SU ANÁLISIS DESDE LOS DERECHOS

Y CARANT~ASCONSTITUCIONALES

DISPONIBILIDAD DE LA ACCIÓN. MINISTERIO PÚBLICO FISCAL.

PROCESO ACUSATORIO. LEGALIDAD PROCESAL. CONVERSIÓNDE LA ACCIÓN
PÚBLICA EN PRIVADA. INSIGNIFICANCIA PROCESAL. I N T E R V E N C I ~PENAL
N
DE MENOR RELEVANCIA. SATURACIÓN DE PENA. PENA NATURAL.
MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓNDE CONFLICTOS.
EFICIENCIA POL~TICOCRIMINAL. ((ULTIMA RATIO)). FINES DE LA PENA

CON REFERENCIAS AL CÓDIGO PROCESAL PENAL FEDERAL

Y A LOS CÓDIGOS PROCESALES PENALES PROVINCIALES

hammurabi
JOSE LUIS DEPALMA EDITOR
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL
@Copyright by
editorial hammurabi s.r.1.
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Prohibida su reproduccióntotal o parcial

Impreso en Argentina/ Printed in Argentina

ISBN: 978-987-8342-78-8

CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL
laedición, Buenos Aires, Hammurabi, 2020
268 ps., 23x 16cm.
ISBN: 978-987-8342-78-8
1. Derecho procesal penal. l. Titulo
CDD 347
Fecha de catalogación: 16/3/2020
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

Criterios
de oportunidad
en el proceso penal
SU ANÁLISIS DESDE LOS DERECHOS
Y GARANT~ASCONSTITUCIONALES

DISPONIBILIDAD DE LA ACCIÓN. MINISTERIO PÚBLICO FISCAL.

PROCESO ACUSATORIO. LEGALIDAD PROCESAL. CONVERSIÓN DE LAACCIÓN
PUBLICA EN PRIVADA. INSIGNIFICANCIA PROCESAL. INTERVENCIÓN PENAL
DE MENOR RELEVANCIA. SATURACIÓN DE PENA. PENA NATURAL.
METODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.
EFICIENCIA POLlTlCO CRIMINAL. «ULTIMA RATIO)). FINES DE LA PENA

CON REFERENCIAS AL C ~ D I G OPROCESAL PENAL FEDERAL

Y A LOS C ~ D I G O SPROCESALES PENALES PROVINCIALES

SELECCI~N
Y ANÁLISIS
DE FALLOS hammurabi
JOSE LUIS DEPALMA EDITOR
EXISTEN DEUDAS QUE POR SU MAGNITUD RESULTAN IMPAGABLES.
LO AQU¡ ESCRITO SE AFINCA EN UNO DE ESOS DEBERES
QUE EN JUSTICIA IMPERAN A RETRIBUIR.
DE AH¡ QUE TODA M I GRATITUD ES HACIA: M I BIEN AMADA "ATI",
MUJER Y MADRE CON TODAS LAS LETRAS.
NUESTROS AMADOS HIJOS "TATU", "CATALINDA"
Y LA "SEI~ORITACAPESUTI", SIMPLEMENTE "TODO".
MIS ENTRAÑABLES PADRES Y HERMANAS, "SIEMPRE CONMIGO".
LA CARIDAD INTELECTUAL DE LOS VERDADEROS MAESTROS
DEL REALISMO PENAL CLASICO, O SEA, HÉCTOR H. HERNANDEZ,
ALFREDO L. REPETTO, CAMILO TALE, MIGUEL J. R. DE LEZICA
Y CARLOS G. ARNOSSI.
ELVOTO DE CONFIANZA DE LOS DOCTORES PABLO GARAT
Y JORGE N. LAFFERRIERE.
LA GENEROSIDAD DEL RIVERPLATENSE MARIANO L. BERTELOTTI.
LOS AMIGOS DEL BUEN MIRAR;
Y ANTE TODO PRIMERO A «DIOS».
PUESTODO LO CUMPLIDO ES "A. M. D. G."
 ~NDICEGENERAL

ABREVIATURAS - _ - - - - _ - _ - _ - - _ - _ - _ - - _ - _ - _ - - - _ _ _ 13

CAPíTULO II
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
EN LA DOCTRINA NACIONAL
5 1. Binder: la oportunidad como idea guía de la política criminal _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 21
5 2. Maier: laoportunidad regladacomo una postulaciónjusta del Estadodederecho 51
5 3. Zaffaroni: la oportunidadcomo recursotáctico del abolicionismo - _ - - _ - _ - 66
5 4. Rusconi: la oportunidad comoguía hacia la mínima y eficiente intervención penal 86

CAPíTULO III
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
EN LA DOCTRINA EXTRANJERA
5 5. Hassemer: tanta legalidad comosea posibley tanta oportunidadcomo sea nece-
sario---_-_----_-_-_--_-_-_--_-_-_----_-_-_--_-_- 95
5 6. Armenta Deu: la oportunidad concebida como un mal necesario y excepcional _ 106

CAPíTULO IV
LOS NUEVOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD
EN LA NORMATIVA VIGENTE
. , pública en privada _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
5 7. Conversiónde la accion 122
. .
Posibles objeciones _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
- 123
 INDICE
GENERAL

. .. .
5 8. Insignificancia procesal - _ - _ - -----_ - _ - ---_ - _ - --- _ - _ - - ----
-
. .
Posiblesobjeciones _ - - - - - -_----- -_--------_-
.,
5 9. Intervencion penal de menor relevancia _ - _ - --- _ -_ - --- _ - _ - - ----
-
. .
Posiblesobjeciones - _ - _ - - - - _ - _ - _ - -_-_-_- -_-_-_----_-
5 10. Pena carentedeimportancia _ _ - _ - _ _ _ _ - - - _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - _ - _
-
. .
Posiblesobjeciones - _ - _ - - - - _ - _ - _ - - _ - _ - _ - - _ - _ - _ - - - - _ -
5 1 l. Pena natural _ _ _ - - _ _ _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ - _ - _ - _ _ - - - _ _ _ _ _ - - _ - _
-
. .
Posiblesobjeciones _ _ - _ - _ - _ - - _ - _ - ---_-_- ---_-_---_--
5 12. Enfermedad incurable en estado terminal y10 avanzada edad - - - --
-
. .
Posiblesobjeciones - _ - _ - - - _ - - _ - _ - ---_-_- ---_-_
------

---_--
., - - - - - - - - - - - - - - - - - -
5 13. Conciliación. acuerdode partes y reparacion
-
. .
Posiblesobjeciones _ _ - _ - _ - _ - - _ - _ - - - - _ - _ - - - - _ - _ - - - _ - -

CAP~TULOV
ANÁLISIS DE FALLOS
5 14. Delimitación conceptual de la legalidad procesal y la oportunidad - _ - _ - - _ -
5 15. Criterios de oportunidad y su posible relación con el proceso acusatorio - - - - -
5 16. Criterios de oportunidad y su relación con losfines de la pena _ - - - - - - - - - -
5 17. Tensión con losvaloresdemocráticosy los principios de legalidad e igualdad - -
5 18. Selectividad. Expropiación del conflicto. Reorientación de los recursos. Ultima
ratio_--_-_-_--_-_-_----_-_-_--_-_-_--_-_-_----_-
, .
5 19. Oportunidad y violencia domestica - - - _ - _ - - - - _ - _ - - - - _ - _ - - - - - -
5 20. . . . .
Insignificancia material y procesal - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
5 21. Insignificancia procesal e intervención penal de menor relevancia _ - - - - - -
5 22. La pena natural como criterio de oportunidad _ - _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ _ - _ - _
5 23. Posible identificación de la conciliación con los criteriosde oportunidad - _ - -
5 24. Conciliación. Reparación. Víctimas. MPF. Privatización del conflicto _ - - - - - -
5 25. Necesidadde concurrencia de la conciliación y la reparación - - - - - - - - - - -
5 26. La calidad defuncionario público no obsta la procedencia de la conciliación - -

ANEXO l
SELECCIÓN DE SUMARIOS
l. Operatividad de los criterios de oportunidad - - - - _ - _ - - - - - - _ - _ - - - - _
.. ., .
II. Conciliacióny reparacion integral - - _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - _ - _ _ _ _ - _ - _ _
1. Alcance. Procedenciaconcurrente y alternativa _ - - - - - - _ - - - - - - - - _ -
. .
2. Procedencia ante funcionarios públicos - _ - - - - _ - _ - - - - _ - _ - - - - - -
3. Distinciónentre conciliación y criterios de oportunidad _ - - _ - _ - _ - - - - _ -
4. Integraciónal concepto amplio de criterios de oportunidad - - - - - - - - - - -
., , .
5. Pretension de la vcctima _ - - - - - - _ - _ - - - - _ - _ - - - - _ - _ - - - - - -
. . . .
III. Insignificancia _ - - - - - - _ - _ - - - - _ - _ - - - - _ - _ - - - - - - _ - - - - - - _
l.Material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Procesal - _ - _ - - - - _ - _ - - - _ - - _ - _ - _ - - _ - _ - - - - _ - _ - - - _ - -
INDICE
GENERAL

IV.Intervención penal de menor relevancia _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

V.Pena natural _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _
VI. Disponibilidadde la acción, proceso acusatorio e intervención del MPF _ - - _ - - _
VII.
..
Expropiación del conflicto. Selectiv~dad_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
VIII.Wtima ratio _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _
IX. Fines utilitarios y racionalizaciónde recursos - _ - - _ _ _ - - - _ _ - _ _ - - _ _ - _
X. Posible incongruencia con losprincipiosde legalidad eigualdad _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
XI. lnaplicabilidad de criterios de oportunidad en casos de violencia doméstica - _ - -

ANEXO ll
RESOLUCIÓN PGN No 97/19

BlBLlOGRAFlA GENERAL - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - -_-_--_- -_-_--_- -_- 259

 ABREVIATURAS

AA.W. autores varios

ap. apartado
AP Abeledo Perrot On Line
art.1arts. artículolartículos
CABA CiudadAutónoma de BuenosAires
CAC Cámara de Apelación en lo Criminal de ...
CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos
CAP Cámara de Apelaciones Penal de ...
cap. capítulo
CEDAW Convención sobre la Eliminaciónde todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer
(conocida por sus siglasen inglés)
cc Código Civil (ley 340, derogada por ley 26.994)
CCC Cámara de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional de ...
CCCN Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994)
CEDH Corte Europea de Derechos Humanos
CEJlL Centro por la Justicia y el Derecho Internacional
cf. conforme
CFCP Cámara Federal decasación Penal
cfr. confróntese
ClDH Comisión lnteramericana de Derechos Humanos
cit. citado1 citada
CN Constitución Nacional
CNCC Cámara Nacional de Apelacionesen locriminal
y Correccional
CNCCC Cámara Nacional decasaciónen lo Criminaly Correccional
CNCP Cámara Nacional decasación Penal
(hasta el 2 de marzo de201 5)
Corte IDH Corte Interamericanade Derechos Humanos
CP Código Penal
 ABREVIATURAS

CPP Código Procesal Penal de ...

CPPíABA Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires
CPPF Código Procesal Penal Federal (ley 27.063)
CPPN Código Procesal Penal de la Nación
CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nación
CSJN-Fallos Publicación de Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación
decr. decreto
DJ DoctrinaJudicial
ed. edición
expte. expediente
inc./incs. inciso1incisos
JA Revista JurisprudenciaArgentina
LL Revista La Ley
MPF Ministerio Público Fiscal
Nom. Nominación
n"1nros. númerolnúmeros
OEA Organizaciónde los Estados Americanos
OMS Organización Mundial de la Salud
ONU Organizaciónde las Naciones Unidas
PEN Poder Ejecutivode la Nación
PlDCP Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos
p.lps. páginalpáginas
RDP Revista Derecho Penal
Res. resolución
reg. registro
s/f sin fechas
SCICS Suprema CorteICorte Suprema
S./SS. siguientelsiguientes
STC Sentencia del Tribunal Constitucional de España
StGB Código Penal alemán
StPO Ordenanza Procesal Penal alemana
t./ts. tomoltomos
TOC Tribunal Oral Criminal
TOF Tribunal Oral Federal
TSIST Tribunal SuperiorISuperior Tribunal
TSJ Tribunal Supremo de Justicia
UFEM Unidad Fiscal Especializada en Violencia contra
las Mujeres
v. gr. verbigratia (por ejemplo)
vid. vide (véase)
vol. volumen
 Capítulo I
INTRODUCCI~N

El 1Odejunio de201 5 se sancionó la ley 27.147, a travésde la cual se intro-

dujeron novedosos criterios de oportunidad y nuevas causales de extinción
de la acción penal al Código Penal de la Nación.
Lareformalegislativaaludida, respondióalanecesidaddeconjugararmó-
nicamente la normativa de fondo con ciertas modificaciones originadas du-
rante el pasaje del sigloXXaI nuevo milenio en los códigos procesales pena-
les de las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Loexpuestose pudoentrevercon claridaden la CámaraAlta,cuandoel se-

nador Rodolfo J. Urtubey manifestó que:
Las provincias argentinas hacen sus códigos y empezaron a admitir que los fis-
cales podían dejar de lado la acción cuandose producían situaciones de repara-
ción, conciliación oelcasodeprincipiodeoportunidad.~Quéhicimos nosotros?
Para zanjar esa discusión [en referencia a si la acción penal es una cuestión de
fondoodeforma] (...)dijimos:PongamosenelCódigoPenalestaposibilidadde
extinción de la acción, para quequedeclaramente sancionado para todo el pa-
ís, comoCódigodefondo, queesaposibilidaddedisponerdelaacciónexista.Por
supuesto que en las condiciones que cada ordenamiento procesal penal de la
provincia lodisponga'.

Por esa razón, sesustituyóel art. 59del CP, queen la actualidad prevé la ex-
tinción de la acción penal, entreotrascausalesporaplicaciónde un criteriode

l Cf. exposición del senador Rodolfo J. Urtubey, presidente de la Comisión de

Acuerdos (cf. versión taquigráfica de la sesión, 15/4/15, p. 103).
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

oportunidady laconciliaciónoreparaciónintegraldel perjuicio,todoeIlo "de

conformidad con lo previsto en las leyesprocesales correspondientes".
Másaún, siguiendoesatrama argumenta1tambiénsedispusoque,sin per-
juiciode las reglasdedisponibilidadde la acción penal previstasen la legisla-
ción procesal, deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con ex-
cepción de lasdependientesde instancia privada y lasacciones privadas(art.
71, CP); y además, se definió como acciones privadas "a lasquedeconformi-
dad con lo dispuesto p o r las leyes procesales correspondientes, surgen de la
conversión dela acciónpública enprivada o delaprosecución de la acciónpe-
nalporparte de la víctima" (art. 73, Cód. de f ~ n d o ) ~ .
De este modo, se procuró zanjar un debatedevisossempiternosentorno al
carácter material o procesal de la regulación de la acción penal y la constitucio-
nalidad de las normasprocesalesqueincorporaron criteriosde disponibilidad.
Esajena a este trabajocualquierevaluación sobre esta controversia, que ya
fue desarrollada profusamente en un reciente trabajo donde se demostró la
intima relación de la disponibilidad del ejercicio de la acción penal con el de-
recho penal de fondo; y en consecuencia, se concluyó la necesidadde regular
esta cuestión en el Código Penal (tal como lo prescriben los arts. 5",75, inc. 12
y 121, CN)~.
Tampocoaquise abordará la problemática generada en aquellos procesos
delaCiudaddeBuenosAiresaúnregidosporel CódigoProcesaI Penalde la Na-
ción (denominado Levene), donde la jurisprudencia polemiza si la ausencia de
vigencia del CódigoProcesaIaprobado mediante ley 27.063, resulta óbiceono
para denegar la procedencia de ciertos modos de extinción de la acción penal
previstostras la reforma del Código Penal de la Nación por la ley 27.147 (v.gr.,
conciliación, reparación integral, e t ~ é t e r a ) ~ .

* Asuvez, se estableció la aplicación subsidiaria de las normasdel código defon-

doen lo referente a lasuspensión del juicioa prueba. ante la ausencia de regulación to-
tal o parcial en las leyes procesalescorrespondientes,por cuanto la materia menciona-
dase regirádeconformidadcon éstas(art.4"de la ley 27.147, que remplazóelart.76del
Códigosustantivo).
Romero Berdullas, De la inconstitucional regulación de la acción penal. Incon-
secuenciasde reforrnascontradictorias,23/4/19, elDial-DC2735.
TOC no26, 11/10/16, causa no4889116; ídem. 13/10/16, causa no4714116; ídem,
13/10/16, causa no4902/2016;TOC no18,29/11116, causa no78.050/14;TOC no1,30/11115,
causa n04551/12; TOC no20, 11/1U15, causa no39.889114; y TOC no6, 1013117, causa no
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

Loqueaquí interesaes plantear latrascendenciadeesta reforma, puestra-

dicionalmente en la República Argentina rigió el principio de legalidad pro-
cesal. Aludimos a un principio de legalidad procesal, susceptible de ser deli-
mitadoconceptualmente, como aquel deber del Ministerio Público Fiscal de
ejercer de oficio la acción penal ante la noticia de la comisión de un delitode
acción pública;^ nosuspender, interrumpirodesistirde la persecución penal,
salvo en lasexcepcionesexpresamentedeterminadas por la ley.
Porconsiguiente, las modificacionesimplementadas en la normativa cons-
tituyen un hito rupturista, en tanto facilitan la incursión de un principio de
oportunidadforáneo5,pasibledeserdefinidocomounafacultaddiscrecional
conferida al Ministerio Público Fiscal para prescindir de la acción penal públi-
ca por razones político-criminaleso pragmáticas.

13411/12, en donde si se aplicaron las causales de extinción de la acción penal, amén de

habersesuspendidoelCódigoProcesalPenalaprobadomediante ley27.063;yCNCCC, Sa-
la II, 22/5/17, "V.A.. B. A. JRecurso de casación", CCC25872/2015lT01/CNC1, reg. no399-
2017.
Otros fallos interesantes son los pronunciados por la Cámara Nacional de Apelacio-
nesen IoCriminaly Correccionalen "G. R.S."y "Giampaoletti", casosendondeel Juzga-
doNacionaIen locriminalde Instrucción había rechazadola posibilidad deaplicarel ins-
tituto de la conciliación como forma de extinción de la acción penal, pues frente al re-
curso de apelación interpuesto por la defensa, las Salas Vy VI de la Cámara Nacional de
Apelacionesen IoCriminaly Correccional respectivamente. confirmaron pormayoría las
decisionesimpugnadas. Cf. CNCC, Sala V, 21/4/16, "G. R. S.". causa no50.62111 1; y CNCC,
SalaVI, 31/8/16, "Giampaoletti", causa no12.750114.
Basta apuntar, queen provincias donde loscódigosdeforma no receptan estascau-
sasde extinción de la acción penal, se discute la posibilidad de aplicar el reformadoart.
59 del CP, amén de la inexistencia de normas específicas en materia procesal. Cf. CAC 9"
Nom. Córdoba, 23/10/15, "Caminada Rossetti. Ignacio p.s.a. JHornicidio". AP, On Line,
noAR/JUR/43412/2015.

L~aquiconocidocomoprincipiode oportunidad posee su antecedenteorigina-

rio en el writeofnolleprosequ~ejerc/dodesde el sigloxvl por el procurador general en
lnglaterra para evitar pesquisas frívolas o insustanciale~y obligar al tribunal a desesti-
mar el caso en razón del interés general. Por ello, el nolleprosequies el precedente que
"explicaría el origen histórico de la discreción del fiscal estadounidense, a pesar de que
-a diferencia de lo que sucede en Estados Unidos-en lnglaterra la discreción era utili-
zada para impedir la persecucióny no para iniciarla"-Bovino, Lapersecuciónpenalpú-
blica en elderechoanglosajón, en "Leccionesy Ensayos", n049, 1988, ps. 19 y 22; dispo-
nible en www.icjsinaloa.gob.mx/medioslpublicaciones/peecucionenal.pdf (última
consulta: 2714116)-.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

Los esquemas receptivos de la oportunidad son dos: a) el libre, que es el

rector en Estados Unidos e Inglaterra, donde el fiscal goza con libre disponi-
bilidad de la acción penal pública, y b) el reglado, modelo vigente en Ale-
mania, en tanto la discrecionalidadde losfiscales para ejercer la acción penal
seencuentra expresamente limitada por la ley.
Cabe reparar, quea nuestroentender únicamenteconstituyeoportunidad
la conocida como libre, puesel paradigma denominado reglado es una expre-
sión másdel principiode legalidad, en tantoes consecuenciade una determi-
nación propia y normal del Congreso. En sentido estricto, la oportunidad re-
glada no proyecta una decisión ejercida autónomamente por un fiscal, de no
perseguir penalmente. Por consiguiente, noexiste más oportunidad procesal
que la discreciona16;ys~locobrasentidoaludira"oportunidad libre"; u "opor-
tunidad reglada", pero en la medida de que bajo ese ropaje se encubra un
principio de disponibilidad absoluta, tal como acontece con la incorporación
de la insignificancia procesal.
Trasesta breve reseña introductoria, debemos precisarque parte de la doc-
trina efectúa un distingo entre el principio de oportunidad y los criterios de
oportunidad. Así pues, mediante el principio se fijan determinadas reglas de
actuación queconceden al órganoencargadode la persecucióny acusación la
chance de morigerar el sistema de legalidad procesal, al desistir ya sea de su
pretensión o aún de presentarla; en tanto loscriterios deoportunidad englo-
ban tanto la perspectiva dogmática (v. gr. lesividad del bien jurídico ampara-
do, teoríadel error, mínima culpabilidad, etcétera)como la procesal (Iéasesus-
pensión del proceso a prueba, juicio abreviado, renuncia de la acción, agente
encubierto, arrepentido, etcétera).
De ahí que algunos brinden al principio de oportunidad un cariz más res-
tringido; y concedan a loscriteriosdeoportunidad unalcance másamplio, es
decirabarcativode los dosespectrosdel derecho penal (léase el dogmáticoy
el pr~cesal)~. Mientrasqueotros, concibenal principiodeoportunidadcomo

EnsemejantesentidopuedeveneaPastor.Recodificaciónpena1yprincipiodere-
serva de código, 2005, p. 47; y también podemos abrevar en las reflexionesde Yacobuc-
ci, quien destaca que si consideramosa la noción de oportunidad como una excepción a
la legalidad,
- únicamenteseríaacertadaestaapreciaciónen tantoexistiera unadiscrecio-
nalidadabsolutadedisposición, pueselsistemaregladoseríaunamanifestacióndelprin-
cipio de legalidad (Yacobucci. Elsentido delosprincipiospenales, 2014, p. 732).
Chiara Díaz-Grisetti-Obligado, Laacciónprocesalpenal.ElroldelMinisterioPú-
blico Fiscaly las víctimas en el debido proceso, 2012, ps. 44,200.201 y 23 1.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

todo "tratamiento penal diversificado del conflicto social representado por

el hecho delictivon8.
Locierto, es que esta irrupción de nuevos criteriosde disponibilidad de la
acción penal pública nos interpela a comprender con urgencia su alcance, in-
cidencia e implicanciasen el derecho penal.
Por lotanto, asumida lasignificancia dedilucidaresta cuestión, primeroes-
tudiaremos qué entiende la doctrina nacional e internacional especializada
en la materia acerca del principioy loscriteriosdeoportunidad;y luegoanali-
zaremoscríticamentecadaunode loscriteriosdedisponibilidadrecientemen-
te implementados (léase, la conversiónde la acción penal pública en privada,
la insignificancia procesal, la intervención penal de menorrelevancia, la pena
carente de importancia, la pena natural, la enfermedad incurable en estado
terminal y lasdiversasexpresionesde la llamadajusticia restaurativa).
Deesta forma, a partir deeste estudiodebidamentecomplementadocon
unanálisisjurisprudencial,podremosdeterminarcómoseconceptualizanes-
tos criteriosde disponibilidad de la acción penal, de qué manera se utilizan,
cuál esel grado de consistencia racional interna de losdiscursostendentes a
inculturarlos; y qué argumentos pueden ensayarse a favor o en contra de su
aplicación.
Por ello, aquí se acerca una herramienta destinada a facilitar a los diferen-
tesactores procesalesun rectoentendimientosobreestos modernos baremos
vinculados a la oportunidad, que se espera redituará en una optimización de
la labor profesional de los Iitigantesy quienes administran el serviciode justi-
cia.
Vale aclarar, que supera los Iímitesconvenientesdeesta obra el estudio del
principiooloscriteriosdeoportunidadenrelaciónconeIderechopenaIdeme-
noreso el derecho penal juvenil, pues la especial fragilidad de las personali-
dades en vías deformación de sus destinatarios posee características diferen-
ciablesdel derechopunitivoaplicablea los mayores, que se proyectan en mar-
co legales diversos, signados por procedimientos e instituciones con bases es-
pecíf icas.

Tan soloa modo de ejemplo, puedeversea Bacigalupo. Descrirninalizaciónypre-

vención, en "Justicia Penal. Revista del Poder Judicial", noespecial 11,1987, p.4; disponi-
ble enppje.poderjudicialchiapas.gob.rnxlpdflesp2.pdf(última consulta: 28/4/16);; Bo-
vino, Principiospolíticosdelprocedimiento penal, 2009, p. 32.
 Capítulo II
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
EN LA DOCTRINA NACIONAL

5 1. BINDER: LA OPORTUNIDAD COMO IDEA GUlA

DE LA POLITICA CRIMINAL

Alberto M. Binder conceptualiza al principio de oportunidad1 como la fa-

cultadotorgada al Estadode modificar su decisión de intervenir en el proceso
penal, cuandodescubresu desinterésen llevaradelante la persecución penal,

' Vale poner de relieve, que a entenderdecafferata Noresseria más precisoalu-

diradiscrecionalidadenlapersecución,fundamentadaenrazonesdeoportunidad, pe-
rotransigeen usarlaterminologíaseñaladadebidoasu habitual utilización. De hecho,
entiende que se trata de disponibilidad, cuyas razones se afincan en criterios de opor-
tunidad -d. Cafferata ~ o r e s "El
, principió de oportunidad en el derecho argentino.
(Teoría. realidad y perspectivas)", en Cuestionesactualessobreelprocesopenal,3"ed..

Análogamente a Cafferata Nores, Bovino especifica que seria más atinado aludir a
un régimen de disponibilidad de la acción penal. Loafirmadose puede colegir, cuando
analiza el principiodispositivode lossistemasreceptivosde laoportunidad como regla
(Bovino, Principiospolíticosdelprocedimientopenal,2009. p. 25). Asimismo, al anali-
zar la política de persecución penal de los Estados Unidos, explica que en ese país nose
utiliza el conceptode principio deoportunidad, puesallíse alude a la noción dediscre-
ción en la función persecutoria -d. ídem; y Bovino, La persecuciónpenalpública en el
derecho anglosajón. en "Lecciones y Ensayos", no49, 1988, ps. 38 y 48; disponible en
www.icjsinaloa.gob.mx/medioslpublicaciones/persecucionenal.pdft i m a consul-
ta: 2714116)-.
Este aspectoessignificativo remarcarlo, dadoque por ejemplo De la Rúa noaludea
oportunidad, sinoquerefierea disponibilidad de la acción penal en sentidosustantivo
(d.in extenso De la Rúa. Disponibilidadde la acción, en "Revista del Colegio de Abo-
gadosdecórdoba", ene. 1996).
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

nocuenta con posibilidadesde hacerloodebeefectuarlode un modoconcre-

to2. Así pues, en términos generales denomina como principio de oportuni-
dad al "conjuntodereglasflexibilizadorasde laobligacióndeejercerlaacción
públicaysu indisponibilidad unavezejercidaU3.Demodoqueendefinitiva, el
principio de oportunidad comprendería reglasque distienden el régimen de
la acción y sevinculan a criterios relacionadosal:
a) Tratamiento de casos de menor cuantía (insignificancia procesal4,es-
casa culpabilidad, mínima responsabilidad del agente5).

Binder, Introducciónalderechoprocesalpenal, 2"ed., 2009, p. 221.

Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. II, ps.422 y 423. Portanto, se pueden es-
tablecer puntos de contactocon Bacigalupoy Bovino, quienesapuntan que por princi-
pio de oportunidad no solo debe comprenderse al desistimiento del fiscal de la acción
penal bajo ciertas condiciones, sino a todo tratamiento penal diversificado del conflic-
tosocial representado por el hechodelidivo (Bacigalupo, Descriminalizaciónypreven-
ción, en "Justicia Penal. Revista del PoderJudicial", noespecial11. 1987. ps. 9 a27; y Bovi-
no, Principiospolíticosdelprocedhientopenal,2009, p. 32). En esa línea, también de-
bemos reparar en la conceptualización confeccionada por Neuman del principio de
oportunidad en clave hegeliana, queloasimila a la triada conformada por latesis, antí-
tesis y síntesis (todas a una) de las medidas alternativas, dentro y fuera del proceso pe-
nal (Neuman. Mediacióny conci1iaciónpenal, 1997, ps. 96 a 98).
Binderdemarcaque la insignificancia procesal se distingue de la insignificancia
del ámbito material o de fondo del derecho penal. Pues la primera es un concepto rela-
tivo, que se vincula a la menor relevancia social de un caso respecto a otros, o a la apo-
cada importanciaen sí, con relación a loscostosirrogadosal Estado parasu persecución
penal. En cambio, a la insignificanciadel derecho penal seecha mano para reconocer la
atipicidad de unaconducta. Puede deducirsede loafirmado, que la insignificancia pro-
cesal es un concepto relativo que se justifica esencialmente en una reorientación de la
capacidad operativa del Ministerio Público para perseguir los hechos más importantes,
. .
de conformidad con loeconómicamente conveniente desde una perspectiva institucio-
nal, pues a través de esta proyección del principio de oportunidad se le otorga preva-
lenciaalapersecuciónde hechossocialmentemáscuantificablesrespedoaotrosdeme-
nor relevancia. En concreto, la insignificancia procesal se funda en razones político-cri-
minalesde relocalización y eficiencia(Binder, JusticiapenalyEstadodederecho. Zaed.,
2004, p. 211; ídem, Derecho procesalpenal, 2014, t. II, ps. 422,423 y 437; e ídem. Intro-
ducciónalderechoprocesalpenal,2"ed.. 2009, ps. 220 a 222).
La intervención de menor relevancia, exigua contribución con el hechoo escasa
culpabilidad constituye un criterio de selección delimitado por la importancia del caso
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

b) Cuestionesdeeconomía procesaI6yasignación máseficientede losre-

cursos (v.gr: saturación de pena70eIrestringir las investigacionesa los
casos en donde se cuente con mejor p r ~ e b a ) ~ .
c) la restricción de loscasosen loscualesel Ministerio Público puedeejer-
cer la acción (mediante la extensióndedelitosdeacción privadaoaque-
Ilossupeditados a la autorización preponderante de laví~tima)~.
d ) El incremento del contralor y poder de disposición de la víctima sobre
el caso (Iéasefactibilidad de retractación de la instancia particular, y el

(Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. II, ps.436~437;e ídem, Justiciapenaly Estado

de derecho, 2"ed.. 2004, p. 211).

También Neuman alude a la necesidad de ampliar el margen de aplicación del

principiode oportunidad en baseaarqumentosdeeconomía procesal, frenteaautores
primarios dedelitos pasibles de ejecución condicional; o cuando el gravamen material
causado por el delito es insignificante e irrisorio, si se lo compara con el coste económi-
co y el trabajo insumidos (policial-judicialmente) desde la génesis de la investigación
hasta la sentencia condenatoria o absolutoria (Neuman, Mediacióny conciliación pe-
nal, 1997, p. 100).
' Binder explicaelcasode queen razón de las reglasdel concurso realo loslímites
de las facultadesdel Estado para penar, la pena pasible de imponerse no puede incre-
mentarse. aunque se persigan una decena o un centenar de casos, pues no puede supe-
rarseel máximode lapenafijado(Binder, Introducciónalderechoprocesalpenal,2"ed..
2009, ps. 221 y 222).
Binder, Justicia penal y Estado de derecho, 2" ed.. 2004, p. 21 1; ídem, Derecho
procesalpenal, 2014, t. 11, ps.422 y 423; e ídem, Introducciónalderechoprocesalpenal,
2"ed.. 2009, ps. 220 a 222.
Binder emparenta los llamados delitos de acción privada y dependientes de ins-
tancia privada, tantoa problemasdeoportunidad, comoacriteriosdeselección de casos.
Así, al mismo tiempo que afirma en los delitos de acción privada la existencia de un inte-
rés públicocomprometido(puesdelocontrariono habría unaautorización paraelejerci-
ciode laviolencia del Estado)y la prevalenciade un vigoroso interésde la personaafecta-
da, detecta dos clases de fundamentos de importancia. Uno relacionado a la protección
deciertos bienesdemasiadopersonales(por ejemplo, honor), en dondees inconveniente
dejar la acción en manos de funcionarios públicos para no incurrir en tentaciones mora-
lista$ juntoaotrofundamento, con asideroen razonesdeoportunidad, que imperan un
diseño político-criminal ajustadoa lascircunstanciashistóricasy sociales, puesapuntan a
la mejorcapacidad de gestión de lasvíctimasenestoscasos, deconsunoa los problemaso
abusos enseñados por las experienciasde las formas delegadasen actores estatales.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

aumentode potestadesdel acusadorparticularcomoquerellantecon-

junto o a travésde la conversión de la acción pública en privada, ya sea
de manera acordada o ante el desistimiento del interés del Ministerio
Público)lO.
e) Lasuspensión de la persecuciónpenal, condicionadaa la instrumenta-
ción de reglas de conducta o medidas aceptadas libremente".
f) La extinción de la acción, por intermedio de la conciliación de los inte-
resesde las parteso la reparación suficiente del daño1*;y

En cuanto a losdelitosdependientesde instancia privada, Binder explicaque si bien

en estos delitos se subordina el eiercicio de la acción pública a una autorización previa
de lavíctima fundadaen razones históricas(porejemplo, elstrepitusforien loscasosde
ofensassexuales), ciertamenteantes, estasson razonesdeoportunidad libradasacrite-
rio del afectado. Portanto, a su entendery a contrario sensu de la opinión tradicional.
lavictima debería tenera su alcance la posibilidadderevocaresaautorización. porcuan-
toel motivofundante deesta norma imperativa (léase la revictimización ocostosde per-
secución demasiado gravosos para el menoscabado directamente por el daño) justa-
mente no congenia con la manda de obligar a la víctima a ponderar en una fase inicial
cuáles serán las consecuencias del caso, dado que en ese estadio aún no es factible ad-
vertir con claridad esas circunstancias ulteriores (Binder, Derecho procesal penal, 2014.
t. II, ps. 422,423,438 a 440,443 y 444).

lo Chancedeque lavictima puedasolicitaral fiscal su autorización paraconvertirla

acción públicaen privadafrenteadeterminadosdelitos,en tanto noexistiera un interés
públicogravementecomprometido.LasIimitacionesquedelimitanestaalternativapue-
den variar, pues dependen de determinaciones político-criminales orientadas a alcan-
zar mayor eficacia o eficiencia en uno o un segmento de casos; y a redireccionar los re-
cunosdelMinisterioPúblico(Binder,Derechoprocesalpenal,2014,t. II, ps.422.423y440
a 442).
l 1 Binderencuadraa este caso como una manifestación del principiode ultimara-
tio(Binder, Derecho procesalpenal, 2014, t. II,ps.422.423.445 y446).
l2 Binderexplicaquehoynosepuedecomprenderelderechoprocesaldecarácter
acusatorio de nuestra región sin estudiar las propiedades del procesoo juiciocomposi-
cional como una de lasdosdimensionesdetodo proceso penal democrático, o en otras
palabras, fundadoen elsistemadegarantíasyel principiode ultimaratio. De modoque
ya sea reparación directa y suficientedel imputado-generalmente aceptada porlavíc-
tima o sencillamente evaluada como razonable con independencia de su aceptación y
todas lasformasde conciliación factibles, con osin mediación-son casosque generan
a su entender la extinción o suspensión de la acción pública y en ciertas circunstancias
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

g) La necesidad deofrecer impunidad para obtener información relevan-

te,enarasdejuzgara un imputadodemayorimportanciao resolver un
hecho con másentidad social 13.

El paradigma definitorio del principio de oportunidad expuesto por Bin-

der presenta una nota peculiar, y es concretamente que en su concepción se-
ría "el principiogeneral que debe regir lavisión político-criminal del proceso
penal (...)dadoque (...) nosoloesel principioque rige, sinoel quedebe regir
todoel funcionamientodel sistema penal quees, precisamente, un mecanis-
moconstantey permanentedeselección decasos ..." 14. Por consiguiente, no
debería ideárselocomounaexcepciónal principiode legalidad, puesaunque
desde una perspectiva crítica se lo piense desde este último canon, notendría
razonabilidad alguna conceptualizarlo de esa manera, ni desde el punto de
vista lógico, ni político-criminal15.
Se hacepatente,quea criteriodeIjuristaaludido,eI problema de legalidad
y oportunidad nodebeseranalizadocomoun binomiodeop~estos~~-pues

constituyen criterios de oportunidad, dada la necesidad de aquiescencia por parte de

los acusadores públicos para tornar admisible la solución (Binder, Derechoprocesalpe-
nal, 2014, t. II, ps.393.394~446).

l3 Estesupuestoesel casodelarrepentidoocolaborador eficaz, que revela la iden-

tidad de losautores, participeso encubridoresdel delito y10 suministra información de
importancia para el progreso de la investigación. Usualmente, el instituto aludido se
asocia a un fundamento más bien de corte pragmático o utilitario. dado que su faro es
ofrecer impunidad o una reducción de la pena para obtener información significativa,
en orden a perseguir a un imputado de mayor trascendencia o resolver un hecho con
másentidadsocial(Binder,JusticiapenalyEstadodederecho, 2"ed..2004, p.211; ídem,
Derechoprocesalpenal, 2014, t. II,ps.436 y 437; eidem, Introducciónalderechoproce-
salpenal, 2"ed.. 2009, ps. 220 a 222).
l4 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. ll, ps. 393 y 394.
l5 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. ll, ps. 393 y 394.
l6 Anituay Borinsky estimanqueexiste unaorfandad deconceptualizacionescon-
cretassobreel principiodeoportunidad, puesgeneralmente suscaracterizacionessue-
len partirdel principiodelegalidad-Anitua-Borinsky, "Principiosdelegalidad y opor-
tunidad en los sistemas procesales europeos", en Sistemasprocesalespenalescompa-
rados, Hendler (dir.), 1999. p.450-.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

sería improductivo-, sino que ha de reflexionárselo en derredor al principio

deselección de casos 17.

Al parecerdeldoctrinarioestudiado, laseleccióndecasosinherentealprin-
cipio de oportunidad se configura desdedosdimensiones:
a) La primera ligada a una política criminal relacionada con otrasmodali-
dades de gestión de conflictos, lo que en otras palabrasse puede preci-
sar como una selección y relocalizaciónguiada por los principiosde ul-
tima ratio l 8; y

En efecto, esta relación agonal de ambos principios suele proyectase en susvario-

pintasconceptualizaciones.Asípues, en IasdefinicionesdeSoler, Nuñez,VélezMaricon-
de. Claria Olmedo, Levene (h), Navarro y Daray se puede entrever como se refleja una
suerte de antinomiaentreel principiode legalidad procesaly elde oportunidad-Soler,
Derecho penalargentino, 2"ed.. 1953, t. II, ps. 499 y 500; Nuñez, Manualdederechope-
nal, 5" ed. act. por Spinka, 2009, p. 208; Clariá Olmedo, Derecho procesalpenal, ed. act.
por Vázquez Rossi, 2004, t. l. p. 234; Vélez Mariconde, Derecho procesal penal, 2" ed.,
1969, t.II, p. 180; Levene(h), Manualdederechoprocesalpenal, 2"ed.. 1993, ps. 160y 161;
y Navarro- Daray, Código ProcesalPenaldela Nación, 2004, t. 1, p. 69-.
Vale ponerde relieve, quea entenderdecafferata Nores, si bien pueden ponderarse
al principio de legalidad y el de oportunidad como antagónicos, es viable efectuar una
correlaciónentreambos,conlafinalidad de integrarloscon un sentidocomplementario.
En efecto, estaaquiescencia a la complementariedad de los dos principioses propugna-
da en nuestro medio porSpota (entre otros), quien asevera que noobstanteser institu-
ciones diferentes, no habría oposición entre ambos, ni agresión alguna del principio de
oportunidad hacia el de legalidad-Cafferata Nores, "El principiode oportunidad en el
derecho argentino. (Teoría, realidad y perspectivas)", en Cuestionesactualessobre el
proceso penal, 3" ed., 2005, ps. 21.22 y 33; e in extenso, Spota, Análisis de la viabilidad
constitucionaldelprincipio de oportunidad, en elámbito penal, LL, 1988-E-983-.
Asimismo, no podemos soslayar la valoración aprontada por Marchisio, quien con-
sidera al principio de oportunidad como una excepción al principio de legalidad. Espe-
cíficamente, el aludido no enseña al canon de oportunidad desde un antagonismoque
agoste la posibilidad desobreviviren un sistema imbricadoporelprincipiode legalidad.
Más bien erige al principio de oportunidad en un elemento contrario e indispensable,
en mirasde concretarun necesarioequilibrio (Marchisio, Principiodeoportunidad, Mi-
nisterio Público ypolítica criminal, 2008, p. 180).

l7 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. ll, ps.424~425.

l8 Binder, Derecho procesalpenal, 2014, t. ll, p s . 4 2 4 ~
425.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

b) Otra asociada con la justicia penal, entendida como una organización

con recursos limitados, esdecir se trata de una selección orientada por
razonesdeeficiencia político-criminal 19.

Bajo lo postulado por Binder, sencillamente los criterios básicos de orien-

tación de la selección de casos que debe hacer la justicia penal son los princi-
pios conformadores del principio de ultima ratio20. Por ende, esa pretensión
de exhaustividad subyacente en el principio de legalidad procesal y ensam-
blada a doctrinaspoliticasque promueven una expresión maximalista del po-
der penal (pretendida aunque sin concreción, porque jamás logra perseguir
todosloscasospuestosbajosuámbitodeactuaciónporel 1egislador)debere-
vertirse, porcuantoes lo másdistante del principiode ultima ratio2'.

l9 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. ll, ps. 424~425.

20 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. ll, ps. 424y 425.
21 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. II, ps.424~425. Esta idea de que el prin-
cipiodeoportunidad nodebeentendersecomounaexcepciónal principiodelegalidad;
y encuentra su fundamento en el principio de ultima ratio es seguida por Blacich -
Schiappa Pietra, Las reglas de disponibilidad de la acciónprocesal penal. i Unproblema
de fondo o de formas? (con especialreferencia a l anteproyecto de ley de reforma y ac-
tualización integraldel Código Penalargentino), ps. 5 a 10, disponible en www.edito-
rialjuris.com/docLeer.php?idDoctrina=39&texto=(última consulta: 11/3/16).
Orientacionesligadasa laultimaratioy al principiode oportunidad también pueden
verse en Bovino, La víctima comosujetopúblico y elEstado comosujetosin derechos, ps.
1 a 18, trabajo realizado a raíz de la ponencia presentada al "V Congreso Latinoameri-
cano Universitario de Derecho Penaly Criminología", Santiagode Chile, 12 a1 15 de ma-
yode 1993, disponibleen www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2006/O5/doctri-
na30779.pdf (última consulta: 13/7/16); Mendaña, Ejercicio de la acción penaly princi-
piodeoportunidad, en "Revista Pensamiento Penal", 1/5/07; disponible enpensamien-
topenal.com.ar/doctrina/33130-ejercicio-accion-penal-y-principio-oportunidad (últi-
ma consulta: 28/7/16); Cesano, De la crítica a la cárcel a la crítica de las alternativas, en
"Boletín Mexicanode DerechoComparado", vol.XXXVI, no108, sep.-dic.2003, disponi-
ble en www.redalyc.org/articulo.oa?id=42710803(última consulta: 28/7/16); ídem, De
nuevo sobre las competenciasconstitucionales en torno a las facultades legislativasso-
bre la disponibilidad de la acción procesal penal, AP, On Line, noAPIDOU 3611R012;
RDP, 2006-5-876; Nicora, Lasprovinciaspueden (ydeben) legislarsobreoportunidaden
elejercicio de la acción penal, AP, On Line, no0003/010344; SJA, ejemplar del 4/2/04; JA,
2004-1-913; y Balcarce, El mal llamado "principio de oportunidad". Relacionespotesta-
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

Perse, el fundamento del principio de oportunidad en la trama del pensa-

mientode Binderes la mínima i n t e ~ e n c i ó nque~ ~ ,justamente impera a desa-
rrollarenel procesopenaltodasaquellasinstitucionescapacesdeprocuraruna
respuesta no violenta del Estado, en base a otros principioso finalidades (co-
mo lo es por ej. la pacificación), aunque existan previsiones en abstracto con-
templativasde la utilización del p ~ d e r p e n a lDe
~ ~manera
. tal,queesa es la ra-
zón políticocriminal presenteen el principiodeoportunidad; y portanto, a su
entender, este principiodeberíaser la reglageneral si seechara manoa un aná-
lisisde regla-excepción.
Binder repara así, que:
El "principio de oportunidad" tiene un fundamento autónomo, general y con-
trarioal principiode legalidad procesal por loque no pueden ser presentadosba-
joel modelode "regla/excepción", sinoen el mejorde loscasos, comodos mode-
los distintos decomprensión de las tareas de la justicia penal (...) puessi todavía
queremosanalizarelproblemadelegalidadyoportunidadcomoun binomiode
opuestos (...) habríaqueanalizar al principiodelegalidad procesal como unaex-
cepción al principio general de "oportunidad" oselección rigurosa de caso^^^.

Actoseguido, Bindersostienequesueleentenderseporoportunidad regla-

da a una mixturaoriginada merced a unabandonode la rigidezde la imperati-

tivas entre Nación y provincias, interpretación del a r t 71 CP, las nuevaspropuestas res-
pecto a la disponibilidadde la acciónpenalpública y elcuento de la buena pipa, elDial-
DC2E4.
TambiénJauchen, alobservaral principiodelegalidad procesal a ultranzacomouna
ficción en su aplicación real, repara que este se encuentra "...fuera del sensato camino
de racionalizar el sistema penal para conseguir que se llegue solo a este, en ultimara-
tio" (Jauchen, Tratado de derecho procesal penal, 2012, t. l. p. 669).

22 VéasequeenelpensamientodeNeuman,quienabrevacontinuamenteenFerra-
joli, Baratta y Christie, también el principio de oportunidad constituiría una manifesta-
ción del minimalismo penal ensambladoa un derecho penal inextremisy ultima ratio.
puesal ungir al titular de laacción penal públicacon la potestad dedesistir o renunciara
su ejercicio frentea ciertascondiciones,se propicia una justicia consensual y la despena-
lizacióndedeterminadascondubas,ademásdeevitarselaselectividad(policial-judicial).
Cf. Neuman, Mediación y conciliación penal, 1997, ps. 40 a45,53 y 96 a 100.
23 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. 11, ps.425 y 426.
24 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. 11, ps.425 y426.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

va persecuciónpenal; pero hilvanadaen simultáneos una estricta legalidad en

cuanto a la sujeción de loscasosde selección25.Siguiendo esteentendimiento,
el citado despierta la polémica al afirmar la inexistencia de ventaja alguna en
esta manera de ideara la ~ p o r t u n i d a dpor
~ ~ cuantoseasumiría
, la supuesta le-
galidad (obligatoriedad) como dogma de la persecución penal. De modo tal,
que esta modalidad de incorporación de normas de oportunidad solo redefi-
niría el principiode legalidad, envezdeoptar porsu prescindencia2'.
Haciéndose eco de la definición acuñada por Cosacov al caracterizar al
principiode legalidadprocesaIcomo"el mitode la noimpunidad", Binderpo-
ne sobreel tapete el problema de la eficacia del sistema penal y su inevitable
selectividad. De esta manera, en línea con el desarrollo practicado por Cosa-
c o ~considera
~ ~ , evidente la frecuencia de la impunidad, pues si se relaciona
la cantidad de delitos perpetrados en un tiempo determinado y la frecuencia
de sentenciascondenatoriasen un períodosemejante se deduce la habituali-
dad de no punición. Emperoañade, que lossistemasfuncionancon la ideolo-
gía de la no impunidad. En otras palabras, mediante un arquetipo ideal con-
formeal cual ningún delitodebequedar impune, y cada supuestode impuni-

25 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. ll, p.424.

26 Pastortambién nutre la controversia, al considerar que si la oportunidad es re-
glada. ya no constituiría-valga la redundancia-oportunidad en un sentido relevan-
te Dara meditarsobre esta. Esaue setrataría más bien de la o~ortunidad de determina-
ción (en abstracto) propia y noimal del parlamento representativo, más node decisión
(en concreto) deno perseguir penalmente, dispuesta por un funcionariodel ministerio
público de modoautónomo. Por lo tanto, noexistiría más oportunidad procesal que la
discrecional (Pastor, Recodificaciónpenaly principio de reserva de código, 2005, p. 47).
Yacobucci, por su parte, valora que si bien habitualmente se pondera la noción de
oportunidadc&nou~aexcepciónal'alegalidad,tansoloseríaacertadaestaapreciación
en tantoexistiera unadiscrecionalidadabsolutadedisposición-Iéasesistemadeopor-
tunidad libre-de partedel Ministerio Público. En cambio. el sistema reglado haría de
este principiodeoportunidad un modode ejerciciode la legalidad penal; más no su ex-
cepción. En efecto, en este úItimocaso. puede afirmarse que lossupuestos habilitantes
de la abstención de la persecución penal porcriteriosde oportunidad serían una mani-
festación del principio de legalidad (Yacobucci, El sentido de los principios penales,
2014, p.732).
27 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. ll, p.424.
28 Vide Cosacov, Gustavo, El mito de la no impunidad, Universidad de Córdoba,
1988, ps. 57 y 58, según cita de Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. II, ps. 398y 399.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

dad ha de ponderarse comouna falla del sistema. Portanto, dado la inviabili-

dad pragmática de atender exhaustivamente todos los casos, siempre existe
un grado de impunidad, inclusoaunque el sistema se encuentre bien diseña-
do29.
Lo ciertoesque Binder advierte sobre este principio de legalidad su impo-
sibilidaddeorientarelfuncionamientodelsistemadejusticiapenal,y másbien
locataloga como un principiotendente avelar las razonesde una selectividad
oculta orientada hacia los sectores vulnerables (léase los pobres), pues el sis-
tema judicial se estabiliza mientras no se entromete con los poderosos30.En
efecto, "no se trata de si la gente pobre ha cometido un delito o no, sino que
se trata de que a la hora de elegir entre todos los que cometen un delito, ele-
gimosa los pobres ... sin dudarlom3'.

De modo que dentrode su esquema, el principio de legalidad es una ideo-

logía, y a la Iuzde lodescripto por Cosacov localifica comoel mitode la noim-
punidad. En efecto, concretamenteestima que:
...el sistema penal siempre (...) selecciona casos. No solo lo hace sino que debe
hacerlo por imperativo de los principios de ultima ratio. Sin embargo esto se
oculta. Tras la afirmación superficial de la supuesta obligación de perseguirto-
dosloscasosseescondelaprácticadeocultarloscriteriosdeselección,yaqueello
demostraría nosoloel incumplimientodemuchosdelospostuladosdelderecho
penalcomosistemadegarantíassinola ineficacia mismadelpoderpenalysufal-
ta desustento político-criminal32.

En sí, se hace evidente entonces, por qué el principio de oportunidad es

"... una institución tan necesaria como resistida, porquechocacontra losfun-
damentosdeunaculturajudiciaIabsolutista,concomponentessupuestamen-
te'sacros', animada por una ideología de 'lucha contra el mal'antesquepor la
concepción de una función Estoexplica, por lotanto, la existenciade

29 Aquí sigue de cerca y cita textualmentea Cosacov, en Binder, Derecho procesal

penal, 2014, t. 11, ps. 398y 399.
30 Binder, Derecho procesalpenal, 2014, t. 11. ps. 398,399 y 434.
31 Binder, Derecho procesalpenal, 2014, t. 11. ps. 434 y 435.
32 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. 11, ps.398~399.
33 Binder, Justiciapenaly Estado dederecho, 2"ed., 2004, p. 211.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

"... muchos jueces (...)abogados (...) profesores inclusive, que creen que el
problema se resuelveconsu meroocultamiento mediante loque se ha Ilama-
do'el mitode la no impunidad' ..."34.
Al respecto, cabe puntualizar que ante la sobrecarga endémica de traba-
jo, el sistema procesal penal ha reaccionado según Binder, con una selección
decasossustentadapor mecanismosinformalesde una selectividad efectua-
da primero por la policía (receptandoy rechazandodenuncias recibidas), Iue-
go ejecutada por los jueces y empleadosjudiciales (quienesescogen de la to-
talidad de casos asignados a cuáles dedicarán todo su empeño, de acuerdo al
gradode importancia conferido porellos), hastaarribaraljuicio penal nomás
del diez por ciento de loscasos que lograron ingresar al sistema y superarto-
dos los filtro^^^. Deesta manera, bajoese enarbolarel principio de legalidad
procesal y afirmarse la configuración del delito de denegación de justicia de
cuaIquierfuncionarioque no persiga tododelito hasta la últimasconsecuen-
cias, se encubre un intenso proceso de selección dado en la práctica y huero
de control alguno36.
Por estas razones, Binder deja sentado que frente a los indefectibles me-
canismosdeseleccióngeneradospor el sistema procesal, en lugardeocultar-
se este problema debería enfrentárselo y establecerse criterios legislativos
transparentes de selección. Naturalmente, en su opinión una reforma con-
ductora haciael modeloacusatoriorequiere imperiosamente la introducción
del principiodeoportunidad en l~ssistemasprocesales~~, loque posibilitaría

34 Binder, JusticiapenalyEstadodederecho, Zaed., 2004, p. 21 1.

35 Binder, ldeasymaterialesparala reforma delajusticia penal, 2000, ps. 1OOy 101.
36 Binder, ldeasy materialesparala reforma delajusticiapenal, 2000, ps. 100y 101.
37 Enconsonanciaconello,véasequeJauchentarnbién liga lospostuladosacusato-
rios del proceso a la disponibilidad de la acción penal. El aludido explica que antigua-
rnenteseargurnentaba " ...quecornolaaccióndeveníade unórgano público. noeradis-
ponible por ser su representante parte del Estado, por lo cual su potestad le correspon-
día aeste y noal representante. La consecuenciade elloesque las partes notenian el de-
rechoderestringirel poder del Estadoen el ejerciciode la acción. cuyo carácter leperte-
nece pura y exclusivarnente'' (Jauchen, Tratado dederecho procesalpenal, 2012, t. l. ps.
660 y 661). En consecuencia, este " ... concepto debe revertine a partir del fuerte soste-
nimiento de los postulados acusatorios del proceso, puesel acusador público cobra una
capacidad queantes notenia: lade decidir en el marcodeestándares rnínirnosde actua-
ción. Para el caso del inicio, estricta taxatividad legal; durante la investigación prepara-
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

la orientación de recursos hacia la investigación de los casos más graves, aun-

que estosuponga necesariamenteel abandonode algunos más leves38.
Dentrodeestemarco, explicaquees "naturalqueesto hiera, enciertomo-
do, el 'sentimiento de justicia'. Es posible que el ciudadanocomún sediga: Es
cierto que desde el punto devista de la globalidad mi casoes leve. Pero la su-
ma que me robaron, pequeña y todo, era el único patrimonio que yo tenía,
imprescindible para subsistir. Yo pago mis impuestos para sostener un servi-
cio públicode justicia. ¿Por qué mi casova a ser desechad^?"^^.
A su vez, sostiene que este es un argumento válido, frente al cual solo se
puedesostener un criterio puramente utilitario, peroquecoetáneamente im-
pera a ejercitar la imaginación con el objeto de idear otros mecanismoscom-
pensatorios, como a guisa de ejemplo la compensación de la víctima, la cual
amén de no resultar recomendable para todas las demandas, en muchos su-
puestos de daño a la propiedad sería aconsejable, pues le resultaría másven-
tajosoal Estado reponera la persona afectada la suma perdida, en vezde co-
locaren marcha todoel sistema procesal penaI4O.
En simultáneo, dentro deesteesquema aludea procedimientosde redefi-
nición de las acciones privadas, sistemasdearbitraje dentro del proceso penal
y nuevos canales de solución de los conflictos destinados a no dejar insatisfe-
cha a la población, que permitan enfocar losesfuerzosen loscasoscon mayor
incidencia social4'.
También Binder intenta prevenir que la denominación principio de legali-
dad procesalesconfusa, crea problemas, y porconsiguiente, debeabandonar-

toria, la posibilidad de desistir de los casosde aplicación de un criterio de oportunidad y

a la horade acusar, contarcon elementospara lograr unasentencia condenatoria" (Jau-
chen, op. cit.). De esta manera, " ... los nuevos procesosvan imponiendo al fiscal la eva-
luación de criterios que. de estar presentes, no solo le permiten sino que lo llevan en al-
gunos casos a desistir de su acción durante todo el transcurso del proceso" (Jauchen,
idem).Concluyeel citado, queesta " ...esunatipicacaracterística acusatoria. puesde es-
t e rnodose habilita la posibilidad de arribar a unasolución basada en el acuerdode par-
testendientea la resolución del conflictosubyacente, locual porotro ladoesel objetivo
del proceso másallá de la administración dejusticia" (ibidem. ps. 661 y 662).

Binder,ldeasymaterialesparalareformadelajusticiapenal,2000,ps.101y102.
39 Binder, ldeasy materialespara la reforma delajusticia penal, 2000, p. 102.
40 Binder, ldeasy materialespara la reforma de lajusticia penal, 2000, p. 102.
41 Binder, ldeasy materialespara la reforma delajusticia penal, 2000, p. 102.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

se4*. Es que esta forma de llamar a la obligación instaurada sobre los funcio-
narios públicos de ejercer la acción penal en todos los supuestos previstos por
la ley, salvocuandoesta loexceptúa, induce indefectiblementea perplejidad
o yerros interpretativos debido a la cercanía con el principio de legalidad en
términosgenerales(e1del Estadooel del derechoadministrativo), aunquecla-
ramente no se aluda al principio de legalidad material, cuyo natalicio y fun-
cionesson bien di sí mi le^^^. Pues independientementede algunafactibleana-
logía o matrizcomún consecuentede las reaccionesfrenteal ejercicioarbitra-
riodel poder,acudiraunvocablosimilarconelobjetodedenominarprincipios
con funcionestan diversas, solo aporta oscuridad en su tratamiento4".
De hecho, con el afán desuperarfactiblesdistorsionesenraizadasaun abu-
so de la vaguedad de las palabras, Binder observa la confusión provocadaen-
tre la palabra "obligatorio" y la práctica "de oficion.Así las cosas, en pos de
aportar claridad y abandonar el principio de legalidad procesal, pasa la criba
sobre la frase «exofficio», que comprende dosacepciones: la deoficial; o la de
diligenciasejecutadasjudicialmentesininstanciade parte, y de lascostas, que
de acuerdo a lo sentenciado nadie debe pagar. En pocas palabras, según Bin-
deresta fórmula "de oficio" refierea la posibilidad hacer algo por sísolo y sin
depender de otro. De modo que a su entender, el "deberán" del art. 71 del CP
ha de interpretarse nocomoobligatoriedad del ejerciciode la acción, sinoco-
mono necesidadde autorización de otra persona para hacerlo en razón de su
of ido4=.

42 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. ll, ps. 399 y 400.

43 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. ll, ps. 399 y 400.
Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. ll, ps. 399 y 400.
45 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. II, ps. 382,383.401 y 402. En concordan-
cia con esto, ya antes de la reforma originada mediante la ley 27.147 (que sustituyó el
art. 71 del Código sustantivo), Vázquez Rossi había dejado patente que la ley procesal
podría regular supuestosdediscrecionalidad. dadoque el "deberán iniciarsedeoficio"
previsto en el art. 71 del CPno impera en todos los casos el deber de perseguir sin dis-
creción, pues "de las palabrasde la ley no puede deducirse otra cosa que la facultad au-
tónoma de reacción del ente público encargado de llevar adelante los procedimientos
tendientes a la realización aplicativa (...) pero no manda que'siempre' y10 en todos los
casos y supuestos, de manera inexorable y sin discrecionalidad alguna, deba actuarse".
Por tanto, la ley procesal podría sin contradicción alguna con esta norma, regular su-
puestos de discrecionalidad -Vázquez Rossi, Derecho procesal penal. (La realización
penal). Conceptosgenerales, 1995, t. l. ps. 360y 361-. En igual dirección, videBalcarce,
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

Másaún, resalta Binderqueel CódigoPenal y la Constitución Nacional na-

da dicen acerca de la obligación de ejercer la acción en todos los casos denun-
ciados, como tampoco nada afirman sobreel imperativo de llevarla adelante
una ~ e z e j e r c i d aCiertamente,
~~. agrega que esa obligación se encontraba en
algunoscódigos-en particular losde matriz napoleónica, como por ejemplo
loera el cordobésen su momento-, peroen la actualidad los nuevoscódigos
procesaleshanflexibilizadotodoel régimende laaccióny hoy rigeel principio
inverso, amén de que la renuncia odesistimientode la acción penal no pueda

Elmal llamado "principio de oportunidad". Relacionespotestativasentre Naciónypro-

vincias, interpretación delart 71 Ce lasnuevaspropuestas respecto a la disponibilidad

Tienen las provincias facultades constitucionales para legislar en materia de criterios

de oportunidady probation?La esencialinconstitucionalidaddelart 71 CPEN. (A pro-
pósito delartículo del doctorlosé. D. Cesano), AP, On Line, noAPIDOU3663R012. p. 2;
RDP, 2007-6-1045.
A la par, Jauchen recogió esta definición de Vázquez Rossi y adujo que el art. 71 del
CP(antesde la reforma citada). ciertamente mandaba de modo imperativo el inicio de
lasaccionespenalfrenteatodo hechocon aparienciadelictual, peroestonoobstaaque
la persecución posterior puedecesarpordiversoscriterios(Jauchen,Tratadodederecho
procesalpenal, 2012, t. l. ps. 656 y 657).
Al respecto, Bovinoexplicó que el hechode que la acción penal sea estatal no impli-
ca a su vez, que deba promoverse imperativamente. Más aún, añadió que esto consti-
tuía un deber de imposible cumplimiento; y portanto, la Constitución no podía impo-
nera losórganos públicos unacargadeconcreción nofactible.Tal esasí,que inclusodis-
cutió la constitucionalidad del poder legislativo para imponer al órgano que de acuer-
doaltextoconstitucional se hallaacarqodeleierciciode
- la acción penal pública un pro-
gramaacabadode persecuciónpenal no posibledecumplir.Todavía más, agregóque el
poder legislativo, no se halla autorizado a injerir en todas y cada una de las decisiones
adoptadas porlosintegrantesdel órganoacargode la persecuciónpenal (Bovino. Prin-
cipiospolíticos delprocedimiento penal, 2009, ps. 15.16 y 22).

46 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. II, p. 405.También Cafferata Nores, an-

tesde la reforma operada mediantela ley 27.147, entendióquesalvoen loscasosdeal-
gunos delitos que podrían denominarse constitucionales como el detraición. en nues-
tra Constitución Nacional, no existían normas que impusieran el principiode legalidad
procesal. En cambio, síel Código Penal lo establecía por intermediode losarts. 71 y 274
-Cafferata Nores, "El principiode oportunidad enel derechoargentino. (Teoría. reali-
dad y perspectivas)", en Cuestionesactualessobre elproceso penal, 3"ed.. 2005, ps. 23
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

llevarse a término de cualquier modo, sino respondiendo a claras previsiones

legales, fundadas en criterios de selección transparente^^^.

Deforma concomitante, Binderacota queel fundamentodel principiode

legalidad procesal no debe hurgarse en abstracto o en su formulación sim-
plista y aparente sustento moral48,sinoa través de su concretaconfiguración
histórica, en la cual se enlazan dos planos habitualmente entremezclados al
argumentar:
a) La vocación de exhaustividad en el ejercicio de la persecución penal, y
b) La idea política de reducir los márgenes de discrecionalidad al apron-
tarse esta actividad49.

El primer plano reciénse planteavigorosamente-según su entender-en

el sigloXIX, atravésdel Códigodelnstrucción Criminal francés (1808)~la nue-
va versión del sistema inquisitivo desarrollada en este instrumento normati-
vo, que encarna ese espíritu del Estado bonapartista de ocuparse de todo ca-

En sentidosimilaracafferata Nores, respectoa que la legalidad procesal no respon-

de a una manda constitucional, véase asimismo a De la Rúa, Falcone, De la Fuente, Sal-
duña, Bailone y Yancarelli -De la Rúa, Disponibilidaddela acción, en "Revista del Co-
legiodeAbogadosdeCórdoba", ene. 1996, bajoelacápite"Lacuestiónconstitucional";
Falcone, La disponibilidadde la acciónpenalpública; cuestión procesalo sustancial, AP,
On Line. n00003/009719,p. 1;JA. 2003-11-1020;Dela ~uente-Silduna.Principiodeopor-
tunidadysistemasalternativosdesolución delconflicto penal. La inconstitucionalidad
desu regulaciónprovincial, en "Revista de Derecho Procesal Penal", no2008-2, "La ac-
tividad procesal del Ministerio Público Fiscal-lll", p. 91; Bailone, La regulación provincial
de criterios de oportunidadpersecutoria penaly el debate de su constitucionalidad, LL-
Gran Cuyo, id infojus: DACF060113, p. 2; y Yancarelli, Enfoqueconstitucionaldelaacción
penal y el principio de oportunidad, p.1 l.disponible en www.terragnijurista.com.arl
doctrinalenfoque.htm (última consulta: 18/18/16)-.

47 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. II, ps. 399,405 y 406.

Binder destaca que bajo la forma coloquial del principio de legalidad procesal
reside ungransustratomoralapoyadoenelsentidocomún, peroen rigordeverdad,de-
trásde la simpleza de su formulación existe unavisión extremadamente simplista y dis-
tante sobre el funcionamiento real de la burocracia del Estado (Binder, Derechoproce-
salpenal, 2014, t. II,ps.407y408).
49 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. ll, ps. 408a411.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

so. En tantoque el propósitode limitar la arbitrariedad es productode la ide-

ología de la ilustración, pues entre sus postulados se encontraba el de procu-
rar la igualdad mediante la fuerza pública50.
¿Cómoseconcretan estosdos planosen el Ministerio Público?La respues-
ta brindada porBinder, partede la afirmacióndequeal seresteorganismoun
representantede lasociedad, esesta última la competente paradesistirodis-
ponerde laacción penaI.Setrataríade la transpolaciónacríticade la anterior
creencia de que la acción penal le pertenecía al rey, pero en aquel tiempo ha-
bríamudadolafiguradel monarcapor lade lasociedad5'.Agrega Binder,que
esa exhortación a la exhaustividad en la persecución penal sería consecuen-
cia del postulado prohibitivo de la disposición de la acción por parte del Mi-
nisterio Público, puesesta pertenecía al rey5*. Ciertamente-a entender del
mencionado-,eIacríticoeincorrectotrasladodeestafacultaddel rey a laso-
ciedad sería un recurso utilizadoen la integración de un molde procesal mix-
to, que recogería una buena partede las prácticasinquisitivas y lasexplicaría
de modo tal, de hacer posible su coexistencia con instituciones propias del
modelo a c u ~ a t o r i o ~ ~ .
Según Binder, la cognitioextraordinemfueeI cimientodel paradigma in-
quisitivodesarrolladoa partirde losúltimossiglos de la Edad Media, aunque
lavocación de exhaustividad en la persecución penal vinculadaal monopolio
del ejerciciode la acción por partedel Ministerio Público recién sería adopta-
da por la inquisitio m ~ d e r n i s t a ~ ~novísimo
del Estado bonapartista, el Códi-
gode Instrucción Criminal francés (1808)~ el modelo mixto (también conoci-
do como inquisitivo suavizado) 55.
Se completa nuestro interrogante, con el deber del Ministerio Público de
impedirquela leydesvirtúe lasflaquezasdeunaacusación libradasoloen ma-

50 Binder, Derecho procesalpenal, 2014, t. 11, ps.412 y413.

51 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. 11, ps.410y411.
52 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. 11, ps.410y411.
53 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. 11, ps.410y411.
54 Puesel doctrinarioestudiadoafirmaque en la modalidad canónica o la adopta-

da por las monarquías absolutas el sistema inquisitivo no pretendía alcanzar todos los
casos. Por el contrario, su legitimidad descansaba en su excepcionalidad y la gravedad
de los hechos motivadores de su actuación (Binder, Derecho procesalpenal, 2014, t. 11,
ps. 409 y 41O).
55 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. 11, ps.409 y410.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

nosde lavíctima, quien la mayor partede lasvecesnocuenta con recursos pa-

ra hacervaler la ley p o r s í m i ~ m aEsteesel
~~. motivoquepropuIsaríaa regir la
actuación del Ministerio Públicocon criteriosde persecución imperativa, ten-
dentesa garantizar un Estado igualitario y una ley sin mella por la debilidad
del gestor de su eficacia5'. Así, Binder amalgama este postulado a la ideolo-
gía de una ilustración y revolución francesa que ponían la fuerza pública al
servicio de todos los ciudadanos, pues el Estado debía procurar la igualdad.
De manera tal, que en palabras de este preconizador del principio de opor-
tunidad, del "estatismosurge la vocación de exhaustividad;del humanismo,
el ideal de un Estadoal servicio de todos por
Por cierto, Binderaduce la existencia de una contradicción deorigen entre
los fundamentos del principio de legalidad procesaly una insolvencia estruc-
tural en pos de cumplir con esa proclama, que no obstante sirve para concre-
tar otrasfunciones ideológi~as~~.Asu criterio, nunca la premisa del principio
de legalidad procesal funcionó en lo fáctico. Habría una distorsión entre esa
manifiesta vocación del Estado y esa cada vez mayor incapacidad para inter-
venir con exhaustividad en todos loscasos, que se actualiza amén de los avan-
cestecnológicosoperados60.Porelloenfatiza en la significancia demarcares-
tascontradicciones, pues de locontrario, se asumiría que la adopción del prin-
cipiodeoportunidadseríaunaespeciedeconcesiónalarealidad,anteunaim-
posibilidad de fado circunstancialde cumplimentar las buenas promesas del
principiode legalidad6'.
Todo lovertidoacarrea a Bindera asimilar al principiode legalidad proce-
sal a una expresión de un esquema políticocriminal de carácterestatista y de
tendenciatotalitaria, cuya irrealidad noobedecea su mera incapacidad, sino
quea la necesidaddeencubrir una selectividad representativa del interésdel
Estadoen perseguirarbitrariamentesoloaIgunasconductasdelictivas62. Por
estemotivo,exhortaacontrovertiraI principiode legalidad procesal, perono

56 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. 11, ps. 412 y413.

57 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. 11, ps. 412 y413.
58 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. 11, ps.412y413.
59 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. 11. ps. 41 5 y 416.
60 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. 11. p.416.
61 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. 11, p.416.
62 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. 11, p.416.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

únicamente en su imposibilidad de realización histórica, sino también en sus

fundamentos y funcionalidades políticas63.
Por lo demás, Binder niega que el deber del Ministerio Público de perse-
guir todos los casos llegados a su conocimiento haya formado parte alguna
vez del contenido del principio de legalidad, como también que surja natu-
ralmente del concepto de acción pública, pues entre esta, el ejercicio de ofi-
~ i o SU~imperatividad
~ y noexistevín~uloesencia1~~. Pues que deba ejercitar-
se la acción es una discusión atinente al diseño político criminal66.
Huelga efectuar aquí un conciso paréntesis, con el objeto de comprender
mejor algunas nocionesde Binder relacionadasa laacción penal pública, que
se encuentran imbricadasa lo aquítratado. El autor estudiado, pondera que
lasdoctrinasmoni~tas~~expresan de manera másadecuadael conceptodeac-
ción, deconsunoa lasrelacionesentreel ciudadano y el Estado,dentrode una
república democrática sometida al estado de derecho. Si bien el natalicio del
derecho deacción y la idea de jurisdicción estatal tienen asideroen que la co-
munidaddesea prohibirla autodefensa-omásbien la limitaa unospocosca-
sos-del derecho de uno o un grupo de individuos, ya sea para evitar la ven-
ganza oactitudesdefensi~asviolentas~~, explica que el núcleode la noción de
acción de la visión monista radica en ese interés concreto protegido, aunque
se imperea recurrira un tribunal oformas procesa le^^^.

63 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. ll, p.416.

64 Binder resalta la incorrección de identificar el carácter público de la acción con la
ideadel deberejercerladeoficio. En efecto, explicaque laacción públicasignifica prepon-
deranciadel interéscolectivo; en tantootradecisión políticocriminal consiste en definirsi
esa acción pública puede ser ejercida por cualquier ciudadano (acción pública directa) o
funcionariosespecíficosu otras personas(acción pública delegada en el Estado u organi-
zaciones públicas no estatales). Cf. Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. II,p. 380.
Apoyándoseen IoscomentaristasdelCódigonapoleónico, afirmaque la noticia
del delito no implicaba necesariamente el ejercicio de la acción. sino que esta era sus-
ceptible de ser ejercida por el Ministerio Público, organismo encargado de evaluar la
convenienciaonode iniciarprocedimientosen razóndeun hecho(Binder, Derechopro-
cesalpenal, 2014, t. II. p.417).
66 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. ll, p.417.

67 Vale recordar que las doctrinas monistas sopesaban a la acción y el derecho co-
mo una misma cosa.
Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. ll, ps.336~337.
69 Binder, Derecho procesalpenal, 2014, t. ll, ps. 336 y 337.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

De este modo, añade queal noescindirse el conceptodeacción del interés

afectado por un dañose impide la exclusión del ser humanodel centro de es-
cena. De ahí la significancia de que cuanto másse recurra a instrumentos esta-
tales para gestionar esos interesesafectados, mayor ahíncodeba colocarseen
diseñar conceptos con el designio de evitar la abstracción o autonomía de la
acción estataI7O.
Binderseenseña críticodel-a su entender-impropioconceptodeacción
penal pública, que asocia a una creencia errónea sobre su mayor grado de ci-
vilización respecto de la violencia social; lo hermana a una ideología de Esta-
doabsolutista; y también loconcibecomo productode un procesodeconcen-
tración de poder inherente a la tradición inquisitorial7l.
Luegode explicitardesde una perspectiva histórica, que en susorígenes la
acción publica no era entregada a funcionarios como primera opción; e infe-
rirque "[nladajustifica identificara la acción pública con la persecucióndeofi-
cio", sitúa trasel sigloXII el retrocesodel sistema de la acción privada y públi-
ca en favor de la persecución penal oficiosa, propia del modelo inquisitivo7*.
Al mismotiempo, Binderaprecia undistanciamientode laspartesdel pro-
ceso73,a partir de la utilización del concepto de i n f r a ~ c i ó n otros
~ ~ y elemen-

70 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. ll. ps. 336 y 337.

71 Binder, Derecho procesalpenal, 2014, t. II. ps. 340 a 343; e ídem, Introducción al
derechoprocesalpenal, 2"ed.. 2009, XVII.2.
72 Hace un brevísimo repaso de como en la legislación romana de la república, la

acción pública era primero ejercida por losciudadanos, y en segundo lugar por los ma-
gistrados, quienes provocaban la designación de un ciudadano para sostener la acusa-
ción.Asimismo, destaca que en la época imperial se habría producido un debilitamien-
tode la acción popular, juntoal surgimientode la persecuciónde oficioentronizada en
funcionarios y magistrados (Binder, Derecho procesalpenal, 2014, t. II, ps. 341 a 343).
73 En esa linea, Anitua y Borinsky observan en el principiode legalidad procesal, la

evidenciade unadecisión políticadel legislador deenfatizar la determinaciónde laver-

dad histórica, en detrimento de lavoluntad de las partes respecto a la existenciay lími-
tes de la imputación -Anitua - Borinsky, "Principios de legalidad y oportunidad en los
sistemas procesales europeos", en Sistemas procesales penales comparados, Hendler
(dir.), 1999, ps. 449 y 450-.
74 En el plano político, Anitua y Borinsky advierten que el principio de legalidad
procesal reforzaría principios autoritarios, al no reparar concretamente en el bien iurí-
dicoafectado, sino más bien en la infracción al derecho, oen otras palabras, la desobe-
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

tosdel paradigma inquisitivo, que llevan a identificar la acción pública con la

persecución penal deoficio. De ahíque resalte, la construcción de una duali-
dad entre parte pública (funcionarios delegados del rey) y parte civil (el le-
sionado), ubicada a un exiguo pasode la identificación de los binomiosparte
pública-acción pública y parte civil-acción privada75.
En pocaspalabras, afirma que la identificación de la acción penal con la ac-
ción pública esel corolariode un procesodeconcentraciónde poderdel arque-
tipoinquisitorial,inconexoa lasvenganzasoaunprocesocivilizador,ymásbien
imbricadoa un modelodejusticia penal de una clasede E~tado(absolutista)~~.
Esquealasumir el Estadoel poder de requeriryjuzgar seaseguró un monopo-
lio de la persecuciónpenal, pretensamentefundamentadoen la necesidad de
reducir los niveles de agresividad producidos por las reacciones de los delitos
(léase venganzas, retaliación, etcétera)77.Sin embargo, enfatiza que este ar-
gumentodotadoen abstractode fuerza, cede de inmediatocon solo ceñirsea
la simple constatación de que ese monopolio detentado para mitigar la vio-

diencia al orden estatuido. Por otra parte, desde el prisma filosófico los aludidos espe-
cifican que el principio analizado pareciera ceñir lassolucionesdel derecho penalstric-
tosensua la imposición de una pena. De modoqueasísecontravendrían lastendencias
modernas del derecho penal. Pues las corrientes contemporáneas han abandonado la
pretensión de fundamentar su existencia por intermedio de una previa justificación de
la pena filosóficamente imposible. De hecho, porelcontrario procuran reducir el poder
punitivoatravésde reglas(Anitua-Borinsky, "Principiosde legalidad y oportunidaden
los sistemas procesales europeos", en Sistemasprocesalespenales comparados, Hend-
ler (dir.). 1999, p.477; y Anitua. Gabriel l.. "Los peligrosdel articulo71 del Código Penal
y el peligrosocamino de susexcepciones", p. 2, última consulta: 29/2/16).
TambiénVázquezRossi, aludea un procesodeexpropiaciónestataldelacuestión pe-
nal alos particulares, pueseldelitodejódeserentendidocomoundaño;y pasóasercon-
cebidocomodesobediencia.Deahíque fuevaloradocualsi fuera "unasuertedeataque
al soberano quien, consecuentemente, tenia la facultad de castigar para restablecer la
autoridad vulnerada y disuadir ejemplarmente la posible comisión deconductas seme-
jantes. Para ellosecrea unconjuntode instituciones monopólicasencargadasde ejercer
oficiosay oficialmente todo loconcerniente a la materia punitivar'-Vázquez Rossi, De-
recho procesalpenal. (La realizaciónpenal). Conceptosgenerales, 1995, t. l, p. 304-.

75 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. ll. ps.344a346.

76 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. ll, ps. 345 y 346.
77 Binder, Derecho procesalpenal, 2014, t. ll, p. 346.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

lencia generada por el delito habría sidotrocado por un Estadoconvertido en

el mayor productor de violencia fútil en los sistemas penales78.
Por todo lo expuesto, Binder propone criticar el impropio concepto de ac-
ción penal pública;fracturarel monopoliode la herencia inquisitiva;e invertir
la ecuación para reformar lasnormasrelativasa laacción penal,queson lasre-
guladoras del poder penal, y así reflejan los postuladosde una política crimi-
naldemo~rática~~. DemodotaI,queaI resultarsiempre lavíctima ladueña na-
tural de la acción y tener derecho a poner en funcionamiento los órganos de
persecución penal, la obligación de justificar la participación estatal pasa a
constituirse en regla80.
Avanza aún un pocomássobreesta cuestión Binder,aIdejarpatenteque la
redefinición del concepto de acción impondría una necesaria resignificación
del rol del MinisterioPúblicoFiscaIyde lavíctima. EsqueeIconceptodeacción
penal pública, elementoclave (ya sea en lossistemas inquisitivoscomo losacu-
satoriosformales) en orden a legitimar el monopolio de la persecución penal
pública por partedel Estadodeberíareformularsesin más, por cuantoen sen-
tido propio, únicamenteconstituiría acción-a suentender-loqueen el de-
recho penal se denomina acción privada, o sea la facultad reservada a la vícti-
ma de impulsarel movimientode la persecución penaI8'.TaI esasí, quesugie-

78 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. 11. p. 346.

79 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. 11, p. 346; idem, Introducciónalderecho
procesal penal, 2" ed., 2009, XVII.2; idern, Ideasy materiales para la reforma de la justi-
cia penal, 2000, ps. 254,255, 292 y 293; e idem, Política criminal: De la formulación a la
praxis, 1997, p. 146.
Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. 11, p. 346; idern. Introducciónalderecho
procesalpenal, 2" ed., 2009, XVII.2; e idern, ldeasy materialespara la reforma de lajus-
ticiapenal, 2000, ps. 254,255,292 y 293.
Enconsecuencia.Binderafirmaque1avíctima-encongruenciaconlossistemas
acusatoriosde cariz material-, naturalmente siempre goza del derecho a impulsar los
órganosde persecuciónpenal; mientrasen cambio, lasfacultadesdel Estadoen arasde
intervenir a través del Ministerio Público en esa dirección deberían justificarse. Adviér-
taseentonces, que deesta forma propone invertir el debate sobre el papel de lavíctima
y el Ministerio Público en el proceso, por cuanto si en vez de concebir al fiscal como un
funcionario autónomo o burócrata al servicio de intereses puramente estatales, se lo
considerara un funcionario instituido por el Estado para tutelar en concreto los intere-
sesafectados por laacción delictiva, lascondicionesde legitimidad desu ejercicio resul-
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

re utilizar otro concepto para aludir a la facultad del Estado de intervenir en

los procesos penales, ya sea en pos de describirla o fundarla.
Explicita entonces Binder, que:
Elconceptodeacción públicaes un conceptototalmenteartificial. El únicocon-
ceptodeacción real yconformealateoría procesal, eselconceptodeacción pri-
vada. El concepto de acción pública es solamente el modo de manifestar con
una apropiación terminológicaque ha hecho muchodaño, el auxilioqueel Mi-
nisterio Público debedara esas dos formasdeacción privadas, proveniente de
víctimas y situación dedebilidada2.

Todavía más, añade el citado que:

Normalmente se acepta de un modo acrítico la existencia de las facultades del
Estado para llevar adelante la persecución penal y se discute con precisión qué
papel puedetener la víctima dentrodel proceso penal. En realidad, ladiscusión
debeser inversa:sedebeaceptarque lavíctima siempretieneel derechode po-
neren funcionamiento los órganos de persecución penal del Estado y de pro-
vocarel poderjurisdiccional (...) y loquesedebejustificaresla participación del
Estado (...)ya sea porque la víctima es débil (...)se trata de una víctima comu-
nitaria con una debilidad degestión, o porque setrata de unavíctima quees la
más indefensa de todas como es la sociedad en su conjunto. Pero detodos mo-
dossiempresedebe reconocer laexistenciadeese poder individual como la ba-
se de la organización de un sistemaverdaderamente acusatorioa3.

Dentro de este contexto, Binder hace hincapié en el denunciadoabando-

no secular de la víctima por parte de un Estado defectuoso, que nosatisfaría
interesespropios (léase estatales), ni ajenos (oen otras palabras, los reales de
la víctima). Asíse aduce, que esta habría sidoexpuesta a una doblevictimiza-
ción, primeroconsumada por intermediodel delito, más luegoduplicada me-
diante un proceso penal expropiador de su derecho a procurar una solución
adecuada a su interés84.

tarían modificadas (Binder, Introducciónalderechoprocesalpenal,2"ed.. 2009, ps. 213

a 218; e ídem, Derecho procesalpenal, 2014, t. II, ps. 345 a 349).

82 Binder, ldeasy materialespara la reforma delajusticia penal, 2000, p. 254.

83 Binder, Introducciónalderechoprocesalpenal,2"ed.. 2009. ps. 214y 215.
84 Binder,ldeasymaterialesparalareformadelajusticiapenal,2000,ps.102y103.
Semejante orientación presenta Bovino, quien propicia el retorno a un sistema acusa-
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

Por consiguiente, plantea la importancia de la apertura del sistema hacia

la víctima y el reconocimiento de susderechos en toda transición hacia el sis-
tema acusatorio, puesafirma que el Estado le ha:
...expropiado su derecho a buscar la solución que le parezca adecuada o satis-
factoria: ese derecho "personal" le ha sido expropiadoy convertido en un dere-
cho estatal, puesto que el Estado se apropia y ocupa de su dolory lo transforma
demodo quelasociedad quedetranquila. Más lociertoesque los interesesesta-
tales raravezsesatisfacen ytampoco seda una real satisfaccióna l a ~ í c t i m a ~ ~ .

Resulta previsible entonces, la necesidad de superar la antiquísima ficción

de laacción públicaencuantoaespeciedeinteréssociaIdifuso,el cuala la pos-
tre, "... se olvida de las personas concretasuE6,pues cuando "... la literatura
moderna dice que el Estado expropió el conflicto a las víctimas, confiscó a la
víctima su conflicto, lo que se está manifestando es que el Estado busca un su-
puesto interésgeneral, peroseolvida queese interésvieneacompañadotam-
bién de un interés particular que debería ser preponderanteen principiona7.
Ilustra mejor esto, que al hablar de recuperación de la víctima como ele-
mentoesencial osujetonatural del proceso, Binderaludea "...que laacción

toriode cuño material, ademásde sumara laexpropiación literal-originada al redefi-

nir una problemáticainterparticularesen unaentre autordel hechoy Estado-otra re-
marcada por losabolicionistas bajo la denominación de "expropiación de sentido" del
conflicto, cuya materialización sería llevada a término por el proceso penal; y seria un
efectodirecto de un sistema de persecuciónpública al que se adhiere el principio de le-
galidad procesal. Demodotal, queasuentender, nostopamoscon underechopenalne-
gador de la dignidad de la persona, el derecho a la autodeterminación y la autonomía
de la voluntad. En consecuencia, no sería más que un derecho penal autoritario, por
cuanto soslayaría el querer de la víctima, ya sea tanto al decidirse estatalmente la per-
secución mediante la obligatoriedad de la acción penal, como al definir por siel Estado
laexistencia de la lesión exante, al tipificar lasconductaspenales prohibidasy capturar
a lavíctima-relegada asidelconflicto-en el mismotipo penal-videBovino, La vícti-
macomosujetopúblicoyelEstadocomosujetosinderechos, ps.67, l o a 1 2 . 1 7 ~18, tra-
bajo realizadoa raizde la ponencia presentada al "VCongreso Latinoamericano Univer-
sitariode DerechoPenalyCriminologia",SantiagodeChile, 12al15de mayode 1993, dis-
ponibleen ww.pensamientopenal.com.arlsystemlfilesl2006l05ldoctrina30779.pdf(úI-
timaconsulta: 1317116)-.

85 Binder, ldeasymaterialesparala reforma delajusticia penal, 2000, ps. 102y 103.

86 Binder, ldeasy materiales para la reforma de lajusticia penal, 2000. p. 113.
87 Binder, ldeasy materiales para la reforma de lajusticia penal, 2000. p. 113.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

esantesque nada el instrumentode un interés privadoque ha sido lesionado

y que además puede generar una preocupación pública"88. De modo que
uno de losdefectosestructuralesde la justicia penal es la omisión de efectuar
adecuadas políticasselectivasde la persecución penal, por cuantocuandoel
Ministerio Públicosecomprometecon todo, en definitiva noasumecompro-
miso algunocon nada8q.
De ahí que en consonancia con construir una justicia con rostro humano,
interpele a abrirse paso hacia una nueva concepción del proceso penal, que
coloquecomometa del proceso penal a la pazsocial. Por eso, poneahíncoen
el distingoentre un Ministerio públicoconcebidocomogestor decastigo-o
sea deviolencia-a un Ministerio Público gestor de una cultura de la paz, es
decir ajustado a las modernas necesidadesy exigencias de la sociedadq0.
Bajo el paradigma del doctrinario estudiado, erigir una cultura de la paz
significa que la justicia penal recupere la idea del conflictoy su solución9'. En
cuantoa esto, cabe destacarquea entender del citado, el hechode colocarle
el nombre de delito, "no quita que se trate de un c o n f l i ~ t o " De
~ ~hecho,
. en
"última instancia el robo no es másque un conflicto entre dos personas que
quieren usar las mismas cosasal mismotiempo, y así podríamos definir el de-
litosi, independientementede la legitimidad, comprendemos que cada uno
de estos hechos está marcando un conflicto social" 93.
Si bien se suele sostener que la víctima introduce al proceso su anhelo de
venganza, Binder niega la certeza de esta afirmación en base a la experien-
cia, y explicita por el contrario, el ingreso de susdeseos de reparación, aun-
que cuandoen muchos manualesde derecho procesal penal buscar este últi-

Binder, ldeasy materialespara la reforma delajusticia penal, 2000, p. 113.

89
Binder, ldeasy materialespara la reforma delajusticiapenal, 2000, p. 114.
90 Binder, ldeasy materialespara la reforma delajusticiapenal, 2000, p. 114.
91 Binder, Ideasy materiales para la reforma de la justicia penal, 2000, p. 115. En
igual sentido videJauchen, Tratado de derecho procesalpenal, 2012, t. 1, ps. 686 y 687,
endondesearguyequetododelitoencierraunconflicto,enmuchasocasiones"másim-
portante que la propiaconcepción de aquel, con locual apuntara la resolución del mis-
mo es buscar la paz social y regular de modos pacíficos la convivencia temporalmente
obstruida por el hechocriminal acontecido".
92 Binder, ldeasy materialespara la reforma delajusticia penal, 2000, p. 116.
93 Binder, ldeasy materialespara la reforma delajusticia penal, 2000, p. 116.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

mo fin aparezca como un propósito espuriog4. De esta forma, reivindica el

sentidode la reparación e instituye una suertede querella anteel sin sentido
de instituircomofin legítimoy racional al acto deencerrara personasen cár-
celes-retratadascomodepósitos inhumanos-, y a la vez rechazar la legiti-
midad y racionalidad de la finalidad reparadoraq5.
LuegoBinder, prosigue desarrollandosudenuncia deque la justicia penal
sumió en el olvido su función de gestora de la paz, puessu función noes cas-
tigar, sino pacificar la sociedad. Este es un problema de vital significancia, ya
que dentro del proceso de reorganización socio-económica de Latinoaméri-
ca, afirma sobre la justicia penal-en especial-, la importanciade recuperar
su profunda misión pacificadora, porcuantode locontrario, las instituciones
deberán interrogarse "queotra misiónvan acumplir, salvo la deservira otros
intereses, la deconvertirse-comoya ha sucedido (. ..)con nuestrajusticia pe-
nal-en un instrumento de opresión o de permanentes abusosng6.
Puede observarse así, que Binder exhorta a superar una visión del conflic-
t o meramente formalista y a recobrar losinteresesde lasvíctimas, en posde
sensibilizarsefrentea la dimensión de losproblemasde la sociedad, "porque
si un delito afecta a la sociedad es porqueantesafectóa una personamg7.
Corresponde puntualizar sin embargo, que al reflexionar Binder sobre el
principiode oportunidad, afirma queeste no implica la imposibilidad de ser-
le opuesto también a la víctima, pues ella tiene siempre derecho a una res-
puesta judicial, pero no un derecho a que el Estado utilice en toda circuns-
tancia sus instrumentosviolentosq8.
Agrega el mencionado, que laviolencia del Estadodebeser utilizada cau-
telosamente cuando se atraviesan senderosdeelevada conflictividad, tal co-
mo sucede en nuestras sociedades. Pues si la respuesta consiste en inyectar
violencia por partedel Estado, solose logra incrementar la conflictividady su
duracióng9.Por ello es que el juezofiscal deben transformarse en "gestores

94 Binder, Política criminal: Dela formulacióna lapraxis, 1997, p. 146; e ídem, Ide-
as y materialespara la reforma de la justicia penal, 2000, p. 1 1 5.
95 Binder, ldeasymaterialespara la reforma de lajusticia penal, 2000, p. 115.
96 Binder, ldeas y materiales para la reforma de la justicia penal, 2000. p. 115.
97 Binder, ldeas y materiales para la reforma de la justicia penal, 2000, p. 116.
98 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t . 11, p.435.
99 Binder, ldeas y materiales para la reforma de lajusticia penal, 2000, p. 116.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

de la paz", en aras de colaborar con la construcción de una sociedad menos

violenta y evitar el castigoen tantosea factible, en congruencia con el princi-
pio de ultima ratio propio de un Estado de derecho de una sociedad demo-
crática, en donde el poder penal (léase poder violento) debe ser utilizado lo
men~sposible'~~.Seescudriña por loqueacabamosdedecir, queel principio
de ultima ratio normalmente concebido como un mandato destinado al le-
gislador para noabusar de su poderen la creación de tipos penales, compren-
detambién unaconcepcióndejuecesyfiscalestendentesaminimizarencuan-
tofuereminimizableelcastigoenordenadesarrollarunacuIturade la pazlo'.
Hadenotarseaqui, que Binderrechazalausual consideracióndeque la ma-
yor parte de los delitos deben generar una acción púbica, pues a su entender
noexiste ninguna razón fundada en la naturaleza ocarácterontoIógicode los
delitos para ello, por cuanto en realidad esta cuestión respondea una planifi-
c a c i ó n decisión
~ politicocriminal.Portanto, nadaobstaa quemerceda un ré-
gimen de la acción más dinámico y flexible, el delito inicialmente originador
de una acción pública pueda convertirse en uno de acción privada, poraplica-
ción de un criterio de oportunidadlo2.

Reitera Binder, queel concepto másapropiadoy precisodeacción esel de

acción penal privada, puessu ligamenconel derechodel agredidoesdirecto.
Completa asísu afirmación, añadiendoque:
Eldañocolectivo, en última instancia, pasa pordaños proferidosaotrasvíctimas
que lossufren más0 menos intensamente. Estaconcurrenciadeaccionesquese
da en todos los delitoses lo quegenera también facultadesconcurrentesqueel
régimen de la acción con base en decisiones político-criminales se puede resol-
ver de muchas maneras. Se puede permitir el ejercicio conjunto o que una des-
placeaotra (...)Todoello (...) norespondea ningún problemade'naturalezaju-
rídica'sino a decisiones de política criminal ...lo3.

Cabe detenerse en este responder a decisiones político-criminalestan re-

petido por Binder (quien aconseja no utilizar las teoríasde la pena para solu-

'O0 Binder,ldeasymaterialesparalareformadelajusticiapenal, 2000, ps. 115y 116.

'O1 Binder,ldeasymaterialesparalareformadelajusticiapenal, 2000, ps. 115y 116.
'O2 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. ll, p.373.
'O3 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. ll. p.373.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

cionarlostemasdebatidosentornoaI principiodeoportunidad, queson pro-

blemaspolítico-criminalesvalgala redundancia 'O4), puesal plantear interro-
gantes en derredor a si resulta conveniente la existencia de una institución
pública encargada de la persecución penal deciertosdelitos, a si eseorganis-
mo debe ejercer esa actividad persecutoria con exclusividad, y a si esa pes-
quisa (exclusiva o no)debe realizarse obligatoriamente, de manera constan-
te recala en esta idea deque su definición corresponde a una determinación
políticalo5.De hecho, al interrogarse si la actuación de una institución de es-
ta clasedebe regirse por razonesde igualdad, noarbitrariedad y transparen-
cia responde afirmativamente, pero acto seguido expresa que:
...de allí no se puede extraer una aplicación rutinaria, ciega, finalmente buro-
crática de un supuesto principio de igualdad quesedebecumplir con inteligen-
cia, y solo para casos y situaciones quesean objetivamente iguales. Decir que el
Ministerio Públicodebe perseguir igualmenteal autor deun hurtosimplequea
quien organiza y domina un mercadode producción y venta dedrogaso es una
frivolidad que banaliza las tareas del Ministerio (...) o esconde una visión ideo-
lógica o interesada de la realidad. Decir que el Ministerio Público debe organi-
zar igualitariamente la persecución penal y no debe hacerlo hostigando a una
banda en privilegio de otra, es más, sería delictuoso (...)Todas estas preguntas
pueden serrespondidasdeotro modo (...) loquenose puedenegaresqueellas
responden a un debate político-criminal. Noselas puede responder sobre la ba-
sedesupuestosdogmas(...)q ue hoyson más bien formas burocráticasdenoto-
marseen serio la persecución pena1106.

Vale señalar, quetras poner de resalto lavinculación de estascuestionesal

diseño político-criminal, Binder observa una ampliación de la pretensión in-
serida en el principiode legalidad procesaldebidoa una inflación de las leyes
penales, que no sería producto de un simple problema de técnica legislativa,
sino del sistema de resolución de conflictos de la sociedad, además de repre-
sentarel incremento progresivode las respuestassimbólicasendetrimentode
la elaboración de soluciones reales y políticas de gestión de los conflicto^'^^.

'O4 Binder, Derecho procesalpenal, 2014, t. 11, ps. 396 y 397.

'O5 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. 11, ps.414~415.
'O6 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. 11, ps.414~415.
'O7 Binder, Derechoprocesalpenal,2014, t.11. ps.418y419.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

Ensí,asociaestainflaciónlegislativaal resultadodeuna política,queenvezde

apostara la resoluciónefectiva de losconflictos bajotodas lasformaspasibles
dediseñarse, ponesu empeñoen un control simbólicocuyoejeesatemorizar,
controlaro moldear lasconcienciasdela poblaciónlo8.
Simplificando, Binderasevera queaquíseactualiza el dilema entre dosfor-
masdecomprenderel derecho penal, unaenfocada en construir la pazcomu-
nitaria y servira la convivencia; y otra direccionada a controlar la sociedad. Si-
guiendo la línea argumenta1sostenida, añade entoncesqueal pretender mi-
rarelderechopenal medianteel prismadel principiode legalidad procesal, se
obtiene una visión falsa e impeditiva del desarrollo de nuevas formas de in-
tervención del Estadoy la sociedad en la resoluciónde los conflicto^^^^. Poren-
de, avizora un efecto negativo del principio de legalidad procesal en un pro-
cesodestinadoa mejorar la justicia penal, pues bajo su aparente fuerza moral
adviertesolapada a una de lasformulacionesmásrobustasde un poder penal
de base autoritaria, que se caracteriza por desconocer la superioridad ética y
política de lassolucionesn~violentas~~~.
En congruencia con lo argumentado, Binder niega la posibilidad de insti-
tuir en regla general al principio de legalidad procesal, y a la par, destaca que
esimprescindibleponerloencrisisentodoprocesodereforma de lajusticia pe-
nal y construcción del saber necesario para los sistemas acusatorios de la re-
gión, puesde locontrario, posiblementesedediqueesfuerzoenconstruircas-
tillosenelairel".
Puede espigarseademásen las obras escritaspor Binder, comoel principio
de legalidad procesal, paradójicamente fundado en supuestas razones de
igualdad,contribuiría uoficiaríadesosténdeunaviolenciaaIserviciode lade-
sigualdad social l12. Es que según el jurisconsulto, si se traslada lo expuesto a
sociedadesatravesadaspornivelesdeconflictividadenaumentodebidoacon-
dicionesde desigualdad creciente, los efectos de la distorsión generada por el
principiode legalidad procesalsobre lavisiónde la justicia penal ya noobede-
cerían a un mero yerrode apreciación, sino que responderían al cumplimien-

'O8 Binder, Derechoprocesalpenal,2014, t.ll, ps.418y419.

'O9 Binder, Derechoprocesalpenal,2014, t.ll, ps.418y419.
''O Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. ll. ps.418y419.
11' Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. II. p.419.
'12 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. ll. p.420.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

todefunciones ideológicaso de preservación de esas circunstancias conculca-

doras de la igualdad socia1113.
Simplemente, Binder estimaría así, que el principio de legalidad procesal
no solo trocó la actuación estatal en prácticasviciadas e imperadas por la im-
punidad, sinoademásconstituyóuna rémoraeficaz para evitarla natividadde
nuevas instituciones u otra clase de soluciones genuinas de los conflictos114.
En concordancia con ello, podemos interpretar que las reflexiones de Binder
conducen a emparentar al principiode legalidad procesal con uno de losfac-
tores reproductores deviolencia y desigualdad en nuestra sociedad115.
Al propiotiempo, Binder reparaasí, que una política criminal basada en la
idea de ultima ratío contradice la vocación de exhaustividad y la visión maxi-
malista del poder penal introducida por el principiode legalidad procesaI1l6.
Pues una política criminal enarbolada sobre el principio de ultima ratio y sus
derivados, necesariamente impele a relocalizar la gestión de los conflictos,
mediante el desarrollo de todas aquellas instituciones, que amén de existir
previsiones en abstracto contemplativas del poder penal, puedan aprontar
una respuesta noviolenta del Estado, en base a otros principios ofinalidades
(como porejemplo loes la pa~ificación)"~.
No podemosobviar, que dentro de la política criminal cartografiada por el
nombrado, el principio de oportunidad es el canon general, mientras el de le-
galidad procesal constituye la excepción a la regla118.Remembremos enton-
ces, que esta perspectiva de Binder, condice con su concepción de un principio

113 Binder, Derechoprocesalpenal,2014,t.ll, ps.419y420.

114 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. 11, ps.419~420.
115 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. 11, p.421.
1 1 6 Ha de precisarse, que Binder pondera la existencia de una situación de debili-
dad. cuandoel derecho necesitaacudira laviolencia, con elobjetode serefectivo. Cuan-
t o mayorsea el usode instrumentosviolentosdel Estado, mayor debilidad de lavidaso-
cial y de la culturade la legalidad. Por lo tanto. el poder penal esa su entender un signo
dedebilidad, node fortalezade lavida social. Deahíqueel derecho penal, solocumple
una función de ultirnaratiodentrode un esquema general de mecanismostendentesa
asegurar la eficacia de los derechos (vide Binder, Derecho procesalpenal, 2014, t. 11, ps.
314a315,410,425y426).
117 VideBinder, Derechoprocesalpenal, 2014.t. 11, ps.314,315,410,425y 426.
118 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. 11. ps.393.394y424a426.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

de oportunidad, instituido como norte de todoel sistema penal en base a dos

dimensiones: a) la ultima ratio o relocalización(primer fundamentodel prin-
cipiodeoportunidad yavastamentedescripto), relacionadaa la política crimi-
naIysusvínculosconotrasformasdegestionarlosconflictos,y b)unaselección
orientada por razones de eficiencia política criminal, engarzada a una justicia
penal, la cual esconcebida como una organización de recursos limitado^"^.
La primeradimensión (léase la perspectivade mínima intervención)ya fue
profusamente tratada, ahora tan solo resta abordar la segunda, que Binder
relaciona a una dificultad para asumira la justicia penal como una organiza-
ción con recursos limitadossoterrada por:
a) Un creciente uso de respuestas simbólicas, fundado en una capacidad
de administración de los símbolos prácticamente ilimitada, por cuan-
t o no requiere de acciones, sino omisiones o poca actividad, tal como
toda política de terror0 losautosde fe del sistema i n q u i s i t ~ r i a l ly~ ~ ;
b) Una visión inquisitorial de una justicia penal que responde a la lógica
burocrática del expediente abierto y tramitado, mediante pasos ruti-
nariossin un rumbo determinado12'.

Por un lado, el citado se enseña remiso ante esta función simbólica o de

prevención general, pues especifica que la justicia penal en un Estadodemo-
cráticoy republicanonodebeidearseporintermediodesímbolosengeneral,
sinoen posde intervenir en casosconcretos, loscualespueden adquirir unva-
lor simbólicoen tanto no afecten el sistema de garantías122.
Por otra parte, explicita la necesidad de asumir y evidenciar que la justicia
penal solotiene una capacidad limitada para hacerfrentea una determinada
carga de trabajo, puessobre esta plataforma fáctica se podrá discutir enton-
ces, como se instrumentará el principio de ~ p o r t u n i d a d lEs
~ ~que
. a partir de
este diagnóstico es desde donde debe diseñarse una política de persecución
penal de selección de casosracional y transparente, susceptible de sercontro-
lada a través de su gestión, en coordinación con formas de intervención de

119 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t . ll. ps.424~425.

120 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t . ll, ps.426 y 427.
121 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t . II, ps.427 y 428.
122 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t . ll, ps.426 y 427.
123 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t . ll. p.430.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

otros sistemas institucionales, respecto a los hechos no pasibles de ser atendi-

dos por la justicia penal 124.
Parafraseandoa Binder, podemosagregar que bajoeste solapar la idea de
recursos limitados, resonarían "concepciones moralistasque confunden deli-
toy pecadopor loqueentiendenquenosepuedeser'pragmático'conel mal",
cuandoa su criterio, la sociedad noanida demasiada expectativa en una justi-
cia abarcadora de todo, pues se contentaría con una resolución adecuada de
menosasuntos, pero impulsada mediante una selección transparentey racio-
nal de los hechos más graves12=.
La persecución penal exige, por ende, en el discurrir del pensamiento de
Binder una superación de la visión moralista subyacente al principio de lega-
lidad procesal, deconsunoa una planificación estratégica e igualitaria de los
recursos acorde a una economía de la violencia, a fin de que la proclamada
igualdad noconstituya una mera declaración abstracta y encubridora de una
práctica evidente e intencionadamente i n e q ~ i t a t i v a l ~ ~ .
El principiode oportunidad nos coloca así dentro del mosaico enhebrado
por Binder, frentea problemasfundamentales, tantode políticacriminal, co-
mo de cuestiones organizacionales anudadas al trabajo en concreto. Este es
un punto neurálgico, a partirdel cual debe meditarsesobreel "ser" y "deber
ser" de la justicia penal; y una muestra más de que según el autor analizado,
estees un principiogeneral de una de las bases del funcionamientodel siste-
ma de justicia12'.

5 2. MAIER: LA OPORTUNIDAD REGLADA COMO UNA POSTULACI6N

JUSTA DEL ESTADO DE DERECHO

ConvienedestacarqueJuIio B. J. Maiertrata dentrodel capítulodestinado

a la persecuciónpenal oficial (oficia1idad)a losprincipiosde legalidad procesal
y de oportunidad, tras caracterizar el monopolio persecutorio del Estado128.

124 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. ll, ps.430~431.

125 Binder,Derecho procesalpenal, 2014, t. ll. p.430.
126 Binder,Derecho procesalpenal, 2014, t. II, ps.432 y 433.

'21 Binder,Derecho procesalpenal, 2014, t. ll. p.434.

Repárese, dentro del cap. 8.C. "La persecución penal oficial (oficialidad)", más
precisamenteen losacápites2 y 3, luegodel rnonopoliopersecutoriodelEstado(Maier,
Derechoprocesalpenal. t. 1, "Fundamentos", 2" ed.. 3"reimpr.. 2004).
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

DemodoqueMaiertraza losIímitesconceptualesdelprincipiodelegalidad
procesaldentrode lapersecuciónpenaIoficia1129. El otrora magistradodelTri-
bunal SuperiordeJusticiade la Ciudad de BuenosAiresadviertecon persisten-
cia que la atribución de la persecución penal al Estado (art. 71, CP) constituye
unode los rasgos básicosdel actual sistema de justicia penal, y una caracterís-
ticadistintiva respectoalse~icioregulardejusticiaprestadoenotrasmaterias
del orden jurídico.
Tal esasí, quevislumbra una "ampliación considerabledesu campode ac-
ción (tareas)eneIárea, poratribucióndeuninterésal Estadoen la realización
del derecho penal, interésque, deordinarioexcluyede lacuestión penal ato-
dootro interés real en el conflictosocial que conforma su base"130. Desde un
enfoque político, Maier observa así, que esta decisión implica conferir for-
malmente y en gran medida al Estado el poder penal, o sea, la herramienta
más poderosa para ejercer el control social de los habitantes sometidos a su
soberanía131.
Noesociosodestacar, que desdesu perspectiva,en un estadioprimigenio las
víctimasocuparon un rol protagónicoal imperarantiguamenteel sistema acu-
satorioprivadoen la persecuciónpenaly la composición comoforma comúnde
resoluciónde conflictos132.Empero -añade el citado-, que la víctima mudó
en el convidado de piedra del sistema penal por un extenso tiempo, pues:
...fuedesalojadadeesepedestal, abruptamente, por la Inquisición, queexpro-
pió sus facultadesal crear la persecución penal públicay desplazó por completo
la eficacia de su voluntad en el enjuiciamiento penal al transformar todo el sis-
tema penal en un instrumento de control estatal directo sobre los súbditos; ya
no importaba aquí el daño real producido, en el sentido de la restitución del
mundoalstatuquoante, ocuandomenos, lacompensación porel dañosufrido;
aparecía la pena estatal como mecanismo de control de los súbditos por el po-

129 Maier, Derechoprocesalpenal, t. l. "Fundamentos", 2"ed., 3" reimpr., 2004, ps.

825 a 833.
130 Maier, Derechoprocesalpenal, t. 1, "Fundamentos", 2"ed.. 3"reimpr.. 2004, p.
825.
131 Maier, Derechoprocesalpenal, t. 1, "Fundamentos", 2"ed.. 3"reimpr.. 2004, p.
825.
132 Maier, Derecho procesal penal, t. II, "Parte general. Sujetos procesales", 2"
reimpr., 201 1, p. 582;e ídem, "Lavictimay el sistema penal", enAA.W., Delosdelitosy
de las víctimas, 2008, p. 186.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

derpolítico central, como instrumentodecoacción-el más intenso-en manos

del Estado, que lo utilizaba deoficio, sin necesidad de una queja externa a él, el
conflicto se había "estatizado"; de allíque se hable, pleonásticamente, de una
"criminalización del derecho penal", antes bien, del origen del derecho penal,
tal como hoy lo conocemos culturalmente, o, mejor aún, del "nacimiento de la
pena" 133.

A raízde esta determinación, cuyo origen sitúa en el robustecimiento del

poder político central en Europa continental tras barrerse con las organiza-
cionessocialesdecarácter local e instituirse la inquisición, Maier hace paten-
te que el Estado debió crear órganos competentes, en procura de llevar a tér-
mino la persecución penal de
Luegoel jurista asevera quefrentea la decisión deoficializar la acción pe-
nal y erigirla en regla general, se impusoa losórganos del Ministerio Público
(incluye a los funcionarios de la policía) el imperativo de promover la perse-
cución penal ante la noticia de un hecho penal, en posdealcanzar una deter-
minación judicial pasible de solucionar el caso, a través de una de las resolu-
ciones contempladas por la normativa procesal, y previo esclarecimiento de
la verdad sobre la hipótesis planteada 135. Entonces, por este motivo, cuando
se promueve la persecución penal no puedesuspenderse, interrumpirseo ha-
cerse cesar, sinoes por el modo y la manera estipulada en la ley procesal (Iéa-
se irretra~tabilidad)'~~.
esto significa-agrega Maier-, que desde un punto devista negativo nin-
gúncriteriodeoportunidadautorizaaprescindirdela persecuciónpenal cuan-

Maier, Derecho procesal penal, t. II, "Parte general. Sujetos procesales", 2"
reimpr., 2011, ps. 582 y 583.
134 Según Maierconstituyen una excepcióna este monopoliodel Estadoen la per-
secución penal los llamadosdelitos deacción privada; en tantoque la instancia privada
no es una excepción a esta regla, por cuanto la persecución penal prosigue siendo pú-
blica (oficial), amén de colocarse una valla en orden a darle comienzo (Maier, Derecho
procesalpenal, t. 1, "Fundamentos", Zaed., 3" reimpr., 2004, ps. 825 a 828).
135 Maier, Derechoprocesalpenal, t. 1, "Fundamentos", Zaed., 3" reimpr., 2004, p.
828. En idénticosentidoseexpresaGil Lavedra, Lareformadelsistemadeenjuiciamien-
to y la consolidación democrática, en "Revista del Centro de Estudios Institucionales",
n06. may.-ago. 1990, p. 136.
13= Maier, Derecho procesalpenal, t. l. "Fundamentos", 2"ed.. 3" reimpr., 2004, p.
828.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

do IlegaaconocimientolaperpetracióndeunhechopenaI.Sin importarsiapa-
rece inconveniente o es mínima la infracción (por ejemplo el famoso caso del
sándwich de tribuna le^'^^), tanto la persecución como el procedimiento pe-
nal son imperativos. Por esta regla es que en principio, losórganos persecuto-
rios no pueden renunciar al ejerciciode la persecución penal, desistir de la ac-
ción intentada, o reaIizaracuerdoalgunoconeI imputado, puesal resultarpo-
deres formales los ejercidos por el Ministerio Público, no existe resquicio para
introducir el principio de autonomía de l a ~ o l u n t a d l ~ ~ .
Tras explicitar que el principio de legalidad procesal en el derecho positi-
vo argentino se sustenta en el imperativo previsto en el art. 71 del CP(lasac-
ciones penales se iniciarán de oficio) y la amenaza penal contemplada en el
art. 274deI mismocuerpo normativo para el órganoestatal competente que
dejara de promover la persecución y represión de losdelincuentes, Maier re-
paraenciertacarenciadenitidezen lajustificaciónde lavigenciadeesteprin-
cipio.
Así, desde una perspectiva especulativa, Maier estipula que la justificación
del principiode legalidad esun derivadode la concepción de la pena con sen-
tido expiatorio o r e t r i b u t i ~ o ' Sencillamente,
~~. asocia el principio de legali-
dad procesala lasteoríasabsolutas,quea su entender intentan construir la le-
gitimación del castigosobre la necesidad de aplicar un mal a quien obró mal;
deconsunoa la imposibilidad de utilizar al hombre en arasde obtener unafi-

137 Maier caracteriza como absurdo al conocido caso del detenido que prestaba

declaración indagatoria en tribunalesy se devoró medio sándwich de un empleado ju-

dicial, mientraseste redactaba el acta. Tras denunciar el juez el hurto con el ticketveri-
ficadorde suvalor ($35) anteel iuezfederal. el fiscal debiósolicitar ladesestimación de
la denuncia mediante una profusaargumentación afavorde la atipicidad porinsignifi-
cancia. De manera tal. queel fiscal debióelaboraruna prolíficaargumentación para no
perseguir el hecho, pues de lo contrario. tal vez hubiera sido pasible de configurar su
conducta la tipificada en el art. 274 del CP(Maier, Derecho procesalpenal, t. l. "Funda-
mentos", 2"ed.. 3" reimpr., 2004, ps. 828y 829).
138 Maier, Derechoprocesalpenal, t. 1, "Fundamentos", Zaed., 3"reimpr.. 2004, p.
829.
139 Maier, Derechoprocesalpenal, t. l. "Fundamentos", 2"ed., 3"reimpr., 2004, ps.

830~831.En igualsentidotambiénseexpresaGi1Lavedra, Lareforrnadelsisternadeen-

juiciarnientoylaconsolidacióndernocrática,en "Revista del Centrode Estudios Institu-
cionales", n06, may.-ago. 1990, ps. 136y 137.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

nalidaddeter~ninadal~~, porcuantoél es un fin en sí mismo. De esta manera,

se proscribe cualquier ultra propósitode la pena, ya sea quese trate dedisua-
dir al autor del delito (prevención especial) o a otros individuos (prevención
general negativa) de perpetrar conductas punibles; o de propulsar la obser-
vancia de la leyl4l.
Maierarguyeentonces, quecomoconsecuenciadel rechazo (al menospar-
cial) de las teorías absolutas o retributivas sobre la pena y la introducción ma-
siva de lastesis utilitarias, el principiode legalidad setornaríavacuode aside-
r o i d e ~ l ó g i c o ' Másaún,
~~. al erigirse la utilidad comofinyfundamento legiti-
mador de la pena, lo que en definitiva obtendría justificación es el canon an-
tagónico, o sea, el principio de oportunidad 143.
A continuación, Maier explica que uno de los fundamentos especulativos
vertidosen mirasde justificar el principio de legalidad sería su ligamen con el
principiodeigualdadante la ley (art. 16, CN),engarzadoa ladeterminación le-
gislativa de los hechos punibles (arts. 18 y 19, CN), ejes nodales a partir de los
cualessesugeriríacolocarenla ley (oseael legislador)ladeterminacióndepre-
cisarloscasosendondeconcretamente una persona debesometersea una pe-
na o viceversa, y no dejarlo librado a la decisión particular del órgano encar-
gadode la persecución

No obstante, luego Maier intenta mellar este argumento al referir segui-

damente que:
...aunquetal razonamientodebasertenidoencuentaparanocrearfuerosper-
sonaleso provocar desigualdades raciales, religiosas, sociales, o económicas, ca-
be advertir queestos principiosfuncionan, básicamente, como garantía frente
al poder penaldel Estado, estoes, comoseguridades parael habitantedenoser

140Maier, Derechoprocesalpenal, t. 1, "Fundamentos", 2"ed.. 3" reimpr., 2004, ps.

830~831.
141 Maier, Derechoprocesalpenal, t. 1, "Fundamentos", 2"ed.. 3" reimpr., 2004, ps.
830~831.
142Maier, Derechoprocesalpenal, t. l. "Fundamentos", Zaed., 3" reimpr.. 2004, ps.
830~831.
143 Maier, Derechoprocesalpenal, t. l. "Fundamentos", Zaed., 3" reimpr.. 2004, ps.
830~831.
144 Maier, Derecho procesalpenal, t. l. "Fundamentos", 2"ed.. 3" reimpr., 2004, p.
831.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

afectado en sus libertades por ese poder; y aquello que se pretende con la apli-
cación del principio inverso, el de oportunidad, no es, precisamente, someter a
un habitante al poder del Estado, sino, por el contrario, liberarlo de él y de ese
riesgo, al evitarsu p e r s e ~ u c i ó n ' ~ ~ .

Todavía más, desdeel planoempírico Maierexplicita queel discursojurídi-

~~(Iéaseprincipiode legalidad procesa1)camina porunaacera;mientras la re-
alidad (léase principio deoportunidad)transita por lavereda de enfrentey en
sentido inverso. Se hace eco entoncesde esta manera, de una selectividad in-
terna de los órganos encargados de la persecución penal que generaría desi-
g~aldadessignificativas'~~, ademásdecriminalizara un sectorde la sociedad

145 Maier, Derechoprocesalpenal, t. l. "Fundamentos", 2"ed., 3"reimpr.. 2004, p.

831.SiguendecercaenestoaMaier, Marchisio(Principiodeoportunidad,MinisterioPú-
blicoypolíticacriminal, 2008, ps. 190y -191); y Gil Lavedra (Lareformadelsistemadeen-
juiciamientoylaconsolidacióndemocrática, en "Revista del Centrode Estudios Institu-
cionales", no6, may.-ago. 1990, p. 136).
Asimismo, Bovino también indica que los derechos y garantías constitucionales no
pueden ser invocadosen detrimento de los individuosa quienes precisamenteampara.
Por tanto, a su entender la igualdad ante la ley no puedeser utilizada en posdeinstru-
mentarel principiode legalidad procesal(vide, Principiospolíticosdelprocedimientope-
nal, 2009, ps. 17 y 18). En igual sentido se expresa Zvilling, quien en consonancia con
Maier, explica que las garantías constitucionales pueden invocarse en favor, más no en
contra del imputado (Acciónpenalyprincipiodeoportunidad.Apropósitodelfallo "Fis-
cal v. Sosa Morán, Juan R. y otros"de la Sup. CorteJust Mendoza. Usurpacióndel con-
greso de la Nación de u n poder no delegado p o r lasprovincias, AP, no0003-012962; JA.
ejemplar del 29111106;JA, 2006-IV-661).
Guarigliay Bovino también aluden a esta selectividad irracional enhiestaen un
principiode legalidad procesal irrealizable(Guariglia, "FacultadesdiscrecionalesdelMi-
nisterio Público e investigación preparatoria: el principio de oportunidad", en AA.VV.,
El Ministerio Público en el proceso penal, 2" reimpr., 2003, ps. 86 a 88; y Bovino. Princi-
piospolíticos del procedimiento penal, 2009, ps. 18 a 22). También entre otros, Fierro
afirma que defacto ya existe esta opción selectiva, pues ya sea deliberadamente, o por
la fuerzade lascircunstanciasfácticas losoperadoresdel sistemajudicial deben escoger
paratrabajarsoloalgunascausas. Empero, Fierro reconocequegeneralmenteseeligen
lascausas másgraves. esdecir loscasossobrelas cuales no se toleraría una paralización.
debido a su repercusión social -vide Fierro. en Códiqo Penal y normascomplementa-
rias. Análisis do~trinal~juris~rudencial, Baigún - ~ a f f a r o n(dirs.),
i 2002, t. 2, p. 749-.
Otrode lostrabajosquecriticaestaselectividad, enestecasoen lineaconzaffaroni, pue-
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

y descriminalizar a otro, pues a su entender, la experiencia enseña en la prác-

tica la aplicación decriteriosde oportunidad carentesde control jurídicoy po-
lítico, aunquese pregone especulativamenteal principiode legalidad147.
De tal forma, la afirmación ciega del principio de legalidad14*conduciría
así a graves disfuncionesen un sistema dominado por una selectividad oculta
o disfrazada por el peso de la regla de la legalidad y derivada de losdistintos
sectores que lo operan, careciendo, por tanto de transparencia; y encubrien-
do "algunas veces, actos deshonestos y otras, un trato desigual del sistema a
quienes losufren, contrario al Estadodedere~ho"'~~; mientras todo el proce-
dimiento, "por lo demás, impide fijar la responsabilidad de los órganos que
operan la sele~ción"~~0.
En concreto,el procedimiento penal se presentaría asícriminológicamen-
te como un proceso de selección151compuesto por múltiples filtros que co-
mienzan por loscanalesde información del sistema-víctimasdenunciantes
y policía-, y prosiguen con los operadores del sistema penal, ademásde de-
pendertambiénde numerososfactoresrelacionadosa la imposibilidad prác-
tica de perseguir todos los hechos punibles sobre los cuales se toma conoci-

deverse inextenso en Mendaña. Ejerciciodelaacciónpenalyprincipiodeoportunidad,

en "Revista Pensamiento Penal", 1/5/07; disponible enpensamientopenal.com.arldoc-
trinal33130-ejercicio-accion-penal-y-prin~ipio-oportd(últimaconsulta: 281711 6).

'41 Maier, Derechoprocesalpenal, t. l. "Fundamentos", Zaed., 3" reimpr.. 2004, ps.

832 a 835.
1 4 ~ Sobre la afirmación de este postulado de legalidad. Said también denuncia su
fracaso en el contextode su actuación.- Dues
. manifiesta su discordancia con la realidad:
además de acompañar a Maier en la inconveniencia de sostener a raja tabla la política
criminal que expresa (cf. Said. Sobre la facultadde lasprovinciaspara reglarelprincipio
de oportunidad en la persecución penal, LL, 1988-E-983; LL, On Line, ARDO01 50101
2001. p. 1).
149 Maier, Derechoprocesalpenal, t. l. "Fundamentos", Zaed., 3" reimpr., 2004, ps.
834a 835.
150 Maier, Derechoprocesalpenal, t. l. "Fundamentos", Zaed., 3" reimpr., 2004, ps.
834a 835.
151 En igual sentido, videcafferata Nores, "El principiode oportunidad en eldere-
choargentino. (Teoría, realidad y perspectivas)", en Cuestionesactualessobreelproce-
sopenal, 3"ed., 2005, ps. 28a 32.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

miento152. En consecuencia, la actividad persecutoria necesariamentese fo-

caliza en ciertasáreas principales, a partirdedecisionesadoptadasen basea:
... criterios más o menos formales, o del todo informales, no establecidos jurí-
dicamente, sobretodo cuando sesostienea rajatabla el principio de legalidad,
incluso claramente ideológicos (como cuando sedefineel área geográfica0 la
clasede habitantesa lasqueseaplicacon mayorfuerza la observación policial
o el control social jurídico-penal), son criterios ordinarios de selectividad, por
ejemplo, la personadel autor(losya condenadoso reincidentes, losdisidentes,
las capas más necesitadas de la población) ...153.

Maier agrega que esta disfunción también alcanza el análisis especulativo

de lafuncióndel proceso penal y de la penaestatal, porcuantosi ya noescon-
cebible, ni factibleasociar la pena al fin exclusivode retribuir la culpabilidad
del autor(expiación), y menosaún considerarla como única manera de recom-
poner el orden jurídico, sino que se amalgama a la pena con finalidades utili-
tarias(v. gr.eI rol de la integración social concretada mediante la delimitación
deconductas punibles)seincurriría en un gran contrasentidosi aplicásemos la
pena a una gran cantidad de integrantesdel todo social (posiblemente la ma-
yoría), ya que la desintegraríamosde hecho154.
Prosigueel nombrado explicando, que la aplicación del principio de opor-
tunidad puede relacionarse fácilmente con las teorías utilitarias sobre la legi-
timación o el fundamento, el fin y los límites de la pena De hecho,
ejemplifica su pensamiento con una prevención general positiva procurado-
rade legitimar la pena por intermediode la necesidadderemembrar losvalo-
resconvencionaImenteaceptadoscomobasede la integraciónsocial y confir-
mar la vigencia de las normasque establecen esos bienes jurídicos, propósito

natural (Jauchen, Tratado de derecho procesalpenal, 2012, t. 1, ps. 665 a 667).

153 Maier, Derechoprocesalpenal, t. l. "Fundamentos". 2"ed., 3"reimpr., 2004, ps.

832 y 833.
154
Maier, Derechoprocesalpenal, t. l. "Fundamentos", 2"ed., 3"reimpr.. 2004, p.
835.
Esta relaciónentre lasteoríasrelativasde la penay el principiodeoportunidad;
de consuno a las teorías absolutas con el principio de legalidad procesal también es
puesta de relieve por Cafferata Nores-6. "El principio de oportunidad en el derecho
argentino. (Teoría. realidad y perspectivas)", en Cuestiones actuales sobre el proceso
penal, 3"ed., 2005, ps. 21 y 22-.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

alcanzable mediante la aplicaciónde la pena, tansolofrentea algunos hechos

disvaliosos,sinpretenderalcanzaratodasestasconductasconestaconsecuen-
cia jurídica 156.
De igual modo, Maier expresa la posibilidad de vincular al principio de
oportunidad con utilitario157,talescomo
por ejemplo la descriminalización y criminalización deconductas, o la deriva-
ción de comportamientos punibles hacia soluciones extrapenales u otras ma-
neras de tratar los conflictos158.
Afuer de esto, rescata al principio de oportunidad como una postulación
justa, por referencia a la igualdad ante la ley de todos los habitantes, propia
del estadode Derecho, porcuanto sería un intento deconducir la selección de
acuerdoa finesconcretos, sin librarla al a z a r ~ a r b i t r i o l ~ ~ .
Esta perspectiva se amplía un poco más con la visión de Maier, quien deli-
mita la noción de oportunidad como la posibilidad de facultar a los órganos
públicos encomendadosde la persecución penal de prescindirde esta (ya sea
de manera formal o informal, temporal o definitiva, y condicionada o incon-
dicionada)ante la noticia de un hecho punible, o incluso frente a prueba más
o menoscompleta desu realización, formal o informalmente, temporal ode-
finitivamente, incondicionadaono, porrazonespolítico-criminalesomotivos
de utilidad160.
Más aún, el doctrinario emparenta a la oportunidad con un instrumento
orientadoa racionalizar (dentrode un Estadosocial y democrático) mediante
criterios político-utilitarios, transparentese igualitarios una selectividad aza-
rosa, solapada y arbitraria adherida al principio de legalidad procesal, que se

156 Maier, Derecho procesalpenal, t. 1, "Fundamentos", 2"ed.. 3" reimpr., 2004, p.

835.
15' Bovino también considera que la justificación del principio de oportunidad re-
posaen lasteoríasutilitariasdelapena, puesestasnoreconocenlaaplicacióndelderecho
penal porun imperativometafísico. sinoenordena preveniraquellos hechossocialespon-
derados como disvaliosos (Principiospolíticosdelprocedimientopenal,2009, p. 28).
158 Maier, Derecho procesalpenal, t. l. "Fundamentos", 2"ed.. 3" reimpr., 2004. p.
835.
159 Maier, Derechoprocesalpenal, t. l. "Fundamentos", Zaed., 3" reimpr.. 2004, ps.
835 y 836.
160 Maier, Derecho procesalpenal, t. l. "Fundamentos", 2"ed.. 3" reimpr., 2004, p.
836.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

originaría ante la inviabilidad del aparato judicial de procesartodos loscasos

penalesconeficiencia161.Dee~aforma,ademássepodríasuministrarunapor-
te invaluable, tanto para descriminalizar hechos puniblescuandofrente a la
conducta desviadaotrasmodalidadesdereacciónpuedenalcanzarresultados
más óptimos o tornar innecesaria su aplicación; como para descongestionar
un colapsadosistema deadministración del se~iciodejusticia'~~.
La importancia deconceder un margen deaplicación al principiodeopor-
tunidad, con la finalidadde nosobrecargar losórganosdeadministraciónde
justicia penalcon procesosevitables,ydeesaforma,ahorrartantotiempoco-
mo esfuerzo sea posible es resaltada por Maier163.
El aludido explica que la aplicación del principio de oportunidad simplifi-
caría lascosas, sin incurrirendefinicionesdogmáticas,puesestassuelenatra-
vesarcomplicacionesmayoresal tiempodecategorizar la ubicación ofunda-
mentación de determinadossupuestos en la teoría del delito. Ejemplifica es-
toconel institutode la adecuaciónsocialdel hecho, donde habríadiferencias
en la doctrina a la hora de especificar con nitidezsi es una causa de exclusión
del tipo, elimina la antijuricidad, constituye un caso de mínima culpabilidad,
oadquiere la configuraciónde unacausal de exclusión de la p ~ n i b i l i d a d ' ~ ~ .
Segúneldoctrinario, laselucubracionesteóricasensayadasporelderecho
penal moderno en aras de prescindir de la pena en ciertos casos enseñan in-
convenientes, pues son adoptadastras la tramitación integra del proceso de
conocimiento; y deben superar noexiguos escollos al tiempode discernirqué
estratode lateoríadeIdelitointegran,ocuáI essufundamentaciónen ladoc-
trina penal '65.
Encambio, la primacíade la utilidaden la realización prácticay efectiva del
derecho penal posibilita una actuación más idónea de lostribunales, queha-

161 Maier, Derechoprocesalpenal, t. l. "Fundamentos",Zaed.,3"reimpr.. 2004, ps.

836 a 841.
16* Maier, Derechoprocesalpenal,t. 1, "Fundamentos", Zaed., 3"reimpr., 2004, p.
837.
Maier, Derechoprocesalpenal, t. l. "Fundamentos",2"ed.. 3"reimpr., 2004, ps.
157a159.
164 Maier, Derechoprocesalpenal, t. l. "Fundamentos", 2"ed.. 3"reimpr., 2004, ps.
157 a 159,837 y 838.
165 Maier, Derechoprocesalpenal, t. 1, "Fundamentos",2"ed.. 3"reimpr., 2004, ps.
157 a 159,837 y 838.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

cer arduamente complejosi esguiado por leyes penales perfectas, pero mina-
dasdesolucionesimpra~ticables~~~. Enconsecuencia,desdeesteprismaseevi-
denciacomoel principiodeoportunidad nosolo posibilita una racional admi-
nistración de losrecursosdeIsistema punitivo, sinotambién puedeconducira
una reducción y simplificación del derecho penal, difícilmente asequible me-
diante la aplicación de las institucionesmaterialestrabajadaspor la dogmáti-
ca penali6'.

Constituyensupuestosen donde Maier sugiere actualizar la idea de simpli-

ficar los procesos, lograr mayor eficacia y, quizá más justicia, a través de solu-
cionesmenoselaboradasquelasdogmáticas, pero más prácticasy propenden-
tes hacia una laborjudicial máseficiente lossiguientes:
a) La importancia ínfima del hechoodelitode bagatela.
b) La retribución natural padecida porel propio autora raízdesu compor-
tamiento desviado, que supera con creces la pena pasible de esperar de
la persecución penal.
c) La culpabilidad mínima del autor;y
d) Laadecuaciónsocial de un hechoque noaparecesocialmentedesviado,
pero se subsume en un tipo penal i68.

Tambiéneljuristaobservaentreotroscriteriosdeselecciónútilesque hallan
una solución sencilla para descongestionar la administración de justicia y al-
canzar una mayor eficiencia por lavía del principiodeoportunidada:
a) La posibilidadde prescindirde la persecución penaldeun hechopunible
ode un partícipe, en procura del éxito investigativoen la persecución de
otro hecho o de otro partícipe, ya sea porque este último es ponderado
comomásgraverespectodeaqueldel cual se prescindeointeresa llegar
a la condena de uno de los partícipes, para lo cual resulta esencial que
otro auxilie en la averiguación; o el caso del arrepentimiento activo.

Maier, Derechoprocesalpenal, t. l. "Fundamentos", Zaed., 3" reimpr.. 2004, ps.

157 a 159,837 y 838.
'61 Maier, Derechoprocesalpenal, t. l. "Fundamentos", Zaed., 3" reimpr.. 2004, ps.
157 a 159,837 y 838.
168 Maier, Derechoprocesalpenal, t. 1, "Fundamentos", 2"ed.. 3" reimpr.. 2004, ps.
838 y 839.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

b) La chance de suspender la persecución de algunos hechos o de partes

escindiblesde un único hecho, en posdededicartoda la energía a per-
seguir con éxito el hecho punible másgravoso o mejor probado.
c) La alternativa de prescindir de aquella pesquisa que no influirá consi-
derablemente en la pena aguardada, con la facultad incluso, de reto-
mar la persecución penal de frustrarse la intentada primigeniamente.
d) LaviabiIidaddeprescindirdelaextradiciónactiva,oaconcedersin más
la pasiva, prescindiendo de la persecución penal nacional, cuando el
imputado es perseguido o ha sido condenado en un país extranjero, y
la pena dispuesta oesperada de la persecución nacional carece de sig-
nificancia con relación a la ya impuesta o la aguardada de la persecu-
ción penal en el exterior; y
e) La denominada suspensión del proceso a prueba (también conocida
como diversión o p r ~ b a t i o n ) ' ~ ~ .

En igual sentido, Maier sugiere el estudio de criterios de privatización de

un derecho penal, que hoy se halla afectado por una inflación sancionatoria:
... quesuponeel "interés público" del resguardo penal, sin explicaciónalguna
(...)producto de la excesiva confianza en la pena estatal como sistema desolu-
ción de losconflictossociales, por una parte, ydelatendenciadelosestadosna-
cionales al Estado gendarme, es decir, hacia su génesis, con sistemas decontrol
social quesolo funcionan cuando su interés real, que el Estado hace propio, lo
reclama; por cierto, no siempre el más justo en el sentido de la igualdad de los
habitantesfrentea la ley170.

Por este motivo, aprecia como deseable un retorno (al menos parcial) ha-
cia ciertas formas de solución de los conflictos añejas. De ahí que, si se acep-
tara esta dirección política, primerodebería pensarse:
... en la posibilidad de"privatizarr' la persecución penalampliando loscriterios
que hoy imperan paraconcedera lavíctimaosussustitutos podersobre la rea-

169 Maier, Derechoprocesalpenal, t. l. "Fundamentos", 2"ed.. 3"reimpr., 2004, ps.

838 y 839.
Maier, Derechoprocesalpenal, t. l. "Fundamentos", 2"ed., 3"reimpr.. 2004, p.
839.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

lización delderecho pena1;el "interés público" real-no presupuesto-podría

operar como correctivo para el ejerciciode la acción pública en esoscasoso, de
otra manera, condicionar, de manera más general, la asunción de la persecu-
ciónpenalestatal, librada, en casocontrario, alaacción delos particulares. Más
allá deello, resulta necesario repensarla reacción estatal desdeel ladodelavíc-
tima, hoy convidada de piedra a la mesa del derecho penal, al punto que la so-
lución correctadel caso impideen muchasocasionesuna reparación adecuada;
más aún, ignora la necesidad de esta reparación, y coloca a la pena estatal co-
mo interés prevaleciente. Pensando en la reparación a lavíctima, incluso por el
método más correcto, el regreso al status quo ante, cuando es posible, se pue-
defavorecertambién ciertasformas desolución del conflicto social que nosig-
nifican, culturalmente, aplicacióndelderecho penal (diversión), demanerade
colaborar, efectivamente, con la descriminalización de comportamientos (...)
Enestesentido, la intervención delavíctimaen laexposición y solución delcon-
flicto pormediosdiversosdela penaestatal sería deseable (...) Underecho "pe-
nal" que acentúe su interés por regresar al momento anterior al delito, con la
colaboración del infractor, cumpliríasu función social, solucionarconflictosso-
ciales, de manera másacordea su propio fin (...)Aellotiende la solución de la
ley penal tributaria, queintrodujo (...) la cuestión dela reparación como terce-
ravíaoterceraconsecuenciajurídico-penal: ellase refiere( ...) a losmecanismos
por los cuales se permite prescindir de la persecución penal en casos determi-
nadosa pesarde hallarnosfrentea una hipótesis concreta decriminalidad yde
la ausencia de una causa deexclusión tradicional de la penal7'.

Como lo expone Maier, el reposicionamientode la víctima es una cuestión

que atañe al sistema penal en su conjunto, por cuanto comprende a losfines-
tareasdel derecho penal y a los medios para alcanzarlos mediante el derecho
procesalpenal 172. Puedeesgrimirseentonces,queesteesun tema político-cri-
minaly undisparadorde reformasdegransignificanciadelsistema penal, por
cuanto tocan su base173.Es que a entender del citado, la configuración ante-
rior del derecho penal lo posicionaba cual si fuera un enemigo de la víctima,

171 Maier, Derechoprocesalpenal, t. l. "Fundamentos", Zaed., 3" reimpr.. 2004, ps.

839 y 840.
172 Maier, Derecho procesal penal, t. II, "Parte general. Sujetos procesales", 2"
reimpr., 2011, ps. 586a 588.
173 Maier, Derecho procesal penal, t. II, "Parte general. Sujetos procesales", 2"
reimpr., 2011, ps. 586a 588.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

en el sentidode privilegiar la pena estatal y elcontrolsociaIdirectosobreotros

aspectos ligados a este convidado de piedra 174.
Tal esasí, que en cuantiosasocasiones, el sistema penal impertérrito, este-
rilizaba toda oportunidaddesubsanacióndeldaño provocado, améndeexis-
tirbuenaschanceseintencionesparaaIcanzareste~ometido~~~.Porello, afir-
ma el nombradoque lacorriente reformista invierte laecuación, en arasdedar
preminencia a la reparación por sobre el interés estatal de la pena. De ahíque
al querer mejorar la situación de lasvíctimas, inexorablemente embista y so-
cava parcialmente los fundamentos mismos del sistema penal
Por su parte, Maierdeja sentadoqueen laactualidad el ámbito natural en
donde la reparación puededesempeñar un rol destacadoesen la restitución
alstatuquoexantedeldelitoen hechospuniblesnogravesodemedianagra-
vedad, en tanto pueda ponderarse que los autores no ejercen una profesión
delictiva; no se vean perjudicados los fines propuestos por la pena estatal; y
no se cause una nueva expropiación de los derechos de la víctima para la re-
solución del conflicto177.
Vale señalar, que el citado ciñe su propuesta al ingreso de la reparación ai
sistema y no la amplía a la abolición del mismo, ademásde advertir la posibili-
dad de aplicarsustitutosde la reparación ideal oinnatura (porejemplo, resar-
cimiento económico del daño, indemnización patrimonial, etcétera) cuando
esta sevuelvede imposible~umplimiento~~~.
Tansolo basta apuntar, en loconcerniente propiamenteal modelodeapli-
cación del principio de oportunidad, que debido a razones culturales Maier
opta por la instauración de un arquetipo reglado179,trasdistinguir losesque-

174
Maier, Derecho procesal penal, t. II, "Parte general. Sujetos procesales", 2"
reirnpr., 2011, ps. 586a 588.
175 Maier, Derecho procesal penal, t. II, "Parte general. Sujetos procesales", 2"

reirnpr., 2011, ps. 586 a 588.

176 Maier, Derecho procesal penal, t. II, "Parte general. Sujetos procesales", 2"

reirnpr.. 2011, ps. 586a 588.

177 Maier, Derecho procesal penal, t. II, "Parte general. Sujetos procesales", 2"
reirnpr.. 2011, ps. 601 a 605.
178 Maier, Derecho procesal penal, t. II, "Parte general. Sujetos procesales", 2"

reirnpr., 2011, ps. 601 a 605.

179 Guarigliaescogeun rnodelodeoportunidad reglado, trascriticarlaconcentra-
ción de poder y la ausencia de control detentada por el fiscal del sistema de enjuicia-
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

mas receptivos de este principio como regla rectora de la persecución penal

(como loes porejemploel de los Estad~sUnidos'~~)y desconocedoresdel prin-

miento estadounidense, en donde impera el principio de legalidad como regla. Es que

según su descripción, dentrodeese arquetipoel fiscal domina porcompletoel procedi-
miento, pues puede desistir libremente de la acusación, plantear una reducción de car-
gos y conferir inmunidad en compensación por la colaboración prestada en la investi-
gación. De modoque el fiscal. dada lacantidad decasos ingresadosal sistema puedese-
leccionar los estimados como más relevantes. de acuerdo al interés público; y negociar
la acción penal con el imputadosin control. Por ello es que si bien el doctrinario especi-
fica que cualquier modelo de oportunidad elegido constituirá un avance (ya que con-
centraríaen un únicoórganojurídicoy políticamente responsable de laselección), cier-
tamente explicita la necesidad de fijar mecanismos de control que garanticen una se-
lección transparente, racional e igualitaria. De lo contrario, secorrería el riesgo desus-
tituirun procesoselectivosignadoporlaarbitrariedad,porotroigualdearbitrario, aun-
quemás prolijo. DeahíqueGuariglia, se enseña remiso adotarde unadiscrecionalidad
absolutaalfiscalenorden aseleccionarla instrumentacióndecriteriosdeoportunidad,
por cuanto se transformaría en un único órgano omnipotente y huero de control. En
consecuencia, opta por la adopción de un principio de oportunidad como excepción, y
sujetotantoa criteriosdeterminados legalmente, comoa un controljurisdiccionaI ade-
cuado(Guariglia, "Facultadesdiscrecionalesdel Ministerio Públicoe investigación pre-
paratoria: el principio de oportunidad", en AA.W., El Ministerio Público en elproceso
penal, 2" reimpr., 2003. ps. 89 a 94).
De la Rúa también se inclina por la recepción de un principio de oportunidad regla-
docon sustentoen criterios utilitariosderivadosde situacionesde hecho, economía del
sistema, y razonesdeprevención especialqueenseñan laausenciadenecesidad delcas-
tigo (por ejemplo, imposibilidad de delinquir por enfermedad terminal o grave daño,
pronósticociertode abstención delictiva). Cf. inextenso De la Rúa, Disponibilidaddela
acción, en "Revista del Colegiode AbogadosdeCórdoba", ene. 1996.

lS0 Crítico del sistema estadounidense se enseña Bovino, pues entiende que es el
resultadode un Estadoapropiadorde los mecanismosdeconsenso. Tal esasí, que al ser
capturadas por el Estado las instancias consensuales, primigeniamente
- antagónicas
- al
paradigma inquisitivode persecución penal pública. sevuelvenfuncionalesa un mode-
loen dondese consolida la respuesta punitiva. Portanto, el arquetipoestadounidense,
generalmente descriptocomo un sistema acusatoriode carizformal, presenta caracte-
rísticas inquisitivas, además de ajustarse a la instrumentación de una política criminal
fuertemente represiva-d.Bovino, La persecuciónpenalpública en elderecho anglo-
sajón, en "Lecciones y Ensayos", no 49, 1988, ps. 77 a 79; disponible en www.icjsina-
loa.gob.mxlmedioslpublicaciones/persecuciongenal.pdf (última consulta: 2714116)-.
Empero,
. independientementedeestacrítica, Bovinoenfatizaque laadmisióndecri-
teriosdeoportunidad-ensentidoestricto-noson suficientespararesolverlosentuer-
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

cipio de legalidad; respectode lossistemascontradición cultural afincada en

los países centrales de Europa continental, en donde si bien la inquisición se
enraizójuntoa la filosofíaespeculativa (Kant-Hege1)contrariaaI utilitarismo
y el sentidocomún inglés, adoptaron a la oportunidad comoexcepción a la le-
galidad, en algunos casos delimitados por reglas jurídicas de un modo máso
menosabierto, a partirde loscualesse permite prescindirde la persecuciónpe-
nal pública181.

53. ZAFFARONI: LA OPORWNIDAD COMO RECURSO TACTlCO

DELABOLlClONlSMO

Eugenio Raúl Zaffaroni afirma quefrentea la real y previa desigualdad en

el ejercicio del poder punitivo, el principio de oportunidad procesal consti-
tuiría un paliativos esa disparidad. Noobstanteagrega, queeste principio no
conferiríaal ministerio públicoundominiocompletode la acción penal, pues
se precisarían aquellascircunstanciasen lascuales podría utilizarsedeesa fa-
cultad de no promoción, además de exigirse su fundamentación y limitarse
temporalmente su ejercicio18*.
Deestaforma, eljurisconsuItoenseñaciertacoherenciaconanteriorespo-
siciones adoptadas sobre esta materia, ya que con antelación había puesto
hincapiéen la inaceptabiIidaddeunejercicioarbitrariodeI principiodeopor-

tos provocados por el principiode legalidad procesaly la persecuciónpenal pública. En

consecuencia, en clave con su concepción del principio de oportunidad. que es empa-
rentadoatodotratamientodiversificadodelconflictosociaI representado porel hecho
delictivo, propone la instauración de mecanismosadicionales de oportunidad -valga
la redundancia-ensentidoamplioy desdeuna perspectivaorientadaaconferira lavic-
tima del delito un tratamiento disímil (por ejemplo, la reparación del daño causado, la
conciliación entre partescomocausa deextinciónde la acción penal, laconversiónde la
acción penal pública en privada. la revocación de la instancia en los delitos de instancia
privada). Cf. Bovino. Principiospolíticosdelprocedimiento penal, 2009, ps. 32 a 36.

Maier, Derechoprocesalpenal, t. 1, "Fundamentos", 2"ed., 3"reimpr., 2004, ps.

836 y 837.
la* Cf.ExposicióndeMotivosdeIart.42deIAnteproyectodeCódigoPenaIdelaco-
~ ~

misión designada por decr. 67U12, presidida por Eugenio Raúl Zaffaroni. Esto condice
con la posición de Zaffaroni. respecto a que seria inaceptable la oportunidad ejercida
arbitrariamente.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

tunidad 183, la selectividad estructural de un sistema penal y la falsedad de una

legalidad procesal proclamada en el discurso jurídico penal de l a s a g e n ~ i a s l ~ ~ .
Por tanto, en consonancia con su concepción agnóstica de la pena185,el
principiodeoportunidad procesalconstituiría una de lasvíasque posibilitarí-
an la reducción de laviolencia del sistema penal al minimizar su intervención,
en ese transitar progresivo hacia el a b o l i c i o n i ~ m oDe
~ ~modo
~ . que, el princi-
pio de oportunidad sería un recurso táctico más-en ese desandar del unfini-
shedde Mathiesen18'-, únicamenteadmisiblesi losconflictosse sustraende

lS3 Zaffaroni -Alagia -Slokar, Derechopenal. Partegeneral, 2"ed.. 2005, p. 494.

lS4 Zaffaroni. En busca delaspenasperdidas, 4" reimpr., 2005, cap. l.
lS5 Zaffaroni apela a una teoría negativa oagnósticade la pena, a partir de unfra-
caso de las teorías positivas -originado en su falsedad o no generalización-. De esta
forma, procura determinar el campo del derecho penal, pero sin que su acatamiento
provoque "una legitimaciónde loselementosdel estado de policía (...) propiosdel po-
der punitivoqueacota" (Zaffaroni-Alagia-Slokar,Derechopenal. Partegeneral, Zaed.,
2005, ps. 44 y 45). Simplificando, el nombrado pretende precisar un concepto de pena,
aunquesin echar manoasusfuncionesexpresas. con el afán de no incurrir en una tau-
tología del poder, capaz de reproducirse si las agencias políticas determinaran su con-
ceptualización (ibídem, p.45). De modotal, queenarasdealcanzar esecometido, seva-
le de datos ónticos y deconstruye jurídicamente un concepto de pena por exclusión, al
definirlacomo "unacoerción queimpone una privación dederechoso undolor;que no
repara ni restituye y ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros
inminentes" (ibídem, p.46).
Deesta manera, en laconceptualizacióndeZaffaronisobre la penase produceunvi-
rajesignificativocon la posiciónyaasumidaenotradesusobraspretéritas. No podemos
obviar que primigeniamente este exponente de la criminologia crítica había sostenido
unatesisde la función preventivo-especialdelapena(Zaffaroni, Tratadodederechope-
nal. Parte general, 4" ;eimpr., 2006, t. 1, p. 65). ~n efecto, pretéritamente Zaffaroni ;si-
miló la pena con la "privación de bienes juridicosque el Estado impone al autor de un
delitoen la medidatolerada porelsentimientosocial mediodeseguridadjuridicay que
tiene por objeto resocializarle, para evitar nuevos ataques a bienes jurídicos penal-
mente tutelados" (ibidem, p. 77). Más aún. ex ante definió que la pena justa es aquella
procuradora de "la resocialización del condenado sin afectar el sentimiento medio de
seguridadjurídicade la población" (ibídem, p.81).
lS6 Zaffaroni. Enbus~adeIaspenasperdidas,4~reirnpr.,
2005. ps. 110.11 1,182~183.
lS7 Vale destacar que Mathiesen pondera de gran trascendencia la participación
de las partesen la resolución de iosconfiictos. De hecho, aseveraque trabajar en esa di-
rección escongruente con la idea básica de "sin límite". la cual posibilita el desarrollo a
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

la programación decisoria del arquetipo punitivo, en arasde proporcionarso-

Iucionesalternativas (léase reparatorias, conciliatorias, etcétera); o son Iibra-
dosa instancias informalesde resolución188.
Hechaestaconcisa introducción a lavisión enseñada porel autorestudiado,
seadvierte la significancia de penetraren ciertasnocionesconstruidasporelci-
tadoquedenotanvital importancia para comprender máscabalmenteel con-
textoen donde debe inscribirsesuconceptosobre el principiodeoportunidad.
Se advierte pertinente iniciar este recorrido, con la crítica efectuada al
principiode legalidadprocesaI,eIcuaIesemparentadoa un principioqueexi-
ge por parte de lasagencias del sistema penal el ejercicio de su poder frente
a la noticia de un delito, en orden a intentar criminalizara todos los autores
deconductas típicas, antijurídicasy culpables, de acuerdo a pautas explicita-
dascon s ~ m o d e t a l l eEn
~ ~sentidoestricto,
~. estosetraduceenqueel sistema
penal solo puedeejercersu poderdentrodel marcode planificación legal, pe-
roa1 mismotiempo, siempre debe ejercerlolgO.
Tras esbozar una conceptualización de este principio, el abolicionista se
acopla (al igual que Barattalgl) a la querella centrada en la abisal disparidad
entre el ejercicio del poder planificado y la capacidad operativa de los agen-
cias para intewenirlg2.De modo que Zaffaroni critica la estulticia de un siste-
ma penal expropiador del conflictolg3,que veladamente ejerce un poder de

la alternativa de la prisión ("La política del abolicionismo", en AA.W., Abolicionismo

penal, 1989, p. 117).

lag Zaffaroni. En buscadela~penasperdidas,4~reimpr.,

2005, ps. 110.11 1,182~183.
lag Zaffaroni, En busca delaspenasperdidas, 4"reimpr., 2005. p. 25.
lgO Zaffaroni, En busca delaspenasperdidas, 4"reimpr., 2005, p. 26.
l g l También Barattaexplicitaquelajusticia penal esunaorganizacióndestinadaa
funcionar selectivamente, puesexistiría una inadecuación entre los recursosasignados
y el programadeaccióndiseñado paraaplicarlaley. Deahiquesolopuedadirigirlassan-
cionesa una infinitesimal parte de potencialesclientesdelsistema(osea, infractoresde
la ley). Portanto. estadisparidad de recursosy la misión a concretares unacausaestruc-
tural deese dispar funcionamientodel sistema penal-Baratta, Criminologíaysistema
penal. (Compilación in memoriam), 2004. ps. 299 a 333-.
lg2 Zaffaroni, En busca delaspenasperdidas, 4"reimpr.. 2005, p. 30.
lg3 Ahondando más sobre estas cuestiones, podemos recalar en la visión de Neu-
man, quien describequea losefectosdedotardeoperatividad al principiode legalidad,
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

manera vertical y centralizadolq4, pues más allá de la abisal disparidad entre

el ejerciciodel poder programadoy la capacidad operativa de la agencias, si se
configurase la posibilidad de incrementarsu potencia, al puntode correspon-
der a todoel ejercicio programado legislativamente, segeneraría el indesea-
bleefectodecriminalizara toda la poblaciónenvariadasocasiones195.Prácti-
camente, de concretarse este ideal, ningún habitante se vería exento de cri-
minalización alguna, y por consiguiente, esta potencia criminalizantecondu-
ciría a una catástrofe social lq6.
De ahíque asimila la criminalización programada conforme al discursojurí-
dico-penala "unsupuestotanabsurdocomo laacumulaciónbéliconuclearque
permite aniquilar varias veces a toda la vida planetaria" lq7;
y a la vez asemeja
al sistema penal a un "... unverdaderoembuste ..." pues "... pretendedispo-
nerde un poder que notiene, ocultandoel verdadero poder que ejerce. .." lq8.
Tan supina y absurda es según su parecer (y el de Baratta) la ficción de ma-
terializarlacriminalización proyectadaconformeal discursojurídicopenal lq9,
que traslucen las razonessoterradasde un sistema penal, en rigor de verdad,

el Estado incauta el conflicto penal. De modo tal, que toma a su cargo la investigación,
persecución y condenadetodos losdelitos(grandeso pequeños), sin importarsu tenor.
Así, medianteel principiode legalidad procesal el Estadosubrogaa losparticulares(da-
dasu limitadacapacidaddepracticar1asinvestigaciones);y además, ofrece lacertezade
actuar por intermedio de sus órganos
- con el afán de solventar la persecución de todos
los delitosdeacción pública, con independenciade su gravedad; en tantoen losdelitos
de acción privada impera el principio de disponibilidad (6.Neuman. Mediación y con-
ciliaciónpenal, 1997, ps. 85 y 86).

lg4 Zaff aroni. En busca de laspenasperdidas, 4" reimpr., 2005, p. 156.

lg5 Zaffaroni, En busca delaspenasperdidas, 4" reimpr., 2005, p. 30. Bailone acom-
paña este argumento, y luego afirma que el establecimiento de criterios de disponibili-
dadde laacción penal pública porpartedel legisladorconstituye un imperativo procesal
en orden a racionalizar en lo posible la persecución punitiva (cf. Bailone. La regulación
provincial de criterios de oportunidadpersecutoria penal y e l deba te de su constitucio-
nalidad, Infojus: DACF060113. p. 2).
lg6 Zaff aroni. En busca de laspenasperdidas, 4" reimpr., 2005, p. 31.

lg7 Zaffaroni. En busca delaspenasperdidas, 4" reimpr., 2005, ps. 30 y 31.

lg8 Zaffaroni, En busca delaspenasperdidas, 4" reimpr., 2005, ps. 30 y 31.
lg9 Vale destacar a su vez, el pensamiento de Jauchen, quien al analizar la preca-
riedad del principio de legalidad a ultranza. explica que la Constitución Nacional obs-
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

estructurado para ejercer su poder con un elevado grado de arbitrariedad se-

lectiva, naturalmente sesgada hacia lossectoresv~lnerables~~~.
Esta selección obedecería a un prevalente ejercicio del poder de las agen-
cias ejecutivas, que ante la hiperinflación legislativa disparada por la agencia
legislativa cuentancon unespaciodearbitrioselectivomayor, en mirasdeejer-
cer su poder controlador y represivo sobre cualquier persona201.En conse-
cuencia, a colacióndeestaselectividadestructuraI se puede inferir la falsedad
de una legalidad procesal sustentada por el discursojurídico penaI2O2.
Quizás, un inexorable puntode partida para aproximarnosal fundamento
de la selectividad sea comprender, que - s e g ú n Zaffaroni-todas las socieda-
des contemporáneas, al institucionalizar el poder, escogerían y someterían a

taculiza la indisponibilidad de la acción cuandoseconculcangarantíasconstitucionales

en el marco de la persecución penal, mediante la nulidad e invalidezde esos actos.
Paralelamente, elcitado ponede relievequeel mismo procedimiento penal (porejem-
plo, el sobreseimiento provisional o basado en la prescripciónde la acción), ciertos insti-
tutos penales (por ejernplo, el avenimiento. la suspensión del proceso a prueba, etcéte-
ra); y la política criminal ensayada por el Estado, tantoen su faz legislativa comoen la de
aplicación de las leyes(por ejernplo: abortoconsentido por la mujer en determinadassi-
tuaciones, excusasabsolutorias,la instancia privada o la acción privada, etcétera) prevén
limitacionesqueexcepcionan la legalidad a ultranza. Por ende infiere, quesiempreexis-
tió desde la misma normativa una legalidad parcial; y en consecuencia, la premisa de la
legalidad a ultranza nosecumpledentrodelsistemajudicial argentino (d.Jauchen, Tra-
tadodederechoprocesalpenal, 2012, t. 1, ps. 663 a 668).

200 Zaffaroni, En busca delaspenasperdidas, 4"reimpr., 2005, p. 31.

Por su parte, epítome del pensamiento crítico de Baratta sobre el sistema punitivo
serían lassiguientespremisas: a)el legislador, la policía, el ministerio público, losjueces
y órganosde ejecución no protegen interesescomunesde lasociedad, ya que de mane-
ra prevalente amparan a los grupos dominantes; b) el funcionamiento del sistema es
altamenteselectivo y se orienta contra lasclases populares oestratos más débiles; c) la
pena privativade la libertad es un medio para reproducir material e ideológicamente la
desigualdadsocialy darle unvisode normalidad; d)elarquetipo penal nocomponelos
conflictos, sinoque los reprime, y e) las funciones sociales de la cárcel que han sido de-
claradas oficialmente no condicen con la realidad -vide Baratta, Criminología ysiste-
mapenal. (Compilación in memoriam), 2004, ps. 299 a 333-.
201 Zaffaroni, En busca delaspenasperdidas. 4"reimpr., 2005, p. 31.
202 Zaffaroni, En busca de las penasperdidas. 4" reimpr.. 2005, p. 31.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

su coacción a un acotado grupo de personas, en aras de imponerles una pe-

naZo3.Este proceso selectivo y penaIizadordenominadocomocriminalización
nosería un fenómenoazaroso, sinoque producto de la gestión de un conjun-
todeagenciasintegradorasdelsistemapena1,queseencontrarían regidastan-
t o por relaciones de competencia entre sí, como dentro de sus propias estruc-
turas; de consuno a motivacionescontradictorias frente a las restantesagen-
cias, e inclusive entre quienes conforman los diversos estamento5 de cada una
de estasZo4.
El proceso selectivo de criminalización se llevaría a término en dos fases:
unacriminalización primariay otrasecundariaZo5.La primariacomprendería
elactoformalmenteprogramáticodesancionaruna ley penaldecaráctersus-
tantivo (generalmente ejecutado por agencias políticas, o sea parlamenta-
rias o ejecutivas), mediante la cual se incriminaría o permitiría la punibilidad
dedeterminadas personas;en tanto la criminalización secundaria, consistiría
en hacer cumplir ese programa enunciado por lasagencias políticas, esdecir,
sencillamente alude al ejercicio de la acción punitiva sobre personasconcre-
tas, quehacer quedesarrollarían policías, juecesy agentes penitenciariosZo6.
Al respecto, han de notarsearistascomunesconBaratta, al estipularseque
los mecanismos de la criminalización secundaria reforzarían aún más el ca-
rácterselectivodeIderechopenaI, porcuantolasevidenciasdemostraríanco-
mo las máximas posibilidades de resultar seleccionado para integrar la po-

203 Zaffaroni -Alagia -Slokar, Derechopenal. Partegeneral, 2"ed.. 2005, p. 7.

204 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derechopenal. Partegeneral, Zaed., 2005, ps. 7y 18
a2O. Lasagenciasseríanlaspoliticas(parlarnentos,legislaturas, poderesejecutivos. par-
tidos políticos); judiciales (incluye jueces, Ministerio Público, auxiliares, abogados, or-
ganizaciones profesionales), policiales (comprende en general toda agencia pública o
privadaconfuncionesdevigilancia), penitenciarias, decornunicaciónsocial (léase pren-
sa, radio, tele~isión~etcétera), reproducción ideológica (universidad. academiase insti-
tutosde investigacionescrirninológicasyjuridicas),internacionales(porejernp10, ONU)
y trasnacionales (por ejemplo, fundaciones).
205 Otroque apuntalado por Baratta y Hulsrnan rernarca la selectividad primaria y
secundaria de lossistemas de iusticia penal en periuicio
. . de los estratossociales rnásde-
pauperados es Bovino (Principiospolíticosdelprocedirnientopenal,2009. ps. 19 y 20).
206 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derechopenal. Partegeneral, 2"ed.. 2005, ps. 7y 18
a 20.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

blación criminal se concentran en los niveles menos favorecidos de la escala

social (léasesubproletariadoy grupos marginales)z07.
Tal vastedad contendría este programa de criminalización primaria cons-
truido sobre el falaz presupuesto de la existencia del delito-prosigueZaffa-
roni, en línea con Hulsman y Christiezo8-, que en rigor deverdad, jamás país

207 Baratta, Crirninología crítica y crítica del derecho penal. Introducción a la so-
ciologíajurídico-penal, 2004, p. 172.
208 Zaffaroni -Alagia-Slokar, Derechopenal. Partegeneral, 2"ed.. 2005. ps. 7y 18a
20.Vale reparar, que Zaffaroni afirma la inexistenciadel delito. puesdesde una perspec-
tiva óntica, tan solo existen conflictosseleccionadosde modo arbitrario (En busca delas
penasperdidas, 4"reimpr.. 2005, p. 253). De esta manera se advierten puntosde contac-
toconChristie,quienconsideraqueeldelitonoexiste,sinomásbiensecrea, pues primero
se encuentran los actos; y luego se los dota de significado. El profesor noruego niega la
existenciadel delito, y concluyequees una creación del legislador. De modoque, laofer-
ta desmesurada de delitostendría su génesisen laactividad normativa u originadora de
la reacción social. Tal esasí, que la cantidad dedetenidos dependería de variables intro-
ducidas por un sistema político y económico. cuya plataforma de actuación sería la ex-
clusión de individuos/sectores. De por sí, la legislación, los mediosde comunicación e in-
teresesde grupos poderosos. deconsunoalaccionarjudicial constituirían un instrumen-
t o de control social. que actuaría sobre determinados grupos (videchristie, La industria
del control del delito.^ Lanueva formadelholocausto?,Zaed., 1993, ps. 21,23.30,31,101,
102a107,111,118,125,137a139,154,155y169a173).
Otroabolicionistaque relativiza elconceptodedelitoeinfracción es Hulsman, quien
ligaestasdefinicionesavariacionesdetiempoy espacio, pues niega que la naturaleza de
un hecho permita reconocersi nos hallamosante un crimen. Dentrodesu perspectiva, lo
que define a una conducta comodelito es una decisión humana modificable (ejemplifi-
caconconductasotroracriminalizadasyIuegodesincriminadas).Inclusoañadequeprue-
ba de esta relativización son por ejemplo algunos acontecimientos definidos como ho-
micidios, pero retiradossistemáticamentedel sistema penal, envirtud de la posición del
autor (por ejemplo, muerte por autodefensa ante agresor eventual). De hecho, afirma
también la existencia de hechos graves y conductores de muertes no tratados por el sis-
tema penal, cuya denominación más precisa es la de accidentes (ejemplifica con los aca-
ecidosen eltrabajo, dondeseaplican indemnizacionesciviles). Másaún, se pregunta por
qué razón no podrían emparentarsealgunos hechosgravemente dañososatribuidos en
la actualidad a personasdeterminadascon catástrofes naturales (por ejemplo, alud. te-
rremoto, etcétera), y aplicar la reglas indemnizatoriasciviles, sin suprimir de esta mane-
ra, la noción de responsabilidad personal.
Arremete también Hulsman con la afirmación de que las determinaciones de crimi-
nalizar los comportamientos paravolverlos punibles agravan las situaciones (alude es-
pecialmenteal casode la heroína). Desdesuóptica, reorganizarlasestructurasjurídico-
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

alguno habría pretendido concretarlo en toda su magnitud209.Lo cierto es

que lasagenciasdecriminalizaciónsecundariacontarían con una limitada ca-
pacidad operativa, y naturalmente el sistema penal solo podría materializar
una ínfima parte del programa delineado en la etapa de criminalización pri-
maria210.De modo que, lasagenciasdecriminalizaciónsecundaria definirían
quienes serán criminalizados/victimizados, por cuanto ante la disyuntiva de
no actuar o seleccionar, cumplen la manda de toda burocracia y optan por la
selectividad, poder fundamentalmente entronizado en las agencias policia-
les. De locontrario, severían destinadas a su extinción2".
La selectividadseríaorientada asuvez, por losempresarios morales (comu-
nicadores sociales, políticos, grupos religiosos, etcétera), que participarían en
los dosestadiosde la criminalización, a través de manifestaciones tendentes a
apaciguar el reclamocomunicativo. Dicho lo mismo, perode otra manera, po-
demosafirmarqueesta comunicaciónseefectivizaría medianteel reclamode
urgenciaspunitivas, cuya traducción se concretaríaen más leyesy la selección
de nuevascategoríasde personas212.

Así, la regla general de esta criminalización severía constituida por la se-

lección de:
a) Hechos burdos o grotescos, o en otras palabras, mano de obra tosca y
de fácil detección; y
b) Personas sin acceso al poder político-económico y a medios de comu-
nicación, o sea, individuos sin capacidad para generar problemas213.

socialessin dejar resquicio para el conceptode infracción odelito (cuya definición ónti-
case halla provecta) es una prioridad política. Pues a su entender, un contexto de des-
criminalización sería una hontana detoleranciaanteconductas notradicionales, evita-
ría la escalada del conflicto y limitaría los resultados negativos. además de menguar el
miedoanteesos hechos. Cf. Hulsman-Bernat deCelis, Sisternapenalyseguridadciuda-
dana:Hacia unaalternativa, 1984, ps. 51,52.61,62,68,90,91 y 127a 129.

209 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derechopenal. Partegeneral, 2"ed., 2005, ps. 7y 18

a 20.
210 Zaffaroni -Alagia -Slokar, Derecho penal. Partegeneral, 2"ed., 2005, ps. 7 a 9.
211 Zaffaroni -Alagia -Slokar, Derechopenal. Partegeneral, 2"ed., 2005, ps. 7 a 9.
212 Zaffaroni -Alagia -Slokar, Derechopenal. Partegeneral, 2"ed., 2005, ps. 7 a 9.
213 Zaffaroni -Alagia -Slokar, Derecho penal. Partegeneral, 2"ed., 2005, ps. 7 a 9.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

La conjunción de estas dosvariables (a y b) sería proyectada por las agen-

cias de comunicación como los únicos delitos y delincuentes, lo que insemi-
naría estereotiposen el imaginario colectivo, hasta plasmar una imagen pú-
blica de delincuente asociada a componentes clasistas, racistas, etarios, etcé-
tera. Esteestereotiposevolvería así, en el criterioselectivodecriminaIización
secundaria, loque se podría advertir por ciertospatrones regularesde la po-
blación carcelaria (algo también percibido por Hulsman, a quien Zaffaroni
dedicara la 2"reimpresión de En busca delaspenasperdidas)214.
Impotenteante losdelitosdecuello blancoo los hechosdeterrorismo, el sis-
tema penal se inclinaría hacia la criminalización selectiva de personasen posi-
ción social desventajosa, que serían subsumidas bajo losestereotiposcrimina-
les (léase, quienes por sus características encuadrarían en estos moldes, solo
tendrían capacidad para perpetrar burdamente delitos, yloconcretar la profe-
cía autocumplida del etiquetamiento, al asumir ese rol estereotipado); y suje-
tos no enmarcados en estos recipientesconceptuales, peroque se habrían tor-
nado vulnerables al actuar con peculiar brutalidad o patología (por ejemplo,
homicidios intrafamiliares) o perder cobertura215.Por tanto, esta clase de cri-
minalización solo respondería secundariamente a la gravedad del delito, pues
la fragilidad del candidatosería el canonde la selectividad estructura1216.
Inversamente a lo pregonado por el discurso jurídico, el verdadero poder
políticodel sistema penal residiríaen lasagenciaspoliciales,puestoqueel le-
gislador crearía un espaciode selección sin saber contra quien seaplicará, las
agencias judiciales intervendrían en los pocos casos seleccionados por la po-
licía,~ lasagenciaspenitenciariasactuaríansobrelossujetosescogidosporlos

214 Zaffaroni -Alagia -5lokar. Derechopenal. Partegeneral, 2"ed., 2005, p. 9; y en

igual sentido Hulsman- BernatdeCelis, Sisternapenalyseguridadciudadana:Hacia una
alternativa, 1984, ps. 6 3 . 6 4 ~78.
215 Al parecer de Zaffaroni estos supuestos se configuran cuando se escoge algún

eiecutor material oauien ~uedasersacrificado ~orintermediodeun retirodecobertu-

ra, dado que ya no son útiles a un poder mayor con el cual colisionaron. Añade el nom-
brado, que en Latinoamérica los poderosos únicamente son vulnerables cuando otro
poder mayor logra retirarles cobertura en una pugna desarrollada en la cúpula hege-
mónica. Porelloconcluye,
. quenoexiste
. razónalguna " ... paracreerquesea menosutó-
pico un modelo desociedad en la que no haya invulnerabilidad penal para los podero-
sos, que un modelo de sociedad en que se haya abolido el sistema penal" (Zaffaroni -
Alagia -5lokar. Derechopenal. Partegeneral, 2"ed.. 2005, ps. 10.11 y 113).
216 Zaffaroni -Alagia -5lokar. Derechopenal. Partegeneral, 2"ed.. 2005, ps. 12y 13.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

anteriores tamices217.De esta manera, el poder selectivo lo ejercitaría arbi-

traria ydesreguladamente la policía, al desarroIlar(sopretextodevigilancia-
prevención para la seguridad e investigación) un control configurador posi-
tivode la vida s~cial~~~-relacionadoa la microfísica de Foucault-, además

217 Zaffaroni -Alagia-Slokar, Derechopenal. Partegeneral, 2"ed., 2005, ps. 13y 14.
218 NOobstante, Zaffaroni explica que en la realidad social el auténtico poder del
sistema no sería el represivo, o sea aquel aprontado por intermedio de la agencia judi-
cial. Elverdadero poder no sería algo negativo(1éase represión), sino más bien positivo
y configurador. La propia ley renunciaría a la legalidad y excluiría del discursojurídico-
penal las institucionalizaciones manicomiales, de menoresy ancianos. También la mis-
ma ley, sería la que so pretexto de control migratorio, identificación, contravenciones,
etcétera, dejaría al margen de la legalidad punitiva prevista en el discursojurídico-pe-
nal el ejercicio arbitrario de poder a cargode lasagenciasejecutivas de secuestro, mar-
cación estigmatizante, inspección. control. allanamientos irregulares, entreotras posi-
bles medidas. En este ámbito, al esfumarse la función garantizadora de los tipos pena-
les resultaríaexcluida la intewenciónde lasagenciasjudiciales;y deesta manera,sevol-
vería en campo fértil para que operase el verdadero poder del sistema penal. en cuya
instrumentación, eventualmente podríaejercerseuna represión mayora la autorizada
en los supuestos contemplados en el discurso jurídico-penal. Así, al dejar la agencia le-
gislativa fuera del discursojurídico-penal amplios márgenesde control social punitivo,
lasagencias ejecutivasdel sistema penal ejercerian sobre la mayoríade la población un
control social militarizado y vertical configurador de la vida, por cuanto extralimitaría
el alcance meramente represivo. De modo tal, que con recursosanálogosa la prisoniza-
ción, secuestro y marcación penal, las agencias ejecutivas actuarían como órganos de
ejecución, reclutamiento y reforzamiento de otras agencias con un poder montado en
discursos disímiles. Se ejemplificaría este ejercicio selectivo del poder con el recluta-
miento decandidatos a instituciones manicomiales, asilos, cuarteles, etcétera.
Por su parte, las agencias del sistema penal ejercerian un poder militarizado y verti-
calizador de cariz disciplinario sobre las franjas más carenciadas de la sociedad y algu-
nos disidentes (o diferentes). Zaffaroni alude a una disciplina militarizada y uniforma-
dora, que configuraría una sociedad de sometidos a una vigilancia interiorizada de la
autoridad. cuyocontralorselectivocomprenderíaacualquier conductaefectivizada en
lugares públicoso privados.
Portanto,sería una ingenuidadcreerqueelauténticopoderdelsistemapenalloejer-
cen lasagenciasal detener, procesary condenara un homicida, puesesteejercicio even-
tual sería nimio si se lo comparase con el detentado para controlar. De hecho, añade el
nombrado, queestoevidenciaría unadelasfacetas pewenasde un discursojurídico-pe-
nal orientado a enseñar el eiercicio del poder penal comoacotado a este ínfimo y even-
tual sistema penal formal. En pocas palabras, ~ a f f a r o nintenta
i traslucir que esté poder
configuradoro positivodelsistema penalejercidofuerade losconfinesde la leyyde ma-
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

deencontrarseexentoen todo momentodecualquierpasaje por lasagencias

judiciales o jurídicas (v. gr., detención de sospechosos, registro de personas
identificadas, etcétera)219.
En paralelo, Zaffaroni denuncia queeste procesoselectivotambiénsecon-
figuraría primaria y secundariamenteen la victimización. Así, la selección vic-
timizante primaria sedaría cuando un poder ejercidodeforma arbitraria per-
cibidocomo normal por la sociedad pasa a ser ponderado anormal por la per-
cepción pública, y se demanda el reconocimiento de los derechos de quien lo
padece, loqueconduciríaa redefinir lasituaciónconuncarácterconflictivo.En
estos supuestos, si las agencias políticas no tuvieran recursos para resolver el
conflicto (llámese coacción administrativa directa o reparadora civil) procura-
rían renormalizar esta situaciónconflictiva con la criminalización primaria del
comportamiento en cuestión, lo que concomitantemente constituiría una ac-
toformal devictimización primaria, al reconocerelstatusdevíctima de quien
sufre esta conducta y de todos lossometidosa análogasvulnera~iones~~~.
Entretanto, la selección victimizante secundaria seconstituiría al suminis-
trar lasagenciasmayorseguridada quienes poseen mayor p ~ d e r s o c i a l ~ya~ l ,

neraarbitrariamenteselectivaes programado por la misma ley, porcuantolaagencia le-

gislativa mantieneal margendeldiscursojurídico-penaIvastosespaciosdecontrolsocial
punitivo. Cf. Zaffaroni. En buscadelaspenasperdidas,4"reimpr.. 2005, ps. 26 a 30.
No se puede soslayar aquí cierta influencia de la microfísica de Foucault, quien alu-
de a un nuevosaberdevigi¡anciaoriginadoen el sigloxlx, queseorganizaenderredor
de la norma mediante el control de todos los individuos en el decurso de su existencia.
Esta sería la basedel poder, laformadel saber-poderque abriríacaminoa la psiquiatría.
psicología. sociología, etcétera. Se trataría de un poder ideadoen una edad deortope-
dia social para una clase de sociedad disciplinaria, no apuntalada por la indagación. si-
noporlavigilanciay elexamendeunaarquitectura panóptica(replicableatodas1asins-
tituciones) que al desarrollarla quien tiene el poder (por ejemplo, maestro, director de
prisión. psiquiatra, etcétera) es constitutiva ademásde un saber acerca de todoaquel a
quien se domina. Por ellose define como un poder diverso. pues en vezde indagarsi se
acaecióun hecho, determinaquéesnormaly qué noloes-videFoucault, La verdadylas
formasjurídicas. ps.42 a44, IVconferencia, disponible en www.posgrado.unam.mx1ar-
quitecturalaspirantes1La~verdad.pdf (última consulta: 717116)-.

219 Zaffaroni -Alagia -Slokar, Derechopenal. Partegeneral, 2"ed.. 2005, ps. 13a 15.
220 Zaffaroni -Alagia -Slokar, Derechopenal. Partegeneral, 2"ed.. 2005, ps. 13a 15.
221 Cabe aclarar, que según Zaffaroni. lavulneración a lavictimización no solo se-
ría clasista, sinotambién comprendería al género, la edad y la raza.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

quesonquienescuentanconmásposibilidadesdeejercitarunreclamocomu-
n i ~ a c i o n a lEn
~ ~cambio,
~. las clases subalternas serían libradas a una mayor
exposición,juntoa laszonasurbanascon menorrentabilidad, pues lavigilan-
cia esdesarrolladaenáreasdemayorpodersocio-económico, endondeesmás
simple advertir la presencia desujetose~tereotipados~~~.
Atañe destacar en este pasaje por su relación con lasvíctimas, que Zaffaro-
ni otea la procedencia del sistema penal en la revolución mercantil (sigloXV)
y las formación de los Estados nacionales, oportunidad en la cual habría teni-
do lugar la expropiación del conflicto, seguida de la implantación del sobera-
no en remplazo de los derechos de la víctima224.Así, desde este nuevo marco
teóricotodo infractordevendría enenemigodel soberanoytraidor, por loque
el derecho penal sedesentendería de la lesión concreta padecida por losseres
humanos (léase lasvíctimas), además de mudar el sistema penal en un ejerci-
ciode poderverticalizantey
La concepción del delito como "lesión contra la víctima" caería en el ano-
nadamiento, y concomitantemente, adheriría la naturaleza de "ofensa con-
tra el soberano". De tal forma, que evanecido el interés por el daño real pro-
ducido y la reparación del statuquoanteel delito, solo cobraría sentido para
elpoderestatalcentralizadoeldisciplinarasusvasallosmedianteelinstrumen-
t o de coacción más intenso, o sea, la pena. Por consiguiente-concluye Zaffa-
roni-, se daría un proceso de cosificación de las partes del conflicto, al pon-
derar a la víctima como una señal habilitante de la intervención de las agen-
ciasdel sistema penal, queso pretextode limitar la venganza privada osuplir

222 Zaffaroni -Alagia - Slokar, Derecho penal. Parte general, 2" ed., 2005, ps. 14 y
15.
223 Zaffaroni -Alagia - Slokar, Derecho penal. Parte general, 2" ed., 2005, ps. 14 y
15.
224 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derechopenal. Partegeneral, 2"ed.. 2005. ~ ~ 2 3 5 , 2 3 6
y 275; y Zaffaroni, En busca de laspenasperdidas, 4"reimpr., 2005, ps. 156 y 157. El disci-
plinamientode esta confiscación se configuraría mediante la revolución mercantil (siglo
XV), quea travésde unatecnologíasuperiora la feudal (v.gr. la pólvora, el álgebra, la na-
vegación. la astronomía, la brújula y el papel entre otros inventos) habría concretado su
colonialismo por intermediode laguerra. Entantoquela revolución industrial incremen-
tósignificativamenteeste podercon lasagenciaspolicialesen lossiglosXVlll y XIX.
225 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derechopenal. Partegeneral, Zaed., 2005, ps.235,236
y 275.
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ladebilidaddeldirectamenteofendidotendría piedra libre paraejercersu po-

derselectiva, antojadiza y arbitrariamentezz6.
De manera coetánea, cabe reparar en la selección policizante, proceso por
intermedio del cual se escogería, entrenaría y condicionaría a los operadores
de lasagenciaspoliciales, quienes serían escogidosen aquellossectoressocia-
lesendondegravitaría mayormente la selectividadcriminalizante-victimizan-
te; y luego deberían solventar sus gastos con recaudación ilícita, dado el des-
cuidodesussalarios-gastosoperativos227. La policizaciónsevolveríaasí,enun
procesoselectivode asimilación institucional conculcadorde derechos huma-
nos, pues se instigaría a este sector a cometer delitos, padecer un orden mili-
tarizado e inhumano, trabajar en condiciones precarias, poneren riesgosuvi-
da, llevara cuestasunestereotipoestigmatizante y correr más peligrosdecri-
minalización si se lo compara con los demás operadores del sistemazz8.
Zaffaroni añadeaesta perspectiva la cultura bélica de la civilización indus-
trial que las agencias intentarían proyectar en el ejercicio del poder punitivo
con una guerra a la criminalidad y a loscriminalesal absolutizarel valorsegu-
ridad, cuando en realidad los integrantesdel binomio criminalizados-polici-
zados serian seleccionados en un mismo sector sujeto a una orientada repro-
ducción deantagonismosendogámicos,debilitadora de los lazossociales ho-
rizontales(so1idaridad)yrobustecedorade losverticales(léaseautoridad)has-
ta derivar en el autoritarismo propio de un estado de policíazz9.
Esta selectividad, concentración de poder y verticalidad social (entre otros
elementos ya tratados) serian características estructurales de todos los siste-
mas penales, que a travésdeficcionesgastadasy susagencias, ejercerían el po-

226 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derechopenal.Partegeneral,2"ed.. 2005, ps.229~230.

227 Zaffaroni - Alagia - Slokar, Derecho penal. Parte general, 2" ed., 2005. ps. 16 y
17.
228 Zaffaroni - Alagia - Slokar, Derecho penal. Parte general, 2" ed., 2005.
229Zaffaroni -Alagia- Slokar, Derecho penal. Partegeneral, 2"ed.. 2005, ps. 18,42
y 43. Existiría un antagonismoentreel poder de policía tendente a reforzar el poderar-
bitrario-verticalizantey el Estadodederecho, que limitaríaesa potencia. Loselementos
del Estado de policía suprimirían los conflictos, mediante el disciplinamiento de los se-
res humanos de acuerdo a su sexo, etnia, clase, etcétera. En tanto que el Estado de de-
recho los resolvería de modo acorde a la dignidad de las personasy preservando la paz
social. Así pues, la legitimación del poder punitivosería un elementoestructurador del
estadode policía, que intervendría en perjuiciodel estado de derecho.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

der con el objeto de controlar un marco social signado por la muerte masiva.
En realidad, lossistemaspenales latinoamericanosoperarían como un genoci-
diocolonialistay neocolonialistaenacto,aplicadobajoundiscursojurídicope-
nal falaz, perverso e incompatible con la ideología de los derechos humanos,
quevelaría un verdadero ejercicio de un poder militarizado-verticalizado-dis-
ciplinante, además de encubrir su inoperancia frente a actividadesdelictivas,
la indiferencia ante un aborto prácticamente impune en la región230,la co-
rrupción de las agencia^^^', un accionarde losorganismos penalesarbitrarioe
irrespetuosode losconfines de la ley, otras expresiones deviolencia como por
ejemplo muertes en prisiones (o sea, máquinas de d e t e r i ~ r a r ~ ~ ~ oel- nlen-
guajede~oucaultutilizadopor~affaroni-institucionesdesecuestro~~~ojau-

230 Zaffar~nienseñaposturascontradictoriasenloquerespectaalaborto,puesen
ocasiones pareciera enseñarse antiabortista (Zaffaroni, En busca de laspenasperdidas,
4"reimpr.. 2005, ps. 17,43,44,127,128,152,153y 158a 160;e ídem, Criminología (apro-
ximación desde u n margen), 1988, p. 48); pero en En busca de las penas perdidas, 4"
reimpr., 2005, p. 227 (mismo libroen donde se enseñaría una crítica frente al aborto y a
su impunidad), pareciera adoptar una postura contraria, lo que sostendría al votar en
"F.A. L.s/hlledidaautosatisfactiva"(fallo259,XLVI,dell3/3/12);yZaffaroni-Alagia-Slo-
kar, Derecho penal. Parte general, 2" ed., 2005, ps. 24,507 y 641.
231 Alude a actividades extorsivas, participación en beneficios del juego, la prosti-

tución. el contrabando, el tráfico detóxicos prohibidos, secuestros, desaparicionesfor-

zadasde personas, torturasy homicidiosen número masivocometidosporagenciaseje-
cutivas del sistema penal o su personal (Zaffaroni, En busca de laspenasperdidas, 4"
reimpr., 2005, ps. 33 y 129).
232 Zaffaroni. En busca delaspenasperdidas, 4" reimpr., 2005, ps. 66.67.78~139.
233 SepuedeespigarenlasobrasescritasporZaffaronielinflujodeFoucault,quien
asimilaa lasfábricas,escuelas, establecimientospsiquiátricos, hospitalesy prisionesdel
sigloXIX en adelantea instituciones desecuestro, que tienen por objeto: 1) Controlar
que la totalidad detiempode los hombressea explotada por el aparatode producción.
2) Formar, reformar y corregir el cuerpo, es decir convertirlo en fuerza de trabajo. 3)
Crear un poder no meramenteeconómico, sinotambién político. pues losdirigentesde
esas instituciones detentan todo el tiempo un rnicro-poder judicial (por ejemplo, de re-
compensa y castigo), además someter a cada individuo a una observación tecnológica
(léasesabertécnicosobre su trabajo-productividad) y otra clínica. psiquiátrica. psicoló-
gica, criminológica, etcétera. Portanto, medianteestosjuegosde poder-saberse muda
lafuerzadetrabajo, queconjugadaal tiempodetrabajo, sevuelveen producción (osea
plus-ganancia).
Foucault sitúa asía los sistemasy técnicas punitivosdentro de una economía política
del cuerpo. Esdecir, el cuerpojuntoa sus fuerzas. utilidady sumisión se encuentra inseri-
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las234);privaciones de libertad; extorsiones, homicidios perpetrados por el Es-

t a d etcétera,
~ ~ ~todas~ manifestaciones que programáticamente recaen so-
bre las franjas másvulnerablesde la población236.

doenelcampo político, yaqueel poderactúael corpus. Elcuerpose hallaatravesadoen-

~ ~

tonces, porfueizasde poderldo~inación,y esútil siamalgama productividady sojuzga-

miento.Sea1udeasíaunsometimientoquenose loqrasolocon- 1aviolencia.sinotambién
con métodos más sofisticados y racionalizados, por intermedio de un poder político mi-
croscópico o capilar. Se trata de una manipulación calculada y tecnología del cuerpo di-
fusa, quelodominaen arasde unaadecuación de loscomportamientosa lodeseado. Ha
deaclararsequeestamicrofísicadel poderes resultado de posicionesestratégicasde una
vasta red desub-poderes, nosoloenhiestosen laexistenciade los hombres, sinotambién
en las relacionesde producción. Estoseríaasí, porcuanto podery saberse ensamblanes-
tratégicamente para que existan las relacionesde producción caracterizadorasde lasso-
ciedades capitalistas.
Atenordeestaspremisas, esqueFoucaultdefineal "cuerpo po1ítico"como"uncon-
junto de los elementos materiales y técnicas que sirven de armas, de relevos, de víasde
comunicaciónydepuntosdeapoyoalasrelacionesdepoderydesaberquecercanloscuer-
pos humanosy losdominan haciendodeellos unosobietosdesaber"-videFoucault, Vi-
gilary castigar. Nacimiento de laprisión, reimpr.. 2002, p. 29; e ídem, La verdady las for-
masjurídicas. ps. 52 a 63. V conferencia, disponible en www.posgrado.unam.mxlarqui-
tecturalaspiranteslLa-verdad.pdf (última consulta: 717116)-.

234 Aquí también es evidente la inspiración confesa de Zaffaroni (En busca de las
penasperdidas. 4"reimpr., 2005, p. 139) en Foucault, quien al caracterizar la prisión y el
panóptico emparenta estas instituciones por él denominadas de secuestro a jaulas. De
hecho, en Vigilarycastigaraludecon inquinaa jaulasen ochoocasiones (videFoucault.
Vigilarycastigar.Nacimientodelaprisión, reimpr., 2002, ps. 16, 105, 168, 181, 187,189,
192~218).
235 Aentenderdezaffaroni, lasagenciasoperanen la mayoríadelos paisesde la re-
gión con tan elevado nivel deviolencia, que provocarían más muertesque el total de los
homicidiosdolososentredesconocidosconsumadosporparticulares.Tambiéndenuncia
las muertes añadidas por: a) el sistema penal en enfrentamientos armados, b) grupos
parapoliciales de exterminio en distintas regiones, c) segmentos policiales y parapoli-
cialesaleliminarcompetenciadeactividadesilícitas, d)torturas, e)enfermedadescon-
traídasen prisiones, f)suicidiosdecriminalizados, g) homicidiosde presos, h) motines
carcelarios, etcétera (En buscadeIaspenasperdidas,4"reimpr., 2005, ps. 17,33,43 y 128).
236 Zaffaroni, En busca delaspenasperdidas, 4"reimpr.. 2005, ps. 17,18,22,23,25,
27,29,33,34,43.44,78,127a 129,130,149,152,153 y 253. En cuanto a la palabra ge-
nocidio.véasesuuti1izaciónenop.cit.. ps.45,47.54,55,78,80,121,122,127,152,155~
221.Vale lo mismo para el término muerte, utilizadopassim.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

Detodo lo expuesto infiere entoncesel citado, que:

...a) ... la legalidad no proporciona legitimidad, por quedar pendiente de un
vacío quesolo la ficción puede llenar. b) ... el principal y más importanteejer-
ciciodel poderdelsistema penalserealizadentrodeun marcodearbitrariedad
concedido por la misma ley. c) ... el ejercicio de poder menos importante del
sistema penal sirve de pretexto para el otro y tampoco respeta ni puede respe-
tar la legalidad. d) ... además (...) es necesario tener en cuenta que en forma
abierta y extrema seviola la legalidad en la operatividad social de nuestros sis-
temas penales, con el altísimo número de hechos violentos y de corrupción
practicados por las propiasagenciasdel sistema

EnestemarcodiscursivoesqueZaffaroniinstituyelaquerellacontrael prin-
cipiode legalidad procesaly ensaya sucrítica contra undiscursojurídico penal
dolientede irracionalidad, al no presentarcoherenciainterna nisersocialmen-
teverdadero, que conduciría a su deslegitimación, puescontradiría losprinci-
piosdel estadode derecho (v. gr. "igualdad ante la ley"), enseñaría su anuen-
cia con la naturalidad de la criminalización secundaria, y generalizaría sinve-
rificación alguna la función positivade la pena (queconstituiría dolor sin sen-
tido, osea, carente de racionalidad)238.Portanto, se trataría de un poder del
discurso penal sumido en una crisis, pues su irracionalidad lovolvería contra-
rioa la forma republicanadegobierno, eimperaríaentoncesa deslegitimarel
sistema penal.
Ha de precisarse, que para ser socialmente verdadero este discurso, según
Zaffaroni debería superar dosestándaresdeverdad social: a) uno abstracto,
quevalora conformea la experiencia social, si la planificación criminalizante
es el medioadecuadoen orden a alcanzar el fin propuesto, y b)otro concre-
to, que exige por parte de las agencias del sistema penal una operatividad
acorde a las pautas planificadoras. Al no satisfacer ninguno de estos dos re-

237 Zaffaroni, En busca delaspenasperdidas, 4" reimpr., 2005, p. 33.

238 Zaffaroni - Alagia - Slokar, Derecho penal. Parte general, 2" ed., 2005, ps. 23 a
26; y Zaffaroni, En busca delaspenasperdidas, 4" reimpr., 2005, p. 16. Por su parte, Ba-
ratta identifica a la pena con violencia institucional, que genera elevados costos socia-
les y reproduce los conflictos en donde interviene. Desde su visión, la cárcel posee fun-
ciones realesantagónicasa las declaradas, pues no resocializa, reproducedelincuentes
en lossectoresmásvulnerables de la sociedad, y representa como normales a las dispa-
ridades existentesen el todo social <f. Baratta, Criminología ysistemapenal. (Compi-
lación in memoriam). 2004, ps. 299 a 333-.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

quisitos, el discurso jurídico penal sería falso, dado que su diseño (deber ser)
de un ser todavía sin existencia se vuelve en ". .. un ser que jamás será"; y por
lo tanto, "... engaña, ilusiona oaIucina".Al aislarse en el deber ser, el discur-
so jurídico penal se disociaría del ser, y de esta manera lo destinaría a un ser
que nunca será.Allíradicaríae1 embuste, y porelloZaffaroni defineal discur-
socomo perverso, torcidoy retorcido, dadoquealucinaría un ejerciciode po-
der encubridor de la percepción del auténtico239.
Agrega el nombrado, que el ejercicio del poder no puede proyectarsesos-
layando sus limitantes, chances o decisiones estratégicas, necesariamenteel
deber ser (programa) debe incorporar datos del ser, esencial en aras de con-
cretar su objetivo. De lo contrario, no tendría racionalidad, pues no podría
modificaro regulareseser, si nocontara con datosde la realidad. Másaún, la
construcción de un deber ser divorciado de los datos del ser se encuentra al
serviciode laselectividad. Esque nose puede elaborar una teoría jurídica sin
conocer lo sucedido en las relaciones reales de los operadores judiciales, por
cuanto se erige sobre datos sociales falsos. Por tanto, el penalismo origina
una sociología falazy un discursosobre un poder noejercido, ni con posibili-
dadesdeejerci~io~~~.
Todavía más, Zaffaroni afirmaqueen el derecho penal sesueledar porver-
daderasyfundamentodeeste atodas las proposicionessobrela realidad de la
conducta humana (v.gr., "Todosson igualesante la ley"), sinverificarlasa tra-
vés de la ciencia social, mediante sus propios métodos. Añade que, curiosa-
mente, sus postuladores no las estiman proposicionessociológicas, y cuando
se las cuestiona, aducen que se trataría de una incorrecta intromisión de una
ciencia del ser en el terreno de las ciencia del deber ser. El yerro metodológico
consistiría entonces, en creardatossocialesfalsoscomopropiosdel saberjurí-
dicoy negar losdatossocialesverdaderos, mediante laargumentacióndeque
son sociológicos. En pocas palabras, el juezsevería sometido a la inventiva ar-
bitraria del mundo, que sería practicada por un legislador alucinado o ilusio-
nado241.
Porello, Zaffaroniadopta laexpresión realismo~ntreotroselementos-
en pos de advertir la necesidad de deponer cualquier modelo ideal y su deba-
te, dada la urgentee imperiosa significancia dearticular una praxis reductora

239 Zaffaroni, En busca delaspenasperdidas.4"reimpr., 2005, ps. 20 a 23.

240 Zaffaroni- Alagia-Slokar, Derechopenal.Partegeneral,2"ed.. 2005, ps.21 a23.
241 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derechopenal.Partegeneral,2"ed.. 2005. ps.23a25.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

de laviolencia.Se trataría de un realismoque renunciaría a toda ficción o me-

táfora utilizadas para sustentar un discurso jurídico-penal, destinado a dese-
charse si no seajusta a la realidad242.
En este marco limitado, el realismomarginal profesado porzaffaroni pro-
picia la introducción de un esquema discursivo disímil y noviolentoen lasusi-
nasdonde se gesta la ideología del sistema penal (léase universidadesy cen-
trosde nivel terciario), en orden a construir un nuevodiscurso jurídico-penal
tendentea pautar lasdecisionesde lasagenciasjudiciales para reducir lavio-
l e n ~ i a ~ ~ ~pues,
. A s su
í táctica consistiría en echar mano a la técnica del yudo-
ca ideada por F o ~ c a u l ty~ungira
~ ~ , lasagenciasjurídicas (queencarnarían el
estado de derecho) con la legítima función de minimizar las violentas mani-
festacionesde lapotentiapuniendiejercida porel no legitimado poderde las
agencias ejecutivas245.

242 Zaffaroni. En buscadelaspenasperdidas, 4"reimpr., 2005, ps. 166a 169.

243 Zaffaroni. En busca delaspenasperdidas. 4"reimpr.. 2005. ps. 166 a 169 y 177 a
182.
244 Zaffaroni. En busca delaspenasperdidas, 4" reimpr., 2005, p. 107. Simplifican-
do. esta técnica trata de usar la fuerza del adversarioal servicio propio, pues la metadel
cancelacionismoes permanecer en el sistema, con el objeto detrabajar desde allíy uti-
lizarsuscategoriasdogmáticas,en posde demolerlo mediantesu implosión. Porsu par-
te, Folterexplica que Foucault no intentaevitar la maniobradel contrincante, puespro-
cura utilizarla en su propio favor. Esta es una diferencia notoria con Mathiesen, quien
afirma la necesidad deejercer la contradicción competitivaen clave con el ideal de pre-
servar lo inconcluso. para excluir cualquier posibilidad de transformarse en definición
(intra o extra sistema), y de esta manera, noverse atrapado por los mecanismosque se
pretenden combatir. Foucault en cambio, propone elejerciciode la oposición, peroa la
vezseñala la significancia estratégica deencontrarse involucrado. Así pues, estima que
habrá una oportunidad en la cual tras el ataque, el adversario se encuentre en una po-
sición endeble (por ejemplo, cuando el judoca se halla sobre una sola pierna, tras em-
bestircon su puntapié)^ pierdael equilibrio (d. Folter, "Sobre lafundamentación meto-
dológicadel enfoqueabolicionistadel sistemadejusticia penal. Unacomparación de las
ideasde Hulsman, Mathiesen y Foucault", en AA.VV., Abolicionkrnopenal, 1989, p. 77).
245 En cuanto al saber de los juristas, Zaffaroni aduce que no suprime los poderes

ilegítimos, pues únicamente tiene en sus manos la programación del poder limitadode
las agencias jurídicas. Más aún, considera que el discurso jurídico-penal académico o
universitariodebe avanzarsiempre pordelantedelestándaralcanzadoenlasagencias,
de modo tal, de convertirse en propulsor de la jurisprudencia. Por lo demás, traza una
analogía entre el rol de lasagenciasjurídicasy la Cruz Roja Internacional, puesaunque
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

De modo tal, que la función prevalente de la agencia judicial y el derecho

penal estribaría sin más en limitar el poder punitivo. Pues de librase la poten-
tiapuniendia la pura propulsión de lasagenciasejecutivasy políticas, se extin-
guirían tanto el Estado de derecho como la república246.Ha de notarse aquí,
que esta función reductora y contradictoria solo podría llevarla a término la
agencia judicial, puesa su entender esta encarna el estadodederecho.
En suma, en clave con la concepción agnóstica de la pena compartida por
H ~ l s m a ns~exhortaciónareducir
~~~y laviolencia,eI principiodeoportunidad
procesal constituiría así uno de los senderos que posibilitaría la intervención
mínima como táctica, en ese transitar progresivo hacia el a b o l i ~ i o n i s m o ~ ~ ~ .
De ahí que el principio de oportunidad sería un recurso táctico más-en ese
desandar del unfinished de M a t h i e ~ e ntambién
~ ~ ~ encomiado por Huls-

esta no tiene poder para evitarodetener la beligerancia, sí puede contener parte de su

violencia, y solamente esto se les puede exigir. De ahí su legitimidad y racionalidad (vi-
dezaffaroni -Alagia-Slokar, Derechopenal. Partegeneral, 2"ed.. 2005, ps. 5.6,51 y 52;
y Zaffaroni, En busca delaspenasperdidas. 4" reimpr., 2005, p. 245).

246
Zaffaroni -Alagia-Slokar, Derechopenal. Partegeneral, 2"ed.. 2005, ps. 5.6.51
y 52.
247 Comparte la perspectiva de Hulsman, quien expresa que la pena es un mal, cu-
yo efecto es deteriorary estigmatizar. Todavía más, este último explica que la pena de-
beabolirse, puesel sistema penal sería una organización estatal detentadora de un po-
derparaproducir un padecimientoestérileinhumano.Deahiqueestesistemapenal (o
fábricadeculpables)esun malydebeabolirse, dadoqueescasi imposibleencontraruna
pena legitima en el sistema penal si se pondera su irracionalidad latente al funcionar.
Valedestacartambién, que Hulsmancolocaencrisislaautoridad paraasimilarentonces
a la penaa puraviolencia de un sistema penal concebido para dañardentrode un clima
imbuido por teología escolástica, donde la dicotomia inocente-culpable se vuelve en
plataformade acción, e impera unavisión en negroy blancoal tratarse de la justicia pe-
nal (vide Hulsman - Bernat de Celis, Sistema penalyseguridadciudadana: Hacia una al-
ternativa, 1984, ps. 11,15,24,55a 57,75a77,80,81,83.111 y 112).
248 VideZaffaroni, Enbuscadelaspenasperdidas,4"reimpr., 2005, ps. 110,111,182
y 183. PartedelaestrategiaenesedesandarhaciaelabolicionismolaenseñaHulsman en
Hulsman - Bernat de Celis, Sistema penaly seguridadciudadana: Hacia una alternativa,
1984,ps.36,84a89,93,96,97.102,103.115a117.119a121,123,124y 130.
249 Particularmenteapta es la caracterización efectuada por Foltersobre lo inaca-
bado, que impera a establecer lo inconcluso y abolir el sistema social represivo. Fijar lo
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

man2*O-, soloadmisibleentanto losconflictossesustraigandela programa-

ción decisoria del arquetipo punitivo, en pos de suministrar solucionesalter-
nativas; o sean librados a instancias informalesde resolución251.

De este modo, Zaffaroni concluye que es:

...obvioque ladisminución de la intervención penal por lavía de( ...) el princi-
pio de oportunidad procesal es uno de los caminos que posibilitan la disminu-
ción de la violencia del sistema penal, pero siempre que la renuncia a la inter-
vención del sistema penal no sea un recurso para restar materia a la agencia ju-

inconcluso no es remplazar un orden instaurado porotro, sino una acción radical, vital
y enexpansión encaminadaaabolirelorden mediante unacontradicción siemprecom-
petitiva respectoal sistemaexistente.Así, la prese~acióndelaabolición requiereatacar
los sistemas represivos establecidos; y a lavez, articular acciones tendentes a impedir el
surgimientode nuevos u otros ya abolidos(Folter, "Sobre lafundamentación metodoló-
gica del enfoqueabolicionista del sistemadejusticia penal. Una comparación de las ide-
asde Hulsman, Mathieseny Foucault",enAA.VV.,Abolicionisrnopenal,1989, ps.69a73).
Zaffaroni explicita que los esfuerzosde Mathiesen por conceptualizar lo "inacaba-
d o " su~ necesidad de diseñar unatáctica no neutralizable por una contraestrategia de
retrocesos parcialesdel poder, talescomoa modode ejemplo: lasdescriminalizaciones,
las penasalternativasa la prisión. etcétera. Mathiesen afirma queel poder intenta fijar
loquese halla dentro y fuera del sistema. Deahíque procure enredar lo quese encuen-
tra afuera y trabarlo para colocarlo adentro. A esta estratagema, Mathiesen opone la
alternativa del unfinished, o sea un devenir siempre abierto, que impediría al sendero
abierto del poder de encerrar lo de afuera. Simplificando, sería una táctica tendente a
desarticular la contra-táctica de normalizar los retrocesos del poder, con el obieto de
quetododesandar hacia atrásseasoloeso, y seconduzcaen dirección a laabolición del
sistema penal (Zaffaroni. Enbusca delaspenasperdidas, 4"reimpr.. 2005, ps. 104y 105).
De hecho, Zaffaroni alude a este unfinished, cuando rubrica a la empresa inacabada y
abierta orientada a disminuir la magnitud de los genocidios puestos en marcha, pun-
tualmente al finalizarsu prólogo a Christie, La industria delcontroldeldelito. ¿La nue-
va forma del holocausto?, 2"ed.. 1993, p. 20.

250 Otro ferviente seguidor de Mathiesen es Hulsman, quien luego de comentar

que él asimila el funcionamiento de la astrología al enseñado por la Iglesia y el Estado
-a los cualesconfesó intentar desinstitucionalizar durante largosaños-,
- define a Po-
liticsofAbolition (librodel primero)comor'la Biblia" (6.Hulsman-BernatdeCelis, Sir-
temapenalyseguridadciudadana: Hacia unaalternativa, 1984, ps. 16.17,22 y23).
251 Zaffaroni. En busca de laspenasperdidas, 4" reimpr., 2005, ps. 110, 111, 182 y
183.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

dicial y aumentar el poder de las otras agencias. Debetratarse de la renuncia a

la intervención punitiva en la forma de real renuncia al modelo punitivo ónti-
camente considerado252.

54. RUSCONI: LA OPORTUNIDAD COMO GUIA

HACIA L A M I N I M A Y EFICIENTE
INTERVENC16N PENAL

Maximiliano Rusconi pondera que una vez reconocido el derecho del Es-
tado de expropiar el conflicto personal a sus protagonistas, se afirmó la vi-
gencia absoluta del principio claramente inquisitivo de legalidad procesal y
deoficialidad, pero la actualidad ha demostrado la ausencia decapacidad del
Estado de acercarse siquiera a la persecución penal de todos los delitos co-
metido~~~~.
Por otra parte, siguiendo la misma tónica que Zaffaroni en su ensayo En
busca delaspenasperdidas, Rusconi rubrica que un sistema procesal con es-
tas característicasno sería anhelado inclusoaunque fuera posible, porcuan-
t o de alcanzar su culmen este principio, se produciría la indeseada conse-
cuencia de sancionar penalmente y en múltiples ocasiones, a prácticamente
casi todos los ciudadano^^^^.
AñadeeIdoctrinarioestudiado,queantelainviabilidaddeI Estadodeper-
seguirtodos los delitos-comprobada empíricamente- la alternativa de so-
lución razonableconsisteendotara losórganosdepersecución penal de la Ii-
bertad jurídica necesaria, en orden a llevara término un administración inte-
ligente de sus recursos y enfocarlos sobre las infracciones de mayor grave-
dad255.De modoquedeviene indispensable, enseñar una apertura hacia cri-
terios de oportunidad y relativizar el deber de hacer funcionar la ingeniería
de persecución criminal sinequa non256.

252 Zaffaroni, En busca delaspenasperdidas, 4"reimpr., 2005, ps. 182y 183.

253 Rusconi. Derecho penal. Partegeneral, 2"ed.. 2009, ps. 334y 335.
254 Rusconi, Lasfronterasdelpoderpenal, 2005, p. 157; ídem, Derechopenal. Par-
te general, 2" ed., 2009. p. 335; y Zaffaroni. En busca de laspenasperdidas, 4" reimpr.,
2005, p s . 3 0 ~31.
255 Rusconi. Lasfronterasdelpoderpenal, 2005, ps. 157 y 158.
256 Rusconi. Lasfronterasdelpoderpenal, 2005, p. 158.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

Según ~ u s c o n i ~el
~ 'ingreso
, del utilitarismo258para una mayor capitaliza-
ción de los recursos de la administración de justicia penal en este terreno, obe-

257 Rusconi, Las fronterasdelpoderpenal, 2005, ps. 155 a 157.

258 Huelgadestacar aquí, queSpota divisa en el principiode oportunidad a una ins-
titución con filiación en la legislación norteamericana, en el pragmatismo contemporá-
neo (cuyos antecedentesdeben sondearse en lossofistasgriegosanterioresal siglo IV) y
en determinados pensadoresdel renacimiento. De modoquea su entender esta institu-
ción se asienta en la soberanía de cada Estado. Este ~rincipio se traduceen que el titular
del poder político (representado correspondiente; procedentemente), dada su condi-
ción de soberanoescoge aplicara un caso judicial concreto un cursode acción singularen
una instancia determinada, en virtud del bienestar general. Claro que esta decisión es
orientada por el binomio utilidadleficacia, y a lavez resulta guiada por un sistema políti-
co-jurídico realista en cuantoconsidera susefectivas posibilidadesde realización.Simpli-
ficando,elprincipiodeoportunidadconstituiríaunadelegacióndecapacidadpolíticade-
cisoria conferida al poder ejecutivo o el judicial a través de losjuecesofiscales (o de am-
bos), que ante determinadas conductas delictivas y en razón de una ley creada, pueden
sopesarla posibilidad dedesincriminar(tota10 parcialmente)conductaso penas, encon-
traprestación devalerse de datos relevantes o muñirse de colaboración para sancionar
otros hechospenalesjustipreciadoscomoprevalentes, en función del bienestar general.
Recalando todavía un poco más en esta redefinición de Spota, vale remarcar que el
principiode oportunidad poseesuslímitesen la razonabilidady lospresupuestosde co-
herencia que hacen a la existencia del Estadodederecho. En sí, este principio responde
alacapacidaddearbitriojurídicay políticamente reconocidaalos poderesconstituidos,
que lleva ínsita lachanceautorizada por la ley dedartratamientodesigualasituaciones
similares, no en base a actuacioneso responsabilidades, sino a contraprestaciones juz-
gadasútilesporel poderde juzgar, en posdel bienestargeneral.Spotaafirmaentonces,
que esa capacidad decisoria de optar por razones de interés general, también es reco-
nocida al Poder Judicial. Es más, traza analogías entre el principio de oportunidad y el
writofcertiorari, la gravedad institucional y los decretos de necesidady urgencia.
Lo antedicho conduce a descubrir que el germen filosófico-jurídico del principio de
oportunidad abreva en los presupuestosde eficacia oeficiencia, justificadoséticamen-
temediantevaloraciones utilitarias. De hecho, en baseaesta premisa, esque Spotade-
limita al principio de oportunidad como aquella opción conferida al titular del poder
políticoen unacircunstanciadeterminadadeescoger, en función desu condición deso-
berano, un curso deacción específico ponderado "útil-eficaz" (a partir de una conside-
ración del bienestar general y las posibilidades reales ofrecidas por el sistema político-
jurídicoen su efectiva aplicación). con el objeto de aplicarloa un caso concreto.
De ahí. que el rasgo distintivo del primado de la oportunidad propiciado por este
principioseaconquistarlaeficacia, mediantesolucionespergeñadasapartirdeunapos-
tura realistay losdatos recabados por la experiencia, en pos de aprontar una mejor res-
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

dece al elevado precioasumido por el Estado al preservar el principio de lega-

lidad procesal in totum ante todo delito cometido, pues este imperativo ha
transformadoal proceso penal en una empresa deficiente, dada la incorrecta
administración de losrecursosdisponiblesporun sistema de justicia colapsado
de casos con nimia significación social; y por demás deficitario, a la hora de
aportar resolucionesde calidad, frente a los escasossupuestosen donde la in-
fracción lleva ínsitouncostoeconómicotrascendenteparatodal a s ~ c i e d a d ~ ~ ~ .
Esto se traduce en un procesode criminalización intenso de b a g a t e l a ~ ~ ~ ~ q u e

puesta del devenir humano, porcuantoelcriteriodeverdad lodefine loeficazyvalioso

para la vida (vide Spota, Análisisde la viabilidadconstitucionaldelprincipio de oportu-
nidad, en elámbitopenal, LL, 1988-E-983).
Cabereparar, queAdlerparecieracomulgarconestefundamentofilosóficodel prin-
cipiodeoportunidad aunadoal espíritu pragmáticoy elapegoa laeficaciaevidenciado
por Spota (Elprincipio deoportunidady elinicio delprocesopenal a través del Ministe-
rio Público Fiscal, LL, On Line, ARDOUI 1215/2001, ps.4y 5).
Asuvez, Goldstein deja entreverque la ampliadiscreción conferidaal fiscal nortea-
mericanose debeaque las legislaturasy lostribunales han asentidoa esa discrecionali-
dad por razones más pragmáticasque legales(La discrecionalidaddelapersecuciónpe-
nalenlosEstados Unidos, en "Leccionesy Ensayos", n049, 1988, p. 15).
Véase también a modo de ejemplo, que al retratar los modelos del derecho compa-
rado receptivosdel principio deoportunidad, Bonetto, Cortés y Peretti Ávila caracteri-
zan al decorte anglosajón como amplio y utilitario (ElprincipiodeoportunidadyelAn-
teproyectode Código Penaldela Nación, en "Cuadernos de Derecho Penal", no 1, mar.

259 Rusconi, Las fronterasdelpoderpenal, 2005, ps. 155 a 157.

260 Según Neuman, el sustratofácticodemuestra que la mayor partede losdelitos
perseguidos en América Latina son los menos significativos, mientras aquellos con un
costo socioeconómico más caro a la sociedad no son investigados debido a la selectivi-
dad delsistema.Anteestecuadro, concluyeque la realidad ha desvencijadoestediseño
de un principio de legalidad procesal imperativo en todos los casos. por cuanto en tér-
minosde eficacia no se ha alcanzado el rédito esperado para el infractor, lavíctima y la
sociedad. Esque un principiode legalidad procesalexhortadora perseguirtodoslosde-
litosconsemejante intensidad esen palabrasde Neuman un ritual supersticioso, quege-
nera un dispendio jurisdiccional y una onerosidad innecesarios, al poner en marcha el
andamiajepunitivosobremúltiplesilicitudespenalessinsignificaciónoun mermadoin-
terés social. Así, la afectación de recursos en la persecución de criminalidad de bagate-
la impide abocarsea investiqarcon eficacia los ilícitos penalesde lasclasesacomodadas.
la deiincuencia organizadarlacorrupción losdelitosde cuello blanco (whitecollar), en-
tre otros (Mediacióny conci1iaciónpenal, 1997, ps. 85 a 88y 96a 99).
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

coexisteconotrodedescriminalizaciónde hechosdelictivosconuna gran afec-

tación social261.
Por lo general, la viabilidad de relativizar la obligación de persecución de
todos los delitos ha hallado su fundamento en esta chance de que el Estado
pueda orientar sus recursos de modo más efectivo hacia los delitos más com-
plejosa nivel investigativoy de mayor incidencia s0cia1~~~;juntoa "la exigen-
cia humanitaria de permitir que en ciertos casosdeviolaciones levesa bienes
jurídicos, otras formas de control social menos violentas logren resultados
más alentadores y de que, en otros supuestos, la víctima manifieste (incluso
con un acuerdo) eficazmente su interés"263.
Desde esta última óptica, cabe poner de relieve que Rusconi rescata el va-
lor de sustituir una búsqueda de castigo del culpable caracterizada porsu ca-
os, desenfrenoe ineficiencia, porun institutode la mediación (tambiéndeno-
minado instancia anti-proceso), que propendería a respetar la capacidad de
resolver el conflictode la víctima y el imputado, además de humanizar el pro-
ceso penal al facilitar la aproximación a las necesidades de los protagonistas;
y restituirlea eseconvidadode piedra, parte del protagonismo perdidotras la
consolidaciónhistórica del sistema deenjuiciamiento impregnadoúnicamen-
te por lo De ahí que la redefinición del conflicto-a entender de
Rusconi, quien aquísigue a Zaffaroni-redundaría en una alternativa al mo-

261 Rusconi, Lasfronterasdelpoderpenal, 2005. ps. 155 a 157.

262 En semejante dirección videlauchen, Tratadodederechoprocesalpenal, 2012,
t. l. ps.675~676,Cabedestacarsin embargo, queel citadocritica la incorporación decri-
teriosdeoportunidad "...con el únicofundamentodedescongestionar lostribunales,
ellosoloserá una medida parcialy seudoeficiente, que busca resultados numéricosy no
calidaddelfuncionamiento".Deahique, en posdeevitarestaidea,colocaespecialahín-
coen unaoportunidad congruentecon una nueva mirada hacia lavictimaysuvoluntad
dentro de la investigación. Con ello pondera. que podrán originarse " ... nuevas alter-
nativasque no pasen únicamente por la eventual aplicación de una sanción, sino por la
posibilidad de solución del conflicto, el cual también es de pertenencia de quien resul-
tavíctima del hecho investigado" (ibidem, p. 676). Simplificando, Jauchen realza la po-
sibilidad de "dejarque el interés de las partes pueda, en algunoscasos. priorizarseso-
bre el interés social que supone la tutela del principio de legalidad y poder buscar así
otrassalidas máseficaces que lastradicionales" (ídem).
263 Rusconi, Derecho penal. Parte general, 2"ed.. 2009, p. 338.
264 Rusconi, Nuevo proceso penal, garantías constitucionales y mínima interven-
ción, 2008. ps. 13 a 38.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

delo punitivo que reduciría la violencia y el ejercicio de un poder selectivo e

irracionaI.TaI esasí, quesería másapropiadodenominarla mediación anti-pe-
nal, y no penaI2G5.
Se interpela de esta forma, a que el principio político-criminal decarácter
fragmentarioosubsidiario, solo ligado usualmenteal derecho penal, se pro-
yectetambién con el minusde la intervención procesal, entendida esta como
toda reducción de los nivelesdeviolencia institucional, a través de un mode-
lo de proceso guiado por la menor manifestación del sistema penal266.
Rusconi explicita así, la necesidad de avanzar hacia una mínima interven-
ción procesal. Por un lado, el citado afirma que el principio de mínima inter-
vención, carácterfragmentarioo desubsidiariedad del derecho penal tiende
a la menor utilización deeste, dadosu gran nivel deviolencia. De este modo,
Rusconi explica que en el marco de un sistema respetuoso del Estado de de-
recho, únicamente debe echarse mano al derecho penal, cuando en vista de
amparar determinados bienes jurídicos de gran trascendencia, los restantes
mecanismosdecontrol social informaleso formales no punitivosse hanfrus-
trado. Así pues, el contenidoesencial de la mínima intervención radica en no
definir como delito una conducta, cuando existen buenas posibilidades de
contar con estrategias desolución menosviolentasqueel sistema penal, ose
danotrospresupuestossocialesque lodeslegitiman, talescomo porejemplo,
el no deseo de la protección por parte de la
Acota Rusconi, que el andamiajedel cuerpo normativo procesal, en tanto
estructuración de límites desnuda la carencia de esta ultima ratio o carácter
fragmentario, soloatribuidosal derecho NOpuedeobviarse, en es-
tesentido~nconsonanciaconRusconi-, la inutilidadde incorporarcorrec-

265 Rusconi. quien cita textualmente a Zaffaroni, Eugenio Raúl, "Prólogo". en

Obarrio, MaríaC.-Quintana, María, Mediaciónpenal:Unaresoluciónalternativa, Quó-
rum, Buenos Aires, 2004, p. XII (vide Rusconi, Nuevo proceso penal, garantíasconstitu-
cionalesy mínima intervención, 2008, p. 27).
266 Rusconi, Derecho penal. Partegeneral, 2"ed.. 2009, ps. 141y 142; idern, Nuevo
proceso penal, garantías constitucionales y mínima intervención, 2008, ps. 26.27.34 y
65; ídem, Los recientesprocesos de reforma del proceso penal en América Latina: una
evaluación, en "Cuadernos de Política Criminal". n094, 2008, ps. 210 y 21 1; e idern, Las
fronterasdelpoderpenal, 2005, p. 161.
267 Rusconi. Derecho penal. Partegeneral, 2"ed., 2009, ps. 141y 142.
268 Rusconi, Nuevo proceso penal, garantías constitucionales y mínima interven-
ción, 2008, p. 65.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

tivosa nivel de la tipicidad a una seriede principios (adecuaciónsocial del he-

cho, insignificancia, etcétera), si concomitantementenosedesarroIla un mo-
delo procesal que permita dar lugar de inmediato a las determinaciones ba-
sadas en esos axiomas269.
En tal sentido, el jurista explica que:
Indudablemente,gran partedeloscasosdeinsignificancia, comodeadecuación
social, einclusoconotrotipodeeximente, deberían recibiruna propuestadesa-
lida inmediata del sistema deenjuiciamientoo modelo procesal. Es decir, no so-
lo sedebe procurar la impunidad, sino la rápida impunidad, con el fin deevitar
el efecto fuertemente estigmatizante y desocializante del propio proceso pe-
nal. En gran parte esa salida viene contenida en la relativización de la idea de
principiode legalidad procesal y el mismo nacimiento de lossupuestosdeopor-
tunidadqueregulan la mayorpartedelossistemasdeenjuiciamientomoderno.
De nada serviría proponerestos correctivosde imputación, si ellos recién se ma-
nifiestan en el juicio oral270.

Puede advertirse entonces, como el mencionado congloba dentro de la

exigencia humanitaria la aplicación del principiodeoportunidad y la media-
~ i ó n ~dado
~ l ,que serían otrasformas de control social menosviolentas que
podrían alcanzar resultados alentadores272.
Valedestacar, que Rusconi también posasu miradaen unaselectividad del
sistema, originada si se prescindede visiones más conspirativasy siempre di-
ficultosasde comprobar en:
a) El gran númerodecasosingresadosalsistema penal por intermediode
las fuerzas policiales, a través de la función preventiva, cuyo ingreso

269 Rusconi, Los recientes procesos de reforma del proceso penal en América Lati-
na:una evaluación, en "Cuadernosde Política Criminal", no94,2008, ps. 210y 211.
270 Rusconi, Derechopenal. Partegeneral, 2"ed.. 2009, ps. 333 y 334.
271 Pueden detectarse ciertas semejanzas con Neuman, quien estima que la apli-
cación del principiodeoportunidadallanaríaelcamino haciael logrode unajusticia ba-
sadaenconsensosreparadoresdevínculoshumanos, pordemáscuantificableenlocon-
cerniente a la utilidad social, dadoque evitaría losefectosdeletéreosde la prisión, pro-
movería la resocialización de imputados y resarciría los daños de lasvíctimas (cf. Neu-
man, Mediacióny conci1iaciónpena1, 1997, p. 100).
272 Rusconi, Lasfronterasdelpoderpenal, 2005, p. 161; e ídem, Nuevoprocesope-
nal, garantíasconstitucionalesy mínima intervención, 2008. ps. 26,27 y 34.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

enseñaría una homogeneidad significativa en la tipología dedelitosy

autores.
b) La incapacidadinvestigativadel MinisterioPúblicoFiscaI, paragenerar
casosdediferente índole o de ingreso exclusivamentetécnico; y
c) Lacarenciade un principiodeoportunidadreglado, que posibilite una
mejororientaciónde losrecursosdel órgano investigador hacia losca-
sos de más jerarquía273.

Empero, paralelamentesopesauna endémicadisfuncióndel sistemadead-

rninistracióndelse~iciodejusticia,quereproduciríacriteriosdeselecciónanár-
quicos, implementados informalmente y de modo velado, además de propi-
ciarunaaplicación pocoecuánimedela leypenal,juntoaunasectorizaciónso-
cial en la criminalización odesincriminalización dec~nductas~'~.
Este lienzo patológico ligadoa una ingenieriadiscriminatoria,nada naive,
y socialmenteorientada porel diseñodeejerciciode un poder, dentrodel cual
el sistema penal prosigue utilizándosecomo un mediodecontrol de lossecto-
res ubicadosen lasfranjas sociales mássubordinadas, essin más loque impul-
sa al jurisconsulto mentado a emparentarel principio deoportunidad con un
buen instrumento, en miras de impedir la realidad de una justicia selectiva y
discriminatoria, enmascarada detrásde una ficticia legalidad
Es que dentro del esquema de Rusconi, detrás de la ficción creada por el
principio de legalidad procesal se desarrolla un proceso elevadamente selec-
tivo y desigualitario, particularmente guiado por una discriminación de los
sectoressociales menosfavorecidos. Portanto, setrata de una selectividad na-
turalmente antagónica al elemento definitorio de la garantía de "igualdad
ante la ley", tan importanteen nuestrossistemasjurídicosycultura276.

273 Rusconi, Nuevo proceso penal, garantías constitucionales y mínima interven-

ción, 2008, ps. 96 y 97.
274 Rusconi. Las fronterasdelpoderpenal, 2005, ps. 156 a 162; e idern, Derechope-
nal. Partegeneral, Zaed., 2009, ps. 336a 338.
275 Rusconi. Las fronterasdelpoderpenal, 2005, ps. 156 a 162; e idern, Derechope-

nal. Parte general, 2"ed.. 2009, ps. 336 a 338.

276 Rusconi, Las fronterasdelpoderpenal, 2005, ps. 156a 162; e idern, Derechope-
nal. Parte general, 2"ed.. 2009, ps. 336 a 338.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

Precisamente, esta alternativa legislativa (léase el principio de oportuni-

dad) impelería a los organismos de la administración del servicio de justicia a
aplicarcriteriosdeseleccióncontempladosenel sistema legal conobjetividad,
cristalinamentey noencausadosaejercitaruncontrolviolentoeinhumanode
alguna clase social, sino quea conquistar una justicia penal m á ~ e f i c i e n t e ~ ~ ~ .
Claroque el doctrinario repara en que podría argüirse el remplazo de una
selectividad por otra, pero rápidamente descarta por infundada esta afirma-
ción, por cuanto la esencia del principio de igualdad consiste en evitar la dis-
criminación. En consecuencia, si bien el sistema proseguiría mostrándose se-
lectivo,ciertamentesuseIectividadtendríaasideroencriteriosobjetivos, trans-
parentesy previstos legalmente, no en una discriminación sustentada en una
selección caótica, desregulada y vacua de

277 Rusconi, Las fronterasdelpoderpenal, 2005,ps. 156 a 162;e ídem. Derechope-

nal. Parte general, 2"ed., 2009. ps. 336 a 338.

278 Rusconi,Lasfronterasdelpoderpenal, 2005,ps. 156a 162;eídern, Derechope-
nal. Parte general, 2"ed., 2009. ps. 336 a 338.
 Capítulo III
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
EN LA DOCTRINA EXTRANJERA

g 5. HASSEMER: TANTA LEGALIDAD COMO SEA POSIBLE

Y TANTA OPORTUNIDAD COMO SEA NECESARIO

Winfried Hasserner, previoa apreciar la significancia del principiode lega-

lidad procesal, deja sentado que el derecho penal no solo traza los Iímitesde
la punibilidad, sino también reafirma y garantiza las normas fundamentales
de una sociedad (prevencióngeneral positiva) l . La sanción, en tanto constitu-
ye una respuesta a la infracción de la norma esnunciode un mensaje dirigido
a los integrantesdel todosocia1,deque la infracciónde la norma es rechazada
y la vigencia de esa ley conculcada es reafirmada (contrafá~ticamente)~.
Si al quebranto de la norma le siguiera una orfandad de respuesta correc-
tora y sancionadora persistiríasu lesión, además de generalizarseen la comu-
nidad la impresión de que noexiste interésen la prevalencia del orden jurídi-
co3. En consecuencia, es la misma norma la que justifica la sanción de su vul-
neración, puesasunegación ledebeseguirinmediatamenteuna negativa ha-
cia el rechazo de la ley de la conducta delictiva4. Sentadas así las cosas, la san-
ción adquiere un sentido comunicativo y restablece el vigor la norma que-
brantada5.

' Cf. Hasserner, La persecución penal: legalidad y oportunidad, disponible en

dialnet.unirioja.esldescargalarticulol2530062.pdf( Ú t r n a consulta: 291411 6). p. 8.
Hasserner, Porquéno debesuprimirseelderechopenal, 2003, ps. 20 a 27.
Hasserner, Porqué no debesuprimirse elderecho penal, 2003, ps. 20 a 27.
Hasserner, Por qué no debesuprimirse elderecho penal, 2003, ps. 20 a 27.
Hasserner, Por qué no debesuprimirse elderecho penal, 2003, ps. 20 a 27.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

Continúa Hassemer explicitando que el afianzamiento de las normas pre-

supone su aplicación en el proceso penal, tal como se encuentran dispuestas
en el derecho material y en consonancia con la legalidad jurídico-material6.

Cf. Hassemer,Lapersecuciónpenal:legalidady oportunidad, disponibleen dial-

net.unirioja.es/descarga/articulo/2530062.pdft i m a consulta: 29/4/16), p. 8.
También Naucke destaca que el principio de legalidad procesal da forma a la legali-
dad materialy consigue brindarlesentidoen ladimensión procesal. La ley penal enseña
el menosprecio por la libertad supuestoen el homicidio, las lesiones u otras conductas,
ademásdeasignarpenascondicionadasy proporcionalesaesedesprecio. De modoque
la ley penal manifiesta la fuerza moral de la pena, pero a lavez entiende la tendencia a
sobrepasaraesta.Porestemotivo, la mismaley penalanhela restringiresedesprecio ha-
cia la libertad del autor, y para lograr ese cometido cuenta en buena medida con leyes
procesales (cf. Naucke. Wolfang, "La progresiva pérdida de contenido del principio de
legalidad penal como consecuencia de un positivismo relativista y politizado", en Ro-
mero Casabona. La insosteniblesituacióndelderecho penal. Estudiosde derecho penal,
ps. 534y 535, segúncitadeDonna, Derechopenal. Partegeneral, 2006, t. l. ps.340~341).
La ley penal es un frutosumamenteelaborado, que requierede unarduotrabajoen
ordena instarsu preservaciónante lascorrientes políticasde turnoy disímilesformasde
Estado. En efecto, la expresión lesión de la ley se encuentra dotada de una beldad ini-
maginable si no es ideada "bajo la condición de que existe un cuerpo de intereses hu-
manos, ajenos a toda manipulación, susceptible de ser vulnerado" (cf. Naucke, Wol-
fang, ibídem utsupra, en RomeroCasabona, ibídem, ps. 534y 535, según citade Donna,
Derecho penal. Parte general, 2006, t. l. ps. 340 y 341).
Ensuma, la ley penales inviolableen la medidadeque nose encuentrasujetaa lavo-
luntad política de determinadas personas (léase de quienes tienen influencia en la le-
gislación y la aplicación de penas). De hecho. esta concepción de la ley penal como in-
maculada determinación política de la libertad no forma parte del acervo de utopistas
o románticos. La frase infracción de la ley exige, valga la redundancia, de una ley que
proyecte lavoluntad política. Así pues, únicamente los magistradosdeben sometersea
la ley si esta irradia igualmente la justicia, ya sea cuando se sanciona como al absolver-
se. Poresto puede necesitarautoridad (cf. Naucke. Wolfang, ibídem utsupra, en Rome-
ro Casabona, ibídem, ps. 534y 535, según cita de Donna, Derechopenal. Partegeneral,
2006, t. 1, ps. 340 y 341).
Enesteesquema, el principiode legalidad procesal modelaesta legalidadestudiada
y la dota desentidoen el plano procesal. En pocas palabras (y prácticamenteal concluir
suexplicación), Nauckeadvierteesa presenciadel principiode legalidad (material), tan-
toen lavíctimacomoen el autor, en el trance de unavulneración gravosa de la libertad.
En fin, el ciudadano-ualquiera seasu rol-deposita esperanzasen la ley (6.Naucke.
Wolfang, ibídem utsupra, en Romero Casabona. ibídem. ps. 534 y 535, según cita de
Donna, Derechopenal. Partegeneral, 2006, t. l. ps. 340 y 341).
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

Por lotanto, "una aplicación selectiva, oportunista, de normasjurídicas mate-

rialesenel procesopenaldebilitatalesnormasa largo plazo, enespecial aque-
Ilascuya aplicación sevea menoscabada por dicha selección oportunistan7.
Si el derecho penal material se aplicara desigualitariamente en el proceso
penal, conduciría a una inexorable desilusión de la ciudadanía, por cuanto es-
ta mece expectativasen torno a un Estado sancionador, que severían frustra-
das si las normas penales promulgadas nose hicieran patenteen la realidad8.
De ahíqueel principiodeoportunidad-en especial cuandosus presupuestos
de aplicación no son estrictamente definidos-, comunica una impresión de
desigualdad9,inconsecuenciay desilusión lo.
Toda esta trama argumenta1se completa con la importancia del principio
de legalidad procesal -esencial para la justicia en la aplicacióndel derecho-,
puestoque seconstituyeenfactótumy a lavezgarantía de la aplicación igua-

Con lógicasemejanteAlbrechtdefineal principiode legalidad comoel más relevante

del proceso penal, dadasu relación con la legalidad penal.Asuentender, este principioco-
bragran importancia, yaquetransforma lalegalidad penalenel procesopenal, puesdon-
de el derechoesconculcadoen su núcleo, corresponde clarificar dicha lesión. Así pues, el
imperativode investigar loantijurídico, deconsunoa lascondicionessobrecuandodebe
iniciarse la investigación son determinados por este principio de legalidad, que sigue los
principios de igualdad de todos los ciudadanosfrentea la ley penal, previsibilidad de su
aplicabilidad (seguridadjuridica)yamparoante la arbitrariedad estatal (6. Albrecht, Co-
ordenadas de una legalidadpenal en el Estado de derecho: Principio de la proporcionali-
dad,principiodelalegalidad,principiodeoficialidad, en "Revistade DerechoProcesal Pe-
nal", no2013-11,"La investigación penal preparatoria: Funciónde las policías", p. 17).

Hassemer, La persecución penal: legalidad y oportunidad, disponible en dial-

net.unirioja.esldescarga/articulo/2530062.pdf(última consulta: 29/4/16), p. 8.
Hassemer, La persecución penal: legalidad y oportunidad, disponible en dial-
net.unirioja.es/descarga/articulo/2530062.pdf(últimaconsulta: 29/4/16). p. 8.
Vale añadir que Naucke, nosolo realza la relación entre el principio de legalidad
(catalogadoporeldoctrinariocomoel más interesante)^ la exigencia de igualdad ante la
ley, sinotambiénacentúacomootrodesusfundamentos la ideade prevención, profilaxis
e intimidación. únicamenteasegurable mediante unajusticia penalguiada poruna lega-
lidad procesal contraria a decisiones arbitrarias y vacilaciones llevadas al paroxismo (6.
Naucke, Derechopenal. Unaintroducción.trad.de1a 10"ed.a1emana,2006, ps.213y214).
'O Hassemer, La persecución penal: legalidad y oportunidad, disponible en dial-
net.unirioja.es/descarga/articulo/2530062.pdf(Última consulta: 29/4/16). p. 8.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

litaria de las normasjurídicasl'; mientrasel principio deoportunidad no pue-

de asegurar un ejercicio del poder social no lesivo de la manda de igualdad de
trato12.
Prosigue su análisis Hassemer, oteando en el principiodeoportunidad un
peligro para el principio de división de poderes, en aquellos casos donde la
autoridad instructora puede decidir autónomamente acerca de la no perse-
cución de hechos delictivos. Es que el juicio sobre la punibilidad de determi-
nado comportamiento no es competencia del Poder Ejecutivo (abocada a la
actividad policial e instructiva), sinodel Poder Judicia113.
Paralelamente,eljurisconsuItoreparaenquecuantomayorsea lacantidad
de delitos (o acciones sospechosas de serlo) eliminados del proceso de perse-
cución en la fase sumarial, menor será el significado del juicio para el control
de la punibilidad. Es más, añadequeen la práctica diaria, podríasustraerseasí
del poderjudicial, un considerablesegmento de la criminalidad demasas(por
ejemplo, delitos de tráfico, hurtos) 14.
Basta agregar, que otro meollo conjeturado por el doctrinario es la ínsita
amenaza al principiode publicidadenel procesopenaI.Alega Hassemer, que
cuantas más decisiones normativas recaigan en la fase de instrucción, más
menguada se verá la publicidad en la aplicación del derecho. En concreto,
ejemplifica esta mella a la publicidad intrínseca al principiodeoportunidad,
mediante las tendencias de prominentes sospechosos "a arreglar la cosa" en
la etapa sumarial, y de la autoridad a cargo de la instrucción a gestar acuer-
dosdiscretosen casos delicados15.

l 1 InstrubivaestambiénlavaloraciónaportadaporMaurachalafirmarquelaobli-
gación estatal de castigo derivada del iuspuniendise proyectaba a mediados del siglo
XlXen el proceso penal, a travésdel principiode legalidad u obligación de persecución,
en posdeconcretar el principiode igualdad jurídica en la administración del serviciode
justicia penal (Derecho penal, l. Parte general. Teoría general del derecho penal y es-
tructura delhechopunible, trad. de la 7"ed. alemana, 1994, p. 6).
l 2 Hassemer,Lapersecuciónpenal:legalidadyoportunidad,disponibleendialnet.
unirioja.esldescarga/articulo/2530062.pdf(ultima consulta: 29/4/16), p. 8.
l 3 Hassemer,Lapersecuciónpenal:legalidadyoportunidad,disponibleendialnet.
unirioja.es/descarga/articuIo/2530062.pdf (ultima consulta: 29/4/16), p. 8.
l4 Hassemer,Lapersecuciónpenal:legalidadyoportunidad.disponibleendialnet.
unirioja.esldescarga/articulo/2530062.pdf (ultima consulta: 29/4/16), p. 8.
l 5 Hassemer, Lapersecuciónpenal:legalidadyoportunidad. disponibleen dialnet.
unirioja.esldescarga/articulo/2530062.pdf(ultima consulta: 29/4/16), p. 8.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

Trasesto, al sopesar Hassemer las razonesquevuelven pasible de encomio

al principiodeoportunidad, resaltará su heterogeneidad yconcordancia con
un derecho penal orientado hacia lasconsecuenciasjurídicas16.
Unode losargumentosvertidos en esa clave, reposa entoncesen la ausen-
cia decorrespondencia entreel principiode legalidad y la realidad, esqueen
efecto: "... de ningún modo se plasma el derecho penal material en la reali-
dad, nisiquieraatravésdeunaestrictaaplicaciónde la ley.Más bien,cada nor-
ma del derecho penal material tiene su propia zona gris y estas zonas grises
varían en función del tipo de norma penal considerablemente ..." 17. Por es-
te motivo, en "definitiva, no puede hablarse de aplicación igualitaria ni, en
absoluto, completa aplicación del derecho penal, de manera que la ética del
principio de legalidad no puede llegara convertirseen realidad"18.
A la par, Hassemer hace patente que el proceso penal y el derecho proce-
sal penal no constituyen una mera prolongación del derecho penal material.
Así pues, no solo sirven a la realización de las normas jurídico-penales, sino
que además poseen sus propias metas (léase el derecho constitucional apli-
cado)lg. Eneseentendimiento, explicitaqueel proceso penal nose halla obli-
gado a depurar la verdad material. Específicamente, el proceso penal se en-
cuentra imperado "por la averiguación de una verdad con forma de justicia,
por lo que las ideas acerca de la relación entre el derecho penal material y el
derecho procesal penal tal y comoseentienden por el principiode legalidad,
estarían, portanto, s ~ p e r a d a s " ~ ~ .
Porotra parte, desde una perspectiva económica y política, advierte la me-
nuda inteligencia ingénita a la obligación de esclarecer todos los delitosde
igual manera e intensidad, que pesa sobre lasautoridades instructorasfren-

l6 Hassemer.Lapersecuciónpenal:legalidadyoportunidad.disponibleendialnet.
unirioja.esldescargalarliculol2530062.pdft i m a consulta: 29141 6). p. 9.
l7 Hassemer.Lapersecuciónpenal:legalidadyoportunidad.disponibleendialnet.
unirioja.esldescargalarticulol2530062.pdf(última consulta: 291411 6). p. 9.
l8 Hassemer.Lapersecuciónpenal:legalidadyoportunidad.disponibleendialnet.
unirioja.esldescargalarticulol2530062.pdf(última consulta: 291411 6). p. 9.
l9 Hassemer.Lapersecuciónpenal:legalidadyoportunidad.disponibleendialnet.
unirioja.esldescargalarticulol2530062.pdf(Última consulta: 29141 6),p. 9.
20 Hassemer.Lapersecuciónpenal:legalidadyoportunidad.disponibleendialnet.
unirioja.esldescargalarticulol2530062.pdf(Última consulta: 29141 6),p. 9.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

te a la sempiterna insuficiencia de recursos (materiales y h ~ m a n o s ) ~Lo

' . cier-
t o es que esto conduce inexorablemente a una selectividad, pues unas con-
ductasse perseguirán con ahínco, otrasde modo indulgente, y una propor-
ción ni siquiera será perseguida. En cambio, si el legislador no se aferrara es-
trictamente al principio de legalidad, siempre contará con la posibilidad de
suministrar "... a las autoridades instructoras loscriteriospara una actividad
selectiva, como limitar cierta persecución penal cuando se trate de 'bagate-
laslensentidoamplio( ...) o biencuando pueda prescindirsede la persecución
penal por determinadas razones o cuando dicha persecución no pueda con-
ducira una ejecución de la pena conforme al ordenamiento ..."22.
Asimismo, Hassemer hace un guiño hacia la aplicación de las facilidades
otorgadas por el derecho penal material en etapastempranasy sin aguardar
al juicio. De manera taI,que lossobreseimientosaprontadosenla etapade ins-
trucciónsonvaloradosporelcitadocomojustosypolítica-criminalmenteacor-
desa unagranvisión, cuandoel juezseabstendría de penar anteel hechosos-
pechosooel imputado ha obtenido la libertad debidoal arrepentimientoac-
tivo, por cuanto así, se evitaría la carga de la tramitación del proceso para el
afectado, loquea menudose traduciría en un perjuicio23.
También Hassemer pondera queen mirasde descargar de trabajoa lostri-
bunales penalesy reducir el proceso, sería aconsejableconferira lasautorida-
des instructoras la chancede sobreseerel procesoen delitosde hasta mediana

21 Hassemer,Lapersecuciónpenal:legalidadyoportunidad,disponibleendialnet.
unirioja.esldescarga/articulo/2530062.pdf (última consulta: 29/4/16), p. 9.
En lo que aquí concierne, por su parte, Baumann explica que una aplicación irres-
tricta del principio de legalidad conspiraría en cuantiosas contingencias contra el prin-
cipio de economía procesal y la misma comunidad jurídica, por cuanto esta no obten-
dría utilidad alguna, sino un perjuicio. Prosigue su alocución, dando por sentadoquesi
cualquiermínimodelitofuera perseguidode manera intransigente, irremediablemen-
teel poder delaadministración dejusticiase perderíaanteuna inútil meticulosidad sig-
nada por una persecución penal con apariencia de lo pequeño, pues hechos significati-
vosy socialmente sumamente gravosos noserían perseguidoscon laenergía requerida
(Baumann, Derecho procesal penal. Conceptos fundamentalesyprincipiosprocesales,
trad. de la 3"ed. alemana ampliada por Finzi, 1986, ps. 61 a 63).
22 Hassemer, Lapersecuciónpenal:legalidadyoportunidad, disponibleen dialnet.
unirioja.esldescarga/articul0/2530062.pdf t i m a consulta: 29/4/16), p. 9.
23 Hassemer,Lapersecuciónpenal:legalidadyoportunidad,disponibleendialnet.
unirioja.esldescarga/articul0/2530062.pdf t i m a consulta: 29/4/16), p. 9.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

gravedad24.Empero, aclara que al noconfigurar bagatelas, el sobreseimien-

toen cuestión no debería implicarabstenersedeaplicarconsecuenciasjurídi-
cas. De hecho, esgrimequeen estossupuestos ". .. lasautoridades instructoras
deben tener un -siquiera restringido-podersancionatorio (reparación del
mal causado, pagodecantidades, etcétera) ..."25, sinembargoal direccionar-
se esta sanción a un no culpable, el inculpado debería enseñar su avenencia
con este procedimiento; y a la vez, sería exigible la aprobación del tribunal
competente, en posde garantizar su compatibilidad con loscaracteresdel Es-
tado de derecho26.
Por último, entre otros escenarios pasibles de sugerir la instauración del
principio de oportunidad destacados por el doctrinario, ha de sumarse la ne-
cesidad de evitar la produccióndedecisionesjudicialescontradictorias, lavia-
bilidad de que la persecución penal genere una gravedesventaja para el Esta-
do en los casosde delitos políticos, y los denominados testigosestelares, que
brindan información útil sobre delitos contra la seguridad del Estado, única
variante para librar un combate efectivocontra el t e r r o r i ~ m o ~ ~ .
Recién después de sopesar tanto los pros, como contras de estos principios
y enfatizar que resaltan diversas partes de la idea de derecho, Hassemer pro-
pondrá una opciónfundadaenciertomaridajeentreambos. En efecto, según
eljurisconsuIto, la legalidad ponede relieve lajusticia, en tanto laoportunidad
remarca la finalidad (léase efectividad e inteligencia política), por lo que una
alternativa político-criminal, debería sopesar al fin comocondición restrictiva
para alcanzar la meta. Así, en clave con este razonamiento es que el citadofi-
jará suvisión con su célebre adagio: "Tanta legalidad como sea posible; tanta
oportunidad como (política y económica en la actualidad) sea n e ~ e s a r i o " ~ ~ ,

24 Hassemer.Lapersecuciónpenal:legalidadyoportunidad.disponibleendialnet.
unirioja.esldescargalarliculol2530062.pdft i m a consulta: 29141 6). p. 9.
25 Hassemer.Lapersecuciónpenal:legalidadyoportunidad.disponibleendialnet.
unirioja.esldescargalarticulol2530062.pdf(última consulta: 291411 6). p. 9.
26 Hassemer.Lapersecuciónpenal:legalidadyoportunidad.disponibleendialnet.
unirioja.esldescargalarticulol2530062.pdf(última consulta: 291411 6). p. 9.
27 Hassemer.Lapersecuciónpenal:legalidadyoportunidad.disponibleendialnet.
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28 Hassemer.Lapersecuciónpenal:legalidadyoportunidad.disponibleendialnet.
unirioja.esldescargalarticulol2530062.pdf(Última consulta: 29141 6), p. 10.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

sentencia sumamente replicada, al puntodevolverse en una suerte deleitmo-

tiven la d ~ c t r i n a * ~ .
Expuesta esta idea guía, Hassemer encuadra al principio de legalidad co-
mo una expresión de las teoríasde la pena absolutas, que pregonan el auto-
matismo, la igualdad yjusta expiacióndel hecho30; mientras identifica al pre-
dicamento del principio de oportunidad con las teorías de la pena relativas,
por cuanto este defendería la valoración de las eventuales particularidades
de cada caso en concreto, en línea con una inteligente orientación hacia las
consecuencias. De modo, que el principio de legalidad sería una manifesta-
ción clásica; y el principio de oportunidad una proyección moderna3'.

No obstante, una vez trazada esta relación, Hassemer precisa que:

... un sistema penal orientado exclusivamente en una dirección "moderna",
amenaza con sortear las clásicas barreras del derecho penal y convertirse en te-
rrorismode Estado. El "derecho penal" debe porel contrario mantenersedentro
de la "insuperable barreradela políticacriminal" (v. Liszt). De hecho, lasobjecio-

29 Véase por ejemploacafferata Nores, quien al optar por la recepción de un prin-

cipiodeoportunidad reglado. se haceecodeesta definición de Hassemer-6.Caffera-
ta Nores, "El principiodeoportunidadenelderechoargentino. (Teoría, realidad y pers-
pectivas)", en Cuestionesactualessobreelprocesopenal,3"ed.. 2005, p. 45-.
También Bovino rescata lo acertado de esta propuesta (Bovino. Principiospolíticos
del procedimiento penal, 2009, p. 32). seguida además por Jauchen (Tratado de dere-
choprocesalpenal, 2012, t. 1, p. 669).
30 También Roxin comparte que el principio de legalidad responde a la matriz re-
tributiva, a partir de la cual el Estado debe sin excepción sancionar la violación de la ley
penal en pos de realizar la justicia absoluta. Además comulga con la creencia de que el
remplazode la tesis absoluta de la pena porfundamentaciones preventivas ha ajado la
primigenia base teórica del principio de legalidad procesal. Empero, al mismo tiempo
afirma su actual vigencia en la exigencia afincada en la democracia, el Estado de dere-
choy los principios de certeza e igualdad, que impera al legisladora precisarde un mo-
dogeneral los presupuestos para lasanción delderechopena1;y a nodejarlibradalade-
cisión de quién debe castigarse en cada caso particular en cabeza de las autoridadesde
la persecución penal. Por tanto, las excepciones al principio de legalidad reposan en el
principio constitucional de .proporcionalidad,
. es decir, en la pauta rectora de que en la
caso concreto puede desistirse de la aplicación del castigo, silas razonesde prevención
no loexigen (cf. Roxin. Derecho procesalpenal, 2000, p. 89).
31 Hassemer,Lapersecuciónpenal:legalidadyoportunidad.disponibleendialnet.
unirioja.es/descarga/articulo/2530062.pdf(ultima consulta: 29/4/16), p. 10.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

nesqueselevantaron un díacontra las"modernas"teoríaspenales,pueden per-

fectamenteoponerse, mutatis mutandis, contra el principio deoportunidad3*.

A la vez, el doctrinarioafina su mirada sobre la usual loa dirigida al efecto

desincriminadordel principiodeoportunidad; e inmediatamenteobserva la
incorrección de este instrumento para la desincriminación, arista que perte-
nece más bien al derecho penal material, puesa su entender sería:
... una burladel sistema, en lo teórico,^ políticamente unadefraudación de la
colectividad, promulgar públicamenteen las leyes penales incriminaciones (de
bagatelas por ejemplo) para excluirlas clandestinamente a través del proceso
penal. Asícuanto más se oriente el derecho penal material hacia los principios
de proporcionalidad y fragmentariedad, menos oportunidades quedarán pa-
ra un proceso penal o p ~ r t u n i s t a ~ ~ .

En loque importa al propósitodedescargarde trabajoa lostribunales-as-

pectovinculadoal principiodeoportunidad-, Hassemerafirmala existencia
deequipolentesfuncionales, puesdeconsunoa ladesincriminaciónjurídico-
material de injustos no merecedores de pena, exhorta a meditar sobre el in-
gresode procedimientosacotados, al resultarventajososdesdeel planode la
gestión judicial y de la necesaria participación del imputado.

Finalmente, la crítica de Hassemer se ciñe sobre la justificación del princi-

piode oportunidad en base a un cálculo de utilidades, dondeal interrogarse
acerca del concepto de beneficioy perjuicio, concluye que:
...es injustificado, político-criminalmente, e irracional, pretender únicamente
el beneficio inmediato (...) y pasar por alto los perjuiciosquea largo plazo pro-
porciona una aplicación del derecho conforme a una regulación deoportuni-
dad. Quien desprecia delitos graves por cálculos estratégicos de índole crimi-
nalística o política, no solo daña la justicia sino también perturba extraordina-
riamentelaconfianza dela población en la igualdad delderecho penal, ysin es-
ta confianza, no puede sobrevivir la administración d e j u ~ t i c i a ~ ~ .

32 Hassemer,Lapersecuciónpenal:legalidadyoportunidad,disponibleendialnet.
unirioja.esldescarga/articulo/2530062.pdft i m a consulta: 29/4/16), p. 10.
33 Has~emer,Lapersecuciónpenal:legalidadyoportunidad,disponibleendialnet.
unirioja.esldescarga/articulo/2530062.pdf t i m a consulta: 29/416), p. 10.
34 Hassemer,Lapersecuciónpenal:legalidadyoportunidad,disponibleendialnet.
unirioja.esldescarga/articulo/2530062.pdf t i m a consulta: 29/416), p. 10.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

Luego de estas impresiones, Hassemer enseña su aquiescencia con un sis-

tema deoportunidad reglado, esqueasu parecer, entanto underecho penal
cobijesupuestosdeoportunidad, "... el respetoal Estadodederechoporpar-
te del procedimiento, dependerá de si los casos están determinados con ab-
soluta p r e c i ~ i ó n " De
~ ~locontrario,si
. lasreglasdeoportunidad son definidas
vagamente, el principiode legalidad será anonadado por completo; y la per-
secución penal oportunista seextenderáentoncescomounaepidemiavacua
decontr~leseficaces~~, e imposibilitada de limitación alguna3'.

En definitiva, la directrizconcernienteen "[tlanta legalidad como sea po-

sible;tanta oportunidad como (política y económica en la actua1idad)sea ne-
cesario" requerirá de:
a) La participación deinstanciasdecontrol (porejemplo, tribunal compe-
tente)aptasparatemperar lasobjecionesconcernientesa ladivisiónde
poderes.
b) La exigencia de fundamentación de todo auto de sobreseimiento en
arasde facilitar el contralor públicode sus razones.
C) La aceptación del afectado cuando sobreseerlo implique un perjuicio
sobre él; y
d ) La configuración de un eficaz procedimiento de obligación de pleite-
ar, con el afán dequecuantomenos, el perjudicadopuedacontrolareI
sobreseimientodel proceso con el auxiliode un

35 Hassemer,Lapersecuciónpenal:legalidadyoportunidad,disponibleendialnet.
unirioja.esldescarga/articulo/2530062.pdf(última consulta: 29/4/16), p. 10.
36 Gosselexplicaqueel Ministerio Público Fiscal cumple unaemblemáticafunción
devigía de la ley desde'la génesisde la investigación, durante el devenir investigativo y
hasta definir si ejercita la acusación en el procedimiento penal o insta el sobreseimien-
t o de la causa. De ahí quees indispensablefijar garantíasante posibles decisiones arbi-
trarias del Ministerio Público Fiscal, en particular aquellas susceptibles de omitir la in-
terposición de la acusación. En este sentido, el principio de legalidad procesal sería un
firmecontrol, quedirectamente imperaaesteorganismoa perseguirtodoslosactoscri-
minales (Gossel, ElderechoprocesalpenalenelEstadodederecho, 2007, t. l. ps.48~49).
37 Hassemer, La persecución penal: legalidad y oportunidad, disponible en dial-
net.unirioja.esldescarga/articul0/2530062.pdf(Última consulta: 29/4/16), p. 10.
38 Hassemer, La persecución penal: legalidad y oportunidad, disponible en dial-
net.unirioja.esldescarga/articul0/2530062.pdf(Última consulta: 29/4/16), ps. 10y 11.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

Enfin, poresto Hassemercompletasu pensamiento,aseverandoque lajun-

ta legalidad-op~rtunidad~~dependeentonces, "de la ética de lasautoridades

39 Ha de destacarse, que Baumann en concordancia con Henkel pareciera distan-

ciarse de la rígida antítesis entreambos principios, amén de calificar (al menos indirec-
tamente) al principio de oportunidad como excepción al principio de legalidad proce-
sal. De hecho, siguiendo a Henkel, especifica que si bien se acostumbra a sintetizar las
excepcionesalprincipiode legalidad mediante laexpresión genérica principiodeopor-
tunidad, ciertamente no escompletamente adecuada esta afirmación. Esaueen diver-
sas circunstancias se presentan salvedades a la aplicabilidad del principio de legalidad
no relacionadas al principio de legalidad, sino ligadas a intereses y presupuestosjurídi-
cos diferentes. Por su parte, Gossel, sí pareciera encuadrar al principio de oportunidad
en unade lasexcepcionesalprincipiode legalidad, prescripta porunasituación realque
da cuenta de una imposibilidad de perseguir la gran mayoría de todos los hechos puni-
bles (Baumann, Derecho procesal penal. Conceptos fundamentales y principiosproce-
sales, trad. de la 3"ed.alemanaampliada porFinzi, 1986, ps.61 a63; yGossel, Elderecho
procesalpenalen elEstadodederecho, 2007, t. l. p. 332).
Restaseñalar, que la relación antitéticaentreambos principiosesdestacada por par-
tede ladoctrinaalemana(Naucke, Derechopenal. Una introducción, trad. de la 10aed.
alemana, 2006, p. 213; Goldschdmidt, Problemasjurídicosypolíticosdelprocesopenal,
2016, p. 78; y Albrecht, Coordenadas de una legalidadpenal en e l Estado de derecho:
Principio de la proporcionalidad, principio de la legalidad, principio de oficialidad, en
"Revista de Derecho Procesal Penal", no2013-11, "La investigación penal preparatoria:
Función de las policías", p. 18). Así, por ejemplo Roxin conceptualiza al principio de
oportunidad como la antítesisteórica del principio de legalidad, por cuanto autoriza a
la fiscalía a adoptar una determinación entre acusar o sobreseer, amén de conducir las
investigacionesa la existenciade una rayana probabilidad de certezaacercade lacomi-
sión de la conducta punible por el imputado (Roxin, Derecho procesalpenal, 2000, p.
89). Peters sostendría una concepción plenamente asimilable, según cita de Armenta
Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, p.211. Riess, porsu partelimitael ámbitode
aplicación del principiode oportunidad a la configuración de unaserie de garantías in-
dividuales; en tanto Weigend es partidario de una puesta en práctica más amplia -vi-
deRiess, DieZukunftdesLegalitatsprinzips, NStZ, 1981y loscomentariosa los§§151bis
a 157 y el 172 de los Lówe-Rosenberg Grosskommentar, 23" ed., 1986 y Weigend, An-
klageplifchtundErmessem, Baden-Baden, 1978, segúncitasde Armenta Deu, ibídem u t
supra, p. 37; Armenta Deu, "Pena y proceso: fines comunes y fines específicos". ponen-
cia presentada al seminario de actualidad jurídica "La política criminal y el sistema de
derechopenal", Barcelona, 16a 18dejuniode 1994, ps.460y461;disponibleendialnet.
unirioja.esldescarga/arliculo/5198908.pdf( t i m a consulta: 2/5/16); e in extensovéase
Armenta Deu, Criminalidadde bagatela y principio de oportunidad: Alemania y Espa-
ña. 1991, p. 58y SS.-.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

y tribunales, del control del público y de la confianza de la población en el de-

rechon40.

56. ARMENTA DEU: LA OPORTUNIDAD CONCEBIDA

COMO U N MAL NECESARIO Y EXCEPCIONAL

Teresa Armenta Deu explicita una escasez de definiciones del principio de

oportunidad de parte de los autores españoles4' y preludia su conceptualiza-
ción desde una clara demarcación del campo de referencia. Precisamente, al
indagar sobre nuestro objeto investigativo, parte de la afirmación de que el
principiodeoportunidadseperfilacomoantagónicoalprincipiodelegalidad,
correlativo, corrector oelemento relajador de este4*. Por lotanto, si el princi-
piodeoportunidadseconfigura en relación dialéctica con el de legalidad, ne-
cesariamente su ámbitode aplicación ha de ser el mismo (léase las facultades
y Iímitesdel p ~ d e r p ú b l i c o ) ~ ~ .
Acausa deesto, locircunscribeal derecho público, un espectroendondeno
rige el principiodispositivo del derecho privado, ni un ordenamiento posibili-
ta que un particular pueda escoger si insta o no la persecución de un delito44.
Se hacepatenteentonces, que el canon estudiadose relaciona con el fiscal y el
órgano jurisdiccional, quienessí pueden efectivizarunejercicioarbitrariodel
poder o menguar garantías45.En definitiva, si traspalamos lo explicitado por
Armenta Deu a nuestroordenamientojurídico,podemosconcluir que la men-
cionada restringe laaplicabilidaddel principiodeoportunidada losdelitosde
acción pública.
A la par, no puede soslayarse que dentro del marco explicativo delineado
por Armenta Deu, cualquier concepción del principio de oportunidad debe
iniciarsesinequa non desde el principio de legalidad procesal, ya sea estipu-

40 Hassemer, La persecución penal: legalidad y oportunidad, disponible en dial-

net.unirioja.esldescarga/articulo/2530062.pdf(última consulta: 29/4/16), ps. 10y 11.
41 Cabe notarsin embargo, queGimenoSendratienee1 plusvalorentrelosdoctri-
narios españoles, de ser pionero en elaborar una conceptualización sobreesta temáti-
ca (Armenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, ps. 208.21 1 y 227).
42 Armenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, ps. 201 y 202.
43 Armenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, ps. 201 y 202.
44 Armenta Deu, Estudiossobreelproceso penal, 2008, ps. 201 y 202.
45 Armenta Deu, Estudiossobreelproceso penal, 2008, ps. 201 y 202.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

lado comoexcepción del segundo o comprendido en este último46.Por con-

siguiente, la definición intentada sobre el principio en cuestión será correc-
ta,en la medidadequeseadoptecomo puntode referenciaal principiode le-
galidad procesal47.
Paralelamente, la jurista aboga por una determinación estricta del princi-
piodeoportunidad, esdecir, referida al proceso penal. Esqueunaconcepción
amplia, indeterminada y comprensiva detodosaquellos instrumentos (pena-
lesy procesalespenales)contempladosenordena combatir la pequeña crimi-
nalidad, conduciríaa desdibujar loscontornosdeeste principio, ademásdeex-
ponerlo al riesgo devolverse huero de contenidos, al equipararlo a múltiples
significa~iones~~. Porello, estima másadecuado identificar lavisión lata (osea
aquella queemparenta al principiocon todas las herramientas informadoras
de la lid entablada contra la pequeña crimina1idad)conla denominación "cri-
terios de oportunidad", más no puntualmente con el término "principio de
op~rtunidad"~~.

46 Conde-Pumpido Ferreiro ciñe la cuestión respecto al principio de oportunidad

(contrapuestoalde legalidad comocriteriodeactuación del Ministerio Público), entor-
noafijarsi la autoridad encargada de interesar el ejercicio del iuspuniendi(en nombre
del Estado) puede hallarseautorizadaa no hacerloentodocaso. antedeterminadossu-
puestos (Conde-PumpidoFerreiro, "Legalidad venus oportunidad como criterio de ac-
tuación de los Ministerios públicos", enAA.W., Primeraslornadasde DerechoJudicial,
1983, p. 715 y SS.; ídem. "Principio de legalidad y oportunidad reglada", comunicación
de las "Jornadassobre la Justicia Penal en España", Madrid, 24al27 de marzo de 1987;
e ídem, "El principio de oportunidad reglada: Su posible incorporación al sistema del
proceso penal", en AA.W., La reforma del procesopenal, 11. Congreso de Derecho Pro-
cesalde Castilla y León, 1989, p. 290).
47 Armenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, ps. 201 y 202.
Entre quienes optan por limitarlo al proceso penal (Conde-Pumpido Ferreiro) y
los postuladoresde extenderlo en Españaa instrumentospenales(Baciga1upo).Armen-
ta Deu se inclina en favor de la primera tesitura (Armenta Deu, Estudiossobreelproce-
so penal, 2008, ps. 227 y 228).
49 Armenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, ps. 227-228.
Repárese que sobre este aspecto habría coincidencias con parte de la doctrina ar-
gentina. Entre otros, Chiara Diaz, Grisetti y Obligado conferirían al principio de opor-
tunidad un concepto más limitado, mientras la denominación "criterios de oportuni-
dad" englobaria losdosespectrosdelderechopenal, esdecirel dogmáticoy el procesal
(Chiara Díaz - Grisetti -Obligado, La acción procesalpenal. El m l d e l Ministerio Público
Fiscalylasvíctimasen eldebidoproceso, 2012, ps. 44,200,201 y 231).
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

De acuerdo a la concepción más acotada de Armenta Deu, el principio de

oportunidad se proyecta en expedientes procesales, a travésde tres perspec-
tivas:
a) Una subjetiva, que atañe al fiscal y al órgano jurisdiccional (órganos
públicos).
b) Otra objetiva, circunscripta al contenido de sus deberes esenciales en
el proceso penal, y
c) Una restante teleológica, conducidaaenervaresasobligacionesopar-
te de estas, de conformidad con el principio de legalidad50y la "dis-
crecionalidad" o los "conceptosjurídicos indeterminados".

Respecto a las categorías "discrecionalidad" y "conceptos jurídicos inde-

terminados" recién aludidas, vale hacer una serie de disquisiciones termino-
lógicas, que con buen tinoson desarrolladaspor Armenta Deu. Según la doc-
trinaria, la discrecionalidad supone un margen de elección conferido por el
ordenamiento jurídico, que se encuentra constituido por una pluralidad de
soluciones, todasválidasen tantoseajustan a la legalidad5'. En estecaso, an-
te la aplicación del principiodeoportunidad por parte del fiscal nocabría re-
visióndetribunaIalgunosobreestadeterminacióninformadadevaIidez, por
cuanto precisamenteno pueden introducirsedistingosdondela ley no los ha-
ce, y menosaún,cuando la misma normativa habilitaexprofessoun marcode
dis~recionalidad~~.
Disímil es la cuestión -añade Armenta Deu-, si la norma echa mano a
conceptos jurídicos indeterminados (v. gr., ausencia de interés público en la
persecución o culpabilidad mínima), pues en estos supuestos nos topamos
con una formulación abstracta que permite acercarse a una realidad muda-
ble sobre la cual existe una pretensión de regular, y en donde soloexiste una
solución en el caso concreto53.Aquí, sí la valoración efectuada por el fiscal

50 Armenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, ps. 226 y 227.

51 Armenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, ps. 198 a 200. Un caracte-
rístico ejemplo de facultad discrecional se hace patente en el término "podrá", con-
templado en el § 153 de la Ordenanza Procesal Penal de la RFA. En ese supuestoel fiscal
se hallará sujetoa lo fijado por la ley, ya sea que ejerza o no la acción.
52 Armenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal,2008, ps. 198a200.
53 Armenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal,2008, ps. 198a200.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

acerca de la concreción de un concepto jurídicamente indeterminado debe-

ría ser una decisiónfiscalizable por parte del juez54.
Correlativamente, a diferencia de autorescomo Conde-Pumpido Ferreiro,
quien avizora que si la ley define lossupuestos de aplicabilidad del principio
de oportunidad (es decir si es reglada) se actuaría de acuerdo a derecho, y en
definitiva, constituiría una variedad o expresión más de la propia legalidad55
(ponderacióncompartida porRuizVadiIl~~~),Armenta Deuestipulaque la pa-
labra "reglada" no posee efectos sanatorios sobre factibles quebrantos al
principio de legalidad susceptibles de originarse5'. De por sí, la expresión
"oportunidad reglada" es unacontradicciónen sus propiostérminos, además
de suponer una inadecuada importación de elucubraciones doctrinales del
derechoadministrativo, donde ni lo regladoseidentificaconel principiode le-
galidad, ni la discrecionalidad se opone a la preservación de este último58.
Puesen el ámbito administrativose alude habitualmentea potestadesregla-

" Armenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, ps. 198a 200.

55 Acriteriode Conde-Pumpido Ferreiro, cuandose hallan prestablecidosen la ley
los supuestos de aplicación del principio de oportunidad (que en este caso sería regla-
da) no habríaunacontraposición conel principiodelegalidad, sinomás bien conel prin-
cipio de obligatoriedad de la acusación. En sentido estricto, al encontrarse reglada por
la ley la puesta en práctica del principio de oportunidad, mediante su aplicación se ac-
túaconformeaderecho. De hecho, el principiodeoportunidad regladoconstituiría una
variedad o manifestación másde la propia legalidad. En fin, de esta manera se daría un
tratamiento igualitario previsto legalmente a supuestos signados por la desigualdad,
queen consecuencianoadmiten una identidad absolutaen su solución (Conde-Pumpi-
do Ferreiro, "El principio de oportunidad reglada: Su posible incorporación al sistema
del proceso penal", en AA.W., La reforma del proceso penal, 11. Congreso de Derecho
Procesalde Castilla y León, 1989, ps. 290 a 292).
56 Por su parte, Ruiz Vadillo (respetuoso opositor del principio de oportunidad)
tambiénestimaque la oportunidad regladaes legalidad-cf. RuizVadillo, "El principio
de oportunidad reglada", en AA.VV., La reforma del proceso penal. 11Congreso de De-
recho Procesalde Castilla y León, 1989, p. 396; e ídem, Crisis de la justicia y reforma del
procesopenal, conferencia pronunciada en el "1 Congresode Derecho Procesal de Cas-
tilla y León", organizado
- por el Departamento de Derecho Procesal Penal (Valladolid -
Burgos) sobre el temacrisisde la Justicia y reformas procesales, (dirigida por Pedraz Pe-
nalva, Ernesto), Burgos, 20 al 22 de enero de 1984; en "Boletín de Información del Mi-
nisteriode Justicia", n01488,p. 108-.
57 Armenta Deu. Estudiossobreelprocesopenal, 2008, ps. 229 y 230.

58 Armenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, ps. 229 y 230.

 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

das, sin hacer referencia alguna a discrecionalidad u oportunidad regladas,

dado que sería c o n t r a d i ~ t o r i o Es
~ ~que
. en el derecho administrativo existen
dos clases de aspectos: unos reglados; y otros librados por el ordenamiento a
la discrecionalidad de la administra~ión~~.

Por otra parte, al intentar la mencionada desentrañar losretazosorigina-

rios del principio de legalidad procesal, a fin de determinar su significado y
obtener una cabal noción de su relación con el principio de oportunidad, da
por sabido que:
... la forma acusatoria corresponde a la concepción privada del derecho penal,
siendo la primera que surgeen el tiempo. Al ir apareciendo los delitos públicos,
juntoa la acción privadade lavíctirnasereconoceatodo rniernbrode lacornuni-
dad la facultaddeejercitarlaacción en su nombre, naciendolaacción popular6'.

Esta atribución del ejerciciode la acción penal a los ciudadanos (imperante

enelsistemaprimigenioanglosajón)generóinconvenientes,talescomoamo-
do de ejemplo: una eventual orfandad del sentimiento de ejercicio de la ac-
ción como un deber cívico, chantajes, y una ausencia de mediosinvestigativos,
entre otros problemas6*.De ahíque este factor moviera a la necesidad de un-
gir a un órgano público (léase el fiscal) con este ejercicio de la acción, en aras
degarantizar la persecuciónde losdelitos.
Entonces, esta atribución se constituyó de esta manera en un reaseguro
ante la ciudadanía de que se ejercerá la acción, al someterse la actuación del
fiscal al principio de legalidad, másaún si la acusación es encomendada a es-
teórganoen un régimen monopólico, oasimismo, cuandoconcurrecon la de
los acusadores particulareso privados63.
Armenta Deu afirma en consecuencia, que en los moldes procesales en
donde el fiscal ejerce la acción en un régimen monopólico, se vuelve patente
"... quealciudadanonolequedaotromediodecontroldetaIejercicioquela
sujeción del mismo a la legalidad"64.De esta manera, denota la importancia

59 Arrnenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, ps. 229 y 230.

60 Arrnenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, ps. 229 y 230.
Arrnenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, p. 202.
62 Arrnenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, ps. 202 y 203.
Arrnenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, p. 203.
64 Arrnenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, p. 203.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

de controlar este ejercicio, a travésde la sujeción de esteactor al principiode

legalidad, pues de lo contrario, la discrecionalidad supondría un terruño de
actuación sin contralor(público-privado), más la inviabilidadde revisarapos-
teriori la labor d e ~ a r r o l l a d aPor
~ ~ .esta razón esqueen defensa del principio
de legalidad se ha alegado la significancia de la seguridad jurídica para el Es-
tadodederechoy la comunidad, la cual suponeel estrictoapegoal mentado
principio; y en este sentido, cualquier excepción a este canon conduce a una
ruptura de la repetida garantía, entreotros in~onvenientes~~.
El principiode legalidadsería por lotanto, una herramientaarbitrada tras
la inoperanciadel sistemaacusatorio puro, y un complemento indispensable
delsistema deacusaciónoficiaI,quefueinstauradoconeI afándeasegurar la
actividad de la fiscalía, de acuerdo a la ley en vigor. En síntesis, dentro del es-
quema de Armenta Deu seafirma queel principiode legalidad procesal dota
de seguridad al particular, de que el fiscal se verá impelido a perseguir todo
delito, en consonancia con la ley vigente y sin presentar relevancia alguna a
tal efecto, otros criterios (v. gr., de política criminal u otra índole) exorbitan-
tesa losrubricados por la legislación penal6'.
Una aristaque no puedeobviarseenesta investigación, debidoal especial
tratamiento dispensado por la doctrinaria, es el análisis efectuado sobre la
aparente identificación, entre los componentesdel binomio "procesoacusa-
torio - principio de oportunidad"; y los elementos constitutivos del dúo "sis-
tema procesal inquisitivo - principiode legalidad".

Sobre esta cuestión disputada, se puede advertir en Armenta Deu cierto

influjo del magisterio de G ~ l d s c h m i d tquien
~ ~ , enseña que "el principio de
oportunidad no es de ninguna manera una consecuencia o un aumento del
principioacusat~rio"~~. De hecho, el doctrinariooriundode Alemania expli-
ca que:
La decisión entreconfiguración acusatoriaeinquisitivadel proceso no Ilevacon-
sigo todavía precisamente una decisión de la cuestión, si en todos los casos en
que hay un hecho punible la persecución ha de ser obligatoria (llamado princi-

65 Armenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, p. 203.

66 Armenta Deu. Estudiossobreelprocesopenal, 2008, ps. 203 y 204.
67 Armenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, p. 206.
Quien escitado porArmenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, p. 206.
69 Goldschdmidt, Problemasjurídicosypolíticosdelprocesopenal,2016, p. 82.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

piodelegalidad), osi hayquetomarencuentatambiénconsideracionesdeopor-

tunidad, sobretodoelinteréspúblico(principiodeoportunidad);puesaúncuan-
does más natural someter al juezque hade procederdeoficioal principiode le-
galidad, sin embargo, noseexcluyeotroarreglodela ley;y, viceversa el derecho
deacusación se puedecombinar con un deber corre~pondiente~~.

Simplemente, el jurisconsuItoafirma así, queel derechoa la acusación pue-

deconjugarseconundebercorrespondiente;y una matrizinquisitivatambién
presenta permeabilidad a combinaciones con el principio de oportunidad7'.
En rigordeverdad, sus leccionesdan cuenta dequea partirdecorresponderal
Estadoelpoder de penar, el legisladorsiempre lidiócon la coyuntural decisión
concerniente a si todos los hechos punibles debían perseguirse, o si la perse-
cución podía depender en cada caso del arbitrio del acusador (particular o es-
tatal), oen el procedimientodeoficio, del arbitriojudiciaI7*.
Armenta Deu siguedecerca el logosde Goldschmidten este punto.Así, tras
citar en disímilesoportunidadesal a ~ t o r b e r l i n é senunciaquesi
~~, se partede
la dialéctica principioacusatorio/principiode investigación oficial, se percibe
como el primero subordina la intervención estatal mediante el proceso a la
existencia de una solicitud particularde lavíctima (léasequerellaprivada)ode
cualquier ciudadano (en otras palabras, acción popu1ar);entantoen la esfera
de la pesquisa oficiosa, esta actividad del Estado corresponde al órgano juris-
diccional en el esquema inquisitivo, y aotroactor, específicamente designado
a tal efectoen el a c u s a t ~ r i o f o r m a l ~ ~ .
Profundiza su enfoque la autora aludida, explicando que aceptada por la
mayoría de los países la fusión entre acusación formal e investigación oficial,
la estricta sujeción al principiodeoportunidadoel de legalidad, obedecemás
bien a si el órganoformalmentea cargode la acussatio poseeo no un margen
dediscrecionalidad sobre la misma75.
Todavía más, ante el dilema de configurar el proceso de acuerdo al cuño
inquisitivoo acusatorio, nosolo reafirma que la sujeción al principiode lega-

70 Goldschdmidt,Problernasjurídicosypolíticos delprocesopenal, 2016, p. 78.

71 Goldschdmidt, Problemasjurídicosypolíticos delprocesopenal, 2016, p. 78.
72 Goldschdmidt, Problernasjurídicosypolíticosdelprocesopenal, 2016, p. 78.
73 Armenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, ps. 39 y 204.
74 Armenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, p. 205.
75 Armenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, p. 205.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

lidad o admisión del principio de oportunidad no resulta en absoluto deter-

minanteenesteaspecto,sinotambiénseIlasuparecersobreeIquiddelacues-
tión, al insistir en que la exigencia de:
... la existencia dealguien, oficial o particular, que previamente al inicio de un
proceso ejercite la acción penal, no determina en modo alguno que se excluya
del juego el principio de oportunidad, si bien hay que reconocer que parece Ió-
gico entender que la actuación particular no podrá verse sometida - c o m o
eventualmente pudiera estar la del fiscal-a la obligación de acusar ante toda
apariencia de hecho delictivo. Por el contrario, el quehacer del fiscal -impres-
cindibleen cuantotenga el monopoliode laacción penal-, para que un proce-
so penal tenga lugary para que se diferencie el órgano acusador del juzgador,
podrá encontrarse sometido al principio de legalidad o al de oportunidad. La
exigencia dequeexista alguien que sostenga la acción y no coincida con la per-
sona quejuzgará seveigualmentesatisfecha, si la misma decidesu ejerciciocon
ámbitos dediscrecionalidad o sin ellos76.

Urdiendoestasconsideracionesvertidasconloexpresadoal tratar la géne-

sis y significación del principio de legalidad, Armenta Deu concluye que la fi-
gura del fiscal surge por dos motivo^^^. Unoconsisteenasegurarel ejerciciode
la acción penal ante la inactividad de los particulares,y el otro, radica primor-
dialmente en la necesidad de escindir las funciones acusatorias de las deciso-
rias, en mirasdesortear la acumulación defunciones en un únicoórganoque
ha caracterizado al modelo i n q u i ~ i t i v oPor
~ ~ eso,
. el principio de legalidad se
vuelve asíen una herramienta y complemento ineludible del sistema de acu-
saciónoficial, queemergefrentea la carencia de operatividad del paradigma
acusatorio puro79.
Cabe rescatar además, que Armenta Deu no escapa al desafío de abordar
desde una mirada crítica la creencia enseñada por partede la doctrina, respec-
toaque lasteoríasabsolutasdela pena instauranel principiode legalidad pro-
cesal y las relativasel principiodeoportunidad.
Esta cuestión es tratada en el marco de un conjunto de observaciones in-
troductoriasensayadas por la citada, al estudiar la evolución del derecho pe-

76 Armenta Deu. Estudiossobreelprocesopenal, 2008, p. 205.

77 Armenta Deu. Estudiossobreelprocesopenal, 2008, p. 205.
78 Armenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, p. 206.
79 Armenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, p. 206.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

nal y el enjuiciamiento criminal entre los siglosXVIII y xlx80.Allí, la doctrina-

ria sitúa enese periodo la búsqueda deuna finalidad de la pena a partir de Bec-
caria, su fundamento en el contrato social de Rousseau, y la codificación, co-
moinstrumentodestinadoaimposibilitarlaarbitrariedadde losjuecesdelpo-
derabsoluto, determinandoasí los presupuestos(formalesy materiales)de la
aplicación del derecho penal. De modo tal, que todos estos aspectos cumpli-
mentan una función estabilizadora de las condiciones de aplicación del dere-
cho penal, ademásdeconsagrar una seriede Iímitescomprendidos por la má-
xima nullum crimen, nullapoena sine lege.
Continúa la pensadora española, enhebrando a lo afirmado, que a esta le-
galidad del derechosustantivocorrespondela legalidad del proceso penal. Por
tanto, constituyen presupuestos de la aplicación de una pena, no solo la per-
petración de una acción u omisión dolosa oculposa penada por la ley, sinotam-
bién la existencia de un proceso. De esto se puede inferir entonces, que "el de-
recho penal carece de realidad concreta fuera de su proceso correspondien-
teW8';yporende, puedeconcebirseaIdelitocomo"unactojurídico perosu pe-
culiar consecuencia, la pena (...) necesita del proceso, no en el sentido de que
solo en el proceso pueda declararse sino en el de que solo en el proceso se pro-
ducey solo porel proceso naceel derechodel Estadoacastigar, enel ámbito pe-
naIn8*.Asípues, desde el prisma garantista a través del cual se contempla la re-
tribución en la actualidad, el principio de necesidad procesal interviene de tal
forma, queintegraverdaderamenteel conceptode pena;y eventualmente, en
consonancia con Carnelutti cabría afirmarse que el delito constituye un hecho
u omisión a raízde locual se inflige una pena mediante un proceso83.
Dentro deesecontexto, Armenta Deu intenta determinar el fundamento
del procesoy el del principio de legalidad, a partir de una apreciación exten-
dida a granel, que esobjeto de una continua e interesada remembranza. Es-
ta consideración se afinca en que:
...a tenor de la concepción kantiana, parece claro que un sistema deoficialidad
de la acción penal resulta el más adecuado. Únicamenteatravés del mismo que-
dará salvaguardada la realización de la Justicia. Si la pena, según este plantea-

Armenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, ps. 18a 22.

Armenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, ps. 18y 19.
82 Armenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, p. 19.
83 Armenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, p. 20.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

miento, más que justificarse tiene que imponerse, el sistema procesal debe ga-
rantizar dicha realización, encomendándola a órganos públicos. En un proceso
genuinamente acusatorio donde la acusación corresponde a la iniciativa de los
particulares, ese fin restaría a lavoluntad de los mismoscon arregloa criteriosde
oportunidad. Similarconsideración cabríaefectuarrespectodelosdelitosperse-
guiblesainstanciadeparte,einclusodelaacciónpopular,encuantoimplicanuna
dejación por partedel Estado de la persecución penal en manos privadas ...84.

Esta ponderación - s e g ú n la citada-no es del todo acertada, por cuanto

al estrechar el fundamento del proceso y el del principio de legalidad al de-
recho penal material, se incurre en un incorrecto reduccionismo, puesse su-
men en el olvido otras cuestiones de igual significación e incidencia, que se
ubican másallá de eseestrictoámbitos5.
De esta manera, se enseña critica ante la aseveraciónde que la vigencia ab-
soluta del principiode legalidadcorrespondesoloa una concepción kantiana
del derecho pena1.A su parecer, este principio no obedece únicamente a una
fundamentación enhiesta en el derecho penal, sino además abreva en otras
razones exorbitantesde ese ámbito (léase garantizar la justicia sin considera-
cionesparticulareshaciala persona,sereIcorrelatodel monopoliodelaacción
penal en manos del fiscal, y establecer el derecho de pretensión), con las cua-
lesdebe conjugarses6.Se puede comprender entonces, que las finalidades de
la pena serándecisivasen orden afijarexcepcionesal imperativode perseguir
un delito y sus requisitoss7.
Pasemosahora a revisar el análisis llevado a término por la doctrinaria, al
sopesar losfundamentosque se suelen verter en procura de la inculturación
del principio de oportunidad. Al tiempo de descoyuntar las posiblesventajas
aducidas por suscultores, Armenta Deu desdobla susfundamentosen dos.

84 Armenta Deu. Estudiossobreelprocesopenal, 2008, p. 20.

Armenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, p. 20.
86 Armenta Deu. Estudiossobreelprocesopenal, 2008, p. 38.
En cambio, Conde-Pumpido Ferreiro hermana el principio de legalidad procesal a
una concepción del derecho penal clásica de cariz absolutista, que requería como prin-
cipio de justicia retributiva el castigo de todos los delitos y los autores (cf. Conde-Pum-
pido Ferreiro, "El principiodeoportunidad reglada: Su posibleincorporación al sistema
del proceso penal", en AA.W., La reforma delproceso penal, 11. Congreso de Derecho
Procesalde Castilla y León, 1989, p. 298).
87 Armenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, p. 38.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

En primer lugar, trata la necesidaddedescargarla cantidad decausaspena-

lesque Ileganaconocimientodeunaadministracióndelse~iciodejusticiades-
bordada. Frente a un proceso penal lento, la aparición de nuevas formas de-
lictivas (por ejemplo, crimen organizado, económico o lesivo del medio am-
biente)~ la creciente incriminación deconductase incrementode la pequeña
criminalidad que imposibilitan el cumplimiento de la aplicación del principio
de legalidad, una amplia corrientedoctrinal preconiza la adopcióndel princi-
piode o ~ o r t u n i d a d ~ ~ .
AentenderdeArmenta Deu,esterazonamientofaIlaensuconclusión,da-
doque la exclusiónde la sujeciónal principiode legalidad-entendida como
causa esencial del colapsodel sistema-noesel único remedio (amén deque
pueda valorarse como una medida buena o no). En efecto, cuanto menos se
entrevén otras alternativas como lo son aumentar los recursos -humanos y
materiales-al serviciode la administración y la necesidad deeliminardeter-
minadasconductasdel Código
Deconsunoaestefundamentocriticadopordiversosautoresporsu impron-
ta utilitarista, Armenta Deu enuncia otros que son agrupados en:
a) Razonesde interéssocial o utilidad pública, relacionadasa la escasa le-
siónsocial provocada porel delitoylofalta de interés públicaen la per-
secución, el incentivode la pronta reparación de la víctima, la impor-
tancia de impedir los efectos criminógenos de las penas privativas de
la libertad brevesy la necesidad de promover la rehabilitación del de-
lincuente, a través de su sometimiento voluntario a un proceso de re-
adaptación.
b) El objetivodecontribuiral logrode la justicia material sobre la formal.
c) El propósito de favorecer el derecho a un proceso sin dilaciones inde-
bidas.
d ) Laideadequeelprincipiodeoportunidadeselúnicoinstrumento-des-
deuna perspectivaenfocadaenlapraxis-aptopara Ilevaracabountra-

De este modo, se propende a dotar al fiscal de facultades suficientes para des-

~ ~

cartar la persecución penal-con o sin corroboraciónjudicial-deaquellos hechos de-

lictivos estimados como de escasa de relevancia o reprochabilidadsocial. de acuerdo o
noaunaexhaustivadeterminación legal previa.Cf.Armenta Deu, Estudiossobreelpro-
cesopenal, 2008, ps. 25,34,211 y 212.
89 Armenta Deu, Estudiossobreelproceso penal, 2008, ps. 34 y 212.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

tamiento diferenciado entre los hechos puniblesque deban perseguir-

se, y aquelloscon un mínimo interés social, en donde la pena carezca de
significacióngO.

En lo tocante a este conjuntode argumentos, la doctrinaria destaca su ex-

cesiva amplitud, pues esta relación puede servir tanto para fundar el ingreso
del principio de oportunidad, comoen ordena fundamentar lavenidera polí-
tica criminal in totum, de la cual el aludido principio, será eventualmente un
instrumento másg1.Por ello interpreta másadecuado, que se escindan las ra-
zones argüidas en pos de justificar el principio de oportunidad, de aquellas
enarboladasenarasdearticular losmuydiferenciablesmediosapropiadospa-
ra trazaresa política, loscuales abarcan desde losatinentes a diversosordena-
mientos (penal, civil, administrativo, etcétera) hasta los propiamente penales
(despenalización, condiciones personales de exclusión de la pena y disímiles
modalidadesde sanción), o los procesalesg2.
Unavez repasados losargumentossostenidos para encomiar la aplicación
del principio de oportunidad, Armenta Deu se propone escrutar los diversos
óbices oponibles al mismo. Así, desde una perspectiva genérica señala el re-
chazo formulado en base a la puesta en peligro de las conquistas a las cuales
conlleva la estricta sujeción al principio de legalidad, queserían por ejemplo
el efecto conminatorio de la sanción penal, o la seguridad jurídica implícita
en la certeza dequeel órganoencargadode laacusaciónperseguirá todo he-
cho revestido con los caracteresde delito, en términos de igualdadq3.
Luego, la jurista efectúa un distingo entre las críticasenrostradasal princi-
piodeoportunidad en sistemasque loreceptan demanera reglada (Alemania)
y los arquetipos en donde se lo acuña de modo amplio (Estados Unidos)94.
En el casode lasobse~acionesdesarrolladasen Alemania (oportunidad re-
glada), losreparosofrecidossecentranen aspectosconstitucionales,y la triada
de puntos másdebatidosen la palestra de la doctrina son lossiguientes:
a) La vulneración del principio de legalidad en una triplevertiente, esto
es, en cuanto a legalidad subespecie, taxatividad y necesidad de que

90 Armenta Deu, Estudiossobre el proceso penal, 2008,ps. 212 y 213.

91 Armenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008,ps. 213 y 214.
92 Armenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008,p. 214.
93 Armenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008,p. 214.
Armenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008,ps. 214y 215.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

todociudadano pueda preverlasconsecuenciasdesudelito,todosfac-

torescon incidencia negativa en la seguridad judicial, ademásde mer-
mar la credibilidad en el sistema, desde el prisma de la prevención ge-
nera1g5.
b) La atribución defuncionesjurisdiccionalesaIfiscal, con la consiguiente
asunción de cometidos que la Constitución reserva de manera exclusi-
vaen losjuecesy tribunales, como porejemplosucede,cuandoel archi-
vodel fiscal no seencuentra sujetoa confirmación judicial, en donde se
evidencia la confusión de funciones (acusadorasy decisorias) del siste-
ma inquisitivo.
C) La mengua al principiode igualdad, inferida del eventual tratamien-
todiversoque posibilita la discrecionalidad conferida al fiscal, máxime
cuando se lleva a término mediante conceptos indeterminados (léase
"ausencia de interés público en la persecución" o "culpabilidad míni-
m a ~96>

En cuanto a las aristas negativas destacadas sobre la instrumentación del

principio de oportunidad en paradigma5 signados por una vasto margen de
disponibilidad de la acción penal en manos del fiscal (Estados Unidos), Ar-
menta Deu apunta entre lasmás replicadasy comunes lassiguientes:
a) Su antagónica orientación a la esencia del sistema procesal penal (ad-
venaryl, por cuanto al ingresar en negociaciones se eliminan los inte-
reses contrapuestos de las partes.
b) La carencia de un auténtico acuerdo, puesto que el fiscal actúa desde
una posición de fuerza frente al imputado.
c) La ausencia de conocimiento de parte del fiscal al iniciar las negocia-
ciones, respectode lascircunstancias personalesy fácticas.

95 Sobre este aspecto, Armenta Deu explica que si bien desde la óptica de lasfina-
lidadesde la pena, el principio de oportunidad propicia la efectividad, al posibilitar la
persecución de los delitos más gravesy su prescindenciaen losdenominados bagatela-
rios, ciertamente susconsecuenciasen el planodela prevencióngeneral son debatibles
por su efecto perversosobre la credibilidad del sistema y la seguridad jurídica (Estudios
sobreelprocesopenal, 2008, p. 39).
96 Armenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, ps. 215 y216.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

d) La chancede que un inocente sea declaradoculpable, portemor a ob-

tener una sentencia mássevera.
e) La vacuidad de seguridad jurídica, que esoriginada por la práctica in-
formal y diversificada del plea bargaining.
f ) La asunción del fiscal defuncionescorrespondientesa los jueces, tales
comoa guisa de ejemplo lasdecisoriasy determinadorasde la pena.

Reflejados los variopintos pros y contras del principio de oportunidad que

noscomparte Armenta Deu, seestima prudente detenernosen un juicio inelu-
dible de la autora, pues allise puede columbrar un buen epítome de suvisión.

Por intermediode su reflexión, la mentada afirma que:

El principio de oportunidad surge-la historia lo demuestra-ante la incapa-
cidad de la Administración dejusticia a la hora decumplircon susobjetivos, ya1
igual que la pena, debeentendersecomo un mal necesario, utilizable, portan-
to, cuando no exista otro remedio mejorg8.

Queda claroentonces, a partir de su meditación, que:

Si asísucede, las limitaciones al deber de persecución quesu uso implica han de
someterseen todo caso a requisitos dediversa índole. Por una parte, el respeto
de los principios constitucionales y procesalesy su configuración de manera tal
que queden salvaguardados: la seguridad jurídica, la igualdad ante la ley y la
atribución de la función jurisdiccional a los órganos a los cuales lesviene enco-
mendada (...) Por otra parte, la pretensión aceleradora no debe ser ni la única,
ni quizá la finalidad prioritaria: lastendenciasde política criminaly dederecho
penal imperantesconstituirían el puntode reflexión obligadoqueseñale losas-
pectos específicos en que la legalidad puede ceder ante la oportunidad, confi-
gurando toda una seriede circunstanciasevaluablesa la hora dedecidir el ejer-
cicio o no de laacción penal (así, lasqueconcurren en el hecho, en el autor, en la
víctima, los intereses del Estado ...)99.

97 Armenta Deu. Estudiossobre el procesopenal, 2008, ps. 216 y 217.

98 Armenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, p. 37.
99 Armenta Deu, Estudiossobreelprocesopenal, 2008, p. 37.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

En apretada síntesis, podemos afirmar que dentro del horizonte cincela-

do por Armenta Deu, el principio de oportunidad implica:
... la e x c e p ~ i ó n ~ uno
~ ~ ddee los principiosfundamentalesdel Estado dedere-
cho-como garantía frente al abuso de las facultades públicas-su implanta-
ción debe arrostrar el peligro de desequilibrar a aquellos, especialmente en
países en los que, como España, la fiscalía carece de necesaria independencia.
Asimismo han de constatarse, desde esta perspectiva, dos riesgos: el uso inde-
bido de las facultades discrecionales en favor de los intereses del Ejecutivo y la
quiebra de la imparcialidad, al aunar las funciones acusadorasy enjuiciadoras,
esta vez en m a n ~ s d e l f i s c a l ' ~ ~ .

'O0 De hecho. en el marco de lo planteado porArmenta Deu, este supuesto excep-

cional nodebesuponer laatribución a un órgano nojurisdiccional defuncionesque so-
lo a jueces y magistrados corresponden (Estudiossobreelproceso penal, 2008, p. 38).
'O1 Armenta Deu. Estudiossobre el procesopenal, 2008, ps. 37 y 38.
 Capítulo IV
LOS NUEVOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD
EN LA NORMATIVA VIGENTE

Aesta altura, podemos advertir que los principales argumentos en derre-

dor a loscualesgira el elogioal principiode oportunidad confluyen en la ne-
cesidad de:
1. lmplementar un proceso penal acusatorio, identificado por la doctri-
na hodiernaal principiode oportunidad, y en dondese proyectarían la
división de poderesy la premisa de noautocontrol.
2. Reconducir mediante criterios másecuánimesy transparentes la irra-
cionalidaddeuna "selectividad"velada, nadanaiveeincontroladadel
sistema punitivo, encubierta según Binder bajo un principiode legali-
dad procesal emparentado a un mito por Cosacovl, amalgamado a
concepciones moralistas de lucha contra el mal2,y partenaire ideal de
una criminalización de los sectores másvuInerables3.
3. "Devolver el conflicto a las víctimas", frase acuñada por Christie, en
arasde sustituir el derecho penal por un arquetipotransaccional.
4. Administrar con mayor eficiencia los limitadosrecursosdisponiblesde
un saturado sistema de justicia, orientado según Rusconi a investigar
un "montón de menudenciasn4;y

' Cosacov, Gustavo, El mito de la no impunidad, Universidad de Córdoba, 1988,

según cita de Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. II, ps.398~399.
* Binder,Justiciapenaly Estado dederecho, 2"ed.. 2004, p. 211.
Binder,Derecho procesalpenal, 2014, t. ll, ps.434~435.
En línea con Hans Faller, d.Rusconi, Las fronterasdelpoderpenal, 2005, ps. 157y
158.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

5. EjecutarundiseñoestratégicodeunapoIíticacriminaIacordeaunaul-
timaratio, que impelea relocalizar la gestiónde losdenominadoscon-
flictosy contradice la vocación maximalista del principio de legalidad
procesal5.

Evidenciadosentonces los principales presupestosdelencomio al denomi-

nado principio de oportunidad; plataforma ideológica de la cual parte la jus-
tificación de los nuevoscriterios de disponibilidad de la acción penal pública,
nos hallamosencondicionesdeanalizarlamedidaderazonabilidaddesusma-
nifestacionesen el proceso penal.

5 7. CONVERSI~NDE LAACCI~NPÚBLICA EN PRIVADA

Parte de la normativa procesal de las provincias prevé la adopción de crite-
rios de oportunidad que conducen a la extinción de la acción penal con rela-
ción a la persona en cuyo favor se decide, salvo que proceda la conversión de
la acción penal pública en privada6,a la cual puede acceder lavíctima en cier-
tascircunstancias.
Así pues, en línea con ello es que mediante la ley 27.147, en 2015 se susti-
tuyóel art. 59del CPe incorporóa lascausalesdeextinción de la acción penal
la aplicación de criterios de oportunidad, de conformidad con lo previsto en
las leyes procesales correspondientes.
Vale recordar, que desde la reforma propiciada del Código Penal se consi-
dera acciones privadas a "las que de conformidad con lo dispuesto por las le-
yesprocesales correspondientes, surgen de la conversiónde la acción pública
en privada o de la prosecuciónde la acción penalpor parte de la víctima" (art.
73, CP).
El novedoso institutode la conversión de la acción pública en privada 7tam-
bién es receptado en el proyecto de reforma del Código Penal, que fuera ele-

Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. ll, ps.424~425.

Véasea rnododeejernplolosarts.45del CPP-Chubuty 180 ter, inc. lodelCPP-Río
Negro.
Que ha generado adeptoscorno FélixCrous(véaseversióntaquigráficade lase-
sión de Senadores del 411 1/14, p. 61); y oposiciones como la de Julio B. J. Maier (6.rnis-
rnodocurnento, p. 12;y Maier, Derechoprocesalpenal, t. 111, "Partegeneral.Actos pro-
cesales". 2015, p. 236).
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

vadoal Congreso por la Comisión creada medianteel decr. 103117 (cf. arts. 71,
párr. 5"y 73, inc. 5 " ) ; ~es unode los supuestosdedisponibilidad de la acción re-
guladosenel reciente CódigoProcesalPenal Federal(art.30, inc. b, 33 y 252)8.
Este régimencaracterizadocomoflexiblecomprendedosaIternativas.Una
no relacionada con el principio de oportunidad, sino más bien ligada al que-
rellante autónomo. Supuesto donde la conversiónde la acción pública en pri-
vadaespeticionadaporlavíctimafrentealsobreseimientosolicitadoporelfis-
cal oel archivodispuesto poraplicación deun criteriodeoportunidad (art.33,
incs. a y b, CPPF)9.
Y otra sí vinculada al principio de oportunidad, a partir de la cual la vícti-
ma puedesolicitaral fiscal su autorización para convertir la acción pública en
privadafrenteadeterminadosdelitos,en la medida dequenoexistiera un in-
terés público gravemente comprometido.
Lascondicionesquedelimitanesta última alternativa puedenvariarsegún
el casolo,en tantodependen de determinaciones político-criminalesdestina-
das a lograr mayor eficacia o eficiencia en uno o un grupo de causas l ly a reo-
rientar racionalmente losrecursosdel Ministerio Público Fiscal 12.
Cómose puedeapreciar, aquíel órganoacusadorgozadeunafacultaddis-
crecional para desistir de la persecución penal frente a ciertos delitos de ac-
ción pública, decisión fiscal que presenta la peculiaridad de depender de la
solicitud incoada por lavíctima.

- Posibles objeciones

Lo expuesto permite entrever, que en este supuestode conversiónde la ac-

ción nos hallamos ante una inepcia, pues si el legisladortipifica como delitos

Aprobado por ley 27.063, t. o. por decr. 118119 del 7 de febrerode 2019.
También receptada a modo de ejemplo en el art. 33 del CPPNaprobado por ley
27.063 (BO. 10112114). que luegofuera suspendidosine die mediante decr. PEN 257115.
lo Así por ejemplo, el Código Procesal Penal Federalde la Nación contempla la po-
sibilidad de convertir la acción pública en privada con el consentimiento del fiscal, en
tantose tratade un delitoquerequiriera instanciade parte, ode lesionesculposas,y no
existiera un interés públicogravemente comprometido (videart. 33, inc. c).
l1 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t. 11, ps.440y441.
l2 Solimine, Basesdelnuevo Código ProcesalPenaldela Nación. Ley27.063.2015,
p. 131.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

deacción pública losactos másgravosos para el todosocial y anuncia la impo-

sición de la pena en orden a retraer a quienes se encuentren dispuestos a co-
meter esas clase de hechos ostensiblemente conspiratorios contra el bien co-
mún político, resulta sumamente contradictorio dotar al fiscal de un margen
dediscrecionalidad en posdeevaluarsi se halla gravemente comprometido el
interés público.
Precisamente, la significación, especial trascendencia y afectación del in-
terés público de las conductas en cuestión es lo que movió al legislador a in-
troducirlasen el Código Penal con el carácterdedelitosdeacción pública pa-
ra preservar las relacionessociales y conservar la pazsocial.
Por consiguiente, convertirciertasfiguras delictivas en delitosde persecu-
ción privada constituye una contradicción axiológica, pues si el Estadosede-
sentendiera deestoscasosy librara la persecución penal al accionarde lospar-
ticulares, en realidad demostraría que estos supuestos no deberían haber si-
dotipificadoscomodelitos(deacción pública), puesclaramente notendrían
entidad suficiente para ultrajar la tranquila convivencia, y por consiguiente,
nodespertarían el interésde lacomunidad política en estaclasede hechos, ni
deberían preverse como hechos penales (de acción pública).
En esta línea argumental, aunque partiendo de una perspectiva diversa,
nóteseque Pastor reprueba la conversión de laacción públicaen privada. Pues
a su entender, si el Estado demuestra desinterés respecto de estas conductas
nodebería configurarlascomo delitos de acción pública. Más aún, correspon-
dería derogarlas en clave con un derecho penal deflacionario. Solución que
también propone para los delitos de acción privada, por cuanto las penas le-
veso respuestas no privativas de la libertad contempladas por las leyesconsti-
turían una manifestación de desinterés estatal sobre estos hechos, desde su
mismo origen. De lo contrario, estos hechos hubieren sido previstos por el le-
gisladorcomodelitosde acción pública 13.

18. INSIGNIFICANCIA PROCESAL

El art. 31 del CPPFfaculta al fiscal a disponerde laacción penal públicasi se

tratase de hechos que, por su insignificancia, no afectasen gravemente el in-
terés público. Al igual que en el caso de conversión de acción pública en pri-

l3 Pastor, Recodificaciónpenalyprincipiodereserva decódigo, 2005, ps. 222a 224.

CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

vada, conciliación o suspensión del proceso a prueba, la normativa procesal

penal federal de la Nación prohíbe la aplicación de criterios de oportunidad
si el imputado fuera funcionario público y se le atribuyera un delito cometi-
do en el ejercicio o en razón de su cargo; o cuando se tratare de un episodio
dentro de un contexto de violencia doméstica o motivado en razones discri-
minatorias (art. 30, CPPF).
Todavía más, esta limitación rigea su vez en los supuestos donde la dispo-
nibilidad de la acción penal resulta incompatible con previsiones de instru-
mentos internacionales, leyeso instruccionesgeneralesdelMinisterio Públi-
co Fiscal fundadasen criteriosde política criminal (art. 30, CPPF).
La insignificancia procesal también se encuentra regulada en los códigos
procesales penales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 199, inc. e);
provincia de BuenosAires(art. 56 bis); La Pampa (art. 15, inc. lo); La Rioja (art.
204bis,inc. I0);RíoNegro(art. 180ter,inc. I0);SantaFe(art. 19);Mendoza(art.
26);Chubut (art.44);eI Chaco (art.6Obis, inc. lo); Entre Ríos(art. 5'); Jujuy (art.
101, inc.lO);Neuquén (art. 106, inc. 1°);Misiones(art.60, inc. b)y Santiagodel
Estero (art.20)14.
La normativa recepta aquíun institutoquedebedistinguirsede la insigni-
ficancia material. Essabidoque esta última deriva de la máxima "el tribunal
no trata con pequeñeces", pragmática preconizada por Roxinl*, cuyos pri-
meros rastros se advierten en la dogmática de Welzel 16. De moldo que la in-
significancia material encuentra asideroen laaplicacióndecategorías, a par-
tirde lascuales se considera atípicas nimiasafectacionesde bienes jurídicos.
En cambio, la insignificancia procesal constituye unconcepto relativoque
responde a razones político-criminales de relocalización o de eficiencia17
orientadas a enfocar la capacidad operativa del Ministerio Público Fiscal de
modotal, deotorgarprevalenciaa la persecuciónde hechossocialmentemás
cuantificables, respecto a otros de menor relevancia18.

l4 También receptada por ejemploen §§42,60,153y 157del StPOde Alemania.

l5 Roxin, Derechopenal. Partegeneral, 1997, t . l. ps. 292 a 296.
l6 Welzel, Elnuevosistema delderecho penal. Una introducción a la doctrina dela
acción finalista, 2002, p. 84y siguientes.
l7 Binder, Derechoprocesalpenal, 2014, t . ll, ps. 436 y437.
l8 Binder, Introducciónalderechoprocesalpenal, 2"ed., 2009. p. 221; y Solimine,
Bases delnuevo Código Procesal Penalde la Nación. Ley27.063.2015, p. 127.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

- Posibles objeciones

Aquíseevidencia, que mediante la insignificancia procesal se franquea el

camino hacia la oportunidad Iibrey la arbitrariedad, porcuantoseconfierea
los fiscales la facultad de no promover0 desistirde la acción cuandosetrata-
rede "hechosde menorsignificación" oque "noafectaren gravementeel in-
terés público".
Inexorablemente, la contradicción axiológica se vuelve a actualizar. Vale
preguntarse entonces, si son hechos menores o noafectan gravementeel in-
teréspúblico~porquésontipificadoscomodelitos,esdecir,comolasmásgra-
ves infracciones a la ley y conductas más antijurídicas? ¿Cuáles el sentido de
tipificar penalmente una conducta para luego habilitar a su no persecución
de modo discrecional?
No puede soslayarse, que en línea con el principio de ultima ratio, el legis-
ladortipifica comodelitosdeacción pública solo los actos másgravosos, noci-
vosy trascendentes para el todosocial, en posde resguardar la convivencia co-
munitaria, junto a la paz social. En este contexto, la ley penal -es decir, la re-
gla de prudencia determinada por la razón-determina lo justoa realizar pa-
ra preservar la sociedad humana y lograr el b i e n ~ o m ú n ' ~
pero
, no prohíbeto-
dos los actos inmorales, sino solo aquellos actos humanosexteriores y revesti-
dos de tal nocividad para la convivencia comunitaria, que de no prohibirse la
sociedad no podría conservarse.
Así lascosas, al encumbrarse al fiscal con esta facultad no persecutoria an-
te lacomisión deun hechoen apariencia delictivo, secontradice ladecisión le-
gislativa detipificarese hechocomodelitodeacción pública, a partirde la cual
se definió lo justo a realizar exteriormente para lograr la concordia social. Se
evidencia aquí, la irracionalidad de dotar al fiscal con un margendediscrecio-
nalidad para ponderar si ante determinados hechos se encuentra o no com-
prometidoel interéscomunitario, pues precisamentefueesa razón loque mo-
vióal legisladora introducirlosen el CódigoPenaI para preservar la pazsocial.
También se hace patente un antagonismo entre la insignificancia proce-
sal, proyección del prinicipio de oportunidad libre, con una legitimidad re-

l 9 El derecho es objeto de la justicia, medida que al dar a cada uno lo suyo y esta-
b l e c e r ~restituirelorden entrelas personas procuraasí laconquista de ese bien común.
Desde estavisión, existe una tendencia natural del hombre a vivir en sociedad, fincada
en un bien común político, que constituye la medida y principio de racionalidad orde-
nadorde lavida política, jurídica y moral.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

publicana y democrática expresada claramente en el principio de legalidad

procesal, en la medida de que en la actuación político-criminal del legislador
abreva la indelegabilidad de la facultad legislativa de determinar la ley pe-
nal, dentro de un sistema regido por la división de poderesy el paradigma de
no autocontrol.
Es que si el Congreso Nacional es el órgano facultado constitucionalmen-
te para determinar los bienes por proteger mediante la amenaza y respuesta
penal;vale preguntarsesi noseextralimita el fiscal si considera la convenien-
cia, oportunidad oalcance de la protección en cuestión.
Esto es importante resaltarlo, ya que la insignificancia procesal o el princi-
pio de oportunidad libre no pueden salvarse mediante una ley suceptible de
destruir o pervertir todo el ordenamiento penal de fondo. Pues el legislador
nodebesujetara juiciodel fiscal la apreciación política de ladefensa de los in-
teresesde lasociedad.Enefecto, nopuedeentronizarlocon lafacultaddeeva-
luar la conveniencia o mérito respecto de qué hechos deben ser perseguidosy
resultan merecedores de reproche penal; en tanto esta es una facultad legis-
lativa conferida constitucionalmente al legislador, quien no puede delegarla
enel fiscal sinconculcar ladivisióndepoderesyel sistema representativode la
República.
Todavía más, si violentara esta indelegabilidad legislativa, cabe pregun-
tarse cómo armonizaría esto con los arts. 29 de la CN y 227 del CP. Es que se-
gún la normativa vigente, el Congreso no puede otorgar al Ejecutivo nacio-
nal, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de las provincias, fa-
cultades extraordinarias y la suma del poder público, como tampoco sumi-
siones~supremacías por las que la vida, el honorofortuna de los argentinos
queden a merced de persona alguna, so pena de nulidad insanable y la san-
ción correspondiente a los infames traidores a la patria a quienes formulen,
consientan o suscriban esa concesión.
Portanto, dada esta prescripciónvaleinterrogarse porquéel PoderLegisla-
tivo podría librara la voluntad del fiscal la seguridad y libertad detodos losar-
gentinos, atravésdefacultadesincongruentesconlaforma republicanadego-
bierno, la división de poderesy el equilibrio establecido constitucionalmente.
Se advierten no pocas incongruenciasal dotar al fiscal con esta carta blan-
ca destinada a ponderar la conveniencia, oportunidad o alcance de las leyes
penales sancionadas democráticamente. Tal es así, que Pastor considera que
la introducción de criterios de oportunidad es consecuencia de un fenómeno
disfuncionaloriginado porel neopunitivismoy lacaótica inflación legislativa,
pues mediante la proclama de instrumentar medidas eficientes "derogan los
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

valoresdemocráticose igualitariosde la ley penalsancionadaporel Parlamen-

to, órgano temporal y representativo, al otorgar a la fiscalía una discreciona-
lidad más propia de la administración ..."20.
Porotra parte, también existenescollosnomenoressiintentamosconjugar
la insignificancia procesaloel principiodeoportunidad Iibrecon la medidade
racionalidad del legislador. No podemosomitir de toda consideración, que la
intención de quien legifera es guiada por la meta de rectificar las conductas
humanas, por cuanto la preservación de la comunidad exige la sanción de le-
yes orientadasa reafirmar el cumplimientode ciertas normas moralesfunda-
mentales para unavida pacífica de lasociedad.
Inexorablemente, la oportunidad contradiceeste propósito ya que la pasi-
vidad del fiscal conducirá a parte de la ciudadanía a desconocer qué es mate-
ria de prohibición penaI.Si nose persiguen determinados delitos, la sociedad
puede anidar la creencia de que la no persecuciónpenal de ciertos hechos res-
pondea laausenciadegravedaddetalesconductas.Al puntota1,queestofac-
tiblemente degeneré en un obscurecimiento del recto entendimiento en los
ciudadanossobrequéconductasseencuentranprohibidasyuna gradual indi-
ferencia éticafrentea la comisión deactos nosolo inmorales, sinotambién ti-
pificado~ como delitos por su especial dañosidad social2'.
Se suman a esto, otras posibles aporías puesto que la insignificancia pro-
cesal es un medio particularmenteapto para introducir un principiodeopor-
tunidad libre, bajo el ropaje de un esquema deoportunidad reglada.
Resulta dificultoso compatibilizar armónicamente este instituto con una
persecución penal racional, pues los conceptos indeterminados implícitosa la
insignificancia procesalofrecen térrenofértil para queso pretextode razones
pragmáticaso político-criminales, los fiscales decidan si impulsan o no la ac-
ción penal de manera arbitraria en estadios inicialesdel proceso, carecteriza-
dos por una ausencia devisibilidad.
Asimismo, vale reparar que según el magisterio de la Corte Suprema de
justicia ("Llerena"22 y " Q ~ i r o g a " ~los
~ )elementos definitorios del proceso
acusatorio son la división defunciones persecutoriasy decisorias en órganos

Pastor, Recodificaciónpenalyprincipio de reserva de código, 2005, ps. 46 y 47.

21 Aludoa acciones exterioresdel hombre moral yjurídicamente disvaliosas.
22 CSJN-Fallos, 328:1491.
23 CSJN-Fallos, 327:5863.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

diversos, e imparcialidaddeljuez. Portanto, al conferirleal fiscal la chancede

disponer el archivo de los casos, con independencia de la acreditación de los
hechos punibles se advierte una tensión con el proceso acusatorio, en tanto
se produce una ineludible confusión defuncionesacusatoriasy decisoriasen
un mismo órgano, que además de este modo avanza sobre la misión confia-
da constitucionalmentea losjueces.
De esta manera, se observa que este criterio de disponibilidad contraría
unafunciónderivadadel bien común político, puessinacusadoreljueznopo-
drá administrar la justicia penal ante la comisión de un delito; e impedirade-
más, la vindicta privadaen procurade la pazde la comunidad.
Otra posibleobjeción a la aplicación de la insignificancia procesal oel prin-
cipio de oportunidad libre puede pivotear en torno a la ausencia de resortes
constitucionales idóneos para controlar las decisiones adoptadas por los re-
presentantesdel Ministerio Público Fiscal. Esque frente a esta clasede resolu-
ciones desestimatorias de la persecución penal, únicamente se contempla la
circunstancialrevisión de un fiscal del mismo~rganismo~~, cuya organización
vertical y monocrática esconducida por autoridadescaracterizadascon la pe-
culiar nota de no emanar del sufragio de la llamada soberanía popular25.De
ahíqueseobserva una incompatibilidad conel paradigma de no-autocontrol
y el sistema defrenos-contrapesos, por cuanto nos hallamosante un autocon-
trol de una misma sección de poder.
Aunque la posibilidad de convertir la acción pública en privada y la crea-
ción del cargodedefensor públicode lavíctima en la jurisdicción federal y na-
cional bajo la órbita de la Defensoría General de la Nación26procuran supe-
raresta cuestión, ciertamente noalcanzan el designio propuesto. Estoesasí,
ya que este control exógeno, no comprende un contralor externodel grava-

24 N~puedeobviarseenestesentido,quedeconformidadconlodispuestoen"Qui-
roga", el fiscal no puedeserobligadoadesarrollar persecuciones penaleso acusar porel
Poder Ejecutivo, LegislativooJudicial. La racionalidad deesta pragmática,tal como loen-
seña la Corte Suprema se afinca en la importancia de preservar la independencia de po-
deres, la autonomíadel Ministerio Público Fiscal, e imparcialidad del órganojuzgador.
25 Soberanía .popular
.
que es caracterizada como un mito por Bidart Campos (Lec-
ci~neselementalesde~olítica. 2005, ps. 236y 237). En el mism;sentido.veáse~astaño,
La realidaddelpoder constituyente, entre e l mito liberal y el cuestionamiento contra-
revolucionario, en "Espíritu", cuaderno no147,2014, ps. 141 a 169.
26 Cf. ley 27.372 (6.arts. 5". inc. m, 21.15 y 17; capítulosv yVI).
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

men causadoa toda la sociedad, siempre comprometido de modo prevalen-

teante la comisióndeundelitodeacción pública.
Cómo ya se expuso, la afectación a la seguridad y el interés social de un he-
choson loque mueven al legisladora incorporarciertasconductasenel Códi-
goPenal.Porende,comolavíctimaoeldirectamenteofendidonopuedendis-
ponerdealgoque no lespertenece-léase, el gravamen públicooriginado por
el delitoy laseguridad de la comunidad-, ni gobernartodoel proceso; luego
cabe inferir,queelcontralorexternoejercidoexclusivamenteasufavornobas-
tapara impedirpotencialesabusosoarbitrariedades. Esqueen el marco legal
propuesto, ningún otro organismo efectiviza un control exógeno y semejan-
teen mirasdel interésde la comunidad política en la persecuciónde losdelitos
deacción pública2'.
A la par, la racionalidad del Estadoconstitucional de derecho resulta debi-
litada al incrementarse las posibilidadesdequesevea afectada la garantía de
igualdad. Esque la discrecionalidadatribuida a losfiscalesresulta potenciada
por la aplicación de conceptos indeterminados, pues amplía el margen para
conferir una resolución desigual a hechoscircunstanciadosporigualescondi-
c i o n e ~De
~ ~modo
. que aquí se observa un contrasentido, con la inquietud de
reducir los posiblesespaciosabiertoshacia un ejercicioarbitrariodel poder.
Esta carencia de determinación ínsita a la insignificancia procesal, junto a
la nimia visibilidad de las decisiones adoptadas por los fiscales en etapas inci-
pientes de las investigacionesy la ausencia de resortes republicanosaptos pa-
racontrolarestasdeterminaciones,pueden convertiresta herramienta en ins-

27 Incluso, ante la lesión de bienes jurídicos difusos es probable la pasividad o dis-

persión del todosocial para solicitar la conversión de la acción o revisión de archivosen
estoscasos. Esta arista neurálgica podriasubsanane con revisionesautomáticasdentro
- ~

del Ministerio Público Fiscal, pero esta aparente solución no lograría sortear el antire-
publicano autocontrol ejercido endogámicamente por una misma sección de poder.
28 El argumentoconstruidoen derredor a la concepción del principio igualdad co-
mogarantía del ciudadano, según el cual lasgarantías no pueden hacersevaler en con-
tra del imputado (dada su calidad de limitantes del iuspuniendr] debe reputárselova-
cuo de racionalidad. Puessi bien evidentemente quien resulte beneficiado con su apli-
cación no habráde presentarquejaalguna respectoaestasituación másventajosa(pues
lo liberadel poder punitivo), esteargumentososlayaquelavulneración a la garantíade
la igualdad, justamente se dará precisamente cuando alguien no cuente con la misma
ventaja de quien fue beneficiado ante iguales circunstancias, debidoa la aplicación ar-
bitraria del principio de oportunidad.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

trumental a la denominada "cifra dorada" de los delitos. Así pues, este con-
texto facilita que el fiscal pueda sumir los casos en la orfandad investigativa y
privilegiar en numerososcasoscon un trato diferenciado a determinados im-
putados por motivos devenalidad en la función, tráficode influencias y dádi-
vas o prebendaseconómicas.
Asimismo, la medidaderacionalidadsediluyemásante laquerella institui-
da contra la injusta, por selectiva aplicación de la ley penal, pues en lugar de
sumar voluntades para practicar la justicia en todos los casos, el discurso pro
oportunidad sugiere más de lo mismo; e incluso, bajo la demagógica procla-
ma de perseguir solo a los más poderosos, incurre en una selectividad revesti-
da de otrosigno, pero igual de arbitraria.
De esta forma, en la práctica no se respeta el principio lógico de no contra-
dicción. Pues se niega por arbitraria la selectividad, perosimultáneamentese
la afirma. En concreto, se partede laobjecióna loselectivo porarbitrarioy de-
sigual, para concluir con una falsa alternativa, en tanto se propone legitimar
discursivamenteotra persecución penal igualmenteselectiva. Esque la crítica
al ejercicioselectivodeliuspuniendi, implícitamente reconoce la necesidad de
implementartodos los mediosal alcance para practicar lajusticia en todos los
casos igualitariamente, amén de que por la propia defectividad humana esto
pueda no acontecer ~ i e m p r e * ~ .
Aesto se agrega, ladificultad de compatibilizaresta proyeccióndel princi-
pio de oportunidad, con el principio de legalidad material consagrado como
garantía del individuoante la posiblearbitrariedad. Esquesi la legalidad ma-
terial brinda previsibilidad a los ciudadanos, dejar librada a una determina-
ciónsubjetivadelfiscal lavaloraciónsobrecuándoel interéssocialsehallacom-
prometido, conducirá a una merma en cualquier aspiraciónciudadana decer-
tidumbrefrentea la aplicabilidad de lasnormas.
Basta añadir, quetampocoseadvierteun ápicede racionalidaden la prag-
mática de lograr una administración eficaz del servicio de justicia, pues aquí

29 Puede ejemplificarse esto con la libertad del hombre, pues si bien el Estado de-
begarantizarla, noes posibleque lo logreantetodas lascontingencias(como puedesu-
ceder, porejemplo, cuando nose logróimpedirun secuestro, nisancionarasusautores)
debidoa múltiplesrazones(porejemplo, limitacionescognoscitivas, complejidaddelos
hechos, corruptela, etcétera). Sin embargo, esto no es óbice para menguar el valor de
resguardar la libertad del hombrede estaclasede afectaciones, e imperar portodos los
medios su resguardo, aunque sea imposible alcanzarloen todos loscasos.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

se yerra en la conclusión, por cuanto si bien este argumento aparenta cierto

viso de razonabilidad, noexplica porqué nose apela a otra clasede medidas
posibles30.
De hecho, el desistirde la persecucióndedeterminadosdelitosparainves-
tigarotrasconductasdisvaliosas,a entenderdel fiscal de mayor gravedad, en
sentido estricto es más bien una constante de ineficacia y una manera de in-
tentar legitimaroexcusarde un modo "legal" el incumplimientode lasfun-
ciones asumidas.
Más aún, si la racionalidad del derecho penal abreva en el respetoa las ga-
rantías~ principiosconstitucionalizados,la implementación demedioshones-
tosesun presupuestoconstitutivodeuna persecuciónpenal eficaz. Deahíque
aprontar una persecuciónpenal vacua de honestidad yjusticia noserá útil, efi-
caz, ni racional.
Portanto, si la insignificancia procesal y el principio de oportunidad libre
horadan resueltamente lasgarantíasde igualdad, legalidad material, legali-
dad procesal, división de poderesy el procesoacusatorio; Iuegocabeconcluir,
que las persecuciones penales signadas por estas herramientas carecen de
utilidad, eficacia y auténtica racionalidad.

8 9. INTERVENCldN PENAL DE MENOR RELEVANCIA

La inte~encióndemenorreievancia,exigua - contribuciónconel hechooes-

casa culpabilidad es uncriteriodeselección delimitado por la importancia del
caso3', emparentado por la doctrina a una proyección relativa de la insignifi-
cancia procesal, pero vinculada a la participación, ~ u l p a b i l i d a y10
d ~ ~respon-
~abilidad~~.

30 Por ejemplo, nose explica porqué nose recurreal amplioabanicode medidas li-
gadasalosrediseñosorganizativosenmarcadosenpo1íticasdegestióndecalidad.cuan-
do el colapso del sistema responde aesquemasde trabajo ineficientes y noa la indispo-
nibilidad de laacción penal. Másaún, aunquesea una medida antipopular,
. . es necesario
replantearse la necesidad de acotar el hipertrofiado catálogo de conductas delictivas
previstas en el Código Penal.
31 Binder, Derecho procesalpenal, 2014, t. II, ps.436 y 437.
32 Solimine, Basesdelnuevo Código ProcesalPenaldelaNación. Ley27.063.2015,
p. 128.
33 Binder alude a casos de mínima responsabilidad del agente (Justicia penaly Es-
tadodederecho, Zaed., 2004, p. 21 1).
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

Diferentes cuerpos normativos han incorporado este instituto que prevé

la posibilidadde limitar el ejerciciode laacción penal pública cuando la inter-
vención,cuIpabilidadoresponsabilidaddel imputadofuera estimadademe-
nor relevancia oexigua.
El Código Procesal Penal Federal lo contempla en el art. 31, inc. b), que es-
tablece la facultad de losfiscalesde prescindirdel ejerciciode la acción penal
pública o limitarla a alguno de los intervinientesen el hecho penal en losca-
sos si su actuación fuera "de menorrelevancia, ypudiera corresponderpena
de multa, inhabilitación o condena condicional".
Los códigos procesales de las provincias de Buenos Aires (art. 56 bis); La
Pampa (art. 15, inc. lo); Río Negro (art. 180 ter); Chubut (art. 44); Chaco (art.
6" bis, inc. lo); Neuquén (art. 106, inc. 2O)y Santiagodel Estero (art. 61, inc. l o )
también receptan la intervención de menor relevancia.
Cabe precisar, queen este supuesto la ausencia de interésen la persecución
se estructura en base a principios de economía procesal, prioridades político-
criminalesy la capacidad persecutoria del Estado34.Puesde lo contrario, si no
se aplicara este baremo de corte pragmático no nos hallaríamosstrictosensu
ante un criterio de oportunidad, en tanto regirían únicamente los estratos
dogmáticos desarrollados sobre la participación-culpabilidad y la teoría del
delito.
Dentrodeesteescenario,estecriteriodeoportunidad buscasimplificar los
procesos sin desandar los diferentes filtros de la teoría del delito, en aras de
volver más sencillas las soluciones dogmáticas y racionalizar eficientemente
lasvariablestiempo/esfuerzo.
NoobstanteeIlo,valeaclararque másallá deesta idea rectora de raciona-
lización de los recursos y reducción de los tiempos de gestión procesal, nece-
sariamente en estossupuestosse debe apelar a las reglasde la participación
para definir el carácter de la i n t e ~ e n c i ó ncomo
~ ~ , así también a aspectos Ii-
gados a la culpabilidad en orden a determinar la culpabilidad por el hecho.

34 Véase la explicación en Marchisio, Principio de oportunidad, Ministerio Público

ypolítica criminal, 2008. p. 282 y siguientes.
35 Recordemosque la actuación en el proceso delictivo puede ejecutarse median-
te actos positivos o negativos, aportes indirectos, inmediatos o mediatos, anteriores o
concomitantes al hecho penal; mientras que el auxilio ex posta la comisión del delito
configura participación si se origina en una promesa anterior (art. 46, CP). Vide Nuñez,
Manualdederechopenal, 5"ed. act. por Spinka, 2009, p. 254.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

De modo que este tramo de apreciación revela la existencia de una cuestión

relacionada al derecho penal de fondo.

- Posibles objeciones

Son replicables las críticas formuladas al tratar la insignificancia procesal

por el hechoy los peligrosde recurrir a nocionescaracterizadaspor una textu-
ra sumamente abierta. En definitiva, aquí cabe actualizar el interrogante en
torno a "qué debe ponderarse como intervención de menor relevancia, exi-
gua contribución con el hecho o escasa culpabilidad-responsabilidad, en tra-
za con la política criminal fijada discrecionalmente por el Ministerio Público
Fiscal, puesaquí la abstraccióne imprecisión nosolocomplican la determina-
ción de parámetrosobjetivos, sinotambién son disparadoresde decisionesar-
bitrarias, en definitiva guiadas por razones de eficiencia práctica y funda-
mentos político-criminales" 36.

8 10. PENA CARENTE DE IMPORTANCIA

El Código Procesal Penal Federal prevé en el art. 31, inc. d) la facultad del
fiscal de disponer de la acción penal pública si "la pena que pudiera impo-
nerse por e l hecho careciera de importancia en consideración a la sanciónya
impuesta, o a la que deba esperarsepor los restantes hechos investigados en
e l mismo u otro proceso, o a la que se impuso o se le impondría en u n proce-
dimiento tramitado en el e ~ t r a n j e r o " ~ ~ .
La llamada pena carente de importancia es una figura relacionada a la in-
significancia relativa38que se encuentra regulada en los códigos procesales
de la Ciudad de Buenos Aires (art. 199, inc. g); las provincias de Buenos Aires
(art. 56 bis); La Pampa (art. 15, inc. 3O), La Rioja (art. 204bis, inc.7"); Río Negro

36 Romero Berdullas, Manifestacionesdelprincipio de oportunidad, en "Pruden-

tia luris", n083,jun.2017, p.245.
37 El inc. 3" del art. 71 del proyecto levado al Congreso por la Comisión creada me-
diante el decr. no103117. faculta al fiscal a disponer de la acción penal pública si "la pe-
na en expectativa careciese de importancia con relación a otra pena que ya hubiese si-
do impuesta o requerida".
38 Marchisio, Principiodeoportunidad, MinisterioPúblicoypolítica criminal, 2008,
p. 282.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

(art. 180ter);Santa Fe(art.art. 19),Chubut(art.44, inc.3');Jujuy (art. 101,inc.

3'); Neuquén (art. 106, inc.4'), Misiones (art. 60, inc.4') y Santiago del Estero
(art. 61, i n ~ . d ) ~ ~ .
En concreto, el alcancedeeste institutose resumeen la facultad otorgada
al fiscal para prescindir del ejercicio de la acción penal cuando la pena sus-
ceptiblede imponerse porel hechocareciera de importanciacon relacióna la
sanción ya impuesta, o a la que deba aguardarse por los restantes hechos in-
vestigados en el mismo u otro proceso.
Elcriteriodeoportunidadanalizadoobedecea la idea guía de no perseguir
determinados hechos, para enfocartodoel esfuerzoen el acontecimiento pe-
nal másgraveo mejor probado40. Deahíqueen este caso, la ausencia de inte-
rés estatal responde a la necesidad de optimizar los recursos judiciales y con-
ferir preeminencia a la persecución penal del suceso más gravoso, en detri-
mento del menos trascendente, cuando existe una simultánea sustanciación
deprocesos;~bienen la mismacausa,seatribuyenmúltiples hechosdedisímil
gravedad4'.
SenciIlamente,enestesupuesto la disponibilidadde laacción penalesjus-
tificada por la creencia de que se sonseguirá una sentencia condenatoria res-
pecto al el hecho de mayor entidad, tornándo así irrelevante la persecución
del otroevento, en tanto unacondena eneste últimono influiráen el monto
de la pena aplicada al primero42.

- Posibles objeciones

Una primera arista criticablede estecriteriose afinca en que su aplicación

respondea una prognosispasiblede nodarse. Esque su aplicabilidad se basa
en especulacionessobre hechosfuturosfactiblesde noconcretarse.TaIesasí,
que podría no alcanzarse la condena por el hecho más grave o mejor proba-

39 También en la legislación comparada es receptada esta figura. Véase por ejem-

plo en Alemania los 55 153 c. 1, 1y 2; 154, a; 154,1,2; 154, b del StPO; y 154, a, 1 del StGB.
40 Solimine, Basesdelnuevo Código ProcesalPenaldela Nación. Ley27.063,2015,
p r 129y 130.
41 Solimine, Basesdelnuevo Código ProcesalPenalde la Nación. Ley27.063,2015.

ps. 129y 130.

42 Solimine, Basesdelnuevo Código ProcesalPenalde la Nación. Ley27.063.2015,

ps. 129y 130.

 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

do; y por consiguiente, no resultar irrelevante la persecución de la conducta

penal apriori menossignificativa.
Otro punto objetable, radica precisamenteen que no obstante concretar-
seen el porveniresa convicciónfundada-Iéaseel logrode una sentencia con-
denatoria en otro o el mismo proceso- o que la pena susceptible de impo-
nerseporel hechonomodificarael montode lacondena yadispuestaenel mis-
mo u otro proceso, "la sanción penal ya impuesta solo reafirma y restaura el
orden jurídico melladoa travésde losdelitos por loscualesse lojuzgóa quien
delinq~ió"~~.
Así pues, aunque no operase ninguna modificación en el monto de la pe-
na porcumplir, ciertamente la retribución penaIsedará,sísolosísobre losres-
tantes ilícitosdescartadosde lapersecución,entantounasentencia penal ins-
tituya una pena compensadorade la culpa por el daño provocado a la comu-
nidad políticatambiénabarcadora deestos hechos. De locontrario, sobrees-
te último evento delictivo primará la impunidad, por cuanto el castigo apli-
cado al culpable del delito ponderadocomo másgrave o mejor probado por
el fiscal, no será una justa consecuencia jurídica comprensiva de un juicio de
reproche de la o las restantesconductaseximidasdepersecución por razones
de p r a g m a t i ~ m o ~ ~ .
Porcierto, de este modo "nosoloel orden jurídico quebrantado porel he-
cho penal dispensado de persecución no será restablecido, sino tampoco los
derechosde lavíctima-comunidadpolíticay lasvíctimasparticularesaconocer
la verdad respecto a ese delito, accedera una reparación u obtener una justa
sentencia por lo padecido, mediante un procesodotadode p ~ b l i c i d a d " ~ ~ .
Basta replicaraquí la impugnación desarrollada al tratar la insignificancia
procesal, en cuanto a la mengua del fin pedagógico de la ley penal y la pena.
Es que al no perseguirse estos delitos por razones utilitarias o pragmáticas,
probablemente se genere en el todo social una relajación del juicio ético so-
bre los delitos no perseguidos.

43 Romero Berdullas, "Alcance del principio de oportunidad en el proyecto de re-

forma", en AA.VV., Comentarios al Proyecto de Código Penal, 2019, p. 290.
Romero Berdullas, Manifestacionesdelprincipio de oportunidad, en "Pruden-
tia luris". n083.jun.2017. ps.245a247.
45 Romero Berdullas, Manifestacionesdelprincipio de oportunidad, en "Pruden-
tia luris". n083.jun.2017. ps.245a247.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

5 11. PENA NATURAL

El inc. c) del art. 31 del CPPFfaculta al fiscal a disponer de la acción penal

pública si "el imputado hubiera sufrido a consecuencia del hecho un daño fí-
sico o moral grave que tornara innecesariay desproporcionada la aplicación
de una pena ".
Estesupuestocomprende la llamada "pena naturaIV,tambiénprevistaen
el Código de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 199, inc. i), y de las
provinciasdeBuenosAires(art. 56bis, ley 13.943)~códigosdeLa Pampa (art.
15, inc. 2"); la Rioja (art. 204 bis, inc. 8"), Río Negro (art. 180 ter); Chubut (art.
44);Santa Fe (art. 19), Chaco (art. 6"bis, inc. 2"); Jujuy (art. 101, inc.2"); Neu-
quén (art. 106, inc. 3"); Misiones (art. 60, inc. c) y Santiago del Estero (art.
61)46.
Algunasprovinciasrestringen laaplicabilidaddeesta hipótesisa losdelitos
culposos(v.gr., CiudadAutónoma de BuenosAires, La Pampa, Río Negro,Chu-
buty Chaco);en tantootras laamplíana losdelitosdolosos (v. gr., provinciade
Buenos Aires, Santiagodel Esteroy Santa Fe).
También este instituto se encuentra previsto en el art. 71, inc. 2" del pro-
yectodereforma del CódigoPenaI presentadoal Congresopor la Comisióncre-
ada mediante el decr. 103/17, que brinda la posibilidad al fiscal, de prescindir
de la acción penal pública si "lasconsecuenciasdel hechosufridas por el impu-
tado fuesen de tal gravedad que tornen innecesaria o desproporcionada la
aplicaciónde una pena, salvoque mediasenrazonesdeseguridado interéspú-
blicos", con la condición deque el imputado hubiese reparado losdañosy per-
juiciosen la mayor medida posible (art. 71, párr. 3").
Como explica Guillermo Yacobucci, la "...aplicación de las leyes penales
debe seguir criterios naturalmente proporcionales, en cierta medida retri-
butivos, ya que sin estos, la medida de la intervención y de la sanción carece
de una referencia máso menos racional, esto es, justao4'.

46 ASUvez, esta figura se encuentra prevista en el art. 31, inc. c) del CPPNquefue-
ra aprobado por ley 27.063 y suspendido sine die a fines del 2015, mediante decr. PEN
257115. La legislación comparadatambién locontempla, tal cualse puedeadvertir en el
560del ~ ~ a & m (StGB),
á n que prevé ladenominada~oenanaturalis,cuando lasanción
penal nosupera un año de prisión.
47Yacobucci, El sentido de los principios penales: su naturaleza y funciones en la
argumentación penal, 2002. ps. 200 y 201.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

En este supuesto, se advierte la significancia del fin retributivo de la pena

y el principiode prop~rcionalidad~~, puesen el caso, laventaja obtenida por
quien al hacersuvoluntadvuIneróel orden jurídicoescompensada porel pa-
decimiento provocado por una pena natural, que anula la culpa; y en conse-
cuencia, desde una perspectivadeóntica torna innecesaria la aplicación de la
sanción penal.
Nótese, que se contempla el gravamen físico o moral grave sufrido por
quien cometió la conducta típica, antijurídica y culpable. Se pondera enton-
ces la gravedad de esa aflicción física omoral; queoficiaría deelementocom-
pensadordelaculpabilidadyenalgunoscasosinclusoenfactorderedención,
volviendo de esta manera a la sanción penal como desproporcionada e inne-
cesaria.
Se puede ejemplicar la aplicación de la pena natural, con el caso del padre
quepierdefatalmentea un hijoo locondiciona físicamentede porvida, como
consecuencia de un actoculposo. Delfecundo magisteriode CamiloTale se in-
fiere, la falta de necesidad de aplicar una pena jurídica cuando el autor de la
". .. conducta delictivaculposa ya ha sufridounapoenanaturalis bastantegra-
ve, como es la deficiencia que afecta de modo permanente a su propio hijo, y
causada porella misma, locual la hace máspenosa;entoncesconsuagudodo-
lorya pagóy pagará suficientemente porsu delito ..."49.

- Posibles objeciones

Seadvierteunadeficitaria ubicación normativadeesteinstituto, queen ri-

gor de verdad no debe concebirse como un criterio de oportunidad. En estos
supuestos, no debería gozar el fiscal de un margen dediscrecionalidad "para
decidirsi impulsaono la acción, ya queel imperativodejusticiaobligaríaa exi-

48 ES fundamental destacar esto, ya que existe una "tendencia contemporánea,

que (...) busca negar el carácter retributivo del derecho penal -ocultándolo inútil-
mente en la noción de proporcionalidad-". De hecho, esta tendencia es criticada por
Yacobucci. en tanto "... lleva el germen de una racionalidad instrumental que constru-
ye la respuesta penal de caraal mero utilitarismoo latécnica" (Yacobucci, Elsentidode
los principiospenales: su naturaleza y funciones en la argumentación penal, 2002, ps.
200y 201).
49 Tale, "Los legítimos fines de la pena jurídica", en Fines de la pena. Abolicionis-
mo, impunidad, Hernández (dir.), 2010, ps. 130 a 132. cap. 111.2.3.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

miro reducir la pena. De otro modo, podría darse la incongruencia de que el

fiscal procurase la persecución penal de quien ya fue privado de un bien porel
delito cometido; o la aplicación una sanción excesivamente severa, cuando
parte de la culpa ya fue compensada; y en ese supuesto, el juez no podría ab-
solver al imputado, puesde locontrario, sería impugnado porvulnerar el pro-
ceso acusatorio e interferir en las facultades discrecionalesconferidas al titu-
larde la acción"50.
Esto podría subsanarse, regulando la denominada poena naturalis como
unacausaeximenteoreductorade la pena comprensiva exclusivamentedelos
delitosculposos, lacual debería serdeterminada de un modo razonado y pru-
dencial por el juez en cada caso, en tanto concurrieran ciertos presupuestos.
Por lo demás, la diferente regulación de la pena natural en las provincias,
queen algunasabarca solo losdelitosculpososy en otra tambiéna losdelitos
dolosos5', inexorablemente conduce a una aplicación del institutovacua de
coherenciay ecuánimidad en todo el territorio nacional.

8 12. ENFERMEDAD INCURABLE EN ESTADOTERMINAL

YIO AVANZADA EDAD

En loscódigosprocesalesdealgunasprovincias(comoporejemploSanta Fe
y Chubut) se ha receptado como criterio de oportunidad la facultad del fiscal
de no promover0 prescindir (total o parcialmente) de la acción penal cuando
el imputado padeciera una enfermedad incurableen estado terminal (según
dictamen pericial) o tuviera más de setenta años de edad y no hubiera mayor
compromiso para el interés público52.

Esta norma respondería a disímiles razones:

a) La imposibilidad de que el proceso pudiera esclarecer los hechos atri-
buidos; y si hubiera mérito para condenar, la inviabilidad de adminis-
trar un castigo; y

50 Romero Berdullas. "Alcance del principio de oportunidad en el proyecto de re-

forma", enAA.W., CornentariosalProyecto de Código Penal, 2019, ps. 89 y 90.
Estimo que solo debe comprender los delitos culposos, con las precauciones ya
alertadas en Romero Berdullas, Pena natural, en "El Derecho Penal. Doctrina y Juris-
prudencia", no5, may. 2008, ps. 26a 30.
52 Cf. losarts. 19, inc. 7"del CPP-Santa Fey44 del CPP-Chubut.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

b) El disgusto que provocaría la sustanciación de un proceso en este caso,

al no considerar cuestiones humanitariasy el desmedrogenerado pa-
ra asegurar la p a z ~ o c i a l ~ ~ .

- Posibles objeciones

Una primera impugnación a este criteriodedisponibilidad debe partirde

la idea deque "la retribución impuesta al autor de un delito, en reciprocidad
por el mal provocado a la comunidad política mediante un hecho injusto su-
mamentegravoso, y por ende tipificadocomodelito, contiene un sentido de
índoledeóntico, por cuanto lo justo es hacer el bien"54.
Por lo tanto, la indiferencia del fiscal ante un delito, que repitamos es un
hecho sumamente grave y nocivo para la sociedad (de ahí su tipificación co-
mo tal), conducea la no restauracióndel orden jurídicoconculcado por el he-
cho penal, además de mellar el valor justicia y10 el derecho de la comunidad
política o lasvíctimasa saber la verdad respecto a esa conducta disvaliosa, el
acceso a alguna reparación y la consecución de una sentencia justa por los
acontecimientospadecidos, comoasítambién mengua el fin pedagógicode
la ley penal.
Ha deobservarsea suvezen el caso, que ni el rangoetario s setenta años)^
el menoscabogenerado por unaenfermedad terminal incurabledisminuyen
laculpabilidad del autor. De hecho, noes menor el deméritoojuiciodedisva-
lorde una accióndelictiva (por ejemplo, homicidio, abusosexual de menores,
etcétera) por ser perpetrado por una persona de setenta años o con una bre-
veexpectativadevida, puescomoessabido, laculpabilidadserelacionaaotros
presupuestos(léase el conocimiento de la norma y la capacidad para motivar-
se de conformidad con esta).

53 Herzog, Félix, ¿No a la persecución penal de dictadores ancianos?Acerca de la

función de la persecución penal de la criminalidadestatal, en "Política Criminal", no 5,
DI-5,2008, ps. 1 a 9 , según cita de Aguad -Bazán - Biancotti -Gorgas- Olmedo, La regu-
lación provincial del principio de oportunidad. Sistematización comparativa de las le-
gislacionesprovincialesquereceptan institutosde oportunidadprocesal, jun. 201 1, ps.
21 y 22; disponible en www.acaderc.org.arldoctrinalarticulos/la-regulacion-provincial-
de-principio-del?searchterm=oportunidad.
54 Romero Berdullas, Otrasmanifestacionesdelprincipio deoportunidad, en "Pru-
dentia luris". n084,dic.2017. p. 145.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

Por otra parte, tampoco se justifica este criterio de oportunidad en el de-

berde noaplicartratos-penascrueles o degradantes, pues la exigencia ético-
jurídica de perseguir los delitos, emitir el juiciode reprochecorrespondiente
e imponer la sanción penal notraduce una administración del se~iciodejus-
ticia inhumana. Por el contrario, una justa retribución es un medio necesario
o necesidad de fin para alcanzar el bien común político, acorde a la dignidad
de todo hombre.
No podemosobviar, que la humanidad se encuentra afincada en una dig-
nidad decarácterpermanentequetienetodo hombre porel hechodeser. Pe-
rotampocodebemossoslayar,queesta dignidad coexistecon una indignidad
dinámica y factible en todas las personas, por cuanto se encuentra ligada a a
la defectividad propia de la naturaleza humana. Así por ejemplo, al actuar el
hombre por fuera del orden de los fines naturales y cometer un homicidio o
lesionar la integridadfísica de otra persona, comete hechosindignos.
En efecto, esta indignidad mudable del ser humano constituye un presu-
puesto del derecho pues si no se actualizara esta defectividad en el
hombre, nose consumarían losdelitos; y en consecuencia, todo lo aquíescri-
t o carecería de sentido.
Una de las premisasantropológicasdel derecho penal es la existencia de li-
bertad en el hombre, en tantosustancia individual, racional y espiritual dota-
da devoluntad e i n t e l i g e n ~ i aEstos
~ ~ . elementos especificadores de una dig-
nidad humana única e intransferible del ser humano libre, son presupuestos
del principiode "dara quien delinquesu pena", imperativodejusticia afinca-
doen el bien común político. Por esoseafirma, que la exteriorización del acto
humano partedel mismo hombre. Enotraspalabras,se inicia en la posibilidad
de elegir entre cometer o no un delito, fundamento de una responsabilidad
íntimamente relacionda con la dignidad de todo hombre57.
Esto nos permite entrever, que la sanción penal es correlato de una res-
ponsabilidaddel hombreoriginada en esa libertad esencial e intrínseca al ser
humano. El "binomio libertad-responsabilidadesun presupuesto ineludible
del delito, que no puede interpretarse como un mero acontecer mecánico,

55 Hernández. Elgarantismoabolicionista,2013. cap. 18.

56 Tratado in extenso en Gamboa -Romero Berdullas, Planteosactualesdelapolí-
tica criminal, 2015, p. 73 y siguientes.
57 Hernández, Elgarantismo abolicionista, 2013. caps. 18y 49.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

natural, azaroso,fisioIógico, nervioso o no libre, puesen la co-posibilidad de

la libertad se engendra la mismísima dignidad de la persona"58.
A partirde lodesarrolladose puede inferir, queestecriteriodeoportunidad
se enseña antagónico a la dignidad connatural del hombre de setenta años o
dolientedeuna enfermedadterminal eincurable. Pues la indiferencia hacia el
acto penal cometido por ese ser humano, encerraría una negación de respon-
sabilidad personal fundada en la edad o las cuitas de la salud de la persona, es
decir, un rechazode la libertad y dignidad de esos sujetos de derecho. Simplifi-
cando, podemosconcluirque bajo la incorrecta invocación de consideraciones
humanitarias, no habría más que una velada negación del estatuto de esos se-
res humanos59.
Se advierte de esta manera, que el instituto propuesto es una desvirtua-
ción de una serie beneficios ya previstos en nuestra normativa sustantiva, la
cual ya contempla las condiciones humanitarias para ejecutar la prisión pre-
ventiva o las penas, en pos de la debida tutela de la salud y10 protección de los
ancianos(cf. arts.7"~10, CPy 32, ley 24.660 Nacionalde Ejecución, con las re-
formas introducisaspor la ley 27.375).
Por lo demás, resta señalar que la condición de procedibilidad de este cri-
teri~~~essusceptiblede recibir las mismascríticasefectuadasaltratar loscon-
ceptosindeterminadosimplícitosalainsignificancia procesaI;y laaporíaaxio-

58 RomeroBerdullas,Otrasmanifestacionesdelprincipiodeoportunidad,en "Pru-
dentia luris", no84, dic. 2017, p. 147. Incurriríamos en una contradicción si partiéramos
devisiones materialistassobre el poderde autodeterminación, como a modo ejemplo lo
fueron las pregonadas por Lenin, quien asimilaba el pensamiento a "una secreción del
cerebro. comola bilisloesdel hígador'(según Basso, Losfundarnentosdelamoral, 2"ed..
1997, p. 137). Incluso, esta aporia se replicaría si echaramos mano a otras hipótesis con-
ductistasovinculadasal freudismo ortodoxo. que emparentaban la capacidad de auto-
determinación del hombrea meras reacciones mecánicas, nerviosas o fisiológicas y10 es-
tímulos sensibles. La inepcia se torna evidente, en tanto se niega la libertad personal;
mientrasal mismotiempose postulan una serie de libertades individuales~políticas(por
ejemplo. el derecho de autodeterminación de individuoslpueblos). El contrasentido se
hace patente, ya que si no existen personas libres, no puede inferirse libertad colectiva
alguna.
59 RomeroBerdullas,Otrasmanifestacionesdelprincipiodeoportunidad,en "Pru-
dentia luris", no84, dic. 2017, p. 147.
60 Léase, la noafectación del interés público.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

lógica de dotar al fiscal con esta facultad desincriminatoria, cuando precisa-

mente la especial dañosidad de la conducta al interés público, fue el baremo
aplicado porel legislador para definir la necesidaddeónticade introducirlaen
el Código Penal.

8 13. CONClLIACl6N. ACUERDO DE PARTES

Y REPARACI~N

Entre las causasde extinción incorporadasal Código Penal de la Nación (a

travésde la ley 27.147)61seencuentra la "... conciliaciónoreparaciónintegral
del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales corres-
pondientes ..." (art. 59, inc. 6",CP), novedad legislativa también prevista de
manera autónoma o integrada62en loscuerposprocesales de las provincias63
y en el Código Procesal Penal Federal (art. 34).

61 También contempla esta salida el proyecto de reforma del Código Penal pre-
sentado por la Comisión creada mediante el decr. 103117. El inc. 3" del art. 71 proyecta-
do.facultaalfiscaladisponerdelaacciónpenal públicasi "existieseconciliaciónoacuer-
doentre las partesy el imputado hubiese reparado losdañosy perjuicios ...".
En la legislación comparada es previsto en Alemania (6.5154, a, StGB).
62 A modo de ejemplo, cabe precisarque estasalida se halla prevista en el art. 204,
inc. 2" del CPPCABA, que no prevé la reparación del dañocausado a lavíctima; en tanto
otras provincias sí lo exigen como requisito (véanse a modo de ejemplo los arts. 180 ter
del CPP-Río Negro. y 19, inc. 5" del CPP-Santa Fe).
El ámbito de aplicación de estos institutosvaría según las provincias. Ejemplifica es-
to, queen la Ciudad Autónomade BuenosAiresseexcluyen del procedimientoen cues-
tión lascausasdolosasprevistasenel LibroII,Título 1, Capitulo Iy Título Illdel Código Pe-
nal; y los casos encuadrables en el art. 91 del Código
- sustantivo (lesiones gravísimas),
-
mientrasfueran perpetradosdentrodeungrupofamiliarconviviente;mientrasquepor
ejemplo,en la provinciade BuenosAiresse limitaadelitosdecompetenciacorreccional.
Mismasconsideracionescabeefectuarrespectoala necesidadonode homologación
del juez.Véaseque adiferencia del cuerpo procesal de la provinciade Río Negro, donde
incluso es el juez quien declara extinguida la acción penal (art. 307, inc. 4". CPP-Río Ne-
gro), en laciudad Autónomade BuenosAiresy la provinciade BuenosAiresnose requie-
re la homologación en cuestión.
Códigos procesales penales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 204,
inc. 2") y las provincias de Buenos Aires (art. 2'), La Pampa (art. 15, inc. 49, La Rioja (art.
204bis, inc.2"), Río Negro (art. 180). Santa Fe (art. 19), Mendoza (art. 26, inc.2'). Chubut
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

Estasnuevasvíasserelacionanconla llamada "justicia re~taurativa"~~,que

procuraría la resolución alternativa de losconflictos y pacificar al todosocial,
mediante el restablecimiento de la armonía quebrantada entre los protago-
nistasde la problemática originada.
Este supuesto constituiría un criterio de oportunidad, dado que el fiscal
cuenta con la facultad de proponer la mediación o conciliación a la víctima e
imputado; y en caso de arribar a un acuerdo y10 reparación, disponer el ar-
chivode la causa. Noobstante,valeseñalarque la decisiónfinal seencuentra
Iibradaa la autonomíade lavoluntaddelofendidoyel imputado, pues loque
la literatura reformista denomina "conflicto", necesariamentedebesercom-
puesto libremente.

- Posibles objeciones

A lascríticasya realizadasal desarrollar la insignificancia procesal, debesu-

marse que este criterio de oportunidad (amalgamado a una tercera vía reso-
lutiva de los denominadosconflictos) desdeña el interés público comprendi-
doen lasleyesgenerales; socava elvalor preventivogeneral de 1aspenas;ofre-
ce un campo propicio para los juegos extorsivos, afecta la presunción de ino-
cencia y soslaya la prohibición de efectuar transaccioneso negocios jurídicos
sobre laacción penal pública.
En primer lugar, debemos recordar que a todo delito le corresponde una
doble razón de demérito, por cuantoel hecho penal nosolo lesiona a la vícti-
ma particular en su bien, sino también de modo prevalente a toda la víctima
comunidad. Por lotanto, deesta forma seobvia que lavíctima directa es par-
te de una comunidad política o todo herido por el delito; además de menos-
preciarse así, el daño provocado contra el orden de convivencia al no salva-

(art.44, inc. 5"), Chaco(art. 6'bis. inc. 3"). Santiagodel

- Estero (art. 103), Jujuy
. . (arts. 101,
inc.5". 104y 105), Neuquén(art. 106, inc.5'), Misiones(art.60.incs.eyf)yEntreRios(art.
5"); y el Código Procesal Penal de la Nación aprobado por ley 27.063. luegosuspendido
mediante decr. PEN 257115.

64 Excede losconfinesdeestetrabajo un desarrollosobretodaslas posiblescriticas

de esta manifestación del principiodeoportunidad. Si se procura profundizarsobrees-

ta cuestión, puede verse Romero Berdullas, lnepcias de la conciliación anti-penal,
2011 1118, elDial-DC2646, ps. 1 a 35.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

guardarse la vigencia real de las prescripciones dadas tanto para no dañar al

otro, como respetar la vida tranquila, ambos imperativos de justicia general
destinadosa preservarel bien común político.
Como indica con buen tino MarceloSancinetti, la víctima no puede dispo-
nerdel daño público provocado por el delito, so pretexto de que el conflicto
le pertenece, puessi bienesdueña deciertosderechos(porejemplo, libertad,
integridad corporal, etcétera), no se encuentra en condiciones de decidir la
disposición de algo no perteneciente a ella, como lo es el gravamen público
originado por el delito6=.
EnseñaAlfredo Repetto, que laconductaantijurídica, disvaliosa oaxioló-
gicamente negativa, implica: "a) lo ilegal, como falta de adecuación a la nor-
ma; b) lo desigual, como desproporción respecto del merecimiento o título
de otro; c) y fundamentalmente, la desordenación de la conducta respecto
del f i n j ~ r í d i c o " ~ ~ .

De modo que amén de la reparación del daño material provocado por el

delito, es justo y natural imponer una pena para restablecer la igualdad de
trato alterada por el ofensor entre este y el ofendido, por cuanto ante la co-
misióndeundelitose incumplendosdeberes:
a) Uno de justicia conmutativa, que exige respetar la relación del titular
del bien jurídico con su bied7; y
b) Otro de justicia general o legal destinado a preservar el bien común,
que se afinca en la obligación de todos de no perturbar los derechos
personalesde losdemásy respetar la pazovida tranquila68.

Argumento
- desarrollado en Sancinetti, Avenimiento y mediación:ila
- .pena co-
mo objeto de negocios jurídicos?, 15/8/12, disponible en www.pensamientopena1.
c o m . a r / d o c t r i n a / 3 8 1 6 4 - a v e n i m i e n t o - y - m e d i(ÚI-
timaconsulta: 12/9/19).
Repetto. La importancia delderecho y del derecho penal, en "Diario de Politica
Criminal", ejemplar no 11.780, del 15/6/17, acápite 3.4.
Repetto. La importancia delderecho ydel derecho penal, en "Diario de Politica
Criminal", ejemplar no 11.780, del 15/6/17, acápite 3.4.
Repetto. La importancia delderecho ydel derecho penal, en "Diario de Politica
Criminal", ejemplar no 11.780, del 15/6/17, acápite 3.4.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

Esto evidencia entonces, los delitos o actos humanos ejecutados en detri-

mentodel otrogeneran un daño prevalentea lavíctima comunidad política,
en tanto:
El méritoy demérito sedicen por orden a la retribución que se hacesegún justi-
cia. Pero se le hace a uno retribución según justicia porque obra en provecho o
en perjuiciodeotro.Ahora bien, hayquetener en cuenta quecualquieraquevi-
va en una sociedad, es en cierta medida parte y miembro de toda la sociedad.
Luego quienquiera que hace algo para bien o para mal de alguien quevive en
sociedad, esto redunda a toda la sociedad; como quien hiere una mano, consi-
guientemente hiere al hombre. Luego, cuando uno obra para bien o para mal
deotra persona singular, lecorrespondededos modos razón de mérito0 dede-
mérito. Uno, porque ledebe retribuir la persona singulara la queayuda u ofen-
de. Otro, porque ledebe retribución todoel colectivo.Además, cuando unoor-
dena su actodirectamente para bien o para mal detodoel colectivo, ledebe re-
tribución primero y principalmente todo el colectivo, en efecto, pero secunda-
riamente todas las partesdel colectivo69.

En consecuencia, se observa que la denominada justicia restaurativa incu-

rreen un reduccionismo, puesal atender únicamente la relación entre lavícti-
ma particulary elvictimario, desdeña el interés públicosiemprecomprometi-
doen la consumación de un delitodeacción pública70.
Por otra parte, "si la significación, especial trascendencia y afectación del
interéssocial de lasconductassonel motorque imperaal legisladora introdu-
cirlasen el Código Penal con el carácter de delitosde acción pública para pre-
servar la pazsocial, naturalmente librar la persecución penal a loqueconven-
gan la víctima e imputado constituye una inepcia, además de contradecir así
losfundamentosaxiológicosdelderechopenaI"71.Enefecto, la Iógicayelsen-
tidocomún indican, que si una conductacarecedeentidad suficiente para ul-
trajar laseguridadotranquilaconvivenciay originar un interés público; en re-
alidad no debería incorporársela como delito de acción pública en el Código
Penal.

69
SantoTomásdeAquino.Sumade teología. 4"reimpr., 1990.1-11, q.21, a.3.
70 Tale, "Los legítimos fines de la pena jurídica", en Fines de la pena. Abolicionis-
mo, impunidad, Hernández (dir.), 2010, cap. 111.2.3.
71 Romero Berdullas, "Alcance del principio de oportunidad en el proyecto de re-
forma", en AA.VV., Comentariosal Proyecto de Código Penal, 2019, p. 291.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

Otra posible objeción radica en que esta clase de respuestas horada el va-
lorpreventivogeneral de las penas. Resulta ilustrativodeesto, aquella anéc-
dota evocada por Maier, sobre el ciudadano romano que en épocas inflacio-
narias se solazaba por la Via Appia Antica y agraviaba moralmente por el ca-
minoa todotranseúnte, peroentregandode inmediatoveintiún asesal inju-
riado, pena contemplada para losdelitoscontra el honor72.
Porcierto, laaplicacióndeeste instituto puedealentar la perpetracióny rei-
teración de conductas delictivas, pues quien delinca ya sabrá por anticipado,
que la impunidadseencuentra asu alcance, yasea atravésde una conciliación,
el perdón de lavíctima particularylo laentrega de una sumadineraria.
Cabe agregarse, que estos escenarios son un terreno propicio para los jue-
gos extorsivos y10 presiones externas, donde siempre los más débiles cargan
conmayoresp~sibiIidadesdeperder~~;ademásdecontrariar la presunciónde
inocencia consagrada en el art. 18de la CN, puessin debido juicio previoy una
declaración de culpabilidad firme se convalida que el imputado repare a la
presunta víctima, obviando que hasta tanto "no recaiga condenación en fir-
me, nadie llama autor al autor, aunque lo sea, ni puede tratárselocomo si lo
fuera ..."74.
No puede ignorarse también, que este criterio de disponibilidad de la ac-
ción penal contraviene la prohibición de efectuar transacciones o negocios
jurídicos sobre la acción penal pública75.ES que si ante esta clase de delitos
siempre se encuentra axiológicamente comprometido el orden público y el
derecho de la comunidad política a la preservación del orden jurídico esta-
blecido;tansolovaleconcluir, una evidente incompatibilidad deeste institu-

72 Maier, Derecho procesal penal, t. II, "Parte general. Sujetos procesales", 2"
reimpr., 2011, p. 592.
73 Maier, Derecho procesal penal, t. II, "Parte general. Sujetos procesales", 2"
reimpr., 2011, p. 592.
74 Pastor,"Noliteiudicare",comentariosdeactualidadpenalindependientesycrí-
ticos, en "Diario DPI", 11/8/17,episodio 5, disponibleen dpicuantico.comlsitiolwp-con-
t e n t / u p l o a d s l 2 0 1 7 / 0 8 / D a n i e l - P a s t o r - N o l i t 2 0 1 7 . p d f (última consulta:
28/9/17).
75 Argumento desarrollado en Sancinetti, Avenimiento y mediación:ilapena co-
mo objetodenegociosjurídicos?,15/8/12. disponible en www.pensamientopenal.com.
arldoctrina/38164-avenimiento-y-mediac-os (última
consulta: 12/9/19).
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

t o con las prescripciones antes previstas en el Código y hoy contem-

pladasen l o s a r t ~ . 2 7 9 95878,
~ ~ , 100479y1644~OdeICCCN.
Por último, es necesariodestacarqueesta herramienta instrumentada ba-
jo el lema de pacificar los "conflictos" es un recurso táctico inscriptoen la es-
trategia abolicionista profesada entreotros por Hulsman8' y Baratta82,quie-
nesexhortan a sustituir la tradicional lógica del "delito" como infracción por
la idea de "conflicto", en traza deestablecer un lenguajede barricadacontra
el sistema penal.
Esrelevantedestacar la incorreccióndeasimilareintercambiar las palabras
"conflicto" y "delito", pues estos términos no constituyen sinónimos, pues
unaaproximaciónetimológicaa la palabradelitonos permitirá determinarsu
procedencia del "lat. delictum (d. propiamente participio de delinquere 'fal-
tar','cometeruna faItal,deriv. delinquere 'dejar'. Deriv. Delictivo. Delictuoso,
Delinquir, 1423, de dicho delinquere, delincuente, 1449, del participio activo
del mismo verbo; delincuencia. Deliqui desmayo, desfallecimiento", 1616,

76 Elart.842del CCdeVélezSarsfield rezaba: "Laacción civilsobreindemnización

del daño causado por un delito puedeser objetode las transacciones; pero no la acción
para acusar y pedir el castigo de los delitos, sea por la parte ofendida. sea por el minis-
terio público".
77 Art. 279, CCCN: "Elobjeto delactojurídico no debeserun hecho (...)prohibido
por la ley, contrario a la moral, a las buenascostumbres, al orden público o lesivo de los
derechos ajenos o de la dignidad humana.. .".
78 Art. 958, CCCN: "Laspartessonlibrespara celebrarun contratoydeterminarsu
contenido, dentro de loslímitesimpuestosporla ley, elordenpúblico, la moralylasbue-
nas costumbres".
79 Art. 1004, CCCN: "No puedenserobjeto de los contra tos los hechosque (...)es-
tánprohibidosporlasleyes, soncontrariosa la moral, alorden público, a la dignidadde
la persona humana, o lesivosde los derechosajenos...".
Art. 1644, CCCN: "No puede transigirsesobre derechosen los que está compro-
metido elorden público ...".
Hulsman, "La criminologia critica y el concepto de delito", en AA.W.. Abolicio-
nismopenal, 1989, ps. 97 y 106; y Hulsman - Bernat de Celis, Sistema penalyseguridad
ciudadana: Hacia una alternativa, 1984, ps. 36.84 a 89.93.96.97. 102, 103, 115 a 117 y
119a130.
82 Baratta, Criminologíaysistemapenal. (Compilacióninmemoriam), 2004, ps. 299
a 333.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

tom. Del lat deliquium 'falta, ausencia', deriv. de delinquere (el significado se
ha alterado recientemente por i n f l ~ j o d e d e l i c i a ) " ~ ~ .
En paralelo, la lectura del Diccionario de la Real Academia Española nos
permiteespigarlassiguientesacepcionesdeltérminodelito:"cuIpa,quebran-
tamiento de la ley; acción o cosa reprobable; y (der) acción u omisión volunta-
ria o imprudente penada por la ley"84.
Porsu parte, la palabraconflictoserelacionacon "afligir, 1403,Tom.Del lat.
affligere'golpearcontraalgo','abatir',deriv.defligere'golpear'.Deriv.deafli-
gente, aflictivo; aflicción, lamitad sigloXIII. De otros deriv. de fligere: Conflic-
to, 1438,deI lat.conflictus, üs. íd., deriv.deconfligere'chocar'" 85;entantoque
el Diccionariode la ReaIAcademia Española ratificasu procedencia del lat.con-
f1ictus;y defineel términocomo:
"1. m. Combate, lucha, pelea ...
2. m. Enfrentamiento armado.
3. m. Apuro, situación desgraciaday de difícil salida.
4. m. Problema, cuestión, materia de discusión. Conflicto de competen-
cia, dejurisdicción.
5. m. Psicol. Coexistencia de tendencias contradictorias en el individuo,
capaces de generar angustia y trastornos neuróticos.
6. m. desus. Momento en que la batalla es más dura y violenta"86.

Unavezadvertida la imposibilidaddeinferirsinonimiaalgunaentreambas
palabras,vale reparar porun ladoque pueden existir "delitossinconflictos" y
"conflictos sin delitos"87; mientras por otra parte, cabe precisar que dentro

83 Corominas,Brevedic~ionarioetirnológicodelalenguacastellana,3~ed.,reimpr.,
1987, p. 204.Análoga definición seencuentraen Cororninas- Pascua1(colab.), Dicciona-
rio crítico etirnológico castellanoe hispánico, reimpr., 1984, t. CE-F. ps. 440 a 442.
84 Diccionariodela Lengua Española, Real Acadernia Española, edición delTricen-

tenario, 23" ed.. online, disponible en www.rae.es (última consulta: 5/9/17).

Cororninas, Breve diccionario etirnológico de la lengua castellana, 3" ed.,
reimpr., 1987, p. 30.
86 Diccionariodela Lengua Española, Real Academia Española, edición delTricen-
tenario, 23" ed.. online, disponible en www.rae.es (última consulta: 5/9/17).
Hernández, Elgarantisrnoabolicionkta,2013, ps.428~429;e ídem, Inseguridad
y garantkrno abolicionista. Basespara la reconstrucción dela justicia penal, 2017, p. 91.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

del término conflicto no se comprende "la idea de transgresión ética-jurídi-

ca (...)nota esencial del delito"88.
Másaún, la palabra conflictotiendea igualara lavíctimaconquiendelin-
q ~ i ócual~ ~si ,ella y el autor del hecho penal tuvieran una culpa concurrente
respecto al delito consumado. Este noes un aspecto menory debería revisár-
selo con mayor atención, pues no solo se coloca a la víctima en una situación
de paridad con el perpetrador de la conducta delictiva, sino también se cor-
rre el riesgo de revictimizar la víctima.
En fin, la confusión originada en tornoa las palabras delito (acción típica,
antijurídicaycuIpable)y conflicto, conducea soslayarqueel Estado hareivin-
dicadodel particularelderechodeacusar, nosolo para defendersu propiavi-
da, sino también de resguardar el orden jurídico-socialq0y evitar la llamada
justicia por mano propia.
De esta manera, únicamente cabe añadir, que al remplazarse la pena por
una reparación pecuniaria ya contemplada en el art. 29 del CP; o por un mero
acuerdo de partes, el instituto analizado se constituye entonces, en una pro-
yección de un derecho penal privatizado. Al punto tal, que así seobvía que el
derecho penal es "una rama del derecho públicoqueen Iíneasgenerales pro-
cura el bien de la comunidad, y solosecundariamente el bien individual" pues
a diferencia de lo ilícito civil (que refiere a la utilidad de los particulares) "[llo
ilícito penal comprende un número restringido de acciones que atentan con-
tra la sociedad haciendo peligrar su digna subsistencia ..."91.

Tale, "Los legítimosfines de la pena jurídica", en Fines de la pena. Abolicionir-

mo, impunidad, Hernández (dir.). 2010, p. 188.
89 Scala. Jorge, en Endefensa delderechopenal, Siro de Martini (coord.), EDUCA,
Buenos Aires, 2008, p. 141. según cita de Hernández, lnseguridadygarantisrno aboli-
cionista. Basespara la reconstrucción de lajusticia penal, 2017, p. 91.
90 Vélez Mariconde, Derecho procesalpenal, 2"ed., 1969, t. 1, ps. 282 a 285.
91 Llambías, Tratadodederechocivil.Partegeneral, 17"ed.. 1997, t. II, ps.277~278.
 Capítulo V
ANÁLISIS DE FALLOS

En esta sección se analizará lo qué entiende la jurisprudencia más rele-

vante por principio de oportunidad y loscriterios de oportunidad, cómoson
utilizadosy cuálesson losfundamentosvertidosafavoroen contra por lasdi-
versasvoces,juntoa losjuiciosde constitucionalidad desarrolladosa partirde
estos.

5 14. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL

DE LA LEGALIDAD PROCESAL
Y LA OPORTUNIDAD

Iniciaremos nuestrocaminocon la CorteSuprema deJusticia de la Nación,

más precisamente con el fallo "Quiroga"', donde el máximo tribunal decla-
ró la inconstitucionalidad del sistema deconsulta de la fase intermedia antes
contempladoen el art. 342, párr. 2"del denominadocódigo Levene.
Sobreestefallo nosinteresaanalizarenconcretoelvotode Maqueda (pun-
tualmente el consid. 26), donde si bien no se realiza una definición específica
sobreel principiodeoportunidad,sísepermiteentreverunadelimitacióncon-
ceptual que partiría de la noción del principio de legalidad procesal, pues el
nombrado enfatiza su carácter de antítesis respecto del principio de oportu-
nidad odiscrecionalidad persecutoria, cual si fueran uno el diámetro opuesto
del otro.

' "Quiroga, Edgardo", CSJN-Fallos, 327:5863; DJ, 2005-1-204; LL, 2005-B-160; LL,
"Suplemento Penal", 2005 (febrero), 32; LL, On Line, AR1JUR/3607/2004.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

En efecto, a través de su votoel ministro de la Corte Suprema afirma que:

... otro principio quetambién desalienta la arbitrariedad del fiscal es el de "le-
galidad". Enefectosi bien la Constitución Nacional nocontienenormaalguna
que imponga el principiode legalidad en la promoción de la acción penal, ni lo
impone el nuevo art. 120, lo cierto es queel sistema procesal nacional encuen-
tra su piedra angular en dicho principiode legalidad o indiscrecionalidad, an-
títesis del de oportunidad o discrecionalidad persecutoria. Asíel art. 71 del CP
dispone que "deberán iniciarse de oficio todas" las acciones penales. A l esta-
blecer el imperativo "deberán", implica el principio de legalidad como regla
(vide consid. 26).

Como podemosapreciar, en principioMaqueda defineal principiode lega-

lidad como un elemento que desalienta la arbitrariedad; y si bien no se en-
cuentra prevista su imposición en la Constitución Nacional, constituye la pie-
draangulardelsistema procesal nacionaI2.Todavíamás,eIjuezde lacortesu-
prema (antesde la reforma del CódigoPenaI propiciada por ley 27.147)cita el
art.71 del Códigosustantivo (en especial la fórmula: "deberániniciarsedeofi-
cio todas" las acciones penales); que a su parecer, al establecer el imperativo
"deberán" implica al principiode legalidad como regla.
En su voto, luego el magistrado del máximo tribunal reafirma la relación
antitética ya sostenida otrora porVélez Mariconde; y también deriva la regla
de legalidad del principio de oficialidad3. De hecho, en lo que aquí importa,
huelga notar su cita de la defensa esgrimida porVélez Maricondeen su Dere-
choprocesalpena14respectodelprincipiode legalidad, dondesedestaca la or-
fandad de toda facultad discrecional del Ministerio Público Fiscal, en orden a
juzgaracerca de la oportunidadoconvenienciade promoveroperseguirla ac-
ción penal, por cuanto de lo contrario, se ungiría a estos actores (emparenta-
dos a esclavos de la ley) con un poder dispositivo de indulto o perdón5.

* Cabe notar que este fallo es anterior a la sanción del Código Procesal Penal Fe-
deral, que fuera propiciada mediante la ley nacional 27.482.
Cabe destacar también el voto de Riqqi - - en "C. R., C. A. s1Recurso de casación",
dondesepuedeentreverunaasimilacióndelprincipiodeoficialidadaldelegalidad pro-
cesal (videCFCP, Sala 111.26/11/15. "C. R.. C.A. s/Recursodecasación",AP, On Line, n0ARI

VélezMariconde, Derechoprocesalpenal, 2"ed., 1969, t. II, ps. 180 y 181.

5 VélezMariconde, Derechoprocesalpenal, 2"ed.. 1969, t. II. ps. 180y 181.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

Vale reparartambién, en el votoemitido por Riggi en "C. R., C. A. s/Recur-

so de casación" (Cámara Federal de Casación Penal, Sala 111)6, caso donde se
evalúosi la conformidad del Ministerio Público Fiscal era un requisito inelu-
dible para la concesión de la suspensión del proceso a prueba. Allí, el men-
cionado evoca las expresiones vertidas por el diputado Antonio M. Hernán-
dez(cfr.AntecedentesParlamentarios, La Ley,año1994, n02,par.n031)aIdes-
tacar la importancia del instituto de la suspensión del proceso a prueba; ex-
tracto en el cual puede deducirse una cierta noción del principio de oportu-
nidad que lo asimilaría a una flexibilización del principio de legalidad7.

Agrega Riggi, que:

...en rigor no importa una excepción al principio de legalidad constitucional,
sino al principio de oficialidad en el ejercicio de las acciones (art. 71, CP), tam-
bién llamado"principiodelegalidad procesal", envirtuddelcualcuandoun re-
presentante del Ministerio Fiscal toma conocimiento de un hecho que puede
constituir delito de acción pública, "...tiene que promover la acción (...) cui-
dandoqueella sedespliegue impulsandosu continuación en el respectivo pro-
ceso, sin perjuiciodeque la leydispongaotra cosao planteeexcepciones(sobre
la basedel principiodeoportunidad) ..."(conf.Creus, C., Derechoprocesalpe-
nal, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 36).
En efecto, la suspensión del juicio a prueba seencuentra estrictamente regula-
da por la norma en todo lo que hace a sus condiciones de procedibilidad, no
quedandoestassujetasa la discrecionalidad de ningúnfuncionarioquefacili-
tedesiguaIdadesarbitrarias(art. 16dela Carta Magna), por lo que no sealtera
en formaalgunael mandatocontenidoenelart. 18dela CN(conf. Mensajedel
Poder Ejecutivo al Honorable Congreso de la Nación, en Antecedentes Parla-
mentarios, La Ley, año 1994, n02, p. 17).

Estudiemosahora,qué manifiesta al respectoeljuezMadueño, integran-

te de la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, en el votoemitidoen

CFCRSala 111,26/11/15, "C. R., C.A.síRecursodecasación",AP,OnLine. noARIJURI

6373012015.
Porsu parte, IaSalaVlldelaCámara Nacionalde Apelacionesen IoCriminalyCo-
rreccional (conformada por Abel Bonorino Peró y José M. Piombo) habría definido al
principio de oportunidad como la chance del Ministerio Público Fiscal -legalmente
prevista- de escoger los casos en que habrá de promover la acción penal (vide CNCC,
Sala VII, 23/9/02. "Vargas, Adrián", AP, On Line, n070004700).
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

"B., J. H. y otrosu8, donde se trataron cuestiones relativas al querellante au-

tónomo en los delitos de acción pública. Allí, el nombrado efectúa algunas
consideraciones relacionadasal principio de oportunidad (antesde la refor-
ma del Código Penal propiciada por ley 27.147), puesexplica que: "... envir-
tuddel principiodeoficialidad la persecución penal se haceexoficio, esdecir,
que ante la mera hipótesisde configuración de un delito el Estado pone en
funcionamiento la reacción oficial para obtener un castigo, independiente-
mente de la voluntad del ofendido".

Continúa el magistrado con su intervención, aseverando que este postu-

lado únicamente admite dos excepciones (léase delitosdependientes de ac-
ción privada y delitosde acción privada); para luego adentrarse en el princi-
pio de legalidad, a partir del cual:
... se establece que los órganos estatales tienen la obligación de ejercer la ac-
ción pública siempre que aparezca cometido un hecho delictuoso y - e n la ac-
tualidad, en elorden nacional conformea la legislación aplicable-ningún cri-
terio de oportunidad (principio de indisponibilidad de la acción penal) los au-
toriza a prescindir de la persecución penal por razones políticas, económicaso
motivos de conveniencia o utilidad social ...9.

Con apoyoen algunosargumentosvertidospor D'Albora y Roxin, el men-

tado concluye entonces, que:
... la función penal es de índole eminentemente estatal, toda vez que el dere-
cho penaltutela interesessocialesytiendea asegurarel mantenimientodel or-
den jurídico y las condicionesde pacífica convivencia de losciudadanosqueel
delito vulnera, lo que exige la obligatoria actividad del Estado, desechándose
como dijera -hasta ahora en el orden nacional-el principio de oportunidad
poreldeindisponibilidad de la acción penallo.

Por otra parte, si bien se han de destacar vocesde tribunales inferiores de-
finitoriasdel principiode oportunidad como excepción al principio de legali-
dad1', cabe resaltar un guiño hacia el carácter excepcional del mentado prin-

CNCP, Sala 1,1611 1106, "B., J. H. y otros", AP, On Line, no111018377.

CNCP, Sala 1,1611 1106, "B., J. H. y otros", AP, On Line, no111018377.
lo CNCP, Sala 1,16111106, "B., J. H.y otrosr',AP, OnLine, no111018377.
l1 TOCno18, 2U10199, "Vázquez, LeandroG.",AP, OnLine, no1l43373.Véasearno-
do de ejemplo, el voto emitido por Chamot (consid. 2"). quien se hace eco del pensa-
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

cipio en el voto emitido por Salvini en el conocido caso "Fiscal c. Sosa Morán,
Juan Rafaely otros pordaño agravados1Casación" (Suprema Corte deJusticia
de Mendoza, Sala 11)12, en donde ya en 2005 (es decir, antes de la reforma del
Código Penal impulsada por ley 27.147) se declaró la constitucionalidad del
art.26del CPP-Mendoza,queconcedeaI MinisterioPúblico lafacultaddeapli-
car criterios de oportunidad reglados.
En su voto, Salvini parte asíde la base de que:
... nuestra Constitución Nacional, en su art. 18, prevé que nadie puede ser pe-
nado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, más no im-
pone laobligatoriedad en la imposición de una pena, ode la persecución penal.
En el marco de las garantías constitucionales, contenidas en el artículo de refe-
rencia, surge expresamente "la necesidad de acusación como presupuesto del
juicio, más noordena queaquella se produzca en todo caso" (cfr. Cafferata No-
res, Cuestionesactualessobreelprocesopenal,2"ed., Editoresdel Puerto, p.28).

Al delimitar Salvini el concepto del principio de oportunidad reposa en la

caracterizaciónsuministradaporcafferata Nores, quien lo ponderacomouna
atribución (sustentada en diferentes razones político-criminalesy procesales)
que poseen los órganos encargados de promover la persecución penal de no
iniciar la acción pública, suspenderla provisionalmente una vez impulsada, li-
mitarla en su extensión (objetiva-subjetiva) y10 hacerla cesar de manera defi-
nitiva con anterioridad a la sentencia, aunqueconcurran condicionesordina-
riaspara "perseguiry castigar"13.
Así, luegodeesta definición el aludidoenfatiza queel principiodeoportu-
nidad es la excepción del principio de legalidad (oficialidad). De hecho, expli-
cita que sobre la base del principio de legalidad regente, se admiten algunas
excepciones contempladas en la legislación penal por motivos de oportuni-
dad, cuya implementación en el caso concreto es materializada porfunciona-

mientode Luis M.Garcia, quien considera al principiode oportunidad como unaexcep-

ción al principio de legalidad, que impera perseguirtodos los delitos deacción pública
(Garcia, Lasuspensióndeljuicioa pruebasegún la doctrina y lajurisprudencia, en "Cua-
dernosde Jurisprudencia y Doctrina Penal", año 11, n" 1-11. p. 339).

l2 SC Mendoza, Sala 11.19/9/05. "Fiscal c. Sosa Morán, Juan Rafaely otros por daño
agravados/Casación", causa no83.449.
l 3 CafferataNores."Elprincipiodeoportunidadenelderechoargentino.~eoria,re-
alidad y perspectivas)", en Cuestionesactualessobre elproceso penal, 3"ed., 2005, p. 33.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

riosjudicialespredeterminados. Enotras palabras, afirmaal principiode lega-

lidad (oficialidad) como regla y al principio de oportunidad como excepción,
por loqueseinclina hacia el denominado principiodeoportunidad reglada14.

5 15. CRITERIOS DE OPORTUNIDAD Y SU POSIBLE RELACldN

CON EL PROCESO ACUSATORIO

No puedeobviarseaquítampoco, elvotodeFayten "Marcilese"15, donde

la Corte Suprema sentó la constitucionalidad de una condena sin acusación
fiscal al final del juicio, entantoingresara al plenariocon requerimientoacu-
satoriodel Ministerio Público.
En particular,despierta interésaquíelvotoaludido,dada la manifiestaim-
plicacióndel principiodeoficialidadcon el de legalidadaI1íafirmada;y enes-
pecial, el rechazo enseñado ante la aparente identificación entre las reglas
del debido proceso de signoacusatorio con el principiodispositivo-aspecto
directamente relacionadoal principiode oportunidad-.
En este sentido, antes de la reforma del Código Penal propiciada por ley
27.147, CarlosS. Fayt advierte que:
...es necesariorecordar, como principio rector, queen nuestrosistemadeenjui-
ciamiento penal es el Estado, el que por sí mismo se encarga de la persecución
penal (principiode oficialidad). Portal razón el principioacusatoriosolo puede

l4 También enseñaría su aquiescencia con un sistema receptivo del principio de

oportunidad reglado el magistrado Ríos en CAP Santa Fe, en pleno, 22/12/98, "Zalazar,
Eduardo R.lAcuerdo no15". expte. no 1021197, AP, On Line, no 114649. Interesadestacar
queallí, el mentadoemparentaríaen definitivaal principiodeoportunidad a una mani-
festación másde la legalidad, pues: "resulta indiscuti ble la legitimidad deautorizaralfis-
cal a no perseguir penalmente dadas ciertas condiciones o requisitos previstos en la ley
(...) Desdeel puntodevista de la legalidad
- procesal, no habría inconvenienteen regular
-
-
leqislativamente casosdonde el fiscal se hallara facultado para no deducir el proceso ni
presentarlosaljuicio, parasoslayardetal manera la intervención jurisdiccional. Al fin de
cuentas, tanto se aplica la legalidad al perseguir de oficioy promover la represión de los
delincuentes(arts.71 y 274, CP),comoal rehusarosuspenderla persecución porquelaley
así lo faculta oestablece(arts. 72.73 y 76 bis, CP)" (videconsid. 11).
l 5 CSJN, "Marcilese, Pedr0J.y otro", C5.W-Fallos, 325:2005; LL, 2003-A-773, con no-
ta de Ricardo Jorge Grassi; LL, 2003-A-761, con nota de Ramón Rogelio Ferreiray Josefi-
na Martínez Vázquez de Miralpeix; LL, 2003-A-208, con nota de Germán J. Bidart Cam-
pos; LL, 2002-F-45; LL. 2002-F-247; LL, 2002-E-719; DJ, 2003-1-224; ED, 199-466; LL, "SU-
plemento Penal", 2002 (septiembre), 33,Véasetambiénen sentidoconcordante. elvoto
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

serconcebidoen su acepciónformal, esdeciraquellasegún lacual-talcomo lo

puso de relieve el procurador general en CSJN-Fallos, 299:249- "se ponen en
manos de un órgano especial, distinto del que declara el derecho, el cometido
deexcitar la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción". En efecto, el princi-
pio acusatorio consiste en quejuez y acusador no sean la misma persona (entre
muchos otros, Roxin, Derecho procesalpenal, Editores del Puerto, 2000, p. 86);
se trata del desdoblamiento formal del Estado en dos órganos específicos: uno
queacusa yotroquedecide (videconsid. 89.

Prosigue su explicación el jurisconsulto, especificando que:

...conforme lo hasta aquíesbozado el principio «neprocedatiudexexofficio»
supone únicamentequeel proceso solo podrá iniciarse si hay acusación del fis-
cal extraña al tribunal dejuicio, en tantoello esgarantía de la imparcialidad de
quien ha dejuzgar (entendida como garantía implícita derivada de la forma re-
publicana degobierno).Con baseen esa necesidad de imparcialidad y objetivi-
dad de quien tiene que dictar sentencia es que la existencia de acusación y su
contenido no pueden tener origen ni ser delineados por el mismo órgano que
luego tendrá a su cargo la tarea decisoria. Si se soslaya, entonces, queen nues-
trosistema procesal medianteel principioacusatoriosolosepretendeproteger
la garantía de imparcialidad, aquel principio correel peligro de transformarse
en una fórmula pretenciosa y, a lavez, vacía decontenido (videconsid. gO).

Trasalertar sobreeste peligro, Fayt añade que:

... precisamente,eslacoexistenciadelprincipiodeoficialidadconelsistemaacu-
satorio la que impide, a su vez, introducir una connotación dispositiva de la ac-
ciónpenal-principioacusatoriomateriaI-, pueselloimplicaríadesconocer que
el iuspuniendino perteneceal Ministerio Público Fiscal sinoal propio Estadodel
quetambién-comoseseñaIóen el ~onsid.8~-sonexpresión losjueces. En efec-
to, asignar esesignificadoal principio acusatorio no puedesinovulnerar, al mis-
motiempo, las reglas básicasdel principio deoficialidad (videconsid. 10).

Luego, el citadoestablece un distingo no menorentrenuestrosistema y el

derecho anglosajón, en donde el principio es comprendido en su acepción
material, pues:
... no se está aquíante un derecho de partes como ocurre en el derecho priva-
do. En nuestro sistema de enjuiciamiento penal no hay un derecho de los acu-

en disidencia de Carlos S. Fayt y Adolfo R. Vázquez en "Mostaccio, Julio G. s1Homicidio

culposo", CSJN-Fallos, 327:120, particularmente losconsids. 11a 15.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

sadoresa lacondena del imputado, puesen el proceso penal no hay unaverda-

dera pretensión, en tanto noexiste una relación jurídico-material entreacusa-
dory acusado y es el Estado el exclusivo titular del derecho penal sustancial. Es
por ello que el acusador notiene un derecho subjetivoa la imposición de la pe-
na. En efecto, la conclusión del proceso penal debesujetarseestriciamentea la
legalidad (ídem).

Concluye entoncesel ex ministrode la Cortesuprema de Justicia de la Na-

ción, infiriendoque:
... nodebeconfundirselasreglasdeldebidoprocesodecarácieracusatoriocon
el principiodispositivo. El primero, como sedijo, impone simplementedisociar
las funciones requirentey decisoria, mientras el segundo se relaciona con la ti-
tularidad del derecho material en crisis ...(ídem).

116. CRITERIOS DE OPORTUNIDADY SU RELACIÓN

CON LOS FINES DE LA PENA

Unvotorelacionadoa la posible relaciónentre losfinesde la penay losprin-

cipios de oportunidad y legalidad procesal es el de Figueroa en "V. M. O. dRe-
cursode extraordinario" (Cámara Federaldecasación Penal, Sala 111), oportu-
nidad en la cual setrató la procedencia de la suspensión del procesoa prueba
ante la op~siciónfiscal~~. Cuando la magistrada estudia la suspensión del pro-
cesoa prueba, trasluce lavinculaciónentre los finesde la pena y los principios,
al expresar que:
... el principio de oportunidad implica apartarse de la finalidad retributiva de
la pena, ydirigirse haciafines utilitaristasdeprevencióngeneralyespecial (Ma-
rino, Esteban, "Suspensión del procedimiento a prueba", en Elnuevo Código
ProcesalPenaldela Nación, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993).

Merece a su vez consideración por la posible relación del principio de le-

galidad procesal con las teorías retributivas de la pena, lo manifestado por
Gemignani en su voto en "B. C.A. y otros s1Recurso de casación"17 y "F., R. J.;

l6 CFCP,Sala 111.3/9/14. "V.M.O.iRecursodeextraordinario". RDP.2015-2-330;AP.

On Line, AR/JUR/50534/2014.
l7 CFCP, Sala IV, 2U12I15, "B. C. A. y otros s/liecurso de casación". AP, On Line,
AR/JUR/64193/2015.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

A.,G.A.yA., ~.~.s/Recursodecasación"'~,cuandoelintegrantedelaCámara
Federal de Casación Penal (Sala IV) explica en línea con lsensee que:
...eslaconstitución Nacional laqueimponeelentendimientoquepropicio, me-
diante el elemental derecho humano a la seguridad-legalidad (vide consid. l o )
[pues la] ... protección estatal constituye el statuspositivusde los ciudadanos y
la preservación del derecho, el statusnegativus. Ambosstatusforman una uni-
dad integral (...)La obligación del estado se redescubreen su dobledimensión;
laobligación no solo (negativa) de respetar losderechosfundamentales,sinoel
deber(positivo)deprotegerlos( ...)Ambosaspectostienenel mismorangocons-
titucional (ídem).

Asípues,explicaGemignanienclaveconIseense,queadiferenciadeloacon-
tecido con "...el derecho fundamental a la tutela jurídica frente a la coacción
estatal, el derecho fundamental a la tutela jurídicafrentea particularesnoes-
táexpresamentereconocidoeneltextode la Constitución.Perotampocoesne-
cesario, puesto que la garantía de justicia es algo que se sobreentiende. Es la
compensación del Estado a cambio de la obligación de comportarse pacífica-
mente, que le exigea losciudadanos. Forma partede los pilaresde la pazesta-
tal (dr. Isensee, Josef, Das Grundrecht auf Sicherheit-Zu den Schutzpflichten
des freiheitlichen Verfassungstaates, Walterde Gruyter, 1983)" (ídem)lq.

Más aún, adita a esto Gemignani, que:

La expresión de la obligación estatal degarantizar la efectivavigencia de la tu-
tela de los derechos ciudadanos, para el ámbito del derecho penal, está consti-
tuida por el principio de legalidad, que con vigencia constitucional y legal ex-
presa -arts. 18, CNy 71, CP-imponea los representantes del Estado investi-
gar y sancionar todo hecho punible, y a todos los que eventualmente les pu-
diera corresponder responsabilidad (ídem)*O.

l8 CFCP,Sala IV, 29/9/15, "F., R. J.; A,, G.A. y A,, M. J. s/Recurso de casación", AP, On
Line, ARlJURl42384/2015.
l9 CFCP, Sala IV, 22/12/15, "B. C. A. y otros s/Recurso de casación" y 29/12/1 5. "F., R.
J.;A.,G.A.yA., M.J.s/Recursodecasación".Puedeverseuna buenatraduccióndeloaqui
resumido. hecha justamente por Gemignani, en Isensee, Elderecho constitucionala la
seguridad. Sobre los deberes de protección del Estado constitucional liberal, 2014, ps.

Gemignani, en Isensee. Elderechoconstitucionala laseguridad. Sobrelosdebe-

resdeprotección del Estado constitucionalliberal, 2014, ps. 17 a 19,41 a 46,66 y 67.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

Avanza un poco másGemignani en suvoto, mediante una cita de Isensee,

quien explica que esencialmente la situación jurídica muda cuando losórga-
nos del Estado, mediante el abuso del principio de oportunidad ofracturan-
do el principio de legalidad, de manera planificada y perdurable se mantie-
nen inactivos y privan de amparo al agredido2'.
lsenseeemparentaestocon un proxenetismopolíticoconducidopor lasco-
rrientesdeopinión públicao una mala conciencia dinamizadora depermisivi-
dad jurídica, simpatía abierta o encubierta con la vulneración de la ley22,cu-
yas posibles consecuencias pueden desencadenar en la destrucción de la con-
fianza general en la seguridad pública23.
Completa Gemignani, que a la nítida fundamentación del positivo impe-
rativodel Estadoa la "tutelaefectivade losderechos, como positiva prestación
a la Paz, compensatoria de la obligación exigida a losciudadanosde compor-
tarsepacíficamente, tambiénse haofrecidocomofundamentacióna la preten-
sión de legalidad, lafundamentación de la pena de lmmanuel Kanten la Me-
tafísica de lascostumbres. .."24, la cual es reiterada por el jurista citado25.

21 Gemignani cita a Isensee, Josef, Das Grundrecht ..., pero puede verse una bue-
na traducción de este extracto. en Isensee. Elderecho constitucionala la seguridad. So-
bre losdeberes de protección del Estado constitucionalliberal, 2014, p. 94.
22 Gemignani, en Isensee, El derecho constitucional a la seguridad. Sobre los de-
beresde protección del Estado constitucionalliberal, 2014, p. 94.
23 Gemignani, en Isensee, El derecho constitucional a la seguridad. Sobre los de-
beresde protección del Estado constitucionalliberal, 2014, p. 94.
24 CFCP.Sala IV, 22/12/15, "B. C.A. y otross/Recursodecasación" y 29/9/15, "F., R.J.:
A,, G. A. y A,, M.J. s1Recursodecasación".
25 Gemignani la reiteraen lossiguientestérminos: " ...cuando unasociedadconto-
dossusmiembrosacordaradisolverse(porejemplo, un puebloquevivieraen una islacon-
vinieradispersarsepor el mundo), deberíaser ejecutada la pena hastadel últimoasesino
que se encontrare encarcelado, paraquetodos puedan observar el disvalordel hecho. y
siel autorno responde porel homicidioanteel pueblo, que haexigidoesecastigo:el mis-
mo pueblo puede ser observado como partícipe de la lesión a la justicia'. Cuando'la jus-
ticia sedesmorona, ya notienemás ningúnvalor, que la gentevivaen la tierra', todavez
que' ... la pena noes hipotética,sinocategóricamente necesaria, puestoque la ley penal
no constituye un imperativo hipotético, sino un imperativo categórico'-cfr. Kant, Im-
manuel, Metaphisik der Sitten, Weischedel (ed.), Frankfurt, 1993-", CFCP, Sala IV,
22/12/15, "B. C.A. y otros JRecursode casación" y 29/9/15, "F. R. J.; G.A. y A. M.J. s1Recur-
sode casación".
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

5 17. TENSIÓN CON LOS VALORES DEMOCRATICOS

Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD E IGUALDAD

Ha dedestacarsetambién, loafirmado por Eugenio R.Sarrabayrouse, inte-

grante de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correc-
cionalde la Capital Federa1,eneI recientevotoemitido Iuegodela reformadel
Código Penal (propiciada por la ley 27.147) en la causa no 26265/2014/PLl/
CNCI, caratulada "C. s/Hurtoen t e n t a t i ~ a " donde
~ ~ , seexpresa que:
Desdeel puntodevista procesal, la aplicación decriteriosdeoportunidad,entre
los que se incluye la insignificancia, tensiona con otros principios: por un lado,
con el de legalidad o de oficiosidad, en el sentido del deber impuesto a losfun-
cionarios del Ministerio Público y a la policía de promover la persecución penal
ante la noticia de un hecho punible. Por otro, con el de igualdad, en tanto dis-
tintosautorescritican que la introducción deesta clasede criterios colisiona con
valores democráticos e igualitarios en la aplicación del derecho penal. Incluso,
seseñalaquecolisionanconlosfinesdelapenaylafunciónmismadeaquel.0tro
sector de ladoctrina nacional máscalificada se pronuncia afavor entreotras ra-
zones, porquesetratade un intentodeconducir la selectividad propia del siste-
ma penal según finesconcretos, sin dejar la cuestión Iibradaa la arbitrariedad0
al azar.

5 18. SELECTIVIDAD. EXPROPIACIÓN DEL CONFLICTO.

REORIENTACIÓN DE LOS RECURSOS.
«ULTIMA RATIOn

Esoportunoa suvezanalizar, elvotoen disidencia de " L ó p e z G ~ n z á l e z " ~ ~

en el fallode IaSalaVde la Cámara Nacional de Apelacionesen locriminal y
Correccional de la Capital Federal, donde por mayoría se rechazó la posibili-
daddeaplicarel institutode la conciliacióncomoforma deextinción de la ac-
ción penal.
En aquella ocasión, ante la factible aplicación de la conciliación o repara-
ción integral ofrecida por el imputadoa lavíctima y aceptada por esta, la jue-
za ponderó que la reforma de la ley 27.147 al Código Penal e inclusión de la
conciliación como modo de extinción de la acción "...se fundamenta en un
proceso de mayorparticipación de la víctima en aquellos delitos en que ella

26 CNCCC, Sala 11,1017/17, causa no26.265114.

27 CNCC, SalaV, 21/4/16, "G., R. S., conciliación". causa no50.62111 1.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

es fundamentalmente la damnificada y que asume u n r o l de trascendencia,

alpoder decidirpor sí, evitando la expropiación de su conflicto".
Deesta manera,vemoscomoalgunosdelosfundamentosya analizadosde
la doctrina seactualizan al añadir además la mencionada que "... enlaactual
tendencia de política criminal relacionada con las soluciones alternativas de
los conflictos, los actores y operadoresjudiciales deben cumplir con el objeti-
vo de que laspartes lleguen a una alternativa de resolución quepropenda a la
pazsocial".
Otras resolucionesinteresantes porsu especialactuaIidad,fueron lasdicta-
das por el Tribunal Oral en locriminal n026de la Capital Federal en las causas
nros. 488928,4 7 1 4 y~490230,
~ donde por mayoría se homologaron los acuer-
dos conciliatorios, además de disponerse la extinción de la acciones penales,
junto al sobreseimiento de los imputados por la comisión de delitos contra la
propiedad, amén de la oposición fiscal3'.
Revistesingularimportancia por losargumentosvertidoselvotode Adrián
Martín (a quienadhirióen losustancial Patricia Llerena), debidoa quea partir
de la lectura del votoaludido, pueden escrutarse ideasseminalesya enuncia-
das por parte de la doctrina (en particular Binder, a quien se cita en múltiples
oportunidades), tales como a modo de ejemplo, las relativas a la selectividad,
expropiacióndel conflicto, reorientaciónde losrecursoshacialasafectaciones
más graves, y ultima ratio.

28 TOCn026, 11/10/16, "D.J.A.", causa no4889/16,CCC26772í2016íTOl.

29 TOC n026, 13/10/16, "A,, V.G.", causa no4714/16,CCC22028/2013/T01/5.
30 TOCn026, 13/10/16, "J.G. D.", causa n0490U16, CCC 19190/2016lTO1.
31 Valedestacarquetambiénel29deseptiembrede2016, elTribunal Oralen IoCri-
minalno18delaCapitalFederal,enelmarcodelacausano78.050/14,homologóunacuer-
do de índole patrimonial entre una persona imputada por el delito de robo agravado y
una presunta víctima; y en consecuencia, declaró el sobreseimiento del encausado por
extinciónde la acción penal.0troscasosinteresantessonlascausasnros.4551/12 (TOCno
1, del30111/15)y4310/4667 (n"informático39889/2014,TOCno20,del 11/1U15),endon-
deseabsolvióa los imputadosen razónde lascausalesprevistasenelart. 59, inc.6"del CP
(léase conciliación o reparación integraldel perjuicio), pero noserántratadas, porcuan-
toladiscusióngiraenderredorasi pesea laausenciadevigenciaefectivadel principiode
oportunidad del nuevo Código Procesal Penal de la Nación (cuya implementación fue
suspendida), puede aplicarse la causal obstativa de la persecución penal receptadaen el
código sustantivo.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

Avala esto, loafirmado porAdrián Martín al esgrimir que:

Muchasvecesse ha dicho ya queel sistema penal esfuertementeselectivo, que
no soluciona los conflictos sino que suele agregar más dolor a la situación que
aborda, queexpropia losconflictos de las partes y que los gestiona deacuerdo
a interesesajenos a ellas, y queaquella selectividad con la queopera es irracio-
nal en tanto se ocupa de las afectaciones menos graves y desatiende las mayo-
resafectaciones de bienesjurídicos (vide consid. 2").

Asimismo, pueden observarse las premisas de la reorientación de los re-

cursos, cuando se arguye que:
Una forma de procurar desandar esas características estructurales del funcio-
namiento de la administración de justicia penal es avanzar con los procesos de
reforma procesal en la medidaenqueellosconsiderenseriamentela necesidad
dedestinarlosrecursosdelsistemahacialosconflictosmásgravesentrelosque,
claramente, están los quetienen por afectados a colectivos y, en particular, co-
lectivosvulnerables (ídem).

Es más, también se advierte como esta última noción es amalgamada a la

de ultima ratio, al resaltar la significancia del principio oportunidad, por
cuanto:
Un actor central de esos procesos de reforma es el MPF ya que posee en su ma-
no la decisión dedestinaresos recursossegúnla importancia y la trascendencia
del conflicto. Avanzar en la aplicación del principio de oportunidad, de meca-
nismosdesolución de losconflictos y degestión no punitivadeciertassituacio-
nes, no solo colaboran en minimizar la aplicación del poder punitivo en forma
groseramente irracional, sino que además permiten liberar recursos para in-
vestigar~juzgar casos que habitualmente no son abordados por el sistema pe-
nal (ídem).

Vale reparar coetáneamente, en cómo se exhorta a sustituir la lógica que

concibe al delito como infracción, por aquella a travésde la cual se lo pondera
comoconflicto, puesa entender de Adrián Martín, nos hallamos "... aquíen
presencia de la impronta inquisitiva que Binder destaca - c o n conocidas citas
de Foucault-como 'la tradición deconsiderarel delitocomo infracción' ...".
Portanto, anteesto, "... es imperioso recuperary afianzar la tradición decon-
cebir el delito como 'conflicto', tal como lo conciben las modernas regulacio-
nes procesales imponiéndole a losjueces-perotambién a los fiscales-la re-
solución de ellos ..." (vide consid. 6");y por ello, estos "... casos hacen eviden-
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

te que la pretensión de habilitación de poder punitivo y, consecuentemente,

noponerfina la lógica punitiva,solosereaIizacon laexcusadecontrolar lade-
sobediencia, de castigar las infracciones a la ley, y por sobre todo, desenten-
diéndosede la voluntad de los involucradosen el conflicto ..." (ídem).
Ante este panorama, es que el citado interpela al servicio de justicia a re-
plantearse "susfuncionesrespectodecómo,cuándoy dequé manera interve-
nirenciertosconflictos ..." (videconsid. gO),puesde locontrario, nose "... ha-
rá más que agudizaresosconflictos y, paralelamente, se ocupará -inadecua-
damente- de ellos distrayéndosede llevar adelante los casos con mayor da-
ñosidad social" (ídem).

Finaliza asíel magistrado, sellandoque:

No hay dudas que en este conflicto lo mejor que puede hacer el sistema penal
es salirse del medio. En definitiva, si de lo que se trata es de llevar adelante ac-
ciones que brinden a los ciudadanos un adecuado servicio de justicia, no es co-
rrecto restringir derechos dispuestos por el Congreso Nacional bajo interpre-
tacionesrestrictivasu otrasarguciaso rodeosque, en definitiva, solotienen por
finalidad conservar una de las formasmás lesivasdel poder del Estado. Por ello,
postulo homologar el acuerdo deconciliación al quearribaron las partes y dis-
poner la extincióndelaacción penal respectodel hechocalificadocomodero-
bo agravado en grado detentativa ... (ídem).

A la par, es atinado ponderar lo esgrimido por Conde en "Del Tronco"32

(consid. lo)y "Junco"33 (consid. lo), donde ya en 2010 el Tribunal Superior de
Justicia de la CiudadAutónoma de BuenosAires hizo lugara losrecursosdein-
constitucionalidad deducidos por la fiscalía y la defensa contra el pronuncia-
mientode la Sala Ide la Cámara de Apelacionesque había declaradode oficio

32 TSJ CABA, 27/9/10. "Del Tronco, Nicolás sllnfr. art. 184, inc. 5 -CP-". Expte. no
6784109, "Ministerio Público-DefensoríaGeneralde laciudad de BuenosAires-iQue-
ja por recurso de inconstitucionalidad denegado"; y expte. no6785109, "Ministerio Pú-
blico-Fiscalía ante lacámarade Apelacionescon competencia en lo Penal, Contraven-
cional y de Faltas nol-iQueja por recursode inconstitucionalidad denegado".
33 TSJCABA, 27/9/10,"Junco. LuisAntoniosllnfr.art 149bis,amenazas-CP-". Exp-
te. no6799109, "Ministerio Público-Fiscalía ante la Cámara con competencia en lo Pe-
nal. Contravencional y de Faltas no2-s/Queja por recurso de inconstitucionalidad de-
negado"; y expte. no6805/09, "Ministerio Público-DefensoríaGeneraldelaCiudadde
BuenosAires-s1Queja por recurso de inconstitucionalidad denegado".
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

la inconstitucionalidadde la instanciade mediación previstaenelart.204, inc.

2" del CPPCABA.
En aquella circunstancia, al considerar la magistrada la aplicación de cri-
terios de oportunidad en la persecución de delitos (puntualmente trata la
mediación), primeroseñala que:
En el esquema constitucional que gobierna nuestro ámbito la decisión sobre el
impulso de la acción queda en manos del Ministerio Público Fiscal, por elección
del Constituyenteporteño(art. 13.3).Ahora bien, dicho impulsono puedeechar
portierra el principio de oficialidad establecido por el art. 71 del CP, de manera
talquelosfiscalesdecidanarbitrariaosecretamentecuálesdelitosoaquéimpu-
tadosselesantoja investigar. Noobstante, del hechodeque "todas" las acciones
penales deban iniciarse deoficio, con excepción de lasquedependan de las de-
nunciasdelosofendidos, nosedesprende(...)quelosfiscalesseencuentrenobli-
gadosdemanera ineludibley sin discrecionalidad algunaa impulsarlas hastasus
ÚItimasconsecuencias ...-arts. 5O, 121,122~123, CN-(consid. lo).

Basta poner de relieve, que la citada poneen crisis la realidad del principio
de legalidad; e identifica los criterios de oportunidad con metodologías de
selectividad dotadasde cierta racionalidad, al afirmar que:
... mientras de manera dogmática se sostiene el postulado de la "legalidad" el
sistema penalevidencia una realidad esencialmentedistinta: la persecución pe-
nal oficiosa, incondicionada y fatal detodos los delitos queson denunciados es
i m p r a ~ t i c a b l eP~restemotivocomparto
~~. loexpuesto por(...)JoséSaid (...) Es-
ta imposibilidad de investigary perseguir hasta las úItimasconsecuenciastodos
lo casos que ingresan al sistema penal autoriza a implementar mecanismos ra-
cionales de selección que conduzcan a su adecuado funcionamiento y, en defi-
nitiva, a la satisfacción del interés general que la comunidad deposita en la Jus-
ticia (ídem).

De todo lo hasta aquí expuesto, podemos concluir que los conceptos ver-
tidos por la jurisprudencia en derredor al principio de oportunidad y losfun-
damentoso argumentossuministrados a favoro en contra de este principio,
no presentan mayores novedades respecto a los ya desarrollados por la doc-
trina, a la cual se suelen remitir los magistrados al pronunciar sus sentencias.

34 En sentidoconcordante también se manifiesta Pangia a1votaren:CAPSanta Fe,

en pleno, 2UlU98, "Zalazar, Eduardo R. /Acuerdo no 15". expte. no 1021/1997. AP, no
114649.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

8 19. OPORTUNIDAD Y VIOLENCIA DOMÉSTICA

Importadestacar portratarsede una causa relacionada con u n contextode

violencia doméstica, l o resueltoel 19defebrerode2014poreITribunaI Supe-
r i o r d e Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Airesen el marco del expte.
n 0 9 112/12, "Ministerio Público Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones e n lo
Penal, Contravencional y de Faltas no1 s/Queja p o r RID en: Incidente de nuli-
dad en autos Benítez, Néstor Sebastián shnfr. art. 149 bisdel C P .
En el caso el fiscal de primera instancia había dispuesto el archivo de lo ac-
tuado, peroal resultar una causa enmarcada en violencia doméstica se imple-
mentóunmecanismodeconsultaanteelfiscaIdecámara,encumplimientodel
criterio genral de actuación establecido por Res. FG 16/10. La Sala III de la Cá-
mara de Apelacionesdecidió que la revisión deoficio de la determinación del
fiscaldegradovulnerabaeldebidoprocesolegal,entantomedianteelcontrol
interno de losrepresentantesdel Ministerio Público Fiscal resultaba conculca-
d o el procedimiento fijado por el Código Procesal Penal local (ley 2303).

La alzada anuló l o resuelto por el fiscal y t o d o l o o b r a d o e n consecuencia,

decisorioquefuerecurrido hasta Ilegaren queja aITribunaI Superior,que hi-
z o lugar al recursode inconstitucionalidad presentado por el titular de la ac-
ción penal pública. Vale poner de relieve el pronunciamiento de Alicia E. C.
Ruiz, quien expresó que:
La Resolución de la Fiscalía General que implementó el mecanismo de consulta
para casos de violencia doméstica en virtud de la cual intervino el fiscal de cá-
maraes una respuestaa las normasinternacionalesy localesdestinadasa prote-
gera la mujerensituacionesdeviolencia (ConvenciónBelém doPará, art.7'~ley
26.485, art. 16)y puede leersecomo un primer paso orientado a superarformas
derevictimización y a poneren cuestión losestereotiposque persisten en mate-
ria de género deconformidad con los prescripto en la ley 26.485, art. 3', inc. k).
Esta resolución estáen Iíneacon loadvertido por la Comisiónlnteramericanade
Derechos Humanos en su informe referido al "Acceso a la justicia para mujeres
víctimasdeviolencia en las Américas" segúnelcual "la aplicación incorrecta por
lasfiscalíasdelprincipiodeoportunidad en algunospaísesignora lasituaciónde
vulnerabilidad y de desprotección en la que se encuentran las víctimas de vio-
lencia, así como el silencio que puede rodear estos incidentes por miedo a re-
presalias por parte del agresory el miedo de la víctima a la estigmatización pú-
blica" (6.ap. 145).
De la compulsa de las actuaciones, surge que el fiscal de cámara evaluó la con-
currencia de elementos que fueron dirimentes para no convalidar el archivo
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

dispuesto porel fiscal degrado, específicamentedestacóel alto nivel devulne-

rabilidad de lavíctima, deacuerdo con el informe de la OFAVlTquecitó. A par-
tir decaracterizar los hechos comoviolencia doméstica, el fiscal brindó serias y
contundentes razones para no avalar el archivo.
Elcriteriosostenido porla Sala, que limitóel actuardel MPF, nosolodesatendió
las especiales circunstancias del caso concreto de cara a los estándares conven-
cionales en materia deviolencia de género, sino que su interpretación respec-
t o a una posible lesión a la garantía del debido proceso, no encontró funda-
mento alguno.

5 20. INSIGNIFICANCIA MATERIAL Y PROCESAL

Cabe destacar el pronunciamiento de la Sala II de la Cámara Nacional de
Casación en locriminal y Correccionalde lacapital Federal del 10dejuliode
2017, en el marco de la causa no26265/2014/PLl/CNCl, caratulada "Cutule,
~ablo~lejandros/Hurtoen t e n t a t i ~ a " en
~ ~tanto
, se establecieron definicio-
nessignificativas en tornoa la insignificancia procesal.
Allí se hizo lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa parti-
cular del imputado y se absolvió al imputado, quien había sidocondenado a
la pena de quince días de prisión de efectivo cumplimiento y costas por con-
siderarloautorpenalmente responsabledel delitode hurtoen gradodeten-
tativa. Losejesargumentalesdeldecisoriopivotearonentornoa laaplicación
de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, lesividad, ultima ratio
y mínima intervención.

El precedente esde interés, en tantose intenta

...echar luz sobre el confuso panorama que presenta el principio de insignifi-
cancia en su aplicación. Ello así, toda vez que aquel es susceptible de ser invo-
cado a dos niveles, a saber: desde un posicionamiento de fondo, la insignifi-
canciaoperacomofundamentodelaatipicidaddelasconductasdeínfimatras-
cendencia social oqueafectan bienesjurídicos de un modo nosignificativo pa-
ra el sistema penal; de otra parte, aún de considerarse que no actúa a nivel del
tipo, estoes,quenopodríatenerporefectoexcluirdeaqueldeterminadascon-
ductas por su mayor o menor lesividad, la insignificancia puede justificar el ce-
se del ejercicio de la acción penal como criterio de oportunidad (consid. 5"del
voto del juez Daniel Morin).

35 CNCCC, Sala II, "Cutule, Pablo Alejandro s/Hurto en tentativa", causa no262651
2014/PL1lCNC1, reg. n0565/2017.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

Prosigue Morin, afirmandoque:

... sealegaen losustancial que, dada la incapacidad (humanaymaterial)delsis-
tema penal para investigartodas lasconductas, se imponecomo política crimi-
nal la selección deaquellasquegeneran un mayor impacto y, en consecuencia,
ameritan la respuesta punitiva por partedel Estado. Loque resultaevidente, en
todo caso, es que-sea ya portruncar la tipicidad o como criterio de oportuni-
dad-, la insignificancia debe tener por efecto expulsar hechos como el que se
investiga en estos actuados de la intromisión más gravosa del Estado sobre los
derechos individuales -así la respuesta penal-, frente a los cuales deberán
procurarse medios alternativosde resolución del conflicto (ídem).

En ese contexto, recuerda que el art. 59 del CP-luego de la reforma pro-

piciada por la ley 27.147-" ... contempladistintossupuestosdeextinción de
la acción penal y, entre ellos, enumera de manera expresa en el inc. 5", la po-
sibilidad de que la acción se extinga 'por aplicación de un criteriode oportu-
nidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondien-
tes' " (consid. 9"del votodel juez Daniel Morin).
En consecuencia, infiereque "mal podría desconocerse en el casoel curso
que han tomado a nivel normativo los criterios de oportunidad - c o m o una
desus manifestaciones, el principiode insignificancia-y la necesidaddeva-
lorarlosal momento de resolver, acto en el cual se impone desechar del siste-
ma penal casoscomo el que se plantea en estos actuados" (ídem).
Advierte el citado, "que un criterio opuesto al que aquí propongo condu-
ciría a acentuar laselectividaddel sistema penal, orientadodeordinarioal cas-
tigode lossectoresempobrecidosdela sociedady por ello másvulnerables,co-
rriendoel ejede losdelitoscomplejosqueafectande manera significativa a la
sociedad y lesionan gravemente los bienes jurídicoselementales" (ídem).

Luegode loexpuesto, Morinensaya una interpretacióntendenteavalidar

la solución propuesta y justificar un apartamientode la doctrina sentada por
la Corte Suprema de justicia en el conocido fallo " A d a ~ n i " ~
en~ base
, a que
aquella sentencia:
...datadelaño 1986;estoes,deunafechamuyanteriorala incorporaciónanues-
tra Constitución de numerosos tratados internacionales de derechos humanos
que imponen al Estado obligacionesfrentea la comunidad internacional y que
recogen los principiosde proporcionalidad y oportunidad. Cualquier recursoal

36 CSJN-Fallos, 308:1796, del 25/9/86.

CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

fallo de mención, por ende, omite esta consideración, prescinde del posterior
desarrollo del derecho penal y procesal penal a nivel internoy, a suvez, del cam-
bio sustancial operado en la integración del superiortribunal ... (consid. 11 del
voto del juez Daniel Morin).

De este modo, siguiendo el voto en disidencia del juez Divito en "Gerbán,

AlfredoJavier" (CNCC, SalaVII, 31/3/09), agrega que las modificaciones susci-
tadas en la integración de la Corte Suprema y la circunstancia de que este tri-
bunal ha afirmado lavigencia del principiode ultimaratio en laaplicación de
la legislaciónpunitivavuelvenanacrónicoel precedente "Adami".Conclusión
que es reforzada por la sanción de la ley 27.147, en tanto el nuevo art. 59 del
CP"contemplacomoregla de disponibilidad de la acción loscriteriosdeopor-
tunidad y, entre ellos, los hechos que por su insignificancia no afectaran gra-
vementeel interéspúblico(cfr.arts. 30y 31, inc. l0deInuevoCPPN)" (votodel
juezDaniel Morin, consid. 11).
Másaún, sostiene que de "no compartirse este criterio, aún se impone de
manera insoslayable desechar aquellos casos nimios en función de criterios
de oportunidad" (videconsid. 12), pues la "intervención del Estado a través
del sistema penal procede, únicamente, cuandoalternativasdiversasno per-
mitan proteger determinados bienesjurídicosoel normal desenvolvimiento
social de igual o mejor manera" (ídem).
Añadeentonces, que "[tlalvez la empresa másdifícil en estecometidocon-
sista en establecer la delgada línea que separa los hechos insignificantes en
sentido jurídico-penal de aquellos que, sin ser intrascendentes, no ameritan
un reproche de tal tenor y respecto de las cuales otras opciones se presentan
másventajosas" (ídem).
Y cierra su voto, especificando que:
Encualquiercaso,laaplicacióndelprincipiodeinsignificanciaredundaranoso-
loen una mayoreficienciaen la administración dejusticia, sinotambién en un
beneficio social de largo plazo. Ello es así puesto que -no podemos descono-
cerlo-quienessufren mayormentelasconsecuenciasdelpoderpunitivoenca-
sosdedelitos "de bagatela" son laspersonaspertenecientesasectoresdela po-
blación tradicionalmente marginados; la aplicación de una medida despro-
porcionada a su respecto (así la privación de la libertad en relación a una afec-
tación insignificantedeotros bienesjuridicos), tendrá porefecto una mayorex-
clusión, cuando medidasdiversas-como la reparación-en estos casos podrí-
an facilitar una mejor composición del conflicto, incluso para el sujeto damni-
ficado (ídem).
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

Vale recordar, q u e e n " ~ d a m i " dejósinefecto

~~, la absolución dictada por
la SalaVI de la Cámara Nacional de Apelacionesen lo Criminal y Correccional
respecto de unos imputados por el hurtode unos farolitos.

En aquella oportunidad, el Tribunal cimero manifestó que:

...el art. 162 del CP reprime a quien "se apodera ilegítimamente de una cosa
mueble". Al respecto corresponde puntualizar dos aspectos: en primer lugar,
que la figura protege el derecho de propiedad en sentido amplísimo; y en se-
gundo término, que los "farolitos" en cuestión satisfacen el concepto de cosa
empleadoen el tipo,comotambién lo reconocióelaquo. En sonsecuencia,dela
manera como se encuentra legislado el hurto, cualquiera que sea la magnitud
de la afectación del bien tutelado que resulte como consecuencia del apodera-
miento ilegítimo, en tanto no se prevén grados ni límites, hace que la conducta
quedecomprendida en el referido art. 162. La insignificancia solo puedejugar
cuando es tal que lleva a despojar a la cosa deesecarácter. Es que no se atiende
a la entidaddela lesión patrimonial, sinoa laviolaciónalderechodepropiedad,
independientemente del mayor o menor valor de la cosa, aspecto que es rele-
vantesoloa losfinesdegraduarla pena" (c0nsid.4~).

8 21. INSIGNIFICANCIA PROCESAL E INTERVENCl6N PENAL

DE MENOR RELEVANCIA

Otroprecedenterelacionadoa la insignificancia procesalyenestecasotam-

bién a la intervención penal de menor relevancia es el dictado el 21 de marzo
de2018porlaSalaBdeITibunaISuperiorde la Pampaenr'Giménez,MiguelÁn-
gel en causa por rechazo de sobreseimiento s/Recurso de casación", legajo no
3628212, y su acumulado, legajo n038565/2, caratulado: "Cabrera, Carlos Ru-
bén en causa por rechazo de sobreseimientos/Recurso de casación".
EnautoselTribunal delmpugnación Penal confirmó ladecisióndeljuezde
control, que rechazó la aplicación del criterio de oportunidad solicitado por
el fiscal interviniente, decisión que motivó la interposición de recursosdeca-
sación por parte de la defensa.

Al resolver el MáximoTribunal pampeano explicóque:

... nuestroordenamientoprocesal penal habilita unsistema deoportunidad re-
glada, por locualelfiscaltieneen susmanos la facultad deabstención enelejer-

37 CSJN-Fallos, 308:1796, del 25/9/86.

CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

cicio de la acción penal, pero conformea los contornosde la ley procesal. Cuan-
doel fiscal opta por la aplicación del principiodeoportunidad, necesariamente
la resolución quedeclareextinguida la acción deberá ser dictada por un juez. El
juez de control o juicio, según la etapa en la que fuere planteada, tiene la po-
testad deanalizar si sedan los extremosque habilitan la oportunidad.
Losdoctrinarios, en su mayoría, son contestesen sostenerque, en la regulación
del principio de oportunidad, subyacen fundamentos de puro pragmatismo
-esencialmente en miras a racionalizar los esfuerzos y recursos en la investi-
gación penal-, pero no podemossoslayarque los distintossupuestosdeopor-
tunidad, queconsagran losordenamientos procesales provinciales, responden
en general a institutosde naturaleza sustancial.
El principio de oportunidad es una herramienta importante de política crimi-
nal del Ministerio Público Fiscal, pero en tanto es sometido por las partes, a la
decisión de unjuez, quien tiene la potestad de "decir el derecho" (jurisdicción)
necesariamente deberá hacer un análisis del caso.
Como la disponibilidad de la acción no es absoluta, el juez, en este estadio pro-
cesal, realizó un análisis de procedencia del instituto conforme los límites que
leimpusoel legislador pampeano. En tal inteligencia, escorrecta ladecisióndel
juezdecontrol,confirmadaporelTribunaldeImpugnación.Ningunodelosdos
casos se sustentan en algunos de los institutos de fondo a los que, inequívoca-
mente, remite el art. 15 del CPP.
Así pues, el primer incisodel art. 15 se refierea dossupuestos: a)afectación in-
significante del bien jurídico (bagatela); b) banalidad del rol en la participa-
ción penal;además, lesadiciona un Iímitetemporal:quelaacción atribuidaten-
ga una pena privativadela libertad cuyo máximo noexceda lostresaños. Esde-
cir, que lo determinante noes solo la estimación del límite temporal de la pena
reprochada a la conducta atribuida, sinotambién la naturaleza del hechoen sí.

En lossupuestosdondeel fiscal solicitó laaplicación del principiode opor-

tunidad, la imputación básica contenía el encubrimiento porreceptación do-
losa, debido que se habían hallado en poder de los acusados las motocicletas
sustraídas a sus legítimos propietarios; y los investigados presentaban otras
imputacionesen concurso material, superando entoncesel tope de tres años
establecido por la norma procesal al extenderse la escala penal en abstracto,
conforme la sumatoria de los máximos.
Apoyándose en la exposición de motivosdel Código Procesal Penal de La
Pampa, el tribunal plantea que las decisiones deoportunidad son un proble-
ma político-criminal vinculadoa si en el casoconcretoes útil la persecución o
imposición de una sanción penal.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

Deahíqueal nofundarelfiscaIsusolicitudencriteriosdepolíticacriminal,
ni demostrar motivadamente la existencia de una afectación insignificante
del bienjurídicoseprocedióadesestimarlosrecursosdecasaciónarticulados.
Finalmente, en cuanto a los límites temporales previsto en la normativa
pampeana, el tribunal especificó que los fijados por el legislador provincial
"dentro de sus facultades constitucionales, constituyen barreras difíciles de
franquear, salvoquese pruebeque, en el supuesto puntual, resulta contrario
al principiode razonabilidad (art. 28, CN)y que, efectivamente, el hechoten-
ga una afectación insignificante del bien jurídico, o la participación del im-
putado haya sido banal".
En ese orden de ideas, portanto añadió que:
La redacción del incisoes lasiguiente: " ... I0)Cuandosetratedeun hechoque
por su insignificancia no afecte gravemente el interés público, o cuando la in-
tervención del imputado seestimede menor relevancia, excepto que la acción
tenga una pena privativa de libertad cuyo máximo exceda los tres años ...".
En realidad, lacoma luegodeltérmino"relevancia" nosindicaquela restricción
temporal se refiere a ambos supuestos. Si el legislador pampeano hubiese pre-
tendidodarleel sentidoque propugnan losrecurrentes, la redacción hubiera si-
do distinta, sin una coma que separe los términos "relevancia" y "excepto", di-
vidiendoen dosproposicionesla norma. Laexpresión indica, claramente, quese
trata de los supuestos de "bagatela" y de "participación banalr'-ambos sepa-
radoscon unacomaensu redacción-, alosqueseadosa un Iímitetemporal:que
la figura penal no supere lostresañosen su máximo.

5 22. LA PENA NATURAL COMO CRITERIO DE OPORTUNIDAD

El 27 de septiembre de 2018 el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional
no 15 de la Capital Federal absolvió al imputado en la causa no40124/2018/
T01, iniciada por robo en grado de tentativa. Del hecho investigado surgió
que el imputado fue golpeado por lasvíctimas del delito intentado, produ-
ciéndosea raízdel forcejeo, un traumatismooculary la pérdida del ojodere-
chodel victimario, luegode la intervención quirúrgica.
EIjuezAdrián N.MartínabsolvióaIencausadoentreotrosargumentospor
entender que diversos códigos procesales han asumido el instituto de la pe-
na natural:
... aunque lo han dejado a criterio del MPF para que lo utilice como criterio de
oportunidad. Basta mencionaren talsentidoqueel CPPN-según ley 27.063-
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

estableceen elart.31 que" ... losrepresentantesdel MPFpodrán prescindirto-

tal o parcialmente del ejercicio de la acción penal pública o limitarla a alguna
de las personas que intervinieron en el hecho en los casos siguientes: (...) c) Si
el imputado hubiera sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral
grave que tornara innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pe-
na ..."(videconsidid 2 O ) .

También sustenta su postura en citasjurisprudenciales,entre lascualesdes-

taca "la sentencia de la CNCP, Sala IV, 'Zeni'del4deoctubrede2010, en la que
sostuvoque' ... noteneren cuenta la pena natural producida porel propio ilí-
cito llevaría la punición en algunos casos a límites intolerables. En cualquiera
de lasteorías que se adopte respectodel fin de la pena, y aun en lasretributi-
vasabsolutas, el mal causado al autor por el propio delitodisminuirá la nece-
sidadde punición:Si setrata de la prevención individual, el dañode porsícau-
sado al autor por su hecho obrará en el reo moviéndolo a su enmienda o co-
rrección, o lo pondrá en condicionestales que disminuyan o se anulen sus po-
sibilidadesde causar perjuicio. Si loenfocamos desde la tesisde la prevención
general,eldañoaparejadose~iráparadisuadiratodos, medianteejemplode
castigo, de la tentación de imitarle. Si se trate de la retribución, esta no nece-
sitará acudira la pena legal, entantoya haya sidosatisfechacon la pena natu-
ralmente provocada al autor del hecho. Aun siendo difícil mensurar los pará-
metrosdeequivalenciaentreel autodaño provocado porel delitoy la pena le-
gal queel mismodebecompurgar, la compensación resulta obligada por este
principio, seencuentreo no previstatal posibilidad en el textode la ley penal.
Lo contrario no solo llevaría la punición a un plano de irracionabilidad inad-
misiblesinoque, a la par, colisionaría con la mayoría de los principiosde la pe-
na (humanidad, equidad, necesidad)', concitade Fleming,Abel -LópezViñaIs,
Pablo, Laspenas, Rubinzal -CuIzoni, Santa Fe, 2009, ps. 269 y 270".
"En esa misma resolución también se sostuvo, ahora con cita de Patricia S.
Ziffer (Lineamientos de la determinación de la pena, Ad-Hoc, Buenos Aires,
2005,p. 142)que' ... elinstitutodelapoenanaturalispuedehaIlardiversosfun-
damentos constitucionales, al menos en el principio de culpabilidad y el prin-
cipiode proporcionalidad'. Si el autor sufre un daño con motivo u ocasión del
hecho punible, ya ha visto retribuida al menos una parte de su 'reprochabili-
dad'ycompensadoen igual medidael provechoeventualmenteobtenido ...".
Por consiguiente, el juez concluye que: "En estos términos bastaría para
considerar que la eventual pena por la comisión del delito de robo, en grado
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

detentativa, no puedeaplicarsesingenerar una afectacióna los principiosde

proporcionalidad y prohibición detratoscrueles, inhumanosy degradantes".

5 23. POSIBLE IDENTlFlCACldN DE LA CONClLlACldN

CON LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD

En cuanto a la demarcación conceptual de la conciliación, es decir si inte-

gra o no la noción de criterio de oportunidad, en la causa n0488938,quefue-
raresueltael11/10/16porelTribunaIOraIen locriminal n026de lacapital Fe-
deral, la doctora Patricia Llerena entendióque:
...el art. 30 de la ley 27.063 establece distintos tipos de posibilidad de disponer
delaacción penal pública por partedel representantedel MinisterioPúblico Fis-
cal,siendoellos: a)criteriosdeoportunidad; b)convenióndelaacción; c)con-
ciliación, d ) suspensión del proceso a prueba. Sobre la base de la redacción de
la norma, entiendo que el criterio de oportunidad es distinto a la concliliación.
Ello además, se ve reforzado en razón de que el art. 59 del CP, texto según ley
27.147, prevé la extinción de la acción penal por aplicación de un criterio de
oportunidad, en el inc. 5O; en tanto que la conciliación está establecidoen el inc.
6"dela misma norma.

Estedistingotambiénfueefectuadoantespor la Cámara en lo Criminal de

9" Nominación de Córdoba en "Caminada Rossetti, Ignacio p.s.a. s/Homici-
dio", del 23/10/15, donde seexplica que:
En efecto, distinguiendo deliberadamente la aplicación del inc. 6O, de las hipó-
tesisvinculadas a la del principio de oportunidad (inc. 5O), o la suspensión del
juicio a prueba (inc. 7O), aquíse hace depender la extinción de la acción penal a
la "conciliación o reparación integral del perjuicio ...39.

Sinembargo, delvotoemitido por EugenioC.Sarrabayrouseen "V.A., B.A.

s/Recursodecasación", CCC25872.2015KOI/CNCl, de la Cámara Nacionalde
Casaciónen locriminal ycorreccionalde la Capital Federal, Sala II, del 22/5/17,
reg. no 399-2017, puede entreverse cierta inclinación a ponderar la concilia-

38 TOC n026, 11/10/16, "D. J.A.", causa no4889/16. CCC 26772/2016ITOl.

39 CAC ga Nom. Córdoba, 23/10/15, "Caminada Rossetti, Ignacio p.s.a. s/Homici-
dio", AP, On Line, AR/JUR/43412!2015.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

ción y reparación como partedel conceptomásampliode loscriteriosdeopor-

tunidad, pues allí se expresa que:
El análisis de los ordenamientos procesales muestra que tanto la conciliación
como la reparación integraldeldañoforman partedel concepto másampliode
loscriteriosdeoportunidad ...(con~id.3~,d, p. 17)[y] ...segúnelresumen efec-
tuado (pto. 3.d),los criterios de oportunidad (dentro de los que se incluyen la
conciliación y la reparación integral) ... (consid.4O, p. 221.

5 24. CONCILIACIÓN. REPARACIÓN. VkTIMAS. MPF. PRlVATlZAClÓN

DEL CONFLICTO

ElTribunaIOraIFederaIdeCórdoban01,eneImarcodelacausan091007317/
2007, "P.s.a.s/Malversaciondecaudalespublicos", el 10deagostode2018de-
claró extinguida la acción penal y sobreseyó al imputado, ya que se había ce-
lebrado un acuerdoconciliatorio, ademásde haberse pagado un montodedi-
nero en conceptode reparación integral. En el casoel querellante renunció a
laacción penal porque habíasidoreparadoeIdaño;entantoqueelfiscaI sein-
clinó por la prescripción.
Al pronunciarse sobre la cuestión, los jueces Julián Falcucci y Jaime Díaz
Gavier consideraron que:
...debe primar el interés de la víctima, a lavez que damos por extinguida la ac-
ción penal por el esfuerzo resarcitorio del imputado y no por el mero transcur-
so del tiempo.
Es decir, se priorizó la reparación integral del querellante, en lugar deconcre-
tarunasegundaaudienciaoral,quepodriaono, haberculminadocon unacon-
dena para el encartadoque posiblemente podría haber sido bajo la modalidad
condicional, lo cual no hubiera reportado satisfacción a la pretensión de lavíc-
tima, ni representadoal Estado como persecutor de los fines preventivosgene-
rales y especialesa favor la sociedad.

Puedeserdeutilidadtraertambiénacolación lo resueltoel 3dediciembre

de 2018 por la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Co-
rreccional, en la causa n069634/2017,reg. no1571/2018, "Benítez, A. O. s/Re-
curso de casación".
AlIíse había interpuesto un recurso de casación contra una sentencia de se-
gunda instancia que confirmaba lo resuelto por el juezde grado, quien había
rechazado un acuerdoconciliatorioconcretado por el imputado con lavíctima
y la fiscalía. Eneseescenario, el encausado por el delitode robo había ofrecido
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

disculpas y el pago de un monto de dinero a la víctima particular en razón del

hecho investigado. Como consecuencia del derroterode la causa, la Sala IIcon-
cedió la vía recursiva, casó la sentencia impugnada y sobreseyó al imputado.
Destaca el voto del doctor Eugenio C. Sarrabayrouse, por cuanto resalta
que en autos:
... noseencuentracontrovertido por ninguna delas partesqueel imputadoy la
víctima hanarribadoaunacuerdoconcretosobrelareparacióndel perjuiciooca-
sionado. Además, la naturaleza del delito atribuido y la escasa afectación que
ello implicó torna posiblequeel perjuiciosea reparado conformesesostuvo en
el precedente ya mencionado "Verde Alva". Para más, cabe resaltar queen este
caso el representante del Ministerio Público Fiscal prestó su conformidad para
quese resuelvaatravésde lavíaalternativa planteada, loquesigue lo afirmado
en aquel precedente, en cuanto a que la participación y la conformidad del Mi-
nisterio Público Fiscal resulta necesaria para la aplicación del instituto. En defi-
nitiva, resulta razonable el acuerdo conciliatorio en el cual el imputado ofreció
reparar el perjuicioocasionadoy entregó la sumade$500a ladamnificada, más
el pedido de disculpas mencionado, por lo que corresponde hacer lugar al re-
curso decasación interpuesto por la defensa de Benítez ...

Asuvez, en lacausa no 15121/2018(CCC15121/2018/CA2),e124deagosto

de 2018 la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Co-
rreccional revocó el rechazo efectuado en primera instancia de un acuerdo
conciliatorio celebrado entre el conductor de un automóvil que había impac-
tadocon un colectivo, produciendo lesionesen el acompañante. En el caso, la
víctima particular de las lesionesculposasgravesmanifestócarecer de interés
en proseguir la investigación; y el fiscal prestósu conformidad con el acuerdo,
solicitando la extinción de la acción penal con el consecuentesobreseimiento
del imputado.
La juez Magdalena Laíñoexplicó que: "[Ila incorporación devíasalterna-
tivas de resolución de conflictos, así como los criterios de oportunidad son el
mejor modo de adecuar los principios constitucionalesde proporcionalidad,
racionalidad y ultima ratio, y respondea lasdirectricessobre resolución alter-
nativasde conflictoscontenidastantoen instrumentos internacionalescomo
nacionales" (consid. 29.
En ese entendimiento, repasóque:
... la ley 27.148 Orgánica del Ministerio Público Fiscal dispuso -en el art. gO,
o-,
incs. e) y como principios que deben regir en la actuación: "Gestión de los
conflictos: procurará lasolución de losconflictoscon la finalidad de restablecer
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

la armonía entre sus protagonistas y la paz social. Orientación a la víctima: de-

berá dirigir susacciones tomando en cuenta los interesesde lavíctima, a quien
deberá brindarampliaasistenciay respeto. Informará a estaacerca del resulta-
do de las investigaciones y le notificará la resolución que pone fin al caso, aun
cuando no se haya constituido como querellante, conforme a las normas pro-
cesalesvigentes. Procurará la máxima cooperación con losquerellantes".

Completó sus reflexiones, expresando que:

Arribado a este estadio cabe también tener en consideración un protagonista
esencial, la víctima del proceso penal y a su participación en los supuestos re-
guladospor la ley 27.147. En esta norma, en consonancia con la ley27.063, le ha
dadoa lavíctima un papelmuchomáspreponderanteeincorpora mecanismos
del "derecho privado"comoformasdereemplazarlassancionespenales.Atra-
vésdeellose busca, auxiliara lavictimaaobtener la reparación quemerecese-
gún eldañoque ha sufrido o la disculpa del agresor-Maier, Julio B., "Lavícti-
mayelsistemapenal", en Eser,A.yotros, Delosdelitosydelasvíctimas,Ad-Hoc,
BuenosAires, 1992,p. 230; Derecho procesalpenal, t. 2, "Parte general. Sujetos
procesales", Editores del Puerto, BuenosAires, 2003, p. 581, y ss. Cfr. asimismo
Sueiro, Christian, "La reparación del daño en el nuevo sistema penal argenti-
no", en El debido proceso penal, Ángela Ledesma (dir.), Hammurabi, Buenos
Aires, 2016, t. 3, ps.31 a 50-.

Otra sentencia de interés es la dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal

no26 de la Capital Federal en la causa n0490240,donde por mayoría se ho-
mologó el acuerdo conciliatorio; y se dispuso la extinción de la acciones pe-
nales, juntoal sobreseimientodel imputado por la comisióndedelitoscontra
la propiedad, noobstante la oposición fiscal.
Al tiempo de emitir suvoto, Adrián Martín expusoque:
...una interpretación pro homine no implica solamente menor poder punitivo
habilitado para el imputado, sino ladisolucióndelconflictocomocon muchajus-
teza refiere Vega. Estamosaqui en presencia de la impronta inquisitiva que Bin-
der destaca (con conocidas citasde Foucault)como "la tradición deconsiderar el
delitocomo infracción". Frenteello, es imperioso recuperaryafianzarlatradición
de concebir el delito como "conflicto", tal como lo conciben las modernas regu-
laciones procesales imponiéndole a los jueces (pero también a los fiscales) la re-
solución ellos-dr. ley27.1480rgánicadel MPF(art.g0,e), nuevoCPPNley27.063
(arts. 12y22), CPPCABA ley2303(art.91),entremuchosotros-(consid.6°).

40 TOC n026. 13110116, "J. G. D.", causa no4902116, CCC 1919012016lT01

 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

Estoscasos hacen evidenteque la pretensión de habilitación de poder punitivo

y, consecuentemente, no ponerfina la lógica punitiva, solose realiza con laex-
cusa decontrolar la desobediencia, decastigar las infracciones a la ley, y porso-
bretodo, desentendiéndosede lavoluntad de los involucrados en el conflicto.
Escuchamos en la audiencia al presunto damnificadoquecon claridad ratificó
su voluntad de acuerdo que ya había puesto fin al conflicto y su conformidad
con poner fin a la judicialización (ídem).
No homologarel acuerdo realizadoen paridad, sin sometimiento de ninguna
de las partes sobre otra, y sin un interés social prevalente, implica además de
mantener habilitada lavía punitiva hacia el imputado, sumar afectaciones a la
otra parte involucrada en el conflicto privándola de resolverlo definitivamen-
teeimponiéndolelaobligación deseguirsujetaa un proceso penal imbuidoen
la culturadeltrámitedelqueno podráesperar másquenuevas molestiasy nue-
vas afectaciones (ídem).

Por su parte, Patricia Llerena especificó que:

... la ley 27.148 Orgánica del Ministerio Público Fiscal -dictada bajo el marco
deloestablecido porelart. 120dela CN-, en suart.g0, incs.e)yf) imponea los
fiscalesel deberde buscar una solución al conflicto para restablecerlaarmonía
entrelos protagonistasdeél y la pazsocial, tomando en cuenta los interesesde
la víctima; 30) como conflicto debe escucharse a las partes, para poder esta-
blecer sien ciertoscasossepuede renunciara la sanción penal; 49 a pesar dela
interacción de las partes no se debe desechar la representación del Estado, ya
que cuando de delitos de acción pública se trata, se podría verificar que el he-
cho trasciendea lasvíctimasen concreto, sea porque han lesionado bienesjurí-
dicos no disponibles por estas últimas, o porque se ha lesionado bienes jurídi-
cos supraindividuales; 59 no obstante ello, la representación del Ministerio
Público debetener en consideración los intereses de lasvíctimas,tan es asíque
el inc. f) del art. g0de la ley 27.148 pone en cabeza del Ministerio Público, dar
amplia asistencia y respeto, debiendo dirigir sus acciones tomando en cuenta
los interesesde lavíctima. Esto es, ponea su cargo, empoderar a lavíctima a fin
de que esta pueda decidir en un pie de igualdad sobresus intereses; 60)el Mi-
nisterio Público puede oponerse, a pesar de la opinión de lavíctima, en cuanto
motive en forma racional su oposición en que la paz social se encuentra com-
prometida. 0, cuando se trate de delitos acuya persecución el país se obligó a
través de instrumentos internacionales, como por ejemplo, la trata de perso-
nas, el narcotráfico, la corrupción funcional, entreotros.

Asimismo, en el marcode lacausa 11'35.737, el Juzgado Nacional en lo Cri-

minal y Correccional no 13 homologó un acuerdo conciliatorio el 12 de di-
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

ciembrede2018, declaróextinguida la acción penal y sobreseyóal imputado

por el delito de apropiación de cosa ajena. La entidad bancaria (léase, la víc-
tima particular) desistió de todo otro reclamo, en tanto el encausado devol-
vió el dinero apropiado (diez mil pesos) en concepto de reparación integral;
y el fiscal enseñósu aquiescencia con el acuerdo.
El juez intervinientese expresó afavorde la aplicabilidad del instituto, en
la medida de que: "se investiga (...)un delitode índole patrimonial en el que
no medioviolencia y que, además, no se encuentra comprometido en modo
algunoel interés público".
Además, añadió que:
... la legislación recienteva en sintonía con reconocidadoctrina que(...) se mani-
fiesta a favor deque, casos como el que nos ocupan, sean tratados por fuera del
ámbito penal, propiciando"métodosalternativosdesolucióndeconflictos",me-
diante los cuales la víctima sea -verdaderament*escuchada y pueda recibir
una respuesta que realmente la repare; un marco en el cual se respetaría su vo-
luntad, evitando recurrira métodosviolentos, como la pena y la cárcel; claro, to-
doello haciendoespecialénfasisenelcarácterdeultimaratiodelderecho penal.

Finalmente, explicó también que: "la titular de la vindicta pública se pro-

nunció en favor de la aplicación del instituto y, en este sentido, su opinión es
vinculante por cuanto mal podría el juzgador, como sujeto imparcial, apro-
piarse de un conflicto que en verdad no existe entre las partes, manteniendo
en movimiento el ejerciciode la acción penal".
Resta comentar la resolución dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal no
20de la Capital Federal en la causa no4310/4667, CCC39889/2014/T01 (noin-
formático 39.889/14), donde el 11 de noviembre de 2015 se sobreseyó al im-
putado del delito de defraudación por administración fraudulenta, por las
causales previstasen el art. 59, inc. 6" del CP(Iéase conciliación o reparación
integral del perjuicio).
En particular, importa el votoen disidencia del juezPablo C.Laufer, quien
destacó el caráctervinculante de la oposición fiscal para acceder a esta clase
de modosde extinción de la acción penal.

Así pues, al pronunciarse el magistrado manifestó que:

Considero central la intervención del Ministerio Público Fiscal aún en un con-
textodeaplicabilidad de la alternativa prevista (...) máximecuando setrata de
una cuestióndeorden público: ni más ni menosquelasubsistenciao nodelaac-
ción penal.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

En ese sentido, amén de reiterativo, cuadra precisar que el Ministerio Público

Fiscaltiene porfunción interveniren todoslosasuntosenlosqueseencuentren
involucrados el interésde la sociedad y el orden público, como asítambién de-
be promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad y de los inte-
reses generales de la sociedad.
Ergo, su fundada oposición esvinculante, máxime cuando nos estamos ciñen-
do a un esquema procesal ciento por ciento acusatorio.

5 25. NECESIDAD DE CONCURRENCIA DE LA CONCILIACI6N

Y LA REPARACI~N

Sobre la condición de queconcurran la conciliacióny la reparación se ha ex-

pedido el 4de junio de 2018, la Sala B de la Cámara Federal de Córdoba en la
causa no 3616572016, seguida por el delito de defraudación, oportunidad
donde expresó que:
... la doctrina ha precisado además que, para la procedencia de la hipótesis de
impunidad bajoanálisis, noresulta necesarioqueconcurraa lavezconciliación,
dadoqueconstituyen institucionesalternativas, según separación prevista por
el nuevo inc. 6'del art. 59 del @(Pastor, Daniel, La introducción dela repara-
ción del daño como causa de exclusión de punibilidad en e l derecho penal ar-
gentino, en "Diario DPI", 11/9/15, Buenos Aires). Ello significa, en definitiva,
que la procedencia de esta causal extintiva se limita - e n lo que hace a la nor-
ma de fondo-a requerir la efectiva reparación integral del daño, siendo indi-
ferenteelconsentimientodelos restantesactoresdel proceso(delvotodeljuez
Abel C. SánchezTorres, consid.:2 al cualadhirióel juez Luis R. Rueda).

Por su parte, la Sala IVde la Cámara Federal de Casación Penal, en el mar-

code la causa n025020/2015 (reg. no1119/17), caratulada "V.G. P.y otros/De-
fraudación",e129/8/17, revocóelacuerdoconciliatorioy la resoluciónquede-
claró extinguida la acción penal. Se trataba de un caso de estafa a través de
una tarjeta de crédito, en concurso ideal con uso de documento nacional de
identidad ajeno. En ese contexto se Ilevóa cabo un acuerdoconciliatorioen-
tre el comercio perjudicado por la maniobra y los imputados, que ofrecieron
reparar el daño patrimonial provocado.
Unavez homologadoel acuerdo, el fiscal interpusoun recursodecasación,
motivando la intervención de la Sala IV, oportunidaden lacual IosjuecesGus-
tavo M. Hornosy Mariano H. Borinsky resolvieron revocar la decisión recurri-
da, entantosi bien resultaba procedenteel institutoprevistoeneIart.59, inc.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

6" del CP, también correspondía citar como damnificado al propietario del
documento nacional de identidad y la tarjeta decrédito.
En el voto de Hornos, al cual adhirió Borinsky, se expresa que de la lectura
de lasdisposicionesprocesalesde lasprovincias, se puedeapreciar que: "a di-
ferencia de lo que surge de la redacción del art. 59, inc. 6"del CP, en la mayo-
ría de estas normas adjetivas, la conciliación va de la mano con la reparación
del dañocausado" (consid. 111.1).
Pues" [plrecisamente en estesentido de incorporarvías alternativasde re-
solución del conflicto, asícomode instaurarcriteriosdeoportunidadque me-
jor se adecúen a los principios constitucionales de proporcionalidad, racio-
nalidad y ultima ratio, fue que se estructuró la reforma al Código Procesal Pe-
nal de la Nación" (ídem).
Siguiendoesa Iíneaargumental, Hornosinfiereque "la reparaciónserá in-
tegraIcuandoobjetivamenteaparezcansatisfechaslasdemandasmateriales
de lavíctima y cuandosubjetivamente, se logresatisfacera todas las personas
afectadas por el hecho. Solo en este caso podrán considerarse cumplidos los
objetivosde la norma y contribuira la pazsocial" (consid. IV.3).

Por ello, recuerda que:

... la justicia restaurativa es un proceso para resolver el problema de la delin-
cuenciaenfocándoseen la compensacióndeldañoa lasvíctimas, haciendoa los
delincuentes responsablesde susaccionesy también, a menudo, involucrando
a la comunidad en la resolución del conflicto. La participación de las partes es
esencialal procesoyenfatiza laconstrucciónderelacionesy reconciliacionesasí
como el desarrollo de acuerdos en torno a un resultado deseado por las vícti-
mas y los delincuentes-cfr. Manualsobre Programas de Justicia Restaurativa
de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Nueva York,
2006- (ídem).

Deahíconcluye, que "... la participación y el consentimientode lavíctima

resulta undato insoslayable para la procedenciade la reparación integral del
perjuicio" (ídem), y: "En este escenario (...) la participación de Gómez en la
audiencia resultaba esencial para que conociera cómo había sido el procedi-
miento que inició a través de su denuncia y para que eventualmente o bien
preste su conformidad con la reparación del dañoofrecida, o bien que infor-
me cuáles fueron los daños ocasionados a su respectoy además, obtener de
los imputados las disculpas correspondientes por el indebido uso de su docu-
mentoy desu tarjeta" (c0nsid.V).
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

También la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en locriminal y Co-

rreccional, se pronunciósobre la materia el 22de mayode2017en la causa no
2587212015, reg. no39912017, "V. A., B. A. s/Recurso de casación".

EneI consid. 5°desuvoto,eI doctor EugenioC.Sarrabayrouseexplicóque:

Por otro lado, la sanción del art. 59, inc. 6'del CP, implica incluir como uno de
los fines de la pena la composición entre el autor y la víctima en aquellos casos
dondeella sea posible, esto es, cuando el daño ocasionado por el delito sea re-
parable. En estesentido. se ha destacado que estetipodecasos presenta como
unadesusdificultades principalesla propiacasuísticay " ... pluralidaddesitua-
cionesqueofrecela reparación del daño ...".No es lo mismo la indemnización
delosdañosyperjuiciosocasionadosporundelitopatrimonialounogravecon-
tra la vida, donde una eventual indemnización no puede ni debe desechar la
sanción penal de los responsables. 21) Esto implica excluir ciertoscasos donde
ese resarcimientosea imposible (por ejemplo, los homicidios, losdelitoscontra
la integridad sexual, ciertos delitos contra la propiedad realizados con violen-
cia, por citar algunos).
En definitiva, la reparación integral del daño debeser racional. De allíque ne-
cesariamenterequiera unaactiva participación delavíctimay no puedeserde-
cidida deoficio, sin un consentimiento expreso deaquella, con lo cual, y pesea
la utilización de la disyunción "o" por parte del legislador, resulte muy difícil
trazar una frontera tajante con la conciliación, que separe de manera categó-
rica ambos institutos y permita imaginar casos donde el tribunal decida sin es-
cucharalofendido. Laconciliación y la reparación integral, parafuncionarade-
cuadamente, exigen la participación y elconsentimientode la víctima, esdecir,
que en ambos casos debe existir un acuerdo, cuyo contenido puedevariar sus-
tancialmenteen uno u otro caso.

El rechazo de la excepción de falta de acción por reparación integral del

perjuicioesfinaImenteinferidoporSarrabayrouseeneI consid. 6°desuvoto,
donde expresa que:
De acuerdo con lo dicho, y la necesidad de contar con lavoluntad expresa de la
víctima,ytambiéncon independenciadel momento procesalenqueseplanteó,
larecurrentenoaportóningunaconstanciaqueindiquequeelimputadoylavíc-
tima habían arribadoefectivamentea un acuerdo concreto sobre la reparación
del perjuicio ocasionado, como para dar sustento al instituto y posibilitar el en-
cuadredel caso en la norma que pretendía (art. 59, inc. 6', CP). Por el contrario,
se limitó a formular un ofrecimiento económico y a manifestar que la damnifi-
cada lo había aceptadoverbalmente (fs. 103 vta.), pero ello no resulta suficien-
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

t e paraaplicar la reparación reclamadacomocausadeextinciónde la acción pe-

nal.Si, comodijola propiadefensa, unadesusobligaciones legalesera lade bus-
car una conciliación, debió presentar al tribunal el acuerdo que lo documenta-
ba y no exigir de aquel una actividad que noera propia del juicio oral y público.
Setrata, también,dequelaspartesasuman un papelactivoen laestrategia y so-
lución de ioscasos en que intervienen.

Al respecto, también se ha pronunciado el 19 deabril de 2018el Tribunal

Oral en lo Criminal y Correccional no30 de la Capital Federal, en el marco de
la causa no 5238, CCC 2759212015K01, seguida por el delito de lesiones cul-
posas graves, que culminó con la homologación unipersonal de un acuerdo
conciliatorio, consistente en las disculpas ofrecidascomo reparación simbó-
lica; y como corolariode ello, concluyócon la extinción de la acción penal.

Al tratar esta cuestión, el órgano decisorexplicó que:

En cuanto a la reparación integral del hecho, se trata en general de una repa-
ración monetaria oen valores, perotambién puede referirsea la restitución de
cosas o del estado en que se encontraban antes del hecho ilícito. No obsta en
principio, queen el marco de la conciliación, el damnificado consienta una re-
paración por un valor objetivamente menoren queel daño pueda medirse, in-
cluido en este concepto el daño moral (videconsid. 3").
Introducido en la cuestión quese refiere la delimitación del significado de con-
ciliación y reparación integral, diréque la conjunción "o" que utiliza la ley mar-
ca, que se trata de conceptos diferentes. Pero es la diferencia que hay entre la
parteyel todo.Al igual que no hayvinoquenocontengaagua, toda reparación
integral implicaconciliación, pero puede haberconciliaciónsin reparación inte-
gral, en caso en que lavíctima lo consienta, o setrate de delitos no patrimonia-
les (ídem).

126. LA CALIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO

NO OBSTA LA PROCEDENCIA
DE LA CONClLlACldN

ElTribunaIOraIen locriminal Federaldesanta Cruz,eneI marcode lacau-

sa no32003281/2010, seguida por defraudación a la administración pública,
en concurso ideal con falsificación de instrumentos privadosequiparables a
públicos y utilización fraudulenta de sellos oficiales, el 5 de noviembre de
2018 homologó de modo unipersonal un acuerdo conciliatorio, sobreseyen-
do en consecuencia a la imputada.
 CARLOS MANUEL ROMERO BERDULLAS

Al motivar su resolución, el juez interviniente observó:

...q ue el art. 59, inc. 6'del CPa diferencia del art. 76 bisdel mismo cuerpo nor-
mativo, noestablececomo impedimento parasu procedencia lacalidaddelfun-
cionario públicodelenjuiciado, porloquela posturaesgrimida porlaseñorafis-
cal general, en la medida que no encuentra fundamento en norma positiva al-
guna, afecta el principio de legalidad establecido porelart. 19de nuestra Carta
Magna.

Ensemejantesentido,el10demarzode2017en lacausa n013411/2012, ca-

ratulada "C. R. A.y otross/Defraudación contra la administración pública", el
Tribunal Oral en locriminal Federal no6delaCapital Federalhizolugaralaso-
Iicitudefectuada por ladefensaoficialy resolviócitara laspartesparacelebrar
la audiencia deconciliación o reparación integral del perjuicio.
En el casose había atribuidoa funcionariospúblicoseI delitode defrauda-
ción contra la administración pública; y el fiscal se había opuestoa la celebra-
ción de una audiencia de reparación integral (art. 59, inc. 6O, CP).
Al momento de resolver, la jueza María del Carmen Roqueta explicó que:
"...el hecho que los imputadossean funcionarios públicos, no obsta a la apli-
cacióndel institutoen cuestiónya que la ley nada diceal respectoy porende no
corresponde introducirexcepcionesquenose encuentran contempladasen la
norma, puestoqueello implicaría un menoscaboal principiode legalidad".
 Anexo I
SELECCIÓN DE SUMARIOS

I - OPERATIVIDAD DE LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD

1 ... La operatividad de este instituto (...)se encuentra supeditada a la entrada en vigen-

cia de la ley procesal nacional (ley 27.063). cuya puesta en marcha quedó suspendida con
plazoindefinido, atravésdel decr. no257/20152(...) bajo laconsideracióndeque"noseen-
cuentran reunidas lascondicionesbásicas para asegurar la implementación proyectada en
el plazo oportunamente establecido" ...
...dado que el nuevo Código Procesal Penal de la Nación no se encuentra vigente (...) la
aplicación de las normas penales (art. 59, inc. 69 CP)vinculadasa la ley deforma setornan,
de momento, de imposible aplicación (voto del juez Gustavo Bruzzone). [Cámara Nacio-
nal de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala 1, 12/12/17, "F, J. P.
s/Defraudación", CCC 63512014~011CNC1,reg.1337120171.

2 La primera línea deanálisis para definir la operatividad del inc. 6".art. 59del CPessi una
disposición del Congreso Nacional introducida en el Código Penal (...) puede ser inaplica-
do poralgunajurisdicción( ...) con la excusa dequela legislatura local (...) no hubieredic-
tado aún una regulación
- procesal (...) la respuesta es negativa
- (...) las facultades delega-
-
daspor las provinciasalgobierno nacional (...)no puedenser invadidasdeforma tal de pro-
ducir el efecto de afectar el principio de igualdadante la ley de los habitantesdel país.
... 19 el delitoenel marcodelasdisposicioneslegalesdel art. 59( ...) esunconflicto; ZO)la
Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal no27.148(...) en suart. 9". incs. e)y fJimponea los
fiscaleseldeberdebuscarunasoluciónalconflictopararestablecerlaarmoníaentrelospro-
tagonistasdeél y la pazsocial, tomandoencuenta losinteresesdelavíctima; 39 comocon-
flictodebeescucharsealaspartes, para poderestablecersienciertoscasosse puede renun-
ciar a la sanción penal; 49 a pesar de la interacciónde las partes no se debedesechar la re-
presentacióndel Estado, yaquecuandodedelitosdeacción pública setrata, sepodríaveri-
ficar que el hecho trasciende a las víctimas (...); 59 no obstante ello, la representación del
Ministerio Público debetener en consideraciónlos interesesde lasvíctimas, tan es asíque el
inc.0 del art.9"dela ley27.148poneencabezadel MinisterioPúblico,daramplia asistencia
(...) Estoes, poneasucargo,empoderara lavíctimaafindequeesta puedadecidiren un pie
de igualdad (...); 69 el Ministerio Público puedeoponerse, a pesarde la opinión de lavícti-
ma, encuanto motiveenforma racional suoposiciónenque la pazsocialseencuentra com-
prometida. 0, cuando setratededelitosa cuya persecuciónel paísseobligó a travésde ins-
trumentosinternacionales(...)eljueztieneporobligación, nosustituira laspartes.sinoche-
quearqueel acuerdoarribadoentreaquellasno hasido hechoen un marcodesometimien-
t o o dominación de una parte por sobre la otra y corroborar quese ha arribado a un acuer-
do que posee por efecto la conclusióndel proceso penal (voto de la jueza Patricia Llerena).
[Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala l.
27/6/19, "R., G. M. dRecursode casación", CCC 57026/2017/1/CNCl, reg. no836/2019].

3 Desde mi intervención como juezde la Cámara Nacional de Apelacionesen lo Criminal y

Correccionalvengososteniendoqueellegislador ha incurridoen una equivocación, acadé-
micamenteconocidacomo"errordelibros"al incorporar materiavinculadaconel ejercicio
de la acción penal enel Códigosustantivo.
...La extinción de la acción penal integra el conjunto de poderesque las provinciasno han
delegadoen el gobierno federal, por lo que la expresa previsión en la ley local esindispen-
sable para la aplicación del institutode la conciliación.
...El inc. 6"del art. 59, en todo caso, resulta una norma marco incorporadaal Código Penal
al soloefectode no restareficacia a losoosiblesordenamientoslocalesfrentealosdiferen-
. .
tescriteriosexistentesentornoa la disoonibilidadde laacciónoor oartedel acusador oúbli-
co(votode1juezlorge LuisRimondi).[cámara Nacional decasaciónen locriminal y corre(-
cionaldelaCapital Federal,"R.,G.M.dRecursodecasación",Sala I,CCC57026/2017/1/CNCl,
reg. no83612019. del 27/6/19].

4 ...¿La regulacióndelejerciciodelaacción penaly, conellotambién, delascausasqueper-

miten su extinción es una competencia delegada por las provinciasa la Nación?¿Osetrata
encambiode unacuestiónquedebeser regulada por ellas?Adelantoquelarespuesta a ta-
lesinterroganteses. en mi opinión, quelacuestión relativaal ejerciciodela acción penal ha-
cefundamentalmentea la concepción que nuestrosconstituyentes han establecido para el
proceso penal y, por ende, en última instancia, a lagarantía del juicio previo. Por ello, setra-
ta de un institutocuya regulaciónnormativa seencuentra a cargodel Congreso Nacional.
Ello, sin perjuicioobviamentedeque la aplicacióndetoda la regulaciónconcernientea di-
cho institutorequerirátambiéndeuna normativaexpresaquepermitasucanalizaciónden-
tro del proceso-osea, dedisposicionesdenaturaleza ritual-, determinando el cómoten-
drá lugarello en cada uno de loscasos particularesqueseansometidosa lajurisdicción.
...Tampoco es posibledeterminar quégradode participacióndebetenerfrente a este me-
canismo el Ministerio Público Fiscalvsiesedebevariaronoteniendoencuenta cómo oarti-
cipa la presunta víctima en el proceso (...) Finalmente, otras circunstancias problemáticas
puedenoresentarsesi oretende hacerseoperativalacausal baioexamen, sinque . medie una
mínima regulación legal: esto es, cómo y cuándo debe efectivizarse la reparación integral;
dequé manera deben corroborar los iuecesquese encuentranreunidostodos losextremos
requeridospara dictar el sobreseimientobajo esta causal; entre otros puntos (voto del juez
Horacio Días). [Cámara Nacional decasaciónen locriminal y Correccional de la Capital Fe-
deral, Sala II, 22/10/17, "Almada, E.y Rovera Pirozzi, Alan Agustín dReparaciónintegral del
perjuicio", CCC30665/2016~Ol/CNCl,reg. no120412017].
SELECCI~NDE SUMARIOS

5 ...El abordajedeestacuestión hacenecesarioestablecer,demodo previo, lavigenciadel

art. 59, inc. 6"del CP.
Entiendo, sinembargo, queesto últimosolo puede procedersiconcurrenlos presupuestos
mínimosque, en el casoconcreto, permitiríanconsiderar realmentela propuesta de repa-
ración integral como la herramienta idónea que habilitaría a extinguirla acción penal, de
acuerdoal precepto referido (voto del juezDaniel Morin). [Cámara Nacional de Casación
enloCriminalyCorreccional delacapital Federal,Sala II,2U5/17, "VerdeAlva",CCC2587U
2015íiOI/CNCl, reg. n0399/2017].
6 ... Lo que define cuál es la interpretación adecuada esque la reforma del art. 59 del CP,
ha sido consecuencia deuna competencia del legislador nacional en la materia; la practicó
atento el carácter sustantivo del ejercicio y la extinción de la acción penal. El fundamento
deesta facultadseencuentra en la necesidaddeestablecer real y efectivamente la unidad
penal enel territorio nacional e instrumentar los medios necesarios para queaquel objeti-
vo nosetorne ilusoriocomo consecuenciadelrégimenfederal de nuestro país, que permi-
te la convivencia de tantos ordenamientos procesales como provinciascomponenel Esta-
do argentino (...)Conello, también segarantiza lavigencia del principiode igualdad en la
aplicación dela ley penal.
...La decisión legislativa de incorporar la conciliación y la reparación integral del daño tie-
nediversasconsecuencias:le brinda un mayor papel a lavíctima, a lavezquediluyeencier-
tosaspectos lasfronterasentre el derecho penal y el derecho privado. En este punto, y vin-
culado con el examen realizado en los párrafos precedentes, unode los principales proble-
masesel deconfundir esosámbitose imponer la reparación deoficio. Al no regir en el ám-
bito privado los principiosdel ne bisin ídem ni el in dubio pro reo es posible que la repara-
ción impuesta de oficio (y queextingue la acción penal) no sea aceptada por lavíctima.
...En definitiva, la reparación integral del daño debe ser racional. De allí que necesaria-
mente requiera una activa participación de lavíctima y no puedeser decidida deoficio, sin
un consentimiento expreso de aquella, con lo cual, y pese a la utilización de la disyunción
"o" por parte del legislador, resulte muy difícil trazar una frontera tajante con la concilia-
ción, queseparede manera categóricaambosinstitutosy permita imaginarcasosdondeel
tribunal decida sin escuchar al ofendido. La conciliacióny la reparaciónintegral, parafun-
cionar adecuadamente, exigen la participación y el consentimiento de la víctima, esdecir,
queen amboscasosdebeexistir un acuerdo, cuyo contenido puedevariar sustancialmen-
te en uno u otro caso.
Asimismo, es necesaria la participacióny la conformidad del Ministerio Público Fiscal (voto
del juez EugenioSarrabayrouse). [Cámara Nacional decasación en locriminal y Correccio-
nal de la Capital Federal, Sala II, "Verde Alva", 22/5/17, CCC25872/2015íi01/CNC1, reg. no
399120171.
7 ... La modificación del art. 59 del CPpor la ley 27.147 no requiere una normativa proce-
sal específica para suvalidezoperativa, todavezqueellava necesariamenteavariarentre
lasdi~tintasj;risdiccionesloca¡esyaún,comovim&., puedetambiéndiferireneltiempoen
el mismo ámbito nacional.
... Dados lostérminosen queel art. 59, inc. 6". estableció una causal obstativa del progreso
de la acción penal como la que aquí se trata, no se encuentra regulada ninguna limitación
sustancial a su ejercicio, dependiendo su otorgamiento judicial, únicamente, de la prueba
rendida y de su verificación una vezescuchadas las partes (...) lo cual deberá verificarse en
cada caso concreto, y conforme a la ley procesal vigente en la jurisdicción respectiva, aun
cuandosusdisposiciones,comoocurreenelcasodeautos,nohubiesencontempladounpro-
cedimientoespecial para tratarla.
...Detal modo, nodependeensuaplicación ni de un ejercicio del principio deoportunidad
otorgado reglada odiscrecionalmentealMinisterio Público Fiscal, ni del consentimiento de
este último, en tanto la norma se remite, con exclusividad, a la pretensióndel damnificado
en el hecho y a la "reparación integral" del perjuicio a él ocasionado (voto del juez Alberto
HuartePetite). [Cámara Nacional decasaciónenlocriminal ycorreccional delacapital Fe-
deral, Sala 111.1819118, "Navarro, M. Á. y otro s/Robo con armas", CCC6508/2017IT01lCNC1.
reg. no1153120181.
8 ...Al tratarse de una exigencia normativa expresamenteestablecidaen una norma que
configura una excepción al principio de legalidaden la persecución penal, y no encontrar-
secumplida (...) la aplicacióndela norma que prevéel institutodela conciliación, sin lave-
rificación efectiva detodossus requisitos, carece de justificación e implica una errónea in-
terpretación y aplicaciónde la ley sustantiva.
...La correcta interpretaciónde la remisiónnormativa realizada enel art. 59, inc.6Odel CP,
obliga aconcluirque,enefecto, remite, concarácterexclusivo, a lasleyesprocesalesenma-
teria penal.
...Al no contar el instituto de la conciliacióncon una regulación en las leyes procesales en
materia penal, no puedeacudirse, parasuaplicación, aotrotipodenormativa procesaldis-
tinta deella y destinada a la realizacióndeotra clase de intereses.
...La consagraciónde una acción, la regulaciónde la legitimidad paraejercerlay lascondi-
ciones bajo las que esta se extingue, han de reglamentarse conjuntamente con la consa-
gración del derecho sustantivo al queesa acción sirve y, por consiguiente, deben ser legis-
lados en el mismo plexo normativo (...) queda claro que el derecho penal de fondo deter-
mina quién resulta titular del ius puniendi, y con absoluta coherencia con la conceptuali-
zación.del derecho penal comodérecho público, leasigna al Estado legitimación pa;a per-
seguir
- la sanción de infraccionesa las reglas
- básicas que delimitan los modosde conviven-
tia social pacífica, locual hacea travésdeunórgano específico, el Ministerio Público Fiscal,
queesdefinido por nuestra constitución ~ a c i i n acomo
l el órganoque "tiene porfunción
promover laactuacióndela justiciaendefensadela legalidadde losinteresesgeneralesde
la sociedad" (votodeljuez~éctorM a r i o ~ a ~ a r i ñ o s[cámara
). ~acionalde~asaciónen lo
Criminaly Correccionalde la Capital Federal, Sala 111,1819118. en "Navarro, M.ÁYotrosl~o-
boconarmas", CCC650812017~01lCNC1,reg. no115312018].
9 Descripto brevementeel estadoactual del debate, adelanto mi opinión enel sentido de
-
laviqenciavoperatividad
. . de la lev27.147.
...Porquesetratadeuna ley sancionada y promulgada por el Congreso Nacional plenamen-
teviqente
- ...y., .portanto, riqedeconformidadcon
- loestablecidoenelart. 1"del CP. Noesóbi-
ceparaello, la remisióndela normaa lasleyesprocesalescorrespondientes,porquelasvicisi-
tudes de la implementaciónde un código - adjetivo
. no pueden impedir la aplicación de dos
causalesdeextinciónde la acción penal queseencuentranvigentesenelcódigodefondo.
... La suspensión de la puesta en marcha del Código lo fue por el Poder Ejecutivo mediante
undecreto de necesidady urgencia, en cuyo caso sería un poder ajeno al quetiene asigna-
SELECCI~NDE SUMARIOS

do la creaciónde las leyesqueobstaculizaríalavigencia de losinstitutosque másderechos

acuerdanal imputado.
Pero además(...) la norma procesal a la cual sediceque remite, en el casode la reparación
integral, no regula ningún tipodeobstáculoni Iímitesdeprocedencia,y, encuantoa lacon-
ciliación, enumera delitosexcluidos (...) pero en ninguno de losdoscasossefija un proce-
dimientoespecial, o algún otro requisito para su procedencia ...
Enestadirección,deberáanalizarseencadacasoconcreto,deacuerdoa losprincipioscons-
titucionalesque rigen la actuación de la justicia, la procedenciade laextinciónde la acción
penal, pero nuncaomitirse laaplicacióndeuna leyvigente bajoel amparodelasuspensión
de la ley procesal, cuando dicha regulación resulta, a priori, abierta e, igualmente, utiliza-
ble como guía y asimismo, teniendo en cuenta que los códigos penal y procesal penal vi-
gentesaportan numerosas reglasque pueden utilizarseen forma subsidiaria ...
...Esevidentequela posibilidad para el imputadodeextinguir laacciónemergentedel de-
lito por la reparacióndel daño y10 conciliación, lo coloca en una mejor situación procesal
que, deadverso, debería enfrentar undebateoral y la posibilidaddesufrir una penadeen-
cierrodeefectivocumplimiento (votodel juezGustavo Hornos.al cual adhirió Mariano Bo-
rinsky). [Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV. 29/8/17, "V. G. P. y otro s/Defrauda-
ción", causa no25020/2015,reg. no1119/17].

10 La ley 27.147 (BO, 1816115) fue sancionada junto con un conjunto de otras leyes que
buscaron acompañar la reforma del Código Procesal Penal de la Nación (ley 27.063, BO,
10112l14)...
Enconcreto,el novelcódigo Procesal introdujo, entreotrasnovedades, laconciliación(art.
30. inc. c)y 34)y la reparaciónintegral del perjuiciocomo mecanismosdedisponibilidadde
la acción (art. 236, inc. g). Posteriormente, la ley 27.147 modificó -entre otros- los arts.
71 y 59 del CP, este último estableció que la acción penal se extingue, entre otros motivos,
"por conciliacióno reparaciónintegral del perjuicio, deconformidad con lo previstoen las
leyes procesalescorrespondientes(inc.69 ...
He aquí el nudo del conflicto quegenera diversas interpretaciones, una "verdadera anar-
quíajurisprudencial"fruto del estadoactual de la norma-en palabrasdeljuezsarrabay-
rouse- ...
Esque pesea lavigenciadeestosdosinstitutos-dada su inserciónenelCódigosustantivo-
la postergada implementaciónde la nueva ley procesal suspendida por el decreto de nece-
sidad y urgencia (DNU) 25712015, fundado en que no se encontraban reunidas "... lascon-
dicionesbásicasparaasegurarla implementaciónproyectadaenel plazoestablecido ...", lo
que ponía, a juicio del Poder Ejecutivo, en grave riesgo la correcta administraciónde justi-
cia, estableciendo un cronograma de implementación progresiva que establezca la Comi-
sión Bicameralde ~ o n i t o r e o
e Implementacióndel ~ u e v código
o Procesal Penal de la Na-
ción, ha provocado poco menosquesolucionesinequitativasa lo largodel país, deacuerdo
a la diferente jurisdicción en que el suceso resulte investigado. Desatendiendola finalidad
constitucionalque proponeel Preámbulode nuestracarta Magnade "deconstituirla unión
nacional, afianzar la justicia, consolidar la pazinterior ...
Una postura contraria a la solución que propongo, constituiría una interpretacióninmalam
partemde la posibilidaddeaplicar una norma defondoqueextinguela acción penal, otor-
gándolea undecretodel PoderEjecutivouna potestaddelaquecarececualeslasuspensión
de la aplicación de una norma defondo-voto del juez Bunge Campos- (Sala 1,6/6/18, en
causa CCC 5702612017ICA1 "Cargnelli").
Unacausaldeextincióndelaacciónpenalvigente paratodoslos habitantesdel paísno pue-
de ser inaplicada por los jueces de alguna jurisdicción con la excusa de falta de regulación
procesal (en este caso, porque se postergó su implementación).No homologar el acuerdo
realizadoen paridad, sinsometimientodeningunadelaspartessobreotra, implica además
de mantener habilitada la vía punitiva hacia el imputado, sumar afectacionesa la otra par-
te involucrada enel conflicto privándoladeobtenerel beneficioacordadoe imponiéndole
la obligación de seguir sujeta a un proceso penal imbuido en la cultura del trámite del que
no podrá esperar másque nuevas molestiasy nuevas afectaciones. El juez tiene por obliga-
ción, nosustituir a laspartesnioficiarcomoconciliadorenel conflicto, sinochequear queel
acuerdo arribado entreaquellas no ha sido hecho en un marcodesometimientoodomina-
ción de una parte por sobre la otra. En este contexto, si se encuentra acreditadoque ha ha-
bido una conciliaciónentre laspartesinvolucradasyque hanarribadoa unacuerdoquepo-
see porefecto laconclusióndelproceso penal, unasolaeslasoluciónposible-votodeljuez
Martín- (TOC 15deCABA, 11/2/16, en "Ruiz, Damián Martín", causa n049061/2014).Enel
mismofallolajueza Llerenaafirmóquealosfinesdearribarasolucionesalternativas, la pre-
suntavíctimao partedamnificadadebeestarempoderada paradecidirenforma libre, y re-
conociéndoleel derechodesolucionarel conflictodela mejorforma posibleque hagaa sus
derechos.
Esta situación generó en losoperadoresdel sistema al menosdos interrogantes: jes posi-
ble aplicar estos institutos si se encuentra supeditados a la implementación de la ley
27.063?0 bien, jresultanoperativosconlalegislaciónprocesalaplicadaactualmente?En-
tiendo que la norma en cuestión resulta aplicable sin que su operatividad dependa de la
vigencia deotradecarácter procesal. El art. 59quefue reformado por la ley 27.147quees-
tá plenamentevigente, y aunquela ley 27.063estépostergadaensu implementación, na-
da impidelaaplicacióndel Código Penal, niafecta derechosconstitucionales, yaque la su-
puesta dependencia a la vigencia de la ley procesal, no obtura que se busquen alternati-
vas para su realización (voto de la jueza Magdalena Laíño). [Cámara Nacional de Apela-
cionesen locriminal y Correccional, Sala VI, 24/8/18, en causa no 15121/2018 (CCC 151211
2018/CA2)].

11 El 4de diciembre de 2014sesancionó la ley 27.063 que reformó el Código Procesal Pe-
nal de la Nación queactualmente rige, introduciendo la conciliacióny la reparacióncomo
causalesde sobreseimiento-art. 236, inc.g)-.-
El art. 34de dicho cuerpo normativo establece que el imputado y la víctima pueden reali-
zaracuerdosc~nciliatoriosen loscasosdedelitosconcontenido patrimonial cometidossin
graveviolencia sobre las personaso en losdelitosculposossino existieran lesionesgravísi-
maso resultado de muerte.
Con posterioridad, la ley27.147modificóel art. 59del CP ...estableciendo enel inc.6"que
la acción penal se extinguirá: 'Por conciliacióno reparación integral del perjuicio, de con-
formidad con lo previstoen las leyes procesalescorrespondientes"'.
"Las formasen que deben instrumentarseestas nuevascausalesextintivasde la acción, se
encuentranenel Código Procesal Penal-sancionado por ley27.063-cuyavigencia seen-
cuentra suspendida" ...
SELECCI~NDE SUMARIOS

"Entiendoqueuna normaadjetiva-sancionada porel Poder Legislativoy promulgada por

el Ejecutivo-cuyavigencia seencuentra demorada porcuestiones.de implementación, no
puede frustrar la operatividad de una causal extintiva de la acción penal contenida en una
ley sustantiva, sancionada por el Congreso de la Nación y vigente en todo el país, que per-
mite resolverelconflictodeforma alternativa a la sanción penal".
"Adoptar una solucióndistintaimplicaríaviolarel principiode igualdadante la ley-art. 16,
CN-, puesto que los habitantessometidosalámbito federal o nacional estarían impedidos
de acceder a una pacífica solución del conflicto, por cuestionesvinculadasala tardía imple-
mentaciónde una norma procesal, remedio queen cambio sí podría ser utilizado en otrasju-
risdiccionesdel paísyenelámbitode la CiudaddeBuenosAires" (votodelajueza Fátima Ruiz
López). [Tribunal Oral en locriminal no5, "P.J.A.", encausa no57029,23/10/2017].

12 ... El supuesto deextinción de la acción penal por conciliaciónde las partesse encuen-
tra plenamentevigente para todos los habitantesdel territorio de nuestro paísdesde que
fue incluída en el Código Penal, siendoesta la interpretación que mejorseadecuay armo-
niza con los preceptosde la Constitución Nacional.
Enefecto, resulta indudablequeuna leydeforma nopuedeobstaculizarlaaplicacióndeuna
leydefondo, impidiendoque, comoenel casoen estudio, un imputadoeincluso hasta la pro-
piavíctima, puedanseracreedoresdeunbeneficioestablecido por la ley sustantiva ...
...La interpretaciónqueobsta a lavigencia de la implementación del art. 59.6del CP, ante
la ausencia de una regulación específica, conlleva inexorablemente a la frustración de la
operatividad de un precepto de derecho sustantivo que permitiría disolver el conflicto y
evitar la reacción punitiva estatal ...
Ensuma, resolvera favorde lacontinuidaddel poder punitivo, en un casodonde las partes
pueden llegar a resolver un conflicto que no habría aparejado graves consecuencias, im-
plicaría no solo hacer un aporte hacia una vía donde nadieobtendría ninguna protección
mayor a susderechos. sino que, por el contrario, ello llevaría a que todos los involucrados
estuviesen en peor condición, merceda la interpretación judicial que cada juez hiciesedel
caso o a la espera de una legislaciónque materialice el instituto en cuestión, envezde res-
guardar susderechos. [Tribunal Oral en lo Criminal Federal no6 de la Capital Federal, "V.
G.P.", 21/3/17, en causa no25020120151.

13 ... Lavigencia de la nueva legislaciónpenal ha sido diferida por razonesque, según he

adelantado, sevinculan con las necesidades inherentesa su total implementación; lo cual
no niega el hecho concreto de queel legislador ha elaborado la n o r i a que permiteviabi-
lizar la causal extintiva de la acción penal cuya aplicación aquíse reclama. En este sentido,
no advierto que la aplicación dedicha disposición legal por parte de la judicatura importe
queestasearroguefacultadeslegislativaspropiasdeotropoderdel Estado,sinoque, cuan-
to mucho, seestaría adelantando la operatividadde una norma sancionada por el órgano
correspondientepara hacer efectiva otra disposiciónvigenteque ese mismo órgano se en-
cargó de sancionar e incorporar al ordenamiento penal sustantivo y que, de no ser así, ca-
ería en saco roto ...
Ciertamente, enel sub lite, no cabe duda alguna acerca de que la aplicación del art. 59, inc.
6Odel CP-sobre la basede la previsión procesaldel art. 34sancionada por ley 27.063-Ile-
va a una no pena y, por ende, aquella resulta más benignay entoncesdebeaplicarse retro-
activamente(votodeljuez PabloDanielVega). ~ribunalOralenloCriminaln020,11/12/15,
"EIROA", en causa n039889/2014].

-
14 Ciertoesaue la reaulaciónprevistaenel art. 59.6del CPa la causal "conciliacióno reoa-
ración integral" añade el giro " ...de conformidad con las leyes procesalescorrespondien-
- -
tes". Sin embarao, ello no ouedeserdeninauna manera entendido en el sentidodeauede
noexistir una ley. .procesal penal en una jurisdicción esa causal deextinciónde la acción no se
aplicaráparaloshabitantesdeeseterriiorio(votodeljuez~drián~.~artín). [Tribunaloral
en locriminal n026, "A. D.J.",encausa no26772/2016].

15 ...El aspecto nodal essi una disposición del Congreso Nacional introducida en el Códi-
gopenalvigenteparatodoel país, puedeserinaplicadoporalgunajurisdicción~ualquie-
ra fuera- con la excusa de que la legislatura local -o el mismo Congreso en material fe-
deral y nacional-no ha dictado aún una regulación procesal o, másaún, deque la ha dic-
tadoperoparaimplementarlaenunfuturodeterminado-aloquesesumaqueel PENdic-
tando un DNU ha suspendido la fecha de implementación-. Ensuma, la cuestión essi una
causal de extinción de la acción penal vigente para todos los habitantesdel país puedeser
inaplicada por losjuecesdealguna jurisdicción con la excusa defalta de regulación proce-
sal. La respuestaes, a mi juicio, indudablemente negativa".
Cierto esque la regulación
- prevista en el art. 59.6 del CPa la causal "conciliación o repara-
ción integral" añade el giro " ... de conformidad con las leyes procesales correspondien-
tes".Sinembargo, ellono puedeserdeninguna maneraentendidoenel sentidodequede
no existir una ley procesal penal en una jurisdicción esa causal deextinción de la acción no
seaplicará para los habitantesdeese territorio.
Sobreellocorrespondedecirquelasfacultadesdelegadaspor las provinciasal gobierno na-
cional-enel caso, el dictadodeun únicocódigo penal paratodoel país-no puedenserin-
vadidasdeforma tal de producir el efecto deafectar el principio de igualdad ante la ley de
los habitantesdel país.
La interpretación más adecuada de aquella disposición final del art. 59.6 del CP, consiste
entoncesen que el Congreso Nacional ha establecido una nueva causal por la cual una ac-
ción debe considerarse extinguida pero sin avanzar en la forma de su regulación procesal
porque ello síesexclusivodelas provincias.
En consecuencia, definida la existencia y vigencia de esa causal de extinción, y solo luego
de ello vcomo cuestión de menor relevancia comparativa esaue deberá evaluarse cuál es
elsopo¿eprocesalqueeljuez, para hacervigenteesederechodeberáutilizar(votodeljuez
Adrián N. Martín). [Tribunal Oral en lo Criminal no15, "Ruiz", en causa n049061/2014].

16 Así, y másallá de las posturasquepuedan adoptarse en cuanto a la naturalezajurídica

del régimendelasaccionespenales, lociertoesque la ley 27.147 ratificóquesetrata de una
cuestión sustantiva.Y esta operatividad derivada de su carácter sustantivotambién se rela-
ciona con la inexistenciade otros presupuestosque condicionensu procedencia. El resarci-
mientointegraldel perjuicio noaparececondicionadoalcumplimientoderecaudosforma-
les. Ningún sentidotendría +ntonces-negar la operatividad deesta causal sustantiva de
extinción de la acción a la espera de la entrada en vigencia del nuevo código procesal (voto
de la jueza Marcela M. Rodríguez). [Tribunal Oral en lo Criminal no30, "P. R. A. y otro", en
causa no5372,241511 81.
SELECCI~NDE SUMARIOS

17 ... La regulaciónde la forma en que corresponderían instrumentarse las nuevascausa-

lesextintivasde la acción penal, seencuentra contenida en el Código Procesal Penal sancio-
nado mediante la ley 27.063, cuya vigencia, de momento, se encuentra suspendida.Ahora
bien, ...tal circunstanciade ninguna maneradesacreditacomo partedel ordenamiento pe-
nal vigente a las nuevas causales de extinción referidas-aún en su falta de regulación en
concreto-, puesto que así las tornaríamos inoperativas hasta la expectante entrada en vi-
gor de las reglas propiasdesufuncionamiento.
De no considerarlo así, estaría dejando abierta la posibilidad de arribar a resoluciones ine-
quitativasdeacuerdo a la diferente jurisdicción en la que el suceso resulte investigado, to-
da vezque la extinción de la acción penal, con motivo de la conciliación o la reparación in-
tegral del perjuicio provocado, yaseencuentraformalmente regulada para la resoluciónde
los conflictosen códigos procesales penalesvigentesen otras provinciasennuestro país.
Es porello, quesi meapartodearribara la solución propuesta por las partes, tal resolución
severía, forzosamente, reñida con la garantía constitucional de igualdadante la ley, pues-
toque, aúncon la recepcióndetal conceptoenel derecho interno, severía frustrada su uti-
lizaciónen razón desufalta deformalización enel código procesal que rigeen materiafe-
deral.
Asíesquetal remedio podríaser utilizadoenotrasjurisdicciones nacionalesperonoel ám-
bito de la Justicia Criminal de la Capital Federal, lo que deviene claramenteen una situa-
ción injusta, que no puede permitirse al resultar, como ya lo afirmé, violatoria de la garan-
tía procesal de raigambre constitucional contenida en los arts. 18 y 75, inc. 22 de nuestra
ConstituciónNacional (voto del juezGuillermo Enrique Friele). [Tribunal Oral en lo Crimi-
nal n030,24/4/18, "B.C. D.", encausa n074210].

18 ...La previsióndel nuevo inc.6"del art. 59del CP, esactualmenteoperativasinqueobs-

tea ello lafalta de una formulación procesal reglamentaria, y a pesardeque, como biense-
ñala el juezSarrabayrouseen el fallo "Verde Alva" secorra el riesgo decaer en una "verda-
dera anarquíajurisprudencial" fruto dequeel estado actual de lánorma "algún delito po-
drá ser objeto de conciliación para un tribunal y no para otro, algunosexigirán la interven-
ción de la víctima para un supuesto y otros no, y así sucesivamente (voto del juez juez Luis
María Rizzi). [TribunalOral en lo Criminal no30, 19/4/18, "R. G. E.", causa no27592].

19 ...Conindependenciadeladiscusiónacercadelaoperatividadyvigenciadel. - nuevoCó-
digo Procesal penal de la Nación (texto según ley 27.063), (...) ni por el código procesal re-
ferido ni poraquel derogado, seestablecencondicionamientospara la procedencia dees-
ta nueva causal de extinción de la acción penal establecida por el art. 59, inc. 6" del CP, de
modo que la misma setorna plenamente operativa, por cuanto no puede "nunca omitirse
la aplicación de una ley vigente bajo el amparo de la suspensión de la ley procesal, cuando
dicha regulación resulta, a priori, abierta e, igualmente, utilizable como guía y asimismo,
teniendoencuenta queloscódigospenal y procesal penalvigentesaportan numerosasre-
glasquepueden utilizarseenforma subsidiaria ...".
...Encontrándoseplenamentevigenteyoperativa ladisposicióncontenidaenel art.59, inc.
6"del CP, ha de recordarsequesi bien la sucesiónde leyesen el ordenamiento positivo seen-
cuentra regida porel principiogeneral deirretroactividaddelaley penal (...), tambiénsere-
conocenexcepcionesatal principiocuando setratede una ley penal más benigna...
...El art. 59, inc. 6"del CP-texto según
- ley 27.149-constituye, en lascircunstanciascon-
cretasdel caso, una ley penal más benigna que la vigente a la fecha de comisión de los he-
chosinvestigadosya la fechaen la que(el imputadoy lavíctima)suscribieronel acuerdo ...
y, consecue~temente,corresponde su aplicación retroactiva al supuestodeautos(voto de
lajueza MaríaVerónicaStraccia). [Juzgado Nacionalen lo Penal Económico no11,18/5/18,
"Daloi", causa no19446/2014].

20 ...Lacircunstancia dequeel artículode referencia remita a una reglamentaciónaún no

sancionada no priva al mismo de su naturaleza operativa. Por vía de principio, como lo hi-
ciera la CSJN en el caso de CSIN-Fallos: 239:459, toda norma que reconoce un derecho esdi-
rectamenteoperativay,deacuerdoa lodicho, el citadoart. 59, inc.6Odel CPconsagra el de-
rechodel imputadoaextinguirlaacciónpenal porconciliacióno reparaciónintegral del per-
juicio. En el citado caso "Angel Siri", el AltoTribunal sostuvo que bastaba la comprobación
del reconocimientodeuna garantía constitucionalpara quela mismafuera restablecida por
losjuecesensu integridad, sin que pudiera alegarse en contrario la inexistenciade una ley
que la reglamentare; lasgarantíasindividuales, continuódiciendo, existeny protegena los
individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución e independientemen-
te de las leyes reglamentarias, lascualessolo eran requeridas para limitar precisamente su
alcance restrictivo, con cita del allanamiento del domicilio del art. 18. En otro ejemplo que
el propio texto constitucionalofrece, su art. 14enunciaque todos los habitantesgozan de
losderechos"conformealasleyesquereglamentansuejercicio"yno porellotalesderechos
dejan deser directamenteoperativos ...
...En otras palabras, consagrado constitucional o legalmente un derecho, porvía de prin-
cipio no empece a su operatividad la falta de reglamentación, la cual, en el caso concreto,
deberá responder a la creaciónjurisprudencia1que se estimeaplicable. Como se ha dicho,
el art. 59. inc. 6 O del CPestablece el derecho del imputado a extinguir la respectiva acción
penal por conciliacióno reparación integral del perjuicio y, como derecho reconocido le-
galmente, esdirectamenteoperativoaúncuandonoestéreglamentado(votodeljuezLuis
G. Losada). pribunal Oral en lo Penal Económico no2,2/8/18, "C. F.y otra", causa no19700/
20161.

21 ... He de sostener el carácter sustantivo y. operatividad

. del art. 59 del CP introducido
por la ley 27.147 ya que entiendo que la falta de reglamentación de una ley noveda la po-
sibilidad de ponerla en práctica. El mismo criterio fue sostenida numerosasveces por la
~ ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ . - ~ a l l 5:1492;320:2948;326:2805-
os:239:31 voto del juez~ésar~siris~imos).
[Tribunal Oral en lo Penal Económico n02, 29/6/18, "Z. C. F.", causa n041474/2016].

22 ...La normativa procesal aplicableal caso(CódigoProcesal Penal de la Nación) noesta-

blece condicionamiento alguno ni prevé el cumplimiento de otro recaudo especial para
que la causa deextinción resulte operativa (voto del juez Eduardo Guillermo Farah). [Tri-
bunal Oral en lo Penal Económico no1,6/7/18, "SWN", causa no7016/2014].

23 ... El art. 59, inc. 6". del Código Penal de la Nación (texto según ley 27.147) disponeque
la acción penal se extingue por conciliacióno reparaciónintegral del perjuicio, deconfor-
midad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes.
SELECCI~NDE SUMARIOS

...La cuestión quesesuscita esdeterminar si aquella norma resulta operativa con prescin-
dencia dequeen la actualidad la ley 27.063, mediante la cual seaprobó el Código Procesal
Penal de la Nación, no seencuentravigente(conf. decr. 25712015).
...Entiendo que la norma en cuestión resulta aplicable al caso sin que su operatividad de-
penda de lavigenciadeotradecarácter procesal y másaúncuando, enel caso, la normaa la
cual remiteel artículoencuestión nada regula con relacióna la extinción de la acción penal
por la reparación integral del perjuicio. Esasíque, por compartir plenamentelosargumen-
tos enunciados por el juez a quo en la resolución recurrida, entiendo que corresponde con-
firmar la misma (voto del juezNicanor M. P. Repetto). [Cámara Nacionalen lo Penal Econó-
mico, Sala A, 24/5/18, "P. M. L.", en causa no14751.

24 ... Con la entrada enviqencia de la lev27.147 (...) . . porvez

. primera en nuestra historia
legislativa,elart.71 e s t a b l e ~ i ~ e l ~ r i n c i ~ i ~ d e l e ~ a l i d a d c o m o r ~ ~peroahoraad-
la~eneral,
mitiendo expresamentecomo excepción el principio de disponibilidad de la acción penal
en loscasosénque corresponde próceder déofició: "Sin de las reglasde diiponi-
bilidaddelaacción penal previstasen la legislación - procesal,deberán iniciarsedeoficioto-
das las acciones penales, con excepción de las siguientes: lo. Lasque dependieren de ins-
tancia privada; 2 O . Lasaccionesprivadas" (...) Consecuentecondicha modificacióny aten-
diendo a que la acción penal ya hubiera sido iniciada, el artículo l o d ela citada ley sustitu-
yó, a suvez, el texto del art. 59, incorporando como inc. 5"el siguiente: "Por aplicaciónde
un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales corres-
pondientes". El objetivo de la reforma +xpresamenteadmitido-fueel de armonizar la
ley defondoal nuevocód. de ProcedimientoPenal de la Nacióny a losdevarias provincias
quevienenadmitiendoelsistemaacusatorio,justificacióntécnicamentellamativapuessu-
ponesubordinar el derechosustancial a otro de carácter meramenteinstrumental ...
La admisión del criterio de oportunidad como razón de la disponibilidad de la acción pe-
nal, presentetantoenel momentodesu promocióncuantoenel desuejercicio, implicóte-
ner por cierto que, frente al creciente proceso que se advierte por parte de las provincias
quevan adoptando sistemasacusatorios,carecía desentido mantenerviqente el impracti-
cable art. 71 del Cód. (según su fórmula originaria) para el orden federal y provincial ...
Por esa razón, la ley 27.147subordina expresamente la cuestión a lo que . prevean
. las leyes
procesalescorrespondientes, puesnootrosentido tiene la referencia a las reglas previstas
"en la legislación
- procesal"querealizael nuevoart.71, o laexpresacondiciónqueestable-
ceel art. 59, inc. 5", que respecto al momentodel ejercicio de la acción, establecequeel cri-
teriodeoportunidadescausal deextinción " ... deconformidadcon lo previstoen lasleyes
procesales correspondientes".
Deellosederiva que, en el caso de nuestra Provincia, el criteriodeoportunidad no estoda-
vía operativo paraconstituirseen una razón legal quejustifique la no iniciacióndeoficiode
la acción, ni para operar como causal deextinciónde laacción penal, todavezque para ello
esnecesarioqueel legislador local procedacomootroslo hicieronantesensuslegislaciones
procesales(al menos respectode lo primero), comoocurrió en Santa Fe (art. 19). Buenos Ai-
res(art.56bis),Chubut(art.44),CiudadAutónomadeBuenosAires(art. 199),EntreRios(art.
5'). Mendoza (art. 26), Santiago del Estero (art. 61), Río Negro (art. 180 ter), entre 0tros.Y
aunque parezca innecesario decirlo, conviene advertir que quien tiene que asignarle ope-
ratividad, por imperiode la ley, esel legisladory no el Ministerio Fiscal de la Provincia, pues
ninguno de los Fiscales que lo integran están legitimados para hacer lo que la ley dice que
debe hacerellegislador.Tratándosedeunacuestióninherenteal principiodeoportunidad,
muchomenospuedenhacerlolosJueces,quedeaplicarporejemplo,anaIógicamente,otras
leyes procesales, osostenercriteriospropiosquedaríancontenidoa aquel principio, estarí-
ansustituyendoal legislador,enunacuestiónque,porotrolado,espropiadel Ministerio Fis-
cal y ajena a la Jurisdicción. [Cámara en lo Criminal de 9
' Nom. Córdoba, 23110115, "Cami-
nada R., l. p.s.a. s/Homicidio",AP, AWJUW43412120151.

25 ... La inexistenciade normativa procesal regulatoria del instituto no puede suponer un

obstáculo parasuaplicación,aúnfrentealaeventual pasividaddel legislador.Así, auncuan-
dola ley deenjuiciamientocriminal nacional nocontemplesu regulación, (...) la reparación
integral del perjuicioconstituyeunacausaldeextincióndelaacciónpenal plenamenteope-
rativa (voto del juez Abel G. SánchezTorres, al cual adhirieron LuisRoberto Rueda y Liliana
Navarro). [Cámara Federal decórdoba, Sala B.416118, "M.J.",causa n036165/2016].

26 ...En orden a la citada hipótesisde extinciónde la acción penal (art. 59, inc. 6". CP), vie-
ne al caso destacar que nuestro máximo tribunal provincial, a partir del precedente "Rey-
noso" (TSJ, Sala Penal, 2411 1116, 5.51 5). tuvo oportunidad de pronunciarse por su validez
constitucional, propiciandoelvoto mayoritarioque, hastatanto la legislaturaprovincial re-
gule dicha norma de fondo, tienevigencia el art. 171 de la constitución de la Provincia de
Córdoba, que faculta al Fiscal General de la Provincia a fijar las políticas de persecución pe-
nal. Enefecto, se precisóendichoprecedente"...1O. En prieta síntesis, la inclusióndelos nue-
vosinstitutosdedisponibilidad por extinciónde la acción penal en el Código Penal -a par-
tir de la reforma al texto introducido por el art.59 del CPsancionado por ley 27.147-, les
otorga validez uniforme para todo el país. Eso es lo que ocurre con toda ley dictada por el
CongresodelaNaciónenel ejerciciode lasfacultadesdecodificaciónpenal queleotorga el
art. 75, inc.12de la CN. Máxime cuando en derecho penal no hay competenciasconcurren-
tes entre provinciasy Nación, como sí ocurre en otros ámbitos-como en materia medio-
ambiental-. Por lotanto, dadoquedicha normativa estávigente para todoel paísdesdeel
mesde junio de2015, hoy resultaría inconstitucionalnegar su aplicabilidad en la provincia
de Córdoba, invocando su falta de regulación procesal penal local. Ello por cuanto, por las
razonesexpuestas, toda restricción provinciala esavigencia en estecontexto, comportaría
unaexcepciónala pretensióndevalideznacional uniforme pretendida porel citadoart.75,
inc. 12 de la CN, introduciendo una diferencia local intolerablefrentea las provinciasdon-
desíse ha regulado,violando lagarantíaconstitucional deigualdaddel art. 16dela CN. Ello
nosignificaque lasnuevasdisposicionesdelart. 59del CP, debanaplicarseatendiendosolo
al sentido literal posiblede lasampliase incondicionadasreferenciasdedicha normativa a
criteriosdeoportunidad, conciliación o reparación del daño osuspensión del juicio a prue-
ba. El propio texto legal da cuenta de la insuficiencia de esasexpresiones para ello, al remi-
tira lasnormativas procesales para la caracterizacióndetodo lodemás, incluidossusconte-
nidos, alcancesy requisitos materialesde procedencia. Eneste punto, cobra plenavigencia
el art.171 de la Constitución de la Provincia de Córdoba, que faculta al Fiscal General de la
Provincia "afijar laspolíticasdepersecución penal" (materiasobrelasqueseenmarca la ley
nacional 27.147), por lo que resulta ser el Fiscal General quien tiene la facultad y la obliga-
ción legal de proporcionar laspautasa lasquedebeajustarselaaplicaciónde la ley nacional
SELECCI~NDE SUMARIOS

27.147 medianteinstruccionesgenerales(art.16, inc~.6"y7~, ley7826). Resulta palmarioque

la solución propiciada, tiene carácter excepcional, hasta tanto la Legislatura Provincialdic-
te la ley procesal que regule la norma defondo, lo queaquíse propicia ...-voto del doctor
LópezPeña,alcualadhierelaDra.MaríaMarthaCáceresdeBollatti- (TSJ,SalaPenal,"Rey-
noso", cit.).
... En este contexto, y mientras se hallaba en plena sustanciación el presente incidente, la
Legislatura Provincial, sancionó la ley 10.457, que regula precisamente, la citada norma
sustantiva que aquí nos ocupa. Por ello es que considero-en consonancia con la opinión
vertida porelSr. Fiscal decámara-, quelaviabilidaddela pretensióndeextinciónde laac-
ción penal, debeserexaminadaa la luzde la flamante regulación procesal local. Enefecto,
dicha ley incorpora al Capítulo l. delTítulo II del Libro Primerode la ley 8123-Código Pro-
cesal Penal de Córdoba-, como Sección Segunda, las "Reglas de Disponibilidad de la Ac-
ción Penal", estableciendo en el art. 13 bis, en loqueaquí interesa, loscriteriosdeoportu-
nidad: (...) No obstante el deber impuesto por los arts. 50 y 71 de este Código, el Fiscal de
Instrucciónpodrá prescindirtotal o parcialmentedel ejercicio de la acción penal pública o
limitarla aalqunade
- laspersonasqueintervinieronenel hechooalqunosde
- los hechos, en
lossiguientescasos: 1) ...; 2) ...; 3) ...; 4); 5) ...Cuandoexistaconciliaciónentrelaspar-
tes.Si comoconsecuencia de la conciliacióny ante la existencia dedaño, las mismas hubie-
ran arribado a un acuerdo resarcitorio, el Fiscal de Instrucciónsolo podrá prescindir de la
accióncuando lavíctima haya percibido latotalidad de la convenido (Roberto IgnacioCor-
nejo, Gustavo Alberto Arocena y Adriana Susana Carranza). [Cámara en lo Criminal y Co-
rreccional deNovena NominacióndelaCiudaddeCórdoba,U11/17,"B.,J. L.yotrosp.ss.aa.
asociación ilícita, etc.", expte. no1021193, auto n075]'.

27 ... Nuestro nuevo sistema de proceso penal consagrado por la ley 12734todavíanovi-
genteensu totalidad perosien cuantoal principiodeoportunidad ha sido implementado
enel códigovigente medianteart. 10 11, CPP-5antaFe.consagrandoloscriteriosdeoportu-
nidad oor el cual el Ministerio Público oodrá no oromover o como en el caso orescindir de
la acción penal ya iniciada en diversos ;asos, en&e losque se encuentra en el'inc. 3": cuan-
do las consecuencias del hecho sufridas por el imputado sean de tal gravedad que tornen
innecesaria o desproporcionada la pena, salvo que mediaren razonesde seguridado inte-
rés(Erbetta, Orso, FranceschettiyChiara Díaz, Nuevo CódigoProcesalPenaldeSanta Feco-
mentado. Ley 12.734, Zeus, Rosario, 2008, p. 110).
Loque ha hechoel legisladorsantafecino, deconsunoconel bonaerense, mendocino, chu-
butense, etcétera, es interpretar queel art.71, CPcuandoestablece"Deberán iniciarsede
oficio todas lasacciones penales, con excepción de lassiguientes: 1) lasque dependan de
instancia privada; 2) lasacciones privadas" de modo distinto al que sevenía haciendo en
la tradición doctrinal yjurisprudencial penal argentinaque indefectiblementedebía el es-
tado promoverlaacción penal enrelaciónatodoslosdelitos-salvoaquellosseñaladospor
elart.71, CP-y másaun:queesaacciónpenal no podíacesar, nisuspenderse, niextinguirse
porvoluntaddel estado nide los particulares, salvo prescripción.Entoncessetuvoencuen-

' Disponible en http:lljurisprudenciacba.justiciacordoba@mh&ba.php (fecha de

consulta: 1511120).
ta las provincias no delegaron en la Nación la regulación de sus sistemas procesales y por
tantoel Código Penal no podía establecer cómo nicuando seejercerían lasaccionespena-
lesdentrodesusterritoriosyenconsecuencia laexpresión"deberániniciarsedeoficio" ha-
bía de leerse en el sentido de que oficiosamente se iniciarían -ergo, sin necesidadde im-
pulso de la víctima-pero cuando lo dispusieran los Códigos Procesales(mensaje3223del
2711 1/06 del Poder Ejecutivo a la H. Legislatura de la provincia de Santa Fe para la sanción
de la ley 12.734sancionada el 31/8/07).
Que si bien se registran opiniones en contrario que sostienen que tales criterios deberían
regularseenelCódigoPenaly noel ritosprocesalesprovinciales-DeLa Fuente,JavierySal-
duna Mariana, "Principio de oportunidad. La inconstitucionalidad de su regulación pro-
vincial",enRevistadeDerechoProcesalPenal,EdgardoDonna(dir.), Rubinzal Culzoni,San-
ta Fe, no2008-2,p. 69-el suscriptocompartela télesissentada en autos "Fiscal v. Sosa Mo-
ran, Juan R. y otros" resuelto por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala II, del
19/9/05,queconsagralaconstitucionalidaddelasnormasdeoportunidadregladaenloscó-
digosritualesprovincialesen defecto de norma idéntica del Código Penal. [Juzgadode la
Instancia de Distrito en lo Penal Correccional de Nom. Rosario, 4/6/09, "B., M. D.", AP,
1/70053350-11.

28 ... Conforme al principio de retroactividad de la ley penal más benigna (...), resulta de
aplicaciónobligadaalcasoenexamen, el sistema instaurado por la ley 27.147-modificato-
ria del art. 59del CP-, garantizando deesta forme el precepto de que "la ley más benigna
no puede ser restringida en su retroactividad". Ello al margen de la ausencia de reglamen-
tación dedicha normativa, loquede ninguna manera puedejugar en contra del imputado.
En eseorden de ideasy contando con la aceptación expresa de la parte acusadora -tanto
del Ministerio Público Fiscal como del Querellante-corresponde hacer lugar al sobresei-
miento por extinciónde laacción penal en lostérminosdel art. 59, inc.6"del CP(con la mo-
dificaciónintroducida porley27.147). rribunal Oral Federal desanJuan, 19/6/18, "Mug-
nos", causan" 95001092/20111.

29 Desde la doctrina se sostiene: "que el poder punitivo es de carácter predominantemen-

te político, y se manifiesta en el código ~e"al,q"e prevé ~ascondudasdelidivas~ las penas
más"la pretensión punitiva esdeespecíficaíndole realizativayseencuentra normativamen-
te establecida dentro del proceso Penal". (Cfr. Vázquez ~ossi,Derecho procesalpenal, t. 1,
"Conceptos generales", p. 309). ~ l l e ~ i s l a dprovincial
or disciplina la dinámica de la preten-
siónpunitivaenel marcodel proceso penaly reglamenta atravésdelart.26, la modalidadde
la persecución; queda a resguardo lovinculadoal ejercicio de la acción penal, cuando impe-
rativamente dispone que deberá iniciarla de oficio (art. 8") o bien que deberá ejercer la ac-
ción penal entodosloscasosenquesea procedente(art.26, párr. lo, CPP), loqueme permite
compartirlaspalabrasdelseñor procuradorcuandosostiene:"queart.26del CPP, noseopo-
nea la legislacióndefondo,porcuanto, el Código Penal indicaquelasaccionesdebeniniciar-
sedeoficio, salvoexcepcionesporélcontempladas,yenel casode losartículosdenuestroCó-
digo Procesal que regula el principio deoportunidad, taxativamentese indica que el Minis-
terio Públicodeberáejercer laacciónentodosloscasos, loquesuponequecuandosoliciteel
beneficio, ya seencuentra iniciada deoficio la misma" (dictamen, fs. 203vta.). En la medida
en que no se nieguen ni modifiquen, derechossustanciales, el Ministerio Público, titular de
SELECCI~NDE SUMARIOS

la acción penal y en relacióna esteaspecto dinámico ya aludido, puededisponerde márge-

nesde decisión propia sobrecuándo, cómo y en qué supuestos lleva adelanteel ejercicio de
laacciónpenal.Sobreestabase,elcódigoprocesaI penal, haimplementadoválidamenteme-
canismos que imprimen movimiento a la acción penal y así resulta válida y legalmente sus-
tentable, la posibilidadde que la persecuciónpenal "sesuspenda total o parcialmente, que
sela limiteaalgunaovariasinfraccionesoaalgunadelaspersonasqueparticiparonenel he-
cho" (cf.art.26, CPP). Estoesendefinitiva,la regla del art.26del CPP: principiodeoportuni-
dad, como la atribución que tienen losórganos encargadosde la promoción de la persecu-
ciónpenal,fundadaenrazonesdepolíticacriminal y procesal, deno iniciar laacción pública,
odesuspender provisionalmente la acción iniciada, ode limitarla en suextensión objetiva y
subietiva.
, .odehacerlacesardefinitivamenteantesde la sentencia, auncuando concurranlas
condiciones ordinarias para "perseguiry castigar" (Cafferata Nores, Cuestionesactualesso-
breelprocesopenal, zaed. actualizada, Editoresdel Puerto, p. 38). Se partedel principio de
legalidadcomopunto inicial para la persecuciónpenal, peroseimponelasalvaguardadelos
mecanismos previstos en la ley procesal penal local, como el principio de oportunidad, que
opera a modo de excepción de las reqlas contenidasenel art. 8"yconcordantesdel rito pe-
nál: dicho en otros términos, principio de legalidad (oficialidad j como regla y principio'de
oportunidad como excepción. Esta posición, me coloca a favor del denominado principio de
oportunidad reglada, y en palabraidel autorantescitado, comparto el criterioque: "sobre
la basede lavigenciadelprincipiode legalidad, seadmitenexcepciones porrazonesdeopor-
tunidad, que se encuentran previstasen la legislación penal, cuya aplicación en el caso con-
creto se realiza bajo la responsabilidad de funcionariosjudiciales predeterminados, gene-
ralmenteconelconsentimientodelimputado,avecestambiéndelavíctimayrequiereelcon-
trol del órgano jurisdiccional (sobre si el caso es de losque la ley autoriza abstractamentea
tratar con criterios de oportunidad, y sobre si amerita concretamente dicho tratamiento".
(CafferataNores, obra citada, p.41). (...) Porlasrazonesexpuestas(...),corresponde hacerlu-
garal recurso de inconstitucionalidadinterpuesto, y en consecuencia, corresponde declarar
la constitucionalidadde los incs. 1" y 2"del art. 26 del CPP-ley 6730 y sus modificatorias-
(votodeljuezHernánAmiltonSalvini). [SupremaCortedeMendoza, Sala 11,1919105, "Fiscal
c. Sosa Morán, J. R. y otros por daño agravadoKasación", causa n"83.4491.

30 ... Resulta indiscutible la legitimidad deautorizar al fiscal a no perseguir penalmente

dadas ciertascondiciones o requisitosprevistosen la ley; (...) Desde el punto de vista de la
legalidad procesal, no habría inconvenienteen regular legislativamentecasosdondeel fis-
cal se hallara facultado para nodeducirel proceso ni presentarlosaljuicio. parasoslayarde
tal manera la interveniión jurisdiccional.^^ fin de cuentas, tanto se aplica la legalidad al
perseguir deoficioy la represiónde losdelincuentes(arts.71y 274, cP), como al
rehusar o suspender la persecución porque la ley así lofaculta o establece(arts. 72.73 y 76
bis, CP)" (videcons. no11 del voto del magistrado Ríos). [Cámara de Apelacionesenlo Pe-
naldesanta Fe,enpIeno,2UlU98, "Zalazar, E.R.",Acuerdo no15, expte.nO1.02111997,AP,
1146491.

31 Sin perjuiciode lodicho respectodelsistema acusatorio, conformeel análisisquese ha-

rá de la organización federal que regula el reparto de competencias entre la Nación y los
estados locales, cabe señalar que la invocada existencia de planos superpuestos entre la
previsión del art. 204, inc. 2". del CPPCBA y la reserva del art. 75, inc. 12, en detrimento de
lacláusuladesupremacía(art.31, CN), noseverifica porcuanto la recta lecturadeesasnor-
mas demuestra su compatibilidad dentro del régimen previsto y garantizado por losarts.
5°,121,126y129delaCN...
Para el supuesto que nosocupa, la armonía entreel precepto impugnadoy las previsiones
de losarts. 59 y 71 del CPderiva, reitero, de asignarles una lectura que los concilia a partir
delasreglasderivadasdelasprevisionesconstitucionalesinvocadas(arts.31.75, inc. 12, CN
y art. 13, CCBA)en el marcodel régimenfederal.
En esecontexto, mientrasquecorrespondeal legislador nacional establecerel universo de
las acciones de instancia pública, es privativo de lasjurisdicciones locales regular el modo
de organizar los procesos mediante los cuales se resolverán tales acciones. Hay una dife-
rencia entre, por un lado, disponerel inicio "deoficio" de lasacciones públicas(art. 71, CP)
y, por otro, resolver qué órgano local será el destinatario de ese mandato o cómo será or-
ganizado localmenteel impulsodel proceso. La primera potestad hasidoejercidaenel ám-
bito del art. 75, inc. 12 de la CN, la segunda compete a lasautoridades locales a quienes la
Constitución Nacional garantiza el derecho a darse sus propias instituciones, entre ellas la
administracióndejusticia (arts. 5"y 129).
El ejercicio por parte del Congreso de la Nación de la facultad de definir el universo de los
delitos de acción pública (Título XI, art. 71, CP) no restringe las potestades locales para re-
gular el modoen queel fiscal impulsa la acción. EstablecidoqueelCódigo Penal noatribu-
yeel ejerciciodelaacción públicaa ningúnsujeto másqueal Estado, la legislación local que
regulaesepuntoestá respaldada por el art. 1240 bien por el 126de la CNpara hacerlo, y es-
ta interpretación noes revisableporjuecesfederalessinmengua de la reserva del art. 116.
siemprede la CN.
Cuando la Constitución local, por medio de la ley local o sin ella, y con los límites que nor-
mas locales de esta especie prevean, permite que sea el fiscal el que disponga de la acción
penal, está disponiendo de potestadeseinteresesque han quedado reservadosa los pue-
blosdecada provincia ...
Sin embargo, no seadvierte que con el establecimientode la mediación la autoridad local
se haya exorbitado en su competencia, pues ha legislado sobre un asunto de naturaleza
procesal que, comoafirméenel pto.6, incumbe por regla al derecho público local. Enefec-
to, no se puededesconocerqueel régimen de la acción es un tópico que desdeel punto de
vista teórico no perteneceal derecho de fondo y cuando el Congreso Nacional legisló res-
pecto de esa materia solo pudo hacerlo como un supuesto de excepción con el fin de igua-
lar en lo básico losderechosde los habitantesen todo el territorio de la Nación.
Ahora bien, que el Congreso Nacional lo haya hecho en alguno de susaspectos no quiere
decir que las legislaturas de las provincias y de nuestra Ciudad Autónoma hayan perdido
por esa circunstancia la facultad de legislar acerca de la disposición de la acción penal: lo
único que se lesexige esque lo hagan respetando el baremo quegarantiza la ley nacional
y en ese sentido no sevislumbra bajo ningún concepto que la mediación penal pueda im-
plicar un menoscabodelosderechosdelos habitantesde la ciudad con relacióna losreco-
nocidos por la ley nacional.Porel contrario, la circunstancia dequetanto la fiscalíacomo la
defensoría de la ciudad hayan recurridoa esta instancia para defender lavalidezdela nor-
ma en cuestión demuestra quedicho medio alternativodesolución del proceso penal am-
plía y no reduce las posibilidadesde una mejor solución para las partes ...
SELECCI~NDE SUMARIOS

Bajo diversas modalidades la mediación en el proceso penal aparece regulada en varias

provincias, entre ellas, Buenos Aires, Chaco, Chubut, Corrientes, Entre Ríos, Misiones, Río
Negro, Santa Cruz y Santa Fe. En esa línea, el proyecto de Ley de Mediación Penal para el
ámbito nacional no4715-D-04,en susfundamentos. consigna que la regulacióndel princi-
pio de oficialidad involucra " ... una facultad de las provincias constitucionalmente no de-
legada a la Nación, cual precisamentelade regular losinstitutosprocesalespara el cumpli-
miento a los Códigos de Fondo, así lo establece el 121 de la CN, al determinar que las pro-
vinciasconservantodoel poder nodelegado poresta Constituciónal gobiernofederal ..."
(Proyecto n04715-D-04).
Por las razonesdadas. deacuerdo con lodictaminado oor el señor Fiscal General. voto oor
admitir lasquejasplanteadas, hacer Iugara los recursosde inconstitucionalidad; revocar la
. -
sentencia imouanada en cuanto declaró la inconstitucionalidad del art. 204. inc. 2O. del
CPPCABApor afectacióndel art. 31 de la CNy reenviar la causa para queseemita un nuevo
pronunciamientoqueresuelvalosagraviosplanteadosenlaapelacióndefs.Bl12deunmo-
do compatible con la solución queseda al punto en estevoto (voto del juez Luis Francisco
Lozano). [Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2719110,
"Del Tronco, N. s/lnfr. art. 184, inc. 5". CP, expte. no6784109, Ministerio Público-Defenso-
ríaGeneralde la CiudaddeBuenosAires-s/Queja. por . recursodeinconstitucionalidadde-
negado; y expte. no6785109, Ministerio Público -Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones
con competencia en lo Penal, Contravencionaly de Faltas no1-s/Queja por recurso de in-
constitucionalidad denegado"].

32 En el esquema constitucional que gobierna nuestro ámbito la decisión sobre el impul-

so de la acciónqueda en manosdel Ministerio Público Fiscal, por eleccióndel Constituyen-
te porteño (art. 13.3).Ahora bien, dicho impulso no puedeechar por tierra el principio de
oficialidad establecido oor el art. 71 del CP, de manera tal aue losfiscalesdecidanarbitra-
ria o secretamente cuálesdelitos o a qué imputados se les antoja investigar. No obstante,
del hecho de que "todas" lasacciones penalesdebaniniciarsede oficio, con excepción de
lasquedependanoelasdenunciasdelosofendidos,nosedesprenoe,a mi mododever, que
- de manera ineludible v sin discrecionalidad alauna
los fiscales se encuentren obliaados - a
impulsarlas hasta sus últimas consecuencias. En este sentido, tal como lo expone en su vo-
to el doctor Lozano, es privativo de las jurisdicciones locales definir todo lo referido a los
procesosmedianteloscualessedeberán resolverestasacciones.unaveziniciadasdeacuer-
do al citado mandato (legal), pues la competencia para dictar losordenamientos procesa-
les y las leyes de administración de justicia no es una que haya sido delegada al estado fe-
deral (arts. 5". 121,122~123, CN).
Una interpretaciónsistemática de lasdistintasreglasconstitucionales,quedistribuyen las
competenciasentreel gobierno nacionaly losgobiernos locales, requiereque la determi-
nación acerca de cuándo o en qué supuestos se puede interrumpir, suspender o hacer ce-
sar elejerciciode la acción penal pública sea resuelta por estosúltimos, porque impedírse-
lo los privaría de la posibilidad real de cumplir con su compromiso deestructurary asegu-
rar "su administracióndejusticia". Ensíntesis, desdeestesegundonivel deanálisis, no en-
cuentro reparos para que, en la órbita local, el Ministerio Público Fiscal sea el encargado
de determinary decidir qué casos deberán ser materia de debate, cuáles no podrán serlo
-porfalta de pruebaso porqueel debate no se justifica-y eventualmentecuálespodrí-
an llegaraserobjetodeotrotipodesolucionesqueseajusten mejora sus particularidades
concretas ...
...El hechodequeelfiscal invitea laspartesa resolversu problema pormediodeun "acuer-
do"voluntario, que en caso de frustrarseo no componer dicho conflicto importará la rea-
pertura automática del proceso (arts. 199, h. y 203 in fine, CPP), en lossupuestosen que lo
considere beneficioso, insisto, a mi modo dever, no atenta contra el orden constitucional
en forma alguna y no implica un avasallamiento de una competencia que haya sido asig-
nada o que pueda sido reivindicadacomo propia y exclusiva del gobierno federal ...
El legislador porteño, al sancionar el CPPy en lo que hoy importa, ha facultado a losfiscales
a hacer uso deuncriteriodeoportunidad, enfuncióndel cual puede proponeral imputado
val ofendido "otrasalternativas oara la soluciónde conflictosen lasaccionesdeoendientes
de instancia privada0 en loscasosdeacciónpública en que pueda arribarsea una mejorso-
lución para las oartes, invitándolosa recurrira una instancia oficial de mediación o compo-
sición" (art. 204.2, CPP).Ahora bien, tal como lo desarrolla Zaffaroni, "en materia procesal
penal las provinciaspueden dictar sus propioscódigos y perfeccionar en ellos los principios
Iimitadoresy lasgarantías, másalláde loque hacela ley nacional, pero nunca legislarenfor-
ma menos limitadora ni con menores garantías" (Derechopenal. Parte general, Ediar, Bue-
nosAires, 2000, p. 160). En esa línea, locierto esqueel principio deoficialidado "legalidad
procesal"-tal ycomoesentendidoporeltribunalaquoenlaresoluciónrecurrida-denin-
guna manera puedeser interpretado ovistocomo una "garantía" para quienseencuentra
sometidoa un proceso penal. Por locontrario, másalládesuaciertooerror, el institutoaquí
examinado importa unasoluciónque pretendelimitarel poder punitivodel Estado, al esta-
blecer un mecanismo medianteel cual el imputado puede resolver su situación procesal en
ciertos supuestos, sin necesidadde que se le aplique una pena. Desde esa perspectiva, en-
tonces, creo queel legislador local ha pretendido brindar respuestasefectivasysatisfacto-
riasde cara a losdelitos cuyo juzgamiento ha sido transferido a la órbita del Poder Judicial
de esta Ciudad. El éxito o fracaso de dicha pretensióndeberá ser objeto de una futura dis-
cusión queexcede el tipo deanálisisque nos incumbe a losjueces, aunque el hecho deque
losfiscalesy losdefensoresacudanaesteTribunal-tal como lo señaléal iniciar estevoto-
parece ilustrar sobre los beneficiosque traería aparejado el sistema restaurativoe integra-
dor instituido, másallá de los problemas que puedan suscitarse y quecorresponderáabor-
darfrente a su aplicación a loscasosconcretos (voto de la jueza Ana María Conde). [Tribu-
nal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 27/9/10, "Del Tronco, N.
s/lnfr.art. 184, inc. 5"-CP-, expte. no67B4/09,Ministerio Público-Defensoría General de
la Ciudad de BuenosAires-s/Queja por recurso de inconstitucionalidaddenegado; y exp-
te. no6785109. Ministerio Público-Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones con competen-
cia en lo Penal, Contravencionaly de Faltas no1-dQueja por recurso de inconstitucionali-
dad denegado"].

II - CONCILIACIÓN Y REPARACIÓNINTEGRAL

1. Alcance. Procedenciaconcurrentey alternativa

1 Adiferencia de lo quesurgede la redaccióndel art. 59. inc. 6"del CP, en la mayoría dees-
tasnormasadjetivas, laconciliaciónvadela manocon la reparacióndeldañocausado" (...).
SELECCI~NDE SUMARIOS

"La reparación será integral cuando objetivamente aparezcan satisfechas las demandas
materiales de la víctima y cuando subjetivamente, se logre satisfacer a todas las personas
afectadas por el hecho. Solo en este caso podrán considerarsecumplidos losobjetivosde la
norma y contribuira la pazsocial" ...
...La justicia restaurativaesun proceso para resolverel problema de la delincuencia enfo-
cándose en la compensación del daño a lasvíctimas, haciendo a los delincuentes respon-
sablesdesusaccionesytambién, a menudo, involucrandoa la comunidad en la resolución
del conflicto. La participaciónde las partesesesencialal procesoyenfatiza laconstrucción
de relacionesy reconciliacionesasícomoel desarrollo deacuerdosentornoa un resultado
deseado por las víctimas y los delincuentes (cfr. Manual sobre Programas de Justicia Res-
taurativa de la Oficina de las Naciones Unidas contra La Droga y el Delito, Nueva York,
2006)" ...
... La participación y el consentimiento de la víctima resulta un dato insoslayablepara la
procedenciade la reparación integral del perjuicio" (...) "En esteescenario,(...) la partici-
pacióndeGómezen la audiencia resultaba esencial para queconociera cómo habíasidoel
procedimiento que inició a travésdesu denuncia y para que eventualmente o bien preste
su conformidad con la reparacióndel daño ofrecida, o bien que informe cuálesfueron los
dañosocasionadosa su réspecto y además, obtener de los imputados lasdisculpascorres-
pondientes por el indebido uso de su documento y de su tarjeta" (voto del juez Gustavo
Hornos, al cual adhirió Mariano Borinsky). [Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV,
29/8/17. causa no25020/2015 (registro no1119/17), "V. G. P. y otro s/Defraudación"].

2 Por otro lado, la sancióndel art. 59, inc. 6Odel CP, implica incluircomo uno de losfinesde
la pena la composición entreel autory la víctima en aquelloscasosdondeella sea posible,
esto es, cuando el daño ocasionado por el delito sea reparable. En este sentido, se ha des-
tacado que este tipo de casos presenta como una de sus dificultades principalesla propia
casuísticay " ...pluralidaddesituacionesqueofrecela reparacióndeldaño ...". Noeslo mis-
mo la indemnizacióndelosdañosy perjuiciosocasionadosporundelito patrimonial o uno
gravecontra lavida, donde una eventual indemnizaciónno puedenidebedesecharla san-
ción penal de los responsables. Esto implica excluir ciertos casos donde ese resarcimiento
sea imposible (por ejemplo, los homicidios, los delitos contra la integridad sexual, ciertos
delitoscontra la propiedad realizadosconviolencia,por citar algunos).
En definitiva, la reparación integral del daño debeser racional. De allíque necesariamen-
te requiera una activa participación de la víctima y no puede ser decidida de oficio, sin un
consentimiento expreso deaquella, con locual, y pesea la utilización de la disyunción "o"
por parte del legislador, resulte muy difícil trazar una frontera tajantecon la conciliación,
que separe de manera categórica ambos institutos y permita imaginar casosdonde el tri-
bunal decida sin escuchar al ofendido. La conciliacióny la reparación integral, para fun-
cionar adecuadamente, exigen la participación y el consentimiento de la víctima, esdecir,
queen amboscasosdebeexistir un acuerdo, cuyo contenido puedevariar sustancialmen-
te en uno u otro caso ...
De acuerdo con lo dicho, y la necesidad de contar con la voluntad expresa de la víctima, y
también con independencia del momento procesal en que se planteó, la recurrente no
aportó ninguna constancia que indiquequeel imputadoy lavíctima habíanarribadoefec-
tivamente a un acuerdoconcretosobre la reparacióndel perjuicio ocasionado, como para
dar sustento al instituto y posibilitar el encuadre del caso en la norma que pretendía (art.
59, inc.6". CP). Por el contrario, se limitóaformular un ofrecimientoeconómico y a mani-
festar que la damnificada lo había aceptadoverbalmente (fs. 103 vta.), pero ello no resul-
ta suficiente para aplicar la reparaciónreclamada como causa deextinciónde la acción pe-
nal.Si,comodijola propiadefensa, unadesusobligacioneslegaleseraladebuscarunacon-
ciliación, debió presentar al tribunal el acuerdo que lo documentabay no exigir de aquel
una actividad que no era propia del juicio oral y público. Se trata, también, deque las par-
tesasuman un papel activo en la estrategia y solución de loscasos en que intervienen (vo-
t o del juez Eugenio C. Sarrabayrouse). [Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Co-
rreccional, Sala II, 22/5/17, causa no25872/2015, reg. no399/2017, "V.A., B.A.s/Recurso de
casación"].

3 ...Se imponedespejarotro interrogante:el referidoaquéclasededelitospuedendar Iu-

gar a la conciliacióno reparación integral del perjuicio, pues no resultaría lógico sostener
-al menos por el momento-queel derecho penal seconvierta en subsidiariodelderecho
resarcitorio, precisamenteporque lafalta decondicionamiento parasu procedencia, Ileva-
ría inexorablementea la exclusión de punibilidad (Daniel Pastor, La introducción de la re-
paración deldaño como causalde exclusión depunibilidaden el derecho penalargentino,
publicado en la Revista "Pensamiento Penal", http://pensamientopenaLcom.ar, 8110115.
sección doctrina).
Losacuerdosde conciliaciónpresentadosconsistenen un pedido formal dedisculpas.
En el entendimiento de que la conciliacióno reparacióndel perjuicio son supuestos equi-
valentes, ello no impide convalidar que en este particular caso, en el que de la lectura del
requerimientodeelevaciónajuicio( ...),surge "primafacie" laausenciadeun perjuicio, las
partes puedenacordar libremente, y tal como lo hicieron, un pedidodedisculpas,erigién-
dolo como reparaciónsimbólica suficiente para superar el conflicto (voto de la jueza Mar-
cela M. Rodríguez). [TribunalOral en lo Criminal no30de la Capital Federal, 24/5/18, "P. R.
A. y otro", causa no5372].

4 Desde mi punto devista observo como primera dificultad en términosgenerales-y no

de un caso en particular- la evidente tensión entre el nuevo instituto y la suspensión del
juicioa prueba. Pareceinnegablequelaextinciónde laacción+ueesinmediata, sincum-
plimientodetareasniotrascondiciones, sinespecificaraquédelitossegúnsu gradode pe-
nalidad puedeaplicarse, e independientementede la existencia deantecedentespenales
previos-reviste para el imputado una solución más favorable. Ello implica entonces, que
deba establecersecomoprimera regla que no es posible para el Juez, homologar una con-
ciliación endelitosgraves, como losdelitoscontra lavida, contra la integridadsexual, o los
violentoscontrael patrimonioy la libertad. Puesseríaromper laarmonía del sistema penal
quequien registrauna condena por undelito leveculposo no pueda suspendersujuicio por
otro delito leve, y sí que quien tiene condenas por delitos graves o es incluso reincidente,
pretenda y pueda conciliary reparar un robo con armas.
Esta primera regla, noobstante, noesfácil dedelimitar.Ciertamente habrá casoscomo ho-
micidios~ secuestrosextorsivos, que no cabe duda que no pueden ser conciliados ni repa-
rados. Se trata precisamentede perjuiciosque no se los puede ni debe considerar repara-
bles. Enel criteriodefinalidaddeafianzar la justicia ya establecido, ladecisiónextintiva de
SELECCI~NDE SUMARIOS

la acción sería absolutamente inadmisible para la sociedad, por la intensidad dañosa de

bienes jurídicos que representa, por la alarma de desprotección general que producen y
porquevulneran, la paz social pudiendo generar actitudes de justicia por mano propia o
venganzas. Se trata en definitiva, de atender al principio de justicia, referido a la relación
del individuo con la sociedad, a la que se aludiera precedentemente.Pero existe por otra
parte, unextenso universodedelitosrespectode loscualeslodecisivoseráefectuarel aná-
lisisdecada caso en concreto.Así, un robo simple extremadamenteviolento, puede resul-
tar másgraveque un robo en pobladoy en banda, quesin embargo, tiene previsto un ran-
go de pena mássevero.Y entonces, podría aceptarse la conciliaciónen el segundo ilícito y
no en el primero (voto del juez Luis María Rizzi). [Tribunal Oral en lo Criminal no30 de la
Capital Federal, 19/4/18, "R. C. E.", causa no27592].

5 ... Cobra particular relevancia decidir si la "conciliación o reparación integral el perjui-

cio" (art. 59, inc. 6". CP, ley 27.147) contempla dossupuestosdistintos(conciliación o repa-
ración) o si por el contrario uno (conciliación) y otro (reparaciónintegral del perjuicio) son
equivalentes.
...Siel objetivodela reparación integral del perjuicioserelacionacon losinteresesdelavíc-
timayfuncionacomo un medioalternativo parasuperarelconflictoque, deotro modo, po-
dría llevar a la aplicación deotra clase de sanción, el acercamientode las partes-víctima e
imputado-enel marcodeunacuerdodeconciliaciónydeentendimientopara lograraque-
Ila reparación, torna lógico considerar que se trata de un único supuesto un acuerdo en el
que el imputado asume un compromiso de reparación.
La importancia del rol atribuido a lavíctima en el actual sistema deenjuiciamiento (...) Ile-
va a pensar (...) que la reparaciónintegral del perjuicio no podría serconsideradacomo un
acto unilateral del imputado prescindente de unacuerdo con lavíctima.
...El acuerdoconciliatoriopresentadodeberáserhomologado,sinque laexistenciadeunan-
tecedente penal como el que registra (...) pueda erigirse (...) en un obstáculo para su homo-
logación. La distinta naturaleza de la acción quedio lugar a aquel antecedente (dolosa) res-
pectode la aquíimputada (culposa) es precisamente loqueda sustentoa la aplicacióndees-
ta forma de solución alternativa de conflicto (voto de la jueza Marcela M. Rodríguez). r r i -
bunal Oral en locriminal n030delaCapital Federal, 29/9/17, "B.A.S.", causa no77397/2016].

6 ... Enconsecuenciadeello, la reparaciónintegral del perjuicioaludida porel art. 59, inc.

6"del CPenrelaciónalavíctimaoasufamiliaoatercerosdebeentenderseelementalmente
compuesta por la reposición de lascosasalestadoanterior al delito en loscasosenquefue-
ra posible (v. gr., restitución de la cosa en un supuesto de hurto), a la indemnizaciónde los
dañosy perjuicioscausadospor el delito y al pago de lascostasprocesales.
... En la hipótesis en particular, en donde se trata de una imputación al art. 302 del CP, no
media impedimento, en principio, para considerar la procedenciade lascausalesdeextin-
cióndelaacción penal solicitadasafs. 1y9dada la escala penal aplicabley la posibilidadde
que, en caso de condena, la misma sea de cumplimiento suspendido respecto a todos los
imputados. Su aplicación a hechoscometidosconanterioridad a lavigencia del actual art.
59, inc. 6"del CPderiva de su mayor benignidad (art. 29 CP).
Quesi bien la causaldeextinción porreparación integral del perjuicio resultaclaraensuapli-
cación a conductas cuyos bienesjurídicos sean vgr, el patrimonio, la cuestión debe poseer
una respuestaadicionalcuando setratede bienesjurídicosqueafecten, en forma individual
o conjunta, al Estado en general (saludpública, administraciónpública,fe pública).
... En el caso, setrata de un proceso por el art. 302 del CPen el cual dos bienesjurídicosson
lostutelados: la fe públicay el patrimonio. La reparación integral del perjuicio, comocausal
deextinciónde laacciónpenal, debetantoabarcar unocomootro bienjurídico respetando
el ordende prelaciónquesurgedel propiotítuloenel queestá inserta la norma. Respectoal
perjuicio patrimonial se ha dicho ya quetal reparacióndebeserlo másamplia posibleen re-
lación a la víctima atento la calificaciónde "integral" que exige la norma. En orden al bien
jurídico fe pública también afectado por la conducta requerida, el concepto de reparación
integral del perjuicio, partiendode una causal contintessimilares relativatambién a la sus-
pensión~ extinciónde laacciónpenal cual esel art.76bisdel CP, debeestar integrado por la
realizacióndetareasno remuneradasafavordel Estadooconductassimilares-v.gr.dona-
cionesdedinero oelementosa institucionesde bien público-(arg. art. 27 bis, ap. 8, CP)".
...Deacuerdoa loexpuesto, el conceptode reparaciónintegral del art. 59, inc.6Odel CP, en
el caso del art. 302 del mismo texto legal, se nutre principalmente de la realización de ta-
reascomunitariasno remuneradasa favor del Estado o conductas similares y de una justa
indemnización de los dañosy perjuicios a la víctima (voto del juez LuisG. Losada). [Tribu-
nal Oral enlo Penal Económicono2,2/8/18. "C. F. y otra", causa no19700/2016].

7 ... Puedeválidamenteconcluirse que esa conciliación ha operado efectivamente,tanto

en lo que se refiereal contenido patrimonial de la conducta que seatribuye (...), envirtud
del pago integral (...)de la suma dedineroque habíanconvenido enel cursode la audien-
cia celebrada anteel suscripto (..J. como al interéssocialquedefendió la Fiscalía, en razón
de la actividad comunitaria que viene realizando el imputado, de la que dan cuenta las
constanciasaportadas...(votodeljuez EduardoGuillermo Farah). [TribunalOral en lo Pe-
nal Económicono1,6¡7/18, "S.W. N,", causa no7016/2014].

8 La doctrina ha precisadoademásque, para la procedencia de la hipótesisde impunidad

bajoanálisis, no resulta necesario queconcurra a lavezconciliación, dadoqueconstituyen
institucionesalternativas, según separación prevista por el nuevo inc, 6" del art. 59 del CP
(Pastor, Daniel; La introducción de la reparacióndel daño como causa de exclusión de pu-
nibilidad en el Derecho Penal Argentino, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Diario DPI,
11/9/15). Ello significa, en definitiva, que la procedencia de esta causal extintiva se limita -
en loque haceala normadefondo-a requerirlaefectiva reparaciónintegraldeldaño, sien-
do indiferenteel consentimientodelosrestantesactoresdel proceso (votodel juezAbel G.
SánchezTorres, al cual adhirieron Luis Roberto Rueday Liliana Navarro). [Cámara Federal
decórdoba, Sala 8,4/6/18, "M.J.", causa n"36165/2016].

9 Así, coincido con quienes postulan que "la aplicación del instituto requerirá únicamen-
teel análisisde la inexistenciadeobstáculosocondicionamientospara su procedencia, sea
mediante una ley especial o bien algún supuesto particular" (Yacobucci, Ignacio/ Ezeyza,
Mariano, Reparación integral del perjuicio como vía de escape al proceso personal tribu-
tarioen la CABA, disponibleen: www.deryasoc.com.arlpublicacion5.pdf)" ...
"La conciliación, como medioalternativoconaptitud para ponerfinal proceso, adiferencia
de la reparación integral, suponetrasladar la gestióndel conflicto a las propias partes, para
SELECCI~NDE SUMARIOS

que aquellas de modo asistido alcancen la satisfacción de sus intereses mediante la suscrip-
ción de unacuerdo, lo queen algunoscasos podrá o novincularse con la reparación del da-
ñoacometido.Porsuparte, la reparaciónintegral esantetodounadecisiónunilateral deuna
partequeseorienta a laenmienda patrimonial del dañocausado, sinsuponer la gestióndel
conflictoentre laspartesdemodo bilateral"(Yacobucci, Ignacio-Ezeyza, Mariano, ibídem).
...Para la procedenciade la hipótesisde impunidad bajoanálisis, no resulta necesarioque
concurra a la vez conciliación, dado que constituyen institucionesalternativas, según se-
paración prevista por el nuevo inc. 6Odel art. 59del CP(...). Ello significa, endefinitiva, que
la procedencia deesta causal extintiva se limita-en loque hacea la norma defondo-a
requerir la efectiva reparaciónintegral del daño, siendo indiferenteel consentimiento de
los restantesactores del proceso ...
tanto la naturalezadel delitodel delitodequesetrata cuantoel bienjurídicotutelado, ad-
mitiría en principio, la aplicación al concreto de la reparación integral del perjuicio como
causal deextinción de la acción penal ...
... Estimo conveniente que -previo a todo-se adopten los recaudos que resulten me-
nester paradarcumplimientoá lasprescripcionesde;1 ley 27.372 ( ~ e r e c h ó sarant ~ tí as de
las PersonasVíctimas)habida cuenta de que, revisadas las constancias de autos, se advier-
tequela [víctima] no hasidoconvocadaa~'~rocesosiendo~uelacitada normativa prevéex-
presamentesuderechoa ser escuchada antesdetoda decisiónque implique la extinción o
suspensióndelaacciónpenal-art. 5, inc. k)-(votodeljuezAbelG.SánchezTorres, al cual
adhirieron Luis Roberto Rueda y Liliana Navarro). [Cámara Federal de Córdoba, Sala B.
4/6/18, "M.J.", causa no36165/2016].

10 En cuantoa la reparaciónintegral del hecho, setrataengeneral de una reparación mo-

netaria o envalores, pero también puede referirsea la restitución decosasodel estado en
queseencontrabanantesdel hechoilícito.Noobstaenprincipio,queenelmarcodelacon-
ciliación, el damnificado consienta una reparación por un valor objetivamente menor en
queel daño pueda medirse, incluido enesteconceptoel daño moral (...).
lntroducidoenlacuestiónqueserefiereladelimitacióndel significadodeconciliaciónyre-
paración integral, diré que la conjunción "o" que utiliza la ley marca, que se trata de con-
ceptosdiferentes. Pero esla diferenciaque hay entre la partey el todo.Al igual que no hay
vino que nocontenga agua, toda reparaciónintegral implica conciliación, pero puede ha-
berconciliaciónsin reparaciónintegral, encasoenque lavíctima lo consienta, osetratede
delitosno patrimoniales(votodeljuezLuisMaría Rizzi). [TribunalOral en locriminal yCo-
rreccional no30delacapital Federal, 19/4/18, causa n05238,CCC27592I2015íi01, seguida
porel delito de lesionesculposasgraves].

11 ...Se hadichoque la nueva normativa provincialregulaesteinstitutoenel art. 59, inc. 6"

del CPenfunción del art. 13 bis, inc. 5"del CPP. Deeste modo, el legislador local ha integra-
doambosinstitutossubordinandola reparacióndelart.59, inc.6", a laconciliación-previs-
taenese mismosupuesto-alcolocarlacomounafaseeventualsuya-al menos porel mo-
mento-. La reparación, asíconcebida, se presenta solocomo una alternativa posible pero
no im~rescindibleDara el acuerdo de voluntades entre víctima v victimario sobre la Dre-
tensión penal, quees locentral y propiode la conciliaciónasí regulada. La razón por la cual
el legislador ha decidido reconoceraeseacuerdodevoluntadessobrela pretensión penal,
esosefectosde menor necesidad relativa de pena, se relaciona con la solución queello im-
plica para el conflicto penal primario. Esto es, el suscitado entrevíctima y victimario, siem-
prequeelloocurra,como hemosvisto,enelmarcodedelitosqueporsurelativamenorgra-
vedad, habiliten la procedencia de un pronóstico punitivo hipotético de condena condi-
cional -Buteler, Enrique R., "Disponibilidad de la acción penal y suspensión del proceso a
prueba en Córdoba - Inserción de la reforma al Código Procesal Penal e Córdoba (ley no
10.457, BO 16/6/17), en la reformaal Código Penal de la Nación(leyn027.147, BO 18/6/15)",
Editorial Mediterránea, SerieAzul,vol. n 14, Córdoba, 2017, ps. 76y 77-.
... Debemos examinar si el acuerdo conciliatorio al cual llegaron las partes en el presente
proceso(...)amerita la aplicaciónenelcaso, delacitadacausaldeextincióndela pretensión
penal( ...) debemoshacerfocoenloshechosquemotivanel presente proceso(...) seadvierte
con claridad queen el presentecaso, no corresponde hacer lugar a la solicitud deextinción
dela acción intentada, puesel mismoseajustaalas hipótesisqueel legislador provincialex-
presamenteexcluyó de esta posibilidad, a lo que se suma como argumento igualmentedi-
rimente, que el Sr. Fiscal de Cámara, desde la perspectiva propia de su rol, como principal
guardiándel interés público, se pronunció porel rechazode la excepción. Elloesasí pues, el
art. 13 ter,al regular los"casosexcluidos",señalaque' Nocorresponderálaaplicaciónde
O...

las reglasdedisponibilidaddelaacción(...)Cuandoel hecho haya producidounaafectación

al interéspúblico. Estesoloseconsideraráafectado cuandoenel caso concretose pueda es-
timar que (...) el delitoatribuidoaparezcacomo una expresióndecriminalidadorganizada
decualquier índole ...
Ciertamente, en el caso, los hechos precedentemente referenciados, contenidosen la acu-
sación, responden4 a r o está, a esta altura del proceso, con el grado de probabilidad-a
unaexpresióndecriminalidadorganizadaqueafectaelinteréspúblico, y "...elregularfun-
cionamiento del PoderJudicial, específicamente desufuero laboral, sino también la socie-
dadtoda, loqueseveevidenciadoen la diversidaddebienesjurídicoslesionadosporlosde-
Iitosreferidosen la acusación (la propiedad, el orden públicoy la fe pública). la presentecau-
sa refiere maniobrasconsistentesenla reunión intencional de profesionales, todosnecesa-
rios (abogados-médicos laboralistas) para la realizaciónde la estratagema diseñada (aso-
ciación ilícita), que, defraudando la confianza que supone su habilitación para el ejercicio
profesional, utilizaron sus conocimientos,y su pericia y experiencia en torno al normal de-
senvolvimiento de las cuestiones planteadas, determinando la comisión de numerosos he-
chos ilícitos. Ental empresa delictiva, valiéndose del sistema judicial, qeneraron
- una 'indus-
tria del juicio' con sus consecuentes honorarios, brindándoles pingües ganancias, todo lo
cual intentaron .perpetuareneltiempo
. ...",tal como puntualizóelSr.Fiscal decámaraensu
dictamen precedentemente relacionado. Porello (...) comparto la opiniónvertida porel re-
presentante del Ministerio Público Fiscal, a cuyos argumentos me remito (...) y (...) corres-
pondeentoncesno hacer lugara laexcepciónarticulada(votodelosjuecesRobertoIgnacio
Cornejo, Gustavo Alberto Arocena y Adriana Susana Carranza). [Cámara en lo Criminal y
CorreccionaldeYNominacióndelaCiudaddeCórdoba,U11/17,"B.,J.L.yotrosp.ss.aa.aso-
ciación ilícita, etcétera", expte. no1021193, auto n075l2.

Disponible en http:/ljurisprudenciacba.justiciacordoba.gob.ar/cordoba.php(fecha de
consulta: 15/1/20).
SELECCI~NDE SUMARIOS

12 Másallá de loque las leyesdigan literalmente, setieneque ponderarquetanto el Juez

como el Fiscal deben -en el sistema actual- promover y10 considerar las soluciones pre-
vistas por el legislador (art. 180 ter, incs. 5". 6"y 79 CPP) ...
Ellosin perjuiciode losderechosde lavíctima, enconformidadcon lodispuestoen la leyes-
pecial4134(arts.71, inc. 3"y 72), con la amplitud prevista en el art. 75, asícomo lo estable-
cidoexpresamenteen orden a la continuidad de la acción (art. 180 ter, última parte) ...
Losacuerdos reparatoriossonlosde másaltatradiciónjurídica; tan asíesqueVélezSarsfield
se ocupó expresamentede ellos (art. 1097, CC), con los límites propios de losdelitos de ca-
lumniaseinjurias(art. 1099, CC) ...
...Queda asíclaramente expuesto que la prohibición del art. 842 del CCno esabsoluta en
la medida enqueel legisladorhaestablecidopor leyesespecialesla mecánica deaplicación
decriteriosdeoportunidad (. ..) Eneste marco, loscasosdudososdebeninterpretarsesiem-
preafavorde la aplicaciónde criteriosdeoportunidad, siemprequeexista interésjurídico
y legitimación para poner en marcha el sistema.
...Escontrarioalamoralyalasbuenascostumbresyalprincipiogeneraldela buenafe(arts.
954,1071 y 1198, CC) pactar en función de la facultad dada por el art. 1097del CCy luego
pretender una suma adicional o mejora para extinguir la acción.
... El codificador ha contemplado además la renuncia expresa a la acción de daños y. per-
.
juicios (art. 1100, CC), con lo que la legislación rionegrina es perfectamente compatible y
constitucional (Creus, Acción reparatoria en elprocesopenal, LL, 1990-C-929).
...Cuandosetratadedelitosculposos,eljuez, el fiscal y10 losinteresadostienenel deberde
agotar las instancias previstas por el codificador (nacional y provincial) como criterios de
oportunidad.
Loscriteriosde oportunidad no pueden ser considerados ni resueltosarbitrariamente. Los
criteriosjudicialesqueseapliquendeben ser homogéneosentodas las instanciasy con cri-
terios prácticos de solución (voto del juez Víctor Hugo Sodero Nievas). [Secretaría Penal
del SupremoTribunaldeJusticia de Río Negro no2,Viedma, 15/2/08. "Lerner, J. M.s/Homi-
cidioculposoy lesionesculposastodoenconc.real dCasación", expte. no22283/07STJ,sen-
tencia definitiva n07l3.

13 ... Sabido esqueel inc. 6"del art. 59del CP, seenmarca dentro de la tendencia a imple-
mentar mecanismos que logren que la víctima obtenga la reparacióndel daño dentro del
proceso penal, considerandoaldelitocomo unconflicto másquecomouna desobediencia
normativa, lo que permite la pacificaciónsocial. Desde esta perspectiva, el acuerdo entre
partes posibilitaría la renuncia del poder punitivo siempre respetándoseel límitedel inte-
rés público osocial. Señala Roxinal respecto, que deeste modo seven mejor atendidos los
interesesde lasvíctimas.La reparacióndel daño produceademás, un indiscutido efecto re
socializador al obligar al autor a enfrentar lasconsecuenciasdesu proceder, fomentando
tambiénel reconocimientoy aceptación de las normasdeconvivencia.Esta posibilidad de
solución del conflictoencuentra su Iímiteenel interéssocialgeneral, de modoque la posi-
bilidad de conciliar entre las partes, debe someterse necesariamente al control de las au-

Disponible en https:/lfa//os.jusrionegro.go~.ar/protoco/oweb/pro~co/o/protoco/o?
idgrotocolo=96c5e2d4-624b-44Of-b000-8789~16fabac&s=l(fecha de consulta: 16/1/20).
toridadesjudiciales (art. 5 bis, in fine, CPPT). Entendemosque las nuevas incorporaciones
producidastanto en el Código de fondo (art. 59, incs. 5". 6"y 7") como en el Código defor-
ma (arts. 5 bisyss.) no generancontradicciónentre lospostuladosdelegalidady oportuni-
dad. Eneste puntoesapropiadorecordar IafrasedeHassemersobrequeesnecesario "apli-
cartanta legalidadcomoseaposibleytantaoportunidadcomosea necesaria".Así, losincs.
5'y 6"del art. 59 del CPson novedosos, pues receptan de modo amplio criterios de dispo-
nibilidad de la acción penal, reconociendo a las leyes procesalescompetenciapara legislar
sin limitación alguna sobre el punto. Y es por ello que nuestra norma de rito establece no
soloel procedimientosinotambiéna quédelitossepueden aplicar, la incidencia de la opo-
sición de la víctima, las condiciones personales que debe reunir el imputado, la no proce-
dencia para funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, entre otras cuestiones ...
(votode IosjuecesAsis,Grellety Altamirano). [Cámara Penal, Concepción, Tucumán, Sala
1,25/4/18, sIEstafa, reg. n000052655-01,nosent. 11214.

2. Procedencia ante funcionariospúblicos

1 Queel art. 59, inc. 6"del CPadiferencia del art.76bisdel mismocuerpo normativo, noes-
tablece como imoedimento oara su orocedencia la calidad del funcionario oúblico del en-
juiciado, porloquela posturaesgrimidapor laseñorafiscaIgeneraI,enlamedidaquenoen-
cuentrafundamentoen norma positiva alguna, - afectael principiode legalidadestablecido
-
por el art. 19de nuestra Carta Magna. [TribunalOral en lo Criminal Federalde Santa Cruz,
5111/18, causa n032003281/2010, seguida por defraudación a la administraciónpública, en
concurso ideal con falsificaciónde instrumentosprivadosequiparablesapúblicosy utiliza-
ciónfraudulenta desellosoficiales].

2 ...El hechoquelosimputadosseanfuncionariospúblicos,noobstaa laaplicacióndel ins-

tituto en cuestión ya que la ley nada diceal respecto y por ende nocorresponde introducir
excepciones que no se encuentran contempladas en la norma, puesto que ello implicaría
un menoscaboal principiodelegalidad. [TribunalOral en locriminal Federal n06dela Ca-
pital Federal, 10/3/17, causa no1341112012, "C. R.A.y otross/Defraudacióncontra la admi-
nistración pública"].

3 ... Por vía oe principio, no resultan aplicables la reparación integral oel perjuicio como
causal extintiva de la acción penal respecto a aqueiiosdeiitos por loscualesexistecompro-
miso internacional de prevenir, investigary juzgar (v. gr. tráfico ilícito deestupefacientes,
genocidio, torturasotratosinhbmanos, lavadodeactivos.violenciadegénero. corrupción

Disponible en https:llwwwl.justucuman.gouar ljurisprudencia; https:lljuris.justucu-

man.gov.arlbuscajuris-resultado~tabs-newphp?descriptores= criterios+de+oportunidad&fl
agsubmit=0&buscopc=SUMARIO&raiz=siraiz&trbunal2300& tribunalo=OO&sentencia=&fe
chad=&fechah=&causa=&Iistareg=&cantsuma=5O&tituma=on&vienede=l&vistab=3&inout
=O&estilovista=defauIt(fecha deconsulta: 16l1120).
SELECCI~NDE SUMARIOS

en la administración pública, conductasqueafecten losderechosde los niños, actosdete-

rrorismo).~am~ocoabarcaríaa~uellosd~litoscometidos~orfuncionarios~úblicosenejer-
cicio de susfunciones, vistas las restriccionesen ese sentido respectoa otrascausales de ex-
tinción osuspensiónde la acción penal en el propio CP (prescripcióny suspensión dejuicio
a prueba). [TribunalOral en lo Penal Económico n02,2/8/18. "C. F. yotra", causa no197001
20161.

4 ...Tantola leysustantivacomoelcódigoderitoprevéncomoIimitaciónqueacota laapli-

cabilidaddelasuspensióndeljuicioa prueba(art.76bis. ~ á r r . 7 CP)ydeuncriteriodeopor-
~.
tunidad (art. 172, último párrafo, CPP, ley P 2107), respectivamente, que hubiese partici-
pado en el delito un funcionario público enel eierciciodesusfunciones.
...La defensa afirma queel hecho reprochadoa Mir Giglio no correspondea una conducta
en el ejerciciodesufunción, pero lasconsideracionesen lasque sustenta tal opinión desa-
tienden ladescripciónrealizada porel Ministerio Público Fiscal enel requerimientodeele-
vación ajuiciocomo hecho concreto imputado.
En este sentido, y másallá deque lasobservaciones que realiza el presentante podrían ser
de utilidad en otra etapa del proceso, locierto esqueel acto deacusacióndice: "habiendo
omitido la Secretaria de Obras y Servicios Públicosdel Municipio, (...) losdeberesdevigi-
lancia propiosdesu cargo.
Detal forma, ninguna duda queda dequese reprocha una conducta decomisión por omi-
siónenejerciciodelafunción, circunstancia quelimita la aplicabilidaddelasuspensióndel
juicio a prueba y de un criterio deoportunidad ...
...Resultadeutilidad laenunciacióndedirectricesseñaladasporBidartCamposrespectode
los parámetrosquesobreel particular ha fijado la CorteSupremade Justicia de la Nación, a
saber: a) la igualdadexigequesetratedel mismo modoaquienesseencuentran eniguales
situaciones; b) poreso, implicael derechoaquenoseestablezcanexcepcioneso privilegios
que excluyan a unosde lo queseconcede a otros en igualdad decircunstancias c) la regla
dela igualdad noesabsoluta, niobligaal legisladoracerrar losojosanteladiversidaddecir-
cunstancias condiciones o diferencias que pueden presentarse a su consideración; lo que
aquella reglaestatuyeeslaobligacióndeigualaratodaslaspersonasafectadasporuna me-
dida, dentro de la categoría, grupo o clasificaciónque lescorresponda, evitando distincio-
nesarbitrariasuhostiles; d)larazonabilidadesla pautapara ponderarlamedidadela iqual-
dad, con loquequeda entendidoqueel legislad& puedecriar categorías, gruposocisifi-
cacionesque irroguentratodiferenteentre
- loshabitantes, acondicióndequeel criterioem-
pleadoparadiscriminarsea'razonable'; e)lasúnicasdesigualdadesinconstitucionalesson
lasarbitrarias, y por arbitrarias han deestimarse lasquecarecen de toda razonabilidad, las
persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores, etcétera (cf. Osvaldo Javier
Fiorilli, en'Formas,fondo y másallá', en LLC2013,948). Cuando losórganosdel poderejer-
cenfunciónadministrativa, deben manejarsecon la misma reglade nodara unosloquese
niega a otrosen igualdad de circunstancias, o viceversa, y de evitar las discriminacionesar-
bitrarias(cf.GermánBidart Campos, Manualdela Constitución Reformada, Ediar, 1998, t. 1,
ps. 532y ss.)" (STJRNS2Se. 148114 "Pazos").
Entonces. sobre dichas Dautasde inter~retación.las normascuestionadasdiscriminan(de
la probation yde loscriteriosdeoportunidad) al funcionario público partícipeque realizó
la conducta ilícita enejerciciodelafunción, loqueencuentra fundamentoen la mayor res-
ponsabilidadquecorrespondeesperar/exigiren razóndel "poderque habitualmentedes-
pliegan (EleonoraA. Devoto, Probation einstitutosanálogos, 2"ed. actualizada y amplia-
da, Hammurabi, 2005, p. 202) y en el interésdel Estado en la investigacióny decisión defi-
nitiva sobre la responsabilidad penal del funcionario mediante la realización del juicio
oral".
Detal forma, la restricción en cuestiónsupera lostestsde igualdadante la ley (art. 16, CN) y
razonabilidady es proporcional a losfinesqueel legisladorse propusoconseguir, loque no
afecta derechos nigarantíasconstitucionalesdelimputado (voto del juez EnriqueJ. Mansi-
Ila, al cual adhirieron Adriana C. Zaratiegui y Sergio M. Barotto). [Secretaría Penal del Su-
premoTribunal de Justicia de Río Negro no2,3/10/07, en "Mir Giglio, Lidia Isabel s1Lesiones
levesculposass/Casación", expte. n029168/17STJ, sentencia definitiva n0263l5.

3. Distinciónentre conciliación
y criterios deoportunidad

1 El art.30de la ley 27.063 establecedistintostiposde posibilidaddedisponer de la acción

penal pública por partedel representantedel Ministerio Público Fiscal, siendoellos: a)cri-
teriosde oportunidad; b) conversiónde la acción; c) conciliación, d) suspensión del pro-
ceso a prueba. Sobre la basede la redacciónde la norma, entiendo queel criterio deopor-
tunidad esdistintoa la conciliación. Elloademás, seve reforzadoen razóndequeel art. 59
del CP, textosegún ley27.147, prevéla extinciónde laacción penal poraplicacióndeuncri-
teriodeoportunidad, en el inc. 5";en tantoque la conciliaciónestáestablecidoenel inciso
6Odela misma norma(votodePatricia Llerena). [Tribunaloralen locriminal no26delaCa-
pital Federal, 11/10/216, causa n04889/2016, "D. J.A.", CCC26772/2016fiOl].

2 [Elnefecto. distinguiendo deliberadamente la aplicacióndel inc. 69 de las hipótesisvin-

culadas a la del principio de oportunidad (inc. 5"). o la suspensión del juicio a prueba (inc.
7"). aquíse hacedependerlaextinción de la acción penal a la "conciliacióno reparaciónin-
tegral del perjuicio. [Cámara en lo Criminal de9" Nominacióndecórdoba, 23/10/15, "Ca-
minada R., l. p.s.a. s/Homicidio",AP, AWJUW4341U2015].

4. Integraciónal concepto amplio

decriterios deoportunidad

1 El análisisde losordenamientosprocesalesmuestra que tanto la conciliación como la re-

paración integral del daño forman parte del concepto másamplio de los criteriosde opor-
tunidad ...(cons. n03.d, p. 17); y (...) según el resumen efectuado (pto. 3.d), loscriterios de
oportunidad (dentro de losquese incluyen la conciliación y la reparación integral) ...(voto
del juez Eugenio C. Sarrabayrouse). [Cámara Nacional decasaciónen locriminal y Correc-

Disponible en https:llfallos.jusrionegro.go~ar/protocoloweb/procolo/protocolo?id.
protocolo=fce641ec-8006-45e4-9le4-aelbe58e4434&stj=l(fechadeconsulta: 16/1/20).
SELECCI~NDE SUMARIOS

cional de la Capital Federal, Sala 11, 22/5/17, "V. A,, B. A., dRecurso de casación", CCC
25872/2015lTO1lCNC1, reg. no399-20171.

5. Pretensiónde lavíctima

1 Coneste norte, esquedeben

. interpretarse lasnuevascláusulasdeextinciónde laacción
penal, y asíotorgar preeminencia para su procedencia, siempredentro de un marcode ra-
-
zonabilidad, al interés de la víctima, .pues es sobre esta circunstancia que se irquieron las
nuevasreformas.Ello, en el entendimiento de que la reparacióndesusbienesjurídicamen-
te tuteladosy desusderechos lesionados, es una demanda actual y concreta detoda la so-
ciedad queveen estoscasos. a travésde lavíctima, satisfechassuspretensiones ...
...Esdable concluir que la reparación será integral cuando objetivamenteaparezcansatis-
fechaslasdemandasmaterialesde lavíctima y cuandosubjetivamente, se logresatisfacera
todas las personasafectadas por el hecho.~oloenestecasopodránconsider~rsecumplidos
losobjetivosde la norma ycontribuira la pazsocial. Esque, caberecordarque la justicia res-
taurativaesunprocesopara resolverel problemadeladelincuenciaenfocándoseenlacom-
pensacióndel dañoa lasvíctimas, haciendo a losdelincuentesresponsablesdesusacciones
y también, a menudo, involucrando a la comunidaden la resolución del conflicto. La parti-
cipaciónde laspartesesesencialal proceso y enfatiza la construcciónde relacionesy recon-
ciliacionesasícomo el desarrollo deacuerdosentorno a un resultadodeseado por lasvícti-
masy losdelincuentes...(voto del juezGustavo Hornos, al cual adhirió Mariano Borinsky).
[Cámara Federal decasación Penal, Sala IV, 2918117, causa no2502012015 (registro no11191
17). "V.G. P. y otro ddefraudación"].

2 Para queesta norma sea realizable, dentro ofuera del proceso penal, pero con inciden-
cia en la acción penal, sin menoscabode losderechosdecada una de las partesdel conflic-
to derivado por el daño, patrimonialmente cuantificable, la determinación de esta repa-
ración plena, debe respetar el derechoa seroído enforma amplia, no soloen lo que hacea
la mensuracióndeldaño, sino tambiéna laformulación, lisa y llana, de la pretensión resar-
citoria surgida del evento dañoso de que setrata el proceso penal, para poder así predicar
de la prestación recibida por lavíctima, dequesetrató de unaverdadera "reparación inte-
gral" obstativa al ejercicio de la acción penal, y por ende, susceptible de ser declarada de
oficio, y que nodependeni deun principiodeoportunidad del ministerio público, nide un
consentimientodeél, entantoseremitea la pretensión del damnificadoenel hecho. [Tri-
bunal Oral en locriminal Federal no1de la Capital Federal, 3011 1115, "González", causa no
41258120121.

3 La ley 27.148 Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal dispuso +n el art. 94 incs. e) y
o-, como principiosquedeben regir en la actuación: "Gestiónde losconflictos:procurará
la soluciónde losconflictoscon la finalidadde restablecer la armonía entresusprotagonis-
tasy la pazsocial.0rientación a lavíctima:deberá dirigirsusaccionestomandoencuenta los
interesesde lavíctima, a quiendeberá brindarampliaasistenciay respeto. Informará a esta
acerca del resultado de las investigaciones y le notificará la resolución que pone fin al caso,
auncuando no se haya constituido comoquerellante, conformea las normas procesalesvi-
gentes. Procurará la máxima cooperaciónconlosquerellantes...
Arribado a este estadio cabe también tener en consideración un protagonista
- esencial, la
víctima del proceso penal y a su participación en lossupuestosregulados por la ley 27.147.
Enesta norma,enconsonanciaconlaley27.063, le hadadoa lavíctimaun papel mucho más
preponderante e incorpora mecanismosdel "derecho privado" como formasde reempla-
zar lassancionespenales. Atravésdeello se busca, auxiliar a lavíctima a obtener la repara-
ción que merece según el daño que ha sufrido o la disculpa del agresor (Maier, Julio B; "La
víctima y el sistema penal", en A. Esery otros, Delosdelitosyde las víctimas, BuenosAires,
1992, Ad-Hoc, p.230; Derechoprocesalpenal,t.2, "ParteGeneral.Sujetos procesales", Edi-
toresdel Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 581, y ss. Cfr. asimismo Sueiro, Christian "La repa-
ración del daño en el nuevo sistema penal argentino", en Eldebido proceso penal, direc-
ciónÁngela Ledesma, t.3, ps.31 a 50, Hammurabi, BuenosAires, 2016).
...Una interpretaciónpro homine no implica solamente menor poder punitivo habilitado
para el imputado, sino la disolucióndel conflictocomo con muchajusteza refierevega. Es-
tamosaquíen presencia de la impronta inquisitiva que Binder destaca-con conocidasci-
tasde Foucault-como "la tradición de considerar el delito como infracción". Frenteello,
esimperioso recuperaryafianzar latradicióndeconcebirel delitocomo "conflicto", tal co-
mo lo conciben las modernas regulaciones procesales imponiéndole a los jueces -pero
tambiéna losfiscales-la resoluciónellos(cfr. ley orgánica del MPFno27.148-art.9.e-,
nuevo CPPN, ley 27.063 -arts. 12 y 22-, CPP CABA, ley 2303 -art. 91-, entre muchos
otros) (consid. no6).
"Estos casos hacen evidente que la pretensión de habilitación de poder punitivo y, conse-
cuentemente, no ponerfin a la lógica punitiva, solo se realiza con la excusa de controlar la
desobediencia, decastigar las infraccionesala ley, y por sobretodo, desentendiéndosede
la voluntad de los involucrados en el conflicto. Escuchamos en la audiencia al presunto
damnificado que con claridad ratificó su voluntad de acuerdo que ya había puesto fin al
conflictoy su conformidad con ponerfin a lajudicialización" (ídem).
"No homologarel acuerdo realizadoen paridad, sinsometimientodeningunadelaspartes
sobre otra, y sin un interéssocial prevalente, implica ademásde mantener habilitada lavía
ounitiva hacia el imoutado. sumar afectaciones a la otra oarte involucrada en el conflicto
privándoladeresolverlodefinitivamenteeimponiéndolelaobligacióndeseguirsujetaaun
proceso penal imbuioo en la cultura del trámite del que no podrá esperar más que nuevas
molestiasy nuevasafectaciones"(idem)(votodel juez Adrián N. Martin). [Tribunal Oral en
locriminal n026dela Capital Federal. 13110/16, causa n04.902/2016,"J.G. D.", CCC 191901

4 La Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal no27.148, A i c t a d a bajo el marcode loes-
tablecidoporel art. 120dela CN-,ensuart.9", incs.e)y 9 imponea losfiscalesel deberde
buscar una solución al conflicto para restablecer la armonía entre los protagonistasdeél y
la pazsocial, tomando en cuenta losinteresesde lavíctima; 33 comoconflictodebeescu-
charsea las partes, para poder establecersienciertoscasossepuede renunciara la sanción
penal; 43 a pesarde la interacción de las partesnosedebedesecharla representacióndel
Estado, ya quecuandodedelitosdeacción pública setrata, se podríaverificar queel hecho
trasciende a lasvíctimasen concreto, sea porque han lesionado bienes jurídicos no dispo-
nibles por estas últimas, o porque se ha lesionado bienes jurídicos supraindividuales; 5")
no obstanteello, la representación del Ministerio Público debe tener en consideración los
SELECCI~NDE SUMARIOS

interesesde lasvíctimas, tan esasí que el inc. f ) del art. 9" de la ley 27.148 pone en cabeza
del Ministerio Público, darampliaasistenciayrespeto, debiendodirigirsusaccionestoman-
do en cuenta los interesesde la víctima. Esto es, pone a su cargo, empoderar a la víctima a
findequeestapuedadecidirenunpiedeigualdadsobresusintereses; 63elMinisterioPú-
blico puede oponerse, a pesar de la opinión de la víctima, en cuanto motive en forma ra-
cional su oposición en que la pazsocial se encuentra comprometida. 0, cuando setratede
delitosa cuya persecución el paísseobligó a travésde instrumentos internacionales, como
porejemplo, la trata de personas, el narcotráfico, la corrupciónfuncional, entreotros(v0-
to de la jueza Patricia Llerena). [Tribunal Oral en lo Criminal no 26 de la Capital Federal,
13/10/16, causa n04.902/2016, "J.G. D.", CCC 19190/2016~01].

5 ...Se investiga (...) un delito de índole patrimonial en el que no medióviolencia y que,

además, no seencuentra comprometido en modo alguno el interés público ...
-
La leqislación recientevaen sintonía con reconocidadoctrina Que . . se manifiestaa favor
. (...)
de que, casos como el que nos ocupan, sean tratados por fuera del ámbito penal, propi-
ciando"métodosalternativosdesolucióndeconflictos", medianteloscualeslavíctimasea
-verdaderamente-escuchada y pueda recibir una respuestaque realmente la repare; un
marco en el cual se respetaría suvoluntad, evitando recurrir a métodosviolentos, como la
pena y la cárcel; claro, todo ello haciendoespecial énfasisen el carácterdeultima ratio del
derecho penal ...
La titularde lavindicta pública se pronunció en favor de la aplicacióndel instituto y, en es-
tesentido, su opiniónesvinculante porcuanto mal podría el juzgador, como sujeto impar-
cial, apropiarse de un conflicto que en verdad no existe entre las partes, manteniendo en
movimiento el ejercicio de la acción penal. [Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccio-
nal no13, 12/12/18, causa no35737].

6 Nosetrata de meritar si el pagoefectuado posteriormente porel imputado, diferentea

lo originariamente pactado, es perfectamente ajustado a derecho, sino que en orden al
acaecer de lossucesosa analizar la verdadera intención del imputado en la especie talco-
moseconsignó másarriba. En respuestaaelloycomputandoel pagototalyvoluntariocon-
cretado por esteal denunciante, aparececomo lógico concluir que aquel elemento inten-
cional volitivo no resulta nítido en la conducta en reproche, al menos, a esta altura y ante
unaagotada actividad instructoria debedisponerse la revocación del autoapelado, con el
consiguientedictadodesobreseimiento del encausado, conforme con la normativa de los
arts. 333,334~335inc.3"~concs. del Cód. Procesal Penal. Finalmente, cabe reflexionarso-
bre la necesidad de extremar la prudencia y experiencia del Juzgador ante casos como el
que nos ocupa y donde, agotadas las medidas que hacen a su esclarecimiento, se advierte
solucionado el conflicto particulary consiguientementela falta de afectación. Basta para
ello repasar concienzudamente la presentación espontánea del denunciante, quien dejó
e~~res~menteaclaradaesacircunstanciaal seña~a;~ueelimputado ya ledevol~ióeldin~-
ro y pedirque no se lo moleste más. Podría entoncesjugarel principiodeoportunidad, co-
molosientela parte, cediendoal de legalidaden una manera menostraumáticadeafron-
tar unsupuestoconflictoy donde, ensentidocontrario, laactuación de lajusticia penal po-
dría quizás agravarlo, sin solucionar los verdaderos intereses en juego. [Cámara de Ape-
IacionesenloCriminal deparaná, EntreRíos,Sala 1,813199, "CarminioCastagno, M. H.s/De-
fraudación, interlocutorio", nointerno L1012557, Id SAIJ: FA99080561I6.

7 La reciente reforma al Código Procesal Penaldecórdoba, introdujoel principiode "opor-

tunidad reglado",dejandodilado, en lossupuestosquelegisla, el "principio de legalidad",
loqueen la práctica resultaba inaplicablea rajatabla. Detal manera quese ha dotado al re-
presentantedel Ministerio Públicodeuna herramientaque ponefina la persecuciónpenal,
extinguiendo la acción. Desdeestaópticadebemosconvenir enquela inte~enciónjurisdic-
cional ha quedado acotada al control de fundabilidad del dictamen desincriminatoriodel
Fiscal deCámara,valedecirsi ha emitido motivaday específicamentesu requerimiento,exi-
gencia regulada para todos losactosy resolucionesdel Ministerio Público (art. 154, CPP) y a
verificar que concurran los requisitos que tornan procedente el nuevo instituto que ha plas-
madoladisponibilidaddelaacción.Sobreel primeraspecto, el dictamenFiscal, seajustaa las
exigencias legales y se fundamentó básicamente en la oferta reparadora efectuada por el
imputadoyen laaceptaciónlisay llana porpartedelasociedaddamnificada. VI/.Restaexa-
minarsiconcurrenenelsubjudicelosreauisitosdeconciliaciónentrelaspartesvacuerdore-
sarcitorio envirtud del daño irrogado, según sedesprendede los hechos materia de acusa-
ción transcriptosenel resultadoqueantecede.En estesentido el convenio acompañado por
las partesy transcripto másarriba resulta, un elemento deconvicciónobjetivo, para inferir
que efectivamentelas partes cerraron el conflicto que tuvo su origen en la presunta activi-
daddelictiva del acusadoen perjuiciodelasociedadcooperativa en dondesedesempeñaba
como empleado administrativo. El mencionado acuerdo estableció en la suma de (...) el re-
sarcimiento.Asuvezy en cumplimiento de lo acordado, la cooperativa desistió desu inter-
vención como querellante particular (como actora civil no tuvo participación). Ello indica a
lasclarasque la cooperativavio satisfecha su pretensiónresarcitoriay porotra parte perdió
interésencontinuar la persecuciónpenal como querellante (...) Desde otro costadoseveri-
fica laausenciadeantecedentespenalescomputablesenrelaciónal encartado(...)y la esca-
la penal conminada en abstracto para el hecho motivo de acusación admite la condena de
ejecucióncondicional. Ensíntesisno concurren ninguna de lascausalesqueexcluyen la apli-
caciónde la regla dedisponibilidadde la acciónquesetrata (art. 13 ter, CPP). Amodo de re-
flexiónfinal, ytratándosedel primercasoenqueestasalaunipersonaltieneoportunidadde
expedirseenrelaciónaladisponibilidaddelaacción, porhaber mediadoconciliaciónyofer-
ta reparadora del daño, en especial sobreel último requisito (resarcimiento), entiendeque
la ponderación de la conveniencia y suficiencia del monto de la reparación, ha quedado en
manosdel damnificadoel que ha evaluadoel beneficio deaceptar la oferta. Portratarsede
una sociedad cooperativa, les compete a sus administradores haber prestado el consenti-
miento y serán ellbs losque rindaniuenta a susasociadosconforme10'~revéel estatutoy la
ley decooperativas. Portodo lo expuesto, normaslegalescitadasy habiendosidooídoel se-
ñór ~iscaldecámara y la partedamnificada, correspóndesobreséertotalmente la presente
causa (...) por extinción de la acción penal por haber mediado conciliación y resarcimiento

Disponible en http://www.saij.gob.ar/camara-ape/aciones-crimina/-/oca/-entre-rios-
carminio-castagno-migue/-defraudacion-fa99080561-1999-03-08/1234567 89-165-0809-9otr-
eupmocso//af?#(fecha de consulta: 15/1/20),
SELECCI~NDE SUMARIOS

del daño, por el hecho (...) que fuera calificado legalmente como defraudación por admi-
nistraciónfraudulentacontinuadaenlostérminosdelart. 173, inc.7"del CP-arts. 13bis. inc.
5". CPP, ley 10.457yart.59, inc.6". CP, ley27.147-(votodeljuezRuiz, HoracioEnrique). [Sa-
la Unipersonalno2delaCámaradecompetencia múltipledela9aCircunscripciónJudicialde
Córdoba, 27/9/17, Deán Funes, "D., M. H. p.ss.aa. Defraudación por administraciónfraudu-
lenta continuada", enexpte. SACn02751337, sent. n044l7.

8 Debe primar el interés de la víctima, a la vez que damos por extinguida la acción penal
porel esfuerzo resarcitorio del imputadov. no .por el mero transcurso del tiempo.
Es decir, se priorizó la reparación integral del querellante, en lugar de concretar una se-
gunda audiencia oral, que podría o no, haber culminado con una condena para el encar-
tado que
. posiblemente
. podría haber sido bajo la modalidad condicional, lo cual no hubie-
ra reportadosatisfaccióna la pretensiónde lavíctima, ni representadoal Estadocomoper-
secutor de losfines preventivosgeneralesyespecialesafavor lasociedad(voto del juezJu-
lian ~alcucciy~aime~ í a z ~ a v i e r [Tribunal
). Oral FederaldeCórdoba no1,10/8/18, causa no
9100731712007. "P.S.A. s./Malversación de caudales públicos"].

9 La ley fija aquí un momento procesal inicial y otro preclusivo para que la persona pueda
instar su derecho a constituirse como parte querellante; así, tal lapso va desde el inicio de
la investigacióny hasta la clausura de la instrucción-oportunidad en que se dicta el pro-
veído de remisión de la causa a juicio o queda firme el auto queasí lo dispone-.
Para determinar quédebe conceptuarsecomoinicio de investigación en relación con el trá-
mite deesteexpediente, anoto queel art. 161 del rito regula las primerasdiligenciasacar-
go del agente fiscal y el art. 162 establece lasdiversas posibilidades para la conclusiónde la
investigación preliminar realizada, dentro de lascualesseencuentra la formulacióndel re-
querimientode instrucción, la desestimación de la denuncia, la aplicación de uncriterio de
oportunidad, laconvocatoriaa unaaudienciadeconciliaciónoelarchivodelasactuaciones.
Asimismo el ya mencionadoart. 161 prevé las diversas alternativas procesales ante lasde-
cisionesdel agentefiscal.
Así, este puede remitir las actuacionesen consulta anteel Fiscal de Cámara y, si dispone el
archivo, debe notificarsudecisióna "quien tuvierederechoa querellar, quien podrá, en el
término de tres (3) días, requerir que la causa seeleveen consulta al Fiscal decámara", cu-
yo dictamen esvinculante.
Por su parte, el art. 172 le permite al agente fiscal disponer de la acción mediantecriterios
deoportunidad, siendo esta una de lasconclusionesposiblesde la investigación preliminar
referida. Para ello es necesaria la intervención de la víctima.
Deacuerdoconel art. 173, la decisiónde prescindenciaesdictada porel Jueza solicituddel
Ministerio Público Fiscal, con la posibilidaddeconsultarconel Fiscal decámara, cuya deci-
sión esobliqatoria.
La víctima puede continuar persiguiendo el hecho por medio de la acción privada o solici-
tar al Fiscal de Cámara la revisiónde la desestimación o el archivo o la aplicaciónde un cri-
terio de oportunidad, y la decisióndel Fiscal decámara es irrecurrible.

Disponible en h t t p : / l j u r ~ s p r u d e n c i a c b a . j u s t ; c ; a c o r d o b ~ b a . p (fecha
hp de
consulta: 15/1/20).
El análisissistemático de lasnormas mencionadaspermitesostenerquenuestrocódigo Pro-
cesal Penal no ha previsto la constituciónde la partequerellanteen las primerasdiligencias
de la investigación preliminar delfiscal.Sí regula la insercióndelavíctima para la participa-
ción en diversos procedimientospara la aplicación de criterios de oportunidad y esante la
decisión de archivo del agente fiscal y en el supuesto deque nose remita en consulta al Fis-
cal decámara quesedebenotificar a quien tienederechoa querellar, justamente para que
pueda provocar la intervención de este último funcionario. Esdecir, lo hace bajo un modo
deconclusiónde las primerasdiligencias.
En consecuencia -puesto que según surge de la certificación que se encuentra glosada al
expediente-el agentefiscalseencuentraenlasprimerasdiligenciasyno ha adoptado nin-
guna decisiónensu investigación preliminar que permita la actuacióndequientienedere-
cho a querellar, la interpretacióndel último párrafodel art. 79del Código ritual quesesoli-
cita a estecuerpoes prematuray lo resuelto no essentencia definitiva o equiparablea tal.
Laausenciadedefinitividadquesedeclara noimplicalacancelación-sinoel reconocimien-
to-devíasprocesales hábiles para el replanteode la cuestiónentiempooportuno, sin que
por lo prematuroseadopteaquíningúncriteriosobrela legitimacióndel presentanteenel
caso ... (voto del juez RicardoA.Apcarian, al cual adhirieron Sergio M. Barotto y EnriqueJ.
Mansilla). [Secretaría Penal del Supremo Tribunal de Justicia de Río Negro no2, 29/3/16,
"Nauduan,V. a.y otrosc. personalpolicial cría.21asNejaciones(incidente)sICasación", exp-
te. no2B064/15STJ. 2RO-50507-MP201, sentencia definitiva n047l8.

10 Encuanto al resguardodel derecho de lavíctima a seroída, relacionado con lo anterior,

advierto que -previo a resolver el sobreseimientocuestionado- el señor Juez Correccio-
nal corrió traslado a la parte querellante del escrito mediante el cual el agente fiscal pres-
cindía de la acción y solicitaba sobreseimiento ...,y aquella no hizo uso del derecho previs-
t o por el art. 174del Código adjetivo, dentro del plazo decinco días podrá solicitar al Fiscal
decámara, la revisióndeladesestimación oarchivoo la aplicaciónde uncriteriodeoportu-
nidad, dispuesto por el Fiscal degrado.
Entonces, laomisióndeoponerseala posturadelagentefiscal"notieneotrosignificadoque
sostener implícitamente su acuerdo con el criterio" (ver Se. 172í08STJRNSP) de dicho fun-
cionarioy luegodel magistrado, sinquese pueda argumentarconseriedadignorancia odes-
conocimientode lo ocurrido.
Por las razonesqueanteceden, entiendo que la queja no rebatecon suficiencia lo sosteni-
do en la denegatoria, en tanto el a quo niega legitimación para recurrir a la parte quere-
Ilantedeacuerdocon ladoctrina legal que rigeel caso, ytampoco podría considerarseque
seencuentraviolentada la garantía constitucional queexigeoír a lavíctima previoa resol-
ver el sobreseimiento del imputado por la aplicaciónde uncriterio deoportunidad ... (vo-
t o del juez Alberto [talo Balladini, al cual adhirióvíctor Hugo Sodero Nievas). [Secretaría
Penal del Supremo Tribunal de Justicia de Río Negro no2, Viedma, 10/3/10, "Chirinos, J. C.

Disponible en https:/lfallos.jusrionegro.gov.ar/protocoloweb/protocolo/protocolo?id~
protocolo=284d7539-90ae-4d6e-9f90-b95d15a87edl&stj=l (fecha deconsulta: 16/1/20).
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-partequerellante-s/Quejaen:'Velásquez,G .A.s/Homicidioenaccte.detránsito"'(exp-
te. n023887/09STJ)", sentencia definitiva no1919.

11 S i bien el Código de Procedimientos prevé en su art. 172 un catálogo taxativo de su-

puestosque le permiten al Ministerio Público Fiscal disponer de la acción pública penal, el
presente no ingresa en ninguno deellos ni se ha dado trámitea petición alguna en tal sen-
tido. Atodo evento, por lo antedicho, tampoco podría interpretarse-aunque esto por sí
solo sería insuficiente para tal disposición-que lavíctima se hubiera manifestadode mo-
dofavorablea tal posibilidad".
Detal manera, esdeaplicaciónalcaso, rnutatisrnutandis, la doctrina legal la Sentencia 74/10
STJRNSPque, concitade la Sentencia 7/08STJRNSF', expresaque"1oanterior nosubicayaen
la decisióncuestionada,cuyosomero análisisnospermiteadvertirque la denegatoria de la
aplicación del criterio de oportunidad tiene por fundamento central que la víctima no ha-
bía dado su consentimiento para ello, criterioesteque novalida lo actuado, cuanto menos
para el hechoquesereprocha. Elloasí pues, comotambiénfuemencionado, loscriteriosde
oportunidad surgencomo una respuesta del sistema jurídico a la crisisdel sistema de legali-
dad, para racionalizar la respuesta punitiva y de persecución del Estado y planificar tal res-
puesta, mejorándolaen lossupuestosqueasílo necesiten. Portal razón, noseadviertecuál
esla lógicadesujetarseal interésde lavíctima, tal como plantea el Ministerio Público Fiscal,
por lo ocurrido en la sede que le es propia, pero como también lo argumenta el propio de-
fensortrayendoensufavor la transacción y la renuncia a la acción penal en sedecivil. En re-
alidad, ambospretendenque la postura de lavíctima sea definitoria, y esto noesasí, por los
propiosfundamentosdadosporel recurrente;loscriteriosdeoportunidadreconocenunrol
importantea aquella son partede una justicia restaurativa, pero novinculante. El Ministe-
rio Público Fiscal puedeaceptar un criteriodeoportunidad y lavíctima oponersea ello, pe-
ro también continuar con la acción aunque a esta no le interese hacerlo. La acción es públi-
ca y la víctima no puede disponer de ella como si fuera privada (voto del juez Alberto [talo
Balladini,alcualadhirióLuisLutz). [SecretaríaPenaldelSupremoTribunaldeJusticiadeRío
Negro n02,41711 1, "Miguel, H. E.s/Queja en: Miguel, H. E.s/Robo agravado porel usodear-
ma", expte. no24923/10STJ,sentencia definitiva no94]10.

12 Desdetiempo el derecho penal intenta buscaralternativasaesta "amarga necesidad"

que ha sido considerada la pena. Se intentó canalizar las pretensiones alternativas desde
un "derecho penal mínimo", en tanto se pobló el derecho penal dediscursosde tilde "ga-
rantista"que-lejosdeponderablesintenciones-noalcanzana solucionar losconflictos.
Con la llegada de las ideasde Roxin, por la década del 70, lascuestionesdepolíticacriminal
pasaron a nutrir la dogmáticajurídico penal, siendo de primordial interés "el fin y función
de la pena" como tema preponderante. De última generaciónsonIasideasdeJakobsque,

Disponible en h t t p s : / / f a l l o s . j u s r i o n e g r o . g o u a r / p r o t o c o ~ ? i d ~
protocolo=5c3e2992-99dl-4d73-b8cd-08edef86a5ds&stj=l (fecha de consulta: 16/1/20).
lo Disponibleenhttps://fallos.jusrionegro.gov.ar/protocoloweb/protocolo/protocolo?id~
protocolo=773b6466-e 1b9-41cc-9db3-04796d2blc82&stj= 1 (fecha de consulta: 16/1/20).
si bien cuestiona la teoría del bien jurídico como fundamentadora exclusiva de la sanción
penal, le guarda un importante espacio en delitos donde el consentimiento de la víctima
resulta "absolutorio". Siseacepta esta idea, y es precisamentela víctima en su integridad,
quien expresa la voluntad deque este proceso penal no continúe, no habría por parte del
victimarioquebrantamiento de rol alguno, ni ninguna expresión desentido decontenido
defectuoso. La ley 27.147, vigente desdeel 26 dejunio de201 5, ha introducido importan-
tes modificacionesendostítulos de la Parte General del Código Penal: el título 10 ("Extin-
ción de acciones y de penas", art. 59) y el título 11 ("Del ejercicio de las acciones", arts. 71,
73.75~76). El art. l o d ela mencionada ley de reformaal Código Penal agregatresincisosal
art. 59 de dicho cuerpo legal, en los cuales incorpora nuevos supuestos de extinción de la
acción penal: ... 5) Por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo
previstoen las leyes procesalescorrespondientes.Seconsolida asíal menosuna salida oso-
lución mejor que la que existía. José Ignacio Cafferatta Noresquien junto a Julio Maier,
Jorge de la Rúa y otros destacadosjuristas lideró en nuestro país la tendencia doctrinaria
favorablea restringir la intervención punitiva estatal, en base a criteriosde racionalidady
eficacia- sostiene que, ante la supuesta realizaciónde un comportamiento penalmente
tipificado, había dos alternativas posibles. O la reacción del Estado, buscando acreditar el
hecho para castigarlo, tienequedarseentodosloscasosenqueexista la hipótesisde la co-
misión de un delito, sin excepción y con la misma energía; o bien, se puede elegir a través
de losórganosestatales, enquécasosseva a provocar esta actividad, y enquécasosno, se-
gún diversas razones. La primera sedenomina legalidad; la segunda disponibilidado tam-
biénoportunidad-aunque, en realidad, loscriteriosdeoportunidad son lasrazonesdela
disponibilidad-(votodelosjuecesPellegri,GrelletdeBarrionuevoyGarzia). [Cámara Pe-
nal, Concepción, Tucumán, Sala 11,18/11/15, s1Abuso sexual doblemente agravado por ac-
cesocarnal, reg. n000052655-01,nosent.426]11.

13 Lasreglasdedisponibilidadsehallan reguladasenel ordenamientoadjetivoen losarts.

44a148.
En lo queaquí interesa, el primerodeellosexpresa que no obstanteel deber impuesto por
el art. 37, el fiscal podrá plantear al tribunal el cese del ejercicio de la acción penal, total o
parcialmente (..J.. . deacuerdo a loscriteriosde oportunidad quea continuación enumera.
Másadelante, aquella norma prevé distintasvicisitudesque pueden generarse frente a la
aplicacióndel instituto en cuestióne, inmediatamente, señala el trámite a sequir. -
Así, establece que: Encasodediscrepanciaentreel fiscal y el tribunal, se requerirá opinión
al fiscal superior del interviniente (...) [la] queserávinculante.
S i el tribunal considerare conveniente la aplicación de algunosde los anteriores criterios,
deberá solicitar la opinión del fiscal.

l1 Disponible en https:llwwwl.justucuman.goua rljurisprudencia; https:lljuris.justucu-

man.gov.ar1buscajuris-resultado-tabs-newphp ? descriptores=criterios+de+oportunidad&fia
gsubmit=0&buscopc=SUMARIO&raiz=siraiz&tribunal23OO&tribunalo=00&sentencia=&fe-
chad=&fechah=&causa=&listareg=&cantsuma=5O&tit~uma~n&vienede=l&v;siabd&inout=
O&estilovista=default(fecha deconsulta: 1611RO).
SELECCI~NDE SUMARIOS

Asuturno, el art.45del mismocuerpo normativo, en su primera parte, enuncia que: La soli-

citud deaplicaciónde un criterio deoportunidad debeserlecomunicada porel jueza lavíc-
tima, porcualquier medio quegaranticesu recepcióny adecuada oportunidad deser oída.
El sucinto repaso por el articulado permite demostrar que la jueza penal, en su resolución
no943/2010, ha inobservadovariospuntosde la normativa reseñada.
Esque, deacuerdo a lasconstanciasdela causa, Iuegodeque la defensa solicitara el sobre-
seimiento de C-por aplicación del criterio de oportunidad previsto en el art. 44,inc. 3O,
CPP-,el Fiscalseopusoenfáticayfundadamenteasuprocedencia.Noobstanteello, la ma-
gistrada acogió la pretensióndefensiva.
Por un lado, juzgo que laa quo soslayó que, por regla general, el acusador públicoesquien
se encuentra habilitado por el digesto adjetivo a postular el cese del ejercicio de la acción
penal(delacua1estitular).El ritotambiénrecepta la posibilidaddequeel imputadoleplan-
teeal fiscal la aplicacióndel instituto, pero este supuesto no severificóen los presentes.
Por el otro, advierto que la jueza ante la oposición del fiscal, eludió requerir opinión al su-
perior de este.
Y por último, omitió comunicarle a la víctima la solicitud de aplicación de un criterio de
oportunidad.
Esdecir, la magistrada soslayó el carácter participativo que el proceso penal le da a lasvíc-
timas de un delito, especialmente reglado en el inc. 9". del art. 99 del CPPque le reconoce
el derecho a ser escuihada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión
de la acción penal, siempreque losoliciteexpresamente.
Asílascosas. puede observarse que la sentenciadora degrado no ha dado cumplimiento a
lascondicionesprevistasporlosartículosantestranscriptospara que proceda la aplicación
del criterio deoportunidad reclamado.
De manera que, la resoluciónrecurrida cercenó el derechode lavíctima a ser oída y rehusó
el dictamen del fiscal superior, desligando al imputado del proceso, mediante una aplica-
ción errónea de las normas que rigen la materia, lo que amerita sin más la revocación del
pronunciamiento y la remisión de losactuados a la instancia deorigen, a susefectos (voto
del juez Javier Alejandro Panizzi). [Superior Tribunal de Justicia de Chubut, Sala Penal,
18/4/12, "C. JAy otro dRoboen gradodetentativa dlmpugnación", expediente no22079-
Fo3-Año2010-Letra "C"1l2.

III - INSIGNIFICANCIA

1. Material

1 El art. 162 del Código Penal reprime a quien "se apodera ilegítimamente de una cosa
mueble".Al respectocorresponde puntualizar dosaspectos: en primer lugar, que lafigura
protegeel derechodepropiedadensentidoamplísimo;yensegundotérmino, quelos"fa-
rolitos" en cuestión satisfacen el concepto de cosa empleado en el tipo, como también lo
reconoció el a quo. En consecuencia, de la manera como se encuentra legislado el hurto,

l2 Disponibleen https:llwww.defensachubut. gov.arlbibliotecalnodeI3OOO(fecha de con-

sulta: 16/1/20).
cualquiera quesea la magnitudde laafectacióndel bientuteladoque resultecomoconse-
cuencia del apoderamiento ilegítimo, en tanto no se prevéngrados ni Iímites, hace que la
conducta quede comprendida en el referido art. 162. La insignificanciasolo puede jugar
cuandoestal que llevaa despojara la cosadeesecarácter.Esquenoseatiendea la entidad
de la lesión patrimonial, sinoa laviolaciónal derechode propiedad, independientemente
del mayor o menor valor de la cosa, aspecto que es relevante solo a los fines de graduar la
pena. [CSIN-Fallos,308:1796,25/9186,cons. no4].

2 Enel precedente "Burgos" (Se. 127102), estecuerpo sostuvo que no podía "...ser acep-
tadoel araumentotendientea destacar una hiootéticafaltaderelevanciaen laafectación
del bienj;rídicotutelado. La propia corte5up;ema deJusticia de la Nación, refiriéndosea
un caso de hurto, ha exoresado:'De la manera como se encuentra leaislado el hurto, cual-
quiera que sea la magnitud de la afectación del bien tutelado que-resulte como conse-
cuencia del apoderamiento ilegítimo, en tanto no se prevéngrados ni Iímites, hace que la
conducta quede comprendidaen el art. 162del CF'.También ha manifestado:'En el delito
de hurto, la insignificanciasolo puede jugar cuando estal que lleva a despojar a la cosa de
ese carácter', y, además: 'En el delito de hurto no se atiende a la entidad de la lesión patri-
monial,sinoa¡aviolacióndelderechodepropiedad,independientementedel mayorbme-
nor valor de la cosa, aspecto que es relevante solo a los fines de graduar la pena"' (conf.
CSJN,'Adami', Se.del2519186). "Asimismo,otrostribunalesmantienencriteriossimilaresal
expresado. Asíse ha sostenido:'La circunstanciade que los portafolios, objeto de desapo-
deramientoviolento, carezcan devalor comercial no puedeconducira afirmar confunda-
mento que carezcan de valor y por lo tanto negarle la condición jurídica de cosa mueble
quereclamaelart. 162del CP, puesatalesefectoselbiendebeservaliosoparaquienlo pier-
de, dado queel delito contra la propiedad requiere que la cosa tenga cualquiervalor para
el sujeto pasivo, sea de cambio, de uso o afectivo'" (conf. Cámara Nacional de Apelacio-
nesen IoCriminaly Correccional,Sala 5,1116192, "Carducci", Se.29056). Enesteordendeide-
as, este SuperiorTribunal de Justicia esconteste con el argumento de la Corte Suprema en
el sentidodeque laafectacióndel bienjurídico "propiedad" nodependedelvalordela co-
-
sa hurtada. Enel subexamine, sin inaresaraconsiderarelvalorcomercial delaslatasdesar-
dina hurtadas, estassatisfacenel concepto de cosa empleado enel tipo, por lo queson pa-
siblesde protección conforme el art. 162 del CPquese refiere al derecho de .propiedad
. de
modo amplísimo, y no se ha alegad ni causa de justificación ni atipicidad. "Adiferencia de
otros bienes jurídicos, la insignificanciade una cantidad no resulta relevante, pues la pro-
piedad hasidodeclaradainv~olableporelart.17delaCN, yelconceptode'cosa;hasid~de-
finido porel art. 231 1, asícomoel dominio, por el art.2506, ambosdel CC.Y notratándose
de una cosa sindueño o abandonada poreste, su aprehensión no puedeotorgar un modo
legítimo de propiedad (art.2525,Códigocitado), sinoque resulta un acto típicamenteade-
cuado a las previsionesdelart. 162 del CP" (CNCrim. y Correc., SalaVII, 3113187. en ED 126-
234).Así, la teoría de la insignificanciaresulta aplicable en el supuesto de que el bienjurí-
dico tutelado sea la propiedad cuando lo sustraído no pueda ser conceptuado como cosa
-elemento normativodel tipo-oesta no tuvieredueñoo se encontrareabandonada, lo
que noocurreenel subexamine, por loque la medida del perjuicio económicosolopuede
ser merituada en conformidad con las pautas de los arts. 40 y 41 del CP. Por lo demás, la
adopción por parte del legislador provincial, como criterio de oportunidad, de la adver-
SELECCI~NDE SUMARIOS

tencia de uncaso de insignificanciao bagatela-primer supuestodel art. 180terdel CPP-

no puedeser confundidaconel planteo de la parte, que involucra unacuestióndel Código
de fondo, tal como lo aclara Bidart Campos en su comentario a la teoría de la insignifican-
cia (ED, 150-633): "Esclaro que una cosa es propugnar que adquiera estado legal en el Có-
digo Penal esta teoría de la insignificancia, y otra e s q u e 4 e promoverse el proceso pe-
nal- los jueces puedan absolver sin que la ley le haya dado recepción". Además, deben
acreditarse los extremos de dicha posibilidad por el Ministerio Público Fiscal, lo que en la
presentecausa no ha acontecido (votodel juezsodero Nievas). [SupremoTribunaldeJus-
ticia de Río Negro, Secretaría Penal no2Viedma, 1014107. en "Altamirano, E. F. s/Hurto sim-
pledCasación", expte. no21646106 STJ, sentencia definitiva n040]l3.

3 La exorbitanciadel mínimode la escala penal queseencuentrerelacionada con la insigni-

. deben resolversetrazandouna línea demar-
ficancia de la lesividaddel hecho o de la culpa,
catoria entre lo quees relevantedesdeel puntodevista penal, deaquelloque no loes, por no
haberse afectado el bieniurídico respectivo, en una intensidadtal, que merezca la puesta en
actividaddela respuestapunitiva ...(votoendisidenciadeljuez~beiFleming). [cdmara Pri-
mera en lo Criminal de la provincia de Salta, 21/12/11, en "Napoleón C.A. por Abuso sexual
gravemente ultrajante agravado, reiterado cinco hechos en concurso real", Expte. no
19.184111(originario no115.74511 1delJuzgado delnstrucciónFormalde laNominación)].

4 Respecto al aducido principio de la insignificanciao bagatela, si bien algunosfallos de

manera excepcional acogieron su recepción, lo cierto es que la postura claramente mayo-
ritariaa laquevalga la penaseñalarlomeadhieronoaceptasuaplicaciónlisay Ilana,yaque
además de no encontrar receptación legislativa, resulta reñido con el principio de legali-
dadequiparar esassituacionesa la ausencia detipicidad, por loqueanteel supuesto de le-
vedad en la vulneración de algún bienjurídico protegido penalmente, lo razonable este-
ner en cuenta esta circunstanciaal momento de graduación de la pena, la que Iógicamen-
te solo puedeaplicarseluego de sustanciado el debate.
En tal sentido dijo la jurisprudencia que: "El daño, por insignificante que sea, implica un
atentado a la persona material. por lo que resulta viable la tipificación del delito de lesio-
nes"<ám. Nac.Crim.yCorr., Sala 1.1814194, "García Noli,AlbertoE.",causa n043.206, ma-
gistrados: Donna (en disidencia parcial), Rivarola, Tozzini-.
Porotro lado no puede perdersedevistaqueenelcasoanalizado,aún por máslevequepu-
diese considerarse la lesión provocada, lo real es que esta se encuentra constatada por el
examendel médico legal defs.29, tal como incluso loadmite la propia recurrente, dañoen
el cuerpo osaluddel damnificadoque precisamenteal resultar de menor cuantía encuen-
tra su recepción legislativa en lasfigurasatenuadasde lesiones leves previstasenel art. 89
y enel 94iárr. l0délCP, por lo quesurge másqueevidentelatipicidaddel hecho por el que
se requirió juicio, lo que amerita indudablemente sin más que la cuestión sea dilucidada
mediante el debate (voto de Enrique C. Granata, al cual adhirió Edgardo FranciscoAlba-

l3 Disponible en https:llfallos.jusrionegro.gouarlprotocoloweblprotocololpro~colo?id~
protocolo=ba596dc2-d9f8-4125-8b53-2955d5d6~6Ol&stj=l (fecha de consulta: 1611120).
rracín). [Cámara de Acusación de la provincia de Salta, Sala 11,29/10/12, "Rojas, S. A,; Bar-
boza H. R. sJLesiones culposas en accidentede tránsito a RojasS. A., en causa no30161/11,
originario no95.397/11del Juzgado Correccionaly deGarantías laNominacióndel Distrito
Judicial del Centro de la provincia de Salta"]14.

5 Respecto a lo argumentado sobre que la lesión al bienjurídico constatada ha sido míni-

ma, debodecirque la poca magnituddelvaloreconómicode los bienescuyasustracciónse
intentó oor el acusado no oriva de ilicitud tal conducta.
En definitiva, aún por má; leve que pudiese considerarse tal lesión patrimonial que se in-
tentó provocar, lo real esque esta se encuentra constatada, siendo másque evidente la ti-
picidad del hecho en cuestión.
En consecuencia no resulta adecuado al caso de marras el supuesto de atipicidad previsto
en el inc. 3" del art. 326del CPPen concordanciacon el 359del mismo cuerpo legal.
Ental sentido, el principiodela insignificanciaobagatela al quese acude, sibiená~~unosfa-
Ilosdemaneraexcepcionalacogieronsurecepción, lociertoesquelaposturaclaramentema-
yoritaria-a la quevalga la pena señalarlo meadhiero-noacepta su aplicación lisa y llana,
yaqueademásde no encontrar receptaciónlegislativaenel Código Penal, resulta reñido con
el principio de legalidad equiparar esassituacionesala ausenciade tipicidad, por lo quean-
teel supuesto delevedaden lavulneracióndealgún bienjurídico protegido penalmente, lo
razonableestenerencuentaestacircunstanciaal momentodegraduaciónde laconcreta pe-
naaplicable, laquelógicamentesolo puedeserlo luegodesustanciadoeldebate.
Entalsentidodijo lajurisprudencia que: "Porotra parte, la asistenciatécnicaacudióa la te-
oríadela insignificanciaapartirdelaquepostulólaatipicidaddelaconducta, siempreque,
a sucriterio, el bien jurídico nose ha lesionado de un modo tal que requiriera una reacción
penal del Estado.Al respecto, oportunamentesostuvimos que sin perjuicio de la ausencia
de legislaciónquecontempleel principio invocado, debe repararse en queel bien jurídico
tutelado por el delito de (...) y en tal sentido la insignificanciasolo puede jugar cuando es
tal que lleva a despojar a la cosa de ese carácter, independientemente del mayor o menor
valor de aquella, aspecto que es relevante solo a los fines de graduar la pena (voto de los
doctoresCicciaro, Bonorino Peró, Divito-.?ndisidencia-) -Cám. Nac. Crim. y Corr., Sala
VII, 31/3/09, autos: "Gerban, AlfredoJavier", causa n036.185-.
Porotro lado no puede perdersedevistaqueen el caso analizado, aún por másínfimoque
pudieseconsiderarseelvalorde losobjetosde losquese intentó apoderar ilegítimamente
el acusado, lo real esqueesta situación seencuentra constatadaprima facie, lesión al bien
jurídico protegido que precisamentealresultar de menor cuantía encuentra su recepción
legislativa en la figura atenuada de hurto simple en grado de tentativa, prevista en el art.
162 y 42 del CP, por lo que surge más que evidente la tipicidad del hecho por el que se re-
quirió juicio, lo que amerita indudablemente sin más que la cuestión sea dilucidada me-
dianteel debate (voto de Adolfo A. Figueroa, al cual adhirió EnriqueC. Granata). [Cáma-

l4 Disponible en http:llsistemasx0l.justiciasalta.gov.ac8080/juriscamextlservletlcom.ju-
Ns.busqueda (fecha de consulta: 1711120).
SELECCI~NDE SUMARIOS

ra de Acusación Salta, Sala 111,1919112, "Molina, H. F. s/Hurto simplea Mansilla, F. S.", causa
n°CAM 31 168112. expte. no100.74111 1 del Juzgado Correccionaly deGarantíasde7" No-
minación, del Distrito Judicial del Centro de la provincia deSalta]15.

2. Procesal

1 Frente a las particularescircunstanciasfácticasdel caso y en consideración del peculiar

objeto de la imputación encuanto a la nimia afectación queseadvierteen el bienjurídico
tutelado porel tipo penal aplicable (...) consideroque lo expresadoenel precedentedeci-
ta deviene aplicable y, consecuentemente, que la prosecucióndel proceso en estas condi-
- .
ciones, ante el rechazo de adootar una vía alternativa de resolucióndel conflicto. es oasi-
ble de generar al imputado un perjuicio de imposible, tardía o insuficiente reparación ul-
terior, razón oor la cual, el recurso de casación es admisible (voto del iuez Daniel Morin).
[cámara ~acionalde casación en lo Criminal y ~orreccionaldela capital Federal, Sala 11,
2U10117, "Almada y R. P., s/Reparación integral del perjuicio", CCC30665120161T011CNC1,
reg. no120412017].

2 Echar luz sobre el confuso panorama que presenta el principio de insignificanciaen su

aplicación. Elloasí, todavezqueaquel essusceptibledeser invocado a dos niveles, a saber:
desde un posicionamientode fondo, la insignificanciaopera como fundamento de la ati-
picidaddelasconductasdeínfimatrascendencia social oqueafectan bienesjurídicosdeun
modo no significativo para el sistema penal; de otra parte, aún de considerarse que no ac-
túa a nivel del tipo, esto es, que no podría tener por efecto excluir de aquel determinadas
conductasporsumayoro menor lesividad, la insignificanciapuedejustificarel cesedel ejer-
cicio de la acción penal comocriterio de oportunidad ...
Se alega en lo sustancial que, dada la incapacidad (humana y material) del sistema penal
para investigartodas lasconductas, se imponecomo política criminal la seleccióndeaque-
llasquegeneran un mayor impacto y, en consecuencia, ameritan la respuesta punitiva por
partedel Estado. Lo que resulta evidente, en todo caso, esque-sea ya portruncar la tipi-
cidad o como criterio de oportunidad-, la insignificanciadebe tener por efecto expulsar
hechoscomo el que se investiga en estos actuadosde la intromisión másgravosa del Esta-
do sobre los derechos individuales-así la respuesta penal-, frente a los cuales deberán
procurarse mediosalternativosde resolución del conflicto ...
Esdable recordar inicialmenteque la ley n027.147quereformó el art. 59del CPfuesancio-
nada el 10 de junio de 2015 y entró envigencia dosdías mástarde. El nuevo art. 59, por su
parte, contempla distintossupuestosdeextinción de la acción penal y, entreellos, enume-
ra de manera expresa enel inc. 59 la posibilidaddequelaacciónseextinga "poraplicación
de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales co-
rrespondientes".

Disponible en http:llsistemau<0l.justiciasalta.gouar:8080/juriscamextlservletlcom.ju-
ris.busqueda (fechadeconsulta: 17/1/20).
Envirtudde lo expuesto, mal podría desconocerseen el caso el cursoque han tomado a ni-
vel normativo loscriteriosdeoportunidad-como unadesusmanifestaciones,el principio
de insignificancia-y la necesidad devalorarlos al momento de resolver, acto en el cual se
imponedesechar del sistema penal casoscomoel quese plantea en estosactuados ...
Uncriterioopuesto al queaquípropongoconduciría a acentuar la selectividaddel sistema
penal, orientado deordinario al castigo de lossectoresempobrecidosde la sociedad y por
ello másvulnerables, corriendo el eje de losdelitoscomplejos que afectan de manera sig-
nificativa a la sociedad y lesionan gravemente los bienesjurídicoselementales...
Lo que primeramente es necesario poner de resalto es que la sentencia del caso "Adami"
data del año 1986; esto es, de una fecha muy anterior a la incorporación a nuestra Consti-
tucióndenumerosostratados internacionalesdederechoshumanosque imponenal Esta-
do obligacionesfrente a la comunidad internacional y que recogen los principios de pro-
porcionalidad y oportunidad. Cualquier recurso al fallo de mención, por ende, omite esta
consideración, prescinde del posterior desarrollo del derecho penal y procesal penal a ni-
vel interno y, a su vez, del cambio sustancial operado en la integración del superior tribu-
nal ...
Como advirtió el juez Divito al pronunciarse en disidencia en la causa "Gerban" de la Sala
VI1 de la Cámara del Crimen, en la causa "Adami" la Corte adoptó el temperamento rese-
ñado con el voto de la mayoría conformada por los jueces Caballero, Belluscio y Fayt; sin
embargo, "la conformacióndel AltoTribunal havariado, ata1puntoque hoyendía queda
solamente uno de los jueces que suscribieron la opinión mayoritaria en 'Adami' (el juez
Fayt), yqueunodesusmiembros(eljuezZaffaroni)esquien, enesamismacausa, habíaemi-
tido el voto principal en la sentencia de segunda instancia que finalmente fue revocada.
También cabe apuntar que la Corte Suprema-en su actual composición- ha reconocido
que el derecho penal debe funcionar como la ultima ratio del ordenamiento jurídico (cfr.
consid. 6"del votode la mayoría-jueces Lorenzetti, Fayt, Maqueday Zaffaroni-enel fa-
llo 'Acosta, Alejandro Esteban', de fecha 23/4/08) y es sabido que, conforme a dicho crite-
rio, el poder penal del Estado debe emplearse solamente frente a losataques gravescon-
tra bienesjurídicos. loquepermiteexcluirdelámbitodelopunibleaquellasconductasque
losafectan en forma mínima (cfr., en estesentido, Marum, ob. cit., p. 37)".
Huelga aclarar que tampoco los jueceszaffaroni y Fayt integran a la fecha el máximo tri-
bunal. En conclusión, agrega Divito, "loscambiosen la composición del supremo tribunal,
sumadosa lacircunstancia dequeeste ha afirmado lavigenciadel principiodeultimaratio
en la aplicaciónde la legislaciónpunitiva (...)autorizan a concluir que existen razonessu-
ficientespara apartarse, enel caso, del precedente'Adami'de la CorteSuprema deJusticia
de la Nación (delvoto endisidencia del juez Divito) -CNCC, SalaVII, 31/3/09,"Gerbán,Al-
fredoJavier"-. La conclusióndeDivitoaparecereforzada por lasancióndela ley n027.147
quesustituyeel art. 59, CP, encuanto contempla como regla dedisponibilidad de la acción
los criterios de oportunidad y, entre ellos, los hechos que por su insignificanciano afecta-
rangravementeel interés público (cfr.arts.30y31, inc. lodelnuevo CPPN). Ensuma, ladoc-
trina quesedesprende del fallo "Adami" resulta, hoy, ciertamenteanacrónica ...
De no compartirseestecriterio, aún se impone de manera insoslayabledesecharaquellos
casosnimiosenfuncióndecriteriosdeoportunidad( ...) Laintervencióndel Estadoatravés
del sistema penal procede, únicamente, cuando alternativas diversas no permitan prote-
gerdeterminadosbienesjurídicosoel normaldesenvolvimientosocialdeigualo mejorma-
SELECCI~NDE SUMARIOS

nera (...)Tal vez la empresa más difícil en este cometido consista en establecer la delgada
línea que separa los hechos insignificantes en sentido jurídico-penal de aquellos qué, sin
serintrascendentes,noameritan un reprochedetaltenory respectodelascualesotrasop-
cionesse presentan másventajosas ...
Encualquiercaso, laaplicacióndel principiodeinsignificanciaredundaránosoloenuna ma-
yor eficiencia en la administraciónde justicia, sino también en un beneficio social de largo
plazo. Ello esasí puesto que-no podemosdesconocerlo-quienessufren mayormentelas
consecuenciasdelpoder punitivo en casos de delitos "de bagatela" son las personas perte-
necientesa sectoresde la poblacióntradicionalmente marginados; la aplicación de una me-
dida desproporcionada a su respecto (así la privaciónde la libertad en relación a una afec-
tacióninsignificantedeotrosbienesjurídicos),tendráporefectounamayorexclusión,cuan-
do medidasdiversas-como la reparación-enestoscasospodríanfacilitar una mejorcom-
posicióndelconflicto, incluso parael sujetodamnificado(votodel juezDaniel Morin). [Cá-
mara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala II, del
1017117. "Cutule, P. A. s/Hurto en tentativa", CCC2626512014lPL1ICNCl. reg. no565120171.

IV - INTERVENCldN PENAL DE MENOR RELEVANCIA

1 Nuestroordenamientoprocesal penal habilita unsistemadeoportunidad reglada, por lo

cual el fiscal tiene en sus manos la facultad de abstención en el ejercicio de la acción penal,
pero conformea loscontornosde la ley procesal. Cuando el fiscal opta por la aplicación del
principiodeoportunidad, necesariamentela resoluciónquedeclareextinguidalaacciónde-
beráserdictadapor unjuez. Eljuez-decontrol ojuicio, según laetapaenlaquefuereplan-
teada-, tiene la potestaddeanalizarsi sedan losextremosquehabilitan la oportunidad.
Losdoctrinarios, en su mayoría, son contestesensostener que, en la requlación
- del princi-
piodeoportunidad, subyacenfundamentosdepuropragmatismo-esencialmenteenmi-
rasa racionalizarlosesfuerzosy recursosen la investigación
- penal-, peronopodemossos-
layar que los distintos supuestos de oportunidad, que consagran los ordenamientos pro-
cesales provinciales, responden en general a institutosde naturaleza sustancial.
El principio de oportunidad es una herramienta importante de política criminal del Minis-
terio Público Fiscal, peroentanto essometido por las partes, a la decisiónde unjuez, quien
tienela potestadde"decirelderecho"(jurisdicción) necesariamentedeberáhacer unaná-
lisisdel caso.
Como la disponibilidad de la acción no es absoluta, el juez, en este estadio procesal, reali-
zó un análisisde procedenciadel institutoconforme los Iímitesque le impuso el legislador
pampeano. En tal inteligencia, escorrecta la decisión del Juezde Control, confirmada por
elTribunal de Impugnación.Ninguno de losdoscasossesustentaen algunosde losinstitu-
tosdefondoa losque, inequívocamente, remiteel art. 15 del CPP.
Así pues, el primer incisodel art. 15se refiere a dossupuestos: a) afectación insignificante
del bienjurídico (bagatela); b) banalidaddel rol enla participación penal;además, lesadi-
ciona un límite temporal: que la acción atribuida tenga una pena privativa de la libertad
cuyo máximo no exceda lostresaños. Esdecir, que lodeterminantenoessolo laestimación
del Iímitetemporal dela pena reprochada a la conducta atribuida, sino también la natura-
leza del hechoen sí.
Los límites temporales, que fijó el legislador provincial dentro de sus facultades constitu-
cionales, constituyen barreras difíciles de franquear, salvo que se pruebe que, en el su-
puesto puntual, resulta contrario al principio de razonabilidad (art. 28, CN) y que, efecti-
vamente,el hechotengaunaaafectacióninsignificantedel bienjurídico,ola participación
del imputado hayasido banal" ...
La redacción del inciso es la siguiente: " ... 13 Cuando se trate de un hecho que por su in-
significancia no afecte gravemente el interés público, o cuando la intervención del impu-
tado se estime de menor relevancia, excepto que la acción tenga una pena privativa de li-
bertad cuyo máximo exceda lostres (3) años ...".
En realidad, la coma luego del término "relevancia" nosindica que la restriccióntemporal
se refierea ambossupuestos. Si el legislador pampeano hubiese pretendidodarleel senti-
doque propugnan los recurrentes, la redacción hubiera sidodistinta, sin una coma quese-
pare lostérminos "relevancia" y "excepto", dividiendo en dos proposiciones la norma. La
expresión indica, claramente, quesetrata de lossupuestosde"bagatela" y de "participa-
ción banal" -ambos separados con una coma en su redacción-, a los que se adosa un Ií-
mite temporal: que la figura penal no supere lostresañosen su máximo. [Tribunal Supe-
riordela Pampa, Sala 8,2113118, "Giménez, ~ . Á . e n causa por rechazodesobreseimiento
siRecurso de casación", legajo no3628212, y su acumulado, legajo no3856512, caratulado:
"Cabrera, C. R. en causa por rechazo de sobreseimientoslRecursodecasación"].

2 Porsu parte, la insignificanciaen la cantidad deculpa del autor debeencontrar respues-

ta en la teoría de la culpabilidad, peroa suvezestará remitida también en ocasiones, a dis-
tintos ítems de la teoría del delito, tales como la imputabilidad, antijuridicidad, error, ex-
cusasabsolutoriasetcétera(votoendisidenciadeljuezAbelFleming). [Cámaraprimeraen
lo Criminal de Salta, 2111U11, "Napoleón C. A. por Abuso sexual gravemente ultrajante
agravado, reiterado cinco hechos en concurso real", expte. no 19.184111 (originario no
115.745111del Juzgado de InstrucciónFormal de la N~minación)]'~.

V - PENA NATURAL

1 Aunque lo han dejado a criterio del MPF para que lo utilice como criterio de oportuni-
dad, basta mencionar en tal sentido que el CPPN-según ley 27.063-establece en el art.
31 que "... los representantesdelMPFpodránprescindirtotal o parcialmentedel ejercicio
de la acción penal pública o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el he-
cho en loscasossiguientes: ... c) Si el imputado hubiera sufrido a consecuencia del hecho
un daño físico o moral grave quetornara innecesaria y desproporcionada la aplicación de
una pena ..." (vide consid. n02).
...La sentencia de la CNCP, Sala IV. "Zeni" del 4 de octubre de 2010, en la que sostuvo que
"...no teneren cuenta la pena natural producida porel .propio
. ilícito llevaría la puniciónen
algunoscasosalímites intolerables.~n'cual~uieráde lasteoríasqueseadopte ;espectodel

l6 Disponible en http:llsistemasx0l.justiciasalta.gov.ac8080/juriscamextlservletlcom.ju-
Ns.busqueda (fecha de consulta: 1611120).
SELECCI~NDE SUMARIOS

fin de la pena, y aunen las retributivasabsolutas, el mal causadoalautor por el propio deli-
todisminuirá la necesidaddepunición:Sisetratadela prevención individual,el dañode por
sícausadoal autor por su hechoobrará enel reo moviéndolo a su enmienda o corrección, o
lo pondrá en condicionestalesquedisminuyan o se anulen sus posibilidadesdecausar per-
juicio.Si loenfocamosdesdelatesisdela prevencióngeneral, el dañoaparejadoservirápa-
radisuadira todos, medianteejemplodecastigo, delatentaciónde imitarle.Sisetratedela
retribución, esta no necesitaráacudirala pena legal, entanto ya haya sidosatisfechacon la
pena naturalmente provocada al autor del hecho.Aunsiendo difícil mensurar los paráme-
trosdeequivalenciaentreel autodaño provocado porel delitoy la pena legal queel mismo
debe compurgar, la compensación resulta obligada por este principio, se encuentre o no
previstatal posibilidad en el texto de la ley penal. Lo contrario no solo llevaría la punicióna
un planode irracionabilidad inadmisiblesinoque,a la par,colisionaría conla mayoría delos
principiosde la pena (humanidad, equidad, necesidad)" (con cita de Abel Fleming - Pablo
LópezViñals, Laspenas, Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 2009, ps. 269 y 270).
Enesa misma resolucióntambién sesostuvo, ahora concita de Patricia S.Ziffer, Lineamien-
tosdela determinaciónde1apena.Ad-Hoc, BuenosAires, 2005, p. 142, que: "...el instituto
de la poena naturalir puede hallar diversosfundamentosconstitucionales, al menos en el
principio de culpabilidad y el principio de proporcionalidad. Si el autor sufre un daño con
motivo u ocasióndel hecho punible, ya havisto retribuida al menos una parte desu'repro-
chabi~idad'~ compensadoen igual medida el provechoeventualmente~btenido...".
En estostérminosbastaría para considerar que la eventual pena por la comisión del delito
de robo, en grado de tentativa, no puedeaplicarsesin generar una afectación a los princi-
piosde proporcionalidad y prohibición de tratoscrueles, inhumanosy degradantes. [Tri-
bunal Oral en locriminal y Correccionalna15de la Capital Federal, 27/9/18, causa n040124/
2018íi01, iniciada por roboengradodetentativa].

2 Ello motivó losaoraviosdel reoresentantedel Ministerio Público Fiscal en el escrito oue

luceafs. 1/3vta.,argumentandoqueresulta plenamenteaplicableladisposiciónlegal con-
tenida en el art. 56 bis, inc. 2". del CPP, en tanto el daño sufrido por el imputado a conse-
cuencia del hecho (la muertedesu propio hijo en un accidente detránsito), torna despro-
porcionada e inapropiada
. . la eventual aplicaciónde una pena, extremo que lo lleva a pro-
piciar el criterio de oportunidad que pregona. Planteada la cuestión en los términos ex-
puestos, adelanto desdeahora que le asiste razónal recurrente.
Enefecto, si bienesciertoqueno nosencontramosen laetapadela InvestigaciónPenal Pre-
paratoriayquela normadelart.368infinefacultaal Fiscaladesistirdelaacciónencualquier
estadodeldebate, no menoscierto resultaque una interpretaciónarmónicaycontextual de
losarts. 56y 56 bisdel ritual meconducenaconsiderar que no existeobstáculo para que, en
el estadio por el que transita el proceso, el acusador público proponga el archivo de las ac-
tuaciones, todavezquesurgeclaro del art. 56que la aplicación decriteriosdeoportunidad
procederá en cualquier etapa del proceso, lo que importa que aun cuando no se haya ini-
ciadoeldebateoraly público,elfiscal,comotitulardelaacciónpública(arts.60, 56ycc., CPP),
está facultado para propiciar el archivo de lasactuacionessisedan lospresupuestosqueasí
lo justifiquen (art. 56 bis, inc. 29 del rito).
Ello así, en tanto el enjuiciamiento penal responde a una clara inspiración acusatoria en
el que la dialéctica de tesis y antítesis que prologan la síntesis que es la sentencia, corres-
ponden exclusiva y excluyentemente a las partes, limitándose la actuación del sentencian-
tea la detercero imparcial, criterioque por lodemásseencuentraabsolutamentepresente
en nuestroordenamientoprocesal, nosolo por lo regladoenel art. 368infine.sinotambién
en el art. 326, cuando establecequeel sobreseimientoserá obligatorio para el juezcuando
exista acuerdodefiscalesypor losarts.422,432 y concs.en tanto prevénel desistimientode
los recursosen su tácita remisión a losarts. 13, inc. BOyconcs.de la ley de Ministerio Público
no12.061.
Por su parte, bueno es memorar que las normas del derecho penal intentan, en primer Iu-
gar, la preservacióndel orden jurídicocomo mediodelograr la pazsocial y, por ello, la pro-
moción~ prosecucióndeun procedimiento penal y nosevincula, para bieno para mal, con
uninterés particularsinocon uninteréscomún, aexcepcióndelosescasossupuestosdeper-
secución penal privada. De allí que la característica fundamental del enjuiciamiento acu-
satorio resideen la división de los poderesqueseejercenen el proceso (acusador, imputa-
do y tribunal imparcial que decide); todos esos poderes se vinculan y condicionan unos a
otros ya quesu principio fundamental que le da nombre al sistema se afirma en la exigen-
ciadeque laactuacióndeuntribunal estácondicionadaal reclamo(acción)deunacusador
y al contenido de ese reclamo (nerno iudexsine actore y neprocedatiudexexofficio), por
lo que el paralelo y correspondenciaquese puedeestablecerfacilmentecon el sistema re-
publicano de ejercicio del poder político resulta evidente: de allí que no sea casualidad la
aplicacióndeestesistema enépocasdeapogeode las repúblicas, tanto lasantiguas, como
Grecia y Roma, como lasmodernas, como Francia yel movimientodereformaoperadoafi-
nesdel sigloXVlll y en los primerosañosdel siglo XIX(ver Julio B.J. Maier en Derecho pro-
cesalpenal, t. 1, "Fundamentos", p.444).
De tal suerte que el Ministerio Público Fiscal no esté situado frente al imputado para in-
quirir y requerir solo en contra de él sino, por el contrario, para aclarar la imputación pro-
cesal quesoporta y requerirtambién a sufavorcuando corresponda (cfr. autory obra cita-
da, ps. 582y 583).
Dentrodel esquemafácticoyjurídicoquevengodescribiendo, yteniendoencuenta lasca-
racterísticasparticularesquerevistela peticiónfiscaldearchivoenelestadoporelquetran-
sita el proceso, entiendo que la misma en esta etapa debeasimilarsea lo quesería el desis-
timiento de la acusación cuando se haya dado comienzo al debate (art. 368in fine, CPP), y
ello asítoda vezque, como dijera "utsupra", el art. 56 del rito faculta al acusador público
a aplicar criterios de oportunidad en cualquier estado del proceso, por lo que resulta más
queevidenteque, aún noiniciadoel debate,elfiscal puedeecharmanoa dichadisposición
legal, con fundamento en el inc. 2" del art. 56 bis, y sostener la necesidad de finiquitar el
procesode la maneraque propone(archivo), sinqueel juzgador pueda exteriorizaroposi-
ción alguna sobre el punto (voto de losjueces Carlos Mario Portiglia y Miguel M. P. Sainz).
[Cámara de Apelación y Garantíasen lo Penal del Departamento Judicial deJunín, Provin-
cia de Buenos Aires, 16/5/06, causa no11.045: "F., R. D. (IMP) s/lncidentedeApelación inter-
puestoencausa no970/2005-HomicidioCulposo", nodeorden, Iibrodesentencia~n"47]'~.

l7 Disponible en https:lljuba.scba.gov.arlVerTextoCompleto.aspx?idFallo=91048 (fecha

deconsulta: 16/1/20).
SELECCI~NDE SUMARIOS

3 Hededecir brevementequealgunosautores hantratado la temática de la pena natural

encasosdecond~ctastí~ic~s,
an$jurídicasy culpables, peroquede todos modosno mere-
cen la imposiciónde una pena legal atento a los padecimientos psíquicosofísicosdela ac-
ción por la que su autor resulta condenado, por ser innecesaria o desproporcionada.
Así, encuantoal marcolegaldela respuestaestatalpunitiva,Zaffaroni, Alagiay Slokar(De-
rechopenal. Partegeneral, p.952) dicenquese " ...llamapoena naturalisal mal graveque
el agentesufre en la comisión del injusto o con motivo de este, pues de componerse la pe-
na estatal sin referencia a esa pérdida, la respuesta punitiva alcanzaría un'quantum' que
excedería la medida señalada por el principio de proporcionalidadentredelito y pena, sin
contar con que lesionaría seriamente el principio de humanidad, y que también extrema-
ría la irracionalidaddel poderpunitivo, puesllevaría hastael máximolaevidenciadesuinu-
tilidad. Por cierto que no puede descartarseque en hipótesisextremas, la poena naturalis
cancele toda posibilidad de otra pena estatal (v.. qr. el conductor imprudente que causa la
muerte de toda su familia, que queda parapléjico, ciego, etcétera)". Bacigalupo, en cam-
bio, en "Principiodeculpabilidad, carácterdel autory. poena
. naturalisenel derecho penal
actual" (en la óbra cole;tiva Teoríasactualesenelderecho penal, ps. 131y SS.),sitúadicha
temática en la culpabilidad, queexige una adecuaciónentre la medida déla pena y la gra-
vedaddelaculpabilidaden lacomisióndel hecho.Así,en lo referentea la individualización
de la pena, el principio mencionado determina los límites de la pena legítima aplicable al
autor concreto y su reprochabilidad. Setrata del rescate de un elemento de la teoría retri-
butiva de la pena, en donde la sanción se impone por la culpabilidad evidenciada, sin con-
siderar sus fines preventivos, todavezqueel sujeto es un fin en sí mismo y no el medio pa-
raotros. Lagravedaddelaculpabilidaddeterminael Iímitemáximodela pena-dentrode
la escala del tipo-por debajo del cual comienzan ajugar losprincipiosde prevención. Pa-
ra la valoración de la culpabilidad, este autor seocupa de diversascircunstanciasagravan-
tes y atenuantes-similaresa lasde los arts. 40 y 41 CP-y menciona que la cuestión de la
compensación de culpabilidad es la contrapartida de la reincidencia, pues no se refiere al
pasado,sinoalasmodificacionesquepuedasufrir laculpabilidadluegodel hecho.Así, pue-
de haber una compensación destructiva de la culpabilidad " ... cuando el autor recibe, co-
moconsecuencia del delito, un mal quecompensa total o parcialmente su culpabilidad, el
prototipo de la compensación destrudiva de la culpabilidad es la pena, cuyo cumplimien-
toextingue laculpabilidad porcompensacióntotal".
En lo que interesa, Baciqaluposostienequetal
- . compensacióndestructiva puededebersea
la recepcióndeun maljurídicoo natural, de loscualesel últimoda lugara la figurade lapo-
ena naturalis, enel quese prescindede la pena pues la culpabilidad del autor ha sidocom-
pensada por lasgraves consecuenciasdel hecho, que tienen efectossimilares a losde una
penay que, portanto, nogenera ninguna necesidadpreventiva.Paratalescasos, lasanción
sería una tortura sin sentido.
Otros autoresexpresan que luego de la culpabilidad surge una cuarta categoría en el deli-
to, vinculada noal merecimientosino a la necesidadde la pena. En tal orden de ideas, Stra-
tenwerth " ... opina que a la culpabilidad ha de añadirse siempre la necesidad práctica de
una pena:'Poreso cabesuponer que, apartede la realizaciónculpabledelinjustotípico, hay
otrospresupuestosdela punibilidad, quecondicionan precisamenteesa necesidaddepro-
tección;~hablatambiénde necesidadespoliticocriminalesydenecesidaddepena"'(ver Ro-
xin, Derecho penal. Partegeneral, t. l. p. 983). Dicho doctrinario se manifestaba partidario
del parágrafo 60del StGB encuanto a la dispensa de pena cuando lasconsecuenciasdelhe-
cho que hayan afectado al autor sean tan gravesque sería evidentemente equivocado im-
ponerle pena, enel marcode una orientación preventiva del derecho penal. Lociertoesque
la temática que nosocupa puedeanalizarsedesde el punto devista de la proporcionalidad
o racionalidaden la imposicióndela penaoenel ámbitodela culpabilidad-inclusoen una
categoría deanálisisaledaña a esta-.
Además, la pena natural tiene reconocimiento legislativo expreso en nuestra legislación
procesal, en el inc.3"del art. 180 terdel CPPde nuestra provincia, para losdelitosculposos,
cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral grave
que torne innecesaria y desproporcionada o superflua la aplicación de una pena.
Cabe notar, además, el proyectode ley con media sanciónen la Cámara desenadoresde la
Nación, del 4/8/04 (expte. no 176/04), que en su art. 4O incorpora al art. 74 del CP un texto
que transforma la acción pública en privada, por aplicación de criterios de oportunidad,
"cuando no existe interés público en su prosecucióny (...); b) ...el imputado haya sufrido
un daño físico o moral grave, que torne desproporcionada la aplicación de la pena o des-
virtúesufinalidad".
Asimismo, suart. 5"incorporaunsegundopárrafoalart. SodelCPPN, que prevéqueel "Mi-
nisterio Publico Fiscal aplicará el criteriodeoportunidad previsto enel art. 74del CP, duran-
te el proceso y hasta la apertura del debate". Julio Maier, Derecho procesalpenalargenti-
no. Fundamentos, t. I B. ps. 163 y 559. sostiene: "Dosson lasmetasprincipalesparalasque la
aplicación del principio de oportunidad puede convertirse en eficaz auxilio: la desincrimi-
naciónde hechospunibles,evitando laaplicacióndel poder penal allídondeotrosmétodos
pueden alcanzar mejores resultadosodonde resulte innecesaria su aplicación ... (El fin de-
sincriminador) ...orienta un sinnúmero decriteriosqueaquí no tratamosen profundidad,
y solo mencionaremosejemplificativamente:( ...) la mínima retribucióndel autoro pena na-
tural que sufrecomo resultado de su propia obra delictiva son criterios que operan de ma-
nera similar, para prescindirdela persecuciónpenal (...) Señaladas lasfuentesteóricasynor-
mativasdelapoena naturalis, cabeagregarque-mel particularcontextodel casoenaná-
lisis- no puede soslayarse que el instituto en tratamiento se encuentra legislado expresa-
mente en nuestro ámbito como unode loscriteriosde ooortunidadvtoca al Ministerio Pú-
blico Fiscal la primera decisión acerca de su utilización en una política reglada de persecu-
ción penal. Por lo tanto, si bien la no-utilización de dicha herramienta no resulta estricta-
mentevinculanteparaeljuzgador, puestoquecomofueseñaladolosfundamentosdela pe-
na natural nosecircunscribenal derecho procesal, sídebetomarsecomodato indiciario,tal
cual razona el juez, que ademásentiendé pertinente la imposición de una pena atentoa la
envergadura de la violación al deber decuidado y al desapego a la norma, por lo que el Es-
tado no podría dejar de intervenir omitiendo la sanción a lavulneración".
Resulta evidente que el caso no encuadra en ninguno de los presupuestos que plantea la
dogmática penal. Admitir la pena natural sin los cuidados y facetas de razonabilidad im-
plica desplazar el razonamiento de la sentencia y losentimemaspor el sentimientoo el so-
fisma, lo que no se corresponde con el discurso del género judicial.
Demodotal, para esteespecíficocaso,el sentenciantejustificala imposicióndela pena cues-
tionada-másallá del dolor moral queadvierteenel imputado-enel hechodequeel Fis-
cal no hizo usodel criteriodeoportunidadque le reconocía la legislaciónyen la entidaddel
desapegoa la norma quedebía serseguida porel imputado para nocrear un peligro prohi-
SELECCI~NDE SUMARIOS

bido.Talesrazonessonadecuadas-con lo que la decisión ingresa en el campo de loopina-

ble-y no resultancontradichas por la defensa ..." (voto del juezvíctor Hugo Sodero Nie-
vas, alcual adhirió~lberto[talo Balladini). [SupremoTribunal deJusticia d e ~ í Negro,
o Se-
cretaría Penal, n02,Viedma, 2918107, "Díaz, Hilario MáximosDoble homicidioculposos/Ca-
sación", expte. no21922/07STJ,sentencia definitiva no146]18.

4 Nos quedan dos grupos de casos en los que la escala penal se desproporciona. En el pri-
mero, la escala penal sedesajustaal caso por acontecimientosajenosalderecho penal, que
nosmuestransatisfechosu propósitoantesdequeestedeba acudira la pena, tal comoocu-
rre en los casosde la pena natural, en que el mismo hecho producido por el autor conlleva
para el mismo tal castigo, que hace que el juezque lo ignore, aplica una pena cruel, excesi-
va, que puede llegar a inhumana, si se disciernecon apego a la literalidad del mínimo pre-
visto.AIlíes indudableque la posicióncrítica del juzgador respectode los hechos, debetam-
bién acompañarse de una posición crítica sobre el derecho aplicable, integrando la previ-
sióndel mínimode pena previsto, con lasnormassuperioresdelordenamiento, concluyen-
do en la calificación de la naturaleza indicativa de los mínimos, sin necesidadde acudir a la
declaracióndeinconstitucionalidad.Conellopensamosquenoseerosionaelvalordelasre-
ferenciasdelaspenalidadesmínimas,yaquea pesarde la nominacióndeindicativas,ello no
quita que el juzgador deba seguir la indicaciónde la ley en todos los caso en que no se en-
cuentrefrente a circunstanciasextraordinariasquejustifiquen un motivado apartamiento
aportado por la referencia legal (voto en disidencia del juez Abel Fleming). [Cámara Pri-
mera en locriminal desalta, 21/12/11, "NapoleónC.A. porAbusosexualgravementeultra-
janteagravado, reiteradocinco hechosenconcursoreal", expte. no19.18411 1(originariono
115.745111del Juzgado de Instrucción Formal de laNominación)].

VI - DISPONIBILIDAD DE LA ACCIÓN, PROCESO ACUSATORIO

E INTERVENCIÓN DEL MPF
1 Es necesario recordar, como principio rector, que en nuestro sistema de enjuiciamiento
penal esel Estado, el que por sí mismo seencarga de la persecución penal (principio deofi-
cialidad). Portal razónel principioacusatoriosolo puedeserconcebidoen suacepciónfor-
mal, es decir aquella según la cual -tal como lo puso de relieve el procurador general en
Fallos:299:24~"seponenen manosde unórganoespecial,distintodel quedeclarael de-
recho, el cometido de excitar la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción". En efecto,
el principio acusatorioconsisteenquejuezyacusador no sean la misma persona (entre mu-
chos otros, Roxin, Derecho procesalpenal, Del Puerto, 2000, p. 86); se trata del desdobla-
mientoformal del Estado endosórganosespecíficos:uno queacusa y otroquedecide (...)
conforme lo hasta aquí esbozado el principio "ne procedat iudexexofficio" supone úni-
camentequeel procesosolopodráiniciarsesihayacusacióndelfiscalextrañaaltribunalde
juicio,entanto~lloesgarantíadelaimparcialid~ddequien hadejuzgar(entendidacomo
garantía
- implícita derivada de la forma republicana de gobierno).
- Con base en esa necesi-
dad de imparcialidady objetividad de quien tiene que dictar sentencia es que la existencia

l8 Disponible en https:llfa//os.jusrionegro.gouarlprotoco/oweblprotoco/olpro~co/o?~d~
protoco/o=6333ad42-77f5-4154-973e-759350bfdOOl&stj=l (fecha de consulta: 1611120).
de acusación y su contenido no pueden tener origen ni ser delineados por el mismo órga-
noque luegotendráasucargo la tareadecisoria.Sisesoslaya, entonces,queen nuestrosis-
tema procesal mediante el principio acusatorio solo se pretende proteger la garantía de
imparcialidad, aquel principiocorreel peligrodetransformarseen unafórmula pretencio-
sa y, a la vez, vacía de contenido ...
Precisamente,eslacoexistenciadelprincipiodeoficialidadconel sistemaacusatoriolaque
impide, a suvez, introducir una connotacióndispositivade la acción penal-principioacu-
satorio material-, puesello implicaríadesconocer queel iuspuniendino perteneceal Mi-
nisterio Público Fiscal sinoal propio Estadodelquetambién-comoseseñaló enel consid.
8"-son expresión los jueces. En efecto, asignar ese significado al principio acusatorio no
puede sinovulnerar, al mismotiempo, las reglas básicasdel principio deoficialidad ...
No se está aquí ante un derecho de partes como ocurre en el derecho privado. En nuestro
sistema de eniuiciamiento penal no hay underecho de losacusadoresala condena del im-
putado, puesenel proceso penal no hay unaverdadera pretensión, en tanto no existe una
relacióniurídico-material entreacusadory acusadoy esel Estado el exclusivotitular del de-
recho penal sustancial. Es por ello queel acusador notiene un derecho subjetivo a la impo-
sicióndela pena. Enefecto, laconclusióndel proceso penal debesujetarseestrictamentea
la legalidad
- ...
No debe confundirse las reglasdel debido proceso de carácter acusatorio con el principio
dispositivo. El primero, como sedijo, imponesimplementedisociar lasfunciones requiren-
te y decisoria, mientras el segundo se relaciona con la titularidad del derecho material en
crisis ... (voto de Carlos S. Fayt). ["Marcilese, Pedro J. y otro", CSIN-Fallos, 325:2005; LL,
2003-A-773, con nota de Ricardo JorgeGrassi; LL, 2003-A-761, con nota de Ramón Rogelio
Ferreira; Josefina MartínezVázquez de Miralpeix; LL, 2003-A-208, con nota de Germán J.
Bidart Campos; LL, 2002-F45; LL, 2002-F-247; LL, 2002-E-719; DI, 2003-1-224; ED, 199-466;
Sup. Penal 2002 (setiembre),33. Véasetambiénensentidoconcordante,el votoen disiden-
cia de Carlos S. Fayt y Adolfo R. Vázquez en "Mostaccio, J. G. sIHomicidio culposo", CSIN-
Fallos, 327:120, particularmente loscons. no11-151.

2 Cabeseñalarquelaausenciadeimpulsode la acción por partedel Ministerio Público Fis-

-
cal es susceptible de ser entendida como una afectación a las qarantías de defensa en iui-
cio e imparcialidad, asícomo también unavulneracióndel principio acusatorio.
En consecuencia, si bien la decisión cuestionada no constituye una sentencia definitiva, se
trata de un auto equiparable a aquellas por sus efectos (arts. 457 y 465 bis, CPPN), pues la
interpretaciónjurídica efectuada por el tribunal de origen ocasiona un perjuicio de impo-
sible reparación ulterior, en tanto somete al imputado a las penurias propias del proceso
por exclusiva decisión del PoderJudicial, esto es, sin que el órgano encargado de la perse-
cución penal del Estado requiera su intervención (voto del juez Daniel Morin). [Cámara
Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala II, 21/12/15.
"CuevasC.", CCC 19151/2015~01/CNCI,reg.STn0 1150/2015].

3 Ante las posibilidadeshermenéuticasquesurgen de la nueva redacción del art. 59, inc. 6"
del CP, siendo todas ellas de peso y puesto que la Constitución, como sevio, pone en cabeza
del Ministerio Público Fiscal lacompetenciasobreelmodocomodebeejercerselaacción pe-
nal, considero que el consentimiento de esa parteen un planteo como el efectuado en este
SELECCI~NDE SUMARIOS

caso determina la suerte del proceso-aun cuando escierto que la opción por alguna de las
dosalternativaspor losdiferentesfiscales podría llevar a solucionesdiversas, masserátarea
de la ProcuraciónGeneral emitir una instruccióngeneral que unifique loscriterios-.
Al juezlecorresponderáverificarqueel consentimiento estéfundado en lascircunstancias
del casoy quela partedamnificada haya prestadosuconformidad libremente, Iuegodeser
informada sobre las particularidadesdel acuerdo o de la reparación integral. Será atribu-
ción de la fiscalía, también, establecer si a pesar del ofrecimiento de la defensa y el acuer-
do de lavíctima, seencuentra ante un caso enel queel interés público está particularmen-
te comprometidoy por ello no sea oportuno prestar su conformidad.
Así las cosas (...) si la Fiscalía (...) entiende que se han dado los supuestos para dar por su-
peradoel conflicto mediantealgunosdelosinstitutosdel art. 59, inc. 6"del CPy, con la con-
formidad del perjudicado, entiende que no corresponde continuar con el ejercicio de esa
acción, losjuecesdebenproceder conforme lo establece la norma citada ytener por extin-
guida la acción (voto del juez Pablo Jantus). [Cámara Nacional decasación en lo Criminal
y Correccional de la Capital Federal, Sala 111,18/9/18, "Navarro, M. Á. y otro s/Robo con ar-
mas", CCC6508/2017íi01/CNCI, reg. no1153/2018].

4 Noseencuentracontrovertidoporningunadelaspartesqueelimputadoylavíctimahan
arribado a un acuerdo concreto sobre la reparacióndel perjuicio ocasionado. Además, la
naturaleza del delito atribuido y la escasa afectación queello implicó torna posible que el
perjuicioseareparadoconformesesostuvoenel precedenteya mencionado "VerdeAlva".
Para más, cabe resaltarqueen estecasoel representantedel Ministerio Público Fiscal pres-
tó su conformidad para que se resuelva a través de la vía alternativa planteada, lo que si-
gueloafirmadoenaquel precedente,encuantoaquela participaciónylaconformidaddel
Ministerio Público Fiscal resulta necesaria para la aplicación del instituto. Endefinitiva, re-
sulta razonableel acuerdo conciliatorio en el cual el imputado ofreció reparar el perjuicio
ocasionado y entregó la suma de pesosquinientos($500)a la damnificada, másel pedido
dedisculpasmencionado, por loquecorresponde hacer lugar al recurso decasación inter-
puesto porladefensadeBenítez ...(votodeljuezEugenioC.Sarrabayrouse). [Cámara Na-
cional de Casaciónen lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala II, 3/12/18, "Be-
nítez, A.O. slRecurso decasación", en la causa n069634/2017(registro no1571/2018)].

5 Debeafirmarse, que, dado lostérminosen queel art. 59, inc. 69 estableció la causal obs-
tativa del progreso de la acción, no se encuentra regulada ninguna limitación sustancial a
su ejercicio, solo dependiendo su otorgamiento judicial de la prueba rendida y de suveri-
ficación en el juicio.
De esa manera, y hasta tanto se ponga en vigencia efectiva el nuevo Código Procesal na-
cional de 2014, por mandato del Código Penal, reformado por la ley 27.147, debe igual-
mente reconocerseoperatividad plena a la nueva causal obstativa de la persecución penal,
contenida en el inc. 6"del art. 5 9 4 e g ú n texto ordenado por la ley referida-que resulta
plenamenteaplicable,y debeser reconocidoenjuicio, cualquiera quesea la norma proce-
sal que, a la sazón, se encuentre envigencia ...
-
La argumentaciónde la Fiscalía debeser rechazada. En esesentido. debetenerse en cuenta
tal lo señalado supra que: a) la causal no depende de una consagración procesal determi-
nadasinoquetieneunorigensustancialyesoperativa; b)debeserdeclaradaporeljuezque
la constateenel procesoante la sola alegaciónde la defensa, sinquedependa del consenti-
miento fiscal, ni de instruccionesgeneraleso particulares del Ministerio Público, dado que
nosetratade un principiodeopo¿unidad reglado. [Tribunal Oral en locriminal Federal no
1de la Capital Federal, 30111115, "González". causa n041258/2012].

6 Considerocentral la intervencióndel Ministerio Público Fiscal aúnen uncontextodeapli-

cabilidad de la alternativa prevista (...), máxime cuando se trata de una cuestión de orden
público: ni más ni menosque la subsistencia o node la acción penal.
En ese sentido, amén de reiterativo, cuadra precisar que el Ministerio Público Fiscal tiene
por función intervenir en todos los asuntos en los que se encuentren involucradosel inte-
rés de la sociedad y el orden público, como así también debe promover la actuación de la
Justicia en defensa de la legalidad y de los interesesgeneralesdela sociedad.
Ergo, sufundada oposiciónesvinculante, máximecuando nosestamosciñendoa unesque-
ma procesal ciento por ciento acusatorio (voto endisidenciadel juez Pablo G. Laufer). pri-
bunal Oral en lo Criminal no20 de la Capital Federal, 11/11/15, causa no4310/4667, CCC
39889/2014/TOl (nro. informática 39.889/14)].

7 Caberecordarquelosprincipiosque
. . haninspiradoa nuestro nuevocódiqo - Procesal Pe-
nal Nacionalson propiosde un modeloacusatorio puro (art. 2") y quesegúnel art.30, el re-
presentante del Ministerio Público Fiscal puededisponer de la acción penal pública en los
;asosdeconciliación,entreotros(votodel.juez~ablo~aniel~e~a). [~ribunal.~ralenlo~ri-
minal no20de la Capital Federal, 11/12/15, "Eiroa", causa no39889/2014].

8 La cuestión traída a examen involucra definitivamente una toma de oosición resoecto

del nuevo paradigma de juzgamiento penal, que de la mano de la irreversible implemen-
tación del sistema acusatorio, trae nuevos institutostendientesa resolver losconflictosde
una forma alternativa a la estricta judicialización.
Y hablo decambiodeparadigma, puesserá menester realizar una readaptaciónde lasfor-
mas procesales penales en la que prime el antiformalismo o libertad deformas o procedi-
miento, como contrarioal sistema de legalidad de las mismas, tránsito que, avizoro, mere-
cerá desde los operadores del derecho, numerosas marchas y contramarchas que habrán
de ocasionar un sinnúmero de interpretacionesjurisprudencialesy ríosdetinta en doctri-
na. Y el caso que nos convoca es una pequeña muestra de lo que vendrá (voto de la jueza
PatriciaGabrielaMallo). [TribunalOral en locriminal no20delaCapital Federal, 11/12/15,
"Eiroa", causa no39889/2014].

9 Deesteorden de ideasdeviene otra de las reglasque entiendo aplicabley que participa

de los requisitosde la suspensión del iuicio a prueba, institución con el que la conciliación
o reparac.iónintegral del perjuiciodebearmónizar en la medida de lo pósible. Enestesen-
tido, laextinción prevista en el art.6"no puede procedersinel acuerdode la Fiscalía, quien
en representacióndelosinteresesde la sociedad, debeconsentir loquees una solución ex-
traordinaria del conflictojurídico, puesel ordensocial enesta materia, sesustentaenprin-
cipio, en que en lo posible todos losdelitos deben ser esclarecidos y en su caso, encontrar
una respuesta punitiva.
Comootra lógica consecuenciadelos razonamientosanteriores, resultafundamental el pa-
pel de lavíctima. Es incoherentehablar de conciliación si el damnificado por el hecho no es
SELECCI~NDE SUMARIOS

consultadoy negósuconsentimiento.Porotra parte, resulta obvioen micriterio, quesi lavíc-

tima noconcilia, tampoco podrá hacerlo la Fiscalía. Entonces, luego deacordada laconcilia-
cióny10 reparaciónintegral entrevíctima y victimario, deberá el fiscal decidir si acompaña o
rechaza el acuerdo, en primer lugar, analizando exhaustivamentequeelasentimientodela
víctima sea libre, real y queefectivamente haya comprendidoel alcance de su acto; y en se-
gundo término, atendiendo a sieseacuerdoeso no incompatiblecon la salvaguarda del in-
teréspúblicoque lecompeteen la solucióndelconflicto(votodeljuez Luis María Rizzi). r r i -
bunal Oral en locriminal n030dela Capital Federal, 19/4/18, "R.G. E.", causa no27592].

10 La legislación recienteva en sintonía con reconocida doctrina que (...) se manifiesta a

favorde~ue,casoscomoelquenosocupan,seantratadosporfueradelámbitopenal,pro-
piciando "métodosalternativosde solución de conflictos" ...
La titularde la vindicta pública se pronunció en favor de la aplicacióndel instituto y, en es-
tesentido, su opiniónesvinculante porcuanto mal podría el juzgador, como sujeto impar-
cial, apropiarse de un conflicto que en verdad no existe entre las partes, manteniendo en
movimientoel ejerciciode la acción penal. [Juzgado Nacionalen locriminal y Correccional
no13,1U12/18, causa no35737].

11 No podemossoslayarqueel señor Fiscaldecámara se pronunció porel rechazodelaex-

cepcióndeducida, por mediode un dictamen debidamentefundado (art.154~cc., CPP), tal
como se desprende del detalle que antecede, motivo por el cual, tratándose en el caso de
una cuestión atinente de la disponibilidad de la acción penal, dicha conclusióndel Ministe-
rio Público Fiscal, tal como sucede para institutos análogos al presente, como es la suspen-
sión del juicio a prueba (art. 76 bis y SS., CP), se torna vinculante para esteTribunal (cfr. TSJ,
Sala Penal, "Quintana", S. 91,2U10/02; "Pérez", S. 82.1U9103; "Rodríguez", S.46,31/5/04;
"Brunelli", S. 143,1611U05; "Melchior", S. 2,10/2/06; entre otros; Frascaroli, María Susana,
"Suspensión del Juicio a Prueba. Estándaresfijados por el Tribunal Superior de Justicia de
Córdoba", publicadoen Cafferata Nores, José l. (comp.), Proceso Penal:nuevosestándares
ycontroversias, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2008, p.203 y 5s.). conclusiónque guarda
sintoníacon loqueel legislador provincialestipulóen la recientenormativa examinada, en
orden a que' siel Ministerio Público decideque no procede laaplicaciónde una regla de
O...

disponibilidadde la acción, la decisiónnoserá susceptiblede impugnaciónalguna ..." (art.

13 bisinfine, ley 10.457). y en loatinente, precisamente, a la nueva regulacióndelasuspen-
sióndel procesoa prueba: "art.360bis: ...laoposicióndel Ministerio Públicofundamenta-
da en razones de política o en la necesidadde que el caso se resuelva en juicio, será vincu-
lante para el Tribunal ..."*fr. Buteler, Enrique R., op. cit., ps.107.134y 135- (voto de los
juecesRobertolgnacioCornejo,GustavoAlbertoArocenayAdrianaSusanaCarranza). [Cá-
mara en lo Criminal y Correccional de9" Nominación de la Ciudad decórdoba, U11/17, "B.,
J. L. y otros p.ss.aa.asociación ilícita, etcétera", expte. no1021193, auto n0751l9.

12 He dejado claramente establecido en autos "Blasco" (STJRNS2 Se. 46/18, del 19/3/18)
quedeben tenerseen cuenta las potestadesconstitucionalesy los rolesdecada uno de los

l9 Disponible en http:lljurisprudenciacba.justi~iacordoba.gob.arlcordoba.php (fecha de

consulta: 1511120).
sujetos intervinientes en el proceso penal, aun con trámite de la ley P 2107; es decir, el rol
requirentey el rol jurisdiccional, sus Iímitesy susimplicanciasenordena lasfacultadesque
les ha otorgado el legislador originario, reglamentadas por el legislador derivado en el ri-
tual, el que nunca podrá contrariar el esquema del debido proceso legal.
Esen el marco de la actividad requirente del Ministerio Público Fiscal quesuopinión resul-
ta vinculante, tanto para acceder como para negar el progreso del beneficio, dado quees
el representantedela acción penal públicaenquiense ha depositado la potestaddesuejer-
cicio, demanera exclusiva, perotambiénasociadaa laacusaciónprivada. La disponibilidad
de la acción, ya sea para suspender el juicio, ya sea para un criterio de oportunidad, acce-
diendo~ rechazandosuaplicación, debe plasmarsede modofundadoo, dichodeotro mo-
do, mediante la explicitación de una motivación razonada.
La ausencia de motivación razonada, génesisde la arbitrariedadoel absurdo, debeser de-
mostrada porquien laalega osurgir palmariamentedetranscurrirdel discurso. En marras,
el recurrente sostiene que la Fiscalía "se limitó a oponerse por la oposición misma" y que
las "particularidadesdel hecho" conllevan un argumentovacío; además, objeta que lafu-
ga implique una particularidad negativa de conducta posterior al hecho y, respecto de la
"temeridad", plantea que no ha sido probada.
La argumentación recursiva de la defensa se encuentra estructuradaen un planteo censu-
rante incompleto, pues ha obviado que las partesacusadoras-cada una a su turno- han
dado motivos suficientes para oponerse al progreso del beneficio, por lo que el dictamen
esvinculante. Puedequea la defensa se le presenten las razonesquecontrarían su preten-
sióncomo dignasdeser contrarrestadasyelloes natural, peroomiteconsiderar queaque-
Ilo que fundadamenteseexpone en contra de la concesióndel beneficio es partede la po-
lítica de persecución criminal queel Ministerio Público Fiscal ha decididoaplicar, en uso de
la potestadestablecidaen el art. 215de la ConstituciónProvincialy lasfacultadesprocesa-
lesque tanto la ley defondo como la deforma le otorgan, justamente porquees el repre-
sentante de la acción cuyo curso se pretendía suspender, porque representa a la Sociedad
y a lavíctima, y porentenderqueel hecho reprochadonoesdeaquellosqueseinscribenen
la franja de menor o ínfima gravitación o impacto.
El agravio de falta defundamentación de la oposiciónfiscal se presenta, de modo liminar,
como insuficientea la hora de ponderar la habilitación de la vía extraordinaria, por lo que
debedeclararse mal concedidoel recurso...(votode lajueza Liliana L. Piccininial cual adhi-
rió Adriana C.Zaratiegui). [SupremoTribunaldelusticiade Río Negro, Secretaría Penal no
2, 1015118. "Schmid, F. D. iHomicidio culposo iJuicio correccional iCasación", expte. no
29653118 STJ, 1VI-16300-P2015,sentencia definitiva r 1 " 7 6 ] ~ ~ .

13 El titular del JuzgadoCorreccional no1 desestimó por inadmisibleel pedidodesobre-

seimientoformulado por la defensa pública del imputado, en la inteligencia deque no se
dan lossupuestoscontempladosenelart.341 del ritual para sudictado en esta etapa y que
siel agentefiscal estima que loselementosreunidosdurante la investigaciónpenal prepa-

20 Disponible en https:llfallos.jusrionegro.gouar/protocoloweb/protocolo/protocolo?id.
protocolo=aOec782a-b2dc-4ed5-be2c-3fcc52e30302&sfj=l (fecha deconsulta: 16/1/20).
SELECCI~NDE SUMARIOS

ratoria nodansustento parasostener laacusacióndebecanalizarsuaccionaratravésdelas

víascontempladasenel ordenamiento procesal.
Esa decisión generó la actividad impugnativa del defensor oficial (...) dondesostiene que
elsentencianteaquoapelóa unainterpretaciónciertamenterestrictivadel art.341 del CPP
cercenando derechos del imputado y en contraposicióncon los postulados contenidosen
el art. 2"del mismo ordenamiento, ya que si bien no se han producido nuevas pruebas, un
sentido garantizador del derecho en cuestión, en sintonía conel principio pro hornine del
derecho internacional de derechos humanos, es posible propiciar el sobreseimiento en la
etapa por la quetransita el proceso previo a la apertura del debate.
Planteada la cuestión en lostérminosexpuestos, adelanto opinión ensentido coincidente
con los postuladosdel recurrente.
Brota de la situaciónque toca analizar una verdad incontrastable:que no se han produci-
do nuevas pruebasen el sentir del precepto contemplado en el art. 341 del CPP. Pero, a su
vez, existetambién otra circunstancia imposiblede pasar por alto y consisteen queel pro-
pio representantede la vindictapública y únicotitularde la acción penal (arts.6"~56del ri-
to y 1,17 y concs. de la ley orgánica del Ministerio Público 12.061), presta su conformidad
expresa para el dictadodesobreseimiento ...
El éspíritu que inspira el actual sistema procesal penal que rige en la Provincia tienecarac-
terísticas .propiasde
. informalidady una hermenéutica contextual y armónica de losdistin-
tospreceptoseinstitutosqueregula meconducea propiciar, cuandofundadascircunstan-
cias lo justifiquen, resoluciones que impliquen el menor desgaste jurisdiccional posible
siempre que aparezcan respetados los principios del debido proceso, contradicción, bila-
teralidady defensa en juicio.
Enese marco, y existiendo un sinnúmero de normasquetienden afavorecer la menorcan-
tidadposibledecriminalizaciónyjudicializacióndeconflictos, asícomolaaplicacióndecri-
teriosdeoportunidadqueponganfina los procesosenarasdeunmejory eficazserviciode
justicia en el marco de un sistema acusatorio, estimo absolutamente innecesario avanzar
en laspresentesactuacioneshasta laetapadel debateoral y público paraquereciénenese
momento el fiscal de juicio diga lo queestá diciendo ahora con otraspalabras, esto es, que
no va a formalizar acusación (voto del juez Carlos Mario Portiglia al cual adhirieron Mi-
guel M. P.SainzyCarlosVicentedeRosa). [CámaradeApelaciónyGarantíasen lo Penaldel
DepartamentoJudicialdeJunín, ProvinciadeBuenosAires, 19/4/07, causa n011.394: "P.,A.
A. s/lnfracción art. 296 en relación al art. 292, párr. 1" del CP", node Orden, Libro de Sen-
tencias n"48I2'.

14 Es menester recordar que el principio de oportunidad aparececomo una excepción al

principiode legalidad consagrado en la Constitución, de manera que lascondiciones para
su aplicacióndeberán observarsecon estrictez.
Nuestroordenamiento adjetivo mantiene esta regla, al disponerque "La acción penal pú-
blica corresponde al Ministerio Público Fiscal (...)Su ejercicio no podrá suspenderse, inte-

21 Disponible en https:lljuba.scba.gov.arlVerTextoCompleto.aspx?idFalIo=37588 (fecha

deconsulta: 16/1/20).
rrumpirseni hacersecesarexceptoenloscasosexpresamenteprevistosenla ley ..."(art.37,
CPP).
A partir del art.44 regula la aplicación de loscriteriosdeoportunidad.
Entre lascondicionesqueimpone para la implementación, se encuentran lassiguientes:
- el fiscal es quien podrá plantear al tribunal el cese del ejercicio de la acción penal
-art.44-;
- encasodediscrepancia entre el fiscal y el tribunal, se requerirá opinión al fiscal su-
perior del que intervino, la queserávinculante-art.6;
- si el tribunal considerara conveniente la aplicación de un criterio de oportunidad
deberá solicitar la opinión del fiscal -art.44-;
- el imputado podrá plantear ante el fiscal la aplicación de un criterio de oportuni-
dad -art. M-;
- la víctima deberá ser notificada de la solicitudde un criteriodeoportunidad-art.
45-.

LascircunstanciasmencionadasindicanclaramentequeeselMinisterio Público Fiscal quien

deberá articular el pedido, oal menosesel sujeto procesal al que lecorrespondedecidirso-
bre la continuación,o no, de la acción penal.
Seadvierteentonces, como bien loexponeel ministro preopinante, queen el caso, ante la
negativa de la Fiscalía, y la ausencia de lavíctima en la audiencia, el tribunal omiteaplicar
el procedimiento pertinente para evaluar laviabilidad de la petición.
~s'más,es la misma jueza la qe; afirma que seapartará de lo'dispuesto en el Código cuan-
dodice: (...) Entonces, másallá de la letra de la ley, creoqueenesta causa (...)corresponde
hacer lugar ...
Porello entiendoque la decisión en crisisdeviene ilegal, - toda vezque olvida lasformases-
tablecidas, nosigueel trámitecorrespondienteantelastrabasimpuestasporelfiscal, y por
último, desconocelaexcepcionalidaddel principio, tal comosemencionaraal comenzarel
pto. II) deestevoto (voto del juezDaniel Alejandro RebagliatiRussell). [SuperiorTribunal
delusticia de Chubut, Sala Penal, 18/4/12, "C, J A y otro s/Robo en grado de tentativa s/Im-
pugnación", expedienteno22079- Fo3-Año2010- Letra "C"IZ2.

15 Una vezqueel tribunal ha verificado los presupuestoslegales, no puedecuestionarlas

razonesdeoportunidadquemotivanelconsentimientodelfiscal, pueselcontroljudicialdel
consentimiento requerido no permitequeel tribunal reemplacesupropiocriteriodeopor-
tunidad por el del fiscal. Los criterios de oportunidad no definidos legalmente significan,
precisamente,el reconocimientoalMinisterioPúblicodeciertogradodediscreciónparade-
cidir acerca de la conveniencia. utilidad o necesidad de iniciar, interrumpir o continuar con
la persecuciónpenal -Bovino,Al berto yotros, Suspensióndelprocediminntoaprueba. Del
Puerto, BuenosAires, 2013, p.322-(voto del juez ~ i g u e l Á n g eDonnet).
l [SuperiorTribu-

22 Disponibleen https://www.defensachubut.go~ar/bibIioteca/node/3OOO(fecha
decon-
sulta: 16/1/20).
SELECCI~NDE SUMARIOS

nal de Justicia dechubut, Sala Penal, 29/5/18, "S. G., R.s/[)enuncia averiguación de parade-
roTrelew", expediente no1003 65- Folio 1-Año 2018-CarpetaJudicialno6337]23.

VI1 EXPROPIACIÓN DEL CONFLICTO.

SELECTIVIDAD

1 Muchasvecesse ha dicho ya que el sistema penal es fuertementeselectivo, que no solu-

ciona losconflictossino quesuele agregar másdolor a la situaciónqueaborda, queexpro-
pia losconflictosdelaspartesy que losgestionadeacuerdoa interesesajenosa ellas, y que
aquella selectividadconla queopera esirracionalentantoseocupa de lasafectacionesme-
nosgravesydesatiende las mayoresafectacionesdebienesjurídicos.
Esimperiosorecuperaryafianzar latradicióndeconcebirel delitocomo "conflicto", tal co-
mo lo conciben las modernas regulaciones procesales imponiéndole a los jueces -pero
tambiéna losfiscales-la resolucióndeellos.
No poner fin a la lógica punitiva, solo se realiza con la excusa de controlar la desobedien-
cia, de castigar las infraccionesa la ley, y por sobre todo, desentendiéndosedela voluntad
de los involucradosen el conflicto.
No hay dudasqueen este conflicto lo mejor que puede hacerel sistema penal essalirsedel
medio. En definitiva, si de lo que se trata es de llevar adelante acciones que brinden a los
ciudadanos un adecuado servicio de justicia, no escorrecto restringir- derechosdispuestos
por el Congreso Nacional bajo interpretaciones restrictivas u otrasarguciaso rodeosque,
en definitiva, solo tienen por finalidad conservar una de las formas más lesivas del poder
del Estado. Porello, postulo homologarel acuerdo deconciliaciónal quearribaron las par-
tes y disponer la extinción de la acción penal respecto del hecho calificado como de robo
agravado en grado detentativa ... (voto del juez Adrián Martín). [Tribunal Oral en lo Cri-
minal n026dela Capital Federal, 13/10/16, causa no4.889/2016, "D.J.A., CCC2677U2016I
T01; 11/10/16, causa no4.71412016, "A,, V. G.", CCC 22028/2013/TOl; 13/10/16, causa no
4.90U2016, "J.G. D.", CCC 19190/2016/TO1].

2 Se fundamenta en un proceso de mayor participación de la víctima en aquellos delitos

en que ella esfundamentalmente la damnificada y que asume un rol de trascendencia, al
poderdecidir por sí, evitando la expropiación desuconflicto (...) en la actual tendencia de
política criminal relacionada con lassoluciones alternativas de los conflictos, los actores y
operadoresjudicialesdeben cumplir con el objetivo de que las partes lleguen a una alter-
nativa de resolución que propenda a la paz social (del voto en disidencia del juez López
González). [CámaraNacionaldeApelacionesenloCriminalyCorreccionaldelaCapitalFe-
deral, Sala V, 21/4/16, "G., R. S.", conciliación, causa no50621/20111.

3 En el esquema constitucional quegobierna nuestro ámbito la decisión sobreel impulso

de la acción queda en manos del Ministerio Público Fiscal, por elección del Constituyente

23 Disponible en h t t p s : l l w w w . j u s c h u b u t . g o v . a r I i m a g e s l c e n t ~ O
lOS.18W.pdf (fecha de consulta: 1611120).
cialidadestablecido porel art. 71 del CP, de manera tal que losfiscalesdecidan arbitraria o
secretamentecuálesdelitosoaquéimputadosselesantoja investigar. Noobstante, del he-
chodeque "todas" lasaccionespenalesdeban iniciarsedeoficio, conexcepciónde lasque
dependan de las denuncias de los ofendidos, no se desprende, (...) que los fiscales se en-
cuentren obligadosde manera ineludible y sin discrecionalidad alguna a impulsarlas has-
tasusúItimasconsecuencias...(arts. 59 121,122y 123, CN).
Mientrasde manera dogmática se sostiene el postulado de la "legalidad" el sistema penal
evidencia una realidadesencialmente distinta: la persecución penal oficiosa, incondiciona-
dayfataldetodoslosdelitosquesondenunciadosesimpracticable[24~. Porestemotivocom-
parto lo expuesto por (...) José Said, (...) Esta imposibilidad de investigary perseguir hasta
las últimas consecuenciastodos los casos que ingresan al sistema penal autoriza a imple-
mentar mecanismosracionalesdeselecciónqueconduzcanasuadecuadofuncionamiento
y, endefinitiva, a la satisfaccióndel interésgeneralque la comunidaddepositaen la Justicia
(voto de la jueza Ana M. Conde en Del Tronco). [TribunalSuperior de Justicia de la Ciudad
Autónoma deBuenosAires, 27/9/10, "N.sllnfr.art. 184, inc. 5"-CP-, expte. n067B4/09, Mi-
nisterio Público -Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires- slQueia . por
. recurso
deinconstitucionalidaddenegado;y expte. n06.785/09, ministerio público-Fiscalíaantela
Cámara de Apelaciones con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas no 1-
s/Queja por recurso de inconstitucionalidaddenegado"].

4 Como referísupra, el imputado tiene derecho a solicitar la aplicación de un criterio de

oportunidadeinclusotambiéndeque la decisiónrespectodesupeticiónsea motivada. Es-
toes, tanto la adopciónde uncriteriodeoportunidadcomosu negativa debentener la de-
bidafundamentaciónexigida por el art.60del CPPy por la racionalidadde losactosdel Es-
tado propios de un régimen republicano de gobierno, conforme el art. lo de la CN-esto
lo admite la propia ProcuradoraGeneral en su dictamen-, y el análisisy control de tal ra-
cionalidad puede ser internode los propios Ministerios Públicos, pero tambiénseencuen-
tra acargodel PoderJudicial. Delocontrario, la selectividadarbitrariadel régimende la le-
galidad u oficialidad, puesto que todos los hechos delictivos no pueden en la práctica ser
investigados, también puedeser padecida por la utilización discrecionaldel permiso dado
respecto de los criteriosde oportunidad-en el caso por la no-utilización-y esto se opo-
nealart. 16delaCN.
Tal control de racionalidadde losactosdel Ministerio Público Fiscal surgecontoda eviden-
cia de diversos precedentesdeesteTribunal, entreelloslasSe. 64/03,141/04y 20106.
Detal modo,dada laexigenciademotivacióndelosactosdel MinisterioPúblicoFiscal,elim-
putado puede, en loscasosen que seden los presupuestos procesales necesarios para ello
-v. gr., en el sub exámine, la gravedad institucional-, impugnartoda decisiónque estime
inmotivada, incluso por la no-adopciónde un criterio de oportunidad (voto del iuezvíctor
HU~O Sodero ~ievas;al cual adhirió~lberto[talo al la di ni). [ ~ u ~ r e m ~ ~ r i b u n~usticia
aide

24 Ensentidoconcordantetambién se manifiesta Pangiaalvotaren:Cámara deApelacio-

nesen lo Penal desanta Fe,enpleno, "Zalazar, EduardoR./Acuerdo no15", expedienteno1.0211
1997.221 2198, AP, 114649.
SELECCI~NDE SUMARIOS

de Río Negro, Secretaría Penal n02,Viedma, 2518111, en "Quintana, Mauro Emanuel s/Robo
calificado Kasación", expte. no25050/10STJ,sentencia definitiva no1

5 S i bien en nuestro país el derecho penal se rige por el principio de legalidad, en ciertos
casos expresamenteregulados se le otorga a los órganos encargados de la promoción cri-
minal, la posibilidad-fundada en razonesde política criminal y procesal-de no iniciar la
acción pública, suspender provisionalmente la iniciada, limitarla o hacerla cesar definiti-
vamente antes de la sentencia, acogiendo así el principio de oportunidad como instru-
mento de descriminalización y correctivo de la selección informal del sistema penal y fun-
dadoen razonesdeeficienciade la persecución. Entrenosotrosel principiodelegalidadse
eleva a la categoría de principiosupremode manera que la oportunidad es una excepción
y cuya posibilidad tiene que ser claramente definida por el legislador. Por ello esfunda-
mental que deba equilibrarse el "principio de oportunidad" con el "principio de legali-
dad", y ambos compatibilizarlos con las normas vigentes (voto del juez Armando Lionel
Suárez, al cual adhirieron Eduardo José Ramón Llugdar y Gustavo Adolfo Herrera). [Su-
perior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, Sala Criminal, Laboral y Minas, 31/3/16,
en "Acosta W. E. s.d. Robo Simple e.p. Orellana G. del C. - Casación Criminal", expediente
no18.469, ST 25082J2=.

6 Losobjetivosreferidos nos muestranque el instituto está previstotanto en benef icio del

imputado, como a favor de la víctima y de la sociedad en general, permitiendo al sistema
judicial penal contar con un mecanismo tendiente a racionalizar su selectividad, a través
del principiodeoportunidad reglada, otorgándolea losórganos públicos, por razonesde
política criminal, la posibilidad de impedir la persecución de un delito, suspenderla, limi-
tarla en su extensión e incluso extinguirla antesdel dictado de la sentencia aunqueconcu-
rran lascondiciones para perseguir, juzgary castigar (voto del juezJaime DíazGavier, Car-
IosOteroAlvárezyJoséV.Muscara). rribunal Oral en locriminal Federal n a ldecórdoba,
U11/07, "Quinteros, Stella M.y otros", expediente no44/2007,AP1/70043938-11.

7 Asimismo, debeconsiderarsequefrentea lacrisisdel principiode legalidad, que impide

perseguir,juzgarycastigartodoslosdelitosenformainevitableyconlamismaenergía,sur-
gecomo alternativa el principiodeoportunidad reglada, que prioriza, porsobre la aplica-
ciónde la pena, solucionesalternativasenla definición del conflicto penal.Así, estoscrite-
rios de oportunidad, por un lado, canalizan la inevitable selectividad intrínseca de la per-
secuciónpenalevitandodesigualdadesencontradelosmásdébiles,
- ajustándolaacriterios
predeterminadosy racionales, mediante la asignación de controles, y por el otro lado sa-
tisfacen la necesidaddedescongestionarel saturadosistemajudicial. El principiodeopor-

25 Disponible en h t t p s : / / f a l l o s . j u s r i o n e g m . g o u a r / p r o t o c o ~
protocolo=6f4blfb0-l5dc-49d0-b768-b5f35f258aca&stj=l (fecha deconsulta: 16/1/20).
26 PuedeconsultarseinextensoenelsitiooficialdelPoderJudiciaIdeSantiagodelEstero.Vé-
ase http:/lfallos-sumarios.jussantiago.gouar/index5.php?buscar=Criterios+de+oportunidad+%
C2%AEistros=l&enviar=Buscar#resultados (fecha de consulta: 17/1/20).
tunidad,otorga la posibilidada losórganospúblicos, porrazonesdepolíticacriminaly pro-
cesal, deimpedir la persecuciónde un delito, suspender la misma, limitarla ensuextensión
objetiva y subjetiva, e incluso extinguirla antesdel dictado de la sentencia aunque concu-
rran lascondiciones para perseguir,juzgary castigar (voto del juez PérezVillaloboy López
Villagra). [Tribunal Oral en lo Criminal Federal no2deCórdoba, 9/8/07, "Ríos, E. y otros",
AP, 700412111.

Vlll - «ULTIMA RATIOn

1. [Plrecisamente
. en este sentido de incorporar víasalternativasde resolucióndel conflic-
to, así como de instaurar criterios de oportunidad que mejor se adecuen a los principios
constitucionalesde proporcionalidad,
. . racionalidady ultima ratio, fueque seestructuró la
reforma al Código Procesal Penal de la Nación (...) (voto del juez Gustavo Hornos, al cual
adhirió Mariano Borinsky). [Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV, 29/8/17, causa no
2502012015 (reg. no1119/17), "V.G. P. y otrosiüefraudación"].

2 [L]a incorporación devíasalternativasde resolución de conflictos, así como loscriterios

de oportunidad son el mejor modo de adecuar los principios constitucionales de propor-
cionalidad, racionalidad y ultima ratio, y responde a lasdirectricessobreresolución alter-
nativas de conflictos contenidas tanto en instrumentos internacionalescomo nacionales
(votodelajueza Magdalena Laíño). [Cámara Nacionalde Apelacionesen locriminal y Co-
rreccional, SalaVI, 24/8/18, encausa no15121/2018(CCC 15121/2018/CA2)].

3 Essabidoquetodosistemadejusticiacriminalconstituyeelámbitoatravésdel cual el Es-

tado ejerce su poder másviolentosobre losderechosde losciudadanos,y por ende, su uti-
lización debe reservarse para hacer frente a los conflictos más graves y siempre que no se
halle otra respuesta o salida alternativa a travésde otros ámbitos de actuación estatal. Es
loque havenidoa Ilamarsesubsidiariedad del derecho penal o principio deextrema ratio,
premisa indiscutible desde los ámbitos académicosy doctrinarios pero que no mereciera,
hasta ahora, un cambiodesde la positivizaciónde las normasque permita acceder a todos
los justiciables +n igualdad de condiciones- a esas nuevasformasde solución del con-
flicto, humanizando concretamenteel proceso.
Sobre esta base es que habrá de analizarse con la mayor amplitud posible toda salida al-
ternativa a la judicialización de manera tal quesecumpla la premisa ya asentada explícita-
menteen nuestrofuturo Códigoadjetivoque porvía del art. 22 manda a losjuecesy los re-
presentantesdelMinisterio Públicoa procurar resolver el conflictosurgido aconsecuencia
del hecho punible, dando preferenciaa las soluciones que mejor se adecuen al restableci-
miento de la armonía entre sus protagonistasy a la paz social. Norma idéntica puede ha-
llarseenel art.32del actual Código procesal penal de la Provincia del Chubutcuando man-
da: "Los jueces procurarán la solución del conflicto surgido a consecuencia del hecho, de
conformidadcon losprincipioscontenidosenlasleyes,en posdecontribuira restablecerla
armonía entresus protagonistasy la pazsocial".
Ental sentidoysobreloslímitesal principio deoficialidad ya hadichoVicenteGimenoSen-
dra "Aunque la misión esencial del MFconsistaen erigirse como el másacérrimodefensor
del principio de legalidad, no puededescuidar lasotrasdosfuncionesquetambién consa-
SELECCI~NDE SUMARIOS

gra la norma constitucional, cualesson la tutela de losderechosdelosciudadanosydel in-

teréspúblico, loscualesautorizan,enocasiones, adeterminadasrestriccionesdel principio
de legalidad en beneficio de su principio antitético, cual es, el de oportunidad, que legiti-
maal MF, bajoelcumplimientodedeterminadascircunstanciasprevistasen la Ley a noejer-
citar la acción penal, no obstante la comisión de un delito, o a solicitar su archivo, aunque
la instrucciónhaya determinado dicha existencia y la responsabilidad de un determinado
autor" -Derecho procesalpenal, Civitas, Thomson Reuters, Pamplona, 2012-(voto de la
jueza Patricia Gabriela Mallo). [Tribunal Oral en lo Criminal no20 de la Capital Federal,
11/12/15, "Eiroa", causa no39889/2014].

- .
4 La leaislación reciente va en sintonía con reconocida doctrina aue í...)
. . se manifiesta afa-
vor de que, casoscomo el que nosocupan, sean tratados porfuera del ámbito penal, propi-
ciando "métodos alternativosde solución de conflictos", mediante los cuales la víctima sea
-verdaderamente-escuchada y pueda recibir una respuesta que realmente la repare; un
marcoenel cual se respetaríasuvoluntad, evitando recurrira métodosviolentos, como la pe-
na y la cárcel; claro, tódo ello haciendo especial énfasisen el carácter deultima ratio del de-
rechopenal. [JuzgadoNacionalenloCriminalyCorreccionaln013, 12/12/18,causan"35737].

5 Con independencia de la necesidadquede hecho originara la aplicación decriterios.de

oportunidad a partir que los recursos humanosy materiales de que dispone el aparato es-
tatal no tienen capacidad para procesartodoslos casos penales quese producen en su se-
no y la selección resultante de la colisión de interesessegúnfactores de podery desigual-
dades reales, en una ponderación que no siempre se adecua a losvaloresjurídico sociales
declamados por el discurso jurídico y político, el excepcional principio de oportunidad so-
lamenteesadmitido cuando se determina legislativamentea modo de autorizaciones.
-
Se imoone conducir la selección indicada seaún criterios transoarentes de racionalidad e
igualdad, compatiblescon las metas que procura el Estado Social y Democrático de Dere-
cho,- cuvos
* básicos obietivos consisten en la descriminalización de hechos ounibles. en un
intento por evitar la Aplicación del poder penal allídonde otrasformasde;eacción.frente
al comportamiento desviado pueden alcanzar mejoresresultados o donde resulte innece-
saria suaplicacióny la eficiencia del sistema penal enaquellasáreaso paraaquellos hechos
en los que resulte indispensablesu actuación como método de control social, en procura
del descongestionamientodeunajusticia penal sobresaturada(conf. Maier, Julio B., Dere-
choprocesalpenal,t. 1, Del Puerto, 2004, p. 837).
El institutoencuestión seencuadra en el movimientodesimplificación procesaly dealter-
nativas al encierro carcelario tradicional fundado en planteamientos, entre otros, de ca-
rácter reformista que proponen la sustitución limitada de la prisión como una línea de
avance en la exigencia de una mínima intervención estatal.
Además de ello, el cometido del derecho penal de protección subsidiaria de bienes jurídi-
cos, quesedesprendedel principioconstitucional de proporcionalidad(conf. Roxin, Claus,
Derecho penal. Parte general, t. l. Civitas, 1997, p. 51). impone la aplicación de institutos
quenoconstituyan una intromisiónestatalen la libertad-como la pena-enloscasosque
puedan tener éxito suficiente (voto del juez Ricardo Maidana). [Tribunal de Casación Pe-
nal de la Provincia de Buenos Aires, en pleno, 9/9/13, en "B., L. E. y otro s1Recurso de queja
(art.433, CPP)", RDP, 2013-11,2347;APBA. 2013-1l,1476;AP,AWJUW54526/2013].
 IX F I N E S UTlLlMRlOS Y RACIONALIZACIÓN
DE RECURSOS

1 El principiodeoportunidad implica apartarsede la finalidad retributiva dela pena, y diri-

girse hacia fines utilitaristas de prevención general y especial -Marino, Esteban; "Suspen-
sióndel procedimientos prueba", enElnuevo CódigoProcesalPenaldelaNación, Del Puer-
to, Buenos Aires, 1993-(voto del juez Figueroa). [Cámara Federal decasación Penal, Sala
111,3/9/14, "V. M. O. s/Recurso deextraordinario", RDP, 2015-2,33O;AP, AR/JUR/50534/2014].

2 Una forma de procurar desandar esas características estructurales del funcionamiento

de la administracióndejusticia penal esavanzarconlosprocesosde reforma procesalen la
medida en que ellosconsiderenseriamente la necesidaddedestinar los recursos del siste-
ma hacia losconflictosmásgravesentre losque. claramente, están losquetienen porafec-
tadosa colectivosy, en particular, colectivosvulnerables.
Unactorcentral deesosprocesosdereforma esel MPFya que poseeen su mano la decisión
dedestinaresosrecursossegúnla importancia y la trascendencia del conflicto.Avanzar en
laaplicacióndel principiod~oportunidad,de~ecanismosdesolucióndelosconflictosyde
gestión no punitiva deciertassituaciones, nosolocolaboranen minimizar la aplicacióndel
poder punitivoenforma groseramenteirracional, sinoqueademáspermiten liberar recur-
sos para investigary juzgar casos que habitualmente no son abordados por el sistema pe-
nal (delvotodeljuezAdriánN. Martín). [TribunalOral en locriminal no26delaCapitalFe-
deral, 13/10/16, causa n04.889/2016, "D. J.A.", CCC26772/2016iíOl].

3 Adiferencia de los criterios de oportunidad reglada, en tanto estos son "criterios" que
el Ministerio Público Fiscal posee para medir la "oportunidad"-nodel imputado, sinodel
sistema de persecución penal- de absorber toda cuanta transgresión se comete, resig-
nando "conveniente y oportunamente" alguna acción, en posde redoblaresfuerzospara
lograr la realizacióndel derecho penal en otrasmásgraves, preocupantesycomplejas. Sis-
tema de selección responsable y transparente, del cual habrá de surgir siempre algún mo-
do de reparación para quien ha sufrido el daño provocado por la conducta ilícita.
Bueno es también remarcar que es el Ministerio Público Fiscal por imperio de la Constitu-
ción rionegrina (art. 215, reglamentado por la Ley K4199) quien fija la política de "perse-
cución criminal", una -y solo una- de las columnas sobre las que se sostiene la "política
criminal". Definida-esta última-comoel "conjuntode métodospormediodeloscuales
el cuerpo social organiza las respuestasal fenómeno criminal" (conf. Delmás Marty).
Lacomprensióndeesa mandaconstitucionalque poneen manosdel Ministerio Público Fis-
cal la potestad de fijar un método de persecución criminal es la llave de bóveda para que
desde la jurisdicción se internalicen cabalmente los rolesy no se incurra en las "indebidas
intromisiones(votodelajuezaLilianaL.Piccinini). [SupremoTribunaldeJusticiadeRíoNe-
gro,Secretaría Penal n02, 14/3/14, "V., J. E.yotro/roboagravado(otro: R.A. L.)s/Casación",
expte. n026697/13STJ, sentencia definitiva n"34I2'.

27 Disponible en https://fallos.jusrionegro.go~ar/protocoloweb/procolo/protocolo?id.
protocolo=819187d4-3a3b-4027-aaf8-8cc5c4708937&~=1(fecha deconsulta: 16/1/20).
SELECCI~NDE SUMARIOS

4 En síntesis, el principio general esel de legalidad, por el que todas las acciones públicas
deben perseguirse; loscriteriosde oportunidad son supuestosdedisponibilidad regladay
excepcional de la acción que le indican al Fiscal que, ante su ocurrencia, "puede no perse-
guir", perodeesto noesdablecolegirquedadostalessupuestos"debenoperseguir"o "no
puede perseguir".
Entonces, lasfacultadesdel usodetalescriteriosregladosotorgadasalMinisterio Público Fis-
cal surgen por la necesidad del diseño de un sistema penal operativo, dado por la planifica-
ciónde políticasdepersecuciónquepermitirían,comocriteriospolíticos, liberar recursosan-
tesaplicadosindistintamente a casos diversos para concentrarlosen otros, según su comple-
jidad~ mayorrepercusiónpública, por la sensaciónde inseguridadqueestosgenerany aten-
diendo a los finesde prevencióngeneral de la pena. Además, posibilitan regular tal aplica-
ciónporconsideracionesdeíndolepragmáticaquepermitandirigirla persecuciónpenalha-
cia objetivos predeterminados, que-como es del todo evidente- no pueden quedar suje-
tosa los interesesdel imputadoal solicitar su aplicaciónobligatoria (voto del juezsergio M.
Barotto, al cual adhirieron Enrique J. Mansillay Jorge Bustamante). [Supremo Tribunal de
Justicia deRío Negro, Secretaría Penal n02, 15/8/13, "Almuna Soto, M. l.s/Queja en:'Almuna
Soto, M. I.iHomicidioculposo' ",expte. n026478/13STJ,sentenciadefinitiva no104]28.

5 Supertidecía queconestosinstitutos(juntosconotroscomola suspensióndel procesoa

prueba, los acuerdos reparatorios y la mediación penal) se trata de transformar al Palacio
deJusticia(donde losinvolucradosnormalmenteven profundizarsusconflictos)en un Pa-
lacio de Paz, donde encuentren en el consenso una respuesta rápida, racional y efectiva
frente al fenómeno del delito. Reiterando una vez más tales conceptos, deseo agregar en
esta ocasión que es preciso asumir que en el proceso penal moderno, y frente a la amplia
existencia dezonasdeconflicto, deben preversealgunaszonasdeconsenso.La mera posi-
bilidaddequeen el marcodel proceso penal puedanexistiresas"zonasdeconsenso" abre
el camino hacia la aceptación del principio de oportunidad el cual, si bien choca en princi-
pio con el consagrado principio de legalidad, resulta aceptable a condición que el mismo
se conecte con la ley. Por eso se habla -y así lo aceptamos- de una oportunidad "regla-
da", que debe ser contemplada como un instrumento procesal tendiente a la agilización
de la justicia penal (voto del juez Hugo D. Perotti). [Cámara de Casación Penal de Paraná,
7/9/15, "D., S. R. iHomicidio simple y homicidio en grado de tentativa - recurso de casa-
ción",AP, AWJUR/29805/20151].

X P O S I B L E INCONGRUENCIACON LOS PRINCIPIOS

DE LEGALIDAD E IGUALDAD

1 Otro principioquetambiéndesalienta laarbitrariedad del fiscal esel de "legalidad". En

efecto si bien la Constitución Nacional no contiene norma alguna que imponga el princi-
piode legalidad en la promoción de la acción penal, ni lo impone el nuevo art. 120, lo cier-

28 Disponible en https://fa//os.jusrionegro.gouar/protoco/oweb/protoco/o/pro~co/o?id~
protoco/o=39alda4a-d46b-4e65-812e-594f6cb893fe&stj=l (fechade consulta: 16/1/20).
toesqueel sistema procesal nacional encuentrasu piedra angular en dicho principio de le-
galidad~ indiscrecionalidad,antítesisdeldeoportunidadodiscrecionalidadpersecutoria.
Asíel art. 71 del CPdisponeque "deberán iniciarsedeoficio todas" lasaccionespenales.Al
establecer el imperativo "deberán", implica el principio de legalidad como regla (voto de
Maqueda). [CSJN-Fallos, 327:5863, "Quiroga, E.", DJ, 2005-1-204; LL, 2005-B-160;Sup. Pe-
nal, 2005 (febrero), 32, cita online:AWJUW3607/2004].

2 Diferenciade loquesucedeconel derechofundamental a la tutelajurídicafrentea la co-

acción estatal, el derecho fundamental a la tutela jurídica frente a particulares no está ex-
presamente reconocido en el texto de la Constitución. Pero tampoco es necesario, puesto
que la garantía de justicia es algo que se sobreentiende. Es la compensación del Estado a
cambio de la obligación de comportarse pacíficamente, que le exige a losciudadanos. For-
ma parte de los pilaresde la pazestatal (cfr. Isensee, Josef, Das GrundrechtaufSicherheit-
Zu denSchufzpflichtendes freiheitlichen Verfassungstaates, Walter de Gruyter, 1983).
La expresión de la obligación estatal de garantizar la efectiva vigencia de la tutela de los
derechosciudadanos, parael ámbitodelderecho penal, estáconstituida porel principiode
legalidad, que con vigencia constitucional y legal expresa -art. 18 de la CNy 71 del CP-
impone a los representantes del Estado investigary sancionar todo hecho punible, y ato-
dos losque eventualmente les pudiera corresponder responsabilidad.
La situaciónjurídica cambia esencialmente cuando los órganos del Estado, abusando del
principio de oportunidad o quebrantando el principio de legalidad, deforma calculada y
duradera permanecen inactivosy privan de protecciónal agredido: proxenetismopolítico
quesedeja llevar por lascorrientesdeopinión pública o mala conciencia a la vista de lassi-
tuacionesde lasquedimanan losabusos,cobardía o permisividadiurídicas, simpatía . abier-
tao encubierta paracon laviolacióna la ley. Lasposiblesconsecuenciassonquela agresión
antiiurídicaactuaIqueactivaelderechodedefensadesemboqueenuna lesióniurídicaper-
manente(porejemplo,
. . . laocupacióndeviviendastolerada porlasautoridades);que lacon-
fianza general en la seguridad pública se destruya y quea¡ poder solo lesuceda.el miedo,
miedo fundado. No es necesario un gran
- esfuerzo de especulaciónfilosóficapara hacerse
una idea decuál eselstatusnaturalisenel que pueden perderselasgrandesciudades-cfr.
Isensee, Josef, Das Grundrecht auf Sicherheit - Zu den Schutspflichten des freiheitlichen
Verfassungsstaates,WalterdeGruyter.1983-(votodeljuezJuanCarlosGemignani). [Cá-
maraFederaldeCasación Penal,Sala IV,29/9/15, "F., R.J.;A.,G.A.yA., M.J.s/Recursodeca-
sación", AP, AWJUW42384/2015].

3 Desdeel puntodevista procesal, laaplicacióndecriteriosdeoportunidad, entre losque

se incluye la insignificancia, tensiona con otros principios: por un lado, con el de legalidad
o deoficiosidad, en el sentidodel deber impuestoa losfuncionariosdel Ministerio Público
yala policíade promoverla persecuciónpenalantela noticiadeun hechopunible.Porotro,
con el de igualdad, en tanto distintos autores critican que la introducción de esta clase de
criterioscolisiona con valores democráticose igualitariosen la aplicacióndel derecho pe-
nal. Incluso, se señala que colisionan con losfinesde la pena y la función misma de aquel.
Otrosectorde la doctrina nacional máscalificadase pronuncia afavor entreotras razones,
porquesetrata de un intentodeconducir la selectividad propiadel sistema penal segúnfi-
SELECCI~NDE SUMARIOS

nesconcretos, sin dejar la cuestión librada a la arbitrariedad o al azar (voto del doctor Eu-
genio R.Sarrabayrouse). [Cámara Nacionaldecasaciónen locriminal y Correccionalde la
Capital Federal, Sala 11,10~/17,causa no26265/2014/PLl/CNC1, "C.s/Hurtoententativa"].

4 Empero, a la luzde la normativa de fondo, el principio general que rige en nuestro de-
rechoeseldelegalidad, queimponequela persecución penal se realiceexofficio. "Ello im-
plica que el Estado tiene el derecho y la obligación de perseguir penalmente en todos los
casos previstos por la ley como delito, realizando su pretensión por sí mismo, sin conside-
ración a la voluntad del ofendido. Tal principio se desprende del art. 71, CP. Deberán ini-
ciarsede oficio todas lasaccionespenales, con excepción de lassiguientes
- ..., el que resulta
reforzado por el art. 274, CP, que conmina con pena al órgano estatal competente para la
promocióny el ejercicio de la acción penal, cuandodejarede promover la persecuciónyre-
presión de delincuentes" (Maier, Julio, Derecho procesalpenal, t. l. "Fundamentos", Edi-
toresdel Puerto, BuenosAires.2004, p.830). Enigual sentido, Cafferata Nores, expresa que
el art. 71 del CPestablece el principio de legalidad como regla general, al abarcar "todas"
lasacciones, sumado al imperativo "deberán" referidoa su inicio.
Porotra parte, revisteloscaracteresdeinevitablee irretractable, lo que implicaquefrente
a la hipótesisdecomisióndeundelito necesariamentesetienequeponeren marchael me-
canismo estatal para la investigacióny juzgamiento; y que, promovida la acción penal, tal
ejercicio no puede interrumpirse, suspenderse ni hacerse cesar (El principio de oportuni-
dad en elderecho argentino. Teoría, realidadyperspectivas, en "Nueva Doctrina Penal"
N1996, Editores del Puerto; y en Cuestionesactualessobre elproceso penal, Editores del
Puerto, BuenosAires, 2005, p. 23).
La razón de esta regulación esel interés público en que los hechos punibles no queden sin
persecución, teniendoencuentaqueenocasioneslosparticularesnoestándispuestosono
se hallanen la situacióndeejercer la acción porsí mismos, o inclusive podrían prescindirde
una denuncia penal por temor a la venganza o a algún otro inconveniente (Roxin, Claus,
Derechoprocesalpenal,Editores del Puerto, BuenosAires, 2000, p. 83. Concordantemen-
te, Soler, Derechopenalargentino, t. II,Tea, BuenosAires, 1992, p. 528).
Asimismo, el principio de legalidad sevincula al de igualdad ante la ley (art. 16, CN), el que,
unido a la determinación legislativa de los hechos punibles (arts. 18 y 19, CN), recomienda
quesea la ley (el 1egislador)ynoladecisiónparticulardeIosórganos(funcionarios)dela per-
secución penal, quien determine en los casos concretos, cuándo una persona debe ser so-
metida a una pena. Porotra parte, el Estadodederecho, el principiodecertezaytambiénel
de igualdad, exigenqueel legisladordeterminede un modogeneral lospresupuestosdela
sanción del derecho penal y que no deje a cargo de los órganos encargados de la persecu-
ción penal la decisiónde quién debe ser castigado (Roxin, Derecho ...,cit., p. 89 y Armenta
Deu, Teresa, Estudiossobreelprocesopenal, Rubinzal-Culzoni, BuenosAires, 2008, p. 39).
Ello se relaciona con una característica fundamental del sistema: la no disponibilidad del
objeto del proceso penal, en atención a la naturaleza pública del interésen juego, quede-
termina la imposible disposición del derecho por partede quien está sujeto en su ejercicio
a la legalidad y el deber judicial de esclarecimiento de los hechos (Armenta Deu, Estu-
dios ...,cit., ps.40/41).Enotraspalabras,enlosdelitosdeacciónpúblicanilavoluntaddela
víctima en el sentido dequeel autor no sea castigado, ni la de quiendebeejercer la acción
pueden, porsísolas, determinarelcesededichoejercicio (votodelosjuecesMarcelo P.Váz-
quezy José SáezCapel). [Cámara de Apelacionesen lo Penal, Contravencional y de Faltas
de la CiudadAutónoma de BuenosAires, Sala 1,2915109. "González, P.",AP, 700535551,

5 Envirtud del principio deoficialidad, del cual surgen loscaracteresde la acción penal, el
Ministerio Públicoestá obligadoa promover deoficio laacción, salvoqueestadependa de
una instancia privada, sin necesidaddeexcitaciónextraña y siemprequeaparezcacometi-
do un delito. Para obrar o dejar de hacerlo, por lo tanto, no puede consultar ningún moti-
vo de mera utilidad o conveniencia, ninguna razón política o de oportunidad. Y el princi-
pio de legalidad disciplina su actuación inicial y posterior: la acción penal debe ser ejercida
cuando aparezcavioladala ley penal y no puedeser suspendida, interrumpida o hecha ce-
sarmásqueen loscasosestablecidosenla ley(arts. 58~61,CPP)(votodelosjuecesJorgeFé-
Iix Aguirre, Eduardo Manuel Hangy Rubén Castillo Giraudo). [Cámara Criminal y Correc-
cional no1 de Formosa, 2013100, "Incidente de nulidad por inconstitucionalidad en autos:
Fretes, HernánUrsos/Homicidio-art.84C.P.", fallo r1"4725]~~.

XI INAPLlCABlLlDAD DE CRITERIOS DE OPORTUNIDAD

EN CASOS DE VIOLENCIA DOMESTICA

1 La Resoluciónde la Fiscalía General que implementó el mecanismode consulta para ca-

sosdeviolenciadoméstica envirtudde lacual intervinoel Fiscal decámara es una respues-
ta a las normasinternacionalesylocalesdestinadasa proteger a la mujeren situacionesde
violencia (Convención Belémdo Pará, art.7'~ley n026.485, art. 16)y puedeleersecomoun
primer paso orientado a superarformas de revictimizacióny a poner en cuestión loseste-
reotiposque persistenenmateria degénerodeconformidadcon los prescriptoen la ley no
26.485, art. 39 inc. k).
Esta resoluciónestá en línea con lo advertido por la Comisión Interamericanade Derechos
Humanosensu informe referido al "Acceso a la justicia para mujeresvíctimasdeviolencia
en las Américas" seqún- el cual "la aplicación incorrecta por las fiscalías del principio de
oportunidadenalgunospaísesignora la situacióndevulnerabilidady dedesprotecciónen
la que seencuentran lasvíctimas deviolencia, asícomo el silencio que . puede
. rodear estos
incidentes por miedo a represalias por partedel agresory el miedo de la víctima a la estig-
matización pública"(cf.ap. 145).
De la compulsa de lasactuaciones, surgequeel Fiscal de Cámara evaluó la concurrencia de
elementos que fueron dirimentes para no convalidar el archivo dispuesto por el fiscal de
grado,específicamentedestacóelaltoniveldevulnerabilidaddelavíctima, deacuerdocon
el informe de la OFAVIT que citó. A partir de caracterizar los hechos como violencia do-
méstica, el fiscal brindó seriasy contundentes razones para no avalar el archivo.
El criteriosostenidopor lasala, quelimitóel actuardel MPF, nosolodesatendiólasespeciales
circunstancias del caso concreto de cara a los estándares convencionalesen materia de vio-

29 Disponibleen sitioweboficialdel PoderJudicialdeFormosa,SuperiorTribunaldeJusti-

cia. http://www.jusformosa.gov.ar/index.phpljurisprudencia/jurisprudencia-sumarios(fechad~
consulta: 17/1/20).
SELECCI~NDE SUMARIOS

lencia degénero, sinoquesuinterpretaciónrespectoa una posible lesióna lagarantíadel de-

bido proceso, noencontró fundamento alguno (votode la jueza Alicia E.C. Ruiz). rribunal
~u~eriorde~usticiadela~iudad~utónom~de~uenos~ires, 19/U14,expedienteno9112/12,
"MP Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencionaly de Faltas no1 d
queja por RIDen: lncidentede nulidaden autosBenítez, N.S. s/lnfr.art. 149bisdel CP"].

2 Por último, específicamenteen cuanto a nuestro país, en sus ObservacionesFinales so-

breel séptimo Informe Periódicode la Argentina, del 25de noviembrede2016, el mencio-
nado Comité manifiesta su preocupación por "las barreras institucionales, procedimenta-
lesy prácticasquedificultan el acceso de lasmujeresa la justicia, talescomo: a) Losestere-
otipos discriminatorios, la parcialidad judicial y los escasos conocimientos sobre los dere-
chos de la mujer en el poder Judicial y ¡a poiicíá; b) El uso de la mediación en los casos de
violencia degénero contra la mujer? ...".
Descartoentoncesla posibleaplicacióndealgúncriteriodeoportunidad previstoen lavie-
ja ley procesal-queentodocasootorgaba dicha potestadal Ministerio Público Fiscaly no
alseñorjuezdeoficio-. Noestádemásrecordaraquíquela primera ley procesaleslaCons-
titución y que los tratados mencionadosse encuentran incorporadosal sistema legal ar-
gentino, ya mediante su expresa mención en art. 75, inc. 22 (el caso de la Cedaw), ya me-
diante su ratificación por ley 24.632.
Pues bien, no obstante la índole de los derechos involucrados y las expresas prohibiciones
señaladas, y a pesardetratarsede unafacultadqueel ritual atribuyóen todocasoal señor
fiscal q u i e n advirtió quesu parte no había previstotal posibilidad-, el señor Presidente
sigue adelante y -a mi entender-ya no solamente pone en evidencia que a su entender
la denunciada violación no le parecía tangrave, sino tambiénquesu imparcialidadestaba
afectada, tal como lovan a confirmar su conducta procesal como director del iuicio oral y
públicoy luego la ausenciaabsolutadeperspectivadegéneroque revelanlosestereotipos
volcadosal momento de redactar suvoto, al queadhiereel resto del tribunal (voto en disi-
dencia de la jueza Adriana C.Zaratiegui). [Seiretaría Penal del SupremoTribunaldeJusti-
cia de Río Negro
- n02, 13111/19, "Dr. Martín Lozada, Fiscal Jefede la 3acircunscripciónjudi-
cial de la provincia de Río Negro dQueja (en: l., e.¡. s/Abuso sexual con acceso carnal agra-
vado)". PS2-410-STJ2018, sentencia definitiva no117I3O.

- del señorfiscal actuante, másallá de

3 En consecuencia, nada cabe reprochar a la neqativa
que en el acta que recoge lo sucedido en la audiencia respectiva no se consignen másargu-
mentosquesu remisióna lasinstruccionesemanadasde la ProcuraciónGeneral respectode
laactuacióndel Ministerio PúblicoFiscalfrenteasupuestoscomolosquesejuzganenautos.
Sobre el punto, cabe recordar que talesdirectivas (InstrucciónGeneral 1111 PG), tomando
como marco la convención citada, obligan a prevenir, investigar y sancionar los hechosde
violencia cometidos contra la mujer en razón del género. Con tal fin, el art. 3" instruye "al
Ministerio Público Fiscal para que ante cualquier acción o conducta de las referidas en el
consids. II y IV de esta resolución, se abstengan de propiciar la aplicación de criterios de

Disponible en h t t p s : l l f a l l o s . j u s r i o n e g r o . g o u a r / p r o t o c o ~ o ? ~ d -
pmtocolo=cOe49068-2a 19-4745-blad-86029a07e867&stj=I(fecha deconsulta: 16/1/20).
oportunidadoconsentir beneficiosafavordequienes hayanvulnerado losderechosy bie-
nesjurídicostutelados por la norma penal; en tanto no seencuentrecierta y fácticamente
asegurado que la víctima novolverá a ser sujeto de nueva vulneración a sus derechos", lo
que no seda en el caso.
Así, la queja resulta inidónea para habilitar esta vía puesto que no rebate los argumentos
contenidosenladenegatoria ni demuestrasusinrazón-STJRNSZSe 186199 "Azcarate Da-
rriba", Se. 188199 "Fiscal decámara laCircunscripciónJudicial"ySe.44/16 "Suárez", entre
muchos otros- (voto del juez Ricardo A. Apcarian, al cual adhirieron Liliana L. Piccininiy
Sergio M. Barotto). [Supremo Tribunal de Justicia de Río Negro, Secretaría Penal no 2,
25/4/18, "C., G. síQueja en: 'C., C. s1Lesiones levesagravadas por la relación de pareja pre-
existente"', expte. no29657/18STJ,sentencia definitiva n068l3'.

4 El representantedel Ministerio Público Fiscal seexpidió por la negativa a la concesión,

haciendoreferenciaa laConvencióndeBelémdoParáyla Instruccióndela ProcuraciónGe-
neral no1111 PG, concernientea casosdeviolencia degénero. En lo que interesa, recuerdo
quemediantetalInstrucciónseestableceque,antecualquieracciónoconductadelasabar-
cadaspor la Convención, la Acusacióndebeabstenerse" ...de propiciar laaplicacióndecri-
teriosdeoportunidad o consentir beneficiosa favor dequienes hayanvulnerado losdere-
chosy bienesjurídicostutelados por la norma penal ...".Entonces, entantoseasentaba en
principiosde política criminal que hacen a la oportunidad de mantener la persecución pe-
nal, la oposición fiscal era fundada y, por ende, resultaba vinculante para elTribunal.
En esteordende ideas, se ha dichoque prescindir de la sustanciación del debate mediante
la concesión de la suspensión del juicio a prueba podría aparejar consecuencias negativas
para el Estado nacional, puesto que implicaría contrariar una de lasobligacionesqueasu-
mió al aprobar la Convención de Belém do Pará, en tanto frustraría la posibilidad de dilu-
cidar en un "juicio oportuno" la existencia de hechos que prima facie han sido calificados
como violencia contra la mujer, asícomo determinar la responsabilidad de quien ha sido
imputado de cometerlosy aplicarle la sanción que, en su caso, podría corresponderle.
Detal modo, el desarrollo del debateesdetrascendenciacapital para permitirque lavícti-
ma asuma, de la manera másamplia posible, la facultad decomparecery obtenerel "acce-
soefectivo" al proceso-cf. art. 7", inc.0 de la Convención-, en posde hacervalersuspre-
tensiones ...
Ensíntesis, lo resueltoenel caso seajusta a la política criminal adoptada por la Procuración
General de la provinciay a lostérminosde la doctrina legal vigente, criterio rector que los
argumentosesgrimidospor la defensa no logran conmover...(voto del juezsergio M. Ba-
rotto, al cual adhirieron Ricardo A. Apcarian y Liliana L. Piccinini). [Supremo Tribunal de
Justicia de Río Negro, Secretaría Penal no2, 2311 1115, "R., D.G. s/Queja en:'R., D.G. Koac-
ciónagravada porel usodearma en concurso real conamenazassimple"', expte. n028001/
15 STJ, sentencia definitiva no190]32.

31 Disponible en https:llfallos.jusrionegm.gov.arIprotocoloweblprotocololpmtocolo?id~
pmtocolo=6eb96252-0d7b-48e5-afab-85fa6e694779&~=1(fecha deconsulta: 16/1/20).
32 Disponibleen https:llfallos.jusrionegro.gov.arlprotocoloweblprotocolo/protocolo?id.
protocolo= .5849f466-8037-4246-a82~-23729fdOfdla&sfi=l (fecha de consulta: 16/1/20).
SELECCI~NDE SUMARIOS

5 Empero, el cuidadoso desarrollocrítico arriba expuesto-.?nlo referente tanto a lasca-

renciasde la investigación, preparacióny trámite del expedientecomo a lavaloración final
de la prueba de cargo y de descargo-lamentablementesolo tieneel objeto de reafirmar
y completar la continuidad de una doctrina legal, en la quecabe incluir entreotroslos pre-
cedentes STJRNS2 Se. 143110. Se. 39111, Se. 100112, Se. 159112, Se. 203116, Se. 235116, Se.
247116~Se.274116. quedancuenta delaespecial ponderaciónde lascuestionesvinculadas
con laviolencia de género con el fin de determinar la necesidaddeestablecer o mantener
medidascautelares,del desarrollode protocolosde investigaciónyjuzgamiento, del aná-
lisis de las situaciones de desventaja física o económica propias de la vulnerabilidad, de la
abstencióndepropiciarcriteriosdeoportunidadosuspensionesdejuicioaprueba,delaam-
plitud en el mérito de los mediosde prueba, de la importancia detal contexto para la justa
determinación de aspectos fácticos y probatoriosvinculados con diversas exigencias típi-
. -~ la racionalidaddel medioempleadoen uncaso de lesítimadefensa o la intencio-
cas(v.qr.,
nalidad homicida en un hecho tentado), etcétera (voto de la iueza Adriana C. Zaratiequi, -
al cual adhirieronsergio M. Barottoy EnriqueJ. Mansilla). [SupremoTribunaldeJusticia de
Río Neqro, Secretaría Penal no2,10/8117, "C., A.A. ilesiones leves icasación" (expte. no
28949/165~~), 2RO-11381-P2015-sentenciadefinitiva no1B2]33,

33 Disponible en h t t p s : l l f a l l o s . j u s r i o n e g r o . g o u a r / p r o t o c o ~ o ? i d -
pmtocolo=2178270e-570343ff-bf73-9c6c6502a4a7&~~=1 (fecha deconsulta: 16/1RO).
 Anexo II
RESOLUCI~NPGN No97/19

PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

Resolución PGN n097/19

SUMARIO:
Criterio General de Actuación dispuesto por el Procurador General de la Nación Interino,
para quelosintegrantesdel Ministerio Público Fiscal dela Naciónapliquenlasreglasdedis-
ponibilidad de la acción penal previstasenel Código Procesal Penal Federal en aquellasju-
risdiccionesen lascualesaúnrigeel procedimiento previsto por la ley no23.984.

BuenosAires, 25 de noviembre de2019.

VISTO:
El art. 120de la CNy lasfuncionesencomendadas por las leyes no24.946y27.148,

Y CONSIDERANDOQUE:
l. El 13 de noviembre de este año la Comisión Bicameral de Implementación del Código
Procesal Penal Federal del Honorablecongresode la Nación, enel marco de lasfacultades
conferidas por lasleyesn027.063, 27.1 50,27.482y porel DNU n0257/15, entrelasqueseen-
cuentra la de establecer uncronograma para la implementación progresiva del nuevo Có-
digo Procesal Penal Federal, dispuso, en lo que aquí interesa, poner parcialmente enfun-
cionamiento el sistema acusatorio a través de la aplicación de cienos institutos procesales
en el ámbito de la justicia federal y nacional (Res.COMCPPF no2-P19).
En tal sentido, la Comisión Bicameral decidió la implementación de los arts. 19,21,22,31,
34,54,80,81,210,221 y 222del CPPF, para todos lostribunalescon competencia en mate-
ria penal detodas lasjurisdiccionesfederalesdel territorio nacional (art. 1: párr. l o )y los
arts. 19,21,22,31,34,80,81,210,221 y 222del mismo cuerpo legal, para todos lostribu-
nales de la Justicia Nacional Penal, en este último caso mientras resulte de aplicación por
partedeestostribunalesel Código Procesal Penal Federal (art. 1; párr. 2").
Al respecto, dicho cuerpo destacó que las normas puestasenfuncionamiento, vinculadas
con losmétodosalternativosdesolución de conflictos, loscriteriosdeoportunidad, las me-
didasdecoercióny la revisióndelassentenciasdel nuevosistemaacusatorio, resultancom-
patiblescon el sistema procesal establecido en la ley n023.984y permiten un mayor goce
de lasgarantíasconstitucionalespara todoslosjusticiablesde manera uniformeentodoel
territorio nacional.
La efectiva vigencia de los artículos mencionadoscomenzóa regir el tercer día hábil poste-
riora la fecha depublicacióndedicha resolución (BO 19111119).

II. Frente a la inminente aplicación de institutos del sistema acusatorio (leyes no27.063 y
27.482)enel marcodel régimen procesalvigente(leyn023.984), correspondeanalizar,des-
de una perspectiva netamente institucional, las implicanciasque tendrá la incorporación
de loscriteriosde oportunidad receptadosenel art. n031del CPPF.
Según dicha norma, losfiscales podrán prescindirtotal o parcialmentedel ejerciciode la ac-
ción penal pública o limitarla a alguna de las personasque intervinieron enel hecho en los
siguientescasos:
a) Si setratara de un hechoque porsu insignificancianoafectaragravementeel inte-
rés público;
b) Si la intervención del imputadoseestimara de menor relevancia, y pudiera corres-
ponder pena de multa, inhabilitación o condena condicional;
c) Siel imputado hubierasufridoaconsecuenciadelhecho undañofísicoomoralgra-
ve que tomara innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena;
d) Si la pena que pudiera imponerse por el hecho careciera de importancia en consi-
deración a la sanción va
. impuesta,
. o a la que deba esperarse por los restantes he-
chosinvestigadosenelmismo uotroproceso, oa la queseimpusoose leimpondría
en un procedimiento tramitado enel extranjero.

El mencionado artículo reglamenta lossupuestosenlos cuales podrá ser aplicado el crite-

rio deoportunidad, que seencuentra contempladocomo una causal deextinción de la ac-
ción penal en el Código Penal (art. 59, inc. 5").
Enefecto, operacomo una excepciónal principiodelegalidad procesal, segúnel cual el Mi-
nisterio Público Fiscal está obligado a promover y dirigir la investigaciónde cualquier he-
choquerevistacaracteresdedelitodeacción públicaydesometerloa proceso,talcomosu-
cedeenel sistema previstoen la ley NQ23.984.Conesta incorporaciónel representantede
esta Institución podrá prescindir de la persecución penal en presencia de la noticia de un
hechopunibleo, inclusivefrentea la pruebamásomenoscompletadesu perpetración, por
motivosde utilidad social o razonesde política criminal.
Este cambio de paradigma lleva a suponer que se le podrá otorgar prioridad al tratamien-
todeaquelloscasosquedeberánser resueltosindiscutiblementepor el sistema penal, qes-
tionando la carga detrabajo deforma másefectiva, de modo de orientar mayóres esfier-
zosde investigacióna loscasoscomplejos, como una formadeconsolidar una clara ydirec-
cionada política de persecución penal.

III. Ahora bien, esta facultad dedisponer de la acción penal en el sistema acusatorio tiene
un procedimiento específico para e¡ control de la deciión adoptada por el representante
del Ministerio PúblicoFiscal(establecidoenlosarts.251y 252delQPPF).Noobstante, su im-
RESOLUCI~NPGN No97/19

plementación no fuedispuesta enesta ocasión por la Comisión Bicameral de Implementa-

cióndel Código Procesal Penal Federal.
Es por ello que, para aplicar este instituto enel marco de la ley no23.984, resulta necesario
regular este mecanismo mediante la adopción de un sistema de revisión interno que ase-
gure losderechosde lasvíctimas (arts. n080y 81, CPPF) y robustezca la posición institucio-
nal, en virtud de la autonomía funcional concebida en el art. no120 de la CNy, particular-
mente, del principio de unidaddeactuación quecaracterizaal Ministerio Público Fiscal de
la Nación, expresamente consagrado en sus sucesivas leyes orgánicas, y en la facultad de
dictar instruccionesgenerales (arts. l o y33, inc. 11, de la ley n024.946y no9y 12, inc. h), de
la ley no27.148).
De tal modo, si el representante del Ministerio Público Fiscal estima que procede la aplica-
ción dealguno de lossupuestosdeoportunidaddel art. 31 del CPPF, declarará que prescin-
de de la persecución penal pública y notificará a la víctima que podrá requerir fundada-
mentedentro del plazo detresdíassu revisiónanteel fiscal superior.
En lossupuestosenlosque no hayavíctimas identificadasen la causa, la aplicacióndel cri-
terio deoportunidad necesariamentedeberá ser evaluada por el fiscal superior dentro de
lostresdías. Enamboscasos, si la pretensióndelfiscal noesratificada porsusuperiorsedis-
pondrá la continuidad de la investigación.
Encambio, siel fiscal superiorconfirma laaplicacióndelcriteriodeoportunidad, osi nofue
cuestionado por parte de la víctima, dadas las característicasdel sistema procesalvigente,
la causa deberá ser remitida al órgano jurisdiccional para que disponga lo que correspon-
da dentro de su ámbitodecompetencia.
La notificacióna lavíctimay el procedimientodeconvalidacióno rechazodeladecisiónpor
partedel fiscal superior podrá llevarsea cabo de la manera máságily desformalizada posi-
ble, deacuerdocon los preceptosdelsistema adversaria1dedonde provieneeste instituto.
A tal fin, en los casos que tramiten en el fuero federal, la revisión del fiscal superior podrá
gestionarse íntegramente medianteel paso "intervención" del sistema Coirón (Res. PGN no
320/17).Encambio, para lasqueacontezcanenelámbitode IaJusticia Nacional delaGudad
.
de BuenosAires..se podrá remitir laconsultaal fiscal superiora travésdel correoelectrónico
oficial odel mediotécnicodisponiblequegaranticeuntratamientoefectivoysindilaciones.
Por otra parte, la naturaleza de este instituto lleva a considerar queen lossupuestosen los
que podría corresponder la aplicación del procedimiento especial para casos de flagrancia
(ley n027.272), que implicaría la detención de una persona para la realizaciónde la audien-
ciaoral inicial en24ó48 hs. (art.353 ter, CPPN), y el representantedelMinisterio Público Fis-
cal al tomar conocimientode la noticia criminal advierta que prescindiráde la persecución
penal pública poraplicacióndealgúncriterio deoportunidad, podrá, enfuncióndel princi-
piodeproporcionalidady delasexcepcionesaludidasenla Res.PGN n066/18,apartarsefun-
dadamente de la adopción del trámite sumario, optando por las reglas del procedimiento
común. Dicha decisióndeberá ser puesta enconocimientodel fiscal superior.
Ental sentido, cabeañadirquela instrucciónsumariatienesufundamentoenlosprincipios
rectoresdel sistema acusatorio y loscriteriosdeoportunidad persiguen como propósito la
seleccióntemprana de casos que por su entidad pueden ser desechados de inmediato en
arasde invertir recursosenla promoción deaquellosqueel Estado considera relevantes.
Teniendoen consideraciónel diseñode representación institucional existenteenel marco
del sistema previsto por la ley no23.984, luceconvenienteque la función de fiscal superior
sea llevada a cabo por el Fiscal General ante la Cámara de Apelacionesdecada jurisdicción
en el ámbito Federal, el Fiscal Generalante la Cámara Nacionalde Apelacionesen lo Penal
Económicoy los FiscalesGeneralesantela Cámara Nacional de Apelacionesen lo Criminal
y Correccional, según la correspondientesuperintendencia que ya tienen asignada sobre
los fiscalesde la instancia anterior.
Por ello, conforme las resoluciones y normas citadas, y fundamentalmente al mandato
constitucional del art. 120 de la CN;

RESUELVO:
l. DISPONER que loscriteriosde oportunidad reglados en el art. 31 del CPPFsean aplica-
dos en aquellas jurisdicciones en las que aún rige el procedimiento previsto por la ley n"
23.984 por los integrantes del Ministerio Público Fiscal de la Nación, en los términos ex-
puestosen IosCONSIDERANDOS.
II. PROTOCOL~CESE
y HÁGASESABER lo aquí dispuesto. Cúmplase y oportunamente, ar-
chívese.

Fdo.: Eduardo Ezequiel Casal - Procurador General de la Nación Interino

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