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REVISTA DE
DERECHO PENAL
DERECHO PENAL
Y CRIMINOLOGÍA
CRIMINOLOGÍA
DELITOS ECONÓMICOS • CONTRAVENCIONAL •
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES • PROCESAL
PENAL • EJECUCIÓN DE LA PENA

DIRECTOR: Año X | Número 8 | Septiembre 2020

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

ISSN: 0034-7914

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Se terminó de imprimir en la 2da. quincena de agosto de 2020, en los talleres gráficos de La Ley S.A.E. e I.,
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 REVISTA DE

DPyC
DERECHO PENAL
Y CRIMINOLOGÍA
DELITOS ECONÓMICOS • CONTRAVENCIONAL •
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES • PROCESAL
PENAL • EJECUCIÓN DE LA PENA

Director:
EUGENIO RAÚL ZAFFARONI Año X | Número 8 | Septiembre 2020
DIRECTOR Luis Arroyo Zapatero (España)
Eugenio Raúl Zaffaroni David Baigún (Argentina 1926-2015)
Nilo Batista (Brasil)
ÁREA PROCESAL Roberto Bergalli (Argentina)
Miguel Á. Almeyra Jorge de la Rúa (Argentina 1942-2015)
Edgardo Alberto Donna (Argentina)
COORDINADORES Luigi Ferrajoli (Italia)
Matías Bailone
José Luis Guzmán Dalbora (Chile)
Gabriel Ignacio Anitua
Julio B. J. Maier (Argentina)
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EDITOR RESPONSABLE
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Esteban Righi (Argentina)
COMITÉ ACADÉMICO Gladys Romero (Argentina, 1933-2014)
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COMITÉ DE REDACCIÓN

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Javier Baños Juliana Oliva
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CON EL AUSPICIO DE
ASOCIACIÓN LATINOAMERICANA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA (ALPEC)
 DIRECCIÓN ACADÉMICA
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COMITÉ HONORARIO
Agustín Gordillo Cecilia Grosman José Tobías
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Alberto J. Bueres Eugenio R. Zaffaroni Nelly Minyersky
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Fernando R. García Luis Ugarte Horacio Roitman
Pullés Adriana Wagmaister
Ernesto A. Marcer Filosofía
Guido Santiago Tawil Civil Ricardo Guibourg
Carlos Hernández Rodolfo Vigo
Constitucional Sebastián Picasso
Alberto B. Bianchi Derechos Humanos
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Internacional Privado Mary Beloff Néstor Cafferatta
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Internacional Público Mario Ackerman
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Silvina González Napolitano Julio César Simón
Raúl Vinuesa

COMITÉ EDITORIAL

Penal Familia Laboral

Fernando Córdoba Silvia Eugenia Fernández Lucas Caparrós
Fernando Díaz Cantón Eleonora Lamm Juan Pablo Mugnolo
Ivana Bloch Ida Scherman Claudia Priore
Marcelo Ferrante
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Marcelo Sgro Carlos Calvo Costa María Gabriela Ábalos
Luis Daniel Crovi Marcela Basterra
Criminología María Victoria Famá María Laura Clérico
Gabriel Ignacio Anitua Adriana Krasnow César Sebastián Vega
Matías Bailone Luis F. P. Leiva Fernández
Máximo Sozzo Carlos Parellada
Máximo Gonzalo Sozzo
 COMITÉ EDITORIAL (Continuación)

Internacional Público Administrativo Derechos Humanos

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Alejandro Chehtman María Paula Renella Calógero Pizzolo
Natalia Luterstein Susana Vega Silvina Zimerman
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Cabanillas

Director Editorial Editores

Fulvio G. Santarelli Nicolás R. Acerbi Valderrama
Florencia Candia
Jefa de Redacción Elia Reátegui Hehn
Yamila Cagliero Marlene Slattery
 ÍNDICE

DERECHO PENAL
Doctrina
Compliance en personas jurídicas públicas, empresas públicas y partidos políticos
Luis Ceserani...................................................................................................................................... 5

Las mujeres en la legislación penal argentina

Santiago M. Irisarri............................................................................................................................ 21

Cambio climático, derechos humanos y delitos ambientales

Antonio G. Gómez............................................................................................................................. 29

Dos interpretaciones controvertidas en los delitos de propagación dolosa de enfermedad peli-

grosa y contagiosa (Cód. Penal, 202) y violación de medidas antiepidémicas (Cód. Penal, 205)
Alexis L. Simaz................................................................................................................................... 38

Nota a Fallo

LAVADO DE DINERO
Citación a prestar declaración indagatoria en la imputación vinculada con la compra de un cam-
po uruguayo. Principio de prohibición de doble juzgamiento. Rechazo de la excepción de falta
de acción. ................................................................................................................................................. 47
Alcances del non bis in idem en el delito de lavado
Federico Irusta................................................................................................................................... 49

TRATA DE PERSONAS
Acción típica. Traslado del sujeto pasivo para laborar en un taller textil. Situación de vulnerabilidad
de la víctima. Minoría de edad. Ingreso irregular al país. Comprensión de la ilegalidad del accionar.
Trabajador migrante. .............................................................................................................................. 57
Presunciones y prejuicios que circundan la trata de personas
Fernando Peña................................................................................................................................... 66
ABUSO SEXUAL
Abrazo con fuerza e intento de beso de un jefe a una empleada. Nulidad de la sentencia que dispuso
el sobreseimiento..................................................................................................................................... 86
El beso en contexto laboral, ¿mero displacer o abuso?
Alfonso Martel - Marcos Julián Herrero............................................................................................ 89

PROCESAL PENAL

Doctrina
Abuso sexual infantil: dificultades evidentes y sus consecuencias indeseadas de las entrevista
en Cámara Gesell
Santiago Kent - Sandra Baita........................................................................................................... 101

El arresto domiciliario. La implementación de los arts. 210, 221 y 222 del Cód. Proc. Penal Federal
Carlos E. Llera.................................................................................................................................... 120

Da crença aos fatos: Aspectos políticos criminais e empíricos da monitoração eletrônica no Brasil
e na Argentina em perspectiva comparada
Cristina Zackseski.............................................................................................................................. 124

Pena perpetua, justicia vana

Sergio Delgado.................................................................................................................................. 150

Aproximaciones al debate sobre el uso preferencial de procedimientos secuenciales

o simultáneos de identificaciones de testigos en las investigaciones penales
María Dinard...................................................................................................................................... 166

Nota a Fallo

PERICIA CALIGRÁFICA
Firmas que podrían ser cotejadas. Negativa del imputado. Disidencia parcial. ................................. 187
El nemo tenetur se ipsum accusare ante utilización de piezas en expedientes judiciales para
la realización de pericias caligráficas
Andrés G. Gómez............................................................................................................................... 190

DERECHO AL RECURSO
Doctrina de la Corte Suprema. Recurso extraordinario Federal. Sentencia de condena dictada
por el superior tribunal de la causa. ...................................................................................................... 205
La competencia positiva de los órganos revisores en los casos de recurso de la acusación. El fallo
“Colman” de Corte Suprema de Justicia de la Nación
Carlos E. Llera.................................................................................................................................... 206
PENAL JUVENIL
La autoincriminación en el Fuero Penal Juvenil
Federico Soñora - Jonatan Lay......................................................................................................... 215

La cesura de juicio en el Régimen Penal Juvenil. ¿Un instituto que beneficia al joven o un vestigio
del sistema de patronato?
Valeria P. Cosmai............................................................................................................................... 222

ACTUALIDAD PENAL
Coronavirus fuera de las prisiones y una acordada para el olvido
Federico Ladelfa................................................................................................................................. 241
Las mujeres en la legislación penal
argentina
Santiago M. Irisarri (*)
Sumario: I. Introducción.— II. La mujer a lo largo de la historia.—
III. La violencia contra la mujer puesta de manifiesto en el Código
Penal argentino.— IV. Palabras finales.

I. Introducción En el “Eclesiástico” (uno de los libros hagio-

gráficos del Antiguo Testamento) se hace refe-
En estos últimos días ha tomado notoriedad rencia a la “suma malicia” como la “malignidad
pública la actitud de un Fiscal que, al celebrar de la mujer”, refiriendo que “es mejor cualquier
un juicio abreviado (con acuerdo del defensor maldad a la maldad de la mujer; no hay ira peor
y aceptación por parte de la supuesta víctima),
que la ira de la mujer; antes quisiera morar con
describió el delito sexual como un “desahogo
sexual”; la situación fue puesta en conocimien- un león o un dragón que con una mujer malva-
to a la ciudadanía por diversos medios de co- da; la malignidad de la mujer demuda su rostro
municación (diarios, programas televisivos, y pone tétrico aspecto, como el de un oso, y la
etc.) a tal punto que, mediante la utilización de presenta tal como un saco de luto; toda malicia
una plataforma online, se llegaron a juntar más es muy pequeña en comparación con la malicia
de 975.000 firmas pidiendo el juicio político al de la mujer...”(3).
funcionario (1). Dejando de lado los porme-
nores del caso, intentaremos evidenciar qué se En el antiguo derecho hindú, más concreta-
esconde detrás de estas palabras; más concre- mente en el Código de Manú, se establecía que
tamente, intentaremos poner en evidencia el “la mujer durante la infancia depende de su pa-
trato desigual que a lo largo de los años han ve- dre; durante la juventud, de su marido; muer-
nido padeciendo las mujeres, para lo cual toma- to el marido, de su hijo; si no tiene hijo, de los
remos de referencia el Código Penal argentino próximos parientes de su marido; pues una mu-
(1921) y algunos proyectos de reforma de los si- jer nunca debe gobernarse a su guisa”.
glos XIX y XX.
En la “ciudad antigua” de Foustel de Coulanges
II. La mujer a lo largo de la historia se explica que el hombre romano dirigía el culto
A lo largo de la historia la mujer ha sido vícti- doméstico y podía decir “yo soy Dios”, mientras
ma de las más nefastas y feroces consideracio- que “la religión no coloca a la mujer en tan ele-
nes: vado rango. Es verdad que toma parte de los ac-
tos religiosos, pero no es la señora del hogar. Su
En la Biblia se habla de la mujer como la pri- religión no procede del nacimiento, solo ha sido
mera persona que desobedeció a Dios (2). iniciada en ella por el casamiento; ha aprendido
del marido la oración que recita. No representa
(*) Docente investigador por la Universidad del Este a los antepasados, puesto que no desciende de
(La Plata). Especialista en derecho penal (UB). Maestran- ellos. Ni siquiera se convertirá en un antepasa-
do en Razonamiento probatorio por la Universitat de Gi- do; depositada en la tumba no recibirá un culto
rona (España) y Universidad de Génova (Italia). especial. En la muerte y en la vida solo figurará
(1) https://www.lanacion.com.ar/sociedad/mas- como un miembro de su esposo”(4).
790000-personas-firmaron-changeorg-pidiendo-juicio-
nid2375275.
(3) PETISCO - AMAT, “Sagrada Biblia”, p. 849.
(2) Génesis 3,16 (PETISCO - AMAT, “Sagrada Biblia”,
p. 24). (4) DE COULANGES, “La ciudad antigua”, V. 147.

Año X | Número 8 | Septiembre 2020 • DPyC • 21

Las mujeres en la legislación penal argentina

De más está decir que durante la Inquisición, Podríamos seguir, pero posiblemente nunca
fueron las “brujas” quienes, al celebrar pactos acabaríamos.
con el diablo, tomaron un papel preponderante
al ser quemadas mayoritariamente en la hogue- La mujer ha sido, es y seguirá siendo víctima
ra; el Malleus Maleficarum (“El martillo de las de los más variados vituperios.
brujas”, 1486) da cuenta de esto, siendo proba-
Ahora bien, ¿qué tiene que ver todo esto con
blemente el libro más importante respecto a su el Código Penal, con nuestro país y con el “des-
persecución (5). ahogo sexual”?
Más próximo a nuestros tiempos, Schopen- Pues bien, comencemos:
hauer alega que “solo el aspecto de la mujer
revela que no está destinada ni a los grandes Primeramente, debemos aclarar que no siem-
trabajos de la inteligencia ni a los grandes traba- pre se relacionó los actos sexuales con com-
jos materiales. Paga su deuda a la vida, no con portamientos delictivos por pudieren afectar a
la acción, sino con el sufrimiento, los dolores de persona concretas y determinadas; en realidad,
parto, los inquietos cuidados de la infancia; tie- los actos sexuales (claro está que no todos, sino
ne que obedecer al hombre, ser una compañe- algunos) han sido vistos como comportamien-
ra pacienzuda que le serene. No está hecha para tos que afectan a la moral pública, a las buenas
los grandes esfuerzos ni para las penas o los pla- costumbres o, incluso, a la familia y a la socie-
ceres excesivos. Su vida puede transcurrir más dad civil. Basta citar las palabras de Carmignani
silenciosa, más insignificante y dulce que la del cuando se refiere a los “delitos contra la moral
hombre, sin ser por naturaleza ni mejor ni peor pública” para poner en evidencia que “es cosa
que este”(6). por sí misma ampliamente demostrada que los
actos sexuales ignominiosos violan los dere-
Decía Weininger (1880-1903) que la mujer es chos matrimoniales, corrompen el matrimonio,
ilógica y amoral, que carece de genialidad por- y los nacimientos, se oponen a la propagación
que la inmortalidad no se concibe por su pensa- de la prole legítima y son por ello nocivos a la
miento; incluso sostuvo que la mujer “carece de sociedad civil”. En este punto, el autor se refie-
alma”, haciendo referencia a dos tipos de muje- re al delito de “lenocinio” y a los “delitos sexua-
res: la madre y la prostituta. La primera se con- les contra natura”: el primero se correspondería
tenta con cualquier hombre capaz de darle un con el comportamiento de “todos los que con li-
sonjeras e insinuantes palabras corrompen los
hijo y no necesita de ningún otro al haber ad-
castos oídos de las mujeres y las inducen a en-
quirido dependencia; la segunda, en cambio, se
tregarse a los apetitos libidinosos ajenos”, mien-
entrega al primer hombre que pueda proporcio-
tras que los segundos se identificarían con la
narle un placer erótico, dado que este es su úni- lascivia monstruosa o abominable (acto obsce-
co objetivo. Allí, en el coito, ambos extremos se no en el cual el hombre o la mujer obran en sen-
tocan, pudiendo contemplarse en un solo golpe tido contrario a la destinación del propio sexo,
de vista la esencia de la mujer en general (7). o mediante el cual los estímulos naturales con
que el macho y la hembra son incitados recípro-
(5) Realizado por dos monjes inquisidores, Sprenger y camente a acoplarse para la procreación de la
Kramer o Institoris, a pedido del Papa Inocencio VIII que prole). Vale aclarar que en este punto el autor se
les había otorgado poderes especiales para que investiga-
ran los delitos de brujerías en el norte de Alemania; vale refiere a la molicie, la cual se equipararía con el
aclarar, por otro lado, que los brujos o hechiceros (Trite- tribadismo, la masturbación, la felación, la irru-
mio, Fausto, etc.) y los más famosos magos europeos vi- mación y el onanismo; además, un caso especial
vieron y actuaron sin ser molestados, aun cuando en sus de lascivia monstruosa sería el coito bestial y el
días centenares de brujas eran castigadas.
abominable “desahogo sexual” sobre los cadá-
(6) SCHOPENHAUER, “El amor, las mujeres y la muer- veres humanos (8).
te”, p. 45.
(7) Conf. JIMÉNEZ DE ASÚA, “Libertad de amar y de- (8) CARMIGNANI, “Elementos de Derecho criminal2,
recho a morir”, p. 167. p. 481.

22 • DPyC • Derecho Penal - Doctrina

 Santiago M. Irisarri

Más allá de la cuestión que hace al bien jurí- autores— había advertido es que tal termino-
dico tutelado por este tipo de delitos, queremos logía no hace más que cosificar a las mujeres
poner en evidencia que el “desahogo sexual” ya (equiparándolas a un objeto que permita liberar
estaba presente; es más, Carrara (al igual que los el deseo sexual del varón). Sin temor a equivo-
restantes autores de la época) también se refería carnos, creemos que a raíz de la notoriedad que
al “desahogo sexual” o “desahogo de lujuria”, por ha tenido el caso comentado en la introducción
ejemplo, al tratar la “violencia carnal”, el ultraje la terminología será prontamente abandonada
violento al pudor, el rapto, el estupro y otros de- (lo cual consideramos conveniente).
litos (9).
III. La violencia contra la mujer puesta
Todo ello fue absorbido por nuestra más cali- de manifiesto en el Código Penal argentino
ficada doctrina:
Sin perjuicio de todo lo antedicho, creemos
Soler al tratar los delitos de “violación y al es- que la violencia contra la mujer no solo debe
tupro” se refiere al desahogo (incluso al hablar buscarse en las páginas de la doctrina de aque-
del “acceso carnal” o “violación” dijo que no se lla época (cuya terminología ha sido repetida y
deberían incluir los “torpes desahogos”) (10); utilizada hasta nuestros días), sino en las pala-
Creus habla del “desahogo sexual” cuando se bras de la ley, en tanto el propio Código Penal
refiere al “abuso deshonesto” (diciendo incluso argentino de 1921 pone en evidencia el lugar de
que no es necesario este fin libidinoso) (11); de la mujer en la sociedad:
igual forma tantos otros autores de la época.
Pasemos a analizarlo:
Un estudio detallado de la doctrina nos evi-
dencia que la cuestión del “desahogo sexual” Primeramente, debemos abocarnos al estu-
se corresponde con una antigua (aunque vigen- dio del tít. III del libro segundo del Código Pe-
te) discusión con relación a los requisitos nece- nal, rubricado “Delitos contra la honestidad”.
sarios para la configuración de determinados Sin perjuicio de que al hablar de honestidad las
delitos sexuales; así, se habla de una “tesis ob- personas distingan, casi involuntariamente, la
jetivista” y una “tesis subjetivista”: la primera honestidad del valor de la honestidad de la mu-
estructuraba al delito sobre aquello “objetiva- jer, como si se tratara de dos atributos diferentes
mente impúdico”, mientras que la segunda re- [por ejemplo, es habitual que cuando se piensa
quería, por parte del autor, un fin libidinoso o, en un varón honesto se lo haga desde el ámbito
en otras palabras y asumiendo la terminología laboral o profesional viéndolo como una perso-
na que no es corrupta o como una persona jus-
antedicha, un “desahogo sexual” (todo ello con
ta; pero con relación a las mujeres solo se piense
una notoria repercusión práctica; por ejemplo,
en su honestidad sexual —en flagrante relación
según el postulado “subjetivista”, una broma
con la “castidad”— o con su decoro sexual (12)],
—con connotación sexual— sería un compor-
consideramos que la honestidad se correspon-
tamiento atípico —o a lo sumo correspondien-
de con la “moralidad sexual”; llevado esto al
te con una injuria—). No pretendemos abordar
ámbito jurídico, se advierte una confusión entre
detenidamente esta discusión, sino solo poner-
“moralidad sexual” y “libertad sexual” o entre
la en conocimiento del lector.
“moral” y “derecho”. Justamente, Soler explica-
El “desahogo sexual”, entonces, no es más que ba que la palabra “honestidad”, entendida como
la terminología utilizada por la doctrina más ca- “moralidad sexual” es una expresión peligrosa,
lificada a lo largo del tiempo; pero claro, lo que en tanto evidencia la confusión entre pecado y
nadie —o por lo menos, la gran mayoría de los delito (todo ello producto de un legislador in-
fluenciado por la religión).
(9) CARRARA, “Programa de Derecho criminal”, vol. Pero claro, esta particularidad que en prin-
II-4, p. 237.
cipio no implicaría más que una crítica a la
(10) SOLER, “Derecho penal argentino”, t. 3. rúbrica, tiene sus consecuencias. Por ejem-
(11) CREUS, “Derecho penal. Parte especial”, t. 1, p.
232. (12) Véase MOLINARIO, p 389.

Año X | Número 8 | Septiembre 2020 • DPyC • 23

Las mujeres en la legislación penal argentina

plo, las prostitutas [personas cuya “honesti- “4) La manceba del marido”.
dad” sexual, por lo menos, puede ser puesta en
duda (13)] no podrían ser víctimas de estos de- Se observa sin mayor esfuerzo una dispari-
litos; de igual forma, si entendemos a la hones- dad de criterios punitivos teniendo en cuenta
tidad como “moralidad sexual” varias mujeres el sujeto activo del hecho típico: primeramente
(que han mantenido relaciones sexuales por (inc. 1º) se castiga a la mujer que cometiere
fuera del matrimonio, según una concepción adulterio [conjunción carnal voluntaria (15)]
que podríamos calificar de “religiosa”) carece- en perjuicio de su marido, para luego (inc. 3º)
rían de tutela jurídico-penal. En el fondo, lo que tipificar la conducta criminal del hombre solo
queremos evidenciar es que hablar de “morali- cuando tuviere manceba [habitualidad de la
dad” no es otra que hablar de una “ley” no es- relación sexual (16)]. De más está decir que la
crita o, si se quiere, de una ley dependiente de disparidad entre sexos es concordante con una
las consideraciones e ideologías de cada indivi- sociedad de tinte machista donde la mujer ca-
duo (lo cual no puede concluir sino en arbitra- recía de gran parte de los derechos civiles, polí-
riedad). ticos y económicos que se le reconocen hoy en
día. Así, decía Soler que “la simple violación de
La ley 25.087 puso fin a esta rúbrica, dando la fe conyugal, cometida accidentalmente por el
paso a los “Delitos contra la integridad sexual”. marido, no constituye adulterio”(17) (el desta-
cado nos pertenece).
Ya adentrándonos en el articulado del Código
comenzamos a advertir que la discriminación Más allá que el fundamento por el cual se dis-
de la mujer se hace más que evidente: tingue la conducta del hombre (que requiere ha-
bitualidad de actos sexuales) respecto de la de la
III.1. Delito de adulterio mujer (que requiere un solo acto) parece estar
dado por la posibilidad de que esta última in-
Sin entrar en la vieja discusión entre Tissot y corpore a la familia hijos que no sean de su ma-
Carrara, que por demás es apasionante (14), de- rido (violentándose, en tal caso, no solamente
bemos decir que ni el proyecto Tejedor ni el Có- la honestidad de la mujer y la fe conyugal, sino
digo de 1887 incluyeron la figura del adulterio. también el orden familiar y, consecuentemente,
Sí, en cambio, lo hicieron el Proyecto de 1906 el orden social) (18), creemos que el lugar que
y el Código Penal de 1921. Este último en su desempeñaba la mujer en la sociedad de dicho
art. 118 consagraba: entonces, producto de una discriminación legi-
timada por las más altas autoridades estatales,
“Serán reprimidos con prisión de un mes a un es más que evidente.
año:
Incluso, esta desigualdad en el trato deviene
“1) La mujer que cometiere adulterio. del Proyecto Tejedor cuando en su art. 198 es-
“2) El codelincuente de la mujer. tablecía que “el cónyuge que sorprendiendo en
adulterio a su consorte de muerte en el acto a
“3) El marido, cuando tuviere manceba den- esta o a su cómplice, o a los dos juntos, sufrirá
tro o fuera de la casa conyugal. de uno a tres años de prisión”, lo cual debe ser
entendido como un atenuante del delito de ho-
micidio (art. 196, castigado con 6 años de pri-
(13) Vale aclarar que la “puesta en duda” se correspon- sión) o de asesinato (arts. 107 a 210, castigados
de con el pensamiento de los pensadores del derecho al con pena de muerte). Pese a que en este punto
interpretar el tipo penal. uno bien podría pensar que la figura delictual
(14) Con relación al calificativo de “apasionante”, re-
es aplicable tanto a hombres como mujeres, no
fiere Molinario que “es probable que la discusión acerca
de si el adulterio debe figurar como delito sea una de las (15) ODERIGO, “Código Penal anotado”, p. 160.
más apasionadas, porque entran en juego sentimientos y
valoraciones muy diversos, mezclados con aspectos reli- (16) MALLO, “Código Penal argentino”, t. II, p. 252.
giosos, con la concepción de la organización del Estado, (17) SOLER, “Derecho penal argentino”, t. III, p. 279.
de la sociedad, la familia, y con la experiencia de amigos
y parientes, cuando no la propia”. T. 1, p. 395. (18) MALLO, “Código Penal argentino”, t. II, p. 252.

24 • DPyC • Derecho Penal - Doctrina

 Santiago M. Irisarri

debe dejarse pasar que cuando se habla de dar De retorno a la redacción del Código Moreno
muerte el legislador dice “a esta” y no “a este”. de 1921, se observa una conducta delictiva cuya
víctima se corresponde con una mujer, pero
El delito de adulterio (conforme la redacción no con cualquier mujer, sino con una “mujer
de 1921) se mantuve vigente por mucho tiem- honesta”(20). En este caso el legislador no so-
po hasta que en el año 1995 fue derogado por la lamente establece una diferencia punitiva entre
ley 24.453 (19). el hombre y la mujer, sino que la distinción es
ahora entre mujeres conforme su honestidad.
III.2. El delito de estupro Menciona Laje Anaya que “la idea de honesti-
dad se halla aquí estrechamente vinculada a un
Más allá que el art. 120 del Código Moreno le- concepto de inconveniencia de la relación se-
gislaba el delito de estupro y castigaba las rela- xual por lo que la víctima es; no por lo que hizo
ciones sexuales “cuando la víctima fuere mujer en el sentido de disposición de su sexo, sino por
‘honesta’ mayor de doce años y menor de quin- lo que, frente a esa idea o concepto, el autor no
ce”, vale hacer mención de dos proyectos ante- pudo hacer. El delito es un atentado a la hones-
riores: tidad sexual no porque el acto como tal sea re-
pugnante o repugne a la víctima; tampoco es
El Proyecto Tejedor no hacía la distinción delito porque atente contra el sexo. Es delito
entre mujeres “honestas” sino que solamen- porque importa un cierto aprovechamiento por
te protegía a las mujeres vírgenes mayores de parte del autor de lo que, a la mujer, con arreglo
doce y menores de veinte víctimas de seducción a su vida; mejor dicho, por lo que tiene: honesti-
—art. 257—; por su parte, el Proyecto de 1891, dad” (21). En el fondo, la “honestidad” no surge
más concretamente en la exposición de moti- de cuestiones biológicas o físicas, sino de valo-
vos, manifestaba su preocupación al sostener raciones sobre la vida de la víctima.
que “la virginidad es una situación muy difícil
Luego de varios años, sancionada la ley 25.087
de comprobar; y, tomando el término en su sig-
(1999), se modificó el artículo tutelando no ya a
nificado técnico, puede existir o no existir en la la mujer “honesta”, sino a la mujer cuya “inma-
mujer más casta e inocente. En efecto, si oímos durez sexual” haya sido aprovechada por el vic-
a los médicos legistas, puede ocurrir por cual- timario. Esta nueva víctima, caracterizada por
quier accidente, y es posible también que no se ser inmadura sexualmente, no conlleva un gran
efectúe en el primer acceso carnal. Entretanto, cambio en comparación con la redacción ante-
lo que la ley se propone amparar es la honesti- cedente.
dad de las mujeres menores de quince años. En
consecuencia, esta debe ser la condición exigi- Otro delito de importancia a los efectos de
ble en la víctima del atentado”. Este Proyecto de este artículo es el estupro fraudulento, legislado
1891 fue el que eliminó el término “seducción” en el art. 121 del Código de 1921, que castigaba
y “mujer virgen”, reemplazándolos por “mujer
honesta”. (20) “Para nuestra ley, no toda fornicación con menor
de quince años es delito por el solo hecho de la fornica-
ción: es preciso que se trate de mujer honesta, y tal no lo
(19) A modo de repaso histórico, el Proyecto Piñero, es aquella que no tiene una conducta adecuada a esa vir-
Rivarola y Matienzo de 1891 decidió no incluir el capítulo tud: salidas nocturnas, tratos poco decorosos con varios
de “adulterio” alegando que “en la argentina no se persi- hombres, abandono de la casa paterna, frecuentación o
gue el adulterio como delito, no se intenta procesos con- permanencia en la casa del amigo o en lugares de dudosa
tra los adúlteros, o, si excepcionalmente se intenta, jamás moralidad, son ejemplos de falta de la honestidad que la
se llega a la condenación... el adulterio es seguramente ley exige para que el estupro subsista. No es indiferente
un acto inmoral; produce graves consecuencias respecto tampoco la actitud de vigilancia de los padres, que se
de los cónyuges, de la familia y de la sociedad; pero no quejan a veces de consecuencias de las cuales solo ellos
todos los actos inmorales son ni deben ser incriminados. tienen la culpa, y piden a la ley lo que ellos debieron pre-
Sin perjuicio de ello, el art. 112 consagraba como un ate- venir y evitar” (SOLER, “Derecho penal argentino”, t. III,
nuante el comportamiento del ascendiente o hermano p. 294).
que matare a la descendiente o hermana en el acto de
sorprenderla en ilegítimo concubino” (véase exposición (21) LAJE ANAYA, “Comentarios al Código Penal. Parte
de motivos). especial”, vol. II, p. 357.

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Las mujeres en la legislación penal argentina

con reclusión o prisión de tres a seis años al que por el término “robada”, es decir, no se habla de
abusara del error de una mujer fingiéndose su la mujer “secuestrada” sino “mujer robada”,
marido y tuviese con ella acceso carnal. Es gravi- dando a entender que es un objeto o una cosa
tante la existencia de error por parte de la mujer, inmersa en un patrimonio (claro, el patrimonio
es decir buena fe, considerando como su mari- del marido).
do a un hombre que no lo es y con el cual tie-
ne relaciones sexuales. Se lo ejemplificaba con III.4. La mujer y la pena de muerte
la sigilosa introducción nocturna en la habita-
ción de una mujer que duerme. Desde el plano Las penas a lo largo de la historia han sido
fáctico es difícil imaginar este supuesto, pues si de lo más variadas, pero sin dudas hay una
bien inicialmente puede ocurrir, lo cierto es que que sobresale por su severidad en tanto ataca
a los pocos segundos la mujer debería notar que y destruye la existencia y la personalidad en su
la persona con quien se encuentra no es su ma- esencia misma, suprime al individuo, acaban-
rido. Creemos que la sola existencia de tal figura do con él. La pena de muerte es uno de los he-
delictual no hace más que poner de manifestó chos más antiguos que presenta la historia de la
que la mujer era vista como una persona “ton- humanidad; aparece en los primeros libros de
ta” que podría llegar a confundirse a su marido la Biblia —incluso Caín teme que Dios lo mate
con un desconocido. La figura fue derogada por por haber causado la muerte de su hermano
la ley 25.087. Abel—; en Grecia, los semidioses dan muerte a
los grandes malhechores y perturbadores de la
III.3. El delito de rapto paz; en las tribus de América, era el castigo por
excelencia (23).
El art. 130 del Código Moreno decía: “Sufrirá
prisión de uno a cuatro años, el que con miras En nuestro país no siempre se prohibió; más
deshonestas sustrajere o retuviere a una mu- todo lo contrario, la pena capital fue permitida,
jer por medio de fuerza, intimidación o fraude. justificada y considerada algo “normal” durante
La prisión será de dos a seis años, si la robada gran parte de nuestra historia.
fuere una mujer casada” (el destacado nos per-
tenece). Además, cuando el rapto fuera de una El Código Tejedor dividía las penas según:
menor de quince años y mayor de doce, me- a) penas corporales: la muerte, el presidio, la pe-
diando su consentimiento, la pena sería de pri- nitenciaria, el destierro, el confinamiento, la pri-
sión de seis meses a dos años (rapto impropio); sión y el arresto; b) penas privativas del honor
y cuando fuese una menor de doce años, con y humillantes: inhabilitación, destitución, sus-
o sin su consentimiento, la pena sería de dos a pensión, retractación, satisfacción, vigilancia de
seis años de prisión. la autoridad y represión; y c) pecuniarias: multa,
caución, comiso, costo y gastos.
Si bien era un delito que violentaba la libertad
individual de las personas, el legislador lo intro- La más grave de todas ellas, a la par de irre-
dujo dentro del título correspondiente a los “de- versible, era la pena de muerte. Se aclaraba que
litos contra la honestidad”, teniendo encuentra “ninguna presunción por vehemente que sea
la ultrafinalidad del autor (los fines deshones- dará lugar a la imposición de pena de muerte”
tos). Es decir, si no había miras deshonestas el (art. 91); en caso de tener que aplicarse el casti-
hecho no encuadraba como rapto, sin perjuicio go, el condenado era conducido al lugar del su-
de corresponderse con otra figura delictual. Lo plicio con su traje ordinario, acompañado del
decisivo era que existiese un propósito sexual juez del crimen, del escribano y de la fuerza mi-
(excluyendo la sustracción con fines matrimo- litar, debiendo el escribano labrar un acta con lo
niales) (22). acontecido (art. 92); y la ejecución siempre era
pública (art. 93).
El quid de la cuestión, que vuelve a evidenciar
el lugar de la mujer en dicha sociedad, está dado
(23) PACHECO, “Estudios de Derecho Penal. Leccio-
nes pronunciadas en el Ateneo de Madrid en 1839 y 1840”,
(22) SOLER, “Derecho penal argentino”, t. III, p. 334. Ed. Manuel Tello, Madrid, 1887, 5ª ed., p. 306.

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 Santiago M. Irisarri

Ahora bien, ¿qué tiene que ver todo esto con cadena, y con sujeción a los reglamentos de esa
las mujeres? clase de prisiones”.

La respuesta está en el art. 95 que refería “nin- El Código Penal de 1886 era similar, en su
guna mujer será ejecutada. La que cometiere consideración con las mujeres y las penas apli-
crimen que merezca esta pena, sufrirá la de pe- cables, al Proyecto Villegas (conf. arts. 54 y ss.),
nitenciaría por tiempo indeterminado, con op- pero no se establecía cómo se ejecutaría la pena
ción a la reducción de que se habla en su lugar”. de muerte.

La explicación a este distingo punitivo (que El Proyecto Piñero, Rivarola y Matienzo (1891)
no es para nada menor) se encuentra en la nota establecía la pena de muerte como forma de
al artículo que refiere “preferimos libertar siem- castigo, la cual tenía lugar por medio de la elec-
pre a la mujer de esta pena: 1) por el sentimien- tricidad o del fusilamiento dentro del estable-
cimiento donde se encuentre el condenado
to repugnante que despierta la ejecución de una
(art. 11). Las mujeres no serían penadas con la
mujer; 2) a fin de disminuir por este medio indi-
muerte (art. 14). Se debe advertir que a diferen-
recto la aplicación de una pena, que más o me-
cia del Código de 1886, se establece la forma en
nos tarde debe quedar abolida de los códigos que se ejecutará la pena de muerte; al respecto,
modernos”. se explica en la exposición de motivos que “no
puede ser indiferente que para ejecutar la pena,
Por su parte, el “Proyecto Villegas” (Villegas,
en una parte se fusile, en otra se ahorque y en
Ugarriza y García de 1881) establecía entre las
alguna se descuartice... los medios de ejecución
“penas generales de escala”: muerte, presidio
que el Proyecto fija son la electricidad o el fusila-
mayor, presidio menor, penitenciaría mayor, miento; y se explica esta alternativa en razón de
penitenciaría menor, prisión mayor, prisión que no será siempre posible aplicar el primero”.
media, prisión menor, arresto mayor, arresto
medio, arresto menor, multa mayor, multa me- El proyecto Segovia (1895) es similar al ante-
dia y multa menor (además, establecía “penas rior, aunque se establecía que “la pena se eje-
especiales para ciertos delitos” como el des- cutará aplicando al cuerpo del condenado una
tierro, la inhabilitación, la destitución, la sus- poderosa corriente de electricidad., solo a pedi-
pensión y la vigilancia de la autoridad). Con do del reo, hecho a debido tiempo, o en defec-
relación a la pena de muerte se establecía que to de electricidad, se empleará el fusilamiento”
se ejecutaría públicamente y mediante el fusila- (art. 47); la mujer no era castigada con pena de
miento (art. 55); estableciéndose que “ninguna muerte (art. 50); en forma semejante se expresa
mujer, como tampoco ningún menor que no tu- el Proyecto de 1906 (arts. 4º y ss.).
viera diez y ocho años en el día en que come-
Con el Código de 1921 la pena de muerte fue
tió el delito, ni ningún mayor de setenta años
abolida de nuestra legislación penal, aclarán-
será ejecutado, ni condenado a presidio. Cual-
dose en la exposición de motivos que “desde el
quiera de esas personas que cometiere delito
punto de vista de la política criminal, la pena de
que mereciere pena de muerte o presidio su- muerte debe rechazarse en absoluto, pues no
frirá la de penitenciaria en su tiempo máximo” responde a sus fines y tendencias... en nuestra
(art. 58). Los sentenciados a presidio (no apli- república la pena capital estaba abolida de he-
cable a mujeres) “trabajarán públicamente en cho hasta hace poco. Si bien los tribunales so-
beneficio del Estado, llevarán una cadena al pie, lían aplicarla algunas veces, el presidente de la
pendiente de la cintura o asida a la de otro pe- Nación o los gobernadores de provincia conmu-
nado, serán empleados en trabajos duros y pe- taban la pena, haciendo uso de la facultad cons-
nosos, y no recibirán auxilio alguno fuera del titucional y respondiendo a nobles sentimientos
establecimiento” (art. 61); la penitenciaría (sus- de piedad y clemencia. La ley positiva no debe,
tituta de la pena de muerte y del presidio para por lo tanto, consignar una pena en pugna con
las mujeres) importaba “la prisión con trabajos la conciencia colectiva y rechazada por las cos-
forzados en el interior de ella, pero sin grillete ni tumbres y los sentimientos del pueblo argenti-

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Las mujeres en la legislación penal argentina

no... el debate sobre esta cuestión está agotado y IV. Palabras finales
la bibliografía es abundante”(24).
A lo largo de la historia, y más específicamen-
Entonces no siempre la distinción sexual ha te, a lo largo de nuestro derecho penal, la mujer
perjudicado a la mujer; lógicamente, el con- ha sido tratada como un ser inferior. Creemos
cepto de inferioridad no es algo que pueda ser que la sociedad ha avanzado mucho sobre este
tomado como un “beneficio”, pero sí —en este tema, pero advertimos que la cuestión debe ser
caso— los efectos que ha logrado producir. La tratada con severo cuidado, pues no podemos
mujer, independientemente del crimen cometi- permitir que esta disparidad se transforme en
do, no fue penada con la pena capital, pero cla- una nueva desigualdad. La igualdad entre hom-
ro, por ser equiparada su condición a la de los
bres y mujeres debe ser absoluta, es decir, ju-
niños y a los ancianos.
rídica y fáctica, paridad en el derecho y en los
hechos. De nada sirve hablar con lenguaje in-
(24) Vale aclarar que a lo largo de la historia la pena
de muerte volvió a estar en vigencia; al respecto véase
clusivo, de perspectiva de género, de “todos y
IRISARRI, Carlos A., “Política criminal en el Estado de todas” si el cambio no sobrepasa lo lingüístico
Derecho”, Ed. Jurídicas, 1998. ni lo teórico-jurídico.

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