FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CIENCIAS POLITICAS Y
ECONÓMICAS
CARRERA DE DERECHO
CIENCIA JURÍDICA
OBJETIVO: DE LA PARTE GENERAL DEL LIBRO CORRESPONDIENTE A LA
PÁGINA 51 HASTA LA PÁGINA 80, DEL AUTOR SEÑOR DOCTOR WILSON
MERINO SÁNCHEZ (2018). DERECHO CONSTITUCIONAL (3A. ED.), EN LA CUAL
SE REDACTA LA SENTENCIA DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA
(RELACIONADA CON LA COSTUMBRE)
TEMA: ENSAYO SOBRE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL
DERECHO
ESTUDIANTE: Darwin Guamán R.
DOCENTE: Ab. David Villalva Fonseca Mg.
PRIMER SEMESTRE, PARALELO 3
QUITO, 2022
Introducción
En el siguiente ensayo se tratará de la Costumbre a modo de fuente de Derecho,
trabajo donde se analizará su importancia histórica y los orígenes del que se derivan su
fundamentación y la relación con el poder del derecho constitucional, su organización y
composición histórica paralelamente dentro de la normativa jurídica vigente, y su
conocimiento y consideración dentro de la sociedad, así también como los fundamentos
jurídicos legales y sociales que estos acarrean dentro de la justicia ordinaria.
Se analizará la parte general del libro correspondiente a la página 51 hasta la página
80, del autor señor Doctor Wilson Merino Sánchez (2018). Derecho Constitucional (3a. ed.),
en la cual se redacta la Sentencia de la Corte Nacional de Justicia (Relacionada con la
Costumbre) de un pueblo con la aplicación de la justicia indígena y el dictamen condenatorio
de la justicia ordinaria.
Se tendrá en cuenta la importancia que tiene la Costumbre como fuente del Derecho y
la proporcionalidad de ser aplicable a la justicia indígena en los pueblos o nacionalidades
Indígenas en la jurisdicción territorial del estado ecuatoriano, así como los organismos
multilaterales nacionales e internacionales que sustentan esta normativa legal vigente para
mencionadas etnias sociales.
La conceptualización de la Costumbre como fuente de derecho, describiendo de
manera general como al cometimiento o a una repetición constante de un acto o el
cumplimiento de una acción, las condiciones que la Costumbre debe cumplir y las dos
características objetivas para lograr convertirse en una fuente de derecho, como son los
elementos objetivos y los elementos subjetivos.
La costumbre sus orígenes de donde nace, como surge y el aporte que brinda como
fuente al Derecho, la injerencia que tienen los entes u organismos jurídicos determinados de
forma paralela de su aplicación jurídica dentro de los territorios o áreas definidas y al grupo o
conglomerado étnico que esta justicia indígena como tema de análisis se busca desarrollar y
analizar.
Desarrollo
Se debe tener en cuenta primeramente el nacimiento o creación de la terminología
Fuente la misma que deriva del latín frontis, con un significado de provenir, derramar, brotar,
emerger, por lo que se describiría a una Fuente como el lugar donde nace o surge y que es
donde originalmente se produce o se crea.
La Costumbre como fuente del Derecho, no es una fuente evidentemente escrita, no
tiene una codificación de la cual se la pueda obtener a manera de consulta, son acciones que
se pasan a través de generaciones con el pasar de años y de nuevas sociedades con las que
estas costumbres se fueron normando como una tradición, creando así una manera verbal u
oral no estandarizada de manera formal y que se difundió a través de generaciones.
Como lo evidenciamos en la aplicación de la justicia en áreas o comunidades
indígenas y según Merino (2014), “La Legislación Indígena entendida como las normas y
procedimientos del derecho interno; además de los usos y costumbres” (p. 12) donde marcan
una diferencia en su propia aplicación de justicia indígena, Flacso (2001), “que tiene su
propio sistema de legislación, su administración de justicia, sus sistemas carcelarios, por lo
mismo tiene también su fundamento, su base, en la costumbre” y que están prácticamente
legales y normados bajo la constitución del estado ecuatoriano y los organismos
internacionales.
Dentro del texto de la sentencia dictada el 2 de septiembre del 2021 dentro del caso
por delito de violación al ciudadano N.N, donde procede con la validez procesal en la
impugnación de la sentencia, donde avoca conocimiento de la sala de lo penal de la corte
provincial de Imbabura en la causa penal 210-2011 debido a los recursos de nulidad y
apelación de la sentencia.
En resumen, de los antecedentes la progenitora presenta demanda por supuesta
violación de sus hijas apareciendo a los tres días de haber estado desaparecidas, donde la
fiscalía formula acusación bajo el artículo 512.1 del código penal, encontrándosele culpable
bajo el grado de actor del delito de violación y reprimido por el articulo 512.1 y 513 del
código penal, imponiendo una pena de 16 años de reclusión mayor extraordinaria.
Dentro del argumento de fundamentación del recurso donde presentan el recurso de
casación por la causal de nulidad por el origen de competencia del juez…, evidentemente al
momento del juzgamiento y sentencia no se tiene presente que el acusado ya fue sentenciado
por la justicia indígena y no puede existir el doble juzgamiento por parte de la justicia
ordinaria.
Recurso legal y judicial aplicado al acusado por haber pertenecido a la comunidad
Huacsara, justicia indígena aplicada al ciudadano y redactada en acta de juzgamiento de la
comunidad y legalizada por las autoridades y los jefes de los comuneros, se acepta la casación
de la sentencia tomando el principio de juzgamiento doble.
Cabe resaltar la importancia que tiene el sentido de la Costumbre como fuente del
Derecho, en este caso en la justicia Indígena de acuerdo con la norma constitucional del año
1998, definiendo a la ley y justicia indígena para los pueblos y nacionalidades declarados
ancestrales dentro de sus territorios, como ciudadanos que constitucionalmente son
ecuatorianos y se basan a una justicia desarrollada de tradiciones y costumbres dentro de sus
sociedades.
Las normas y leyes indígenas aplicables a estos pueblos son la recopilación de varias
generaciones de tradiciones y costumbres en las cuales han ido pasándose de forma oral a sus
descendientes a fin de mantener la importancia de sus raíces ancestrales, donde la costumbre
de estos no deben ser puntos de inflexibilidad y que las determinaciones que tengan sean
enmarcadas en el ámbito constitucional del Estado, mas no se podrá mantener o desarrollar
accionares legales con índoles contradictorios a la Constitución de la Republica del Ecuador y
a los derechos humanos.
García at el. (2007) Como vemos las autoridades de los pueblos indígenas ejercen
funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de
conflictos internos de conformidad a sus costumbres o derecho consuetudinario,
siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. (p. 15)
Se debe tener claro que la justicia indígena que son una recopilación de Costumbres y
tradiciones y que en su particularidad no son escritas, acarrea un sin número de definiciones
con las que se podrían exponer a la capacidad de cada ejecutor o aplicador de esta justicia, por
consiguiente “Se trata de un derecho no escrito, a diferencia de las leyes regulares que
componen el ordenamiento jurídico, añadiendo requisitos más estrictos que los de la
costumbre general (tomada en sentido social) y lo trata de distinguir en ella” (Mercado, 2019,
p.15).
La costumbre jurídica es conocida como la fuente más antigua del derecho, sus
referentes datan de su utilización en Roma como única forma de creación del derecho
hasta antes de las Doce Tablas, elaborada durante la segunda mitad del siglo IV a de
C. En Europa fue generalizada su utilización como fuente primordial del derecho
durante la Edad Media y el renacimiento, prolongándose hasta finales del siglo XVIII,
época en la cual se comenzaron a expedir las grandes codificaciones (Hernández,
2010, p.6)
Siendo una de las fuentes consideradas como las de mayor antiguedad, que data de la
epoca del derecho romano, donde este tipo de fuente logró ser un aportante principal y
fundamental en la creación de las normas de buen vivir.
Según Kelsen, (2010) Una ley puede afirmar que la costumbre no es un hecho creador
de derecho, sino simplemente la prueba de una norma jurídica existente. Un juez
puede declarar en su sentencia que considera su decisión como justa o que tiene el
deber de proteger a los pobres contra los ricos. (p.61)
La Costumbre en su aporte en la actualidad al desarrollo de las normas juridicas
legales de una legislación se evidencia un desbalance, constituyendose en una ventaja o
desventaja en su correcta o erronea aplicación de justicia al no ser considerada como una
normativa de orden juridico constitucional.
Evidentemente se cree que la Costumbre como fuente de derecho es relegada y que
según (Travis 2015, p.58), Por ello, en el derecho moderno se suele conceder a la costumbre
un lugar muy secundario entre las fuentes del derecho, y, de todos modos, rechazamos
sistemáticamente la idea de que la costumbre jurídica puede derogar una ley. Para nosotros la
costumbre puede tener a veces un papel praeter legem (al lado de la ley, completando la ley),
nunca contra legem.
Para poder considerar como una fuente de derecho a la Costumbre esta debe
enmarcarse dentro de los elementos materiales como la reiteración de las acciones en el
comportamiento humano y de un elemento espiritual considerado el comportamiento a una
forma de un modelo de conducta con la cual se hace una diferencia de la costumbre social
con la costumbre jurídica, ademas de cumplir los parametros de los elementos como son los
objetivos y subjetivo.
Los elementos objetivos a los que hace referencia que se pueda realizar verificacion
atraves de los sentidos del ser humano, las acciones en general llevadas acabo de una forma
determinada y continua por un lapso de periodo sumamente largo.
Los elementos subjetivos concuerdan con el accionar de los ciudadanos en miedo o
incomodidad del cometimiento de un accionar en contra de la normas y a sabiendolas deberan
mantener su discresion en el cometimiento de las mismas
Conclusiones
La costumbre como fuente de derecho tiene su importancia en la época antigua donde
se fundamenta el origen de varias normas aplicadas a la sociedad de manera legal basándose
en el cumplimiento normativo de las mismas, así describimos a la Costumbre como la base de
la creación de las normas en el pasado, las distintas formas por las cuales se crean o
desarrollan las normas constitucionales.
Se considera una fuente no escrita la cual influye de manera histórica dentro de un
estado, y dentro del análisis de la Costumbre como fuente del derecho en texto la parte
general del libro del Dr. Wilson Merino Sánchez (2018). Derecho Constitucional (3a. ed.), en
la cual se redacta la Sentencia de la Corte Nacional de Justicia (Relacionada con la
Costumbre), se evidencia la particularidad de la aplicación de la Justicia o Ley Indígena al
acusado exponiendo en el acto de casación la nulidad de la sanción de la justicia ordinaria por
haber sido ya sancionado por la comunidad a la que pertenece y que la misma está bajo
jurisdicción de la justicia indígena.
La justicia indígena considerada una recopilación de normas legales basadas en las
costumbres y tradiciones vividas a lo largo de sus vidas, estas implican una cultura ancestral
aplicables dentro de sus limites y jurisdicciones, las mismas que tienen fuerza de valides a sus
sentencias y a sus decisiones y debe ser reconocida por la constitución y la ley ordinaria.
La costumbre igualmente se basa en la recopilación de acciones que a través del
tiempo se han vendido sentando como normas de conducta social dentro de la cultura de las
nacionalidades y comunidades, etnias o agrupaciones sociales que aún se evidencian su
acogimiento e interpretadas dentro de su marco jurídico.
En el ámbito jurídico se evidencia la particularidad de la Costumbre dentro de la
normativa jurídica legal, donde no se puede basar hipotéticamente a las acciones o rutinas
como una norma de conducta de una sociedad y la aplicación de esta sin obviar la importancia
de la justicia ordinaria y del derecho positivo.
Recomendaciones
Nos son obligatorias el cumplimiento, pero en algunos países se mantiene esta fuente,
y esta fuente de derecho que es la costumbre en el estado ecuatoriano se aplica dentro de las
áreas o territorios de las nacionalidades indígenas donde se ve enmarcado en la
responsabilidad de una buena aplicación de esta legislación aplicando la mencionada ley.
Las buenas costumbres existen las mismas que deberían ser tomadas como una fuente
del derecho y aplicarlas en beneficio de una ley global paralela a la ley ordinaria del estado.
Las acciones, delitos o actos cometidos por los ciudadanos deberían ser de carácter
general ya que se evidencia una justicia indígena la cual debería estar a la par de la justicia
ordinaria y mantener las mismas sanciones por los actos cometidos por los ciudadanos.
Los actos que impliquen accionares deliberados de mayor peligrosidad deberían ser
remitidos y permitir ser juzgados por la legislación del estado mas no por una ley que ajusticia
a un cierto sector del país. Así como se mantiene los mismos derechos y obligaciones de
forma económica y política se debería tener una justicia paralela con iguales artículos legales.
Bibliografía
Flacso. (2001). DERECHO INDIGENA. CAPITULO I. Obtenido de
https://biblio.flacsoandes.edu.ec/catalog/resGet.php?resId=17224#:~:text=Dentro%20
de%20este%20par%C3%A1metro%2C%20la,es%20la%20fuente%20del%20derecho.
García, D., Varillas, G., & Falconí, E. (2007). Derecho Indigena. Ecolex programa Bioandes.
Obtenido de http://www.ecolex-ec.org/phocadownload/2007/derecho%20indigena.pdf
Hernández, A. (2010). La costumbre como fuente del Derecho. Criterio Jurísta Garantista, 6.
Obtenido de https://www.corteidh.or.cr/tablas/r28406.pdf
Kelsen, H. (2010). Teoria pura del derecho. Buenos Aires Argentina: Eudeba. Obtenido de
https://elibro.net/es/ereader/utiec/66163?page=61
Mercado, K. (2019). Ensayo La costumbre Jurídica. Universidad Nacional Experimental de
los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora. Obtenido de
https://www.studocu.com/latam/document/universidad-nacional-experimental-de-los-
llanos-occidentales-ezequiel-zamora/introduccion-al-derecho/ensayo-costumbre-
juridica-introduccion-derecho/7113413
Merino, W. (2014). Derecho Penal parte general. Quito: Editorial Jurídica del Ecuador.
Obtenido de file:///F:/UNIVERSIDAD%20INDOAMERICA%20-
%20PROPIO/CIENCIA%20JUR%C3%8DDICA/PARTE%20GENERAL.%20DR.%
20MERINO%20(1)-1.pdf
Travis, P. (2015). Derecho 1. México D.F: Grupo Editorial Patria. Obtenido de
https://elibro.net/es/ereader/utiec/39483?page=58.
Varios , A. (2019). Constitución de Ecuador de 1998. Editorial Linkgua USA. Obtenido de
https://elibro.net/es/lc/utiec/titulos/167433
