N° 71, 2013

pp. 281-307

El deber de negociar y el arbitraje potestativo

como parte del contenido del derecho
constitucional de negociación colectiva *

Obligation of negotiation and facultative arbitration as part

of constitutional law content on collective negotiation
G u i l l e r m o B o z a P r ó **
E r n e s t o A g u i n a g a M e z a ***

Resumen: En este trabajo se estudian las bases constitucionales de dos

instituciones centrales del derecho colectivo del trabajo: la obligación patronal
de negociar colectivamente y el arbitraje potestativo. En lo que se refiere a la
primera, utilizando las herramientas que proporciona la teoría del derecho,
se sostiene que el artículo 28 de la Constitución consagra una concepción
de la negociación colectiva como pretensión (y no como permiso), y por
tanto, que es constitucional el deber legal de los empleadores de negociar
colectivamente. En cuanto al segundo, se afirma que este encuentra sustento
constitucional en la obligación estatal de promover formas pacíficas de
solución de los conflictos laborales, aunque se cuestiona que la normativa
infraconstitucional haya regulado esta institución de forma restrictiva.

Palabras clave: negociación colectiva – deber de negociar – pretensión –

permiso – arbitraje potestativo – buena fe – medios pacíficos de solución de
controversias

Summary: This work studies constitutional bases of two essential institutions

of Collective Labor Law: employer’s obligation to negotiate collectively and
facultative arbitration. In relation to the first one, using tools provided by
the Theory of Law, it is argued that the section 28º of Peruvian Constitution
establishes a collective negotiation concept as claim (not as permission) so,
employers legal obligation of collective negotiation is constitutional. In the
other hand, regarding facultative arbitration, it has constitutional support on
state’s obligation to promote pacific ways to labor conflicts; even though, it
is questioned that a «sub constitutional» rule has restrictively regulated this
institution.

Key words: collective negotiation – duty to negotiate – claim – permission –

facultative arbitration – good faith – peaceful means to settle disputes

* Queremos agradecer los valiosos comentarios realizados al presente trabajo por los profesores
Javier Neves, Wilfredo Sanguineti y Alfredo Villavicencio.
** Profesor y jefe del Departamento Académico de Derecho de la PUCP, abogado por la PUCP y doctor
en Derecho por la Universidad de Sevilla. correo electrónico: [email protected].
*** Profesor de la Facultad de Derecho de la PUCP, Lima-Perú, abogado por la PUCP y máster en
Estudios Avanzados en Derechos Humanos por la Universidad Carlos III de Madrid. correo
electrónico: [email protected].
 282 CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN: CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS DERE-
CHOS LABORALES, ROL DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DERECHO DE
NEGOCIACIÓN COLECTIVA.– II. EL DEBER DE NEGOCIAR COLECTIVAMEN-
TE.– II.1.EL DEBER DEL EMPLEADOR DE NEGOCIAR COLECTIVAMENTE EN
LA LEY DE RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO: PLANTEAMIENTO DEL
PROBLEMA.– II.2. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA CONSTITUCIÓN: EL
DEBER DE FOMENTAR LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y EL PRINCIPIO DE NE-
GOCIAR DE BUENA FE.– II.3 ¿DERECHO O LIBERTAD DE NEGOCIAR COLECTI-
VAMENTE?: LAS DIFERENCIAS TEÓRICAS ENTRE LAS NOCIONES JURÍDICAS
DE PRETENSIÓN Y PERMISO.– II.4 EL PERMISO Y LA PRETENSIÓN CONSTITU-
CIONAL DE NEGOCIAR COLECTIVAMENTE.– III. NEGOCIACIÓN DE BUENA
FE Y ARBITRAJE POTESTATIVO: ¿ARBITRAJE VOLUNTARIO O POTESTATIVO?

I . I n tr odu cc i ón: Constit uc ion a lizac ión de

los derechos labor ale s, r ol de la j us t ic ia
consti tu ci onal y dere cho de n e g oc iac ión
colec ti va
La constitucionalización de los derechos laborales es, sin duda, uno de
los hitos que permitió al derecho del trabajo su consolidación como
una disciplina jurídica autónoma. Sus orígenes se ubican en la segunda
década del siglo XX, en las constituciones de Querétaro de 1917
(México) y Weimar de 1919 (Alemania). No obstante, es recién después
Guillermo Boza Pró & Ernesto Aguinaga Meza

de finalizada la Segunda Guerra Mundial que este fenómeno empieza a

asentarse, primero en Europa1 y luego en otros países, en particular de
América Latina, donde la consagración de los derechos laborales al más
alto nivel normativo cobra renovada fuerza a fines de la década de 1970.
En el Perú, si bien encontramos antecedentes de la constitucionalización
de los derechos laborales en las constituciones de 1920 y 1933, es recién
con la Carta Fundamental de 1979 que un número significativo de estos
derechos, tanto de naturaleza individual como colectiva, son recogidos
en sede constitucional. Y es que con la Constitución de 1979 nuestro
país se consagra como un Estado social y democrático de derecho, en el
que se revalora el papel de la persona humana y del trabajo y los derechos
económicos, sociales y culturales cobran inusitada importancia2.
Con la ruptura del orden constitucional por Alberto Fujimori, en
abril de 1992, se acentuó el proceso de flexibilización del mercado de

1 Claros ejemplos de ello son la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania de 1949 y las
constituciones italiana de 1947, portuguesa de 1976 y española de 1978.
2 Como señala Landa, es en este marco constitucional donde «le correspondía al Estado promover
las condiciones económicas y sociales para fomentar el empleo, crear igualdad de oportunidades,
eliminar la pobreza y proteger al trabajador frente al desempleo y al subempleo». Landa Arroyo,
César. Prólogo al libro de Wilfredo Sanguineti Raymond, Derecho constitucional del trabajo.
Relaciones de trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima: Gaceta Jurídica, 2007,
p. 5.

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trabajo y del ordenamiento laboral que había empezado a inicios de

la década de 1990. La reforma, que fue calificada como lamás radical
de América Latina, se dio en todos los niveles normativos y abarcó
absolutamente todas las instituciones relevantes del derecho laboral y
283
también de la seguridad social. Como nos recuerda Ermida3, la peruana El deber de
negociar y
fue tal vez «la experiencia más paradigmática de desregulación», debido
el arbitraje
a «la profundidad de las reformas, por tratarse de una imposición
potestativo
legislativa unilateral de desmejora, por incluir una re-regulación del
como parte
derecho colectivo, e inclusive por consolidarse en el marco de una
del contenido
ruptura constitucional y de la disolución del Tribunal de Garantías del derecho
Constitucionales». constitucional
La necesidad de la reforma se sustentó en la grave crisis económica y de negociación
política generada durante en el primer gobierno de Alan García (1985- colectiva
1990). Se calificaron de rígidas las normas laborales existentes y se Obligation of
planteó su eliminación porque, según el discurso neoliberal de la época negotiation
—vigente hasta nuestros días— resultaban excesivamente protectoras and facultative
y constituían una barrera para la creación de empleo. En este contexto, arbitration
una posibilidad era la potenciación de la autonomía colectiva de los as part of
sujetos laborales, como una medida de resistencia o moderación, a constitutional
través del diálogo y la negociación, del embate flexibilizador que venía law content
produciéndose con fuerza en los derechos laborales individuales. No on collective
solo no se produjo una flexibilización negociada, sino que incluso negotiation
la legislación de desarrollo de los derechos laborales colectivos (el

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decreto ley 255934) resultó restrictiva e intervencionista, terminando
de consolidar un modelo descentralizado de relaciones colectivas de
trabajo que afectó decididamente al movimiento sindical y los niveles
de protección de los derechos de los trabajadores en nuestro país5. La
intención era clara, y no hubo pudor en señalarlo expresamente por el
ministro de Economía de entonces:
[…] el objetivo de la reforma en el mercado laboral es su flexibilización,
tanto a nivel de la libre entrada o salida de este (libertad para reducir
y aumentar el personal), como de libre determinación de los salarios
y la reducción de los costes laborales. Se requiere acabar con el poder

3 Ermida Uriarte, Óscar. «La flexibilidad». En Autores varios, Estudios sobre la flexibilidad en el
Perú. Documento de Trabajo 124. Lima: Oficina Internacional del Trabajo, 2000, p. 17.
4 Actualmente Texto Único Ordenado del decreto ley 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo,
aprobado por el decreto supremo 010-2003-TR (en adelante, LRCT).
5 Vale la pena recordar algunas cifras a inicios del año 2000, luego de la reforma de la década anterior:
(i) la tasa de desempleo en el país no varió significativamente (en 1990 no superaba el 7%); (ii) la tasa
del empleo informal creció de 50% a cerca del 70%; (iii) el número de contratos de trabajo a plazo
indeterminado en el sector privado se redujo de cerca del 50%, en la década anterior, al 25%, y el
número de contratos a plazo fijo, que no superaba el 30%, subió a casi 75%; (iv) la afiliación sindical
en la capital se pulverizó, cayó del 22% al 2,8% y en el paísdel 14% a menos del 7%; (v) el número
de convenios colectivos celebrados cayó a la cuarta parte, aproximadamente a quinientos en el año;
(vi) el número de huelgas en el paíscayó de setecientosa menos de cienpor año. En Álvaro Vidal
Bermúdez, Fernando Cuadros Luque y Christian Sánchez Reyes. Flexibilización laboral en el Perú
y reformas de la protección social asociadas: un balance tras veinte años. Santiago: CEPAL, 2012,
p. 9.

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 284 monopólico de los sindicatos en las negociaciones de las condiciones de
trabajo y en el uso de la huelga como mecanismo de negociación6.

Lo anterior supuso un ataque directo a los derechos de libertad sindical

y un desprecio explícito a la impronta que ha tenido el principio de la
autonomía colectiva en la construcción del derecho del trabajo, y por
supuesto, también al rol que la Constitución violentada de 1979 —e
incluso la de 1993—reconocieron a dicho principio como eje articulador
del sistema de relaciones laborales y como medio a través del cual los
sujetos laborales buscan regular directamente sus intereses en conflicto.
Y es que el reconocimiento de las manifestaciones centrales del
principio de la autonomía colectiva (sindicación, negociación colectiva
y huelga) ha ido evolucionando de la mano de la consolidación del
derecho al trabajo. Así, su naturaleza jurídica ha conocido diferentes
consideraciones hasta arribara su reconocimiento como derechos, una
vez superadas las fases de delito y libertad. Incluso en su estadio como
derechos han pasado del reconocimiento legal al constitucional, hasta
su consagración actual como derechos humanos.
La Constitución vigente de 1993 fue concebida como una norma ad
hoc para adecuar y convalidar al más alto nivel todos los cambios que
se habían producido en el modelo político y económico (también en el
laboral) en los años previos, y que continuaron y se vieron facilitados
luego de la entrada en vigor del nuevo texto constitucional. Con todo,
Guillermo Boza Pró & Ernesto Aguinaga Meza

no deja de llamar la atención el reconocimiento que la Constitución

hace de los derechos laborales de naturaleza colectiva. ¿Concesión o
logro?7 ¿O tal vez compensación por el adelgazamiento sufrido —en
cantidad y calidad— por los derechos laborales individuales en el
propio texto constitucional? No obstante, no puede dejar de señalarse
que en la práctica, y en el plano de la normativa infraconstitucional,
se mantuvo un marcado carácter restrictivo y reglamentarista del
sistema de relaciones colectivas de trabajo.
Como fuere, no es sino hasta la vuelta a la normalidad democrática,
a fines del año 2000, que empezó a estrecharse el desfase existente
entre lo consagrado en la Constitución y lo regulado en su normativa

6 Boloña, Carlos. Cambio de rumbo: el programa económico para los 90. Lima: Instituto de Economía
de Libre Mercado, p. 76.
7 Sanguineti, luego de preguntarse si el «bloque de laboralidad» en la Constitución vigente constituye
una concesión o un freno al neoliberalismo, concluye que, pese a la significativa reducción del
volumen de derechos laborales y a su intensidad tutelar en la Constitución de 1993, «las señas de
identidad del modelo de relaciones laborales consagrado por esta última no se han visto alteradas en
lo sustancial». Agrega el citado autor que «[…] el derecho del trabajo como estructura institucional
orientada a ofrecer una regulación equilibrada de las relaciones de trabajo mediante la actuación
combinada de la intervención protectora del Estado y la libre actuación de los sujetos colectivos en
defensa de sus intereses es perfectamente reconocible dentro del texto constitucional, encontrándose
sus principales instrumentos e instituciones garantizados al máximo nivel normativo». Sanguineti
Raymond, Wilfredo. Derecho constitucional del trabajo. Relaciones de trabajo en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. Lima: Gaceta Jurídica, 2007, pp. 21-23, 30-31.

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de desarrollo, a partir de un decidido papel del reconstituido Tribunal

Constitucional, que empieza a apuntalar la idea de un Estado
constitucional de derecho, donde la primacía de la Constitución y
el respeto de los derechos que esta reconoce a las personas resultan
285
indiscutibles. Y en esta tarea, prácticamente no existe hoy disciplina El deber de
negociar y
jurídica que no haya sido impregnada por el derecho constitucional, lo
el arbitraje
que ha ocurrido, por supuesto, también con los derechos laborales.
potestativo
Precisamente ha sido en el ejercicio de su competencia de control como parte
constitucional que la jurisprudencia del Alto Tribunal «ha ido del contenido
delimitando y/o expulsando las normas y prácticas laborales contrarias o del derecho
no conformes con el modelo constitucional normativo y viviente —living constitucional
constitution—»8, pero al mismo tiempo, frente a los vacíos o deficiencias de negociación
de la normativa infraconstitucional, ha ido configurando, «[…] bajo colectiva
los parámetros de la interpretación constitucional y sus técnicas de Obligation of
razonabilidad y proporcionalidad, los derechos de carácter individual y negotiation
colectivo, así como los principios constitucionales laborales […]»9. and facultative
arbitration
En lo que toca al presente trabajo, nos interesa estudiar en clave as part of
constitucional dos aspectos centrales del derecho de negociación constitutional
colectiva. Por un lado, analizaremos la esencia misma del derecho de law content
negociación colectiva con el fin de determinar si nos encontramos on collective
ante un derecho propiamente dicho reconocido a los trabajadores, negotiation
con la correlativa obligación de negociar de la contraparte empresarial,

Guillermo Boza Pró & Ernesto Aguinaga Meza

o si estamos simplemente ante una libertad de negociar, lo que
supondría colocar a la negociación colectiva en la esfera de la absoluta
voluntariedad (negociación libre y voluntaria). En segundo lugar,
queremos establecer si el arbitraje, como uno de los medios alternativos
de solución de conflictos recogidos en sede constitucional ante el fracaso
de la negociación directa entre los representantes de los trabajadores y
del empleador, es voluntario o potestativo.
Lo anterior nos exige realizar un análisis de la jurisprudencia
constitucional, de cara a conocer cómo se ha ido decantando la
configuración de estas instituciones en el Alto Tribunal. Aunque hay
que advertir de entrada, como lo adelantara años atrás otro autor,
que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en esta materia

8 En ocasiones, incluso, ese modelo constitucional se ha ido moldeando a partir del reconocimiento
implícito que pueda encontrase o derivarse de un derecho fundamental de carácter general. Zachert,
comparando el ordenamiento constitucional alemán con el español, ha señalado: «Es cierto que en
nuestra Ley Fundamental del año 1949 no se encuentran regulados expresamente tantos derechos
fundamentales del trabajador como en la Constitución española de 1978. La principal disposición,
en ese sentido, se trata de la garantía de la libertad de coalición, y es el artículo 9, párr. 3, de la
Ley Fundamental. Pero cabe mencionar que, además, nuestra Corte Constitucional ha deducido a
partir de los derechos fundamentales generales, una serie de derechos específicos individuales del
trabajador». Zachert, Ulrich. «La estructura de las relaciones laborales en Alemania». Anuario da
Facultade de Dereito da Coruña, 11 (2007), p. 1029.
9 L. cit.

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 286 es poco abundante10, a lo que habría que agregar que, en algunos
extremos, resulta incluso contradictoria11.
La Constitución vigente reconoce en su artículo 28, junto a los derechos
de sindicación y huelga, el derecho de negociación colectiva. En efecto,
señala expresamente el indicado precepto que el Estado reconoce el
derecho a la negociación colectiva, y agrega en el inciso 2:
2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución
pacífica de los conflictos laborales.
La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo
concertado. [...].

Como se aprecia, el derecho de negociación colectiva ha recibido un

tratamiento bastante completo. Hay una referencia expresa a tres
instituciones medulares del derecho en cuestión: a la negociación
colectiva propiamente dicha, al convenio colectivo de trabajo como
producto por excelencia de la negociación, y finalmente, a los medios
alternativos de solución de controversias ante el fracaso de la negociación
y la imposibilidad de las partes de llegar a un acuerdo directo. Por
otro lado, las expresiones «fomento» (de la negociación colectiva) y
«promoción» (de formas de solución de conflictos laborales) nos indican
que no estamos ante un reconocimiento cualquiera, sobre todo si lo
comparamos con la opción garantista a la que aludía la Constitución de
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1979. Y si bien sobre esto volveremos más adelante, creemos que no se

trata de un simple cambio semántico.
Parece claro que para el constituyente no era suficiente el simple
reconocimiento de las instituciones en cuestión, de ahí que haya
precisado la necesidad de su fomento en un caso, y de su promoción
en el otro, lo que dota de una especial consideración al derecho
de negociación colectiva y a los medios alternativos de solución de
conflictos. Esta forma de reconocimiento se explica, además, en el
marco del Estado social y democrático de derecho, donde la autonomía
colectiva «se configura como un mecanismo corrector de la autonomía

10 Cf. Sanguineti Raymond, Wilfredo. Ob. cit., p. 58.

11 Al respecto, señala Landa (Ob. cit.2007, p. 6) que «el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad
de pronunciarse sobre la naturaleza sustantiva y procesal de los derechos constitucionales de
naturaleza laboral; sin embargo, este no ha sido un tema que el tribunal haya emprendido siempre
con claridad en sus primeras sentencias, durante su etapa de cautiverio al régimen fujimorista,
sino recién a partir de la caída de este, cuando se restablece el régimen democrático de respeto
de los derechos y libertades civiles, políticos y sociales». Coincidimos con el autor en que, con la
vuelta a la normalidad democrática, el Tribunal Constitucional ha jugado un rol trascendental en el
fortalecimiento del Estado de derecho y el respeto de los derechos consagrados en la Constitución. No
obstante, en esta etapa también hemos conocido sentencias del TC que no destacan precisamente
por su claridad, resultan confusas y en ocasiones parecen marcar un retroceso respecto del avance
alcanzado en la protección de los derechos laborales. El caso de la protección frente al despido
arbitrario de los trabajadores de confianza o del contrato administrativo de servicios pueden citarse
como ejemplos de la situación antes descrita.

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individual»12 y 13, es decir, se corresponde con la verdadera naturaleza

de la negociación colectiva, cuya función institucional reside en la
búsqueda del reequilibrio de relaciones esencialmente desiguales o
asimétricas como las del contrato individual de trabajo14.
287
El deber de
Esta percepción cobra sentido al considerar las diversas incompatibilidades negociar y
existentes entre la LRCT y la norma constitucional. Como ha recordado el arbitraje
Sanguineti15, desde un principio «la doctrina se encargó de destacar el potestativo
mayor compromiso que la inclusión de [este] deber suponía para el como parte
Estado, así como su difícil compatibilidad con varias de las disposiciones del contenido
contenidas en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, cuya del derecho
formulación parecía responder más a un propósito de dificultar el constitucional
ejercicio de este derecho o restarle efectividad que de incentivarlo»16. de negociación
colectiva
Obligation of
II . E l d e b e r d e n e g o c i a r c o l e c t i v a m e n t e negotiation
and facultative
II.1. El deber del empleador de negociar colectivamente arbitration
en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo: plan- as part of
teamiento del problema constitutional
De conformidad con la LRCT, en el Perú los empleadores están obligados law content
a negociar colectivamente con sus trabajadores. Pero, ¿qué comprende on collective
exactamente este deber de negociar? En nuestro concepto, este deber negotiation

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supone dos cosas: en primer lugar, el nivel en el que se negocia, y en un
segundo momento —decidido lo anterior—, el contenido del posible
acuerdo colectivo. Lo lógico es que la determinación del nivel se dé en
la primera oportunidad en que es emplazada la parte empresarial por el
colectivo de trabajadores correspondiente. Pero esta no es una decisión
pétrea, inamovible en el tiempo, pues en cada nueva negociación resulta
perfectamente posible que se discuta el cambio del nivel de negociación.
Según las disposiciones vigentes, si en la primera negociación las partes

12 Blancas Bustamante, Carlos. La cláusula de Estado social en la Constitución: análisis de los

derechos fundamentales laborales. Lima: Fondo Editorial PUCP, 2011, p. 436.
13 Sala Franco, Tomás e Ignacio Albiol Montesinos. Derecho sindical. Valencia: Tirant lo Blanch,
2003, p. 30.
14 Para Sala y Albiol (2003, p. 30), en una democracia social, la exigencia de justicia social puede
alcanzarse mediante la atribución constitucional de poderes a la colectividad de trabajadores, en
tanto destinatarios de dicha exigencia, «siendo, concretamente, la negociación colectiva, los medios
de solución extrajudicial de los conflictos laborales y la huelga los instrumentos de realización de
aquella justicia social».
15 Sanguineti Raymond, Wilfredo. Ob. cit.
16 En una interpretación sistemática del artículo 28 de la Constitución y la normativa internacional,
podemos llegar a resultados similares. Señala al respecto Villavicencio que la negociación colectiva
en sede internacional «no solo es reconocida como un derecho sino como una viga maestra del
ordenamiento internacional, en la medida en que es el canal principal de expresión de la libertad
sindical, la que es fundamento ideológico de la propia OIT». Por tal razón, para el referido autor, «las
referencias a la negociación colectiva no son referencias neutras sino que suponen la obligación de
promover la negociación colectiva, de fomentarla, porque se entiende que es el instrumento más
apropiado para canalizar los conflictos inherentes a la relación laboral y darle una solución idónea y
de consenso» (2007, p. 67).

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 288 no se ponen de acuerdo en el nivel, el tema se resuelve en arbitraje; por
el contrario, en la segunda y siguientes negociaciones para que ocurra el
cambio de nivel será necesario el acuerdo de partes, y de no haberlo se
continúa negociando en el mismo nivel.
En consecuencia, la LRCT claramente dispone que, antes de pasar a
discutir las peticiones presentadas por las organizaciones de trabajadores,
debe fijarse de común acuerdo el ámbito en el que se desarrollará la
negociación17. En tal sentido, cualquiera sea el nivel en el que se
pretenda negociar, si una organización sindical presenta un pliego de
reclamos a ser negociado en determinado nivel, de conformidad con la
LRCT, el empleador uorganización patronal del sector respectivo tendrá
la obligación de sentarse a negociar esta primera cuestión. Esta suerte de
negociación preliminar —como el resto de la negociación— está sujeta
a las exigencias provenientes del principio de buena fe18. Una vez fijado
el nivel de negociación,la norma mencionada establece la obligación del
empleador de recibir el pliego de reclamos presentado por el sindicato
correspondiente19 y, sobre todo, de sentarse a negociar el contenido del
mismo en un plazo máximo de diez días20.
Vistas de esa manera las reglas de la LRCT, es lógico afirmar que, para
la parte patronal de la relación laboral —siempre que tengan al menos
un año de existencia21—, no es libre o voluntaria la decisión de iniciar
la negociación colectiva. Y es que, en tanto dicho dispositivo les fija el
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deber de negociar, no tendrán legalmente la posibilidad de rechazar la

pretensión de los trabajadores (o de sus organizaciones representativas)
de negociar colectivamente (ya sea el pliego, ya sea el nivel). Vale
decir, según lo establecido por la LRCT, siempre que la parte laboral
plantee el inicio de los procedimientos de negociación colectiva, la parte
empresarial quedará vinculada por estay, como tal, estará legalmente
coaccionada a sentarse en la mesa de negociación. No tiene, pues,
libertad para decidir si acude o no a aquella22.
Ahora bien, la opción legislativa por un régimen obligatorio de
negociación colectiva (para los empleadores), a primera vista, no parece
encajar con lo previsto en el Convenio 98 de la OIT, sobre el derecho

17 Cf. artículo 45 de la LRCT.

18 En nuestra opinión el segundo párr. del artículo 54 de la LRCT no es aplicable solo a la negociación
del pliego sino también a la negociación del nivel. En todo caso, que el principio de buena fe es
aplicable en este primer momento queda claro con la sentencia del Tribunal Constitucional recaída
en el caso de los trabajadores portuarios, tal como veremos más adelante.
19 Cf. artículos 53 y 54, primer párr., de la LRCT.
20 Cf. artículo 57 de la LRCT.
21 Cf. artículo 41 de la LRCT.
22 Como explica Villavicencio: «el deber de negociar consiste, fundamentalmente, en una limitación de
la libertad de negociación, una compulsión a una obligación de hacer, en el sentido de obligar a que
las partes se sienten en la mesa de negociación». Villavicencio Ríos, Alfredo. Los acuerdos marco
sobre la estructura de la negociación colectiva: naturaleza jurídica, eficacia, contenido. Granada:
Comares, 1998, pp. 409-410.

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de sindicación y de negociación colectiva23. En efecto, dicho tratado

establece literalmente la obligación estatal de adoptar medidas dirigidas
a estimular y fomentar «el pleno desarrollo y uso de procedimientos
de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de
289
contratos colectivos, las condiciones de empleo»24. El deber de
negociar y
El propio Comité de Libertad Sindical de la OIT ha señalado que el el arbitraje
principio de negociación libre y voluntaria supone que «la negociación potestativo
voluntaria de convenios colectivos —y, por tanto, la autonomía de como parte
los interlocutores sociales en la negociación— constituye un aspecto del contenido
fundamental de los principios de la libertad sindical»25 y, en esa medida, del derecho
que «la negociación colectiva, para ser eficaz, debe tener carácter constitucional
voluntario y no implica el recurso a medidas de coacción que alterarían de negociación
el carácter voluntario de dicha negociación»26. Ello es así porque, para colectiva
dicho Comité, «ninguna disposición del artículo 4 del Convenio 98 obliga Obligation of
a un gobierno a imponer coercitivamente un sistema de negociaciones negotiation
colectivas a una organización determinada, intervención gubernamental and facultative
que claramente alteraría el carácter de tales negociaciones»27. arbitration
as part of
Todo parece indicar, entonces, que la obligación patronal de negociar constitutional
colectivamente no viene exigida o impuesta por la OIT28 pero —y es law content
conveniente resaltar esto— tampoco la proscribe. Efectivamente, aun on collective
cuando el mencionado Comité reconoce que «el artículo 4 del Convenio negotiation
98 no impone de manera alguna al gobierno el deber de negociar

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colectivamente», también señala que «tampoco resulta contrario a dicho
artículo el obligar a los interlocutores sociales a entablar negociaciones
sobre términos y condiciones de trabajo con miras a estimular y fomentar
el desarrollo y la utilización de los mecanismos de la negociación
colectiva de las condiciones de trabajo»29. En ese sentido, de acuerdo
con el Comité de Libertad Sindical, los instrumentos internacionales
señalados dejan al derecho interno la decisión de establecer (o no)
un sistema obligatorio de negociación colectiva, de forma que será
compatible con el Convenio 98 tanto si se prevé como si no el deber de
negociar colectivamente. Y si ello es así, entonces, corresponde evaluar

23 Ratificado por el Perú el 13 de marzo de 1964 y, como tal, forma parte integrante de nuestro derecho
interno (artículo 55 de la Constitución), y del bloque de constitucionalidad del artículo 28.2 de la
Constitución, conforme a lo señalado en la sentencia del TC del 17 de agosto de 2009, recaída en el
expediente 035561-PA/TC.
24 Artículo 4 del Convenio 98 de la OIT (la cursiva es nuestra).
25 OIT. Libertad sindical: recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del
Consejo de Administración de la OIT. Quinta edición revisada. Ginebra: Oficina Internacional del
Trabajo, 2006, p. 925.
26 La cursiva es nuestra. Ibíd., párr. 926.
27 Ibíd., párr. 927.
28 Mucho más claro, incluso, resulta ser el Convenio 154 de la OIT, sobre la negociación colectiva,
que en su artículo 8 textualmente dirá que las medidas que se establezcan con el fin de fomentar
la negociación colectiva «no deberán ser concebidas o aplicadas de modo que obstaculicen la
libertad de negociación colectiva» (este instrumento internacional no ha sido ratificado por el Estado
peruano).
29 Ibíd., párr. 928.

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 290 si existen bases constitucionales sólidas que sustenten la opción por la
negociación colectiva obligatoria prevista en la LRCT (o, al menos, que
no la proscriban). A continuación nos dedicaremos a esclarecer esto.

II.2. La negociación colectiva en la Constitución: el deber

de fomentar la negociación colectiva y el principio
de negociar de buena fe
Pues bien, ¿tiene base constitucional el deber de los empleadores
de negociar colectivamente? Villavicencio ha sostenido que dicha
obligación patronal se sostiene, porun lado, en la obligación estatal de
fomentar y promover la negociación colectiva y, de otro, en el principio
de negociar de buena fe30. Así, en un primer momento, afirmó que
«el deber de negociar (no de convenir) implica el rompimiento con la
concepción clásica de la negociación colectiva como un mero derecho de
libertad del cual no podía extraerse ninguna posibilidad de coaccionar a
cualquiera de las partes —la empresarial generalmente— a negociar con
la otra, marcando un necesario abstencionismo estatal en ese sentido. Se
arropa en una concepción moderna de los derechos fundamentales y en
la necesidad de promover la negociación colectiva que explícitamente se
prevé en los instrumentos internacionales, según las cuales no basta con
eliminar todos los obstáculos para que pueda materializarse (protección
negativa) sino que importa una actividad normativa estatal concreta
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dirigida a garantizar su efectividad (protección positiva)»31.

Es decir, para este autor, si no se entiende mal, la obligación de los
empleadores de sentarse a negociar se sostiene en la consideración de la
negociación colectiva como derecho fundamental (que lo es) y en el deber
de promoverla: ambos factores modificarían su carácter (se rompería
con la concepción clásica de derecho-libertad) y, como tal, la actitud
del Estado frente a ella, que, de ser puramente abstencionista, pasa a
asegurar su eficacia real por medio de la emisión de acciones normativas.
Entre estas medidas legislativas se encontraría el deber legal de negociar
colectivamente.
En un segundo momento, el citado autor señala que el principio de
negociar de buena fe es, en realidad, el apoyo constitucional del deber
empresarial de negociar colectivamente. En sus palabras, «el derecho
de negociación colectiva exige, en primer lugar, que esta sea realizada
de buena fe, y este principio de negociar de buena fe es fundamental
en el ámbito de la OIT porque supone la obligación de reconocer
al interlocutor sindical cuando este es auténtico y representativo,

30 La constitucionalidad del mencionado principio ha quedado claramente establecido en la sentencia

del Tribunal Constitucional del 17 de agosto de 2009, recaída en el expediente 03561-2009-PA/TC,
párr. 16-17.
31 Villavicencio Ríos, Alfredo. Los acuerdos marco... Ob. cit., pp. 410-411.

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no pudiendo la contraparte negarse a negociar con una organización

sindical que lo sea»32.
Es por ello que, aun cuando reconoce que «la negociación colectiva
291
debe ser llevada a la práctica por los sujetos colectivos sin imposición por El deber de
parte del Estado», también afirma que «el grado de voluntariedad debe negociar y
matizarse a la luz de los condicionantes derivados de la buena fe en la el arbitraje
negociación colectiva que indican que los empleadores deban entablar potestativo
negociaciones con las organizaciones sindicales representativas. Así, la como parte
propia Recomendación 163 dispone que deberá adoptarse las medidas del contenido
adecuadas para que las organizaciones representativas de empleadores del derecho
y de trabajadores sean reconocidas a los efectos de la negociación constitucional
colectiva (punto 3.a)»33. de negociación
colectiva
En este orden de ideas, el principio de negociar de buena fe, en tanto
Obligation of
exige que el empleador reconozca al interlocutor sindical, supone a su
negotiation
vez un límite al principio de negociación libre y voluntaria: la parte
and facultative
patronal ya no podrá negarse a negociar (¿qué otro objeto tendría el
arbitration
obligar a reconocer a la parte sindical sino es, precisamente, para que se as part of
dé inicio al trato directo?)34. constitutional
Sin negar la seriedad de estos planteamientos, en nuestra opinión, law content
tanto el deber de fomentar y promover la negociación colectiva como on collective
el principio de negociación de buena fe, por sí solos, no son suficientes negotiation

Guillermo Boza Pró & Ernesto Aguinaga Meza

para apuntalar el deber patronal de negociar colectivamente con los
trabajadores.
Efectivamente, en lo que se refiere al primero, se ha afirmado que su
presencia cambia el carácter de derecho-libertad de la negociación
colectiva: ya no se exigirían solo abstenciones sino también acciones, lo
quepermitiría al Estado imponer la obligación de negociar a la parte
patronal. Pues bien, aun cuando es cierto que el deber de fomentar y
promover la negociación colectiva, en tanto derecho fundamental,
exige del Estado una actitud positiva en su defensa35, también lo es
que ello no supone necesariamente la transformación del carácter

32 Villavicencio Ríos, Alfredo. La libertad sindical en las normas y pronunciamientos de la OIT:

sindicación, negociación colectiva y huelga. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2007,
p. 68.
33 Ibíd., pp. 68-69.
34 En un trabajo reciente, Villavicencio desarrolla esta idea, señalando que: «[…] el derecho de
negociación colectiva exige que esta sea realizada de buena fe, lo que implica que las partes
deben desarrollar las negociaciones de manera verdaderamente constructiva con la finalidad de
arribar a un convenio colectivo y que una parte no puede negarse a negociar con la otra, nombrar
representantes sin capacidad de obligarla, dilatar la negociación indebidamente, no entregar la
información económica requerida y pertinente, entre otras medidas». Villavicencio Ríos, Alfredo.
«Artículo 28°: Derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga». En Walter Gutiérrez (dir.).
La Constitución comentada: análisis artículo por artículo. Segunda edición. Lima: Gaceta jurídica,
2013, Tomo I, p. 770.
35 Blancas ha sostenido que, en virtud de dicho deber, «resulta que nuestra Constitución, en materia de
negociación colectiva, supera una concepción meramente garantista del derecho, para asumir […] un
rol activo destinado a asegurar su plena efectividad» (Blancas, Carlos. Ob. cit., p. 446).

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 292 de derecho-libertad de la misma. Y no lo hace porque, precisamente
una concepción moderna de los derechos fundamentales, sostiene:
(i) que las normas jurídicas que los recogen, por su contenido o las
expectativas que incorporan, pueden ser «libertades» en todo el sentido
del término36, y sobre todo (ii) que estas últimas también requieren para
verse plenamente satisfechas de un cúmulo de obligaciones positivas
que van más allá del simple abstencionismo estatal, tal como el deber de
evitar, por medio de la dación de medidas legislativas (una protección
positiva), que otros privados impidan al titular de la libertad decidir
realmente si realiza o no lo que el ordenamiento le permite hacer37.
En tal sentido, señalar que la negociación colectiva tiene la condición de
derecho fundamental que debe ser fomentado o promovido no supone
rechazar automáticamente su posible carácter de derecho-libertad y, de
esta forma, que el deber de fomento y promoción simplemente exige
del Estado la emisión de todas las normas jurídicas que sean necesarias
para asegurar que las partes puedan decidir, sin interferencias de terceros
(públicos o privados), si acuden o no a la negociación colectiva. Ni
la presencia de deberes positivos, ni su inclusión en los catálogos de
derechos fundamentales, por tanto, son los factores que cambian el
carácter de «libertad» de la negociación colectiva.
En ese sentido, para afirmar que el deber estatal de fomentar y promover
la negociación colectiva supone la obligación patronal de negociar
Guillermo Boza Pró & Ernesto Aguinaga Meza

colectivamente, es necesario primero sostener que la negociación

colectiva no es una libertad sino un derecho en todo el sentido de la
palabra (como veremos a continuación). No es, pues, que el deber de
fomentar y promover cambia el carácter de la negociación colectiva,
sino que el sentido de esta última condiciona el contenido de aquel.
¿Y en lo referido al principio de buena fe? ¿Puede ser el sustento
constitucional del deber que la LRCT le impone a la patronal de
negociar colectivamente? De acuerdo con el Comité de Libertad
Sindical de la OIT, en virtud de este principio, «tanto los empleadores
como los sindicatos deben negociar [...] realizando esfuerzos para llegar
a un acuerdo»38, es decir, exige que las partes «hagan todo lo posible
por llegar a un acuerdo» razón por la cual debe evitarse «todo retraso
injustificado en el desarrollo de las negociaciones»39 y, sobre todo,

36 Ferrajoli, Luigi. Principia iuris: teoría del derecho y de la democracia. En Perfecto Andrés Ibáñez,
Carlos Bayón, Marina Gascón, Luis Prieto Sanchís y Alfonso Ruiz Miguel (trads.). Madrid: Trotta,
2011, Vol. I, pp. 701-717.
37 Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1997, pp. 224-227.
38 OIT. Libertad sindical: recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del
Consejo de Administración de la OIT. Quinta edición revisada. Ginebra: Oficina Internacional del
Trabajo, 2006. párr. 936.
39 Ibíd., párr. 935 y 937.

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respetarse y cumplirse los consensos que se hubieran alcanzado40. Según

esta definición, parece ser que este principio empieza a operar después
de haberse dado inicio a la negociación colectiva y, por ende, no sería
aplicable en la etapa previa o, lo que es lo mismo, en el momento en el
293
que las partes deciden acudir a esta (que es cuando regiría el deber de El deber de
negociar y
negociar). Dicho de otra manera, no parece ser que suponga un límite
el arbitraje
a la libertad de negociar tanto de trabajadores como de empleadores.
potestativo
Es por ello que coincidimos con Elías cuando afirma que «bien podría como parte
decirse que la obligación de negociar constituye un deber distinto de la del contenido
obligación de negociar de buena fe», de forma que no sería incoherente del derecho
un régimen en el que «los sujetos no pueden ser constreñidos a negociar, constitucional
pero si deciden asumir la negociación, quedarán obligados a obrar de de negociación
buena fe»41. En ese sentido, aun cuando se sostenga que conforme colectiva
al principio de buena fe el empleador está obligado a reconocer a la Obligation of
representación designada por la parte laboral, también habrá que negotiation
aceptar que ello no supone necesariamente que aquel, desde el inicio, and facultative
tenía la obligación de negociar con esta. arbitration
as part of
Y es que, en tanto la buena fe operaría en una etapa posterior, bien constitutional
podría alegarse que una vez que las partes voluntariamente han aceptado law content
negociar, estas recién estarían obligadas a reconocer a los representantes on collective
designados a fin de dar inicio efectivamente al trato directo. Desde nuestro negotiation
punto de vista, por lo tanto, al igual que en el caso del deber de fomento

Guillermo Boza Pró & Ernesto Aguinaga Meza

y promoción, el deber de negociar de buena fe por sí solo no parece ser
suficiente para justificar la existencia del deber patronal de negociar.

II.3. ¿Derecho o libertad de negociar colectivamente?:

las diferencias teóricas entre las nociones jurídicas
de pretensión y permiso
Como se puede apreciar, ni el deber estatal de fomentar y promover la
negociación ni el deber de las partes de negociar de buena fe supone o da
cobertura necesariamente al deber legal de negociar. A nuestro juicio,
la única base o sustento posible de este último reside en considerar a la
negociación colectiva como un derecho en sentido estricto.
En efecto, desde que la LRCT fija el deber de negociar de los
empleadores, es lógico afirmar que esta, a su vez, presupone que los
trabajadores (o sus organizaciones representativas) tienen el derecho
de negociar colectivamente con aquellos42. Ello es así porque, tal como

40 Ibíd., párr. 935-937 y 938-943.

41 Elías, Jorge. «Procedimiento de la negociación». En Mario E. Ackerman (dir.) y Diego M. Tosca
(coord.). Tratado de derecho del trabajo. Santa Fe/Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2007,
Tomo VIII, pp. 243-244.
42 Como bien señala Blancas, citando a Alonso Olea, «si existe el derecho a la negociación es porque
existe el deber de negociar» (Ibíd., 2011, p. 444).

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 294 nos recuerda Hohfeld, los términos derecho y deber son correlativos
jurídicamente hablando. Vale decir, cuando el ordenamiento jurídico
reconoce el primero automáticamente establece el segundo y viceversa:
si le impone a alguien la obligación de hacer o no hacer algo, es porque
a alguien previamente le ha otorgado el derecho de que se haga o no se
haga ese algo43.
No tiene sentido, pues, pensar en deberes u obligaciones que no están
correlacionadas con algún derecho44 y 45. Si ello es así, entonces, la
pregunta a resolver es la siguiente: en términos constitucionales,
¿existe el derecho, en sentido estricto, de los trabajadores de negociar
colectivamente con sus empleadores?
Según lo señalado expresamente por la Norma Suprema, el Estado
reconoce el derecho de negociación colectiva. ¿Esto quiere decir, entonces,
que está claramente determinado el derecho de los trabajadores de
negociar colectivamente con sus empleadores? En nuestra opinión, no
basta con la literalidad del texto constitucional para afirmar la existencia
del señalado derecho. Y es que, tal como resaltó el mismo Hohfeld46, los
ordenamientos jurídicos normalmente utilizan a la ligera la expresión
«derecho» para referirse a una amplia gama de conceptos jurídicos, tales
como las nociones de «privilegio», «potestad», «inmunidad», etcétera.
En el mismo sentido se pronuncia Alexy47 quien, en lo que respecta
Guillermo Boza Pró & Ernesto Aguinaga Meza

específicamente a los derechos fundamentales (como la negociación

colectiva), explica que con ese término en realidad se puede estar
haciendo referencia a conceptos tan diversos como «derechos a algo»,
«libertades» y «competencias». Prueba del uso ambiguo de este término
en el lenguaje jurídico lo encontramos en nuestra propia Carta Magna,
que en su artículo 2 señala que toda persona tiene derecho, por ejemplo,
a la libertad de conciencia y de religión (numeral 3), a las libertades de
información, opinión y expresión (numeral 4), a la libertad de tránsito y
de residencia (numeral 11), a la libertad de contratación (numeral 14), a
la libertad de trabajo (numeral 15), etc.

43 Kelsen también sostiene la existencia dentro del derecho de esta relación diádica indisoluble entre
«derecho» y «deber». Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. México D.F.: UNAM, 1979, p. 143.
44 Hohfeld, W. N. Conceptos jurídicos fundamentales. Genaro R. Carrión (trad.). Buenos Aires: Centro
Editor de América Latina, 1968, pp. 47-49.
45 Ferrajoli, por el contrario, afirmará que en virtud del carácter dinámico del sistema jurídico (donde
las normas se producen, no se deducen) es muy posible que existan «derechos» sin «deberes»
correlativos. No obstante, reconocerá que cuando el ordenamiento jurídico sanciona un deber lo
hace para garantizar precisamente un derecho. Y es que, para Ferrajoli, los deberes son «garantías
primarias» que prevé el ordenamiento con el fin de asegurar la eficacia de un derecho. Es decir,
admite que cuando existe positivamente hablando un deber, es porque previamente el derecho ha
previsto un derecho. Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías: la ley del más débil. Madrid: Trotta,
1999, p. 43.
46 Ibíd., pp. 5-47.
47 Alexy, Robert. Ob. cit, pp. 185-186.

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De esta forma, bien podría suceder que donde la Constitución habla de

«derecho», por su contenido, en realidad estemos ante una «libertad» o
un «privilegio» (que, para Hohfeld, son conceptos asociados48).
295
Efectivamente, en términos analíticos, un derecho existe cuando el El deber de
ordenamiento confiere a alguien una pretensión o, lo que es lo mismo, negociar y
la posibilidad de exigirle algo a alguien —incluso, forzosamente— el arbitraje
que correlativamente tendrá el deber de otorgar ese algo49. Así, pues, potestativo
la expresión «X tiene derecho» carece totalmente de sentido si no se como parte
especifica a qué tiene derecho X (el objeto materia de la pretensión) y, del contenido
sobre todo, quién es el sujeto obligado a proporcionárselo (a quién se del derecho
dirige la pretensión). En ese sentido, cuando se habla de «derechos», en constitucional
realidad se está pensando en un enunciado del tipo «X puede exigirle de negociación
a Y que le otorgue Z» y, por ende, que «Y tiene el deber de dar Z a X». colectiva
Derechos y deberes, pues, son nociones complementarias50. Obligation of
negotiation
No sucede lo mismo cuando el derecho consagra un privilegio o una
and facultative
libertad. Y es que, en estos casos, se niega la existencia de un deber. Ello
arbitration
es así porque cuando el ordenamiento confiere a alguien una libertad as part of
o un privilegio, precisamente, lo que hace es asegurar a su titular la constitutional
posibilidad de hacer o no hacer algo a su sola discreción. Es decir, no le law content
otorga a nadie el derecho o la pretensión de exigirle que haga o no haga on collective
ese algo y, como tal, el titular de la libertad no tiene la obligación de negotiation
hacer o no hacer ese algo. En ese sentido, el complemento o correlativo

Guillermo Boza Pró & Ernesto Aguinaga Meza

de una libertad es un «no-derecho», mientras que su negación u opuesto
jurídico será precisamente la presencia de un «deber»51. Por esta razón,
Alexy52 dirá que un derecho fundamental consiste, en realidad, en una
libertad cuando el ordenamiento, con el título de derecho, le confiere a su
titular un permiso o, lo que es lo mismo, la alternativa de decidir si hace
u omite algo. Claramente, pues, la idea o noción de libertad presupone
la ausencia de obligaciones y prohibiciones.
Y si ello es así, entonces, la pregunta a resolver es si la Constitución
tan solo les otorga a trabajadores y empleadores el permiso de negociar
colectivamente (una libertad) o, por el contrario, garantiza la pretensión
de los primeros frente a los segundos de negociar colectivamente (un
derecho). Si es lo primero, claramente no habrá sustento constitucional
para la opción de la LRCT de imponer el deber patronal de negociar
colectivamente: si los empleadores tienen un permiso jurídico para
negociar (que incluye la posibilidad de decidir no hacerlo), entonces no
tendrían el deber de negociar y, por tanto, los trabajadores con respecto
a ellos tendrían un no-derecho a negociar (como se dijo en el punto

48 O, en palabras de Hohfeld, correlativos. Hohfeld, W. N. Ob. cit., p. 56.

49 Ibíd., p. 50.
50 Ibíd., p. 49.
51 Ibíd., pp. 50-67.
52 Alexy, Robert. Ob. cit., pp. 214 -217, 222-224.

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 296 precedente, en este marco, el deber de fomento y promoción no puede
dar lugar a la obligación de negociar). En cambio, si fuera lo segundo, sí
existiría un sólido argumento constitucional para afirmar la presencia del
deber patronal de negociar colectivamente: si la Constitución consagra
y protege la negociación colectiva como pretensión de los trabajadores
frente a sus empleadores, entonces estos no podrían decidir no negociar
(no tendrían a su favor el permiso de no negociar) y, por ende, tendrían el
deber de sentarse a negociar (solo en este contexto, como veremos más
adelante, el deber de fomento y promoción puede suponer el levantar las
barreras que impiden que la negociación se lleve efectivamente a cabo).

II.4 El permiso y la pretensión constitucional de negociar

colectivamente.
¿Es, pues, un permiso o una pretensión la negociación colectiva?
Mayoritariamente la doctrina iuslaboralista se ha decantado por la
opción de considerar a la negociación colectiva como una libertad (o un
permiso). Por ejemplo, varios autores españoles, a pesar de la literalidad
del artículo 37.1 de su Constitución53, sostienen que el derecho a la
negociación colectiva, en verdad, consagra —entre otras— la libertad
de los trabajadores y empresarios, frente a los poderes públicos, de decidir
si negocian colectivamente o no, quedando excluido de su contenido
normativo, como lógica consecuencia, la obligación del Estado de
Guillermo Boza Pró & Ernesto Aguinaga Meza

establecer el deber de las partes de negociar colectivamente54. En el

mismo sentido se han pronunciado Gernigon, Odero y Guido, quienes
sostendrán que «de los convenios de la OIT sobre negociación colectiva
no se deriva la obligación formal de negociar»55 y, por tanto, que «dado
que el carácter voluntario de la negociación colectiva es un aspecto

53 Dicho artículo textualmente señala lo siguiente: «la ley garantizará el derecho a la negociación
colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza
vinculante de los convenios colectivos».
54 Efectivamente, Lahera dirá que «la negociación colectiva es, en esencia, una libertad de negociar
convenios colectivos, que no consciente interferencias impeditivas y obstaculizadoras de los
poderes públicos». Lahera Forteza, Jesús. Manual jurídico de negociación colectiva. Madrid: La
Ley, 2008, p. 67) y, por tanto, «no se garantiza constitucionalmente un deber de negociar» (Ibíd.,
p. 82). Marrero, suscribiendo la misma opinión, dirá que «los artículos 28.1 y 37.1 CE garantizan
la libertad de negociación colectiva, entendida como la facultad de iniciar o no el trato contractual
con la otra parte […], por tanto, no se garantiza constitucionalmente un deber de negociar».
Marrero Sánchez, Estella María. «El derecho constitucional de negociación colectiva». Revista de
Derecho Social, 59 (2012), p. 178. Finalmente, Sala Franco rotundamente sostendrá, en cuanto a la
negociación colectiva, que «se trata de un simple derecho […] que no implica un deber de negociar
para la contraparte» (Sala Franco, Tomás. «El derecho constitucional a la negociación colectiva».
En María Emilia Casas Baamonde, Federico Durán López y Jesús Cruz Villalón [coords.]. Las
transformaciones del derecho del trabajo en el marco de la Constitución española: estudios en
homenaje al profesor Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer. Madrid: La Ley, 2006, p. 323) porque
«cuando los ordenamientos tradicionales reconocen el derecho a la negociación colectiva lo hacen
normalmente frente al Estado, exigiendo de este un deber de respeto y de no intromisión en la
misma, no reconociendo paralelamente un deber u obligación de negociar para la contraparte» (Ibíd.,
p. 324).
55 Gernigon, Bernard, Alberto Odero y Horacio Guido. «Principios de la OIT sobre la negociación
colectiva». Revista Internacional del Trabajo, 119, 1 (2000), p. 45.

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 71

fundamental de los principios de la libertad sindical, la negociación

colectiva no puede ser impuesta a las partes»56.
Para estos autores, claramente no hay lugar para el deber de negociar,
297
al menos no en el marco de los pronunciamientos de la OIT. Así, El deber de
pues, si trasladáramos irreflexivamente estas respetables opiniones a la negociar y
dogmática constitucional peruana daría como resultado que se entienda el arbitraje
a la negociación colectiva ahí consagrada como un simple permiso de potestativo
negociar, y en esa medida la obligación patronal de negociar prevista en como parte
la LRCT resultaría inconstitucional. del contenido
del derecho
En nuestra opinión, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos constitucional
(como el español), en el Perú sí se ha consagrado, en el artículo 28 de negociación
de la Constitución, la pretensión de los trabajadores de negociar colectiva
colectivamente con sus empleadores (lo que, como vimos, no es
Obligation of
incompatible con el Convenio 98 de la OIT). Ello es así porque,
negotiation
primero, el permiso de negociar colectivamente ya está previsto en el
and facultative
artículo 2, numeral 14, de la propia Constitución (y sería claramente
arbitration
absurdo afirmar que los dos artículos consagran exactamente lo as part of
mismo) y, segundo, porque una concepción de la negoción colectiva constitutional
como pretensión es lo que se desprende de una lectura atenta de los law content
pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre esta materia. on collective
Empecemos por lo primero. La Constitución en su artículo 2, numeral negotiation

Guillermo Boza Pró & Ernesto Aguinaga Meza

14, dispone que «toda persona tiene derecho: [...] a contratar con fines
lícitos». Como sería un contrasentido afirmar que dicha disposición
consagra la pretensión de contratar (otra prueba del uso poco riguroso
del término derecho), nuestro Tribunal Constitucional en reiterada
jurisprudencia ha resaltado que aquella, en realidad, contiene las
denominadas «libertad de contratación» y «libertad contractual»:
7. Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de destacar que el derecho a
la libre contratación, reconocido en los artículos 2, inciso 14), y 62 de la
Constitución, se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad,
el que, a su vez, tiene un doble contenido: «a. Libertad de contratar,
también llamada libertad de conclusión, que es la facultad de decidir
cómo, cuándo y con quién se contrata; y b. Libertad contractual —que
forma parte de lasdenominadas libertades económicas que integran el
régimen económico de la Constitución (Cf. STC 01405-2010-PA/TC,
fundamento 12)—, también conocida como libertad de configuración
interna, que es la facultad para decidir, de común acuerdo, el contenido del
contrato [SSTC 00026-2008-PI/TC y 00028-2008-PI/TC (acumulados),
fundamento 52; STC 2185-2002-AA/TC, fundamento 2]. Desde esta
perspectiva, según este Tribunal, «el derecho a la libre contratación se
concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más

56 Ibíd., p. 56.

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 298 personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir
una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo —fruto de
la concertación de voluntades—debe versar sobre bienes o intereses que
posean apreciación económica, tengan fines lícitos y no contravengan
las leyes de orden público» (STC 7339-2006-PA/TC, fundamento 47).

8. El contenido mínimo o esencial del derecho a la libre contratación,

según ha señalado este Tribunal [STC 0004-2004-AI/TC, 0011-2004-AI/
TC, 0012-2004-AI/TC, 0013-2004-AI/TC, 0014-2004-AI/TC, 0015-
2004-AI/TC, 0016-2004-AI/TC y 0027-2004-AI/TC (acumulados),
fundamento 8], está constituido por las siguientes garantías:
• Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así
como la potestad de elegir al co celebrante.
• Autodeterminación para decidir, de común acuerdo [entiéndase: por
común consentimiento], la materia objeto de regulación contractual
[...]57.

Así, pues, en virtud de la libre contratación las personas jurídicas tienen

permitido decidir la celebración de un contrato (o acuerdo de voluntades),
elegir a la contraparte y fijar su contenido. Vale decir, más allá de los
términos que se utilizan, en el artículo 2, numeral 14, de la Constitución
se consagra el permiso de contratar. Y desde que las organizaciones
sindicales son personas jurídicas (al igual que los empleadores) y el
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convenio colectivo es un acuerdo o convención de voluntades por la que

se crean, regulan, modifican o extinguen derechos y obligaciones referidas
a las remuneraciones, condiciones de trabajo, productividad y demás
aspectos concernientes a las relaciones laborales58, no cabe duda de que
dicha disposición constitucional consagra lo que hemos denominado
como el permiso de negociar colectivamente.
¿Esto quiere decir, entonces, que las partes de la relación laboral son
libres a los efectos de decidir si acuden (o no) a negociar colectivamente?
En nuestra opinión, la respuesta sería afirmativa si es que no existiera
también el artículo 28 de la Constitución que, por su parte, consagra
la pretensión de negociar colectivamente de los trabajadores. En efecto,
el propio Tribunal Constitucional, en su sentencia del 26 de marzo de
2003, recaída en el expediente 0261-2003-AA/TC, señaló lo siguiente:
[...], interesa poner de relieve que el artículo 28 de la Constitución
debe interpretarse en el sentido de que, si bien esta labor de fomento
y promoción de la negociación colectiva, implica, entre otras acciones,

57 STC del 20 de marzo de 2012, recaída en el expediente 02175-2011-PA/TC, párr. 7 y 8 (las cursivas
y los resaltados son del original). En el mismo sentido, véase: (i) STC del 5 de diciembre de 2006,
recaída en el expediente 1963-2006-PA/TC, párr. 16; (ii) STC del 20 de diciembre de 2005, recaída
en el expediente 4788-2005-PA/TC, párr. 7; y (iii) STC del 11 de noviembre de 2003, recaída en el
expediente 008-2003-AI/TC, párr. 26.
58 Cf. STC del 12 de agosto de 2005, recaída en el expediente 008-2005-PI/TC, párr. 29.

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que el Estado promueva las condiciones necesarias para que las partes
negocien libremente, antes situaciones de diferenciación admisible, el
Estado debe realizar determinadas acciones positivas para asegurar las
posibilidades de desarrollo y efectividad de la negociación colectiva, pudiendo
299
otorgar determinado «plus de tutela» cuando esta sea la única vía para El deber de
hacer posible la negociación colectiva59. negociar y
el arbitraje
Como se aprecia, el Tribunal Constitucional señala que el objetivo o potestativo
la finalidad del deber de fomentar y promover la negociación colectiva como parte
es que esta, en los hechos, se vea efectivamente desarrollada o, lo que del contenido
es lo mismo, que se realice realmente. Como explica Sanguineti60, del derecho
«se reconoce, de esta forma, que la vigencia efectiva del principio constitucional
de autonomía colectiva exige que el Estado organice el sistema de de negociación
negociación colectiva atendiendo a criterios no solo de libertad sino, colectiva
además, de posibilidad e iniciativa reales. Y que ello puede demandar, Obligation of
cuando existan motivos que los justifiquen, la adopción de medidas negotiation
dirigidas a evitar que los procesos de negociación se trunquen o no and facultative
puedan iniciarse». arbitration
as part of
Claramente, pues, el deber de fomento y promoción de la negociación constitutional
colectiva exige al Estado adoptar todas las medidas necesarias para law content
asegurar que aquella se materialice en los hechos y no solo que los sujetos on collective
colectivos puedan elegir libremente si se acogen o no a la negociación negotiation
colectiva. Y si ello es así, entonces el mencionado Tribunal entiende que

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la Constitución ordena al Estado fomentar y proteger el ejercicio de una
pretensión y no de un simple permiso o habilitación (si la negociación
colectiva fuera esto último podría no producirse y claramente ese es una
posibilidad que la Constitución quiere evitar). Solo así se explica que,
en aplicación de dicho deber y en consideración a las particularidades
del sector de la construcción civil (naturaleza eventual de las obras y
alta rotación laboral), el Alto Tribunal haya fijado en la resolución antes
citada la obligación de la parte empresarial de dicho sector de negociar
colectivamente en el nivel de rama de actividad61.
El razonamiento que estaría detrás de ese fallo sería el siguiente: desde que
a los trabajadores del sector de la construcción —como a cualquier otro
colectivo de trabajadores— la Constitución les confiere la pretensión
de negociar colectivamente, y esta no es viable en la empresa, entonces
el Estado en cumplimiento de su deber de fomentar y promover la
negociación colectiva tendrá que imponerle a los empleadores del sector
el deber de negociar el pliego de reclamos correspondiente en el nivel de
rama. A esto se reduce el denominado «plus de tutela»: a la necesidad

59 STC del 26 de marzo de 2003, recaída en el expediente 0261-2003-AA/TC, párr. 3 (las cursivas son
nuestras).
60 Sanguineti Raymond, Wilfredo. Ob. cit., p. 60.
61 Cf. STC del 26 de marzo de 2003, recaída en el expediente 0261-2003-AA/TC, párr. 3.3

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 300 de imponer el nivel supraempresarial de negociación, en desmedro de
la voluntad de las partes (tal como lo exige la LRCT), con el fin de
asegurar la pretensión de los trabajadores de negociar colectivamente
(en el caso de los trabajadores de la construcción civil no bastaba
con imponer el deber de negociar). Dicho de otra manera, porque los
trabajadores tienen la pretensión de negociar colectivamente con sus
empleadores, si las circunstancias así lo exigen, podrá imponerse no el
deber permanente de negociar, sino la obligación excepcional de hacerlo
en un nivel determinado.
Así pues, la pretensión de negociar, que debe fomentarse y promoverse, es
anterior al «plus de tutela» y, como tal, no se deriva de este (por el contrario,
en tanto existe la primera, por el segundo se puede excepcionalmente
llegar a imponer el nivel supraempresarial de negociación). No cabe
duda, entonces, que en la sentencia bajo comentario el Tribunal manejó
una concepción de la negociación colectiva como un derecho en sentido
estricto; concepción que ha sido reafirmada en sus pronunciamientos
más recientes, a pesar de su aparente contradicción.
Efectivamente, en su sentencia del 17 de agosto de 2009, recaída en
el expediente03561-2009-PA/TC, el Tribunal Constitucional recogió el
principio de negociación libre y voluntaria en los términos que ha sido
planteado por el Comité de Libertad Sindical:
Guillermo Boza Pró & Ernesto Aguinaga Meza

12. El principio de negociación libre y voluntaria se encuentra

reconocido en el artículo 4 del Convenio núm. 98, según el cual para
que la negociación colectiva sea eficaz, debe tener carácter voluntario
y no estar mediado por medidas de coacción que alterarían el carácter
voluntario de la negociación. [...].
13. De este modo, en virtud de este principio, el Estado no puede ni
debe imponer, coercitivamente, un sistema de negociaciones colectivas a una
organización determinada, intervención estatal que claramente atentaría
no sólo contra el principio de la negociación libre y voluntaria, sino
también contra los derechos de libertad sindical y de negociación
colectiva. [...].
En buena cuenta, el principio de la negociación libre y voluntaria
incluye: a) la libertad para negociar, entendida como la libertad de elegir
entre acudir o no a negociar con una o con otra organización sindical
[...].
Por dicha razón, puede concluirse que los convenios de la OIT sobre
negociación colectiva no imponen la obligación formal de negociar
[...], ni obligan a los Estados a imponer coercitivamente la negociación
colectiva [...]62.

62 STC del 17 de agosto de 2009, recaída en el expediente 03561-2009-PA/TC, párr. 12-13 (las cursivas
son nuestras).

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No obstante, en la misma ejecutoria el Tribunal señaló que la negativa

patronal de negociar con los representantes de los trabajadores constituye
una vulneración de la negociación colectiva:
301
21. [...] el ejercicio de la negociación colectiva no se limita sólo a El deber de
la presentación de los pliegos de peticiones y a la celebración de negociar y
convenciones colectivas, sino que incluye [...] la garantía de que los el arbitraje
representantes de unos y otros sean oídos y atendidos. potestativo
como parte
22. Por dicha razón, este Tribunal considera pertinente establecer, de del contenido
manera enunciativa, algunos supuestos en los que puede considerarse del derecho
afectado el derecho de negociación colectiva. Así, este derecho se vulnera constitucional
cuando: de negociación
[...]. colectiva
b. El empleador se niega a recibir a los representantes de los trabajadores Obligation of
o a negociar con ellos en los plazos y condiciones que establece la ley. negotiation
[...]63. and facultative
arbitration
Así, pues, en la sentencia señalada, al mismo tiempo que se proclamó as part of
la libertad de la parte empresarial para decidir entre negociar o no (lo constitutional
que presupone manejar una concepción de la negociación colectiva law content
como permiso), se precisó que la negativa empresarial a negociar con los on collective
representantes de los trabajadores supone una violación de su derecho negotiation

Guillermo Boza Pró & Ernesto Aguinaga Meza

a la negociación colectiva (lo que implica manejar una concepción de
la misma como pretensión). Aun cuando podría sostenerse que el deber
de negociar con la comisión negociadora designada por los trabajadores,
no afecta necesariamente el principio de negociación libre y voluntaria
(operarían en momentos distintos) y, por tanto, que el máximo intérprete
de la Constitución maneja una concepción de la negociación colectiva
como permiso. A nuestro juicio, en este pronunciamiento se confirma
el carácter de pretensión de la negociación colectiva, desde que al
momento de resolver el fondo de la controversia claramente dispuso lo
siguiente:
23. [...], este Tribunal concluye que las Asociaciones emplazadas han
abusado de su libertad para negociar, pues, actuando de mala fe, han
inasistido injustificadamente a la gran mayoría de reuniones convocadas
por la División para negociar el pliego de reclamos presentado por el
Sindicato demandante.
24. Asimismo, las Asociaciones emplazadas han abusado de su libertad
para decidir el nivel de la negociación, pues a pesar de que el Sindicato
demandante ha solicitado que la negociación se desarrolle por rama de
actividad, las Asociaciones emplazadas se han negado a negociar con él,

63 STC del 17 de agosto de 2009, recaída en el expediente 03561-2009-PA/TC, párr. 21-22 (las cursivas
son nuestras).

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 302 y además han tenido conductas que han dificultado o hecho imposible la
negociación colectiva.
25. Por estas razones, este Tribunal considera que las Asociaciones
emplazadashan vulnerado el derecho de negociación colectiva del Sindicato
demandante, toda vez que han abusado de sus libertades para negociar
y para decidir el nivel de la negociación, [...]64.

Como se puede apreciar, para el Alto Tribunal la inasistencia

injustificada a las reuniones convocadas para negociar el pliego —y,
sobre todo, la negativa patronal a negociar el nivel de la negociación, en
tanto dificultaron o hicieron imposible el desarrollo de la negociación
colectiva— supusieron la transgresión del derecho de los trabajadores
portuarios a negociar colectivamente. Contrario sensu, no cabe duda
de que la norma constitucional que consagra la negociación colectiva
impone a los empleadores el deber de negociar el nivel de la negociación
e, incluso, el contenido del pliego, desde que se exige que la negociación
colectiva sea posible de realizar.
Si ello es así, más allá de lo dicho sobre el principio de negociación libre
y voluntaria, lo cierto es que el Tribunal en esta resolución también
maneja una concepción de la negociación colectiva como pretensión:
sólo así se explica por qué, en este caso, también se resaltó la obligación
patronal de negociar con los trabajadores (recuérdese: este deber
solamente existe si previamente existe el derecho o la pretensión de
Guillermo Boza Pró & Ernesto Aguinaga Meza

negociar colectivamente). Se confirma, entonces, el carácter de derecho

en sentido estricto de la negociación colectiva.

III . N e g o c i a c i ó n d e b u e n a f e y a r b i t r a j e
p o t e s tat i v o : ¿ a r b i t r a j e v o l u n ta r i o o
p o t e s tat i v o ?
El reglamento de la LRCT, aprobado por decreto supremo 011-92-TR
(en adelante el Reglamento), sufrió una modificación (o tal vez
precisión) en el año 2011, de cara a instituir el arbitraje potestativo
en determinadas circunstancias ante el fracaso de la negoción directa.
Son dos las normas que se dieron en ese sentido: el decreto supremo
014-2011-TR y la resolución ministerial 284-2011-TR. Desde la entrada
en vigor de la LRCT en el año 1992 se discutió la naturaleza voluntaria
o potestativa del arbitraje y las posturas de los sujetos laborales sobre el
particular estuvieron claramente definidas desde el principio: para los
empleadores el arbitraje era necesariamente voluntario, mientras que los
trabajadores lo concebían como potestativo. Por su parte, la Autoridad
Administrativa de Trabajo (AAT) apostó inicialmente por un arbitraje

64 STC del 17 de agosto de 2009, recaída en el expediente 03561-2009-PA/TC, párr. 23-25 (las cursivas
son nuestras).

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de carácter potestativo65, pero esta postura tuvo muy corta duración

pues al poco tiempo dio un giro en favor del arbitraje voluntario66,
posición que ha mantenido hasta la fecha y que, con carácter general,
no se entendería superada por la aludida reforma normativa.
303
El deber de
En efecto, el artículo 61-A que se ha introducido en el Reglamento negociar y
establece los supuestos en los que se faculta a las partes a interponer el el arbitraje
arbitraje facultativo en el marco de una negociación colectiva, lo que potestativo
hace pensar que, salvo en esos casos, el arbitraje no sería potestativo como parte
sino voluntario. Los supuestos señalados en la indicada norma son del contenido
dos: (i) cuando las partes, en la primera negociación, no se pongan del derecho
de acuerdo en la determinación del nivel o no arriben a un convenio constitucional
colectivo, y (ii) si en el proceso de negociación del pliego de peticiones de negociación
se advierten actos de mala fe que tengan por objeto dilatar, entorpecer o colectiva
evitar el logro de un acuerdo. Obligation of
negotiation
¿Pero cuál es la naturaleza del arbitraje como medio alternativo
and facultative
de controversias laborales? Para la OIT, siguiendo la pauta de una
arbitration
negociación libre y voluntaria, el arbitraje debería gozar de similar as part of
consideración, es decir, la opción por el arbitraje debería seguir también constitutional
la ruta de la voluntariedad, tal como señala la recomendación 92 de la law content
OIT de 1951, sobre la conciliación y el arbitraje voluntarios67. on collective
No obstante, en el ámbito de las relaciones laborales es posible negotiation

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identificar, esencialmente, según su exigibilidad, tres clases de arbitraje:
voluntario, obligatorio y unilateral. El arbitraje voluntario es aquel en
que las partes deciden, de común acuerdo, someter la controversia a
un tercero designado por ellas mismas. El arbitraje obligatorio, por su
parte, es aquel impuesto a las partes por el Estado, debiendo aquellas
acudir necesariamente a un tercero para la solución del conflicto.
Finalmente, el arbitraje unilateral (también conocido como potestativo o
voluntario vinculante) es aquel por el cual una disposición (heterónoma
o autónoma) faculta a una de las partes la posibilidad de someter
el conflicto a un tercero, quedando obligada la otra parte a dicho
sometimiento.
Se suele confundir el arbitraje unilateral o potestativo con el obligatorio,
porque no existe el consenso de las partes, sino únicamente la decisión
(vinculante) de una de ellas al momento de someter la controversia
a un tercero. Pero la diferencia sustancial consiste en que el arbitraje

65 Pueden verse las resoluciones del 14 de junio de 1994 y 5 de setiembre de 1994 recaídas en los
expedientes 751-93 (Papeleras Especiales S.A.) y 983-93 (Editora Perú S.A.), respectivamente.
66 Véase la resolución del 6 de febrero de 1995, recaída en el expediente 414-94 (Avícola Esquivel
S.A.).
67 El artículo 6 de la Recomendación 92 establece lo siguiente: «6. Si un conflicto ha sido sometido
al arbitraje, con el consentimiento de todas las partes interesadas, para su solución final, debería
estimularse a las partes para que se abstengan de recurrir a huelgas y a lockouts mientras dure el
procedimiento de arbitraje y para que acepten el laudo arbitral» (el énfasis es nuestro).

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 304 obligatorio es impuesto indefectiblemente a las partes cuando el conflicto
no ha sido resuelto por ellas mismas, mientras que en el arbitraje
unilateral o potestativo no hay una imposición automática, porque
siempre queda la posibilidad de que la parte facultada para someter el
conflicto a un tercero no lo haga. ¿Es este último tipo de arbitraje el que
ha sido recogido por la LRCT? Consideramos que sí, y es más, creemos
que se trata de una posición con claro sustento constitucional. Veamos.
Como hemos advertido anteriormente, el artículo 28.2 de la Constitución
reconoce a los trabajadores el derecho de negociación colectiva,
proclamando su fomento y la promoción de formas de solución pacífica
de los conflictos laborales. Se está refiriendo a los medios alternativos
de solución de conflictos, tanto autónomos o de negociación asistida
(conciliación y mediación) como heterónomos (arbitraje)68. ¿Pero qué
supone en estricto que el Estado deba promover formas de solución
pacífica de los conflictos laborales?
Desde nuestro punto de vista, en el contexto del artículo 28.2, referido
a la negociación colectiva, y dentro de un alcance más general de todo
el artículo 28, esto supone una apuesta clara y contundente por la
necesidad de componer el conflicto antes que de dejarlo abierto, pero
supone también considerar la posibilidad de acudir a la huelga, en tanto
medio de fuerza o expresión abierta del conflicto, como una última ratio.
Como afirma Blancas69, el fundamento «de este mandato constitucional
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reside en el rechazo del Estado a la prolongación indefinida de los

conflictos laborales». Por eso, para este autor, el arbitraje potestativo es:
[…] una fórmula adecuada al campo de las relaciones laborales, porque
si ha de depender de la voluntad del empleador aceptar o no el arbitraje,
la posibilidad de dar solución al conflicto queda en sus manos, es decir,
subordinada a sus intereses, por lo que en el caso de negarse a aceptar
el arbitraje el conflicto permanecerá abierto y, muy probablemente, la
consecuencia de ello será obligar a los trabajadores y sus organizaciones
a adoptar medidas de presión o de fuerza70.

Se impone entonces en este contexto al Estado un mandato claro y clave

de promover mecanismos que permitan establecer una solución definitiva

68 Como precisa Blancas: «Por su ubicación sistemática, debemos asumir que la expresión conflictos
laborales, está referida a los conflictos colectivos y, dentro de estos, a los de intereses o económicos,
porque tanto los conflictos individuales como los conflictos colectivos de aplicación son de índole
jurídica y, por consiguiente, cuentan con cauces jurisdiccionales específicamente establecidos para
su solución». (Blancas Bustamante. Ob. cit., p. 447).
69 Ibíd., p. 450.
70 Para Pasco: «La apertura a un sistema puramente voluntarista tiene el inconveniente de que la
parte más fuerte puede frustrar el arbitraje con su sola abstención. Si dicha parte es el empleador,
como suele suceder, los trabajadores se ven enfrentados a una disyuntiva penosa: la huelga o la
frustración total de sus expectativas. Y si su propia flaqueza les impide recurrir a la vía directa,
el patrono terminará imponiendo las reglas de juego» (citado por Blancas Bustamante. Ob. cit.,
p. 451). En términos parecidos se pronuncia Morales Corrales, Pedro. «Problemas del arbitraje en
la negociación colectiva». Derecho & Sociedad, 30 (2000), p. 134. Lima.

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del conflicto colectivo. De opinión similar es Gorelli71—refiriéndose a la

LRCT—, cuando afirma que la regulación peruana «parece pretender
evitar que se acuda a medios de solución directos o agresivos, como la
huelga, ante la falta de acuerdo durante la negociación colectiva». Esto
305
no significa, por cierto, desconocer el reconocimiento del derecho de El deber de
negociar y
huelga como un derecho fundamental de los trabajadores. Estos serán
el arbitraje
siempre los llamados a decidir, en cada oportunidad y con arreglo a ley,
potestativo
si declaran la huelga u optan por el arbitraje. En este último caso, la
como parte
decisión adoptada por los trabajadores debería vincular a la contraparte
del contenido
empresarial72. del derecho
Un análisis sistemático de diversos preceptos de la normativa constitucional
infraconstitucional apunta en esta dirección. En primer lugar, la LRCT de negociación
señala en su artículo 61 que ante el fracaso de la negociación directa, colectiva
«podrán las partes someter el diferendo a arbitraje». Este dispositivo Obligation of
legal se complementa con el primer párrafo del artículo 46 del negotiation
Reglamento, que establece que, al término de la negociación directa o and facultative
de la conciliación, de ser el caso, «cualquiera de las partes podrá someter arbitration
la decisión del diferendo a arbitraje, salvo que los trabajadores opten por as part of
ejercer alternativamente el derecho de huelga». Esta última precisión constitutional
resulta lógica, pues no sería admisible que la opción del empleador por law content
el arbitraje termine vinculando a los trabajadores cuando estos decidan on collective
ir a la huelga, ya que ello equivaldría a vaciar de contenido el indicado negotiation
derecho constitucional.

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Finalmente, no puede dejar de mencionarse lo señalado por el artículo 63
de la LRCT, según el cual en caso que los trabajadores hubiesen optado
por ejercer el derecho de huelga, para someter el diferendo a arbitraje se
requerirá la aceptación del empleador, la que podrá ser expresa o tácita.
No cabe dudadeque en este último caso nos encontramos ante un
arbitraje voluntario, pero es precisamente lo establecido en este precepto,
contrastado con el artículo 61 antes citado, lo que permite afirmar que,
como regla, la LRCT y su reglamento consagran un arbitraje potestativo,
pues en caso contrario carecería de sentido establecer la misma figura
jurídica (arbitraje voluntario) en dos artículos, a pesar de que actúen
en dos momentos diferentes, o más propiamente, «esta última precisión

71 Gorelli Hernández, Juan. «Procedimientos de solución extrajudicial de conflictos colectivos». En

Autores Varios, José Luis Monereo (dir.). Los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva
en una perspectiva comparada. Granada: Comares, 2011, p. 243.
72 Para, si bien el arbitraje —a partir de su función primigenia de componedora de un conflicto— podría
verse como un límite del derecho de huelga y, en esa medida, su uso debería ser restringido, merece
la pena rescatar del mismo una función «más decisiva y valiosa», complementaria y fortalecedora de
la negociación colectiva. Señala el citado autor que, en «un escenario donde los trabajadores pueden
arrastrar a los empleadores a un arbitraje, las partes al momento de iniciar la negociación tendrán
mayores incentivos para obrar de buena fe, dar propuestas serias y no entorpecer la negociación».
Ugaz Olivares, Mauro. «La heterocomposición de las negociaciones colectivas de trabajo: el
arbitraje potestativo». En V Congreso Nacional de la SPDTSS, Tendencias y perspectivas laborales:
juicios, relaciones sindicales y marco interdisciplinario. Lima: SPDTSS, 2012, p. 277.

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 306 solo tiene sentido si se interpreta que el arbitraje regulado por el artículo
61 […] no requiere de dicha aceptación»73.
Esta es la postura, a nuestro parecer, que indubitablemente ha sido
asumida por el Tribunal Constitucional, a partir de un análisis de
los medios alternativos de solución de conflictos colectivos como
preferentes al ejercicio del derecho de huelga, cuando esta fuese la
opción de los trabajadores, resultando vinculante dicha decisión para la
parte empresarial. Ya en la sentencia del 12 de agosto de 2005, recaída
en el expediente 008-2005-PI/TC, el Alto Tribunal había establecido
como justificación del mandato dirigido al Estado ex artículo 28.2 de la
Constitución, de un lado, la consolidación de la paz laboral y el normal
desarrollo de la actividad económica, lo cual no es posible asegurar si el
desacuerdo de las partes se prolonga indefinidamente en el tiempo; y
del otro, la necesidad de otorgar a ambas partes, por la vía pacífica, una
adecuada satisfacción a sus pretensiones en conflicto74.
Posteriormente, en la resolución del Tribunal Constitucional aclaratoria
de la sentencia de fecha 17 de agosto de 2009, recaída en el expediente
03561-2009-PA/TC, se señala que el reconocimiento del derecho
de huelga en el artículo 28 de la Constitución, «en modo alguno
implica el deber de promoverla», por el contrario, recuerda el Tribunal
Constitucional, el mandato constitucional es por la promoción de las
formas de solución pacífica de los conflictos laborales. Por tanto:
Guillermo Boza Pró & Ernesto Aguinaga Meza

[…] si conforme a la voluntad del Constituyente, el derecho a la huelga

debe ser reconocido (y en esa medida, respetado y garantizado), pero
no promovido o fomentado, mientras sí deben ser promovidas las
formas de solución pacífica de los conflictos laborales, resulta evidente
que el arbitraje al que hace alusión el artículo 61 del decreto supremo
010-2003-TR, y que es el llamado a determinar el nivel de negociación
ante la falta de acuerdo, es potestativo, y no voluntario. Es decir, ante
la falta de acuerdo, y manifestada la voluntad de una de las partes de
acudir al arbitraje, la otra tiene la obligación de aceptar esta fórmula de
solución del conflicto.

Ello salvo, como ya se ha señalado, cuando los trabajadores opten por

ejercitar su derecho de huelga. Finaliza el Tribunal señalando que una
interpretación contraria a la expuesta:
[…] llevaría a la inconstitucional conclusión de que en caso de que los
trabajadores optaran por acudir al arbitraje, el empleador tendría plena
capacidad, con su negativa, de frustrar esta vía heterocompositiva de
solución, obligando a los trabajadores a acudir a la huelga. Como es

73 Resolución del TC del 10 de junio de 2010, aclaratoria de la STC del 17 de agosto de 2009, recaídas
en el expediente 03561-2009-PA/TC.
74 Cf. STC del 12 de agosto de 2005, recaída en el expediente 008-2005-PI/TC (fj. 35).

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evidente, ello no solo se opondría al deber del Estado de promover y

fomentar formas pacíficas de solución del conflicto, sino que además
haría de la huelga no un derecho fundamental libremente ejercido por
el trabajador, sino una vía obligatoria impuesta indirectamente por el
307
empleador, vaciando de contenido a este derecho fundamental75. El deber de
negociar y
En conclusión, el fundamento normativo del arbitraje potestativo como el arbitraje
medio alternativo de solución de conflictos colectivos de trabajo lo potestativo
encontramos en el artículo 28.2 de la Constitución. En ese sentido, las como parte
interpretaciones que entienden que tanto la LRCT como su reglamento del contenido
recogen el arbitraje unilateral o potestativo tienen pleno fundamento del derecho
constitucional, o para decirlo en otros términos, ni el reglamento es constitucional
ilegal, ni este ni la LRCT resultan inconstitucionales por establecer un de negociación
arbitraje de dicha naturaleza. Por el contrario, lo que termina siendo colectiva
controvertido es que el arbitraje potestativo se circunscriba únicamente Obligation of
a los supuestos de determinación del nivel de negociación o a las negotiation
negociaciones realizadas en contravención al principio de buena fe, and facultative
porque a la luz de lo expresado en el presente trabajo resulta inconsistente arbitration
considerar al arbitraje potestativo como una figura excepcional. as part of
constitutional
law content
Recibido: 31/07/2013 on collective
Aprobado: 15/08/2013 negotiation

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75 En la misma línea se pronuncia la reciente STC del 16 de julio de 2013, recaída en el expediente
02566-2012-PA/TC.

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