Asignatura Datos del alumno Fecha
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Actividad: Paternidad/maternidad subrogada
ROSARIO ISABEL MARTÍNEZ MARTÍNEZ FECHA DE ENTREGA 01-01-2021
1. INTRODUCCIÓN: SITUACIÓN DE LA MATERNIDAD SUBROGADA EN ESPAÑA.
La gestación por sustitución "ab initio" no se admite en la legislación española. Así lo señala el art.
10 de la Ley de Reproducción Humana Asistida. Sin embargo, sí se admite la inscripción de los
nacidos bajo estas técnicas mediante la aportación de ciertos documentos o Sentencia, según la
Resolución de 9 de febrero de 2009 y la Instrucción de 5 de octubre de 2010 emitida por la
Dirección General de los Registros y el Notariado.
En este sentido, los que abogan por la admisión de la maternidad subrogada lo hacen bajo los
argumentos del derecho a la procreación y para solucionar los problemas de las parejas infértiles.
No obstante, una vez nacido el hijo por esta técnica una de las cuestiones es la protección del
menor. De manera que lo se plantea a través de este caso práctico es: ¿ Qué sucede con los
presuntos padres en caso de separación de hijos nacidos por gestación por sustitución ?
En este supuesto se pueden dar diferentes circunstancias diferentes en cada caso. Analizaremos a
través de las preguntas que se plantean en la actividad cómo actúa el derecho en técnicas de
reproducción asistida en caso de ruptura de la pareja, y cómo asesorar a los padres como
Trabajadora Social hacia la solución ateniéndonos a las diferentes posibilidades ya bien sea
narrativa de conflicto, de comunión o de servicio ( mediación ), en pro siempre y salvaguardando
el beneficio al menor, tal como proclama la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley
Orgánica de Protección Jurídica del Menor.
2. ASPECTOS BÁSICOS SOBRE LA MATERNIDAD SUBROGADA.
Existen dos tipos de subrogación:
- Total, en que los dos gametos son aportados por los “padres adoptivos”, ambos provienen
de donantes o un gameto es de donante y el otro del “padre/madre adoptivo”.
- Parcial, cuando existe un vínculo genético entre la madre subrogada y el hijo, ya que esta
aporta el ovulo del que procede el embrión que se le ha transferido.
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En este caso nos encontraríamos ante una modalidad de subrogación total ya que el óvulo
proviene de una de las madres adoptivas y el espermatozoide por parte de un donante.
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En este sentido, nos encontraríamos ante una situación de maternidad “semi-genética” de la
pareja y biológica de la mujer que presta el útero (óvulo de la pareja, espermatozoide de un
donante anónimo y útero de la mujer gestante).
En el caso de España se establece que la filiación de los hijos nacidos será determinada por el
parto, es decir, que los hijos serán de la madre que los ha dado a luz.
Sin embargo, Instrucción de 5 de octubre de 2010 del Ministerio de Justicia establece unos
criterios para permitir la inscripción de los nacidos por esta vía en el extranjero. Básicamente, el
requisito que se establece es que los interesados presenten una resolución judicial que reconozca
la filiación en el país donde se ha producido la maternidad subrogada, dejando al margen otras
formas de certificación que no conste la identidad de la madre gestante y su voluntad libre de
llevar a cabo esta práctica.
Por otra parte, en cuanto a la protección del interés superior del menor la ley de reproducción
española determina que cualquiera de los dos de la pareja adoptante que hubiera aportado el
gameto, podrá reclamar el reconocimiento de la paternidad o maternidad como padre biológico,
y luego, con consentimiento de la mujer gestante, pueda plantearse la adopción por el otro
miembro de la pareja.
3. ELEMENTOS SUSCEPTIBLES DE SER INTERPRETADOS.
¿Son estas dos españolas madres realmente? ¿Lo son ambas?
En este caso nos encontraríamos ante el caso de una maternidad semigenética en donde Maribel
ha aportado el óvulo y de esta manera puede reclamar el reconocimiento de la maternidad como
madre biológica.
En este caso las dos serían consideradas como madres ya que al parecer si existiese voluntad
inicial de las partes de tener hijos en común. De manera que en caso de ruptura de la pareja, si
Fidelia no tuviera la inscripción de la filiación a su favor o que el contrato de gestación no se hizo a
su nombre puede reclamar el régimen de visitas por el bien del menor.
En este sentido, cabría saber si Maribel y Fidelia si realizaron los trámites como adoptantes en ese
momento en EE.UU, o al llegar a España.
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Si hubiesen regularizado la adopción en su momento como matrimonio que eran, en ese caso
quedaría claro que Fidelia como pareja adoptante tendría los mismos derechos que Maribel, pero
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si aún no lo ha hecho como bien decíamos al principio siempre que haya habido voluntariedad por
las dos partes cuando realizaron el procedimiento, tendría derecho a régimen de visitas respecto
al menor nacido mediante gestación por sustitución.
¿Lo son en distinto grado?
En este sentido, no sé si sería correcto decir que son de distinto grado pero sí que la que ha
donado el óvulo que es Maribel será considerada como madre biológica y la otra será la
adoptante.
Por otra parte, sí está claro es que la madre subrogada tendrá ausencia de derechos y
responsabilidad sobre el hijo tras el parto, lo que corresponderá a los padres adoptivos,
comenzando su responsabilidad moral desde el momento en que se inicia el procedimiento.
¿Tiene alguna importancia que la Ley española prohíba este procedimiento para alcanzar la
maternidad?
Tiene su importancia relativamente ya que a pesar de no poderse alcanzar la maternidad de
manera directa por esta vía, sí permite la adopción por parte de la pareja del hijo y reconoce los
derechos como padres de igual manera.
3. EXPOSICIÓN DE TRES POSIBLES ESCENARIOS.
- Exponer tres posibles decisiones de Fidelia ( ya sean narrativas de comunión o de conflicto) que
el alumno valorará desde las perspectivas atencional y referencial.
Ante esta situación los tres posibles escenarios de solución que pueden ser los siguientes:
1º. Narrativa de conflicto ( el arbitraje ): en el caso de que Fidelia se haya sentido presionada a
ser ella la adoptante y a llevar a cabo el procedimiento según quería Maribel no llevándolo a cabo
desde su propia voluntariedad.
En este caso, Fidelia realizaría una demanda ante el Juzgado, y cedería sus derechos a un tercero
( Estado ) y es él el que debe dispensar la justicia. En este caso ambas Fidelia y Maribel ( las
justiciables ) presentarían ante los tribunales sus pretensiones y un juez dictará una resolución y se
restablecerá la justicia.
En este sentido, cabe señalar que en este caso el conflicto es necesario y el modo de resolverlo es
la vía heterocompositiva.
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2º. Narrativa de comunión ( La negociación ): en el caso de que Fidelia desee llegar a un acuerdo
con Maribel y construir juntas una forma de resolución del conflicto actual con relación a Maribel
y al menor que sea beneficiosa para el menor y para ellas.
En este sentido el conflicto cumple funciones sociales que van mucho más allá de los parámetros
jurídicos o morales ( Berruecos, 2009 ).
3º. Narrativa de servicio ( La mediación ): en donde las justiciables Maribel y Fidelia pueden
buscar otra alternativa para buscar justicia, y en donde es básico el principio de voluntariedad y
gratuidad. Desde este modelo la realidad se plantea de una manera holística, y abraza al presenta,
pasado y futuro ( Domingo, 2009 ).
En este escenario, el Trabajador Social se posicionaría junto a las personas ( Maribel y Fidelia ) en
calidad de mediador y tratarían de empoderar a ambas en la línea de sus derechos humanos
fundamentales y sociales, partiendo del principio de voluntariedad, desde una atención
respetuosa por la dignidad de las personas, y de su autonomía, desarrollando a su vez el sentido
crítico, y empoderando a ambas para que tomen el camino que estimen conveniente para la
resolución de sus conflictos y teniendo siempre presente la protección y el bien del menor.
La Ley que tendremos como referencia los Trabajadores Sociales en el caso que se adopte este
escenario sería la Ley 5/2012 de 6 de julio, de mediación de asuntos civiles.
En este caso, se adopta la vía autocompositiva en donde el Trabajador Social ayuda a facilitar un
acuerdo, y en base a él las dos implicadas en el conflicto ganan.
Por último decir, que las narrativas de comunión y de servicio están dirigidas a que las personas
vivan sus vidas en el respeto de esa jurisdicción, lo cuál conlleva a la eliminación de prejuicios.
Según Carreras ( 2019 ) tanto unas como otras son “ inclusivas “ y requieren paradigmas
atencionales y referenciales apropiados.
4. BIBLIOGRAFÍA
- FARNÓS AMORÒS, E: "Consentimiento a la reproducción asistida. Crisis de pareja y disposición de
embriones". Ed: Atelier. 2.011.
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