado,
no se acude a las salas de justicia para admirar escaramuzas. Los abogados

(6) Ejemplo, el día de hoy Viernes 13 de Setiembre del 2013, los diarios dan cuenta de un
comunicado del Poder Judicial por el cual la Corte Suprema rechaza enérgicamente la
intrusión y manipulación de la verdad procesal, por un conocido medio de prensa, em­
pleándose inclusive calificativos difamantes contra un Juez Supremo, pronunciamiento,
éste, que pone de manifiesto una vez más lo que venimos sosteniendo programática­
mente.
(7) "La trahison des oleres" como diría JULIEN BENDA en su hermoso libro traducido por
Luis Alberto Sánchez con el título de "La Traición de los intelectuales", Editora Zig-Zag,
Santiago de Chile, 1936.
(8) CALAMANDREI: "Elogio de los Jueces escrito por un Abogado", p. 117, E.J.E.A., Buenos
Aires, 1956.

1325
 J osé A ntonio S ilva V allejo

no son ni artistas de circo ni conferencistas de salón: la justicia es una cosa

seria"'9».
Por eso, cuando oigo hablar a algunos magistrados de que la carrera ju­
dicial debe ser cerrada o, viceversa, cuando oigo a los abogados opinar mal
de los jueces me vienen a la memoria estas frases de "Sería necesario que el
Abogado ejerciera de Juez dos meses al año, y que el Juez hiciera de Aboga­
do un par de meses también cada año. Aprenderían así a comprenderse y a
compadecerse; y se estimarían más mutuamente"'10».
Sétima. Así como en el estudio citado, hicimos la paráfrasis de Mauro
Cappelletti, el insigne procesal-comparatista de Florencia y de Stanford a
quien, en 1994, lo incorporé como Profesor Honorario de San Marcos, hoy,
nuevamente lo evoco, a propósito del "sutil espejismo de los falsos ídolos":
MAURO CAPPELLETTI, (1927-2004) de cuya vida, de cuyo pensamiento y de
cuyas cátedras ya me he ocupado con anterioridad (cfr., en esta misma obra,
vol. II, pp. 1087-1090). Diagnosticó con brillantes, la catástrofe del Proceso
Civil en el Derecho Procesal Comparado, por lo que su cita es fundamental y
pertinente.
Octava. " E S T R U C T U R A D E L N U E V O C Ó D IG O P R O C E S A L . Una idea central
orienta nuestro estudio: la necesidad de una reforma integral de nuestro Có­
digo de Procedimientos Civiles. Pero, ¿qué estructura tendrá nuestro futuro
Código?
Tal vez debiéramos comenzar por proponer un nombre más adecuado a
las materias que un Código Procesal regula. En nuestra opinión deberá lla­
marse "Código Procesal C/V/7"'11».
Su sistemática sería la siguiente: un Título Preliminar que consagre los
principios generales del proceso, a modo de llaves maestras, principios, di­
rectrices, banderas o pendones de nuestra ideología procesal, sin perjuicio
de su despliegue analítico en las normas de la Parte General; Título Pre­
liminar que, con "garra" e idiosincracia propia, consagre la eficacia de la
ley procesal en el tiempo y la "perpetuado jurisdictionis", así como la con­
creción normativa sobre la Buena Fe, la Probidad, la lealtad Procesal, así
como la mala fe procesal; un Libro Primero dedicado a la "Parte General",
LEGALES EDICIONES

un Libro Segundo que regularía el "Proceso de Cognición"; un Libro Tercero

que regularía el "Proceso de Ejecución" un Libro Cuarto que regularía el

(9) Ibídem, p. 33.

(10) Ibídem, p. 68.
(11) Cfr., en contra: NICETO ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO: "Aciertos terminológicos e institu­
cionales del derecho procesal hispánico", en el vol. "Estudios de Teoría General e Historia
del Proceso", cit. Tomo II, pp. 428 y siguientes; además: "Bases de trabajo para redactar
el articulado del proyecto de Código Procesal Civil Costarricense", en "Nuevos Estudios de
Derecho Procesal", pp. 159 y siguientes, Editorial Tecnos, Madrid, 1980.

1326
 L a C iencia del D erecho P rocesal

"Proceso Cautelar" y finalmente, un Libro Quinto que regularía los "Proce­

sos Especiales".
Novena. " C A M B IO S F U N D A M E N T A L E S E N LA R E F O R M A P R O P U E S T A . La
reforma que proponemos no sólo conlleva una resistematización e inclusión
de materias nuevas desconocidas por el Código actual, tales como normas so­
bre legitimación para obrar, litisconsorcio, sucesión procesal, intervención de
terceros, etc., sino que, como ya dijimos, sobre todo, conlleva a la consagra­
ción de la idea de que el proceso es un fenómeno social de masas, cuyo fin es
asistencia!, por cuanto sirve para la rápida solución de los conflictos. Por ello,
es preciso consagrar amplios poderes al juez; el impulso de oficio; las sancio­
nes al litigante de mala fe; la libertad deformas de los actos procesales; la li­
mitación del recurso de apelación; la sustitución del recurso de nulidad por el
de casación; aún cuando hoy día, decepcionado total y profundamente de la
Casación, planteo su abrogación y su sustitución por el recurso extraordinario
de injusticia procesal o de contravención al debido proceso, a plantearse en
forma alternativa.
¿Reforma o revolución procesal?, nos preguntamos. Ya podemos respon­
der, una reforma revolucionaria. Revolucionaria como fue la de Klein y como
debe ser la nuestra porque, como advertía Cappellettí, "quien no quiera una
verdadera reforma, quiere -conscientemente o no- la rebelión"{12).1 2

LEGALES EDICIONES

(12) MAURO CAPPELLETTI: "Dictamen Iconoclásico...", cit., p. 284.

1327
r
 P arte XV

NATURALEZA JURÍDICA DEL

PROCESO
r

c
c
r
(j
3
 Ca p ít u lo l
NATURALEZA JU RÍD ICA DEL PROCESO

Seis grandes teorías, por lo menos, se han disputado tradicionalmente la

primacía en la fundamentación de la esencia y naturaleza jurídica del proceso.
Ahora bien; la dilucidación de este problema no es sólo una cuestión teó­
rica porque, como dice COUTURE, la conclusión a que se llegue tiene con­
secuencias prácticas de especial importancia. En efecto; si se aceptara, por
ejemplo, la teoría que sostiene que el proceso es un contrato, habría necesa­
riamente que admitir que, ante el silencio de la ley procesal, las disposiciones
y normas del derecho civil en esta materia serían aplicables. El Código Civil
sería así, subsidiario del Código de Procedimiento, en materia de capacidad,
de consentimiento, de efectos de la voluntad, etc.(1).
Por otra parte, para ser sistemáticamente consecuente, es preciso tener
en cuenta que, como dice GUASP, "no basta, en efecto, con decir que el pro­
ceso es una serie o sucesión de actos...; hay que determinar la índole de
dicho complejo de actos, la calificación que permita encuadernarlo dentro de
alguna de las categorías generales de realidades jurídicas"'12’.
Pues bien; para explicar satisfactoriamente, desde un punto de vista críti­
co e histórico filosófico, el porqué determinadas escuelas o autores e, inclu­
so, épocas, han mostrado y muestran su predilección por un tipo determina­
do de teorías, es necesario tener en cuenta, como lo han demostrado CARL
SCHMIDT y EUSTAQUIO GALÁN Y GUTIÉRREZ, los llamados "tipos fundamen­
tales del pensamiento jurídico" en conexión con la estructura mental y socio-
política de un individuo o de una cultura en un espacio y en un momento LEGALES EDICIONES
histórico determinado'3’.

(1) COUTURE: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pp. 124 in fine y 125; Editorial Depal­
ma, Buenos Aires, 1958.
(2) J. GUASP: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, t. I, p. 17, Editorial Aguilar, Ma­
drid, 1948.
(3) CARL SCHMIDT: Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, Hamburgo, 1934
(Acerca de los tres tipos fundamentales del pensamiento jurídico). EUSTAQUIO GALÁN Y
GUTIÉRREZ: Los tipos fundamentales del pensamiento jurídico a la luz de la perennis philo-
sophia, Instituto Editorial Reus, Madrid, s/f. KARL ENGISCHI "Introducción al pensamiento

1331
 J osé A ntonio S ilva V allejo

En este sentido, ha dicho NICOLA PICARDI, que "en el análisis de la estruc­

tura del proceso, cada uno lleva necesariamente, con mayor o menor toma
de conciencia, el propio bagaje de teoría general. Para colocar las principales
construcciones propuestas en su exacta perspectiva será, por tanto, útil co­
nectarlas a sus respectivas matrices de pensamiento y de considerarlas como
derivaciones consecuentes a las particulares orientaciones que se dan como
"Weltanschauungen", como interpretaciones totales del fenómeno jurídico.
A las tres concepciones generales del derecho, corresponden las tres diversas
direcciones en la construcción del proceso: a la teoría del derecho como re­
lación jurídica corresponde la concepción del proceso como relación jurídica
procesal; a la teoría del derecho como institución, la reciente construcción
del proceso como institución; a la teoría del derecho como norma, la orienta­
ción que conduce al proceso a la categoría del procedimiento"141.
En cuanto a la explicación del proceso desde el punto de vista civilístico
como contrato o como cuasicontrato, es preciso tener en cuenta la hegemo­
nía privatística y muy particularmente la influencia de la escuela francesa en
todas las ramas del derecho: Así ha podido decir COUTURE que "la adopción
de la idea del proceso como contrato o como cuasicontrato, corresponde a
ciertos pensadores del siglo XVIII, como una particular disposición de este
siglo para configurar como contratos las más diversas formas del orden"151.
Es, pues, decisiva esta interpretación crítica de las teorías que explican la
naturaleza del proceso; porque como dice N. PICARDI "o posteriori será, pues,
posible, acertar sobre la base de cual teoría se deba proceder a una orgánica
construcción del fenómeno "proceso", que resulte internamente coherente;
de cuyas proposiciones no se pueda deducir afirmaciones lógicamente in­
compatibles y, por tanto no exactas. Sólo en el ámbito de tal sistema deberá
ser ensayada la reconstrucción sistemática del fenómeno en examen"*61.
I. TEORÍA DE LA LITIS CONTESTATIO
Etimológicamente, podemos descomponer el término "Litis contestado"
en sus dos componentes para referirnos, en primer lugar, al concepto "litis"*4
6
5
LEGALES EDICIONES

jurídico", pp. 109 y ss., Ediciones Guadarrama, Madrid, 1967; KARL ENGISCH "La idea de Con­
creción en el Derecho y en la actual Ciencia Jurídica", pp. 147 y ss., editorial Comares, S. L.,
Granada, 2004; OTTO BRUSIIN: "El Pensamiento Jurídico" pp. 266 y ss. E. J. E. A., Bs. Aires,
1959; LUIGI LOMBARDI: "Saggio sul diritto giurisprudenziale", pp. 304 y ss., Giuffré-Editore,
Milano, 1975 FRANCESCO OLGIATI: "II concetto di Giuridicita nella scienza moderna dei di­
ritto", 2da ed., Societá editrice Vita e Pensiero, Milano, 1950; FRANZ JERUSALEM: "La des­
composición del pensamiento jurídico", 1968; id.: "Crítica de la Ciencia del Derecho", 1948;
KARL LARENZ: "Metodología de la Ciencia del Derecho", Editorial Ariel S.A., Barcelona, 2001.
(4) N IC O LA PICA R D I: La Successio ne Processuale, p. 23 y 24, Dott. A. Giuffré-Editore, Milano, 1964.
(5) E. C O U T U R E : " F u n d a m e n to s " , cit., p. 128.
(6) N. P IC A R D I: Ob. cit., p. 25.

1332
 L a C iencia del D erecho P rocesal

que es usado, impropiamente, como sinónimo de "controversia", "causa",

"contienda"; y así, por ejemplo, el término "litis" es empleado por la técnica
legislativa para referirse a la "litispendencia" o al "litisconsorcio"; o bien por
el uso práctico para referirse a la "litis temeraria", o, sencillamente, a la "liti-
gancia" o, también, para designar a una excepción planteada "in limine litis",
en fin, el concepto de "litis" es usado en la doctrina y, concretamente, en la
sistemática carneluttiana, para designar con ello a un "conflicto intersubjetivo
de intereses".
Pero no se trata aquí de remontarse a una demostración semántica del
concepto litis que, por su complejidad, nos llevaría a una fatigosa y torturante
búsqueda que debe ser concretada en cada caso particular según la índole
del objeto mismo171.
En consecuencia vamos a ver, desde el punto de vista de la ontología del
proceso, en qué consiste el concepto de "litis contestado" que ha jugado
un rol histórico multisecular en la historia del proceso, como nos lo de­
muestran las más importantes investigaciones que se han efectuado sobre
la materia18’.7
8

(7) Para establecer las diferencias de significado entre "controversia", "causa" y "litis", véase:
SATTA: C o m m e n ta rio d e l C ó d ice d i P ro c e d u ra C iv ile , vol. II, art, 163, Milano, Vallardi, 1960;
SATTA: In m a rg in e a d u na q u e stio n e d i m é to d o en Riv. Trim. di dir. e proc. civ., p. 1601,
1960. Para el concepto de "causa"; cfr., EN RICO REDENTI: B re v e s t o ria s e m á n tic a d i "c a u ­
sa in g iu d izio ", Supplemento alia R iv is ta T rim e s tra le d iD ir it t o e P ro c e d u ra C iv ile , fascicolo
2 (1961), Milano, Dott. A. Giuttré; Para el concepto de "litis"; cfr., PIERO CALAMANDREI:
II co n c e tto d i "lite " n e l p e n s ie ro d i F ra n c e sc o C a rn e tu tti, en Riv. di. dir. proc. civ., I,
pp. 3 a 22 y 89 a 98, 1928; trad. Cast., de Sentís Melendo en E s tu d io s s o b r e e l p ro c e s o
c iv il, p. 265 a 294, Edit. Bibliográfica Arg., Bs. Aires, 1945; JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO:
La v id a y e l p e n s a m ie n to d e F ra n c e sc o C a rn e lu tti en Revista de la Facultad de Derecho
de la Universidad Nacional de Lambayeque, Año I, p. 10 a 64, 1966, Chiclayo, Perú. esp.
pp. 24 a 28, véase en el presente vol. I, pp. 753-796.
(8) F R IE D R IC H L U D W IG v o n K E L L E R : Ü b e r d ie L it is k o n t e s t a t io n u n d U r t h e il n a c h k la s -
s is c h e R ó m is c h e n R e c h t, p. 1-69, esp., 1-14 Zúrich, 1827; M O R IT Z W L A S S A K : D ie li­
t is k o n t e s t a t io n im F o r m u la r p r o z e s s (en Festschrift zum Doktor Jubilaum des Prof.:
Windscheid), Leipzig, 1889; G IO V A N N I P U G L IE S E : L a lit is c o n t e s t a t io n e lp r o c e s s o " f o r ­
m u la r e " en Riv. di Dir. proc., Parte I, p. 37 a 64, 1951; G IO V A N N I P U G L IE S E :" II proces­
LEGALES EDICIONES

so civile romano", II, II Processo Formulare; Milano, Dott. A. Giuffré 1963; A R N A L D O

B IS C A R D I: "La litis contestatio nella procedura per legis actiones" (en los Studi; Aran-
gio Ruiz, vol. III, pp. 461 y ss., 1953); A R N A L D O B IS C A R D I: L a litis c o n t e s t a t io n e l: iu -
d ic io r u m , corso di lezione, 1953; A R N A L D O B IS C A R D I: E s q u is s e d 'u n e h is t o ire c r it iq u e
d e la litis c o n t e s t a t io . en la Revue Historique du Droit Franpaise el I Bsrangerie, 1955,
vol. XXXIII, pp. 1 y ss.; A R N A L D O B IS C A R D I: S u r la litis c o n t e s t a t io d u f r e c e s c r im i­
n e ! en la R e v u e In te r n a t io n e lle d u D r o it d e l'A n t iq u it é , 1960, Vil, pp. 307 y ss.; E L IO
M A Z Z A C A N E : L a litis c o n t e s t a t io n e l p r o c e s s o c a n ó n ic o , Jovene, Napoli, 1954; V ÍC T O R
F A IR É N G U IL L É N : E l d e s is t im ie n t o y s u b ila t e r a lid a d e n p r im e r a in s t a n c ia (C o n tr a la
d o c t rin a d e la litis c o n t e s t a t io ), esp. pp. 37 y ss., Bosch, Casa Editora, Barcelona 1950;
F R A N C O B O N IF A C IO : L it is C o n t e s t a t io en Novissimo Digesto Italiano, vol. IX, U.T.E.T.,
Tormo, 1963.

1333
 J osé A ntonio Silva V allejo

La expresión "litis contestatio", no obstante, la diversidad de interpreta­

ciones que se han hecho de esta institución jurídica en las diversas épocas
históricas, puede identificarse con aquél momento procesal en el cual se de­
finía y concretaba ante el Juez la controversia sobre la cual debía pronunciar
sentencia'9'.
Históricamente, la litis contestatio se remonta a aquella época del proce­
dimiento romano conocida con el nombre de período de las "legis actiones";
período caracterizado por la solemnidad y el ritualismo excesivamente pro­
tocolario de sus formas, como lo vamos a demostrar más adelante al estudiar
en el capítulo referente al desenvolvimiento histórico del derecho procesal la
naturaleza y características del procedimiento romano:
Ahora bien; con referencia al período de las legis actiones, la litis contestatio
designaba a aquél momento en el cual las partes, presentes ante el magistrado
("in iure"), fijaban solemnemente los términos de la controversia, en presencia
de testigos que daban fe de lo dicho, para los efectos del ulterior desenvolvi­
miento del proceso ante el Juez ("in iudicio") y eliminar la posibilidad de una
eventual alteración de los términos de la controversia. De allí que la invocación
a los testigos -"testes estofes"-, jugará un rol fundamental en la litis contes­
tatio, como lo demuestran dos célebres fragmentos de FESTO que sirven de
fuente para la interpretación histórico-doctrinaria de nuestro instituto:
Según FESTO, contestan estcum uterque reas dicit: "testes estote".
Y también, Contestar litem dicuntur dúo aut plures adversara, quod ordi-
nato indicio utraque pars dicere solet: "testes estote".
En base a estos fragmentos von KELLER sostiene la tesis de que la litis
contestatio, así entendida, sólo puede ser referida al período histórico de las
legis actiones y no al siguiente período formulario por la predominancia de la
fórmula del magistrado que define los términos de la controversia antes de
ser enviada al Juez (apud iudicem)'10'.
La tesis de von KELLER es correcta si se tiene en cuenta que, como dice
bien GARLO AUGUSTO CANNATA'11', lo característico de este período de las
legis actiones es el predominio de los concepta verba, esto es, de los con­
ceptos verbalmente empleados, de las palabras sacramentales, de las que
sólo pueden dar fe los testigos, con prioridad, incluso, a la misma fórmula del
magistrado.9 0
1

(9) Cfr. ELIO MAZZACANE: La litis c o n te s ta tio n e lp r o c e s s o c iv ile c a n ó n ic o , p. 1, Casa Editrice

Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1954.
(10) FRIEDRICH LUDWIG von KELLER: Ü b e r d ie L itis K o n te s t a tio n u n d U rth e il n a ch K la s sisc h e
ró m is c h e n R e ch t, p. 5.
(11) GARLO AUGUSTO CANNATA: F o rm u la , en Novissimo Digesto Italiano, vol. Vil, p. 581,
U.T.E.T., Tormo, 1961.

1334
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Por otra parte, según FRANCO BONIFACIO, la litis contestado en el período

de las legis actiones, tendría las siguientes características:
a) la litis contestado es un acto solemne de invocación de tesdgos.
b) la invocación puede ser hecha por uno u otro de los lidgantes (cumtes-
tor) y no sólo por el actor, en virtud del párrafo de FESTO que dice: "...at
Gallus Aelius lib. II significadone verborum quac ad ius perdnent ait reus
esí qui cum alterum litem contestatarn habet, sive Is egit; sive cum eo
actum est".
c) sujetos del litem contestan son las partes y sólo ellas exclusivamente, en
virtud del carácter eminentemente privadsdco del procedimiento, "cum
legem egere".
d) el acto es solemne, pero no revela trazas del arcaico origen sacro de mu­
chas otras insdtuciones; porque, como ha demostrado recientemente
Arnaldo Biscardi, "que la invocación fuese hecha a los dioses es una afir­
mación enteramente gratuita"; y además porque dicha hipótesis implica
una grave objeción: si la lids contestado perteneciera al primidvo procedi­
miento sacral, la invocación a los dioses estaría involucrada en la estructu­
ra del Sacramentum que era uno de los famosos tipos de "legis actiones".
e) si la lids contestado deviene en juicio ordinario (ordinato-iudici), esto
quiere decir que los dos adversarios ya han pronunciado los concepta ver­
ba de su respectiva acdo, así como las solemnes ritualidades respectivas:
f) la invocación a los testigos que hacen ambos contendientes tiene por ob­
jeto cumplir con una ritualidad solemne.
g) la contestación de la litis supone un doble significado: de una parte, que
desde este momento, y sólo desde este momento, existe y pende una
litis, una controversia; de otra, que la litis contestado clausura la fase "in
iure" llevada a cabo ante el magistrado y abre una nueva fase: la "apud
iudicem" llevada a cabo ante el Juez.
h) a la "litis contestado" se conecta el principio de la preclusión de las ac­
ciones: "nam qua de re actum semel erat. de ca postea ipso iure agit non
poterat" (GAYO: Instituciones, IV, 8)(12). LEGALES EDICIONES

En la fase del procedimiento formulario, la naturaleza de la litis contesta­

do, ha sido estudiada por dos grandes teorías en base a las cuales se desen­
vuelve toda la doctrina posterior:
a) teoría de von KELLER.
b) teoría de WLASSAK.

(12) Cfr. F R A N C O B O N IF A C IO : L itis c o n te s ta tio , en N o v iss im o D ig e s to Ita lia n o , volumen IX,

p. 973 a 974, U.T.E.T., Tormo, 1963.

1335
 J osé A ntonio Silva V a u .ejo

a) Teoría de KELLER. Para el romanista FRIEDRICH LUDWIG von KELLER que

fuera profesor en la Universidad de Zúrich y, luego, en las de Halle y Berlín,
la litis contestado es considerada como el momento ideal por el cual se
concluye y finaliza el procedimiento "in iure"; momento ideal ("der ¡deelle
Endpunkt") por cuanto, la litis contestado expresada mediante la fórmula
del magistrado representaba una fase de separación ideal entre las dos
grandes fases del proceso: la "in iure" y la "apud ¡udicem"(13).
¿Cómo enjuicia críticamente la doctrina esta teoría?
Para ELIO MAZZACANE "la afirmación que el origen de esta fórmula debía
atribuirse al magistrado y que ella estuviese redactada sin la colaboración
de las partes, nos lleva a excluir cualesquier elemento contractual en la
concepción de KELLER, cuya formulación no permitiría precisar el núcleo
de la institución y ofrecer una figura de contornos definidos"'1 14'.
3
Para GIOVANNI PUGLIESE "la litis contestado (así formulada) venía a apa­
recer una figura extremadamente vaga e indeterminada, que no corres­
pondía a los testimonios de las fuentes ni a los efectos que ella conllevaba.
Cuando se ha tratado, luego, de individualizar y concretar mejor el núcleo
de la litis contestado y de establecer en cual momento recayese realmen­
te la finalización del procedimiento "in iure", Keller no ha encontrado otra
solución que aquella de referirse a la llamada "Formelertheiliing", o sea, al
decreto (¡udicium daré) con el cual el magistrado planteaba la fórmula"15.
b) Teoría de WLASSAK. Ha tocado a un insigne romanista checoeslovaco, a
quien la ciencia y especialmente la historia del proceso debe tanto, el pro­
fesor MORITZ WLASSAK, plantear la tesis más correcta sobre la naturaleza
_ _ _ _ _ de la litis contestado en el proceso formulario.
En contraposición a la doctrina de KELLER, el profesor MORITZ
WLASSAK ha sostenido en un famoso estudio'16', proseguido
luego, por investigaciones que abarcan casi cuarenta años'17',
que la litis contestado no era un momento ideal, ni compren­
día todo el procedimiento "in iure" -como llegó también a sos­
M. WLASSAK tener von KELLER- sino que constituía un acto formal y real

(13) F R IE D R IC H LU D W IG v o n K E L LE R : Über die Litiskontestation und Urtheil nach Klassische

rómische Recht, Zúrich, 1827, p. 119; además: Der rómische Zivilprozess und die Actio-
nen, Leipzig, pp. 297 y ss. 1883.
(14) E L IO M A Z Z A C A N E : La litis contestado, cit., p. 3 y 4.
(15) G IO V A N N I P U G L IE S E : "La litis contestatio nel processo formulare", en la Rivista di diritto
processuale, Año, 1951, Parte I, p. 37 a 38.
(16) M O R IT Z W L A S S A K : "Die Litískontestation ¡m Formularprozess", cfr., en Festschrift zum
Doktor Jubiláum des prof. Windscheid; Leipzig, 1889.
(17) Id.: "Der Judikationsbefehl des rómischen Prózess", Wien, 1921; id.: "Die Klassische Pro-
zessformel", Wien, pp. 139 y ss. 1924.

1336
 L a C iencia del D erecho P rocesal

conjuntamente, consistente en la invocación a los testigos en el período de

las legis actionis; y, luego, en el período del proceso formulario, en un acuer­
do celebrado entre las partes, completamente distinto, por su naturaleza, del
mero decreto magistral de datio iudici, ya que constituía para ambas partes,
una fuente de obligaciones; y, en consecuencia, un acto jurídico bilateral de
naturaleza vinculante por el cual se comprometían a observar fielmente la
sentencia.
En base a esta concepción de WLASSAK, la ciencia romanística ha con­
siderado que la litis contestado tenía todas las características de un acto
jurídico bilateral, solemne y de efectos vinculantes para ambas partes, de­
cisivos para el desenvolvimiento ulterior y naturaleza del proceso, a saber:
la individualización, la concretación del iudicium y de la "res in ¡udicium
deducía". Así, pues, a partir de ese momento ya las partes no podían alterar
ni variar los términos del pleito, ni el Juez al sentenciar podía estatuir cosa
diversa de lo alegado por las partes; más aún, la litis contestado, en virtud
del convenio celebrado servía para asegurar la eficacia y obligatoriedad de
la sentencia1181.
Según frase de ELIO MAZZACANE, "se puede afirmar que la litis contes­
tado en el proceso formulario se presenta como el momento objetivo de la
dialéctica del proceso: é la ipostizzazione della domanda e della risposta del
convenuto che, staccandosi dalla personalitá dei soggetti, la formula fissa
e rende irrevocabili; un atto insomma del quale, pur non potendosi negare
il carattere privato di accordo, non va trascurato un altro elemento: quello
rappresentato dalla funzione del magistrato non certo passiva e meramen­
te ricettiva"1191.
Por esto es que, a partir de la época del proceso romano formulario, se
afirma la naturaleza privatística y contractualística del proceso. La doctrina
de WLASSAK según la cual la litis contestado reposa esencialmente sobre la
voluntad de las partes y la autonomía de la voluntad es un hecho histórico
inobjetable.
Sin embargo, la doctrina de WLASSAK no ha dejado de tener fundamen­
tales negaciones que no pueden pasarse por alto. El carácter contractual de
la litis contestado ha sido sobre todo negado, en lo que respecta al antiguo LEGALES EDICIONES
período de las legis actiones y aún en lo que respecta al misino proceso for-1 9
8

(18) así por ejemplo, C O L L IN E T : "La nature oríginelle de la litis contestado", partiendo de la
premisa del carácter arbitral del proceso Romano y de la falta de carácter ejecutivo de la
decisión (sentencia), afirma que la litis contestado aseguraba la ejecudvidad del fallo en
virtud del convenio de las partes de observar y respetar la decisión del árbitro: "prise a
térmolns sur la promesse (ou le serment) que falsalent les partes d'accepter l'arbitrage".
(citado por ELIO MAZZACANE: "La litis contestado", en la, p. 6, Nota 20).
(19) E LIO M A Z Z A C A N E : "La litis contestado", cit., p. 6.

1337
 J osé A ntonio S ilva V allejo

mulario, por SCHLOSSMANN, HOLDER, RUDOLF SOHM y BONIFACIO, entre

otros, quienes niegan su carácter contractualístico(20)2.
3
1
Dice al respecto, textualmente BONIFACIO:
"La litis contestatio no es fuente de una autónoma obligado y, tanto me­
nos, es un contrato: ella determina la sujeción del demandado sólo si y en
cuanto la pretensión del actor este fundada".
Y agrega:
"Semejante construcción corresponde perfectamente al concepto sustan­
cial y no abstracto que de la acción tenían los romanos y se revela como un
anhelo de conjunción durante la pendencia del proceso entre la pretensión
deducida en el juicio y la obligado iudicad: según el pensamiento de los clá­
sicos, la litís contestado crea entre el actor que tiene razón y el demandado
que no la tiene, una relación jurídica, en virtud de la cual al primero se le
puede reconocer un verdadero y propio derecho a la condena"'211.
Por otra parte, según HOLDER, la actitud del demandado al recibir la fór­
mula, al ser notificado verbalmente (in factum concepta) con la fórmula no
implicaba necesariamente una manifestación de voluntad, una aprobación
contractual. El "accipere iudicium" significaba simplemente recibir la fórmu­
la, actividad material y receptiva de la cual no se podría extraer ninguna re­
ferencia al querer.
En fin, el silencio de Gayo que, entre los contratos, no menciona la litis
contestatio, pone en evidencia que de ésta no surgía obligación alguna : : .
No obstante, la argumentación es defectuosa y no puede dejar dudas en
cuanto a la naturaleza bilateral y voluntaria del acto jurídico en referencia, en
el que, a lo más, se puede establecer "una sutil distinción entre acto consen­
sual, acuerdo y contrato"'231.
En el período de la cognitio extra ordinem del processo romano, carac­
terizado por la abolición de las dos fases -in iure y apud iudicem-, la litis
contestatio se transforma en un acto jurídico eventual y ya no necesario para
el desarrollo del proceso, en razón de que el derecho es una función del juez
y no de las partes.
LEGALES EDICIONES

(20) SCHLOSSMANN: L itis c o n te s ta tio . S tu d ie m z u m ró m is c h e n Z iv ilp ro z e s s , Leipzig, 1905;

HOLDER: D ie L itis c o n te s ta tio im F o rm u la rp ro z e s s en la Z e it s c h r ift d e r S a v ig n y S tiftu n g , R.
A., XXIV, pp. 197 y ss., 1903; RUDOLF SOHM: "La L itis c o n te s ta tio e n s u d e s e n v o lv im ie n ­
to h is tó ric o d e s d e la A lt a E d a d M e d ia h a s ta la a c tu a lid a d ", 1914; FRANCO BONIFACIO:
A p p u n t i s u lla n a tu ra delta litis c o n te s ta tio n n e l p r o c e s s o fo rm u la r e en los S t u d i in o n o re
d i A lb e rt a rio , Milano, 1950; Franco BONIFACIO: L itis c o n te s ta tio , en Novissimo Digesto
Italiano, vol. IX, esp. p. 974, U.T.E.T., Torino, 1963.
(21) FRANCO BONIFACIO: L itis C o n te s ta tio , en N o v iss im o D ig e s to Ita lia n o , p. 974, in f in e , cit.
(22) ELIO MAZZACANE: Ob. cit., p. 8.
(23) lbíd„ p. 9.

1338
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Así, pues, a partir de aquel período histórico la noción del contrato de litis
contestado se desdibuja y esfuma y con ella la concepción privatística del
proceso civil.
"En la codificación justinianea, dice ELIO MAZZACANE, la supervivencia de
la litis contestado se jusdfica por la tendencia arcaica de Justiniano. La nece­
sidad, de establecer un momento que pudiera servir de base de sustentación
a los efectos procesales de la litís contestado fue sadsfecha haciendo revivir
la andgua figura de esta ¡nsdtución. Pero esta devino en una mera ficción: "lis
enim tune videtur contestata quum iudex per narratíonem negodi causam
audire coeperit"(Cod. Just., III, 9, 1).
Agrega MAZZACANE: "Los efectos que eran propios de la figura en exa­
men vinieron a menos: así el efecto extindvo. De los otros fue andcipada
su eficacia ya que la lids contestado era vista al principio de la audiencia y
despojada de aquellas caracterísdcas que la individualizaron en el proceso
formulario de la cual era guía y fundamento. De esta úldma no representó
sino una "¡mago sine re" y las consecuencias que le son atribuidas no son
ya las de un acto de contenido sustancial en el proceso, sino de un mo­
mento procesal en el cual el acto mismo de la litís contestado era ficdcio.
Es en base a esta concepción ficcionalista que no obstante la liquidación
de la clásica litís contestado, se mandene en vida su idea en el Derecho
Posclásico"'24*.
Ahora bien, lo decisivo en el período de la cognitio extra ordinem es la
intervención del Estado a través del poder de mando, "imperium", que trans­
forma a la función de juzgar no ya en una acdvidad privada, como antaño,
sino en una función eminentemente pública. Esto supone una consecuencia
fundamental para la vida, o mejor dicho, para la desvitalización de la lids con­
testado que se transforma en un fantasma o, en un mito histórico, según el
decir de VÍCTOR FAIRÉN GUILLEN*25*.
"Por dicha Injerencia del Estado, dice FAIRÉN, desaparece lógicamente
toda forma de contractualismo entre el ciudadano y el público por virtud
del cual el primero confiase su tutela al segundo. De aquí en adelante, este
contractualismo es superado por el "imperium". Y agrega: "Así, pues, una
LEGALES EDICIONES
evolución del concepto del Estado es la que provoca la desaparición de la lids
contestado. Quien afirme la subsistencia de ésta, niega la evolución de la idea
de Estado desde la época del derecho romano clásico"'26*.

(24) ELIO MAZZACANE: Ob. cit., p. 13.

(25) VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN: La litis contestatio y sus consecuencias: Una perspectiva his­
tórica del proceso, cfr. esp. 1: El mito jurídico y la litis contestatio. vid. En Estudios de
Derecho Procesal, pp. 14 y ss. Edit. Revista de Derecho privado, Madrid, 1955.
(26) V. FAIRÉN GUILLÉN: El desistimiento y su bilateralidad en primera instancia. (Contra la
doctrina de la litis contestatio), p. 43-44. Editorial Bosch, Barcelona, 1950.

1339
 J osé A ntonio S ilva V allejo

En la Edad Media, la litis contestado reaparece como un fenómeno de re­

surgimiento del derecho romano llevado a cabo por la Glosa. Se discute hoy
día, si con anterioridad a la escuela de Bolonia y específicamente a la obra
de IRNERIO, pudo o no exisdr un derecho "preirneriano" en las escuelas de
Ravenna y Pavía(27).
Pero lo cierto es que, con referencia al punto que ahora nos interesa, pue­
de decirse, que el primer signo seguro de vida de la litis contestado parece
encontrarse en un documento fechado en Ravenna en 1029 y que, según
BETHMANN-HOLLWEG, demuestra el renacimiento de esta insdtución; aun­
que, en opinión de FICKER, dicho documento sólo demostraría la prolon­
gación en el dempo de la concepción jusdnianea de la lids contestado, de
acuerdo a las características, ya reseñadas, de la "cognido extra ordinem"(28)2
.
9
"La historia que paso a exponer es -
dice PAUL VINOGRADOFP, en su inmortal obral29)
la historia de un fantasma.
Se trata de una segunda vida del Derecho Romano
después de la desaparición del cuerpo
en el cual vivió".
Tal es la condición de la lids contestado en la Edad media, y, desde enton­
ces hasta ahora, en algunas arcaizantes legislaciones y ejecutorias de la Corte
Suprema.
V, por su parte, el maestro Fairén Guillén, un profesor español que ha arre­
metido sistemáticamente contra la "conservación formalística de la litis con­
testado", nos dice lo siguiente:
"Al hablar de "mito" de lo mítico
-m ito jurídico se ha de entender-
estamos siempre pensando en la litis contestado,
que habiendo desempeñado un preeminente papel
en el proceso romano clásico,
fu e y ha sido conservada en su esqueleto formalístico
con posterioridad y por espacio de muchos siglos,
con los caracteres de vaguedad nebulosa

(27) Sobre el derecho preirneriano, cfr. GUIDO ASTUTI: Lezioni si storia del diritto italiano.
Le Fonti. Etá Romano Barbárica, cap. XI: Insegnamento del diritto e cultura giuridica nel
periodo preirneriano", p. 3S9 a 407; Cedam, Padova 1953.
(28) Cfr. Las citas correspondientes en MAZZACANE, ob cit., p. 15 N° 3.
(29) PAUL VINOGRADOFF: Diritto romano nel'Europa Medioevale, p. 16 2da edizione, Curata
da F. de Zulueta; tardota de Salvatore Riccobono, Milano, Dott. A. Giuffré-Editore, 1950.

1340
 L a C iencia del D erecho P rocesal

cada vez más acentuados propios del mito jurídico;

causante en no pequeña medida,
del retraso histórico de la ciencia procesal civil
y de abundantes errores de calidad"{30).
Para entender debidamente la evolución del concepto de la litis contesta­
do desde el derecho justinianeo hasta la época de su fantasmagórico" o "mí­
tico" renacimiento deberemos referirnos a algunos antecedentes tales como
la SUMMA PERUSINA (Adnotationes "codicum domini Justiniani) que data de
la segunda mitad del siglo Vil y a la SUMMAE al EPÍTOME IULIANI, en las cua­
les se usan indistintamente las expresiones litis contestado y litis contestan;
o bien los términos inchoare, inchoata lis, agere, pulsare, (pulsare in iudicio")
pulsatus actori foro sequaris") (Summa Perusina, 3,13, 2); o, como dice en el
Edictum Theodorici: "mota lis", "litem conmoveri".
Luego; la escuela de los glosadores y los posglosadores o comentaristas
la consagran en repetidos textos.
Así ROGERIUS: "Contestado litis tune dicitur cum iudex per narrationem
et responsionem causam audire coeperit".
PLACENTINUS: "Litis contestado est negotii huic inde narrado apud iudicem".
BARTOLO: "Contestado dicitur a con, quod est simul: quasi simul attesta-
tio in lite".
BALDO: "Litis contestado est simul attestatio".
CIÑO DA PISTOIA: "Litis contestatio dicitur simul attestatio ut sic se ad
iudicem attestantur contradicendo unus alteri sicut fit cum nomines attes-
tantur ad proelium".
EL PANORMITANO: "Contestan (id est) simul testan"; "ed ita reus qui co-
níitetur simul attestatur super repetita".
AZON: "Litis contestatio est "narrado fíat ab utroque ideo ut in causa pro-
cedatur, id est ut reus probet actionem suam, reus autem neget vel exceptio-
nem opponat et cam probet" (AZONIS SUMMA CODICIS, Lugduni, 1596, Lib.
III, de lit. cont.).
TANCREDUS BONONIENSIS: "Dominus Azonem et Pillium sentiré et dicere
litis contestatio solummodo valere quando ea intentione fit ut in causa pro-
cedatur; dicunt enim quia sive reus confíteatur sive neget, sive excipiendo
factum proponat.
PAULUS DE CASTRO: Litis contestatio est Verborum conceptio consistens
in ¡nterrogatione et responsione, seu in narratione negotii et negatione".3 0

(30) VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN: El juicio ordinario y los plenarios rápidos, p. 35, Casa Editorial
Bosch, Barcelona, 1953.

1341
 J osé A ntonio Silva V allejo

("Pauli Castrensi in primam Codicis partem commentaria", de lit. cont., Lug-

dun, 1603).
GUILLERMO DURANTI: "Animus et verba requiritur ¡n litis contestatione".
"Intentio non sufficit nisi sint verba apta". ("Speculum ludlciale". Venetiis,
1566. Lib., II, p. II, rubr. 2, delit. cont).
De esta antología de textos de los jurisconsultos medievales se infiere lo
siguiente:
12. Que la litis contestado estaba integrada por dos elementos:
a) uno objetivo que era el elemento formal, viejo resabio de la solemni­
dad protocolaria del arcaico período romano de las "legis actiones", y
que se constituía, según BARTOLO y BALDO, por la "attestatio in lite"; y
b) por un elemento subjetivo constituido por el "animus de litem contestan­
do o "animus procedendi in causa", más tarde definido como el "animus
litigandi"; elemento al que le dan mucha importancia algunos comenta­
ristas como el eximio AZON cuando dice que la litis contestado consistía
en una "narrado fíat ab utroque ideo..." o TANCREDUS que siguiendo a
AZON dice que "quando ea intentíone fit ut in causa procedatur".
25. Que la concurrencia de estos dos elementos era imprescindible; porque,
como decía GUILLERMO DURANTI: "animus et verba requiritur in lids con-
testatíone"; y que, para consdtuirla no bastaba con uno sólo de ambos
elementos, ya que "intendo non sufficit nisi sint verba apta".
32. Que, jurídicamente, sobre la base de estos elementos se construía la lids
contestado como una figura cuasicontractual, según expresamente lo en­
señaba BARTOLO, inspirándose en las enseñanzas del eximio AZON y de la
Glosa Ordinaria de ACCURSIO.
"Soludo in iudicio sunt dúo: quasi contractus unus est qui fit per lids con-
testatíonem...; alius est quasi contractus qui fit in iudicio per sententíae
prolationem".
"...qui fit per litis contestadonem obligat me instantiae iudicii, adeo quod
post litis contestadonem iudex procederé potest me absente quidem iudex
hoc facere non possit ante lids contestadonem, quia super negodo principad
non potest procedí ad definidvam sentendam... sed proceditur ad captio-
nem pignorum et missionem in possessionem pro mensura debitideclarati".
"...qui fit per actum sententíae obligat me non ¡nstantia sed obligat stare
me ei quod ex ista sententia oritur quaedam actio iudicatí seu in factum.
Cogor enim observare quod in sententia continetur et sic bene obligor
sicut quocumque contractu".
42. Así concebida la lids contestado y sobre la base de estos elementos es­
tructurantes, (en los cuales nunca será suficiente insistir en que el animus
de lids contestan servía para tipificar a la voluntad contractual de donde

1342
 L a C iencia del D erecho P rocesal

se desprendía la naturaleza cuasicontractual de esta figura), así concebi­

da, repito, pasa, después del siglo XIII, a informar las concepciones de la
doctrina y de la legislación posterior.
Y así se dice en la famosa legislación de las Partidas Alfonsinas que tan
decisivo papel han ejercido en la legislación española contemporánea -y a
través de ésta-en la legislación procesal latinoamericana:
"Comencamiento e rays de todo pleyto...
es quando entran en el, por demanda e por respuesta,
delante del judgador...
que dizen en latín contestatío"
(Partida III, Ley III, tít. l f 31).
Entre los autores canonistas que acogen la doctrina de BARTOLO hay que
mencionar, principlamente a REIFFENSTUEL y a SANDEUS, entre otros clási­
cos comentaristas de las Decretales.
ANACLETI REIFFENSTUEL, llamado, no sin razón, "el príncipe de los decre-
talistas"3 1
(32), sostiene en su obra "lus canonicum universum clara methodo iuxta
títulos quinqué librorum Decretalium", Venetiis, 1760, tomo II (...), parágrafos
1, 2 y 3 que la intención litigiosa, el animus litígandi, sirve para caracterizar la
litis contestado; y de allí se deriva la naturaleza de la misma.
Tal vez más explícitamente FELINUS SANDEUS afirma en su Commentaria
("Felini. Sandei Ferrarensis... in libros V Decretalium, Basileae, 1567, Pars II,
Lib. II, 3, cap. 2, N' 14) que la litis contestado es un cuasicontrato:
"...est quaedam principalis regula quod post litem
contestatam non potest libellus emendan secundum
omnes... quia litis contestatío habet vlm quasi
contractus: nam in iudicio quasi contrahitur".
El Codex luris Canonici define a la litis contestatío en el Canon
1726: es "la contradicción form al del Reo a la demanda del
actor, hecha ante el Juez, con animo de litigar"
“formalls convertí contradictío petítíoni
actoris facta animo litígandi coram iudice". LEGALES EDICIONES
Inspirándose en este precepto legal y en las doctrinas de BARTOLO y
DURANTI los modernos autores canonistas dicen que "la contestación a la

(31) Véase la cita completa en VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN: El desistimiento y su bilateralidad

en primera instancia, p. 58; otras concordancias con las Partidas en la misma obra, p. 59,
nota 95.
(32) Así lo llama LORENZO QUINTANA REYNEZ en La Prueba en el proceso canónico, p. 13, in
fine, Bosch, Barcelona, 1943.

1343
 J osé A ntonio Silva V allejo

demanda es el primer acto procesal en que se manifiesta la contradicción

entre actor y demandado". El concepto de contestación es puramente for­
mal, y es, simplemente, toda respuesta dada por el demandado a las peticio­
nes formuladas por el actor en su demanda. Por consiguiente, los elementos
esenciales de la contestación son dos: l 9. Posición de contradicción, ante la
demanda, como presupuesto. 29. Ánimo de litigar, expreso o presupuesto.
"Por tanto, se ha de entender por contestación no sólo la formal o solem­
ne contradicción del demandado, sea negando, los hechos, sus fundamentos
u oponiendo excepciones, sino aun la pasividad de éste no respondiendo,
pues lo esencial en el concepto de contestación no es la respuesta, sino que
se haya dado al demandado -por eso el escrúpulo del Codex en la constancia
de la citación- ocasión de oponerse (c. 1.727)".
"La contestación a la demanda puede ser solemne, según se adopten fór­
mulas establecidas al Stylus curiae, o simple, cuando no se observan tales
formalidades" (ce. 1.726 y 1.727).
"Se divide también en especial, si el demandado va oponiéndose uno por
uno a cada punto de la demanda, y general, cuando niega in genere y simple­
mente el contenido total de la misma".
"También admiten los canonistas la división en afirmativa y negativa, aun­
que, según WERNZ, la admisión pura y simple del demandado de los hechos
afirmados por el actor ante el Juez no es litis contestado, sino allanamiento,
y, por tanto, el Juez no da sentencia, sino orden al reo para que satisfaga al
actor, dentro de un plazo".
"A la demanda pueden contestar los legitimados pasivamente, o sea, los
que tienen capacidad procesal (legitimae personae standi in iudicio), bien por
sí, bien por sus Procuradores, o caso de incapacidad, por sus tutores, curado­
res o representantes legales"*331.
Es sintomático que, con el desarrollo operado en Francia por los grandes
tratadistas de la teoría de las obligaciones, la litis contestado haya renacido,
en las postrimerías del siglo XVII y durante los siglos XVIII y XIX, como un con­
trato o como un cuasicontrato.
LEGALES EDICIONES

Como dice COUTURE, "la adopción de la idea del proceso como contrato,
corresponde a ciertos pensadores del siglo XVIII, como una particular dispo­
sición de este siglo para configurar como contratos las más diversas formas
del orden social"*341.3
4

(33) MIGUEL MORENO HERNÁNDEZ: "Derecho Procesal Canónico", p. 198, Edit. Aguilar, Ma­
drid, 1956.
(34) E. COUTURE: "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", p. 128, 3ra edición, Depalma,
Buenos Aires, 1958.

1344
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Y es más sintomático que hayan sido precisamente eminentes civilistas,

obsesionados por la grandiosa teoría de las Obligaciones quienes hayan con­
figurado, precisamente al proceso, desde este punto de vista.
Tal es lo que ha sucedido, justamente, en el famoso Tratado de las Obliga­
ciones de POTHIER, en el Traite des Contrats de DEMOLOMBE y en el Cours
de droit civil frangois de AUBRY et RALI, por no mencionar el Repertorio de
MERLIN y tres obras de título bastante significativo, como el Contrato Social
de ROUSSEAU, Le Contrat judiciaire de MAUPOINT y Du quasi contrat judiciai-
re" de ARNAULT DE GUENYVEAU.
EI "Tratado de las Obligaciones" de POTHIER135*impreso en

H
1760 y puesto en circulación en 1761, ha sido considerado por
DUPIN como "el libro más bello de Derecho que haya sido es­
crito por los hombres", en el cual "si cada contrato tiene carac­
teres que le son propios, todos los contratos tienen entre sí,
relaciones comunes". El contrato aparece como la noción más
p o t h ie r general y filosófica de todas las instituciones del Derecho; y así
se ha compuesto "una especie de prototipo aplicable a todas las convenciones
particulares, y a todas las obligaciones derivadas de él". "Así esta inmortal obra
-agrega DUPIN- no solamente es un excelente libro de Derecho, sino ante
todo, un excelente libro de moral: una obra de todos los tiempos y de todos
los países, de todas las naciones: un libro al que la antigüedad sólo puede opo­
ner los Deberes de Cicerón y que no tiene más superior que el Evangelio...".
Con estas palabras y con este enjuiciamiento de DUPIN'3 36*fácil nos es aho­
5
ra comprender la motivación de lo que podría llamarse la "contractualiza-
ción" del proceso.
La tesis de POTHIER se encuentra enunciada en su "Tratado de las Obli­
gaciones", Parte IV, cap. III, N° 904, en donde la litis contestatio sirve de fun­
damento a la autoridad de la cosa juzgada en virtud del contrato entre las
partes: "Eadem enim debet esse ratio judiciorum in quibus videmur quasi
contrahere, ac conventionum".
Esta fundamentación es recogida por DEMOLOMBE en su "Cours de Code
napoleón", tomo XXX, Traite des contrats, Nos. 282, 283,284, pp. 257,258, Pa­
rís, 1879; y, luego, por AUBRY et RAU en su "Cours de droit civil frangais", tomo
VIII, p. 372, quienes sostienen que la fuerza, autoridad y límite subjetivos de
la cosa juzgada valen por la eficacia del contrato judicial de litis contestatio.

(35) POTHIER: "Tratado de las Obligaciones". Nosotros usamos la edición castellana traduci­
da por la Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1947 que a su vez recoge la versión directa del
"Traité" según la edición francesa de 1824 publicada bajo la dirección de DUPIN.
(36) Cfr., al respecto: JULIEN BONECASSE: "Elementos de Derecho Civil", t. II, p. 35 y 36, trad.
Cast., de Editorial Cajica - Puebla, México, 1945.

1345
 J osé A ntonio S ilva V allejo

Tal es también la opinión de MERLIN y especialmente de RAUTER, un pro-

cedimentalista francés de las primeras décadas del siglo XIX para quien la litis
contestado es un contrato celebrado entre el actor y el demandado, en virtud
del cual se obligan a:
"proceder sur l'objet de la demande,
"sur les incidens naturels de l'instance,
et de regader lefu tu r jugem ent
comme leur regle".
("Cours de procédure civile frangois"
p. 65, París, 1834).
Por otra parte, la litis contestado así concebida, puede fundamentarse en
la communis opinio de esta época contractualizante; especialmente desde el
punto de vista de la filosofía de la ilustración y del enciclopedismo racionalis­
ta de JEAN JACQUES ROUSSEAU para quien:
"Chacun de nous met en commun sa personne
et toute sa puissance
sous la supreme direction de la volonté genérale..."
("Du contrat social", Lib. I, Cap. VI,
p. 29, París, 1906).

Pensamiento que debe ser concordado con las doctrinas de HOBBES, "Le-
viathan", cap. XVII, p. 131, Oxford, 1946 y de JOHN LOCKE, quien en "The se-
cond treadse of civil government", cap. Vil, N°89, p. 44, Oxford, 1946, afirma:
"Wherever... any number of men so unite into one society, as to quit every
oae his execudve power of the law of nature, and to resign is to the public,
there, and there only, is a polidcal, or civil society.
A la concepción contractualista de la época sucede la doctrina cuasi-
contractualista expuesta principalmente por ARNAULT DE GUENYVEAU en
su obra "Du quasi contrat judiciaire", Poitiers, 1859; concepción ya vislum­
brada por los glosadores y canonistas medievales, como ya lo hemos visto
anteriormente; así como también, según lo ha puesto en evidencia COUTURE
(en ob. cit., p. 131), por algunos prácticos españoles del siglo XVI tales como
SALGADO DE SOMOZA y el CONDE DE LA CAÑADA.
Conclusiones:
l 9.La litis contestado, se origina históricamente en la época de las legis ac-
tionis del procedimiento romano y culmina en la época del procedimiento
formulario, siendo luego abandonada por la cognitio extra ordinem.
2°. En la Edad Media tiene una reaparición fantasmagórica, producto de la
errónea interpretación de las fuentes que realizaron los comentaristas del

1346
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Corpus luris, quienes le asignaron una validez legendaria o mitológica, en

total desacuerdo con los nuevos tiempos.
39. Del Derecho Común Medieval esta concepción pasó a la doctrina y a la
legislación contemporánea, bien en su forma contractual por la influencia
del iluminismo, bien en su forma extracontractual; y así podemos citar
entre los últimos representantes de esta vetusta concepción a algunos
relativamente recientes autores, tales como RENE MOREL, CARAVANTES,
MANRESA y NAVARRO, etc. y a nuestra propia legislación procesal civil en
las que aún se encuentran vestigios de esta teoría.
49. Así se decía, por ejemplo, en el Código de Enjuiciamientos en materia civil
del Perú de 1852 que: art. 600. Son efectos de la citación:
inc. 1. Dar prevención en el juicio al juez que emplaza;
inc. 4. Obligar al emplazado, a comparecer ante el juez, para alegar o in­
terponer sus excepciones.
Puede considerarse como una reminiscencia de la litis contestatio la for­
ma como está redactado el art. 192 del Código de Procedimiento Civil Perua­
no de 1912. Dice el mencionado artículo:
“A la persona que estando obligada
a contestar un traslado o exponer algo al juez,
se le acusará rebeldía... etc.".
Se trata, acaso de una obligación o de una carga?
Es que acaso existen obligaciones en el proceso?
Y, admitiendo que existieran obligaciones, pese a la concluyente negación
de GOLDSCHMIDT que oportunamente expondremos, por qué no configurar
dicha relación obligatoria como un cuasicontrato sui géneris o como un pacto
o acuerdo de naturaleza pública?
II. TEORÍA DEL "ACUERDO"
En el ámbito de lo que podemos denominar derivaciones o epiteorías de
la antigua y periclitada "litis contestatio", figura una nueva reedición cons­
LEGALES EDICIONES

truida con materiales si se quiere más finos y entresacados de la teoría gene­

ral del Derecho y, concretamente, de lo que la doctrina alemana denomina
la "Vereinbarung".
Con el nombre de "Vereinbarung", explican A. QUINTANO y J. HEILPERN(37)
se designa en alemán al acuerdo y, en un sentido doctrinal más preciso, al

(37) A. QUINTANO RIPOLLES Y JOHANNA HEILPERN de QUINTANO: "Diccionario de Derecho

Comparado", Alemán-Español, voz: Vereinbarung, p. 567, Edit. Rev. de derecho Privado,
Madrid, 1951.

1347
 J osé A ntonio Silva V allejo

acto jurídico que difiere del contrato propiamente dicho (Vertrag) por no
crear una relación obligacional subjetiva para las partes, sino una situación
objetiva. Se trata de una noción muy empleada en Derecho Administrativo,
dándose típicamente en las relaciones entre el Estado y los funcionarios; para
algunos se da también en el contrato colectivo de trabajo y hasta en el matri­
monio. Se pronuncian contra la introducción del concepto en el orden priva­
do von TUHR y HEINRICH LEHMANN.
Según Von TUHR esta noción proviene del Derecho Público y ha sido crea­
da por BINDING para caracterizar el acuerdo por el cual nace un Estado nuevo
y, por tanto, un orden jurídico. En el derecho privado sirve para explicar la
constitución de la asociación. Agrega von TUHR que un negocio jurídico pri­
vado no puede crear dicho objetivo, de allí que no existe ninguna dificultad
para clasificar entre los contratos la constitución de la asociación y tampoco
la necesidad de ampliar con el pacto (Vereinbarung) la clasificación de los ac­
tos jurídicos de derecho privado138*. Y en interesante nota concluye von TUHR
que: "posiblemente en el derecho público sea conveniente designar con el
nombre de pacto (o acuerdo) a los negocios bilaterales que crean derecho
objetivo, para separárlos de los contratos de los cuales nacen derechos sub­
jetivos"1391.
Nos dice en otra parte von TUHR que "los negocios jurídicos pueden clasi­
ficarse desde diferentes puntos de vista" y así pueden haber negocios unila­
terales, bilaterales o pluriiaterales. "Los negocios bilaterales, agrega, pueden
ser de dos clases: contratos y acuerdos. El contrato supone consenso logrado
mediante intercambio de dos declaraciones de voluntad congruentes, y es
el vehículo normal para la creación modificación o extinción de relaciones
jurídicas. Los acuerdos tienen por función el adoptar decisiones comunes en
asuntos de interés colectivo; tales son por ejemplo, los acuerdos de los so­
cios, los de una junta general de accionistas, lo de los acreedores en caso de
concurso, etc. Los acuerdos se rigen, en parte, por normas distintas a la de
los contratos"140’.
Por otra parte, la teoría del acuerdo o "VEREINBARUNGS THEORIE" ha
sido desarrolada por FRITZ FLEINER, y en el Derecho Internacional Público,
LEGALES EDICIONES

por TRIEPEL que ve en su realidad la base de la Juridicidad internacional.

En el Derecho Procesal, SANTIAGO SENTÍS MELENDO ha sido el principal
expositor de esta doctrina, aunque creemos que se trata de un punto de vista
ocasional y tangencialmente formulado en una reseña bibliográfica al Tra-3 0
4
9
8

(38) ANDREAS von TUHR: "Teoría General del Derecho Civil Alemán", t. II., 1 parágrafo 237,
p. 263, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1947.
(39) Von TUHR: Ob. y loe. clt
(40) Von TUHR: "Tratado de las Obligaciones", 1.1, p. 102; Editorial Reus S.A., Madrid, 1934.

1348
 L a C iencia del D erecho P rocesal

tado de Hugo Alsina(41) y, por lo mismo, no desarrollado, ni profundizado, ni

desenvuelto con el ardor intelectual que este tema se merece.
Textualmente, dice SENTÍS MELENDO:
"La litis contestado, contractual o cuasi contractual, no se puede resucitar
porque el juicio al que servía de explicación ha dejado de ser objeto principal
del derecho procesal, y porque a este no le aprovechen las figuras de derecho
civil puro, por haber pasado ya los tiempos en que caminaba con la ayuda
que éste le prestaba. Pero forzoso es reconocer qué el juicio y el contrato o
cuasicontrato de litis contestado ofrecían una armonía que difícilmente se
encuentra entre el proceso y la relación o situación jurídicas".
"Será triste no haber encontrado una explicación satisfactoria a la natu­
raleza del proceso; pero a ese convencimiento se llega con sólo pensar que
CHIOVENDA y GOLDSCHMIDT, las dos figuras cumbres de la ciencia procesal
en Italia y Alemania en los últimos tiempos, han sostenido opiniones contra­
dictorias y atacado, respectivamente, la opinión contraria. Y no queda otro
remedio que seguir investigando y que seguir construyendo hasta dar con la
fórmula que llene todas las exigencias".
"Quizá sea conveniente no olvidar que si la teoría contractual que sirvió de
explicación al juicio no pudo servir para explicar el proceso, porque a éste había
que enfocarlo desde un ángulo íntegramente procesal y el contrato, y lo mismo
el cuasicontrato, se consideraban puntos de vista civiles el estado de la teoría
general del derecho es hoy muy distinto; y por sobre la figura del contrato, como
concepto escuetamente civil, se proyecta la del negocio jurídico que abarca los
distintos campos; y también al contrato, se ha sabido perfilar el acuerdo, que
escapa del campo material y puede servir de apoyo a construcciones instrumen­
tales. Acaso de una conjugación de la teoría publicista de la acción con el con­
cepto de acuerdo (facilitada la utilización de éste por el criterio de la igualdad
de actividad de las partes ante el juez; igual que GINO SPAGNOL observó ya y
calificó de dogma en un trabajo de CARNELUTTI aparecido en 1916 pueda arran­
car la senda, que conduzca el verdadero carácter del proceso; posiblemente no
es equivocado presentar la acción como función procesal; pero puede serlo la
pretensión de buscar el concepto de acción a través del concepto de proceso. LEGALES EDICIONES
El camino contrario puede presentar menos obstáculos. Y si se llega a admitir
que ambos litigantes desarrollan actividades idénticas, sólo diferenciadas por
un detalle cronológico, acaso la figura del acuerdo sirva para traducir el vínculo
existente entre ellos y ayude a elaborar el concepto general de proceso".

(41) SANTIAGO SENTÍS MELENDO: "Los conceptos de acción y de proceso en la doctrina del
profesor HUGO ALSINA", en Jurisprudencia Argentina de 3 de diciembre de 1941, en el
tomo 1942 - II, secc. Doctrinal, pp. 38 y ss. Véase ahora en "Teoría y Práctica del proce­
so", t. I, pp. 223 y ss., E.J.E.A., Buenos Aires, 1955.

1349
r

José A ntonio Silva V allejo

(SANTIAGO SENTÍS MELENDO, Teoría y Práctica del Proceso, 1.1, p. 236 y

237, E.J.E.A., Bs. Aires, 1959).
La teoría del acuerdo, según ha sido formulada por SENTÍS MELENDO, ha
sido criticada por el prof. ALCALÁ-ZAMORA, quien sostiene estos argumentos
polémicos:
l 9. "No reputo factible asentar la dogmática procesal sobre la noción de nego­
cio jurídico, tan discutida por los procesalistas y que si puede rendir bue­
nos servicios circunscrita al examen de los actos procesales, resulta insufi­
ciente a todas luces para explicar el mecanismo del proceso en conjunto".
29."Otro tanto diremos del acuerdo; y, acerca de él añadiríamos que la cir­
cunstancia de que ambos litigantes desarrollen "actividades idénticas"
(aunque más cierto sería afirmar que, como regla, disfrutan de las misma
posibilidades procesales), no determina vínculo alguno entre ellos, según
se encargan de demostrar la rebeldía por un lado, y la no asunción de car­
gas, por otro, y, en consecuencia, la "figura del acuerdo" sólo funcionará
en casos aislados y no como ligamen constante que asegure la trabazón
del proceso y permita dilucidar su índole.
39. Además, si cualquier rama del proceso, y con doble motivo la penal, perte­
nece al Derecho Público, según parece aceptar Sentís, nunca podrá deter­
minarse su naturaleza a base del acuerdo como vínculo de voluntades"'421.

III. TEORÍA DEL PROCESO COMO SERIE DE ACTOS JURÍDICOS

Esta teoría debe ser incluida, entre las que tratan de explicar la naturaleza
del proceso considerando:
l 9.Que, en parte, las objeciones de ALCALÁ-ZAMORA contra la teoría del
acuerdo son infundadas:
a) Porque no es cierto que con ello se privatizaría al proceso, (como pa­
rece entreverse cuando el prof. ALCALÁ-ZAMORA dice que si cualquier
rama del proceso y con doble motivo la penal, pertenece al Derecho
Público, nunca podrá determinarse su naturaleza a base del acuerdo
como vínculo entre los litigantes). Debe dejarse establecido al respecto
que, como lo recuerda von TUHR y especialmente, como lo demues­
LEGALES EDICIONES

tran los trabajos de FLEINER y de TRIEPEL, la "Vereinbarungstheorie es

una teoría esencialmente publicística y, en consecuencia, aprovecha­
ble para las ramas del Derecho Público.
b) Porque no es cierto que hoy día la noción de negocio jurídico sea discu­
tida por los procesalistas. Veamos, a qué procesalistas se refiere el prof.4
2

(42) NICETO ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO:"Algunas concepciones menores acerca de la na­

turaleza del proceso", en Revista de derecho procesal, Año X, 48 Trimestre 1952, N° IV,
p. 249-250.

1350
 L a C iencia del D erecho P rocesal

ALCALÁ-ZAMORA. A KLEINFELLER, cuya obra es de 1910, a FLORIAN,

cuya obra es de 1927 y a RICCA-BARBERIS cuyo estudio, o mejor dicho,
cuya nota a fallo es de 1930. ¿Son estos los representantes del proce-
salismo científico actual?
c) Porque, cuando el profesor ALCALÁ-ZAMORA considera que si bien la
noción de negocio jurídico puede rendir buenos servicios circunscrita
al examen de los actos procesales, resulta insuficiente a todas luces
para explicar el mecanismo del proceso en conjunto, parece no querer
tomar en cuenta una célebre clasificación de los negocios jurídicos que
los divide en negocios de ejecución instantánea y negocios de ejecu­
ción sucesiva y así tenemos los famosos negocios de tracto sucesivo,
con los cuales se engloba en un solo acto a una serie de actos sucesi­
vos; y así también en lo penal existen los llamados delitos continuados.
Nada mejor que recordar a CARNELUTTI cuando, a propósito de la se­
rie de actos sucesivos, en que se descompone el proceso, nos habla de
su "parangón con el film"; o bien como un magno juicio en movimiento
visto con el cinematógrafo, "per mezzo del rallentatore"(43).
También REDENTI insiste en esta noción del proceso como negocio de
tracto sucesivo cuando dice que "¡I processo civile nel nostro mondo
attuale assume di solito il carattere di un fenómeno a tratto continuato, a
svolgimento cíclico e di notevole complessitá". Y agrega: "Cosí quelle atti-
vitá che rimarrebbero altrimenti indiscriminate nel loro flusso continuo e
nei loro sviluppi, si riducono a singoli atti indibiduabili uno per uno. E sono
questi per I' appunto gli atti processual¡"(44).
22. Por otra parte, las objeciones de ALCALÁ-ZAMORA contra la teoría del
acuerdo son fundadas:
a) Porque, evidentemente, la teoría del acuerdo sólo funcionaría en ca­
sos aislados y no como ligamen constante que asegure la trabazón del
proceso y permita dilucidar su índole.
b) Porque, en consecuencia, quedarían sin explicación suficiente las figu­
ras del proceso ejecutivo y de la jurisdicción voluntaria.
Ahora bien, si hay alguna figura jurídica a la que en forma inobjetable
pueda y deba asimilarse el proceso es a la del acto jurídico.
En este sentido, definimos al proceso como acto jurídico bilateral o pluri-
lateral (según los casos), de tracto o ejecución continuada y sucesiva, cons­
titutivo o declarativo (según los casos), solemne, patrimonial e innominado.

(43) F. CARNELUTTI: "Lecciones sobre el proceso penal", t. III, p. 4; "Diritto e processo", p. 71.
(44) E. REDENTI: "Atti processuali civili" en Enciclopedia del Diritto, vol. IV, p. 106, Giuffré-
Editore, Milano, 1959.

1351
 J osé A ntonio Silva V allejo

Al considerar al proceso como un acto jurídico queremos, en primer lugar,

dejar constancia, de nuestra profunda discrepancia con la concepción civilís-
tica según la cual sólo hay actos jurídicos en derecho privado.
Quien pueda mejor que nadie resumir esta tradicional opinión es uno de
los más grandes, sino acaso el más grande de los civilistas peruanos. Me re­
fiero al maestro JOSÉ LEÓN BARANDARÍAN:
"La voluntad que genera el acto jurídico es
la voluntad privada".
"Así no puede considerarse como acto jurídico
la situación jurídica creada por voluntad
que no sea propiamente privada:
y en tal virtud no lo es el acto del legislador
ni el acto administrativo,
por ejemplo la expropiación.
Tampoco no es el acto procesal,
por su carácter de normación de orden público:
Tal el caso tratándose de la adjudicación forzosa".
("Comentarios al Código Civil Peruano" t. I, Acto Jurídico, p. 23,
Ediar, S.A. Editores, Bs. Aires, 1954).
Disentimos contra tan ilustre opinión considerando:
a) Que si bien es cierto que la doctrina civilista es la forjadora, la iniciadora y
la maestra por antonomasia de la problemática del acto jurídico hoy día,
el ámbito regional y las dimensiones del acto jurídico han desbordado por
completo las limitadas fronteras de la patria civilística.
b) En que no se trata de convertir al acto jurídico en un apátrida sino
que, debido a su profundo lirismo conceptual, a su maravillosa capa­
cidad de incursionar en raudo vuelo por todos los ámbitos del mun­
do del Derecho, el acto jurídico, cual Homero, el de las siete patrias a
quien reclamaban varias ciudades de la Hélade, es reclamado hoy des­
LEGALES EDICIONES

de todos los confines del Derecho volcándose magistralmente al cam­

po del Derecho Público; así en materia de Derecho Administrativo,
FEDERICO CAMMEO, ORESTES RANELLETTI, PIETRO GASPARRI y GUIDO
ZANOBINl, entre otros, desenvuelven la teoría del acto jurídico adminis­
trativo; en materia procesal, la teoría del acto jurídico procesal apenas
entrevista por CHIOVENDA fue desarrollada por EMILIO BETTI(45) y por

(45) Una teoría del acto jurídico procesal figuraba ya en el Programa Sommario del Corso di
Procedura Clvile, desenvuelto por EMILIO BETTI en la Universidad de Macerata en el año

1352
 L a C iencia del D erecho P rocesal

FEDERICO CAMMEO(46) y, luego, fundamentalmente, por FRANCESCO

CARNELUTTI(47) y JAMES GOLDSCFIMIDT(48)4 , y luego por todo el procesa-
9
llsmo científico contemporáneo*49'.
c) Con estos antecedentes, la doctrina alemana clasifica a los actos jurídicos
en función del sujeto que los ejecuta y así se habla de actos del Juez, de las
partes y de los terceros que intervienen en el proceso; la doctrina italiana
siguiendo a CARNELUTTI clasifica a los actos jurídicos procesalmente con­
siderados desde un doble punto de vista: técnico y jurídico. Técnicamente
los actos pueden ser de cuatro tipos fundamentales: actos de gobierno pro­
cesal, de adquisición procesal, de elaboración procesal y de composición
procesal. Jurídicamente, los actos a su vez pueden revestir tres modalidades
según el efecto o eficacia de los mismos, según el fin y según la estructura.
Sin entrar por ahora al análisis crítico de esta clasificación, consideramos
que hay en la doctrina del acto jurídico procesal la médula, el fundamento

académico de 1919-1920; tema que fue expuesto más tarde por el mismo Betti en la Riv.
di dir. proc. civ., 1928,1, p. 107, y en su "Diritto Processuale Civile Italiano", p. 277 a 436,
seconda edizione corredata, Roma, 1936, Societá editrice del Foro italiano.
(46) FEDERICO CAMMEO: "Lezioni di procedura civile", p. 460.
(47) FRANCESCO CARNELUTTI: Lezioni di diritto processuale civile, t. II, p. 189 y t. Vil, p. 186;
luego Sistema de derecho procesal civil (trad. esp. Uteha, México, 1944), t. III, p. 1 a
787; Instituciones de derecho Procesal Civil" (trad. esp. de la 5,a ed.) t. I, p. 410 a 557;
Lecciones sobre el proceso Penal (trad. esp.) t. III, p. 3 a 215; Diritto e Processo, pp. 36 in
fine, a 38, Morano Nápoles, 1963; Cfr. Una interpretación crítica en ALLORIO: Los actos
procesales en el Sistema de Carnelutti, en Riv. di dir. proc. civ., 1939, p. I, trad. esp. en
Problemas de Derecho Procesal t. I, p. 179 a 189, E.J.E.A., Buenos Aires, 1963. Además
JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: La vida y el pensamiento de Francesco Carnelutti, en la
revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lambayeque, p. 30 y 31,
Año I, Chiclayo, 1966 y en esta misma obra, pp. 753-796.
(48) JAMES GOLDSCHMIDT: Teoría General del Proceso, Editorial Labor, Barcelona, 1935;
Derecho Procesal Civil, p. 277 a 321, trad. Cast., por Editorial Labor, Barcelona, 1936, y
con anterioridad Der Prozess ais Rechtslage, pp. 133 y ss., pp. 364 y ss., 456 y ss., Berlín,
1925; recientemente, NICETO ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO; Los actos procesales en la
doctrina de Goldschmidt en Revista de derecho Procesal, Año IX, l 9 y 29 trimestre, 1951
Nos. 1-2, p. 49 a 76.
(49) JAIME GUASP: Derecho procesal Civil, t. I, p. 271, Madrid, 1962; ENRICO ALLORIO: Los
actos procesales en el Sistema de Carnelutti, en Problemas de Derecho Procesal Civil, t. I,
pp. 179 y ss.; HERNANDO DEVIS ECHANDÍA: Tratado de Derecho Procesal Civil, t. III, pp. 18
y ss., Edit. Temis, Bogotá, 1963; CARLOS VIADA LÓPEZ PUIGCERVER: Derecho Procesal, t.
II, p. 31, Madrid, 1962; UGO ROCCO: Teoría General del Proceso Civil, pp. 453 y ss., Edit.
p'orrúa, México, 1959; MARCO TULLIO ZANZUCCHI: Diritto Processuale Civile, 1.1, pp. 398 y
ss., sesta edizione aggiornata, Milano, Giuffré, 1964; SALVATORE SATTA: Diritto processua­
le civile. Manual de Derecho Procesal Civil, I. N°. 108, pp. 198 y ss.; E.J.E.A., Buenos Aires,
1971. 163-203, Cedam, Padova, 1957; ENRICO REDENTE Atti processuali, en Enciclopedia
del diritto, t. IV p. 105 a 139, Milano, Giuffré, 1959; GIOVANNI CONSO: Atti processuali
penaíi, en Enciclopedia, cit., t. IV, p. 140 a 157; MARIO DONDINA: Atti processuali civili e
penaü, en Novissimo Digesto Italiano, vol. I, 2, p. 1515 a 1521, U.T.E.T., Tormo, 1958.

1353
 J osé A ntonio Silva V allejo

ontológico y el punto de partida para estudiar la naturaleza del proceso y

de allí entrar revolucionariamente a la Teoría General del Proceso, como
ya lo han entrevisto WERNER NIESE al hablarnos de "actos procesales con
doble función", aplicables tanto al proceso civil como al proceso penal1501
y VITTORIO DENTI que ha estudiado los vicios de la voluntad en los actos
procesales'511.
Consideramos que el acto jurídico constituye la figura determinante de la
naturaleza del proceso; ambos integran a su modo una llave maestra con la
cual se Ingresa al magno edificio de la Teoría General del Derecho".
El acto jurídico-procesal resume y condensa, toda la problemática del pro­
ceso; porque -recurriendo a una aguda fórmula de LEÓN BARANDIARÁN-,
"es un a priori que lleva en sí su propia determinación ontológica. Definirlo es
incurrir en una tautología"'521.
Ahora bien; si se considera al proceso como una secuencia de actos que
se realizan en el tiempo para producir un efecto jurídico, si recordamos que
según ENDEMANN, el acto jurídico "es el conjunto de condiciones necesarias
para que se genere un efecto jurídico"'531 el paralelismo, la identidad ontoló­
gica entre proceso y acto jurídico es evidente. Quién podría negar, después
de todo lo que hemos visto al desarrollar nuestro capítulo II, que el proceso
como el acto jurídico se pueden definir como "una manifestación de voluntad
exteriorizada y hecha con el fin de adquirir, transmitir, modificar o extinguir
un derecho y que produce el efecto querido por su autor, en cuanto el dere­
cho sanciona esta manifestación de voluntad"1541; o, como dice ENNECCERUS,
"como la exteriorización de la voluntad humana o como la realización queri­
da o al menos previsible de un resultado exterior"'551.
Es interesante, para los efectos polémicos con la clásica teoría civilista del
acto jurídico transcribir la opinión de BARTOLONI FERRO que sintetiza la con­
cepción publicistica del acto procesal:
Un problema discutido es el relacionado con el carácter público del acto
procesal.
Una concepción amplia tiende a incluir al acto procesal en el tipo de acto
LEGALES EDICIONES

público. Participa de esta opinión Manzini.5 4

3
2
1
0

(50) WERNER NIESE: Doppellfunktionelle Prozesshsndlungen. Ein Beitrag zur allgemeinen

Prozessrechtslehre, Gottingen, 1950.
(51) VITTORIO DENTI: Note sui vizi Della volontá negli tai processuali, Pavía, 1959.
(52) LEÓN BARANDIARÁN: Ob. cit., p. 7.
(53) Citado por ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO: Código Civil. Exposición Sistemática y Comenta­
rio, t. I, p. 223, Lima, 1937.
(54) CORNEJO: Ob. loe. cit.
(55) ENNECCERUS: Tratado de Derecho Civil; Parte General, 1.1, vol. II, p. 8, Barcelona, 1950.

1354
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Los actos procesales penales, regularmente formados -dice- son siempre

actos públicos, aun cuando contengan manifestaciones de voluntad o decla­
raciones de ciencia debidas a personas privadas, pues en estos casos el ca­
rácter público formal es dado a los actos por la intervención, en la relación a
la cual se refieren, de órganos del Estado, que los practica, los reciben, o los
aseguran para el proceso".
Otros consideran públicos sólo los actos emanados de sujetos procesales
con carácter de funcionarios públicos, o al menos recibidos por ellos, aunque
emanen de sujetos privados. Una tercera concepción, por último, sostiene
que son actos de derecho público, por estar disciplinados por el derecho pro­
cesal penal, que es de derecho público. Consideramos, con Ugo Conti, que
"todos los actos procesales penales son de derecho público, aunque actos
públicos, propiamente, son los que emanan de un sujeto que ejercita una
función pública. El testigo, el perito, el intérprete, que regularmente son per­
sonas privadas, al producir los actos relativos a su función, dan Jugar a actos
de derecho público, aunque no a actos públicos".
(A. BARTOLONI FERRO) "El proceso penal y los actos jurídicos procesales
penales", t. I, (Acción, Jurisdicción, Proceso), p. 247, Librería y Editorial Caste-
llví, S.A., Santa Fe, Argentina -1958).
Y, en una formidable síntesis, nos dice:
"Considerado en su manifestación externa, el proceso es una serie o
un sistema de actos. Está constituido por un conjunto numeroso y variado
de actos, de distinta naturaleza, expresión de las diversas actividades de
los que en él Intervienen, en él actúan, en él se mueven y colaboran al
dinamismo procesal. Y esos actos que lo constituyen son actos jurídicos,
porque generan efectos jurídicos. Y son actos procesales, porque se desa­
rrollan en el proceso. Son actos jurídicos, porque, como dice Saccone, en
virtud de las exigencias mismas que determinan la formación del orden
jurídico, la verificación y aplicación de las normas penales, como hemos
visto, es función disciplinada por otras normas jurídicas, cuyo conjunto
constituye, precisamente, el derecho procesal penal. Cualquier acto pre­
visto por una norma jurídica y al cual ésta le asigna consecuencias jurídi­
cas, es un acto jurídico como cualquier hecho, previsto por una norma jurí­ LEGALES EDICIONES
dica y al cual está le asigne consecuencias, jurídicas, es un hecho; jurídico.
Del mismo modo, toda norma de derecho procesal penal que atribuya a
una determinada actividad un determinado efecto procesal hace de esta
actividad un acto procesal. El concepto de acto procesal surge íntimamen­
te ligado, por un lado, a la noción del proceso y por otro, a la noción de
norma procesal. Y es así como son las normas procesales la que regulan y
disciplinan los actos jurídicos procesales, que se distinguen y diferencian
de los actos jurídicos privados, regulados y disciplinados por las normas de
derecho privado".

1355
 J osé A ntonio S ilva V allejo

(Ibíd., pp. 235 y 236).

Y, luego agrega:
"La actividad procesal representa un método para la conducción del pro­
ceso y para el logro de sus fines inmediatos y mediatos, como dice Florian y
responde, según Carnelutti, a una serie de reglas técnicas, derivadas de la
experiencia, que regula el derecho. Y hay, así, una técnica del proceso como
hay un derecho del proceso, exigiendo el estudio jurídico del proceso el es­
tudio de su técnica. Y es así cómo, aún constituidos por los mismos actos
procesales, que no son sino momentos en que se descompone el proceso, los
procesos varían; y hay procesos y procesos, que realizan mejor o peor y aún
no llegan a realizar o llegan o realizar mal, el objeto que los provocó".
(Ibíd., pp. 236 y 237).
Adviértase, por otra parte, el profundo paralelismo que existe entre pro­
ceso y acto jurídico a propósito de los siguientes temas:
1) requisitos para la validez del acto y presupuestos del proceso;
2) el silencio opuesto a actos y la contumacia;
3) vicios de la voluntad: error in procedendo, error in iudicando; dolo pro­
cesal unilateral y bilateral; simulación procesal; violencia procesal; fraude
procesal; acción pauliana procesal; "querella nullitatis" y "excepti doli";
4) nulidades e insubsistencias procesales;
5) modalidades del acto jurídico, plazos, términos y cargas procesales;
6) actos ilícitos y culpa "in litigando", reparación indemnizatoria y costas pro­
cesales;
7) forma de los actos jurídicos y formas procesales;
8) prescripción y preclusión; y
9) efectos de la citación, etc.
Con estos antecedentes permítasenos formular algunos apuntes sobre la
teoría del proceso como acto jurídico.
"Son actos jurídicos procesales civiles, dice REDENTI, aquellos actos me­
diante los cuales el proceso civil se vitaliza y con los cuales se inicia, se desen­
vuelve y se clausura. Esta proposición podrá parecer tautológica, más plantea
el tema"(55).
Ahora bien, el tema supone una distinción previa entre hechos procesa­
les, actos procesales y negocios procesales. Supone, también, el estudio uni­
ficado de los procesos civil, penal, laboral, administrativo y tributario, o sea,
la teoría general del acto jurídico procesal o, mejor dicho, la teoría general5 6

(56) ENRICO REDENTI: Atti processuali civile, en Enciclopedia del Diritto, vol. IV, p. 105.

1356
 L a C iencia del D erecho P rocesal

del proceso. Supone en fin, una concepción dinamizada del proceso, esen­
cialmente vitalista, como lo ha puesto de manifiesto REDENTI al decir que
con estos actos "el proceso se vitaliza". Esta es la concepción vitalista que
también recoge SATTA, especialmente, cuando afirma:
"Processo é termine della vita comune che indica il divenire di un fatto. II
processo per antonomasia, nel quale si concreta la volontá della legge (pro-
cessus judici), é il modo necessario col quale questo concretamente diviene:e
poiché il suo divenire é e non puó essere che opera di alcuni soggetti, il pro­
cesso si presenta esternamente come una serie di atti posti in essere da
quei soggetti, e legati Tuno all'altro da un nesso di coordinazione ad unfine.
In realtá, il processo é piuttosto una serie di modiftcazioni, di pas-saggi, di
situazioni, che trovano in quegli atti la loro causa o la loro condizione".
(SALVATORE SATTA: Diritto processuaie civile, sesta edizíone riveduta e co-
rretta, p. 164, Cedam -Casa Editrice Dott. Antonio Milani Padova-1959).
Concepción vitalista que también recoge CALAMANDREI: "Quien se ponga
a observar el modo en que se desarrolla un proceso judicial, civil o penal, ve,
en efecto, que el mismo consiste en una serie de actividades realizadas por
hombres, que colaboran para la consecución del objeto común que consiste
en el pronunciamiento de una sentencia o en poner en práctica una medida
ejecutiva; esta colaboración no es simultánea, sino sucesiva, de modo que las
varias actividades que deben ser realizadas por las diversas personas que to­
man parte en el proceso, se distribuyen en el tiempo y en el espacio siguiendo
un cierto orden lógico, casi como en un drama teatral las intervenciones de
los actores se suceden no por casualidad, sino siguiendo el hilo de la acción,
de modo que la frase sucesiva está justificada por la precedente y, a su vez, da
ocasión a la que viene después; el orden en que se desarrolla el discurso de los
interlocutores no podría alterarse sin destruir el sentido. En realidad, para el
espectador extraño o que asiste en audiencia un debate público, el proceso se
asemeja mucho a un drama con sus personajes y sus episodios, cuyo epílogo
está representado por el pronunciamiento de la providencia jurisdiccional.
Estas varias actividades que componen el proceso, y que acaso siendo ma­
terialmente distintas y estando cronológicamente separadas la una de la otra
forman conceptualmente una serie continuada individualizada por la unidad
del fin, constituyen otros tantos actos jurídicos en cuanto sus formas y sus
efectos están regulados por la ley; y en este sentido se habla, en la doctrina y
en la ley, de actos procesales".
(PIERO CALAMANDREI: Instituciones de Derecho Procesal Civil, t. 1,
pp. 318-319, trad. Cast., de Sentís Melendo, E.J.E.A., Bs. Aires, 1962).
Esta función vitalística del acto procesal también la podemos encontrar
en GOLDSCHMIDT cuando afirma que: "se llaman actos, los que dan vida a la
situación jurídica procesal, es decir los que crean, modifican o extinguen las

1357
r

J osé A ntonio S ilva V allejo

perspectivas, posibilidades y cargas procesales, o la liberación de éstas. Los

actos de las partes son actos jurídicos, esto es, de trascendencia jurídica"'571.
Siguiendo la dinámica tendencia "situacionística" de GOLDSCHMIDT, dice
EBERHARD SCHMIDT: "el proceso se compone de actos de las partes, en par­
ticular" de los "sujetos procesales" que impulsan su desenvolvimiento de
situación en situación, con miras a posibilitar la obtención de la sentencias
y que, por su vinculación con ésta, se reducen a una unidad lógica. En este
sentido, todos los actos procesales sirven para la "prosecución del proceso".
Pero si el proceso se caracteriza como un fenómeno que se desenvuelve
de situación en situación, con miras a la obtención de la sentencia judicial, la
función de los actos procesales es, sin embargo, la de formar las situaciones
procesales, es decir, la de "constituir, modificar o extinguir espectativas, o
cargas procesales, o de dispensar de cargas procesales". Pero para presentar
en forma completamente clara el carácter específico procesal de los actos
procesales y, lo que es muy importante, especialmente en el ámbito del de­
recho procesal civil, distinguirlos de aquellas manifestaciones que dentro de
un procedimiento se presentan como hechos de carácter jurídico material,
es necesario limitar el concepto de los actos procesales a aquellas formas de
conducta constitutivas del proceso que son regladas por el derecho procesal
como presupuestos y efectos".
(EBERHARD SCHMIDT, "Los fundamentos teóricos y constitucionales del
Derecho Procesal Penal", trad. Cast., de José Manuel Núñez, Editorial Biblio­
gráfica Argentina, pp. 120-121, Bs. Aires, 1957).
Así, pues, una auténtica concepción de la naturaleza del proceso, dinámi­
ca y vitalmente considerado, no puede pasar por alto que el proceso sea acto
puro. La serie de actos de que consta el proceso pueden sintetizarse en una
combinación que debe llamarse el acto complejo o acto continuado. Esto lo
ha demostrado magistralmente CARNELUTTI.
Para CARNELUTTI el estudio de la dinámica procesal o, en otras palabras,
del desarrollo del proceso es, fundamentalmente, análisis y síntesis del acto
procesal; sea porque la palabra procedimiento denota no tanto una sucesión
de actos como una vinculación entre actos sucesivos; sea porque el proceso
LEGALES EDICIONES

es el conjunto de todos los actos necesarios para la composición de la litis o

para el desarrollo del negocio, y por eso puede desenvolverse en uno o más
procedimientos'581.
Surge así, ha dicho CARNELUTTI en su Sistema, el concepto del acto com­
plejo, del todo análogo al que se advierte en el campo de los sujetos y de los
objetos del derecho.5 8
7

(57) JAMES GOLDSCHMIDT: Derecho Procesal Civil, p. 227, Editorial Labor, S. A., Barcelona, 1936.
(58) F. CARNELUTTI: Instituciones del Proceso Civil, 1.1, p. 419,420 y 421, E.J.E.A., Bs. Aires, 1959.

1358
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Así como existe una "universitas personarum" y una "universitas rerum",

así también existe una "universitas actuurn"(59).
Descansa en este criterio la distinción entre el acto simple y el acto complejo.
"Se habla da acto complejo, cuando el acto se puede dividir en partes,
cada una de las cuales es de por sí un acto, pero las distintas partes permane­
cen reunidas, no tanto por obra de la unidad del efecto (jurídico), como por
obra de la unidad o, al menos, de la interdependencia de la causa.
Su diferencia frente al acto simple es la misma que media entre el rebaño
y cada uno de los animales que lo componen.
Por lo demás, el concepto de acto complejo es más complicado que el de
cosa o persona complejas.
La mayor complicación obedece a que los actos singulares, que lo com­
ponen y que constituyen sus partes, pueden provenir del propio agente o
de agentes distintos: en el primer caso, se habla de acto continuado y, en el
segundo, de acto concursal.
La figura del acto continuado ha sido hasta ahora la menos estudiada de los
dos. De ella se han venido ocupando casi exclusivamente los penalistas para
el estudio del delito; cierto que cuando ellos hablan del delito continuado, se
guardan bien de coordinar dicha noción con la del delito concursal dentro de
la categoría más amplia del delito compuesto; pero ello no es obstáculo para
que las palabras que usan aparezcan como las más adecuadas para la designa­
ción de las categorías generales que nos disponemos a construir.
El segundo tipo de acto complejo, cuyas partes singulares provienen de agen­
tes distintos, puede decirse que es el que ha absorbido hasta ahora la atención
de los científicos, que por ello han utilizado sólo la fórmula del acto complejo.
Era natural que, poco a poco, avanzando paso a paso por un camino difícil,
llegase la ciencia a dominar el fenómeno en su integridad, y de ese modo a
asignar a este tipo el lugar adecuado junto al acto continuado; al llegar a este
punto, es necesario establecer un nombre distinto para la designación de la
segunda species, ya que el nombre de acto complejo corresponde al genus.
También ese nombre procede de la terminología del Derecho penal, en LEGALES EDICIONES
donde el delito en cuya comisión participan diferentes agentes se denomina
delito concursal; esta designación es aún más expresiva que la de delito con­
tinuado para reflejar la diferencia entre los dos subtipos, no ya de delito, sino,
en general, de acto complejo.
(FRANCESCO CARNELUTTI, "Sistema de Derecho Procesal Civil", III, Actos
del Proceso, trad. Cast., de N. Alcalá-Zamora y Sentís Melendo, pp. 103 y 104,
Uteha Argentina, Bs. Aires, 1944).

(59) F. CARNELUTTI: Sistema de Derecho Procesal Civil, t. III, N° 428, p. 102; Uteha, México, 1944.

1359
 J osé A ntonio S ilva V allejo

Y agrega:
"Acaso no exista zona alguna del Derecho, en que, como en lo procesal,
el fenómeno que en el N° 428 he intentado explicar oponiendo el acto
jurídico simple al acto complejo y al procedimiento, ponga al servicio del
estudioso sus variedades.
La propia palabra proceso expresa la combinación sucesiva de actos en que
se manifiesta el procedimiento, y también, con frecuencia, el acto conti­
nuado; por otra parte, lo que hemos dicho a propósito de su composición,
acerca de las personas que en él actúan y acerca de su colaboración, hace
comprender el desarrollo que en él haya de alcanzar el acto concursal.
Para profundizar en esta materia, ha de quedar bien claro que el acto
jurídico complejo se compone de actos jurídicos singulares o, en otros térmi­
nos, que las partes de un acto jurídico complejo son, a su vez, actos jurídicos;
ello significa que considerado como parte, el acto ha de tener por sí mismo
un efecto jurídico propio; es decir, que no existe acto complejo cuando no
sea posible fraccionarlo en actos singulares, cada uno de los cuales tenga su
efecto jurídico propio y constituya, por lo mismo, a su vez, un acto jurídico;
cuando las partes singulares de un acto no puedan, a su vez, ser consideradas
sino como actos materiales, el acto que de ellas resulta se adscribe jurídica­
mente a la categoría de los actos simples y no a la de los actos complejos; se
desprende de ello que la noción del acto complejo implica un doble orden
de efectos jurídicos: los efectos que derivan de cada uno de los actos que lo
componen y los efectos atribuidos a su combinación.
Conforme a este criterio, se distinguen los actos complejos de los actos
compuestos, cuya característica estriba en que ninguna de las partes en que
el acto se puede dividir es de por sí un acto jurídico (singular). El acto com­
puesto constituye, pues, una variedad de acto singular, distinto por su forma,
en el sentido de que para producir el efecto jurídico es necesaria una multi­
plicidad de acciones y no una sola".
(Ibíd., pp. 116 in fine y 117).
La fundamental objeción que quedaría pendiente de resolver es la que
contra la teoría del proceso como acto jurídico complejo ha planteado
ALCALÁ-ZAMORA en el vol. II, de su Derecho Procesal Penal:
"Los actos procesales de que se compone el proceso, son extraordinaria­
mente variados; provienen -aunque, como en seguida veremos, es cuestión
debatida- de cuantos sujetos intervienen en su sustanciación (juez, partes,
ministerio público, encargados, auxiliares y terceros), y son susceptibles de cla­
sificaciones muy diversas. A su vez, pueden ser contemplados aisladamente o
en conjunto, es decir, como tales actos procesales, o bien coordinados entre sí
para integrar el procedimiento. Surge así la cuestión de saber si entre ambos
extremos, a saber, el acto procesal, como unidad, y el procedimiento, como

1360
 L a C iencia del D erecho P rocesal

suma o producto de ellos, no existen nociones intermedias. Carnelutti tras re­

chazar la figura que fue llamada acto-procedimiento, admite, sin embargo, el
acto complejo, que a su vez divide en continuado y concursal, y que represen­
taría el tránsito entre el acto simple, al que lo contrapone, el procedimiento.
Es indudable que no todos los actos procesales poseen igual complejidad,
y en este sentido nada habría que objetar a la clasificación de Carnelutti;
pero sí con uno de sus términos se pretende formar una categoría intermedia
entre el acto procesal propiamente dicho y el procedimiento (o sea resucitar
con distinto nombre y no tan distintos caracteres, la noción, que el propio
autor combate, del acto-procedimiento), entonces habría que rechazarla, no
tanto por lo sutil de la enunciación teórica del concepto, como por las difi­
cultades de su comprobación en la práctica, ya que sometidos a examen mi­
croscópico, quizás muchos de los que se consideran actos simples resultasen
actos complejos; y en sentido contrario, no dejaría de descubrirse en varios
de estos, la falta de soldadura o de engarce indispensable para reputarlos
asociados a sus elementos integrantes. En resumen: aceptamos el acto com­
plejo como división de los actos procesales, pero no como figura a intercalar
entre el acto simple y el procedimiento".
(NICETO ALCALÁ-ZAMORA, Derecho Procesal Penal, t. II, pp. 138 y 139,
Editorial Kraft, Bs. Aires, 1945).
Contra esta objeción concluimos nosotros sosteniendo lo siguiente:
1) Que es muy difícil encontrar, por contradecir a la naturaleza de las cosas,
el caso de un acto complejo en el que sus integrantes singulares estén
faltos de soldadura o de engarce indispensable para reputarlos asociados.
2) Que aún sometiendo a examen microscópico los actos simples, en el caso
de que resultasen estos ser complejos, ello no obstaría para su integración
combinatoria con el todo.
3) Quedaría únicamente en pié la objeción de que se trata de un razona­
miento sutil. Pero ¿acaso la ciencia puede contentarse ya a estas alturas
con teorías elementales como son la de la relación jurídica, la de la insti­
tución o aún, la misma teoría de la situación procesal?

COROLARIOS:
1) La teoría del proceso como acto jurídico complejo permite resolver satis­
factoriamente el problema de las obligaciones procesales sin recurrir a
figuras superadas o que de por sí nada dicen.
2) La teoría del proceso como acto jurídico permite encuadrar dentro de una
verdadera figura del derecho a la llamada relación jurídica que, en el me­
jor de los casos no pasa de ser un concepto meramente estático.
3) Igual argumento ha de ser aplicado a la teoría de la situación jurídica que,
en el mejor de los casos, no pasa de ser un concepto puramente dinámico.

1361
 J osé A ntonio Silva V allejo

4) Por la misma razón, ha de aplicarse a la teoría de la institución que, en el

mejor de los casos, no pasa de ser un concepto puramente teleológico.
5) Similar es el caso de todas las otras teorías que tratan de explicar la natu­
raleza del proceso con un criterio unilateral e insuficiente o vago.

C I E N C IA D E L D E R E C H O P R O C E S A L TO M O II / P 38
6) Consideramos que el acto jurídico sintetiza y resume compendiosamente,
con un criterio ontológico y finalista; todas las características del proceso.
IV. LA TEORÍA DEL PROCESO COMO RELACIÓN JURÍDICA
Está referida a una célebre fecha: 1868, a una célebre Universidad: Gies-
sen y a un gran profesor: Oskar von Bülow, nacido en Breslau en 1837, muer­
to el Heidelberg el 19 de noviembre de 1907.
El concepto de relación jurídica surgió en el siglo XIX como una elaboración
de la doctrina germánica en el ámbito del Derecho Civil. De allí que hayan sido,
en primer lugar, los privatistas -como sucede también con la teoría del acto ju­
rídico-, los primeros en definir con toda lucidez concepto de relación jurídica.
"Llamamos relación jurídica -dice ENNECCERUS- a una relación de la vida
ordenada por el derecho objetivo, y que consiste en una dirección jurídicamen­
te eficaz de una persona hacia otras personas o hacia ciertos objetos (cosas o
derecho)"1601. "Denominamos relación jurídica dice von TUHR a los efectos jurí­
dicos de las relaciones humanas". "Con sus preceptos, el orden jurídico rige las
relaciones humanas; asigna a cada cual una esfera de poder, en la que su volun­
tad es determinante; otorga derechos y establece los deberes correspondien­
tes. De esta manera nacen relaciones jurídicas, esto es, se asignan efectos jurí­
dicos a las relaciones humanas que el orden jurídico halla formadas"1611. Añade
von TUHR que puede haber relación jurídica: l 9. entre una persona y una cosa;
29. entre dos personas; 39. entre una persona y un determinado lugar'621.
Según SAVIGNY la relación jurídica regula una serie de "relaciones de he­
cho" (Tatsachenverháltnisse)'631o, según WINDSCHEID, de "relaciones de vida"
(Lebensverháltnisse)'641 trabadas intersubjetivamente de persona a persona,
en virtud de una regla jurídica que asigna a cada individuo un dominio en
donde su voluntad reine independientemente de toda voluntad extraña. En
consecuencia, toda relación de derecho se compone de dos elementos: l 9.
una materia dada, la relación misma; 29. la idea de derecho que regula esta6 4
3
2
1
0
LEGALES EDICIONES

(60) ENNECCERUS-KIPP-WOLFF: "Tratado de Derecho Civil", t. I, p. 285, parágrafo 64; trad.

de Blas Pérez Gonzáles y José Alguer, Ed. Bosch, Barcelona, 1947.
(61) Von TUHR: "Teoría general del Derecho Civil Alemán" vol. I, p. 155, trad. de Tito Ravá,
Edlt. Desalma, Buenos Aires, 1946.
(62) VonTUHR:Ob.clt.,p. 156-157.
(63) SAVIGNY: "Sistema del Derecho Romano Actual", vol. I, p. 258, trad. de Mesla y Poley,
Ed. Góngora, Madrid, 2d3 edición.
(64) WINDSCHEID: "Dlritto delle pandette", vol. I, Parte I, p. 172, traducción de Cario Fadda y
Paolo Emilio Bensa, Torino, 1902.

1362
 L a C iencia del D erecho P rocesal

relación: el primero puede ser considerado como el elemento material o el

simple hecho de la relación de derecho; el segundo, como el elemento formal
y plástico que ennoblece el hecho y le impone la forma de derecho165'.
En este sentido similar DERNBURG y PUCHTA siguiendo a SAVIGNY y, ade­
más BIERLING, CROME, ZITELMANN y REGELSBERGER consideran a la rela­
ción jurídica como un complejo de hechos y derechos orgánicamente conju­
gados en función de la historia y de la vida'6 66'.
5
En la ciencia del Derecho Procesal el concepto de relación jurídica surgió
en el pensamiento del profesor OSKAR VON BÜLOW (1837-1907) quien en
un libro extraordinario publicado en 1868, en la Universidad de Giessen, fun­
damentó la doctrina del proceso como relación jurídica. El famoso libro se
titulaba " L a T e o r ía d e l a s E x c e p c i o n e s y l o s P r e s u p u e s t o s P r o c e s a l e s " ( " D ie
L e h r e v o n d e n P r o z e s s e in r e d e n u n d d ie P r o z e s s v o r a u s s e t z u n g e n " ) .
Surgió así la ciencia del Derecho Procesal, dejando atrás, para siempre la
teoría del proceso como contrato de litis contestado.
El propio OSKAR von BÜLOW dijo en el Prólogo a su famosa obra:
"La ciencia procesal civil tiene, todavía, un largo camino que recorrer para
alcanzar el progreso a que se ha llegado en los demás campos del derecho. Para
esto, se requiere, ante todo, el esfuerzo de una investigación dogmática libre.
Todavía yacen en la penumbra las más importantes y básicas ¡deas procesales,
oscurecidas por una construcción conceptual inadecuada y una errónea termi­
nología; ambas, herencia recibida del derecho medieval y conservadas con la
mayor fidelidad y constancia. En esta obra, he realizado el intento de poner en
claro alguno de esos conceptos fundamentales. La tarea principal consistía en
desechar una teoría equivocada y falseadora de todo el sistema procesal civil,
por culpa de la cual estuvieron aquellos totalmente ocultos hasta hoy".
(OSKAR VON BÜLOW, "La Teoría de las excepciones procesales y los presu­
puestos procesales", trad. de Miguel Ángel Rosas Lichtschein, p. XV, E.J.E.A.,
Bs. Aires, 1964).
Ahora bien; sentados estos antecedentes, pasamos a exponer la teoría
bülowiana de la relación procesal de acuerdo al pensamiento auténtico y ori­
ginal de su autor:
"Nunca se ha dudado que el derecho procesal civil determina las faculta­
des y los deberes que ponen en mutua vinculación a las partes y al tribunal.

(65) SAVIGNY: Ob. y loe. clt.

(66) DERNBURG: "Pandekten", parágrafo 40, 7ma edlc. 1903; PUCHTA: "Pandekten", pará­
grafo 29, pp. 46 y ss., 12da edición, 1877; BIERLING: "Zur Kritlk der juristlschen Grundbe-
grlffe", vol. II, pp. 127 y ss., Gotha, 1883; CROME: "System des deutschen Bürgerlichen
Rechts" t. I, parágrafo 29, 180; ZITELMANN: "Internatlonales Prlvatrecht", t. I, pp. 42 y
ss., T. II, pp. 1 y ss.; REGELSBERGER: "Pandekten", parágrafo 13.

1363
 J osé A ntonio S ilva V allejo

Pero, de esa manera, se ha afirmado, también que el proceso es una relación

de derechos y obligaciones recíprocas, es decir, una relación jurídica.
Esta simple, pero, para el derecho científico, realidad importantísima,
desde todo punto de vista, no ha sido hasta ahora debidamente apreciada
ni siquiera claramente entendida. Se acostumbra a hablar, tan sólo, de re­
laciones de derecho privado. A éstas, sin embargo, no puede ser referido el
proceso. Desde que los derechos y las obligaciones procesales se dan entre
los funcionarios del Estado y los ciudadanos, desde que se trata en el proceso
de la función de los oficiales públicos y desde que, también, a las partes se
las toma en cuenta únicamente en el aspecto de su vinculación y cooperación
con la actividad jurídica, esa relación pertenece, con toda evidencia, al dere­
cho público y el proceso resulta, por lo tanto, una relación jurídica pública.
La relación jurídica procesal se distingue de las demás relaciones de de­
recho por otra singular característica, que puede haber contribuido, en gran
parte, a desconocer su naturaleza de relación jurídica continua. El proceso es
una relación jurídica que avanza gradualmente y que se desarrolla paso a paso.
Mientras que las relaciones jurídicas privadas que constituyen la materia del
debate judicial, se presentan como totalmente concluidas, la relación jurídica
procesal se encuentra en embrión. Ésta se prepara por medio de actos particu­
lares. Sólo se perfecciona con la litis contestado, el contrato de derecho públi­
co, por el cual, de una parte, el tribunal asume la concreta obligación de decidir
y realizar el derecho deducido en juicio, y de otra, las partes quedan obligadas,
para ello a prestar una colaboración indispensable y a someterse a los resul­
tados de esta actividad común. Y también esta ulterior actividad discurre en
una serie de actos separados, independientes y resultantes unos de otros. La
relación jurídica procesal está en un constante movimiento y transformación.
Pero, nuestra ciencia procesal ha dado demasiada trascendencia a este
carácter evolutivo. No se ha conformado con ver en él sólo una cualidad im­
portante del proceso, sino que ha desatendido precisamente otra no menos
trascendente: la de relación jurídica del mismo. En lugar de considerar al pro­
ceso como una relación de derecho público, que se desenvuelve de modo pro­
gresivo, entre el tribunal y las partes, ha destacado siempre únicamente aquel
aspecto de la noción de proceso que salta a la vista de la mayoría: su marcha o
adelanto gradual, el procedimiento; unilateralidad que tiene su origen en la ju­
risprudencia romana de la Edad Media y que ha sido favorecida por la concep­
ción germánica del derecho. Se ha hecho, lamentablemente, de la palabra "pro­
ceso" un monumento imperecedero y un punto de apoyo muy difícil de abatir.
Quien pretenda extraer la idea de la palabra, será llevado, desde el principio,
por la expresión "proceso" hacia un camino, si no falso, bastante estrecho. Sin
embargo, los juristas romanos no se habían quedado con la idea superficial
del proceso como pura serie de actos del juez y de las partes, sino que habían
concebido la naturaleza de aquel como una relación jurídica unitaria (iudicium).

1364
r

L a C iencia del D erecho P rocesal

Se podría, según el viejo uso, hacer predominar aún el procedimiento en

la definición del proceso, si no se descuidara mostrar la relación procesal
como la otra parte de la noción". (OSKAR von BÜLOW, ob. cit., p. 1 a 4).
En 1888, o sea, 20 años después de la aparición de esta fundamental doc­
trina de von BÜLOW(67)6 , apareció otra famosa monografía escrita por un insig­
2
1
0
7
9
8
ne profesor de la Universidad de Wurzburgo y, luego de Berlín: JOSEF KOHLER
(1849-1919) quien antes había sido Juez en Mannheim. La obra se intitulaba
"Der Prozess ais Rechtsverháltniss" y con ella se puede decir que empiezan a
plantearse las primeras variantes a la doctrina de la relación jurídica procesal.
En efecto, según la concepción original de OSKAR von BÜLOW, la relación
procesal se presenta como una relación triangular entre el Juez y las dos par­
tes en conflicto.
Ahora bien; según JOSEF KOFILER, la relación procesal solamente se traba
entre ambas partes en conflicto1681.
Por otra parte, KOFILER, supone que, además de la relación jurídica de na­
turaleza pública que se traba entre ambas partes, existe una "situación jurí­
dica", entendida como una etapa en el desenvolvimiento de las relaciones1691.
Esta idea, fecunda y que no ha tenido mayor acogida en la doctrina1701puesto
que GOLDSCFIMIDT como ya lo veremos depura su teoría de la situación ju­
rídica de todo ingrediente relacional y por ello mismo rechaza la doctrina de
KOFILER’711, merece una honda y ulterior reflexión.
"Precisamente, dice KOHLER, el progreso del proceso con las modifica­
ciones permanentes de los chances de las partes; precisamente el cambio
permanente de las ventajas y de las desventajas de ellas, es un cambio de las
situaciones jurídicas provocado por el progreso del proceso"'721.
KONRAD HELLWIG (1856-1913), insigne profesor de Derecho Procesal Civil
en las Universidades de Leipzig, Rostock, Erlangen y Berlín, consideraba, a su

(67) La teoría de la relación jurídica procesal expuesta por primera vez por Oskar Von Bülow
en sus tantas veces citada obra publicada en Giessen en 1868 ha sido proseguida por el
mismo autor en otro estudio intitulado "Die neue Prozessrechtswissenschaft und das
System des Zivilprozessrechts" (La nueva ciencia procesal y el sistema del proceso civil) LEGALES EDICIONES
publicado en la Zeitschrift für Deutschen Zivilprozess (Revista para el proceso civil ale­
mán) vol. 27, año 1900, pp. 201 y ss.
(68) KOHLER: "Prozess ais Rechtsverháltniss, pp. 6-13.
(69) KOHLER: Ob. cit., pp. 62 y ss.
(70) Sin embargo, cfr., en este sentido: LEO ROSENBERG: "Tratado de Derecho Procesal Civil",
1.1, p. 13, in fine: "La relación jurídica procesal es una relación que se desarrolla median­
te las actuaciones procesales, especialmente de las partes. Las etapas singulares de ese
desarrollo se denominan situaciones jurídicas" (Trad. de Angela Romero Vera) E.J.E.A.,
Buenos Aires, 1955. '
(71) JAMES GOLDSCHMIDT: "Teoría General del Proceso", p. 61, Editorial Labor, Barcelona, 1936.
(72) KOHLER: "Prozess ais Rechtsverháltniss", pp. 62 y ss.

1365
 J osé A ntonio Silva V allejo

vez, que la relación jurídica procesal, siendo de naturaleza pública, se traba­

ba, solamente, entre el Tribunal y las partes*731. Tal es el criterio que adoptan,
también, PLANCK(74) y SCHNEIDER(75), con anterioridad; pero, corresponde de­
cisivamente a HELLWIG sostener la teoría de que la relación procesal se funda­
menta en el poder jurisdiccional del juez y la actividad de las partes sólo tiene
importancia en cuanto impulsa la actividad decisoria judicial. El poder que el
Tribunal ostenta dimana de su carácter de órgano del Estado, y comprende a
las partes, en cuanto le están sometidas, sin su voluntad y sin su actividad*761.
Finalmente, RICHARD SCHMIDT ha negado toda relación entre las partes
y el Juez considerando que la relación procesal sólo se da entre el Juez y el
Estado ya que, según este autor, no las partes solamente, sino todos los ciu­
dadanos tienen interés y derecho a que el Juez dicte la sentencia; a las partes
como tales no les puede corresponder más que el derecho a la sentencia
favorable que corresponde frente al Estado, no frente al juez singular*771.
En resumen según la forma en que se establezca la relación jurídica proce­
sal, ésta puede adoptar, gráficamente, los siguientes esquemas:
1Q.Según von BÜLOW (y también WACH):

2-,Según KOHLER:
LEGALES EDICIONES

(73) PLANCK: "Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrecht", vol. I, p. 201, Nordlingen, 1887.
(74) PLANCK: "Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrecht", vol. I, p. 201, Nordtlngen, 1887.
(75) SCHNEIDER: "Über rlchterliche Ermittlung und Feststellung des Sachverhalts", p. 14,
Leipzig, 1888.
(76) HELLWIG: Ob. y loe. cit.
i (77) SCHMIDT: "Lehrbuch des Deutschen Zivllprozessrechts", p. 25, Leipzig, 1898.

1366
 L a C iencia del D erecho P rocesal

35.Según HELLWIG:

Así planteadas las cosas, la teoría de la relación jurídica procesal, cu­

yos lineamientos fundamentales acabamos de exponer, es desarrollada
por la escuela alemana, de donde pasa, luego, a Italia; y, finalmente, a
Iberoamérica.
ADOLF WACH, el gran maestro de la Universidad de Leipzig, decía a este
propósito:
"La relación de litigio, el proceso, es una relación jurídico-pública:
Una relación entre el Estado administrador de justicia y los litigantes que
buscan protección jurídica. El objeto del litigio es de naturaleza puramen­
te jurídico-privada: una relación jurídica sólo entre el demandante y el
demandado. La disposición de las partes tiene que influir en el proceso.
Pero sólo puede influir en él, dentro de los límites, la ponderación de los
intereses privados y públicos, es de honda importancia para la construc­
ción del proceso". LEGALES EDICIONES

(ADOLF WACH, "Conferencias sobre la Ordenanza Procesal Civil Alemana",

pp. 59-60, trad. de Ernesto Krotoschin, E.J.E.A., Buenos Aires, 1958).
Desenvolviendo este criterio, últimamente, podemos citar las opiniones
de ROSENBERG, LENT y SCHÓNKE.
LEO ROSENBERG sostiene que "la relación jurídica procesal es de derecho
público y, por tanto, diferente de la relación de derecho privado sobre la cual
se resolverá en el proceso. Esta no existe con respecto al tribunal, sino que
es objeto y no contenido de la relación jurídica procesal, siendo innecesario

1367
 J osé A ntonio Silva V allejo

que exista, como lo demuestran la acción infundada de prestación y la acción

fundada de declaración negativa"'781.
En otra parte, sostiene el profesor de Múnich: "El significado de la relación
jurídica procesal se basa en que hace posible una concepción unitaria del
proceso, consistente en múltiples actos particulares y situaciones jurídicas.
Tienen gran valor doctrinal la concepción según la cual el proceso no sólo es
una sucesión de actos de las partes y del tribunal, sino una unidad jurídica
que comprende las relaciones jurídicas producidas a través de la conducción
procesal. Esto se demuestra en particular en la teoría de la acumulación de
acciones, objetiva y subjetiva, cuya comprensión se facilita con la suposición
de una multiplicidad de relaciones jurídicas procesales; pero sobre todo por­
que sólo de este modo será la sucesión procesal un acontecer unitario". (LEO
ROSENBERG, ob. cit., p. 9).
Agrega ROSENBERG: "El contenido de la relación jurídica procesal está
formado por las relaciones entre el Estado (a través del tribunal como su
órgano) de un lado, y las partes del otro, y las surgidas entre estas últimas, re­
guladas todas por el derecho procesal. Sujetos de la relación jurídica procesal
son el Estado (el tribunal) y ambas partes. De la pluralidad de litisconsortes
por una parte nace una pluralidad de relaciones jurídicas procesales". (Ibíd.,
pp. 9 in fine y 10).
Por su parte, ADOLF SCHÓNKE. Ilustre profesor de la Universidad de Fri-
burgo y desaparecido prematuramente, dice: I. "Por la presentación de la
demanda se origina entre las partes y el Tribunal una relación jurídica, o con­
junto de vínculos jurídico-procesales establecidos por medio del proceso en­
tre el Tribunal y las partes, y entre éstas entre sí.
I. La relación jurídico-procesal se establece por la presentación de la de­
manda, y continua siendo la misma aun cuando tenga lugar un cambio en
la persona de los en ella participantes (Tribunal o partes) o se modifique
la materia del proceso. Con la sucesión en la calidad de parte, se efectúa
al mismo tiempo una sucesión en la relación jurídico-procesal, y ésta sólo
concluye con la terminación del proceso.
II. Contenido de la relación jurídica procesal. 1. La relación jurídica procesal
LEGALES EDICIONES

produce una serie de deberes frente al Tribunal y entre las partes. La ma­
yoría de los deberes con el Tribunal entrañan un deber frente al adversario
y viceversa; éste es el caso especialmente de los deberes fundados en la
buena fe. A pesar de ello, es conveniente desde el punto de vista sistemáti­
co, dividirlos según frente a quien existen en primer lugar; una clasificación
atendiendo a los períodos del procedimiento, es difícil de efectuar".

| (78) LEO ROSENBERG: "Tratado de Derecho Procesal Civil", t. I, p. 10. Traducción de Ángela
Romero Vera, E.J.E.A., Buenos Aires, 1955.

1368
r

L a C iencia del D erecho P rocesal

(ADOLF SCHÓNKE, "Derecho Procesal Civil", parágrafo 2. pp. 16-17, trad.

de L. Prieto Castro, Editorial, Bosch, Barcelona, 1950).
FRIEDRICH LENT, profesor en la Universidad de Erlangen sostiene que:
"El concepto de relación jurídico-procesal importa tener una visión más
clara del proceso, especialmente, en cuanto concierne a la sucesión en la
relación controvertida". FRIEDRICH LENT, "Diritto processuale civile tedesco",
p. 128; trad. de E. F. Ricci; Morano, Editore, Napoli, 1962).
Sin embargo, vamos a ver ya, como en la doctrina alemana, esencialmen­
te, GOLDSCHMIDT, en el proceso civil, y KERN, FIENKELy EBERFIARD SCHMIDT
en el proceso penal han demolido y pulverizado prácticamente esta teoría
hasta dejarla convertida, según frase de SCFIMIDT, en un mero artefacto or­
namental.
Pero, antes, es preciso que veamos el desenvolvimiento doctrinario de la
relación procesal en Italia.
Las primeras referencias a esta concepción científica aparecen allá por
1901, debidas a DIANA, SIMONCELU, DE PALO, ARTURO ROCCO y ROMANO'791.
Pero, indiscutiblemente, la más lúcida exposición se debe a GIUSEPPE
CHIOVENDA, el fundador y jefe del procesalismo científico y de la escuela
sistemática italiana quien la ha expuesto, primero, a través de una breve re­
ferencia en su magistral ensayo "La acción en el sistema de los derechos" y,
luego, en mejor forma, en sus "Principios" y en sus "Instituciones de Derecho
Procesal Civil" pero, también, por otra parte, en su ensayo intitulado "rela­
ción jurídico procesal y litispendencia".
En este último ensayo dice CHIOVENDA:
"El concepto de relación jurídico procesal, entendido no como un simple
expediente de orden sistemático sino como expresión de la íntima natu­
raleza del proceso sirve, fundamentalmente, ...para aclarar instituciones y
fenómenos".
(Cfr./'Rivista di Diritto processuale Civile", 1931, p. 3).
"...litispendencia y juicio son palabras inadecuadas o insuficientes para LEGALES EDICIONES
sintetizar la complejidad de los fenómenos procesales. La misma pala­
bra "proceso", en cuanto es más comprensiva y expresiva no responden
mejor a este fin. Cual más, cual menos, estas palabras condensan sobre
todo, la materialidad de un hecho que su razón jurídica. El término "re-7 9

(79) DIANA: "De¡ rapporti processuale", en el Monitore del Trlbunale, 1901, N° 9; SIMONCELU:
"Lezioni di diritto giudiziario", 100-1901; DE PALO: "Titolo ejecutivo", Napoli, 1901, p. 55;
ARTURO ROCCO: "La riparazionl alie vittime degll errorl giudiziari", en Rivista Penale, 1902,
p. 78, Separata; ROMANO: "I dlrltti subbiettivi pubblici", en el Trattato di diritti administra­
tivo, de Oriando, p. 177.

1369
 J osé A ntonio Silva V allejo

lación jurídico procesal" dice verdaderamente la esencia y el alma de la

cosa"
(Rivista, cit., p. 5).
Y, en sus "Principios de Derecho Procesal Civil" al estudiar en el parágrafo
3 al proceso como relación jurídica dice:
"La relación jurídico-procesal. Esta serie de actos no es sino la forma de
desarrollarse la vestimenta exterior de una relación jurídica, que se llama
relación jurídica procesal.
Antes de que pueda ser juzgada la demanda de actuación de la ley, debe:
ser examinada; esto produce un estado de incertidumbre en la cual no sé
sabe si la demanda b es no fundada, pero se hace lo necesario para saber­
lo. Durante este ínterin las partes (actor y demandado) deben ser puestas
en situación de hacer valer sus correspondientes razones o derechos: hay
deberes y derechos. De aquí la sencillísima pero fundamental idea notada
por Hegel afirmada por Bethmann-Hollweg y desenvuelta principalmente
por Oskar von Bülow y más tarde por Kohler y por otros muchos, incluso
en Italia: El proceso civil contiene una relación jurídica. Es la idea inhe­
rente ya al iudicium romano, y a la definición que de él daban nuestros
procesalistas medievales. Iudicium est actus trlum personarum, ¡udlcls,
actoris et rei".
(G. CHIOVENDA, "Principios de Derecho Procesal Civil", trad. esp. de la 3ra
ed. ¡tal. por J. Casáis y Santaló, 1.1, pp. 122-123, Editorial Reus, Madrid, 1922).
Y luego agrega:
"En la relación procesal, como en cualquier relación jurídica debe exami­
narse:
a) Naturaleza de la relación procesal. La relación procesal es una relación
autónoma y compleja que pertenece al derecho público. Autónoma en
cuanto tiene vida y condiciones propias, independientes de la existencia
de la voluntad concreta de ley afirmada por las partes, puesto que se fun­
da en otra voluntad de ley, en la norma que obliga al juez a proveer a
las demandas de las partes, cualesquiera que ellas sean:, UNA COSA ES
LA ACCIÓN Y OTRA ES LA RELACIÓN PROCESAL; aquélla corresponde a la
parte que tiene razón; ésta es fuente de derechos para todas las partes
Compleja, en cuanto no, comprende un solo derecho u obligación, sino
un conjunto indefinido de derechos, como sucede con muchas relaciones,
aún de derecho civil (por ejemplo, la sociedad); pero todos estos dere­
chos coordinados a un fin común que recoge en unidad todos los actos
procesales, por esto, la nulidad inicial de la relación vicia todos los actos,
realizados después; por esto, puede haber allí sucesión en, el proceso,
etc. Perteneciente al derecho público, porque, derivase de normas que
regulan una actividad pública.

1370
 L a C iencia del D erecho P rocesal

b) Contenido. El deber fundamental, que constituye como el esqueleto de

toda Velación procesal, es el deber del juez o de otro órgano jurisdiccional
de proveer las demandas de las partes hacer todo lo necesario en el caso
concreto para proveer (oír las partes, asumir las pruebas, etc.), esto es,
para aceptar o rechazar en el fondo, mediante la actuación de la ley, la
demanda. Este deber forma parte del oficio del juez, corresponde al juez
con relación al Estado está garantizado por la responsabilidad penal y civil
del juez que se niega a proveer, aun bajo pretexto de silencio, oscuridad,
contradicción o insuficiencia de la ley; nuestro juez no puede decir como
el juez romano: Non liquen (Aulo Gellio, Noches Aticas, 14, 2). Además, es
prácticamente inútil discutir si el juez está obligado también respecto de las
partes y si el juez está obligado frente a ellas como persona o como órgano
del Estado. Ciertamente, las partes tienen frente al juez, como persona, el
poder jurídico de ponerlo (con sus demandas) en la necesidad jurídica de
proveer; y esto no basta. Que las partes tengan luego deberes respecto al
juez y derechos y deberes entre sí ya lo veremos oportunamente.
c) Sujetos. De cuanto hemos dicho resulta que la relación procesal tiene tres
sujetos: el órgano jurisdiccional, de una parte, y de la otra, las partes (ac­
tor y demandado). Esto en su forma más simple. A veces encontramos
más personas como actores o como demandados (litisconsorcio activo o
pasivo); otras; un interesado interviene en una relación pendiente entre
dos y pide por su cuenta y en favor propio la actuación de una voluntad
de ley (intervención principal), o es llamado por una parte para que, si la
ley debe actuarse contra ésta, otra voluntad de ley actúe contra llamado
(llamamiento en garantía). Entre las mismas partes puede también pedir­
se en el mismo proceso la actuación de la ley para la consecución de otros
bienes. En este caso tenemos una relación con multiplicidad de sujetos o,
por lo menos, de interés.
d) Constitución. La relación procesal se constituye con la demanda judicial
en el momento en que es comunicada a la otra parte, puesto que no se
puede estatuir si no es oída o citada la parte contra quien se ha propuesto
la demanda". (CHIOVENDA, ob. cit., pp. 124-125).
Después de CHIOVENDA, hay que mencionar en Italia a FRANCESCO
CARNELUTTI, quien sostiene una teoría que vamos a llamar "pluralista" de la
relación procesal; en contraposición a la clásica "monista" de von BÜLOW y
sus continuadores.
Según CARNELUTTI no se debe hablar de una relación jurídica, sino de
tantas relaciones jurídicas como intereses en conflicto hayan. Por eso se debe
hablar, más bien, de "un haz de relaciones jurídicas": "hay relaciones jurídi­
cas procesales, tantas cuantos sean los conflictos. Considerar el proceso no
ya solamente como una sucesión de actos, sino como un haz de relaciones
jurídicas, fue sin duda un mérito y un progreso...".

1371
 J osé A ntonio S ilva V allejo

(F. CARNELUTTI, "Sistema de Derecho Procesal Civil", tomo II, N° 357,

pp. 647 y 648).
No obstante, el concepto de relación procesal ha sido últimamente enjui­
ciado por CARNELUTTI con referencia a la Teoría General del Derecho y a las
relaciones entre el Derecho y el Proceso180'.
De las relaciones jurídicas procesales dice CARNELUTTI que pueden equi­
pararse a vínculos constituidos entre los diversos elementos del proceso; con
el lenguaje de la anatomía se podría decir que son los nervios del proceso"
(Instituciones, I, p. 290); pero, sin embargo, todavía no han sido lo suficiente
auscultados:
"Más allá de la intuición, en línea de verificación racional, nuestro saber
sobre este tema está todavía atrasado". ("Diritto e Processo", p. 34 Morano,
Napoli, 1958). "La simple verdad de que el proceso no es una relación jurí­
dica, sino que genera una red, por no decir un nudo de relaciones jurídicas,
está muy lejos de haberse consolidado en la ciencia del derecho procesal;
otro tanto ocurriría para demostrar cuanto camino falta todavía por recorrer
a esta ciencia para que se estime a si misma adelantada".
(Ibíd., p. 35).
"La verdad es que, una sola relación jurídica no es suficiente para agotar
el concepto de aquello que se podría llamar el proceso de derecho, esto es,
el proceso regulado por el derecho; así, una sola potestad y un solo derecho
no agotan el concepto de jurisdicción, ni el de acción".
Tanto la jurisdicción cuanto la acción son una suma o mejor un sistema
de potestades y de derechos subjetivos, a los cuales corresponden deberes y
hasta poderes recíprocos de otras personas, jueces, auxiliares, partes, defen­
sores, terceros que operan de varios modos en el proceso.
El proceso es un conglomerado extremadamente complicado, del cual los
hombres son las piezas singulares; el conglomerado no podría funcionar si
su movimiento no estuviese combinado por ligámenes, los cuales no son ni
pueden ser otros que las relaciones jurídicas.
El trabajo para desatar el nudo de estas relaciones, análogo a aquel que
se hace para desmontar una máquina o también a la anatomía del cuerpo hu­
mano, es absolutamente necesario para hacer pasar el conocimiento del pro­
ceso del estadio empírico a la fase científica, la que está apenas comenzada.
Sobre todo los jóvenes que se aprestan al estudio y al ejercicio del de­
recho, no deben tener la impresión de que nosotros hayamos adelantado
mucho en el camino.8 0

(80) Cfr. "Instituciones del proceso Civil", t. I, p. 290, E.J.E.A., Buenos Aires, 1959; "Diritto e
processo", pp. 34-35, véase la nota 1, Morano Editore, Napoli, 1958.

1372
 L a C iencia del D erecho P rocesal

El derecho procesal no puede aspirar a ser objeto de una verdadera cien­

cia si no llegamos a realizar con la relación procesal un trabajo análogo a
aquel que han desarrollado los médicos sobre el sistema nervioso del cuerpo
humano.
Alguna cosa se ha hecho ya en este sentido pero, como ha sido hecha en
gran parte por mí, tengo el derecho y el deber de reconocer que estamos
todavía en la fase de las tentativas, las cuales tienen necesidad de ser prose­
guidas con paciencia y con tenacidad.
...Se puede esperar, todavía que la profundización en el conocimiento de
las relaciones jurídicas procesales constituya, a poco, a poco un aporte útil
incluso para la teoría general". ("Diritto e Processo", p. 36).
CRÍTICA DE LA TEORÍA DE LA RELACIÓN JURÍDICA: La más importante
crítica dirigida contra la teoría de la relación jurídica procesal es la que ge­
nialmente ha planteado el profesor JAMES GOLDSCHMIDT en el más famoso
y discutido de sus libros: "Der Prozess ais Rechtslage: Eine Kritik de prozes-
sualen Denkens" ("El Proceso como Situación Jurídica: Una crítica del Pensa­
miento Procesal") (Berlín, Julius Springer, 1925, 602 páginas).
Una síntesis perfecta, una reseña magistral de esta obra inmortal del
pensamiento procesal es la que ha realizado aquel gran maestro que fue
Calamandrei. (Dejando a un lado el filón de causticidad y vena crítica que
pueda haber en la reseña -y de la que después se ha retractado Calamandrei
en un estudio posterior intitulado "Un maestro del liberalismo procesal"-
anotamos lo conmovedor de un suceso como éste: un gran maestro da su
salutación a otro gran maestro a través de una genial reseña. Por una asocia­
ción de ideas, nos viene a la memoria lo que en otra oportunidad dijo nuestro
José León Barandiarán en la semblanza de don Manuel Augusto Olaechea:
"¡Bien dijo Voltaire que los grandes espíritus se encuentran!").
"La idea central del libro es ésta: que el proceso no debe ser considera­
do, como hasta ahora se ha hecho, como una relación jurídica (Prozess ais
Rechtsverháltniss), sino más bien como una situación jurídica (Prozess ais
Rechtslage) o como una serie de situaciones jurídicas concatenadas entre sí
mismas. En la demostración de esta tesis, de la cual arranca GOLDSCHMIDT
LEGALES EDICIONES

para someter a una profunda reelaboración todos los conceptos fundamen­

tales de nuestra ciencia, las dos partes en que se divide el volumen tienen
cada una, si bien con propósito de coordinación, una función propia muy dis­
tinta: la primera (pp. 1-145), dedicada a la revisión de la teoría de la relación
jurídica procesal, tiene carácter crítico y negativo; la segunda (pp. 146-535)
destinada a aclarar y a desarrollar en su alcance sistemático el concepto de
"situación jurídica procesal", tiene -o querría tener- función constructiva.
La crítica del concepto de relación jurídica procesal, cuya historia en la
doctrina alemana es rápidamente bosquejada en las primeras páginas, se

1373
 J osé A ntonio S ilva V allejo

desarrolla no solamente en relación al vigente derecho procesal germánico,

sino también en relación al proceso romano y al proceso común, interpre­
tados, con deliberado antihistoricismo, a la luz de las teorías modernas. La
conclusión que GOLDSCHMIDT cree poder sacar de esta primera parte de
su trabajo es la de la perfecta inutilidad científica del concepto de relación
jurídica procesal; sea porque no tiene nada que ver con la relación jurídica
procesal la noción, que erróneamente se ha querido conectar con ella, de
los llamados "presupuestos procesales", los cuales en realidad no son con­
diciones del proceso, sino condiciones de la decisión de mérito (pp. 4-75);
sea porque no puede encontrarse en la relación jurídica procesal el origen
de obligaciones y derechos respectivos del juez y de las partes, en cuanto
allí donde se habla inexactamente de obligaciones que nacen de la relación
procesal, se debería con mayor exactitud hablar de cargas procesales, o bien,
si se traía de verdaderas y propias obligaciones, su origen debe buscarse no
en la relación jurídica procesal, sino en la relación de derecho público que
tiene lugar, antes y fuera del proceso, entre el Estado y las personas que en el
proceso actúan como juez y partes (pp. 76-133).
A esta conclusión llega GOLDSCHMIDT a través de una reseña diligente
de todos los casos en los cuales, en los procesos antiguos y modernos, se ha
hablado de deberes procesales del juez y de las partes: el deber del juez de
decidir la controversia en modo conforme a la ley no es de naturaleza pro­
cesal sino de naturaleza constitucional, y encuentra su base jurídica no en la
relación procesal sino en la relación de oficio que tiene lugar entre el Estado
y sus funcionarios judiciales (pp. 76-81); en cuanto a los llamados deberes
procesales de las partes, el proceso moderno no conoce un deber general
de las partes de comparecer y de participar en el juicio, y en los procesos
antiguos, que han conocido tal deber, el mismo derivaba no del proceso, sino
de la condición de sujeción en virtud de la cual todos los ciudadanos estaban
sometidos al poder judicial del Estado (pp. 81-107); en el derecho moderno
se puede a lo más hablar de una carga de comparecer; y como cargas deben
ser consideradas todas las llamadas obligaciones de realizar ciertas activi­
dades en el proceso, la omisión de las cuales perjudica solamente a aquel
que se ha abstenido de cumplirlas (así la carga de emitir en el proceso una
LEGALES EDICIONES

declaración) la carga de comparecer personalmente, etc. Allí donde se ha de

apreciar en las partes un verdadero y propio deber de realizar ciertas activi­
dades destinadas a facilitar la obra del juez (por ejemplo, el deber de produ­
cir documentos), se trata no de deberes procesales, sino de deberes cívicos
comparables a los que pueden incumbir también a los ciudadanos extraños
al proceso, como el deber de prestar declaración como testigo o el deber de
actuar como perito.
En cuanto a la obligación de pagar las tasas judiciales, es una consecuen­
cia de la relación general que tiene lugar entre todo contribuyente y el Esta­

1374
 L a C iencia del D erecho P rocesal

do; la obligación de pagar los gastos judiciales al adversario vencedor sería,

pues, una obligación de derecho privado, derivada no del proceso como re­
lación jurídica sino del proceso como hecho (pp. 107-118). Análogas consi­
deraciones se pueden hacer respecto de aquellos casos en los que algunos
han querido apreciar en las partes el deber de abstenerse de la realización
de ciertas actividades en el proceso; fa pretendida obligación de la buena fe
procesal, en virtud de la cual las partes deberían abstenerse de las chicanas
en sus múltiples formas (mentira judicial, litis temeraria, conducción dila­
toria del proceso) o consiste en una carga procesal o se reduce a un puro
deber moral; cuando en ciertas legislaciones esta carga o este deber moral
se eleva a la consistencia de un verdadero deber jurídico acompañado de
especiales sanciones penales, el mismo se convierte en una obligación de
policía judicial, derivada, por lo general, de la relación de sujeción, no de la
relación procesal (pp. 119-133). La parte crítica, después de haber querido
demostrar así la inutilidad teórico-práctica del concepto de relación proce­
sal, termina afirmando que también los fenómenos de la sucesión procesal
y del litisconsorcio pueden muy bien ser explicados sin recurrir a este con­
cepto (pp. 134-145).
Considerando haber demostrado así que el concepto de relación jurídica
procesal puede reconocérsele, a lo sumo, una importancia meramente "or­
namental", GOLDSCHMIDT cree que la construcción sistemática del derecho
procesal debe partir del proceso considerado en su realidad empírica, esto
es, del proceso en su más restringido significado de procedimiento de cogni­
ción que se dirige a la obtención de la cosa juzgada (p. 151).
(PIERO CALAMANDREI, "Estudios sobre el Proceso Civil" trad. Cast., de
Sentís Melendo, pp. 215, 216, 217, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos
Aires, 1945).
Por otra parte, el mismo profesor JAMES GOLDSCHMIDT ha efectuado una
autoreseña de su pensamiento, en su obra publicada en castellano que se
intitula "Teoría General del Proceso", Editorial Labor, Barcelona, 1936 (hay
nueva versión de la Editorial E.J.E.A., Buenos Aires, 1961) en donde en la
parte referente a la crítica de la teoría de la relación jurídica procesal dice:
"El concepto de la relación jurídica procesal ayudó a aislar el concepto de
los presupuestos procesales frente a las excepciones dilatorias materiales.
Pero cabe preguntar si con eso se ha agotado su misión, puesto que el con­
cepto de la relación jurídica procesal arraiga en el Derecho romano con no
menos vigor que el de las excepciones dilatorias. Aquel concepto entronca
con la división del proceso romano en procedimiento in iure y procedimiento
in iudicio. Bülow sostenía que sólo el iudicium fue el procedimiento sobre el
fondo, y por consiguiente, la propia relación jurídica procesal, mientras que el
procedimiento in iure se limitaba a comprobar la existencia de los presupues­
tos procesales. Pero esta teoría ni siquiera es justa para el Derecho romano.

1375
 J osé A ntonio Silva V allejo

Ni el procedimiento in iure tenía el fin exclusivo de comprobar la existencia

de los presupuestos procesales, ni al iudex se le dispensaba de tener en cuen­
ta defectos procesales. En el procedimiento in iure se había de comprobar si
correspondía al demandante una acción, y de ello es consecuencia el que la
donegatio actionis tuviera lugar, muchas veces, a causa de defectos materia­
les. Por el contrario, el iudex no sólo había de atender a defectos procesales
de los cuales pudiera resultar la nulidad de la sentencia, sino que entre las
excepciones de las cuales el iudex ha de conocer, se encuentran las de conte­
nido procesal, por ejemplo la exceptio praeiudicii litis dividuae y rei residuae,
annalis rei in iudicium deductae vel rei iudicatae, iurisurandi".
Es verdad que la denegado actionis no producía el efecto de una res iudi-
cata (Dig. 42,1,14), ni siquiera en los casos en que era una resolución sobre
el fondo. Pero este fenómeno se explica porque la base del efecto de cosa
juzgada era la fuerza consuntiva de la litis contestado. Es igualmente cierto
que una sentencia absolutoria posee el carácter de una resolución sobre
el fondo, aún cuando sea la consecuencia de una excepción de contenido
procesal, como por ej. De la exceptío rei iudicatae. Pero la causa no estriba,
como Bülow creyó, en que el contenido de todas las excepciones sea mate­
rial, sino en que los romanos no diferenciaron entre el contenido material
o procesal de una alegación o resolución. Así, los defectos que conducían
a la nulidad de una sentencia podría ser por igual procesales y materiales.
La llamada "obligación procesal", que desempeña un papel:" en la ciencia
romanista, es decir, la lids contestadone o condemnari oportere, no es idén­
tica a la relación jurídica de Bülow la cual es abstracta, sino que no es otra
cosa que el contenido justicial-material de la acción, es decir la acción en la
fase de su ejercicio.
Mucho menos que al proceso civil romano se adapta la teoría de Bülow
al proceso civil moderno. Este desconoce la distinción entre procedimiento
in iure e in iudicio, y ni siquiera la de sumario y juicio oral, como el proceso
penal. Sobre los presupuestos procesales se resuelve en el curso del proceso.
Cierto es que, según los arts. 532 y ss. de la L.E.C. española, en los juicios de
mayor cuantía las excepciones dilatorias, suspenden el curso de la demanda,
cuando el demandado las proponga dentro del término legal. Por eso la parte
del procedimiento en que se discuten las excepciones dilatorias, se llama,
a veces, "proceso sobre el proceso". Sin embargo, no es sino una parte del
proceso, y transcurrido el término sin que el demandado haya propuesto la
excepción, y en los juicios de menor cuantía siempre (arts. 687, L.E.C.), coinci­
den el "proceso sobre el proceso" y el que versa sobre el fondo. En efecto, los
"presupuestos procesales" no representan presupuestos del proceso, sino de
una decisión sobre el fondo.
Por consiguiente, con respecto a sus presupuestos, el concepto de la rela­
ción jurídica procesal no tiene ninguna trascendencia. Tampoco con respecto

1376
 L a C iencia del D erecho P rocesal

a su contenido. Claro está que incumbe al juez la obligación de conocer la de­

manda: pero para fundar esta obligación no se precisa una relación procesal.
Tal obligación se basa en el Derecho público, que impone al Estado el deber
de administrar justicia mediante el juez, cuyo cargo, a su vez le impone, al
mismo tiempo, obligaciones frente al Estado y al ciudadano. No se puede de­
cir que estas obligaciones no tengan correlatividad con ningún derecho sub­
jetivo. Al contrario, el criterio del Estado de derecho es que esa correlación
existe. Pero la infracción de estas obligaciones, la lesión de estos derechos,
particularmente la denegación de justicia (arts. 6 del Código Civil, 362 del
Código Penal), es de mera índole pública "criminal o civil, pero no procesal,
a su vez, los medios para hacerla valer caen fuera del trámite regular de los
recursos. Así, la responsabilidad criminal y civil de los jueces y magistrados
se exige en un juicio determinado, orientado especialmente a este fin (arts.
757 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 903 y ss., de la Ley de enjuicia­
miento Civil). Este juicio, en cuanto se refiere a faltas relativas a sentencias
injustas, lejos de tender al fin regular de los recursos procesales, es decir, a la
alteración o revocación de la sentencia, presupone que el pleito o causa que
da motivo al procedimiento está terminado por sentencia firme (arts. 758 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 904 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 265
párrafo 2, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
Tampoco incumbe a las partes obligaciones procesales. Es verdad que en
el Derecho romano, y hasta las postrimerías de la Edad Media, el demandado
tenía obligación de cooperar a la litis contestado, es decir, de manifestar su
buena voluntad de iniciar la fase del procedimiento que hace posible una
sentencia sobre el fondo. Semejante voluntad se manifestó en los tiempos
más avanzados simplemente por la contestación a la demanda. Pero tam­
poco esta obligación del demandado nace de una relación jurídica procesal,
sino de la relación general que liga al ciudadano con el Estado.
La sujeción del ciudadano al poder estatal es natural y hasta ilimitada
mientras rige el imperium, es decir, en la esfera meramente pública, pero con
respecto a los conflictos entre particulares, el individuo estaba inicialmente
libre y regía el principio de la "autotutela". Al consolidarse la organización del
Estado se sintió la necesidad de repeler la autotutela, y de intervenir, como
LEGALES EDICIONES
consecuencia, en los conflictos de los particulares. A este fin la iurisdictio
estatal se ofreció al principio, y más tarde se impuso a los particulares. Sin
embargo, transcurrió mucho tiempo hasta realizarse la total sujeción del indi­
viduo bajo la iurisdictio estatal y durante esta época de transición se exigía en
cada caso una sumisión especial del demandado al fallo del juez. Ahora bien,
el demandado estaba obligado a esta sumisión, y de ello se deriva la famosa
obligación de cooperar a la litis contestado.
Podría objetarse que aún cuando la obligación que tiene el demandado
de contestar a la demanda, no nazca de una relación jurídica procesal, por

1377
 J osé A ntonio Silva V allejo

lo menos la produce. Si en la historia de la evolución del proceso se tiene

presente una época en que la intervención de la comunidad en los conflictos
de los particulares se hacía ofreciendo o imponiendo juicios de "árbitros" es
cierto que tanto el compromiso como la aceptación de los árbitros funda una
relación jurídica especial, por un lado entre las partes, y por otro entre éstas
y los árbitros. Pero en los tiempos más avanzados ya las cosas se presentan
de otro modo. El cumplimiento de la obligación de someterse a la jurisdic­
ción estatal no funda una nueva relación jurídica entre las partes, sino que
destruye la exención que impide al Estado dirigir litigios de sus ciudadanos
de una manera pacífica y racional. En el proceso moderno no existe ya una
obligación del demandado de someterse a la jurisdicción estatal, sino un es­
tado de sujeción a la misma. Por eso la no comparecencia del demandado no
implica otra sanción que la continuación del pleito sin su presencia, es decir,
el juicio en rebeldía (arts. 527 y ss., 762 y ss., de la Ley de Enjuciamiento Ci­
vil). La "obligación" del demandado de cooperar a la litis contestado ha sido
sustituida por la "carga" de comparecer y contestar a la demanda, la cual se
impone al demandado en su propio interés. Mucho menos incumben obliga­
ciones al demandante, sino solamente cargas, especialmente la de afirmar
hechos y aportar pruebas. Por último, las partes no tienen, tampoco, deberes
de omisión. El deber de no proferir a sabiendas afirmaciones falsas es moral,
pero no jurídico.
En favor de la teoría que sostiene que el proceso es una relación jurídica,
se ha alegado el argumento de que el mismo implica una cooperación de
voluntades encaminadas al mismo fin, a saber, a la sentencia, y que la sen­
tencia tiene la fuerza vinculatoria que falta al principio del proceso. Es cierto
que la sentencia y, más exactamente, su efecto, la "cosa juzgada", es el fin del
proceso; es igualmente cierto que, según algunas teorías, la sentencia tiene
la eficacia de un negocio jurídico material, es decir, la de alertar las relaciones
jurídicas materiales.
Pero aun cuando estas teorías tuviesen fundamento, en rigor cabría atri­
buir a los actos procesales la calidad de negocios jurídicos, más no la de una
relación jurídica.
El hecho jurídico que produce una relación jurídica no es, por esa sola
circunstancia, una relación jurídica ni siquiera latente. Claro que el proceso
no ha de considerarse como una serie de actos aislados. Pero un complejo de
actos encaminados a un mismo fin, aun cuando haya varios sujetos, no llega
a ser, por eso, una relación jurídica, a no ser que ese término adquiera una
acepción totalmente nueva.
Un rebaño no constituye una relación porque sea un complejo jurídico
de cosa se movientes. Por otra parte es evidente que la peculiaridad jurídica
del fin del proceso determina la naturaleza del efecto de cada acto procesal.

1378
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Pero ni uno ni otro constituyen una relación jurídica, y el objeto común a

que se refieren todos los actos procesales, desde la demanda hasta la senten­
cia, y que en la realidad constituye la unidad del proceso, es su objeto, por lo
regular, el derecho subjetivo material que el actor hace valer".
(JAMES GOLDSCHMIDT, "Principios Generales del Proceso", pp. 17 a 25;
Teoría General del Proceso", pp. 16 a 23).
Finalmente, otra notable crítica contra la teoría de la relación jurídico
procesal, planteada ahora desde el campo del proceso penal es la que ha
realizado el profesor EBERHARD SCHMIDT en su importantísima obra "Los
fundamentos teóricos y constitucionales del proceso penal":
"La cuestión de si debe concebirse el proceso como relación jurídica y
hablarse por ello de una "relación jurídica procesal", para definir jurídi­
co conceptualmente el fenómeno del proceso, tiene muy poca impor­
tancia. GOLDSCHMIDT y NIESE rehúsan hablar de una relación jurídico
procesal.
Cuando se recurre a este concepto, se lo usa en forma que resulta con­
fusa por la diversidad de sus sentidos. Ver en el proceso penal una relación
jurídica (procesal) es muy dudoso, como que aquí en forma distinta que en
el proceso civil, que comienza con la promoción de la acción e inmediata­
mente el tribunal y la partes se ponen en relación sólo sucesivamente las
partes entran al procedimiento. El ministerio público puede "proceder" a ve­
ces durante largo tiempo hasta que le es posible dirigir el procedimiento (el
"proceso") contra una persona determinada. Pero aun entonces es necesaria
por lo común, una serie de actos procesales antes de que con la promoción
de la acción el asunto sea llevado al tribunal. Pero el proceso penal comienza
con las primeras medidas de persecución del ministerio público, practicadas
incluso por la policía.
Por eso, es que la imagen utilizada para el proceso civil de las relaciones
procesales bilaterales o trilaterales, no se acomoda al proceso penal como
totalidad.
Del hecho que la total actividad procesal de las autoridades y de los par­
ticulares que participan en el procedimiento no debe realizarse discrecio­
nalmente, sino en una forma jurídicamente regulada ("en forma judicial"),
resulta lo innecesario de la utilización del concepto de "relación jurídico
procesal" en el proceso penal. El concepto de "relación jurídica" importa
derechos y deberes recíprocos. Sin embargo, como luego se señalará, así
como no hay deberes procesales específicos, tampoco se puede hablar de
derechos de Igual clase, por lo que la expresión "relación jurídica" no resul­
ta adecuada; más aún, su procedencia del ámbito del pensamiento jurídico
material resulta una muy mala recomendación respecto de su aplicación a
los fenómenos procesales y, sobre todo, al proceso penal como totalidad.

1379
 J osé A ntonio S ilva V allejo

BELING tiene toda la razón cuando dice que: "El proceso es actividad y no re­
lación". Pero si no es una relación a menos puede ser una "relación jurídica".
Si con el proceso penal se relacionan derechos y deberes auténticos, estos
deberán manifestarse siempre como Irradiaciones de derechos y deberes
jurídicos materiales, particularmente del derecho público. Se verá, además,
que el concepto de los "presupuestos procesales" que BÜLOW presentara
como el fruto más fecundo de la interpretación del proceso como relación
jurídica, no sólo es factible de una explicación esencialmente distinta, sino
que la necesita.
De aquí en adelante se descartará el significado y falso concepto del pro­
ceso como relación jurídica (relación jurídico procesal). Además, muchos de
los que se sirven de él, sostienen que es poco fecundo, incluso para el pro­
ceso civil. También LEO ROSENBERG, KERN, HENKEL y otros, prescinden de
hacer referencia al concepto y a la palabra "relación jurídico procesal" en la
ciencia jurídico procesal penal. Cuando otros escritores hablan del tema, se
tiene la impresión de que se refieren a un artefacto de decoración científica
que, sin daño para el asunto, resulta absolutamente superfluo.
El proceso es, por lo tanto, un suceso jurídicamente disciplinado que se
compone de actos que, por su relación con la sentencia, están reunidos bajo
un mismo punto de vista.
Lo característico de este fenómeno es su tendencia hacia la sentencia y a
su ejecución definitiva, a través de un constante dinamismo y modificación.
El proceso penal se desarrolla así por los actos de los órganos de persecución
del Estado, del acusado y de los tribunales, por las vías prescriptas por el de­
recho procesal para llegar a la sentencia, la cual determina por su parte, cuá­
les actos son necesarios para su ejecución. Cada una de las partes participa
en este proceso con la pretensión de obtener una sentencia cuyo contenido
corresponda a sus representaciones y deseos.
Los órganos del Estado tendrán como mira una sentencia que, basándose
en hechos exactamente establecidos, esté de acuerdo con el derecho mate­
rial y ofrezca, por eso, una justa aplicación del derecho. El acusado, aunque
se reconozca culpable, aspirará a una sentencia lo más favorable posible, es
LEGALES EDICIONES

decir, a una sentencia, sino absolutoria lo más leve posible. Todos los actos
procesales, desde el punto de vista del actor, llevan el propósito de obtener
en este sentido, la sentencia deseada. Todo acto procesal crea una "situa­
ción" desde la que las partes examinan sus probabilidades con respecto a
la sentencia favorable y reflexionan sobre los actos que conviene realizar
para presentar en forma conveniente esa perspectiva. En este sentido, el
proceso total está dividido, en "situaciones" que cambian continuamente
y que por sí constituyen sólo puntos de transición y que nunca tienen en sí
significación independiente, hasta que la sentencia firme origina la situación
definitiva".

1380
 L a C iencia del D erecho P rocesal

(EBERHARD y SCHMIDT, "Los fundamentos teóricos y constitucionales del

derecho procesal penal", trad. Cast., de José Manuel Núñez, p, 35 a 38, Edito­
rial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1957).
CONCLUSIONES
l 9. El concepto de relación jurídica, tal como ha sido planteado por von
BÜLOW, ha supuesto un avance decisivo en el desenvolvimiento histórico-
científico del derecho procesal.
29.Hoy, el concepto de relación jurídica ya ha cumplido su rol histórico, su
papel preponderante en la ciencia del proceso. Esta ya debe hoy dejarlo
atrás y ascender a otro escalón y a nuevas metas y rumbos del pensamien­
to científico contemporáneo.
39. La tradicional opinión según la cual el proceso podría concebirse ortoló­
gicamente a través de una noción unitaria, única y precisa como sería la
de la relación jurídica, cae por su base en primer lugar, por la contunden­
te demostración de CARNELUTTI de que en un proceso, no hay una sino
varias relaciones jurídicas. En consecuencia, recogemos la afirmación de
NICOLA PICARDI de que "esto implica la imposibilidad de utilizar tal cate­
goría para la construcción de instituciones tales como la sucesión en el
proceso que precisan de una configuración unitaria de amplio alcance"
("La Successione Processuale", p. 50 in fine, Cedam, Padova, 1964).
49.Nos referimos, por lo demás, a las críticas de GOLDSCHMIDT, de MESE y
de E. SCHMIDT para la demostración de la ineficacia de esta teoría.
59. Además consideramos que, siendo el proceso una entidad esencialmente
dinámica mal puede configurarse o tipificarse con una noción de orden
estático. El "divorcio por mutuo disenso" es evidente; y, en consecuencia,
procede la ruptura.
69.En conclusión, siendo la relación jurídica estructuralmente inidónea para
configurar el aspecto dinámico del proceso es necesario a tal fin, proceder
a estudiar otra figura.

V. TEORÍA DEL PROCESO COMO SITUACIÓN JURÍDICA

Tras varios años del fallecimiento de JAMES GOLDSCHMIDT viajé expresa­ LEGALES EDICIONES
mente a Montevideo a visitar su tumba y aquella casa frente al mar en donde
falleciera el gran maestro del procesalismo alemán.
Tránsfuga de aquella magna hecatombe que sepultó a Europa en tan pro­
funda sima, la castiza y señorial Madrid le deparó circunstancial refugio y bre­
ve oportunidad de escribir en castellano una versión simplificada de "El Pro­
ceso como Situación Jurídica", su inmortal obra publicada en Berlín en 1925.
El estallido de la guerra civil española lo obligó, nuevamente, a erradicar­
se de su nefando vórtice; y así, dejando estos incendiados horizontes, llegó

1381
 José A ntonio S ilva V allejo

finalmente, buscando paz y tranquilidad para continuar su obra, a su postrer

refugio en las playas del Nuevo Mundo.
Hoy, al evocarlo, creemos en la perennidad de su obra y en la genial cons­
trucción de su sistema cuyo rigor consiste en la pureza metódica de sus gran­
des líneas y en la vastedad de conceptos aportados para la demostración de
la tesis esencial según la cual el proceso no es, como sostenía von BÜLOW y
sus continuadores, una relación jurídica sino, más bien, una situación jurídi­
ca, esto es "el estado de una persona desde el punto de vista de la sentencia
judicial que se espera con arreglo a las normas jurídicas" ("Teoría General del
Proceso", p. 55, Editorial Labor, Barcelona, 1936).
Y es paradójico el hecho, pero demostrativo una vez más de nuestra tesis
de que el proceso no es más que una manifestación de la vida, de que, para
explicar su teoría GOLDSCHMIDT advierte que el espectáculo de la guerra
le deparó el convencimiento de que el vencedor puede llegar a disfrutar un
derecho que se legitima por la sola razón de la lucha.
"En cuanto la guerra estalla, todo se encuentra en la punta de la espada;
los derechos más intangibles se convierten en expectativas, posibilidades y
cargas, y todo derecho puede aniquilarse como consecuencia de haber desa­
provechado una ocasión o descuidado una carga; como al contrario, la guerra
puede proporcionar al vencedor el disfrute de un derecho que en realidad no
le corresponde.
Todo esto puede afirmarse correlativamente respecto del derecho mate­
rial de las partes y de la situación en qué las mismas se encuentran con res­
pecto a él, en cuanto se ha entablado pleito sobre el mismo".
("Teoría General del Proceso", p. 58, Edit. Labor, Barcelona, 1936).
Esta motivación "belicista" del proceso tiene como antecedentes, de un
lado, una concepción dinámica del mismo y, de otro, a modo de tema meló­
dico constante, la teoría de la situación jurídica, cuyo primer aporte, como
lo reconoce el propio GOLDSCHMIDT, lo había efectuado JOSEF KOHLER con
anterioridad.
Por un lado y, en primer lugar, la concepción dinámica del proceso surge
LEGALES EDICIONES

en contraste con la noción corriente que es estática y se inspira en un dístico

de SPENGLER quien ha dicho en su libro "La decadencia de occidente"; "los
romanos crearon una estática jurídica, nuestra misión consiste en crear una
dinámica jurídica".
Por otro lado, la teoría de la situación jurídica se inspira en una vieja no­
ción de JOSEF KOHLER que GOLDSCHMIDT depura y desenvuelve.
"El concepto de "situación jurídica" se debe a KOHLER. Pero éste entiende
por tal un "elemento" o la "etapa" del nacimiento o el desarrollo de un de­
recho subjetivo. Piénsese, por ejemplo, en la situación de dos contratantes

1382
 L a C iencia del D erecho P rocesal

después de la oferta, pero antes de su aceptación. Por eso KOHLER aplica

también el concepto al derecho privado. En realidad, el concepto de la situa­
ción jurídica es específicamente procesal".
("Teoría General del Proceso", pp. 55-56, cit., cfr., además: "Der Prozess
ais Rechtslage", p. 253, edición de 1962). ¿Cómo se desenvuelve sistemá­
ticamente la teoría de la situación jurídica en el pensamiento de JAMES
GOLDSCHMIDT?
En su obra fundamental, "Der Prozess ais Rechtslage", de la cual tenemos
a la vista su segunda edición publicada en 1962 por "Scientia Verlag Aalen",
el gran maestro berlinés arranca, luego de demostrar la inoperancia, la oscu­
ridad y el mero valor ornamental de la teoría de la relación jurídica, de lo que
él denomina: "La concepción empírica del proceso como punto de partida"
(Der empirische Prozessbegriff ais Augangspunkt)m).
Para quienes sostenemos y planteamos la exigencia programática en un
sistema de derecho procesal de una premisa semejante no podemos menos
que regocijarnos intelectualmente ante tal punto de partida. Sin embargo;
confieso que el gran maestro berlinés al intercalar una serie de doctrinas
sobre la naturaleza pública del proceso, sobre la cosa juzgada, etc., nos deja,
un tanto, como se dice, con la miel en los labios al escamotearnos lo que
podría ser el desarrollo o, al menos, el esquema programático de una teoría
de la experiencia que sirva de punto de partida a una sistematización del
proceso.
Ahora bien; para elaborar su "concepción empírica del proceso como pun­
to de partida", GOLDSCHMIDT parte del supuesto de que "el derecho proce­
sales, sin duda, derecho público si se parte de la consideración de qué perte­
nece al derecho justicial material" (Der Prozess ais Rechtslage, p. 148).
¿Qué se entiende por «Derecho Justicial material?
Para ser fieles al sistema conceptual de JAMES GOLDSCHMIDT es preciso
intercalar en esta parte de nuestra exposición el concepto del "Derecho
Justicial Material" que constituye una premisa básica, una infraestructura
teórica en la concepción procesalística de nuestro autor y ha sido desa­
LEGALES EDICIONES
rrollado anteriormente en un opúsculo escrito en 1905 en el Homenaje a
Bernhard Hüber.
Por Derecho Justicial entiende JAMES GOLDSCHMIDT a aquella rama del
derecho público que tiene por objeto regular una relación jurídica existente
entre la justicia estatal y el individuo que es miembro del Estado. El Derecho
Justicial se divide en Derecho Justicial formal que comprende al Derecho Pro­
cesal Civil y Penal; y en Derecho Justicial material que comprende la totalidad81

(81) GOLDSCHMIDT: "Der Prozess ais Rechtslage", pp. 146 y ss.

1383
 J osé A ntonio Silva V allejo

de las normas relativas a la pretensión de tutela jurídica dirigida contra el

Estado, como asimismo al Derecho Penal(82)8 .
3
Ahora bien, establecido esto el gran maestro berlinés agrega en "Der Pro­
zess ais Rechtslage", su obra fundamental, p. 148, que por su carácter público
y de igual manera que el derecho penal "el Derecho Procesal obedece a sus
propias necesidades y fines procesales".
Ante la exigencia de elaborar sus propias categorías jurídicas en función
de sus necesidades y sus fines, GOLDSCHMIDT, considera que hay que conec­
tarlas con el objeto del proceso lo que no hace la teoría de la relación jurídica;
pero no colocando al proceso en una situación de dependencia con el dere­
cho material sino, al contrario, partiendo de la independencia del proceso y
averiguando el influjo particular que mediante él se ejerce sobre el derecho
material que es su objeto.
"A este fin hay que partir del concepto del proceso, pero no del concepto
"metafísico", que llevó a WACH a conceptuar al Proceso como medio para
realizar la exigencia de protección jurídica, sino del concepto empírico. Según
éste el proceso es el procedimiento dirigido a la obtención de la cosa juzgada,
en el más estricto sentido".
(“Der Prozess ais Rechtslage", p. 150).
Luego, pasa GOLDSCHMIDT a exponer su teoría de la cosa juzgada como
finalidad del proceso ("Die Rechtskraft ais Prozessziel")ÍS3>. "Existen muchas
teorías tanto sobre el fin del proceso como sobre la naturaleza de la cosa juz­
gada, nos dirá GOLDSCHMIDT en su síntesis española conocida con el nom­
bre de "Teoría General del Proceso"; unos consideran como fin del proceso la
decisión de una controversia. Pero hay proceso sin controversia, por ejemplo
el juicio en rebeldía. Según otros, el fin del proceso es dirimir conflictos de
voluntades: En efecto, ése es el último fin de la jurisprudencia contenciosa,
pero con esto no se aclara el fin del proceso... Tampoco es fin del proceso la
coacción.
...Por último, la protección jurídica o la actuación de la ley que se ha colo­
cado como fin del proceso, es en verdad, su fin ideal. Pero tal fin es de índole
teleológico/metafísico" se halla más allá del concepto empírico del proceso
y se refuta por cada sentencia que no concuerda con el derecho material"...
"La falta más grave que puede cometerse en la construcción jurídica es la de
construir una institución no según su sentido real, sino según su fin ideal.
Por eso, al buscar el fin del proceso, hay que partir de su concepto empírico,

(82) Véase “Justizrecht" de JAMES GOLDSCHMIDT y que figura en la Revista de Derecho Proce­
sal que dirigía Hugo Alsina, Año IV, 1er. Trim. 1946, N° 1, pp. 1 y ss. Y, en los Breviarios de
E.J.E.A., que dirige Sentís Melendo, especialmente pp. 17, 20, 21 y ss. Buenos aires, 1959.
(83) "Der Prozess ais Rechtslage", pp. 151 a 211.

1384
 L a C iencia del D erecho P rocesal

investigar el fin que en cada proceso se alcanza. Ese fin es la terminación del
conflicto, que se logra por la fuerza vinculativa de la cosa juzgada"1841.
A continuación GOLDSCHMIDT, nos plantea lo que viene a constituir, la
llave maestra, la clave, el método en suma, para descifrar su sistema: la an­
títesis entre la consideración material (estática) y la consideración procesal
(dinámica) del Derecho. La consideración procesal (dinámica) como método
de la ciencia del Derecho Procesal1851.
La consideración material del Derecho está representada por la teoría de
los imperativos expuesta por AUGUST THON en su obra "Rechtsnorm und
Subjektives Recht" y por BIERLING en "Juristisches Prinzipienlehre" y "Zur
Kritik der Juristischen Grundbegriffe" quienes, como es sabido, sostienen que
el derecho está constituido por mandatos o imperativos que obligan a los
hombres, a los ciudadanos, a una determinada conducta. Se discute cuál sea
el destinatario de estos imperativos. BINDER por ejemplo, sostiene que sólo
lo son los jueces; y, por otra parte, ZITELMANN y LOENING sostienen que
para el Juez dichos imperativos sólo son meros juicios.
Por otra parte tenemos la consideración procesal del derecho representa­
da por FRITZ SANDER; y la concepción programática de KELSEN en lo que toca
especialmente a la norma secundaria (la sentencia) en la estructuración pi­
ramidal de orden normativo, temas que son ampliamente desarrollados por
nosotros, en la cátedra de Introducción a las Ciencias Jurídicas. Ahora bien;
GOLDSCHMIDT sintetiza estos puntos de vista:
"He partido de la doble naturaleza de las normas jurídicas: son impera­
tivos para los ciudadanos y son medidas para el juicio del juez. La primera
concepción es la corriente y conviene a las normas jurídicas en cuanto se
trata de su función extrajudicial, es decir, en cuanto determinan los actos de
los hombres fuera del juicio. La concepción de las normas como medidas del
juez, llega a ser la base de los lazos procesales de las partes. De la naturaleza
de las normas legales, como medidas del juez, resulta que tienen el carácter
de promesas o amenazas de una conducta determinada del juez, en último
término de una sentencia de contenido determinado".
(GOLDSCHMIDT: "Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal",
E.J.E.A., Buenos Aires, 1961. p. 76).
Con estos antecedentes, fácil es llegar ya a la tesis central de JAMES
GOLDSCHMIDT, al núcleo principal de su doctrina, desarrollada analíticamen­
te en su obra fundamental "Der Prozess ais Rechtslage", pp. 227, 253, 268 y
ss., según la cual, el proceso entendido como "situación jurídica" puede de-8 5
4

(84) "Teoría General del Proceso", pp. 34-35.

(85) "Der Prozess ais Rechtslage", pp. 227 y ss.

1385
 J osé A ntonio Silva V allejo

finirse como la suma de las expectativas procesales, de las posibilidades, de

las cargas y de las liberaciones de cargas, de una parte(86)8
.
7
Desenvolviendo la teoría imperativista sostiene GOLDSCHMIDT que pue­
de definirse, a su vez, a las cargas como "imperativos del propio interés" (y
en esto se distinguen de las obligaciones y deberes que siempre representan
imperativos impuestos por el interés de un tercero o de la comunidad) y a las
expectativas y posibilidades procesales como situaciones de esperanza de la
conducía judicial y de la sentencia'871.
En otra parte, y simplificando, ha dicho GOLDSCHMIDT: "Puede concebir­
se el Derecho como un conjunto de imperativos que han de seguir los some­
tidos a las reglas jurídicas, pero también como una serie de normas que han
de ser aplicadas por el juez. Esta última concepción es la adecuada para el
Derecho justiciado, y, por consiguiente, para el Derecho Procesal Civil. Des­
de este punto de vista, las normas jurídicas constituyen, para los sometidos
a ellas, las conminaciones de que el juez observará determinada conducta,
y, en último término, de que dictará una sentencia judicial de determinado
alcance. Los vínculos jurídicos que nacen de aquí entre las partes no son pro­
piamente "relaciones jurídicas" (consideración "estática" del Derecho), esto
es, no son facultades ni deberes en el sentido de poderes sobre imperativos
o mandatos, sino "situaciones jurídicas" (consideración dinámica del Dere­
cho), es decir, situaciones de expectativa, esperanzas de la conducta judicial
que ha de producirse y, en último término, de fallo judicial futuro; en una
palabra: expectativas, posibilidades y cargas. Sólo aquéllas son derechos en
sentido procesal -el mismo derecho a la tutela jurídica (acción procesal) no
es, desde este punto de vista, más que una expectativa jurídicamente funda­
d a-y las últimas-las cargas-, "imperativos del propio interés", ocupan en el

(86) GOLDSCHMIDT: "Der Prozess ais Rechtslage", p. 259: "Die prozessuale Rechtslage ¡st
letztlich ¡mmer eine Aussicht auf günstiges oder dungunstiges Urteil und folgeweise
auf die gerichtliche Geltung des geltend gemachten Anspruches ais rechtlich begründet
oder unbegründet, d. I, auf Gerichtskraft Rechtskraft. Diese Aussicht kann indessen eine
¡st, desto mehr ist sie davon abhángig, dass vorher die eine oder andere Partei sich ihr
bietende Móglichkeitenwahrnimmt oder verpasst, ihr auferlegter Lasten sich entledigt
oder solche versáumt, und náhere und sicherere, aber minder bedeutsame Aussichten
(Zwischenaussichten) sich verwirklichen. Diese Moglichkeiten, Lasten uns Zwischenaus-
sichten sind dann der primare Inhalt einer Prozesslage, welche ¡n bezug auf das -günsti-
ge oder dungünstige-Urteil nur einer entfertere und weniger sichere Aussicht zum inhalt
hat. Berücksichtigt man alie diese denkbaren Modalitaten, so kann man die prozessuale
Rechtslage -endgültig-definieren ais den inbegriff der prozessualen Aussichten, Mogli­
chkeiten, Lasten und Befreiungen von Lasten einer Partei.
(87) GOLDSCHMIDT: "Der Prozess ais Rechtslage", p. 268: Die Prozessualen Rechte im be-
sonderen. (Los derechos procesales en particular), a. Ihre Arten: 1. Die Aussichten (Las
expectativas) p. 268; 2. Die Moglichkeiten (Las posibilidades) p. 277; 3. Die Befraiungen
von einer prozessualen Last (La liberación de las cargas procesales p. 283.

1386
 L a C iencia del D erecho P rocesal

proceso el lugar de las obligaciones. La situación jurídica se diferencia de la

relación jurídica no, sólo por su contenido, sino también porque depende, no
de la "existencia", sino de la "evidencia" y muy especialmente de la prueba
de sus presupuestos. El concepto de la "situación jurídica" se debe a KOHLER,
el cual ve en ella una relación jurídica imperfecta. Pero en todo caso, es un
concepto específicamente del derecho procesal, y hasta quizá su concepto
fundamental".
("Derecho Procesal Civil", pp. 8-9, Edit. Labor, Barcelona, 1936).

CRÍTICA DE LATEORÍA DEL PROCESO COMO SITUACIÓN JURÍDICA

1. CRÍTICA DE NEUNER
La primera objeción planteada a la doctrina de la situación jurídica se
debe a NEUNER quien en una reseña a la obra del inmortal maestro berlinés,
publicada en la Zeitschrift für deutschen Zivilprozess de mayo de 1926, pp. 44
y ss., especialmente p. 50, ha dicho que la concepción que constituye la base
de este proceso es más bien de índole sociológica que jurídica por cuanto
al fundamentar la teoría sobre los datos de la experiencia ("Der empirische
Prozessbegriff ais Ausgangspunkt"), al eliminar las obligaciones a un conjun­
to de cargas y liberación de cargas y al sacar al proceso del campo del deber
-ser para situarlo en el campo del ser se ha transmutado el Derecho por la
Sociología.
RÉPLICA DE GOLDSCHMIDT: En su "Teoría General del proceso", ha con­
testado GOLDSCHMIDT en los siguientes términos: "Se ha objetado al con­
cepto de situación jurídica el ser de índole sociológica, no jurídica. Pero esta
objeción no tiene fundamento. El concepto de la situación jurídica, inclusi­
ve las expectativas y posibilidades, es de índole tan poco sociológica, como
el concepto de la expectativa en el Derecho Privado, conocido y reconocido
hace mucho tiempo. Recordemos, por ejemplo, el caso de una persona cuyo
derecho depende de una condición suspensiva. Es verdad, que un nexo o
ligamen jurídico sólo existe, si el logro de la ventaja es de una certidumbre
prevalente, es decir, especialmente cuando el arbitrio judicial se vincula por
normas jurídicas o de experiencia. Pero aún cuando el arbitrio judicial no se LEGALES EDICIONES
vincule por tales preceptos, el juez siempre ha de ejercerle con arreglo a los
deberes que le impone su cargo, y nunca se le permite actuar según un mero
arbitrio. Por eso no tiene valor en el Derecho Procesal el principio del Dere­
cho Privado, de que no hay expectativa jurídica, sino meramente de hecho
cuando la adquisición del derecho depende del arbitrio de un tercero. En lo
demás, los casos típicos de situación jurídica procesal se encuentran en la
esfera del principio dispositivo, conforme al cual la actividad judicial ha de
recaer sobre los actos de las partes".
("Teoría General del Proceso", pp. 58 y 59, Editorial Labor, Barcelona, 1936).

1387
 J osé A ntonio S ilva V allejo

2. CRÍTICA DE CALAMANDREI
"La parte en que nos ha convencido menos el libro de GOLDSCHMIDT es
aquella en la que intenta demostrar que los verdaderos y propios deberes (no
simples cargas) nacidas del proceso a cargo del juez o de las partes tendrían
su origen no en la relación jurídica procesal, sino en la relación superior del
derecho público que tiene lugar entre el Estado y los súbditos; y, sobre todo,
nos hemos preguntado dubitativamente si en realidad conviene, científica y
didácticamente, romper la unidad y la individualidad jurídica compleja, en un
desmenuzamiento de situaciones jurídicas, las cuales más bien que sucesivos
y concatenados aspectos de una relación única en movimiento, sean conside­
radas con separación la una de la otra, y aproximadas únicamente en su me­
cánica sucesión de puro hecho. La impresión más viva que sé tiene leyendo el
libro de GOLDSCHMIDT es la de que el autor mira el proceso no como debería
ser según el derecho procesal, sino como el mismo, independientemente y
fuera del derecho, se reduce a ser en la realidad práctica, a consecuencia de
las imperfecciones del juez que no sabe o no quiere decidir según el derecho,
y de la mayor o menor destreza con que las partes consiguen aprovechar las
circunstancias y utilizar en su provecho los institutos judiciarios que por de­
finición deberían servir solamente a la justicia. En el fondo, parece que dice
GOLDSCHMIDT, el proceso no es, como creen los ingenuos, un medio para ac­
tuar el derecho; sino que es, por el contrario, un medio para hacer aparecer
y valer como derecho lo que no es derecho. Pues bien, esta concepción, que
podemos llamar realística, del proceso, podrá también en algún caso (y nadie
lo sabe mejor que quien mira el proceso con ojos de abogado) ser la verdade­
ra; pero nos preguntamos si este modo de considerar el proceso, bajo un as­
pecto, podríamos decir, tan metajurídico, es el más apropiado para construir
una teoría jurídica del proceso; nos preguntamos, en suma, si para reedificar
el sistema del derecho procesal, destinado a representarnos el proceso como
debe ser, es lícito poner como base de toda investigación el proceso como es
en realidad, en los casos anormales o patológicos en los que sirve para fines
diversos de aquellos para los que según el derecho debería servir". (PIERO
CALAMANDREI: "Estudios sobre el Proceso Civil", trad. de Sentís Melendo,
pp. 222-223; Edit. Bib. Argentina, Buenos Aires, 1945).
RÉPLICA DE GOLDSCHMIDT: Nuevamente en su "Teoría General del Pro­
ceso", el gran maestro berlinés contesta a esta objeción en los siguientes
términos:
"Se me ha objetado, además, que la sustitución de la relación procesal
por el concepto de la situación aniquila la unidad del proceso. Este reproche
no tiene, tampoco, fundamento. La unidad del proceso se garantiza por su
objeto, a saber: el Derecho material, que se desenvuelve en situaciones pro­
cesales. La unidad que se logra mediante el concepto, de la relación jurídica
procesal, sólo es aparente.

1388
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Es indudable que hace resaltarlas relaciones jurídicas públicas que existen

entre el Estado y las partes, a saber, la obligación estatal de administrar justi­
cia y la sumisión de las partes al Estado. Pero la relación jurídica procesal no
es nada más que una concreción de las relaciones que, aún sin ella, existen
entre el Estado y sus ciudadanos. No tiene conexión ninguna con lo que es:
la causa originaria de los nexos procesales, con lo que constituye realmente
su unidad, porque todos se refieren a ese contenido, a saber: el objeto del
proceso. Es muy característico el hecho de que los partidarios de la relación
jurídica procesal sólo pueden deducir de este concepto derechos y deberes
verdaderos entre el Estado y las partes, mientras que, con respecto a las re­
laciones recíprocas de las partes o las niegan, o las califican como meras vin­
culaciones.
En efecto, entre las partes no se constituyen a través del proceso relacio­
nes jurídicas en el sentido corriente, es decir en sentido estático. Al contrario,
justamente se han interrumpido por su causa y se han sustituido por situacio­
nes de las mismas, en virtud de las cuales la suerte respectiva depende del
resultado del pleito".
("Teoría General del Proceso", pp. 60-61, Editorial Labor, Barcelona, 1936).

3. CRÍTICA DE ROSENBERG
Para LEO ROSENBERG, quien fuera profesor en la Universidad de Mú-
nich "aún cuando, en principio, en el proceso no les corresponden a las
partes deberes sino cargas, ello no se opone a la concepción del proceso
como relación jurídica. Pues sería demasiado restringido no entender por
relación jurídica sino el conjunto (no acaso el origen) de los derechos co­
rrespondientes y de los deberes impuestos a los interesados. El parentesco
por afinidad es una relación jurídica, y no contiene ni derechos ni obliga­
ciones. Tampoco es exacto que la concepción del proceso como relación
jurídica lleve necesariamente a conferir a los actos procesales naturaleza
de negocio jurídico, que no tienen; pues el derecho civil demuestra que no
sólo mediante negocios jurídicos se crean relaciones jurídicas (véase, por
ej., los actos reales y los actos ilícitos) o se transforman (véanse, por ej., las
LEGALES EDICIONES
violaciones positivas de contrato y la demora). Por esto el amplio intento
de GOLDSCHMIDT de sustituir el "proceso como relación jurídica" por el
"proceso como situación jurídica" no podía tener éxito en cuanto a esto.
El proceso como totalidad es una relación jurídica: los estadios particula­
res de la conducción procesal son situaciones jurídicas". ILEO ROSENBERG:
"Tratado de Derecho Procesal Civil" T I, trad. de Angela Romera Vera,
E.J.E.A., Buenos Aires, 1955).
(LEO ROSENBERG: "Tratado de Derecho Procesal Civil", T I, pp. 8-9, trad. de
Ángela Romera Vera, E.J.E.A., Buenos Aires, 1955). Ahora bien; ROSENBERG pre­
tende combinar la teoría de la situación jurídica con la de la relación procesal:

1389
 José A ntonio Silva V allejo

"La relación jurídica procesal es una relación jurídica que se desarrolla

mediante las actuaciones procesales, especialmente de las partes. Las etapas
singulares de ese desarrollo se denominan situaciones jurídicas, y su nota
característica es que no tienen significado ni efecto independiente; no son
significativas sino como grados anteriores de las situaciones procesales si­
guientes y fundamentos de la resolución, en especial de la sentencia; no sur­
ten efecto sino en la resolución y mediante la resolución y sólo por la fuerza
de la resolución, pero carecen de todo significado y efecto si no se llega a
resolución en el proceso (todo lo más podrán ser aplicadas como indicios en
otro proceso). Se las puede comparar con los llamados preliminares de un
contrato no perfeccionado, o con la perspectiva que tiene el heredero a la
herencia durante la vida del causante".
(ob. cit., p 13-14):
RÉPLICA DE GOLDSCHMIDT:
"Tampoco merece nuestra aquiescencia la tentativa de combinar las teo­
rías de la relación y de la situación procesal acudiendo a la tesis de que la
relación jurídica procesal se desenvuelve en situaciones, puesto que la situa­
ción procesal no es una situación de la relación pública abstracta, sino del
Derecho material o, más precisamente, aquella situación en que las partes se
encuentran con respecto a este derecho a consecuencia de que el mismo se
ha hecho valer procesalmente". (Teoría General del Proceso, p. 61).

4. CRÍTICA DE SCHÓNKE
Aun cuando la obra del ¡lustre profesor de Friburgo de Brisgovia es muy
posterior a la de GOLDSCHMIDT, hay en la "Teoría General del Proceso" una
réplica prevista para quienes todavía sostuvieran la teoría de la relación ju-
rídico-procesal considerando que hay también en el proceso obligaciones y
deberes.
Dice SCHÓNKE:
"Se ha dicho que por el proceso no podía nacer una relación jurídica, pues
en el las partes no tenían deberes sino solamente "cargas" (necesidad, para
evitar un perjuicio de carácter procesal, de ejecutar un acto de tal clase) y por
relación jurídica sólo había de entenderse el conjunto de deberes y derechos
correspondientes a los interesados. Esta concepción era ya difícil de conci­
liar con el deber de comparecencia introducido por la Ley de 1924; y hoy es
innegable que las partes tienen en el proceso toda una serie de deberes, y
por tanto, desde este punto de vista no pueden hacerse objeciones a que el
conjunto de los vínculos jurídico-procesales sea recogido en el concepto de
relación jurídico procesal.
Además no es posible substituir la relación jurídico-procesal por el
concepto de situación jurídica (así GOLDSCHMIDT, Der Prozess ais Rechts-

1390
 L a C iencia del D erecho P rocesal

lage, 1925), pues por situación jurídica entiéndese expectativas, posibili­

dades y cargas, y por tanto el proceso como situación jurídica solamente
podría ser el conjunto de dichas posibilidades, y hoy recaen en el proceso
sobre las partes multitud de deberes. No obstante, se puede designar
como situación jurídica cada uno de los períodos de la relación jurídico
procesal".
("Derecho Procesal Civil", pp. 16-17, trad. esp. de la 5-edic. alem. Casa
Editorial Bosch, Barcelona, 1950).
RÉPLICA DE GOLDSCHMIDT:
Previendo la objeción de SCHÓNKE y desenvolviendo una objeción de
KONRAD HELLWIG a la teoría de la relación jurídica sostiene GOLDSCHMIDT
en su Teoría General del Proceso:
"La transposición del Derecho material en la esfera procesal evita la obje­
ción que con razón se ha hecho a la concepción de la relación jurídica proce­
sal, en el sentido de la "obligación procesal" de los romanos. Es sabido que
los romanos consideraban el iudicium, que era el modelo de la relación jurídi­
ca procesal de hoy, como una transformación del Derecho material que cons­
tituye el objeto del pleito. Ante litis constestationem debitorem daré facere
oportere, posi litis contesiationem condemnari oportere posi sententiam iu-
dicatum facere oportere. Esta concepción adopta un enfoque, material, es
decir, supone el derecho como existente, mientras que, en realidad, el fin del
pleito es comprobar si el derecho existe o no. Por tanto, es cierto que los ne­
xos procesales no pueden ser una transformación o irradiación del Derecho
material. Pero la concepción llega a ser totalmente diversa, si se comprende
como base de los nexos procesales, no la existencia del Derecho material,
siempre dudosa, sino su evidencia, que puede tener un grado diferente y
variar desde el nivel de una falta completa hasta el de certidumbre casi ab­
soluta. Al mismo tiempo se hace la transposición del Derecho material en un
complejo de expectativas, posibilidades y cargas; en una palabra, en meras
situaciones procesales. Si la evidencia de los presupuestos del Derecho ma­
terial falta totalmente, la expectativa que se ofrece se reduce a una mera
pretensión de que el Estado administre justicia; si, por el contrario, existen LEGALES EDICIONES
pruebas refutables de la existencia del Derecho material, la expectativa basa­
da en ellas llega a coincidir con la exigencia de protección jurídica mediante
una sentencia favorable. En todo caso estos conceptos (y esa es su diferen­
cia radical frente a la relación jurídica procesal, pública y siempre abstracta)
enlazan y se amoldan inmediatamente al Derecho material, son situaciones
del mismo. En último término, los conceptos jurídicos se prueban solamente
por su fecundidad. Las explicaciones siguientes pretenden suministrar esta
prueba".
("Teoría General del Proceso", pp. 61, 62, 63).

1391
 J osé A ntonio S ilva V allejo

5. CRÍTICAS DE HEGLER, SAUER, OERTMANN, RUMELÍN, RICHARDSCHMIDT

y von TUHR
Estos autores han criticado a la teoría de la situación jurídica considerando:
1. Que el concepto de situación jurídica no es distinto del de relación proce­
sal: (HEGLER, OERTMANN, RÜMELIN, SAUER, citados por GOLDSCHMIDT:
Derecho Procesal Civil, p. 9, nota 6).
2. Que es necesario recurrir al concepto de relación procesal para asegurar
la unidad del proceso (HEGLER, PETSCHEK y RÜMELIN, en ob. cit., p. 9,
nota 8).
3. Que la situación procesal carece de progresividad ya que es imposible que
ella misma se desarrolle (SAUER, en ob. y loe., cit., nota, 10).
4. Que el concepto de situación jurídica, en cuanto expectativa, depende de
situaciones futuras inciertas (von TUHR: Teoría General del Derecho Civil
Alemán, t. I, p. 227, N° 182 traducción de Tito Ravá, Depalma, Buenos
Aires, 1946).
RÉPLICAS DE GOLDSCHMIDT:
En la versión española de su "Derecho Procesal Civil", traducción de
PRIETO CASTRO, p. 9, Editorial Labor, Barcelona, 1936, el prof. GOLDSCHMIDT
ha refutado las objeciones mencionadas:
"El concepto de situación jurídica se diferencia de relación: procesal en
que éste no se halla en relación alguna con el derecho material que consti­
tuye el objeto del proceso, mientras que aquel designa la situación en que
la parte se encuentra respecto a su derecho material, cuando lo hace valer
procesalmente. Es erróneo creer, por esto, que el concepto de "situación ju­
rídica" no es distinto del de relación procesal, y por ello es imposible admitir
que ésta se desenvuelva hasta llegar a ser una "situación jurídica"; ésta no
es una mera situación de la relación procesal, sino del derecho material que
constituye el objeto del proceso. Resulta por ello innecesario recurrir al con­
cepto de relación procesal, para asegurar la unidad del proceso, ya que tal
unidad viene predeterminada por el derecho material, objeto de referencia
de las, "situaciones jurídicas" que surgen en el proceso. También es equivo­
cado discutir el valor del concepto de "situación jurídica", ya que, gracias a
él, se determina no sólo el concepto y caracteres de los derechos y cargas
procesales, sino que de él emana el concepto de "actos de postulación" y la
peculiaridad de su calificación como "admisibles" y "fundados", así como la
luz que aclara los conceptos de litisconsorcío especial, de sucesión procesal
etc. Es igualmente errónea la suposición de que el concepto de situación
jurídica en general, y en particular el de "expectativa" jurídicamente ase­
gurada, sean de carácter sociológico; a decir verdad, no tiene este carácter,
como tampoco participa de él el concepto de "expectativa" del Derecho Ci­
vil, aunque, como ésta, no es estado jurídico más que en el caso de que el

1392
 L a C iencia del D erecho P rocesal

beneficio que se espera esté seguro en su efectividad futura, es decir, cuan­

do el arbitrio judicial no sea libre frente a ella, sino vinculado por normas
jurídicas o de la experiencia. El T.S. (R.T.S. 129, 25) se muestra conforme con
nosotros al calificar los derechos procesales como "expectativas aseguradas
por el Derecho Procesal".
6. CRÍTICA DE JAIME GUASP
El profesor de Madrid ha objetado en sus "Comentarios a la Ley de Enjui­
ciamiento Civil", que:
"La concepción del proceso como una situación jurídica, que ha tenido
el indiscutible mérito de poner en claro muchas figuras procesales antes
mal conocidas o confundidas con otras, no puede admitirse, sin embargo,
por partir del error inicial de negar la existencia de verdaderos derechos y
deberes procesales. Es cierto que la obligación del Juez al fallar no es una
obligación procesal hacia la parte, sino una obligación ex officio hacia el
Estado, y es cierto que el derecho de la parte no tiene tampoco naturaleza
procesal; pero de aquí no puede afirmarse sin más que no existen derechos
y deberes procesales; por el contrario, el proceso lleva consigo una serie
de vínculos de esta índole, de los que existen supuestos característicos lo
mismo en lo que toca a las partes que a los terceros, así, las partes tienen
el deber, no simplemente moral, sino también jurídico, de no faltar a la
verdad en sus alegaciones, de no actuar dolosa o negligentemente de pres­
tar la debida colaboración; el tercero tiene la obligación de declarar como
testigo. Por otra parte, no siendo las cargas y atribuciones, de las que el
proceso muestra abundantísimos ejemplos, figuras jurídicas, autónomas,
sino aspectos especiales de las dos figuras fundamentales; el derecho y la
obligación, se comprende que no cabe negar la existencia de uno y otros
en el proceso".
(Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, pp. 21-22, T I, Edit. Aguilar,
Madrid, 1948).
RÉPLICA DE GOLDSCHMIDT:
La objeción está prevista en la Teoría General del Proceso" pp. 83 y 84 en
donde GOLDSCHMIDT nos dice que si bien en el proceso civil alemán se han
impuesto en tiempos recientes dos deberes: el deber de comparescencia de
las partes (parágrafo 141 de la Z.P.O.), y el deber de decir verdad en el pro­
ceso (parágrafo 138 de la Z.P.O.), no se trata en estos casos de obligaciones
propiamente dichas; en el primer caso, porque "como depende del arbitrio
de las partes, el hacer tales declaraciones (el comparecer o no), esta obliga­
ción es, por decirlo así, como un cuchillo sin hoja"; y, en cuanto al segundo
caso "este deber de verdad no es otra cosa que un deber de veracidad". Pero
contra la infracción de este deber no se señala pena alguna, y por ello, el de­
ber de veracidad es una lex imperfecta.

1393
 J osé A ntonio Silva V allejo

Y agrega:
"Como la carga procesal es un imperativo del propio interés, no hay frente
a ella un derecho de adversario o del Estado. Al contrario, el adversario no
desea otra cosa sino que la parte no se desembarace de su carga de fun­
damentar, de probar, de comparecer, etc. Se encuentra aquí el fenómeno
paralelo al de los derechos procesales, frente a los cuales no hay obligación.
En cambio, existe una relación estrecha entre las cargas procesales y las po­
sibilidades, es decir, los derechos procesales de la misma parte, porque cada
posibilidad impone a la parte la carga de aprovechar la posibilidad al objeto
de prevenir su pérdida. Puede establecerse el principio: la ocasión obliga o,
más bien, impone una carga, y la más grave culpa contra sí mismo es dejar
pasar la ocasión. Por lo demás este principio no sólo tiene valor en el proce­
so, sino también en la vida".

7. CRÍTICA DE HUMBERTO BRISEÑO SIERRA

Por otra parte, las críticas que exponemos a continuación, a saber, las del
profesor mexicano BRISENO, las de ALSINA y las de COUTURE, parecen sí,
haber conmovido la grandiosa arquitectura goldschmidtiana.
Dice el profesor BRISEÑO:
"En definitiva, si el proceso es una situación, y ésta no indica más de un
estado o condición de los sujetos con respecto a la sentencia, la pretensión
de GOLDSCHMIDT podrá ser el dar una visión dinámica, pero su resultado
es completamente un esquema, un corte transversal y por ende una visión
estática. No se trata de que el proceso, al ser truncado, carezca de una es­
tructura cuyos elementos den una situación, puesto que no es esa la ¡dea del
autor, sino de que el proceso todo, o bien todo proceso, se reduzca a sólo la
situación.
Por ello sus, categorías han prendido hondamente en la terminología ac­
tual; pero entre aceptar las categorías y conformar teóricamente al proceso
como un sistema al estilo de GOLDSCHMIDT, hay una enorme diferencia.
De manera que el término mismo: situación, es inapropiado para indicar
una frecuencia móvil, continuada. El proceso es lo contrario a esta "situa­
ción", por más que se indique con ello el ir dentro de un vehículo. La situación
es generalmente (como bien lo expresó KOHLER) una suspensión, una quieta
postura eventual, transitoria o definitiva.
Fuera de esta observación, quizá de un mero valor gramatical, sí es im­
portante notar que la situación como expectativa o perspectiva resulta su­
mamente restringida, y en otros supuestos muy vaga. Por ejemplo, las partes
son las únicas que se encuentran en esta condición, de donde se infiere que
el juzgador actúa casi extraprocesalmente. Y es vaga porque "la situación
procesal no es una situación de la relación pública abstracta, sino del De­

1394
 L a C iencia del D erecho P rocesal

recho material o, más precisamente, aquella situación en que las partes se

encuentran con respecto a este derecho a consecuencia de que el mismo se
ha hecho valer procesalmente". Cuál pueda ser esa situación independien­
temente de la pendencia, o más concretamente, cuál pueda ser la situación
procesal si la que define GOLDSCHMIDT se ha de atender con respecto al
Derecho material, es algo confuso.
Para complicar el problema, puede recordarse que "las categorías proce­
sales... no son ni sometimiento bajo imperativos ni poderes sobre tales". Es
decir, no son ni deberes ni derechos. De modo que por un lado, el proceso
se conforma con expectativas y perspectivas que poco o nada tienen que
ver con derechos y deberes; pero por otro, esas categorías constituyen una
situación con respecto al Derecho material que sí impone deberes y concede
derechos.
A no dudarlo, la interpretación estricta de estas afirmaciones nos lleva a
ver el proceso como la doble metamorfosis de un primer cambio del derecho
subjetivo en una exigencia de protección jurídica y la mutación (Goldschmidt
le llama reducción, denominación demasiado eufórica para lo que en reali­
dad señala) en una nada jurídica: mera expectativa o posibilidad procesal.
Por censurable y repudiable que pudiera parecemos un fenómeno de tal
índole, si la caracterización respondiera a una realidad, la crítica tendría que
enderezarse al instituto mismo y no a GOLDSCHMIDT. Pero no es éste el caso,
porque el proceso está bien lejos de ser el drama de esperanza y temor; es
algo quizá menos estético, pero más técnico, más lleno de certeza y previsi­
bilidad . El proceso no es el legal despojo de un derecho subjetivo y su consi­
guiente transmutación en la débil esperanza de protección.
Podrá perderse un derecho cuando la sentencia sea desfavorable; pero
esto no es efecto del proceso mismo, sino de la actuación errónea, de la im­
previsión funesta; no es culpa del proceso, tal vez del juzgador y casi siempre
del accionante que en la mayor parte de los casos no tuvo la precaución de
constituir su evidencia preprocesal o confió excesivamente en un hecho o
documento intrascendentes.
Por lo demás, expectativas y perspectivas, se presentan lo mismo en el
proceso que en el negocio, en el ámbito legislativo que en el administrativo; LEGALES EDICIONES
porque se trata de nociones psicológicas que están en toda actividad humana
y no sólo en el Derecho.
Y vale también recordar que no todos los actos procesales se dirigen a la
sentencia (si bien se enlazan a la actividad general que sí la persigue), no son
los únicos, puesto que los hay fuera de juicio que en algunos análisis doc­
trinarios (Alcalá-Zamora, "En Torno a la Noción del Proceso (Preliminar) se
consideran preparativos a ella destinados; y también los hay que influyen en
ella en el curso del proceso y no son meras expectativas, como transacción.

1395
 J osé A ntonio Silva V allejo

Dentro del sistema de GOLDSCHMIDT no hay un capítulo que podría de­

nominarse de dinámica, en el que se trace, sino matemática, por lo menos
problemáticamente, la evolución proporcional de las expectativas y las pers­
pectivas. Como posibilidades que van acercando a los sujetos al fin del pro­
ceso, han de tener un distinto valor en relación con una presumible tabla de
equivalencias. Sería imprescindible responder a una pregunta dirigida al va­
lor (como posibilidad de obtención), por ejemplo, de la duplica con respecto
a la demanda y a la contestación. Con absoluta imparciabilidad se advierte
que un diagnóstico de cierto proceso en una etapa determinada no es funda­
mento suficiente para un pronóstico de igual certeza. Dejar al proceso en lo
aleatorio y contingente es convertirlo en un fenómeno casual, precisamente
lo contrario a su concepción científica".
Y agrega:
"Con esto pretendo demostrar que la tabla de categorías propuesta por
GOLDSCHMIDT es independiente de su teoría de la situación como definición
del proceso. Entre las primeras y el segundo no hay una conexión semejante
a la que existe entre los elementos y la estructura. El profesor alemán ha
encontrado conceptos procesales que podrán ser admitidos y utilizados o no,
pero estimo que con ellos no se puede alcanzar la naturaleza del proceso.
Y aún puedo afirmar que las categorías descubiertas no explican siquiera la
razón del movimiento procesal, puesto que explicarían lo mismo un avance
hacia una meta segura que un simple moverse en torno. Sucede que una
explicación del movimiento sin la mostración de la causa o el fin, es una abs­
tracción de su sentido, la resta de su dirección. Así, situación como estado
de espera de una sentencia se convierte en "relación", jamás en dinámica
sucesividad".
(HUMBERTO BRISEÑO SIERRA: "Categorías Institucionales del Proceso",
pp. 77 a 79, Editorial Cajica, Puebla-México, 1956).
8. CRÍTICAS RECIENTES. LA POSICIÓN ECLÉCTICA DE HUGO ALSINA
En su Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, se­
gunda edición, Editorial Ediar, Bs. Aires, 1963, tomo I, Parte General, p. 423,
ha dicho el prof. HUGO ALSINA:
"La teoría de la situación jurídica destruye sin construir; por ella se pier­
de la visión de conjunto que el concepto de relación procesal permite ver
en el proceso una unidad. Es cierto que no puede hablarse de derechos y
obligaciones, porque estos conceptos corresponden al derecho substancial o
material, pero no puede negarse la existencia de deberes y facultades de las
partes y del juez. La prueba es una carga, que impone el deber de aportarla
para que el juez pueda tomarla en consideración; la interposición de un re­
curso es una facultad que puede dejar de usarse, pero que permite llevar el
conocimiento de la litis a un nuevo examen por el mismo o por otro tribunal,

1396
 L a C iencia del D erecho P rocesal

etc. Los actos de las partes están condicionados por ciertos principios como
el de bilateralidad, y todos tienen por objeto formar la convicción del juez.
Esta doctrina considera el proceso no como debe ser, sino como es a veces
en la vida judicial; es decir, según lo hace notar Calamandrei, el proceso no
sería un medio para actuar el derecho, sino un medio para hacer valer como
derecho lo que no lo es, criterio demasiado realista que no puede constituir
el fundamento de una doctrina científica.
Además toda situación jurídica supone una relación jurídica, y, por tan­
to, es una consecuencia y no un estado autónomo dentro del proceso. Por
otra parte, una consideración de orden político hace peligrosa esta teoría
aplicada a nuestras instituciones: por ella el juez queda excluido de la re­
lación procesal y no debe cuenta de su conducta más qué al Estado, que le
ha delegado sus funciones, es decir, priva a las partes de todo derecho de
control".
Y en nota agrega:
"En realidad, la teoría de la situación jurídica no debe ser considerada
como opuesta sino complementaria de la de relación jurídica. Así lo hizo no­
tar Calamandrei (Un maestro del liberalismo procesal, Rev. Der. Proc., 1951,
p. 162), quien después de manifestar que no se atrevería a ratificar en todos
sus términos lo que había dicho en la Riv. di Dir. Proc. Civ., en 1927, expresa:
"Creo que se puede permanecer fieles a la teoría tradicional de la relación
procesal, que se refiere a la constitución externa del proceso, sin desconocer
la validez fundamental de la teoría de Goldschmidt sobre la situación jurídica,
la cual es importante sobre todo para aclarar las situaciones internas entre
proceso y derecho sustancial para demostrar de qué modo el delicado meca­
nismo de la dialéctica procesal, que es el trámite necesario a través de la cual
la ley abstracta se concreta en el fallo judicial, opera de manera determinante
sobre el contenido de la sentencia".
Esta concepción fue desenvuelta por nosotros en nuestro trabajo pre­
sentado al Congreso de Juristas de Lima en 1952, por el Cuatricentenario
de la Universidad de San Marcos, titulado: La Teoría de la Situación Jurídi­
ca no se opone, antes bien integra el concepto de la relación jurídica (Rev.
Der. Proc, p. 1, 1952, I aparte), en el que, luego de recordar que no puede
haber situación jurídica sin una relación jurídica (el concepto de acreedor
supone el de deudor, el de demandado supone el de actor, etc.), se llega a
la conclusión de que la situación (jurídica) de los sujetos procesales varía en
la relación procesal según que cumplan o no con las cargas (deberes) que
la ley les impone. Por su parte, Prieto Castro (Tratado, t. I, p. 15), con una
concepción más amplia, se expresa así: "La teoría del contrato (de la que
la del cuasicontrato es una derivación), la de la relación procesal y la de la
situación jurídica, no se excluyen, sino antes bien se complementan. Son
tres modos distintos de contemplar el fenómeno, que responden a diversos

1397
 J osé A ntonio S ilva V allejo

grados del conocimiento. La teoría del contrato veía sólo el aspecto externo
y respondía a la preocupación de hallar un principio aglutinador de los actos
orientados hacia la misión final: la sentencia. La de la relación procesal es un
examen de su contextura interna queda un sentido unitario a los actos del
procedimiento; la de la situación jurídica es la fundamentación sociológica
del proceso, visto éste no como unidad jurídica sino como una realidad de
la vida social; aquella explica "como es" el proceso en la realidad y en el cual
triunfa quien mejor defiende su derecho mediante el cumplimiento de las
cargas procesales".
(ob. cit., nota, 12/1, p. 424).
En suma, la tesis de HUGO ALSINA se condensa así: "La teoría de la situa­
ción jurídica no se opone, antes bien, íntegra el concepto de relación jurí­
dica procesal. Podría decirse que el concepto de relación jurídica considera
el proceso en su aspecto estático como el conjunto de facultades y deberes
que vinculan a las partes con el propósito común de obtener una sentencia
que decida la litis; el de situación jurídica, considera el proceso en su aspecto
dinámico, referido a las distintas posiciones que, como consecuencia de su
conducta, las partes ocupan recíprocamente en la relación procesal y que
mejoran o empeoran en la esperanza de una sentencia favorable, según que
cumplan o dejen de cumplir con las cargas procesales que constituyen alter­
nativamente sus deberes y facultades".
La Universidad Nacional II, Lima, 1952, p. 509).
(Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Órgano de la Facultad de Derecho
y Ciencias Políticas de Mayor de San Marcos, año XVI, Nos.
BALANCE Y PERSPECTIVAS DE LA TEORÍA DE LA SITUACIÓN JURÍDICA. Tal
vez nadie mejor que PRIETO CASTRO he resumido la situación diciendo:
"Contra las críticas dirigidas a la teoría de GOLDSCHMIDT, que hemos cali­
ficado de genial, estimamos que en la actualidad una exposición científica del
proceso que no quiera estar de espaldas a la vida real ha de prestarle suma
atención"188*.
Y, en cuanto al punto de partida empirista del cual se sirve GOLDSCHMIDT
estamos también de acuerdo con el prof. PRIETO CASTRO cuando afirma:
"Aquí se halla, en lo que de sociológico tiene, el mérito que hoy quere­
mos atribuir a la construcción de Goldschmidt. Con su método, podemos
sin violencia, estimar que ha llegado a la comprobación de que el orde­
namiento jurídico en vigor se frustra por lo que a sus designios de justicia
afecta, cosa cierta, al menos en gran medida; la juridicidad contenida en
las normas procesales no es, hoy por hoy, la prenda segura de la eficacia de8

(88) LEONARDO PRIETO CASTRO: 'Tratado de Derecho Procesal", p. 24, nota 36, Madrid, 1952.

1398
 L a C iencia del D erecho P rocesal

ellas. Porque, junto al ordenamiento jurídico del proceso se halla la efica­

cia pragmática del mismo. El antagonismo ha existido siempre y Goldsch-
midt únicamente hace la constatación del fenómeno. Ahora bien, llegados
a este punto, se ofrecen dos posibilidades: la de aceptar esa realidad, para
construir un sistema nuevo del proceso (el "ser" un lugar, exclusivamente,
del "debe ser"), que es la actitud de Goldschmidt; o bien, tomarla como
un dato al que ha de darse gran importancia, para luchar contra ella, con
armas que superen a las simplemente jurídicas o «las completen, armas
que pueden suministrar lo que hemos llamado la política del pragmatismo
procesal"(89).
Por su parte, EDUARDO COUTURE, después de decir que "la doctrina de
la situación jurídica, aunque reiteradamente calificada de genial, no ha lo­
grado obtener entre los autores latinos y americanos una adhesión conside-
rable"(90),
Y agrega:
"Y sin embargo, se advierte que la parte impugnada de la doctrina es la
que ha sido más fecunda en resultados científicos. En efecto; dentro de la
concepción general de la situación jurídica existen dos partes distintas que
es necesario diferenciar. Por un lado, la que entronca con la teoría general y
con la filosofía del derecho; por otro, la que es precisamente técnica y tiende
a configurar categorías de derechos procesales en particular. La crítica se ha
dirigido más bien hacia esta parte, dándose el curioso contraste que mientras
por un lado se refutan ciertos aspectos de detalle y de terminología, por otro
se van admitiendo cada día con mayor acentuación, especialmente en nues­
tros países, las ideas de esta doctrina. Tal es lo que ocurre con la adopción
unánime en el léxico procesal moderno del concepto de cargas procesales,
de su distinción entre actos procesales y negocios jurídicos, de su precisa
clasificación de los actos procesales, etc.
En cambio, la base misma de la doctrina, los puntos de partida que sirven
al autor para fundar su tesis, han quedado por el momento sin refutación.
No otra cosa puede decirse de la circunstancia de que esta doctrina sustenta,
según sus propias palabras, una posición empírica y no finalista del derecho
procesal: esto es, una búsqueda de sus inmediatos fines prácticos de obtener
la cosa juzgada, cualquiera que sea su contenido, y no una determinación de
sus fines remotos, en el sentido de la permanencia o ausencia del primitivo
derecho sustancial luego del proceso".
(Ob.cit., pp. 138-139).

(89) PRIETO CASTRO: Ob. cit., p. 23.

(90) EDUARDO COUTURE: "Fundamentos de Derecho Procesal", p. 138, 3ra edición, Desalma,
Buenos Aires, 195.

1399
 J osé A ntonio Silva V allejo

Ahora bien; es precisamente en la parte en donde esta teoría entronca

con la Teoría General y la Filosofía del Derecho en donde, a mi modo de ver,
menos se ha explotado este riquísimo filón.
En este sentido es necesario poner en evidencia el profundo sentido filo­
sófico de la "situación" procesal; desarrollado a partir de las orientaciones
más características del pensamiento contemporáneo.
Así, para JASPERS, la existencia humana supone siempre una determinada
situación; y, como tal, la perspectiva existencial supone siempre un horizonte
de situaciones (situaciones límites) que constituyen la existencia misma ya
que el existir no se puede salir de una situación sin entrar en otra situación y
el estar en situación supone una lucha constante(91).
La sistemática existencial de las "situaciones límites" de JASPERS debe ser
correlacionado con, la analítica existencial del ser-ahí de MARTIN HEIDEGGER;
pero, mientras que para JASPERS el concepto existencial de situación supone
un plano una estructura que desemboca en una posibilidad, en una autenti-
ficación de la existencia con ayuda de la fe filosófica(92), para HEIDEGGER la
pulverización analítica del ser-ahí nos lleva a la nada.
Dice JASPERS en un brillante resumen de su filosofía:
"Cerciorémonos de nuestra humana situación. Estamos siempre en si­
tuaciones. Las situaciones cambian, las ocasiones se suceden. Si éstas no se
aprovechan, no vuelven más.
Puedo trabajar por hacer que cambie la situación. Pero hay situaciones
por su esencia permanente, aún cuando se altere su apariencia momentánea
y se cubra de un velo su poder sobrecogedor: no puede menos de morir, ni
de padecer, ni de luchar, estoy sometido al acaso, me hundo inevitablemente
en la culpa. Estas situaciones fundamentales de nuestra existencia las llama­
mos situaciones límites. Quiere decirse que son situaciones de las que no
podemos salir y que no podemos alterar. La conciencia de estas situaciones
límites es después del asombro y de la duda el origen, más profundo aún, de
la filosofía. En la vida corriente huimos frecuentemente ante ellas cerrando
los ojos y haciendo como si no existieran.
Olvidamos que tenemos que morir, olvidamos nuestro ser culpables y
nuestro estar entregados al acaso. Entonces, sólo tenemos que habérnoslas
con las situaciones concretas, que manejamos a nuestro gusto y a las que
reaccionamos actuando según planes en el mundo, impulsados por nuestros
intereses vitales. A las situaciones límites reaccionamos, en cambio, ya velán­

(91) KARL JASPERS: "Filosofía", II, pp. 65 y ss.; traducción de Fernando Vela, Ediciones de la
Universidad de Puerto Rico, Revista de Occidente, Madrid, 1958.
(92) KARL JASPERS: "La fe filosófica", 1953.

1400
 L a C iencia del D erecho P rocesal

dolas, ya, cuando nos damos cuenta realmente de ellas, con la desesperación
y con la reconstitución: Llegamos a ser nosotros mismos en una transforma­
ción de la conciencia de nuestro ser"(93).
Para HEIDEGGER la pregunta fundamental por el ser de la existencia nos
descubre al Dasein que se define como un ser que "está ahí", que "está en el
mundo", en situación existencial.
Ahora bien; la analítica existencial del "ser-ahí" nos revela una serie de
situaciones, posibilidades y estructuras que discurren existencialmente en
función de una dimensión fundamental: el tiempo. La temporalidad del "Da­
sein", la temporalidad de las situaciones, posibilidades y estructuras existen-
ciales del "ser-ahí" no revelan, la orientación finalística del ser ahí y de sus
situaciones existenciales(94).
Así, pues, la sistemática de las "situaciones-límites" de JASPERS y la analí­
tica del "ser-ahí" de HEIDEGGER, constituyen el trasfondo filosófico para una
nueva perspectiva, para un desvelamiento o redescubrimiento de la teoría
procesal de GOLDSCHMIDT o para un nuevo desenvolvimiento de su doctrina.
Por otra parte, el redescubrimiento ontológico de la situación procesal
supondría el aprovechamiento del perspectivismo histórico de DILTHEY para
quien "la raíz última de toda concepción del mundo es la vida y la vida es a
su vez historia"1951, el aprovechamiento del racio-vitalismo de ORTEGA y de
su escuela1961, que ve en el concepto de situación el esquema "de esta reali­
dad radical que es nuestra vida o, como dice XAVIER ZUBIRI, "la situación no
es algo añadido al hombre y a las cosas, sino la radical condición para que
pueda haber cosas para el hombre y para que aquellas descubran a éste sus
potencias y le ofrezcan sus posibilidades"1971; o, en fin para decirlo con JULIÁN
MARÍAS:
"...el término situación alude a una realidad mucho más restringida que
el concepto de circunstancia (entendida ésta como todo aquello que está
en torno mío); sólo mienta aquellos elementos de la circunstancia cuya va-9 7
6
5
4
3

(93) KARL JASPERS: "La Filosofía", p. 17 traducción del alemán de José Gaos, en la colección
de Brevarios del Fondo de Cultura Económica, México, 1953.
(94) MARTIN HEIDEGGER: "El Ser y el Tiempo", cfr., especialmente, Introducción, cap. II,
pp. 25 y ss.; Primera parte, Primera Sección, Cap. I, parágrafo 11, p. 63; Segunda Sección,
cap. V, parágrafo 72, p. 402, y cap. VI, pp. 435 y ss., especialmente, pp. 469 a 470. Fondo
de Cultura Económica, México, 1962.
(95) WILHELM DILTHEY: "Obras Completas", vol. VIII: "Teoría de la Concepción del Mundo";
vol. Vil: "El Mundo Histórico". "La estructuración del mundo histórico en las ciencias del
espíritu".
(96) JOSÉ ORTEGA Y GASSET: "Obras Completas", vol. VI, "Historia como sistema"; vol. V: "En
torno a Galileo", Editorial Revista de Occidente, Madrid, 1962.
(97) XAVIER ZUBIRI: "Naturaleza, Historia, Dios", p. 404, Madrid, 1944.

1401
 J osé A ntonio S ilva V allejo

riación define cada fase de la historia, que nos sitúan en un nivel histórico
determinado. Sobre el fondo de lo prácticamente permanente y ya dado con
toda vida, se recortan ciertos elementos que alteran y se suceden de tiempo
en tiempo; estos son los que aquí nos interesan, los que hemos de describir
y analizar, aquellos que condicionan la situación en la cual nos hallamos". Y
luego agrega:
"Pero por otra parte, pertenece a la situación un ingrediente no estricta­
mente "circunstancial" en el sentido que acabo de explicar, sino que corres­
ponde a otro elemento de la realidad vital: a mi mismo. Este ingrediente, ya
aludido al hablar de la movilidad de toda situación, es la pretensión que me
constituye y que me hace, primero, estar efectivamente en una situación, y
después salir de ella para pasar a otra, esto es, lo que yo pretendo hacer y ser
en mi circunstancia"1981.

VI. TEORÍA DEL PROCESO COMO INSTITUCIÓN

Otra de las grandes concepciones sobre la naturaleza jurídica del pro­
ceso es la llamada teoría institucional; Inspirada en las doctrinas francesas
de MAURICE HAURIOU y GEORGES RENARD y desarrollada principalmen­
te por JAIME GUASP, GIMÉNEZ FERNANDEZ EDUARDO COUTURE, MIGUEL
FENECH, HUMBERTO BRISEÑO SIERRA, JESÚS GONZÁLES PÉREZ y ADOLF
SCHÓNKE.
El punto de partida de esta teoría lo da la noción de "institución” noción
un tanto difusa y nebulosa que no ha sido bien precisada ni por sus mismos
autores en el campo de la filosofía del Derecho.
El mismo RENARD admite que a esta noción "Nous l'entre-veyons, quant
au présent, dans la brume" la hemos entrevisto entre la bruma'991; o bien nos
habla de una sensación de vértigo'9 100*, puesto que con esta noción se desig­
9
8
nan entidades jurídicas de la más variada orden, incluso hasta el campanario
de la aldea'101*.
Pero, es preciso reconocer que la palabra "institución" ha tenido una
particular fortuna, no sólo por los numerosos adeptos que ha encontrado
MAURICE HAURIOU en Francia, Italia y España; sino porque el concepto de
institución por él propuesto ha ejercitado una notable influencia y una gran
aplicación en los más variados campos de las ciencias jurídicas, e incluso, en
la Sociología y la Teoría Económica.

(98) JULIÁN MARÍAS: "Obras Completas", T II, Introducción a la Filosofía, p. 27-28.

(99) GEORGES RENARD: "La theorie de l'lnstitutlón. Essal d'ontologie jurldique", p. 31. París,
Sirey, 1930.
(100) RENARD: Ob. Clt., p. 110.
(101) RENARD: Ob. Clt., p. 115.

1402
 L a C iencia del D erecho P rocesal

¿A qué se debe el éxito académico de la teoría de la institución que ha

sido durante mucho tiempo un best seller de la Teoría General del Derecho?
En principio, porque la teoría planteada por HAURIOU venía a superar me­
diante una fórmula nueva los opuestos contrastes entre el positivismo finise­
cular y el positivismo supérstite en la primera mitad del siglo XX, de una par­
te; y, de otra parte, las exageraciones filosóficas que ya se vislumbran entre
los adeptos de la "Allgemeine Rechtslehre" y sus ulteriores desarrollos por los
teóricos vieneses y, concretamente, por HANS KELSEN, reprochado con justa
razón por HERMANN HELLER de crear "una teoría del Derecho sin Derecho y
una teoría del Estado sin Estado".
También se puede agregar que la teoría de la institución representaba una
fórmula nueva para solucionar la clásica antinomia creada por la oposición
entre el individualismo y el sociologismo. A este respecto decía RENARD: "La
institución es una medida media entre las dos doctrinas extremas del indivi­
dualismo y el sociologismo"1102'.
Por otra parte, la fórmula propuesta por HAURIOU representaba una nue­
va categoría social de valoración de los fenómenos jurídicos por la cual se su­
peraba el contractualismo imperante tanto en el Derecho Privado como en el
Derecho Público; recordemos, entre otras, las nociones de matrimonio y de
proceso, respectivamente inmersas durante mucho tiempo por la dictadura
del contractualismo.
En fin; hay en la noción de "institución" propuesta por HAURIOU un ele­
mento dinámico y sumamente plástico, que se presta, por lo mismo al alado
y raudo vuelo de la disquisición teórica por su carácter eterno y filosófico,
como a la particularización de lo vital, de lo fugitivo y dionisiaco, por su ca­
rácter eminentemente proteico y sociológico.
Según HAURIOU "una organización social deviene duradera, vale decir,
conserva su forma específica, no obstante el continuo renovarse de la mate­
ria humana en ella contenido, cuando está institucionalizada... y la forma de
la institución que es su elemento duradero consiste en un sistema de equili­
brio de poderes y de consensos en torno a una idea directa"1103' "Una institu­
ción es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en
LEGALES EDICIONES
un medio social"1104'.
En Italia, SANTI ROMANO, ha expuesto la teoría de la institución hacien­
do hincapié, precisamente, en la unitariedad y en la plasticidad del ordena­
miento jurídico, conceptos estos que conviene recoger y tenerlos presentes,1 3
2
0

(102) RENARD: Ob. cit., p. 13.

(103) MAURICE HAURIOU: "Précis de droit constitutionnel", p. 72, 2da ed. París, 1929.
(104JMAURICE HAURIOU: "La théorie de l'institution et de la fondatlon. Essal de vitalisme
social", t. IV, en Cahiers de la Nouvelle Tournée, p. 10. París, 1925, Bleu et Gay.

1403
r

J osé A ntonio Silva V allejo

desde ahora para cuando expongamos la concepción unitaria del proceso.

"Un ordenamiento jurídico, dice SANTI ROMANO, no es una suma de varias
partes, sino es una unidad que, bien mirada, no es artificial y obtenida con
un procedimiento de abstracción, sino concreta y efectiva... Por eso debe te­
nerse presente que no se puede tener un concepto adecuado de las normas
que lo componen, sin anteponer el concepto unitario que les sirve de base.
Así no se puede tener una idea exacta de los varios miembros del hombre o
de las partes de una máquina, si no se sabe primero qué cosa sea el hombre
o aquella máquina"11051.
Concluye SANTI ROMANO que "una institución es una unidad firme y per­
manente, que no pierde su identidad por la mutación de sus singulares ele-
mentos..."'1 1061
5
0 ».
7
0
En fin; para PAUL ROUBIER, "la institución jurídica es un conjunto orgáni­
co, que contiene la reglamentación de un dato concreto y durable de la vida
social, que está constituido por un nudo de reglas jurídicas, dirigidas hacia un
fin común"1107».
Con estos antecedentes, veamos la aplicación de esta teoría al Derecho
Procesal.
En primer lugar vamos a referirnos al planteamiento realizado por el prof.
JAIME GUASP en el t. I de sus "Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil",
pp. 22 y ss.
El profesor de Madrid empieza por atacar la teoría de la relación jurídica
procesal:
"...por la transposición de conceptos que supone en cuanto que lo que el
análisis descubre en el proceso río es tanto una relación jurídica, sino múlti­
ples relaciones jurídicas".
Y agrega:
"Ahora bien, con esta concepción la claridad de la fórmula inicial se
desvanece por completo, e incluso se renuncia a una caracterización uni­
taria del proceso. Si se caracteriza el proceso como una relación jurídica
compleja que es una mera agregación de relaciones jurídicas simples no
LEGALES EDICIONES

se consigue una fórmula unitaria explicativa de dicha naturaleza; si por

el contrario la relación jurídica procesal es algo superior y distinto a di­
cha mera agregación, la fórmula podrá lograrse, pero la inconveniencia de

(105) SANTI ROMANO: "L'ordinamento giuridico: studi sul concetto, le fonti e I caratteri del
dirltto", Firenze, p. 10,1945.
(106) SANTI ROMANO: Ob. clt., p. 33.
(107) PAUL ROUBIER: "Teoría General del Derecho", trad. Cast., p. 25, Editorial José M. Cajica,
puebla, México, sin fecha.

1404
r

L a C iencia del D erecho P rocesal

mantener la terminología es evidente. Por tal razón, reconociendo lo que

de exacto existe en la teoría del proceso como relación jurídica, es prefe­
rible abandonar esta concepción y buscar una determinación más afinada
de la naturaleza jurídica del proceso. Ello puede conseguirse a base de
aplicar una idea hoy ya conocida y admitida en el cuadro de las categorías
generales del mundo del derecho la idea de la institución. Aplicando tal
concepto, el proceso no debe concebirse como una relación ni como una
situación, sino como una institución jurídica. Entendemos por institución,
no simplemente el resultado de una combinación de actos tendentes a un
fin, sino un complejo de actividades relacionadas entre sí por el vínculo
de una ¡dea común objetiva, a la que figuran adheridas, sea esa o no su
finalidad específica, las diversas voluntades particulares de los sujetos, de
quienes procede aquella actividad. La institución se compone, pues, de
dos elementos fundamentales, que son como la trama y la urdimbre de un
tejido; la idea objetiva, que está situada fuera y por encima de la voluntad
de los sujetos, y el conjunto de estas voluntades, que se adhieren a dicha
idea para lograr su realización.
Entendido de esta manera, no es difícil aplicar el concepto de la institu­
ción al proceso; la idea objetiva común que en él se aparece es la actuación
o denegación de la pretensión; las voluntades adheridas a esta idea son las
de los diversos sujetos que en el proceso figuran, entre las que la idea común
crea una serie de vínculos de carácter jurídico también".
Posteriormente, el prof. COUTURE en un trabajo publicado en los "Studi
in onore di Enrico Redenti" intitulado "El Proceso como Institución" sostuvo
que:
"La idea de institución, por su plasticidad, por su emplazamiento sobre la
frontera de los intereses individuales y de los intereses sociales, del derecho
privado y del derecho público, por su sentido de unidad lograda a pesar de
la pluralidad de los elementos integrantes de un fenómeno jurídico, resulta
enteramente adaptable a la particular ubicación del proceso en el cruce de
los caminos del derecho público y del derecho privado. Concluimos, pues,
este desarrollo, reconstruyendo lo que consideramos esencial de nuestro LEGALES EDICIONES
pensamiento.
El proceso no es un fin sino un medio; el proceso por el proceso no existe
ni se concibe.
Como medio, el proceso tiene una estructura y, además, una dirección
apuntada hacia un fin. Ese fin es la satisfacción de los intereses legítimos del
individuo y el aseguramiento de las necesidades sociales. Para el individuo, el
proceso es una garantía; para la sociedad, es un instrumento de producción
jurídica y de incesante vivificación del derecho; uno de los instrumentos que
asegura la lex continuitatis del orden jurídico. En todo caso, para el individuo

1405
 J osé A ntonio Silva V allejo

y para la sociedad, el proceso es un instrumento de realización de la justicia.

Perdido ese contenido, su sentido propio ha desaparecido. Cuando la iniqui­
dad ha sustituido a la justicia, cuando el despotismo ha aplastado al individuo
y la paz social se ha perdido.
Ejecución sin sentencia, sentencia sin proceso, proceso sin derecho y de­
recho sin justicia, constituyen la tragedia de Antígona. La víctima de la iniqui­
dad puede, con el verso del fuego que Sófocles pone en sus labios, entrar en
la tumba como en una cámara nupcial". (COUTURE: "El Proceso como Institu­
ción" en "Studi ¡n onore di Enrico Redenti" nel XL anno del suo insegnamen-
to, 1.1, Dott. A. Giuffré-Editore, Milano, 1951 p. 373).
Sin embargo, en la edición postuma de sus "Fundamentos del Derecho
Procesal Civil", COUTURE ha dado, a lo que parece, marcha atrás, consideran­
do que hay demasiada imprecisión en el léxico de la teoría de la institución
y que:
"...ella se apoya en una serie de supuestos más sociológicos que jurídicos.
A través de ellos lo que se desea, en último término, es acentuar el predo­
minio de los valores que interesan a la comunidad sobre los que interesan
al individuo. De ello surge que la concepción puede ser utilizada desde las
ideologías políticas, de extrema izquierda hasta las de extrema derecha, para
la justificación de sus postulados; desde la concepción católica o protestante
hasta la agnóstica o atea.
La fundamentación primera de la tesis del proceso como institución su­
brayaba, en lo sustancial, los siguientes conceptos: a) que el proceso es una
realidad jurídica permanente, ya que: pueden nacer y extinguirse procesos
concretos, pero la idea de una actuación estatal sigue siempre en pie; b) el
proceso tiene carácter objetivo, ya que su realidad queda determinada más
allá de las voluntades individuales; c) el proceso se sitúa en un plano de des­
igualdad o subordinación jerárquica; d) el proceso no es modificable en su
contenido por la voluntad de los sujetos procesales; y e) el proceso es adap­
table a las necesidades de cada momento.
Todas esas proposiciones son correctas y ellas obligan nuestra adhesión;
pero pertenecen a planos diferentes, concepciones diversas, y sobre todo,
cuando se ligan al concepto de institución sumergen en equívocos que han
provocado críticas que en cuanto a nosotros se refieren hoy consideramos en
buena parte fundadas.
El autor de esta concepción ha dado a nuestra adhesión a ella, un valor
superior a su mérito. Nuestro agradecimiento no obsta a que proclamemos
hoy que nuestro pensamiento ha debido plegarse en retirada, por lo menos
hasta el día en que la concepción institucional del derecho proyecte sus
ideas hacia planos más rigurosos de la dogmática jurídica. Consideramos
hoy nuestro deber subrayar, apenas, que el vocablo institución sólo puede

1406
 L a C iencia del D erecho P rocesal

ser utilizado en su primera acepción, la común y genérica, que no excluye la

concepción del proceso como relación jurídica". (COUTURE: "Fundamentos
del Derecho Procesal Civil", pp. 144-145, 3ra edición Pos. Edit. Depalma, Bs.
Aires, 1958)
Una notable contribución a la teoría de la institución es la que ha realiza­
do el profesor mexicano HUMBERTO BRISEÑO SIERRA en su obra "Categorías
institucionales del proceso", Editorial Cajica Puebla, México, 1956, en la que
en base a un método que el autor denomina "método de cuantificación evi­
dencia!" (pp. 10 y ss.) y que a mi modo de ver no es más que una variante en
materia de nomenclatura para ocuparse de un problema con ayuda de la fe­
nomenología, se llega a "cuantificar" la institución, para lo cual se precisa una
previa distinción entre derecho público y derecho privado (pp. 17 y ss.), de
lo cual se concluye que "la figura institucional necesita tanto del Derecho pú­
blico para configurar las responsabilidades, como del Derecho Privado para
incluir las obligaciones..." (p. 27). "En las instituciones, dice el prof. BRISEÑO,
los actos que han de establecerlas tienden a anudarse permanentemente".
"En el proceso, la excitación del órgano jurisdiccional somete definitivamente
a las partes" (p. 27).
El desarrollo propiamente institucional de la teoría lo lleva a cabo el prof.
BRISEÑO a partir de que la institución es un concepto "tipo", ¡dea inspirada
por FELIX KAUFMANN, según el cual "describir un tipo quiere decir, ofrecer la
definición de un concepto que señale un número determinado de caracterís­
ticas bien perfiladas y, a su vez, un número indeterminado de características
indeterminadas, que podían ser determinadas más tarde teniendo en cuenta
una experiencia complementaria".
"Pues bien, dice BRISEÑO, mientras el proceso es un fenómeno, la insti­
tución es un "tipo". Cuando se describe al proceso se tiende a explicar qué
lugares tienen ciertas cualidades (acción, prueba, cosa juzgada, requisitos
procesales, jurisdicción, etc.), las que deben ser conocidas con indepen­
dencia de la coordinación, pero no como objetos independientes. En cam­
bio, cuando se describe la institución se buscan determinados caracteres
conocidos y se señalan otros complementables en la experiencia. Así se
afirma que es institución el proceso, y al dejar abierta la "auténtica amplia­ LEGALES EDICIONES
ción del saber de hechos mediante experiencia", vamos hacia el fenómeno
para buscar cómo se ocupan sus lugares. Con ello se evita la redundancia
de establecer un tipo (institución) y limitarse a describir las relaciones de
sus propiedades, las propiedades de sus relaciones, etc., tal como lo expo­
ne KAUFMANN. La institución es un "tipo" que ha surgido dejando coordi­
nación intelectiva de "lugares" y "cualidades", la variabilidad independiente
de unos y otras permite lograr en la abstracción un concreto conceptual
(por ello denomino a la técnica de su elaboración, técnica de invariaciones).
Pero ya no es legítimo (lógicamente) continuar intravariando cualidades

1407
 J osé A ntonio Silva V allejo

como si cada una representará un lugar y pretendiendo obtener discursiva­

mente la idea de proceso. Éste es un fenómeno al que se le adecúa el tipo;
pero tiene lugares (los actos humanos) que intelectivamente se ocupan con
otras cualidades, las cuales están confrontadas necesaria y permanente­
mente con la experiencia"'1081.
Otro elemento estructurante de la teoría de la institución es el concepto
de "serie", según el cual, el proceso es:
"Los dos términos: serie y actos proyectivos tienen concreción plena y
antecedentes teóricos que en el primero son de sobra conocidos, aunque a
menudo olvidados (por ej. Goldschmidt: "Teoría General del Proceso", p. 23,
dice; "Claro que el proceso no ha de considerarse como una serie de actos
aislados"; lo cual significa o una "contradicho in adiecto" o una tautología;
pues si es serie, no puede ser aislación; y si es conjunto sucesivo de unidad
a unidad, obviamente es serie), y en el segundo carecen de difusión pero no
de justificación. E.C. Titchmarsh ("Esquema de la Matemática actual", Brevia­
rio del Fondo de Cultura Económica, 1951, p. 88), resume los conocimientos
sobre la serie en la siguiente forma: "En las series también pensamos en un
número, después en otro número, y así sucesivamente, pero en cada uno
sumamos un nuevo número al total de todos los anteriores. Supongamos,
por ejemplo, que los números son 1, 1/2, 1/4... y entonces la operación se
indica así, 1 más 1/2 más 1/4 más 1/8 más... que termina con el inevitable
más... o "así sucesivamente". Esto quiere decir que primeramente tomamos
el número 1; después tomamos el número 1/2 y formamos la suma "1 más
1/2; luego tomamos el número 1/4 y formamos la suma 1 más 1/2 más 1/4
y así sucesivamente. Estas sumas reciben el nombre de sumas parciales de
la serie. La serie equivale a la sucesión de sumas parciales. Es evidente que
no podemos sumar todos los términos de estas series y lo único que pode­
mos hacer es imaginarnos la sucesión de las sumas parciales. Si esta sucesión
tiende hacia un límite, la serie es convergente, y si no sucede eso, la serie es
divergente. En el caso de convergencia el límite de las sumas parciales es la
"suma" de la serie.
Solamente en este caso se puede decir que toda la serie tiene un valor
definido que es su suma".
Ahí queda mostrada una de las cualidades del fenómeno Proceso. Los
actos que le constituyen se "suman". Es de tal manera peculiar esta adición
al estilo matemático, que inclusive cuando la literatura ha formulado una
crítica, la relevancia de su sentido de serie ha sido la pauta misma de la no­
vela, así se comprueba con "El Proceso de Franz Kafka. El tema inverosímil,1 8
0

(108) HUMBERTO BRISEÑO SIERRA: "Categorías Institucionales del Proceso", p. 138, Edlt. Ca-
jica, Puebla, México, 1956.

1408
 L a C iencia del D erecho P rocesal

la aventura inaudita del personaje central, recibe su lógica expresión sólo

por estar reunidos los capítulos en los sucesivos puntos de la serie procesal".
(ob. cit., pp. 139-140).
Agrega BRISEÑO:
"La segunda unidad es el acto proyectivo. Llamo así a ese sector de actos
que pueden distinguirse en su sentido de complementabilidad. La palabra es
novedosa pero no desconocida, su mayor aplicación se encuentra en la co­
rriente filosófica dirigida por Martin Heidegger (de manera que puede verse
su empleo en la "Introducción a El Ser y el Tiempo, de Martin Heidegger",
José Gaos, Ed. Fondo de Cultura Económica, 1951; p. 72. "El Ser y el Tiempo",
Martin Heidegger, Ed. Fondo de Cultura Económica 1951, p. 218; "La Filosofía
de Martin Heidegger", A/de Waehlens, Ed. Instituto Luis Vives de Filosofía,
1945, p. 95).
El acto proyectivo en general explica la trama, la malla de una actividad
humana".
(ob. cit., p. 140).
Con estos antecedentes BRISEÑO, establece que "las dos principales "cua­
lidades" que significan los "lugares" de ese fenómeno jurídico denominado
"proceso", cuyo "tipo" es la institución; son la serie y los actos proyectívos".
Y agrega: "al indicar las cualidades del proceso, sólo la experiencia puede
demostrar que tienen una ubicación en el fenómeno. Claro qué ello en nada
afecta al concepto "o priori" que se defiende, precisamente porque el proce­
so es una figura institucional elaborada arbitraria y convencionalmente por
los hombres" (p. 143).
En fin; el concepto de "serie" como suma de actos procesales es abordado
reiteradamente por el autor en referencia (cfr., pp. 146,147,148). También la
"proyectividad" de los actos tiene sus propias cualidades que son tres: inte-
grabilidad, energía y progresividad. La integrabilidad es la facultad que tiene
un acto de provocar la emisión de otro. La energía del acto procesal tiene dos
aspectos: el impulso de parte y el impulso jurisdiccional. Finalmente, progre­
sividad en el fenómeno procesal se refiere a su regulación por grados, fases, LEGALES EDICIONES
etapas y períodos, (pp. 149 a 151).
En la tercera parte de su obra, el prof. BRISEÑO se propone una sistemati­
zación de los dos campos, el dinámico y el estático que "condene a la elabo­
ración del Derecho Procesal como teoría y no como cuerpo legal".
"A manera de apunte que alguna vez tendrá que ser desarrollado, creo
que, en principio, el Derecho procesal (teoría), además de los elementos e
ideas institucionales que se han revisado, debería contener una parte que
podría denominarse "La Caracterización Estacionaria". Al igual que la teoría
económica moderna (Cfr., Robinson, "The Economies of Building") efectúa

1409
 J osé A ntonio Silva V allejo

en cierta etapa de su estudio una abstracción de los fenómenos que le permi­

te determinar las relaciones de los factores básicos de la producción, la circu­
lación y el consumo, sobre un plano de estática irrealidad; la teoría procesal
debe incluir en sus estudios; un capítulo destinado a la descripción de las
situaciones y relaciones que se dan, no en el proceso, sino fuera de él, pero a
consecuencia de su existencia".
Y finalmente agrega:
"La caracterización estacionaria sería un capítulo dentro del sistema de la
teoría procesal que permitiría deslindar con mayor pulcritud los casos y fe­
nómenos de interferencia entre la actividad procesal y la actividad extrapro­
cesal, y a no dudarlo, dentro de ese capítulo debería considerarse el cúmulo
de relaciones y situaciones que pertenecen a los procedimientos incidenta­
les del proceso, esto es, quedaría condicionado el estudio de esos mecanis­
mos de ejecución que no corresponden al proceso mismo, entendido como
serie de actos proyectivos, si bien atañen al Derecho procesal (como teoría
y como legislación) por ser parte del capítulo estacionario anexo al mismo
proceso.
Desde luego, debe aclararse que la caracterización estacionaria no signifi­
ca ni estructura estática del proceso ni, menos aún, calificación de accesorias
a las situaciones que ahí consignen. Lo estacionario deriva de la circunstancia
de que esos fenómenos jurídicos se deben observar en conexión con las dis­
tintas etapas del proceso, así: una diligencia precautoria tiene efectos espe­
ciales, sea que se presente antes o durante el proceso. Lo que se intenta, por
lo tanto, es observar los procedimientos de ejecución según la fase en que
se encuentre el proceso, como puede estudiarse la posición de los litigantes
con respecto a los objetos, o su posición en la relación jurídica contractual
en vista del establecimiento del proceso, por ejemplo: derecho y responsa­
bilidades de la mujer depositada mientras se tramita el divorcio, facultades
y responsabilidad del socio mientras se resuelve procesalmente su derecho
de retiro, etc.
Fácilmente se advierte que tal estudio requiere un tratamiento que exce­
de en mucho los límites de este libro".
(ob. y loe., cit., 349-350).
En conclusión, el análisis de las categorías institucionales del proceso, tal
como las ha llevado a cabo el prof. BRISEÑO es una cabal demostración de lo
que se puede hacer con una teoría cuando se la desarrolla a fondo.
CRÍTICA DE LATEORÍA DE LA INSTITUCIÓN. No obstante, los aciertos que
supone esta teoría en el desenvolvimiento doctrinario de la naturaleza del
proceso hay una objeción que consideramos no ha sido resuelta por los "ins-
titucionalistas". Su poca o fragmentaria conexión con la experiencia y con la
naturaleza dialéctica del proceso.

1410
 L a C iencia del D erecho P rocesal

VILLAS LLAMADAS "CONCEPCIONES MENORES" DE LA NATURALEZA DEL

PROCESO
En un estudio publicado en la Revista de Derecho Procesal, Año X, 4^
Trim., 1952, N° IV, pp. 212 y ss. y que reproduce un trabajo escrito para los
"Estudios que a la Universidad de México ofrecía la Unión de Profesores Uni­
versitarios Españoles en el Extranjero" con ocasión de su IV Centenario, el
prof. NICETO ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO nos ha dicho que en lo que va
del siglo han surgido diversas concepciones "que calificamos de menores, sin
propósito despectivo alguno y si solo para indicar que, o no han alcanzado el
arraigo y la difusión de las que, en contraste con ellas, llamaríamos mayores,
o bien han sido desenvueltas en trabajos de envergadura y aparato científico
incomparablemente menos amplios...".
De acuerdo con esta tesis de ALCALÁ-ZAMORA procede enumerar y expo­
ner brevemente a estas teorías que son respectivamente:
a) el proceso como estado de ligamen;
b) el proceso como servicio público;
c) la concepción del realismo jurídico norteamericano;
d) la concepción "mística" de SATTA;
e) la concepción "inquisitorial" y "voluntarista" del proceso;
f) la concepción neostammleriana de PODETTI;
g) el proceso como reproducción jurídica de una "interferencia real";
h) el proceso como entidad jurídica compleja; y
i) el proceso como "juego".
a) En primer lugar, LA TEORÍA DEL PROCESO COMO ESTADO DE "LIGA­
MEN" ha sido expuesta por el profesor WILHELM KISCH en sus "Elementos
de Derecho Procesal Civil" (traducción de Prieto Castro, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1932) en donde dice que: "ciertos actos del proce­
so pueden originar un estado de ligamen. Por ejemplo, el acto judicial tiene
fuerza vinculativa para las partes; y a su vez, la actividad de cada una de éstas
puede ligar al adversario, al juzgador y al propio actuante.
LEGALES EDICIONES

El ligamen más importante está constituido por la demanda, ya que una

vez interpuesta, el actor tiene que continuar actuando, si no quiere verla
desestimada; el demandado, por su parte, tiene que defenderse frente a
ella, y el juez tiene que decidir acerca de la misma. Ese ligamen puede ser
denominado relación jurídica, siempre que nos percatemos de que la expre­
sión reviste entonces un significado peculiarísimo. A medida que el procedi­
miento avanza, el ligamen del juzgador se delimita de manera más enérgica
y precisa; y al final del mismo, o sea cuando el juez ha de emitir una senten­
cia de clase y contenido determinado, se encuentra por completo circuns-

1411
 J osé A ntonio S ilva V allejo

crito. La marcha del procedimiento hacia su meta final puede designarse

como desenvolvimiento del proceso. Y la fase de desenvolvimiento en que
cada vez se encuentre es la llamada posición (también situación o estadio)
procesal".
(ob. cit., pp. 216-217).
Ahora bien; consideramos que, en sustancia, la doctrina del profesor
KISCH adolece del defecto de ser demasiado vaga e imprecisa. ¿En qué
consiste y cuáles son las características de este ligamen al que alude la
doctrina y al que el mismo KISCH reconoce un contenido y límites varia­
bles?
Por otra parte, como muy bien dice ALCALÁ-ZAMORA: "A nuestro enten­
der, pero a semejante perspectiva no alude Kisch siquiera, el único ligamen
claro que a todo lo largo del proceso se advierte es el de carácter formal (su­
jeción al procedimiento previsto e impuesto en cada caso por el legislador), y
aún respecto de él, habría que consignar dos salvedades: la representada por
la figura anómala, pero no imaginaria, del proceso convencional y la integrada
por las actuaciones regidas por el principio de libertad de forma. Por último,
la tesis de Kisch, además de no adaptarse siempre al procesó civil de carác­
ter dispositivo, como hace un momento exponíamos, no parece referible al
proceso penal, en el que media, entre otras, una obligación de comparecer;
y ello impediría o dificultaría su colocación en el cuadro de la Teoría General
del Proceso, que en donde, dicho se está, ha de plantearse y resolverse el
tema de su naturaleza jurídica. Con todo, de la doctrina de Kisch, como, años
después de la de Goldschmidt, desenvuelta a escala incomparablemente ma­
yor, queda algo muy importante en pie: la insuficiencia del binomio derecho-
obligación para explicar el fenómeno procesal y la necesidad de trabajarlo
con nuevas categorías jurídicas. El error o la exageración de ambos consistió
en creer que en el proceso no hay margen alguno para derechos y obligacio-
nes"(109) b) En segundo lugar la concepción del proceso como servicio público
ha sido expuesta en la doctrina constitucionalista francesa especialmente,
por los profesores LEÓN DUGUIT y GASTON JÉZE y posteriormente en Italia
por GUARNIERI y ZANOBINI(109a)
b) En segundo lugar, LA DOCTRINA DEL PROCESO COMO SERVICIO
PÚBLICO sostiene, en resumidas cuentas, que la actividad administrativa del

(109)NICETO ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO: "Algunas concepciones menores acerca de la na­

turaleza del proceso", en Revista de Derecho Procesal, Año X, 4,a Trimestre 1952, N° IV,
pp. 219 a 220; Editorial Ediar, Buenos Aires, 1952.
(109a) LEÓN DUGUIT: Traité de droit constitutionnel, t. II, p. 54, París, 1921; GASTON JÉZE: Le
Service public, en la Revue de droit public, Bucarest, 1926; GIUSEPPE GUARNIERI: Sulla
teoría generóle del proceso penóle, p. 73, nota 5, Milán, 1939; GUIDO ZANOBINI: Corso
di diritto administrativo, p. 11.

1412
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Estado se manifiesta, en una de sus variadas modalidades, a través de la ju­

risdicción y del proceso, que constituyen, así, un servicio público.
Ahora bien; ¿es cierto esto? ¿Qué se entiende en buena técnica por ac­
tividad administrativa del Estado? Establecido ello, podría sostenerse que la
función jurisdiccional o el proceso constituyan una actividad administrativa
del Estado, un "servicio público" en definitiva?
La doctrina administrativa propone las siguientes definiciones de activi­
dad administrativa del Estado:
GUIDO ZANOBINI: "Administración es la actividad práctica que el Estado
desarrolla para atender, en modo inmediato, los intereses públicos que en­
tran en sus propios fines"'1101.
SANTI ROMANO: "Administración es la actividad con la que el Estado y sus
entes auxiliares cumplen la función de satisfacer los particulares intereses
públicos"'1111.
FRANCESCO D'ALESSIO: "Administración es la actividad concreta del Esta­
do dirigida a satisfacer las necesidades colectivas en forma directa e inme-
diata"(112).
JEAN RIVERO: "Administración es la actividad en cuyo mérito las autorida­
des públicas satisfacen necesidades de interés público, utilizando prerrogati­
vas de poder"'113’.
BENJAMÍN VILLEGAS BASAVILBASO: "La administración pública es una de
las funciones del Estado que tiene por objeto la satisfacción directa e inme­
diata de las necesidades colectivas por actos concretos, dentro del orden ju­
rídico y de acuerdo con los fines de la ley"'114’.
MIGUEL S. MARIENHOFF: "Puede definirse la Administración como la acti­
vidad permanente concreta y práctica del Estado que tiende a la satisfacción
inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos que lo in­
tegran"'115’.
Ahora bien; pretender desconocer que la función jurisdiccional no se
realize "administrando justicia a nombre de la Nación", es ignorar comple­ LEGALES EDICIONES
tamente la forma objetiva de una resolución judicial, civil penal o laboral.
Pero de ahí a pretender subsumir por completo la función jurisdiccional y

(HO)GUIDO ZANOBINI: "Corso di diritto administrativo", 11, p. 12, Milano, Giuffré, 1945.
(111) SANTI ROMANO: "Corso di diritto administrativo", p. 2, Cedam, Padova, 1937.
(112) FRANCESCO D'ALESSIO: "Instituzioni di diritto administrativo italiano", T. I, p. 17. Torino, 1932.
(113) JEAN RIVERO: "Droit Administratif", París, 1962.
(114) BENJAMÍN VILLEGAS BASAVILBASO: "Derecho Administrativo", 11, p. 43, Buenos Aires, 1949.
(115) MIGUEL S. MARIENHOFF: "Tratado de Derecho Administrativo", 11, p. 60, Editorial Abe-
ledo-Perrot, Buenos aires, 1965.

1413
 J osé A ntonio Silva V allejo

la esencia del proceso dentro de la actividad administrativa hay una funda­

mental distancia.
Por ello, es necesario aclarar que hay analogías y distinciones a efectuar
entre la función jurisdiccional y la función administrativa.
En principio estamos de acuerdo, con el prof. MARIENHOFF cuando
sostiene en su Tratado de Derecho Administrativo, que al margen de la
concepción objetiva y subjetiva de la jurisdicción y la administración pú­
blica, "el órgano Ejecutivo no reduce su actividad a funciones adminis­
trativas stricto sensu y los órganos Legislativo y Judicial no se limitan al
desempeño de sus funciones específicas (legislación y jurisdicción), sino
que, al margen de ellas, suelen desempeñar funciones de substancia ad-
ministrativa"(116)1
.
8
7
Y en otra parte establece que la división tajante entre los diversos "pode­
res" del Estado responden más bien a un criterio histórico que funcional'1171,
ya que:
"Cada uno de los órganos esenciales-legislativo, ejecutivo y judicial,
aparte" de sus propias funciones específicas, ejerce o realiza otras de la
misma naturaleza que aquellas que caracterizan a los demás órganos. El
Congreso legisla, juzga y ejecuta o administra. "El Ejecutivo administra y
ejecuta, pero también legisla y juzga, sin perjuicio de realizar actos de natu­
raleza legislativa, y otros donde actúa ejecutivamente o como administra­
dor. De modo que la función administrativa no está circunscripta a uno solo
de los expresados órganos; si por principio constituye la función específica
del Ejecutivo, es en cambio compartida por los órganos legislativo y judicial;
algo similar ocurre con las funciones legislativa y judicial. Pero el carácter
substancial y distintivo de estas actividades no se modifica, cualesquiera
fuesen los organismos que las produzcan o el procedimiento que se utilice
para su producción.
Es por eso que en los estudios científicos del derecho administrativo pre­
domina la concepción "objetiva" de administración pública, en cuyo mérito
pertenece a la órbita del derecho administrativo la regulación de cualquier
acto de función administrativa, aunque no sea cumplido por el llamado "Po­
LEGALES EDICIONES

der Ejecutivo"'1181.
Ahora bien; las distinciones entre función jurisdiccional y función admi­
nistrativa son muy complejas y exceden en realidad los límites y objetivos

(116) MIGUEL S. MARIENHOFF: Ob. cit., p. 79.

(117) "La llamada "división de poderes" es una medida que tuvo por miras evitar el despotis­
mo, impidiendo que el ejercicio de todas las funciones estatalesquedase concentrado en
una sola mano, en un solo órgano", MIGUEL S. MARIENHOFF, "Tratado" cit., p. 37.
(118) MARIENHOFF: Ob. cit., pp. 38-39.

1414
 L a C iencia del D erecho P rocesal

del presente capítulo'1191. Bástenos sintetizar por ahora la cuestión citando la

compendiosa opinión de ALFREDO ROCCO:
"Dependiendo la distinción entre actividad administrativa y judicial del
concepto que se tiene de esta última, es natural que las distinciones propues­
tas sean tantas como los criterios mantenidos para determinar la esencia de
la jurisdicción. La distinción más común es la que, asignando a la jurisdicción
la misión de aplicar la norma jurídica a los casos concretos, y a la administra­
ción de regular las relaciones de hecho según el interés público, señala como
carácter de esta última la existencia de un poder discrecional en la determi­
nación de la conducta del Estado en el caso concreto; discrecionalidad que
faltaría en cambio en la jurisdicción, en la que la relación concreta debe ser
regulada siempre según la voluntad de la ley.
Pero este criterio es insuficiente, porque se dan casos de poderes discre­
cionales conferidos al juez, en el ejercicio de su función judicial, y porque
también la administración debe obrar dentro de los límites señalados en el
derecho objetivo"'1201.
En conclusión, sin negar tajantemente las ¡nterrelaciones que existen
entre el proceso civil y la actividad administrativa, consideramos que es
una exageración concebir al proceso escuetamente como mero servicio
público.
El prof. ALCALÁ-ZAMORA al referirse a esta doctrina le dirige tres argu­
mentos polémicos:
l 9.que al concebir la jurisdicción como un servicio público le asigna los
defectos inherentes a la teoría subjetiva de la jurisdicción según la cual
el Estado pondría su propia actividad al servicio de los particulares
para dirimir sus controversias con lo cual la administración de justicia
sólo es una función del interés de los particulares.
2e. que resulta incompatible con índole del proceso penal, cuyo funciona­
miento no depende casi nunca de la voluntad de las partes;
35 que impide diferenciar el servicio público de la función pública.
LEGALES EDICIONES
c) En tercer lugar, LA CONCEPCIÓN DEL REALISMO JURÍDICO NOR­
TEAMERICANO representado por JOHN CHIPMAN GRAY, OLIVER WENDELL
HOLMES, UNDERHILL MOORE, HERMAN OLIPHANT, WALTER WHELER COOCK,1
0
2
9

(119) Confróntese al respecto más adelante, al abordar el Capítulo referente a la jurisdicción.,

ALFREDO ROCCO: "La Sentencia Civil", pp. 22 a 27, editorial Stylo, México, s/f., trad. de
Manuel Ovejero; PIERO CALAMANDREI: "Límites entre jurisdicción y administración en
la sentencia civil", en Estudios sobre el proceso civil, Buenos aires 1945.
(120) ALFREDO ROCCO: "La Sentencia Civil", p. 26, nota 1; traducción de Mariano Ovejero,
editorial Stylo, México, s. f.

1415
 J osé A ntonio S ilva V allejo

KARL N. LLEWELLYN, CHARLES E. CLARK y JEROME FRANK(121>, sostiene que

sólo es derecho efectivo aquel que está constituido por las reglas sentadas
por los Tribunales y aplicadas por estos. Una ley por sí sola aún no es dere­
cho mientras no haya sido interpretada por los Tribunales. A partir de estas
observaciones de JOHN CHIPMAN GRAY el movimiento del realismo jurídico
norteamericano se diversifica al punto de que KARL N. LLEWELLYN distingue
entre "reglas en el papel" y "reglas efectivas". Pero, aparte de esta apertura
cismática es interesante la observación de JEROME FRANK en el sentido de
que antes de que haya recaído sentencia, lo único que puede tenerse del
derecho relativo a una persona y su situación jurídica es la suposición que los
abogados hagan sobre lo que el Tribunal vaya probablemente a decidir.
Estamos, pues, frente a una concepción procesalista del Derecho, según
la cual la sentencia define el derecho porque antes sólo existen meras expec­
tativas o probabilidades, pretensiones o, a lo sumo, derechos en potencia.
La tesis es sumamente interesante; pero el inmortal CARNELUTTI ha re­
suelto ya esta cuestión:
"Sin el proceso,
el derecho no podría alcanzar su fin;
más tampoco el proceso sin el derecho.
La relación entre los dos términos es circular"U22).

d) En cuarto lugar, LA CONCEPCIÓN "MÍSTICA" DE SATTA. Habida cuen­

ta de la multiplicidad de doctrinas que se han venido planteando -aunque in­
satisfactoriamente-, el ilustre profesor de Roma SALVATORE SATTA, después
de haber criticado la orientación publicística del proceso y demostrando sus
exageraciones, aún cuando no haya absuelto plenamente las objeciones y
réplicas planteadas11231, en un artículo que empieza por el estudio y análisis
de la Revolución, de un proceso revolucionario y de sus jueces concluye que
el proceso y el juicio "son los únicos actos de la vida que no tienen finalidad
alguna". Son, por lo tanto, un misterio*1241.
Ahora bien; la crítica que se le pueda dirigir a esta posición está dirigida
no sólo contra el misticismo que pudiera haber en SATTA sino sobre todo al
escepticismo, al nihilismo metódico, reiterado en sucesivos artículos.14
3
2

(121) Acerca de estos autores y sus obras véase: LU IS R E C A S E N S F IC H E S : "Nueva Filosofía de la

Interpretación del Derecho", pp. 99 y ss., Editorial Fondo de Cultura Económica, México,
1956.
(122) FR A N C E SC O C A R N ELU TT I: “Diritto e Processo”, p. 33 in fine, Morano Editore, Napoli, 1958.
(123) Véase un amplio esbozo de esta interesantísima polémica entre SATTA y CRISTOFOLINI, más
adelante cuando abordemos el tema referente a la concepción publicística del proceso.
(124) S A L V A T O R E S A T T A : "II mistero del processo", en Riv. di diritto processuale, I, pp. 273­
288, 1949.

1416
 L a C iencia del D erecho P rocesal

La crítica contra el misticismo o escepticismo metódico de SATTA sólo pue­

de plantearse a partir de la filosofía trascendental de MANUEL KANT. Para
ello es preciso rechazar también el peligro de caer en el extremo opuesto: el
del dogmatismo arrogante y conceptualista.
Contra estos dos "escollos", "Escila" y "Caribdis" de la escuela sistemá­
tica contemporánea del proceso es preciso conminar a la metodología del
proceso a salir a mar abierto para no caer en la doble tentación que nos
ronda: la de la desesperación escéptica y la de la obstinación o arrogancia
dogmática.
Ambas representan una crisis y una agonía del pensamiento sistemáti­
co; aunque, en todo caso, la posición escéptica de SATTA haya servido para
determinar la "eutanasia" del conceptualismo puro y para sacudirnos de la
creencia ilimitada en los desarrollos de la dogmática pura.
e) En quinto lugar, LA CONCEPCIÓN INQUISITORIAL O VOLUNTARIS-
TA DEL PROCESO es la negación dialéctica y lógicamente subsecuente al
desarrollo de la dogmática y de las arquitecturas conceptuales y se caracte­
riza por el predominio deshumanizado de la técnica con desmedro de la vida
y del espíritu del hombre que juzga y es juzgado, del dolor y de la angustia y
está representado en Austria y Alemania por el advenimiento del nacional­
socialismo y la consecuente penalización del proceso civil bajo la dictadura
del "führer-prinzip"'1251.
Esta concepción responde plenamente a las orientaciones programáticas
del Nacionalsocialismo, tal como fueran enunciadas por los ideólogos del
partido ALFRED ROSENBERG y el diabólico Dr. GOEBBELS, genio de la propa­
ganda nazi; y por el propio HITLER desde las páginas tremendas de su "Mein
Kamf reveladoras de su infinita voluntad de poderío, así como de todos sus

"Etwas über Führertum in der Rechtspflege", en Schriften der Aka-

(1 2 5 )R O L A N D F R E IS L E R :
demie für deutsches Recht, 1 9 3 5 (Algo acerca de la jefatura en la administración de
justicia, en Escritos de la Academia de Derecho Alemán); OSTWALD: "Richterkonigturn
Führergmndsatz und Rechtsgestaltung", en Deutsches Jurestenzeitung, 1 9 3 4 , p. 4 4 0
y ss: (Reinado del juez, axioma del jefe y adecuación del Derecho, en Gaceta Jurídica
Alemana, cit.); ROTHENBERGER: "Rlchterliche Unabhánglgkeit und üiensta ufslcht", en
Zeitschrift der Akademle für Deutsches Recht, p. 6 3 7 ,1 9 3 7 , (Autonomía judicial y deber
de vigilancia, en Rev. de la Academia Jurídica Alemana cit.); Para mayores referencias
cfr., LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA, "Tratado de Derecho Penal", t. II, pp. 1 4 8 y ss.; él mismo, "El
derecho penal totalitario en Alemania y el Derecho voluntarista", en "El Criminalista",
t. Vil, pp. 6 3 y ss.; E. COUTURE: "Estudios de derecho procesal civil" t. I, pp. 2 2 6 a 3 33;
R. GOLDSCHMIDT, "Nuove correnti nel campo delta procedura civile in Germania”, en la
Riv. di dir. proc. civ., I, pp. 13 5 y ss.; 1 9 3 5 , P. CALAMANDREI: “Rassegna di literatura e
legislazipnistranierí", en la misma Riv., I, pp. 1 3 0 y 2 65; y 1 9 3 9 ,1 , p. 2 93; 1 9 3 8 , él mismo,
"¿Abolición del proceso civil?", en "Estudios sobre el proceso civil", pp. 3 4 3 y ss., Biblio­
gráfica Argentina, Buenos Aires, 1 9 4 5 , la que reseña a BAUMBACH y la notable crítica de
BULL, “Ende des Ziviiprozesses? Ob. y loe. cit.

1417
 J osé A ntonio Silva V allejo

discursos plagados de esa "Weltanschauung" autoritaria y militarista en la

que tanto culto se rinde al poder dictatorial, a la fuerza y a la organización
vertical del Tercer Reich.
Conforme a estos postulados los teóricos del nuevo orden jurídico alemán,
especialmente BAUMBACH, antiguo comentarista de la Z.P.O., y Presidente
de Sección del Kammergericht de Berlín, ROLAND FREISLER, ERWIN SEYDEL,
ROTHENBERGER, RATZ, y otros profesores de la escuela de Kiel, propusieron
la supresión del Derecho Procesal Civil Liberal, clásicamente fundado por la
escuela científica germánica sobre los principios de bilateralidad, disposición
e igualdad en el contradictorio, y la adopción del sistema inquisitorio funda­
do sobre las pautas de la jurisdicción voluntaria, con eliminación de las par­
tes y del contradictorio y el incremento omnímodo de la voluntad del juez,
"führer" y conductor supremo del proceso.
Se arremete, pues, contra el proceso civil de inspiración clásica, basado en
la libre controversia de las partes que lo impulsan a partir de la demanda y en
donde el Juez está sujeto a las alegaciones y pruebas aportadas libremente
bajo las cargas y expectativas del propio interés. En reemplazo de esta clásica
concepción del proceso surge, según BAUMBACH, "un procedimiento sus­
tancialmente nuevo, dominado por un espíritu sustancialmente diverso" en
el cual desaparece el derecho de acción (Rechtsklage) y el derecho de impug­
nación de las sentencias (Rechtsmittel, Rechtsmittelklage, Nichtigkeitsklage,
Berufungsklagerecht), sustituyéndose, por una petición de decisión judicial
(Antrag auf gerichtliche Endscheidung) y una limitación de los medios impug-
natorios.
El Juez estático o pasivo del proceso liberal denunciado ya por RATZ
en un artículo que expone los "fundamentos del nuevo proceso civil"'1261
y critica la "degradación a que llegaba el juez en el procedimiento clásico
obligado a aceptar como prueba irrebatible una confesión falsa", donde se
desdoblaba su personalidad de hombre y de Juez, no siéndole lícito, cuan­
do actuaba en calidad de esto último, valorar en sus sentencias lo que como
ciudadano conocía es sustituido por un Juez dinámico que debe salir a la
búsqueda del material instructorio y de la voluntad criminal en donde quie­
LEGALES EDICIONES

ra que se halle".
En opinión de SEYDEL1 (127), el juez puede negarse a la admisión de la de­
6
2
manda y del recurso si le parece infundada y, luego, si no pronuncia esta
repulsa "¡n limine litis", está autorizado para intentar mejor el arreglo de las

(1 2 6 ) RATZ: "Grundsatze eines neuen Zivilprozesses", en A rc h iv fü r Z iv ilistisch e P raxis, CX U ,

pp. 1 y ss. 1935.
(1 2 7 ) SEYDEL: "Gedanken zur Neugestaltung des Zivilprozesses", en D e u tsc h e s R e cht., pp. 504
y ss. 1935.

1418
 L a C iencia del D erecho P rocesal

partes, en vez de pronunciarse resueltamente sobre la desestimación, por­

que el Juez, afirma SEYDEL no es un funcionario al servicio de los particulares
o de sus conflictos intersubjetivos, sino un realizador del derecho objetivo de
la voluntad del jefe, de modo que no pueda iniciar su actividad de oficio, sin
petición de parte alguna.
Por su parte, FREISLER afirma:
"Las palabras de nuestra leyes orgánicas tradicionales, según las cuales
el Juez está sometido sólo a la Ley y a su conciencia, deben ser de nuevo
meditadas; en el fondo, no son erróneas, pero mal entendidas conducirían a
una catástrofe. Son acertadas en el sentido de que la misma Jefatura política
comulga en el principio de que no se puede dar una orden para que se dicte
una sentencia judicial de determinado sentido, puesto que ello es opuesto
a nuestra manera de entender la función del Juez, y no por razón del Juez
mismo, sino en consideración a la Comunidad del Pueblo. Entonces no se­
ría Juez, sino portavoz del fallo de otra persona. Pero quien opinare que la
acentuación del principio expresivo del sometimiento del Juez a su concien­
cia únicamente (además de la Ley) significa tanto como excluir su vinculación
a las finalidades de la Jefatura política, no comprendería la significación que
tienen hoy tal acentuación. La Ley -continúa- no es hoy neutral en cuanto
afecta a la concepción del mundo, sino que está vinculada en ese respecto,
ya que es la expresión solemne de la voluntad de la Jefatura del Pueblo, del
Jefe mismo. Y de aquí resulta que la vinculación a la línea de conducta y a las
finalidades marcadas por la Jefatura política ha de estar plenamente garanti­
zada. Y, de consiguiente, si por acaso algún Juez, en su caso particular, creyera
que su conciencia le prescribe algo distinto, no debe seguir esta supuesta voz
de su conciencia, sino que deberá ponerse a meditar seriamente si no es que
ha entendido mal la orden del Jefe concebida en la Ley, o ha incurrido inter­
namente en un error, de modo que la voz de su conciencia no sea la de un
hombre acorde con la concepción nacional-socialista cuando hay que exigir
ese acuerdo o coincidencia, pues el Juez ha prometido obediencia al Jefe y al
Estado"'1281.
Sin embargo, las ideas más extremas en este punto son debidas a

LEGALES EDICIONES
ROTHENBERGER y THIERACK.
Según el primero, ocurre con frecuencia que el particular se dirige al Par­
tido o a la Administración pidiendo que se examine alguna sentencia que no
entiende, para que se estudie, se revoque o se modifique, y estas peticiones
llegan muchas veces hasta el propio Jefe de Estado; el individuo, en tales

(128)FREISLER: "Nationalsozialistiches Recht und Rechtsdenken" y ver también la traducción

castellana en Revista de Derecho Procesal, año VI, 1er. Trini. N° I, pp. 41-42, Buenos
Aires, 1948.

1419
 J osé A ntonio Silva V allejo

casos, no debe quedar desamparado, sino que hay que acoger su petición
convenciéndole de la justicia de la resolución, o bien haciendo ver al Juez su
error. Para esta finalidad propone la creación de una "inspección de servi­
cio" encargada de estas tres funciones: procurar al ciudadano la aclaración
de las sentencias judiciales, hacer ver al Juez la resonancia que su fallo ha
producido entre el Pueblo, y servir de nexo de unión entre Pueblo, Juez y Le­
gislador; es decir, actuar como auxiliar de la Jefatura política para la creación
del nuevo derecho. En opinión de ROTHENBERGER, esta fiscalización no sólo
es compatible con la independencia judicial, sino que la fomenta, y precisa­
mente la preserva de ataque; y, en último extremo, agrega el problema de
la independencia judicial es una cuestión de personalidad; basta con que el
Juez posea capacidad de resolución y un alto grado de satisfacción por asumir
la responsabilidad1129’.
El Juez ha de ubicarse más que ante la ley, ante el caso concreto que debe
resolver (Rechtsfindung) en consonancia con las normas que le dicta el espí­
ritu popular, la sana conciencia del pueblo.
Según BAUMBACH*1 130’, es necesario remediar a la enfermedad del dere­
9
2
cho procesal tradicional mediante la ampliación de la esfera de la jurisdicción
voluntaria ya que la razón de esta preferencia por ella es fácil de encontrar.
El procedimiento de la jurisdicción voluntaria, como el administrativo dice,
es más simple, más libre y más adecuado a su finalidad que el proceso civil.
Visto esto, surge espontáneo el interrogante: ¿no sería conveniente simplifi­
car el proceso civil, hacerlo menos formalista, así como el procedimiento de
la jurisdicción voluntaria? El proceso civil -agrega- necesita, tal como hoy
está organizado, dos partes, hasta el punto de que cuando, como pasa en
las demandas de impugnación de interdicción, no existe más que una, se
crea la otra artificialmente (M.F.), para que exista la contradicción, en la que
cada parte emplea todos los medios disponibles para poder lograr la victoria,
haciendo, en ocasiones, incluso como que luchan de verdad, como cuando
una se deja vencer, burlándose así los litigantes del Estado y de la sociedad.
Hasta ahora, este mal no se ha corregido debidamente". Y él propone que
el Juez no sea llamado por los que discuten en el proceso, como un tercero
imparcial, sino como un "ordenador y componedor" de sus diferencias, y "lo
mismo que la Policía dice... es amiga del ciudadano nacional-socialista, asi
también lo debe ser el Tribunal Civil"; y porque se ha comprendido que con la
organización actual no se iba a ninguna parte, se ha obligado a Jueces y Tribu-

(129) Cfr., Richterliche Unabhángigkeit und Diensstaufsicht, en la Zeitschrift der Akademie für
deutsches Recht, IV, pp. 637 y ss. 1937; Véase también en la revista de Derecho Procesal,
año VI, 1er., Trim., N° I, p. 42, buenos Aires, 1948.
(130) BAUMBACH: ''Zivllprozess und freiwilllge Gerlchtsbarkeit" "Proceso Civil y Jurisdicción
voluntarla en la Zeitschrift der Akademie für deutsches Recht., Año V, pp. 583 y ss., 1938.

1420
 L a C iencia del D erecho P rocesal

nales a que procuren avenir a las partes, y se han creado organismos con esta
finalidad, actuándose de tal suerte verdadera jurisdicción voluntaria.
Estando, pues, las cosas así, se pregunta BAUMBACH, por qué en vez de
estos pasos vacilantes no se hace resueltamente la trasformación del proceso
civil en jurisdicción voluntaria; él no ve impedimento en que se den al juicio
declarativo las ventajas de ésta, o sea: simplicidad, libertad de tramitación,
investigación de oficio y veracidad.

CRÍTICA DE ESTA CONCEPCIÓN

1. Crítica de CALAMANDREI. "Esta sería, en esencia, la transformación del
proceso que querría Baumbach", a la cual nadie podrá honradamente ne­
gar el mérito de ser radical: una reforma del proceso que aboliría las leyes
procesales, mandaría a sus casas a los abogados y dejaría desiertas las
salas de los tribunales. Pero esta transformación, si no nos equivocamos,
iría mucho más allá de las exigencias del Estado autoritario; representaría
probablemente la abolición del estado de derecho, y acaso la abolición
del derecho mismo, al menos en cuanto la idea del derecho vaya unida
a aquellos caracteres de generalidad y de abstracción que parecen hoy,
como garantía de certeza y de igualdad, conquista insuprimible de la civi-
lización"(131)1 .
2
3
"En conclusión, yo considero que l a c o n c e p c i ó n d e u n " p r o c e s o s i n p a r ­
t e s " n o e s o t r a c o s a q u e u n a c o n t r a d i c t i o in a d i e c t o . No se niega que
en estos casos "el Estado podría adoptar un sistema diverso y actuar su
interés sin necesidad de jurisdicción", sustituyendo a estos procesos las
formas más simples de la jurisdicción voluntaria; de la misma manera que
no se niega que el Estado, que lo puede todo, incluso hacer retroceder la
marcha de los siglos, podría reducir la función punitiva a mera actividad
policial. Pero, desde el momento en que en todos los casos que hemos
examinado, el efecto jurídico es inseparable de una sentencia, la necesi­
dad de la declaración jurisdiccional de la certeza es la mejor demostración
de la existencia de un conflicto de dos intereses, uno de los cuales, aquel
cuyo sacrificio reclama la parte actora, se considera por el Estado de tal
LEGALES EDICIONES
importancia social, que no se estima suficiente para acoger la demanda ni
siquiera la plena adhesión del individuo en que se halla personificado tal
interés en el caso concreto'132'.
2. Crítica de SEGNI. Estas modernas corrientes representan un neto y gra­
ve retroceso. Algo de lo cual, nosotros que (como decía nuestro gran

(131) CALAMANDREI: "¿Abolición del Proceso Civil?", en sus Estudios, cit., p. 347.
(132) CALAMANDREI: Líneas fundamentales del proceso civil inquisitorio", en Estudios sobre
el proceso civil, p. 251.

1421
 J osé A ntonio Silva V allejo

CHIOVENDA) en tanto somos todos, en cierta forma discípulos de WACH,

debíamos dolemos.,."(133).
3. Crítica de ALLORIO. El Derecho en tanto que manifestación de la concien­
cia del pueblo y de la voluntad del Führer, tal como se consagró en el
Tercer Reich Alemán deviene en una sombra sin cuerpo y es contrario al
espíritu alemán"'1341.
4. Crítica de LÓPEZ DE OÑATE. "El haber conferido al juez la potestad de ha­
cer obra de finalidad política cuando tiene que decidir una controversia,
es una de las tantas derivaciones, al derecho, del irracionalismo contem­
poráneo, que pone la supremacía de la voluntad sobre la inteligencia; y
se trata de un irracionalismo errado y abstracto, como es abstracto de
suyo el mero intelectualismo. Y no se ha considerado que la sentencia es
sin duda acto de voluntad, si bien no en cuanto voluntad originariamente
y en plena libertad de todo vínculo brotada del juez, sino en cuanto es la
comprobación, la declaración e incluso la formulación de la concreta vo­
luntad de ley, de la voluntad de ley que el mandamiento del juez muda de
abstracta en concreta. El juez, en el mencionado sistema, debe crear pues
la norma; al hacerlo, debe inspirarse en el derecho no escrito que brota
del alma del pueblo, que lo autoriza incluso, según cierta opinión (por ej.,
la de Sauer), a juzgar aún contra legem, si el interés colectivo así lo exige.
La diferencia lógica que separa esta nueva dirección de la del derecho
libre, está precisamente en esta actitud política, en cuanto no se inspira
el juez para el acto de su juicio en una exigencia de justicia, o en la natu­
raleza de la relación examinada, o en la equidad como fuente de derecho,
sino en el criterio puramente técnico del Interés político, designado de
ordinario como interés del pueblo.
Es evidente que, si bien en un plano formal, hay de común con la prece­
dente doctrina del derecho libre el carácter de la liberación del juez (no
del sujeto, como antes lo hemos observado) del vínculo constituido por
la ley, y si bien hay una indudable conexión histórica, se encuentra aquí
respecto de aquella doctrina una inversión que no parece haber sido ob­
servada por los escritores, quienes no suelen plantear el problema de la
distinción y se atienen a la simple Indicación del vínculo histórico, dando
LEGALES EDICIONES

como pacíficamente admitida por todos la relación de comunidad doctri­

nal. La Inversión consiste propiamente en que, mientras la exigencia de
justicia que en la doctrina anterior estaba en la raíz del derecho libre en­
tendía satisfacer una aspiración del individuo particular, aquí se tiende, en

(133)SEGNI: "Alcuni orientamenti della doctrina processuale germánica", en sus "Scritti Giuri-
dici", vol. Primo, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1965.
(134JENRICO ALLORIO: "Justicia y proceso en el momento presente", en "Problemas de Dere­
cho procesal", 11, trad. Cast., de Sentís Melendo, p. 240, E.J.E.A., Buenos Aires, 1963.

1422
 L a C iencia del D erecho P rocesal

cambio, a satisfacer una exigencia que típicamente es de la colectividad,

y ni siquiera se podría decir de los particulares tomados en conjunto y
aunados, sino del pueblo como entidad histórica (y racial) autónoma"11351.
5. Crítica de JIMÉNEZ DE ASÚA. "Rechazamos de plano las fórmulas de Es­
tado, a cuya cabeza hay un conductor, y aquellas otras compuestas por
hombres tan torpes de oído que no perciben "sobre las losas de mármol,
las sandalias del César que llega". La libertad es parte del concepto de
persona. Tenemos que defendernos fundamentalmente contra la división
que hacen los Derechos autoritarios de hombres de casta, de raza pura,
y de hombres condenados a trabajar para estas razas elegidas. Nosotros
basamos el derecho en el concepto de semejante, que ha sido negado por
las dictaduras en el mundo"1(136)1
5
3 .
7
3
f) En sexto lugar, LA CONCEPCIÓN NEOSTAMMLERIANA DE PODETTI-
También es voluntarista la posición que adopta RAMIRO PODETTI, pues al in­
spirarse en la conocida doctrina iusfilosófica del profesor RUDOLF STAMMLER
"y en su definición del derecho como Voluntad vinculatoria, autárquica e in­
violable" cae en el peligro de aproximación al "Führer-prinzip" y a las doctri­
nas de FREISLER, BAUMBACH y ROTHENBERGER, que ya, hemos rechazado.
Fie aquí el pensamiento de PODETTI expuesto en su "Teoría y Técnica del
Proceso Civil":
"Los nexos que vemos en el proceso, en forma de peticiones al poder ju­
risdiccional, de deberes o cargas, de derechos en contra del Estado y frente
del colitigante (aunque de diversa índole), de expectativas y posibilidades
de futuros ligámenes y aún de obligaciones emanadas o reconocidas en las
sentencias definitivas o interlocutorias, no son pues propiamente relaciones,
en cuanto éstas surgen de la voluntad de los Individuos en las relaciones de
convivencia sino de la voluntad vinculatoria de la ley, que se sobrepone a las
voluntades vinculadas. Y esa voluntad vinculatoria autárquica, se manifiesta
por intermedio del juez, pero vincula también a éste, sin atender a su propia
voluntad, cuando le impone la realización de actos, supuestas determinadas
situaciones. Y es así, no sólo porque la ley establece obligaciones a cargo del
juez, sino porque éste forma parte del orden jurídico, en cuya plena armonía
tiene que desenvolverse"11371.

(135) FLAVIO LÓPEZ DE OÑATE: "La Certeza del Derecho", trad. de Sentís Melendo y Marino
Ayerra Redin, pp. 112 y 113, Editorial E.J.E.A., Buenos Aires, 1953.
(136) LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA: "El Derecho Penal Liberal y el Autoritario", en "Tratado de De­
recho Penal", t II, p. 199, Editorial Losada, Buenos Aires, 1950.
(137) RAMIRO PODETTI: "Teoría y Técnica del Proceso Civil" y "Trilogía estructural de la Cien­
cia del proceso Civil", pp. 205 a 206, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1963.

1423
 J osé A ntonio S ilva V allejo

No necesitamos entrar a criticar el pensamiento de PODETTI por cuan­

to él mismo en su Trilogía estructural de la Ciencia del Proceso Civil" ha
dicho:
"...sobre el concepto stammleriano del derecho como Voluntad vincula-
toria, autárquica e inviolable" se basaba mi explicación, luego de refutar la
teoría chiovendiana de la relación jurídica, se ha creído ver en ella, una nueva
teoría sobre la "naturaleza jurídica del proceso civil". Yo no he intentado tal
empresa, pues comparto el criterio de Sentís Melendo de que "el proceso
tiene características y vida propia y ha de ser contemplado como tal proce­
so". Es un fenómeno "sui géneris", he dicho, que no puede asimilarse a otras
instituciones jurídicas"*138*.
g) En séptimo lugar, LA TEORÍA DEL PROCESO COMO REPRODUCCIÓN
JURÍDICA DE UNA INTERFERENCIA. JOSÉ LOIS ESTÉVEZ, profesor en la Uni­
versidad de Santiago de Compostela en diversos ensayos y obras que han
merecido un ulterior desenvolvimiento1139*ha definido al proceso como:
"una serie compleja de actos superpuestos destinados a la reproducción
jurídica de una interferencia para su discriminación legal"'140*.
Y añade en una afirmación que hacemos nuestra:
"Un estudio de la esencia del concepto no basta para penetrar en el sis­
tema lógico que constituye en el proceso considerado en su totalidad"11411.
Ahora bien; ¿cómo se explica que el proceso sea una "interferencia"? Dice
al respecto LOIS ESTÉVEZ:
"si exigimos en axioma la proposición de que el Derecho es un instrumen­
to de pacificación que hace posible la convivencia interhumana, la teoría del
acto jurídico adquiere un sentido nuevo y trascendental. Podrá diferir radical­
mente de la doctrina común entre los juristas; pero, se llena de inesperada,
riqueza y de maravillosa fecundidad. Es sorprendente, en efecto, abarcar el
cúmulo de perspectivas originales que brinda una reelaboración del concep­
to de acto jurídico; pero no tiene nada de particular, porque la vida social, y
con ella el Derecho, no consiste más que en un agregado de actos humanos
interdependientes.

(138)RAMIRO PODETTI: Ob. cit., pp. 404 y 405.

(139JJOSÉ LOIS ESTÉVEZ: " Proceso y Forma (Ensayo de una Teoría General del Proceso)'',
Editorial-Librería Porto, S.L., Santiago de Compostela, 1947. íd.: "Grandes problemas del
Derecho Procesal", Porto & Cía, Editores, S.L., Azabachería, 5, Santiago de Compostela.
íd.: "Estudios sobre los fundamentos de una nueva ciencia jurídica", Universitat Compos-
tellan, Secretariado de Publicaciones, Intercambio científico y Extensión Universitaria,
Santiago de Compostela, 1954.
(140) "Proceso y Forma", cit., p. 92.
(141) Ibíd.

1424
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Todo fenómeno jurídico se descompone, así, en una serie de actos. Es,

pues, evidente la importancia que la teoría de los actos jurídicos tiene que
alcanzar en un estudio científico del Derecho"'1421.
En otra fundamental obra dice LOIS ESTÉVEZ:
"Cuál es dentro de la Ciencia Jurídica la materia propia del Derecho Pro­
cesal? ¿Cuáles son las fronteras de esta rama particular del conocimiento
jurídico? Cuando al procesalista se le plantean tales interrogantes, se ve
forzado, hoy por hoy, a dar una respuesta evasiva. No puede ofrecer una
solución fundada en criterios lógicos; porque no ha logrado aún definir el
Derecho procesal de una manera satisfactoria, e ignora, por ende, el alcance
ontológico de ese concepto. No puede tampoco referir la contestación a una
pauta histórica porque la Historia no le suministra datos concordes. La Cien­
cia Procesal se ha ido formando, sin responder a un designio unitario, como
consecuencia de un movimiento segregador, centrífugo, operado en el seno
del (llamado) Derecho substantivo. Por tanto, el ámbito de lo procesal no se
ha determinado desde un principio, ni ha permanecido invariable, sino que
se ha ensanchado o contraído, a la zaga de las tendencias imperantes sobre
la esencia de las principales nociones constitutivas. De ahí, que todavía ten­
gamos que lamentar una constante vacilación, una tremenda inconsecuencia
y un enorme desconcierto entre los tratadistas. No es, pues, extraño, ante la
polvareda polémica, que no se haya vislumbrado aún toda la importancia de
esta cuestión introductiva, ni se haya decidido siquiera cuál será el método
adecuado para enfocarla debidamente. "En el laberinto de los detalles se ha
perdido el sentido de la orientación y se procede a ciegas; pero sin conciencia
del extravío. Para muy pocos constituye ¡aún hoy! problema la definición del
Derecho procesal. La mayoría de los autores, sin parar mientras en la tauto­
logía no duden en afirmar, poniendo todo el énfasis en la simple denomina­
ción, que el Derecho procesal es, ni más ni menos "el Derecho que regula al
proceso". A su juicio, el proceso proporciona la materia prima sobre la que el
Derecho, añadiendo su forma vivificante, alza la eficiente construcción nor­
mativa. El Derecho procesal, se afirma, por tanto, en función del proceso que
debe ser definido"'1431.
LEGALES EDICIONES
Sobre la base de que las normas jurídicas se presentan como "normas
de compatibilización" y que el Derecho "aparece también como una acti­
vidad compatibilizadora", LOIS ESTÉVEZ define al Derecho Procesal como:
"sistema de actividades sometidas a un límite normativo, enderezadas a1 3
2
4

(142) JOSÉ LOIS ESTÉVEZ: "La teoría del acto jurídico", en su libro "Estudios sobre los funda­
mentos de una nueva ciencia jurídica", cit., p. 237.
(143) JOSÉ LOIS ESTÉVEZ: "El concepto de Derecho Procesal y su emplazamiento en el sistema
jurídico", en "Grandes problemas del Derecho Procesal", cit., pp. 7-8.

1425
r

J osé A ntonio Silva V allejo

la realización del orden jurídico mediante la intervención coactiva de un

estado de libertad"1144’.
¿Que es, pues, en conclusión, la "interferencia" axioma definitorio del
proceso en la concepción de LOIS ESTÉVEZ? "La interferencia forma, por

o ic iv u im
ende, unidad indisoluble con la pretensión y se la puede definir desde este
punto de vista. Será, en consecuencia, la incompatibilidad de que subsistan

u tL u tK t o n u
simultáneamente una pretensión y equivalente jurídico". Así, en los términos
de la definición, quedan también recogidos los casos anormales en que la
pretensión carezca de causa. La organización procesal requiere que al ini­

P rx O U tS A L TOM O II
ciarse la litis se deponga todo prejuicio, de modo que, hasta la resolución
definitiva, nada se sabe de fijo sobre los fundamentos de pedir. No obstante,
queda por entonces interferida la libertad de las partes"'1145’.
4
El concepto de interferencia queda definitivamente aclarado en las con­
clusiones del ensayo de LOIS ESTÉVEZ referentes a "La Teoría del Objeto

/
P 4*
del Proceso" inserto en su ya citado libro "Grandes problemas del Derecho
Procesal": "El proceso tiene como finalidad institucional la constancia en el
orden jurídico; es decir, el procurar su preservación, conservación y mante­
nimiento. Tiene como causa el no orden; esto es, la interferencia; cosa evi­
dente de por sí, ya que si imaginamos por un momento una sociedad sin in­
terferencias, reinando el orden, arrebataremos al proceso toda razón de ser.
Y, finalmente, tiene por objeto la vuelta al orden forzando, la ejecución de las
actividades compatibilizadoras, ya al realizar una declaración, ya al mover por
la inminencia de la coacción potencial la voluntad del obligado, ya al actuar
ejecutivamente en sentido estricto. El objeto resulta así emplazado, como
ha de ser una buena lógica, entre la causa y la finalidad, sirviendo de puente
entre una y otra"'146’.

CRÍTICA DE ESTATEORÍA
El profesor BRISEÑO SIERRA ha criticado lúcidamente esta doctrina diciendo:
"Paradójicamente, la pretensión totalizadora cae en una parcialidad. Con
la caracterización dada al proceso resulta, primero: que donde no exista una
interferencia entre el orden y el no-orden, como en los juicios constitutivos
LEGALES EDICIONES

de un estado, no se configura un proceso. Segundo: que cuando la interfe­

rencia sea compatibilizada por la Administración existirá un proceso aunque
falta la jurisdicción"'147’.

(144) Ibíd., p. 14.

(145) Ibíd., p. 49.
(146) JOSÉ LOIS ESTÉVEZ: estudio en ob. cit., pp. 55 in fine y 55.
(147) HUMBERTO BRISEÑO SIERRA: "Categorías institucionales del proceso", p. 125, Editorial
Cajica, Puebla, México, 1956.

1426
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Y agrega:
"...queda intocada la noción del proceso, se dan las causas, el objeto, la
finalidad, pero su naturaleza no puede fabricarse a la manera de un edificio
que con simples mezcla de estilos se levantará contrariando las escuelas ar-
quitectónicas",148).
h) En octavo lugar, EL PROCESO COMO ENTIDAD JURÍDICA COMPLEJA.
En dos artículos publicados en la Rivista di diritto processuale ha sostenido el
prof. GAETANO FOSCHINI lo siguiente:
"La más inmediata visión que ofrece de por sí el proceso, es aquella de
una pluralidad de elementos (actos varios, situaciones diversas, relaciones
múltiples) y contemporáneamente, de una unidad, en cuanto todos estos
elementos están entre sí estrechamente coordinados.
En este combinarse de la pluralidad con la unidad, en la cual reside la
misma posibilidad de concebir al proceso como una entidad jurídica, se en­
tronca el problema de su naturaleza. La combinación de la pluralidad con la
unidad indica sobre todo que el proceso es una entidad jurídica compleja.
La naturaleza jurídica de una entidad compleja deriva de la naturaleza de
los elementos que combinándose concurren a formarla; ora, porque los
elementos del proceso, según que sean referidos bajo el aspecto normativo
(abstracto), o bajo el aspecto (concreto) estático o, bajo aquel dinámico, se
presentan respectivamente, como relaciones jurídicas, situaciones jurídicas
o actos jurídicos: en consecuencia, nuestra conclusión es que el proceso:
a) desde un punto de vista (abstracto) normativo es una relación jurídica
compleja; b) desde un punto de vista (concreto) estático es una situación
jurídica compleja; y c) desde un punto de vista dinámico es un acto jurídico
complejo"*1 149'.
8
4
Más tarde, en la misma Rivista, FOSCHINI ha sostenido lo siguiente:
"La complejidad del proceso; esto es, el ser una entidad compleja es un
hecho notorio y pacífico.
"La complejidad puede ser investigada desde dos diversos aspectos que,
al fin y al cabo, son distintos: el uno se refiere a su materialidad, el otro a su LEGALES EDICIONES
modalidad; el primero corresponde a la demanda, de que esté constituido el
proceso: he aquí el problema de su esencia; el segundo se refiere a cómo el
proceso esté constituido: he aquí el problema de su estructura"*150'.

(148) Ibíd., p. 126.

(149) GAETANO FOSCHINI: "Natura giuridica del processo", en la Rivista di diritto processuale,
I, p. 110. 1948.
(150) GAETANO FOSCHINI: "La complesslone del processo", en Rivista di diritto processuale,
t. I, p. 15. 1949.

1427
 J osé A ntonio Silva Vallejo

CRÍTICA: Contra la concepción compleja del proceso ha objetado, en

primer lugar, COUTURE que "la calificación de un instituto como entidad
compleja no es, virtualmente, una calificación", sino tan sólo, "un punto de
partida"'1511. Y, ALCALÁ-ZAMORA, por su parte, ha dicho que "más preocu­
pado por el dibujo que por la pintura, FOSCHINI ha sacrificado la realidad
a la simetría: tres elementos, tres enfoques y tres equivalencias. Por otra
parte, el autor rara vez se ha cuidado de respaldar sus proposiciones con sus
demostraciones, o, en términos más procesales, a la carga de la afirmación
no suele acompañar a la carga de la prueba. En un orden más concreto se­
ñalaremos: a) que el conjunto de actos no es propiamente el proceso, sino
el procedimiento; b) que conjunto de actos se produce también, fuera del
área procesal, en cualquier otro campo de actividad jurídica; c) que habría
sido preferible hablar de actividad y no de actos, con objeto de abarcar tanto
las actuaciones en estricto sentido como el procedimiento; d) que si bien
en castellano no es posible llevar a cabo la fusión de hecho y acto mediante
el simple jugo de un paréntesis, como hace FOSCHINI en italiano -atto-,
trátase de conceptos distintos, no refundibles ni intercambiables; e) que la
doctrina de la relación jurídica procesal tiene numerosas variantes, de muy
distinto alcance, y FOSCHINI no se ha preocupado de indicar por cuál de ellas
se inclina; y f) que la posibilidad de combinar las doctrinas de la relación
y de la situación jurídicas ha sido expresa y enérgicamente rechazada por
GOLDSCHMIDT, y si bien ello no Impide que se acometa la empresa, no cabe,
en cambio, presentar la segunda como elemento estático, cuando tiene ca­
rácter esencialmente dinámico"11521.
La concepción lúdica del proceso. Corresponde a CALAMANDREI la elabo­
ración de la teoría lúdica del proceso expuesta en los "Scritti giuridici in onore
di Francesco Carnelutti", vol. II, pp. 485-511.
En el mencionado estudio intitulado "II processo como giuoco" ha sos­
tenido CALAMANDREI que "siendo el proceso civil un proceso de partes ba­
sado en el principio del contradictorio, las fuerzas psicológicas que tienden
a persuadir al Juez son siempre dos, en contraste entre sí, de manera que
la decisión del juez implica siempre una elección". "La sentencia no es, por
consiguiente, el producto automático de la aplicación de las leyes a hechos,
LEGALES EDICIONES

sino la resultante psicológica de tres fuerzas en juego, dos de las cuales, al

tratar cada una de arrastrar en su propia dirección a la tercera, despliegan
entre sí una competición reñida que no es sólo de buenas razones, sino tam-1 2
5

(151) EDUARDO COUTURE: "Fundamentos de Derecho Procesal". Editorial Depalma, Buenos

Aires, 1958.
(152) NICETO ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO: "Algunas concepciones menores acerca de la na­
turaleza del proceso", en la Revista de Derecho Procesal, año X, 4a Trim. 1949, N° IV,
pp. 270 a 272, Buenos Aires, 1949.

1428

i
 L a C iencia del D erecho P rocesal

bien de habilidad técnica para hacerlas valer. Afortunada coincidencia es la

que se verifica cuando entre los litigantes, el más justo sea también el más
hábil; pero cuando en ciertos casos esa coincidencia no se dé, puede ocurrir
que el proceso, de instrumento de justicia, creado para dar la razón al más
justo, pase a ser un instrumento de habilidad, creado para dar la victoria al
más astuto".
El principio eficiente del proceso, la fuerza motriz que lo impulsa, es el p r i n ­
c i p i o d e d i a l e c t i c i d a d en virtud del cual las dos partes en contraste (tesis y
antítesis) actúan impulsadas a vencer, "de manera que, para ellas, el proceso
viene a ser nada más que un juego en el que hay que vencer. Así lo ha estable­
cido Piero Calamandrei en su estudio "El proceso como juego".
"Hasta la terminología del proceso está tomada de la esgrima o la pales­
tra". "Al choque de las espadas se ha sustituido, con la civilización, la polémi­
ca de los argumentos; pero hay todavía en este contraste, el ensañamiento
de un asalto".
"El proceso no es solamente una serie de actos que deben sucederse en
un determinado orden establecido por la ley (ordo procedendi), sino que es,
también en el cumplimiento de esos actos, un ordenado alternar de varias
personas (actus trium personarum), cada una de las cuales, en esa serie de
actos, debe actuar y hablar en el momento preciso, ni antes, ni después...".
"Pero l a d i a l e c t i c i d a d d e l p r o c e s o no es sólo el alternarse, en un rol cro­
nológicamente preestablecido, sino que es la concatenación lógica que vin­
cula cada uno de esos actos al que lo precede y al que lo sigue, el nexo psi­
cológico, en virtud del cual, cada acto que una parte realiza en el momento
preciso, constituye una premisa y un estímulo para el acto que la contraparte
deberá realizar, inmediatamente después. E l p r o c e s o e s u n a s e r i e d e a c t o s
q u e s e c r u z a n y s e c o r r e s p o n d e n c o m o lo s m o v im ie n t o s d e u n ju e g o : d e p r e ­
g u n t a s y r e s p u e s t a s , d e r é p lic a s y c o n t r a r r é p lic a s , d e a c c io n e s q u e p r o v o c a n
r e a c c io n e s , s u s c it a d o r a s , a la v e z d e c o n t r a r e a c c io n e s . E n e s t o c o n s is t e p r in ­
c ip a lm e n t e la d ia le c t ic id a d d e l p r o c e s o " .
Después de hablarnos de que en el proceso hay una táctica consistente
en el hábil movimiento de las partes para aprovechar la debilidad del enemi­
go: de la técnica del bluff que consiste, como todos saben, en hacer creer al
adversario que se tiene en la mano mejores cartas de las que en realidad se
poseen, de las maniobras dilatorias que han sido consideradas ya no como
una degeneración patológica del proceso, sino como un refinado virtuosismo
de buena práctica forense: basta recordar los numerosos tratados acerca de
las cautelas dirigidas ad protahendum causas ed Inpugnum, entre los cuales
fue celebérrimo el de Bartolomeo Cepolla, de las maniobras de los practico­
nes aventureros y de la "técnica del contragolpe"; en fin, de la curiosidad casi
morbosa o de la angustia casi religiosa que se siente en el desenvolvimiento

1429
 J osé A ntonio Silva V allejo

de ciertos procesos penales en los cuales casi se intuye el símbolo oscuro

de la suerte humana, de ese misterioso proceso Kafkiano, que termina casi
inexorablemente con la condena a muerte, CALAMANDREI nos dice que "no
hay necesidad de insistir para demostrar de qué sutileza, de qué matices, de
qué sagacidades está hecho este mecanismo.
Se trata, en sustancia, de persuadir al Juez, no tanto de la verdad de los
hechos afirmados por la parte, cuanto de la honestidad y credibilidad de la
parte que los afirma...".
En suma: dialecticidad, polémica constante, pues, "la originalidad más
admirable de "Les Plaideurs" de Racine está precisamente aquí: en haber
sabido expresar esa manía, casi deportiva, de litigar en el vacío... “Mais vivre
saris plaider; estil conténteme rite?"11331.
i) En noveno lugar, la TEORÍA DEL PROCESO COMO JUICIO. Juicio y pro­
ceso son conceptos paralelos y, hasta si se quiere, isomorfos; por cuanto, en
la práctica se suele hablar indistintamente de proceso y de juicio para referir­
se a una misma entidad.
Ya sabemos cómo ha sido planteada esta doctrina en ese primoroso es­
tudio carneluttiano intitulado "Torniamo al giudizio", más tarde en "Nuevas
reflexiones acerca del juicio jurídico", luego en "Di la dal diritto" en donde
CARNELUTTI expone las etapas de su pensamiento en el campo del derecho,
pasando por la fase dogmática: la fase que pudiera llamarse "del evasionismo
programático", en donde tratando sobre el arte del derecho se encuentra con
el problema del juicio cuya fórmula se encuentra en el paso de la lógica a la
metafísica, en el "di la" -en el más allá- como sistema último y trascendental
del derecho y, he aquí algo decisivo: "no en la irracionalidad, sino en la meta-
racionalidad de la dogmática"'15331.
En fin; es preciso leer con mucho detenimiento las hermosas páginas es­
critas en la gloriosa ancianidad de CARNELUTTI, y así me refiero especialmen­
te a su "Lógica e Metafísica nello studio del diritto", a su "Interpretación de
Capograssi", o a su "Meditazione sul dover essere", entre otros1154’, para caer
en la cuenta de cuanto arte y poesía hay en el pensamiento carneluttiano del
proceso.
La fórmula del juicio sublimada en ese "nolite iudicare" -¡No juzguéis!-es
una de sus claves; que se refunde en aquella de que el proceso es un instru-1 4
3
5

(153) PIERO CALAMANDREI: "El Proceso como juego", en "Estudios sobre el proceso civil",
p. 294, Traducción de Santiago Sentís Melendo. E.J.E.A., Buenos Aires, 1962.
(153a) CARNELUTTI: "Di lá dal diritto", en "Discorsi intorno al diritto", vol. II, p. 88, Cedam,
Padova, 1953.
(154) En el vol. III de sus "Discorsi intorno al diritto", Cedam, Padova, 1961.

1430
 L a C iencia del D erecho P rocesal

mentó del juicio o si no "un giudizio visto permezzo del rallentatore"(155)1 ; en

6
5
suma, un juicio que a su vez es el arte y el acto de juzgar'1561.
Así, pues, el proceso se reduce, en última instancia, a un juicio:
"Por eso, no tanto los juristas en general, cuanto los juristas que cultivan
la ciencia del proceso se encuentran en una posición privilegiada para obser­
var el fenómeno -juicio- Fuera del proceso el juicio se hace casi siempre en
forma tan veloz que, por lo menos, resulta sumamente difícil la observación
de él"(157)1
.
8
5
Ahora bien; se trata, a decir verdad, no de un solo juicio, sino de un triple
juicio: juicio del juez y juicio de las partes que se contradicen; es por ello que
CARNELUTTI habla del proceso como de una "tríada de juzgadores"'1581, des­
envolviendo aquella clásica definición que daba la Glosa del enjuiciamiento
procesal y que se atribuye a BÚLGARO:
"iudicium est legitimus 'actustrium personarum scilicet iudiciis, actoris
et rei"(159)1.
0
6
La teoría del juicio es la fórmula mediante la cual, supone CARNELUTTI,
se ha de renovar por entero el Derecho Procesal, en una concepción integral
que supere la noción misma de proceso y unifique las diversas categorías de
procedimientos y procesos, de estructuras y funciones pulverizadas y desin­
tegradas por la doctrina en la exasperación del análisis.
"Lo que he podido pensar y escribir acerca del juicio proviene de la nece­
sidad de ahondar en que me he encontrado, a fin de que la teoría del proceso
y del derecho pueda ser sólidamente fundada"'1601.
"Ahora bien, la equivalencia, o mejor, la fungibilidad de las dos fórmulas:
proceso y juicio debe ser un poco más atentamente meditada.
Proceso es ciertamente un juicio, pero no cualquier juicio..."
"Se llama proceso al juicio solamente cuando se pronuncia por ciertas
personas, (los jueces; exactamente)...".

LEGALES EDICIONES
(155) CARNELUTTI: "Diritto e processo", p. 71, Morano Editore, Napoli, 1958.
(156) CARNELUTTI: "Arte del Derecho", E.J.E.A., Buenos Aires, 1956.
(157) CARNELUTTI: "El Juicio Jurídico", en Cuestiones sobre el proceso penal, p. 71. E.J.E.A.,
Buenos Aires, 1961.
(158) CARNELUTTI: "El problema del defensor penal", en Cuestiones sobre el proceso penal,
cit., p. 223.
(159) Para una amplia exposición de este concepto, cfr. ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO: "El an­
tagonismo Juzgador - Partes, situaciones intermedias y dudosas", en los "Scritti giuridici
in memoria di Piero Calamandrei", vol. II, pp. 5 y ss., Cedam, Padova, 1957.
(160) CARNELUTTI: "El juicio jurídico" en "Cuestiones sobre el proceso penal", p. 68. E.J.E.A.,
Buenos Aires, 1961.

1431
 J osé A ntonio S ilva V allejo

"Entre un juicio cualquiera y en este tipo de juicio, la diferencia está, ante

todo, en la lentitud del desenvolvimiento, que, como creo haberlo dicho, ya,
se diría un juicio proyectado sobre la pantalla con cámara lenta.
Pero una carrera o un salto vistos de este modo no aparecen ya como son,
en una palabra, pierden características.
También el proceso es un juicio que ha terminado por perder las caracte­
rísticas, y tan es así que, por ejemplo en lo penal se habla de juicio sólo en
cuanto a su última parte...".
Ahora bien: según CARNELUTTI:
"El conocimiento del proceso del estado empírico a la fase científica,
apenas ha comenzado... yo tengo el derecho y el deber de reconocer que
estamos todavía en el estado de simples tentativas, las cuales tienen ne­
cesidad de ser proseguidas con paciencia y con tenacidad"'161*Y además,
porque:
"Lo que a mí me parece que deben hacer todavía los cultivadores del de­
recho procesal, civil y penal, es, precisamente reconstruir para el proceso,
aquel aspecto del juicio que por medio de la cámara lenta o de la complica­
ción ha ido perdiendo; y más todavía por culpa del análisis que de todos sus
actos o fases las hemos realizado nosotros".
El proceso en una palabra, ya en su realidad, y más aún, en la representa­
ción científica de él, es un juicio desfigurado; preciso es que nos ocupemos, y
hasta que nos preocupemos, de reconstruirle la fisonomía"'1621 .
3
6
En fin; el juicio jurídico es, esencialmente, un juicio histórico, pero a la
vez, es un juicio crítico1163*que tiene por objeto la investigación de la ver­
dad'164».
Ahora bien; el problema del juicio en su conexión con la ciencia del
proceso e incluso en su significación metajurídica no solamente está desa­
rrollado por las meditaciones e investigaciones de CARNELUTTI. Como lo

(161) CARNELUTTI: "Diritto e processo", p. 36, Morano Editore, Napoli, 1958.

(162) CARNELUTTI: "Torniano al giudizio", traducción de Sentís Melendo en "Cuestiones sobre
el proceso penal", p. 60, E.J.E.A., Buenos Aires, 1961.
(163) CARNELUTTI: "Nuevas reflexiones acerca del juicio jurídico" en "Cuestiones", cit., p. 83.
Véase además: "II diritto como antistoria", en los "Discorsi in torno al diritto", vol. II,
p. 13, Cedam, Padova, 1961; "Arte del Derecho" E.J.E.A., Buenos Aires; "Teoría General
del Derecho", pp. 244, 325, 339, 471, 474, 476, 478, Editorial Revista de Derecho Priva­
do, Madrid, 1955; "Diritto e Processo", pp. 3,4,16,126,138,141, 212, 214, 285, Morano
Editore, Napoli, 1958; "Principi del processo penale", pp. 37, 41, 97, 228, 234, Morano
Editore, Napoli 1960.
(164) JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO; "La Vida y el pensamiento de Francesco Carnelutti", en la
Revista de la facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lambayeque, Chiclayo,
1966, Año i, N° 1, pp. 10 a 64, especialmente, p. 59 y en este volumen I, pp. 753-796.

1432
 L a C iencia del D erecho P rocesal

ha puesto de manifiesto LUIGI CAIANI, hay también otras contribuciones

a la temática del juicio procedentes de las filas del procesalismo contem­
poráneo*1651.
En este sentido es menester citar las contribuciones efectuadas por
CALAMANDREI, SATTA y CAPOGRASSI; para quienes, en suma, el proble­
ma del juicio se resuelva en una "democratización" del proceso*1 166' o bien,
5
6
en un juicio "dialéctico" del proceso*167' forjando en base a un más íntimo
contacto con la realidad social*168’; en una conciencia más vivida del valor y
del significado metajurídico del proceso que nos llevaría a un agnosticismo,
a un escepticismo o a una mística del proceso*169’ o, en fin, a la búsqueda
de aquellas eterna condiciones y verdades del juicio, a aquel conjunto de
condiciones que hacen del juicio jurídico un ente filosófico en función de la
experiencia jurídica*170’.
Quien se ha ocupado nuevamente del problema del juicio en el proceso
es el prof. FRANCO CORDERO en un estudio publicado en el Novissimo Di­
gesto Italiano*171’, en donde sostiene "que la sintaxis ofrece una clave segura
para entender el concepto de juicio, con tal vocablo se designa una figura
dialéctica resultante de las combinaciones de tres signos verbales: un sujeto
y un predicado, entre los cuales, la cópula introduce una relación de igualdad
o desigualdad. En este esquema se reduce toda la experiencia del derecho,
cualquiera que sea el ángulo visual desde el cual se considere"; por ello, "la
vida del derecho se resuelve en una inagotable trama de juicios del legisla­
dor, del intérprete, del subditus y de los órganos encargados de la aplicación
de las normas".

(165) LU IG I C A ÍA N : "L a filosofía dei giuristi italiani", pp. 113 y ss., Cedam Padova, 1955.
(166) P IE R O C A L A M A N D R E I: "Proceso y Democracia”, E.J.E.A., Buenos Aires, 1960.
(167) P IE R O C A L A M A N D R E I: “Processo e Giustizia”, en "Atti del Congresso Internazionale di
Diritto Processuale", Firenze, 30 ott. -3 nov. 1950, especialmente, pp. 20, 21, 22 y 26;
Cedam, Padova, 1953, Cfr., su traducción en la Revista de Derecho Procesal, año X, 1952,
pp. 13-28; "El Proceso como juego", traducción de Sentís Melendo en "Estudios sobre el
LEGALES EDICIONES
proceso civil", especialmente, pp. 263 a 267, E.J.E.A., Buenos Aires, 1962.
(168) P IE R O C A L A M A N D R E I: obras citadas, además: "Función de la Jurisprudencia en el tiempo
presente", en Estudios, cit., pp. 223 y ss.; "También los jueces son hombres", id., pp. 251
y ss.; JO S É R O D R ÍG U E Z U R R A C A : "El Proceso Civil y la Realidad Social", Caracas, Vene­
zuela, 1958.
(169) S A L V A T O R E S A T T A : "II mistero del processo" en Rlvista di diritto processuale, 1949, I,
pp. 273 y ss.; "La tutela del diritto nel processo", en Atti del Congreso Internazionale di
diritto processuale civlle, Firenze, volumen ya citado, pp. 79 y ss.
(170) G IU S E P P E C A P O G R A S S I: "Giudizio, processo, scienza, veritá” en Rivista di diritto proces­
suale, I, pp. 1 y ss., 1950.
(171) Véase voz "Giudizio" en Novissimo Digesto Italiano, vol. Vil, (Fals-Go), pp. 881 y ss.
U.T.E.T., Tormo, 1961.

1433
 J osé A ntonio S ilva V allejo

CONCLUSIÓN: LA CONCEPCIÓN INTEGRALISTA

DEL PROCESO
Después de haber analizado, una a una, las diversas concepciones del pro­
ceso, nos preguntamos todavía ¿es que se ha resuelto en definitiva cuál sea la
naturaleza del proceso? ¿Es que no adolecen todas estas teorías de una per­
plejidad fundamental, resultante de su unilateralismo, de su incompletitud o
de su limitada estructuración ontológica, axiológica o lógica? ¿O bien, de su
antihistoricismo sistemático?
Es evidente que un rol fundamental en la adopción de una postura siste­
mática en lo que se refiere a la concepción del Derecho y del Proceso está
determinada por la posición filosófica, abierta o encubierta que se adop­
te al respecto11721. Yo advierto lo siguiente: autores como CARNELUTTI, de

(172)Y en este sentido es decisiva la concepción del mundo, la "Weltanschauung" peculiar

del autor ante los problemas de la vida y la existencia, el enfoque pecualiar que haga
de los objetos y valores, su visión del mundo de la cultura, su estilística y semántica
en la expresión de los entes culturales. Corresponde a DILTHEY el mérito de habernos
puesto de manifiesto el sentido de estas "concepciones del mundo", teniendo en
cuenta que "en los diversos Individuos predominan, según su índole, ciertos temples
vitales", "ciertas constelaciones del espíritu" que "constituyen la primera capa para
la formación de las concepciones del mundo" (I). MARTIN HEIDEGGER, por su parte,
ha propuesto una analítica de la existencia humana que sirva para comprender el
sentido del mundo (II), el sentido del tiempo (III) y, en última Instancia ia cuestión
fundamental, el sentido del ser, Problema ontológlco fundamental (IV), (V). Y es sin­
tomático que NICOLAI HARTMANN nos diga en las primeras palabras del capítulo I de
su obra "La nueva Ontología", lo siguiente: "Hoy más que nunca los que reflexionan
seriamente están convencidos de que la filosofía tiene tareas prácticas. Tanto la vida
del Individuo como la de la comunidad están configuradas, no solo según sus necesi­
dades y vicisitudes, sino también en época conforme a la fuerza de las ideas conduc­
toras. Las ideas.
I) WILHELM DILTHEY: "Teoría de las concepciones del mundo", t. VIII de sus Obras
Completas, pp. 81-82, Edit. Fondo de Cultura Económica, México, 1945.
II) MARTÍN HEIDEGGER: "El ser y el Tiempo", pp. 65 in fine, 66 y ss., 69, 76, 77, 78, 79;
traducción de José Gaos, editorial Fondo de Cultura Económica, México, 1962.
III) "El Ser y el Tiempo", pp. 364 y ss., ed. Cit.
IV) "El Ser y el Tiempo", pp. 18, 21, 25, 469, 470, de la editorial ya citada.
V) MARTÍN HEIDEGGER: "Kant y el problema de la metafísica", pp. 9, 10, 15 in fine,
16, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 193, 198, 202, 203, 204 y finalmente 205; tra­
ducción de Gred Ibscher Roth, Editorial Fondo de Cultura Económica de México,
1954.
Son poderes del espíritu, es decir, pertenecen al reino del pensamiento, el cual tiene
su propia disciplina y crítica: la filosofía. Por eso, la filosofía está llamada a incluir lo
presente y actual y a colaborar en las necesidades del ahora (VI).
Ahora bien; según NICOLAI HARTMANN es necesario distinguir entre filosofía y sis­
tema. "En efecto, un conocimiento riguroso no puede ser rapsódico, sino que debe
estar ordenadamente estructurado. Pero mientras la filosofía tiende a poseer una
validez objetiva e intemporal, su expresión sistemática es fatalmente personal, ca-

1434
 L a C iencia del D erecho P rocesal

evidente posición conceptualista, dogmática y antihistoricista nos brindan

una concepción panlogística del Derecho Procesal y así estudian el proceso
como un juicio lógico. Autores como SATTA de evidente posición empirista,
antidogmática y, hasta si se quiere, nihilista, nos brindan una concepción
misticista del proceso, muy afín con el escepticismo a ultranza. Autores
como BÜLOW, KOHLER y CHIOVENDA a quienes corresponde inaugurar el
estudio del procesalismo científico, nos brindan una concepción racionalis­
ta que sirva de fundamento a los desarrollos posteriores y así conciben al
proceso como una "relación jurídica". Autores como GOLDSCHMIDT de só­
lida preparación intelectual en las rigurosas fuentes del Kantismo nos brin­
dan una elaboración criticista del proceso y, así se concibe a éste como una
"situación jurídica". Autores como COUTURE, GUASP y BRISEÑO anhelando
un finalismo, una orientación teleológica que no creían poder encontrar
en las doctrinas precedentes nos brindan una concepción institucionalista
del proceso. En fin; autores que navegando al descubrimiento de nuevos
horizontes han creído captar en lontananza los perfiles, ya brumosos, ya
más o menos nítidos de una "térra incógnita" nos han hablado de la "com-
plessione del processo" o de la dialecticidad o del proceso como juego, etc.
¿Qué hacer, pues, ante este maremagnum de doctrinas?
Así, pues, venimos a caer en la cuenta de que estamos ante una encruci­
jada del camino.
La solución está en la teoría estructural. La dificultad solo puede resolver­
se a la luz de la teoría pluridimensional del Derecho.

duca y transitoria. Lo que tiene permanencia en el saber filosófico, lo que constituye

la verdadera phllosophia perennls, está en sus contenidos, dados por el registro y la
fiel descripción de problemas cuya formulación e Interpretación depende del siste­
ma. Sin embargo, tanto los planteamientos como las soluciones propuestas surgen
de las condiciones culturales imperantes en cada época o de puntos de vista subje­
tivos. Por su contingencia, tales elementos de la filosofía son históricos. El sistema
es la necesaria simplificación que el pensamiento Impone a la complejidad de los
problemas, es decir, el esquema que permite interpretar a priori datos y cuestiones
LEGALES EDICIONES
no observados todavía. De allí que, hasta cierto punto, sea Inevitable. El filósofo
pretende resolver, en la brevedad de su existencia, los enigmas fundamentales del
mundo y de la vida; por eso está obligado a trasladar sus descubrimientos desde el
dominio en que fueron realizados, y en donde se justificaban hasta otros para los
cuales no rigen. Semejente trasgresión de límite es un producto de la simplificación
sistemática; pero por detrás de esas supuestas soluciones laten los inagotables y
eternos problemas. En toda filosofía existe, pues una envoltura histórica, contin­
gente y subjetiva -el sistema-que cubre la invariable sustancia de interrogaciones
radicales-el problema" (Vil).
VI) N IC O L A I H A R T M A N N : "La Nueva Ontología", capítulo I, p. 73; Traducción e Introduc­
ción de Emilio Estiú, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1954.
Vil) N IC O L A I H A R T M A N N : Ob. clt., Introducción, pp. 15-16.

1435
 J osé A ntonio Silva V allejo

Tal método que constituye, a no dudar, la "quaestio prima" de esta inves­

tigación trascendental no puede ser otro en un primer momento, que el mé­
todo crlticista, tal como ha sido planteado por el gran filósofo de Kónigsberg
en su "Crítica de la Razón Pura" y en sus "Prolegómenos a toda metafísica fu­
tura" pero, también, por el inmortal estagirita en el Libro I de su "Metafísica".
Decía Aristóteles en su mencionado libro alfa que es preciso interrogar las
diversas opiniones de los antecesores en torno a una misma materia, pues,
es imposible que hombres de tanta capacidad se hayan equivocado en todo;
por el contrario, es probable que tengan razón en algún punto e incluso, en
mucho. Lo que es preciso en todo caso es, sistematizarlos integralistamente
tomando como base a la realidad de las cosas, a partir de la experiencia.
Varios siglos más tarde, en la lejana Kónigsberg, allá en la Prusia Oriental,
un sabio, después de agradecerle a HUME, el ultraempirista, el escéptico a
ultranza, por haberlo "despertado de su sueño dogmático" sostenía en el 55
párrafo del Prefacio a la primera edición de su famosísima "CRÍTICA DE LA
RAZÓN PURA" lo siguiente:
"Es Inútil aparentar indiferencias por ciertas investigaciones cuyo objeto
nunca podrá mirar así la naturaleza humana. Esos pretendidos indiferentes
que tanto cuidan de disfrazarse cambiando el lenguaje escolástico por el po­
pular, desde el momento en que discurren sobre algo, caen asimismo, inevi­
tablemente, en afirmaciones metafísicas, no obstante el desprecio con que
aparentan mirarla.
Pero esta indiferencia que se abre paso en el terreno de todas las ciencias
y que también alcanza a las que si fuere posible que el hombre poseyera,
sería de las que con más dificultad habría de desprenderse; es un fenómeno
que merece mucha atención y un detenido examen".
Y agregaba:
"Es necesario que la razón de nuevo emprenda su propio conocimiento y
establezca un tribunal que, al mismo tiempo que asegure sus legítimas aspi­
raciones, rechace todas las que sean infundadas y, no haciendo esto median­
te arbitrariedades, sino según sus leyes inmutables y eternas. Y este tribunal
no es otro que la Crítica de la Razón Pura".
Establecida así la ciencia criticista(173) quedaba enrumbada la investigación
por el camino seguro de la ciencia, después de haber apartado a un lado a la
dogmática, causa de su estancamiento, y a otro lado al escepticismo, causa
de su crisis.

(173)Véase, sin embargo, al respecto: KUNO FISHER: "Historia de los orígenes de la filosofía
criticista", obra que figura en el tomo I, de la "Crítica de la Razón Pura", edición de la
Biblioteca Mundial Sopeña, Editorial, Buenos Aires, 1952.

1436
 L a C iencia del D erecho P rocesal

El panorama así desbrozado para la investigación científica, se ofrecía,

pues, a MANUEL KANT, como una oscilación entre dos actitudes, a la larga
igualmente estériles: dogmatismo y escepticismo. Entre estos dos "escollos",
Escila y Caribdis de la filosofía, ha caminado ésta, penosa o temerariamente,
sin conseguir salir a mar abierto. En la Crítica de la Razón Pura, habla KANT
de la doble "tentación" que ronda a la razón: la de la "desesperación" escép­
tica y la de la obstinación o arrogancia dogmática. "Ambas representan la
muerte de una sana filosofía, aunque en todo caso, aquella el escepticismo,
puede ser denominada la Eutanasia de la razón pura". Al dogmatismo lo ca­
racteriza KANT, en frase famosa, como "un sueño de la razón". Un sueño que
reposa en ingenua y desmedida confianza. Pero la razón no puede dormirse;
necesita estar siempre alerta y activa, porque siempre la acechan peligros
mortales. La metafísica dogmática se agota en puro espejismo o fantasma­
goría. Sus sostenedores, sumidos en interminables discusiones, se parecen a
esgrimidores en el aire, que se baten con sus sombras. El escepticismo, por
su parte, aunque tiene un aspecto positivo que consiste en sacar a la razón,
"de su dulce sueño dogmático", alarmarla y hacerla vacilar en su ilusoria
confianza quebrantando con ello su terquedad y suficiencia sin embargo, no
pasa de ser un lugar de pasajero descanso para la razón; la filosofía no pue­
de demorarse en él, pues, le es esencial la exigencia de una "certidumbre
completa" de la razón, que conduce ineludiblemente a la duda, y se queda
en ella. Es, pues, urgente -piensa KANT- superar ambas posiciones, sacar a
la filosofía de su infecunda oscilación entre ellas e imprimirle un nuevo mo­
vimiento y orientación. Dogmatismo y escepticismo son solamente dos pa­
sos, insuficientes entre sí, en el camino de la verdadera metafísica. El primer
paso de la razón pura, el cual señala la infancia de la misma, es dogmático.
El segundo paso es escéptico, y muestra la cautela del juicio, aleccionado
por la experiencia. Pero es necesario todavía un tercer paso, que solamente
corresponde al juicio maduro y viril el cual se funda en máximas firmes y
de probada universalidad, y que consiste en someter a evaluación, no los
hechos de la razón, sino la razón misma en cuanto a su total poder y aptitud
para alcanzar conocimientos puros o priori, lo cual ya no es censura, sino
crítica de la razón. LEGALES EDICIONES
Ahora bien; con estos antecedentes, es obvia nuestra posición y, en con­
secuencia, quedan eliminadas por unilaterales tanto la posición panlogística
y dogmática que ve en el proceso a un juicio lógico, como la posición escép­
tica que se arrincona en el misterio.
En cuanto a la posición de BÜLOW, de GOLDSCHMIDT, de GUASP y de
COUTURE, etc., nos asalta una duda metódica intuida hace ya algunos años
por ALCALÁ-ZAMORA cuando jugando con los verbos ser y estar dijo que del
proceso sabemos donde está, pero no lo que es (si una relación o una situa­
ción jurídica, etc.), de la jurisdicción sabemos lo que es, pero no donde está

1437
r

J osé A ntonio Silva V allejo

(si en el Derecho Procesal o en el Constitucional) y de la acción no sabemos

ni lo que es (pugna entre las teorías concretas y las abstractas) ni donde está
(si en el campo del derecho material o en el del procesal)*1741*.
8
6
5
7
En suma; consideramos que el estado de la cuestión relativa a la índole de
la naturaleza del proceso debe resolverse desde un punto de vista integral que
recoja, en una vasta ecuación, los factores, las incógnitas aún no despejadas y
los diversos elementos aportados por las diversas teorías que hemos examina­
do y que individualmente consideradas son unilaterales e incompletas.
La integración, así entendida, se convierte en un método que consiste en
recoger en una sola unidad operativa los planteamientos similares o asimi­
lables entre sí, estableciendo un puente a través de una síntesis dialéctica
entre los diversos polos o entre los diversos planos de una entidad.
Para tal efecto, la concepción integralista parte de una premisa funda­
mental: la noción de "estructura".
Jaqueadas las concepciones unilaterales por su incompletitud o deficien­
cia, surge, en su reemplazo, la concepción integralista, operando con la noción
de "estructura" que ha sido magistralmente definida por EDMUND HUSSERL
como "un conjunto de partes, vinculadas en una fundamentación unitaria"*1751.
La noción de "estructura", dice Ferrater Mora, designa un conjunto de
elementos solidarios entre sí, o cuyas partes son funciones unas de otras.
Los componentes de una estructura se hallan interrelacionados; cada com­
ponente está relacionado con los demás y con la totalidad. Se dice por ello
que una estructura es un todo"11761.
Ahora bien, tanto la estructura como la función suponen el concepto de
finalidad. Si se quiere precisar esta noción se puede incluir el concepto de
finalidad en la misma noción de estructura"*1771.
A la luz de estas premisas ha surgido todo un pensamiento, una meto­
dología y una filosofía estructural que ha triunfado en todas las disciplinas
culturales*1781.
LEGALES EDICIONES

(174) N IC E T O A L C A L Á -Z A M O R A y C A S T IL L O : "Enseñanzas y sugerencias de algunos procesa-

listas sudamericanos acerca de la acción", en los "Estudios en honor de Hugo Aisina",
pp. 768, nota 11.
(175) E D M U N D H U S S E R L : "Investigaciones lógicas", tomo III, Madrid, 1929.
(176) JO S É F E R R A T E R M O R A : "Diccionario Filosófico", voz "estructura", en tomo I, p. 587,
quinta edición, Buenos Aires, 1965.
(177) N IC O L A A B B A G N A N O : "Diccionario de Filosofía", voz estructura p. 464; Fondo de Cultu­
ra Económica, México, 1963.
(178) V IT T O R IO F R O S IN I: "La struttura del diritto", Dott. A. Giuffré-Editore, Milano, 1962;
FRANCOIS WAHL: "¿Qué es el estructiralismo?", Biblioteca clásica y contemporánea,
Editorial Losada, Buenos Aires, 1975; JACQUES ANDRÉ BIZET y otros: "Estructuralismo
y Estética", Ediciones Nueva Visión, Buenos Aires, 1969; JAN M. BROEKMAN: "El Es-

1438
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Pero quienes de un modo muy peculiar pusieron en boga la noción de "es­

tructura" a través de una teoría que se hizo célebre en el campo de la Psico­
logía, fueron los teóricos de la "Gestaltpsychologie" o escuela del "Gestaltis-
mo" o, sencillamente, escuela "estructuralista" representada principalmente
por MAX WERTHEIMER, KURT KOFFKA y WOLFGANG KÓHLER.
Como nos lo recuerda AUGUSTO MESSER en su conocida y famosa "In­
troducción a la Psicología" la escuela estructuralista partía de la siguiente
definición axiomática de DILTHEY:
"...el procesó vital psíquico es, desde su origen y en su totalidad, desde las
formas más elementales a las más elevadas, una unidad. La vida anímica no
se forma por una reunión de partes: no la constituyen elementos, no es un
compuesto, un resultado de átomos de sensación, o de sentimiento unidos
en una acción conjunta. Es desde el primer momento y siempre una unidad
dominante"'179’.
Ahora bien; sobre la base de este postulado de DILTHEY, uno de sus discí­
pulos, EDUARDO SPRANGER llama a la psicología espiritualista por él cultiva­
da "psicología de la estructura" y la coloca frente a la psicología naturalista
de los elementos'180’.
MAX WERTHEIMER incidiendo sobre el carácter complejo de los fenóme­
nos psíquicos acertó a hablar sobre sus "cualidades de conjunto". Frente a la
psicología atomística que no ve en lo primitivamente dado más que elemen­
tos aislados, los cuales se reúnen después para formar agregados, es decir,
meras coordinaciones, formula WERTHEIMER del modo siguiente la concep­
ción fundamental de la psicología de la forma:

tructuralismo", Editorial Herder, Barcelona, 1974; ANTONIO HERNÁNDEZ GIL y otros:

"Estructuralismo y Derecho", Alianza Editorial, Madrid, 1973; MARC GABORIAU y otros:
"Estructuralismo e historia", Ediciones Nueva Visión, Buenos Aires, 1969; LOUIS MILLET
- MADELEINE VARIN D'AINVELLE: "El estructuralismo como método", Cuadernos para
el estudio, Madrid, 1972; PAUL RICOEUR: "Hermenéutica y estructuralismo", ediciones
megápolis, Buenos Aires, 1975; ANDREA BONOMI y otros: "Estructuralismo y filoso­
fía", Ediciones Nueva Visión, Buenos Aires, 1969; J. RUBIO CARIACEDO: "Levi Strauss.

LEGALES EDICIONES
Estructuralismo y ciencias humanas", Ediciones Istmo, Madrid, 1976; ANDRÉ GEORGES
HAUDRICOURT y otros: "Estructuralismo y lingüística", Ediciones Nueva Visión, Buenos
Aires, 1969; EUGÉNE FLEISCHMANN y otros: "Estructuralismo y antropología", Ediciones
Nueva Visión, Buenos Aires, 1969; G. LANTÉRI LAURA y otros: "Introducción al estrctu-
ralismo", Ediciones Nueva Visión, Buenos Aires, 1969; HENRI LEFEBVRE: "Mas alia del
estructuralismo", editorial La Pléyade, Buenos Aires, 1976; BERNARD PINGÁUD, LUC DE
HEUSCH Y C. LÉVI STRAUSS: "Levi Strauss: Estructuralismo y dialéctica", Editorial Paidos,
Buenos Aires, 1968; JEAN PIAGET: "El estructuralismo", 1969; MANFRED BIERWISCH: "El
estructuralismo", ed. Gabriel Ferrater, 1971; etc.
(179) A U G U S T O M E S S E R : "Introducción a la Psicología y Direcciones de la Psicología en la
Actualidad'', p. 203, Edit. Losada, Buenos Aires, 1946.
(1 8 0 ) A U G U S T O M E S S E R : O b. cit., p. 203.

1439
 J osé A ntonio Silva V allejo

"Lo que se da son conjuntos y procesos totales más o menos estructura­

dos, con propiedades totales, con leyes Internas"'1811.
En el campo de las ciencias físico-matemáticas, la noción de "estructura"
ha sido también brillantemente elaborada por las investigaciones matemá­
ticas en el campo de la teoría de los conjuntos y por la Física en el campo
de la estructura atómica y subatómica. En este último terreno la noción de
estructura ha tenido fecundos resultados aunados a las elaboraciones teóri­
cas y experimentales de los grandes físicos contemporáneos galardonados
justamente con el Premio Nobel por sus geniales descubrimientos de la es­
tructura subatómica, de la naturaleza estructural de las llamadas: partícu­
las elementales; en fin, de la estructura de la materia y de la "antimateria"
Entre estos geniales físicos contemporáneos hay que mencionar a WERNER
HEISENBERG, laureado en 1932, uno de los descubridores de la Teoría de los
Cuanta, quien ha planteado en 1958 una fórmula universal en virtud de la
cual las partículas elementales adquieren sus propiedades en virtud de una
estructura general, de una ecuación fundamental, en la que, operando con el
tiempo, el espacio y las diversas relaciones existentes entre los campos elec­
tromagnéticos de las diversas partículas elementales, se llega a establecer la
estructura primaria, originaria del Universo.
Por estas consideraciones, el profesor WOLFGANG STROBL de las Univer­
sidades de Múnich y de Salamanca sostiene últimamente que: "Los concep­
tos de relación -como ingrediente mínimo de una estructura- y de estructura
-como un sistema ordenado de relaciones-vienen a figurar, cada vez más, en
primer lugar y rango de las categorías científicas". Se impone la primacía de la
totalidad e integración mutua sobre sus constituyentes"11821.
En el campo de las matemáticas es harto conocido que se ha operado una
revolución completa con la introducción de la teoría de los conjuntos y con el
descubrimiento de las geometrías no-euclidianas.
Las tres piedras angulares de la Matemática contemporánea son las teo­
rías de funciones, grupos y conjuntos, elaboradas por BERNOULLI, EULER,
LAGRANGE, CAUCHY, GALOIS, WEIERSTRASS y GEORG H. CANTOR a los que
todavía habría que agregar el círculo llamado de BOURBAKI que, a partir de
una investigación estructural, incide en la llamada teoría matemática de los
grupos y estructuras11831.1
3
2
8

(181) AUGUSTO MESSER: Ob. cit., p. 205.

(182) WOLFGANG STROBL: "Introducción a la Filosofía de las Ciencias", p. 63, Editorial Revista
Estudios, Madrid, 1963.
(183) Véase para una ulterior ampliación FRANCISCO VERA: "Breve Historia de la Matemá­
tica", 2da ed., especialmente, pp. 127 y ss., Editorial Losada, Buenos Aires, 1961; E.
C. TITCHMARSH: “Esquema de la Matemática Actual”, Fondo de Cultura Económi­
ca, México, 1956; BERTRAND RUSSELL: "Introducción a la Filosofía Matemática", en

1440
 L a C iencia del D erecho P rocesal

"Es un axioma filosófico casi trivial -dice BOUTROUX- que la Matemática

no estudia los objetos, sino sólo ciertas relaciones entre ellos"(184).
Ahora bien; sobre la base del estudio de estas relaciones surge la noción
de conjunto, de grupo y de correspondencia funcional, concepto éste último
que está inseparablemente unido al de continuo, continuidad, desarrollado
por EULER.
Los grupos han invadido todos los sectores de la matemática y han invadi­
do los de la Física, comprobándose de día en día que su teoría es una de las
más fecundas.
La tercera pilastra que sostiene el edificio de la matemática actual es la
teoría de los conjuntos.
Lo mismo que con la acepción de grupo, ocurre con la de conjunto: clara
en el sentido corriente y oscura en el matemático, pues como dice FRANCISCO
VERA, al someterla a un análisis lógico, se ha visto lo difícil que es definirla
rigurosamente. Bástenos decir que un conjunto "está constituido por los en­
tes u objetos que cumplen el convenio, sin preocuparnos de la posibilidad o
imposibilidad de concebirlos simultáneamente a todos"(...).
La teoría creada por GEORG CANTOR, vino a conjurar la crisis abierta por
el fracaso de las especulaciones sobre el infinito.
Según CANTOR, cualesquier abstracción puede ser reunida en un conjun­
to, formando "el conjunto de todos los objetos de la clase dada".
La teoría empero, ha sido criticada, especialmente a partir del hallazgo de
las paradojas, advertidas ya por el propio CANTOR pero desarrolladas espe­
cialmente por BURALI-FORTI y BERTRAND RUSSELL(185).
Pese a las críticas formuladas contra la teoría de los conjuntos ésta cons­
tituye hoy día una de las llaves maestras para el estudio de la matemática
contemporánea y el puente necesario para ingresar a la metateoría(186), apa­

"Obras Escogidas", pp. 67 a 405, editorial Aguilar, Madrid, 1956; BERTRAND RUSSELL:
"El impacto de la ciencia sobre la sociedad", en la misma obra citada, pp. 407 a 557;
BERTRAND RUSSELL: “Los principios de la matemática", Editorial Losada, Buenos Aires;
ALEXANDRO ALEXANDROV: "El idealismo de la teoría de los conjuntos", en la obra
conjunta escrita con JACQUES HADAMARD: “Las definiciones axiomáticas en las Mate­
máticas", pp. 13 a 21.
(184) Citado por F R A N C IS C O V E R A : Ob. cit., p. 129.
(...) FRANCISCO VERA: "Breve Historia de la Matemática", especialmente, pp. 127 y ss.,
2da ed., Editorial Losada, Buenos Aires, 1961.
(185) Para el estudio de estas paradojas, cfr. las obras citadas de BERTRAND RUSSELL. Véase
un buen resumen de ellas en el art. "Paradojas" del Diccionario Filosófico de FERRATER
MORA.
(186) Véase al respecto: F R A N C IS C O M IR Ó Q U E S A D A C A N T U A R IA S : "Apuntes para una teoría
de la razón", UNMSM, Lima, 1963.

1441
 J osé A ntonio Silva V allejo

sionante disciplina estrechamente vinculada con la Epistemología y la Lógica

Superior.
De la teoría matemática de las funciones, grupos y conjuntos a la concep­
ción estructural no hay más que un paso y éste ha sido dado, decisivamente,
por el círculo llamado de BOURBAKI, en el cual se agrupan desde hace varios
años un equipo de matemáticos franceses entre los que hay que mencionar
a HENRY CARTAN,JEAN DIEAUDONNE, LAURENTE SCHWARTZ y ANDRE WELL
Su obra monumental, que lleva el título general "Elérnents de Matemathi-
que" constituye todo un programa de unificación de las matemáticas moder­
nas, bajo la concepción estructural.
Ahora bien; para definir una estructura matemática -dice BOURBAKI en
un estudio sobre "La arquitectura de las matemáticas"- se supone una o va­
rias relaciones entre elementos no definidos; luego se postula que la relación
o las relaciones obedezcan a ciertas condiciones que representan a la estruc­
tura considerada. Según este nuevo punto de vista, "los verdaderos objetos
matemáticos son las estructuras relacionadas". Inspirado en las mismas ideas
sir ALFRED NORTH WHITEHEAD ha dicho: "La investigación de estructuras,
abstracción hecha de los elementos especiales que pueden entrar en ellas,
es el carácter esencial de las matemáticas",187).
Con estos antecedentes, ha dicho WOLFGANG STROBL que "las mate­
máticas y la lógica tienen pues, como tarea y fin común la investigación de
las estructuras posibles (formales). Podemos dejarlo a las discusiones de los
matemáticos y los lógicos deslindar qué clases de estructuras pertenecen a
la una o a la otra disciplina. Lo que interesa al filósofo de las ciencias es el
sentido profundo, el trasfondo ontológico de las entidades estructurales en
cuanto tales, sean matemáticas o lógicas o físicas"11881.
Este trasfondo ontológico de las estructuras científicas y lógicas se esta­
blece en base al isomorfismo existente entre todas ellas. Así se han estable­
cido sistemas estructurales isomorfos entre la electrónica y el pensamiento
humano, de donde resultan las calculadoras electrónicas.
Así también se puede establecer el isomorfismo estructural entre la lógi­
ca y las matemáticas; así también se puede hablar de estructuras sociales y
LEGALES EDICIONES

económicas, etc.
Precisamente, en el campo de la ciencia económica contemporánea el es­
tudio de las estructuras ha demostrado una vez más su gran fecundidad.
La concepción estructuralista surge en la ciencia económica contemporá­
nea como resultado de enfocar sistemáticamente la problemática del ciclo,1 7
8

(187) WOLFGANG STROBL: "Introducción a la Filosofía de las Ciencias", cit., pp. 17 y 96, nota 1.
(188) Ibíd., p. 101, nota 1.

1442
r

L a C iencia del D erecho P rocesal

de las fluctuaciones económicas y de los desequilibrios cíclicos, del estudio

del"crecimiento" y de los problemas de mercado, de los llamados "coeficien­
tes de reacción psicológica" tan brillantemente analizados por Lord KEYNES,
2 TINBERGEN y MARSHAL, del estudio de ciertas "propensiones" (a "consumir", a
\ "ahorrar", a "invertir", etc.), de las "elasticidades", de las "flexibilidades”, etc.;
j en fin, del estudio de los "modelos" de interacción entre los fenómenos eco-
\ nómicos, como han sido utilizados, por SAMUELSON, LUNDBERG, TINBERGEN
8 y RAGNAR FRISCH'1891 '.
0
9
§ Así la moderna investigación estructural ha hecho posible una renovación
° completa en el estudio de la teoría de los sistemas económicos. Por ejemplo,
3 los clásicos y los teóricos del equilibrio económico habían formulado leyes y
” sistemas que querían aplicar universalmente a todo tiempo y lugar. "Noso-
3 tros, escribe M. SELLER, ya no creemos más que en las leyes relativas. Cada
l estructura, cada medio económico suponen un comportamiento-tipo de los
° sujetos económicos y una sensibilidad-tipo de todo el sistema a los cambios
* imprevistos"'1901.
FRANQOIS PERROUX ha sido el primero que ha dado de la estructura eco­
nómica una definición precisa: "S e lla m a e s t r u c t u r a a la s p r o p o r c io n e s y la s
r e la c io n e s q u e c a ra c te riz a n a u n c o n ju n to e c o n ó m ic o lo c a liz a d o e n e l tie m ­
p o y e n e l e s p a c io " ^ 1'.
Similar es la definición que proponen JEAN L'HOMME y TINBERGEN sugi­
riendo cuatro significaciones distintas para la noción económica de estructura:
"En su primera acepción, la más amplia, esta palabra significa, CONJUNTO
de características tales, como las relaciones que existen entre la producción
agrícola y la producción industrial, etc".
"En su segundo sentido, el adjetivo "estructural" se ha empleado en el sen­
tido de "lento"; califica un movimiento o un desarrollo. En sus investigaciones
sobre los ciclos, los economistas lo utilizan con frecuencia en este sentido".
"En una tercera acepción, la noción de estructura concierne a la manera
de reaccionar de la economía ante ciertos cambios. En términos economé-
tricos, se traduce por coeficientes técnicos, psicológicos o institucionales. El
conjunto de estos coeficientes proporciona a la vez "la dirección de sus reac­
LEGALES EDICIONES
ciones ante ciertos cambios".

(189) Para todo esto véase una magnifica síntesis, un cuadro panorámico total en la obra de
EMIL JAMES: "Historia del pensamiento económico en el siglo XX", ed. Fondo de Cultura
Económica, México, 1957.
(190) ANDRE MARCHAL: “Estructuras y Sistemas Económicos", pp. 37 y ss. Editorial Ariel, Bar­
celona, 1961.
(191) F. PERROUX: "Pour un approfondissement de la notion de structure", París, 1939, citado
por ANDRE MARCHAL: “Estructuras y Sistemas Económicos", p. 53, Ed. Ariel, Barcelona,
1961.

1443
 J osé A ntonio Silva V allejo

"Por último en un cuarto sentido, la noción de estructura se identifica para

el economista "con la información mínima exigida". Por ejemplo, conociendo
el precio y las cantidades ofrecidas queremos descubrir las elasticidades de
la oferta y la demanda, pero nos vemos ante la imposibilidad de elegir entre
dos ecuaciones que contienen las mismas variables y las mismas "perturba­
ciones". En este caso, únicamente una información suplementaria permitirá
procederá la evaluación de estos coeficientes. Así pues, el conjunto de los
datos necesarios para determinar los coeficientes el modelo-constituye la es-
tructura"<192).
ANDRÉ MARCHAL, profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Econó­
micas de París, contrapone la noción estática a la noción dinámica de estruc­
tura y cita entre estas últimas las propuestas por ERNST WAGEMANN, JOHAN
AKERMAN, G. GURVITCH, y, con ciertas reservas, la de RAYMOND BARRE.
ERNST WAGEMANN, ex director del Instituí für Konjunkturforschung de
Berlín, adoptando una visión netamente dinámica de la estructura la define
como lo que es más permanente y depende del sistema de economía na-
cional"19
(193).
2
Como dice ANDRÉ MARCHAL comentando esta definición "se ha adelanta­
do un paso más cuando vemos que las estructuras no son sólo unos factores
de inercia, de rigidez, de resistencia a la propagación de los impulsos (fac­
tores físicos, organización económica, instituciones y costumbres mentales),
como podríamos sentir la tentación de creer, sino unas variables y, a veces,
unas variables motrices (población y técnica)".
"Las variables estructurales, según el comentario de MARCHAL, deben
pues, referirse al ciclo, al tiempo, al período en el cual ha de analizarse un
fenómeno económico".
"Hablar de variables estructurales, escribe FRANCOIS PERROUX, sin defi­
nir explícitamente y de manera unívoca el período tomado para la observa­
ción y el análisis, nos parece absolutamente desprovisto de significado".
JOHAN AKERMAN, por su parte, nos dice que las estructuras son "contex­
turas que, a corto plazo, aparecen como invariables" o también "cantidades
en movimiento lento, es decir, cuyas modificaciones son débiles para el pe­
ríodo que hemos elegido para nuestra encuesta".
En fin, G. GURVITCH también ha propuesto una concepción estructuralista
de la Economía en la que las estructuras se definen como "instantes fugitivos
de la vida social durante los cuales los grupos, las sociedades y los hombres
toman conciencia de ellos mismos y de la vida social". Y concluye con una

(192) JAN TINBERGEN: Citado por ANDRE MARCHAL, en ob. cit., pp. 50-51.
(193) Cfr. ANDRÉ MARCHAL: Ob. cit., p. 56.

1444
 L a C iencia del D erecho P rocesal

comparación volcánica: "Es la materia ígnea en ebullición permanente de la

vida de las totalidades sociales en marcha".
Ahora bien; a juicio de ANDRÉ MARCHAL "estas definiciones permiten ca­
racterizar no sólo la estructura económica propiamente dicha, sino todos los
tipos de estructuras, jurídicas, políticas, sociales, etc"(194).
He aquí, pues, corroborada nuestra idea del isomorfismo estructural, sal­
vando las variables aplicables a una ciencia o a un instituto determinado hay
unas constantes generales estructurales que, a mi modode ver, han sido
puestas demanifiestopor BERTRANDRUSSELL:
Laestructurasiempreimplica relaciones;
Cada relación tiene lo que se llama un "campo". Este campo consiste en
una serie de términos que tienen relación con algo o con el cual tiene relación.
3. Tales relaciones pueden ser "diádicas", si tienen dos términos "triádicas"
si tienen tres términos; "tetrádicas" si tienen cuatro términos; "pentádi-
cas" si tienen cinco términos, etc.
Una estructura puede ser definida por varias relaciones.
Cuando dos complejos tienen la misma estructura, toda afirmación sobre
el uno, tiene una afirmación correspondiente sobre el otro, verdadera si la
primera es verdadera y falsa si la primera es falsa'1
195’.
4
9
Es, pues, muy significativo que la noción deestructura aparezca como
concepción dominante enel campode la ciencia y de lafilosofía contem­
poránea, sin más problemas que el de su exacta comprensión, y el desu
determinaciónsemánticaprecisa.
Ahora bien; esto se explica según DILTHEYporque la n o c ió n d e e s t r u c t u r a
s e c o n fig u r a c o m o u n a " c o n e x ió n sig n ific a tiv a " , c o m o u n a t o t a lid a d u n it a ­
r ia q u e m á s q u e e x p lic a d a , h a m e n e s t e r s e r c o m p r e n d id a ; y a q u e , c o m o
s o s tie n e D ILTH EY , lo s o b je to s p r o p io s d e la s c ie n c ia s d e l e s p ír it u s o lo s e c o ­
n o c e n p o r c o m p re n s ió n , esto es, interpretando sus manifestaciones externas
y objetivas y accediendo en esta forma a su interioridad o contenido espi­
ritual, a las vivencias que les dieron origen. Así, pues, el fundamento de la
comprensión está en la vivencia ya que DILTHEY no se cansa de repetir que
LEGALES EDICIONES

"lo inmediatamente dado son las vivencias"'196’.

A h o r a b ie n ; t r a s la d á n d o n o s d e e s te p la n o g e n e r a l t e ó ric o a l c a m p o
p r o p io d e l D e r e c h o y, c o n c re ta m e n te , a l d e l D e r e c h o P ro c e s a l, n o s e n c o n -

(194) ANDRÉ MARCHAL: "Estructuras y Sistemas Económicos”, p. 57, edición ya citada.

(195) BERTRAND RUSSELL: “El Conocimiento Humano", Parte Cuarta, CAPÍTULO III: "La Estruc­
tura", pp. 330 y ss., especialmente, pp. 335, 336 y 337, Taurus, Madrid, 1964.
(196) DILTHEY: “Obras Completas”, tomo Vil: “El Mundo Histórico". La Conexión Estructural
Psíquica. La Conexión Estructural del Saber, etc. pp. 80,100.

1445
r

J osé A ntonio S ilva V allejo

tra m o s c o n q u e lo s o b je to s p r o p io s , c a ra c te rís tic o s e in h e r e n t e s a l D e r e ­

c h o s o n o b je to s c u ltu r a le s y, c o m o ta le s, s ó lo p u e d e n s e r a b o r d a d o s p o r
c o m p re n s ió n . En este sentido, nos remitimos al pensamiento iusfilosófico de
MAX ERNST MAYER, EMIL LASK, GUSTAV RADBRUCH, CARLOS COSSIO y LUIS
RECASENS SICHES para quienes e l D e r e c h o p e r te n e c e a l á m b it o d e lo s o b je ­
to s c u lt u r a le s 1971 y, c o m o tal, d e b e s e r in te r p r e ta d o c o m p re n s io n a lm e n te .
Ahora bien; en cuanto vivencia, la concepción estructuralista del Derecho
nos enfrenta a una Antropología del Proceso, lo que supone un análisis inte­
gral de los sujetos que intervienen en el proceso (Juez, Partes, Abogados, etc.)
y, además, una "noesis" del proceso, es decir, la investigación fenomenológica
del objeto y de los fines del proceso. En tal sentido me inspiroenel pensa­
mientodeHusserl, paraquienlaconcienciasecaracterizaporestar siempre
encaminadaaunfinodirigidahaciaunobjetopropio. Esta cualidad finalística
de la conciencia es lo que Husserl llama la "cualidad noética" o simplemente
la "noesis". Esta palabra "noesis"viene del griego nous, que quiere decir en­
tendimiento, inteligencia, conocimiento. Según Aristóteles existen dos clases
de nous: el llamado nous poiétikos o entendimiento agente y el nous patéticos
o entendimiento paciente. Inspirándose en estas ideas de Aristóteles acerca
del nous, Husserl nos habla de la "noesis" o cualidad noética de la conciencia,
significándola como aquella direcciónde laconciencia encaminada siempre
alaaprehensiónocaptacióndeunobjeto. Por otra parte, el objeto buscado
por la conciencia es representado mentalmente por ésta en forma ideal. A
este acto, Husserl lo denomina el "noema" ocorrelatointencional delacon­
ciencia, que consiste simplemente en la representaciónmental deunobjeto,
como ya se ha dicho. Tantola "noesis" comoel "noema" constituyen lavi­
venciaintelectual deunobjeto(Confróntese sobre este apasionante tema, mi
libro, cfr.: José Antonio Silva Vallejo: "Filosofía del Derecho" p. 538, 2daedición,
Ediciones Legales, Lima, 2012).
He aquí, pues, que estamos ante una trama, ante una "complessione" del
proceso constituida por una estructura tridimensional'1981 o, mejor, pluridi-
mensional.1 8
7
9
LEGALES EDICIONES

(197) Cfr., EMIL LASK: "Filosofía Jurídica", traducción de Roberto Goldschmidt, 1948, GUSTAV
RADBRUCH: "Filosofía del Derecho". CARLOS COSSIO: "La teoría Egológica del Derecho
y el concepto jurídico de Libertad", pp. 35, 37, 39; Editorial Losada, Buenos Aires, 944;
CARLOS COSSIO: "El Derecho en el Derecho Judicial", pp. 30, 39, 44, 49, etc., 2da edición
Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1959; CARLOS COSSIO: "Teoría de la Verdad Jurídica",
Editorial Losada, Buenos Aires; LUIS RECASENS SICHES: "Tratado General de Filosofía del
Derecho".
(198) ADVERTENCIA AL LECTOR: El presente estudio fue escrito hace ya cuarenta y cinco años
atrás y formó parte de mi Tesis Doctoral sobre la "Teoría General del Proceso", en la
que expuse mi teoría integralista del proceso basándome en una concepción tridimen-
sionalista del mundo jurídico. Hoy mis ideas han evolucionado a una concepción pluridi-

1446
 L a C iencia del D erecho P rocesal

En este sentido, es preciso tener en cuenta los antecedentes doctrinarios,

planteados en la Filosofía del Derecho para una elaboración tridimensiona-
lista que tenga en cuenta los componentes irreductibles e ineliminables de
toda concepción integral, a saber, los hechos, las normas y valores, que cons­
tituyen en última instancia, el mundo de la cultura.
Esta concepción, de inspiración "culturalista" se ha forjado en Badén, en
la escuela sudoccidental alemana, especialmente, en las obras de EMIL LASK
y GUSTAV RADBRUCH, para quienes la investigación de las esencias puras
debe ser compartida entre el filósofo, el sociólogo y el jurista: el primero,
encargado de estudiar la trascendencia de los valores jurídicos con la con­
secuente reducción de la Filosofía del Derecho a una axiología jurídica fun­
damental; el segundo, encargado de investigar los orígenes del Derecho, en
cuanto hecho social, en los ámbitos regionales de la Sociología Jurídica; y
el tercero, finalmente, encargado de analizar el Derecho en cuanto entidad
normativa. Pero ésta es una concepción disgregante, pulverizante, distorsio­
nante de la unidad, del conjunto, de la estructura tridimensional del Derecho
que ha sido ya entrevista, así, en Estados Unidos por ROSCOE ROUND, JULIUS
STONE y JEROME HALL.
Según ROSCOE POUND, las diversas escuelas de juristas no han hecho más
que considerar elementos aislados de este "conjunto", de este complejo es­
tructural que es el Derecho. De allí que para el antiguo Decano de la Facultad
de Harvard, el Derecho se presenta como una labor de "ingeniería social", en
cuanto "actividad que ha de ser considerada como un proceso" y "esto es algo
que se está haciendo por quienes tienen fe en esta actividad"11991. Y añade:
"suele afirmarse que la Jurisprudencia es la ciencia del Derecho. Pero es ne­
cesario que consista en algo más que en la organización y sistematización de
un cuerpo de reglas de Derecho. Hay tres puntos a considerar que no pueden
ser objeto de atención por completo separados los unos de los otros, y que,
sin embargo, es necesario que no puedan confundirlos por el uso ambiguo
de la palabra "Derecho" (law). Colocándolas en el orden cronológico de su
desarrollo, son: la administración de justicia, el orden jurídico y el Derecho.
La administración de justicia resulta evidente que consiste en una operación
o proceso. Estriba en la metódica resolución de las controversias por parte de* LEGALES EDICIONES

mensional del Derecho, que trasciende las tres clásicas dimensiones jurídicas: Hechos,
normas y valores. Mi teoría pluridimensional se sustenta, básicamente, en el principio
de la "declinación pluridimensional" que consiste en someter a todo fenómeno e institu­
ción jurídica a un integral enfoque interpretativo desde el punto de vista historiológico,
normológico, axiológico, táctico, sociológico, psicológico, dialéctico, fenomenológico,
estructuralista, etc.
(199)ROSCOE POUND: "Las Grandes Tendencias del Pensamiento Jurídico", cap. Vil, el Dere­
cho como ingeniería social, pp. 187 a 216, esp., pp. 200, 201. Trad. de José Puig Brutau;
Ed. Ariel, Barcelona, 1950.

1447
 J osé A ntonio S ilva V allejo

los Tribunales que tienen poder para decidir entre las partes litigantes. No se
trata, sin embargo del simple proceso mecánico que el último siglo quiso que
fuera y en el que vanamente se trató de convertir..,"(200)2 *.
4
3
1
0
En otra parte de su obra acota el ¡lustre profesor y ex decano de Harvard:
"El proceso consiste, de manera primordial, en el aprovechamiento de mate­
riales antiguos mediante su extensión analógica en un lugar y su restricción
en otro, a través de generalizaciones y mediante la prudente decisión de bus­
car nuevas rutas, constituidas en parte por viejos materiales, pero orientadas
hacia una nueva dirección"f201).
V, finalmente, antes de señalar la "bancarrota de la escuela histórica", y de
todas las escuelas unilaterales nos dice ROSCOE POUND:
"Una cosa sólo es perfecta cuando está completa en todas sus partes: el
comienzo de alguna cosa es una parte esencial"'2021.
Por su parte. JEROME HALL insigne profesor en la Universidad de Indiana
en un estudio intitulado "Teoría Jurídica Integralista", parte, precisamente,
de esta fundamental premisa que hacemos nuestra:
"La filosofía jurídica integralista tiene como orientación inmediata un per­
sistente esfuerzo por corregir el más serio error de la moderna Teoría General
del Derecho, producto de una artificiosa separación entre valor, hecho e idea
(forma). Este error se manifiesta en el particularismo de las filosofías jurídicas
prevalecientes en la actualidad, al restringirse ellas a una de las esferas de
significación arriba enunciadas con la consiguiente exageración y error"12031.
Después de pulverizar, una a una, una serie de concepciones particularistas
del Derecho: la escuela del Derecho natural -que representa el más antiguo,
si bien no el más pronunciado, de los particularismos'2041-, el Realismo Jurídi­
co Norteamericano -que se ha concentrado sobre los "hechos" sin siquiera
sospechar que los "hechos" presuponen los "conceptos" y que se limitó a la
consideración del proceso judicial, revelando con ello una visión restringida
de los hechos mismos, excluyendo deliberadamente toda valoración'2051 -,
el Positivismo Jurídico -que, a través de sus diversos representantes, entre
ellos: JOHN AUSTIN y HANS KELSEN, se ha apoyado en un mero ¡ntelectua-
lismo articulado sobre un alto grado de destreza dialéctica desestimando los
LEGALES EDICIONES

hechos que son asignados a la Sociología Jurídica y los principios éticos, a

(200) ROSCOE POUND: Ob: cit., p. 202.

(201) ROSCOE POUND: Ob. cit., cap. I, Historia y Derecho, p. 9.
(202) ROSCOE POUND: Ob. cit., p. 13 in fine.
(203) JEROME HALL: "Teoría Jurídica Integralista" inserta en el volumen "El actual pensamien­
to jurídico norteamericano", p. 53, Editorial Losada, Buenos Aires, 1951.
(204) JEROME HALL: Ob. cit., p. 54.
(205JJEROME HALL: Ob. cit., p. 60.

1448
 L a C iencia del D erecho P rocesal

los que se niega toda existencia12061-. JEROME HALL concluye que "La teo­
ría jurídica integralista representa un esfuerzo por comprender la verdadera
fusión de estas esferas de significación no meramente su acción separada e
irrelacionada. Si ella se contentara con defender un pluralismo, su faena sería
relativamente simple; es en su intento por realizar una síntesis donde la Teo­
ría Jurídica integralista encuentra sus mayores problemas"12071.
Para el profesor, de Indiana la investigación ha de centrarse en el objeto
jurídico de conocimiento y en el proceso ("law process")'2081.
"Sin embargo, aunque la de proceso es una noción esencial, si solamente nos
apoyáramos en ella, lo reduciríamos todo al funcionamiento y de esta suerte co­
rremos el riesgo de caer en algo ininteligible. Necesitarnos alguna "constante",
alguna "identidad" en el "proceso" y de aquí la necesidad de una "estructura"
como noción coordinadora. De manera que "estructura jurídica" y "proceso ju­
rídico" no son entidades separadas. Ellos comprenden una sola realidad"12091.
JEROME HALL nos hace recordar, luego, a la famosa doctrina de JAMES
GOLDSCHMIDT al afirmar que:
"Al buscar un concepto que represente la unión de estas dos nociones
esenciales, se puede observar que la idea de "situación sociológico-jurídica"
es preferible a la de "experiencia jurídica", puesto que implica objetividad e
incluye también el concepto de "estructura jurídica"12101.
Pero, la objeción parte de inmediato:
"Sin embargo, ella subraya la fase estática de la experiencia y, además, la
palabra "situación" ha sido coloreada por el uso frecuente que de ella hicie­
ron los positivistas jurídicos"'2111.
Y además una objeción fundamental, para quien la sepa leer, si todavía
tiene en mente a "Der Prozess ais Rechtslage":
"En síntesis, la idea directriz es que, contrariamente al atomismo de los
particularistas unilateralizados, lo que se encuentra en la "vida real", son es­
tas realidades complejas"'2121.
Los "tridimensionalistas" del Derecho aciertan, pues, cuando -como LEGALES EDICIONES
JEROME HALL- encuentran en la noción de proceso, la premisa estructural
básica para la fundamentación de la ciencia y de la filosofía del Derecho.2 *
1
9
8
7
6
0

(206) JEROME HALL: Ob. cit., pp. 64 y 65.

(207) JEROME HALL: Ob. cit., pp. 71, 72.
(208) JEROME HALL: Ob. cit., pp. 72, 73.
(209) Ibíd., p. 73.
(210) lbíd„ p. 73, 74.
(211JJEROME HALL: Ob. cit., p. 74.
(212)JEROME HALL: Ob. cit., p. 74.

1449
 J osé A ntonio S ilva V allejo

Tal es también la posición de MIGUEL REALE, profesor en la Universidad

de Sao Paulo quien en su concepción tridimensional del Derecho sostiene
que: "La unidad del derecho es una unidad de processus, esencialmente dia­
léctica e histórica, y no solamente un especial conglomerado de factores en
la conducta humana"*2131 que encuentra su raíz y fundamento en el análisis
del hombre, en su radical polaridad e historicidad"1214’.
He aquí el punto al que queríamos llegar. Así empieza nuestra Antropolo­
gía estructuralista del Proceso; esto es, el análisis de la estructura en función
del sujeto; el análisis del proceso en función del hombre, de la experiencia
forense, del dolor y de la angustia, que es la esencia de todo justiciable.
Una "Antropología" del Proceso sistemáticamente elaborada a partir de una
concepción estructural, a decir verdad, hasta hoy no había sido intentada. So­
bra, porque no decirlo, ensayos magníficos sobre la profesión, sobre la Aboga­
cía, sobre la Judicatura, sobre el "conductivísimo" procesal, sobre la vida huma­
na y el derecho y hasta escarceos literarios sobre los hombres frente al Derecho.
Pero no hay propiamente, dejando a un lado los ensayos de aproximación y los
escarceos literarios, una auténtica elaboración a fondo de este tema.
El problema debe ser abordado a partir de una rigurosa premisa sistemá­
tica: el concepto de antropología filosófica; tema que tiene un indiscutible
punto, de partida: la negación Kantiana de la metafísica clásica y la "inversión
copernicana" de la filosofía que se transmuta de una ontología deshumaniza­
da y yerta de la "cosa en sí" en una "antropología filosófica", es decir, en un
análisis de las esencias trascendentales del hombre en cuanto sujeto y objeto
de la filosofía, de la historia y del Derecho, del mundo de la cultura, en suma.
Permítasenos, por lo tanto, hacer un breve planteamiento introductorio
de esta cuestión fundamental.
En su "Crítica de la razón pura" MANUEL KANT demuestra la validez y
posibilidad de las ciencias naturales y del pensamiento científico; por cuanto
sus objetos se encuentran en el espacio y en el tiempo y su conocimiento
es posible a través de los juicios sintéticos o priori y de las categorías del
entendimiento puro. Mas, en lo que se refiere a la validez y posibilidad de la
metafísica y del conocimiento metafísico, KANT nos demuestra su absoluta
imposibilidad y el espejismo que de ello se deriva no se debe más que a una
mera "ilusión trascendental", ya que los objetos metafísicos -los "noúme­
nos", como dice KANT- no se encuentran en ningún lugar del tiempo ni del
espacio y por ende, es imposible formular sobre ellos juicios sintéticos; sien­
do, además, manifiestamente notorio que no existen categorías del entendi-2 4
3
1

(213) MIGUEL REALE: "Fondamenti della concezione tridimensionale del diritto", en Rivista
Internazionale di Filosofía del Diritto, marzo-agosto 1961, fascicoli ll-IV, p. 154.
(214) MIGUEL REALE: Ob. cit., p. 155.

1450
 L a C iencia del D erecho P rocesal

miento que puedan predicar absolutamente nada de estos "fantasmas de la

razón pura" esto es, ninguna cualidad, ninguna cantidad, ninguna relación,
ni ninguna modalidad. Por otra parte, las "antinomias de la razón pura" nos
demuestran, una vez más, esta "ilusión trascendental".
Sin embargo, KANT al negar la validez del conocimiento metafísico ha im­
pugnado la metafísica de la "cosa en sí" la metafísica del "noúmeno"; pero
dejando abierta, empero, la posibilidad de estructurar una metafísica revo­
lucionaria, una nueva metafísica, basada en la razón práctica que es la que
en verdad nos puede dar el conocimiento de las esencias puras. Esta nueva
metafísica opera mediante una trasmutación de entidades en que se deja
a un lado, por caduca, falaz, e inoperante, la metafísica de la "cosa en sí"
para convertirse en la metafísica del deber ser, captable a través de la razón
práctica, mediante el conocimiento de la ley moral. Es la Metafísica del hom­
bre, es la Antropología Filosófica o la Filosofía del valor. Esta trasmutación de
entidades filosóficas la denomina KANT "la inversión copernicana". Así como
COPÉRNICO invirtió el eje del universo trasladándolo de la tierra al sol, así el
gran filósofo de Kónigsberg invierte el eje de la filosofía trasladándolo de la
filosofía de la razón pura a la filosofía de la razón práctica; de la filosofía del
ser a la filosofía del deber ser, de la metafísica de la cosa en sí, deshumaniza­
da y cerebralizada a la metafísica del hombre*2151.
Es así como surge la ¡dea de una nueva metafísica o una Antropología Fi­
losófica que tenga como cuestión fundamental la problemática del hombre.
En este sentido dice MARTIN FIEIDEGGER en su fundamental obra "Kant y
el problema de la Metafísica":
"La pregunta por la esencia de la Metafísica es la pregunta por la unidad
de las facultades fundamentales del espíritu humano. La fundamentación
kantiana -revela lo siguiente: fundar la metafísica es igual a preguntar por el
hombre es decir, es antropología"*2161.
Y agrega:
"Las propias palabras de kant sirven, sin duda alguna, para comprobar que
el resultado de la fundamentación kantiana consiste en la comprensión de la
conexión necesaria entre la Antropología y la Metafísica"*2 617*.
2
5
1
LEGALES EDICIONES
Y aquellas palabras fundamentales de KANT, que podrían servir de lema
para una bella reconstrucción de la teoría del proceso como situación jurídica
de GOLDSCFIMIDT, son las siguientes:

(215) JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: "Introducción a la Filosofía", p. 132 in fine, 1ra ed. Chlcla-
yo, Perú, 1965.
(216) MARTIN HEIDEGGER: "Kant y el problema de la Metafísica", p. 172, trad. de José Gaos,
Edlt. F. de C. E. México, 1954.
(217) MARTIN HEIDEGGER: Ob. clt.

1451
 J osé A ntonio Silva V allejo

"Todo el interés de nuestra razón, así especulativo como práctico, está

resumido en estas tres preguntas:
1. ¿Qué puedo saber?
2. ¿Qué debo hacer?
3. ¿Qué puedo esperar?»*218'.
Y en su curso de Lógica a estas tres preguntas anteriores KANT añade una
cuarta: "Qué es el hombre?". Y agrega: "En el fondo, todo esto se podría
incluir en la Antropología, pues las tres primeras preguntas se refieren a la
última".
Comentando a estas preguntas fundamentales del planteamiento antro­
pológico kantiano dice HEIDEGGER:
"Con esto Kant expresó inequívocamente el verdadero resultado de su
fundamentación de la metafísica. Y por ello, la tentativa de una repetición de
la fundamentación recibió una advertencia clara respecto a su tarea. A de­
cir verdad, Kant no habla de la antropología sino en términos generales. Sin
embargo, según lo dicho anteriormente, está fuera de duda que únicamente
una antropología filosófica es capaz de hacerse cargo de la fundamentación
de la filosofía propiamente dicha, de la metaphysica generalis. No será que
la repetición de la fundamentación kantiana tiene como tarea específica el
desarrollo sistemático de la "antropología filosófica", y deberá, por lo tanto,
determinar antes la idea de la misma.
¿Qué es lo que corresponde a una antropología filosófica? ¿Qué es, en ge­
neral, la antropología y cómo se convierte en filosofía? Antropología quiere
decir ciencia del hombre. Abarca todo lo que puede investigarse acerca de la
naturaleza del hombre, en su calidad de ser dotado de cuerpo, alma y espíri­
tu. Pero en el dominio de la antropología caen no solamente las propiedades
del hombre comprobables como ante los ojos, que lo diferencian como espe­
cie determinada frente al animal y a la planta, sino también sus disposiciones
latentes y las diferencias de carácter, raza y sexo. Y en cuanto que el hombre
no se presenta solamente como un ser natural, sino que además actúa y crea,
la antropología debe tratar de comprender lo que el hombre, como ser ac­
tuante, "hace de sí mismo", lo que puede y lo que debe hacer. Su poder y de­
ber, siempre, estriban finalmente en posiciones básicas, que el hombre como
tal puede adoptar, y que nosotros llamamos "Weltanschauungen", cuya "psi­
cología" abarca el conjunto de la ciencia del hombre.
Como antropología debe ser una reflexión sobre el hombre bajo su as­
pecto somático, biológico y psicológico, la caracterología, el psicoanálisis, la

(218)KANT: "Crítica de la razón pura", tomo II, p. 187, trad. de F. I. Álvarez, Editorial Sopeña,
Argentina, Buenos Aires, 1952.

1452
 L a C iencia del D erecho P rocesal

etnología, la psicología pedagógica, la morfología de la cultura y la tipolo­

gía de las concepciones del mundo (Weltanschauungen) deben convergir en
ella"(219)2
.
0
Y agrega:
"Así pues la antropología no es ya solamente el nombre de una disciplina,
sino que la palabra designa hoy una tendencia fundamental de la posición
actual que el hombre ocupa frente a sí mismo y en la totalidad del ente. De
acuerdo con esta posición fundamental, nada es conocido y comprendido
hasta no ser aclarado antropológicamente. Actualmente, la antropología no
busca sólo la verdad acerca del hombre, sino que pretende decidir sobre el
significado de la verdad en general.
En ninguna época se ha sabido tanto y tan diverso con respecto al hombre
como en la nuestra. En ninguna época se expuso el conocimiento acerca del
hombre en forma más penetrante ni más fascinante que en ésta. Ninguna
época, hasta la fecha, ha sido capaz de hacer accesible este saber con la rapi­
dez y facilidad que la nuestra. Y, sin embargo, en ningún tiempo se ha sabido
menos acerca de lo que el hombre es. En ninguna época ha sido el hombre
tan problemático como en la actual.
¿Pero no serán precisamente la amplitud e incertidumbre con que se
plantean las preguntas antropológicas una garantía para hacer surgir una an­
tropología filosófica y dar una fuerza especial a tales esfuerzos? No se ha
ganado, con la idea de una antropología filosófica, la disciplina en la que ha
de concentrarse toda la filosofía?
Hace ya años que Max Scheler habló acerca de esta antropología filosó­
fica. "En cierto sentido todos los problemas centrales de la filosofía pueden
resumirse en la pregunta por lo que el hombre es y qué lugar y puesto me-
tafísico ocupa dentro de la totalidad del ser, del mundo y en Dios". Pero al
mismo tiempo Scheler vio también, con singular agudeza, que la diversidad
de las determinaciones acerca de la esencia del hombre no se deja encerrar
simplemente en una definición común: "El hombre es algo amplio, abigarra­
do y diverso que escapa a toda definición. Tiene demasiados cabos". Y de esta
suerte los esfuerzos de Scheler, acentuados en sus últimos años y empleados
en una nueva inspiración fecunda, fueron dedicados no solamente a conse­
guir una idea unitaria del hombre, sino a destacar también las dificultades
esenciales y las complicaciones de semejante tarea"12201.
Ahora bien; la Antropología Filosófica de MAX SCHELER, expuesta inigua­
lablemente en "El puesto del hombre en el Cosmos", "La idea del hombre y la

(219) MARTIN HEIDEGGER: "Kant y el problema de la metafísica", p. 174, trad. de Gred Ibscher
Roth, Fondo de la Cultura Económica, México, 1954.
(220) MARTIN HEIDEGGER: Ob. clt., p. 175.

1453
 J osé A ntonio Silva V allejo

historia", "Acerca de la idea del hombre", "El porvenir del hombre" "El saber
y la cultura" y "El formalismo en la ética y la ética material de los valores",
constituye el puente que une a las ciencias positivas con la Metafísica.
Para nosotros, el pensamiento de MAX SCHELER -lo hemos dicho innume­
rables veces en nuestra cátedra constituye uno de los más hermosos ejem­
plos de profundidad intelectual aunada a un vibrante sentimentalismo en la
intuición y exposición de los problemas que lo convierten en uno de los más
grandes filósofos de todos los tiempos.
Ahora bien; ¿cómo entiende MAX SCHELER a la Antropología Filosófica en
relación a nuestro tema? "No hay problema filosófico, cuya solución reclame
nuestro tiempo con más peculiar apremio, que el problema de una Antropo­
logía Filosófica. Bajo esta denominación entiendo una ciencia fundamental
de la esencia y de la estructura esencial del hombre...
En dicha ciencia hállanse contenidos el problema psicofísico del cuerpo y
el alma, así como el problema noético-vital. Esta antropología sería la única
que podría establecer un fundamento último, de índole filosófica, y señalar
al mismo tiempo, objetivos cierto de la investigación a todas las ciencias que
se ocupan del objeto hombre.
Y para obtener de nuevo opiniones aceptables acerca del hombre, no hay
más que un medio: hacer de una vez tabula rasa" de todas las tradiciones
referentes al problema y dirigir la mirada hacia el ser llamado hombre, olvi­
dando metódicamente que pertenecemos a la humanidad y acometiendo el
problema con la máxima objetividad y admiración" 2211.
Ahora bien; sobre la base de esta fundamental Antropología el mismo
SCHELER ha injertado toda una estructura axiológica de acuerdo a su cono­
cida clasificación, jerarquización y polarización de los valores teniendo en
cuenta que ellos reposan sobre un fundamento objetivo12221 en estrecha in­
terconexión con la Ética y, sobre todo con la persona humana que es el gran
sujeto portador de los valores y, en última instancia, del Derecho, de la Meta­
física y de todas las ciencias culturales.
Investigaciones posteriores han incidido en lo que se ha denominado
una Antropología Cultural, tal como lo ha puesto de manifiesto, vg., ERICH
LEGALES EDICIONES

ROTHACKER, para quien "la antropología necesita ser completada por una
vasta ciencia de la cultura"'2231; ya que "jamás antropología alguna merecerá2 3
1

(221) MAX SCHELER: "La ¡dea del hombre y la historia", en la obra "metafísica déla Libertad",
pp. 73-74; Editorial Nova, Buenos Aires, 1960.
(222) Véase al respecto, "El puesto del hombre en el Cosmos", cit. y el tomo II, de su Ética, es­
pecialmente pp. 310 y ss., Editorial Revista de Occidente Argentina, Buenos Aires, 1948.
(223) ERICH ROTHACKER: "Problemas de Antropología Cultural", p. 10, trad. de J. Rovlra Ar-
mengol, Fondo de Cultura Económica, México, 1957.

1454
 L a C iencia del D erecho P rocesal

llevar este nombre si en sus trabajos no incluye también el estudio metódico

del inmenso campo de la esfera cultural del hombre"'224’.
FRANCISCO ROMERO, por su parte, en diversos trabajos pero, especial­
mente, en su "Teoría del Hombre", ha puesto de manifiesto la profunda in­
terrelación que existe entre el hombre y la cultura a través de los valores'225’.
Ahora bien; cuando decimos que el Derecho y, concretamente, el De­
recho Procesal constituyen una estructura integrada por una urdimbre de
"sentido", "comprensión", historia, cultura, cuyo soporte, sujeto, infraes­
tructura o "hipojéimenon" es el hombre, estamos haciendo una afirmación,
estamos planteando doctrinariamente una premisa en la cual deben conju­
garse necesariamente, sobre la base de esta antropología cultural, determi­
nados planteamientos ya establecidos con anterioridad por los "clásicos" del
procesalismo científico.
Me refiera en primer lugar a GOLDSCHMIDT y a su teoría de la /situación
jurídica que encaja, con las adiciones que le he efectuado de los plantea­
mientos de JASPERS y de HEIDEGGER en una concepción antropológica del
proceso; si se tiene en cuenta que es el hombre en estado de "situación" el
que, en última instancia, es el gran operador y artífice de su propio destino,
de su victoria o de su derrota en el proceso, en cuanto este pueda ser enten­
dido como un conjunto de posibilidades, de cargas y de liberación de cargas.
Me he de referir, también, a la concepción del proceso como juego de
CALAMANDREl; ya que indiscutiblemente también es el proceso "una serie
de actos que se cruzan y se corresponden como los movimientos de un juego:
de preguntas y respuestas, de réplicas y contraréplicas, de acciones que pro­
vocan reacciones, suscitadoras a su vez de contrareacciones" de fulgurantes
estrategias que nos llevan a hablar de una "Blitzkrieg" del procedimiento y
también de una "técnica del contragolpe" en la que cada una de las partes
pone en evidencia su mayor o menor habilidad dialéctica.
Pero es también el proceso, desde este punto de vista antropológico, una
entidad de dimensión fundamental humana; y en esto estamos de acuerdo
con el profesor SENTÍS MELENDO quien ha sostenido brillantemente este cri-
terio'226’, en consonancia con una corriente que nosotros denominamos el
humanismo procesal y que halla sus antecedentes en las bellas páginas de LEGALES EDICIONES
REDENTI, CALAMANDREl, SATTA y CAPOGRASSI'227’; la que ha menester des-

(224) ERICH ROTHACKER: Ob. cit., p. 196.

(225) FRANCISCO ROMERO: "Teoría del Hombre", pp. 113 y ss., Editorial Losada, Buenos Ai­
res, 1958.
(226) SANTIAGO SENTÍS MELENDO: "Humanización del Proceso", en "estudios de Derecho
Procesal", vol. I, pp. 219 a 237, E.J.E.A., Buenos Aires, 1967.
(227) REDENTI: "L'umanitá nel nuevo processo civile", in Riv. di dir. proc. civ., vol. XVIII, Parte I,
Anno 1941, p. 25; además, "II giudicato sul punto di diritto" en los "Scritti giuridici in ono-

1455
 J osé A ntonio S ilva V allejo

envolverse aún merced a una nueva filosofía de la de la interpretación del de-

recho* (228)2
; al advenimiento de un humanismo integral*2291, al desarrollo en el
9
campo del proceso de la armoniosa filosofía de la razón vital*2301de la Fenome­
nología y de las concepciones egológicas, tales como aparecen principalmen­
te desarrolladas por CARLOS COSSIO y por su escuela*2311. Por la nueva ciencia
de la justicia (Dikelogía) y la teoría del "Reparto", tal como ha sido formulada

re di Francesco Carnelutti", vol. II, pp. 691 y ss. Cedam, Padova, 1950; CALAMANDREI:
"II processo come giuoco" en los "Scrlttl ¡n onore de Francesco Carnelutti", vol. II,
pp. 485 y ss.; traducida al castellano por Sentís Melendo en "Estudios sobre el proceso civil",
pp. 259 y ss.; E.J.E.A., Buenos Aires, 1962, además, "Proceso y justicia” en Estudios.,
clt., pp. 201 y ss.; además, "La función de la Jurisprudencia en el tiempo presente", en
Estudios clt., pp. 223 y ss.; además, Glustlzla e política: sentenza e sentimiento", en el
vol. "Processo e democracia", Padova, 1954. SATTA: "II mistero del processo" en Riv.
di dir. proc. Parte I, pp. 273; 1949, además, "La tutela del dlritto nal processo" en Tai
del Congreso Internazlonale di dlritto processuale civlle, 30 sett-ott 1950, p. 79; cfr.,
últimamente, "Commento al Códice di procedura civlle", Prefazlone, especialmente
pp. XI in fine, XII y XIII, tomo I, Milano, Vallardl 1959; además, "Gluseppe Chiovenda nel
ventlcinqueslmo aniversario Della morte", en Riv. Trlm. di dlr. e proc. civ., p. 1; 1963,
"Dlritto processuale civlle", voz en "enciclopedia del Dlritto", vol. XII, p. 1108, Milano,
Giuffré, 1964; finalmente "Dalla procedura civile al diritto processuale", en Riv. Trim. di
dlr. e proc. civ., pp. 28 y ss.; 1964, CAPOGRASSI: "II problema Della sclenza del diritto"
con Introducción de PIERO PIOVANI, Giuffré-Edltore, Milano, 1962; él mismo: "II quid
ius e ¡I quid iurls ¡n una recente sentenza", en Riv. di dlr. proc. I, p. 57; 1948, él mismo:
"Giudlzlo, processo, scienza, verltá", en Riv. di dir. proc., 1950, tomo I, p. 1.
(228) LUIS RECASENS SICHES: "La experiencia jurídica", cfr. La revista DIANOIA, Anuario
de Filosofía, pp. 18 a 39; 1965, el mismo: "La lógica de los problemas humanos", en
DIANOIA, pp. 1, y ss.; 1964, él mismo: "Nueva filosofía de la Interpretación del Dere­
cho", Fondo de Cultura Económica, México, 1956; él mismo: "Tratado de filosofía del
Derecho", especialmente, p. 108, editorial Porrúa, México, 1959; él mismo: "Panorama
del pensamiento jurídico en el siglo XX", especialmente, p. 488, editorial Porrúa, Mé­
xico, 1963.
(229) ERNST ROBERT CURTIUS: "El humanismo como iniciativa", en Revista de Occiden­
te, tomo XXXVII, N° 109; además, REDENTI, ob. clt.; CALAMANDREI, ob. clt.; MAURO
CAPPELLETTI, N° 109: "Ideologie nel dlritto processuale", en Riv. Trim. Di dir. E proa.
Civ. pp. 193, y ss.; 1962, CARNELUTTI: "DI la dal dlritto", en Dlscorsi ¡ntorno al dlritto,
vol. II, p. 83.
(230JORTEGA Y GASSET: "Obras Completas", 6 vol. Edit. Revista de Occidente, 1946, cfr. Es­
pecialmente, "Meditaciones del Quijote", "Esquema de las crisis"; MANUEL GRANELL:
"Ortega y su filosofía", Edit. Revista de occidente, 1960; JULIÁN MARÍAS: "La escuela de
Madrid”. Estudios de Filosofía española", Biblioteca de la Revista de Occidente, Emecé,
Edit. Buenos Aires, 1959; LUIS RECASENS SICHES: "Tratado General de Filosofía del dere­
cho", p. 108, Edit. Porrúa, México, 1959 y, "Panorama..." clt., p. 488.
(231)CARLOS COSSIO: "El Derecho en el Derecho Judicial", ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1959 2da ed.; "Teoría de la Verdad Jurídica", Edit. Losada, Buenos Aires, 1954; "La Teoría
Egológlca del Derecho y el Concepto Jurídico de la Libertad", Edit. Losada, Buenos Aires,
1944; ENRIQUE AFTALIÓN: "Crítica del saber de los Juristas", La Plata 1951; AFTALIÓN,
GARCÍA-OLANO y VILANOVA: "Introducción al Derecho", Edit. El Ateneo, Buenos Aires,
1960; ALFONSO IBÁÑEZ DE ALDECOA: "Meditaciones sobre la cientlficldad dogmática
del Derecho Procesal", Buenos Aires, 1954.

1456
 L a C iencia del D erecho P rocesal

por un ilustre ¡usfilósofo hispano-germano, hijo de uno de los más grandes,

procesalistas de todos los tiempos, el profesor WERNER GOLDSCHMIDT(232),
tesis que es recogida en un fino análisis de las relaciones entre el Proceso y
el Derecho Procesal por PEDRO ARAGONESES ALONSO'2331; por el desarrollo
de la Tópica, de la Retórica y Dialéctica, en aplicación directa de los brillan­
tes resultados a los que han llegado THEODOR VIEHWEG'2341 o ALESSANDRO
GIULIANI y FRANCO CORDERO'2 435’, desenvolviendo y actualizando viejas ideas
2
3
de Aristóteles y los retóricos griegos y del medioevo, aplicándolas a una nue­
va concepción y problemática de la Teoría de la Prueba; con lo que se llega
a avizorar, así una nueva sistemática en la que, cabalmente, deben tener su
ubicación adecuada, los conceptos y los hechos, la razón y la vida, la lógica
y la libertad creadora y en la que asumen su lugar correspondiente tanto los
mecanismos conceptuales, como los valores del espíritu y de la vida'236’:
Esta reelaboración sistemática del derecho procesal Importa, pues, ante
todo, una revisión crítica de los sistemas "clásicos". Entiendo por sistemas
"clásicos" aquellos que pertenecen a la primera y segunda fase de la escuela
sistemática; o sea, aquellos que datan de WINDSCHEID y von BÜLOW hasta
CARNELUTTI, LENT y ROSENBERG; pero, también, importa una serena evalua­
ción del irracionalismo y de la posición empírico-vitalista, como es el caso de
las aún incomprendidas-doctrinas de SALVATORE SATTA, no tanto paradoja-
les, como piensa CARNELUTTI'237’, cuanto revolucionarias.
Nuestro sistema persigue una analítica trascendental de las estructuras
jurídicas, partiendo de la base de una antropología del proceso y del hombre
que vive; no de aquel fantasma de gabinete que es el "homo iuridicus" o

(232) WERNER GOLDSCHMIDT: "Conducta y Norma", Valerio Abeledo, Editor, Buenos Aires,
1955; "Filosofía, Historia y Derecho", Valerio Abeledo, editor, Buenos Aires; "La Ciencia
de la Justicia" (Dikelogía), Edit. Aguilar, Madrid, 1958; para una síntesis véase la autore-
seña del propio autor en Revista de Derecho Procesal, 1959, I, pp. 197 y ss.; "Introduc­
ción al derecho (Estructura del mundo jurídico)", Edit. Aguilar, Madrid, 1960.
(233) PEDRO ARAGONESES ALONSO: "Derecho y Derecho Procesal", Prólogo de Werner
Goldschmidt, Aguilar, Madrid, 1962.
(234) THEODOR VIEHWEG: "Topik un Jurisprudenz", Beck Múnich, 1953 cfr., referencias en la
revista DIANOIA, pp. 291 y ss.; 1963, "La Tópica y Jurisprudencia de Theodor Viehweg", LEGALES EDICIONES
por Luis Recasens Siches; del mismo, cfr., "Panorama..." cit., tomo II, pp. 1060 a 1079; "La
experiencia jurídica", en Rev. DIANOTA, 1965.
(235) ALESSANDRO GIULIANI: "II concetto di prova. (Contributo alia lógica giuridica)", Milano,
Giuffré, 1961; FRANCO CORDERO: "Tre studi sulle prove penali", Milano, Giuffré, 1963.
(236) SALVATORE SATTA: "Dalla procedura civile al diritto processuale", en Riv. Trini, di dir.
e proc. civ., I, pp. 28 y ss.; 1964, ELIO FAZZALARI: "L'esperienza del processo nella cul­
tura contemporánea", en Riv. Di dir. Proa., N° 1, pp. 10 y ss.; 1965, VITTORIO DENTI:
"L'evoluzione del diritto dele prove nei processi civile contemporanei", en Riv. di dir.
Proa., pp. 31 y ss. 1965.
(237) CARNELUTTI: "II método del non so come", en Riv. Di dir. Proa. 1960, p. 1, y "Chiose", en
Riv. Di dir. Proa., 1964.

1457

I
 J osé A ntonio Silva V allejo

de aquel togado espécimen del "solemnis ordo judiciarum", sino del hombre
concreto que sufre y que ama, que odia y que teme, del hombre simple aus­
cultado en el fondo de la toga y despojado de su deleznable y efímera jactan­
cia y que convierte al proceso, no en una "entelequia", sino en algo humano;
"demasiado humano".
Es a la sistematización de este elemento imponderable al que va dirigido
fundamentalmente nuestro estudio. Ello implica, en primer lugar, una revisión
crítica de lo ya efectuado y un "di la", un "más allá", como dice CARNELUTTI(238)
en el camino de la escuela sistemática. Consecuentes con la renovación pro­
gramática preconizada por el ilustre maestro de Údine consideramos que la
validez del conocimiento científico exige una revisión constante de las solucio­
nes dadas a los problemas planteados. Como los Diálogos de Sócrates, siempre
inconclusos, las preguntas de la ciencia se muestran reacias a las respuestas
definitivas.
Y si la estructura mental del hombre es, la de un "zoon politikon" como
ya lo han puesto en evidencia los griegos desde la época del presocrático
Anaxágoras, es evidente que la teoría del juicio corresponde también a la
dimensión antropológica de esta magna ecuación estructural que es el pro­
ceso; y, en consecuencia, es preciso recordar a aquella "tríada de juzgado­
res" de la que hablaba CARNELUTTI y, mucho antes, BÚLGARO y GUILLERMO
DURANTIS.
Para completar el perfil de esta Antropología del Proceso es preciso desin­
tegrar analíticamente a esta "tríada de juzgadores".
Hablemos en primer lugar del Juez, a quien las célebres Partidas Alfonsi­
nas, con ese lenguaje castizo y vernacular del medioevo lo definía en simple
pero profunda descripción:
"los jueces son ornes bonos puestos para mandar et fazer el derecho".
"Ornes bonos"... y el arcaico castellano parece insinuarnos todas las virtu­
des que han de acompañar a la bondad; la primera de las cuales, sin duda, ha
de ser aquella de su condición de "orne", es decir, su humanidad. Esta defini­
ción, dentro de su admirable sencillez, resalta como constitutivo esencial del
Juez; la bondad que es la suprema calidad humana en esa tarea cotidiana de
hacer derecho para que los otros sean mejores y obren derechamente.
"Fazer el derecho"... Es decir, hacerlo como lo hacía aquel "buen juez Mag-
naud", cuyas sentencias constituyen todavía el paradigma de la jurispruden­
cia francesa. Hacer el derecho según justicia, es decir inspirándose en los
valores supremos del derecho y trascendiendo a los intereses en conflicto de*I,

(238)CARNELUTTI: "Dilá dal diritto" cit., o "Interpretazione di Capograssi" en sus Discorsi, vol.
III, p. 155.

1458
 L a C iencia del D erecho P rocesal

las partes. Porque el Juez, como lo ha puesto de manifiesto CARNELUTTI, es

superparte, está sobre las partes, aunque no deje de ser parte en la elabora­
ción del juicio jurídico. Pero, se pregunta CARNELUTTI, ¿cómo debe hacer un
hombre que es parte, porque el Juez es parte en el juicio esencialmente, para
no ser parte? Este es el drama del Juez. Por eso el maestro, el único y verda­
dero maestro, ha trazado y resuelto el problema del juicio con dos palabras
absurdas, paradójicas, misteriosas, divinas: "no juzguéis"; y, luego, como es
necesario juzgar ha expresado que esto quiere decir: juzgad como querríais
ser juzgados{239}.
Y sin embargo, ha dicho CALAMANDREI que, "el juez tiene, como el mago
de la fábula, el sobrehumano poder de producir en el mundo del derecho las
más monstruosas metamorfosis y de dar a las sombras apariencias eternas
de verdades"*2401.
Hablemos ahora de las partes, de aquellas otras partes que intervienen en
aquella famosa tríada de juzgadores. Hablemos de los Abogados.
Representantes y defensores de las partes, los Abogados, traducen la pa­
labra de su cliente al lenguaje de la ley, para dialogar con el juez y con el
contrario dentro del proceso. "Advocatus" es el nombre con el cual se desig­
na a una antigua y noble profesión en la que a la nobleza del espíritu debe
aunarse la rectitud del criterio, la luminosidad del intelecto y la profundidad
del corazón.
De allí que, tras la toga que encubre al Abogado debe palpitar un alma rec­
tilínea y, con la clara conciencia de una justa causa un corazón ¡ndesmayable
y un temperamento apasionado.
Así han sido los grandes Abogados de todos los tiempos, desde los anti­
guos "logógrafos" del Derecho Ateniense: Demóstenes, Perícles, Esquines,
Hipérides, desde los grandes Abogados del Foro Romano como Cicerón,
Hortencio, Crasso, Mudo Escévola, hasta aquellos que en nuestros tiempos
saben todavía engrandecer a esta selecta profesión que es, "una profesión de
señores" como muy bien ha dicho ÁNGEL OSORIO y GALLARDO en "El alma
de la toga".
Pero este señoría del espíritu fogueado y templado en la lucha con la
adversidad, contra la incomprensión, la intriga y la calumnia depara en la
vida de los grandes abogados los rasgos más notables que se caracterizan
por la fogosidad dialéctica, por la luminosidad y vivacidad del intelecto y por
el desprecio o, mejor aún, por la ironía y la piedad, hacia la deslealtad y la2 0
4
9
3

(239) CARNELUTTI: "La Abogacía'', conferencia pronunciada en el Colegio de Abogados de

Lima, en la Revista del Foro, noviembre-diciembre de 1951, N° 6.
(240) CALAMANDREI: "Elogio de los jueces escrito por un abogado", p. 10, E.J.E.A., Buenos
Aires, 1956.

1459
 J osé A ntonio Silva V allejo

corruptela de los malos. ANATOLE FRANGE ha podido escribir por ello en "El
jardín de Epicuro": " C u a n to m á s p ie n s o e n la v id a h u m a n a , m á s m e p e r ­
s u a d o d e q u e c o n v ie n e d a rle p o r t e s t ig o s la ir o n ía y la p ie d a d ,... L a ir o n ía
y la p ie d a d s o n d o s b u e n a s c o n s e je r a s : la u n a s o n r ie n d o , n o s h a c e la v id a
a m a b le ; la o tra , llo r a n d o n o s la h a c e s a g r a d a . N o s e b u r la d e l a m o r n i d e
la b e lle z a . S u r is a c a lm a la c ó le ra , y e lla e s la q u e n o s e n s e ñ a a m o fa r n o s
d e lo s m a lo s y d e lo s im b é c ile s ; a q u ie n e s s in e lla , p u d ié r a m o s t e n e r la d e ­
b ilid a d d e d e sp re c ia r" .
Es por esto que, "l/ir b o n u s d ic e n d i p e r it u s " es, una antigua definición
que define al Abogado.
Dice CARNELUTTI:
" V Ir b o n u s d ic e n d i p e ritu s" , e s é s ta u n a c é le b re d e fin ic ió n r o m a n a d e l
ju r is c o n s u lt o . E n p r im e r a lín e a , la b o n d a d . N o s o t r o s p r e fe r im o s d e cir, p r o ­
b id a d , p e r o la c a te g o r ía e n s u m a e s a q u e lla d e la b o n d a d e n e l trin o m io d e
lo b e llo , d e lo v e r d a d e ro y d e lo b u e n o ; u n o d e lo s re fle jo s d e la t r in id a d d e
D io s'™ .
Pero esta bondad conlleva, no pocas veces la calumnia contra la profe­
sión; contra muchos de nosotros los abogados. Por eso, en aquella memo­
rable conferencia sustentada en Lima el 12 de Diciembre de 1951 al conme­
morarse el 400 aniversario de la fundación de la Universidad de San Marcos.
Decía CARNELUTTI:
"Si tuviera título este discurso mío, él debería ser: defensa de los aboga­
dos y la Abogacía, defensa de todos nosotros contra quién? Contra todos,
contra los que nos acusan. Y, ¿quienes nos acusan? Todos: el hombre de la
calle, el hombre de cultura, y hasta el hombre de la iglesia. Todos nos acusan.
No hay una profesión, no hay oficio, ni una misión que sea más calumniada
que la nuestra"*2 242’.
1
4
La defensa de la abogacía y de la judicatura es toda una cuestión trascen­
dental, que sólo se resuelve a la luz de la Justicia y de la Cristología: mejor no
juzguemos a nadie; y si hemos de juzgar hagámoslo como quisiéramos ser
juzgados: con bondad, comprensión y recurriendo a la psicología profunda.
La cuestión incide sobre un problema de alta reflexión en el proceso, que
es el tema de la verdad.
¿Cómo se plantea, la problemática de la verdad en el proceso?
Según CARNELUTTI, la pregunta en torno a la esencia de la verdad es
"realmente menor que la de Pilatos" y puede reducirse fundamentalmente

(241) Cfr. ALBERTO MUSSATTI: "Scritti giuridici", presentad da Francesco Carnelutti, edizión,
Ceóam Padova, p. 1963.
(242) CARNELUTTI: "La Abogacía", en la Revista del Foro, noviembre-diciembre, N° 6, p. 891,1951.

1460
 L a C iencia del D erecho P rocesal

a esta otra pregunta: "¿quid est iudicium?" y ¿qué es el juicio?, de donde se

desprende, como conclusión, una cuestión metodológica fundamental:
"Tornar al juicio
por lo menos, nos permitirá recordar
aquellas palabras que debieran ser nuestro lema,
si hubiéramos captado su valor:
iNolite iudicare! (No juzguéis!)"i2n).
Pero, como el juez y las partes tienen forzosamente que juzgar para in­
dagar la naturaleza y sentido de la verdad en el proceso, surge la angustiosa
pregunta -o, según expresión de CARNELUTTI, "el torturante problema"- de
cuál sea el tipo de la verdad en el proceso.
El problema consiste fundamentalmente en una cuestión de método y,
como quiera que el proceso es un método para descubrir la verdad -de allí
que también podemos definir al proceso como el método que utilizan deter­
minados sujetos, para la certera aplicación de la justicia mediante una ade­
cuada averiguación de la verdad- se concluye que no hay una adecuación per­
fecta entre la verdad y la certeza. La falta de certeza, a su vez, nos lleva a un
escepticismo gnoseológico que es sostenido justamente por los defensores de
la teoría de la verdad formal en el proceso y, por otra parte, a una situación de
crisis que ha sido admirablemente analizada por FLAVIO LÓPEZ DE OÑATE en
una obra cuya tesis central puede resumirse en las siguientes palabras:
"La falta de certeza del derecho es el motivo central de la crisis actual del
derecho"1244).
Ahora bien, con respecto a las relaciones entre la verdad y el objeto del
proceso hay, podríamos decir, tres grandes posiciones:
a) teoría de la verdad material;
b) teoría de la verdad formal; y
c) teoría de la verosimilitud.
Para quienes sostienen la primera posición el interés del Estado en apli­
car la justicia objetiva tiene prioridad sobre el interés de los particulares en
LEGALES EDICIONES
realizar sus intereses subjetivos y, por consiguiente, el juez tiene amplia li­
bertad de criterio para comprobar la veracidad de los hechos y de las afir­
maciones planteadas por las partes y, en consecuencia, sea que las partes
contendientes faciliten al juez todo el material probatoria, sea que el juez por2 3
4

(243) CARNELUTTI: "Torniano al Giudizio", trad. Cast., de Sentís Melendo en "Cuestiones so­
bre el Proceso Penal", p. 62, E.J.E.A., Buenos Aires, 1961.
(244) FLAVIO LÓPEZ DE OÑATE: "La Certeza del Derecho", trad. de Sentís Melendo y Marino
Ayerra Redin, E.J.E.A., Buenos Aires, 1953.

1461
 J osé A ntonio S ilva V allejo

su propia Iniciativa supla las lagunas probatorias aportadas por las partes, la
verdad se afirma enérgica y materialmente en la sentencia. Tal es la posición
fundamentalmente sostenida por VON CANSTEIN, VON TEVENAR, HEUSLER,
PLANCK, HELLWIG, SKEDL, DIANA y PAGENSTECHER.
Para quienes sostienen la segunda posición, la verdad es sólo el resultado
deseado pero jamás garantizado del proceso, la meta tendencia, pero nunca
asequible del juicio, una mera suposición de verdad. En este sentido cita­
mos a ADOLF WACH, RICHARD SCHMIDT, VON BAYER, WENDT, VON BÜLOW
y KLEINFELLER'2452 ’.
6
4
Al respecto dice CARNELUTTI:
"La verdad es como el agua: o es pura, o no es verdad. Cuando la búsque­
da de la verdad material está limitada de tal modo que ésta no puede ser
conocida en todo caso y con cualquier medio el resultado, sea más o menos
riguroso, el límite, es siempre el de que no se trata ya de una búsqueda de la
verdad material, sino de un proceso de fijación formal de los hechos"'245’. Así
este torturante problema de la verdad se resuelve, por CARNELUTTI afilián­
dose a la teoría de la verdad formal.
La tercera posición sostiene que es inapropiado hablar de verdad y que,
en todo caso, la contraposición entre "verdad material" y "verdad formal" se
resuelve en un mero "Wortstreit" (juego de palabras). Por ello debe hablarse,
más bien de "verosimilitud". Tal es la posición que adoptan GOLDSCHMIDT,
ROSENBERG y CALAMANDREI.

SegúnGOLDSCHMIDT:
"Las pruebas se destinan a convencer al juez de la verdad. Esta se estima
aquí en un sentido histórico-empírico, es decir, como una mera Verosimili­
tud". Sin embargo, la Z.P.O., distingue la "prueba", de la "fehaciencia", en el
sentido de contribuir ésta en menor medida al convencimiento del juez"'247’.
Y agrega:
"El fin de la prueba es lograr el convencimiento del juez, siendo la verdad
que se persigue sólo relativa, es decir, simple verosimilitud, debe sustituirse
el patrón objetivo para apreciarla por uno subjetivo: el convencimiento del
juez"'248’.

(245) Para las citas respectivas, cfr. ADOLF WACH: "Conferencias sobre la Ordenanza Procesal
Civil Alemana", pp. 223 y ss., E.J.E.A., Buenos Aires, 1958; CARNELUTTI: "La Prueba Civil",
pp. 21 y ss. y p. 11, nota 13, etc.; FURNO, ob. clt., pp. 22, 23 y ss.
(246) CARNELUTTI: "La prueba Civil", p. 25, edlt. Clt.
(247) JAMES GOLDSCHMIDT: "Derecho procesal Civil", pp. 255 in fine 256. Traducción de Prieto
Castro, Editorial Labor, Barcelona, 1936.
(248) GOLDSCHMIDT: Ob. clt., p. 256.

1462
 L a C iencia del D erecho P rocesal

SegúnROSENBERG:
"La prueba en sentido estricto pretende fundar el convencimiento pleno
del magistrado, es decir, un convencimiento de tan alto grado de verosimili­
tud, que ninguna persona razonable, que aprecie con claridad las relaciones
vitales, pueda todavía dudar. No puede pretenderse más en el proceso, en el
que se trata de aclarar acontecimientos históricos. Por eso, se habla aquí de
prueba histórica. La insuficiencia de los medios con que contamos para inves­
tigar el pasado, la deficiencia de las facultades humanas de conocimiento, ba­
sadas en la experiencia, nunca nos permiten afirmar la aparición, desarrollo
y circunstancias accesorias de los acontecimientos materiales con la certeza
absoluta, posible y necesaria en el caso de las llamadas pruebas lógicas de los
principios científicos, en particular, de las matemáticas. Nunca es eliminable
un error, siempre es posible suponer que el proceso se ha desarrollado de
otro modo. Pero como en la vida aceptamos y suponemos verdadero lo que
corresponde al curso habitual de las cosas y a su decurso natural; como todas
las decisiones humanas, en el mejor de los casos, están dirigidas por un alto
grado de verosimilitud, también debe bastarle en el proceso al magistrado
ese alto grado de verosimilitud"'2491.
SegúnCALAMANDREI:
"Todas las pruebas, si bien se mira, no son más que pruebas de verosi­
militud. Esta afirmación de relativismo procesal, hecha en cuanto al proceso
civil por un gran jurista (Adolf Wach), puede valer igualmente, no sólo para
el proceso penal, sino, aún fuera del campo más directamente procesal, para
todo juicio histórico..."'2501.
"Todo el sistema probatoria civil, está preordenado, no sólo a consentir,
sino directamente a imponer al juez que se contente, al juzgar acerca de los
hechos, con el subrogado de la verdad que es la verosimilitud. Al juez no le es
permitido, como se le permite al historiador, que permanezca incierto acerca
de los hechos que tiene que decidir; debe a toda costa (esa es su función)
resolver la controversia en una certeza jurídica. Para obtenerlo, se ve constre­
ñido como extrema ratio a contentarse con la que alguien continúa llaman­
do "verdad formal", logrado mediante el artificio de las pruebas legales y el LEGALES EDICIONES
mecanismo autónomo de la distribución de la carga de la prueba; pero aún
cuando, en el sistema de las pruebas "libres", parece que la libertad de apre­
ciación fuera el instrumento más adaptado para la consecución de la llamada2 0
5
9
4

(249) LEO ROSENBERG: "Tratado de Derecho Procesal Civil", tomo II, pp. 200 in fine, y 201,
E.J.E.A., Buenos Aires, 1955.
(250) PIERO CALAMANDREI: " Verdad y Verosimilitud en el Proceso Civil", trad. de Sentís
Melendo, pp. 317-318, E.J.E.A., buenos Aires, 1962.

1463
 J osé A ntonio Silva V allejo

"Verdad sustancial", la valoración, aunque libre, lleva en todo caso a un juicio

de probabilidad y de verosimilitud, no de verdad absoluta"12511.
Y agrega:
"Aún para el juez más escrupuloso y atento, vale el límite fatal de relativi­
dad propio de la naturaleza humana; lo que vemos, sólo es lo que nos parece
que vemos, sólo es lo que nos parece que vemos.
No verdad, sino verosimilitud, es decir, apariencia (que puede ser también
ilusión) de verdad"12521.
Afines al concepto de "Verosimilitud" son los conceptos de "certeza his­
tórica judicial", "certeza histórica legal" y "verdad suficiente"*2531 que emplea
el profesor CARLO FURNO en sustitución del binomio verdad material-formal.
En conclusión, consideramos que la polémica entre los representantes de
la verdad formal, material, suficiente y verosimilitud, es más aparente que
real. En el fondo se trata de un problema de Semántica.
Ahora bien, según ALFRED TARSKI la cuestión se reduce a la vinculación
entre el objeto de una proposición y la proposición misma*2541; lo cual en tér­
minos procesales quiere decir que nuestro problema consiste simplemente
en conectar el objeto de la pretensión con dos entidades: la norma objetiva
reguladora de la misma y la corroboración fáctica del hecho; todo, dentro de
un sistema legal vigente en un espacio y tiempo histórico determinado. Así,
de acuerdo a la fórmula propuesta por TARSKI diríamos: la pretensión de X es
verdadera si está de acuerdo con la norma y con los hechos. Hay, pues, ver­
dad; verdad a secas*2551 y esto es lo que constituye el fundamento de la cosa
juzgada: "res iudicata pro veritate habetur".
Estructuralmente, la cuestión de la verdad en el proceso no sólo se conecta
con la problemática del objeto; también lo está con la del sujeto*2 4552
3
2
1
5 *, y en tal
6
5
sentido aparece configurada como un deber de veracidad que tienen las partes
en el proceso; deber que aparece configurado en el parágrafo 138 de la Z.P.O.,
alemana que a la letra dice: "Las partes han de hacer sus declaraciones sobre las
circunstancias de hecho con toda amplitud y conforme a la verdad, etc. etc..."
Inspirado en este famoso parágrafo de la Z.P.O., el art. 26 del proyecto
Solmi, el art. 29 del Código italiano, el art. 7 del Proyecto de Couture de 1945

(251) CALAMANDREI: Ob. cit

(252) CALAMANDREI: Ob. cit., p. 319.
(253) FURNO: Ob. cit., pp. 26 y ss., 48.
(254) ALFRED TARSKI: "La concepción semántica de la verdad y los fundamentos de la semán­
tica" en la obra "Antología Semántica", pp. 111 a 157, esp. p. 125, Ediciones Nueva Vi­
sión, Buenos Aires, 1960.
(255) ALFRED J. AYER: "Lenguaje, Verdad y Lógica", p. 110, Edit. Eudeba, Buenos Aires, 1965.
(256) HENCKEL: “Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess", 1961.

1464
 L a C iencia del D erecho P rocesal

y el art. 21 de la Ley Argentina 14237 constituyen un núcleo en torno al cual

ha florecido una amplia literatura en Alemania, Italia y Sudamérica*2571, cuya

(257)F R IT Z V O N H IP P E L : "Wahrheitspflicht und Aufklarungsplicht der Parteien im Zivilpro-

zess", Frankfurt, 1939; T IT Z E : “Die Wahrheitspílicht ¡m Zivilprozess" en los Estudios en
honor de Schlegerberger; F. C A R N E L U T T I: "Contra il processo fraudulento" en la Riv. di
dir. proc. civ., vol. III, Parte II, pp. 14 y ss., 1926, trad. Cast., de Sentís Melendo en Estu­
dios de Derecho procesal Civil, tomo II, pp. 67 y ss., E.J.E.A., Bs. Aires, 1952; F .G . L IP A R I:
“II dolo processuale". Palermo, Soc. ed. libr. Orazio Fiorenza, 1926; U P A R I: "Appunti
su! dolo processulae bilaterale", en Riv. di dir. proc. civ., vol. V, parte I, p. 285; armo
1928, A N D R E A G U A R N E R I C U A T I; "Dolo processuale bilaterale e revocazione”, en Riv.
di dir. proc. civ., voi. IV, Parte I, Anno 1927, p. 261; A . G U A R N E R I C U A T I; "Collusione
revocazione", en Riv. di dir. proc. civ., vol. VI, Parte I, Anno 1929, p. 218; G . C A L O G E R O ;
"Probitá, lealtá, vericita nel processo civlle”, en Riv. di dir. proc. civ., vol. XVI, Parte, I,
Anno 1939, p. 129; C. C A L V O S A ; “Riflessioni sulla frode alia legge nel processo", en Riv.
dir. proc., vol. IV, Parte I, Anno 1949, p. 64; C. M A R C H E T T I: "Dolo revocatorio e falsa
allegazione", en Riv. di dir. proc., vol. XV, Anno 1960, p. 418; E. M IN O L I: "llfondamento
dell'azione revocatoria", en Riv. di dir.,' proc., vol. VIH, Parte I, Anno 1953, p. 105; LU IG I
C A R F íA R O ; "Valore attuale della massima "fraus omnia corrumpit", en Riv. trim. di dir.
e proc. civ., Anno III, (1949), p. 782; F R A N C E S C O S A N T O R O -P A S S A R E L L I : "La mala fe
nella transazione di lite temeraria", en Riv. trim. di dir. e proc. civ., marzo, 1963, Anno
XVII, N9 1, p. 10; F. C A R N E L U T T I; "Rilevanza giuridica del falso" en Riv. di dir. proc. civ.,
vol. XII, parte I, Anno 1935, p. 3; A . M U S A T T I: "Dirítto e ricerca della venta". Riv. di dir.
proc., vol. V, parte I, Anno 1950, p. 215; F. C A R N E L U T T I: "Postilla a Musatti: Dirítto e
ricerca della veritá", Riv. di dir. proc., vol. V, parte I, anno 1950, p. 222; G IO R G IO D E L
V E C C H IO : "La veritá nella morale e nel diritto (A. C.)", Riv. trim. di dir. e proc. civile,
Anno VI, (1952), p. 715; P. C A L A M A N D R E I: "La certeza del derecho y la responsabilidad
de la doctrina", en Riv. di dir. commerciale, 1, p. 341, 1942, reprod. en los Studi sul
processo civile, Vol. V, Padova Cedam, 1947, trad. Cast., de Sentís Melendo en "Los
estudios 'de Derecho Procesal en Italia", pp. 177 y ss.; F. C A R N E L U T T I: "La certezza del
diritto", Riv. di dir. proc. civ., 1943,1, p. 81, y en Discorsi intorno al Diritto, vol. II, pp. 15
y ss.; Cedam, Padova, 1953, F. C A R N E L U T T I: -"Nueve reflessioni intorno aila certezza del
dirítto", Riv. di dir. proo. vol. V, parte I, Anno. 1950, p. 115; S. S A T T A : "Poesía e veritá
nella vita del notario”, Riv. di dir. proc., vol. X, parte I, Anno 1955, p. 264, F R A N C E S C O
C A R N E L U T T I: "Matemática e diritto", Riv. di dir. proc., 1951, I, p. 201, y en los Discorsi
intorno al Diritto, vol. 11, pp. 217 y ss.; Cedam, Padova, 1953, V . D E N T I: "La verificazzione
delle prove documentan", Riv. trim. di dir. e proc. civ., Anno XII (1958) p. 309; R IC A R D O
R E IM U N D ÍN : "El principio de la buena fe en el proceso civil", en los Scritti Giuridici ¡n
memoria di Piero Calamandrei, vol. II, pp. 403 y ss., Cedam, Padova, 1958; R A F A E L D E
P IN A : "La moralización del Proceso" en los Scritti Giur. ¡n mem. di. P. Calamandrei, cit.,
vol. II, pp. 181 y ss.; S A N T IA G O S E N T ÍS M E L E N D O : "La buena fe en el Proceso Civil" en
la Rev. de Der. Proc. (árg.), Año XIII 3 y 45 Parte, 1955, p. 35; S E N T ÍS M E L E N D O : "In­
terpretación del art. 21. Deber de lealtad", en la misma Rev., Año Xli, 23 Parte, 1954,
p. 1; ALIPIO.SILVEIRA: "LA Buena Fe en el Proceso Civil", en la misma Rev., Año V, 1947,
1* Parte, p. 226 y ss.; C A M IL O V IT E R B O : "Transacción y Litis temeraria", en la misma
Rev., Año III, 45 trim. 1945, N? IV, 13 Parte, pp. 441 y ss.; V IR G IL IO A N D R IO L I: "Com-
mentario al Códice di Procedura Civile", vol. I, p. 243, Casa Edit. Jovene, Napoli, 1961;
PAOLO DONOFRIO: "Commento al Códice di Proc Civ.", vol. I, p. 175; U.T.E.T., 1957;
S A L V A T O R E S A T T A : "Commentario al Códice di Proc. Civ.", vol. I, pp. 289 y ss., Vallardl
Editore, 1959; E D U A R D O J. C O U T U R E : "El deber de las partes de decir la Verdad" en
sus Estudios de Derecho Proc. tomo III, pp. 235 y ss., Ediar, Bs. Aires, 1950; C O U T U R E :
"Revocación de los actos procesales fraudulentos" en o.c., tomo III, pp. 387 y ss.;

1465
 J osé A ntonio Silva V allejo

conclusión normativa la constituye el artículo 188 del Código Procesal Civil

Peruano de 1993, según el cual: "La p r u e b a t ie n e p o r f in a lid a d a c r e d it a r lo s
h e c h o s e x p u e s to s p o r la s p a rte s , p r o d u c ir c e rte z a e n e l J u e z re s p e c t o d e lo s
p u n to s c o n tr o v e r tid o s y f u n d a m e n t a r s u s d e c is io n e s " . Este era el texto origi­
nal planteado por el autor de éste libro, en su calidad de representante de la
Corte Suprema ante la Comisión Reformadora del Código de Procedimientos
Civiles de 1912. Empero, la Comisión, perdiendo de vista la distinción en­
tre prueba, medios de prueba, sucedáneos de prueba, objeto y sujeto de
la prueba, fuentes de prueba, tiempo de la prueba, etc., alterando el texto
original dio la versión final al artículo citado que quedó redactado así: "Lo s
m e d io s p r o b a to r io s tie n e n p o r f in a lid a d a c r e d it a r lo s h e c h o s e x p u e s to s p o r
la s p a rte s , p r o d u c ir c e rte z a e n e l J u e z re s p e c t o d e lo s p u n t o s c o n tro v e rtid o s
y f u n d a m e n t a r s u s d e cisio n e s" . El tema lo ha fundamentado ampliamente el
suscrito en el estudio "ElSistema de la Prueba en el Proceso Civil" publicado
en el libro "Quo Vadis Jus? Estudios Jurídicos en Homenaje al profesor Ricardo
La Hoz Tirado", pp. 525 a 547, Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
Lima, 1994.
SCHÓNKE sostiene que "el deber de veracidad es un verdadero deber
jurídico, aún cuando su infracción no se haya sancionado procesalmente,
ni directamente con pena ordinaria. En este sentido se pronunció HELLWIG
antes de que se reconociera legislativamente el deber de veracidad"'253;
tesis ésta última con la cual estamos de acuerdo; y que hemos desenvuel­
to anteriormente en nuestro estudio intitulado "La Mala Fe en el Proceso
Civil" de la cual nos permitimos reproducir las conclusiones decimoquinta
y decimosexta.
-X V -
"Para reprimir la mala fe procesal existen sanciones extraprocesales (ci­
viles y penales) y sanciones procesales propiamente dichas. Tales son, por
antonomasia, las nulidades y la condena en costas.

CO U TU RE: "Fundamentos de Der. Proc.", pp. 190-217; JO S É LO IS E S T É V E Z : "Teoría del

Fraude en el proceso Civil", Santiago de Compostela 1948; N IC E T O A L C A L Á -Z A M O R A y
C A S T IL L O : "La temeridad y mala fe en los litigios" en Rev. de J. A., I, pp. 38 y ss.; 1949,
SPOTA en varias notas a fallos; "El Abuso del Derecho y el ejercicio de las pretensiones
acclonables" en Rev. de J.A., 1952, IV, pp. 41 y ss.; él mismo: "El abuso del derecho en
los actos procesales" en Rev. JA, 1955; I, pp. 145 y ss.; él mismo: "La verdad en el pro­
ceso civil; función del Juez", en Rev. Jurisprudencia Argentina, p. 464, 1954; él mismo:
"El ritualismo procesal y el amparo del que incurre en error de trámite" en Rev. Juris­
prudencia Argentina, II, p. 468; 1955, C A R L O S A Y A R R A G A R A Y : "El perjurio", Bs. Aires,
1945; R A M IR O P O D E T T I: "Algunas consideraciones sobre el principio de moralidad en
el proceso civil", en Rev. J.A., tomo 38, p. 205; C A R L O S J. C O L O M B O : “La negligencia en
la producción de las pruebas", Editorial Valerio Abeledo, Bs. Aires, 1942.
(258)SCHÓNKE: "Derecho Procesal Civil", p. 19, Bosch, Barcelona, 1950.

1466
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Con respecto a las costas, debe hablarse de dos clases de condena: una
que afecta al mero vencimiento y otra que, dada simultáneamente, afecta a
la conducta culpable del litigante improbo y de mala fe.
Con respecto a las nulidades, es conveniente adoptar entre los medios
impugnativos la acción pauliana procesal.
Debe reforjarse asimismo el arancel de derechos judiciales.
-XVI-
Por todas estas consideraciones la Ley Orgánica del Poder Judicial del Perú
ha establecido en su artículo 8o los deberes procesales de las partes: " T o d o s
lo s q u e in te r v ie n e n e n u n p r o c e s o ju d ic ia l tie n e n e l d e b e r d e c o m p o rta r s e
c o n le a lta d , p r o b id a d , v e r a c id a d y b u e n a f e . L o s m a g is t r a d o s d e b e n s a n ­
c io n a r to d a c o n tr a v e n c ió n a e s to s d e b e r e s p r o c e s a le s , a s í c o m o la m a la f e
y t e m e r id a d p ro c e sa l" . Y, a su vez, el Código Procesal Civil Peruano de 1993
ha establecido lo siguiente: " T ítu lo P re lim in a r. A r t íc u lo IV, p á r r a fo 2 o: La s
p a rte s , s u s re p re s e n ta n te s , s u s a b o g a d o s y, e n g e n e ra l, to d o s lo s p a r t íc ip e s
e n e l p ro c e s o , a d e c ú a n s u c o n d u c t a a lo s d e b e re s d e v e ra c id a d , p r o b id a d ,
le a lt a d y b u e n a f e . E l J u e z tie n e e l d e b e r d e im p e d ir y s a n c io n a r c u a lq u ie r
c o n d u c ta ilíc ita y d ila to ria " .
A r tíc u lo 1 0 9 . D e b e r e s d e la s p a rt e s ; a b o g a d o s y a p o d e r a d o s : S o n d e b e ­
r e s d e la s p a rte s , a b o g a d o s y a p o d e r a d o s :
1°. P r o c e d e r co n v e ra c id a d , p r o b id a d , le a lt a d y b u e n a f e e n to d o s s u s a c to s
e in t e r v e n c io n e s e n e l p r o c e s o ;
2 °. N o a c t u a r t e m e r a r ia m e n te e n e l e je r c ic io d e s u s d e r e c h o s p r o c e s a le s ;
3 o. A b s te n e r s e d e u s a r e x p r e s io n e s d e s c o m e d id a s o a g ra v ia n t e s e n s u s in ­
te r v e n c io n e s ;
4 o. G u a rd a r e l d e b id o re sp e to a l Ju e z, a la s p a rt e s y a lo s a u x ilia re s d e ju s tic ia ;
5°. C o n c u r r ir a n te e l J u e z c u a n d o é s te lo c it e y a c a t a r s u s ó r d e n e s e n la s a c ­
tu a c io n e s ju d ic ia le s ; y
6 o. P r e s ta r a l J u e z s u d ilig e n te c o la b o r a c ió n p a r a la s a c t u a c io n e s p r o c e s a ­
LEGALES EDICIONES
le s, b a jo a p e r c ib im ie n to d e s e r s a n c io n a d o s p o r in c o n d u c t a c o n u n a m u l­
ta n o m e n o r d e tre s n i m a y o r d e c in c o U n id a d e s d e R e fe r e n c ia P ro c e s a l.
A r t íc u lo 1 1 0 . R e s p o n s a b ilid a d p a t r im o n ia l d e la s p a rte s , s u s a b o g a d o s ,
a p o d e r a d o s y te rc e ro s le g itim a d o s . L a s p a rte s , s u s a b o g a d o s , s u s a p o d e r a ­
d o s y lo s te rc e ro s le g itim a d o s , r e s p o n d e n p o r lo s p e r ju ic io s q u e c a u s e n c o n
s u s a c tu a c io n e s p r o c e s a le s te m e r a r ia s o d e m a la f e . C u a n d o e n e l P ro c e s o
A p a r e z c a la p r u e b a d e ta l c o n d u c ta , e l Ju e z , in d e p e n d ie n t e m e n t e d e la s c o s ­
ta s q u e c o rre sp o n d a n , im p o n d r á u n a m u lta n o m e n o r d e c in c o n i m a y o r d e
v e in te U n id a d e s d e R e fe r e n c ia P ro c e s a l. C u a n d o n o s e p u e d e id e n t ific a r a l
c a u s a n te d e lo s p e r ju ic io s , la r e s p o n s a b ilid a d s e r á s o lid a ria .

1467
 J osé A ntonio Silva V allejo

A r t íc u lo 1 1 1 . R e s p o n s a b ilid a d d e lo s a b o g a d o s . A d e m á s d e lo d is p u e s ­
to e n e l a r tíc u lo 1 1 0 , c u a n d o e l J u e z c o n s id e r e q u e e l a b o g a d o a c t ú a o h a
a c tu a d o c o n te m e r id a d o m a la f e , r e m itir á c o p ia d e la s a c t u a c io n e s r e s p e c ­
tiv a s a la P r e s id e n c ia d e la C o r te S u p e rio r, a l M in is te r io P ú b lic o y a l C o le ­
g io d e A b o g a d o s c o rre sp o n d ie n te , p a r a la s s a n c io n e s a q u e p u d ie r a h a b e r
lu g a r" .
A r t íc u lo 1 1 2 . T e m e rid a d o m a la f e . S e c o n s id e r a q u e h a e x is tid o t e m e r i­
d a d o m a la f e e n lo s s ig u ie n te s c a s o s :
I o. C u a n d o s e a m a n ifie s ta la c a r e n c ia d e f u n d a m e n t o ju r íd ic o d e la d e m a n ­
d a , c o n te s ta c ió n o m e d io im p u g n a to r io ;
2 o. C u a n d o a s a b ie n d a s s e a le g u e n h e c h o s c o n tr a r io s a la re a lid a d ;
3 o. C u a n d o s e su s tra e , m u tile o in u t ilic e a lg u n a p a r t e d e l e x p e d ie n te ;
4 o. C u a n d o s e u tilic e e l p r o c e s o o a c t o p r o c e s a l p a r a f in e s c la r a m e n te ile g a ­
le s o c o n p r o p ó s it o s d o lo s o s o f r a u d u le n t o s ;
5°. C u a n d o s e o b s tr u y a la a c tu a c ió n d e m e d io s p r o b a t o r io s ;
6 o. C u a n d o , p o r c u a lq u ie r m e d io s e e n to rp e z c a , r e ite ra d a m e n te , e l d e s a r r o ­
llo n o r m a l d e l p r o c e s o ;
7 o. C u a n d o p o r ra z o n e s in ju s tific a d a s la s p a rt e s n o a s is ta n a la a u d ie n c ia
g e n e r a n d o d ila ció n ".
Postulamos, inspirados en las luminosas enseñanzas de CHIOVENDA, del
Código Italiano de 1940 y de la moderna legislación procesal, la necesidad
de adoptar en la reforma los principios de la inmediación y concentración,
la libre apreciación de las pruebas y, a modo de llave maestra de la reforma
aludida en título especial sobre responsabilidad procesal, que reuniría or­
gánicamente las dispersas disposiciones que existen sobre el particular en
la Constitución, en el C.P.C. y en la L.O. del P.J.: Algunos de esos artículos
podrían ser los siguientes:
Artículo Primero. El Juez, al sentenciar, deberá imponer la reparación civil
al litigante malicioso sin necesidad de petición de parte, la que es indispensa­
ble en cualquier otro estado del proceso.
Artículo Segundo. Sin perjuicio de la responsabilidad y de las costas res­
pectivas a que hubiere lugar, los abogados y apoderados de los litigantes que
incurran en abuso de su derecho o mala fe, serán solidariamente responsa­
bles con estos por los daños y perjuicios que causaren.
Artículo Tercero. Las sentencias, de cualquier grado o naturaleza que ellas
fueren, pueden ser anuladas si se prueba que estuvieron fundadas en false­
dad documental, testimonial o pericial, o si son el producto de delito judicial
o de la violencia, o de cualquier otra maquinación fraudulenta".
El profesor ALZAMORA VALDÉZ ha sostenido en una interesante ponencia
presentada en Diciembre de 1951 al Congreso Internacional de Juristas, con­

1468
 L a C iencia del D erecho P rocesal

vocado para conmemorar el Cuatricentenario de la Universidad de San Mar­

cos que los diversos puntos de vista que han pretendido negar el deber de
veracidad en el proceso corresponden a la antigua concepción (o, agregamos
nosotros, a concepciones anacrónicamente supérstites) que ven el proceso y
en la acción una institución privada12591.
"Desde el punto de vista de la estructura misma del proceso -dice el pro­
fesor ALZAMORA-, no son válidas, las objeciones contra la prescripción de
un deber de veracidad pero cabe formular el mismo interrogante teniendo
en cuenta su finalidad"'2601.
Y agrega, en decisiva fundamentación, que reproduzco: "Si bien es cierto
que el proceso no tiene por fin declarar la verdad, un orden jurídico real no
puede considerarse desvinculado de aquella. La afirmación de la verdad teó­
rica como proposición lógica es extraña al proceso pero de aquí no se infiere
que pueda prescindirse de la verdad y aún de la realidad. No puede, por eso,
considerarse válidamente una "Verdad formal" (verdad en el proceso) como
diferente de la Verdad real" (verdad en sí) porque la verdad por su naturaleza
exige el mismo fundamento.
Consideramos que el planteamiento debe ser otro. Si por el carácter mis­
mo del proceso el juez estuviese obligado a pronunciarse sobre los hechos
que aportan las partes, que muchas veces no se ajustan a la verdad, no se
trata en tal caso de una verdad formal que no concuerda con la verdad real,
sino simplemente de mentira o embuste. En otros términos; no puede consi­
derarse como verdad formal la de las "pruebas aportadas por las partes" sino
cuando son realmente verdaderas. Un proceso simulado no es verdadero for­
malmente sino falso. La verdad del proceso no es la coherencia lógica de las
afirmaciones de las partes y entre los hechos tales como ellas los presentan,
porque el proceso no es una simple construcción mental. El proceso exige
algo más: que su estructura formal coincida con una relación real.
El principio de contradicción procesal no es por eso un simple juego dia­
léctico de afirmaciones y negaciones, en su aspecto lógico, sino que apunta
hacia la verdad y de aquí también la nulidad de los procesos simulados, ver­
daderos edificios teóricos de "Verdad formal" carentes de verdad en sí. La
verdad en el proceso presenta dos aspectos diferentes que no siempre han LEGALES EDICIONES
sido bien distinguidos.

(259) MARIO ALZAMORA VALDÉZ: "La Verdad y el Proceso Civil", en la Revista de Derecho y
Ciencias Políticas, Órgano de la Facultad de Derecho de la Universidad.
(260) ALZAMORA VALDÉZ: Ob. y loe. cit.

1469
r
P arte XVI

LA PRUEBA
r
 Capítulo I
EL SISTEM A DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL

INTRODUCCIÓN
LA PRUEBA, es el fundamento ontológico del Derecho y del Proceso.
De ahí la importancia existenclal, jurídica y procesal de la prueba.
Como dicen PLANIOL y RIPERT, en su famoso Tratado de Derecho Civil,
tomo Vil, p. 747; solamente la pruebe vivifica el Derecho y lo hace útil: "Idem
est non esse aut non probari". Más aún, probar es la cuestión decisiva de la
existencia humana, y aún del más allá, si es que tenemos pretensiones de
otra vida mejor que ésta, pues, como dice el refrán: "hasta el enfermo está
plagado de buenas intenciones". Probar o no probar; ésta es la cuestión.
Cotidianamente, la prueba refleja la tragedia de la existencia humana: la
de la mujer virtuosa que puede o no probar sus actos; la del honrado nego­
ciante que puede o no probar la existencia de un negocio, la del enamorado
que puede o no probar su amor cuestionado; la del científico que puede o no
probar la existencia de un quásar o de la antimateria o de un nuevo elemento
químico; la del jurista, en suma, que debe probar la existencia de un hecho
negado. La prueba es una constelación de magnitudes y de dimensiones tác­
ticas, axlológicas y normativas que evidencian la estructura Pluridimensional
del Derecho. Esta estructura la integran, también, el tiempo, la interpretación
y el espacio; a tal punto que, desde el punto de vista temporal, la prueba ha
desencadenado una serie de analogías entre la función del Juez y la del histo­
riador, como la ha puesto en evidencia un famoso estudio de CALAMANDREI
intitulado "El Juez y el historiador", según el cual, el juzgador en cuanto ha LEGALES EDICIONES
de operar con hechos que pertenecen al pasado tiene cierta semejanza con
el historiador.
La Teoría General de la Prueba unifica y sistematiza en un todo integral y
coherente, la pluralidad de acepciones, la pluralidad de dimensiones jurídicas
y extrajurídicas del concepto prueba y la pluralidad de campos regionales
que ella ocupa en el Derecho Civil Penal, Laboral, Constitucional, Tributario,
Agrario, Internacional, Canónico y Militar.

1473
r

Capítulo II
SISTEM ATIZACIÓN DEL DERECHO PROBATORIO

a) La Sistematización de la Prueba es una exigencia metodológica que surge

de la ciencia y de la historia.
b) ¿Qué es un sistema? Según el Diccionario de la Real academia de la Len­
gua Española, es 1) Conjunto de reglas o principios sobre una materia en­
lazados entre sí; 2) Conjunto de cosas que ordenadamente relacionadas
entre sí, contribuyen a determinado objeto.
Según FERRATER MORA, "Sistema", es "un conjunto de elementos re­
lacionados entre sí y armónicamente conjugados" (Diccionario filosófi­
co, voz "Sistema"). Un sistema filosófico o un sistema científico exigen,
pues, la total articulación de las cosas con el todo, pues, como lo soste­
nía HEGEL, "sólo lo total es verdadero, y lo parcial es no verdadero, y,
puesto que la verdad es esencialmente sistemática, se concluye que la
verdad o falsedad de cada parte sólo tendrá sentido en su relación con
el todo".
c) El sistema propuesto se puede esquematizar así:
I. ¿Qué es la prueba?, de cuya respuesta depende el concepto mismo
y la definición de la prueba (análisis de las diversas definiciones de la
prueba), para llegar a una definición convincente.
II. ¿Dónde está la prueba?, cuestión de la que depende el problema de la
naturaleza jurídica y epistemológica de la prueba (¿está en el Derecho
Civil o Penal, en el derecho procesal, en el Derecho Justicial Material,
en el Derecho Constitucional o en la Teoría General del Derecho?). LEGALES EDICIONES
III. ¿Qué es lo que se prueba?, de cuya respuesta depende el problema
del objeto de la prueba (¿Hechos? ¿Afirmaciones? ¿Acciones? ¿Omi­
siones? ¿Conductas?). El problema del objeto de la prueba y su cone­
xión con el objeto del proceso. La verdad como objeto mediato de la
prueba.
IV. ¿Quién es el que prueba?, de cuya respuesta depende el problema de
la "carga" de la prueba, así como el de la "inversión de la carga" de la
prueba. Historia de la "carga", de la prueba, concepto de "carga" de la
prueba. Jurisprudencia.

1475
 J osé A ntonio S ilva V allejo

V. ¿Para quién se prueba?, pregunta de cuya respuesta depende el pro­

blema de la apreciación de la prueba, así como el de la historia de los
diversos sistemas que existen para la apreciación de la prueba. La fase
étnica, la fase religiosa, la fase legal, la fase sentimental y la fase cientí­
fica en la apreciación de la prueba. Crítica del "criterio de conciencia""
y defensa de las "reglas de la santa crítica".
VI. ¿Cómo se prueba?, cuestión que plantea el problema de los "medios",
de los "sucedáneos" y de las "fuentes de prueba". El procedimiento
probatorio.
Vil.¿Cuándo se prueba?, este problema del cuándo, es un problema tem­
poral. El problema de la actuación está tratado en los arts. 348, a 362
de C. de P. C. de 1912, bajo el título de "Término Probatorio", y en los
arts. 203, 206 y 208 del C. P.C., de 1993, dentro del concepto de "Au­
diencia de pruebas".
LOS GRANDES SISTEMATIZADORES DE LA PRUEBA
La sistematización de la prueba es el producto de una brillante escuela de
geniales conceptualistas alemanes: la escuela de los Pandectistas.
La idea del sistema constituyó la obsesión perenne de estos profesores
a la cabeza de los cuales merece mencionarse a BERNHARD WINDSCHEID
(1816-1892) llamado "el príncipe de los pandectistas" cuyo "Lehrbuch des
Pandektenrechts" ha sido traducido recientemente al castellano con el nom­
bre de "Tratado de Derecho Civil Alemán" por la Universidad del Externado
de Colombia, 1987 y cuya traducción italiana, bajo el nombre de "II diritto
delle Pandette", por los profesores CARLO FADDA Y PAOLO EMILIO BENSA,
editada por la Unione Tipográfico Editrice Torinese (U.T.E.T.) de Tormo, fue
manejada durante mucho tiempo por nosotros.
El método sistemático de los pandectistas consistía en realizar abstrac­
ciones conceptuales tendientes a construir una "jurisprudencia formal de
conceptos": la "Begriffsjurisprudenz", en la cual, mediante un procedi­
miento ascendiente y descendiente, se llegaba a una "genealogía de con­
ceptos que representaban la más perfecta y completa realización del mé­
LEGALES EDICIONES

todo sistemático. Todo ordenamiento jurídico constituía, así, un sistema

(de institutos, de conceptos, de reglas y principios), cerrado y completo.
La idea del sistema significaba así, pues, la reducción a una sola unidad de
una multiplicidad conceptual. La construcción sistemática consiste, así en
jerarquizar los conceptos jurídicos según un orden sistemático de genera­
lidad creciente111.

Véase: GIOVANNI ORRU: "Lezioni di storia del pensiero teorico-giuridico moderno",

pp. 131,132 y 133. G. GIAPPICHELU - Editore, Torino, 1988.

1476
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Entre los pandectistas dedicados al estudio de la teoría de la prueba debe­

mos mencionar, en primer lugar al profesor suizo ANDREAS HEUSLER, nacido
en Basilea el 30 de Noviembre de 1834, muerto el 2 de Noviembre de 1921.
Profesor en la Universidad de Basilea redactó el Reglamento de Procedimien­
to Civil de 1875, el Proyecto de Código Civil de 1865 y obras fundamentales
como "Grundlagen des Beweisrechtes" (Los fundamentos del derecho pro­
batorio), publicado en el "Archiv für die Civilistische praxis", vol. LXII, 1879,
pp. 209 y ss.; "Der Zivilprozess der Schweiz" 1923, etc.
El pensamiento de HEUSLER, en cuanto nos interesa aquí, es el siguiente:
Prueba en el proceso civil es prueba histórica, prueba de hechos. Es prueba
de parte; las partes suministran la prueba al Juez. La finalidad de la prueba
consiste en proporcionar al juez los fundamentos de la verdad de un hecho.
La percepción sensitiva del juez no es prueba; pues ella procura certeza in­
mediatamente; lo que veo es cierto para mí, no puede serme probado. Por
consiguiente, deduce HEUSLER, la función de la prueba en el proceso civil
consiste en sustituir la propia percepción sensitiva de un hecho la cual ya no
es posible al juez"(2).
En la célebre discusión sobre las fuentes y los medios de prueba soste­
nida con WACH: "Conferencias sobre la Ordenanza Procesal Civil Alemana"
p. 227, en nota, al final, Buenos Aires, 1958 elimina a la Inspección ocular(3) y
en cuanto al perito lo concibe como un suministrador o conductor de prueba
(Beweisführer), en antitesis como medio de prueba (Beweismittel)(4).
Leyendo a Heusler nos encontramos con una serie de vocablos para esta­
blecer finísimas como elegantes distinciones en materia de prueba que, ni la
lengua italiana, ni la lengua castellana, ni la francesa, poseen para establecer y
teñir cromáticamente las múltiples graduaciones semánticas de este concepto.
Así por ejemplo, a partir del concepto de Beweis (prueba) se distingue
entre Beweisung (procedimiento probatorio o actividad probatoria), Beweis-
führung (proporcionar los medios para la demostración); Beweismittel (me­
dios de prueba) y Beweissurrogat (sucedáneo de prueba, en oposición a me­
dios de prueba).
RICHARD SCHMIDT distingue aún, entre "Beweis der Tatsachen” (prueba LEGALES EDICIONES
de los hechos) y "Beweis der Erfahrungssatze" (prueba de las máximas de
experiencias).
Otro procesalista que se destaca en estas sutilezas semánticas tan aptas
para las distinciones conceptuales que caracterizan a la escuela Pandec-

(2) WACH: "Conferencias sobre la Ordenanza Procesal Civil Alemana", p. 227 en nota, al
final, Buenos Aires, 1958.
(3) WACH: Ob. cit., pp. 227, en nota, al final.
(4) CARNELUTTI: "La Prueba Civil", p. 81, nota 139, in fine.

1477
 J osé A ntonio Silva V allejo

tista es HERMANN FITTING nacido el 27 de Agosto de 1831 y muerto el 3

de Diciembre de 1919, profesor en Heidelberg, Basilea y Halle. Ha escrito,
entre otros estudios dedicados al Derecho Romano y Medieval, un estudio
intitulado "Die Grundlagen der Beweislast" publicado en la Zeitschrift für
Deutschen Zivilprozess; vol. XII, 1899, pp. 1 y ss.; otro estudio: "Über den
Begriff von Haupt und Gegenbeweis und verwaltung Frangen" en donde
distingue entre verdad formal (Formal Wahrheit), expresión literario polí­
tica de MOSER introducida a la Teoría del Proceso por MARTIN (“Lehrbuch
des deutschen gemeines bürgerüchen Prozesses" 2da ed., p. 222, nota m)
y por UNGER ("System des ósterreichische allgemeine Privatrecht" 5ta ed.,
vol. II, parágrafo 129, p. 552, nota 2) y Verdad Material; "(materielle Wahr­
heit); diciendo al respecto que "es prescrita por la ley una nueva lógica ju ­
rídica del Juez" (ob. cit., parágrafo 6, p. 20); pero quién en forma relevante
distingue entre verdad formal y verdad material (Wahrannahme) es von
CANSTEIN en un capital estudio titulado "Die Grundlagen des Beweisre-
chts" publicado en la Zeitsschrift für deustsches Zivilprozess, vol. II, 1880,
pp. 355 y ss.
La obra de von CANSTEIN, así como la de HEUSLER, la de FITTING y
WACH ("Das Beweissystem") que figura en el vol. "Conferencias sobre la
Ordenanza Procesal Civil Alemana" ed. citada, pp. 223 a 264, pueden ser
consideradas como los clásicos del procesalismo alemán en materia de Teo­
ría General de la Prueba151 pudiéndose añadir, todavía, las de COLLMAN y
von TEVENAR, BETZINGER, LEONHARDT, WENDT y STRIPPELMANN cuyas
monografías se basan en la concepción del juicio como contenido de la de­
claración parcial*61; y aún extendemos a las interesantes obras de GENSLER,
von BAR y MITTERMAIER71.

(5) Véase RUDOLF POHLE: "Bemerküngen zur Lehre von der Beweislast" en "Monatsschrift
für Deutsches Recht", pp. 386 y ss.; 1949, LEO ROSENBERG, "La carga de la Prueba",
E.J.E.A., Bs. Aires, 1956; id.: "Tratado de Derecho Procesal Civil", tomo II, pp. 20 y ss.;
CAPPELLETTI; "La Testimonianza delta parte net sistema della'oralitá", 2 vols., Milano,
Giuffré, 1962; CARNELUTTI, “La Prueba Civil", Acayú, Buenos Aires, 1955; FURNO; "Teo­
LEGALES EDICIONES

ría de la Prueba Legal", Madrid, 1954.

(6) COLLMAN; "Grundlinien einer Theorie des Beweises im Zivilprozess"; von TEVENAIR;
"Theorie der Beweise im Zivilprozess"; BETZINGER, "Die Beweislast im Zivilprozess", Ber­
lín, 1910, 1ra ed.; LEONHARDT, "Die Beweislast", 2da ed., Berlín, 1925; WENDT, “Beweis
und Beweismittel" en el "Archiv für die civilistische Praxis", vol. LXIII, 1880, p. 263 y ss.;
STRIPPELMANN, "Die Sachverstándingen im gerichtliche und aussergerichtliche Ver-
fáhren", Cassel, 1858.
(7) GENSLER; "Über die Begriffe des Beweis, Beweimittel, Beweislast und Beweisung" en
el "Archiv. für die Civilistische Praxis", vol. 1,1819, p. 264; von BAR, "Recht und Beweis
im Zivilprozess, Em Beitrag zur Kritik und Reform des deutschen Zivilprozesses", Leipzig,
1867, MITTERMAIER, "Tratado de la Prueba en materia Criminal", 9na ed., Reus, Ma­
drid, 1959.

1478
 L a C iencia del D erecho P rocesal

La prueba, en el Proceso Penal, ha sido un tema clásico de reflexión cons­

tante. Desde el medioevo este apasionante tema ya había atraído la atención
de insignes tratadistas, como el glosador Alberto de Gandino (1278-1310) en
cuyo "Tractatus de maleficiis" se analiza brillantemente la prueba indiciaría
o, como el genial GUILLERMO DURANTIS (1237-1297), en cuyo "Speculum
Judiciale", está la génesis de nuestra sistematización, o bien, en GIACOMO
MENOCHIO, profesor en Pavía (1532-1607), cuya obra "De praesumtionibus,
conjencturis, signis et indiciis" publicada en Ginebra en 1676 constituye uno
de los pilares de esta doctrina, conjuntamente con el "Speculum aureum" de
MARANTA, profesor en Palermo y Nápoles, muerto en 1530 y el gran tratado
en tres volúmenes "De probationibus" de GIUSSEPPE MASCARDO, que es
uno de los grandes procesalistas del Derecho Canónico y cuya obra se publicó
en Venecia en 1584.
La prueba penal ha apasionado siempre y en todos los tiempos a insignes
procesalistas como CARL JOSEPH ANTON MITTERMAIER (1787-1867), pro­
fesor en la Universidad de Bonn y en la de Heidelberg director y fundador
de una célebre revista alemana para la investigación procesal: el "Archivfür
die Zivilistische Praxis" autor de un famoso "Tratado de la prueba en ma­
teria criminal o exposición comparada de los principios en materia criminal
y de sus diversas aplicaciones en Alemania, Francia e Inglaterra". Traduci­
do al castellano por la Editorial Reus, Madrid, 1959; hasta llegar a EUGENIO
FLORIAN (Venecia 1869-1945), profesor de Derecho y Procedimiento Penal
en la Universidad de Turín, autor de una obra fundamental en nuestro tema:
"De las pruebas penales" 2 tomos, Editorial Temis, Bogotá, 1990; hasta llegar
al tomo tercero de MANZINI (1872-1957) cuyo "Tratado de Derecho Procesal
Penal" es todo un joyel de la bibliografía probatoria o también el tercer tomo
del "Derecho Procesal Penal" de ALCALÁ-ZAMORA, que es toda una obra
clásica en el género y nuestro FLORENCIO MIXAN MAS, profesor en Trujillo,
cuya "Teoría de la Prueba" (Trujillo 1992), es una verdadera incitación para
culminar la expectativa.
Por lo tanto, la sistemática de la prueba debe responder a las siguientes
preguntas, que sintetiza toda la problemática del Derecho probatorio.
LEGALES EDICIONES

1479
r

i
i
 C a p í t u l o III
¿QUÉ ES LA PRUEBA?

Sobre el particular, José María Manresa y Navarro en la introducción a la

obra "Teoría General de la Prueba en el Derecho Civil" de CARLOS LESSONA,
profesor de Procedimiento Civil en la Universidad de Roma, dice lo siguiente:
"Con sintética frase, el Sabio autor de las Partidas definió la Prueba como el
"averiguamiento hecho en juicio en razón de alguna cosa dudosa"{1), preci­
sando en tan breves y concisos términos, con rara e innegable propiedad, a
la par que la esencia de la teoría probatoria, el fin de ese elemento judiciario,
cuyo objeto, como ha dicho RICCI|2), es producir en la conciencia el estado de
certeza gue determina el pleno convencimiento de la existencia de una cosa".
La III Partida del Rey Alfonso, el Sabio, dice pues, que una averiguación
que surge con motivo de la "duda"; pero, ¿duda de quién? Duda del Juez,
porque el Juez es el destinatario de la prueba, porque él, es quien ha de re­
solver la controversia, la litis. Resolverla, con arreglo a los aportes que hagan
las partes sobre el tema materia de la prueba.
Defino a la prueba como la búsqueda de la verdad en el proceso. Esta
averiguación se realiza a través de los medios y de ánimo del Juez, quien
es el destinatario de la prueba y quien la aprecia a la luz de las reglas de la
sana crítica.
Nuestro actual Código Procesal Civil legisla sobre este tema bajo el título
de MEDIOS PROBATORIOS, en la Sección Tercera, Título VIII (artículo 188 y ss.,
que expresa: "este medio probatorio tiene por finalidad acreditar los hechos
expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos
controvertidos y fundamentar sus decisiones").
Esta averiguación búsqueda de la verdad nos conecta de inmediato al pro­
blema de DÓNDE ESTA LA PRUEBA.1 2

(1) Ley 1ra, Tit. 14 de la Partida 3ra.

(2) Tratado de las Pruebas.

1481
 C a p í t u l o IV
¿DÓNDE ESTÁ LA PRUEBA?

Esta es la cuestión óptica de la prueba: la de determinar su campo regio­

nal; ¿dónde está la prueba?
Históricamente hablando, la prueba surgió en el ámbito del Derecho Civil
y, concretamente, en la Teoría de las Obligaciones, para absolver la cuestión
apasionante de la prueba de las obligaciones.
Por ello, desde POTHIER (1699-1772) llamado ciertamente "el padre del
Código Civil", esta materia fue uno de los temas clásicos del Derecho de las
Obligaciones, y así lo trató el gran jurista de Orleáns en la cuarta parte de su
inmortal "Tratado de las Obligaciones". El Código Civil Francés reguló nor­
mativamente este asunto en los artículos 1315, 1316 y siguientes que, a la
letra dicen: "Quien reclama el cumplimiento de una obligación debe probarla.
Recíprocamente el que se cree liberado debe justificar el pago o el hecho que
haya producido la extinción de su obligación".
"Las reglas que conciernen a la prueba documental, a la prueba testimo­
nial, a las presunciones, a la confesión de las partes y al juramento, se expli­
can en las secciones que siguen".
Los grandes maestros de la escuela francesa de la Exégesis como
DEMOLOMBE, DURANTON, AUBRY et RAU, BONNIER BAUDRY-LACANTINERIE,
DEMANTE y COLMET de SANTERRE, etc,: y los grandes tratadistas de la es­
cuela clásica como HENRI CAPITANT y AMBROISE COLIN PLANIOL-RIPERT-
RADOUANT y GABOLDÉ en el tomo séptimo del famoso "Tratado Práctico de
Derecho Civil Francés" desarrollaron brillantemente el punto de vista civilista
sobre la prueba en general. LEGALES EDICIONES

El Derecho Civil fue el alma mater de la teoría de la prueba, la que, dentro

del seno de las obligaciones desenvolvió esta doctrina.
Pero, si la "science du droit civil" fue la cuna, la madurez, en el ámbito
de la ciencia procesal, la adquirió a la luz de la "Rechtswissenchaft" y, con­
cretamente, de la escuela de los Pandectistas alemanes, especialmente, a la
luz del pensamiento de ADOLF WACH (1843-1926), el sumo maestro de Lei­
pzig, quien trató maravillosamente el sistema de la prueba en sus "Conferen­
cias sobre la Ordenanza Procesal Civil Alemana" dictada en Leipzig en 1879.

1483
 J osé A ntonio Silva V allejo

Abramos la página 223 y siguientes de la traducción castellana de ERNESTO

KROTOSCHIN, E.J.E.A., Buenos Aires, 1958; y constataremos cómo esta mate­
ria, a la luz de la teoría de la verdad se convierte en el eje del sistema.
Por su parte, GIUSEPPE CHIOVENDA (1872-1937), el insigne maestro y
jefe de la escuela clásica italiana, ha sostenido en su ensayo "La naturaleza
procesal de las normas sobre la prueba y la eficacia de la ley procesal en el
tiempo"w que "las normas verdaderas y propias sobre las pruebas pertene­
cen a la ley procesal" en tanto que, para CARNELUTTI (1879-1965), la prueba
constituye "el corazón del problema y hasta el misterio del proceso"{2).
También la escuela española ha hecho de la prueba el eje de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, aunque, poniendo la vista hacia la estructura integral
del Derecho, hacia una Teoría General, como lo evidencia el maestro ALCALÁ-
ZAMORA y CASTILLO (fallecido en 1984) en sus "Estudios de Derecho Proba­
torio", Concepción, Chile, 1965.
El Derecho Procesal sistematizó la teoría de la prueba y el Derecho Cons­
titucional reorientó estos estudios a la luz de la doctrina del debido proceso.
Pero, he aquí que, estas alturas, consideramos que el Derecho Probatorio
tiene su propia autonomía científica, normativa y pedagógica, como queda
demostrado a la luz de las "Federal Rules of Evidence" y de la doctrina anglo­
norteamericana de la prueba sustentada fundamentalmente por:
1. JEREMIAS BENTHAM (1748-1832) en su "Tratado de las Pruebas Judicia­
les", traducción castellana, dos tomos, E.J.E.A., Buenos Aires, 1959.
2. JOHN HENRYWIGMORE (1863-1943) profesor en la Universidad del Nor­
oeste (Chicago), en su obra "The Science of judicial proof", tercera edi­
ción, publicada en 1937; y luego, en "A Treatise on the Anglo-American
System of Evidence in Triáis at Common Law" Boston, 1940.
3. TWINING en su "Theories of Evidence: Bentham and Wigmore" London,
1985.
4. KEANE en su obra "The Modern Law of evidence" Oxford, 1985.
5. SALTZBURG-REDDEN en su "Federal Rules of Evidence Manual", 2da ed.,
Charlottesville, Virginia, 1977.
6. FRIEDENTHAL-SINGER en su obra "The Law of Evidence", New York, 1985.
Así, nos conectamos de inmediato al problema del OBJETO DE LA PRUEBA.1 2

(1) CHIOVENDA: Ensayos de Derecho Procesal Civil", tomo I, p. 394, E.J.E.A., Buenos Aires, 1949.
(2) CARNELUTTI: "La Prueba Civil", p. 27, edit. Arayú, Buenos Aires, 1955.

1484
 Ca p í t u l o V
¿QUÉ ES LO QUE SE PRUEBA?

OBJETO DE LA PRUEBA
El objeto de la prueba debe analizarse desde dos puntos de vista: el objeto
inmediato y el objeto mediato de la prueba.
El objeto inmediato de la prueba responde a la pregunta: ¿qué es lo que
se prueba? Se prueban las afirmaciones que hacen las partes, tanto en la
demanda como en la contestación de la demanda. Aunque, algunos dicen -y
cabe la objeción-, que "lo que se prueba no son las afirmaciones, sino los he­
chos". Aparentemente la respuesta sería esa. Pero, la réplica a esta objeción
está, en que, "los hechos no necesitan probanzas, porque los hechos existen,
se han dado en el mundo". En consecuencia, esos hechos son materia de las
afirmaciones de las partes.
Es, al fin y al cabo, lo que afirma la parte que demanda, lo que afirma la
parte que reconviene (cuando hay reconvención) o lo que afirma, eventual­
mente, el demandado cuando, por ejemplo, dice: "No señor, yo no tengo por
qué pagarle a usted. Yo ya pagué". Por esto, él tendrá que probar la afirma­
ción: "La prueba del pago incumbe a quien lo invoca".
En síntesis, ¿qué es lo que se prueba? Para algunos "los hechos"; para
otros, las "afirmaciones referentes a hechos". El objeto de la prueba, pues se
refiere a las afirmaciones que versan sobre hechos. Las cuestiones de puro
derecho que en realidad, son casos de laboratorio, muy pocas veces suelen
darse; no hay necesidad de abrir la probanza del proceso, porque el derecho
no se prueba. El derecho no es materia de probanza. De aquí el célebre afo­
rismo que viene del medioevo, cuando el abogado en su informe oral empie­
za a disertar y hablar de teorías y de una serie de cuestiones en donde el Juez,
se ve obligado a llamar la atención al abogado: "Abogado, pase usted a los
hechos, el Juez conoce ya el derecho. Remítase usted, a los hechos".
Como se aprecia, lo que le interesa al juzgado es saber qué cosa es lo que
ha pasado. El Derecho no es materia de prueba, con una excepción funda­
mental, cuando se trata de una litis de Derecho Internacional Privado en la
que hay que probar la ley extranjera. El artículo 2051 del C.C. mantiene la
presunción de que el juez conoce el derecho extranjero, pero, en este caso,

1485
 J osé A ntonio S ilva V allejo

insurge la duda y, por ello, no obstante la vigencia del principio "lura novit
curia" en el ámbito del Derecho Internacional Privado ("El ordenamiento ex­
tranjero debe aplicarse de oficio" 2051 del C.C.), el artículo 2053, dice: "Los
Jueces pueden de oficio o a pedido de parte, solicitar al Poder Ejecutivo que,
por vía diplomática, obtenga de los tribunales del Estado cuya Ley se trata de
aplicar, un informe sobre la existencia de la ley y su sentido".
En el art. 2052 del referido Libro del C.C., establece: "Las partes litigantes
pueden ofrecer las pruebas que tengan por conveniente sobre la existencia de
la ley extranjera y su sentido. El Juez puede rechazar o restringir los medios
probatorios que no considere idóneos".
Sobre los hechos, pues, reposa la esencia del tema probatorio, del tema
probandum, por esto es que el art. 190 inc. 2 del C.P.C. actual, manifiesta: "...
son también improcedentes los medios de prueba que tiendan a establecer:
hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en la con­
testación de la demanda, de la reconvención o en la audiencia de fijación
de puntos controvertidos. Sin embargo, el juez puede ordenar la actuación
de medios probatorios cuando se trate de derechos indisponibles o presuma
dolo o fraude procesales". Por lo tanto, la prueba está ofrecida desde la de­
manda y su contestación; es decir pues, que se llega a la conclusión de que si
la causa no versa sobre HECHOS, consecuentemente no se recibe la causa a
prueba. Esta interpretación tiene la excepción cuando se trata de la prueba
de la ley extranjera. Además, no se recibe la causa a prueba si las partes se
hayan conforme en los hechos. Esta conformidad, en cuanto a los hechos,
resulta del principio de que, allanándose la parte -mediante la contestación
allanatoria-, ya no se puede probar, por cuanto, la misma parte al contestar,
se ha allanado a los hechos, materia de la afirmación de la demanda. Esto lo
corrobora así, el art. 333 del C.P.C. que señala: "Declarando el allanamiento,
el Juez debe expedir sentencia inmediata, salvo que éste no se refiere a to­
das las pretensiones demandadas". Es decir, pues, sentencia inmediata. Todo
esto vendría a ser, pues el OBJETO INMEDIATO de la prueba.
A la pregunta: ¿qué es lo que se prueba?, se responde: "las afirmaciones
que versen sobre hechos".
LEGALES EDICIONES

Pero, además, hay otro objeto mediato que está vinculado a este asunto
y a la teoría del conocimiento o Gnoseología, y, en consecuencia, es un pro­
blema de carácter fisiológico. EL OBJETO MEDIATO de la prueba, pues está
constituido por la verdad.
Lamentablemente, la verdad es un tema mal tratado y descuidado en la
investigación probatoria. Al respecto hay tres grandes teorías.
a) Teoría de la verdad material;
b) Teoría de la verdad formal; y
c) Teoría de la verosimilitud.

1486
 L a C iencia del D erecho P rocesal

a) Para quienes sostienen la primera posición, el interés del Estado en aplicar

la justicia objetiva tiene prioridad sobre el interés de los particulares en
realizar sus intereses subjetivos y, por consiguientes, el juez tiene amplia
libertad de criterio para comparar la veracidad de los hechos y de las afir­
maciones planteadas por las partes y, en consecuencia sea que las partes
contendientes faciliten al Juez todo el material probatorio, sea que el Juez
por su propia iniciativa supla las lagunas probatorias aportadas por las
partes, la verdad se afirma enérgica y materialmente en la sentencia. Tal
es la posición fundamentalmente sostenida por von Canstein, von Teve-
nar, Heusler, Planck, Hellwig, Skedl, Diana y Pagenstecher.
b) Para quienes sostienen la segunda posición, la verdad es sólo el resul­
tado deseado, pero jamás garantizado del proceso, la meta tendencial,
pero nunca asequible del juicio, una mera suposición de verdad. En este
sentido fundamentalmente, Adolf Wach, Schmidt, von Bayer, Wendt, von
Bülow, Kleinfeller(1).
Al respecto, dice Carnelutti: "La verdad es como el agua: o es pura, o no
es verdad. Cuando la búsqueda de la verdad material está limitada de tal
modo que ésta no puede ser conocida en todo caso y, con cualquier medio
del resultado, sea más o menos riguroso, el límite, es siempre el de que
no se trata ya de una búsqueda de la verdad material, sino de un proceso
de fijación formal de los hechos"{2). Así, este torturante problema de la
verdad, se resuelve por Carnelutti afiliándose a la Teoría de la Verdad
Formal.
c) La tercera posición sostiene que es inapropiado hablar de verdad y que en
todo caso, la contraposición entre "verdad material" y "verdad formal",
se resuelve en un mero "Wordstreit" (juego de palabras). Por ello debe
hablarse, más bien de "verosimilitud"; y tal, es la posición que adoptan
Goldschmidt, Rosenberg y Calamandrei.

Según Goldschmidt:
"Las pruebas se destinan a convencer al Juez de la verdad. Esta se estima
en un sentido histórico-empírico, es decir, como una mera "verosimilitud". Sin
embargo, la Z.P.O., distingue la "prueba" de la "fehaciencia" en el sentido de
contribuir ésta en menor medida al convencimiento del Juezm .1 3
2

(1) Para las citas respectivas, Cfr. WACH: "Conferencias sobre la Ordenanza Procesal Civil",
pp. 223 y ss., E.J.E.A., Buenos Aires, 1958; CARNELUTTI: "La Prueba Civil", pp. 21 y ss. y
pp. 11, nota 13; FURNO: "Teoría de la Prueba Legal", pp. 22 y ss., traducción de Sergio y
Gonzáles Collado, ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954.
(2) CARNELUTTI: "La Prueba Civil", p. 25, edit. Cit.
(3) GOLDSCHMIDT: "Derecho Procesal Civil", pp. 255 in fine 226, traducción de Pietro Cas­
tro, editorial Labor, Barcelona, 1936.

1487
 J osé A ntonio Silva V allejo

Y agrega:
"El fin de la prueba es lograr el convencimiento del Juez, siendo la verdad
que se persigue sólo relativa, es decir, simple verosimilitud, debe sustituirse
el patrón objetivo para apreciarla por uno subjetivo: el convencimiento del
Juez"{A].
Según Rosenberg:
"La prueba en sentido estricto pretende fundar el convencimiento pleno
del magistrado: es decir, un convencimiento de tan alto grado de verosimili­
tud, que ninguna persona razonable, que aprecie con claridad las relaciones
vitales, puede todavía dudar. No puede pretenderse más en el proceso, en el
que se trata de aclarar acontecimientos históricos. Por eso, se habla aquí de
prueba histórica. La insuficiencia de los medios con que contamos para inves­
tigar el pasado, la deficiencia de las facultades humanas de conocimiento,
basadas en la experiencia, nunca nos permiten afirmar la aparición, desarro­
llo y circunstancias accesorias de los acontecimientos materiales con la certe­
za absoluta, posible y necesaria en el caso de las llamadas pruebas lógicas de
los principios científicos; en particular, de las matemáticas. Nunca es elimina-
ble un error, siempre es posible suponer que el proceso se ha desarrollado de
otro modo. Pero como en la vida aceptamos y suponemos verdadero lo que
corresponde al curso habitual de las cosas y a su decurso natural. Como todas
las decisiones humanas, en el mejor de los casos, están dirigidos por un alto
grado de verosimilitud, también debe bastarle en el proceso al magistrado
ese alto grado de verosimilitud"4 (5)6
.
Según Calamandrei:
"Todas las pruebas, si bien se mira, no son más que pruebas de verosimi­
litud. Esta afirmación de relativismo procesal, hecha en cuanto al proceso
civil por un gran jurista (Adolf Wach), puede valer igualmente, no sólo para
el proceso penal, sino, aún fuera del campo más directamente procesal, para
todo juicio histórico"{6).
"Todo el sistema probatorio civil, está preordenado, no sólo a consentir,
sino directamente a imponer al Juez que se contente, al juzgar acerca de los
hechos, con el subrogado de la verdad que es la verosimilitud. Al juez no le es
permitido, como se le permite al historiador, que permanezca incierto acerca
de los hechos que tiene que decidir; debe a toda costa (ésa es su función)

(4) GOLDSCHMIDT: Ob. cit., p. 256.

(5) ROSENBERG: "Tratado de Derecho Procesal Civil", tomo II, pp. 200 in fine, y 201, E.J.E.A.,
Buenos Aires, 1955.
(6) CALAMANDREI: "Verdad y verosimilitud en el Proceso Civil". Traducción de Sentís
Melendo, pp. 317 y 318, E.J.E.A., Buenos Aires, 1962.

1488
 L a C iencia del D erecho P rocesal

resolverla controversia en una certeza jurídica. Para obtenerlo, se ve constre­

ñido como extrema ratio a contentarse con la que alguien continúa llamando
"verdad formal", lograda mediante el artificio de las pruebas legales", y el
mecanismo autónomo de la distribución de la carga de la prueba; pero aún
cuando, en el sistema de las pruebas "libres", parece que la libertad de apre­
ciación fuera el instrumento más adaptado para la consecución de la llamada
"verdad sustancial" la valoración, aunque libre, lleva en todo caso a un juicio
de probabilidad y de verosimilitud y, no de verdad abso!uta"(1).
Y agrega:
"Aún para el Juez más escrupuloso y atento, vale el límite fatal de relativi­
dad propio de la naturaleza humana: lo que vemos, sólo es lo que nos parece
que vemos. No verdad, sino verosimilitud: es decir, apariencia (que puede ser
también ilusión) de verdad"181.
Afines al concepto de "verosimilitud" son los conceptos de "certeza his­
tórica judicial" "certeza histórica legal" y "verdad suficiente"{9) que emplea
el profesor Cario Furno en sustitución del binomio verdad material formal.
En conclusión, consideramos que la polémica entre los representantes de
la verdad formal, material, suficiente y verosimilitud, es más aparente que
real. En el fondo se trata de un problema de semántica.
Ahora bien, según Alfred Tarski la cuestión se reduce a la vinculación entre
el objeto una proporción y la proposición misma*101; lo cual en términos proce­
sales quiere decir que nuestro problema consiste, simplemente, en conectar
el objeto de la pretensión con dos entidades: la norma objetiva reguladora
de la misma y la corroboración fáctica del hecho; todo dentro de un sistema
legal vigente en un espacio y tiempo histórico determinado. Así, de acuerdo
a la fórmula propuesta por TARSKI diríamos: la pretensión de X es verdadera
si está de acuerdo con la norma y con los hechos. Hay, pues, verdad; verdad
a secas*111y esto es lo que constituye el fundamento de la cosa juzgada: RES
IUDICATA PRO VERITATE HABETUR.
Para el Jurista, la verdad-materia del proceso y de la prueba en definiti­
va es la que se llega a establecer mediante la apreciación que hace el Juez
de los medios de prueba. Pero, siempre nos quedamos con la duda de que
si el testigo, en realidad, nos ha dicho la verdad o nos ha mentido; de que
si el documento, en realidad, contiene lo que quiso la parte afirmar en su*1

(7) CALAMANDREI: Ob. cit.

(8) CALAMANDREI: Ob. cit., p. 319.
(9) FURNO: Ob. cit., pp. 26 y ss., 48.
(10) TARSKI: "La Concepción Semántica de la Verdad y los fundamentos de la semántica", en la
obra "Antología Semántica", pp. 111 a 157. Ediciones Nueva Visión, Buenos Aires, 1960.
(11) ALFRED J. AYER: "Lenguaje, Verdad y Lógica", p. 110, Edit. Eudeba, Buenos Aires, 1965.

1489
 J osé A ntonio S ilva V allejo

contrato; de que sí la inspección judicial, en realidad, refleja un verdadero y

auténtico reconocimiento de los hechos. ¿Es que acaso cuando con motivo,
de un juicio de desahucio, por ejemplo, la parte demandada, para demostrar
que estamos frente a una "Casa habitación" no haya pretendido o preten­
da, entre gallos y medianoche cambiar, una oficina en "casa habitación"1 Es
muy fácil. Se trate una cocina a gas, una cama, un par de zapatos viejos, un
par de ganchos, etc. Ha convertido, pues en "casa habitación" lo que nunca
fue casa habitación. Se llega, de esta manera, a la demostración, sofista por
supuesto, de que eso no es oficina o local comercial. A través de estas manio­
bras simulatorias de la verdad, se llega, pues, a la conclusión sofística de lo
que no es verdad. Entonces, el juez, al momento de resolver estos casos de
fraude procesal o simulación procesal o de distorsión de la verdad, tiene que
llegar a veces a decir lo que no es cierto; aún cuando se puede advertir, que
estamos ante problemas que se podría llamar: "abuso del derecho procesal"
o "abuso de la prueba" es decir, "abuso del derecho", porque a través de una
inspección judicial se ha distorsionado la esencia de una cosa y como ésta,
hay muchos ejemplos. La verdad, pues, o la verosimilitud -al menos- es el
objeto mediato del proceso y de la prueba.
En resumen, ¿qué es lo que se prueba? Lo que se prueba de inmediato
son las afirmaciones referentes a hechos; y, trascendentalmente la verdad; es
decir, aquel fin al cual se orienta el proceso:
Al respecto el art. 337 del C.P.C. de 1912, expresa: "Las partes deben pro­
bar los hechos que aleguen, excepto aquellos que se presumen conforme a
ley" "Probarlos hechos" pues, este es el objeto inmediato de la investigación
probatoria: "los hechos". Consagra éste, el principio del onus probandi. La­
mentablemente, en el vigente C.P.C. no hay un principio similar a éste".
Es una grave omisión por cuanto, el artículo mencionado consagra el prin­
cipio del onus probandi o carga de la prueba que se menciona en el artículo
196 del actual C.P.C.: "Salvo disposición legal diferente, la carga de probar
corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien
los contradice alegando nuevos hechos".
El artículo 337 del viejo Código tiene una excepción, que dice: "excepto
aquellos que se presumen conforme a ley". Entramos, pues, al terreno de las
presunciones que constituyen una regla de excepción, ya que no se prueban,
además del derecho, los hechos presuntos, es decir, las presunciones.
¿Y QUÉ SON LAS PRESUNCIONES?
Las presunciones son sucedáneos de prueba o sustitutorios de prueba. Es­
tas presunciones no son pruebas en el sentido técnico o cabal de la palabra.
Son sucedáneos de pruebas porque, en realidad, se refieren a demostracio­
nes que están implícitamente ya en la ley y por eso, cuando se habla de pre­
sunciones, se las define como: "razonamientos deductivos o inductivos que

1490
 L a C iencia del D erecho P rocesal

tie n e n c o m o p r e m is a a u n a n o r m a le g a l (p r e m is a m a y o r) y c o m o p r e m is a
m e n o r o a u n h e c h o c o n te n id o d e n tro d e la n o rm a , d e n t r o d e l s u p u e s t o f á c -
tico d e la n o r m a le g a l; y, c o m o c o n c lu s ió n , a la te s is q u e s e p r e t e n d e lle g a r".
El actual C.P.C. en su artículo 277 define a la presunción como: "el razo­
namiento lógico-crítico que a partir de uno o más hechos indicadores lleva al
juez a la certeza del hecho investigado. La presunción es legal o judicial".

CLASES DE PRESUNCIONES
a) Presunciones iuris et de iure.
b) Presunciones iuris tantum.
c) Presunciones hominis.
Pudiendo, aún agregar una cuarta categoría, que podría confundirse con
las presunciones hominis y que son, los Indicios.
a) Presunciones iuris et de iure, legales, absolutas o irrefragables
Son aquellas que se caracterizan por no admitir prueba en contrario y
cuyo efecto, por consiguiente, es que se tenga por irremediablemente cierto,
lo que la ley presume. Se les llama también presunciones legales o presuncio­
nes de pleno derecho, o absolutas o irrefragables.
El C.P.C. las legisla en los artículos 278, 279 y 280 y las clasifica en:
Absolutas -art. 278, que dice: "Cuando la ley califica una presunción con
carácter absoluto no cabe prueba en contrario. El beneficiario de tal presun­
ción sólo ha de acreditar la realidad del hecho que a ella le sirve de base" - y,
relativas - art. 279: "Cuando la ley presume una conclusión con carácter re­
lativo, la carga de la prueba se invierte a favor del beneficiario de tal presun­
ción. Empero, éste ha de acreditar la realidad del hecho que a ella le sirve de
presupuesto, de ser el caso". Además, el Juez considera como una presunción
legal relativa aquella en que, se duda sobre la naturaleza de una presunción
legal -art. 280)".
Por lo tanto, se considera a las presunciones como un sucedáneo de me­
dio probatorio.
Por ejemplo, en el Reglamento de las Inscripciones, en el art. 5 del Título LEGALES EDICIONES
Preliminar se consagra una famosa presunción iuris et iure, según la cual, se
presume de pleno derecho que "todos conocen el contenido de las inscripcio­
nes". Uno no puede alegar: "yo no sé leer, no conozco". Actualmente, lo regula
el art. 2012 del C.C. que establece: "se presume, sin admitirse prueba en con­
trario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones"
y el art. 2013: "el contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos
sus efectos, mientras no se ratifique o se declare judicialmente su invalidez".
En realidad, nadie sabe -por ejemplo- que un señor tiene varias casas: una en

1491
 J osé A ntonio Silva V allejo

Arequipa; otra, en Tarma, etc. Puede ser que tenga muchas más. Sin embargo,
nadie puede alegar como prueba de descargo que no sabía, que no se había
enterado, que no tenía conocimiento, que no se informó o que le informaron
mal. Para desvirtuar este problema registral, referente a la cuestión que pue­
de surgir con motivo de una discusión, sobre la propiedad. Por ejemplo, A le
vende a B un inmueble. El mismo inmueble se lo vende a C quien al mismo
tiempo se lo vende a D. El vendedor A el día jueves, vende la casa a Juan Pérez
(B), pero por contrato verbis de palabra, no documentado. La misma casa se
la vende a (C) el día viernes, por minuta. La misma se la vende a (D) el día lu­
nes siguiente, pero por escritura pública, que no se inscribe en el Registro de
la Propiedad Inmueble. La misma casa se lo vende a € que si se inscribe en el
Registro de la Propiedad Inmueble, pero con un problema ulterior el de que
ahí está surgiendo el tercero del Registro, provocando una situación conflic­
tiva. La solución a este problema se define como un problema en materia de
obligaciones; el art. 949 del Código Civil actual expresa: "La sola obligación de
enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo
disposición legal diferente o pacto en contrario". Consecuentemente, prima el
que inscribió primero en el Registro de la Propiedad Inmueble. Recordemos
que la compraventa es un contrato consensual que se perfecciona por el sim­
ple intercambio de las voluntades en cuanto al precio y a la cosa. En el caso
que no hubiese documento privado, basta con cualquiera de los medios de
prueba que sea necesario para dejar establecido el "idilio de las voluntades",
o sea la voluntad del vendedor de vender la cosa y la voluntad del comprador
de pagar el precio pactado. Pero, ¿qué pasa si el comprador B entabla una de­
manda? En tal situación los compradores E y F contestan la demanda y dicen:
"Mi título está inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble". Los señores
B y C, dicen: "A mí no me consta". En socorro de esta situación, el comprador
que ha inscrito su inmueble en el Registro de la Propiedad Inmueble hace
referencia a la presunción "iuris et de iure" que establece el Reglamento de
las Inscripciones y el Código Civil que dicen: "Se presume que todos conocen
el contenido de las inscripciones". Mal puede, pues, el comprador C invocar
como prueba de descargo que "no conocía si estaba inscrita la cosa en el Re­
gistro de la Propiedad Inmueble". Y, ¿qué acción o acciones podría realizar el
comprador C, que no obstante haber comprado con anterioridad, ha sido de­
fraudado ostensiblemente por el vendedor A, que vendió la misma cosa a una
pluralidad de compradores? ¿Podría interponerse la acción reivindicatoría, no
obstante, que el demandado contestaría y reconvendría por mejor derecho
de propiedad invocando la buena fe registral y su derecho de inscripción en
el Registro de la Propiedad Inmueble? ¿Acaso la acción pauliana, la famosa
acción revocatoria de los actos fraudulentos en perjuicio de los acreedores?
¿Hubo mala fe del comprador? Una acción evidente es la acción penal, pero
hay, una acción civil en la que hay que citar por evicción al vendedor a fin de
que intervenga como tercero en vía de "Litis-denuntiato".

1492
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Otro ejemplo sobre presunción "iuris et de iure" lo tenemos también en

materia penal. Es el caso de la famosa VIOLACIÓN PRESUNTA cometida en
agravio de una menor de edad. La esencia de la violación presunta es el de
que la menor "no está en condiciones de defenderse, de rehuir el contacto se­
xual", porque no es necesario la agresión física. No tiene condiciones volitivas
o de madurez intelectual para rehuir las maniobras del violador, pero puede
hacerlo eventualmente. En estos casos, el Juez tiene que aplicar el art. 173
del Código Penal actual, con la pena respectiva.
b) Presunciones iuris tantum
Se definen como aquellas que sí admiten prueba contrario, es decir, aque­
llas, que se pueden desvirtuar mediante cualquiera de los medios de prueba.
Estas presunciones, pues, autorizan prueba en contrario, cuyo efecto consiste
en invertir la carg a de la p ru e b a ; el h e c h o presu m id o por la ley se ti e n e por
cierto hasta en tanto el interesado demuestre que no lo es. Un ejemplo clásico
de las presunciones iuris tantum lo constituye la presunción "Pateris". En esta
presunción; "pater is..." el hijo habido durante el matrimonio tiene por padre
al marido. Pero si la mujer tiene relación con un tercero, la prueba en contra­
rio la aporta el marido quien tendrá que demostrar que es impotente, que no
puede tener hijos. Padece de impotencia coendi, es decir, la impotencia física;
y, la otra impotencia sexual general en la que no hay semen, espermatozoides.
La segunda prueba en contrario, puede darse por la ausencia del marido en el
momento que se realizó esas relaciones, sea porque se encontraba lejos, au­
sente o porque estaba preso. Físicamente, pues, no pudo haber tenido relación
con la mujer. Si se prueba instrumentalmente de que los dos se detestaban
mutuamente, de que ha habido entre ambos una serie de juicios, como de
alimentos por ejemplo; de que existía no solamente un enfriamiento afectivo,
sino que inclusive, existía una odiosidad manifiesta, mal podría, pues, existir
entre ambos esta relación entre el hombre y la mujer. En estos casos, mal pue­
de la mujer sostener que el marido es el padre de la prole".
Entonces, este apotegma del "pateris quae in justae nuptías demonstrat"
se derrumba mediante la prueba en contrario. Aquí estamos, pues, ante una
presunción iuris tantum, que se pulveriza mediante la probanza en contrario.
¿Qué clase de probanza? Fundamentalmente, instrumental pero puede ser
también, testimonial o pericial.

c) Presunciones hominis
Son reglas extraídas de la experiencia en base a toda conducta, hecho
o circunstancia que tenga relación con el hecho investigado. FRAN£OIS
GORPHE, resumiendo las concepciones de BENTHAM y de WIGMORE, alude,
en la página 249 de su célebre "Apreciación de las Pruebas", a "toda acción
o circunstancia en relación con el hecho investigado". Nosotros añadimos un

1493
 J osé A ntonio S ilva V allejo

concepto que proviene de una famosa doctrina del procesalismo alemán:

"die Erfahrungssatze" (las máximas de experiencia), regla de oro planteada
por FEDERICO STEIN en su célebre libro que hoy precisamente cumple cien
años de su publicación: "Das prívate Wissen des Richters" (El conocimiento
privado de los jueces) Leipzig, 1893). Sobre la vida de Stein y su pensamien­
to procesal, véase: J. A. SILVA VALLEJO: "La Ciencia del Derecho Procesal"
pp. 349 a 396, segunda edición, Lima, 2013.
Según STEIN las máximas de experiencia judicial "son definiciones o juicios
hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se
juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de
los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima
de esos casos pretenden tener validez para otros nuevos" (p. 27 de la traduc­
ción castellana, 2da edición, Bogotá, 1988).
Aún cuando STEIN considera inútil intentar su clasificación por su gran va­
riedad e inagotable cúmulo (pp. 22, in fine, 23 y ss. de la ob. cit), un derrotero
asequible lo encuentro en el libro de ROGER DECOTTIGNIES "Les présom-
pions en droit privé", París, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudente, R.
Pichón & Durand -Auzias, 1950, pp. 196 y ss.
Tal es el caso de la presunción de buena fe, como principio general del
Derecho, de la presunción de conmoriencia, de la presunción muciana, etc.
La PRESUNCIÓN MUCIANA debe su nombre a QUINTO MUSCIUS SCAEVOLA
cuyo texto, referido por POMPONIO, se ha inmortalizado en el fragmento
según el cual, en la duda se debe admitir que lo que la mujer posee lo habrá
recibido el marido, para apartar de ella la sospecha de que haya adquirido
por ilícito comercio. Véase MAX KASER: "Praesumptio muciana" en los "Studi
in onore de Pietro de Francisci", vol. I, pp. 213 a 229, Milano, Giuffré, 1956;
MARIO VASELLI: "La presunzione muciana" Cedam, Padova, 1953; EDOARDO
SCUTTO: "Pres. Muc. En Novissimo Digesto Italiano" vol. XIII, pp. 762-764;
LESIONA; "Teoría General de la Prueba en el Derecho Civil", vol. 5, p. 177, Eus,
Madrid, 1911. El texto original es el siguiente: "Pomponius libro quinto ad
Quintum Muscium. D. 24. 1, 51, Quintus Muscius ait, cum in controversiam
venit, unde ad mulierem quid pervenerit, et verius et honestius est quod de-
monstratur unde habeos existiman a viro aut qui in potestate eius esset ad
eam pervenisse. Evitando autem turpis quaestus grada circa ux hoc videtur.

d) Los indicios
Nos estamos refiriendo a una especie sui géneris de presunciones que
reposan, y tienen como premisa una regla de carácter lógico, por cuanto el
indicio es un razonamiento inductivo, que parte de lo particular para llegar a
lo general. El indicio, pues es, una circunstancia de hecho que autoriza una
conjetura. Generalmente se confunde INDICIO con PRESUNCIÓN. Indicio es
la circunstancia o antecedente que autoriza a fundar una opinión sobre la

1494
 L a C iencia del D erecho P rocesal

existencia de un hecho; mientras que presunción es el efecto que esa cir­

cunstancia o antecedente produce, en el ánimo del Juez, sobre la existencia
del hecho. Media, pues, entre indicio y presunción una relación de causa a
efecto. Constituye un medio de prueba que la ley autoriza para demostrar la
intervención del imputado en el hecho cometido, pero que no resulta sufi­
ciente para probar la realidad de ese hecho (cuerpo del delito), la que debe
acreditarse por pruebas inmediatas y directas. Sobre el particular, FRAN^OIS
GORPHE en su obra "De la apreciación de las pruebas" p. 250 nos dice: "En­
tre el indicio y la presunción no se encuentra sino una diferencia de matriz
por referirse uno al caso concreto y la otra a una situación más general, pero
desempeñan el mismo papel en la prueba".
Pero esta premisa inductiva, que parte de un hecho concreto y particular,
tiene que estar apoyada en otras evidencias. Por ejemplo: si se encuentra
una mancha de sangre en la camisa del sospechoso y se ha establecido que
éste ha estado en las proximidades del occiso, del muerto, a quien se mató
de una puñalada, es evidente que éste ha tenido algo que ver con el muerto.
Si la sangre concuerda con la de su camisa y, con la del muerto, y él ha estado
en las proximidades del teatro criminis, es evidente que estamos ante un in­
dicio, ante un razonamiento de carácter inductivo. Hemos llegado, del indicio
que está constituido por la sangre del occiso en la camisa, o por la famosa
prueba de la parafina a través de la mancha de pólvora (cuando el occiso ha
muerto de un balazo) hay evidencia de que existe una relación de causalidad
o de causa-efecto. Entre el efecto producido y la causa de ese efecto. Pero no
basta indiciaría tenga eficacia probatoria ha de haber una pluralidad de indi­
cios. Los indicios, deben ser graves, precisos y concordantes. Un solo indicio
nada prueba. Pero la concurrencia de dos o más indicios, llegan a establecer
la eficacia de la prueba indiciaría.
Lamentablemente, el C.P.C. confunde indicio con presunción como suce­
dáneos de prueba a estar por lo legislado en el art. 275 y ss. Esto, no debe
ser objeto de confusión, puesto que indicio es, el razonamiento inductivo que
partiendo de un hecho conocido nos lleva a establecer cuál es el desconoci­
do; mientras que la presunción es, el razonamiento lógico-deductivo previsto
por la ley y según, la índole del mismo se distingue entre presunciones iuris et LEGALES EDICIONES
de iure o legales o absolutas que no admiten pruebas en contrario y las iuris
tantum prueba en contrario.

CLASIFICACIÓN DE LOS INDICIOS *

Según Fran^ois Gorphe, los indicios se clasifican:
a) Por la fuerza probatoria, "los indicios-manifiestos, próximos o remotos,
según que tuvieran con el sujeto a prueba una relación directa y caso ne­
cesario, una conexión directa no necesaria o tan sólo un vínculo contingen­

tó

\
 J osé A ntonio S ilva V allejo

te. En el primer caso entra el flagrante delito de adulterio, resultante de

ser encontrados juntos en el mismo lecho; en el segundo supuesto, el estar
los instrumentos del crimen en poder del acusado; en el tercero, los malos
antecedentes del inculpado".
Si se encuentra a X persona - por ejemplo - rondando durante varios días
en la cercanía de la casa de la víctima y si no tiene ni amigo, ni enamo­
rada, ni persona a quien tenga que visitar por allí; entonces, ¿qué hacía
esa persona todas las noches o todas las tardes parado en la esquina, si
por ahí no es su lugar de tránsito, si por ahí no tiene amistades? Estos
indicios de proximidad, de circunstancias que también tienen que ver con
la inmediación entre la época que se cometió el hecho, que se trata de
probar, y la autoría del imputado o procesado, deben de tener cierta con­
sistencia lógica.
Por eso es que, desde los glosadores se estableció la regla de oro de que
los indicios deben ser graves, precisos y concordantes, regla de oro que al
profesor MANZINI ha analizado brillantemente en el tomo III de su inmor­
tal "Tratado de Derecho Procesal Penal".
b) Por su extensión, los indicios comunes o generales y los indicios propios
o especiales, según se refieran a cualquiera especie de delito o por el con­
trario, a un delito particular. En la primera categoría entran la fuga, el in­
terés en cometer el delito, la mala reputación o los antecedentes penales;
en la segunda categoría se cuentan, en un robo por ejemplo, el descu­
brimiento del objeto robado, o, en un homicidio, el del instrumento del
crimen en casa del sospechado, o su turbación en presencia del cadáver
de la víctima.
En cuanto a los indicios especiales, en los diversos crímenes o delitos, es­
taba particularmente indicado como suficiente, en el envenenamiento,
haber comprado el veneno o el tenerlo en su poder; o el de haber tenido
diferencias con la persona envenenada; o bien esperar de su muerte al­
gún provecho o ventaja; o, finalmente, observar una conducta tan mala,
como para ser capaz de haber cometido el crimen.
c) Desde el punto de vista cronológico, se han podido dividir los indicios en
antecedentes, concomitantes y subsiguientes, según el tiempo en que se
sitúen con relación al delito. En la primera categoría están las amenazas
contra la víctima; en la segunda, el descubrimiento, en el lugar de los
hechos, de una arma perteneciente al acusado; en la tercera, la fuga de
éste.
d) Situándose únicamente en el punto de vista de las circunstancias proba­
torias, el autor italiano ELLERO, los clasifica en:
l 9. Las condiciones morales y físicas que han hecho posible el delito por
parte del acusado y comprueban, por decirlo así, el delito virtual: son

1496
 L a C iencia del D erecho P rocesal

ellas la capacidad de cometer el delito investigado, la oportunidad de

cometerlo y el móvil delictivo;
25. Los rastros materiales dejados por la ejecución del delito; y
35. Las manifestaciones del culpable y de terceros, ya sea antes o después
del acto.
La prueba indiciaría, estando regida por la teoría de las presunciones,
constituye, sin embargo, una excepción a la regla de que las presunciones no
son materia de probanza. ¿Por qué? Porque el indicio es una presunción sui
géneris. Es una presunción que tiene como esquema un razonamiento induc­
tivo. La eficacia probatoria del indicio surge de una pluralidad de indicios y, en
virtud, de esta pluralidad, se puede llegar a una evidencia condenatoria; o, en
su defecto, absolver, fundándose en que esa persona no pudo ser el autor del
delito que se le imputa, por diversas circunstancias materiales de la prueba.

LEGALES EDICIONES

1497
r
 P arte XVII

LAS RESOLUCIONES
JUDICIALES
 Capítulo I
LAS RESOLUCIONES JU DICIALES

(Publicado en la Revista Jurídica del

Perú, tomo N° 78, pp. 209 a 220, Agos­
to 2007.)
INTRODUCCIÓN
Así como los actos de parte se clasifican en actos postulatorios, probato­
rios e impugnatorios, los actos del juez están constituidos por las resolucio­
nes judiciales.
Las resoluciones judiciales son los actos procesales mediante los cuales el
juez dirige formalmente el proceso. La dirección del proceso dice el artículo
II del Título Preliminar del C.P.C, está a cargo del Juez; y esta dirección puede
ser formal, sustancial o material y disciplinaria.
La dirección formal es la que realiza el Juez a través de las Resoluciones
Judiciales.
La dirección sustancial o material es la que realiza el Juez: 1. Aplican­
do la ley, la doctrina y la jurisprudencia al caso sub iudice; 2. Aplicando
los principios generales del Derecho en defecto o insuficiencia de la ley,
como lo establece el artículo III del Título Preliminar del C.P.C.; 3. Apli­
cando el principio iura novit curia, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo Vil del Título Preliminar del C.P.C., del artículo Vil del Título Preli­
minar del C.C., del artículo 7mo de la Ley 23506 y del artículo VIII del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional. Pero la dirección sustancial
LEGALES EDICIONES

del proceso supone también que el Juez es el gran intérprete y creador

del Derecho.
Pero además, y, desde el punto de vista constitucional, el Juez, en su apli­
cación y creación jurisprudencial del Derecho, realiza el control constitucio­
nal de la lev. Este control puede ser de dos clases: a) Control difuso v b) con­
trol concentrado.
El control difuso supone que "cuando exista incompatibilidad entre una
norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la
primera", como lo establece el artículo VI del Título Preliminar del Código

1501
 J osé A ntonio Silva V allejo

Procesal Constitucional. Esta norma se inspira en lo dispuesto en el segundo

párrafo del artículo 138 de la Constitución, según el cual: "en todo proceso,
de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal,
los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre
toda otra norma de rango inferior".
El control concentrado se realiza a través de la acción de inconstitucio-
nalidad mediante el proceso de inconstitucionalidad previsto en el artículo
98 a 108 del Código Procesal Constitucional. Este proceso tiene por finalidad
que las leyes, decretos legislativos y otras normas con rango de ley (decre­
tos de urgencia, tratados internacionales, resoluciones legislativas, etc.) no
contravengan a la Constitución. El Tribunal Constitucional, en instancia única
resuelve y declara en su sentencia si la norma que ha sido impugnada efec­
tivamente contradice o no la Constitución. Si el Tribunal declara inconstitu­
cional la norma impugnada, ésta pierde su eficacia desde el día siguiente a la
publicación de la sentencia. Solo a partir de ese momento deja de existir en
el ordenamiento jurídico de la Nación.
La dirección sustancial o material del proceso supone también: la uni­
dad y exclusividad de la función jurisdiccional, según lo establecido en el
artículo 139 de la Constitución. Supone además la independencia en el
ejercicio de la función jurisdiccional, según lo establecido en el articulo
139, inciso 2, de la Constitución. Supone además, la observancia del debido
proceso conforme a lo establecido en el artículo 139, incisos 3 al 22, de la
Constitución.
La dirección disciplinaria del proceso, a su vez, supone que el Juez dirige
el proceso con arreglo a las facultades disciplinarias previstas en el artículo
52 del C.P.C. (véase), en concordancia con los artículos 109 al 112 de dicho
código, concordante a su vez con el artículo IV, párrafo 2do y 3ero, del Título
Preliminar del C.P.C., en concordancia, a su vez, con el artículo VIII de la Ley
Orgánica del Poder Judicial y, sobre todo, con lo dispuesto en el artículo 185,
incisos 3, 4 y 5, que a la letra dice:
"39Ordenar la detención, hasta por veinticuatro horas, de quienes, en
su despacho o con ocasión de las actuaciones judiciales, los injurien,
LEGALES EDICIONES

agravien, amenacen o coaccionen por escrito o de palabra, o que pro­

muevan desórdenes, pudiendo denunciar el hecho ante el Ministerio
Público;
45 Solicitar de cualquier persona, autoridad o entidad pública o privada los
informes que consideren pertinentes, para el esclarecimiento del proceso
bajo su jurisdicción. El incumplimiento al mandato del Juez se sanciona
con multa no mayor del 5% de la Unidad de Referencia Procesal, sin per­
juicio de la acción penal que corresponda;
59 Dictar las medidas disciplinarias que establecen las leyes y reglamentos".

1502
 L a C iencia del D erecho P rocesal

LA LABOR DEL JUEZ EN LAS DISTINTAS ESCUELAS DE LA CIENCIA DEL DE­

RECHO
De esta manera, el principio de dirección del proceso por el Juez, se con­
vierte en la llave maestra del nuevo proceso civil.
Sus antecedentes en el Derecho Comparado hay que rastrearlos en el lla­
mado "führer-prinzip" o principio de dirección o conducción del proceso por el
Juez, cuyos antecedentes históricos hay que rastrearlos en la A.G.O., prusiana
(Allgemeine Geñchtsordnung) de 1791, en la Z.P.O., austríaca de 1895, obra
del insigne profesor vienés Franz Klein; en la Z.P.O., húngara de 1911, obra del
insigne profesor de Budapest Sandor Plósz; en la Z.P.O., polaca de 1931; y en
el Código Italiano de 1942, cuya Exposición de Motivos, conocida con el nom­
bre de la "Relación Grandi" o "Relación del Ministro Guardasellos”, dice en su
parágrafo 12: "El Nuevo Código quiere fundamentalmente elevar la autoridad
del Juez y aumentar sus poderes; es ésta, la directiva fundamental de la refor­
ma". "El Juez, decía Dino Grandi, es el órgano a quien encomienda el Estado el
cometido esencial de aplicar la ley por medio del procedimiento"(1).
He dicho en mi estudio "El Juez y la Norma” publicado en mi libro "La Cien­
cia del Derecho Procesal"i2] que: "El juez es, realmente, el protagonista más
excelso del proceso. Director y no un simple convidado de piedra; artífice y
creador del derecho y no una mera máquina de subsunciones silogísticas; el
Juez es, o debería ser, como lo denomina el "Common Law", un "law maker" o
un "judge made law”; esto es, un verdadero creador, como lo son los grandes
jueces norteamericanos", quienes dicen: "Vivimos bajo la Constitución, pero
la Constitución es lo que los jueces dicen que es", según el conocido dictum
de Charles Evans Hughes en su famoso libro sobre "La Suprema Corte de los
Estados Unidos"l3).
Ya lo ha dicho Carnelutti en uno de sus magistrales planteamientos lapi­
darios: "No os dejéis, ante todo, seducir por el mito del legislador. Más bien
pensad en el Juez, que es verdaderamente la figura central del Derecho. Un
ordenamiento jurídico se puede conseguir sin ley, pero no sin Juez. El hecho
de que, en la Escuela Europea Continental, la figura del legislador haya sobre­
pasado a la del Juez, es uno de nuestros más graves errores. Es bastante más
preferible para un pueblo el tener malas leyes con buenos jueces, y no malos
jueces con buenas leyes. No llegaré hasta el extremo de aconsejaos que re­
pudiéis el Derecho legal, pero tengo la conciencia tranquila al encomendaros1 3
2

(1) Véase en castellano la "Relación Grandi" en el Tomo III de Enrlco Redenti: "Derecho
Procesal, Civil" página 191, E.J.E.A., Buenos Aires, 1957.
(2) JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: “La Ciencia del Derecho Procesal", p. 773. Ediciones Fe-
cat, Lima, 1991.
(3) CHARLES EVANS HUGHES: “La Suprema Corte de Estados Unidos", Fondo de Cultura
Económica, México, 1946.

1503
 J osé A ntonio S ilva V allejo

que no abuséis, como nosotros lo estamos haciendo. Y, sobre todo, cuidad

mucho de la dignidad, el prestigio y la libertad del Juez, y de no atarlo dema­
siado corto en sus manos. Es el Juez, no el legislador, quien tiene ante sí al
hombre vivo, mientras que el hombre del legislador es, desgraciadamente,
una marioneta. Y sólo el contacto con el hombre vivo y auténtico, con sus
fuerzas y debilidades, sus alegrías y sus sufrimientos, con su bien y con su
mal, puede inspirar esa visión suprema que es la intuición de la Justicia"'4*.
Ha sido el profesor Philipp Heck, uno de los más destacados representan­
tes de la escuela de Tübingen, llamada también "Escuela de la Jurisprudencia
de Intereses", quien nos ha planteado, en su libro "El problema de la creación
del Derecho", que su doctrina es, fundamentalmente, "una meditación so­
bre la esencia de la función judicial". Por ello se trata de establecer cuales
son los principios que los jueces deben seguir para dictar sus sentencias. Así,
para el profesor Max Rümelin. otro de los grandes representantes de esta
escuela, nacido en Stuttgart el 15 de Febrero de 1861, muerto en Tübingen
en 1931, "el juez debe guiarse más que por las palabras del legislador por
las motivaciones que inspiraron a éste. Las palabras y los conceptos em­
pleados por el legislador son tan sólo medios para llevar a cumplimiento los
resultados que emanan de aquellos juicios de valor o estimaciones". Añade
Max Rümelin "que ahora bien, hay casos en que surgen nuevos conflictos de
intereses, que no fueron previstos por el legislador, ni en términos particu­
lares, ni siquiera tampoco de un modo general. Cuando esto ocurre, el juez
debe basarse sobre su propia estimación, aunque para ello deba tomar como
norma siempre que eso sea posible, las pautas de las convicciones sociales
vigentes en su época. De hecho, los jueces en Alemania, antes y después de
la promulgación del Código Civil, se han referido en sus sentencias a las ideas
de "lo razonable", lo "justo", "la conformidad con la naturaleza de las cosas",
y "la buena fe". Con estas expresiones, en realidad apuntaban a las necesida­
des de la vida práctica en cada momento histórico. Estimadas desde el punto
de vista de la justicia", (léase a Max Rümelin: "Die Gerechtigkeit", 1920 ("La
Justicia"); "Die Billigkeit im Recht", 1921 ("La equidad en el Derecho"); "Re-
chtsgefühl und Rechtsbewusstsein", 1925 ("Sentimiento del Derecho y Co­
nocimiento del Derecho"); "Erlebte Wandlungen in Wissenschaft und Lehre"
("Transformaciones en la ciencia y en la teoría"), 1930.
PHILIPP HECK. profesor en la Universidad de Tübingen. ha sostenido en su
libro "El Problema de la Creación del Derecho", que este tema: "se encuentra
en el centro de la metodología jurídica porque el Derecho realmente impor­

(4) FRANCESCO CARNELUTTI: "Intervención en el III Congreso Internazionale di Diritto Pro-

cessuale Civile, Venezia, 12-15 aprile 1962, (Associazione italiana fra gli studiosi del Pro-
cesso Civile), Giuffré-Editore, Milano, 1969.

1504
 L a C iencia del D erecho P rocesal

tante para la vida es aquel que se realiza en la sentencia judicial". "Una ley de
la que todo el mundo supiera que los tribunales no la aplican perdería toda
su importancia para la vida. La ciencia del Derecho válido aspira a preparar
la actividad del juez investigando los principios generales y normológicos del
juicio". "La antigua jurisprudencia había limitado al juez a la subsunción y
aplicación de normas legales y le había negado toda atribución para comple­
mentar la ley".
"El método de la jurisprudencia de conceptos o "Begriffsjurisprudenz",
propia de la escuela de los Pandectistas, no puede justificarse por conside­
raciones racionales. Su génesis debe explicarse históricamente. El origen de
este método suele cargarse en la cuenta de la escuela Histórica y, concreta­
mente, en su filial: la escuela de los Pandectistas".
"Hoy puede considerarse ya opinión predominante la de que la ley no
contiene sólo delegaciones al juez, sino también numerosas lagunas invo­
luntarias en las que el juez debe complementar la norma deficiente según
puntos de vista prácticos, es decir, teleológicos, creando así en esa medida,
la norma jurídica misma".
"Pero el pensamiento legislativo es necesariamente insuficiente, porque
la mejor ley presenta lagunas y contradicciones que exigen una actividad
complementaria, y esta complementación de las lagunas se realiza por la es­
timación judicial. De gran importancia fue que el Código Civil Suizo reconocía,
en su artículo primero, la atribución del juez para complementar la ley, resol­
viendo como si el juez fuere el legislador del caso concreto".
"La doctrina del Derecho Libre, es una expresión que se debe al profe­
sor austríaco EUGEN EHRLICH, quien acuñó esta frase para designar a las
decisiones judiciales que no siempre se encuentran previstas por la ley. Los
autores posteriores han trasferido el concepto, y la denominación "método
del derecho libre", ha sido entonces aplicada a la jurisprudencia teleológica,
de antigüedad considerablemente mayor. En interés de la claridad es, pues,
recomendable conservar la significación originaria, única que corresponde al
sentido de la palabra. En este sentido, pues, el movimiento del derecho libre
se caracteriza por la tendencia a desplazar la tradicional influencia de la ley
de lege ferenda o de lege lata a favor de la estimación judicial, ya de un modo
general, bajo ciertas condiciones. Esta tendencia se manifiesta ya claramente
en la investigación de Ehrlich, que constituye el punto de partida del movi­
miento. Ehrlich parte de la concepción básica de que el caso particular se
decide del mejor modo cuando el juez, libre de la atadura de preceptos gene­
rales, lo aprecia exclusivamente en sus características. A esta originaria forma
de jurisprudencia reserva Ehrlich el nombre de "creación libre del derecho".
(PHILIPP HECK: "El Problema de la Creación del Derecho". Condensado
en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas y Sociales. Órgano de la Facultad

1505
 J osé A ntonio S ilva V allejo

de Derecho de la Universidad Nacional de Trujillo. Año I, N° 2, julio de 1965

pp. 113 y ss.).
Otro de los grandes maestros de la escuela de Tübineen fue el profesor
Rudoloh Müller-Ezrbach. Su libro fundamental se Intitula: "Die Rechtswis-
senschaft im Umbau. Ihr Vordringen zu den bestimmenden Elementen
des Zusammenleben", Hueber, München, 1950. ("La Ciencia del Derecho
en reforma. Su desarrollo en la determinación de los elementos que la in­
tegran").
El libro en referencia constituye una sana reacción contra la dogmática
de la "Begriffsjurisprudenz". La vida jurídica no es solamente una construc­
ción sistemática de conceptos, cuanto el equilibrio o tutela de los intereses
en razón de lo cual la tarea fundamental del juez consiste en evitar que los
intereses individuales y sociales sean privados de tutela sólo porque no han
sido tipificados o previstos de antemano por una norma jurídica. He aquí
el gran problema de las lagunas del Derecho, y es que la normas jamás po­
drán prever todas las infinita gama de acontecimientos vitales fattispecie.
El ordenamiento jurídico no es un orden cerrado en el que no hay lagunas.
Éstas se dan debido a las imprevisiones del legislador o a las posibles situa­
ciones que la expansión analógica de las normas puedan producir causan­
do siempre nuevos intereses que no estaban previstos en el ordenamiento
jurídico.
La "interessenjurisprudenz" constituye por ello un método de interpreta­
ción del Derecho consistente en el equilibrio de los intereses y de los mismos
principios jurídicos frente a otros principios más o menos apriorísticos y que
surgen de la misma experiencia jurídica. Si se piensa que el Derecho surge del
fondo del sustrato social, de las necesidades de la vida, de la falta de regu­
laciones directas y de las deficiencias legislativas, los casos no regulados por
las normas y que afloran de la conciencia social no pueden dejar de ser disci­
plinados sino haciendo un cabal equilibrio de intereses y de principios gene­
rales del Derecho. Esta exigencia constituye un verdadero y propio ordena­
miento jurídico que es también un orden de sistematización conceptual. Pero
esta sistematización conceptual es solamente la parte exterior del problema:
Se trata de conceptos que se derivan de la experiencia y que deben ser indu­
cidos, no deducidos, de otros principios más generales del Derecho. Esto no
quiere decir que la "interessenjurisprudenz" excluya de cualquier modo una
posible elaboración conceptual de sistemas. Los intereses que constituyen el
contenido vivo del Derecho tienen siempre, en todo caso, necesidad de siste­
matizarse y ordenarse en conceptos y de fijarse en esquemas conceptuales a
fijar por la jurisprudencia.
La Escuela del Derecho Libre o Freirecht (Derecho Libre) o Freirechtsschu-
le (Escuela del Derecho Libre) o Freirechtsbeweeung (Movimiento del Dere­
cho LibreJ o Freirechtslehre (Teoría del Derecho Libre).

1506
 L a C iencia del D erecho P rocesal

El gran precursor de esta doctrina fue el Juez Paul Magnaud, llamado "le
bon Juge", por sus brillantes resoluciones lapidarias de la metodología exe-
gética y del mero fetichismo legal. Véase: Henry Leyret, "Las sentencias del
buen Juez Magnaud", editorial Temis, Bogotá 1976. Cfr. J. A. Silva Vallejo: "La
teoría pluridimensional del Derecho", en el libro: Academia Peruana de De­
recho: "Homenaje a Max Arias Schereiber Pezet" pp. 204 y siguientes, Lima
2005. Empero, dichas sentencias estaban constreñidas a tratar en sus consi­
derandos el caso sub judice.
El gran exponente de esta escuela en Francia ha sido FRAN£OIS
GÉNY. Nacido en 1861, y muerto en 1938, quien en su obra de­
cisiva "Métodos de interpretación y fuentes en derecho priva­
do positivo", París 1899, sostuvo que el derecho es una ciencia
- JS*"’
f e .
interpretativa y que el Juez resuelve a la luz de los diversos mé­
todos de interpretación. Cfr.: Luis Recasens Siches "Panorama
F. GÉNY del Pensamiento Jurídico del siglo XX". Editorial Porrúa, México
1963 tomo pp. 26 y siguientes; Luis Recasens Siches "Tratado General de
Filosofía del Derecho", Editorial Porrúa, México, 1978, pp. 26, 28, 633 in fine,
634, Luis Recasens Siches, "Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho",
pp. 45-46-47-48, Editorial Porrúa, México 1973; Luis Recasens Siches, "Expe­
riencia jurídica, naturaleza de la cosa, y Lógica "razonable"". Fondo de Cultu­
ra Económica, Universidad Autónoma de México 1971, pp. 413-414; Rafael
Hernández Marin "Historia de la Filosofía del Derecho Contemporáneo", Edi­
torial Tecnos, Madrid 1986, pp. 227 y siguientes; Francesco Olgiati: "II con­
certó di giuridicita nella scienza moderna del diritto", pp. 289-290, seconda
edizione, Milano 1950; Ramón Badenes Gasset: "Metodología del Derecho",
pp. 262 y siguientes, Editorial Bosch, Barcelona, 1959; Karl Larenz: "Meto­
dología de la Ciencia del Derecho", p. 75, nota 40, p. 78, nota 44, editorial
Ariel, Barcelona, 1980; Luigi Lombardi: "Saggio sul Diritto Giurisprudenziale",
pp. 210 y siguientes, Dott. A. Giuffré-Editore, Milano, 1975.
En Francia, los otros grandes representantes de esta escuela han sido:
Momet: "Du role des droit de la jurisprudente en matiere civile", París, 1904;
Gastón Morin: "La revolte des faits contre le Code", París, 1920; Jean Cruet:
"La vie du droit et l'impuissance des lois", París, 1914. LEGALES EDICIONES

En Alemania, la escuela recibe el nombre de Freirecht (De­

recho Libre) o Freirechtsschule (Escuela del Derecho Libre) o
Freirechtsbewegung (Movimiento del Derecho Libre) o Freire-
chtslehre (Teoría del Derecho Libre) y ha tenido entre sus gran­
des representantes, como precursor a OSKAR VON BÜLOW.
quien en su discurso rectoral de 1885, intitulado: "Gesetz und
VON BULOW Richteramt" ("La ley y el Juez"), sostiene que: "Toda sentencia
judicial no es sólo la aplicación de una norma jurídica, sino fundamentalmen­
te, una tarea de creación jurisprudencial del derecho", Cfr. Karl Larenz: "Me-

1507
 José A ntonio Silva V allejo

todología de la Ciencia del Derecho", p. 82. ed. cit.; cfr. además, Hans Reichel
"La ley y la sentencia", pp. 30 y 31, editorial Reus, Madrid 1921.
EUGEN EHRLICH, (1862-1922), es considerado uno de los fun­
dadores de la Escuela del Derecho Libre, en mérito a una gran
conferencia pronunciada en Viena el 4 de marzo de 1903, que
se recoge en el opúsculo intitulado, "Freie Rechtsfindung und
Freie Rechtswissenschaft". El tema lo ha profundizado el maes­
tro Ehrlich, en otra obra fundamental intitulada "Fundamentos
e .EHRucH de Sociología del Derecho" "Grundlegung des Soziologie des
Rechts", 1903, obra en la cual desarrolla su concepción sociológica del de­
recho, según la cual "la verdadera teoría científica del derecho ha de inves­
tigarse en el campo de la Sociología, puesto que el Derecho es un fenómeno
social". "Por ello, ha de exigirse al juez fundamentar sus sentencias a la luz de
los hechos sociales". El otro gran libro de Ehrlich se intitula "Die Juristische
Logik", 1919, obra en la cual critica duramente la dogmática de los pandec-
tistas y su jurisprudencia de conceptos. En realidad, ya desde 1888, Ehrlich
había adelantado su opinión en un estudio intitulado "Über Lücken im Recht"
("Acerca de las lagunas en el Derecho") publicado en el Semanario Jurídico
(Juristische Blátter, 1888, pp. 447 y ss.) en el que sometió a una CRÍTICA im­
placable el dogma de la ley sin lagunas u omisiones, sosteniendo que toda ley
tiene lagunas, que la supuesta integración lógica de la ley es una fantasía; por
lo tanto compete al juez llenar las lagunas por medio de una libre investiga­
ción del Derecho a través de una ciencia libre del Derecho; que no procede de
la voluntad del legislador, sino de una actividad judicial creadora o creación
jurisprudencial del Derecho, en la que el juez es el gran protagonista; pero,
para ello, se requiere del juez una gran cultura sociológica, económica y mer-
cantilista.
ALBRECHT MENDELSSOHN-BARTHOLDY, hijo del célebre músico y com­
positor, nació en Karlsruhe el 25 de Octubre de 1874 y murió en Oxford el
26 de noviembre de 1936. Procesalista, comparatista e intemacionalista,
discípulo de Adolph Wach, fue profesor en Leipzig, Würzburg, Hamburgo y
Oxford adonde emigró a raíz de la persecución antisemita desencadenada
por el Tercer Reich. Escribió dos libros fundamentales, que aquí en nuestro
LEGALES EDICIONES

curso yo subrayo: "Grenzen der Rechtskraft" ("Límites de la Cosa Juzgada")

1900, y "Das Imperium des Richters" ("El Imperio de los jueces") 1906, título
bastante evocativo y significativo por cuanto está en el centro
medular de la tesis que aquí planteamos.
HERMANN KANTOROWICZ, nacido en Poznan el 18 de no­
viembre de 1877, muerto en la Universidad de Cambridge (In­
glaterra), cuando dictaba una de sus brillantes clases, el 12 de
noviembre de 1940. Profesor de Derecho Penal, y de Filosofía
h . k a n t o r o w ic z del Derecho en la Universidad de Friburgo de Baviera y, lue­

1508
 L a C iencia del D erecho P rocesal

go, en la Universidad de Kiel; expulsado de su cátedra al advenimiento del

nazismo, se refugió en Inglaterra, en las Universidades de Cambridge y de
Oxford, en donde dictó el curso de Historia General del Derecho. Producto de
sus clases y de sus investigaciones en Inglaterra fue su libro "Studies ¡n the
Glossators of the Román Law", Cambridge, 1938, reeditado en 1969, por la
editorial Scientia Verlag Aalen. Como filósofo del Derecho fue el líder del Frei-
recht, escribiendo bajo el seudónimo de GNAEUS FLAVIUS su fundamental
obra de 1906, "Der Kampf um die Rechtswissenschaft", en la que atribuye al
intérprete, sobre todo al Juez, una función creatriz en la aplicación del Dere­
cho. Este estudio del citado autor está traducido al castellano bajo el título de
"La lucha por la Ciencia del Derecho", editado en el libro conjunto de Savigny,
Kirchmann, Zitelmann, Kantorowicz "La Ciencia del Derecho", Editorial Losa­
da S.A., Buenos Aires, 1949, pp. 325 y siguientes.
ERNST FUCHS (1859-1929), es otro de los grandes representantes del
Frei-Recht. Acaso el más fogoso adversario del "derecho muerto" o derecho
legislativo y de aquella escuela de la Begriffsjurisprudenz, que era su "vestal
devota", como ha dicho Francesco Olgiatti en la p. 295 de su libro "Hconcetto
di giuridicita mella scienza moderna del diritto", Milano, 1950. Sostiene Fuchs
que el Juez ha de tener en cuenta en su sentencia los intereses reales en
pugna y los fenómenos sociales y económicos que integran el supuesto de
las normas jurídicas. Escribió "Schreibjustiz und Richterkónigtum", ("Justicia
indolente y reinado del juez") 1907, en el que sostiene que hay formar y edu­
car personalidades judiciales libres y rectas, Reyes judiciales según el modelo
inglés y del Pretor romano, quienes se inspiraban en sus fallos a la luz de la
"equity" y de la "aequitas"; concepto éste que había sido ya planteado por
Mendelssohn-Bartholdy en su libro "Das Imperium des Richters" ("El Imperio
de los jueces") 1906. Otros libros de Ernst Fuchs son: "Recht und Wahrheit in
unserer heutigen Justiz" ("Derecho y verdad en la justicia actual") 1908, "Die
Gemeinsschaftchkeit der konstruktiven Jurisprudenz" ("La sociologizacion de
la jurisprudencia constructiva") 1908, “Juristischer Kulturkampf, ("La lucha
cultural por el derecho") 1912, "Was will die Freirechtsschule?" ("¿Qué guiere
la Escuela del Derecho Libre?") 1929, "Die Zukunft der Rechtswissenschaft
("El Futuro de la Ciencia del Derecho") 1933.
LEGALES EDICIONES
Otros grandes representantes de esta escuela han sido Stampe,
Sternberg, Max Rumpf, Max Rümelin, el Juez Riss, Lorenz Brütt, Karl Georg
Würzel, etc.
Léase: Luigi Lombardi: "Saggio suI Diritto Giurisprudenziale", Dott. A.
Giuffré-Editore, Milano, 1975, capítulo III: II Giusliberismo, pp. 201 a 370;
Theodor Sternberg: "Introducción a la Ciencia del Derecho", segunda edi­
ción, editorial Labor S.A., Barcelona, 1940, pp. 150 y ss., especialmente 158
y pássim; Aníbal ísmodes Cairo: "Sociología Jurídica" pp. 147 a 153, editorial
San Marcos, Lima, 1998; Rafael Hernández Marín: "Historia de la Filosofía

1509
r

J osé A ntonio Silva V allejo

del Derecho Contemporánea" pp. 231 a 237, editorial Tecnos, Madrid, 1986.
Luis Recasens Siches: "Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho",
pp. 45 a 57, editorial Porrúa, México, 1973; Luis Recasens Siches: "Expe­
riencia jurídica, naturaleza de la cosa y Lógica "razonable"", pp. 415-416 y
pássim, Fondo de Cultura económica UNAM, México, 1971; José Antonio
Silva Vallejo: "Filosofía del Derecho" páginas 62-63, Ediciones Legales, Lima,
2012; Ramón Badenes Gasset: "Metodología del Derecho", editorial Bosch,
Barcelona, 1959; Francesco Olgiati: "II concetto di giuricitta nella scienza
moderna del diritto", pp. 283 y ss., Societa editrice Vita e pensiero, Milano,
1950; Karl Larenz: "Metodología de la Ciencia del Derecho", pp. 70 a 81,
pp. 81 a 85 y pássim, ediciones Ariel, Barcelona, 1980; Hans Reichel: "La Ley
y la Sentencia", editorial Reus, Madrid, 1921; Antonio Hernández Gil: "Me­
todología del Derecho" editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1945.
Una cabal investigación sobre las resoluciones judiciales y una cabal medi­
tación sobre la esencia de la función judicial no se agota con el estudio de la
Escuela de la Jurisprudencia de Intereses, ni tan sólo con una buena síntesis
de lo que sostiene la Escuela del Derecho Libre. Es preciso estudiar, aunque
sea sintéticamente a la "Jurisprudencia Sociológica" en los Estados Unidos y
la Escuela del Realismo Jurídico Norteamericano".
La llamada Jurisprudencia Sociológica en los Estados Unidos constituyó
una dirección de pensamiento semejante a la de la Escuela Alemana de Ju­
risprudencia de Intereses, pero con una precedencia cronológica respecto de
esta y con matices originales. Así lo sostiene el profesor Luis Recasens Siches,
a quien cito(5).
Éste movimiento o escuela estuvo representado, por tres

H
grandes magistrados de la Corte Suprema de los Estados Uni­
dos y por un notable profesor de la Universidad de Harvard:
OLIVER WENDELL HOLMES (1841-1935), BENJAMIN NATHAN
CARDOZO (1870-1938) y LOUIS BRANDEIS (1856-1941). A es­
tos grandes jueces es preciso añadir el inmortal nombre de
o. w. holmes ROSCOE POUND, Decano de la Facultad de Derecho de la Uni­
LEGALES EDICIONES

versidad de Harvard (1870-1964).

Para HOLMES, "el Derecho es el conjunto de profecías de lo que los jueces
dirán en sus sentencias"; de manera que antes de la sentencia no hay más
que eso: profecías, sueños, especulaciones. De ahí que es fundamental para
el jurista el estudio de la función judicial y especialmente de la Teoría de la
sentencia.

LUIS RECASENS FICHES: "Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho", página 67,
Editorial Porrúa, México, 1973.

1510
 L a C iencia del D erecho P rocesal

BENJAMIN NATHAN CARDOZO, fue uno de los más grandes

jueces norteamericanos, y sus más grandes doctrinas se plas­
man en una de las célebres sentencias de la jurisprudencia nor­
teamericana: el caso MacPherson vs Buick Motor Co. (1916) en
el cual se consagra el Derecho de Daños. En dicha sentencia se
estableció la responsabilidad del empresario al colocar en el
B. N. CARDOZO
mercado un automóvil con vicios redhibitorios o vicios ocultos.
Pero además, Cardozo fue un gran maestro de la Equity, tema que desarrolló
con singular maestría en su libro "La naturaleza de la función judicial”, el cual
se inspira en las doctrinas de la Escuela de Tübingen o de la Jurisprudencia de
Intereses, y en su autores a quienes cita con gran familiaridad, especialmente
a Phillip Heck y a Max Rümelin, y además, a los maestros del Freirecht, espe­
cialmente Eugen Ehrlich y Hermann Kantorowicz, los maestros de la creación
jurisprudencial del Derecho.
Otro gran magistrado de ésta época fue LOUIS BRANDEIS, a
quien Holmes lo definió como un "cruzado de liberalismo eco­
nómico, que trató de adaptar la Constitución a nuestros tiem­
pos". Para Louis Brandéis es necesario una nueva jurispruden­
cia y una nueva interpretación del Derecho, que se inspire no
en la vieja lógica deductiva que hace de la sentencia un mero
l b r a n d é is silogismo, cuya premisa mayor es la ley, cuya premisa menor
son los hechos litigiosos, y cuyo fallo es la conclusión; sino que la sentencia
debe contener una gran dosis de conocimiento sociológico de la realidad ac­
tual que sirve de inspiración para una nueva reflexión judicial como base de
un nuevo Derecho, vivo y dinámico.
ROSCOE POUND, fue un brillante profesor en la universidad
de Harvard, autor de un libro fundamental intitulado "El Es­
píritu del Common Law" escrito en Boston en 1921. Escribió
entre otros libros: "Social Control through Law", Yale Univer-
sity Press, 1943; "The Scope and Purpose of Sociological Juris-
prudence" en "Harvard Law Review", XXIV y XXV, 1911-12; "An
r . pound Introduction to the Philosophy of Law", Yale University Press,
1922; "Las grandes tendencias del pensamiento jurídico", traducción y prólo­
go de José Puig Brutau, editorial Ariel, Barcelona, 1950; etc. LEGALES EDICIONES
Roscoe Pound enfoca el Derecho como fenómeno social, y toda sentencia
debe inspirarse en los intereses que persiguen fines humanos, los mismos que
deben ser resueltos mediante la aplicación de criterios valorativos en base al
estudio de todos los factores que integran una solución jurídica, sea legislativa
o sea judicial. La función judicial es valorativa, y sobre todo, creadora.
Es lo que yo llamo la Teoría Pluridimensional del Derecho.
El Realismo Jurídico norteamericano es otra de las grandes escuelas que
han analizado en nuestra época la esencia de la función judicial. Este movi­

1511
r

J osé A ntonio S ilva V allejo

miento está representado fundamentalmente por las doctrinas del profesor

KARL N. LLEWELLYN y del juez JEROME FRANK.
KARL NICKERSON LLEWELLYN (1893-1962) fue profesor en la Universidad
de Columbia y después en la Universidad de Chicago, y ha sostenido que
existen "reglas en el papel" y "reglas efectivas". Las primeras son las normas
legales y las segundas, que son las verdaderas reglas, son las sentencias, me­
diante las cuales se deciden para bien o para mal de los litigantes, sus con­
flictos sociales.
Véase: "Normative, the Legal, and the Law Jobs: The Problem ofJuristic
Method" en “The Yate Law Journal", XLIX, 1940; "The Bramble Bush: On our
Law and Its Study”, New York, 1930, etc.
JEROME FRANK, fue un notable juez norteamericano nacido
en 1889, cuya atención la ha dedicado a analizar la conducta
efectiva del Juez y los problemas relativos a la apreciación de
la prueba. Sus libros fundamentales son: “Law and the Modern
Mind", 1930; “Courts on Trial", Princeton, 1950; "Derecho e In­
certidumbre", Buenos Aires, 1968, etc.
J. FRANK
El pensamiento de Jerome Frank se inspira no sólo en la Sociología con­
temporánea, sino, fundamentalmente en las grandes obras de la psicología
profunda, especialmente los estudios de Freud, sobre la vida inconsciente y
el "ello", que gravita excesivamente sobre el ánimo del juez a través de sus
prejuicios, de sus ideologías y de sus vivencias, que determinan en gran me­
dida el sentido de sus decisiones y sus fallos.
En su libro "Derecho e Incertidumbre" (título del original en inglés: "Shorts
ofsickness and death. A study of moral responsability in legal criticlsm", 1951)
sostiene que "La s o b e r a n ía d e lo s h e c h o s e s la c la v e d e l D e re c h o . E s ta s o b e ­
ra n ía d e lo s h e c h o s h a s id o p a s a d a p o r a lto p o r la m a y o ría d e lo s j u r is t a s '^ .
Compete al Juez "seleccionar los hechos relevantes"{7).
"En consecuencia, para predecir la sentencia del Tribunal Superior, deberá
predecirse cuál será la determinación de los hechos por el Juez de Primera
lnstancia"m.
LEGALES EDICIONES

“Para sintetizar: 1) la mayoría de los pleitos son "pleitos sobre hechos

2) aún la gran mayoría de esos casos excepcionales, que también compren­
den difíciles cuestiones referentes a la norma jurídica aplicable, son, en parte,
"pleitos sobre hechos"; 3) en la abrumadora mayoría de los pleitos, en con-6 8
7

(6) JEROME FRANK: "Derecho e incertidumbre", Traducción de Carlos Bidegain, p. 76, 2da
edición, México, 1993.
(7) JEROME FRANK: Ob. cit., p. 80, in fine.
(8) JEROME FRANK: Ob. cit., p. 85.

1512
 L a C iencia del D erecho P rocesal

secuencia, la predicción de las sentencias envuelve, en todo o en parte, una

profecía de las creencias de los jueces de primera instancia o de los jurados,
sobre los hechos; y 4) por lo tanto, es raro que una predicción tenga éxito a
menos que se puedan anticipar esas creencias. ¿Es ello posible usualmente?
Si lo fuera, deberíamos llegar a la conclusión de que en la mayoría de los plei­
tos el abogado de una u otra parte es venal, estúpido o demente"(9).

CLASES DE RESOLUCIONES JUDICIALES

Las Resoluciones Judiciales son de tres clases: decretos o providencias,
autos y sentencias.
Como dice el artículo 121 del C.P.C.: "Mediante los decretos se impulsa el
desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de simple trámite".
Ejemplo: "Téngase presente en lo que fuere de ley", "traslado a la otra
parte", "a los autos", "tráigase para resolver" "archívese”, etc. Este tipo de
resoluciones, los decretos, no requieren de motivación, ni de considerando
alguno, por ser de mero trámite.
El artículo 121 del Código citado establece también que "mediante los
autos el juez resuelve la admisibilidad o el rechazo de la demanda o de la
reconvención, el saneamiento, la interrupción, la conclusión y las formas de
conclusión especial del proceso; el concesorio o denegatorio de los medios
impugnatorios; la admisión, la improcedencia o la modificación de las medi­
das cautelares y las demás decisiones que requieran de motivación para su
pronunciamiento".
Ejemplo de un auto admisorio de la demanda:
Expediente N° xx-2006
Resolución N° 1
Lima, 20 de Marzo del 2006
Autos y vistos y atendiendo: Primero. A que don Juan Pérez y Pérez de­
manda a don Pascual de los Santos sobre reparación indemnizatoria por
daños y perjuicios en la vía de conocimiento para que le pague la suma
de cien mil nuevos soles, fundamentando su demanda en lo dispuesto en
los artículos mil novecientos sesenta y nueve, mil novecientos setenta y
mil novecientos ochenta y cinco del Código Civil, en concordancia con el
artículo 475 del Código Procesal Civil; Segundo. Que la demanda reúne
los presupuestos establecidos en los artículos cuatrocientos veinticuatro
y cuatrocientos veinticinco del Código Procesal Civil; Tercero. Que de la
demanda se colige con precisión y claridad que el petitorio y los demás

(9) Ob. cit., p. 85.

1513
 J osé A ntonio Silva V allejo

requisitos legales están bien planteados, habiéndose adjuntado la tasa

respectiva así como el número de copias pertinentes; Cuarto. Que asi­
mismo se han acompañado como anexos tanto la copia del documento
de identidad del demandante así como los medios de prueba ofrecidos
para formar la convicción y certeza judicial correspondiente, los mismos
que corren como anexos en las veinticinco piezas documentales corrien­
tes de fojas cinco a siete; por lo que, consecuentemente, ADMÍTASE la
demanda en la vía de conocimiento, sobre pago de daños y perjuicios que
interpone don Juan Pérez y Pérez contra don Pascual de los Santos, dán­
dose por ofrecidos los medios probatorios que corren como anexos de la
demanda, y, en consecuencia córrase TRASLADO DE LA DEMANDA en la
vía de conocimiento a don Pascual de los Santos para que absuelva lo que
corresponda, dentro del plazo de treinta días hábiles contados a partir del
día siguiente de la notificación de este auto admisorio; fijase el día uno
de junio a las diez de la mañana para la audiencia de conciliación; y en
caso que no se llegue a un acuerdo conciliatorio entre las partes fijase el
día catorce de julio del año en curso para la realización de la audiencia de
pruebas conforme a los plazos establecidos por el artículo cuatrocientos
setenta y ocho del Código Procesal Civil; tómese razón y notifíquese al de­
mandado don Pascual de los Santos en el domicilio señalado por el actor,
sito en Calle JJ, N° XX, con arreglo a lo dispuesto en los artículos ciento cin­
cuenta y cinco, ciento cincuenta y siete, ciento cincuenta y nueve, ciento
sesenta y ciento sesenta y uno del Código citado.
Firmado NN, Juez del XX Juzgado en lo civil.
De lo que doy fe: ZZ, Secretario de Juzgado.

LA SENTENCIA
La sentencia es el acto jurídico por antonomasia, y la resolución más tras­
cendental del proceso y del derecho, en virtud de la cual el juez pone fin a la
instancia, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la
cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcional­
mente sobre la validez de la relación procesal. Así lo establece el artículo 121
del C.P.C., en su párrafo final.

ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA
Toda sentencia consta:
Primero. De una PARTE INTRODUCTORIA en la que se establece: el nú­
mero del expediente; el número de la resolución dictada por el juez; la indi­
cación del lugar y fecha que se expide; la expresión "VISTOS", que significa
que el juez ha visto y estudiado todo el expediente. Si hay dictamen del fiscal
el juez deberá exponer en esta parte introductoria "VISTOS, DE CONFOR­
MIDAD CON LA VISTA FISCAL QUE ANTECEDE," (si está de acuerdo con lo

1514
 L a C iencia del D erecho P rocesal

expuesto por el Ministerio Público en su dictamen), o bien, "VISTOS, CON LO

EXPUESTO EN LA VISTA FISCAL QUE ANTECEDE" (si no está de acuerdo con
lo expuesto por el Ministerio Público en su dictamen).
Aquí termina la parte introductoria.
Segundo. PARTE EXPOSITIVA: Que constituye la crónica suscinta, es decir,
la síntesis ordenada y cronológica, precisada en sus folios respectivos de to­
dos y cada uno de los actos procesales de las partes, desde lo que se plantea
en el petitorio de la demanda, pasando por la contestación de la deman­
da y los demás actos postulatorios de las partes (excepciones y defensas,
contestación y reconvención, si la hubiere), dándose cuenta, asimismo, de lo
actuado en las audiencias conciliatorias y de actuación de pruebas, hasta el
alegato, si lo hubiere. Aquí termina la parte expositiva de la sentencia.
Tercero. Comienza la PARTE CONSIDERATIVA de la sentencia con la clási­
ca expresión que dice: "Que ha llegado el momento de expedir sentencia; Y
CONSIDERANDO:"
A continuación el Juez entra de lleno a la parte jurídica y más hermosa de
la sentencia que consiste primero en fijar la congruencia entre el petitorio y
la prueba actuada en autos con arreglo al clásico principio "secundum ale-
gata et probata iudex iudicet decidere debet"; es decir, según lo alegado y
probado por las partes en el juicio el Juez debe resolver.
El principio de congruencia ha sido definido por el profesor Jaime Guasp,
de la Universidad de Madrid, de la siguiente forma: "Por congruencia ha de
entenderse la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión,
que constituye el objeto del proceso". Y la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil
española del 7 de Enero del año 2001 establece en su artículo 218 que "las
sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con
las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito.
Harán las declaraciones que ellas exijan, condenando o absolviendo al de­
mandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del
debate. El tribunal, sin apartarse de la causa, acudiendo a fundamentos de
hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer,
resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido
acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".
"2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y
jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a
la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los
distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmen­
te y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón".
"3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal
hará, con la debida separación, el pronunciamiento correspondiente a cada
uno de ellos".

1515
r
J osé A ntonio Silva V allejo

Así pues, la congruencia supone la correlación entre el petitorio, lo proba­

do y lo resuelto en el proceso. La contravención al principio de congruencia,
es decir, la incongruencia, genera nulidad de la sentencia, que bien puede ser
por tres causales:
Primera. Sentencia ultrapetita que supone que el juez ha resuelto más
allá de lo pedido.
Así por ejemplo el juez ha fijado en ciento cincuenta mil soles el monto de
la indemnización reparatoria por daños y perjuicios que el actor sólo había
fijado en cien mil soles; hay pues nulidad por ultrapetita cuando el juez da
más de lo que se le ha pedido en el petitorio de la demanda.
Segunda. Sentencia extrapetita que supone que el juez ha resuelto fuera
de lo pedido en la demanda.
Por ejemplo, el juez ha resuelto declarar nulo el contrato de compraventa
cuando se le ha pedido pago de daños y perjuicios. Puede darse el caso en
viceversa también.
En general, todo lo que no haya sido materia del petitorio da lugar a una
sentencia extrapetita.
Tercera. Sentencia citrapetita, llamada también por algunos infrapetita.
Es aquella en la cual el juez omite pronunciarse sobre alguno o algunos de los
extremos del contradictorio o de la litis.
Por ejemplo, en la demanda se han planteado cuatro acciones en acumu­
lación originaria.
Empero el juez sólo se ha pronunciado por cuatro, o, por sólo tres de ellas,
dejándose de resolver una, dos o más acciones que integran el contradictorio
o, acaso, se ha mutilado el contradictorio sin pronunciarse sobre la recon­
vención planteado a fojas XX. Hay pues nulidad de la sentencia por grave
omisión de pronunciamiento. Y si la sentencia de vista confirma la apelada,
está, pues, clavada la casación, por contravención al debido proceso confor­
me a lo dispuesto en el artículo trescientos ochenta y seis, inciso tercero, del
C.P.C. (léase).
Después de establecer la congruencia entre el petitorio, lo probado y lo
LEGALES EDICIONES

que se ha de resolver, el juez debe apreciar la prueba actuada con sujección a

las reglas de la sana crítica, estableciendo cuál ha sido el objeto de la prueba,
cuáles los medios de prueba, estableciendo asimismo a quien correspondía
la carga de la prueba según el clásico aforismo "Onus probandi incumbit qu¡
affirmat non qui negat": la carga de la prueba incumbe a quien afirma, no a
quien niega.
La inversión de la carga de la prueba es uno de los temas más hermosos
en la dinámica probatoria como se evidencia a la vista de estos grandes clá­
sicos que deben leerse: Francesco Carnelutti "La Prueba Civil", pp. 217 y ss.,

1516
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Editorial Arayú, Buenos Aires, 1995; Eduardo J. Couture "Fundamentos del

Derecho Procesal Civil" (3ra edición) pp. 240 y ss., Depalma Editor, Buenos Ai­
res, 1958; Leo Rosenberg "La Carga de la Prueba", Ediciones Jurídicas Europa-
América, Buenos Aires, 1956; Gian Antonio Micheli "La Carga de la Prueba",
Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1961; Santiago Sentís Me-
lendo: "La Prueba. Los grandes temas del Derecho probatorio" Ediciones Jurí­
dicas Europa América, Buenos Aires, 1978; Jorge W. Peyrano y otros autores:
"Cargas Probatorias Dinámicas", Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, sin
fecha; Roberto León: "La Carga de la Prueba" EDINO, Guayaquil, 1988; Silva
Vallejo: "El sistema de la prueba en el proceso civil" en el libro "Quo vadisJus?
Estudios Jurídicos en Homenaje al profesor Ricardo La Hoz Tirado", pp. 525 y
ss., Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Facultad de Derecho, Lima,
1994; Osvaldo Alfredo Gozaíni: "La Prueba en el Proceso Civil Peruano", Edi­
tora Normas Legales, Trujillo, 1997; Osvaldo Alfredo Gozaíni: "Elementos de
Derecho Procesal Civil", capítulo XVI, número 159 y 162, pp. 312 y ss. EDIAR,
Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 2005; Godofredo Loli Rodríguez:
"La Carga Probatoria en materia Civil y Procesal Civil", Editoria FECAT, Lima,
2000; Luis Miguel Rodríguez: "La Prueba en el Proceso Civil", MARSOL Perú
Editores, Trujillo, 1995.
Sobre la apreciación de la prueba, aparte de los libros citados precedente­
mente, es fundamental leer: Frangois Gorphe: "La Crítica del Testimonio" (3ra
edición), Instituto Editorial REUS, Madrid, sin fecha; Fran?ois Gorphe: "De la
Apreciación de las Pruebas", Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Ai­
res, 1950; Gerhard Walter: "Libre Apreciación de la Prueba" Editorial TEMIS,
Bogotá, 1985; Erich Dohring: "La Prueba. Su práctica y apreciación", Edicio­
nes Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1972.
La aplicación e interpretación del Derecho por el Juez constituye otro
de los grandes temas en la parte considerativa de la sentencia. Sobre el
particular hay dos grandes posiciones: La teoría clásica ve en la sentencia
un mero silogismo deductivo cuya premisa mayor es la ley, cuya premisa
menor está constituida por los hechos litigiosos que integran el contradic­
torio y cuya conclusión es el fallo; esta teoría clásica se inspira en la célebre
afirmación de Montesquieu según la cual el Juez no es otra cosa que la boca
que pronuncia las palabras de la Ley, y el Juez no es otra cosa que un ser
inanimado que debe resolver como una máquina este silogismo. Esta tesis
fue desarrollada por la Escuela Francesa de la Exégesis y, singularmente, por
Mourlon y Baudry-Lacantinerie, quienes inspirados en el aforismo "dura lex
sed lex" sostuvieron que eran malos jueces aquellos que se inspiraban en
razones humanitarias o en los principios de equidad. En base a estas ra­
zones puramente legalistas, se ha criticado acerbamente las sentencias del
buen Juez Magnaud, quien, con sus grandes fallos lapidarios, creó un nuevo
Derecho, derecho libre, supralegal y humanitario, sepultando el fariseísmo

1517
r

J osé A ntonio Silva V allejo

de las concepciones silogísticas de la sentencia, el fetichismo de la ley y el

legalismo a ultranza, con lo cual, sepultó la arrogancia dogmática de la es­
cuela de la Exégesis, y el culto excesivo al mero texto de la ley y al silogismo.
Empero, actualmente en el Perú está sucediendo un fenómeno paradojal de
resurrección del puro legalismo, de la dogmática a ultranza y del fariseísmo
judicial. En efecto, la Corte Suprema, las Cortes Superiores y los jueces de
Primera Instancia han retornado, en nuestros días, al legalismo a ultranza
por un inconsciente miedo a las quejas que diariamente formulan cierto nú­
mero de abogados temerarios y por miedo a la satanización periodística y
a ciertos políticos que, por ignorancia, o por sutil maquiavelismo o, acaso,
obedeciendo consignas de los grupos de presión y de ciertos lobbys del em-
presariado, pretenden hundir al Poder Judicial o convertirlo en un poder
integrado por mediocres, por débiles o por jueces caracterizados por su pu­
silanimidad hermenéutica, por su timidez jurisprudencial, o por su carencia
de emoción intelectual. (Léase sobre el particular las "Tradiciones Peruanas"
de Don Ricardo Palma, la intitulada "Los tres Motivos del Oidor" en el Tomo
III, pp. 291 y ss., Editorial Espasa Calpe S.A., Madrid, 1933).
Frente a esta posición silogística y legalista se yergue la tesis vigente a la
fecha conocida con el nombre de la Teoría de la Creación Jurisprudencial del
Derecho, que ve en el Juez un verdadero creador del Derecho y no un mero
aplicador de la ley. El inmortal maestro de Florencia, Piero Calamandrei,
sostuvo esta tesis en una formidable conferencia sustentada en México el
19 de Febrero de 1952 cuando dijo: "No queremos saber nada con los jue­
ces de Montesquieu, "etres inanimés" hechos de pura lógica. Q u e r e m o s
ju e c e s c o n a lm a , ju e c e s e n g a g é s , q u e s e p a n lle v a r c o n h u m a n o y v ig ila n t e
e m p e ñ o e l g ra n p e s o q u e im p lic a la e n o r m e r e s p o n s a b ilid a d d e h a c e r j u s ­
t ic ia " (Piero Calamandrei: "Proceso y Democracia", pp. 83, E.J.E.A., Buenos
Aires, 1960).
Esta tesis había sido ya patrocinada por Oskar von Bülow en su discurso
rectoral de 1885 intitulado "El Juez y la Ley". Sobre ello léase el fundamental
libro de Karl Larenz: "Metodología de la Ciencia del Derecho" última edición
(2001), pp. 82 y 84 y pássim; Hans Reichel: "La Ley y la Sentencia" pp. 30
LEGALES EDICIONES

y 31 y pássim, Editorial REUS; Madrid, 1921; Silva Vallejo: "Los Estudios de

Derecho Civil en el Perú y el Derecho Jurisprudencial" en el Libro Homenaje
a Rómulo Lanatta, Editorial Cusco, Lima 1984, reproducido en Silva Vallejo:
"La Ciencia del Derecho Procesal" Ediciones FECAT, Lima, 1991; Silva Vallejo:
"Filosofía del Derecho" pp. 68 y pássim, Lima, 2006; Carlos Cossio: "El De­
recho en el Derecho Judicial" Editorial Guillermo Kraft LTDA, Buenos Aires,
1945; Carlos Cossio: "La Teoría Egológica del Derecho y el Concepto Jurídico
de Libertad" Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1964; Carlos Cossio: "La
Plenitud del Ordenamiento Jurídico", Editorial Losada, Buenos Aires, 1947;
Carlos Cossio: "La Valoración Jurídica y la Ciencia del Derecho", Ediciones Ara-

1518
 L a C iencia del D erecho P rocesal

yú, Buenos Aires, 1954; Carlos Cossio: "Teoría de la Verdad Jurídica" Edito­
rial Losada, Buenos Aires, 1954; Luis Recasens Siches: "Nueva Filosofía de la
Interpretación del Derecho" Editorial Porrúa S.A., México, 1956; Emilio Betti:
"Interpretación de la Ley y de los Actos Jurídicos", Editorial Revista de Dere­
cho Privado, Madrid, 1975; Sebastián Soler: "Interpretación de la Ley", Edi­
ciones Ariel, Barcelona, 1962; José Castán Tobeñas: "Teoría de la Aplicación
e Investigación del Derecho" Editorial Reus, Madrid, 1947; Fernando Fueyo
Laneri: “Interpretación y Juez" Santiago de Chile, 1976; SalvatoreSatta y Piero
Pajardi: "II giudice e la legge" Quaderni di lustitia, Editorial Giuffré, Roma,
1971; José Rodríguez Paniagua: "Ley y derecho. Interpretación e integración
de la ley" Editorial Tecnos, Madrid, 1976; Luis Prieto Sanchos: "Interpreta­
ción Jurídica y creación judicial del Derecho", Palestra Editores S.A.C., Lima,
2005; Marcial Rubio: “La Interpretación de la Constitución según el Tribunal
Constitucional", PUCP, Lima, 2005; Jorge Carrión Lugo: "Tratado de Derecho
Procesal Civil", Tomo II, p. 35, Editorial Grijley, Lima 2000.
A falta de ley expresa aplicable al caso de autos, el Juez aplica los princi­
pios generales del derecho que sirven de postulados axiomáticos al ordena­
miento jurídico en cada una de las diversas ramas del Derecho; o, como dice
el párrafo final del artículo I del Título Preliminar del Código Civil Suizo: "Afal­
ta de ley o de costumbre, el Juez resolverá como si fuera el legislador del caso
concreto. Se inspirará para ello en la doctrina científica y en la jurisprudencia
de los Tribunales". Esta norma ha servido de inspiración a los juristas de la Es­
cuela del Derecho Libre que ven en el Z.G.B., la consagración de su doctrina.
La parte considerativa que debe ser la obra maestra de toda sentencia, la
parte genial de los jueces, concluye con una frase clásica que dice así: "Y por
estas consideraciones, administrando justicia a nombre de la Nación, FALLO:
Declarando...".
Y empieza así la última parte de la sentencia, llamada Parte Resolutiva o
Fallo.
La Parte Resolutiva de la sentencia. El fallo se clasifica atendiendo a la
instancia en que fue expedido en: fallo de Primera Instancia, fallo de Segunda
Instancia o de Vista y fallo Casatorio. LEGALES EDICIONES
En Primera Instancia el fallo puede ser:
12.Declarando fundada la demanda. Cuando el Juez considera que el de­
mandante ha probado suficientemente sus afirmaciones planteadas en la
demanda.
22.Declarando infundada la demanda. Cuando el Juez considera que el de­
mandante no ha probado suficientemente sus afirmaciones planteadas
en la demanda.
32. Declarando fundada en parte la demanda. Esto se debe en base a dos
situaciones:

1519
 José A ntonio S ilva V allejo

a) Por razones cuantitativas: Cuando fija prudencialmente el monto de la

pretensión planteada en la demanda. Así, en una demanda de alimen­
tos, la actora ha planteado que el demando le pague diez mil soles por
alimentos. El Juez, fijando prudencialmente el monto de la obligación
alimentaria, declara fundada en parte la demanda y fija en mil soles
el monto de la pretensión alimentaria. Otro ejemplo: En su demanda
indemnizatoria por daños y perjuicios el demandante pretende el pago
de cien mil soles de reparación civil. El Juez, fijando prudencialmente
el monto de la suma en cobranza, fija en diez mil soles el monto de la
misma.
b) Por razones cualitativas: Cuando hay acumulación de acciones en una
sola demanda, el Juez declara fundada en parte la demanda en cuan­
to a la pretensión "a" y declara infundadas las demás pretensiones.
Por ejemplo, en la demanda el actor pretende: a) nulidad de contrato,
b) indemnización por daños y perjuicios la que se fija en diez mil so­
les, c) pago de frutos, los que fija también en diez mil soles. El Juez en
su sentencia declara fundada en parte la demanda e infundada en los
demás extremos que contiene, y en consecuencia, declara fundada la
acción de nulidad de contrato e infundados los extremos de indemni­
zación por daños y perjuicios y pago de frutos.
42.Declarando improcedente la demanda. Este fallo se da cuando el juez
aplica lo dispuesto en el articulo 427 del C.P.C., el mismo que debe ser
memorizado por todos y cada uno de los lectores de estas páginas y cuya
doctrina ha sido muy bien expuesta por Jorge Carrión Lugo en su "Tratado
de Derecho Procesal Civil", Tomo II, pp. 436 a 445, Editorial Grijley, Lima,
2000; Víctor Ticona Postigo: “El debido proceso y la demanda Civil" 2 to­
mos, Tomo I pp. 327 y ss., Editorial Rodhas, Lima, 1998.
52.Declarando inadmisible la demanda. Este fallo se da cuando el juez aplica
lo dispuesto en el artículo 426 del C.P.C., el mismo que debe ser memo-
rizado por todos y cada uno de los lectores de estas páginas, que dice "El
juez declara inadmisible la demanda cuando: 1ro, no tenga los requisitos
legales; 2do, no se acompañen los anexos exigidos por ley; 3ro, el petitorio
sea incompleto o impreciso; y 4to, cuando la vía procedimental propuesta
LEGALES EDICIONES

no corresponda a la naturaleza del petitorio o al valor de éste, salvo que la

ley permita su adaptación".
Si bien es cierto que el Juez debe ordenar la subsanación de la omisión o
defecto en un plazo no mayor de diez días, y si bien también es cierto que si
el demandante no cumpliera con lo ordenado, el Juez rechazará la demanda
por auto de inadmisibilidad, también no es menos cierto que suele suceder
que, en muchos casos, estas situaciones irregulares se filtran a través del pro­
ceso y, no sólo, hasta la fase decisoria en primera instancia sino que incluso
la irregularidad subsiste hasta segunda instancia y, eventualmente, casos hay

1520
 L a C iencia del D erecho P rocesal

que se han dado de que la irregularidad ha llegado hasta la Corte Suprema,

que en sede Casatoria deberá declarar en su decisión "nula la de Vista, insub­
sistente la apelada, nulo todo lo actuado, e inadmisible la demanda".
El fallo en segunda instancia. La sentencia de Vista, atendiendo al fallo,
puede tener las siguientes variables:
1ro. Confirmando la sentencia apelada.
2d°. Revocando la sentencia apelada.
3ro. Confirmando y revocando en parte la sentencia apelada.
4t0. Declarando nula la apelada.
5t0. Declarando nula la apelada e insubsistente lo actuado hasta fo­
jas... XX.
6t0. Declarando nula la apelada e insubsistente lo actuado hasta el admi-
sorio, a fin de que se cite con la demanda al litisconsorte necesario
don N.N. quien no ha sido emplazado en el proceso.
7mo. Declarando nula la vista =, insubsistente todo lo actuado e improce­
dente la demanda.
8vo. Declarando nula la apelada, insubsistente todo lo actuado e inadmi­
sible la demanda.
9n0. Declarando nulo el concesorio.
10™. Aprobando la sentencia consultada.
11™. Desaprobando la sentencia consultada.
12™. Aprobando en parte y desaprobando en parte la sentencia consultada.
Según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, vigésima
segunda edición, Madrid 2001, confirmar es corroborar la verdad, certeza o
grado de probabilidad de algo. Desde este punto de vista, semánticamente,
la sentencia de Vista confirma la apelada, por sus propios fundamentos o, por
los fundamentos pertinentes de la recurrida cuando se corrobora la verdad,
la certeza, o el grado de verosimilitud con el que se ha fallado y resuelto en
primera instancia.
LEGALES EDICIONES
Se revoca, en cambio, cuando se substituye o enmienda lo resuelto en
primera instancia por motivo de un error jurídico que vicia a la sentencia.
Este error puede ser:
a) Error in iudicando
b) Error in iure.
El "error in iudicando" se da cuando la sentencia impugnada ha aplicado
norma o doctrina impertinente al caso sub iudice.
Hay error in iure cuando si se ha aplicado la norma o doctrina jurídica
pertinente, empero, esta ha sido distorsionada en su "ratio legis” o razón de

1521
 J osé A ntonio Silva V allejo

ser o "ratio essendi" y por tanto es necesario revocar, enmendar, reformar o

sustituir la sentencia errónea que ha sido impugnada por recurso.
Se anula la sentencia impugnada cuando hay "error in procediendo” por­
que se ha contravenido el debido proceso.
La primera clase de contravención se da la sentencia ha sido dictada por
Juez que carecía de jurisdicción o, teniendo jurisdicción, era incompetente
para pronunciarse sobre el caso de autos.
La segunda causal de nulidad se da cuando el proceso se ha tramitado
indebidamente mediante una vía que no es la pertinente para tramitar el
caso. Empero, cabe la posibilidad de que por elasticidad procesal se permita
evitar el mal mayor de la nulidad en aras del principio de conservación y de
economía procesal que evitan el fariseísmo judicial de un lado y del otro la
estrechez de miras en aras de un ritualismo a ultranza. Por eso, el párrafo
segundo del artículo IX del Título Preliminar del C.P.C., establece que "las
formalidades previstas en este código son imperativas. Sin embargo, el Juez
adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se seña­
le una formalidad específica para la realización de un acto procesal, éste se
reputará válido, cualquiera sea la empleada". Este es el famoso principio de
elasticidad procesal, consagrado por Carnelutti en su Anteproyecto de 1926
y por la Exposición de motivos del Código Italiano de 1942 conocida con el
nombre de la Relación Grandi.
En tercer lugar se confirma y se revoca en parte por las mismas razones
expuestas en la parte pertinente al fallo de primera instancia cuando declara
fundada en parte la demanda. Así, por razones cuantitativas, cuando la se­
gunda instancia confirma en parte la apelada y por razones cuantitativas fija
prudencialmente el monto de la suma planteada en la demanda y estableci­
da en primera instancia es objeto de la impugnación. Ejemplo: Confirmaron
la apelada en cuanto declara fundada en parte la demanda y Revocaron la
apelada en cuanto al monto de la obligación alimentaria o del monto indem-
nizatorio demandado, el mismo que fijaron en XX soles.
En cuarto lugar se declara nula la apelada cuando esta ha incurrido en
ultrapetita, en extrapetita o en citrapetita.
En quinto lugar se declara nula la apelada e insubsistente lo actuado hasta
cierta foja cuando es en dicho folio en donde se ha incurrido en causal de nu­
lidad. Por ejemplo: Cuando no se ha actuado en la audiencia de pruebas una
prueba de descargo que es fundamental para la certeza judicial. Por ejemplo,
no se ha actuado la pericia caligráfica ofrecida por el demandado a fin de
establecer que no es suya la firma de la cambial en litis o del contrato que se
afirma ha sido suscrito por la parte demandada. Se declara pues nula hasta
dicho folio lo actuado y se ordena la actuación de la prueba omitida en autos,
ordenándose que el proceso continúe según su estado.

1522
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Además se declara nula la apelada e insubsistente lo actuado hasta el ad-

misorio cuando no se ha emplazado a un litisconsorte necesario. Es litiscon-
sorte necesario aquel que por imperio de la ley debe integrarse a la relación
procesal. Así por ejemplo, en una acción de filiación debe citarse con la de­
manda tanto al padre como a la madre.
Se declara nula la apelada e insubsistente todo lo actuado, e improcedente
la demanda en cualquiera de los casos previstos en el artículo 427 del C.P.C.
Se declara nula la apelada e inadmisible la demanda en cualquiera de los
casos previstos en el artículo 426 del C.P.C.
Se declara nulo el concesorio cuando se ha concedido indebidamente el
recurso de apelación, sea porque este se planteó extemporáneamente, fuera
de los plazos previstos por el Código para cada una de las vías procesales
respectivas, sea por que no se cumplió con fundamentar debidamente el re­
curso de apelación, como lo exige el artículo 366 del Código citado, según
el cual: "el que interpone apelación debe fundamentarla, indicando el error
de hecho o de derecho incurrido en la resolución, precisando la naturaleza
del agravio y sustentando su pretensión ¡mpugnatoria", pero, además, debe
tenerse presente, como lo establece el 367 del acotado, que la apelación se
interpone dentro del plazo legal ante el Juez que expidió la resolución im­
pugnada, acompañando el recibo de la tasa respectiva cuando esta fuere
exigible.
La apelación o adhesión que no acompañe el recibo de la tasa, se inter­
ponga fuera del plazo, no tenga fundamento o no precise el agravio, será de
plano declarada inadmisible o improcedente, según sea el caso. El superior
también puede declarar inadmisible o improcedente la apelación, si advierte
que no se han cumplido los requisitos para su concesión, en este caso, ade­
más, declarará nulo el concesorio".
Finalmente, suben en consulta aquellas cuestiones previstas en el artículo
408 del C.P.C. El trámite de la consulta, agrega el 409, procede cuando el ex­
pediente es elevado de oficio, es decir, sin que medie recurso de apelación.
En estos casos la sala aprueba, desaprueba o aprueba en parte la sentencia
subida en consulta. No procede el pedido de informe oral en estos casos.
LEGALES EDICIONES

1523
 P arte XVIII

LA CASACIÓN CIVIL
r
 Capítulo I
LA CASACIÓN CIVIL. SU CRISIS ACTUAL. NECESIDAD DE DE­
ROGARLA Y DE SU STITU IRLA POR EL RECURSO EXTRAORDI­
NARIO DE INJUSTICIA PROCESAL Y EL "CERTIORARI"

Conferencia dictada en Chiclayo el Sá­

bado 9 de enero del 2010 por el Dr.
José Antonio Silva Vallejo.
Fuentes bibliográficas. Todo aquél que se permita hablar, interrogar, o re­
flexionar sobre la Casación Civil no estará en condiciones de hacerlo si no ha
leído previamente el libro inmortal de PIERO CALAMANDREI: "La Casación
Civil", 3 tomos, traducción de Santiago Sentís Melendo, editorial Bibliográfica
Argentina, Buenos Aires, 1945.
Debe leerse, asimismo, como requisito sine qua non en la metodología del
caso, las siguientes obras fundamentales:
- MANUEL DE LA PLAZA: "La Casación Civil", editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1944.
- FERNANDO DE LA RÚA: "El Recurso de Casación en el Derecho Positivo
Argentino", editorial Zavalía, Buenos Aires, 1968.
- ENRICO TULLIO LIEBMAN: "La Corte di Cassazione in Italia", publica­
do en la Rivista di Diritto Processuale, volume XX (II serie), Año 1965,
pp. 578 a 584.
- SALVATORE SATTA: "Manual de Derecho Procesal Civil" vol. I, p. 457.
E.J.E.A., Buenos Aires, 1971.
LEGALES EDICIONES
- SALVATORE SATTA: “Corte di cassazione (Diritto Processuale Civile)",
en la "Enciclopedia del Diritto", volumen X, pp. 797 a 829, Giuffré-
Editore, 1962.
- MICHELE TARUFFO: "El vértice ambiguo. Ensayos sobre la Casación Civil",
p. 50, traducción de Juan J. Monroy Palacios y Juan F. Monroy Gálvez, Pa­
lestra Editores, Lima, 2005.
- MICHELE TARUFFO: "Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil"
traducción de Beatriz H. Quintero de Prieto, Editorial Temis, S.A., Bogotá-
Colombia, 2006.

1527
 J osé A ntonio Silva V allejo

- HUMBERTO CUENCA: "Curso de Casación Civil" Ediciones de la Biblioteca

de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1980.
- HUMBERTO CUENCA: "Proceso Civil Romano" editorial E.J.E.A., Buenos
Aires, 1957.
- VITTORIO SCIALOJA: "Procedimiento Civil Romano. Ejercicio y Defensa de
los Derechos" editorial E.J.E.A., Buenos Aires, 1954.
- URSICINO ÁLVAREZ SUÁREZ: "Curso de Derecho Romano" tomo I,
pp. 466-467-468, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955.
- MAX KASER: "Das Rómische Zivilprozessrecht" (El Proceso Civil Romano),
segunda edición, editorial Beck, Múnich, 1996.
- MAX KASER: "Rómische Rechtsgeschichte" 2da edición, Vandenhoeck &
Ruprecht, Góttingen, 1967. Traducción italiana "Storia del Diritto Roma­
no" ed. Cisalpino, Milano, 1991.
- MAX KASER: "Derecho Romano Privado" editorial Reus, Madrid, 1968.
- AUGUSTO MARIO MORELLO: "La Casación. Un modelo intermedio efi­
ciente" Librería Editora Platense - Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993.
- AUGUSTO MARIO MORELLO: "Los recursos extraordinarios y la eficacia
del proceso", 2 volúmenes, editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1981.
- AUGUSTO MARIO MORELLO: "El recurso extraordinario" editorial Abele­
do Perrot, Buenos Aires, 1987.
- AUGUSTO MARIO MORELLO: "La nueva etapa del recurso extraordinario
el "certiorari" editorial Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1990.
- SERGI GUASCH FERNÁNDEZ: "El Hecho y el Derecho en la Casación Civil"
J. M. Bosch editor, Barcelona, 1998.
- VICENTE C. GUZMÁN FLUJA: "El Recurso de Casación Civil", editorial Tirant
lo blanch, Valencia, 1996.
- JUAN MONTEROAROCAy JOSÉ FLORS MATÍES: "El Recurso de Casación Ci­
vil. Casación e infracción procesal", editorial Tirant lo blanch, Valencia, 2009.
- JUAN MONTERO AROCA y OTROS: "El Nuevo Proceso Civil" 2daedición,
LEGALES EDICIONES

pp. 591 y siguientes, Tirant lo blanch, Valencia, 2001.

- JUAN MONTERO AROCA y JOSÉ FLORS MATÍES: "Tratado de Recursos en
el Proceso Civil" 2 volúmenes, editorial Tirant lo blanch, Valencia, 2005.
- ALEJANDRO BUENDÍA CÁNOVAS: "La Casación Civil. Estudio Doctrinal so­
bre los fines casacionales", editorial Difusa, Madrid, 2006.
- JORGE NIEVA FENOLL: "El Recurso de Casación Civil", editorial Ariel S.A.,
Barcelona, 2003.
- VICENTE GIMENO SENDRA: "El Tribunal Supremo, su doctrinal legal y el
Recurso de Casación. Estudios en Homenaje del Profesor Almagro Nose-

1528
 L a C iencia del D erecho P rocesal

te" 2 volúmenes, editorial iustel, Madrid, 2007. La obra contiene 40 estu­

dios de profesores y magistrados españoles y argentinos.
- GLADISE. DEMIDÓN: "La Casación. Control del "Juicio de Hecho"", Prólo­
go de Roberto Ornar Berizonce; Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires,
sin fecha.
- FRANCISCODEA. CONDOMINESVALLS: "El Recurso de Casación en mate­
ria Civil", Bosch, Casa Editorial S.A., Barcelona, 1978.
Sobre el recurso de Casación en el parágrafo 545 y ss. de la Z.P.O., alemana
debe consultarse:
- EMILIOEIRANOVAENCINAS y MIGUEL LOURIDOMÍGUEZ: "Código Pro­
cesal Civil Alemán" pp. 135 a 140, Marcial Pons, ediciones jurídicas, S.A.,
Madrid, 2001.
- JAMES GOLDSCHMIDT: "Derecho Procesal Civil", pp. 419 y ss., editorial
Labor, Barcelona, 1936.
- ADOLFSCHÓNKE: "Derecho Procesal Civil" pp. 314 a 323, editorial Bosch,
Barcelona, 1956.
- LEOROSENBERG: "Tratado de Derecho Procesal Civil" tomo II, pp. 404a
429, E.J.E.A., Buenos Aires 1955.
- FIEDRICHLENT: "Diritto Processuale Civile Tedesco" pp. 282 a 290, Mora-
no editore, Napoli, 1963.
- STEFANLEIBLE: "Proceso Civil Alemán" pp. 408 a 426, 2da edición, Mede-
llín, Colombia, 1999.

Entre las obras clásicas también deberán tenerse en cuenta en la biblio­

grafía de nuestro tema las siguientes:
- ANDRIOLI VIRGILIO: "Diritto Processuale Civile" volume primo, Casa
Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1979; "II ricorso per Cassazione",
pp. 842 a 927.
- ANDRIOLI VIRGILIO: "Commento al Códice di Procedura Civile", volume
II, "Del ricorso per Cassazione" pp. 491 a 619, Casa Editrice Dott. Eugenio LEGALES EDICIONES
Jovene, Napoli, 1960.
- CARPI-COLESANTI-TARUFFO: "Commentario breve al Códice di Procedu­
ra Civile" artículos 360 y siguientes; pp. 556 a 595, Cedam-Casa Editrice
Dott. Antonio Milani, Padova, 1988.
- CALASSO FRANCESCO: "Corte di Cassazione (Diritto Intermedio)" en
la "Enciclopedia del Diritto", volumen X, pp. 792 a 796, Giuffré-Edito-
re, 1962.
- CARNELUTTI FRANCESCO: "Instituciones del Proceso Civil" volumen II,
"De la Casación" pp. 247 a 290, E.J.E.A., Buenos Aires, 1959.

1529
 J osé A ntonio Silva V allejo

CARNELUTTI FRANCESCO: "Estudios de Derecho Procesal", vol. II, "Limi­

tes de la denuncia del "error in iudicando" en Corte de Casación; i. El error
in iudicando como error de percepción o error de deducción", pp. 306 a
330; "Poderes de la Corte de Casación en tema de Cosa Juzgada", pp. 337
a 342; "Eficacia directa y eficacia refleja de la Cosa Juzgada" pp. 343 a
361; "Eficacia, autoridad e inmutabilidad de la sentencia" pp. 363 a 378;
"Balance de una polémica" pp. 379 a 386; "Sobre la reformado in peius"
pp. 409 a 420; "La interpretación de los contratos y el recurso de Casa­
ción", pp. 421 a 446; "Carta a mis hijos" pp. 565 a 570, E.J.E.A., Buenos
Aires, 1952.
SATTA SALVATORE: "Commentario al Códice di Procedura Civile", Libro Se-
condo, "Del ricorso per cassazione" pp. 173 a 314, Casa Editrice Dr. Fran­
cesco Vallardi, Milano, 1962.
SATTA SALVATORE: "Manual de Derecho Procesal Civil" volumen primero,
"El Recurso de Casación. N°277: "Origen y función de la Casación", pp. 453 y
pássim; N°278: "La Casación en el ordenamiento actual" pp. 457 y pássim;
N° 280: "Recurso en interés de la ley" p. 459; N° 283: "Juicio de hecho
y juicio de Derecho", pp. 462 a 464; N° 284: "Los modvos singulares del
recurso" p. 464 y pássim; N° 298: "El juicio de reenvío" pp. 490 y pássim,
E.J.E.A., Buenos Aires, 1971.
SATTA SALVATORE: "Corte di cassazione (Diritto Processuale Civile)", en la
“Enciclopedia del Diritto", volumen X, pp. 797 a 829, Giuffré-Editore, 1962.
LUZZATTO GIUSEPPE: "Corte di Cassazione: a) Diritto Romano", en la "En­
ciclopedia del Diritto", volumen X, pp. 790 a 8791, Giuffré-Editore, 1962.
CRISANTO MANDRIOLI: "Diritto Processuale Civile" vol. II, "II ricorso per
cassazione e il giudizio di rinvio", pp. 452 a 509, Quattordicesima edizione,
G. Giappichelll editore, Tormo, 2002.
ANDREA PROTO PISANI: "Lezioni di Diritto Processuale Civile", "II ricorso
per cassazione", pp. 505 a 534; Jovene editore, Napoli, 2006.
AUTORES VARIOS: "La crisi della giusdzia civile in Italia: che fare? Atti del
Convegno dell'Ossevatorio "Giordano dell'Amore" 14-15 novembre 2008.
Palazzo di Giusdzia - Milano, Giuffré-Editore, Milano, 2009. En la prime­
ra sesión de este Congreso se trató sobre "La crisi della giusdzia civile e
l'affanno della Cassazione. Ponente: Renato Rordorf.
HERNANDO DEVIS ECHANDÍA: "Presente y futuro de la Casación Civil"
en sus "Estudios de Derecho Procesal" tomo I, pp. 9 a 105, Zavalía editor,
Buenos Aires, 1985.
JOSÉ ROMAN DUQUE SÁNCHEZ: "El Recurso de Casación en el Nuevo Có­
digo Venezolano de Procedimiento Civil", en el libro "La nueva Casación
Civil Venezolana", editorial J. Alva, Caracas, 1987.

1530
 L a C iencia del D erecho P rocesal

- ROMAN JOSÉ DUQUE CORREDOR: "La Se n ten cia y la A pela ció n", en el
libro "La n ueva C a sación C ivil V enezo la n a" editorial J. Alva, Caracas, 1987.
- ADÁN FEBRES CORDERO: "El recu rso de fo rm a y de fo n d o y los h ech o s
en C a sa ció n " en el libro "La n ueva Ca sa ció n Civil V enezo la n a" editorial J.
Alva, Caracas, 1987.
- RAMÓN ESCOBAR LEÓN: "La Ca sa ció n sin Reenvío", en el libro "La nueva
C a sación C ivil V enezo la n a" editorial J. Alva, Caracas, 1987.
- JOSÉ MELICH ORSINI: "La interpreta ció n de los C o ntra tos y su C o n tro l p o r
en el libro "La n ueva Ca sa ció n Civil V enezo la n a" editorial J.
la C a sa ció n "
Alva, Caracas, 1987.
- CARLOS AYALA CORAO: "El C o n tro l de la C o nstitu cio n a lid a d p o r la C a sa ­
c ió n " en el libro "La n ueva Ca sa ció n C ivil V enezo la n a" editorial J. Alva,
Caracas, 1987.
- JAIME AZULA CAMACHO: "M a n u a l de D erecho Procesal", tomo II, Parte
General, pp. 350 y ss., editorial Temis S.A., Bogotá, 2000.
- JOSÉ ROMÁN DUQUE SÁNCHEZ: "Recurso de C a sa ció n " en el libro "Con­
fe re n c ia s so b re e l N uevo Có dig o de P ro cedim ien to C ivil" pp. 323 a 353,
Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 1986.
- JOSÉ RODRÍGUEZ URRACA: "El sistem a de los recu rsos en el n uevo Código
de P ro ce d im ien to Civil Venezolano", en el libro "Co n feren cias so b re el N u e ­
vo C ódigo de P ro cedim ien to C ivil" pp. 303 a 321, Academia de Ciencias
Políticas y Sociales, Caracas, 1986.
- LINO ENRIQUE PALACIO: "D erecho P ro ce sa l C ivil" tomo V, pp. 264 y ss.,
editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990.
- AMÍLCARA. MERCADER: "H echos y D erecho en Casación", en su libro "Estu­
dios de D erecho Procesal", pp. 439 a 449, editora Platense, La Plata, 1964.
- FENOCHIETTO -ARAZI: "Código P ro ce sa l C ivil y C o m e rcia l de la Nación.
C o m enta d o y Concordado", tomo I, pp. 795 y ss., en que se comenta en el
artículo 254 y ss., la Apelación Ordinaria ante la Corte Suprema. Editorial
Astrea, Buenos Aires, 1983. LEGALES EDICIONES

- JESÚS CUADRAO: "Código P ro ce sa l C ivil y C o m e rcia l de la N ación. C o m en ­

pp. 299 y ss., en las que se comenta la Apelación
tado y C o n c o rd a d o "
Ordinaria ante la Corte Suprema. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1972.
- RICARDO REIMUNDÍN: "Código P ro ce sa l Civil y C o m e rcia l de la Nación.
pp. 522 y ss., en las que se comenta la
C o m enta rios y Concordancias",
Apelación Ordinaria ante la Corte Suprema. Editorial Víctor P. de Zavalía,
Buenos Aires, 1970.
- MANUEL IBÁÑEZ FROCHAM: "Tratado de los R ecu rsos en el Pro ceso Civil",
Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1957.

1531
 J osé A ntonio Silva V allejo

- ADOLFO GELSI BIDART -LUIS TORELLO -ENRIQUE VÉSCOVI -GONZALO

URIARTE: "C ódigo G e n e ra l d e l P ro ceso de la R ep úb lica O rien ta l d el U ru ­
g u a y Le y 15.982", Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1991.
- MOACYR AMARAL SANTOS: "Prim eiras lin h a s de D ireito P ro ce ssu a l Civil",
volumen 3, CAPÍTULO LXXXVIII, Recurso Extraordinario, pp. 153 y p á ssim ,
9, edigao, editora Saraiva, Sao Paolo, 1988.
- NELSON NERY Jr. y TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER: "A spectos p o lé ­
m ico s e a tu a is d o s re cu rso s civeis", editorial Revista dos Tribunais, Sao
Paolo, 2006.
- ARRUDA ALVIM: "M a n u a l de D ireito P ro ce ssu a l Civil", 2 volúmenes, Parte
Geral, editorial Revista dos Tribunais, Sao Paolo, 2007.
- LUIZ GUILHERME MARINONI y DANIEL MITIDIERO: "R e p e rc u ssa o G e-
ra l no R e cu rso E x tra o rd in á rio " , editorial Revista dos Tribunais, Sao Pao­
lo, 2007.
- ALCIDES DE MENDONQA LIMA: "Introdugao aos re cu rso s civeis", editorial
Revista dos Tribunais, Sao Paolo, 1976.
- TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ: "D iscrecio na lid a d, A rb itra rie d a d y Co ntro l
Ju risd ic c io n a l" P a lestra editores, Lim a, 2006.
- JORGE CARPIZO: "El T ribunal C o n stitu cio n a l y su s Lím ites", editorial Gri-
jley, Lima, 2009.
En la bibliografía peruana debe consultarse:
- NICANOR SILVA SALGADO: "Los re cu rso s y los rem ed io s p ro ce sa le s
en el “Libro Homenaje a Rómulo E. Lanatta
en n uestro P ro ce so C ivil"
Guilhem", pp. 405 a 437, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1986.
- NICANOR SILVA SALGADO: "La Crisis de la A d m in istra ció n de Ju stic ia y
en el "Libro Homenaje a Mario Alzamora Valdéz", pp. 555 a
la C a sa ció n "
567, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1988.
- NICANORSILVASALGADO: "Un P ro yecto de Ley reg u la d o ra de la Casación
C ivil" en el "Libro Homenaje a Ulises Montoya Manfredi", pp. 619 a 641,
Cultural Cuzco S.A., Lima, 1989.
LEGALES EDICIONES

- JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: "La Casación y el Amparo", (Discurso en

la apertura al asumir la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de
Lambayeque del año judicial de 1979) editado en el libro "La Ciencia d el
D erecho Procesal", pp. 1168 y siguientes, Lima, 1991.
- JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: "El P en sam ien to Ju ríd ico y Filosófico", 3
volúmenes, publicados por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
Lima, 2010.
- FLORA ADELAIDA BOLIVAR ARTEAGA y CARLOS ARIAS LAZARTE: "La C a ­
sa ció n C ivil 1994 - 1995", Cultural Cuzco S.A., Lima, 1996.

1532
 L a C iencia del D erecho P rocesal

- MANUEL SÁNCHEZ PALACIOS PAIVA: "El R ecu rso de Ca sa ció n Civil. P ra ­

segunda edición, Cultural Cuzco S.A., Lima, 2002.
xis",
- CARLOS CALDERÓN y ROSARIO ALFARO: "La Ca sa ció n C ivil en e l Perú.
D octrin a y Jurisp rud en cia ", editora Normas Legales, S.A., Trujillo, 2001.
- JORGE CARRIÓN LUGO: "El R ecu rso de Ca sación en e l Perú", 2 volúm enes,
e d ito ria l Grijley, Lim a, 2003.

La somera revisión de la bibliografía que antecede nos hace ver que en

el Derecho no hay nada nuevo bajo el sol. Todo es producto de la creación
histórica. Nuestra tarea es la de establecer los antecedentes de cada instituto
civil y procesal. Ya lo ha dicho el maestro ADOLF WACH (1843-1926) uno de
los más brillantes profesores de la escuela procesalista alemana, en su clásico
"M a n u a l de D erecho P ro ce sa l C ivil" al sostener que: "El D erecho es crea ció n
histórica ; toda d o g m á tica ju ríd ic a que trate e l D erech o p o r s í solo, in d e p e n ­
d ie n te m e n te de su historia, no es c ie n tífica //(1).
Ahora bien; la investigación histórica del recurso de Casación debe retro­
traerse al Derecho Romano que constituye el precedente obligado de toda
investigación dogmática.
En el Derecho Romano debemos citar siete medios impugnatorios que
determinaron la iniciación de nuestra historia:
1) la "INFITIATIO IUDICATI";
2) la "REVOCATIO IN DUPLUM";
3) la "INTERCESSIO TRIBUNICIA";
4) la "IN INTEGRUM RESTITUTIO";
5) la "PROVOCATIO ad POPULUM";
6) la "LA APELLATIO" llamada por Ulpiano "QUERELLA INIQUITATIS";
7) la "LA QUERELLA NULLITATIS"
En el Derecho Germánico es preciso citar dos medios impugnatorios refe­
ridos a la historia de nuestra reflexión:
1) la "URTEILSSCHELTE" o desaprobación de la sentencia consagrada en la
lex salica y en la lex ripuaria de las tribus germánicas en virtud de la cual
no sólo se desaprobaba la sentencia expedida por los rachimburgos al re­
solver contra la ley sino, que se exigía un resarcimiento pecuniario por el
agravio inferido en su sentencia errónea.
2) la "FAUSSATION DE JUGEMENT" en el Derecho Feudal Francés del Bajo
Medioevo, instituto impugnatorio éste que, dando un paso adelante1

(1) ADOLF WACH: "Manual de Derecho Procesal Civil", vol. I, p. 244, E.J.E.A., Buenos Aires,
1977.

1533
 J osé A ntonio Silva V allejo

a la "Urteilsschelte" o "desaprobación" germánica, suponía un reto y

un desafío contra el juez. Este instituto fue analizado por PHILIPPE de
BEAUMANOIR (1246-1296) en su obra "Les liv re s d es co u tu m e s e t d es
u sa g e s d e B e a u v o isis", según el cual, el señor feudal al sentirse agravia­
do por la sentencia errónea del juez se presentaba ante éste y le decía:
"Sire, je d is q u e ch is ju g e m e n t q u i e st p ro n o n c ié s co n tre m oi, e s t f a u x et
m a lvé s e t d esloiax".
El tema lo he explicado en mi libro "El P en sam ien to Ju ríd ico y Filosófico ",
tomo II, p. 1274, Lima, 2009, en el que digo así:
¿Quid, cuando la sentencia de los rachimburgii se había dictado "non se-
cundum legem", sino, peor aún, "contra legem"?
El agraviado desaprobaba la sentencia y provocaba a los rachimburgii a un
duelo ordálico para probar con las armas que la resolución era "falsa, malva­
da y desleal": "Sire, je dis q ue ch is ju g e m e n t q u i e st p ro n u n cie s co ntre noi, est
fa u x e t m a lve s et desloiax".
Así relata BEAUMANOIR al estudiar las "Co stum bres de B ea uvo isis" a este
instituto ordálico conocido con el nombre de "Faussation de Jugement" y
que todavía supervivía en el "Droit Coutumier" francés comentado por los
grandes jurisconsultos consuetudinarios como PHILIPPE DE BEAUMANOIR
(1246-1296), en su obra "Les livres des co u tu m es et des u sag es de B e a u vo i­
sis", escrita entre 1279 a 1283.
Vistos, sumariamente los antecedentes de la Casación, digamos que ésta
surgió históricamente en Francia durante el "anden régime" con el nombre
de "Conseil des parties" y replanteada durante la Revolución Francesa con
el nombre mundialmente famoso de "Corte de Casación", este Instituto, en­
globa cuatro dimensiones, cuatro elementos conceptuales que integran un
solo conjunto que es preciso analizar: l 9. un recurso extraordinario que se
llama recurso de Casación; 29. un organismo judicial supremo que constituye
el vértice de la gran pirámide judicial: la Corte de Casación; 39. un procedi­
miento s u i g én e ris causado por el recurso de Casación y que se tramita con
arreglo a la ley de su materia: el procedimiento de Casación; y 49. una fun­
ción s u i g én e ris inherente a toda esta estructura pluridimensional, función de
LEGALES EDICIONES

índole hermenéutico-política, clásicamente denominada por CALAMANDREI

función de "NOMOFILAQUIA" judicial y que consiste en la unificación de la
Jurisprudencia Suprema con arreglo a los principios doctrinarios sustentados
por la Corte de Casación en sus fallos casatorios y que se conocen en España
con el nombre de "Doctrina legal".
Este enfoque tetradimensional de la Casación concluye el itinerario concep­
tual de este instituto, cuyo punto de partida doctrinario está planteado por
CALAMANDREI en su inmortal monografía de 1914, según la cual, la Casación
se estructura conceptualmente en el binomio Recurso-Corte de Casación;

1534
 L a C iencia del D erecho P rocesal

trasciende, asimismo a la "monodalogía" de SATTA que reduce el binomio de

CALAMANDREI a una "monada" mística y trascendental: el proceso de Casa­
ción; y por último, añade a la simple estructuración mecanicista de los concep­
tos bidimensionales y monadológicos precedentemente expuestos un elemen­
to teleológico fundamental: la función hermenéutica y política de la Casación.
El tema de nuestro tiempo está referida a la crisis del Derecho que consti­
tuye todo un arco voltaico lleno de brillantes luces pero también, de sombras
tenebrosas que nos llenan de inquietud y de desasosiego que, acaso, anuncian
la "morte del diritto", como llamó a esta agonía, FRANCESCO CARNELUTTI
en una célebre conferencia dictada en la Universidad de Padua en mayo de
1951, para concluir, cerrando, el ciclo de conferencias que se pronunciaron
por un conjunto de ilustres profesores sobre el tema de la crisis del Derecho*21.

I. LA CRISIS DEL ACTO JURÍDICO

La agonía de Derecho y la crisis del acto jurídico, se demuestra, a pleni­
tud, al abordar la problemática de la Casación Civil, en donde insignes maes­
tros han contribuido a tejer una leyenda, que ha devenido en un mito y en
un dogma que a todos nos ha tenido deslumbrados. El maestro legendario
creador de este espejismo fue, sin duda alguna, PIERO CALAMANDREI, en
su libro inmortal sobre "La C a sa ció n C ivil" y, tras él, otros grandes maestros
como don MANUEL DE LA PLAZA, FERNANDO DE LA RÚA, SALVATORE SATTA
y los otros grandes místicos de esta notable ilusión trascendental. Es preciso
sacarnos la venda de los ojos y despertarnos del sueño dogmático en el que
nos sumieron los defensores a ultranza de la legalidad revolucionaria, quie­
nes como ROBESPIERRE, sostenían que "la ju risp ru d e n c e des trib u n a u x n 'est
a utre ch ose que la lo i" "pa la b ras solem n es, decía CALAMANDREI en su libro
ya legenda rio*31que, d esd e luego, d ebían en co n tra r a p la u so en la A sa m b lea ,
tan fe rv ie n te m e n te p a rtid a ria de la o m n ip o ten cia de la ley". Por ello es que
en la sesión del 10 de noviembre de 1790 los miembros de la Asamblea y
especialmente el abate Maury al momento de definir la Casación no encon­
traron frase más precisa que la empleada por el Canciller D'AGUESSEAU al
referirse al C o n se il des p a rtie s como "la garde de corps des loism .2 4
3
LEGALES EDICIONES

(2) GEORGES RIPERT: "Evolution et progrés du droit"; GIUSEPPE CAPOGRASSI: "L'ambiguita

del diritto contemporáneo"; ADOLFO RAVÁ: "Crisi del diritto e crisi mondiale"; GIACOMO
DELITALA: "La crisi del diritto nella societa contemporánea"; ARTURO CARLO JEMOLO:
"La crisi dello stato moderno"; GIORGIO BALLADORE PALLIERI: "La crisi della personalitá
dello Stato"; PIERO CALAMANDREI: "La crisi della giustizia"; FRANCESCO CARNELUTTI:
"La morte del diritto", publicadas en "La crisi del diritto", CEDAM, Padova, 1953; traduci­
das al castellano por Ediciones Jurídicas Europa América, E.J.E.A., Buenos Aires, 1961.
(3) PIERO CALAMANDREI: "La Casación Civil", tomo I, volumen II, p. 47, Editorial Bibliográ­
fica Argentina, Buenos Aires, 1945.
(4) CALAMANDREI: Ob. cit„ p. 20.

1535
 J osé A ntonio S ilva V allejo

ROBESPIERREen la sesión del 25 de mayo de 1790 concibió a la Casación

como un organismo encargado "de reparar los atentados contra la legali-
dad"(5) y GOUPILDEPREFELNen la sesión del 24 de mayo de ese año sostuvo
que la Casación estaba encargada de "reprimir la rebelión contra la voluntad
general de la ley"(6)7
.
8
Inspirada en el dogma de la defensa de la legalidad y a la sombra de las
doctrinas de ROUSSEAUy MONTESQUIEU, quien definió a los jueces como la
"boca q u e p ro n u n cia las p a la b ra s de la ley; se re s in a n im a d o s q ue no p u ed en
m itig a r la fu e rza y e l rig o r de la ley m ism a "p), la Casación surgió en Francia
como el prototipo y paradigma de la legalidad vigente, primero, en su fase
auroral, mediante el "Conseil des Parties", que era el órgano supremo del
antiguo régimen durante la monarquía y, luego, teñida de ideología política
con la Revolución Francesa, a través de sus grandes soteriólogos que fueron
ROBESPIERRE y GOUPIL DE PREFELN, entre los grandes oradores de la
asamblea revolucionaria. Soteriología, en cuanto mediante la Casación se
pretendía salvar al nuevo régimen. Nomofilaquia, en tanto que, mediante
la Casación se defendía la legalidad vigente. Este término introducido por
MOMMSENen su "Derecho Público Romano" fue acogido y difundido en el
inmortal libro de CALAMANDREI al que nos remitimos181.
Repulsión del hecho. Fobia a las cuestiones de hecho. He aquí la otra
gran característica de la Casación. La Casación nunca admitió el análisis de
las cuestiones de hecho. Para los grandes definidores de la Casación ésta
surgió como un fetichismo de la ley y con un temor obsesionante hacia los
hechos. Los oradores de la Asamblea llevaron su obsesión hasta el punto
de prohibir cualquier forma de interpretación del Derecho y todo tipo de
análisis del hecho. Este tema no sólo atormentó a los asambleístas sino,
también, a los maestros de la escuela francesa de la exégesis: "Para e l ju ­
risco n su lto , p a ra e l a b o g ad o, p a ra e l Ju e z -e s c r ib ía M o u r lo n - un so lo D e re ­
ch o e xiste : e l D e re c h o p o sitiv o ...se d efin e co m o e l co n ju n to de leye s q u e el
le g is la d o r ha p ro m u lg a d o p a ra re g la m e n ta r la s re la c io n e s de los h o m b re s
e n tre sí... lo d e m á s no so n m a te ria s de D erecho , y e l Ju e z q u e se a po ya ra
en e lla s p a ra m o tiv a r su s d e cisio n e s, so b re p a sa ría los lím ites de su s f a c u l­
/ex;
LEGALES EDICIONES

ta d e s. ..D u ra le x, s e d un b uen m a g istra d o h u m illa su ra zón a nte la ley.

D e sg ra cia d a m e n te , en la p rá ctica , esta re g la no es bien co m p ren d id a . ¡To­
d o s lo s d ía s v em o s a lo s ju e c e s tra ta r p o r m e d io de va n a s su tile za s de las

(5) CALAMANDREI: Ob. cit., pp. 54 in fine y 55.

(6) CALAMANDREI: Ob. cit., p. 54.
(7) MONTESQUIEU: "Del espíritu de las leyes", Libro XI, cap. VI, p. 194, editorial Heliasta
S.R.L., Buenos Aires, 1984.
(8) CALAMANDREI: Ob. cit., T. 1,1, pp. 85, 228, 231, 236, 260; 1.1, 2, pp. 33, 54, 82, 189,192,
302, 306, 370; t. II, 41, 63, 358 y 386.

1536
 L a C iencia del D erecho P rocesal

s o lu c io n e s d e l D e re c h o p o sitiv o y p e rv e rtirlo a fu e r z a de e q u id a d ! ¡E sto s son

m a lo s ju e c e s !" {9).
"El D ecan o B A U D R Y -L A C A N T IN E R IE no esta b a a leja d o d el p en sa m ien to de
M O U R L O N . Tam bién a é l le p a recía in so p o rta b le la idea de que e l Ju e z p u d ie ­
ra d u d a r de la b o n d a d de la o b ra d el legislador. " D u ra lex, s e d lex, exclam aba,
co m o M O U R LO N ".
"H ay un inco n ve n ie n te - d e c ía - en p e rm itir a l ju e z q u e fa lle seg ú n la eq u i­
d a d cu an d o la le y es m u d a; ello co nsiste en q u e se le tra n sfo rm e en leg isla d or;
a fa lta de ley, h ará una p a ra el ca so p a rticu la r q u e se le som ete. Se ría aún
m á s inco n ve n ie n te o b lig a r en esto s ca sos a l ju e z a rem itirse a l p o d e r leg isla ti­
vo, es decir, a s o licita r de este p o d e r la ley q u e co n stitu iría la reg la de su d eci­
sión fu tu ra ; y, co m o d ice P orta lis, en tre d os m ales, e l le g isla d o r deb ió e sco g e r
e l m enor". P o r una co n tra d icció n m u y singular, B a u d ry-La ca n tin erie d eclaró
q ue sien d o la in d e p e n d en cia d e l le g isla d o r m ás g ra n d e q ue la d el Juez, "su
a rb itrio es m á s tem ib le que e l d el ju e z " ; en estas co nd icio nes, e l h o n o ra b le
D ecan o co n clu yó q u e deb ió evitarse "tra n sfo rm a r a l le g isla d o r en Juez", p u es
este re su lta d o es m á s g ra ve q u e el "tra n sfo rm a r a l Ju e z en le g isla d o r"{m.

II. CRÍTICA DEL LEGALISMO

a) Las sentencias de Magnaud
El primero en arremeter contra la dogmática del legalismo a ultranza fue
un Juez en sus sentencias: PAUL MAGNAUD quien llegó a ser Presidente de
Tribunal de Chateau-Thierry a quien sus compatriotas lo llamaban "le bon
juge"-el buen juez-, por sus fallos lapidarios, por sus sentencias justas, por
su interpretación supralegal, porque tuvo la virtud de satisfacer los anhelos
de justicia de un pueblo desconfiado ya de ella. Su fama traspasó las fronteras
y sus sentencias recopiladas por HENRY LEYRET. El famoso libro de Leyret lo
tengo a la vista en su traducción castellana, publicado por la editorial Temis,
Bogotá, 1976, bajo el título de "Las sentencias del Buen Juez Magnaud", en las
que no sé si admirar más su intuición emotiva del Derecho o su interpretación
supralegal o su creación pretoriana del Derecho en la que la Jurisprudencia
es la fuerza viviente, la verdadera fuente creadora del Derecho, argumentos LEGALES EDICIONES
estos, que hacen de MAGNAUD a uno de los grandes pioneros de la escuela
del Derecho Libre, que tuvo en Alemania su gran auge, bajo el nombre de mo­
vimiento del "Freirecht" y que, en Francia, brilló y se conoció con el nombre
de escuela de la libre investigación científica cuyos grandes representantes
fueron Gény, Mornet, Morin, Maury, Jean Cruet, Ripert y Motulsky.9 0
1

(9) JULIEN BONNECASE: "Elementos de Derecho Civil", p. 126, editorial Cajica, Puebla, Mé­
xico, 1945.
(10) JULIEN BONNECASE: Ob. cit., p. 127.

1537
 J osé A ntonio S ilva V allejo

Así, cito el caso de la sentencia absolutoria de Luisa Menard, por la que

en Audiencia del 4 de Marzo de 1898 el Tribunal Absuelve considerando que
la procesada tiene a su cargo un hijo de dos años, para el cual nadie le presta
auxilio, y que, desde hace algún tiempo se encuentra sin trabajo, a pesar de
sus esfuerzos para procurárselo.
b) La crítica del legalismo por Frangois Gény. La "Science du droit civil".
Empero la crítica del juez Magnaud estaba limitada y circunscrita a la sin­
gularidad del caso.
Fue preciso llegar a la obra de FRAN£OIS GÉNY, (1861-1938) profesor y
Decano en la facultad de Derecho en la Universidad de Nancy con su funda­
mental libro que todos deberíamos leer: "Métodos de Interpretación y Fuen­
tes en Derecho Privado Positivo", París, 1899, segunda edición París 1932,
para llegar a las conclusión de que: a) El derecho es una ciencia interpreta­
tiva; b) A la luz de sus métodos de interpretación el juez debe renovar el es­
píritu de la ley, sin esperar la intervención del legislador, casi siempre tardía,
ante la acelerada dinámica de la evolución social a la que el Derecho debe
adaptarse; y c) En una frase escultórica: "Por el Código Civil, pero más allá
del Código Civil", Gény no solamente lapidó a la escuela de la Exégesis y, con
ella, al legalismo a ultranza, sino que, propició el advenimiento de dos gran­
des escuelas: 1) La escuela científica del Derecho Civil Francés, que tuvo en
Marcel Planiol al más insigne y brillante de todos los profesores de nuestra
disciplina; y 2) A la escuela de los arretistas (de arrét = sentencia) que fueron
los grandes comentaristas, no ya del Código Civil, sino de la Jurisprudencia.
Léase en tal sentido, una obra fundamental: HENRI CAPITANT: "Les grands
arréts de la jurisprudence civile", décima edición, por los profesores Frangois
Terré et Yves Lequette, ediciones Dalloz, París 1994.
El tema de la libre investigación científica y el de la creación jurispruden­
cial del Derecho ha sido desarrollado por la ESCUELA CIENTÍFICA FRANCESA
en las siguientes obras fundamentales:
- A. ESMEIN: "La ju risp ru d e n ce e t la doctrine", estudio inaugural en el primer
número de la Revue trim estrielle du droit civil, 1902, pp. 5 y siguientes.
- MORNET: “Du role e t des d ro its de la ju risp ru d e n c e en m a tiére civile", Pa­
rís, 1904.
- JEAN CRUET: "La vie du D ro it e t l'im p u issa n ce d es iois", París, 1908.
- GASTON MORIN: “La révolte d e s fa its co ntre le Code", París, 1920.
- GASTON MORIN: "La lo i e t le contrat. La d éca d en ce de le u r so u vera in eté",
París, 1927.
- JACQUES MAURY: "O b se rv a tio n s s u r la ju ris p ru d e n c e en ta n t q u e so u rce
du droit", Investigación publicada en los "Études Ripert", Volumen I, Pa­
rís, 1950.

1538
 L a C iencia del D erecho P rocesal

JACQUESMAURY: "Essai sur le role de la notion d'equivalence en droit civil

frangais", 2 volúmenes, París, 1920.
JACQUES MAURY: "La distinction du fait et du droit devant la Cour de
Cassation", estudio publicado en la Révue de droit International privé,
París, 1931.
GEORGESRIPERT: "Lesforces créatrices du droit', París, 1955.
GEORGESRIPERTYJEANBOULANGER: "Tratado de Derecho Civil según el
Tratado de Planiol", tomo I, Parte General, pp. 195 a 197, Ediciones La Ley,
Buenos Aires, 1963.
GEORGES RIPERT: "El régimen democrático y el Derecho Civil moder­
no", editorial Comares, Granada, 2001. Estudio Preliminar por José LUIS
MONEREO PÉREZ.
GEORGES RIPERT: "Aspectos Jurídicos del Capitalismo Moderno", Edicio­
nes Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1950.
GEORGES RIPERT: "Tratado elemental de Derecho Comercial", traducción
de Felipe de Solé Cañizares, 3 volúmenes, Tipográfica Editora Argentina,
Buenos Aires, 1954.
HENRI MOTULSKY: "Principes d'une réalisation méthodique du droit pri­
vé" (La théorie des éléments généreteurs des droit subjectifs), Preface de
M. Paul Roubier (Professeur a la Faculté de Droit de Lyon), Librairie du
Recueil Sirey, París, 1948, Réimpression édition de 1948. 1991.
SCHWARZE-LIEBERMANNVONWAHLENDORF: "Les dimensions du droit,
études de philosophie du droit", 1978.
SCHWARZE-LIEBERMANN VON WAHLENDORF: "Politique, droit, raison.
Recueil d'Études", 1982.
SCHWARZE-LIEBERMANNVONWAHLENDORF: "Réflexions sur la nature
des choses et la logique du droit", 1973.
SCHWARZE-LIEBERMANN VON WAHLENDORF: "Exigence sociale, juge-
ment de valeur et responsabilité civile en droit frangais, allemand et an-
glais", 1983.
LEGALES EDICIONES
CHARLESGRZEGORCZYK: "La théorie générale des valeurs et le droit’, 1981.
ARNAUD: "Critique de la rason juridique", Tomo 1,1981.
P. GÉRARD, F. OST, M.VANDEKERCHOVE: "Fonction de juger et pouvoir
judiciare. Transformations et déplacements", Bruxelles, 1983.
GILLSSEN: “Introduction historique au droit. Esquisse d'une historie uni-
verselle du droit. Les sources du droit depuis le Xllle siécle. Eléments
d'histoires du droit privé", Bruxelles, 1979.
VALLIMARESCO: "La justice privée en droit moderne", 1926.
1539
 J osé A ntonio S ilva V allejo

- F. GERBER: "Justice ¡ndépendante, ju stic e su r co m m a n d e ”, París, 1990.

- M. VAN DE KERCHOVE ET F. OST: “S ystém e ju rid iq u e entre ordre e t désor-
dre", 1988.
- VAN GERVEN: “La p o litiq u e du ju g e , essa i su r la m isión du ju riste d an s la
société", Bruxelles, 1983.
- ZENATI: “La ju risp ru d e n ce ", París, 1991.
- J. LENOBLE: “La crise du ju g e ", París, 1990.
En Alemania, la crítica contra el legallsmo a ultranza recibió el nombre de
Freirecht (Derecho Libre) o Freirechtsschule (Escuela del Derecho Libre) o
Freirechtsbewegung (Movimiento del Derecho Libre) o Freirechtslehre (Teo­
ría del Derecho Libre). Y tuvo entre sus grandes representantes, como precur­
sor a OSKAR VON BÜLOW* quien en su discurso rectoral de 1885, intitulado:
“G e setz u n d R ich tera m t" ("La ley y el Juez"), sostuvo que: “ To d a s e n t e n c ia
ju d ic ia l n o e s s ó lo la a p lic a c ió n d e u n a n o r m a ju r íd ic a , s in o f u n d a m e n t a l­
m e n te , u n a ta re a d e c re a c ió n ju r is p r u d e n c ia l d e l d e r e c h o " {11).
EUGEN EHRLICH, es considerado uno de los fundadores de la Escuela del
Derecho Libre, en mérito a su gran conferencia pronunciada en Viena el 4
de marzo de 1903, recogida en el opúsculo intitulado, "Freie R ech tsfind u n g
u n d Freie R e ch tsw issen sch a ft": ("Ubre investigación Jurídica y libre Ciencia
del Derecho").
El tema lo profundizó Ehrlich, en otra obra fundamental intitulada "Fu n d a ­
m e n to s d e S o cio lo g ía d e l D e re c h o " "G ru n dlegu n g d es So zio lo g ie des R e ch ts"
editorial Duncker & Humboldt, Berlín, 1903; reimpreso en 1929 y 1967; obra
en la cual desarrolló su concepción sociológica del derecho, según la cual "la
verdadera teoría científica del Derecho ha de investigarse en el campo de la
Sociología, puesto que el Derecho es un fenómeno social". "Por ello, ha de
exigirse al juez fundamentar sus sentencias a la luz de los hechos sociales".
El otro gran libro de Ehrlich se intitula "Die Ju ristisch e Logik", 1919, obra en
la cual criticó duramente la dogmática de los pandectistas y su jurisprudencia
de conceptos. En realidad, ya desde 1888, Ehrlich había adelantado su opi­
nión en un estudio intitulado "Líber Lücken ¡m Recht" ("Acerca de las lagunas
LEGALES EDICIONES

en el Derecho") publicado en el Semanario Jurídico (Juristische Blátter, 1888,

pp. 447 y ss.) en el que s o m e tió a u n a C R ÍT IC A im p la c a b le e l d o g m a d e la
le y s in la g u n a s u o m isio n e s , s o s te n ie n d o q u e t o d a le y t ie n e la g u n a s ; q u e la
s u p u e s ta in te g r a c ió n ló g ic a d e la le y e s u n a f a n t a s ía ; p o r lo ta n to , c o m p e te
a l j u e z lle n a r la s la g u n a s p o r m e d io d e u n a lib r e in v e s t ig a c ió n d e l D e r e c h o 1

(11) Cfr. HANS REICHEL: "La ley y la sentencia", pp. 30 y 31, editorial Reus, Madrid 1921; cfr.
además KARL LARENZ: "Metodología de la Ciencia del Derecho", p. 82, editorial Ariel,
S.A., Barcelona, 1980.

1540
 L a C iencia del D erecho P rocesal

a tra v é s d e u n a c ie n c ia lib r e d e l D e r e c h o q u e n o p r o c e d e d e la v o lu n t a d d e l
le g isla d o r, s in o d e u n a a c t iv id a d ju d ic ia l c r e a d o r a o c r e a c ió n ju r is p r u d e n c ia l
d e l D e re c h o , e n la q u e e l j u e z e s e l g ra n p r o t a g o n is t a ; p e ro , p a r a e llo , se
r e q u ie r e d e l ju e z u n a g ra n c u lt u r a s o c io ló g ic a , e c o n ó m ic a y m e rc a n tilis ta .
Véase Eugen Ehrlich: "Escritos so b re so cio lo g ía y ju risp ru d e n c ia " traduc­
ción, notas y estudios preliminares de Juan Antonio Gómez García, José Luis
Muñoz de Baena y Gregorio Robles Morchón, ediciones jurídicas y sociales
S.A., Marcial Pons, Madrid, 2005.
ALBRECHT MENDELSSOHN-BARTHOLDY, hijo del célebre músico y com­
positor. Procesalista, comparatista e intemacionalista, discípulo de Adolph
Wach, escribió dos libros fundamentales "Grenzen der Rechtskraft" ("Límites
de la Cosa Juzgada") 1900, y "Das Imperium des Richters" ("El Imperio de los
jueces") 1906, título bastante evocativo y significativo que supone que los
jueces no sólo crean jurisprudencialmente el Derecho sino que también son
los arquitectos del bienestar social, moral, político y jurídico de una nación,
argumento que está en el centro medular de nuestra reflexión jurídica.
HERMANN KANTOROWICZ, nacido en Poznan el 18 de noviembre de 1877,
muerto en la Universidad de Cambridge (Inglaterra), cuando dictaba una de
sus brillantes clases, el 12 de noviembre de 1940. Profesor de Derecho Penal,
y de Filosofía del Derecho en la Universidad de Friburgo de Baviera y, luego,
en la Universidad de Kiel; expulsado de su cátedra al advenimiento del nazis­
mo, se refugió en Inglaterra, en las Universidades de Cambridge y de Oxford,
en donde dictó el curso de Historia General del Derecho. Producto de sus cla­
ses y de sus investigaciones en Inglaterra fue su libro "Studies in the G lo ssa -
tors o ft h e R om án La w ", Cambridge, 1938, reeditado en 1969, por la editorial
Scientia Verlag Aalen. Como filósofo del Derecho fue el líder del Freirecht,
escribiendo bajo el seudónimo de GNAEUS FLAVIUS su fundamental obra
de 1906, "D er K a m p f um die R ech tsw issen sch aft", en la que atribuye al intér­
prete, sobre todo al Juez, una función creatriz en la aplicación del Derecho.
Este estudio del citado autor está traducido al castellano bajo el título de "La
lucha por la Ciencia del Derecho", editado en el libro conjunto de Savigny,
Kirchmann, Zitelmann, Kantorowicz "La Ciencia del Derecho", Editorial Losa­ LEGALES EDICIONES
da S.A., Buenos Aires, 1949, pp. 325 y siguientes.
ERNST FUCHS (1859-1929), es otro de los grandes representantes del
Freirecht. Acaso el más fogoso adversario del "derecho muerto" o derecho
legislativo y de aquella escuela de la Begriffsjurisprudenz, que era su "vestal
devota", como ha dicho Francesco Olgiatti en la p. 295 de su libro "II concetto
di giuridicita nella scienza moderna del diritto", Milano, 1950. Sostiene Fuchs
que el Juez ha de tener en cuenta en su sentencia los intereses reales en
pugna y los fenómenos sociales y económicos que integran el supuesto de
las normas jurídicas. Escribió "Sch reib ju stiz u n d Richterkónigtum ", ("Justicia

1541
 J osé A ntonio S ilva V allejo

indolente y reinado del juez") 1907, en el que sostiene que hay que formar y
educar personalidades judiciales libres recias y rectas.
Reyes judiciales, según el modelo inglés y del Pretor romano, quienes se
inspiraban en sus fallos a la luz de la "equity" y de la "aequitas"; concep­
to éste que había sido ya planteado por Mendelssohn-Bartholdy en su libro
"Das Imperium des Richters" ("El Imperio de los jueces") 1906. Otros libros de
ERNST FUCHS son: "Recht und Wahrheit ¡n unserer heutigen Justiz” ("Dere­
cho y verdad en la justicia actual") 1908, "Die Gemeinsschaftlichkeit der kons-
truktiven Jurisprudenz”, ("La sociologizacion de la jurisprudencia construc­
tiva") 1908, "Juristischer Kulturkampf" ("La lucha cultural por el derecho")
1912, "Was will die Freirechtsschule?" ("¿Qué quiere la Escuela del Derecho
Libre?") 1929, "Die Zukunft der Rechtswissenschaft ("El Futuro de la Ciencia
del Derecho") 1933.
Otros grandes representantes de esta escuela han sido STAMPE,
STERNBERG, MAX RUMPF, MAX RÜMELIN, el juez RISS, LORENZ BRÜTT,
KARLGEORGWÜRZEL, etc.
Debo citar ahora a los juristas neohegelianos quienes, bajo la influencia
de Hegel sentaron líneas admirables sobre el tema de la interpretación. Y
cito en primer lugar a JULIUS BINDER, profesor de Derecho Civil, Derecho
Romano y Filosofía del Derecho en Rostock, Würzburg y Góttingen, nació en
Würzburg en 1870 y murió en Góttingen en 1939.
Su pensamiento abarca áreas inmensas del Derecho, pero, en lo esencial,
su tesis central es la de que "la c ie n c ia d e l D e r e c h o e s u n a c ie n c ia in t e r p r e ­
ta tiv a ” . Así lo sostiene en la página 887 de su obra fundamental "Filosofía del
Derecho", aparecida en 1925. Sostiene además que la comprensión de los
conceptos jurídicos se debe realizar “ te le ló g ic a m e n te " , dando pleno sen­
tido a la idea del Derecho. La referencia teleológica a la ¡dea del derecho,
expuesta en la página 897 y siguientes de su obra citada se inspira en el con­
cepto del derecho que Binder considera esencial para la Filosofía del Dere­
cho. Esta idea se convierte así en el principio fundamental básico tanto para
la interpretación del Derecho como para su desarrollo en cualquier sentencia
por el juez. En esto ve Julius Binder el verdadero núcleo de la interpretación.
LEGALES EDICIONES

"La tarea de la interpretación es siempre la de aprehender el sentido de la

norma jurídica en conexión con la realidad viviente, con la experiencia y con
la idea del fin en el derecho. Sólo entonces la norma jurídica estará en conso­
nancia con la idea del derecho, que es un proceso vivo espiritual e histórico".
De aquí resulta que el Derecho Positivo de una época nunca está concluido
y "sin lagunas". T o d o D e re c h o P o s it iv o " tie n e la g u n a s " y, p o r e llo , n e c e s ita
s e r c o m p le m e n ta d o p o r e l j u e z q u ie n a tr a v é s d e la in te r p r e t a c ió n c o lm a
la s la g u n a s . P o r e llo e l ju e z e s tá s ie m p r e lla m a d o -reconózcalo onoel le­
gislador-, n o s ó lo a la a p lic a c ió n d e l D e r e c h o s in o , ta m b ié n , a l d e s a r r o llo y
c r e a c ió n d e l D e re ch o ".

1542
 L a C iencia del D erecho P rocesal

"To da a p lic a c ió n d e l d e r e c h o e s, e n e s e n c ia , a c t iv id a d c re a d o ra " . (Página

994 del libro "Philosophie des Rechts").
Estas doctrinas fundamentales las planteó Julius Binder en cinco libros
geniales:
" P h ilo s o p h ie d es R e c h ts" 1925; " G ru n d le g u n g d e r R e c h ts p h ilo s o p h ie "
1935 ("F u n d a m e n to s d e F ilo so fía d e l D e re c h o "); "P ro ze ss u n d R e c h t" 1927
("P ro c e s o y D e re c h o "); “D ie su b je k tiv e n G re n ze n d e r R e ch tsk ra ft", 1895
("L o s lím ite s s u b je tiv o s de la C o sa Ju z g a d a " ) y "Z u r L e h re vom R e ch tsb e -
g riff" ("S o b re la te o ría d e l c o n c e p to d e l D e re c h o "), estudio publicado en
"Logos", Tomo 18, año 1929, pp. 1 y ss., especialmente pp. 18 y ss.; "Co-
rre a lo b lig a tio n e n im ró m isc h e n u n d h e u tig e n R e c h t" (La s o b lig a c io n e s c o ­
rre a le s en e l D e re c h o R o m a n o y en e l D e re c h o A c tu a l) Confróntese estas
referencias bibliográficas de Binder en Karl Larenz: "M e to d o lo g ía d e la
C ie n c ia d e l D e re c h o ”, pp. 124 y ss., editorial Ariel, Barcelona, 2001. Véa­
se además: Massimo La Torre: "La lo tta co n tro il d iritto so g g e ttivo . K a rl
L a re n z e la d o c trin a g iu rid ic a n a c io n a lso c ia lista " , Milano, Dott. A. Giuffré-
Editore, 1988.
Otro genial maestro, también proveniente de la escuela neohegeliana
fue WALTHER SCHÓNFELD, profesor en las Universidades de Konigsberg,
Greifswald y Tübingen quien escribió dos obras formidables: "La estructura
lógica del orden jurídico" publicada en 1927 y "El sueño del derecho positivo"
publicado en la revista "A rch iv f ü r die C ivilistische Praxis", año 1931, tomo
135, página 42 y ss., en el que sostiene que "la relación entre la ley o el de­
recho objetivo y la sentencia judicial ha de pensarse como una relación dia-
léctica"(12). "La ley, s ó lo c u a n d o s e c o n v ie rte e n s e n te n c ia , e s d e r e c h o re a l.
S e p a r a d a d e s u a p lic a c ió n d ia lé c t ic o - p r o c e s a l e s s ó lo u n a a b stra c c ió n . Así
pues s ó lo e l ju e z d a a la n o r m a s u r e a lid a d m e d ia n t e la a p lic a c ió n c o n c re ta
a l ca so , e s d e cir, e n la s e n te n c ia . Así pues e l D e r e c h o s ó lo s e h a c e o b je tiv o
e n e l D e re c h o J u d ic ia l m e d ia n t e e l ju e z e n s u s e n t e n c ia 'm ) .
“E l d e r e c h o e n s u o b je tiv id a d , d e s lig a d o d e l ju r is t a p rá c tic o , e s u n a a b s ­
tra c c ió n m u e r ta y sin e s p e r a n z a ” iu ).
Así pues, inspirándome en estas doctrinas del profesor Schónfeld que
hago mías, sostengo que entendido como mera norma, el Derecho en su LEGALES EDICIONES
fría objetividad, desligado de los hechos y del juez y su sentencia, es una
abstracción muerta y sin esperanza.

(12) WALTHER SCHÓNFELD: "Die logische Struktur der Rechtsgescháfte", página 17,1927.
(13) WALTHER SCHÓNFELD: “El sueño del Derecho Positivo", estudio publicado en el Archiv
für die Civilistische Praxis, año 1931, tomo 135, página 42.
(14) WALTHER SCHÓNFELD: “El sueño del Derecho Positivo", estudio publicado en el Archiv
für die Civilistische Praxis, año 1931, tomo 135, página 47.

1543
 J osé A ntonio S ilva V allejo

Debo aún citar al profesor Schónfeld quién en su brillante estudio citado

añade que "sólo en la interpretación se concreta el derecho en su plena
realidad"'151.
KARL ENGISCH (1899-1990), Bajo la misma inspiración de este hermo­
so tema ha escrito una obra fundamental que constituye una obra clásica
de nuestra época sobre Filosofía del Derecho y Derecho Jurisprudencial: "La
idea de la Concreción en el Derecho y la Ciencia jurídica de nuestra época",
1953, traducción de la Universidad de Navarra, Pamplona, 1968; última edi­
ción española por la editorial Comares, Granada, 2004.
La tesis central de este fundamental libro es la de que "la c ie n c ia ju r íd i­
c a t r a d ic io n a l p a r t ía d e la in g e n u a c re e n c ia d e q u e lo s ju e c e s e ra n m e ro s
a p lic a d o r e s d e l D e re c h o . P e ro , s u c e d e q u e , f r e n t e a la c lá s ic a te o ría d e la
s u b s u n c ió n , la f lu id a y p o lié d r ic a r e a lid a d d e n u e s tr a v id a c o n te m p o rá n e a ,
c a d a v e z m e n o s f ija y m á s d in á m ic a , n o s lle v a "in c r e s c e n d o " a u n a u g e d e l
D e r e c h o J u d ic ia l. L o q u e e s D e re c h o , s ó lo lo d e c id e n lo s t r ib u n a le s ; e n o tr a s
p a la b r a s : e l J u e z n o e s e l s ie r v o o la b o c a q u e p r o n u n c ia la s p a la b r a s d e la
le y s in o q u e , e n d e fin itiv a , e s e l v e r d a d e ro c r e a d o r d e l D e re c h o . En el mejor
de los casos, la a p lic a c ió n d e la n o r m a p o r la ju r is p r u d e n c ia d e lo s T rib u n a ­
le s n o d e ja la n o r m a in ta cta , s in o q u e la m o d ific a e n s u c o n c r e t a s in g u la r a -
riz a c ió n s o c ia l o h u m a n a " .
En otro libro fundamental intitulado "Introducción al Pensamiento Ju­
rídico" ("Einführung in das juristische denken", editorial W. Kohlhammer,
Stuttgart, 1956. Traducción castellana por Ernesto Garzón Valdés, ediciones
Guadarrama, Madrid, 1967), Engisch ha sostenido que "en los últimos dece­
nios ha ido ganando terreno, cada vez más, la convicción de que hay muchos
casos límite y dudosos que no se pueden decidir claramente a partir de la ley.
En mayor medida se ha ido reconociendo la trascendental interpretación del
Derecho por el Juez. La ley tiene que ser aplicada, interpretada y en caso ne­
cesario completada y creada sobre la base de valoraciones jurisprudenciales.
El problema "ley y derecho" se ha convertido cada vez más en el punto angu­
lar de la teoría del método jurídico. La relación entre ley y derecho se trans­
forma, en un determinado punto, en un problema eminentemente filosófico
jurídico. Desde el punto de vista jurídico-metodológico, la atención debe caer
sin duda alguna sobre el problema de la "concreción". Por consiguiente, se
trata aquí de que "criterios éticos y político-sociales, prejurídicos" necesitan
de la "transformación en verdades jurídicas".
KARL LARENZ es otro de los grandes maestros alemanes de inspiración
neohegeliana. Nació en Wesel el 23 de Abril de 1903 y murió en Olching bei1 5

(15) WALTHER SCHONFELD: “El sueño del Derecho Positivo", estudio publicado en el Archiv
für die Civilistische Praxis, año 1931, tomo 135, página 43.

1544
 L a C iencia del D erecho P rocesal

München el 24 de Enero de 1993. Fue profesor de Derecho Civil y de Filoso­

fía del Derecho y su pensamiento metodológico comprensivo está orientado
hacia valores.
Fue discípulo de Julius Binder y cultor, como su maestro, del pensamiento
neohegeliano, doctrina de la que fue uno de los exponentes más significa­
tivos en la época del Tercer Reich alemán, especialmente durante la épo­
ca de su profesorado en la Universidad de Kiel, en la que escribió "Flegels
Zurechnungslehre und der Begriff der objekt. Zurechchnung", Leipzig 1927,
("La teoría de la imputación de Hegel y el concepto del objeto"); "Das Pro-
blem der Rechtsgeltung", Berlín 1929, ("El problema de los valores jurídicos").
Entre nosotros, las doctrinas del profesor Larenz son muy conocidas por
haberse traducido ya, desde hace varios años, su conocido "Tratado de Dere­
cho Civil. Parte General", traducción española por la editorial Revista de De­
recho Privado, Madrid 1978. Otro libro fundamental se intitula "Base del Ne­
gocio Jurídico y Cumplimiento de los Contratos", editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1956 y de otro libro célebre: "La Filosofía Contemporánea
del Derecho y del Estado", editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1942.
El pensamiento filosófico - jurídico de Karl Larenz está profundamente
influenciado por la filosofía idealística de Julius Binder, del cual Larenz fue
su discípulo en la Universidad de Góttingen allá por los años veinte. En con­
secuencia, está influenciado a través de Julius Binder del pensamiento neo­
hegeliano y del criticismo kantiano.
El libro fundamental del profesor LARENZ se intitula "Metodología del
Derecho"; en el cual sostiene, que el Derecho Jurisprudencial, por ser obra
de jueces tiene que ser obra de historiadores ya que, como acertadamente
pensó CALAMANDREI "el juez, lo mismo que el historiador, está llamado a
indagar sobre hechos del pasado y declarar la verdad de los mismos; del juez,
como del historiador, se dice que no debe llevar a cabo una obra de fantasía,
sino una obra de elección y de construcción sobre datos preexistentes"1161.
Y surge el movimiento del Derecho Libre con el pensamiento precursor
de OSKARVONBÜLOWexpuesto en su Discurso Rectoral de 1885 intitulado
"Gesetz und Richteram t"La ley y el Juez".
"La idea fundamental de este discurso, es que toda sentencia judicial no es
sólo la aplicación de una norma, sino una tarea jurídico-creadora. Bajo el "en­
gañoso velo de una misma palabra legal" se esconde una multitud de posibles
interpretaciones. Se confía al juez elegir aquella disposición que le parezca
la más recta por término medio". BÜLOWno nos dice según que criterios ha1 6

(16) PIERO CALAMANDREI: "El Juez y el historiador", en los "Estudios sobre el Proceso Civil",
p. 107, Ediar, Buenos Aires, 1945.

1545
 J osé A ntonio Silva V allejo

de hacer el juez esta elección. Por ello, sus explicaciones pueden Interpretar­
se tanto en el sentido de una doctrina teleológlca de la interpretación como,
dando un paso adelante, en el sentido de la "doctrina del Derecho Libre"'171.
"BÜLOW, EHRLICH y los representantes del movimiento del Derecho Libre
se dieron perfecta cuenta de que el enjuiciamiento de un caso jurídico casi
siempre requiere algo más que una mera "deducción lógica"; es decir, algo
más que un simple argumento de subsunción. Tanto el juzgamiento del caso
particular, como la interpretación y el desarrollo argumentativo de la ley en
la Ciencia del Derecho son, de hecho, tareas creadoras"'181.
"Los representantes de la "doctrina de Derecho Libre", como generalmen­
te los que abogan por una amplia libertad del juez para una valoración propia
independiente de la ley, apelan con gusto al artículo 1, apartado 2, del Código
Civil Suizo, que ordena al juez, en caso de lagunas de la ley, resolver según
la regla "que él habría establecido como legislador". La creación judicial del
Derecho tiene que orientarse por los principios jurídicos que sirven de base al
orden jurídico; el juez, al colmar las lagunas, ha de "suponer vinculante todo
el sistema existente". Él no está llamado a dar "una decisión jurídico-política
de voluntad"'191.
El pensamiento larenziano se sublima, luego de exponer los empeños
metódicos actuales, en la Parte Sistemática de su Metodología en la que,
en esencia, sostiene que la Jurisprudencia es la ciencia de la interpretación.
"In te rp re ta r un texto q uiere decir, p o r tanto, d ecid irse p o r una entre m u ch as
interpreta cio n es. La Ju risp ru d e n cia es, ju sta m e n te p o r ello una ciencia, p o r­
que p ro b le m a tiza en p rin cip io los textos ju ríd ico s, es decir, los interrog a en
rela ción con las d ife re n te s p o sib ilid a d e s de in te rp reta ció n "m .
"La Ju risp ru d e n cia es, p o r tanto, en la esfera p rá ctica (la de "aplicación del
D e recho ") un p en sa m ien to en a m p lia m ed id a o rien ta d o hacia va!ores1 (21]. Lo
0
2
9
8
1
7
ju risp ru d e n c ia de in te re se s se tra n sfo rm a con W esterm ann, con R e in h a rd t y
con E sse r en "ju risp rud e n cia de valores". La evo lución de la m eto d o lo g ía d el
d erech o n os ha llevad o de la teoría de la su b su n ció n a la teoría a xio ló g ica o
de los valo res en la ju risp ru d e n cia .
Así, pues, sostengo que, superada, en nuestros días, la que yo llamo "fase le­
gendaria de la Casación", caracterizada por elfetichismo de la leyy por su arrogan­
cia dogmática hemos llegado a entrever un nuevo ideal consagrado en la refor­
ma del Juez alemán quien debe dejar de ser, como dice el Dr. HAROLD FRANZKI,

(17) Ibídem, p. 82.

(18) Ibídem, p. 84.
(19) Ibídem, p. 85.
(20) Ibídem, p. 193.
(21) Ibídem, p. 205.

1546
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Presidente de la Corte Superior de Justicia de Celle, "un león hipocondríaco

con la pata derecha sobre la pata izquierda". Debe abiertamente decirles a las
partes, cuál es su punto de vista sobre el fondo de la litis y no debe tener temor
a dialogar ampliamente con las partes, por miedo a hablar con franqueza o de
dar la apariencia de perder su imparcialidad"'221.
He aquí la cuestión: el miedo de los Jueces a afrontar los hechos y a decir
con valentía ¡No! a los grupos de presión. El divorcio de la Casación con los
hechos me ha llevado a plantear esta pregunta: ¿en que se parece Drácula a
la Casación? Y respondo: en que Drácula, aquel célebre personaje de los fil­
mes de terror, le tiene miedo a la luz; y, por ello, apenas se empiezan a entre­
ver las primeras luces de la aurora, se cubre con su manto oscuro y, fugándo­
se, se encierra en su ataúd, diciendo: la luz, la luz, no puedo ver la luz del sol.
De igual manera, la Casación tampoco puede ver los hechos; y apenas Usted,
como abogado, empieza a hablar de hechos dice: los hechos, los hechos, no
puedo ver los hechos; y, por tanto, declaran improcedente su recurso.
Este profundo problema ha llevado a todos los clásicos de la Casación a
sostener reiteradamente, en una u otra forma, la aversión de este instituto
hacia la q u a e s tio fa c ti y a plantear como principio fundamental de la Casación
el principio de la n o m o fila q u ia , la defensa de la legalidad a ultranza, recha­
zando, de paso, el principio iura n o vit curia. Oigamos a Calamandrei hablar
con fariseísmo impropio de su altísima espiritualidad docente, todo lo que
dice en las páginas 172, 173 y p á ssim del tomo segundo de su obra legen­
daria. Y tras él, casi todos los clásicos y aún casi todos los jóvenes profesores
universitarios, los magistrados y los nuevos doctorandos siguen inclinándose
reverentemente ante el viejo fetiche que es preciso exorcizar.
Empero se han enunciado algunas débiles protestas ante esta lamentable
situación.
Así, entre los clásicos españoles, DON MANUEL DE LA PLAZA dijo que
"El p rin cip io iura n o vit curia, no p u e d e s e r extrañ o a la Casación, aunque,
p o r o bvias razones, su a p lica ció n tenga q ue g ira r en torn o a una cuestión de 2

(22) HAROLD FRANZKI: "Das Gesetz zur Vereinfachung und Beschieunigung geñchtUcher Ver- LEGALES EDICIONES
fahren ("Vereinfachunggsnovelle"), en la Revista Deustsche Richterzeltung del 6 de junio
de 1977, pp. 161 a 169. Véase además, del mismo autor: "Die Vereinfachungsnovelle und
ihre bischerige Bewáhrung in der Verfahrenswirklichkeit", en la Revista "Neue Juristíche
Wochenschrift", año 1979,Heft, pp. 9 a 14. Además véase el estudio del Dr. WOLFRAM
ZITSCHER, Presidente del Tribunal de Schleswig- Holstein, Kiel: "Mut zu neuen Zivilpro-
zess. Kritische Überlegungen zur Praxis der Gesetzgebung", en la Zeitschrift für Rechts-
politik, 1977, Heft 2, p. 27; PETER SCHMIDT; "Umwelt und Recht." en la Neue Juristiche
Wochenschrift, 1979, Heft 32, pp. 1583 a 1584; KARL G. DEUBNER, Magistrado de la
Corte Superior de Frankfurt: "Die Praxis der Zurückweisung Verspateten Vorbringens",
en Neue Juristische Wochenschrift, del 21 de febrero de 1979, Heft 8, pp. 337 a 344;
SILVA VALLEJO, ob. cit., p. 580.

1547
 J osé A ntonio Silva V allejo

hecho normalmente irrebatible". Y añade, al final de la página citada que: "en

Casación, la aplicación del principio iura novit curia podrá tener lugar cuando
el recurso refuerce la argumentación, sin cambiar el punto de vista, por modo
tal, que, sin atentar a la estabilidad y fijeza de lo discutido, la doctrina pueda
tomar el vuelo que sea necesario, para que los temas de Casación queden
esclarecidos, más en contemplación del interés general, que del particular
designio del recurrente. Es una cuestión de sensibilidad; y, por ello, sería más
que difícil fijar criterios cerrados"{23].
Entre los clásicos italianos, SALVATORESATTAdijo "que no se entiende ya
porque la Casación no haya de aplicar directamente la ley al hecho, tal como
ha sido declarado por el Juez de fondo; en consecuencia, las Secciones Unidas
de la Casación Civil han perdido toda específica razón de ser". Y añade líneas
adelante que: "El momento político en que vivimos nos hace asistir a una
insurrección contra la el instituto de la Casación, especialmente por parte de
los Jueces inferiores, cosa en verdad nunca imaginada. Pero esto pertenece
a la crónica y es imposible prever si de la tempestad tan singular la Casación
saldrá radicalmente transformada, como vagamente se pretende"m .
Así, también, en la magistratura italiana, ANDREATORRENTE, Presidente
de la Corte de Casación Italiana en su discurso de 1963 trató el gran proble­
ma de la crisis de la administración de justicia en Italia; tema que también
fue tratado magistralmente por otros dos grandes Presidentes de la Corte de
Casación Italiana: ACAMPORA, en el Congreso Nacional de Magistrados de
Venecia de 1952 y STELLARICHTERen el congreso celebrado en Florencia en
1958 por la Asociación de Estudiosos del Proceso Civil.
Otro gran clásico italiano, el profesor ENRICOTULLIO LIEBMAN aludió
también a este gran tema de la crisis de la Casación en su estudio "La Corte di
cassazione in Italia", publicado en la Rivista di Diritto Processuale, volume XX
(II serie), Año 1965, pp. 578 a 584, en el que sostuvo que (p. 582), "se puede
hablar también de una crisis de la Casación. Es verdad que nuestras estruc­
turas están envejecidas" y nos habló de un "total abandono al margen de la
vida social. Si este es el origen de la crisis en general, ella se refleja sobre la
Casación por el número excesivo de recursos que se revisan anualmente por
LEGALES EDICIONES

la Corte y la constriñen a un trabajo agotador y siempre insuficiente por las

cargas retrasadas, cada vez más pesadas".
"El fenómeno no es de fecha reciente. Se trata de una costumbre y de una
cuestión de temperamento nacional, que ha transformado un medio extremo2 4
3

(23) DON MANUEL DE LA PLAZA: "La Casación Civil", pp. 165-166, Editorial Revista de Dere­
cho Privado, Madrid, 1944.
(24) SALVATORE SATTA: "Manual de Derecho Procesal Civil", vol. I, p. 457, E.J.E.A., Buenos
Aires, 1971.

1548
 L a C iencia del D erecho P rocesal

y excepcional en una impugnación relativamente frecuente en el cuadro de la

litigiosidad. N o h a y n in g u n a d u d a q u e s e a b u s a d e l r e c u r s o d e C a s a c ió n ..."
"Para afrontar a la masa imponente de causas se ha debido constituir tres
secciones civiles y aumentar el número de magistrados que las componen,
con la inevitable consecuencia de que a la unidad externa del órgano no co­
rresponde la unidad interna de su funcionamiento y así crecen las posibilida­
des de oscilaciones e incertezas en la jurisprudencia de la Corte Suprema".
Añade el maestro LIEBMANque "no han faltado algunas voces que han
denunciado la artificiosidad de la distinción entre cuestiones de hecho y
de derecho, sobre la cual el Instituto de la Casación está construido, has­
ta auspiciar su transformación en una tercera instancia"....". Ampliar la
cognición de la Corte Suprema hasta comprender las cuestiones de hecho,
devendría en hacer aún más pesado el trabajo ya bastante gravoso de la
Corte y, por otra parte, distraería la atención de los Jueces a las Cuestiones
de Derecho, cuyo examen constituye el verdadero y específico objeto de
la Corte de Casación con la finalidad del desenvolvimiento uniforme de la
jurisprudencia{25).
MICHELETARUFFO, profesor en Pavía, ha dicho en su libro "El vértice am­
biguo. Ensayos sobre la Casación Civil" que: "la Casación no representa una
defensa eficaz para la administración de justicia contra las interferencias del
poder político; al contrario, la concentración en una sola corte del control de
legalidad favorece dichas interferencias -a través de presiones políticas sobre
los miembros de la Corte-, y, por tanto, se convierte en un cómodo instrumen­
to a través del cual el poder político puede servirse para subordinar la interpre­
tación de la ley a su voluntad. En esta perspectiva, la unificación de la jurispru­
dencia no garantiza la racionalización del derecho respecto de la igualdad de
los ciudadanos, sino, el conformismo de los jueces hacia el poder político"í26).
Según Taruffo "los problemas que conciernen al rol y al funcionamiento
de la Corte de Casación son notoriamente numerosos; algunos se remontan
muy atrás en la historia del instituto, mientras que otros han sido discutí-
dos recientemente en diversas ocasiones, dando lugar a recopilaciones de
contribuciones de notable interés. Además, es también conocido que están
actualmente en examen diversos proyectos de reformas, como el borrador LEGALES EDICIONES
Brancaccio-Sgroi y el Proyecto de Vassalli de reforma del C.P.C., recientemen­
te aprobado por el Senado"(21).2 7
6
5

(25) LIEBMAN: “La Corte di Cassazione in Italia" en "Rivista di Diritto Processuale", pp. 578 a
584; concretamente, pp. 582 y 583, 1965.
(26) MICHELE TARUFFO: "El vértice ambiguo. Ensayos sobre la Casación Civil", p. 50, traduc­
ción de Juan J. Monroy Palacios y Juan F. Monroy Gálvez, Palestra editores, Lima, 2005.
(27) MICHELE TARUFFO: "El vértice ambiguo. Ensayos sobre la Casación Civil", p. 222, traduc­
ción de Juan J. Monroy Palacios y Juan F. Monroy Gálvez, Palestra editores, Lima, 2005.

1549
 J osé A ntonio Silva V allejo

"El problema que trato de afrontar aquí puede ser definido como un pro­
blema de crisis de identidad de la Corte de Casación, y deriva del hecho que
ella oscila entre dos modelos diversos, y por ciertos aspectos incluso contra­
dictorios. Defino al primer modelo "de tercera instancia" y el segundo modelo
"de Corte Suprema" para subrayar que en el primero el factor dominante
consiste en ver a la Casación como el tercer grado del sistema de las impug­
naciones, mientras que en el segundo el factor dominante consiste en ver
a la Corte como vértice de la jurisdicción y último garante de la legalidad.
Obviamente las dos definiciones indican la misma cosa pero, como espero
aclarar, el hecho de indicarla de manera diversa lleva de vez en cuando al
primer plano aspectos diversos, y a veces no fácilmente conciliables, del rol
de la Corte de Casación"™.
"La Corte no está en condiciones de desarrollar eficazmente la función del
control de legalidad porque ello se realiza con tal retardo respecto de las con­
cretas exigencias de la litis, que a menudo constituye sólo una solución formal
del problema de legitimidad deducido con el recurso"™.
"La Corte no está en condiciones de desarrollar la función de unificación
de jurisprudencia ni, por tanto, de garantizar un grado razonable de certeza
del derecho, porque produce una jurisprudencia cuantitativamente excesiva
y de nivel cualitativo medianamente no elevado. Los pronunciamientos con­
tradictorios y extravagantes son frecuentes, así como resultan injustificados
y casuales los cambios de dirección jurisprudencial. A menudo la Corte no
decide cuestiones de gran relieve por mucho tiempo, o bien, no logra indicar
una solución clara y atendible que pueda servir de guía a la jurisprudencia;
además, la elevada tasa de variabilidad de las direcciones interpretativas
hace disminuirla eficacia de precedente defacto de los específicos pronuncia­
mientos. Se puede también reconocer que la estabilidad y la uniformidad de
la jurisprudencia de Casación no son valores absolutos y que más bien resulta
indispensable un notable grado de elasticidad interpretativa para asegurar
la concreta adaptación del derecho a las necesidades y a los valores de una
sociedad en rápida transformación. Pero cuando la elasticidad interpretativa
se convierte en una desordenada casualidad, en una masa de decisiones que
escapan a cualquier criterio racional, se verifica una degeneración que coloca
a la Corte fuera de las coordenadas institucionales que definen su naturaleza
y función"™.
"Las partes, frente a una Corte imprevisible, no se dirigen a ella para obte­
ner certeza, sino para sacar provecho de la incerteza general".2 0
3
9
8

(28) MICHELE TARUFFO: Ob. c¡t„ p. 222.

(29) MICHELE TARUFFO: Ob. cit., p. 239.
(30) MICHELE TARUFFO: Ob. cit., pp. 239-240.

1550
 L a C iencia del D erecho P rocesal

"Las causas que han llevado a esta situación son diversas, pero una pare­
ce prevalecer netamente respecto de las otras y ésta es la excesiva carga de
trabajo que pesa sobre la Corte y que le impide un funcionamiento razonable­
mente eficiente. En efecto, es el excesivo número de recursos el que produce,
por una parte, la parálisis de la Casación y, por otra, las distorsiones gravísi­
mas que se han señalado"{31].
"Para utilizar una fórmula sintética, es necesario que la Casación trabaje
menos para que pueda trabajar mejor. El fenómeno de la "explosión" de las
Cortes Supremas"m .
En conclusión el pensamiento de Taruffo se contrae a lo siguiente: "Un
consistente aumento de supuestos de hecho (fattispecie) sujetos a recurso de
Casación y el consecuente impulso a proponer recursos en las hipótesis más
variadas, con la esperanza de forzar ulteriormente los ya bastos espacios de
intervención que la Corte ha ido permitiendo a través de la extensión del re­
curso, vicisitudes interpretativas sin criterios homogéneos"3 (33)3
2
3
1 .
5
4
"La otra grave cuestión relacionada con el excesivo número de recursos es
la del acceso a la Corte, o mejor dicho, a su decisión"m .
"La razón fundamental por la cual son necesarias incisivas reformas de
la Casación Civil, está en la exigencia de asegurar que la Corte pueda desa­
rrollar, de manera óptima, las fundamentales funciones de nomofilaquia y
unificación de la jurisprudencia"(3S|.
"El nivel medio de la jurisprudencia de la Casación no puede definir­
se como particularmente elevado: los grands arréts son muy raros, y
prevalece la masa de decisiones repetitivas y escasamente originales; a
menudo las motivaciones se pierden en cuestiones secundarias y en ar­
gumentaciones superfluas; además, como ya se ha indicado, frecuentes
incertezas interpretativas y numerosos y no siempre justificados cambios
de dirección introducen en la jurisprudencia elementos de contradicción y
de confusión. Por el contrario, no raramente la jurisprudencia de la Corte
aparece rígida y cristalizada, incapaz de entender la evolución de los pro­
blemas, de adaptar el "derecho viviente" a las exigencias de una sociedad
cambiante y fragmentada, ni de resolver las cuestiones que presenta una
legislación superabundante, caótica y a menudo técnicamente mal for­
mulada"(36).

(31) MICHELE TARUFFO: Ob. cit., p. 240.

(32) MICHELE TARUFFO: Ob. cit., p. 241.
(33) MICHELE TARUFFO: Ob. cit., p. 248.
(34) MICHELE TARUFFO: Ob. cit., p. 250.
(35) MICHELE TARUFFO: Ob. cit., p. 257.
(36) MICHELE TARUFFO: Ob. cit., p. 258.

1551
 J osé A ntonio S ilva V allejo

En suma una crisis agónica y fatal: crisis de la Casación, crisis de la magis­

tratura y crisis de la legislación procesal; por eso es que MAUROCAPPELLETTI
ha dicho, sin ambages en su estudio "Un ídolo falso: el Código de 1942" que,
"el balance de treinta años de aplicación de un Código y de un sistema pro­
cesal desastroso es revelador de un gran fracaso porque la situación de la
justicia civil es hoy en Italia peor que deplorable: es vergonzosa; y en esa
vergüenza tiene también su parte el Código, con todos sus defectos, sus hi­
pocresías, sus veleidades y sus arcaísmos. La situación del proceso civil hoy
en Italia es sencillamente indigna de un país civilizado"*371.
En España, ha dicho el profesor JORGE NIEVA FENOLL profesor en la
Universidad de Barcelona en un Prólogo notable que "¿Qué fines ha de
tener la Casación? C A L A M A N D R E I, muy probablemente inspirado por los
Manuales de Derecho Francés del siglo XIX, nos hizo creer que la finali­
dad del recurso era casi exclusivamente la nomofiláctica, la protección de
la ley. E incluso añadió que el interés privado que inspira los recursos de
Casación que se interponen sólo era atendido en la medida en que dicho
interés sirviera al tribunal de Casación para cumplir su finalidad de Dere­
cho público"m .
ALEJANDROBUENDÍACÁNOVASen un brillante libro reciente, sostiene
que "A pesar de nuestra amplia concepción de la Casación, entendemos
que la prohibición de la mutatio libelli, el constreñimiento al principio tan-
tum apellatum, quantum devolutum, y la interdicción de la reformado in
peius, denen la misma razón de ser en grado casacional que la que tenían
en fase de apelación por respeto al principio disposidvo que también en
ella rige. Pero ninguno de estos principios exige las limitaciones anterior­
mente vistas y que el Tribunal Supremo se ha ido imponiendo en su examen
casacional. Somos conscientes, y así lo venimos diciendo a lo largo de esta
invesdgación, que es preciso limitar drásdcamente el número de pronun­
ciamientos del Tribunal Supremo como medida obligada para conseguir la
necesaria calidad de sus sentencias, y al mismo dempo, para conseguir los
anhelados fines que la Casación debe cumplir. También somos conscientes
de que algunas de las propuestas que venimos haciendo a lo largo de nues­
tra invesdgación, pudiesen incluso aumentar el número de recursos. Ahora
bien, el camino restricdvo escogido hasta ahora por el Tribunal Supremo
no es el acertado. No es al Tribunal Supremo a quien corresponde adoptar
medidas limitadoras que le permitan cumplir con su finalidad casacional3 8
7

(37) MAURO CAPPELLETTI: “Un ídolo falso", en su obra "Proceso, ideología, sociedad",
E.J.E.A., Buenos Aires, 1974, página 290".
(38) JORGE NIEVA FENOLL: En el Prólogo a la obra de ALEJANDRO BUENDÍA CÁNOVAS: "La
Casación Civil. Estudio doctrinal sobre los fines casacionales", p. 16, Ediciones Jurídicas
DIJUSA, Madrid, 2006.

1552
 L a C iencia del D erecho P rocesal

(que evidentemente hay que tomarlas), y las que adopta, se hacen deforma
errónea, desnaturalizando con ellas las propias instituciones y principios
procesales, y en definitiva, desvirtuando los fines de una institución como la
Casación tan necesaria en todo sistema jurídico" ... "Todo lo anterior hace
que en el recurso de Casación se dé un enorme contrasentido: si éste existe
es gracias a la iniciativa de los recurrentes que son los que lo promueven.
Como consecuencia de ello, la labor nomofiláctica que la institución lleva a
cabo, vital a los intereses del Ordenamiento Jurídico y del Estado, también
se produce gracias a la iniciativa de los litigantes que instan la Casación.
Y a pesar de todo ello, los recurrentes no se encuentran sino con todo tipo
de obstáculos para conseguir aquello que a estos únicamente interesa: el
ius litigatorism . No puede ignorar todo letrado que inicie una andadura
casacional que se encontrará con tres dificultades: las que impone la propia
Ley; las que añade la Sala Primera del Tribunal Supremo y las que opondrá
el letrado recurrido. La ley, obligándole a circunscribirse en su formulación
exclusivamente en infracción de normas, sin mención alguna de hechos; la
Sala Primera, con su sempiterno formalismo y los artificiales vericuetos y
limitaciones en su cognición; y el letrado recurrido, con cuantos argumentos
éste encuentre para ello, tratando lógicamente de exacerbar las tesis rigo­
ristas en defensa de la sentencia que ahora le es favorable. Que los letrados
utilicen el formalismo en interés propio, tiene toda la lógica, además de ser
su obligación en defensa de los intereses de sus respectivos clientes. Lo que
ya no es tan comprensible es que legislador y Tribunal Casacional utilicen
estos inapropiados métodos con los que tratan de reducir los recursos. Co­
rresponde al legislador, y a los órganos jurisdiccionales, velar para que la
justicia sea racional y efectiva, conforme a los principios constitucionales
que así se lo demandan, circunstancia que no se produce ante posiciones
como las relatadas".
"Los anteriores argumentos nos conducen a postular por un sistema en el
que la cognición del Tribunal Supremo en la resolución de un recurso de Ca­
sación sea similar a la que actualmente tiene el tribunal de apelación. Somos
conscientes de que la propuesta hará que los más ortodoxos no acepten se­
mejante proposición. Sin embargo, tampoco somos innovadores en la misma.3 9

(39) JORGE NIEVA FENOLL: En "La Casación en materia social ("ordinaria" y por unificación
de doctrina): la decadencia de la Casación. Relaciones laborales, Revista crítica de teoría
y práctica, año 2004, página 35. El autor, analizando las trabas que el litigante se en­
cuentra en su acceso a la Casación, así como el problema de la sobrecarga de trabajo e
Incoherencia que se producen en el Tribunal Supremo Indica: "no creo que la forma más
adecuada de solucionar ese grave problema sea impidiendo el acceso del ciudadano al
tribunal de Casación, puesto que si se prescinde de la pieza principal del sistema, todo
fallará". En ALEJANDRO BUENDÍA CÁNOVAS: "La Casación Civil. Estudio doctrinal sobre
los fines casacionales", p. 237, Ediciones Jurídicas DIJUSA, Madrid, 2006.

1553
 J osé A ntonio S ilva V allejo

Ya a n terio rm en te una p a rte de la d o ctrin a se ha m a n ifesta d o clara m en te en

este s e n tid o "m .
En conclusión, sostengo que es preciso afrontar con decisión este grave
problema de la crisis de la Casación, causa fundamental de la crisis del Poder
Judicial y de la administración de justicia en general. Sostengo que la solu­
ción está en reformular el recurso extraordinario desarrollando al instituto de
nuestro recurso extraordinario por agravio constitucional según lo dispuesto
en los artículos 18, 21 y 19 del Código Procesal Constitucional Peruano (Ley N°
28237), debiendo tenerse presente lo dispuesto en Argentina en los artículos
256, 257 y 258 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación promulgado
por la ley N° 17.454 del 20 de septiembre de 1967, cuyo artículo 809 dispuso
que dicho Código entraría en vigencia el 12 de febrero de 1968. Para los efec­
tos pertinentes debe recordarse que los miembros de la Comisión Redacto-
ra en materia de legislación procesal estuvo integrada por los doctores UNO
ENRIQUE PALACIO, en su calidad de ex secretario de justicia y profesor de
Derecho Procesal Civil en la Universidad de Buenos Aires, CARLOS ALBERTO
AYARRAGARAY, NÉSTOR DOMINGO CICHERO, CARLOS JOSÉ COLOMBO,
MARÍA LUISAANASTASI DE WALGER y, siendo incorporado posteriormente el
Dr. JOSÉ JULIÁN CARNEIRO. La mayoría de estos notables juristas argentinos
se habían doctorado con sendas tesis sobre la "Casación Civil". Así se explica
que conociendo a profundidad el tema en referencia optaron por no recepcio-
nar la Casación en el Nuevo Código Argentino manteniendo la apelación como
recurso extraordinario ante la Corte Suprema. Se trata de aquellos supuestos
en el que el más alto tribunal actúa como tercera instancia respecto de las
sentencias definitivas pronunciadas por las Cámaras Nacionales de Apelación.
En el Brasil el Código de Processo Civil del 11 de enero de 1973 regula en
sus artículos 541 al 546 el recurso extraordinario mediante el cual los justicia­
bles acceden a la justicia del Supremo Tribunal Federal, teniéndose presente
que según lo dispuesto en el artículo 542 de dicho Código "O recu rso será
interposto d en tro de q uin ce (15) días, p era n te o p re sid e n te do trib u n a l re co ­
rrido, m e d ia n te petigao q u e co ntera: I. a exposigao do fa to e do direito ; II. os
fu n d a m e n to s ju ríd ic o s do p ed id o de reform a da decisao".
Debe tenerse presente a tal respecto que según el artículo 543-A de dicho
Código "o Supremo Tribunal Federal, em decisao irrecorrível, nao conhecerá
do recurso extraordinário, quando a questao constitucional nele versada nao
oferecer repercussao geral".4
0

(40) FRANC\SCOCONDOM\tiESVALLS:"EI recurso deCasación en materia civil", ob.cit.,pp. 95

y siguientes. FRANCISCO RAMOS MÉNDEZ: "Tribunales Superiores de Justicia y Tri­
bunal Supremo: Reflexiones sobre un despropósito", ob. cit., pp. 519 y siguientes. En
ALEJANDRO BUENDÍA CÁNOVAS: "La Casación Civil. Estudio doctrinal sobre los fines
casacionales", p. 237, Ediciones Jurídicas DIJUSA, Madrid, 2006.

1554
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Dicen los profesores LUIZ GUILHERME MARINONI y DANIEL MITIDIERO

que "Trata-se de requisito intrínseco de admissibilidade recursal: nao ha-
vendo repercussáo geral, nao existe poder de recorrer ao Supremo Tribunal
Federal. Sendo urna questao prévia, preliminar, tem o Supremo Tribunal Fe­
deral de examiná-la antes de adentrar na análise do mérito do recurso"(41).
En conclusión y sin perjuicio del análisis dogmático de la Casación según
lo establecido por la ley N° 29364 al modificar los artículos 384, 386, 387,
388, 391, 392, 393, 394, 396, 400, 401, 403 y 511 del Código Procesal Civil
Peruano, podemos afirmar que aún continúa la crisis de la justicia civil en
el Perú, imputable en gran parte al régimen de la Casación, en la cual aún
se sigue creyendo con ingenuidad dogmática. Las reformas introducidas por
la ley N° 29364 son simples maquillajes para disimular la agonía de una en­
ferma incurable ante la que sólo cabe proceder con firmeza. Planteo, pues,
la eutanasia de la Casación y su sustitución por el recurso extraordinario de
injusticia procesal. Para contener la turbulencia causada por la gran marejada
de recursos extraordinarios de injusticia procesal habría que introducir en el
Perú el "Certiorari", bajo la inspiración del "w rit o f certio rari", un instituto
caro al Derecho Judicial de los Estados Unidos, con el objeto de seleccionar
las cuestiones procesales que deberían ingresar a la Corte Suprema y con
la evidente eliminación de tanta "ch ica n a " y cuestiones no trascendentales
que sobrecargan a todas las Salas de la Corte Suprema. Esta última reflexión
conclusiva se cerraría con una recomendación bibliográfica: leed mis queri­
dos amigos y colegas todos el brillante libro del profesor: AUGUSTOMARIO
MORELLO: "La n ueva etapa d el recu rso e xtra o rd in a rio el "certiorari", editado
por la Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990.

LEGALES EDICIONES

(41) LUIZ GUILHERME MARINONI y DANIEL MITIDIERO: "Repercussáo Geral do Recurso Ex-
traordinário", p. 33, Editora Revista Dos Tribunais, Brasil, 2007.

1555
r

Capítulo II
LA CRISIS DEL ACTO JU RÍDICO Y DE LA CASACIÓN CIVIL

(Publicado en el Libro Homenaje

a Fernando Vidal Ramírez, tomo I,
pp. 421 a 448, Idemsa, Lima, 2011).

Este Libro Homenaje a FERNANDOVIDAL RAMÍREZconsagra las reflexio­

nes que le dedicamos sus amigos, sus colegas y todos cuantos lo queremos
bien, por ser, uno de los más grandes juristas de nuestro tiempo, o un "hom­
bre simbólico", como lo diría Emerson en su clásico y famoso libro.
Su vida representa el símbolo del arte del derecho en el sentido con el que
Francesco Carnelutti aludía en fervorosa evocación a Vittorio Scialoja, el cé­
lebre "caposcuola" de la "escuela italiana del Derecho", "pues su vida repre­
senta la solución ejemplar del problema de las relaciones entre la actividad
teórica y la actividad práctica del jurista en que consiste el secreto del arte"(1).
FERNANDOVIDALRAMÍREZalterna la cátedra con el foro, con el Colegio
de Abogados de Lima -del que fue Decano en el período 1987-1989 y con la
Academia Peruana de Derecho de la que es Miembro de Número, de la que
fue su Secretario y, luego, Presidente de la Junta Directiva (2004-2005).
Fernando Vidal Ramírez, es uno de los grandes autores del Código Civil
Peruano de 1984; ha dedicado notables páginas a la "Prescripción y Caduci­
dad", Gaceta Jurídica, Lima, 2002, a la nulidad en su "Orden Público y Nulidad
Virtual del Acto Jurídico" en el "Tratado de Derecho Civil. Título Preliminar",
Universidad de Lima, Lima, 1990; a la historiografía, metodología y epistemo­ LEGALES EDICIONES
logía del Derecho en su libro "Introducción al Derecho Civil Peruano", Walter
Gutiérrez, editor, Lima, 1992, del cual es una luminosa síntesis su Prólogo
a la edición oficial del Código Civil editado bajo los auspicios del Ministerio
de Justicia, Lima, 1996; "El Derecho Civil en sus Conceptos Fundamentales",
Gaceta Jurídica, Lima, 2000; debe leerse, asimismo, su libro fundamental: "El

(1) FRANCESCO CARNELUTTI: "Arte del Derecho (En memoria de Vittorio Scialoja)", Discur­
so pronunciado en la Universidad de Padua el 13 de enero de 1934, publicado en sus
"Estudios de Derecho Procesal", tomo I, p. 14, E.J.E.A., Buenos Aires, 1952.

1557
 J osé A ntonio S ilva V allejo

Acto Jurídico" sétima edición, Gaceta Jurídica Editores, Lima, Septiembre del
2007; "La Teoría del Acto y del Negocio Jurídico en el sistema jurídico perua­
no y en el sistema jurídico latinoamericano". Publicado en la Rivista di Diritto
dell'lntegrazione e Unificazione in Europa e in América Latina. Roma, 1999,
reproducido en Anuario de la Academia Peruana de Derecho, Lima, 1999.
Los discípulos del maestro JOSÉ LEÓNBARANDIARÁN—que lo somos to­
dos -, le hicimos un famoso "Libro Homenaje"-que se publicó por la Edito­
rial Cultural Cuzco S.A. en Lima en el año 1985-, En dicho "Libro Homenaje"
Fernando Vidal Ramírez escribió: "El Derecho Subjetivo y la Acción", en la
página 525 a 554. En ese mismo libro escribió una luminosa semblanza, inti­
tulada: "In honorem tanti festi, Maestro" que corre de la página 595 a la 596.
Debe citarse asimismo su estudio "El Derecho Civil Peruano posterior al
Código Civil de 1984" en el "Homenaje a José León Barandiarán", pp. 921 a
950, en el tomo III, editado por el "Fondo Editorial del Congreso del Perú",
Lima, 2000; y su estudio "Vélez Sarsfield en la codificación civil peruana", pu­
blicado en el "Homenaje a Dalmacio Vélez Sarsfield" por la Academia Nacio­
nal de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Córdoba, 2000.
Además ha escrito: "El Testamento como Acto Jurídico", en el "Libro Ho­
menaje a Rómulo E. Lanatta Guilhem", pp. 507 a 533, Cultural Cuzco S.A. Edi­
tores, Lima-Perú, 1986; "La Noción del Acto Jurídico en el Código Civil", en el
"Libro Homenaje a Ulises Montoya M anfredi", pp. 725 a 746, Cultural Cuzco
S.A. Editores, Lima-Perú, 1989; "La Bolsa de Valores. Un Ensayo de Derecho
Bursátil", Cultural Cuzco Editores, Lima, 1988 y más de setenta estudios pu­
blicados en diversas revistas sobre el mercado bursátil y sobre las institu­
ciones y las funciones de la Bolsa, aparte de sus necrologios y evocaciones
de los maestros Javier Vargas, Dalmacio Vélez Sarsfield, Max Arias-Schreiber
Pezet, César Mansilla Novella y, siempre, la evocación de la figura patriarcal
del maestro José León Barandiarán.
Son tantos los libros, estudios, conferencias, clases y ensayos que la bi­
bliografía de sus obras completas debería abarcar no menos de diez páginas;
por ello, concluyo esta dedicatoria, no sin antes dejar constancia de que pue­
do dar fe de que lo he escuchado informar oralmente como Presidente de la
Sala Civil Permanente de la Corte Suprema en numerosas causas y en todas
LEGALES EDICIONES

ellas su argumentación era siempre brillante y siempre amena, su estilo es

elegante y clásico; por ello y atendiendo a que "l'estile c'est l'homme merme"
yo ubico a Fernando Vidal Ramírez entre nuestros grandes clásicos.
El tema de nuestro tiempo está centrado en un núcleo binario: el negocio
jurídico y el acto procesal; binomio, éste, que puede reducirse a una mona-
dología, en tanto que la sentencia es el acto jurídico por antonomasia y el
recurso de Casación es el acto jurídico más trascendental de impugnación.
Su reflexión doctrinaria y jurisprudencial ha dado lugar a un arco voltai­
co lleno de brillantes luces pero, también, de sombras tenebrosas que nos

1558
 L a C iencia del D erecho P rocesal

llenan de inquietud y de desasosiego que, acaso, anuncian la "morte del d¡-

ritto", como llamó a esta agonía, FRANCESCO CARNELUTTI en una célebre
conferencia dictada en la Universidad de Padua en mayo de 1951, para con­
cluir, cerrando, el ciclo de conferencias que se pronunciaron por un conjunto
de ilustres profesores sobre el tema de la crisis del Derecho*21.
Esta crisis del Derecho es omnicomprensiva a toda la ciencia jurídica y, en
particular, a la teoría clásica del negocio jurídico "que ya no es capaz de ocultar
sus deficiencias..." como lo ha puesto en evidencia RENATO SCOGNAMIGLIO,
profesor emérito de la Universidad de Roma "La Sapienza", en una obra brillan­
te: "Contribución a la Teoría d el N egocio Jurídico", pp. 10 y siguientes*31. Otro in­
signe civilista italiano, profesor también en "La Sapienza", GIOVANNI BATTISTA
FERRI, ha coincidido en recalcar la crisis de nuestro tema en otro áureo libro:
"El N egocio Ju ríd ico " (traducción y notas de Leysser León, presentación de
Guido Alpa, Ara editores, Lima, 2002) en el cual, aludiendo a la "desm itifica-
ció n " del negocio jurídico como categoría lógica general cita los planteamien­
tos de SCHLOSSMANN, PEROZZI, ALLARA, GINO GORLA, FRANCO CARRESI y
SALVATORE ROMANO, quienes han puesto en duda la utilidad de la categoría
del negocio jurídico, a causa de su abstracción sustancial y, por lo tanto, de su
incapacidad para expresar "las múltiples formas de autodeterminación priva­
da", según dice Salvatore Romano en su "O rdinam ento sistem ático d el diritto
privato", II, Nápoles, 1970, p. 124, citado por Ferri en su obra citada, p. 65.
Incluso se ha intentado "desmitificar" el negocio jurídica desde una pers­
pectiva ideológica, como lo ha hecho FRANCESCO GALGANO en su "Teorie e
id e o lo g ie d el nego zio g iu rid ico " en AA.VV., Ca teg o rie g iu rid ich e e ra p p o rti so-
ciali. II p ro b le m a d el n eg o zio g iu rid ico al cuidado de Cesare Salvi, Milán, 1978,
p. 70. Según Galgano la categoría del negocio jurídico de la impresión de que
fuera engañosa, en atención a que "obstaculiza la co m p ren sió n d el sig n ifica ­
do efectivo d el m e ca n ism o co ntractual, d esp o ja a la rela ción co n tra ctu a l de
las co n n o ta cio n es so cia le s de las partes, d isfraza la s co n tra d iccio n es interna s
d e l rég im en de los contratos, y oculta la rea l n atu ra leza de los in tereses en
ju e g o " (A). "La ca te g o ría d e l n eg o cio ju ríd ic o estaría, pues, d estin a d a a d esa- 2
4
3

LEGALES EDICIONES
(2) GEORGES RIPERT: "Evolution et progrés du droit"; GIUSEPPE CAPOGRASSI: "L'ambiguitá
del diritto contemporáneo"; ADOLFO RAVÁ: "Crisi del diritto e crisi mondiale"; GIACOMO
DELITALA: "La crisi del diritto nella societá contemporánea"; ARTURO CARLO JEMOLO:
"La crisi dello stato moderno"; GIORGIO BALLADORE PALLIERI: "La crisi della personalitá
dello Stato"; PIERO CALAMANDREI: "La crisi della giustizia"; FRANCESCO CARNELUTTI:
"La morte del diritto", publicadas en "La crisis del diritto", CEDAM, Padova, 1953; tradu­
cidas al castellano por Ediciones Jurídicas Europa América, E.J.E.A., Buenos Aires, 1961.
(3) RENATO SCOGNAMIGLIO: "Contribución a la Teoría del Negocio Jurídico", edición, traduc­
ción y notas de Leysser L. León, Prólogo de Pletro Rescigno, Editorial Grijley, Lima, 2004.
(4) GALGANO: "Teorie e ideologie del negozio giuridico", clt. p. 85, en GIOVANNI BATTISTA
FERRI: "El Negocio Jurídico", pp. 71 a 73, Ara editores, Lima, 2002.

1559
 José A ntonio S ilva V allejo

parecer: "ella declina, junto con el mito que constituyó su razón inspiradora,
a saber, la unidad del sujeto jurídico, y junto con la ilusión de una igualdad
formal del derecho. Pero no sólo declina el negocio jurídico, sino también la
categoría general del contrato, que se intentó salvar, de todas maneras, en
nuestra codificación civil"{s).
La argumentación ideológica y desmitificante del negocio jurídico ha sido
contradicha por GIOVANNI BATTISTA FERRI al sostener que "no creemos que
esta perspectiva, aparentemente satisfactoria, sea digna de ser compartida.
El negocio jurídico -y todos, al parecer, están de acuerdo en este punto- cons­
tituye "una categoría lógica, es decir una síntesis, que se acepta como tal o
se rechaza como tal"; y justamente por ser una categoría lógica, el negocio
resulta ser compatible incluso con ciertas decisiones políticas o de clase, tal
como lo demostraron las experiencias legislativas y doctrinales de los países
socialistas". "Esta categoría, en efecto, "es un concepto, es decir, una imagen
que el jurista se ha creado de su propio sistema"; como categoría, entonces,
el negocio no decide nada". "La específica decisión política o de clase comien­
za, más bien, cuando se opta por una norma jurídica o por algo contrario. El
legislador decide cuando nos señala dentro de qué limites (amplios o restrin­
gidos), y bajo qué condiciones, pueden negociar las partes"... "Al respecto, se
ha resaltado con justicia y agudeza que las específicas decisiones de políti'ca
general o de clase deben ser evaluadas "con las normas que protegen intere­
ses, y no con las categorías"..."Es ilusorio, entonces, pensar que el punto de
vista "ideológico" de desmitificación de la categoría negocia! que se acaba de
exponer, (a pesar de la autoridad del autor que la ha planteado) pueda cons­
tituir la vía más eficaz y creíble para poner en crisis la institución"16;
En suma, concluye GIOVANNI BATTISTA FERRI, en réplica con la que coin­
cidimos, que "No creemos que sea inoportuna una consideración final, pues­
to que se advierte, fundadamente, que muchas de las actitudes doctrinales
hostiles frente a la categoría negociaI nacen, ni más ni menos, de la con­
sideración del negocio jurídico como categoría ideológica, antes que como
categoría lógica"{7].
El trasfondo ideológico y los presupuestos iusfilosóficos de la argumenta­
ción que antecede son dignos de investigarse en un libro notable: "La C iv í-
LEGALES EDICIONES

lis tic a Ita lia n a d a g li a n n i '5 0 a d o g g i. Tra c r is i d o g m á t ic a e r ifo r m e le g is la -

tive . Congresso dei civilisti Italiani. Venecia 23-26 giugno 1989. Fondazione
Giorgio Cini, Isola di San Giorgio Maggiore. Sotto l'alto Patronato del Presi­
dente delta Repubblica. CEDAM, Padova, 1991".5 7
6

(5) GALGANO: "Teorie e ideologie del negozio giurídico", cit., loe. ult. cit., en GIOVANNI
BATTISTA FERRI: "El Negocio Jurídico", p. 73.
(6) GIOVANNI BATTISTA FERRI: "El Negocio Jurídico", pp. 74 a 76, edición citada.
(7) Ibíd., ob. cit., p. 77.

1560
 L a C iencia del D erecho P rocesal

En la tercera sesión de este notable congreso de los civilistas italianos

se planteó el argumento de la crisis del contrato y del negocio bajo el tí­
tulo "Da un regolamento per categorie generali verso una disciplina per
tipi? Intervinieron los profesores Renato Scognamiglio, Giuseppe Benedetti,
Giorgio De Nova, Giovanni Battista Ferri, Francesco Galgano, Vittorio Pie-
trobon, Giuseppe Sbisá, Giovanni Bonilini, Franco Carresi, Maria Costanza,
Vincenzo Franceschelli, Humberto Salvestroni, Paolo Vitucci.
La crisis del acto jurídico supone no sólo la cuestión ontológica aludida por
los civilistas italianos sino, también, la cuestión terminológica y la referida al
problema de las relaciones entre el acto jurídico, el negocio jurídico y el acto
ilícito y a las relaciones entre el acto jurídico de Derecho Civil y el acto proce­
sal que no son más que los diversos destellos de un gran "quasar" o las luces
y sombras de un poliedro o de un "vitreaux" en una catedral del medioevo.
Vista la argumentación agonística que refleja toda una crisis del pensar jurí­
dico quedémonos con la firme posición luminosa de nuestra escuela civilista pe­
ruana de la cual es un fiel reflejo el pensamiento de FERNANDOVIDALRAM ÍREZ,
según el cual, "la te o ría d e l a cto ju ríd ic o s e h a irra d ia d o a to d o e l D e re c h o o b ­
jetiv o ". "La irra d ia ció n d e la Teoría d e l A c to Ju ríd ico tra scien d e, p u e s, a to d o e l
D e re ch o C ivil y, e n g e n era l, a l D e re c h o P riva d o , h a b ie n d o lle g a d o h a sta e l D e re ­
ch o P ú b lico . P o r ello, p u e d e a firm a rse , sin h ip érb o le, q u e n o h a y texto n o rm a ti­
vo d e re la cio n e s ju ríd ic a s q u e n o e sté in su fla d o d e la Teoría d e l A c to Ju ríd ic o m .
Así, en el Derecho Procesal, la teoría del acto jurídico procesal, apenas
entrevista por Chiovenda fue desarrollada por Emilio Betti(9 )y por Federico
Cammeo1101, recogiendo los fundamentos generales de la concepción priva-
tística del acto jurídico.
Pero, débese, en lo esencial, a Goldschmidt|n) y a Carnelutti su desarrollo
y su genial enclave sistemático en la Teoría General del Proceso1121.8
2
0
1
9

(8) FERNANDO VIDAL RAMÍREZ: “El Acto Jurídico", sétima Edición, p. 27, editorial Gaceta
Jurídica, Lima, 2007.
(9) Una teoría del acto jurídico procesal figuraba ya en el Programma Sommario del Corso
di Procedura Civile desenvuelta por EMILIO BETTI en la Universidad de Macerata en el LEGALES EDICIONES
año académico de 1919-1920; tema que fue expuesto más tarde por el mismo BETTI en
la Rlvista di Dlritto Processuale Civile, 1928, tomo II, p. 107, y en su Dlritto Processuale
Civile Italiano, pp. 277 y 436, 2da Edición, Roma, 1936.
(10) Cfr. FEDERICO CAMMEO: Lezloni di Procedura Civile, p. 460.
(11) JAMES GOLDSCHMIDT: "Teoría General del Proceso", p. 101, Editorial Labor, Barcelo­
na, 1936; "Derecho Procesal Civil", pp. 227 a 321, Editorial Labor, Barcelona, 1936, y
con anterioridad "Der Prozess ais Rechtslage", pp. 133 y ss., 364 y ss.; 456 y ss., Berlín,
1925; nueva reimpresión en 1962, por Scientla Verlag Aalen. NICETO ALCALÁ-ZAMORA
CASTILLO: "Los Actos Procesales en la doctrina de Goldschmldt", en Revista de Derecho
Procesal, año IX, 12 y 22 trim., Nos., 1-2, pp. 49 a 76, 1951.
(12) CARNELUTTI: "Lezloni di Diritto Processuale Civile", vol. II, pp. 186 y 189; luego, "Sistema
de Derecho Procesal Civil", tomo III, pp. 2 y ss., Uteha, México, 1944; "Instituciones de

1561
 J osé A ntonio S ilva V allejo

La doctrina carneluttiana del acto jurídico procesal surgió como una con­
secuencia lógica de las insuficiencias de la teoría de la "litis" para explicar el
proceso sin litis; o mejor dicho, la jurisdicción voluntaria.
Más tarde Carnelutti pasó a desenvolver la noción de "affare" o negocio
procesal.
Affare, es un quehacer, un negocio, en el sentido de n eg o -o tiu m , nega­
ción del ocio; en cuanto expresión dinámica de la voluntad. Por eso, según
Carnelutti, los actos procesales son "unidades de movimiento"'13’, "momen­
tos" del proceso y, como tales, son el objeto de estudio de la "Dinámica pro­
cesal". La dinámica del proceso nos lleva, en último análisis, al misterioso
concepto del tiempo y de su irreversibilidad'141 ’, pero también nos lleva a
5
establecer una fundamental distinción: la que existe entre procedimiento y
proceso; pero sobre todo, nos lleva a establecer con SATTA que la Casación
es un procedimiento: "Corte de C a sación y recu rso de Ca sa ció n son, pues, un
único instituto, p o rq u e la Ca sa ció n es nad a m á s q ue el p ro ce d im ie n to q u e se
d e se n vu e lve ante a q u e llo s ju e c e s q ue integra n la C o rte"{ls].
Ahora bien, la Casación es un instituto en plena crisis, como lo he demos­
trado tanto en páginas precedentes (cfr. retro pp. 1523 y ss.) y, especialmen­
te, en mi estudio dedicado a Mario Alzamora Valdéz intitulado "Reform a o
R evolución P ro ce sa l en e l P e rú " (cfr. retro pp. 1075 y ss.), lo que hace impera­
tivo una urgente reforma del sistema de la Casación en el Perú y de su susti­
tución por un nuevo instituto: E l r e c u rs o e x tr a o r d in a r io d e in ju s t ic ia p r o c e ­
sa l, c o m o s e e v id e n c ia a la lu z d e l D e r e c h o P r o c e s a l C o m p a r a d o (cfr. retro
pp. 1245-1279). Sólo así estaremos a la vanguardia de los Estudios Procesales
y no como ha sucedido ahora mediante leyes obsoletas y anacrónicas que
sólo son la repetición de sistemas fundados en el culto al texto de la Ley, en
los que sólo imperaba la recepción del Positivismo Imperante.
LEGALES EDICIONES

Derecho Procesal Civil", tomo I, pp. 410 a 557; "Lecciones sobre el Proceso Penal", torno
III, pp. 3 a 215, E.J.E.A., Buenos Aires, 1950; "Diritto e Processo", pp. 36, ¡n fine, a 38,
Morano, Nápoles, 1958; "Principi del Processo Penale", pp. 69 a 86, Morano, Nápoles,
1963. Véase una Interpretación crítica en ENRICO ALLORIO: "Los actos procesales en
el Sistema de Carnelutti", en "Problemas de Derecho Procesal", tomo I, pp. 179 a 193,
E.J.E.A., Buenos Aires, 1963; JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: "La Vida y el Pensamiento
de Francesco Carnelutti", en la Revista de Ciencias Jurídicas, Órgano de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Lambayeque, pp. 10 a 64, Chiclayo, 1965.
(13) FRANCESCO CARNELUTTI: "Sistema de Derecho Procesal Civil", tomo III, p. 2.
(14) CARNELUTTI: "Lecciones sobre el Proceso Penal", tomo III, p. 3, E.J.E.A., Buenos Aires, 1950.
(15) SALVATORE SATTA: "Corte di cassazione (dir. proc. civ.)", en la "Enciclopedia del Diritto",
Vol. X, p. 805, Giuffré-Editore, Milano, 1962.

1562
 P arte XIX

LUCES Y SOMBRAS EN EL
PODER JUDICIAL
r
 Capítulo I
EPÍLOGO

LUCES Y SOMBRAS EN EL PODER JUDICIAL*1*

Si tuviera otro título este discurso, debería ser: Defensa de los Magistra­
dos y de la Magistratura. Defensa de todos nosotros, ¿contra quién? Contra
todos los que nos acusan y nos satanizan. Y ¿quienes nos acusan? Todos,
el hombre de la calle, el periodismo, y los poderes del Estado. Finalmente,
es desconcertante y paradojal contradicción, hemos terminado acusándonos
entre nosotros mismos, haciéndole el juego a quienes por desconocimiento
de estos grandes problemas no nos quieren bien.
¿Qué podemos hacer ante esta crisis? Por nuestra parte, exponerla den­
tro de un riguroso, franco y objetivo diagnóstico que, a nuestro modo de ver,
para empezar, consta de tres dimensiones patológicas, a saber, nuestra crisis
normativa, nuestra crisis humana y nuestra crisis infraestructura!.
La crisis normativa hace presa entre nosotros debido a la obsolescencia
y anacronismo de todo el aparato y del sistema judicial dentro del cual esta­
mos entrampados, como si fuera una ratonera o una bomba de tiempo, que,
hace ya tiempo, ha estallado entre nosotros, causando el desprestigio de la
magistratura nacional y fomentando el dicterio despiadado de quienes no
han analizado cabalmente este problema y que, lo atribuyen simplistamente
a corrupción o a una negligencia. Se nos acusa y se nos ataca, olvidado que el
sistema procesal peruano es la más lograda técnica de los antivalores, de los
antiprincipios y del antiproceso, que hace de todo juicio y de todo procedi­
miento una enmarañada jungla de incidentes propiciados y desencadenados LEGALES EDICIONES
por nuestros propios detractores con sus recusaciones tácticas, sus acciones
de responsabilidad estratégicamente planteadas para sacar a un magistrado
de un determinado proceso, con sus quejas malévolas o, simplemente, con
sus infinitos incidentes, que hacen del litigio un confuso caos de incidentes,
de cuadernos acompañados y de diabólicas maquinaciones para entenebrar

(i) Discurso pronunciado por el autor de este libro en el Palacio de Justicia con motivo del
Día del Juez el 4 de agosto de 1993.

1565
 J osé A ntonio S ilva V allejo

la claridad del contradictorio y restar luminosidad al proceso. Por ello, ha­

ciendo un análisis comparado del Derecho Procesal Peruano con el Derecho
Procesal Extranjero, especialmente con el sistema germano-italiano, contra­
pongo, frente a la oralidad y germánica-norteamericana, la escrituralidad
peruana, caldo del cultivo de los "tinterillos" y de los "papelucheros" que
han convertido a nuestros juicios en basurales de chicana interminable y en
gigantescas torres de papel; frente al protagonismo del Juez -quien debería
ser el verdadero Director del Proceso-contrapongo el protagonismo de las
Partes y de sus abogados, quienes plagan el proceso de todo tipo de trampas
y maniobras dilatorias, incidentes y quejas, diz que por dictar autos "prevari­
cantes", como advierto en el caso de un buen Juez Instructor, en un recientísi-
mo proceso penal de gran actualidad, a quien la defensa se ha empeñado en
sacarlo del proceso por sutiles razones de estrategia judicial; frente al prin­
cipio de inmediación procesal, contrapongo el principio de "intermediación"
procesal, en virtud del cual, en vez de estar el Juez frente a frente ante las
Partes y sus testigos o peritos para oírlos y para verlos, en cabal "inmedia­
ción" o "audiencia" está, por desgracia, el Secretario y, las más de las veces el
Secretario del Secretario o bien, ahora, al "secigrista" aprendiz de Secretario,
grave imprudencia de quienes están haciendo la seudoreforma judicial; fren­
te al principio de "concentración" procesal está en el Perú el antiprincipio de
fragmentación, por el cual nuestros actos procesales tienden a fragmentarse
o a diluirse en una miríada o enjambre de minúsculos subactos procesales a
impulsos de un poco investigado fenómeno psicológico y sociológico de "cen­
trifugación" judicial que se manifiesta en un uso abusivo de la campana en la
audiencia, para entrar a conocer de otra causa, como sucede, por ejemplo,
cuando en una audiencia penal o en un comparendo o en una actuación de
prueba testimonial, confesional o pericial se limita el acto a tomarse las gene­
rales de ley, citándose para otra fecha en la que, quizás, se entre al fondo si es
que no se frustra la audiencia, o si es que no se da por precluída la actuación
de dicha prueba, o se cae en la cuenta de que el caso ha caído en abando­
no; frente a la celeridad y economía procesal se contraponen la lentitud, la
indolencia, la parsimonia y nuestra "elefantiasis" procesal en la que tanta
culpabilidad tienen los propios abogados con sus pérfidas tretas y maniobras
LEGALES EDICIONES

abusivamente planteadas; frente a la "elasticidad" procesal, tan genialmente

propuesta por Carnelutti en su anteproyecto de 1926 y en el Código Italiano
de 1942 y consagrada por nosotros en el artículo 5 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial aprobada por Decreto Legislativo N° 612, promulgado el 26 de
julio de 1990 y derogado por razones de prejuicio político, que es uno de los
grandes males de nuestro tiempo en el Perú, se contrapone rígido legalismo
formalista y ritualista que hace del proceso una actividad densa y antipática y
de la resolución judicial un culto al fariseísmo judicial que hiere nuestros sen­
timientos de lo justo y nuestra intuición de lo jurídico; en suma, frente al im­
perio de los deberes de lealtad, prioridad, veracidad y buena fe, con arreglo a

1566
 L a C iencia del D erecho P rocesal

cuyos cánones debería conducirse el proceso, se contraponen los desvalores

de la deslealtad, de la protervia, de la falacia y mala fe que constituyen las
verdaderas fuerzas motrices de la realidad procesal del Perú.
Esta crisis normativa y esta paradojal dialéctica de los antiprincipios que
nos rigen no se va a solucionar, tampoco, con el nuevo Código Procesal Civil
recientemente promulgado, por sus contradicciones e implicancias, por su
falta de coherencia y por sus contravenciones a la constitución y al sentido
común. ¿A quién se le ocurre por ejemplo, introducir una falaz tricotomía de
procesos de conocimiento yendo contra la unidad e integridad del proceso
de cognición en la legislación comparada y en nuestra propia realidad proce­
sal agraria y laboral?
Frente a la agrarización o laboralización del proceso civil como versión
peruana del proceso austríaco-el mejor proceso civil del mundo-, el Códi­
go promulgado nos plantea un monstruo tricéfalo cuyas tres cabezas son:
el proceso de conocimiento, el proceso abreviado y el proceso sumarísi-
mo, dislate normativo que constituye un rezago anacrónico de medievalis-
mo procesal, y que nos revela una ceguera para consagrar el proceso único
de conocimiento, cuya estructura procesal no esté rígidamente regulada
por la norma, sino que se adapte, caso por caso, a las necesidades con­
cretas de cada causa; medievalismo éste, que se acentúa en el proceso
de ejecución, otro centauro normativo caracterizado por la proliferación
de varios tipos de proceso de ejecución, lo que se ha hecho sin la necesa­
ria reflexión contraviniendo al debido proceso y agraviando al derecho de
defensa de los ejecutados, lo que va en contra de la ciencia y de la expe­
riencia procesal.
El juicio de ejecución agravia a la justicia y por ello podemos afirmar que
el Derecho Procesal de ejecución se ha puesto, así, fuera del Derecho.
Pero hay más aún. Si, como dice el artículo tercero de la sección primera
de este Código "los derechos de acción y de contradicción en materia pro­
cesal civil no admiten limitación ni restricción alguna para su ejercicio" es
obvio que la supresión de la reconvención en el juicio sumarísimo (artículo
559) y en el procedimiento abreviado (artículo 490) constituyen, no sólo una
grave contradicción a la doctrina de la acción establecida en el artículo ter­
cero de la Sección Primera del C.P.C. sino, una grave contravención a lo que
establece la Constitución en su artículo segundo, inciso veinte, que consagra
el derecho de petición como una garantía constitucional, elevando, así al de­
recho de acción al ámbito constitucional. Por tanto, son inconstitucionales
los artículos 559 y 490 del Código Procesal Civil, en tanto que abrogan el de­
recho de todo demandado a formular reconvención. Esto debe reformarse,
urgentemente.
Para resolver estas taras de nacimiento del nuevo Código, problema que
la Historia juzgará implacablemente, me permito proponer una solución: la

1567
 J osé A ntonio Silva V allejo

de que una nueva Comisión Revisora efectúe la cirugía plástica necesaria que
permita corregir los graves defectos que hacen del nuevo Código un centau­
ro normativo al que sólo los que desconocen la ciencia del proceso pueden
aplaudir, sin caer en la cuenta de que la historia y el Derecho Comparado lo
juzgarán condenatoriamente. Propongo, pues, la "eutanasia" de algunas de
las instituciones reguladas por el nuevo Código, tales como la Casación, que
debe ser sustituida por el recurso "extraordinario" o su abrogación inminen­
te. No se puede ser terco ante la historia la que emitirá un juicio implacable.
Seamos conscientes de nuestros propios errores y hagamos autocrítica cabal.
Pasemos a la historia pero por la puerta grande de la humildad, de la sencillez
y de la autocrítica.
Propongo, pues, ante el Congreso de la República y ante el Señor Ministro
de Justicia la reforma del Código Procesal Civil.
A esto se contrae, en esencia, la crisis normativa. Pero, además, he dicho
que existe una crisis humana e infraestructura!.
Veamos cómo ha sido y cuestionado este problema en el mundo. En Esta­
dos Unidos, por ejemplo, donde se dice y lo ha dicho Couture, nada menos,
que existe la mejor magistratura del mundo, desde hace 86 años se viene
criticando al Poder Judicial. En efecto hace 86 años que Roscoe Pound, el
notable profesor y jurista norteamericano, magistrado de la Suprema Cor­
te de los Estados Unidos, pronunciara un célebre discurso ante la "Asocia­
ción Americana del Foro", causando no sólo un estupor notable en el sector
conservador del foro Norteamericano y un notable impacto en los sectores
progresistas de la Barra y de la Magistratura, sino fundamentalmente una
repercusión extraordinaria en la renovación de la ideología y de las técnicas
judiciales norteamericanas. El discurso de Roscoe Pound, en referencia se
titulaba "Las causas de la insatisfacción popular con la administración de la
justicia", publicado originalmente en la "Américan Law Review" en 1906, re­
impreso, luego, por el célebre profesor Wigmore en el "Journal of Américan
Judicature Society" de febrero de 1937, con una notable Introducción en la
que nos decía que el eco de las palabras del Dean Pound no se habían extin­
guido todavía treinta y un años después y, finalmente, reimpreso en 1956, en
la "Baylor Law Review" dando motivo esta reimpresión a que el Juez Warren
Burger Presidente de la Suprema Corte en 1970, dijera en su discurso, sobre
"El Estado de la Judicatura Norteamericana en 1970" que "si leéis el discur­
so de Pound veréis inmediatamente que no hemos prestado atención a sus
admoniciones y que hoy, en el último tercio del siglo XX, estamos intentando
aún hacer funcionar los tribunales sustancialmente con los mismos métodos,
los mismos procedimientos, los mismos instrumentos, que a juicio de Roscoe
Pound ya estaban superados allá por 1906".
He traído a colación los discursos de Roscoe Pound y de Warren Burger
para poner en evidencia cómo en una magistratura modelo cual es la nortea-

1568
 L a C iencia del D erecho P rocesal

menearía, a tantos años fecha del diagnóstico, se habla y se seguirá hablando,

todavía, de una "crisis" en la que la causa de los males continúa. Ello nos hace
ver que los males endémicos que afectaban a la administración de Justicia,
hace hoy cien años, son básicamente los mismos en todos los ámbitos del
cosmos.
Y si Roscoe Pound, tuvo la valentía y el acierto de hacer un autodiagnós-
tíco de la realidad judicial norteamericana hablándonos de una "teoría ago­
nística de la justicia" cuya crisis hasta ahora continua, a estar por lo que nos
informa el "chief justíce" Warren Burger; y, si luego tras él, la escuela del
realismo jurídico norteamericano ha llegado a sentar espectaculares conclu­
siones en el análisis de la función judicial y de los trastornos sociológicos en
la conducta de los magistrados, así como el apasionante tema de la creación
jurisprudencial del Derecho, en Alemania, muchos años después de haber
analizado exhaustivamente el problema a través de la lucha de escuelas, par­
ticularmente con la "escuela de la Jurisprudencia de Intereses" y la "escuela
Libre del Derecho", el tema resurgió en forma similar a lo que se nos plan­
tea en el Perú, según se desprende del informe sobre la administración de
Justicia en la República Federal de Alemania publicado en la revista "Scala"
N° 8 de 1979, según el cual "el problema actual de la justicia alemana es el
de que hay muy pocos jueces y como paralelamente aumenta el número de
procesos, sobre todo, en segunda instancia, son cada vez más altas la mon­
taña de expedientes para tramitar encontrándose los tribunales totalmente
desbordados por casos sin resolver". Esta situación clamorosa desde hace
muchos años por la excesiva duración de los procesos ha dado lugar a una
multiplicación de quejas contra los magistrados alemanes; quejas que han
dado lugar, entre tanto se aumenta el presupuesto para un mayor número
de plazas en el Poder Judicial, a la creación de un nuevo tipo de Proceso Civil
menos formalizado, que se conoce con el nombre de "Modelo de Stüttgart"
como experimento de un proceso rápido y simplificado y prototipo de acele­
ración procesal, en vigencia desde el 1? de julio de 1977, que ha reformado
drásticamente la famosa Ordenanza Procesal Civil Alemana del 30 de enero
de 1877, sencillamente conocida por sus solas siglas de Z.P.O.
En Italia la situación es similar o peor, a tal punto que el profesor Mauro
Capelletti ha dicho, sin ambages en su estudio "Un ídolo falso: el Código de
1942" que: "el balance de treinta años de aplicación del Código y de un siste­
ma procesal es desastroso y revelador de un fracaso porque la situación de
la justicia civil es hoy en Italia peor que deplorable; es vergonzosa; y en esta
vergüenza tiene su parte el Código con todos sus defectos, sus hipocresías,
sus veleidades y sus "arcaísmos" añadiendo el insigne profesor Italiano que
"la situación del proceso civil hoy en Italia es sencillamente indigna de un
país civilizado" (Mauro Cappelletti: "Un ídolo falso" en el volumen "Proceso,
ideología, sociedad", pp. 289-290, E.J.E.A., Buenos Aires, 1974).

1569
 J osé A ntonio Silva V allejo

No solamente procesalistas de la talla del insigne profesor italiano que

acabo de citar han levantado su voz de protesta contra la crisis procesal y
judicial que asóla el mundo. También el honorable Andrea Torrente, Presi­
dente de la Corte de Casación Italiana, en un discurso de 1963, se pronunció
sobre la crisis de la administración de Justicia en Italia, al igual que el ilustre
profesor y magistrado español, Don José Castán Tobeñas, Presidente del Tri­
bunal Supremo en la solemne ceremonia de apertura de los tribunales cele­
brada en Madrid el 15 de septiembre de 1960, trató en su memoria sobre "La
crisis mundial y la crisis del Derecho", sosteniendo el gran magistrado espa­
ñol que hay una crisis general y universal que afecta a la humanidad entera
y es extensiva a todas las manifestaciones del espíritu y de la actividad social
del hombre en nuestra época.
Si esto es así y vivimos sumergidos cósmicamente en una agonía espiritual
ya denunciada por Unamuno y Kierkegaard, Heidegger y Ortega, Sartre, y
los filósofos de la existencia humana, no nos llama la atención el sino que
pesa sobre la magistratura peruana cuyos jueces, hombres con iguales méri­
tos y con similares características a las de todos y cada uno de los jueces de
la humanidad doliente, pesa una tremenda incomprensión que deforma su
carisma mediante una satánica negación de sus virtudes y cualidades más
excelsas o una minimización de la importancia de la función judicial en la
sociedad contemporánea.
Frente a la visión sombría de la judicatura que surge de la política y de
quienes nos acusan yo debo contraponer la visión positiva y luminosa que
surge de nuestra jurisprudencia y de la historia en un contraste de luces fren­
te a sombras, cual un "vitreaux" de una catedral gótica del medioevo al ilu­
minar con su prisma luminoso, tornasolado y multiforme, las sombras espec­
trales que envuelven las criptas y sarcófagos en las que descansan nuestros
grandes Jueces de la Historia Judicial Peruana.
Así, al mostrar el hontanar de donde emerge esta historia, cumplo con
rendir homenaje al Juez en su día; celebración creada por D.L. N° 18918, en
virtud del cual se rememora la obra de los magistrados peruanos que han
contribuido a la administración de justicia, al progreso de la cultura jurídica
del país y a la emancipación social, política y económica de la República.
LEGALES EDICIONES

Me propongo ahora hablaros de la creación jurisprudencial del Derecho

por nuestros grandes magistrados a través de sus perfiles más representati­
vos y de sus obras más notables, para lo cual he dividido la historia del poder
judicial en el Perú en diez grandes fases o períodos:
1. ETAPA DEL DERECHO INCAICO
Cuyas fuentes de consulta son básicamente los cronistas y fundamental­
mente las obras de Garcilaso, Morúa, Polo de Ondegardo, Huamán Poma y
Betanzos, etapa ésta, en la que es preciso investigar a la magistratura incaica

1570
 L a C iencia del D erecho P rocesal

cuyos funcionarios, como es sabido, eran el "Chunca-Camayoc" y el "Hua-

ranca Camayoc", tema ya investigado por el profesor Horacio Urteaga, por
Carlos Romero, José Varallanos, por el "amauta" Luis E. Valcárcel y por el
padre Rubén Vargas Ugarte, entre otros luminosos exponentes de la historia
peruana.

2. ETAPA DEL DERECHO INDIANO

Que corresponde a los grandes magistrados de la Real Audiencia, entre
fundamental de la organización judicial Indiana durante el Virreinato que
constituye en realidad el período del medioevo en nuestra historia, para lo
cual es necesario reencontrarse, con las páginas áureas e inmortales de nues­
tro maestro Raúl Porras Barrenechea, en su estudio "La Colonia, edad media
peruana" en sus "Fuentes Históricas Peruanas"; así como en los trabajos de
Silvio Zavala, José María Ots Capdequi, Ricardo Zorraquín Becú, Enrique
Ruiz Giñazú y Ricardo Levene, entre otros insignes historiógrafos peruanos
y sudamericanos. La jurisprudencia indiana bien puede estar representada
por los tres más grandes tratadistas del Derecho Indiano que fueron: Juan de
Solórzano y Pereyra, oidor de la Real Audiencia de Lima entre 1610 y 1627
e insigne autor de la "Curia Philipica" que es el primer Tratado de Derecho
Procesal Civil y Comercial escrito en América y por Juan de Matienzo, que fue
oidor de la Real audiencia de Charcas y que publicó en 1567 un estudio sobre
el "Gobierno del Perú".

3. ETAPA DE LA CÁMARA DE APELACIONES DE TRUJILLO

Establecida por el artículo 10 del Reglamento Provisional de San Martín
promulgado el 12 de febrero de 1821.

4. ETAPA DE LA ALTA CÁMARA DE JUSTICIA

Que empieza el 4 de agosto de 1821 con la creación de la Alta Cámara
de Justicia en Lima, por el gobierno de don José de San Martín hasta que el
artículo 101 de la Constitución de 1823 cambió su denominación por el de
Corte Superior de Justicia.

5. ETAPA DE LA CORTE SUPREMA

Creada por Simón Bolívar por Decreto Ley del 19 de diciembre de 1824 y
que corresponde al período que Jorge Basadre ha denominado "la iniciación
de la República" o al que una tendencia de la historiografía ha empezado a
denominar "período de la primera independencia", fase ésta en la que so­
bresale la personalidad hiperbólica y egocéntrica de Don Manuel Lorenzo
de Vidaurre y Encalada, primer Presidente de la Corte Suprema, quien con
todos sus errores y defectos es digno de ocupar un puesto de honor en la
asamblea de nuestras grandes figuras por su honradez, por su sinceridad y
por su idealismo, como lo ha dicho Jorge Guillermo Leguía, uno de nuestros

1571
 J osé A ntonio Silva V allejo

más grandes historiógrafos, en sus "Apuntes psicológicos sobre don Manuel

Lorenzo de Vidaurre", en su notable libro "Historia y Biografía", pp. 175 y ss.,
Lima, 1989.

6. ETAPA DE LOS ANALES JUDICIALES

En virtud del cual, por Decreto Supremo del l 5 de abril de 1905 promulga­
do por el Presidente de la República don José Pardo, se establecen los Anales
Judiciales del Perú que empezaron su publicación en 1906, anualmente en un
tomo que contiene los fallos más importantes de la Corte Suprema, conside­
rando "que es de urgente necesidad para la uniformidad y armonía que debe
existir en la aplicación de las leyes, dar publicidad permanente y ordenada a
los fallos del Poder Judicial que forman la jurisprudencia práctica". Como es
evidente, éste es el período decisivo en el cual se cristaliza y se hace pública
para la información y conocimiento crítico de todos los jueces y abogados del
Perú la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema que hasta entonces sólo
era fragmentariamente conocida a través del expediente aislado mediante
el decreto de "por devueltos; cúmplase lo ejecutoriado" y, ocasionalmente,
a través de algunos célebres dictámenes fiscales como los de los doctores
José Gregorio Paz-Soldán y don Manuel Toribio Ureta, publicados en Lima
en 1871; los dictámenes fiscales del doctor Guillermo Seoane, cuyo tomo
primero publicado en Lima en 1919 comprende una serie de interesantísi­
mas Vistas desde el año 1896 hasta 1913; y las Vistas Fiscales del doctor Juan
José Calle que comprende el período corrido desde el 28 de octubre de 1898
hasta el 16 de junio de 190. Esta obra fue publicada en Lima por la Librería
e Imprenta Gil el año 1906, que es, precisamente, como lo estamos viendo
ahora, el año decisivo a partir del cual termina la fase mítica y esotérica de la
jurisprudencia anterior y empieza a hacerse pública, conocida y discutida la
doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema.
Grandes figuras representativas de la corte Suprema de esta época fueron
don Ramón Ribeyro, "Maestro de Derecho y Virtudes Cívicas", como lo de­
nominó ese gran abogado y maestro del Derecho de Sucesiones que fue, el
doctor Luis Echecopar García, en un gran discurso pronunciado en el Colegio
de Abogados de Lima el 2 de abril de 1957; El Dr. Adolfo Villagarcía de quien
LEGALES EDICIONES

dijera otro glorioso magistrado, el Dr. Anselmo Barreto, en su memoria como

Presidente de la Corte Suprema correspondiente al año 1934 y que figura en
la página 17 de la revista del Foro de dicho año, que, "el Dr. Villagracía era un
varón austero, de la más recia contextura moral, de sólida cultura jurídica,
benévolo por temperamento, que compartió su noble asistencia entre la ma­
gistratura y la enseñanza, no sin haber prestado también al país relevantes
servicios públicos y que fue Presidente de la Corte Suprema de la que hubo
de separase en 1925 por haber llegado al límite de edad señalado por la Ley. A
partir de ese momento su vida se deslizó suavemente, en un tranquilo retiro

1572
 L a C iencia del D erecho P rocesal

apagándose al fin, con la dulce y estoica serenidad que acompaña a los seres
superiores"; don Anselmo V. Barreto y León, una de las figuras más gloriosas
de todos los tiempos de nuestra magistratura judicial, nacido de Lima el 17
de octubre de 1865, hijo de don ANSELMO BARRETO y doña ROSARIO
LEÓN, después de cursar estudios superiores en la Universidad de San Mar­
cos, se recibió con la tesis "La condición civil de la mujer peruana" que se
insertó en los Anales Universitarios; Relator, Vocal y, finalmente, Presidente
de la Corte Suprema de la que se jubiló en 1942 después de haber prestado
servicios al Poder Judicial durante 49 años, el Dr. ANSELMO BARRETO cons­
tituye, por sus luminosos votos singulares insertos en los Anales Judiciales,
un ejemplo clásico de magistratura insuperable y paradigma del "homo ju-
rídlcus". Otros notables magistrados de esta época fueron don LUIS FELIPE
VILLARÁN nacido en Lima en 1845, muerto en 1921, quien además fue por
vocación, profesión y actitud ante la vida uno de los forjadores del Derecho
Constitucional Peruano; don Germán Leguía y Martínez, nacido el 30 de abril
de 1861 en Lambayeque, muerto en Lima en 1928, magistrado en dicha Cor­
te y en la de Arequipa y, finalmente Vocal Supremo, quien en 1914 comenzó a
publicar en fascículos su "Nuevo Diccionario de la Legislación Peruana" y que
desgraciadamente quedó interrumpido en el segundo tomo que sólo llegó de
la sílaba "Ab" a la "Al"; don Francisco José Eguiguren sobre el cual habría mu­
cho que decir dentro de un cabal análisis plutarquiano de estas grandes vidas
paralelas, así como de los doctores don Ricardo Ortiz de Zevallos, don Nicanor
León, don José Salvador Cavero y otros no menos importantes grandes ma­
gistrados de quienes debería también ocuparme, aunque me lo impida la
premura del tiempo y la poca información que hay sobre la biografía huraña
y silenciosa de tan ilustres magistrados.7

7. ETAPA DE LA RECEPCIÓN DE LAS NUEVAS DOCTRINAS Y DE LA CODI­

FICACIÓN
Es preciso que nos situemos ahora dentro de las grandes corrientes del
pensamiento jurídico para forjar una "cultura-síntesis", como diría Vasconce­
los, el gran filósofo mexicano de la "raza cósmica".
LEGALES EDICIONES
Es preciso tener en cuenta, entonces que, durante muchos años la cul­
tura jurídica se nutrió del afrancesamiento imperante en nuestra propia
legislación, inspirada fundamentalmente en el "Código Civil" de Napoleón
y en las doctrinas de los grandes comentaristas de la Escuela Francesa de
la Exégesis como Aubry y Rau, Baudry-Lacantinerie, Demante y Colmet se
Santerre, Durantón, Demolombe, Troplong, Huc, en fin, Laurent, para reci­
bir, luego, las nuevas doctrinas de la escuela científica francesa encabezada
por Planiol, Josserand y Capitant. Es así como surge en nuestros Tribunales
el fenómeno de recepción de este nuevo Derecho que lo encabeza, indiscu­
tiblemente, el doctor Ángel Gustavo Cornejo, quien fuera magistrado en el

1573
 J osé A ntonio Silva V allejo

Chiclayo de los años veinte, insigne abogado y catedrático en San Marcos de

Derecho Civil y Penal y, finalmente, vocal de la Corte Suprema, de quien ha
dicho, el doctor LUIS BRAMONT ARIAS, en un notable discurso, pronuncia­
do en el Colegio de Abogados de Lima el 2 de abril de 1959 y publicado en
la Revista del Foro, año 46, N° 1, página 63, que "fue de carácter austero,
de clara inteligencia y de laboriosidad infatigable". Y en otro homenaje a la
egregia figura de don Ángel Gustavo Cornejo, el doctor BRAMONT ARIAS ex­
presó: "Humildad, sencillez, modestia y desprendimiento fueron los signos
más saltantes de Ángel Gustavo Cornejo, Jurista que enriqueció la cultura
jurídica del país", agregando "La Corte Suprema de Justicia de la República"
en un día como hoy, no podía, ni quería pasar en silencio la vida de un Juez
que a la jurisprudencia y a la ciencia jurídica ha legado una obra monumen­
tal, cual muy pocos, y a quienes fuimos sus discípulos, nos ha dejado el re­
cuerdo imperecedero de su vida ejemplar, de su conducta rectilínea, de su
conversación aleccionadora y amena, y el de una bondad de sentimientos
que corría pareja con la profundidad de su saber (Temas de Derecho Penal,
N° 3, p. 108, Lima, 1990).
A mi modo de ver, el gran legado jurídico de Ángel Gustavo Cornejo radica
en su escuela de la que son producto sus discípulos y continuadores José
León Barandiarán y Jorge Eugenio Castañeda. Pero además el gran legado
jurídico de Ángel Gustavo Cornejo radica, sobre todo, en sus tres volúme­
nes de Derecho Civil en los que se exponen sistemáticamente, con claridad
insuperable, las nuevas doctrinas del Código Civil de 1936, cuyo Libro V, de­
dicado a las Obligaciones y Contratos, es la obra maestra de ese gran Señor
y Jurista que fue don Manuel Augusto Olaechea. La Obra de Derecho Ci­
vil del Dr. Ángel Gustavo Cornejo está dedicada con las siguientes palabras
que constituyen todo un luminoso símbolo; "A Manuel Augusto Olaechea,
egregio Abogado, propulsor de la reforma del Código y Catedrático titular
del tercer Curso de Derecho Civil (obligaciones y Contratos) en la Universidad
de San Marcos. El escaso valor de mi homenaje se compensa con el sano
propósito de testimoniarle mi cordialísima amistad y mi sincera admiración"
(Lima, julio de 1938). ¡Qué grande esto! Es Indudable que las grandes almas
se encuentran, como se encontraron una y mil veces en el foro y en la vida,
en la Universidad y en la Corte, Olaechea, Cornejo, José León Barandiarán y
Castañeda, todos ellos Fiscales Suplentes de la Corte Suprema, con excepción
de Cornejo que fue Vocal Titular y Magistrado de carrera, reuniendo en torno
a sí a lo más selecto de la intelectualidad jurídica. Por ello es que, al hablar de
Ángel Gustavo Cornejo es imprescindible tratar de su escuela de síntesis de lo
mejor de la escuela alemana, con su profundidad filosófica, histórica y meto­
dológica; de la escuela civilista francesa, con su sentido cartesiano del orden
y deslumbradora claridad grecolatina; y de la escuela italiana, que extrae de
la alemana su rigor conceptual y su profundidad filosófica y de la francesa,

1574
 L a C iencia del D erecho P rocesal

la claridad y el método. Escuela peruana que hace del Derecho una síntesis
y una "reductio ad unum" de saber y de fe en los valores del espíritu, escue­
la que encuentra en don Manuel Augusto Olaechea, en don Ángel Gustavo
Cornejo y en José León Barandiarán a sus más preclaros exponentes; el pri­
mero, parco escritor, que prefirió dejar a la posterioridad la labor de inter­
pretación y exégesis doctrinaria de su obra legislativa, condensando su pen­
samiento en luminosos memorándums, en la Exposición de Motivos y en el
articulado del Código Civil de 1936; el segundo, en cambio, con su volumino­
sa producción formuló los principios sistemáticos de nuestra escuela civilista
y el tercero, con su enciclopédica producción, se convirtió en el maestro por
antonomasia el Derecho Civil en el Perú.
Don Carlos Zavala y Loayza es otro de los grandes magistrados de esta
época. Nacido en Lima el 24 de julio de 1882 y muerto el 24 de setiembre de
1957, fue brillante profesor de Derecho Procesal Penal en la Universidad de
San Marcos, magistrado de carrera que desempeñó los cargos de Agente Fis­
cal de Lima desde 1912, Fiscal de la Corte Superior de Lima de 1924 a 1932,
Ministro de Relaciones Exteriores y Presidente de la Corte Suprema en 1942.
El Código de Procedimientos Penales con el que todos hemos trabajado, es
su obra magna.
Don Ricardo Bustamante y Cisneros nacido en Lima el l 9 de abril de 1896,
profesor en San Marcos, Juez de Primera Instancia desde 1933, luego Vocal
de la Corte Superior de Lima desde 1942, al asumir la Presidencia el 18 de
marzo de 1949 dictó un brillante discurso sobre "La Reforma Procesal en el
Perú" publicado en la Revista del Foro de Enero-Marzo de 1949, N° 1, pp. 12
y siguientes, en donde expuso con claridad pedagógica los límites y alcances
de la Reforma Procesal Civil y Penal. Luego fue Vocal de la Suprema en cuya
Sala Civil expidió fallos verdaderamente luminosos.
Don Mariano Ibérico Rodríguez es una de las glorias del pensamiento filo­
sófico en que se conjuncionan el ideal del sabio y el ideal de la justicia. Magis­
trado y filósofo, nació en Cajamarca el 11 de abril de 1892 se graduó en San
Marcos en 1919 y luego regentó las cátedras de Historia de la Filosofía Anti­
gua y Moderna, Estética y Filosofía Contemporánea, llegando a ser Rector de
la Universidad de San Marcos en 1952, habiéndose desempeñado antes en­
tre 1930 a 1943, como Vocal de la Corte Superior de Junín y Huanuco y luego
en la de Lima, de la que fue su Presidente en 1943. También fue profesor de
Historia en el Colegio Guadalupe, en la Escuela Militar de Chorrillos y en la Es­
cuela Superior de Guerra. La obra filosófica de don Mariano Ibérico se inicia
bajo la influencia de Bergson y se enriquece con el pensamiento de Dilthey,
Heidegger y Klages, mientras que en la estética sus reflexiones se inspiran
en la poesía de Rilke, Mallarmé y César Vallejo, así como en el espiritualismo
de Paul Valéry y en la psicología profunda de Fedor Dostoiewsky. Sus obras
principales son: "El Nuevo Absoluto", "El Sentimiento de la Vida Cósmica",

1575
r
J osé A ntonio S ilva V allejo

"La Aparición Histórica" "El Espacio Humano" y "Perspectivas sobre el tema

del tiempo", etc. Falleció en Lima en 1974.
Don Domingo García Rada, nació en Lima el 20 de diciembre de 1912 es
otra de las glorias de la magistratura peruana que ha dictado también con
brillantez el curso de Derecho Procesal Penal en la Universidad Católica en la
que fue Decano de la Facultad de Derecho y en la Universidad de San Marcos
dictó el curso de Historia del Derecho. Ha publicado los siguientes libros: "El
Poder Judicial" (tesis doctoral 1944); "Instituciones de Derecho Procesal Pe­
nal", 1965; "La Instrucción" tomos I y II; "Manual de Derecho Procesal Penal",
"Sociedad Anónima y Delito", "El delito tributario", "Memorias de un Juez",
"Visión del Perú en el siglo XX", etc. Su trayectoria como magistrado de carre­
ra es una incitación para quienes cultivan la acendrada mística de los valores
del espíritu y la incorruptible línea de carrera que lo llevó hasta la Presidencia
de la Corte Suprema y años más tarde a la Presidencia del Jurado Nacional
de Elecciones.
Don Emilio F. Valverde quien fuera brillante catedrático de Derecho de
Sucesiones y Derecho de Familia en la Universidad de San Marcos es otra
figura cimera en la historia de los grandes magistrados del Perú. Nacido en
Tacna el 5 de julio de 1880, empezó su carrera como Secretario de la Cor­
te Superior de Lima hasta llegar a ser Vocal de la Corte Suprema, habiendo
escrito los libros "El Derecho de Sucesión en el Colegio Civil" y "Derecho de
Familia". Falleció el 15 de noviembre de 1961.
8. ETAPA DE LAS REFORMAS EN EL PODER JUDICIAL
Corresponde esta fase a la época del Gobierno Revolucionario de Fuerza
Armada durante el cual se introduce el Consejo Nacional de Justicia como
organismo encargado de seleccionar el ingreso y ascenso de los Magistrados
en el Poder Judicial, organismo que se transforma en el Consejo Nacional de
la Magistratura. Durante esta época es preciso mencionar a grandes juristas
que acceden a la Corte Suprema como fueron el Dr. Velasco Gallo, magistra­
do de carrera, Presidente de la Corte Suprema, Catedrático principal de Dere­
cho Procesal Civil en la Universidad de San Marcos y autor de diversos libros
LEGALES EDICIONES

en dicha especialidad de cuya amistad me honro, tratando de seguir su línea

austera y su laboriosidad infatigable, don Andrés León Montalbán, brillante
comercialista de la Universidad Católica autor de un magnífico libro sobre
"Derecho Comercial", don Manuel García Calderón profesor de Derecho In­
ternacional Privado en la Universidad de San Marcos, autor de diversos libros
sobre su especialidad; don José Antonio García Salazar, magistrado de carrera
cuya capacidad de trabajo, rectitud y austeridad lo sitúan entre los grandes
Magistrados de la Corte Suprema cuya presidencia la ejerció en 1973, don
Alberto Bailón Landa Arrisueño nacido en Arequipa en 1917 catedrático de
Derecho Comercial y de Práctica Forense en las universidades San Agustín y

1576
 L a C iencia del D erecho P rocesal

Santa María de Arequipa y luego en la Universidad San Martín de Porres de

Lima, fue Vocal de la Corte Suprema entre 1969 a 1975, de quien tengo la
honra y el gusto de haberlo tratado en numerosas oportunidades, como ma­
gistrado, como Presidente de la Asociación de Magistrados Jubilados y como
Comercialista. Es autor de un "Manual de Derecho Comercial", "La Letra de
Cambio y el Cheque en la ley de títulos valores", etc. Don Guillermo García
Montufar accede a la Magistratura Suprema procedente de la Universidad
de San Marcos en la que regentaba la cátedra de Derecho Minero y Derecho
Diplomático y Consular, Don José Samanez Concha quien dictaba brillante­
mente el curso de Derecho del Trabajo en la Universidad de San Marcos, ma­
teria que constituye también la especialidad de otros dos grandes magistra­
dos de la Corte Suprema: don Ricardo La Hoz Tirado y don Ricardo Nuggent
López - Chávez; don Guillermo Doig Buendía, magistrado de carrera naci­
do en Lambayeque el 19 de enero de 1920, con quien tuve el privilegio de
formar Sala Civil en la Corte Superior de Lambayeque, dando fe de su per­
sonalidad recia, austera y laboriosa, así como también de su honorabilidad,
su mística y su fe en la defensa institucional de los valores judiciales; don
César Polack con quien también me une una antigua amistad forjada por
medio de don Javier Vargas, ex decano del Colegio de Abogados de Lima y ex
Presidente de la Academia Peruana de Derecho, sellada al calor de nuestros
intensos diálogos en la Comisión Reformadora de la Ley Orgánica del Poder
Judicial; don LUIS BRAMONT ARIAS gran maestro del Derecho Penal y Pro­
cesal Penal en los viejos claustros de San Marcos y luego en la San Martín de
Porres, autor de "La Ley Penal. Curso de Dogmática Jurídica", "Código Penal
Comentado" y "Temas de Derecho Penal"; don César Fernández Arce, quién
ascendió a la Corte Suprema a los 50 años, Presidente de la Corte Suprema en
1990, profesor de Derecho de Sucesiones en la Universidad Católica y miem­
bro de número de la Academia Peruana de Derecho a la que se incorporó sus­
tentando una brillante conferencia sobre "El Derecho de Acrecer". Léase su
fundamental obra "Derecho de Sucesiones", Pontificia Universidad Católica,
Lima, 2004. Don Óscar Alfaro Álvarez (23-04-1930), uno de los más brillantes
magistrados de la Corte Suprema con quien tuve el honor de trabajar en la
Sala Civil Permanente.
9. ETAPA DE LA CRISIS
La crisis es el tema de nuestro tiempo. Ha sido expuesto por Ortega y
Gasset en su brillante ensayo "Esquema de la crisis", por Pitirim Sorokin en su
"Filosofías sociales de nuestra época de crisis", por René Guenón en "La crisis
del mundo moderno" y por Paul Brunton en "La crisis espiritual del hombre",
etc. Nosotros hemos desarrollado esta reflexión en nuestro ensayo "Reforma
o Revolución Procesal en el Perú", y en otro ensayo: "La crisis de la magis­
tratura y la reforma del Proceso Civil en el Perú"; ambos pueden leerse en
nuestro libro "La Ciencia del Derecho Procesal", Lima, 1991. Carlos Fernández

1577
 J osé A ntonio Silva V allejo

Sessarego ha tratado el tema en el "Anuario de la Academia Peruana de De­

recho", Lima, 1992-1993, p. 97.
Siempre ha habido una crisis en el mundo judicial. Así nos lo recuerdan
Jorge Basadre y Enrique Chirinos Soto en sus "Historia de la República del
Perú"; LUIS ALBERTO SÁNCHEZ en su "Perú. Nuevo retrato de un país ado­
lescente", Víctor Andrés Belaunde en sus "Meditaciones Peruanas", "La
Realidad Nacional", "Peruanidad" y en su conferencia "El Poder Judicial y la
Democracia" reseñada en el tomo 2 de sus "Memorias Completas", y en nu­
merosos editoriales periodísticos. Claro, eran los tiempos de oro del perio­
dismo señorial y clásico caracterizado por sus enfoques alturados y objetivos
y que es para el periodismo de los últimos tiempos toda una evocación, una
añoranza y una felicidad pérdida. Se acusa a la Corte Suprema del período
de Fujimori de haberse entregado al dictador de turno. Incluso varios ma­
gistrados fuimos separados por no obedecer a las consignas de la dictadura
y por no ser idóneos para el gusto del Poder Ejecutivo. Reingresados al Po­
der Judicial, nuestra preocupación fue la de una defensa de la democracia.
Podemos afirmar que hemos sido valientes al soportar las insolencias de la
prensa "amarilla" integrada por periodistas atrevidos e ignorantes que no sa­
bían que, según el artículo 38 de la Constitución "Todos los peruanos tienen
el deber de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento
de la Nación".

10. ETAPA DE LOS FALSOS ÍDOLOS

Para terminar he de referirme a la fase actual que la denomino Etapa de
los falsos ídolos y que está incluida como epílogo en la fase de la crisis y en la
que todos tenemos la responsabilidad histórica de asumir el rol protagónico
de la defensa de la legalidad vigente a la luz de la doctrina y de la hermenéu­
tica proponiendo las reformas fundamentales a introducirse y que son bási­
camente las siguientes: primero, el Consejo Nacional de la Magistratura, cuyo
rol está vinculado al enjuiciamiento de los magistrados, debe estar integrado
en su totalidad por juristas, probadamente independientes y de espíritu am­
plio y democrático que rechacen enérgicamente toda consigna política y toda
LEGALES EDICIONES

influencia partidarista o de algún grupo de presión que se infiltre sutilmente

a través del periodismo. Todas las resoluciones del Consejo Nacional de la
Magistratura deben estar debidamente fundamentadas y su quorum debe
reflejar democráticamente la expresión calificada de la mayoría a la luz de la
ciencia del Derecho; segundo, todos los miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura deben ser juristas, no simples aficionados ni legos en Derecho
ni, menos, ignorantes de la ciencia jurídica que es una ciencia interpretativa.
Juristas son quienes saben Derecho, porque han estudiado la Ciencia del De­
recho y han reflexionado e investigado doctoralmente sobre la interpretación
jurídica. Ni siquiera simples abogados. Deben ser Doctores en Derecho, con

1578
 L a C iencia del D erecho P rocesal

título Doctoral, debidamente acreditado. Sólo así se puede cortar de plano

el aventurerismo y el oportunismo de quienes sin saber Derecho pretenden
juzgar pasionalmente o bajo inconfesables prejuicios a los Fiscales y a los Jue­
ces. Tercero. La reforma de la Constitución, la reforma Procesal y la crítica de
la legalidad vigente deben ser filtradas y depuradas en nuestras Salas Plenas
a fin de recoger los aportes de toda nuestra magistratura y hacer del Perú un
verdadero Estado de Derecho; Cuarto. La transformación y renovación del
Poder Judicial supone no solo moralidad y conocimientos de ciencia jurídica
e interpretación a la luz de la Filosofía del Derecho, que tanta falta hace en
el Poder Judicial y entre los miembros del Consejo Nacional de la Magistra­
tura sino, fundamentalmente, Jueces y Vocales con fuerza de carácter, con
personalidad para imponerse ante todos los grupos de presión que tanto nos
acosan diariamente. Sólo así la ciudadanía podrá decir del Poder Judicial lo
que LUIS Loreto, el gran procesalista venezolano, dijera hace muchos años:
"La grandeza de una Nación reposa en última instancia sobre la idea que se
hayan formado los Magistrados Judiciales de su misión y de su honra, así
como en la confianza que tengan los ciudadanos en la rectitud e integridad
de sus jueces". Finalmente, parafraseando a David Hume, el gran filósofo in­
glés del idealismo, decimos: "Nuestra flota, nuestro ejército, nuestro parla­
mento, nuestro presupuesto, todo eso no se ha hecho sino para asegurar un
fin único: la independencia de los doce grandes jueces de Inglaterra".

LEGALES EDICIONES

1579
 P arte X X

LITERATURA Y DERECHO
r
 EPÍLOGO

LITERATURA Y DERECHO1*»

ALEOSPITZER
-in memoriam
Decía Leo Spitzer en una genial abstracción de sus "Stilstudien" que el
estilo no es otra cosa que la personal manera de expresar la vida y las pecu­
liaridades subjetivas de cada uno: "le style c' est I' homme méme". Por lo tan­
to, los fenómenos psíquicos y la subjetivización lingüística hallan su máxima
expresión en la literatura espiritualista; en aquella como lo es la de Marcel
Proust, Jules Romains, Charles Péguy, etc., quienes han llevado al máximo
las posibilidades psicológico-lingüísticas del habla. En Proust, por ejemplo,
según Spitzer la sintaxis se convierte en una expresión onomatopéyica del
alma. "En busca del tiempo perdido", no es otra cosa que la forma evocativa
de un sentimiento estético de la felicidad retrotraída; sentimiento que lo en­
cuentro expresado con geniales similitudes en la poesía de Nixa, por ejemplo,
nuestro chiclayanizado poeta; según lo voy a demostrar en un análisis que
estoy haciendo de sus obras.
Más, en lo que quiero incidir por esta vez, es el análisis del subconciente,
en ese mundo alucinante o en esa expresión maravillosa del alma encantada,
dimensiones polarizadas y en contraste; pero, a la vez expresiones de una
sola y única realidad, que es la vida misma con sus trágicas incomprensiones
y sus absurdos fatales a los que sólo el arte ha sabido comprender.
LEGALES EDICIONES
El Derecho y la Literatura; he aquí, el tema de una afinidad electiva que se
trata de aprehender para captar mejor el alma del delincuente, para resolver
mejor un problema criminológico o una fórmula intrincada del proceso; para
intuir mejor la esencia y fundamentación de la Justicia. Los problemas judi­
ciales están ahitos de las intuiciones literarias.

n Publicado en la Revista "Al Fin", Chiclayo, 1960 y en la Revista "Cuadernos Chiclayanos",

Órgano de la Casa de la Cultura, Chiclayo, sin fecha, pero, es de 1961.

1583
r
J osé A ntonio S ilva V allejo

Así; los tenebrosos móviles del homicidio, por ejemplo, hallan una ex­
plicación clara y diáfana en la pluma inigualable, alucinada y epiléptica de
Dostoiewsky; en los relatos espeluznantes de Edgar Alan Poe o en los genia­
les atisbos de la penumbra anímica hechos por Stendhal, Aldous Huxley, Pió
Baraja, J. P. Sartre y André Gide. El conyugicidio pasional halla su motivación
psicológica indiscutible en las páginas de Shakespeare, de Tolstoy y Ramón
Pérez de Ayala. La criminalidad infantil de aspiración pseudo-heroica está ex­
plicada por Leonhard Frank en su novela "La banda de ladrones" y Jean Coc-
teau en "Les enfants terribles" describe inigualablemente esa fase caracteri­
zada alguna vez como "Robinsoniana", en la que sobreviene el desapego a la
familia y los afanes de bastarse a sí mismo. Los "chicos-monstruos" de André
Gide en "Les faux Monnayeurs" falsifican, seducen y se suicidan, sólo "para
saber pues no conocen de la vida otra cosa que los textos áridos de los libros,
el asfalto de las avenidas y los muros enyesados de las aulas. La tiranía de los
padres y de los maestros reprimiéndoles sus impulsos vitales se los ha hecho
explotar en la forma que narra Franz Werfel en su novela "No el asesino, sino
el asesinado es el culpable".
Por otra parte, Frangois Mauriac, Julien Green, Blaise Cendrars y Marcel
Proust registran en sus obras un evasionismo programático, con el cual pa­
rece que quisieran evadirse de la realidad presente, con toda su anárquica
lucha entre los planos de la conciencia y la inconsciencia; lucha que Jeal Paul
Sartre ha encarado, resueltamente, a través de sus personajes de "El Muro",
"La Náusea" y "Los caminos de la libertad" y que en su teatro, especialmente,
en su pieza dramática "Las manos sucias", reviste caracteres de espectacular
existencialismo en el análisis de un crimen con duplicidad de móviles. Se tra­
ta de un enigma psicológico detrás de un asesinato político, en el que ni el
protagonista, ni el autor, resuelven la incógnita planteada; tal vez, siguiendo
las líneas directrices de la filosofía de Heidegger, para quien el preguntar es
la forma más valiosa del saber.
Ya en el campo de esta literatura "enigmática" nada más original que el
famoso “José K." personaje central de "El Castillo" y "El Proceso", obras fun­
damentales y aún incomprendidas de Franz Kafka, quien ha satirizado, con
LEGALES EDICIONES

caústica ironía, los males y defectos de nuestra crisis judicial. “José K." es
detenido, procesado y condenado sin saber cómo ni por qué. Finalmente,
muere diciendo: "cómo un perro", y la parodia se ajusta a la realidad de nues­
tros procedimientos judiciales.
Muy diferente es la figura de Sancho, quien, administrando justicia en la
ínsula Barataría, en nombre de su señor don Quijote, nos da reglas y máximas
de buen sentido, en nada envidiables a aquellas que ha inmortalizado el Rey
Sabio en sus Partidas. También Charles Dickens en su novela "Aventuras de
Pickwick" ha satirizado los procedimientos rudimentarios de la justicia ingle-

1584

!
 L a C iencia del D erecho P rocesal

sa y, Rubén Darío en "Un pleito" ha sintetizado y satirizado, en unos cuantos

versos, todos los alegatos críticos a la condena en costas.
Entre nosotros, Armando Zubizarreta, desde la revista "Sphinx", ha efec­
tuado un trabajo sobre "La cárcel en la poesía de V a lle jo y ya, desde hace
mucho tiempo, son innumerables los estudios que se han hecho sobre di­
versos tópicos jurídicos de "La Divina Comedia" Lo mismo puede decirse en
torno a Goethe, Heine, Ibsen, Tolstoy, Anatole France e inclusive en el poema
"Martín Fierro" sobre todo en ese diálogo de contrapunto entre el "Moreno"
y Martín Fierro, sobre la Ley y la Justicia. Un ejemplo de injusticia procesal y
de sus efectos en el preso lo encontramos en “El caso Maurizius" de Jacob
Wassermann; las frías baldosas de las mazmorras de la isla de If nos las des­
cribe “El Conde de Montecristo"y Emíl Zola nos ha hablado apasionadamente
en "J'acusse" sobre los sufrimientos de Dreyfus y de todos los presos en la isla
del Diablo.
Así, podríamos ir acumulando datos, haciendo un espiral al infinito, pues,
no podríamos detenernos, nunca, en un estudio sobre las relaciones entre
el Derecho y la Literatura. Lo anteriormente dicho no es más que un ensayo,
una improvisación literaria con la cual he querido incidir en una tópica que,
tal vez, pocas veces ha sido atisbada entre nosotros.

LEGALES EDICIONES

1585
r

Indice analítico

El
Abbagnano 930, 960, 1438
Accursio 24, 184, 443, 944, 1342
Acone 1268, 1270
Acuña Anzorena 1108
Aftalión-García Olano 54, 907, 908, 1456
Aguirre Godoy 34
Alarco Larrabure Eugenio 7, 828
Alarcón 357
Alayza y Paz Soldán 7
Albérico 435
Albers 914
Albertario Emilio 115, 116, 199, 203, 239, 254
Albuquerque Martim de 473
Alcalá-Zamora y Castillo Nlceto 20, 31, 32, 34, 60, 86, 455, 610, 666, 668, 727, 731,
791, 817, 935, 958, 965, 971, 972, 996, 1304, 1350,
1351, 1353, 1360, 1361, 1411, 1412, 1415, 1428,
1431, 1437, 1438, 1479, 1484
Alciato Andrea 496
Alibrandl 199, 610
Allorio Enrico 562, 607, 701, 723, 724, 726, 741, 816, 903, 940,
973, 1105,1353, 1422, 1562
Almendingen 612

LEGALES EDICIONES
Aloysius 621
Alpa-Guido 719
Alsina Hugo 54, 250, 657, 666, 731, 768, 780, 847, 923, 1067,
1112, 1200, 1218, 1285, 1286, 1287, 1349, 1384,
1394,1396, 1398, 1438
Altavilla 911
Alterini 237
Alva Orlandini 602, 603, 902, 943, 1312
Alvarado Velloso Adolfo 925, 974, 1287
Álvarez Sacristán Isidoro 1279

1587
 Índice A nalítico

Álvarez Suárez Ursicino 116, 246, 247, 1528

Alzamora Valdéz Mario 16, 54, 250, 821, 822, 828, 832, 835, 836, 843, 845,
847, 848, 849, 850, 1096, 1114, 1168, 1169, 1191,
1198, 1200, 1468,1469
Amira Karl Von 294, 297, 322, 323, 331, 609
Amoretti Pachas Mario 1312
Anastasi de Walger María Luisa 1285
Ancarano Pietro 479
Andreae Johannes 490
Andrioli Virgilio 47, 724, 730, 752, 903, 924, 980, 985, 1267, 1465,
1529
Anatolio 109, 178, 210, 253, 254, 257
Angeloni Vittorio 558
Anglicus Ricardus 461
Alsaldo de Ansaldi 517, 525
Antolisei Francesco 140, 776
Apolín Meza 1312
Aragón Luis Ángel 1312
Aragoneses Alonso Pedro 35, 51, 54, 1069, 1277, 1457
Arangio-Ruiz Vincenzo 115, 146, 156, 559, 611, 943
Arazi Roland 926, 1527
Arcangeli Ageo 514, 525, 526, 527, 537, 568, 596, 598
Archi Gian Gualberto 115, 116, 126, 396
Areal Leonardo 1287
Arena Andrea 558
Argañaraz Manuel 1245
Argüello Luis Rodolfo 115
Ariano Deho Eugenia 701, 1265, 1312,1313
Arias-Schreiber Pezet Max 822
Arias Lazarte 1532
Arias Ramos José 115
Aristóteles 912, 930, 959, 965, 1033,1255
Arnaud 1539
Arnulphus 461
Arrarte Arisnabarreta Ana María 1313
Arruda Alvim 1532
Ascarelli Tullio 514, 521, 527, 532, 535, 548, 549, 570, 591, 592,
600, 601, 700, 760, 1061, 1171
Ascoli Alfredo 117, 702, 703
Asis Roig Rafael de 1279
Asquini Alberto 2, 514, 532, 543, 546, 547, 548, 555, 568, 569, 570,
578, 591, 599, 700, 708, 709, 795

1588
 Índice A nalítico

Astuti Guido 140, 141, 184, 251, 291, 292, 311, 322, 329, 330,
335, 342, 344, 345, 355, 376, 395, 403, 445, 446,
447, 448, 501, 700, 978, 1340
Atienza Manuel 337
Attardi Aldo 1267, 1268
Aubert Wilhelm 911
Auletta Giuseppe 548, 820
Ayala Corao Carlos 1302,1531
Ayarragaray Carlos 686, 925, 1216, 1128, 1285, 1286, 1466, 1554
Ayer Alfred J. 63, 1464, 1489
Azara Anttonio 140, 704, 714
Azón 437, 439, 944
Azzariti Gaetano 813, 1264
Azula Camacho Jaime 1531

Bach Juan Sebastian 564, 722

Bahr Von 1252
Baldasseroni Ascanio 518, 523
Baldasseroni Pompeo 518
Baldo de Ubaldis 25, 339, 463, 473, 479, 480, 945, 946, 1341, 1342
Baldwin Mark 833
Balladore Pallieri Giorgio 1059, 1232, 1531, 1559
Balzarini 117
Barassi Ludovico 239, 717
Barone Adesi Giorgio 117
Barreto Anselmo 1573
Barrios de Angelis 34, 1297
Bartolo de Sassoferrato 472, 475, 476, 945, 1341, 1342, 1343
Basadre Grohmann Jorge 10, 607
Basadre Ayulo Jorge 10
Bassiano Giovanni 412, 435, 437, 944
Battaglini Giulio 559
Baudouin Frangois 499
Baumbach -Lauterbach 684, 914, 940, 975, 1417, 1418, 1420, 1421,1423
Baumol 587
Baur Fritz 21, 681, 690, 921, 922, 941, 953, 1091,1092
Baviera Giovanni 141, 146, 316
Bayer Von 613, 642, 792, 1462
Beaumanoir Philippe de 331, 503, 504,1534
Beaumont Callirgos Ricardo 602, 603,1313

1589
 Índice A nalítico

Beccar Varela Juan Carlos 1245

Beceña Francisco 1083, 1086
Behrends 327, 1168
Belaúnde Víctor Andrés 6,1053
Belleperche Pierre de 468
Bellomo Manlio 273, 389, 390, 392, 402, 489, 944
Benavides Balbín 588
Benda Julien 1080, 1104, 1325
Bender Rolf 690, 692, 693
Benedetto María Ada 471, 480, 501
Bensa Paolo Emilio 647, 862, 1476
Berdiaeff Nicolás 262, 357, 638
Bergier J. 357
Bergson Henri 909, 990,1008, 1011, 1023, 1053, 1225
Berizonce Omar 1219
Bernoulli 1440
Berr Henri 103, 263
Berri Mario 724, 1264
Berriat Saint-Prix 501
Bertalanffy 628, 907
Bertola Arnaldo 140
Beseler Gerhard Von 201
Besta Enrico 117, 279, 280, 291, 292, 311, 329, 335, 393, 406,
460
Bethmann-Hollweg Moritz August 24,117, 297, 327, 461, 491, 609, 610, 612, 638, 642,
1251, 1340
Bettermann August 21, 681
Betti Emilio 14, 97, 100, 113, 117, 118, 119, 128, 131, 133, 135,
138, 154, 168, 199, 239, 310, 478, 649, 704, 706,
707, 717, 724, 731, 770, 779, 979, 985, 1352, 1353,
1519, 1561
Betzinger 654, 1478
LEGALES EDICIONES

Bianchi D'espinosa Luigi 559

Biberach Burcardo de 385
Bidart Campos Germán 903, 985
Bierling Ernst Rudolf 523
Bigiavi Walter 140, 530, 554, 558, 715
Binder Julius 2, 559, 565, 907,1000, 1227, 1385, 1542
Binding Karl 523, 1116
Biondi Biondo 97, 98, 99, 100, 119, 120, 121, 129, 155, 158, 162,
163, 168, 169, 170, 171, 177, 211, 212, 213, 214,
215, 219, 252, 266, 267, 268, 382

1590
 Índice A nalítico

Biscardi Arnaldo 117,121,1333

Biscaro Gerolamo 715
Bizet André 1438
Blackstone William 624
Bloch Marc 269, 273
Bleuler Paul Eugen 1180, 1181, 1182
Blomeyer Arwed 34, 1253
Bluhme Federico 121, 179, 316, 612, 634, 642
Bodda Pietro 140
Boecio 64
Boehmer Gustav 1028, 1029, 1031, 1032,1034
Bognetti Gian Piero 335, 339
Bolaffio León 530, 533, 540, 568, 579
Bolívar Arteaga Flora Adelaida 1313, 1532
Bollatti Emmanuele 340
Bonassi Benucci 548
Bondarenko 1273
Bonecasse Julien 855, 856, 999, 1345
Bonelli Gustavo 532, 534, 537, 538, 541, 549, 550, 555, 556, 568,
598, 601
Bonfante 97, 99, 121,143, 206, 207, 214, 233, 236, 237
Bonifacio 122, 1333, 1335, 1338
Bonini Roberto 121, 698, 700
Bonuma Joao 58, 80, 81
Borges Jorge Luis 5, 90
Borsari Luigi 1261
Botticher 681, 683, 975
Boulanger Jean 931, 960, 990,1023, 1025, 1539
Boulogne Jacques de 467
Bouthillier Jean 331
Bluhme Federico 179, 612, 634
Braga da Cruz 121, 163,166, 283 LEGALES EDICIONES
Bramont Arias Luis 1313,1315, 1319, 1321,1574, 1577
Brandéis Louis 1510, 1511
Brasiello Ugo 338
Bravo Melgar 1313
Brehier Emile 276
Bremen Eilbert Von 461
Bretone Mario 121, 122
Bretón Stanislav 827
Briegleb Hans Cari 610, 613, 643

1591
 Í n d ic e A n a l ít ic o

Brinz Aloys 650

Briseño Sierra Humberto 34, 55, 1394, 1396, 1402, 1407, 1408, 1426
Broekman Jan M. 1438
Broggini Gerardo 130, 146, 246
Brugi Biagio 931, 960, 1034
Brunet Pierre y Beaujoan Guy 276
Brunetti Antonio 589, 712
Brunner Heinrich 161, 166, 279, 280, 294, 297, 298, 299, 311, 322,
323, 528, 529, 610
Bruns Rudolf 146
Brusiin Otto 607, 608, 1332
Brütt Lorenz 1542
Bruyne Edgar de 310
Buber Martín 133, 608, 613, 944, 945, 973, 1434, 1451, 1453,
1478
Bucci Alberto 1267
Budé Guillaume 496
Buendía Cánovas Alejandro 1528, 1552, 1553, 1554
Bugnet 61, 999, 1024
Búlgaro 425, 944, 995, 1022, 1458
Bullard Gonzáles Alfredo 1313, 1314
Bülow Oskar Von 38, 249, 565, 654, 657, 681, 772, 908, 996, 999,
1036, 1037, 1041, 1227, 1363, 1371, 1381, 1382,
1507, 1540, 1545
Burdese 140
Burger Warren 1057, 1058, 1231
Buridan 231
Burke 935, 965
Bustamante Alarcón Reynaldo 1314
Bustamante Cisneros Ricardo 1575
Bustamante y Rivera José Luis 7
c/5 Buzaid Alfredo 255, 723, 915, 968, 1067, 1291, 1097, 1291, 1292
LEGALES EDICIONES

w
Z
O K H
U
q Cabanellas de Torres 128
® Cabaña Adriano Guillermo 943, 1098
S Cabrera Vásquez Marco A. 1314
U Cabriano Guillermo de 944
3 Caenegem Raoul C. Van 138, 1098
j Caiani Luigi 87, 790, 1433
» Cairo Roldan Ornar 1314

1592
 Índice A nalítico

C a la m a n d r e i P ie ro 15, 25, 31, 43, 49, 71, 73, 87, 217, 521, 557, 563,
572, 608, 649, 661, 662, 663, 673, 698, 726, 730,
732, 734, 737, 740, 749, 750, 751, 761, 786, 787,
792, 797, 799, 806, 811, 812, 816, 817, 902, 912,
913, 924, 934, 954, 956, 957, 958, 963, 965, 966,
985, 995, 996, 997, 1025, 1035, 1054, 1059, 1061,
1078, 1079, 1080, 1081, 1087, 1199, 1201, 1202,
1225, 1232, 1236, 1238, 1244, 1263, 1264, 1324,
1325, 1333, 1357, 1375, 1388, 1415, 1417, 1421,
1428, 1430, 1433, 1455, 1456, 1459, 1462, 1463,
1464, 1465, 1473, 1488, 1489, 1527, 1534, 1535,
1536,1545, 1552, 1559
C a la s s o F r a n c e s c o 281, 282, 289, 290, 291, 293, 308, 311, 313, 333,
335, 342, 344, 355, 366, 373, 377, 378, 379, 382,
393, 394, 410, 422, 423, 463, 472, 487, 548, 628,
639, 922, 943, 945, 946, 978, 1098, 1529
C a lc a te r r a 363, 697, 944, 978
C a ld e r ó n C a r lo s y A lfa r o R o s a rlo 603, 1314
C a lv o s a C a r io 1127, 1128, 1170, 1465
C a lle J u a n Jo s é 1135
C a m a c h o E v a n g e lis ta F e r m ín 451, 948, 1098
C á m a ra H é cto r 526
C a m b a c é r e s R e g is J e a n J a c q u e s 507
C a m m e o F e d e r ic o 704, 735, 761, 770, 779, 807,1557,1352,1353,1561
C a m p ite lli A d r ia n a 398, 400, 401, 489
C a m p o s G a rc ía H é c t o r A u g u s t o 1314
C a m u s E. F. 122
C a m u s s o J o r g e P. 1219
C a n c e lli F ilip p o 796
C a n e lo R a b a n a l R a ú l 1314
C a n n a ta C a r io A u g u s to 116, 122, 126, 273, 361, 700, 1334
C a n s a c c h i G io r g io 140
C a n s t e in V o n 555, 654, 792, 934, 963, 1252, 1462, 1478
C a n tillo M ic h e le 1268
C a n to r G e o rg 1440,1441
C a p it a n t H e n ri 856, 1025, 1060, 1102, 1222, 1483, 1538
C a p o g r a s s i G iu s e p p e 87, 732, 996, 1078, 1079, 1324, 1433, 1455, 1456,
1535, 1559
C a p p e lle tti M a u ro 14, 641, 654, 686, 687, 689, 690, 722, 723, 729, 731,
732, 798, 814, 903, 915, 916, 917, 920, 933, 953,
962, 968, 969, 970, 973, 983, 985,1041,1043,1044,
1045, 1046, 1058, 1061, 1078, 1087,1089,1090,
1091, 1092, 1096, 1098, 1227, 1229,1232,1236,
1237, 1239, 1242, 1256, 1270, 1324,1326,1327,
1456, 1478, 1552

1593
 Índice A nalítico

Carbonnier Jean 911

Cardozo Benjamín Nathan 965,1510,1511
Carli Cario 55
Carlos Eduardo B. 55
Carmer Von Gran Canciller 686, 1251
Carnacini Tito 641,723,726,819,820,933,934,962,963,1266,1270
Carnap Rudolph 63, 64
Carnelli Lorenzo 55, 908, 909, 1008
Carnelutti Francesco 2, 7, 15, 19, 25, 28, 29, 30, 31, 42, 59, 61, 68, 70, 71,
81, 82, 83, 84, 85, 86, 521, 535, 538, 541, 548, 555,
559, 561, 562, 566, 568, 571, 572, 573, 575, 598, 599,
653, 654, 662, 666, 682, 698, 699, 700, 726, 727, 728,
730, 731, 733, 737, 742, 753, 779, 787, 790, 791, 794,
902, 904, 913, 923, 924, 950, 952, 953, 954, 958,
980, 985, 996, 1004, 1059, 1063, 1066, 1071, 1077,
1078, 1079, 1080, 1103, 1105, 1115, 1126, 1129,
1130, 1165, 1176, 1186, 1195, 1196, 1198, 1202,
1210, 1226, 1232, 1263, 1324, 1349, 1351, 1353,
1358, 1359, 1371, 1372, 1381, 1416, 1430, 1431,
1432, 1434, 1456, 1457, 1458, 1459, 1460, 1461,
1462, 1465, 1477, 1478, 1484, 1487, 1504, 1529,
1530, 1535, 1557, 1559, 1561, 1562
Carpí Federico 724, 819, 973, 980, 985, 1268, 1270
Carpi-Colesanti-Taruffo 724, 980, 1529
Carpió Marcos 1314
Carpizo Jorge 1532
Carpzov Benedict 1251
Carrillo Smith Carlos 828
Carrión Lugo Jorge 1314, 1519, 1520, 1533
Casaregi Lorenzo de 518, 523, 525
Casetta Elio 140
Cassandro Giovanni 329, 444, 489, 1098
Castán Tobeñas José 907, 1059, 1078
Castañeda Serrano César 250
704, 738
LEGALES EDICIONES

Castellari
Castillo Alva José 1314
Castillo Larrañaga José 56
Castro Filho José Olimpio de 1128
Castro Paolo di 25, 53, 71, 72, 479, 481, 560, 574,1276,1341,1392,
1398, 1399
Catón Mario Poncio 151
Catón Liciano 151
Cauchy 1440
Cavalcanti Teófilo 906

1594
 Índice A nalítico

C a v a llo n e B ru n o 723,1270
C a v a n n a A d r ia n o 122, 178, 180, 181, 381, 382, 396, 398, 410, 415,
416, 447, 452, 488, 522, 618, 628, 1274, 1303
C e ls o 61, 157, 219,1023
C e n c e t t i G io rg io 122, 369, 371, 383, 385
C e n d e r e lli A ld o 122
C e r in o C a n o v a A u g u s t o 685, 686, 724, 725, 940, 975, 976
C e r v e n c a G. 132
C ic e r ó n 8, 109,143, 147, 151, 994, 1345, 1459
C ia r c ia M ic h e le 559
C ic u 715
C iñ o d a P isto ia 24, 470, 469, 1341
C ip r ia n i F ra n c o 701, 814, 1264
C ir ilo 253, 254
C is n e r o s Lu is Ja im e 12
C la r iá O lm e d o J o r g e A . 57
C la r k C h a r le s E. 1416
C lo d o v e o 331
C o c c e ji S a m u e l V o n 686, 1251
C o h é n G u s ta v e 276, 310, 315, 354, 355, 835
C o in g H e lm u t 141, 378, 463, 490, 491, 501, 609, 628, 633, 908,
944, 947, 1028, 1034
C o le s a n ti 21, 723, 724, 973, 980, 985,1041, 1042, 1529
C o llig n o n T h e o 1186, 1188
C o llin e t P aul 201, 245, 254, 1337
C o lim a n 654, 1478
C o lo m b o C a r lo s J. 692, 925, 1204, 1466, 1554
C o m o g lio Lu ig i P a o lo 903, 953, 972, 982, 983, 985
C o n d o m in e s V a lls F r a n c is c o d e A . 1529,1554
C o n fo r ti L e o p o ld o 812, 813, 814, 1264
C o n n a n F ra n g o is 500
C o n s o lo C la u d io 819,1267, 1268, 1270
LEGALES EDICIONES

C o n t a r d o F e rrin i 125, 146, 186,187, 204, 208, 209, 610

C o q u ille G u y 505
C o r d e r o F ra n c o 337, 732, 996, 1433, 1457
C o r m io B ru n o 724, 985
C o r n e jo B o u r o n c le Jo r g e 11
C o r n e jo Á n g e l G u s ta v o 228, 834, 854, 1133, 1136, 1137, 1141, 1147, 1148,
1149, 1150, 1154, 1160,1161, 1354
C o r r a d o V o c in o 563
C ó r t e s e E n n io 390, 438

1595
 Índice A nalítico

C o r t e z T a ta je Y O t r o s 1314
C o s s io C a r lo s 865,868,869,876,895,908,989,1007,1008,1009,
1052,1203,1225,1446,1456
C o s ta S te fa n o 724, 1170
C o u tu re E d u a rd o 13, 56, 557, 726, 742, 807, 923, 1066, 1067, 1105,
1113, 1114, 1168, 1169, 1199, 1203, 1205, 1208,
1214, 1300, 1331, 1332, 1344, 1346, 1394, 1399,
1402, 1405, 1406, 1407, 1417, 1428, 1435, 1437,
1465, 1466
C o v ie llo L e o n a r d o 710, 742, 1112
C o v ie llo N ic o lla s 710
C r a tin o 109,178
C r e s c e n z i M á x im o 1267
C r ifó G iu lia n o 122
C r is a f u lli-M a s s im o 141
C r is a n t o M a n d rio li 562, 565, 573, 724, 940,1000,1530
C r is to fo lin i G io v a n n i 563, 723, 1416
C r o m e K arl 522, 651, 861,1363
C u a d ra o Je sú s 1531
C ru e t Je a n 997, 1059, 1078, 1324, 1538
C u e n c a H u m b e r to 101,103, 123, 1528
C u ja c iu s J a c o b u s 497
C ú n e o G u ille r m o d e 468, 469
C u n h a P a u lo 1127
C u r t iu s E rn s t R o b e rt 310, 1456
C u z z e r i E m m a n u e le 1261

CH
C h a n a m é O rb e Raúl 1314,1315
C h a p e lle P ie r re d e La 467
C h a r le s G r z e g o r c z y k 1539
C h a r p e n t ie r 357
LEGALES EDICIONES

C h e c c h in i A ld o 122, 292, 337, 608, 609, 978

C h e s t e r t o n G ilb e r t K. 15
C h e v r ie r -P ie ri 322, 324
C h ia r lo n i S e r g io 819,1268,1269, 1270
C h ia z z e s s e L a u ro 123, 210
C h in d a s v in t o 319
C h io m e n t i F. 559
C h io v e n d a G iu s e p p e 13,14, 24, 41, 69, 71, 117, 123, 154, 268, 276, 294,
308, 562, 566, 571, 573, 609, 610, 611, 612, 640,
t 644, 648, 649, 643, 658, 659, 660, 662, 666, 701,

1596
r

Índice A nalítico

704, 722, 726, 727, 729, 730, 732, 733, 734, 735,
736, 737, 738, 739, 740, 741, 743, 744, 745, 749,
750, 751, 752, 754, 756, 758, 763, 770, 772, 773,
797, 802, 804, 807, 812, 813, 814, 816, 850, 903,
934, 963, 985, 1061, 1065, 1066, 1083, 1087, 1089,
1096, 1105, 1168, 1169, 1203, 1204, 1205, 1208,
1211, 1213, 1214, 1216, 1262, 1263, 1265, 1267,
1269, 1291, 1349, 1352, 1369, 1370, 1371, 1421,
1435, 1456,1468,1484, 1561
Chipman Gray John 1001, 1047, 1415, 1416

Daguesseau Henri Fran^ois 506

D'agostino 25
D'Alessio Francesco 1413
Dalla Danilo 123
Dallari G. 718
Damasus Magister 461
D'Amico 329, 347, 348
D'Andrea Giovanni y Baldo 463
Dante 90
D'arezzo 481
D'Argentre Bertrand 332, 505
Da Suzzara 461
Daza Martínez Jesús 123
De Andrade Nery Rosa Maria 1315
Declareuil J. 103, 295, 327
De Crousaz A. 322
De la Plaza Manuel 51, 78, 1527, 1535, 1547, 1548
De la Plaza Navarro Manuel 1277
De la Puente Y Lavalle Manuel 230
De la Rúa Fernando 974, 1527, 1535
De Lavalle Juan Bautista 832, 835
Del Busto Vargas Jorge 829 LEGALES EDICIONES
Delitala Glacomo 50,1059, 1232, 1537, 1559
De los Mozos José Luis 123, 706, 931, 960,1107
Deo Giovanni de 437, 462
Del Vecchio Giorgio 609, 832, 833, 835, 931, 960, 1116, 1465
De Marini Avonzo Franca 124
Delgado Honorio 1180, 1182
Demolombe Charles 61, 855, 999, 1345,1483
Denti Vittorio 629, 686, 723, 752, 903, 924, 953, 973, 980, 985,
1078, 1268, 1324, 1354, 1457,1465

1597
 Índice A nalítico

De Robertis Antonio 124

De Saint-Víctor Paul 808
De Saliceto Bartolomeo 481
De Semo Supino 525, 526, 530, 540, 541, 542, 543, 555, 578, 579, 585
De Solá Cañizares Felipe 514, 700
De Stefano Giuseppe 685, 940, 975
De Tocqueville Alexis 1242
De Turri Rafael 517, 525, 526
Deubner Karl G. 693, 1071, 1547
De Vergottini Giovanni 124, 978
Devis Echandía Hernando 57, 917, 918, 919, 920, 970, 971, 1353, 1530
Diana 23, 25, 1369, 1462
Díaz Bialet Agustín 457
Díaz Zegarra Walter A. 1315
Dilthey Wilhelm 21, 41, 79, 80, 90, 608, 909,1008,1401,1434,1439,
1445
Di Marzo Salvatore 124, 128, 251
Dino De Mugello 437, 462, 946
Dionisius Gothofredus 499
Di Pietro Alfredo 121, 124, 127, 150, 220
Diplovatazio Thomas 473
Dirksen Heinrich 146
Di Ruffia Biscaretti 1242
Di Salvo Settimo 124
Di Tocco Cario 398
Domat Jean 99, 505, 617
Domingo Rafael 125, 906, 1554
Domingo Rivarola José 1315
Domínguez Serra Manuel 1278, 1321
Domníno 253, 254
Doneau Hugues 497, 498
Donella Dario 1268
LEGALES EDICIONES

Donello Andrea 340

D'onofrio Paolo 47, 724, 726
Dopsch Alfonso 269, 272, 276, 309
Dorna Bernardo 24, 437, 440
Doroteo 109, 114, 157, 178, 184, 185, 208, 253, 254
D'Ors Alvaro 98, 124,125, 155, 163,176, 219, 311, 317, 493, 1098
Drokeda Wílhelmus de 461
Druon Maurice 357
Dubíslav Walter 38

1598
 Índice A nalítico

Dulckeit 143
Dumoulin Charles 331, 504
Duque Corredor Román José 1302
Duque Sánchez José Román 1530, 1531
Durant Will 356
Durantis Guillermo 24,462,463,491,944, 946,947,948,1251,1458,1479
Durantón 855
Du Rivail Aymar 498

E
Echandía Devis 57, 917, 918, 919, 920, 970, 971, 1289, 1353
Edendo Ulpianus de 491
Eguiguren Praeli Francisco 1315
Ehmann Horst 127
Ehrlich Eugen 999, 1036, 1037,1505, 1508, 1540, 1546
Eichhorn Karl Fiedrich 308, 860
Einert Karl 524, 525, 526, 527, 568, 596
Eisele Fridolin 125, 191, 610, 634, 635, 642
Eiranova Encinas Emilio 1529
Ellero Pietro 1496
Emil James 1443
Endemann Emil 613, 779, 1354
Engelmann Arthur 24, 128, 293, 297, 327, 328, 461, 609, 633, 664, 946
Engisch Karl 908, 952, 967, 994, 995, 1028, 1029, 1030, 1063,
1121, 1332, 1544
Enneccerus 25, 127, 522, 647, 779, 863, 1354, 1362
Ermini Giusseppe 293, 379, 423, 424, 472, 478, 487, 488, 978, 1098
Errazuriz Maximiano 125
Escobar León Ramón 1302, 1531
Esmein Paul 1025, 1060, 1538
Espinoza Espinoza Juan 1315
EsserJosef 931, 953, 960, 994, 995, 1029, 1031, 1034, 1063 LEGALES EDICIONES
Estévez José Lois 62,65,1115,1116,1125,1127,1424,1425,1426,1466
Eudemo 384
Eudoxio 253, 254
Euler Leonhard 1440, 1441

Faber Antonio 610, 628

Fadda Cario 647, 862, 1476
Fairén Guillén Víctor 608, 643, 972, 1064, 1333, 1339, 1341, 1343

1599
 Índice A nalítico

Falchi Gian Luigi 125

Fano Martin de 462
Fasching Fians 915, 921, 968, 1092
Favre Antoine 499
Fazzalari Elio 565, 724, 732, 733, 752, 903, 904, 954, 985, 1000,
1044, 1457, 1268
Febres Cordero Adan 1531
Fenech Miguel 52, 63, 72, 76, 77, 1278, 1279, 1402
Fenochietto-Arazi 926, 1287, 1531
Fenochietto Carlos Eduardo-Roland Arazi 926
Fernández Alberto Vicente 974
Fernández Barreiro Alejandro 127, 135
Fernández Sessarego Carlos 906
Fernández Tomás-Ramón 1532
Ferdinand Klein Cari Ernst 1251
Ferneck Von Hold 670,1116
Ferrara Francesco 700, 713, 742
Ferrater Mora José 931, 960, 1438, 1441, 1475
Ferrero Rebagliatti Raúl 7
Ferrero Augusto 250
Ferri Giuseppe 141, 514, 527, 543, 544, 551, 552, 553, 554, 559,
568, 594, 596, 597, 782, 1270, 1561
Ferri Giovanni Battista 1559, 1560
Ferrini Contardo 125, 141, 146, 186, 187, 204, 208, 209, 610
Ferro Bartoloni 54, 1354, 1355
Feuerbach Anselm Ritter Von 622
Ficker Julius Von 370, 375, 1340
Finocchiaro Aprile Camillo 1262
Fiore Pasquale 140, 714
Fiorelli Piero 181, 374, 943
Fiske Heard 1171
Fitting Hermann
LEGALES EDICIONES

318, 335, 342, 355, 370, 377, 385, 411, 422, 637,
653, 654, 662,1478
Fix Zamudio Héctor 34, 1088, 1236
Florian Eugenio 25, 26, 27, 28, 1351, 1479
Font Rivs M. 295
Foriers Paul 1004, 1226
Fornatti E. 730
Foschini Gaetano 48, 1427, 1428
Foulques de Laon 467
Foviaux Jacques 126

1600
 Índice A nalítico

F ra g a p a n e 832
F r a n c e s c h e lli R e m o 554
F ra n c e A n a to le 1221
F ra n c h i G iu s e p p e 724
F r a n c is c i P ie tr o d e 123, 165,166, 254, 608
F r e u d e n t h a l B e rth o ld 1120,1121
F ra n k Je r o m e 559,912,1002,1009,1047,1062,1117,1118,1227,
1416,1512
F ra n z k i H a ro ld 693,1070, 1071,1546, 1547
F re y re R o y L u is E. 1321
F r e is le r R o la n d 1417,1418, 1419,1423
F re zz a 143
F rid o lin E is e le 191, 634, 635
F r ie d m a n n W . 911
F r ie d r ic h s 22
F ro n d iz i R isie ri 2
F ro s in i V itto r io 924, 1078, 1079, 1324,1438
F u e n t e s e c a P a b lo 125, 126, 221
F u e y o L a n e ri F e r n a n d o 974
F u c h s E rn s t 1509, 1541,1542
F u lc a n e lli 356
F u lg o s io R a fa e l 481
F u r la n i G . 141, 146
F u m o C a r io 573, 654, 731, 792,1462, 1464, 1478, 1487,1489
F u s c a ra r i E g id io D ei 462

G
G a iu s 126,150
G a lá n y G u t ié r r e z E u s ta q u io 61,1331
G a lg a n o F r a n c e s c o 514, 1559, 1560
G a lli E n riq u e V. 1245
G a llo F ilip p o 126, 140, 151, 295, 311, 317, 452, 453, 593, 948,
1019,1275,1303,1304,1323
G a lo is 1440
G á m b a r o A n to n io 126, 361, 700
G a n d in o A lb e r t o d a 461
G a n d o lfi G iu s e p p e 128
G a n s h o f f F. I. 295
G a rb a g n a ti 724
G a rc ía B e la ú n d e D o m in g o 1315,1319
G a rc ía C a ld e r ó n M a n u e l 6, 9, 834, 1576

1601
 Índice A nalítico

García Gallo Alfonso 295, 311, 452, 948, 1275, 1303, 1304
García Garrido Manuel Jesús 128
García Maynez Eduardo 38, 65
García Olano Y Vilanova 54, 907, 908
García Rada Domingo 1315,1576
Gardella Lorenzo 906, 931, 960
Gargiulo Francesco 1261
Garrigues Joaquín 514, 578, 582, 589, 590, 700
Gasparri Pietro 779,1352
Gasperoni 588
Gaudemet Jean 126, 128, 129, 163, 166, 295
Gaudenzi Augusto 294, 312, 313, 342, 372
Gaupp 663, 688,1252
Gayo 109, 126, 145, 146, 149, 157, 158, 164, 165, 184,
192, 207, 208, 209, 210, 219, 220, 221, 222, 223,
225, 226, 227, 228, 229, 244, 249, 285, 318, 319,
324, 376, 437, 611, 639, 642,1335,1338
Gellio Aulo 117, 147, 384
Genicot Leopold 276
Gensler J. C. 613, 654, 1478
Gény Frangois 61
Genzmer Erich 24, 395, 636, 639, 651, 978
Georgiades 685, 975
Gerber Van 1540
Gianozzi Giancarlo 940
Giannini Amadeo 542, 701, 726
Giannozzi Giancarlo 976, 977
Gibbon Eduardo 92, 143, 162, 269, 270, 273, 274, 359
Gibert Rafael 295
Gierke Julius Von 513, 528
Gillssen 1539
Gilson Etienne 261, 276
Gimeno Sendra Vicente 1528
LEGALES EDICIONES

Ginoulhiac 324
Gioberti Vicenzo 721
Giolitti 1262
Girard Paul 146, 149, 501
Giuliani Alessandro 337, 732, 915, 968, 1457
Giuseppe 13,140,141, 291, 293, 432,435,474, 544, 554, 559,
562, 570, 700, 709, 732, 733, 734, 735, 738, 749,
750, 751, 752, 753, 756, 763, 772, 776, 786, 812,
813, 816, 819, 963, 1066, 1083, 1096, 1128, 1261,
1268,1269,1270,1456, 1561

1602
 Índice A nalítico

G lu c k C h ris tia n 861

G n a e u s F la v iu s 148, 149, 370, 1509, 1541
G n e is t 688,1252
G o d e fr o y D e n is 499
r ic M r iA n c i

G o e th e 631, 1004, 1049

G o ld s c h m id t J a m e s 19, 20, 39, 61, 80, 513, 523, 524, 527, 532, 568, 572,
596, 657, 664, 668, 669, 671, 672, 673, 674, 675,
n p p p r-u n d r ^

676, 681, 682, 807, 810, 858, 905, 906, 907, 939,
1064, 1066, 1083, 1115, 1118, 1119, 1120, 1199,
1212, 1347, 1349, 1353, 1357, 1358, 1365, 1369,
1373, 1374, 1375, 1379, 1381, 1382, 1383, 1384,
1385, 1386, 1387, 1388, 1389, 1390, 1391, 1392,
c o a i

1393, 1394, 1395, 1396, 1398, 1401, 1417, 1428,

1435, 1437, 1449, 1451, 1455, 1457, 1462, 1487,
t a m o

1488,1529, 1561
526
ii

G ó m e z Le o O s w a ld o
'

0
G ó m e z O r b a n e ja E m ilio 51
G ó m e z V a ld e z F r a n c is c o 1316
G o n n e r N ik o la u s T h a d d a e u s 612, 641, 932, 933, 934, 962, 963, 1252
G o n z á le z d e C a n c in o E m ils s e n 129
G o r la G in o 1098, 1559
G o r p h e F r a n fo is 663, 911, 1112, 1197, 1493, 1495
G oschen 860
G o ttlie b S v a re z C a ri 1251
G o u p il d e P re fe ln 1536
G o z a ín i O s w a ld o A lfr e d o 250, 701, 1108, 1128, 1287, 1517
G r a d e n w it z O tto 112,129,146,176,190, 200, 201, 202, 610, 634, 642
G ra n d i D in o 958, 984, 1264
G ra sso E d u a rd o 724, 820, 973, 985
G r e g o r io A lfr e d o d e 588, 600
G r is p ig n i 62, 782
G riz io tti B e n v e n u to 129
G r o e t h u y s e n B e rn h a rd 608
G r o lm a n n K arl L u d w ig V o n 612, 962, 1252 LEGALES EDICIONES
G r o s s Flan s 663
G ro s s i P ie r 126, 700, 723
G r o s s o G iu s e p p e 129, 140, 493
G rü n h u t Sa m u e l 527, 528
G r u n s k y W o lfg a n g 692, 1070
G u a sch F e rn á n d e z Se rgi 1528
G u a la z z in i U g o 291, 292, 335, 372, 978
G u a lc o s io 336, 337, 339, 340, 341, 342, 343
G u a lt ie r i G iu s e p p e 558, 568

1603
r

Índice A nalítico

Guarino Antonio 115, 129, 143, 146, 164

Guarnieri Citati Andrea 973, 1412, 1465
Guasp Jaime 51, 67, 78, 79, 972, 1064, 1068, 1083, 1331, 1353,
1393, 1402, 1404, 1435, 1437
Guastavino 237, 906
Guinis Guido de 467
Guillen Fairen 608, 643, 972, 1064, 1333, 1339, 1341, 1343
Gurvitch Georges 911, 1091, 1444
Gustavo Hugo 127, 631, 632, 860
Gutiérrez Alvis Faustino y Armario 129, 1331
Guzmán Brito Alejandro 130, 237
Guzmán Fluja Vicente C. 1528

H
Habscheid Walter J. 681, 684, 685, 686, 693, 935, 940, 964, 965, 974,
975, 976, 1013, 1029, 1038, 1039, 1040, 1249
Haenel 323, 491, 944
Hall Jerome 62, 1002, 1003, 1008, 1048, 1227, 1447, 1448, 1449
Haloandro Gregor 499
Hamelin 1061
Hauriou Maurice 1402, 1403
Hartmann Nicolai 638, 914, 1434, 1435
Hartmann Ludo Moritz 118, 153, 204, 205, 210, 269, 270
Haskins Homer 359
Haya de La Torre Víctor Raúl 7, 909, 910, 1021, 1076
Heck Phillipp 1000, 1036, 1225, 1504, 1505
Heffter A. W. 613, 642
Hegel 91, 1475
Heidegger Martin 608, 807,1008,1232,1400,1401,1434,1451,1452,
1453, 1455
Heineccius 500
Hellwig Konrad 39, 265, 315, 335, 523, 636, 639, 664, 681, 1168,
LEGALES EDICIONES

1365, 1366, 1367, 1391, 1462, 1466

Henckel 685, 975, 1464
Herce Quemada Vicente 51
Hernández José 12, 130, 907, 1201, 1344, 1439
Herrera Navarro Santiago 1316
Hesse Hermann 1, 12, 335, 342, 355, 370, 377, 378, 385, 391, 404,
405, 406, 411, 422, 432, 435, 445, 491, 637, 653,
662, 835, 915, 931, 960, 968, 1000, 1037, 1061,
1403, 1478
Heusler Andreas 637, 652, 653, 654, 792,1462, 1477, 1478

1604
 Índice A nalítico

Hevia Bolaños Juan de 128, 451, 948, 949

Heymann Ernst 658
Hicks 587
Hinostroza Mínguez Alberto 1219, 1316
Hinschius Paul 644, 645
Hippel Fritz Von 22, 914, 994, 995,1000, 1034, 1123, 1226, 1465
Hoffmann Franz 130, 179
Hohnerleln Eva María 1071
Holder 1338
Holmes Oliver Wendell 912, 965,1001,1047, 1062, 1227, 1415, 1510
Holthófer Ernst 491
Holtzendorff Franz 645
Horn Norbert 490
Hotman Frangoís 189
Fluancahuari Flores Simeón 1316
Fluber Eugen 863
Flueck 528
Flughes Charles Evans 965, 1241, 1503
Flugo Gustavo 54,127, 250, 631, 632, 663, 724, 780, 860, 932, 961,
965, 1200, 1218, 1286, 1349, 1396, 1398
FHuizinga Johan 306, 360
Flusserl Edmund 868, 909, 1008, 1438
Flutter Fleríbert 356
Fluxley Aldous 911

Ibañez de Aldecoa Alfonso 731, 908, 1105, 1456

Ibañez Frocham Manuel 1531
Ibérico Rodríguez Mariano 5, 6, 8, 91,183, 594, 909, 1021, 1575
Idrogo Delgado Teófilo 1316
Iglesias González Román 134
Iglesias Juan 98, 130, 134, 167
Winitzky Ignacio LEGALES EDICIONES
559, 568
Ihering Rudolph Von 61, 130, 646, 1035, 1036
Imaz Eugenio 858
Imbert Enrique Anderson 5
Immel G. 378
Imola Giovanni da 479, 481
Irnerio 134,178,181,182,184,186, 291, 292, 365, 366, 369,
370, 371, 373, 374, 375, 377, 381, 383, 384, 385, 387,
389, 391, 392, 393, 397, 399,400,402,403,404, 405,
406, 411, 422, 425, 433, 434, 446, 447, 448, 721, 943

1605
 Índice A nalítico

Irti Natalino 718, 796,1078, 1324

Isay Hermann 1000,1037
Isernia Andrea de 340
Ismodes Cairo Anibal 1316

J
Jackson 1106
Jacobi Ernesto 526, 529
Jacobo O Jacobus 383, 434, 497, 944
Jaspers Karl 1400, 1401, 1455
Jellinek 523,1049
Jemolo Arturo 1059, 1232, 1535, 1559
Jéze Gastón 1412
Ihering Rudoloh Von 127, 522, 632, 873
Jiménez de Asúa Luis 780,1123,1132,1134,1210,1221,1417, 1423
Jórs Paul 111, 112, 130, 154,179, 193,195, 202, 610, 611
Josserand Louis 61, 856, 997,1025, 1112
Juliano Salvio 8, 109, 131, 154,186, 207, 366

K
Kafka Franz 1021
Kahler Erich 90
Kallistratova R. F. 1273
Kant Manuel 859, 909, 930, 960, 1007, 1008, 1417, 1437, 1450,
1451, 1452
Kantorowicz Hermann 355, 370, 371, 377, 378, 391, 404, 405, 406, 422,
427, 430, 431, 432, 433, 435, 445, 491,1508,1541
Karlowa Otto 110, 635, 642
Kaser Max 111, 112, 113, 130, 131, 146, 162, 166, 167, 180,
197, 198, 199, 280, 281, 284, 286, 310, 409, 410,
493, 636, 640,1494,1528
Keane 1484
Keller Steinbock Friedrich Ludwig 244, 245, 642, 1333,1334,1335, 1336
LEGALES EDICIONES

Kelsen Han 22, 61, 523, 677, 766, 834, 836, 865, 870, 871, 875,
876, 881, 884, 890, 894, 895, 896, 897, 898, 990,
997, 1002, 1008, 1010, 1013, 1026, 1027, 1028,
1029, 1041, 1048, 1063, 1203, 1236, 1238, 1241,
1385, 1403, 1448
Kerchove M. Van de 1539,1540
Keyserling 1104
Kierkegaard 1232
K¡PP 25, 99, 647, 1362
Kirschmann 1063

1606
 Índice A nalítico

Kisch Wilhelm 41, 79, 80, 664, 666, 681,1411,1412

Klein Franz 13,914,915,916,917,920,921,940,952,953, 967,
968, 969, 970, 971, 983, 984, 1066, 1092, 1093,
1251,1255,1256
Kleinfeller 329, 664, 792,1351,1462
Klug Ulrich 64,65
Kohler Josef 645, 650, 652, 657, 658, 676, 1365, 1366, 1382,
1383, 1387,1394, 1435,1439
Kokourek A. 128
Kosack Konrad 513
Koschaker Paul 24, 89, 98, 99, 100, 110, 118, 124, 130, 131, 134,
135, 136, 154, 252, 254, 266, 267, 360, 492, 493,
522, 619, 628, 630, 633, 636, 637, 638, 639, 640,
859, 861, 923, 979,1098
Kreittmair Wigulaeus Franz Aloysius 621, 622
Kreller Hans 131
Kronstein Helnrich 908
Krüger Paul 110, 177, 191, 193, 635, 642
Künkel- Wolfgang 111, 130, 131, 193, 195, 463, 490, 491, 610, 611,
636, 688, 692, 946, 962,1070,1439,1440,1442
Kuntze 527, 596
Kuttner Stephan 491

Labeón 109, 110, 111, 113, 156, 207, 239, 635, 717
La China Sergio 724
Lafaille Héctor 237
Lagrange 1440
Lalinde Abadia Jesús 295, 454
La Lumia Isidoro 548, 553
La Torre Ángel 251, 264
La Touche Robert 272, 277, 288
Lama More Héctor 1316
Lambert LEGALES EDICIONES
146
Lambertini Renzo 123, 131
Lamoignon Guillaume de 505
Lanatta Romulo 1042
Landa Arroyo César 1316
Landaburu Laureano 868
Landriscina Vito 1268
Landsberg Ernst 142, 490, 641, 651, 933, 962
Lanfranchi Fabio 131, 211

1607
r

Índice A nalítico

La Pieza Eli Angel 131

Larenz Karl 2, 3, 14, 126, 523, 646, 840, 907, 908, 952, 967,
1029, 1030, 1034, 1035, 1036, 1038, 1063, 1332,
1507,1510,1518, 1540, 1543, 1544,1545
Larroyo Francisco 1033
Lask Emil 906, 1446,1447
Lasker Eduard 688, 1252
Laski Harold 1104
Laurent Henri 272, 277, 855, 999
Lauria Mario 140
Lázaro Carreter Fernando 495
Ledgard Jiménez Carlos 991
Le Goff Jacques 357, 387, 388, 389
Leíble Stefan 1529
Leibnitz Gottfried Wilhelm 522, 617, 627, 629, 859, 930, 960, 961
Leicht Pier Silverio 291, 292, 310, 311, 323, 339, 345, 372, 373, 488
Lenel Orto 111, 112, 116, 131, 132, 137, 154, 155, 157, 176,
191, 197, 200, 201, 202, 203, 210, 247, 254, 610,
634, 635, 642
Lent Fiedrich 40, 681, 683, 914, 940, 974, 975, 1253, 1367, 1369,
1457, 1529
León Barandiarán José 11, 73, 232, 248, 779, 836, 837, 853, 857, 864, 989,
991, 1354, 1558
León Montalbán Andrés 514, 515, 516
Leoncio 253, 254
León Duguit 1412
Leone Giovanni 26, 31, 32, 48
Leonhardt G. A. 654, 687, 1252, 1478
Lessona Carlos 1481
Levene Ricardo 451, 1278, 1571
Levy Ernst 130, 132,162, 166, 280, 282, 295, 311
Leyret 1194
Liebe Hans 524
LEGALES EDICIONES

Liebman Enrico Tullio 34, 47, 562, 571, 572, 573, 723, 734, 764, 816, 902,
903, 904,924, 954, 955, 972, 985,1096,1097,1098,
1203, 1269, 1291,1292, 1527, 1548, 1549
Linde J. T. B. 70, 613, 629, 641, 772
Liszt Franz Von 860, 1117, 1123
Lituma Portocarrero Luis 828
Llewellyn Karl 559, 912, 1011, 1062,1227,1416, 1512
Locard E. 1197
Loening 1385
Loevinger L. J. 64

1608
 Índice A nalítico

Lohmann Juan Guillermo 128, 1316

Lohman Villena Guillermo 948
Lol Humberto 323, 1268
Lolsel Antoine 505
Lombardl Luigi 132, 1041, 1042, 1332
Longlnescu 157
Longo Glannetto 133
López del Carril Julio 1212, 1215, 1216
López Matheus 1317
López de Oñate Flavio 730, 924, 980, 1105, 1422, 1423, 1461
López-Puigcerver 53
Loreto Luis 889, 1166
Lorris Eudes de 467
Lot Ferdinand 93, 263, 269, 281
Lourido Míguez Miguel 1529
Loysel Antoine 332
Lucchini Luigi 140, 714
Lugo Andrea 724, 1264, 1314
Luzzatto Giuseppe 133, 1530

Maffei Doménico 25, 471

Magdelain 133
Maier Julio B. J. 1219
Malpica Emilio 1267
Mandrioli Dino 813, 1264
Mandrioli Crisanto 562, 565, 573, 724, 940, 1000, 1530
Mannino Vincenzo 133
Manresa y Navarro José María 1212, 1277, 1347, 1481
Mans Puigarnau Jaime 65, 907, 923, 931, 960, 979, 1026, 1063
Mansilla Novella César 1317

LEGALES EDICIONES
Mantovani Dario 133
Mancini Pasquale Stanislao 699, 1261
Manzini Vincenzo 25, 26, 27, 28, 47,115,133,146,156, 390, 501, 535,
628, 731, 943, 1479, 1496
Marchal André 1443, 1444, 1445
Margadant Guillermo Floris 133, 396
Marghieri Alberto 530
Marías Julián 1402, 1456
Marienhoff Miguel S. 1413, 1414
Marinoni Guilherme 1532, 1555

1609
 Índice A nalítico

Maroi Fulvio 712

Marongiu Antonio 366, 978
Martineto Giuseppe 724
Martino da Fano 431
Maschi Cario Alberto 133
Massarl Alberto 26, 724
Matienzo Juan De 451
Mattirolo Luigi 71
Maurer Ludovlco 307, 610, 643, 644
Maurlno Alberto Luis 1219
Maury Jacques 1538, 1539
Mayer Max Ernst 337, 1116, 1446
Mayr Robert Von 133
Mazeaud Henrl 990,1022, 1023, 1103, 1225
Mazzacane Ello 245,1333, 1334, 1336, 1337, 1338, 1339, 1340
Meljers Eduard Mauritz 295, 410, 411, 467, 468, 469
Mellch Orslnl José 1531
Mellchar 22
Mendelssohn-Bartholdy Albrecht 665, 1508, 1541
Menéndez Pidal Ramón 279, 310
Mendonga Alcldes de 1532
Mengoni Luigi 540
Mengozzl G. 335, 340, 444
Menochlo Glacomo 1479
Mercader Amílcar A. 1204, 1531
Merea Paolo 311, 313, 314, 315
Merkel Paul Johannes 22, 294, 340, 341, 345, 523, 682, 1028
MerrymanJohn Henry 133,911
Merton Thomás 484
Messer Augusto 1439, 1440
Messlneo Francesco 539, 540, 552, 568, 588, 589, 599, 716
LEGALES EDICIONES

Mezger Edmund 1117, 1121, 1122, 1123

Midón Gladis E. de 1529
Micheli Glan Antonio 47, 141, 723, 770, 924, 980, 985, 1517
Millet Louis 1439
Mlnguijon Salvador 311
Mlquel Joan 133, 688, 1252
Mirkine Guetzevitch Boris 1236
Miró Quesada Cantuarias Francisco 521
Mitteis Ludwig 113, 133, 137, 161, 166, 181, 280, 318, 611, 636,
637, 642

1610
 Índice A nalítico

Mittermaier Karl Joseph Antón 613, 654, 1478, 1479

Mitidiero Daniel 1532, 1555
Mixan Mas Florencio 1479
Modestino 109, 159, 165, 207, 1268
Moliere Jourdain de 1003, 1048
Molinari Carlos 1265
Molitor-Schlosser 633
Mommsen Theodor 146, 184, 642, 1536
Monaco Ricardo 140
Monchy Jean de 467
Mondolfo Rodolfo 103, 858
Monroy Gálvez Juan 1317, 1318, 1549
Monroy Palacios Juan José 1318, 1319, 1527, 1549
Montella Gay de 588, 589
Montenegro Cannon Marcela 1319
Montero Aroca Juan 1085, 1086, 1091, 1278, 1280, 1312, 1319, 1528
Montesano Luigi 724, 752, 796, 1268
Montesquieu 617, 912, 954, 965, 1025, 1060, 1201, 1536
Montfort Ettienne de 467
Montoya Manfredi Ulises 514, 519, 521, 529, 554, 564, 569, 588, 593, 594,
595, 596, 597, 602, 604, 1322, 1532, 1558
Moore Underhill 1415
Morales Hernando 7, 603, 604, 1289
Mor Cario Guido 134, 182, 323, 385, 393, 394, 395, 444, 978
Morel Rene 70, 1347
Morello Augusto Mario 1528, 1555
Morelli Gaetano 141
Morena Otto 383
Moreno Hernández Miguel 1344
Morin Gastón 990, 997, 1023, 1059, 1063, 1078, 1324, 1538
Morineau Iduarte Marta 134
Mornay Pierre de 467 LEGALES EDICIONES
Mornet 1538
Morón Palomino Manuel 52, 63, 1218
Mortara Ludovico 26, 735, 740, 1261, 1262, 1263
Mortati Costantino 141
Moser Justus 308, 653, 1478
Mossa Lorenzo 514, 532, 539, 549, 599, 700
Motta Benedito 134, 163, 164, 283, 284
Motulsky Henri 1539
Müller-Erzbach Rudolf 1036

1611
 Índice A nalítico

Muratori Ludovico Antonio 178, 341, 383

Murga José Luis 127
Mussatti Alberto 1460
MutherTheodor 71, 139, 490, 648, 649, 772

N
Naber Jean Charles 369, 375
Najjarabdo Helena 1128
Nardi Enzo 134, 251
Nardozza Massimo 134
Nasi Antonio 403, 641, 733, 933, 962
Natorp Paul 835
Nettelbladt David 522, 617, 619, 629, 859, 961
Neuner Robert 559, 1000, 1227, 1387
Nickerson Karl 559, 1011, 1227, 1512
Nicolini Ugo 459, 978
Nicoló Rosario 141, 711
Nicosia Giovanni 134, 220
Niebuhr Berthold 158, 611
Niedermeyer H. 197
Niese Werner 21, 22, 1124, 1354, 1379
Nieva Fenoll Jorge 1528, 1552, 1553
Niger Ralph 369, 370, 371
Nikisch Arthur 23, 683, 685, 940, 975
Nipperdey Hans Cari 522
Normand Jacques 972, 977

O
Obando Blanco 1319
Odofredo 24, 339, 367, 368, 439, 464
Oetker 33
Olaechea Manuel Augusto 8, 594, 863, 1013, 1015, 1016, 1017, 1222, 1373,
1574, 1575
Olbrechts-Tyteca Lucie 337
Oliphant Hermán 1415
Olivecrona Karl 911
Opocher Enrico 141
Oppo Giorgio 545, 554, 555, 556, 557, 718
Ore Guardia Arsenio 1319
Orestano Riccardo 104, 105, 107, 108, 134, 144, 178, 361, 382, 499,
500, 649

1612
 Índice A nalítico

Orgaz Alfredo 1245

Orru Giovanni 1476
Ortecho Villena Víctor Julio 1319
Ortega Y Gasset José 6, 15, 608, 610, 627, 930, 960, 1232, 1401, 1456
Ortolan M. 135
Osterloh 613
Ourliac Paul 135

Pacchionnl Giovanni 135, 204, 718, 742

Pacelli Eugenio 205
Padoa-Schioppa 348, 349
Pagenstecher Max 1462
Palacio Lino Enrique 443, 711, 925, 1285, 1287, 1531, 1554
Palacios Pareja Enrique 1319
Palacios Ramón J. 1200
Pallares Eduardo 57, 1105
Palmieri G. B. 407
Palomino Manchego José F. 1319
Pandolfelli 718
Panormitano 25, 481, 1341
Papiniano 101, 103, 104, 107, 109, 153, 158, 159, 165, 207,
319, 322, 323, 387, 390
Paradisi Bruno 135, 184, 292, 314, 322, 335, 344, 355, 373, 391,
411, 425, 433, 978
Paredes Infanzón Jelio 1319
Paricio Javier - Fernandez Barreiro A. 127, 135
París Simón de 467
Parodi Remón Carlos 1319, 1320
Partsch Joseph 197
Pásara Luis 912, 1053, 1062, 1320
Pasco Cosmópolis Mario 1320 LEGALES EDICIONES
Pastori Franco 135
Patetta Federico 291, 292, 294, 300, 303, 327, 344, 345, 406
Patricio 253, 254
Paulo 109
Paulus August 159, 1341
Pauly-Wissowa-Kroll 111, 193
Pauwels L. 357
Payé Fernando Horacio 1219, 1286
Pavone La Rosa Antonio 557, 585

1613
r

Índice A nalítico

Paz Soldán José Pareja 1136

Pekelis Alessandro 649, 650, 1003, 1048, 1049
Pellegrini Carlos 205
Penna Lúea de 340
Pepone 365
Perelman Chaí'm 337, 994
Pereyra Anabalón Hugo 35
Pérez Álvarez María Del Pilar 127, 246
Pérez Prendes José Manuel 295
Pérez Ragone Alvaro 1320
Pergaml F. 135
Pernice Lothar Alfred 110, 111, 135, 156, 635
Perozzi Silvio 143, 1559
Perroux Frangois 1443, 1444
Perrot Roger 949, 973
Peters Hans 135, 179, 253, 257
Petit Eugene 135
Petrone Iginio 832
Peyrano Jorge W. 250, 981, 982, 1219, 1128, 1287, 1306, 1307, 1309,
1310, 1320, 1517
Piacentino 24, 432, 435, 944
Piano Mortari Vincenzo 390, 501, 628, 922
Picardi Nicola 724, 796, 915, 968, 1332, 1381
Picón Salas Mariano 5
Pigou Arthur Cecil 587
Pina Rafael de 56, 1465
Pirenne Henrl 269, 271, 272, 276, 277
Pisanelli Giusseppe 699, 1261
Pizzorusso 724
Piacentino 412
Plachy Adolf 98, 493
644, 862, 982, 1366, 1462
LEGALES EDICIONES

Planck Julius
Planiol Marcel 856, 990, 1022, 1023, 1025, 1222, 1473, 1483
Podetti Ramiro 865, 1068, 1113, 1128, 1285, 1286, 1411, 1423,
1424
Polacco Vittorio 702
Polibio 91
Poliziano 189, 495, 497
Pomponio 157, 990, 1023, 1494
Poncio Catón Mario 151
Pontes De Miranda 58

1614
 Índice A nalítico

Porras Barrenechea Raúl 9,10

Pothier Robert Joseph 70, 234, 506, 617, 855, 1345, 1483
Pound Roscoe 1009, 1057, 1058, 1227, 1230, 1231, 1447, 1448,
1510, 1511
Prado Javier 834
Prieto Castro Leonardo 53, 71, 72, 560, 574, 1276, 1392, 1398, 1399
Pringsheim Fritz 197, 254
Priori Posada Giovanni 1320
Proto Pisani Andrea 724, 752, 903, 940, 973, 1267, 1268, 1530
Provera Giuseppe 135
Provinciali Renzo 554
Puchta 522, 631, 646, 861, 1035, 1363
Pucinskij V. K. 1273
Puffendorf Samuel FreiherrVon 522, 617, 618, 629, 859
Pugliatti Salvatore 141
Pugliese Giovanni 135, 169, 220, 752, 861, 1333, 1336
Punzi Carmine 724, 732, 1270

Quintana Reynez Lorenzo 1343

Quintero Omar Eladio 35
Quiroga León Anibal 1320

Rabelais Frangois 497

Radbruch Gustav 835, 906, 1123, 1446, 1447
Raggi 168, 169
Ramacci Fabrizio 796
Rambaldo Juan Alberto y Otros 1128, 1287
Ramírez Cruz Eugenio 1321
Ramos Méndez Francisco 1278, 1554
Ramos Ortells 1279 LEGALES EDICIONES
Ramos Mejía Enrique 865
Ranelletti Orestes 743, 756, 779, 1352
Ranieri Silvio 26
Rashdall Hastings 359
Ratz 1418
Ravá Adolfo 1535, 1559
Reale Miguel 62, 906, 1450
Recasens Siches Luis 337, 838, 995, 1004, 1005, 1036, 1049, 1050, 1134,
1191, 1194, 1416, 1446, 1456, 1510

1615
r

Índice A nalítico

Redenti Enrico 43, 71, 73, 74, 135, 538, 598, 599, 724, 732, 797,
799, 815, 902, 924, 958, 980, 985,1066,1263,1333,
1351, 1353,1356, 1357, 1455, 1456
Regelsberger Ferdinand 650, 861, 1363
Rehfeldt 528
Rehme Paul 273, 513
Reichel Hans 662, 908, 1540
Reiffenstuel Anacleti 1343
Reimundín Ricardo 57, 926, 974, 1214, 1465, 1531
Reinach Adolf 874
Reinhard Frank 1117
Remo Martín 133
Rémi Philippe de 503
Renard Georges 1402, 1403
Renaud 613
Rende 25
Rengel Romberg Arístídes 959, 1301, 1302
Resk Lloverás de 1219
Reyes Alfonso 5
Reyna Wagner de 828
Reynold Gonzague de 276
Revigny Jacques de 467, 468
Ricci Francesco 723, 1261, 1481
Riccobono Salvatore 97, 136, 141, 146, 155, 264, 610, 922, 978
Richter Stella 718, 724, 1548
Rickert Heinrich 146, 161, 166, 279, 294, 524, 528, 780, 835, 861,
908, 940, 1036, 1121, 1348
Rioja Bermudez Alexander 1321
Ripert Georges 546, 587, 931, 939, 960, 996, 990, 996, 1023, 1025,
1102, 1104, 1473, 1483,1535, 1539, 1559
Riss 1542
Riva Agüero José de La 834
1287
LEGALES EDICIONES

Rivas Armando
Rivera Leónidas 1198
Rivera Jean 1413
Robert Emst 310, 1456
Robin León 103
Robles Velasco Luis Mariano 127
Rocco Alfredo 44, 277, 513, 514, 515, 525, 531, 534, 535, 555, 568,
700, 724, 1415
Rocco Arturo 535, 1369
Rocco Ugo 45, 75, 76, 83, 563, 724, 726, 787, 924, 1353

1616
 Índice A nalítico

Rocco Palmieri Emma Adelaida 127, 234, 236, 237

Roderich August 142, 490
Rodríguez de Rezende Filho Gabriel José 58
Rodríguez Domínguez Elvito A. 1321
Rodríguez Pastor Carlos 136, 828
Rodríguez Urraca José 919, 920, 971, 972, 996, 1301, 1302, 1433, 1531
Rodó José Enrique 15
Roffredo 437, 438
Rogerio 412
Rogge 308
Rognoní 723
Rolandíno 460
Romagnolí Umberto 819, 820, 1270
Romano Santi 1403, 1404, 1413
Romero Francisco 608, 1455
Romero Guillermo 849
Romero Montes Francisco Javier 1321
Rondinone Nicola 700
Rosello A. P. 136
Rosenberg Leo 40, 79, 572, 654, 680, 681, 682, 683, 684, 687, 913,
914, 940, 975, 981, 1212, 1365, 1367, 1368, 1380,
1389, 1457, 1462, 1463, 1478, 1488, 1529
Rostovtzeff 270, 273
Rothacker Erich 608, 1454, 1455
Rotondi Giovanni 136
Roubier Paul 1404
Rousseau 617, 1345, 1346, 1536
Rubino Domenico 1129, 1170
Rudorf 642
Ruggiero Roberto de 712
Ruiz Funes Mariano 115, 141, 146, 156, 559, 611, 943, 998, 1210
Ruíz Jacome 205, 452, 998, 1303
LEGALES EDICIONES
Rümelin Max 1392, 1542
Rumpf Max 1037, 1542
Russell Bertrand 63, 628, 1440, 1441, 1445
Russo Ruggeri C. 136
Rutilio Publio 226

Saavedra Reggiardo 1321

Sabatini 25, 26

1617
 Índice A nalítico

Sabino Masurio 157

Sagástegui Urteaga Pedro 1321
Salandra Vittorio 547, 548, 553
Salas Villalobos Sergio 1321
Salatiele 460
Saleilles Raymond 856, 873, 1025
Saltzburg-Redden 1484
Salvat Raymyndo M. 237
Salvio Juliano 157
Salvioli 182, 291, 294, 297, 299, 329, 340, 344, 387, 432,
435, 463, 476, 479, 480, 491, 609, 944, 945, 946,
947
Sánchez Luis Alberto 4, 7, 11, 143, 1080, 1104, 1325, 1578
Sánchez Galo 295, 311, 317
Sánchez-Concha Antonio Pinilla 829
Sánchez-Palacios Manuel 1195, 1322
Sander Fritz 559, 565, 1000, 1227, 1385
San Martín Castro César 1321, 1322
Santa Cruz Teijeiro J. 337
Santos Amaral Moacyr 35, 455, 1532
Santoro Passarelli Francesco 26, 49, 140, 141, 709, 709, 718, 765, 1129, 1170,
1171, 1465
Saredo Giuseppe 140, 714, 735
Sartre Gian Paul 1232
Sassani Bruno 1267
Satta Salvatore 2, 14, 37, 46, 59, 62, 63, 68, 69, 70, 71, 87, 97, 124,
136, 141, 155, 232, 251, 347, 560, 562, 573, 701,
722, 723, 724, 728, 732, 733, 734, 758, 763, 764,
767, 773, 789, 805, 821, 903, 904, 922, 924, 955,
956, 973, 978, 980, 985, 996, 1244, 1333, 1353,
1357, 1411, 1416, 1417, 1433, 1435, 1455, 1456,
1457, 1465, 1527, 1530, 1535, 1548, 1559, 1562
Sauer Wilhelm 21, 22, 523, 664, 676, 678, 679, 1392
Savigny 2, 24, 90, 126, 127, 140, 184, 276, 294, 335, 345,
360, 364, 370, 383, 403, 425, 432, 434, 436, 440,
459, 468, 469, 477, 525, 526, 527, 529, 609, 611,
631, 632, 638, 639, 646, 647, 860, 869, 873, 932,
961, 1035, 1362, 1363
Scaccia Segismundo 517, 523, 525
Scanzano Giuseppe 1268
Scarpello G. 718, 724
Escévola Muscio 109, 151, 207
Schapp 874

1618
 Indice A nalítico

Scheler Max 608, 1008, 1453, 1454

Scherillo Gaetano 136, 211
Schiavone Aldo 137
Schima Hans 21, 22, 23, 915, 968
Schipani Sandro 127, 137, 251
Schlossmann 1338, 1555
Schmidt Richard 40, 308, 621, 644, 653, 683, 693, 792, 1331, 1358,
1366, 1367, 1369,1379, 1381, 1392, 1462, 1477
Schmidt Peter 1071, 1547
Schneider R. 276, 1366
Schneider Kurt 1182
Schónbauer Ernst 137, 176, 180, 198, 409
Schónfeld Walther 3, 241, 952, 966, 967, 1028, 1029, 1543, 1544
Schónke Adolf 40, 80, 663, 681, 684, 686, 689, 914, 940, 975,1130,
1254, 1367, 1368, 1369, 1390, 1391, 1402, 1466,
1529
Schubert Glendon 911
Schulz Fritz 137, 197, 249, 254, 559, 565, 681, 690, 914, 921,
922, 941, 953, 994, 995, 1000, 1034, 1091, 1226,
1227, 1348, 1385, 1465
Schultze August Sigmund 559, 644, 645, 1000, 1227
Schupfer Francesco 281, 291, 335, 342
Schwab Karl Heinz 681, 684, 685, 913, 914, 940, 975, 1253, 1254
Schwarze Von 688, 1252, 1539
Schwinge Erich 1117, 1124
Scialoja Vittorio 13, 136, 611, 660, 699, 702, 864, 1261, 1528
Scognamiglio Renato 1559
Scorza Manuel 6
Scovazzi Marco 294, 298, 299, 327, 329
Stracca Benvenuto 517, 525
Seckel Emil 395, 636, 639, 651
Segni Antonio 25, 37, 67, 68, 563, 723, 1421, 1422
LEGALES EDICIONES
Segre Gino 136, 724
Semo Giorgio de 525, 526, 540, 578, 585
Sentís Melendo Santiago 726, 798, 815, 816, 923, 926, 974, 979, 1068, 1134,
1348, 1349,1350, 1455, 1465
Serafini Filippo 137
Serra Domínguez Manuel 1090
Servio Sulpicio Rufo 151
Seydel 1418, 1419
Silva Salgado Nicanor 8, 11, 16, 775, 825, 828, 1167, 1168, 1185, 1194,
1322, 1532

1619
 Índice A nalítico

Silva Vallejo José Antonio 3, 4, 31, 86, 148, 164, 182, 476, 521, 560, 565, 608,
610, 701, 728, 790, 818, 822, 826, 827, 858, 907,
912, 932, 938, 942, 952, 986, 987, 998, 1008, 1021,
1022, 1024, 1041, 1053, 1333, 1353, 1432, 1451,
1494, 1503, 1532, 1547, 1562
Silveira Alipio 1107, 1110, 1112, 1113, 1128, 1165, 1465
Sinatti D'amico Franca 293, 294, 329, 347, 348
Sini Francesco 132, 137
Skedl 1462
Skirius John 5,6
Smalley B. 371
Sohm Rudolph 110, 113, 137, 154, 181, 280, 318, 327, 294, 637,
642, 832, 1338, 1506
Sohm-Mitteis-Wenger 113, 280, 318
Solé Cañizares Felipe de 514, 700
Solari Gioele 686
Solazzi Siró 137, 221
Soler Sebastián 1131
Solmi Arrigo 279, 282, 291, 335, 340, 359, 371, 372, 375, 812,
814, 1066, 1114, 1263, 1264, 1464
Solórzano y Pereyra Juan de 451
Soprano Enrico 559
Sorokin Pitirim 278
Spagnesi Enrico 137, 383, 385
Spengler Oswald 19, 90, 262, 263, 277, 638, 1104, 1382
Spota Alberto 980
Sprung Rainer 915, 953, 968, 983, 1092
Sraffa Angelo 513, 530, 513, 532, 533, 534, 535, 539, 594, 597,
599, 602, 743, 754, 755, 759, 760
Stammler Rudolf 835, 1000, 1423
Stebbing L. S. 64, 65
Stein Federico 431, 501, 661, 663, 684, 728, 731, 975, 1494
LEGALES EDICIONES

Steinwenter A. 337
Sternberg 1542
Stintzing-Landsberg 142, 394, 490, 641, 651, 933, 962
Stracca Benvenuto 517, 525
Strippelman 654
Strobl Wolfgang 1440, 1442
Sutschet Flolger 127
Supino de Semo 530, 540, 578, 579
Suzzara Guido de 439

1620
 Índice A nalítico

Tamassia Niño 137, 279, 282, 291, 329, 367, 412, 460, 465, 368,
374, 381, 383, 384, 385, 922, 943, 978
Tamayo Herrera José 11, 130, 907
Tancredo 24, 440, 491
Targa Carlos 518
Tarello Giovanni 500, 700, 751, 796, 973, 1078, 1324
Tarski Alfred 1464, 1489
Tartagna Alessandro 481
Taruffo Michele 724, 819, 973, 980, 985, 1268, 1270, 1527, 1529,
1549, 1550, 1551
Tarzia Giuseppe 685, 723
Teitelbaum Jaime W. 34
Teófilo 109, 114, 157, 177, 178, 184, 185, 204, 207, 208,
209, 257, 258, 1316
Teofrasto 384, 1033
Terrail Ponson du 500
Teuffel 141
Tevenar Von 654, 792, 1462, 1478
Thol Heinrich 524, 568, 596
Thorne Boas Carlos 1322
Ticona Postigo Víctor 1322, 1520
Tinbergen Jan 1443, 1444
Titchmarsh E. C. 1440
Tito Livio 147
Titze 1465
Tomas y Valiente Francisco 295
Torello Luis 1300, 1532
Torrente Andrea 731, 1059, 1232, 1548
Torres López Manuel 311
Toynbee Arnold 7, 92, 93, 143, 162, 269, 273, 274, 275, 277, 278,
281, 910, 939, 1021, 1076, 1078
Trabucchi Alberto 796 LEGALES EDICIONES
Triboniano 175
Tuhr Andreas Von 127, 522, 523, 551, 779, 862, 863,1107,1108,1348,
1350, 1362, 1392
Turri Rafael 517, 525, 526
Twining 1484

u
Ubierna José Antonio 1236
Ugarteche Roberto 1053

1621
 Índice A nalítico

Ugolino 437, 439

Ullmann Walter 366
Ulpiano 61,104,107,109,159,165,184,196, 207, 217, 219,
220, 230, 378, 423, 635, 1173, 1533
Unger Joseph 650, 652, 653, 1478
Ungo Manuel 34
Unzola Pietro da 402, 460
Ureña Y Smenjaud 311
Uriarte Gonzalo 1532

Vacca Letizia 137

Vaccari Pietro 335
Valditara Giuseppe 138
Valen Giuseppe 538, 539, 552, 555
Vallimaresco 1539
Valverde Emilio F. 850, 1018, 1576
Van De Kerchove M. Et F. Ost. 1535, 1540
Vangerow 650, 654, 861
Vanni Icilio 832, 835
Vannini Ottorino 26, 49
Vargas Ugarte Rubén 11, 828, 829
Vargas Llosa Mario 12, 1323
Vasconcelos José 5
Vassalli Fillippo 709, 710, 712
Vecchio Giorgio del 832, 835, 931, 960, 1465
Vega Benayas Carlos de La 974
Velasco Abellán 382
Velasco Gallo 1323, 1576
Vélez Mariconde Alfredo 34, 1268
Vellani Mario 560, 724
Venezian Giacomo 713,715
Verde Giovanni 724
Vergottini Giovanni de 124, 978
Vescovi Enrique 1300, 1532
Vidal Ramírez Fernando 1557, 1561
Vidari Ercole 530
Viehweg Theodor 337, 732, 994,1029, 1032, 1033, 1457
Villarán Manuel Vicente 834
Villavicencio Víctor Modesto 57
Villegas Basavilbaso Benjamín 1245, 1413

1622
 Índice A nalítico

Villey M. 337
Vinogradoff Paul 264, 265, 307, 311, 318, 353, 354, 1340
Viollet Paul 126, 138
Vlsmara Giulio 138,311,313
Viterbo Camilo 544, 600, 700, 741, 742, 756, 1128, 1465
Vlzioz Henri 1127
Volanski 1112
Voltaire 617
Volterra Edoardo 138

Wach Adolf 2, 12, 38, 71, 90, 613, 638, 650, 653, 654, 658, 659,
660, 661, 681, 744, 745, 792, 809,1066,1168,1254,
1366, 1367, 1384, 1422, 1462, 1463, 1477, 1478,
1483,1487, 1488, 1533
Waline Marcel 1236
Weber Hellmuth Von 1123, 1130
Weber Max 277, 1123, 1130
Wheler Coock Walter 1415
Weierstrass Galols 1440
Weismann Jakob 664
Weimar Peter 490
Wellek Rene 858
Welzel Hans 776, 1117, 1123, 1124, 1130, 1173
Wendt 654, 1462, 1478
Wenger Leopold 113, 137, 154, 181, 226, 280, 318, 636, 637, 643
Wesenberg Gerhard-Wesener Gunther 633
Wetzell Georg Wilhelm 70, 71, 610, 613, 638, 642, 772
Wldolino 336, 340, 342
Wieacker Franz 24,111,112,138,162,166,176,179,197,198, 267,
279, 281, 282, 310, 360, 361, 409, 470, 471, 500,
522, 618, 619, 629, 633, 639, 647, 688, 859, 861,
LEGALES EDICIONES
931, 960, 979,1032, 1035, 1107
Wigmore 1057, 1231, 1484, 1493
Wilburg Walter 1034
Wlndelband Wilhelm 835, 1121
Windscheid Bernhard 98, 99, 111, 138, 139, 155, 200, 214, 217, 218, 219,
245, 522, 609, 629, 635, 646, 647, 648, 649, 650,
697, 725, 735, 862, 1110, 1333, 1035, 1362, 1336,
1457, 1476
Winitzky Ignacio 559, 567, 568
Wissenbach Johan Jacob 189

1623
r

Índice A nalítico

Wissowa Georg 111, 141, 193

Wittgenstein Ludwig 63
Wlassak Moritz 139,153, 244, 245, 611, 635, 642,1333,1335,1336,
1337
Wolff H. J. 128, 197, 522, 617, 619, 629, 859, 930, 960, 961,
1021, 1362
Wunderlich 461
Würzel Georg 1542
Wyness-Millar Robert 24, 327, 609, 933, 962

Yacolcaestares Daniel 1323

Ylerda Poncio de 436, 437
Yntema Hessel 912, 1062

Z
Zachariae 186, 187, 855
Zahn Manfred 907, 1439
Zanetti Ginevra 355, 421
Zanobini Guido 779, 1412, 1413
Zanzucchi Marco Tullio 25, 43, 73, 74, 75, 563, 724, 902, 924, 980, 985,
1353
Zatti Paolo 719
Zavala y Loayza Carlos 1575
Zavaleta Rodríguez . 1314, 1323
Zasius Ulrich 496, 497, 500
Zenati 1540
Zeumer Karl 311,313,315
Zevaco Miguel de 500
Zilletti ligo 139
Zitelmann Ernst 651, 682, 1363, 1385
Zitscher Wolfram 693, 1071, 1547
LEGALES EDICIONES

Zoltan Mehesz Cornel 139

Zoz De Casiano M. Gabriella 139
Zubiri Xavier 1401
Zweig Stefan 90

i
1624
 L a C iencia del D erecho P rocesal .
de J osé A ntonio S ilva Y allejo . se terminó de imprimir en la ciudad de Lima
en los talleres gráficos de Editorial San Marcos.
Av. Las Lomas 1600. Lrb. Mangomarca. S.J.L.