CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE

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SINOE
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,
Secretario De Sala - Suprema:ALMONACID DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL TRANSITORIA
CRUZ Daniel Antonio FAU 20159981216 soft
Fecha: 10/12/2019 16:44:47,Razón: RESOLUCIÓN
DE LA REPÚBLICA R. N. N.º 1571-2018
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE SUPREMA /
LIMA,FIRMA DIGITAL - CERTIFICACIÓN DEL
LIMA CONTENIDO

Respecto al delito de tráfico ilícito de migrantes

SUMILLA. La estructura típica del delito de tráfico
ilícito de migrantes describe una serie de verbos
(promover, favorecer, financiar y facilitar) los
mismos que deben estar dirigidos a la entrada o
salida en forma ilegal del país. Es decir que la
conducta y la intención del agente deben
concretarse en acciones específicas dirigidas a
conseguir el ingreso o salida ilegal del país nacional
y/o extranjero; todo ello con el fin de obtener una
ventaja patrimonial u otro beneficio indebido.

Lima, seis de mayo de dos mil diecinueve

VISTOS: los recursos de nulidad

interpuestos por la encausada HAYDÉ ISABEL ROJAS SALAZAR y el
representante del Ministerio Público contra la sentencia del cinco de
enero de dos mil dieciocho, en el extremo que condenó a HAYDÉ ISABEL
ROJAS SALAZAR como autora del delito contra el patrimonio-estafa, en
perjuicio de Bernardo Juan Castañeda Arias; y contra el orden
migratorio-tráfico ilícito de migrantes, en perjuicio del Estado, a cuatro
años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el
periodo de prueba de tres años; inhabilitación por el mismo término de
la pena, conforme con los incisos uno al cinco, del artículo 36, del
Código Penal; fijaron en mil quinientos soles el monto que por concepto
de reparación civil deberá abonar la sentenciada, sin perjuicio de
devolver el monto total del dinero indebidamente apropiado. Con lo
expuesto en el dictamen del fiscal supremo en lo penal.

Intervino como ponente la jueza suprema Barrios Alvarado.

CONSIDERANDO

PRIMERO. Agravios planteados. La defensa de la encausada Hayde

Isabel Rojas Salazar solicita, en su recurso impugnatorio, la nulidad del
fallo condenatorio y la absolución de los cargos formulados en su
contra. Como agravio sostiene que se incurrió en una indebida

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valoración del caudal probatorio, en ese sentido, cuestiona que no se

haya considerado que no realizó ninguna acción ilegal para favorecer
el ingreso del agraviado a la República de Italia. Agrega que su
accionar se circunscribió a la venta de tours a la India que incluía los
pasajes aéreos, pues en dicho país no se requería visa para su ingreso,
viaje que el mismo agraviado reconoció que efectuó. Añade que fue
error del agraviado el intentar ingresar a España, circunstancia que
generó su retornó a Perú. Acota que en ningún momento le ofreció
algún tipo de empleo en Italia, puesto que ello no era su función, sino la
de ofrecer paquetes turísticos al exterior. Finalmente, advierte que el
delito de estafa a la fecha se encuentra prescrita; por lo que solicita la
extinción de la acción penal.

A su turno, el fiscal superior solicita, en su recurso impugnatorio, que se

incremente la pena y el monto de la reparación civil impuesta a la
imputada Haydé Isabel Rojas Salazar. Como agravio sostiene que al
momento de fijar dichos extremos no se consideró la modalidad
empleada para sorprender al agraviado, que en este caso se utilizó una
agencia de viajes como fachada para alcanzar su cometido criminal;
agrega que tampoco se valoró que la cantidad de dinero entregada
por el agraviado resulta considerable, la misma que no pudo recuperar.
Advierte que la referida imputada registra antecedentes por la misma
modalidad delictiva, lo que revela que, bajo dicha actividad ilícita,
pretende procurarse de ingresos económicos.

SEGUNDO. Marco incriminatorio. De la acusación fiscal escrita se

desprende que los encausados HAYDÉ ISABEL ROJAS SALAZAR, Juan
Manuel Rojas Mosqueira, Eduardo Palomino Ramos y Julio Pacheco
Álvarez, utilizaron la Agencia de Viajes y Turismo R & R Travel Service E. I.
R. L., representada legalmente por el referido imputado Rojas
Mosqueira, para inducir en error al agraviado Bernardo Juan Castañeda

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Arias, quien desembolsó una suma considerable de dinero en moneda

extranjera. Previamente, el referido Pacheco Álvarez contactó a su
coimputado Palomino Ramos para que se reúna con la víctima y lo
ayude con su viaje a la República de Italia. Es así que, en una reunión, el
referido Palomino Ramos recibió de parte del agraviado la suma de
siete mil dólares americanos, a cambio de ayudarlo con su viaje,
quedando en reunirse el veintitrés de febrero de dos mil nueve en la
agencia de viajes para coordinar el trámite del mismo, lugar donde se
entrevistó con la imputada HAYDÉ ISABEL ROJAS SALAZAR, a quien el
referido Palomino Ramos le entregó la suma de siete mil dólares
americanos, a cambio esta le extendió al agraviado un comprobante
de pago por dicha suma de dinero y bajo la consignación de
cancelación del tour.

Finalmente, el once de marzo de dos mil nueve el agraviado emprende

el viaje por la ruta señalada por la acusada Rojas Salazar; sin embargo,
al llegar a Madrid, personal de migraciones de dicho país revisaron su
documentación y al advertir que no contaba con la visa de tránsito
para permanecer en España fue retornado a Lima, previa escala en
Caracas.
Luego, el agraviado se dirigió a la agencia de viajes para efectuar el
reclamo respectivo; sin embargo, la referida acusada Rojas Salazar para
calmarlo le indicó que debían renovar la documentación para que
pueda volver a viajar, pero antes debía reembolsar la suma de dos mil
dólares americanos para que pueda ingresar directamente a Italia con
contrato de trabajo, suma que el agraviado cumplió con entregar, a
cambio se le expidieron los comprobantes números 002355 y 002356; sin
embargo, a la fecha no obtuvo el pasaporte correspondiente ni la
devolución de su dinero pese de haberlo requerido notarialmente el
diecinueve de octubre de dos mil nueve. Asimismo, los encausados a fin
de ocultar utilizaron nombres que no le corresponden con el objeto de

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incurrir en sus actividades ilícitas, logrando determinar que la procesada

Rojas Salazar se hacía llamar Isabel Rojas Mosqueira y su coacusado
Eduardo Palomino Ramos.

FUNDAMENTOS

TERCERO. Antecedentes. La sentencia recurrida declaró probado que la

encausada Haydé Isabel Rojas Salazar, mediante engaño y astucia,
logró apropiarse, de forma indebida, de la suma de nueve mil dólares
americanos, monto entregado por el agraviado Bernardo Juan
Castañeda Arias, a cambio de que la imputada, mediante su empresa
(agencia de viaje), logre desplazarlo hasta la República de Italia, donde
pretendía residir con un contrato de trabajo.

3.1. El juicio de condena de la referida Rojas Salazar, según los

fundamentos de la sentencia, se asienta sobre la base de la sindicación
del agraviado Bernardo Juan Castañeda Arias, prueba de cargo valida
con entidad suficiente para revertir la presunción de inocencia que
asiste a la imputada, pues señala que cumplió con las garantías de
certeza establecidas en el Acuerdo Plenario N.° 02-2005/CJ-116.

3.2. En ese sentido, resalta que el agraviado, desde su denuncia policial,

fue enfático en describir las circunstancias que rodearon el evento
delictivo, pues narró como mediante engaños desembolsó una
considerable suma de dinero, en moneda extranjera, a favor de la
imputada Rojas Salazar, quien se presentó como representante de la
agencia de viajes R & R Travel Service E. I. R. L., la misma que se
encargaría de hacerlo ingresar a la República de Italia; no obstante, no
logró su objetivo ni recuperar el dinero invertido; imputación que le
enrostró, ante el plenario, en la diligencia de confrontación, con lo que
se cumple con la garantía de la persistencia.

3.3. De la misma forma, señala que la sindicación cumple con el

aspecto subjetivo, pues se descarta que la denuncia en contra de la
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imputada tenga algún ánimo de revancha o venganza, pues previo a

los hechos ambos no mantenían ningún tipo de amistad o enemistad.

3.4. Finalmente, sostiene que dicha incriminación se corrobora con la

declaración del coencausado Juan Manuel Rojas Mosqueria, quien
afirmó que la recurrente era la gerente general de la referida agencia
de viajes, y se encargaba de la venta de pasajes aéreos y trámites
relacionados los viajes; igualmente, la declaración de Eduardo
Palomino Ramos, quien presenció la entrega del dinero a la sentencia
por parte del agraviado.

CUARTO. Sobre el delito de tráfico de migrantes. El bien jurídico

protegido en este delito es el orden migratorio del país, entendido en
una doble dimensión, la primera, el interés del Estado de controlar los
flujos migratorios evitando que estos sean aprovechados por grupos
criminales y, por otro lado, evitar situaciones que atenten contra los
derechos y seguridad de las personas. Este delito no castiga a la
persona que sale o entra del país, sino a aquella que de cualquier
manera lo hace posible de manera ilegal1.

4.1. En ese sentido, el Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrante por

Tierra, Mar y Aire, del año dos mil, en su artículo tercero, literal a, define
que el tráfico ilícito de migrantes, es entendido como la facilitación de
la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha
persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener,
directa o indirectamente un beneficio financiero u otro de orden
material2.

4.2. Según la sentencia los hechos declarados probados configuran, en

concurso ideal, los delitos de tráfico ilícito de migrantes y estafa,
previstos en el artículo 303-A, concordado con las agravantes previstas

1 García Cantizano, M. C.; El nuevo delito de tráfico ilícito de personas, cit., p. 60.
2 http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/18645/18979
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en los incisos segundo y quinto del artículo 303-B y el artículo 196 del
Código Penal, respectivamente.

4.3. En el caso, del delito de tráfico ilícito de migrantes, se encuentra

regulado en el artículo 303-A del Código Penal, modificado por la Ley
N.° 28950, del dieciséis de enero de dos mil siete, el cual establece lo
siguiente:

Artículo 303-A. Tráfico ilícito de migrantes

El que promueve, favorece, financia o facilita la entrada o salida ilegal del país
de otra persona, con el fin de obtener directa o indirectamente, lucro o
cualquier otro beneficio para sí o para tercero, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.

Con sus agravantes incisos segundo y quinto, del artículo 303-B, del
mismo cuerpo legal, que señala lo siguiente:

Artículo 303-B. Formas agravadas del tráfico ilícito de migrantes

La pena será no menor de cinco ni mayor de ocho años de pena privativa de
libertad e inhabilitación conforme con el artículo 36, incisos 1, 2, 3, 4 y 5, del
Código Penal, cuando […]:
2. El agente es promotor, integrante o representante de una organización social,
tutelar o empresarial, que aprovecha de esta condición y actividades para
perpetrar este delito.
5. El hecho es cometido por dos o más personas.

4.4. La estructura típica del delito de tráfico ilícito de migrantes describe

una serie de verbos (promover, favorecer, financiar y facilitar), los
mismos que deben estar dirigidos a la entrada o salida en forma ilegal
del país. Es decir que la conducta y la intención del agente deben
concretarse en acciones específicas dirigidas a conseguir el ingreso o
salida ilegal del país nacional y/o extranjero, todo ello con el fin de
obtener una ventaja patrimonial u otro beneficio indebido. Asimismo,
según la doctrina, lo que se persigue al tipificar como delito el tráfico
ilícito de personas es reprimir la actividad de aquellas personas que
facilitan y/o promueven el cruce ilegal de personas por la frontera de un
país, con el propósito de obtener un beneficio económico; es decir, se
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persigue la actividad de aquellos que lucran con la necesidad

migratoria del emigrante. Igualmente, este tipo penal exige el dolo,
pues resulta necesario que el agente sea consciente de la realización
típica.

4.5. En el presente caso, no se advierte que la encausada Haydé Isabel

Rojas Salazar haya realizado alguna acción dirigida a buscar la entrada
ilegal del agraviado en la República de Italia, pues más allá, de sus
promesas y la compra de los pasajes a la India, no gestionó ningún
documento ni adulteró información (contrato de trabajo, cartas de
invitación del país de destino, falsificación de sellos, timbres, visas falsas,
suplantación de identidades, etc.), que ponga en evidencia la real
intención de coadyuvar o facilitar la entrada ilegal del agraviado en el
referido país extranjero.

4.6. En efecto, la misma víctima en sus declaraciones afirmó que él

mismo tramitó su pasaporte y visa (este último expedida por la
Embajada de la India en Perú) con la ayuda y/o asesoría de la ahora
sentenciada Rojas Salazar; por lo que es un hecho probado que este
abandonó el país de forma legal y se descarta que haya burlado los
controles migratorios nacionales. Asimismo, si bien las autoridades
españolas ordenaron su retorno al país, debido a que no contaba con
la visa de tránsito (visa Schengen), según el propio agraviado, la
finalidad de la entrega del dinero y la supuesta gestión que realizó la
imputada no estaba dirigido para su ingreso y permanencia en territorio
español, sino que solo era un punto de conexión hacia su destino que
era la India, país del cual sí contaba con la visa respectiva.

4.7. En esa misma línea, sobre su ingreso a Italia, el agraviado indicó que
la imputada le aseguró que al llegar a la India lo iba a contactar una
tercera persona, quien lo llevaría hasta un hotel y, luego, esta misma
persona, lo ayudaría a ingresar a territorio italiano; no obstante, la
imputada no le proporcionó la identidad de esta persona, ni menos le
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entregó algún documento que sirva para burlar los controles migratorios
del referido país extranjero; por el contrario, el mismo agraviado indicó
que sus familiares en dicho país le iban a enviar un contrato de trabajo
que pretendía utilizar para ingresar a Italia; y si bien al retornar al Perú,
luego de su viaje fallido, la imputada se comprometió a extenderle una
carta de trabajo para facilitar su entrada al país extranjero; sin
embargo, el mismo agraviado afirmó que esta no cumplió con
entregarle dicho documento ni con devolverle el dinero invertido.

4.8. De lo expuesto, no se advierte que la encausada haya tenido la

real intención de lograr el ingreso ilegal del agraviado a territorio italiano
o español, pues no desplegó alguna actividad ilegal dirigida a dicho fin,
sino que está, aprovechando el giro comercial de la empresa que
representaba, sorprendió e hizo incurrir en error a la víctima, a efectos
de procurarse una ventaja económica indebida, incurriendo en otro
ilícito penal diferente del trafico ilícito de migrantes; por lo que no se
cumple con los elementos objetivos de este delito, en ese sentido,
corresponde su absolución.

QUINTO. Respecto al delito de estafa. La defensa de la encausada

solicita en sus agravios que se verifique si la acción penal por el referido
delito aún se encuentra vigente. En ese sentido, cabe recordar que el
ius puniendi estatal, frente a comportamientos que lesionan o ponen en
peligro los más preciados bienes jurídicos, no es ilimitado sino, por el
contrario, está determinado por ciertas condiciones, como el transcurso
del tiempo desde la comisión del ilícito, el mismo que de verificarse en la
realidad impide que el Estado despliegue su actividad persecutoria y
sancionadora contra quienes quebranten las normas jurídico penales.

5.1. Por los hechos atribuidos a la encausada Hayde Isabel Rojas Salazar
se le imputa el delito de estafa, previsto en el artículo 196 del Código

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Penal, el mismo que sanciona con una pena no menor de uno ni mayor
de seis años de pena privativa de la libertad.

5.2. El artículo 80 del Código Penal, prescribe que el plazo ordinario de

prescripción de la acción penal es igual al máximo de la pena fijada
por la ley para el delito, si es privativa de libertad; y su plazo
extraordinario opera conforme con la parte in fine del artículo 83 del
precitado cuerpo legal, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en
una mitad al plazo ordinario de prescripción. Así, pues, el plazo ordinario
de prescripción, en este caso, sería de seis años, y el extraordinario se
amplía hasta los ocho años.

5.3. Para efectos del cómputo del plazo prescriptorio se considera que
el delito imputado es de comisión instantánea; por lo que el plazo
comienza a partir del día en que se consumió el delito. En este caso,
corresponde al veintitrés de febrero de dos mil nueve, fecha en que el
agraviado hizo entrega del dinero a los encausados. En ese sentido, el
plazo extraordinario de prescripción de la acción penal venció el
veintitrés de febrero de dos mil diecisiete; por lo que corresponde de
oficio declarar fundada la excepción de prescripción de la acción
penal y, por ende, extinguida la acción penal.

DECISIÓN

Fundamentos por los cuales, declararon:

I. HABER NULIDAD en la sentencia del cinco de enero de dos mil
dieciocho, en el extremo que condenó a HAYDÉ ISABEL ROJAS SALAZAR
como autora del delito contra el orden migratorio-tráfico ilícito de
migrantes, en perjuicio del Estado; y, reformándola, ABSOLVIERON a la
referida encausada Rojas Salazar de la acusación fiscal formulada en su
contra por el delito contra el orden migratorio-tráfico ilícito de
migrantes, en perjuicio del Estado. En consecuencia: ORDENARON se

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anulen los antecedentes policiales y judiciales de la misma Rojas Salazar

generados por estos hechos.
II. De oficio, FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal
a favor de Haydé Isabel Rojas Salazar; en consecuencia, extinguida la
acción penal incoada en su contra, por el delito contra el patrimonio-
estafa, en perjuicio de Bernardo Juan Castañeda Arias. MANDARON: se
anulen los antecedentes generados como consecuencia del presente
proceso y se archiven definitivamente los de la materia. Hágase saber a
las partes apersonadas en esta sede suprema, y los devolvieron.

S. S.
PRADO SALDARRIAGA

BARRIOS ALVARADO

QUINTANILLA CHACÓN

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS
EBA/wcpm

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