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FERRAJOLI, Luigi - Pasado y Futuro Neoconstit.

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Neoconstitucionalismo(s) Edici6n de Miguel Carbonell UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO EDITORIAL TR OTMTA 2 soluciones generales que sirvan para tod los paises. O consideremos también la fue los casos y impregnaci i intervencién judi favor, ¢ incluso en algunos paises —como solamente un ejemplo— se estén haciendo por la mayorta » as sin dar las gracias personas que, smbos Iados del Atlintico, han contribuido con su esfuerzo a que este proyecto En primer término, a Diego Valadés, director de Instituto tigaciones Jurfdicas de la UNAM, por haber dado todo su apoyo a la idea de Ia covedicién entre nuestra Universidad y la presigiosa edit De la misma forma, agradezeo el empefo y Ia buena disposicion que desde el principio ha demostrado hacia el libro Alejandro Sierra por parte de la editorial. Para las traduecio- nes de los ensayos de Robert Alexy y Mauro Barberis he eontado con Ia ayuda esencial de los amigos de la Universidad de Castilla-La Mancha Santiago Sastre y Alfonso Garcia Figueroa. Agradezco tam bién a José Maria Lujambio su buena disposici6n para tradu texto de Riccardo Guastni. Perfecto Andrés Ibanez fue un muy dil raduccién del ensayo de Luigi Ferrajoli, realizada de forma brillante por Pilar Allegue. Pablo Navarro tuvo la gentleza de autorizar la reproduccién del erabajo de Juan Carlos Bay6n, publicado antes en la revista argentina Discusiones. Fin ir sin la buena disposicién que mv rabajos especialmente destina- dos a esta pul n, ya sea al permitir su traduceién y/o incorporacién a la misma. SS DS ET ERIE TIT PASADO Y FUTURO DEL ESTADO DE DERECHO" Luigi Ferrajoli 1. Dos modelos de «Estado de Derecho» Con la expresién «Estado de Derecho» se entienden, habitualmen- te, en el uso corriente, dos cosas diferentes que es oportuno distin- soir con rigor. En sentido lato, débil o formal, «Estado de Derecho» designa cualquier ordenamiento en e! que los poderes piblicos son cconferidos por la ley y ejercitados en las formas y con los procedi- ‘mientos legalmente establecidos. En este sentido, correspondiente al uso alemén del término Rechtsstaat, son Estados de Derecho todos los ordenamientos juridicos modernos, incluso los mas anti- s, en los que los poderes pablicos tienen una fuente y una En un segundo sentido, fue design, en cambio, s6lo aquellos ordenamnientos en los la ley (y, por no sélo en lo relativo a En este significado mi itados o vinculados por J predominante en llos ordenamientos en los que todos los pod 0, estén vinculados a Anjou sustanciales, establecidos por las normas constitucionales, como la divisién de poderes y los derechos fundamentales. La tesis que pretendo sostener es que estos dos vos diferentes ivo de Derecho (0 Estado Estado moderno como modelo neo-iuspositivis- tcional), la difusién en Europa, tras la Segunda .ciones eigidas y del control de de las leyes ordinarias. Sostendré, ademas, que estos dos modelos reflejan dos experiencias historicas diferentes, continente europeo y fruto cada una de de un triple cambio de paradigma: a) en la naturaleza y estructura del Derecho, 6) en Ta naturaleza de la ciencia juridica y ) en Ia de la jurisdiccién, Identificaré, consecuentemente, tres paradigmas —el Derecho premoderno, el Estado Derecho y el Estado constitucional de Derecho— anal transformaciones que, en estos tres aspectos, se han producido en el teinsito de uno a otro. No trataré, sin embargo, del rule of law ‘que aun representando Ia primera experiencia de Estado de ido fuerte, ha permanecido siempre li mn law y por ello no es reconducible a ninguno de los dos modelos aquf distinguidos!. Finalmente, me referiré ala erisis actual de los dos modelos de Estado de Derecho, frente 2. Es oportuna precitar que “Estado constucionl de Derecho» y vExado de 18 sins, El -Exado de Derecho en a la cual hoy se proyecta un nuevo cambio de paradigma cuyas formas y contornos son todavia inciertos. 2. Estado legislativo de Derecho y positivismo juridico Es totalmente evidente el alcance de la primera transformacis generada por [a afirmacién del monopolio estatal de Ia produccién furidiea y- por tanto del principio de legalidad como norma de feconocimiento del Derecho vilido y antes ain existene. Podemos jdentificar tes alteraciones, respecto a la experiencia juridica pre- moderna, en las que tal transformacin se manifiesta 1a primera alteracién ae refiere alas condiciones de existencia norms juridicas. En el Derecho premoderno, de jprudeacial y doctrinal, no existia ‘diferentes y concurrentes —el Imperic ‘municipios, las corporaciones— ninguna de las cual nopolio de la produccién jurt Derecho «comin» pi el desar decir, por las elaboraciones doctrinales y 10 ya de ta jurisprudenciales cuya forma de su produccién, sino de 15 juridico tancia fundacién del de legalidad como garantia de certeza y libertad feente ala arbi riedad. El Estado de Derecho moderno nace, con la forma Estado legislativo de Derecho, en el momento en que esta instancia alcanza realizacién hist6rca, precisamente, con la cipio de legalidad como cho vlido y antes ain cxi son tuna norma jurfdica es vilida no por ser justa, sino axe por haber sido «puesta» por una autoridad docada le competencia normativa, De aqui se sigue un cambio de paradigma tambi juvidien En la experiencia premoderna la dencia Derecho no apuestor como su «objeto» sino recil sabiduria icaba, de hecho, con el Dere- tas de la época premoderna porque ya no son sistemas de conceptos inmediatamente normativos, sino interpretaciones, co- mentarios 0 explicaciones del e6digo civil, Gnica base a partir de la cual son argumentables o sostenibles, rn siempre opinables opciones interprerativas. De aqui un andlogo cambio de paradigma de Ia jurisdicci6n, que deja de ser produccién jurisprudencial del Derecho y se somete aa ley y al principio de legalidad como tinicas fuentes de legitima- ci6n. De ello se sigue el caricter también rendencialmente cognos- 0 del juicio. Precisamente, el hecho de que la ley sea preesta- blecida convencionalmente por una autoridad, segin la férmula hobbesiana, sirve, en efecto, par simétrico y opuesto veritas, non auct pues, para dar fundamento desde la certeza del Derecho a frence ala ar la prueba para la acusacién y a los derechos de la defensa. 16 alcance dela revolucién produci- legalidad por efecto del mo- trata de un cambio de mitenido de la expe- de Napoleén o el 0, las diferencias estatal de la producci " 1e atafie a la forma, mas que al a. Si comparamos el c6digo iciones de macion, gu yuente de produccién; no la verdad, sino anc, es decir, sino la convencional del positivismo por Hobbes en el ya recordado Dilogo, como alternativa a la ula contraria que expresa el principio opuesto, ético —

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