Especiales

Actualícese
LABORAL

LICENCIAS DE
MATERNIDAD Y
PATERNIDAD

AGOSTO 24 DE 2021

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TABLA DE CONTENIDO
LICENCIA ¿Cómo deben pagarse las licencias de maternidad? ....................................... 5
DE MATERNIDAD....................... 4 Término de la licencia de maternidad.......................................................................... 5

Aportes al sistema de seguridad social por el término

de la licencia................................................................................................................................... 5

Períodos de la licencia............................................................................................................. 5

Pautas para al reconocimiento de la licencia de maternidad...................... 7

Tiempo mínimo de cotización para reconocimiento de la

licencia de maternidad............................................................................................................ 9

Licencia de maternidad para trabajadora que devenga el

salario mínimo............................................................................................................................... 9

Requisitos para acceder a la licencia de maternidad........................................ 9

Síntesis de clases de licencias de maternidad.....................................................10

Fundamento legal del período de lactancia.......................................................... 11

PERÍODO DE LACTANCIA....... 11
Períodos de lactancia para trabajadora de jornada incompleta............. 12

Terminación del contrato en período de lactancia........................................... 12

MECANISMOS DE Estabilidad laboral reforzada................................................................................................... 14

PROTECCIÓN PARA LA Solicitud de la estabilidad laboral reforzada......................................................... 14
TRABAJADORA GESTANTE... 13
Estabilidad laboral reforzada en el período de lactancia.............................. 14

Indemnización por despido en etapa de lactancia........................................... 15

Reubicación laboral........................................................................................................................ 15
Variación de condiciones laborales de la embarazada o lactante................. 16

Ius variandi como facultad discrecional................................................................... 16

Aspectos para aplicar el ius variandi a una trabajadora

embarazada.................................................................................................................................. 16

DESPIDO DE LA Reclamo de estabilidad laboral.............................................................................................. 17

TRABAJADORA En los contratos de trabajo a término indefinido...............................................17
EMBARAZADA............................ 17
En los contratos a término fijo.........................................................................................18

En el contrato por obra o labor........................................................................................18

En los contratos de libre nombramiento y remoción......................................18

Efectos del despido sin autorización del Ministerio del Trabajo............ 19

Acción de tutela por despido injusto................................................................................. 19

Levantamiento del fuero de maternidad......................................................................... 19
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SOLICITUD DE PRUEBA Casos en los que el empleador puede solicitar la prueba

de embarazo........................................................................................................................................ 20
DE EMBARAZO.......................... 20

LICENCIA DE Disfrute de la licencia de paternidad..........................................................................23

PATERNIDAD.............................. 22

NOCIONES Terminación del contrato no puede llevarse a cabo por

mutuo acuerdo.................................................................................................................................. 24
JURISPRUDENCIALES............ 24
Jurisprudencia de la Corte Constitucional.............................................................25

Trabajador próximo a ser padre goza de estabilidad laboral

reforzada................................................................................................................................................ 25

¿Cómo demostrar la dependencia económica de la

cónyuge o compañera permanente? ........................................................................ 26

Fuero de maternidad para madres adoptantes.......................................................... 26

Proceso de adopción en Colombia.............................................................................. 26

Etapas del proceso de adopción................................................................................... 26

Licencia por interrupción voluntaria del embarazo................................................ 27

Requisitos que deben cumplirse para la interrupción

voluntaria del embarazo...................................................................................................... 27

Entidades obligadas a prestar servicios de interrupción

voluntaria del embarazo...................................................................................................... 27

Licencia por aborto................................................................................................................. 28

Mecanismo idóneo para reclamar incapacidades y licencias.......................... 28

Solicitud de prestaciones económicas mediante la acción

de tutela.......................................................................................................................................... 28

LICENCIAS PARENTAL Licencia parental compartida................................................................................................. 29

COMPARTIDA Y PARENTAL Condiciones de la licencia................................................................................................. 29
FLEXIBLE DE TIEMPO
PARCIAL....................................... 29 Requisitos para acceder a la licencia parental compartida........................ 30

Circunstancias en las que no se podrá optar por la licencia

parental compartida............................................................................................................... 30

Licencia parental flexible de tiempo parcial................................................................. 30

Condiciones de la licencia................................................................................................. 30

Requisitos para acceder a la licencia parental flexible.................................. 30

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LICENCIA DE MATERNIDAD
La licencia de maternidad es una prestación del sistema se salud que pretende brindar
un auxilio económico a la madre mientras está atendiendo al recién nacido en sus pri-
meros meses de vida. Por disposición
Esta licencia tiene como finalidad conceder un tiempo de descanso a la trabajadora legal, a la mujer
que ha concluido su embarazo para procurar su recuperación de los traumatismos embarazada o a la
del parto y que, a su vez, pueda atender a su hijo durante las primeras semanas de
vida, brindándole la protección y cuidados que demanda en su calidad de recién que ha dado a luz
nacido. Por disposición legal, a la mujer embarazada o a la que ha dado a luz tanto tanto las EPS como
las EPS como todas las entidades públicas y privadas deben atenderla de manera
prioritaria. todas las entidades
públicas y privadas
En términos generales, la licencia de maternidad cumple tres funciones importantes:
deben atenderla de
• Cuando se reporta como novedad laboral le permite al empleador solo pagar salud y manera prioritaria
pensión, y no riesgos laborales, Sena, ICBF ni caja de compensación.

• Es una novedad que permite el recobro si se está al día en los aportes.

• La trabajadora puede usarla como prueba de ausentismo.

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¿Cómo deben pagarse las licencias de maternidad?

Las licencias de maternidad deben pagarse con base en el último salario percibido Modelos y formatos
por la trabajadora al momento de entrar en el período de licencia.
Liquidador de aportes a seguridad
En el caso de la licencia de maternidad, si el salario es variable, se determinará el social durante la licencia de
valor de la licencia teniendo en cuenta el promedio del salario devengado por la maternidad
trabajadora en el último año o proporcional al tiempo laborado. Durante la licencia de maternidad se deben
seguir efectuando los aportes a salud y
pensión. Dependiendo de si la trabajadora es
Término de la licencia de maternidad dependiente o independiente, estos pueden
estar a cargo de ella, el empleador o la EPS.
La duración de la licencia de maternidad es de 18 semanas remuneradas con el total
del salario que devengue la madre al momento de iniciarla. En este liquidador podrás calcular fácilmente
dichos aportes.
Para calcular dichas semanas deben tomarse los días calendario (de lunes a domin-
Ingresa aquí
go), dado que la ley no establece si debe otorgarse dicho período sobre días hábiles,
como sí lo hace con otras disposiciones como las vacaciones, en las cuales la ley
dispone de manera taxativa que los términos se cuentan sobre días hábiles.

La trabajadora debe presentar ante el empleador un certificado médico que indique su es-
tado de embarazo, la fecha probable del parto y el día desde el cual debe iniciar la licencia,
teniendo en cuenta que debe hacerse por lo menos una semana antes del nacimiento. Respuestas

¿Durante la licencia de maternidad de

Aportes al sistema de seguridad social por el término una trabajadora la empresa se encuentra
de la licencia obligada a realizar aportes parafiscales?
Ingresa aquí
El Ministerio del Trabajo, mediante el Concepto 48314 de 2018, precisó que el artículo
70 del Decreto 806 de 1998 (artículo compilado en el artículo 3.2.5.1 del Decreto 780 de
2016) establece que durante los períodos de incapacidad de origen común o licencia de
maternidad se debe efectuar el pago de los aportes a seguridad tomando como ingreso
base de cotización –IBC– el valor de la licencia o incapacidad, según sea el caso.

Períodos de la licencia
La licencia de maternidad comprende dos períodos (ver artículo 236 del CST, modifi- La duración de
cado por el artículo 1 de la Ley 2114 de 2021): la licencia de
1. Licencia preparto: corresponde a una semana previa a la fecha probable del parto, maternidad es
sin embargo, si por alguna razón médica la madre requiere de una semana más, de 18 semanas
podrá iniciar esta licencia dos semanas antes. La semana de preparto es de goce
obligatorio, a menos que el médico prescriba que no es necesaria o estipule algo remuneradas con
diferente (ver parágrafo 1 –ibidem–). el total del salario
Esta licencia aplica cuando el embarazo culmina entre las 37 y 40 semanas, que es que devengue la
el período de gestación en el cual el bebé se ha formado en su totalidad. Si no se
conceden semanas preparto, se otorgarán las 18 semanas en la etapa posparto. La
madre al momento
ley señala que, ante todo, la madre debe procurar iniciar la licencia una semana de iniciarla. Para
antes del parto.
calcular dichas
2. Licencia posparto: tendrá una duración de 17 semanas si la madre tomó una semanas deben
semana preparto y de 16 semanas en caso de que haya tomado 2 semanas preparto.
Si la madre no tomó por decisión médica las semanas preparto, tendrá derecho al
tomarse los días
disfrute de las 18 semanas en este período. calendario

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Liquidación proporcional de la licencia de maternidad

La licencia de maternidad es una prestación económica que tiene como finalidad brindar un auxilio
económico a la madre. Esta debe ser pagada y liquidada de manera proporcional cuando la madre no
logre cotizar durante todo el período de gestación.

La licencia de maternidad es una prestación económica para la trabajadora

mientras atiende al recién nacido en sus primeros meses de vida.

La duración de la licencia de maternidad es de 18 semanas y se remunera con la

totalidad del salario que devengue la madre al momento de iniciarla.

La licencia de maternidad comprende dos períodos: preparto y posparto.

Durante el período de duración de la licencia de maternidad, el empleador no debe

hacer aportes a riesgos laborales, Sena, ICBF ni caja de compensación; solo a salud y
pensión.

A una trabajadora dependiente o independiente que cotice por un período

inferior al tiempo real de gestación, deberá serle pagada la licencia de
maternidad proporcionalmente.

La novedad laboral en la Pila debe registrarse sobre 126 días. En los casos en que deba
ser pagada proporcionalmente, es ideal que el empleador permita a la trabajadora el
descanso de los días completos (126 días).

A la trabajadora independiente que cotice durante un período superior a

los 7 meses de gestación deberá serle pagada y reconocida la licencia de
maternidad en su totalidad (126 días).

El IBC para la liquidación de la licencia de maternidad para trabajadoras

independientes es del 40% de sus ingresos mensuales.

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Pautas para al reconocimiento de la licencia de

maternidad
Modelos y formatos
Frente al otorgamiento de la licencia de maternidad deben tenerse en cuenta las
Modelo de acción de tutela para
siguientes pautas:
reclamo del pago de la licencia
de maternidad
• Si lamentablemente la madre fallece en el parto, la licencia de maternidad pasa al
padre biológico o padre adoptante (ver numeral 4 del artículo 236 del CST). Si una EPS se niega a reconocer la licencia
de maternidad o liquida mal los días
correspondientes a esta prestación, puede
Ante dicho suceso, el empleador del padre biológico o padre adoptante debe rea-
presentarse una acción de tutela para solicitar
lizar el trámite correspondiente para el pago de la licencia y su posterior recobro
su pago, toda vez que en estos casos resultan
a la EPS del trabajador, y conceder el disfrute al padre por el término acreditado, afectados los derechos fundamentales de la
previa autorización de la EPS. madre e hijo(a) recién nacido(a).

• Si el parto es múltiple, se tienen dos semanas adicionales, es decir, 20 semanas de Ingresa aquí
licencia (ver numeral 5 del artículo 236 del CST).

• Si el niño es prematuro, se conceden las semanas que faltan para completar el

parto a término (ver numeral 5 del artículo 236 –ibidem–).

En este tipo de licencia es requisito que la madre le suministre al empleador el

certificado médico de “nacido vivo” y el documento que indica la diferencia entre Respuestas
la edad de gestación y la fecha de nacimiento a término.
¿Cómo funciona el reconocimiento del pago
de una licencia de maternidad cuando se
Procedencia de la licencia de maternidad cuando el bebé o el feto presentan partos múltiples o prematuros?
fallecen
Ingresa aquí
El Ministerio de Salud y Protección Social se refirió a la procedencia o no de la licen-
cia de maternidad cuando un embarazo termina en aborto o con el fallecimiento del
bebé al nacer.
¿El cónyuge de una mujer que fallece al
momento de dar a luz tiene derecho a
Con base en lo dispuesto en la ley laboral, la entidad estableció que para el posible reclamar la licencia de maternidad aun
otorgamiento de la licencia de maternidad en caso de muerte del feto o del bebé se cuando esta persona se encontraba afiliada
puede estar ante dos escenarios: al régimen subsidiado en salud?

• Cuando el embarazo termina en aborto o en un parto con bebé muerto: en Ingresa aquí
esta circunstancia debe concederse a la madre la licencia de maternidad por un
período de 2 a 4 semanas. Para determinar dicho período, el médico tratante debe
indicar a la trabajadora el tiempo que estima conveniente para su recuperación.
¿Qué ocurre con el pago de la licencia de
La mujer será remunerada con el salario que devengaba al momento de iniciar la maternidad cuando el bebé muere al día
licencia de maternidad, tal como lo establece el artículo 237 del CST. siguiente de su nacimiento?

• Cuando el embarazo termina en el nacimiento de un bebé vivo que muere Ingresa aquí
minutos o días después de nacer: en esta situación la mujer tiene derecho al
descanso de la totalidad de la licencia de maternidad, es decir, las 18 semanas, para
lo cual debe presentar el certificado de “nacido vivo” del bebé y cumplir con los
Una trabajadora dejó de laborar 4 días antes
requisitos generales de cotización al sistema de salud y seguridad social (haber
de que iniciara su licencia de maternidad y
cotizado durante el período de gestación, no tener deudas con el sistema, etc.). De quiere compensar ese tiempo ingresando
igual manera, debe ser remunerada con el salario que devengaba una vez iniciada 4 días antes de que se acabe dicha licencia.
la licencia. ¿La EPS valida esta acción? ¿Esta situación
es viable para la empresa o puede llevarla a
Así, tenemos que una trabajadora cuyo embarazo termine en aborto o cuyo bebé fa- problemas legales?
llezca al nacer tendrá derecho a la licencia de maternidad de forma proporcional al
tiempo que el médico estime conveniente (como en el primer caso) o en su totalidad Ingresa aquí
(como en el segundo caso), aun si lamentablemente la gestación no ha finalizado en
las mejores circunstancias.

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Licencia de maternidad

La licencia de maternidad se encuentra estipulada en el artículo 236 del CST. Aquí presentamos los
aspectos más importantes a tener en cuenta al momento en que se cause. Sobre todo, no olvide notificar
siempre la condición de embarazo por escrito.

1 Regla general Licencia posparto 6

Toda trabajadora en embarazo Inmediatamente después del parto
debe percibir en la época del parto habrá 17 semanas de licencia
una licencia remunerada de 18 cuando la trabajadora tome una
semanas. semana preparto; 16 semanas si
tomó 2 preparto y 18 si no tomó
ninguna preparto.

2 Remuneración

7
Se toma el salario que devengue
al momento del parto; si no es Incompatibilidad con
salario fijo, se toma el promedio calamidad doméstica
devengado el último año, o el
tiempo transcurrido si no lleva más La licencia de maternidad es
de un año. incompatible con la de calamidad
doméstica; en caso de haberse
solicitado a razón del parto, se le
descontarán esos días.

3 Niños prematuros

8
Hay derecho a las 18 semanas
más la diferencia entre la fecha Prohibición de despido
gestacional y el nacimiento a
término (si el bebé nació de 36 Todo despido producido en el
semanas, se suman 4 semanas a las embarazo o en la lactancia se
18 de ley). considera ilegal cuando no haya
permiso del Ministerio del Trabajo
que compruebe una justa causa
de despido.

4 Parto múltiple
Hay derecho a las 18 semanas y a
2 adicionales.
Indemnizaciones 9
Por despedir a una trabajadora
en estado de embarazo sin
el permiso de la autoridad

5
competente, la indemnización será
Licencia preparto de 60 días de salario, más otras a
las que haya lugar.
Empieza una semana previa al
parto, si médicamente requiere
adelantar otra, se tomará 2
semanas, disfrutando 17 o 16 ¿Y para el padre? 10
semanas posparto, según el caso. Hay derecho a dos (2) semanas de
licencia por regla general.

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Tiempo mínimo de cotización para Contenido del certificado médico:

reconocimiento de la licencia de • Número de semanas de gestación.

maternidad • Día probable del parto.
Las licencias de maternidad deben ser reconocidas de la siguien- • Fecha necesaria de inicio de la licencia.
te manera:
Obligaciones del empleador
Empleador EPS
Tiempo Valor de la licencia Obligaciones del empleador respecto al otorgamiento de la licen-
cia de maternidad:
El artículo 78 del Decreto 2353 de 2015 establece que, para que la licen-
cia de maternidad sea pagada en su totalidad, la trabajadora debió • Tener afiliada a la trabajadora al SGSSS.
cotizar durante todo el período de gestación. En caso de que la trabaja-
• Otorgar a la empleada el descanso remunerado y garantizar su
dora haya cotizado por un período inferior al de gestación, el valor de
estabilidad laboral.
la licencia le será reconocido de manera proporcional, es decir, por el
número de días cotizados frente al período real de gestación. • Realizar las cotizaciones al SGSSS.
Cabe mencionar que anteriormente, para el pago de las licencias • Estar al día en el pago de las cotizaciones al SGSSS.
de incapacidad por enfermedad general y maternidad, se exigía
haber realizado los aportes en forma oportuna durante al menos • Recibir por parte de la trabajadora el documento de incapacidad.
cuatro (4) meses de los seis (6) anteriores a la fecha de inicio de
la licencia (artículo 21 del Decreto 1804 de 1999). Sin embargo, • Radicar los documentos para el reconocimiento de la presta-
actualmente la norma del inciso 3 del artículo 78 del Decreto 2353 ción económica.
de 2015 permite que, aun cuando el empleador o la trabajadora
independiente no hayan realizado el pago oportuno de los aportes, El empleador, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley
la madre pueda acceder al reconocimiento de la licencia, siempre 019 de 2012, Ley antitrámites, radicará en la entidad promotora
que a la fecha del parto se hayan hecho los pagos atrasados. de salud respectiva los documentos que acrediten la licencia o el
descanso; también deberá registrar una cuenta bancaria para que
la EPS realice el pago respectivo por transferencia electrónica o
Licencia de maternidad para trabajadora reconocimiento directo.
que devenga el salario mínimo
En concordancia con el procedimiento administrativo de cada
El artículo 79 del Decreto 2353 de 2015 determina que cuando EPS, el empleador deberá diligenciar el formato de radicación
la madre devengue un salario mínimo mensual legal vigente – y/o la solicitud de reconocimiento económico de incapacidades,
smmlv– podrá ser acreedora de la licencia de maternidad bajo los licencias de maternidad o paternidad o, en su defecto, radicarla y
siguientes términos: solicitarla por medio del portal virtual de documentos de la EPS
correspondiente.
• Cuando haya cotizado al menos siete (7) meses, el valor de la
licencia le será reconocido completamente.
Obligaciones de la EPS
• Cuando haya cotizado por un término inferior a siete (7) meses,
procederá el pago de manera proporcional. Respecto a las obligaciones de la EPS, se tienen:

Requisitos para acceder a la licencia de • Recibir los documentos para el reconocimiento.

maternidad • Pagar la prestación económica.

Para tener acceso a la licencia de maternidad no basta con el

hecho natural de encontrarse en estado de embarazo o a la
espera de un hijo adoptivo, la trabajadora debe acreditar ante su
empleador los siguientes documentos para iniciar el proceso de
autorización ante la EPS:
Para que la licencia de maternidad
Gestante: un certificado médico que indique su estado de emba- sea pagada en su totalidad, la
razo. La ley indica que la gestante debe solicitar dicha certifica- trabajadora debió cotizar durante
ción a su médico y debe ser autorizada por la EPS.
todo el período de gestación
Adoptante: una certificación expedida por la autoridad que
conceda el reconocimiento de adopción y con esta la trabajadora
debe tramitar ante la EPS la solicitud que valide el pago de la
licencia de maternidad por adopción.
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Síntesis de clases de licencias de maternidad

A continuación, realizaremos una breve síntesis de cada término y período del otorgamiento de la licencia de maternidad:

Modalidad de licencia Término Período

Dieciocho (18) semanas según prescripción de la EPS, así:
Dos (2) semanas preparto y dieciseis (16) semanas posparto, o
una (1) semana preparto y diecisiete (17) semanas posparto.
Por parto a término 37 a 40 semanas. Si no se conceden semanas preparto, se otorgarán las
dieciocho (18) semanas en la etapa posparto.
La ley señala que, ante todo, la madre debe procurar iniciar la
licencia una semana antes del parto.
Inferior a 37 semanas.
Para calcular el período de semanas de licencia, este se
Dieciocho (18) semanas más el período que faltó por
Por parto prematuro debe tomar desde el momento del nacimiento hasta la
cumplirse el embarazo a término.
fecha probable de parto.
Este período debe ser prescrito por el médico.
Por parto múltiple 32 a 37 semanas, según el número de bebés por nacer. Veinte (20) semanas.
Se aplica el mismo cálculo dispuesto para los partos
prematuros.
Por parto prematuro múltiple Puede ocurrir antes de las 30 semanas.
Se toma el tiempo de gestación que faltó y se le suman las
veinte (20) semanas correspondientes al parto múltiple.
El término se concede de acuerdo con el tipo de
Por muerte de la madre licencia que aplique (parto a término, prematuro, La licencia se transfiere al padre biológico o padre adoptante.
múltiple o múltiple prematuro).
Se otorgará según la necesidad de reposo indicado por el
Por parto no viable o aborto Dos (2) o cuatro (4) semanas.
médico tratante.
Se asimila la fecha del parto a la de la entrega oficial del
Por adopción Dieciocho (18) semanas.
menor que se adopta.
Aunque se suspenda el contrato de aprendizaje, los pagos a
la EPS por parte de la empresa patrocinadora no deben ser
Aprendiz en etapa práctica Dieciocho (18) semanas.
interrumpidos. Esto permite que la EPS le reconozca a la
aprendiz la prestación económica correspondiente.

Modelos y formatos
Si el parto es prematuro, para
Solicitud de licencia de maternidad ante la EPS por parte
calcular el período de semanas de una trabajadora independiente
de licencia debe tomarse desde El independiente afiliado y cotizante del sistema de salud tendrá
el derecho a solicitar su licencia de maternidad, ya sea como
el momento del nacimiento hasta madre biológica, adoptante o padre que quede a cargo del recién
la fecha probable de parto; este nacido. Con esto en mente, compartimos esta guía para elaborar
dicha solicitud.
debe ser prescrito por el médico
Ingresa aquí

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PERÍODO DE LACTANCIA Respuestas

¿Se puede dar por terminado un contrato de

L
a lactancia es el período posterior a la licencia de maternidad y es considerado un aprendizaje incluso cuando la aprendiz se
derecho de orden fundamental. Se encuentra catalogado como un deber específico encuentra en estado de embarazo?
de protección a la mujer por parte del Estado, tal y como lo enuncia el artículo 43 de Ingresa aquí
la Constitución Política de Colombia de 1991:

Artículo 43. (…) La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Duran-
te el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y ¿En los contratos de aprendizaje aplica la
recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada (…). estabilidad laboral reforzada con ocasión
a un período de incapacidad o el estado
Dicho artículo es concordante con lo estipulado en el artículo 53 de la Constitución, de embarazo? ¿Esta persona puede ser
donde se enuncian los principios mínimos esenciales en la aplicación del estatuto de despedida por bajo rendimiento?
trabajo tales como: estabilidad en el empleo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos Ingresa aquí
establecidos en las normas laborales, maternidad y la protección especial a la mujer.

En ese mismo sentido, los artículos 236 al 241 del CST indican las disposiciones de protección
de la mujer en estado de embarazo, en licencia de maternidad o en período de lactancia.
Contrato de aprendizaje
Fundamento legal del período de lactancia
Además de ser un requisito para
determinadas empresas y personas
Atendiendo a lo dicho, el período de lactancia es aquel mediante el cual se le permite a
naturales, el contrato de aprendizaje,
la madre la atención al recién nacido incluso cuando se ha reintegrado a su empleo. Ade- regulado por el artículo 30 de la Ley 789 de
más de ser un descanso remunerado, le permite a la madre gozar de todas las garantías, 2002, trae consigo una serie de beneficios
entre las que se encuentra conservar su empleo. y ventajas. ¡Conócelas accediendo a este
Especial Actualícese!
El período de lactancia se da a partir de la fecha del parto. En este la mujer disfruta de
un permiso remunerado para amamantar al recién nacido y se configura también la Ingresa aquí
estabilidad laboral reforzada. Hace parte de los descansos remunerados establecidos en
la legislación laboral colombiana.
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Este permiso especial se hace efectivo en el transcurso de la jorna- Terminación del contrato en período de
da laboral, permitiendo que durante el día la madre tenga dos (2)
momentos, cada uno de 30 minutos, para amamantar al bebé. Debe lactancia
ser otorgado durante los primeros seis (6) meses de vida del recién
nacido. Estos descansos inician cuando finaliza la licencia de mater- Si la trabajadora estuviera laborando bajo un contrato a término
nidad y la madre se reincorpora a sus labores habituales de trabajo. fijo, hubiese expirado el plazo, el empleador no tuviera intención
Lo dicho se sustenta en los numerales 1 y 2 del artículo 238 del CST: de renovar dicho contrato y, además, la madre se encontrara en
período de lactancia, no podrá hacerse efectivo el despido, dado
Artículo 238. Descanso remunerado durante la lactancia. lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 241 del CST:

El empleador está en la obligación de conceder a la trabajadora dos No producirá efecto alguno el despido que el empleador comunique a
descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada la trabajadora en tales períodos, o en tal forma que, al hacer uso del
para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por preaviso, este expire durante los descansos o licencias mencionados.
dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad.
Dispone también el numeral 2 del artículo 239 (ibidem) que el des-
El empleador está en la obligación de conceder más descansos que pido de una trabajadora en el período de embarazo o lactancia se
los establecidos en el inciso anterior si la trabajadora presenta presume efectuado por esos motivos, y se presumirá de igual ma-
certificado médico en el cual se expongan las razones que justifi- nera si se da el despido dentro de los 6 meses posteriores al parto.
quen ese mayor número de descansos.
De lo anterior se puede interpretar que, si se le notifica a la tra-
(…) bajadora un preaviso dentro de los 6 meses siguientes al parto, el
cual implique la terminación del contrato de trabajo, este no ten-
Para garantizar la protección de la lactante y el menor, las normas
drá efecto; por lo tanto, se procedería a la renovación automática
internacionales también amplían el amparo a la lactancia y a la
del contrato conforme a lo establecido en el artículo 46 del CST.
maternidad. Entre estas normas se cuentan: la Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Al respecto, mediante la Sentencia T-426 de 1998, la Corte Consti-
Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de tucional mencionó:
Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Dere-
chos Humanos y la Convención sobre la eliminación de todas las El arribo de la fecha de terminación del contrato no siempre cons-
formas de discriminación contra la mujer. tituye terminación con justa causa de la relación laboral, pues si
a la fecha de expiración del plazo subsisten las causas, la materia
Períodos de lactancia para trabajadora del trabajo, y si el trabajador cumplió a cabalidad sus obligacio-
de jornada incompleta nes, “a este se le deberá garantizar su renovación”.

La ley dispone que la jornada laboral máxima legal es de ocho (8) Y mediante la Sentencia C-005 de 2017:
horas al día y 48 a la semana, sin embargo, dado que el contrato
de trabajo es un acuerdo de voluntades, podrá convenirse entre El fin de la protección en este caso es impedir la discriminación cons-
las partes que la jornada sea inferior. tituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato
de trabajo por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia.
Teniendo en cuenta que la ley dispone que la trabajadora debe
tener dos descansos de 30 minutos en el día, ¿qué sucede cuando (El subrayado es nuestro).
tiene una jornada laboral inferior a la máxima legal? Este inte-
rrogante fue abordado por el Ministerio del Trabajo, dado que la
norma no es clara o precisa en lo respectivo a la jornada laboral,
pues solo menciona que este descanso deberá concederse dentro
de la jornada sin hacer explícito que corresponda exclusivamente
a las trabajadoras al laborar la jornada máxima legal.
Durante el período de lactancia la
Mediante respuesta con radicado 11EE20171200000000592-2017, madre tendrá derecho durante el
el Ministerio del Trabajo indicó que la finalidad de la norma es
conceder a la trabajadora espacios dentro de la jornada laboral día a dos (2) momentos, cada uno
para que pueda amamantar a su hijo, lo que permite concluir en de 30 minutos, para amamantar
primera medida que este es un descanso justificado siempre y
cuando la trabajadora esté prestando sus servicios al empleador. al bebé
En lo referente a la jornada laboral, el Ministerio señala que,
dado que el artículo 238 del CST no señala distinción o excepción
alguna sobre las jornadas laborales inferiores a la máxima legal,
debe concederse ese descanso a la madre, aunque no cumpla con
la jornada máxima legal.
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ACTUALÍCESE • Especiales 12
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MECANISMOS DE PROTECCIÓN
PARA LA TRABAJADORA
GESTANTE
La figura de

C
abe recordar que, a través de su artículo 53, la Constitución Política constituye la estabilidad
como principio general de las relaciones laborales la protección a la estabilidad
en el empleo. Por tanto, siempre que se cumplan las obligaciones propias del laboral reforzada
cargo y no se incurra en alguna causal de terminación, el trabajador conservará su cargo. busca beneficiar
Este artículo dispone lo siguiente: a quienes se
encuentren en
Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en
cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:
situación de
discapacidad,
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil,
proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad
debilidad
a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y con- manifiesta o sean
ciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso
de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la
sujetos de especial
realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía protección
a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección
especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

De acuerdo con los artículos 13 y 47 de la Carta Política, en concordancia con el artículo

53, se creó la figura de la estabilidad laboral reforzada, con la cual se busca beneficiar a
quienes se encuentren en situación de discapacidad, debilidad manifiesta o sean sujetos
de especial protección.
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Estabilidad laboral reforzada Solicitud de la estabilidad laboral

reforzada
La estabilidad reforzada en la maternidad reúne todas las medi-
das de protección que debe aplicar el empleador respecto a sus Mediante el expediente 44001233100020150000101, el Consejo de
trabajadoras embarazadas o en período de lactancia. Entre estas Estado profirió la sentencia del 31 de agosto de 2015, en la cual
se encuentran la imposibilidad de despedirlas sin justa causa y indicó que para el reconocimiento del derecho a la estabilidad
sin la autorización del inspector de trabajo, y la obligación de laboral reforzada es necesario establecer el nexo causal entre los
prorrogar su contrato, si este es de obra o labor o a término fijo, siguientes presupuestos:
en caso de vencimiento del plazo, siempre y cuando el objeto del
contrato persista para la empresa, es decir, sea necesario. • Que quien lo solicite se considere una persona en situación
de discapacidad, estado de debilidad manifiesta o sujeto de
El capítulo V del título VIII del Código Sustantivo del Trabajo aborda especial protección.
las protecciones a la maternidad y en el artículo 236 señala que la mu-
jer en dicho estado gozará de especial protección por parte del Estado. • Que el empleador conozca tal condición.
• Que el término de la relación laboral se realice sin autorización
Los artículos siguientes al 236 disponen las garantías laborales de
toda trabajadora en estado de embarazo, como son: el reconoci- del Ministerio del Trabajo.
miento de un descanso remunerado en la época del parto, en caso
de aborto, durante la lactancia, y concesión de licencia preparto. Así Una vez verificados los presupuestos anteriores, se debe solicitar
mismo, dictamina la prohibición y el permiso para ser despedida. al juez la protección de los derechos fundamentales e invocar la
estabilidad laboral reforzada. Con esto se espera que el ente judi-
Durante el embarazo y los tres (3) meses posteriores al parto, la tra- cial ordene la ineficacia del despido y el reintegro del trabajador
bajadora no puede ser despedida por o con ocasión del embarazo o o la reubicación.
período de lactancia sin la autorización previa del inspector de trabajo,
esto se conoce como el fuero materno (artículos 239 y 240 y CST).
Estabilidad laboral reforzada en el
Esta protección no solo cobija a la mujer embarazada, también a período de lactancia
su hijo en gestación o recién nacido, dado que en dicha etapa se
incrementan los gastos de ambos, lo que hace necesaria la pro- Aunque durante el embarazo la trabajadora cuenta con una
tección del Estado. Es por esto que algunos juristas la denominan protección especial, esta no finaliza al nacer el menor, sino que se
como una “protección para dos”. extiende hasta los tres (3) meses posteriores a este evento, tiempo
que incluye también el período de lactancia.
La Corte Constitucional indicó en la Sentencia T-263 del 3 de
abril de 2009 que la estabilidad laboral reforzada busca brindar
al titular del derecho una protección especial compuesta por los En consecuencia, durante la gestación y la lactancia la trabajado-
siguientes 4 elementos: ra cuenta con una estabilidad reforzada. En la etapa de gestación
el empleador debe acudir al inspector de trabajo y demostrar
(…) i) el derecho a conservar el empleo, (ii) a no ser despedido en ra- alguna de las causales de terminación de las que tratan los artícu-
zón de su situación de vulnerabilidad, (iii) a permanecer en él hasta los 62 y 63 del CST para lograr un despido legal, mientras que en
que se configure una causal objetiva que amerite la desvinculación el período de lactancia la trabajadora debe demostrar que dicho
laboral y (iv) a que el inspector de trabajo o la autoridad que haga despido se realizó en razón a su estado y no por justa causa.
sus veces autorice el despido con base en la verificación previa de
dicha causal, a fin de que el mismo pueda ser considerado eficaz. Como lo expone el Ministerio del Trabajo:
Es titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada es quien (...) es necesario que el empleador solicite al inspector de trabajo
se encuentre en situación de discapacidad, debilidad manifiesta o
el permiso para poder despedir a la empleada que se encuentra en
sea sujeto de especial protección. Sobre el particular, la Sentencia
estado de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto,
T-361 de 2008 aclaró que para considerar a algún sujeto como titu-
sustentado el requerimiento en las faltas cometidas por la misma
lar no es necesario que acredite su condición, sino demostrar que
su estado dificulta el desempeño de sus labores. Es decir, que: y reguladas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo.

El amparo cobija a quienes sufren una disminución que les En este orden de ideas, para dar por terminado el contrato de
dificulta o impide el desempeño normal de sus funciones, por pa- trabajo a una trabajadora con fuero de maternidad, el empleador
decer: i) deficiencia entendida como una pérdida o anormalidad deberá solicitar la autorización al inspector de trabajo aducien-
permanente o transitoria, sea psicológica, fisiológica o anatómi- do alguna de las justas causas contempladas en el artículo 62
ca de estructura o función; ii) discapacidad, esto es, cualquier del CST, pues el despido sin el cumplimiento de los requisitos
restricción o impedimento del funcionamiento de una actividad, expuestos no produce ninguna consecuencia jurídica como lo
ocasionados por una deficiencia en la forma o dentro del ámbito señala el artículo 241 del CST, lo cual significa que la relación
considerado normal para el ser humano; o iii) minusvalidez, que laboral se mantiene, la trabajadora sigue bajo las órdenes del em-
constituye una desventaja humana al limitar o impedir el cum- pleador, aun cuando este no utilice sus servicios, y tiene derecho
plimiento de una función que es normal para la persona, acorde a percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudien-
con la edad, sexo o factores sociales o culturales. do recurrir para su cobro ante los jueces laborales.
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ACTUALÍCESE • Especiales 14
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Así lo determinó la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia estado de lactancia, sin que medie autorización del inspector de
17193 del 10 de julio de 2002: trabajo, da lugar a que su empleador asuma las consecuencias de
dicho acto y deba pagar una indemnización en los términos que
En cuanto a los tres meses finales restantes de lactancia, para el indica el artículo 64 del CST. Sobre esto, la Corte Constitucional,
caso en estudio, según el artículo 241 del CST, en primer lugar mediante la Sentencia C-470 de 1997, puntualiza:
ya se anotó que el espacio de tiempo destinado a esa finalidad en
estricto sentido corresponde para esta época a una interrupción (…) se presume que el despedido se ha efectuado por motivo de
de la jornada de trabajo con ese fin específico de facilitar la noble embarazo o lactancia cuando ha tenido lugar dentro del período
condición de maternidad y no propiamente a un descanso, porque de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, si tal
en los tres meses iniciales es subsumido por la licencia de las despido se efectúa sin la autorización del inspector del trabajo o
doce semanas por el parto. De no entender así la normatividad, del alcalde municipal en los lugares en donde no existiere aquel
se incurriría en el error de extender la sanción de ineficacia por funcionario, el cual sólo puede conferir el citado permiso en caso
de que se configuren las causas legales para que el patrono pueda
el despido de la trabajadora que ha dado a luz a los nueve meses
dar por terminado por justa causa el contrato (…) si una traba-
de embarazo y seis posteriores al parto sin miramiento alguno,
jadora es despedida sin la anterior autorización, entonces tiene
inteligencia que no corresponde al contenido de las normas.
derecho al pago de una indemnización.
Desde luego, lo anterior no significa que durante los tres meses
siguientes hasta completar los seis meses de lactancia la traba-
jadora quede desprotegida en su estabilidad laboral especial. Lo Reubicación laboral
que sucede es que en estos tres últimos meses tampoco puede ser
despedida por motivo de embarazo o lactancia, empero, en este Cuando un trabajador se encuentra en situación de discapacidad
lapso final le corresponde la carga de la prueba a ella de acreditar laboral, debilidad manifiesta o estado de protección, y en virtud
que ese fue el móvil del despido, a diferencia de la época del estado de su condición no puede cumplir o realizar a cabalidad sus
de gravidez o los tres meses posteriores al parto, que es cuando funciones, una solución es reubicarlo.
opera la presunción legal de que la terminación del contrato fue
inspirada en el protervo motivo del embarazo o la maternidad o Dicha acción en muchos casos es ordenada por el juez cuando el
la lactancia. De manera que, si bien hasta los seis meses después trabajador ha invocado la estabilidad laboral reforzada. La reubi-
del parto existe la garantía especial de protección a la estabilidad cación laboral puede ser:
en el empleo relacionada con el embarazo, la maternidad y la • Temporal: una solución transitoria para que el trabajador con-
lactancia, hay dos períodos claramente delimitados en la ley: el tinúe su vínculo laboral en un cargo distinto mientras supera
primero, hasta los tres meses posteriores al parto, como lo prego- su situación.
na nítidamente el artículo 239 del CST; y el segundo, por fuera de
los descansos o enfermedad por maternidad hasta los seis meses • Permanente: la reubicación se realiza por una disminución de
posteriores al parto, con la aclaración de que en ésta segunda la capacidad definitiva.
hipótesis la carga de la motivación del despido se revierte, tor-
nándose exigente en el sentido de que es quien afirma haber sido La reubicación laboral para las trabajadoras en estado de gestación
despedida por esa censurable razón a quien incumbe demostrarlo. es procedente por cuanto el empleador debe velar por la salud y el
bienestar de sus trabajadores en los puestos de trabajo. Para proteger
Lo anterior significa que durante el estado de embarazo ninguna a la futura madre, el empleador debe evaluar la exposición a riesgos
trabajadora puede ser despedida por encontrarse en tal condi- en el puesto de trabajo con el fin de evitar que estos incidan de
ción. Esto obliga al empleador a que, en caso de querer despedir- manera negativa tanto en la salud de ella como en la de su hijo. Si las
la, debe primero solicitar autorización al inspector de trabajo, so condiciones de trabajo en las que labora la trabajadora representan
pena de asumir el costo de una indemnización y posible reinte- peligro, el empleador deberá adoptar las medidas pertinentes para
gro por realizar el despido sin dicho permiso. Cabe recordar que evitar dicha exposición, entre ellas la reubicación del puesto de tra-
el inspector de trabajo, una vez tenga conocimiento del interés bajo, con lo cual contribuirá a garantizar la estabilidad en el empleo
del empleador de despedir a su trabajadora, analizará las causas y la salud de la empleada y de quien está por nacer.
del despido y determinará si en realidad dicho interés nace por
una justa causa o como consecuencia del embarazo.

Indemnización por despido en etapa de

La reubicación laboral para
lactancia las trabajadoras en estado de
gestación es procedente por
Todos los contratos conllevan una condición resolutoria por
incumplimiento de lo pactado, lo cual da origen a una indemni- cuanto el empleador debe velar
zación de perjuicios a cargo de quien finalice el contrato sin justa por la salud y el bienestar de
causa. Cuando el empleador da por finalizado el contrato sin que
esto sea por alguna de las causales enunciadas en los artículos 62 sus trabajadores
y 63 del CST, debe pagar al trabajador una indemnización. Por lo
tanto, el despido de una trabajadora en embarazo, e inclusive en

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ACTUALÍCESE • Especiales 15
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Variación de condiciones Aspectos para aplicar el ius variandi a

una trabajadora embarazada
laborales de la embarazada o
lactante Para que el empleador pueda variar las condiciones laborales de
un trabajador, primero deberá considerar y analizar las carac-
Como se ha mencionado, en reiteradas jurisprudencias de la terísticas, sucesos, estado, aspectos generales y situación fáctica
Corte Constitucional, al igual que en el ordenamiento jurídico, se de dicho empleado, pues su poder discrecional en el manejo de
contempla a la mujer embarazada o en estado de lactancia como personal no es absoluto por cuanto se encuentra limitado por el
un sujeto merecedor de especial protección del Estado. Por este artículo 25 de la Constitución Política:
motivo la mujer que se encuentre en cualquiera de estas situacio-
nes es acreedora de la estabilidad laboral reforzada.
Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social
El derecho a dicha estabilidad se obtiene ante el requisito pri- y goza, en todas sus modalidades de la especial protección del
mordial de que la trabajadora se encuentre en estado de ges- Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones
tación o dentro de los tres (3) meses posteriores al parto, y ante dignas y justas.
la existencia de una relación de trabajo o de una prestación de
servicios, según lo enuncia la Sentencia T-138 de 2015:
(…) los poderes discrecionales, con frecuencia invocados en el
(…) debe cumplir en esencia dos requisitos: a) la existencia de una manejo de personal y que tienen origen en la ley, no pueden ser
relación laboral o de prestación de servicios y, b) que la mujer se absolutos si se los mira desde la perspectiva constitucional.
encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguien-
te al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. Respecto a la variación de las condiciones laborales o la alte-
ración de los escenarios de trabajo de una mujer con fuero de
Por ello, si el empleador intenta variar las condiciones y garan- maternidad, se indica que la estabilidad reforzada no solo está
tías laborales de una mujer con fuero de maternidad, dicho acto
dirigida a evitar su despido, sino también a proteger un con-
constituirá una grave vulneración y amenaza a las garantías que
brindan la Constitución y la ley. junto de derechos que integran la gestación y la lactancia como
son: no ser discriminada, el respeto a los derechos del niño y
la familia, a la asistencia y protección por parte del Estado, a
Ius variandi como facultad discrecional
la salud, a la libertad sexual y reproductiva, al pago de salarios
El ius variandi es una facultad que tiene el empleador para y la no disminución del mismo, las prestaciones económicas,
cambiar las condiciones de trabajo otorgada por el literal b) del entre otros.
artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, que hace referen-
cia a la continua subordinación y cumplimiento de órdenes por
En la Sentencia T-138 de 2015, la Corte Constitucional conside-
parte del trabajador, según la Sentencia T-138 de 2015:
ra que:
(…) El ius variandi consiste esencialmente en: la facultad que
tiene el patrono de alterar las condiciones de trabajo en cuanto La garantía de estabilidad laboral reforzada para una mujer em-
al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo y ello en virtud del barazada o lactante busca preservar los derechos de la trabajado-
poder subordinante que ejerce sobre sus trabajadores. ra a no ser discriminada; a la especial asistencia y protección del
Estado; a la protección de la vida como valor fundante dentro del
En el Concepto 1200000-220644 de 2015 el Ministerio del Trabajo
ordenamiento constitucional; la familia como institución básica
expresa que el uso del ius variandi:
de la sociedad; la prevalencia de los derechos de los niños y el
Estará determinado por las conveniencias razonables y justas que deber de solidaridad.
surgen de las necesidades de la empresa y que de todas maneras,
según lo tiene establecido la doctrina y la jurisprudencia, habrá En consecuencia, el empleador podrá hacer uso de la facultad
de preservarse el honor, la dignidad, los intereses, los derechos del ius variandi siempre que cuente con la previa autorización de
mínimos y seguridad del trabajador dentro de las limitaciones
la trabajadora, garantice y no afecte los derechos a la dignidad de
que le imponen la ley.
esta, no ejecute prácticas discriminatorias y dé cumplimiento a
Dicha facultad no es absoluta, se encuentra limitada por el respe- lo indicado en el artículo 53 de la Constitución Política y demás
to a la dignidad del trabajador, la justicia en la relación laboral y disposiciones. De lo contrario, la manifestación arbitraria de su
lo relativo al cumplimiento de los principios mínimos fundamen- poder o facultad discrecional de impartir órdenes, cambios y mo-
tales consignados en el estatuto de trabajo, contenidos también dificaciones a las condiciones laborales en cuanto al modo, lugar,
en el artículo 53 de la Carta Política. Entre estos se encuentran:
cantidad o tiempo de trabajo de una trabajadora embarazada o
el mínimo vital, la estabilidad en el empleo, la irrenunciabili-
dad a los beneficios mínimos, la igualdad de oportunidades, el lactante podrá constituir a su vez una transgresión a la aplicabi-
principio de favorabilidad, la protección especial a la mujer y a la lidad de la favorabilidad o condición más beneficiosa para dicha
maternidad, entre otros. trabajadora.

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DESPIDO DE LA TRABAJADORA
EMBARAZADA
En cualquier tipo

C
omo se mencionó con anterioridad, la mujer embarazada goza de ciertas pro- de contratación,
tecciones laborales como la imposibilidad de ser despedida sin autorización del
inspector de trabajo. Para que tal medida sea efectiva, debe informar sobre su si la trabajadora
estado al empleador. no avisa a su
El artículo 235 del capítulo V del título VIII del CST trata sobre las protecciones a la empleador de
maternidad y señala que la mujer en dicho estado será protegida por parte del Estado. su estado de
Los artículos siguientes al referido disponen las garantías laborales de la trabajadora en
embarazo, como son: el reconocimiento de un descanso remunerado en época del parto, embarazo, el
en caso de aborto, durante la lactancia, y el requisito de un permiso para ser despedida. juez de tutela no
Por su parte, el artículo 240 del CST se refiere a la necesidad de dicho permiso, el cual puede ordenar el
consiste en que para despedir a una trabajadora durante el período de gestación o en los goce del fuero de
tres (3) meses posteriores al parto se requiere la autorización del inspector de trabajo o
en su defecto del alcalde municipal. La solicitud al inspector de trabajo debe estar fun- estabilidad laboral
dada en las causales de despido de las que trata el artículo 62 del CST sobre la termina- reforzada
ción del contrato por justa causa.

Reclamo de estabilidad laboral

El alcance del fuero de estabilidad laboral reforzada depende del conocimiento del es-
tado de embarazo por parte del empleador y de la modalidad contractual de la relación
laboral. Para tal efecto, la Corte Constitucional ha fijado las siguientes reglas en la Sen-
tencia SU-075 de 2018, con base en las cuales los jueces de tutela deben decidir los casos
que se les presenten en este tipo de asuntos. Respuestas

¿Es obligatorio renovar el contrato laboral

No obstante, es importante advertir que en cualquier tipo de contratación, sea a térmi-
a término fijo cuando se trata de una mujer
no fijo o indefinido, o por obra o labor, si la trabajadora no avisa a su empleador de su embarazada?
estado de embarazo, el juez de tutela no puede ordenar el goce del fuero de estabilidad
laboral reforzada, independientemente de si se ha aducido o no una justa causa para dar Ingresa aquí
por terminado el contrato.

Así, en aquellos casos no se podrá ordenar al empleador que sufrague las cotizaciones al siste-
ma de seguridad social durante el período de gestación, reintegre a la trabajadora desvinculada,
ni pague la licencia de maternidad. La Corte Constitucional solo se limita a decir que, con el
monto correspondiente a su liquidación, la trabajadora podrá cotizar como independiente
hasta obtener su derecho a la licencia de maternidad, a la vez que podrá contar con la protec-
ción derivada del subsidio alimentario otorgado por el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes, Acción de tutela en el derecho
y afiliarse al régimen subsidiado en salud.
laboral
En los contratos de trabajo a término indefinido El artículo 86 de la Constitución Política
establece la acción de tutela en Colombia.
Cuando se tenga un contrato a término indefinido deberá procederse de la siguiente manera: El objetivo de este recurso es exigir la
protección de los derechos fundamentales.
• Si el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora, se debe aplicar la pro-
tección derivada del fuero de maternidad y lactancia consistente en la ineficacia del des- Este Especial Actualícese explica en detalle
la aplicabilidad de la tutela en el ámbito
pido y el consecuente reintegro junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir.
laboral: regulación, casos y jurisprudencia.
Lo anterior, aplicando el artículo 239 del CST y obedeciendo al supuesto de protección
contra la discriminación. Ingresa aquí

• Si existen dudas acerca de si el empleador conoce el estado de gestación de la trabajado-

ra, opera la presunción de despido por razón del embarazo, consagrada en el numeral

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2 del artículo 239 del CST. No obstante, en todo caso se debe La corporación expone en la Sentencia T-1097 de 2012:
garantizar adecuadamente el derecho de defensa del empleador.
Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
En los contratos a término fijo precisado que la protección a la mujer embarazada procede con
independencia del vínculo jurídico por medio del cual preste su
En los contratos a término fijo la solicitud de la estabilidad labo- fuerza laboral. En razón a ello, la jurisprudencia constitucio-
ral reforzada opera de la siguiente manera: nal ha concedido el amparo al derecho a la estabilidad laboral
reforzada de mujeres que fueron contratadas laboralmente por
• Si el empleador tiene conocimiento del estado de gestación de término fijo, por obra o labor (…).
la trabajadora y la desvinculación ocurre antes del vencimiento
del contrato, sin la previa calificación de una justa causa por el El empleador obraría de manera incorrecta al no prorrogarlo
inspector del trabajo se debe aplicar la protección derivada del cuando inmediatamente contratase a una nueva persona para que
fuero de maternidad y lactancia, consistente en la ineficacia continúe haciendo lo que hacía la trabajadora embarazada. La Corte
del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las Constitucional ha dicho que si el objeto del contrato sigue siendo
erogaciones dejadas de percibir. una necesidad para la empresa y la mujer cumplía adecuadamente
Pero si la desvinculación ocurre una vez vencido el contrato, sus labores, ¿cuál sería la razón para no prorrogar el contrato?
alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pacta-
do, el empleador debe acudir antes de dicho vencimiento ante En el contrato por obra o labor
el inspector del trabajo para que determine si subsisten las
causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. En los contratos por obra o labor contratada la solicitud de la
estabilidad laboral reforzada opera de la siguiente manera:
• Si existen dudas acerca de si el empleador conoce el estado de
gestación de la trabajadora, opera la presunción de despido por • Si el empleador conoce el estado de gestación de la trabaja-
razón del embarazo, consagrada en el numeral 2 del artículo dora y la desvinculación ocurre antes del vencimiento de la
239 del CST. Sin embargo, en todo caso se debe garantizar ade- obra o labor contratada sin la previa calificación de una justa
cuadamente el derecho de defensa del empleador. causa por el inspector del trabajo, se debe aplicar la protección
derivada del fuero de maternidad y lactancia, consistente en la
• En caso de que no se haya realizado la solicitud de autorización ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el
al Mintrabajo, este no la haya concedido o falte poco tiempo pago de las erogaciones dejadas de percibir.
para la llegada de la fecha de terminación del contrato, el
Pero si la desvinculación ocurre una vez vencido el plazo de la
empleador debe extender el término del contrato hasta que la
obra o labor, alegando como una justa causa el vencimiento del
trabajadora culmine la licencia de maternidad o el período de
plazo pactado, el empleador debe acudir antes de dicho venci-
lactancia. Al respecto debe precisarse que esta extensión no su-
miento ante el inspector del trabajo para que determine si sub-
pone la prórroga del contrato, solamente se amplía su término.
sisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral.
• En el evento en que la trabajadora haya incurrido en una de las Si el empleador no acude ante el inspector del trabajo, el juez
justas causas de terminación del contrato de trabajo previstas de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones
en el artículo 62 del CST, el empleador podrá acudir al Mintra- durante el período de gestación; y la renovación solo sería
bajo con las pruebas para demostrar la ocurrencia del hecho y procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral
así obtener la autorización para terminar el contrato de trabajo. no desaparecen. Además, para evitar que se desconozca la regla
de acudir al inspector de trabajo, si no se cumple este requisito
Prórroga del contrato el empleador puede ser sancionado con el pago de los 60 días
de salario previsto en el artículo 239 del CST.
Cada caso es particular. Por ello, la Corte Constitucional, en las
sentencias T-126 de 2012, T-373 de 1998, T-961 de 2002, T-245 2007 y • Si existen dudas acerca de si el empleador conoce el estado de
T-095 de 2008, entre otras, ha puesto una regla simple para deter- gestación de la trabajadora, opera la presunción de despido por
minar en cuáles casos se debe prorrogar el contrato. Siempre que razón del embarazo consagrada en el numeral 2 del artículo
un empleador contrata a una persona, lo hace con el fin de que 239 del CST. Al respecto, cabe señalar que se debe garantizar
cumpla un objetivo dentro de la empresa, por cuanto hay una adecuadamente el derecho de defensa del empleador.
necesidad que se precisa cubrir.
En los contratos de libre nombramiento
La Corte Constitucional ha reiterado en sus fallos la estabilidad
reforzada, lo que significa que si se ha terminado el contrato de
y remoción
trabajo a término fijo de una mujer embarazada o en período de
En los contratos de libre nombramiento y remoción, la solicitud
lactancia, el empleador está obligado a prorrogarlo y a no finali-
de la estabilidad laboral reforzada opera de la siguiente manera:
zarlo cuando se encuentre vinculada por medio de un contrato
de obra o labor, siempre que el objeto para el cual la contrató • Si el empleador tenía conocimiento del estado de embarazo, se debe
continúe siendo una necesidad para la empresa. ordenar el reintegro y el pago de las erogaciones dejadas de percibir.
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ACTUALÍCESE • Especiales 18
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• Si el empleador no tenía conocimiento del estado de embarazo,

se deben pagar las cotizaciones requeridas para el reconoci- Levantamiento del fuero de
miento de la licencia de maternidad. maternidad
Frente a lo dicho debe tenerse en cuenta que en ninguna circuns-
El inspector de trabajo no resuelve controversias entre emplea-
tancia el empleador puede terminar el contrato con una trabaja-
dor y trabajador. De manera excepcional, y por mandato de la
dora en estado de gestación sin autorización del Ministerio del
ley, solo en diligencia administrativa recibe las presuntas pruebas
Trabajo debido a que este fuero tiene como finalidad evitar que
de una parte y de otra. En caso de ser el empleador quien ponga
sea discriminada por su condición.
la queja, este aportará las pruebas que dan origen a las justas
causas del despido y el inspector llamará a la mujer a descargos
Efectos del despido sin autorización del con derecho a presentar pruebas para luego, según lo que obser-
Ministerio del Trabajo ve, autorizar su despido.

Cuando un empleador despide a una trabajadora embarazada o Pero si la mujer ha sido despedida y fue con ocasión del embarazo
en período de lactancia sin adelantar el trámite administrativo o en su período de lactancia, puede acudir ante el inspector solo
ante el inspector de trabajo, dicha trabajadora tiene el derecho de para que este medie como conciliador, mas no para que le ordene
reclamar las siguientes indemnizaciones: al empleador pagar indemnización o reintegrarla al puesto de tra-
bajo; y si no se logra llegar a un acuerdo conciliatorio, ella deberá
• El pago de sesenta (60) días de salario. acudir a los jueces laborales en proceso ordinario para reclamar
• El valor de 18 semanas equivalentes al descanso remunerado o todas las indemnizaciones pertinentes. Si hay una grave afectación
licencia de maternidad. Si el parto fue múltiple, el pago será de al patrimonio y al mínimo vital de la mujer en estado de embarazo
20 semanas. o período de lactancia, esta puede acudir ante cualquier juez me-
diante acción de tutela, debiendo el juez fallar dentro de los diez
• La indemnización, según el tipo de contrato que tenía la traba- días siguientes a la presentación de la acción.
jadora, de acuerdo con el artículo 64 del CST.
• El artículo 241 del CST faculta al juez a declarar nulo o inexis- Sobre el particular, el empleador debe dirigirse ante el inspector
tente el despido, ordenando el reintegro al cargo según las cir- de trabajo y exponer todas las pruebas que tenga para demostrar
cunstancias, y el pago de salario y prestaciones sociales dejados la justa causa del despido. Por su parte, el funcionario llamará a
de percibir por la trabajadora durante el tiempo que estuvo por la trabajadora embarazada o en período de lactancia, le presen-
fuera de la empresa. tará dichas pruebas y la escuchará en descargos. Posterior a esta
diligencia administrativa, el inspector autorizará al empleador
para que la despida (artículo 240 del CST) y pague las prestacio-
Acción de tutela por despido nes sociales correspondientes.
injusto
La acción de tutela es el mecanismo más rápido y eficaz para que la
trabajadora embarazada que fue despedida sin justa causa y se en-
cuentre afectada gravemente en el mínimo vital para subsistir pueda
reclamar sus derechos (teniendo en cuenta que en este estado la mu-
jer necesita una respuesta inmediata), pues si bien puede acudir ante
un juez laboral en un proceso ordinario para obtener las indemniza- La acción de tutela es un
ciones a que tiene derecho, esta última vía es muy larga y compleja. mecanismo público y gratuito
Para el efecto, la trabajadora afectada puede presentarse ante que se puede tramitar ante
cualquier juez de la República e interponer acción de tutela, cualquier juez de la República.
solicitando el respeto a la estabilidad reforzada con el objeto de
que el juez de tutela ordene al empleador reintegrarla al puesto No se requiere un abogado
de trabajo y pagarle las indemnizaciones de ley. para adelantar esta acción
La acción de tutela es un mecanismo público y gratuito que constitucional
se puede tramitar ante cualquier juez de la República. No se
requiere un abogado para adelantar esta acción constitucional;
la persona interesada se puede dirigir ante el juez con los hechos
por escrito y las pretensiones de la tutela, o simplemente en el
despacho del juez se tomará nota de la declaración. El juez debe
dar a conocer la tutela al empleador para que ejerza su derecho
de defensa y resolverla en el plazo máximo de diez (10) días hábi-
les (artículo 86 de la Constitución Política).
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ACTUALÍCESE • Especiales 19
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SOLICITUD DE PRUEBA
DE EMBARAZO

L
os exámenes ocupacionales permiten identificar las condiciones de salud de los tra-
bajadores y contribuyen a detectar los factores de riesgo para desarrollar mecanis-
mos que prevengan enfermedades laborales y accidentes de trabajo, pues facilitan El empleador
el diagnóstico temprano de enfermedades de origen común o laboral. Al respecto, el
artículo 4 de la Resolución 2346 de 2007 los define como:
puede ordenar
la práctica de
Artículo 4. Evaluaciones médicas preocupacionales o de preingreso. Son aquellas que se
realizan para determinar las condiciones de salud física, mental y social del trabajador an-
exámenes a sus
tes de su contratación, en función de las condiciones de trabajo a las que estaría expuesto, trabajadores con
acorde con los requerimientos de la tarea y perfil del cargo.
el fin de proteger
El artículo 348 del CST dispone que el empleador puede ordenar la práctica de exáme- la vida, integridad
nes a sus trabajadores con el fin de proteger la vida, integridad y demás derechos funda- y demás derechos
mentales de los trabajadores que recaen sobre su responsabilidad.
fundamentales de
Artículo 348. Medidas de higiene y seguridad. (…) a hacer practicar los exámenes médicos los trabajadores
a su personal y adoptar las medidas de higiene y seguridad indispensables para la protec-
ción de la vida, la salud y la moralidad de los trabajadores a su servicio; de conformidad que recaen sobre
con la reglamentación que sobre el particular establezca el Ministerio del Trabajo (…). su responsabilidad

Casos en los que el empleador puede

solicitar la prueba de embarazo
En la Resolución 3716 de 1994 el Ministerio del Trabajo establece las reglas para llevar
a cabo los procedimientos enunciados por el artículo 348 del CST, en especial lo con-
cerniente a la realización de la prueba de embarazo para mujeres que se encuentren
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ACTUALÍCESE • Especiales 20
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laborando o en proceso de admisión. Basándose en lo dispuesto te la solicitud y realización de dicho examen cuando la actividad
por los artículos 25 y 43 de la Constitución Política, se busca de la empresa y las labores de la trabajadora o candidata al cargo
garantizar la no discriminación, el derecho al trabajo y la especial sean consideradas de alto riesgo; por tanto, queda prohibida
protección por parte del Estado. Mediante el artículo 1 de la men- la realización de la misma cuando la labor sea diferente de las
cionada resolución se establece lo siguiente: enunciadas. Mediante este concepto se determina lo siguiente:

Artículo 1. Los empleadores del sector público y privado, además (…) es preciso señalar que la prueba de embarazo ordenada por el
del examen médico pre ocupacional o de admisión, podrán orde- empleador será procedente bajo el entendido de que es una medi-
nar la práctica de la prueba de embarazo cuando se trate de em- da pre ocupacional y siempre que las actividades del trabajo im-
pleos u ocupaciones en los que existan riesgos reales o potenciales pliquen un riesgo para la vida de la madre aspirante y el normal
que puedan incidir negativamente en el normal desarrollo del em- desarrollo del embarazo; de lo contrario, no puede considerarse
barazo, con el fin único y exclusivo de evitar que la trabajadora se como un requisito para que una mujer pueda ingresar a laborar o
exponga a factores que puedan causarle daño a ella o al feto. mantenerse en su empleo (…).

Esta disposición enuncia que los empleadores podrán solicitar En ese sentido, la honorable Corte Constitucional, en su Senten-
la práctica de dicho examen con el fin de evitar daño en la salud cia T-071 de 2007, ha manifestado que la solicitud y práctica de la
de la madre y el feto cuando el empleo demande la ejecución de prueba de embarazo para actividades diferentes de las enuncia-
actividades de riesgo alto o potencial que resulten negativos para das por la ley constituyen una conducta reprochable por parte de
el normal desarrollo del embarazo. las empresas:
La Resolución 3941 de 1994, que complementa la Resolución 3716
del mismo año, especifica las actividades que ameritan la realiza- (…) la exigencia de “pruebas de embarazo” por parte de una
ción de las pruebas de embarazo, y en su artículo 1 indica que los empresa, con el propósito de condicionar el ingreso o la estabili-
empleadores solo podrán ordenar la práctica de estos exámenes dad de la trabajadora en la nómina de la misma, es una conducta
cuando en su empresa se desarrollen actividades catalogadas reprochable que implica vulneración del derecho a la intimidad
como de alto riesgo ejecutadas por mujeres. de la empleada y de su familia, y que lesiona también el libre
desarrollo de su personalidad, afectando por contera el derecho al
El artículo 1 del Decreto 1281 de 1994 del Ministerio de Trabajo y trabajo (…).
Seguridad Social, derogado por el Decreto 2090 de 2003, dicta-
minaba que la prueba de embarazo se podría solicitar cuando se Será entonces permitido al empleador la solicitud y práctica de
desempeñaran los cargos establecidos a continuación: la prueba de embarazo cuando las actividades a desarrollar por
la trabajadora o aspirante al cargo sean las que estén consignadas
Artículo 1. Actividades de alto riesgo para la salud del trabaja- taxativamente en el Decreto 2090 de 2003, la Resolución 3716 de
dor. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los 1994 y demás normas concordantes.
trabajadores las siguientes: trabajos en minería que impliquen
prestar el servicio en socavones o en subterráneos; trabajos que Se recomienda al empleador que, si considera la actividad como
impliquen prestar el servicio a altas temperaturas, por encima de alto riesgo, pero esta no se encuentra en la lista del Decreto
de los valores límites permisibles, determinados por las normas 2090 de 2003, antes de exigir la prueba de embarazo a la mujer
técnicas de salud ocupacional; trabajos con exposición a radiacio- interesada en el cargo solicite a la administradora de riesgos la-
nes ionizantes, y trabajos con exposición a sustancias comproba- borales –ARL– que califique la actividad como de alto riesgo. Con
damente cancerígenas. dicho concepto puede ir ante el inspector de trabajo y solicitar el
permiso para exigir a la aspirante la prueba de embarazo.

El Decreto 2090 de 2003 también enuncia, entre las actividades Finalmente, es importante mencionar que mediante el artículo 3
consideradas como de alto riesgo, aquellas realizadas en la Uni- de la Ley 2114 del 29 de julio de 2021 fue adicionado el artículo 241A
dad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, en especial las al CST, estableciendo medidas antidiscriminatorias en materia
que ejecutan los técnicos aeronáuticos; la extinción de incendios laboral entre ellas:
llevada a cabo por los cuerpos de bomberos; las funciones de cus-
todia y guarda de internos en el Instituto Nacional Penitenciario La exigencia de la práctica de pruebas de embarazo queda prohi-
y Carcelario; y las demás que contempla el artículo. bida como requisito obligatorio para el acceso o permanencia en
cualquier actividad laboral. La prueba de embarazo solo podrá
En consecuencia, el Concepto 59676 de 2014, emitido por el solicitarse, con consentimiento previo de la trabajadora, en los ca-
Ministerio del Trabajo, reafirma el sentido de la disposición res- sos en los cuales el trabajo a desempeñar implique riesgos reales
pecto de la atribución limitada que le otorga la ley al empleador o potenciales que puedan incidir negativamente en el desarrollo
en la práctica de la prueba de embarazo, pues solo será proceden- normal del embarazo.

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ACTUALÍCESE • Especiales 21
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LICENCIA DE PATERNIDAD La licencia de paternidad se ampliará en

una (1) semana adicional por cada punto
porcentual de disminución de la tasa de

L
a licencia de paternidad es una pausa remunerada de dos (2) semanas siguientes al desempleo estructural comparada con su
nivel al momento de la entrada en vigor de
nacimiento del infante o a la adopción del menor que la ley concede a los padres
la Ley 2114 del 29 de julio de 2021, sin que
biológicos o adoptantes. Esta licencia es reconocida por la EPS proporcionalmente en ningún caso pueda superar las cinco (5)
a las semanas cotizadas por el padre durante el período de gestación (ver parágrafo 2 del semanas.
artículo 236 del CST, modificado por el artículo 2 de la Ley 2114 de julio 29 de 2021).

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-273 de 2003, indica que esta licencia:

(…) es una manifestación del derecho al interés superior del menor de edad, pues a través de Modelos y formatos
ésta se garantiza el cuidado y el amor durante los primeros días de su existencia, permitién-
dole no solo la compañía permanente de la madre sino también la del padre. Solicitud de licencia de paternidad
La licencia de paternidad, al igual que la de
Sobre el particular, recordemos que la anterior versión de dicho parágrafo 2 (modificado maternidad, es un descanso remunerado
con la Ley 1822 de 2017), indicaba que para la licencia de paternidad el padre debía haber que corresponde a dos (2) semanas. Cabe
cotizado efectivamente semanas previas al nacimiento del bebé. Por esta razón, mediante señalar que esta licencia es reconocida por
la Sentencia T-114 de 2019, la Corte Constitucional había precisado que cotizar las “sema- las EPS. A continuación, se presenta un
nas previas” debía entenderse como la cotización de por lo menos dos (2) semanas antes modelo para que el empleado solicite dicho
del parto: descanso.

Con la expedición de la Ley 1822 de 2017 (…), el legislador reiteró que se debía cotizar Ingresa aquí
durante las “semanas previas” al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.
Por lo tanto, la Superintendencia de Salud retomó el criterio de exigir la cotización mínima
de dos (2) semanas al sistema de salud con el fin de determinar el reconocimiento y pago de
dicha licencia.

(Los subrayados son nuestros).

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ACTUALÍCESE • Especiales 22
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Disfrute de la licencia de paternidad Al respecto, el parágrafo 2 del artículo 236 del CST (modificado
por la Ley 2114 de 2021) enuncia que:
Aunque la ley que dispuso esta pausa remunerada no señala
cuándo debe ser disfrutada, se debe tener en cuenta el fin mismo El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remu-
de esta licencia de paternidad, el cual fue establecido por la Cor- nerada de paternidad es el registro civil de nacimiento, el cual
te Constitucional de la siguiente forma: deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días
siguientes a la fecha del nacimiento del menor.
Esta corporación ha desarrollado el tema del reconocimiento de
la licencia de paternidad consagrado en el artículo 236 del CST, Si la negativa al pago de la remuneración por parte de la EPS se
esencialmente con base en los siguientes argumentos: (a) el in- debe a que el empleador pagó la cotización fuera de las fechas es-
terés superior del niño, que constituye un principio garantista, tablecidas o por no tener afiliado a su trabajador, será responsa-
ya que su razón de ser, su esencia, es la plena satisfacción de los bilidad del empleador cubrir el pago, no solo de la licencia, sino
derechos de los menores, en la cual una de las formas principa- también de cualquier incapacidad o gasto en que deba incurrir el
les en que se garantiza este interés superior al recién nacido es trabajador o sus beneficiarios.
la garantía del reconocimiento de la licencia de maternidad y
paternidad, por cuanto con ello se le posibilita al menor el poder Aunque lo legal es disfrutar las dos semanas de licencia a
recibir cuidado y amor de manera plena en la época inmediata- partir del mismo día del nacimiento, si no es posible por
mente posterior a su nacimiento. De esta manera la licencia de razones de fuerza mayor como, por ejemplo, que el trabajador
paternidad permite al padre comprometerse con mayor fuerza esté laborando en otra ciudad, iniciará el disfrute tan pronto
en su paternidad bajo un clima adecuado para que la niña o el regrese a su ciudad.
niño alcance su pleno desarrollo físico y emocional; (…) (c) el
Lo anterior no suspende el término que se tiene para presentar
nuevo concepto de paternidad y el papel del padre en la garan-
ante la EPS el registro civil de nacimiento, pues la EPS no obliga
tía plena de los derechos del menor, el cual reconoce que si bien
al padre a tomar la licencia de paternidad en el tiempo en que se
no existe un rol paterno único al cual todos los padres deben
tramita para su reconocimiento, pues debe ajustarse a lo dis-
aspirar, resalta la importancia de que el padre se involucre
puesto por la norma, a la cual solo le compete realizar el reco-
activa, consciente y responsablemente en la crianza de sus hijos,
nocimiento de la prestación económica de la licencia, pero no
brindándoles asistencia, protección, cuidado y amor desde los
establecer los días en que el padre hará uso de esta.
primeros días de vida, lo cual es fundamental para su desarrollo
armónico e integral como parte esencial de la garantía de los
derechos del menor;(…) “garantiza al infante que el progenitor
estará presente y lo acompañará durante las primeras horas
siguientes a su nacimiento, brindándole el cariño, la atención,
el apoyo y la seguridad física y emocional necesaria para su Modelos y formatos
desarrollo integral, con miras a la posterior incorporación del
menor a la sociedad” (Sentencia C-383 de 2012). Licencias de maternidad y paternidad: tipos y
características
Por lo tanto, la licencia de paternidad busca que el padre acom- Con el fin de brindar una orientación sobre las licencias de
pañe a su hijo o hija durante los primeros días del nacimiento maternidad y paternidad, compartimos esta herramienta en la que
para que le brinde cuidado, cariño, atención, apoyo y seguridad exponemos qué tipos hay, qué beneficios otorgan y cuáles son sus
física y emocional. características. Además de incluir en la parte inferior de la misma un
cuadro con material relacionado.
Para que el trabajador pueda reclamar la remuneración de su
licencia debe presentar ante su empleador, y este ante la EPS, Ingresa aquí
el registro civil de nacimiento donde él aparezca como padre
biológico o por adopción como prueba de su paternidad. Dicho
documento debe ser radicado ante la EPS a más tardar dentro de
los 30 días siguientes al nacimiento del menor.

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ACTUALÍCESE • Especiales 23
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NOCIONES JURISPRUDENCIALES

A
continuación, realizaremos el estudio de diferentes sentencias de las Altas Cortes
en las que se pronuncian sobre diferentes aspectos respecto al tratamiento de las
licencias de maternidad y paternidad, y la protección que debe brindar la ley a los
padres e hijos recién nacidos. En el momento en
que el empleador
Terminación del contrato no puede llevarse es notificado
a cabo por mutuo acuerdo del estado de
En el momento en que el empleador es notificado del estado de gestación de una tra- gestación de una
bajadora, se genera para ella un fuero de estabilidad laboral reforzada, lo cual supone trabajadora se
que no puede ser despedida, desmejorada en sus condiciones ni trasladada de lugar de
trabajo mientras dure el período de gestación, la licencia de maternidad (18 semanas) genera para ella un
y durante los 6 meses posteriores a la terminación de esta última, en los cuales deben fuero de estabilidad
otorgársele a la trabajadora descansos de lactancia.
laboral reforzada,
Debido a esto, el artículo 240 del CST establece que si el empleador requiriese dar por lo cual supone
terminado el contrato con una trabajadora en estado de embarazo, deberá solicitar au-
torización al Ministerio del Trabajo y solo podrá alegar como causal alguna de las justas que no puede ser
causas previstas en el artículo 62 del CST. despedida
Cuando se proceda a la terminación del contrato de la trabajadora sin esta autorización,
se presumirá que el despido fue por su estado y, de conformidad con lo previsto en el
artículo 239 del CST, el empleador deberá pagar una indemnización equivalente a 60
días de salario adicional o cualquier otra que se produzca con ocasión de su contrato de
trabajo y las normas que protegen la estabilidad laboral reforzada.

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ACTUALÍCESE • Especiales 24
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Jurisprudencia de la Corte De allí que el legislador ha preferido: (i) impedir la transacción frente
Constitucional a derechos ciertos e indiscutibles, como es el caso del fuero de mater-
nidad; y (ii) restringir la posibilidad de despido de la mujer beneficia-
Mediante la Sentencia T-438 de 2020, la Corte Constitucional ria de la estabilidad laboral por maternidad solo a los casos de una
realizó una serie de precisiones respecto a la terminación del justa causa de terminación del artículo 62 del CST, la cual debe ser
contrato para una trabajadora en estado de gestación. previamente aprobada por el inspector del trabajo. Motivo por el cual
no es posible que durante el fuero de maternidad se haga uso del des-
Lo anterior, debido al caso de una trabajadora a la cual se le pido con pago de indemnización previsto en la terminación unilateral
hizo firmar un documento donde se expresaba una terminación y sin justa causa que regula el artículo 64 del CST.
por mutuo acuerdo del contrato de trabajo y se manifestaba que (Los subrayados son nuestros).
se realizaba con voluntad y consentimiento de ella; no obstan-
te, todo se trató de un acto unilateral por parte del empleador, Además, como puede apreciarse en las últimas líneas del enun-
valiéndose del desconocimiento de la trabajadora respecto a sus ciado, determinó que tampoco puede darse por terminado el
derechos laborales. contrato sin justa causa e indemnizarla según lo dispuesto en el
artículo 64 del CST.
En este caso particular la Corte estableció que se trató de una
transacción (acuerdo en que las partes terminan extrajudicial- No obstante, la Corte Constitucional manifestó que estas dis-
mente un litigio pendiente o precavan un litigio eventual) y posiciones no suponen la imposibilidad de terminar el contrato
destacó que una de las características principales de un mutuo durante el fuero de maternidad, ya que puede realizarse si la
acuerdo o una transacción es que no requieren del aval de una trabajadora decide renunciar voluntariamente:
autoridad competente. Es decir que, en nuestro caso en concre-
to, cuando se realice una transacción con una trabajadora con Sin embargo, lo anterior no implica que las partes no puedan por
fuero de maternidad, no habría lugar a la obligación de solicitar ningún motivo poner fin al contrato de trabajo durante el amparo
autorización al Ministerio del Trabajo para terminar el contrato del fuero de maternidad. Como ya se explicó, si la trabajadora es
de trabajo. En lo que refiere a la transacción, la Corte precisó: quien desea terminar la relación laboral puede hacer uso de la
renuncia voluntaria.
En palabras de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, (El subrayado es nuestro).
“basta que esa manifestación de voluntad de las partes se haga
en forma consistente y libre de apremio, y no vulnere derechos Dado lo anterior, se tiene que no puede darse por terminado el
ciertos e indiscutibles del trabajador para que aquella surta sus contrato de una trabajadora con fuero de maternidad a menos
plenos efectos legales. que medie autorización por parte del Ministerio del Trabajo o
ella decida renunciar voluntariamente.
Como puede observarse en lo dicho por la Corte Suprema de
Justicia, la transacción es perfectamente viable siempre que se
realice con la voluntad de las partes. Sin embargo, no puede vul- Trabajador próximo a ser padre
nerar derechos ciertos e indiscutibles, so pena de ser ineficaz.
goza de estabilidad laboral
Atendiendo a esto, luego del estudio de una serie de presupues- reforzada
tos, la Corte Constitucional determinó que, de conformidad con
lo previsto en el artículo 15 del CST, el fuero de maternidad es un Mediante la Sentencia C-005 de 2017, la Corte Constitucional
derecho cierto e indiscutible y, por esta razón, no puede acordarse estableció que la estabilidad laboral reforzada que protege a la
la terminación del contrato por mutuo acuerdo o transacción con mujer en estado de embarazo (ver artículos 239 y 240 del CST)
la trabajadora mientras goce de este fuero. Al respecto mencionó: cobija también al trabajador en caso de que su cónyuge o compa-
ñera permanente se encuentre en estado de gestación y dependa
(…) es claro que la circunstancia de que no sea posible transar la económicamente de él. Esta estabilidad laboral reforzada se
terminación de un contrato de trabajo que involucre la estabili- extiende hasta los 3 primeros meses después del parto.
dad laboral reforzada por maternidad de una empleada obedece a
lo previsto en el artículo 15 del CST, pues el fuero de maternidad En la sentencia la Corte estableció:
es un derecho cierto e indiscutible.
La Corte declarará la exequibilidad condicionada del numeral
(Los subrayados son nuestros).
primero del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y del
numeral primero del artículo 240 del mismo estatuto en el entendi-
Por lo anterior, la Corte Constitucional concluyó, como fue
do de que la prohibición de despido y la exigencia de permiso para
mencionado, que no se puede dar por terminado el contrato por
llevarlo a cabo se extienden al (a la) trabajador(a) que tenga la con-
mutuo acuerdo cuando se goza de fuero de maternidad. Sumado
dición de cónyuge, compañero permanente o pareja de la mujer en
a esto, estableció que la trabajadora solo puede ser despedida por
período de embarazo o lactancia, que sea beneficiaria de aquel(la).
una de las causales del artículo 62 del CST, aprobada y verificada
por un inspector de trabajo: (El subrayado es nuestro).

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ACTUALÍCESE • Especiales 25
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¿Cómo demostrar la dependencia Proceso de adopción en Colombia

económica de la cónyuge o compañera
Para iniciar un proceso de adopción en Colombia debe cumplirse
permanente? no solo con una serie de requisitos de índole personal, socioeco-
nómico y familiar, sino que en lo sucesivo han de darse una serie
En la misma sentencia la Corte Constitucional indicó que la for- de etapas en las que, superados sus filtros, el proceso de adopción
ma en la que la cónyuge o compañera permanente puede demos- puede llegar a tardar hasta 2 años, pues muy a pesar de las buenas
trar su dependencia económica es a través de su condición como intenciones por parte de los adoptantes, para el sistema del Insti-
beneficiaria del sistema de seguridad social al que se encuentre tuto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF– (ente autorizado
afiliado el trabajador: para los procesos de adopción) esto no es suficiente; es por ello que
la rigurosidad de sus trámites va encaminada a cumplir los pará-
La protección se concederá teniendo en cuenta la condición de metros señalados, evitando a toda costa poner en riesgo la vida,
beneficiaria de la mujer gestante o lactante, del sistema de seguri- estabilidad psíquica y emocional del que está por adoptarse.
dad social al que se encuentre afiliado el trabajador o trabajadora
a la cual se extiende la protección laboral reforzada. A través de la Ley 1098 de 2006 se señalan ciertos requisitos
(El subrayado es nuestro). formales frente al proceso de adopción. De igual manera, el ICBF
expide guías técnicas mediante resoluciones, las cuales parame-
Si la cónyuge o compañera permanente cotiza al sistema general trizan los requisitos y pasos a seguir. De tal modo, no basta con
de seguridad social para poder acceder al beneficio de licencia de la simple solicitud de adopción para convertirse en aforado por
maternidad, pero depende de su cónyuge (del trabajador), esta maternidad, sino que en lo sucesivo se debe demostrar que la ex-
estabilidad laboral reforzada ya no operaría en favor de él, de- pectativa de la llegada se equipare al tiempo que pueda preverse
bido a que la cónyuge o compañera permanente demuestra con para quien está por nacer respecto de las madres biológicas.
este hecho que cuenta con los ingresos necesarios para solventar
sus gastos y, además, cotizar al sistema. De tal modo, respecto al cumplimiento de la serie de pasos (que son
aproximadamente 33) consagrados dentro de 6 etapas establecidas
por el ICBF en la Resolución 2551 de 2016 y lo modificado en las reso-
Fuero de maternidad para luciones 2696 y 13368 de 2016, se infiere que solo a partir de la tercera
etapa existe o no la expectativa del derecho a ser madre adoptante.
madres adoptantes
Recordemos que, de acuerdo con la Ley 1822 de 2017, para deter-
Como se ha explicado, el fuero de maternidad supone una
minar el tiempo probable de gestación y la duración de la licen-
garantía de estabilidad laboral reforzada durante el tiempo de
cia de maternidad frente a las madres biológicas, un médico debe
gestación de una trabajadora hasta la finalización del período de
certificar el período de gestación y la fecha probable del parto
licencia de maternidad. Tal derecho se hace extensivo a las muje-
para precisar desde cuándo abarca su licencia de maternidad.
res en proceso de adopción, pero en diferentes términos.
Ahora, en lo referente al fuero para las madres adoptantes no es
Lo consagrado en los últimos alcances de la ley en temas de
posible limitarlo solo al inicio de la licencia de maternidad, pues
maternidad establece que el fuero de estabilidad laboral reforza-
sería un trato desigual con respecto al fuero de las madres bio-
da supone un tiempo en el que la mujer en período de gestación,
lógicas, ya que solo se contaría con una protección a partir de la
y hasta tanto no culmine su tiempo de licencia de maternidad,
entrega en adopción del hijo. Por lo tanto, lo justo es determinarlo
no podrá ser despedida, desmejorada o trasladada de su lugar
dentro de sus 3 últimas etapas, pues allí puede darse la expectativa
de trabajo, a menos que exista una autorización por parte del
de la fecha de entrega y el inicio de su licencia de maternidad.
Ministerio del Trabajo.

Este fuero se hace extensivo a las madres adoptantes debido al En relación con lo anterior, mediante la Sentencia T-499A de 2017
derecho de igualdad; así lo advierte la Ley 1822 de 2017 y la juris- la Corte Constitucional estableció:
prudencia en sus pronunciamientos frente al tema.
En el caso de las trabajadoras dependientes que son madres
De cierto modo, a diferencia de lo que puede inferirse en el adoptantes, el cumplimiento de estos requisitos se acredita con la
fuero para mujeres gestantes, para el caso de las mujeres adop- comunicación al empleador de encontrarse tramitando un proce-
tantes no se ha determinado un tiempo exacto de duración de so de adopción por lo menos con dos semanas de anticipación a la
esta primera etapa antes del inicio del período de la licencia de entrega oficial del niño, niña o adolescente.
maternidad. Es preciso tener en cuenta que existe una etapa
previa o de preparación para el reconocimiento del derecho de Etapas del proceso de adopción
adopción, en la cual justamente se protagoniza el fuero con el
fin de que la mujer próxima a recibir a su hijo adoptado goce de Las etapas del proceso de adopción señaladas por el ICBF en sus
tal derecho y del acercamiento de lazos afectivos y el reconoci- resoluciones son las siguientes:
miento entre las partes (madre e hijo), período cubierto con la
licencia de maternidad. I. Etapa de información y orientación legal.

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ACTUALÍCESE • Especiales 26
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II. Etapa de valoración de la idoneidad de los solicitantes.

Licencia por interrupción
III. Etapa de evaluación y aprobación de la solicitud. voluntaria del embarazo
IV. Etapa de preparación para el primer encuentro de la familia. El aborto en Colombia se encuentra penalizado. No obstante,
existen tres eventos previstos a través de la Sentencia C-355 de
V. Etapa de integración. 2006 en los cuales es posible interrumpir voluntariamente el
embarazo sin que esta acción constituya delito:
VI. Etapa de seguimiento post adopción.
• En caso de malformación del feto que haga inviable su vida.
De lo anterior es importante precisar que solo a partir de la • Si el embarazo es producto de una relación no consentida, sea
tercera etapa se tiene certeza del inicio del fuero de maternidad, de un incesto, acceso carnal o acto sexual abusivo, insemina-
que para todo evento deberá ser comunicado por parte de la ción artificial o transferencia de óvulo fecundado.
trabajadora a su empleador a fin de que conozca los diferentes
pasos o etapas que se han realizado y, en definitiva, sea a partir • En caso de que el embarazo constituya peligro para la vida o
salud física y mental de la madre.
de esta en la que goce del fuero de estabilidad laboral reforzada
por maternidad.
Requisitos que deben cumplirse para la
Así lo advierte también la misma Corte Constitucional en la interrupción voluntaria del embarazo
mencionada sentencia:
La solicitud debe presentarse ante la EPS y la paciente debe ser
En este orden de ideas, la Sala observa que es a partir del intervenida dentro de un plazo razonable de 5 días desde la con-
momento cuando termina la etapa de evaluación y aproba- sulta médica con el fin de evitar complicaciones.
ción de la solicitud de adopción, esto es, cuando el Comité de
Adopciones la aprueba y decide y comunica a los solicitantes Es importante saber acreditar con la solicitud que la interrupción
la asignación de un niño, niña o adolescente, cuando se tiene obedece a una de las 3 causales mencionadas; para lograrlo, existen
certeza sobre su entrega y se conoce, por ende, la fecha exacta requisitos especiales que debe cumplir la solicitante, según el caso:
del primer encuentro de la familia. Es a partir de ese momento • Interrupción por malformaciones: la paciente debe aportar
del proceso de adopción en donde surge no solo una expectativa el certificado médico a través del cual se certifique que el feto
razonable de la entrega próxima del niño, niña o adolescente, presenta malformaciones.
sino también de la terminación satisfactoria del proceso. En
este sentido, la comunicación a los solicitantes de la aprobación • Interrupción por relación sin consentimiento: la paciente
de su solicitud y la asignación del niño, niña o adolescente por debe aportar copia de la denuncia. Este requisito no aplica
parte del Comité de Adopciones resulta asimilable a la noticia cuando la paciente sea menor de 14 años y para las mujeres
del embarazo y, por tanto, debe gozar de la debida protección víctimas del conflicto armado, debido a que la ley presume que
constitucional a la maternidad. fueron objeto de abuso o violencia sexual.

(El subrayado es nuestro). • Interrupción por representar un peligro para la vida de la

madre: certificado expedido por el médico o psicólogo.
Como consecuencia de lo anterior, el empleador, en principio,
Conviene mencionar que estas solicitudes deben ser recibidas aun
debe mantener la relación laboral por el tiempo que dure este si son menores de edad o personas en condición de discapacidad.
fuero. Si ocurre que el cargo se ha suprimido o por alguna
circunstancia no se puede mantener a la persona en ejercicio de
tal función, se debe acudir ante el Ministerio del Trabajo o ante Entidades obligadas a prestar servicios
un juez laboral para que avale tales circunstancias y, en con- de interrupción voluntaria del embarazo
secuencia, tomar la decisión de terminar el contrato, recono-
ciendo los pagos por salarios y prestaciones dejados de percibir Todas las EPS e IPS deben prestar los servicios de interrupción
durante el fuero y la respectiva licencia, o solo los pagos a voluntaria del embarazo si reciben recursos del Estado y tienen
seguridad social. contratos relacionados con la salud de mujeres gestantes, inde-
pendientemente de si son de carácter público o privado.
En caso de no llegarse a un acuerdo o que el empleador no se
presente ante el Ministerio del Trabajo para darle una solución al Respecto a lo anterior, las EPS, sin excepción, deben informar
conflicto, la trabajadora puede acudir ante un juez constitucional que ofrecen este procedimiento a través de su red de prestadores
para que, a través de una acción de tutela, se amparen los dere- de servicios.
chos afectados por parte del empleador o la empresa, siempre y
cuando no recibir las acreencias a las que tiene derecho afecte su Mediante de la Resolución 3512 de 2019, el Ministerio de Salud
mínimo vital y el del recién nacido; de lo contrario deberá acudir y Protección Social actualizó los servicios y tecnologías de salud
a la justicia ordinaria laboral. financiados con recursos de la unidad de pago por capitación –

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ACTUALÍCESE • Especiales 27
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UPC–. Esta disposición normativa incorpora los procedimientos Lo anterior fue expresado por la Corte Constitucional mediante
que deben realizarse para efectuar una interrupción voluntaria la Sentencia T-114 de 2019, estableciendo que, para obtener el
del embarazo como un servicio garantizado en el plan de benefi- reconocimiento y pago de prestaciones económicas a cargo de las
cios y al que tiene derecho cualquier persona, sea que pertenezca EPS, la tutela sirve como un medio residual y subsidiario. En este
al régimen contributivo o al subsidiado. sentido, cuando los usuarios cuenten con otros mecanismos de
defensa (en este caso en concreto la Supersalud) y estos no sean
Licencia por aborto eficaces e idóneos ni impidan la ocurrencia de un perjuicio irre-
mediable, el usuario podrá acudir directamente al mecanismo de
El artículo 237 del CST contempla un descanso remunerado por tutela para velar por la protección de sus derechos.
aborto o parto prematuro no viable que consiste en una licencia
remunerada de dos (2) a cuatro (4) semanas. Esta licencia deberá Aunado a lo anterior, deben tenerse en cuenta los impedimentos
ser remunerada con base en el último salario devengado por la tra- administrativos que imposibilitan a la Supersalud para resolver
bajadora y aplica tanto para dependientes como independientes. de forma eficaz los requerimientos de los usuarios, para lo cual
el superintendente de salud manifestó, a través de la sentencia en
Para que le sea reconocida esta licencia, la trabajadora debe presentar mención, lo siguiente:
un certificado en donde el médico asegure que efectuó el aborto, indi-
cando el día en que tuvo lugar y el tiempo de descanso requerido. (…) superintendente de salud, quien señaló entre otras cosas que:
(i) para la entidad, en general, es imposible proferir decisiones
Si el médico certifica un tiempo mayor de descanso al dispuesto jurisdiccionales en los 10 días que les otorga como término la ley;
en la ley, el término que exceda no se tomará como una licencia, (ii) por lo anterior, existe un retraso de entre dos y tres años para
sino como una incapacidad. solucionar de fondo las controversias conocidas por la entidad en
todas sus sedes, especialmente las de carácter económico, que son
Por último, conviene mencionar que esta licencia solo aplica para
su mayoría y entre las que se encuentran la reclamación de licen-
afiliadas al régimen contributivo, pero la solicitud de interrup-
cias de paternidad; (iii) en las oficinas regionales la problemática
ción del embarazo se puede solicitar también en el régimen
es aún mayor, pues la Superintendencia no cuenta con la capa-
subsidiado, como ya fue mencionado.
cidad logística y organizativa para dar solución a los problemas
jurisdiccionales que se le presentan fuera de Bogotá, ya que carece
Mecanismo idóneo para de personal especializado suficiente en las regionales y posee una
fuerte dependencia de la capital.
reclamar incapacidades y (Los subrayados son nuestros).
licencias
Como consecuencia de lo expresado por el superintendente, la
El numeral g) del artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 establece que Corte estableció que, dadas las limitaciones para resolver los
la Superintendencia Nacional de Salud –Supersalud– es la insti- conflictos presentados por dicha entidad, la acción de tutela es el
tución facultada para conocer y decidir sobre el reconocimiento medio idóneo y eficaz para la protección de los derechos de los
y pago de las prestaciones económicas (incapacidades y licencias usuarios, expresando lo siguiente:
de maternidad y paternidad) a cargo de las EPS o del empleador.
(…) de conformidad con lo expresado por el Superintendente de
En ese sentido, cuando las EPS no procedan con el reconocimiento y Salud (…) la entidad tiene una capacidad administrativa limitada
pago de estas prestaciones, los usuarios deben acudir ante la Super- respecto de sus facultades jurisdiccionales para resolver los con-
salud, pues es este el órgano delegado para dirimir estos conflictos. flictos que se le presentan (…) mientras persistan dichas dificulta-
Para esto, una vez presentada la solicitud por el usuario, la entidad des (…) el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de
cuenta con un término de 10 días para dar solución a la controversia. Salud no es un medio idóneo y eficaz para la protección inmedia-
ta de derechos fundamentales de los usuarios del SGSSS, razón
Por su parte, la acción de tutela es un mecanismo cuya finalidad
por la cual la acción de tutela es el medio eficaz para proteger los
es la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos
derechos fundamentales invocados por el accionante.
cuando sean vulnerados por la acción u omisión de cualquier
autoridad (ver artículo 86 de la Constitución Política de Colombia). (Los subrayados son nuestros).

Solicitud de prestaciones económicas Por lo tanto, los usuarios pueden acudir directamente a la acción
de tutela para reclamar incapacidades o licencias, ya que, aunque
mediante la acción de tutela según la ley se debe realizar la solicitud de dichas prestaciones
mediante la Supersalud, quedó demostrado que esta entidad no
Teniendo en cuenta lo expresado, los usuarios deben acudir de cuenta con la capacidad administrativa para dar una solución
forma preferente ante la Supersalud para obtener el reconoci- eficaz a la protección de los derechos de los usuarios. Esta falta
miento de sus prestaciones económicas, sean incapacidades o li- de capacidad puede ocasionar, incluso, que a los usuarios se les
cencias. No obstante, existen ocasiones en las cuales los usuarios afecte el mínimo vital al no percibir el auxilio que se les debe
pueden acudir directamente a la acción de tutela sin tener que otorgar para su sustento mientras se restablezca su salud, o para
realizar previamente la solicitud ante la Supersalud. brindar los primeros cuidados a sus hijos recién nacidos.
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ACTUALÍCESE • Especiales 28
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LICENCIAS PARENTAL COMPARTIDA Y PARENTAL

FLEXIBLE DE TIEMPO PARCIAL
Mediante la reciente Ley 2114 de 2021 se da paso a la creación de la • No se podrán fragmentar, intercalar ni tomar de manera simul-
licencias parental compartida y parental flexible de tiempo parcial. tánea los períodos de licencia, salvo por enfermedad posparto de
En las siguientes líneas explicaremos de qué trata cada una. la madre debidamente certificada por el médico.

• Será remunerada con base en el salario de quien disfrute de la

Licencia parental compartida licencia por el período correspondiente. Su pago estará a cargo
Esta licencia permite a los padres distribuir libremente, de co- del respectivo empleador o de la EPS, de conformidad con la
mún acuerdo, las últimas seis (6) semanas de la licencia de mater- normativa vigente.
nidad, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones y
requisitos que explicamos a continuación. Nota: sobre esta licencia compartida debe tenerse en cuenta que
se otorgará a la madre independientemente del permiso de lac-
tancia, el cual se extiende hasta seis (6) meses después de la fecha
Condiciones de la licencia de terminación de la licencia de maternidad (ver artículo 238 del
Esta nueva licencia se regirá bajo las siguientes condiciones: CST), es decir, el tiempo que puede compartirse corresponde
solo al término de esta última, esto es, dieciocho (18) semanas.
• Su término se contará a partir de la fecha del parto, salvo si el
médico determinó que la madre debe tomar entre una (1) o dos En lo referente al padre, el otorgamiento de esta licencia no supo-
(2) semanas de licencia previas a la fecha probable del parto o ne una afectación a las dos (2) semanas que tiene por licencia de
por determinación de la madre. paternidad, es decir, el término de la licencia compartida deberá
• La madre debe tomar como mínimo las primeras doce (12) adicionarse a esas dos (2) semanas.
semanas después del parto; estas semanas son intransferibles.
Las seis (6) semanas restantes podrán ser distribuidas entre la Esta licencia también se aplicará respecto a los niños prematuros
madre y el padre, de común acuerdo. y adoptivos.

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Requisitos para acceder a la licencia Lo dicho supone que el padre, por ejemplo, podrá tomar una (1)
de las dos (2) semanas que le corresponden y trabajar en estas por
parental compartida medio tiempo, lo cual amplía el término de la licencia por una (1)
semana más en la que continuará laborando a tiempo parcial. Para
Para acceder a esta licencia los padres deberán cumplir los esto, a su vez, la norma indica que deberá diferenciarse el pago del
siguientes requisitos: salario por laborar medio tiempo y el valor de la licencia.
• Presentar el registro civil de nacimiento a la EPS a más tardar
dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de nacimiento. Condiciones de la licencia
Al respecto, la Ley 2114 de 2021 establece que este documento
será el único soporte válido para el otorgamiento de esta licencia. Esta nueva licencia se regirá bajo las siguientes condiciones:
• Debe existir mutuo acuerdo entre los padres sobre la distri-
bución de las semanas. Ambos deberán presentar ante sus • Los padres podrán usarla antes de la semana dos (2) de la licen-
empleadores un documento firmado en el que expliquen la cia de paternidad.
distribución acordada en un término de treinta (30) días conta-
• Las madres podrán usarla desde la semana trece (13) de la
dos a partir del nacimiento.
licencia de maternidad.
• El médico tratante debe autorizar por escrito el acuerdo de los
padres a fin de garantizar la salud de la madre y el recién nacido. • El tiempo se contará a partir de la fecha del parto, salvo si el
médico tratante determina que la madre debe tomar una (1)
• Los padres deberán presentar ante el empleador un certificado
o dos (2) semanas de licencia antes de la fecha probable del
médico en el cual conste:
parto. Los períodos seleccionados para esta licencia no podrán
˧ El estado de embarazo o el nacimiento. interrumpirse y retomarse posteriormente; deberán ser con-
˧ La indicación del día probable del parto o la fecha del naci- tinuos, salvo aquellos casos en los que medie acuerdo entre el
miento. empleador y el trabajador.

˧ La indicación del día desde el cual empezarían las licencias • Será remunerada con base en el salario de quien disfrute de la
de cada uno. licencia por el período correspondiente. El pago estará a cargo del
respectivo empleador o de la EPS. El pago del salario por el tiem-
Circunstancias en las que no se podrá po parcial laborado se regirá de acuerdo con la normativa vigente.
optar por la licencia parental compartida • Podrá ser utilizada por las madres y los padres que también
usen la licencia parental compartida.
Se establece mediante esta nueva disposición que los padres no
podrán optar por la modalidad de licencia compartida cuando:
Requisitos para acceder a la licencia
• Hayan sido condenados en los últimos cinco (5) años por deli-
tos contra la libertad, integridad y formación sexuales contem- parental flexible
plados en el título IV de la Ley 599 de 2000 (Código Penal).
Para acceder a esta licencia los padres deberán cumplir los
• Hayan sido condenados en los últimos dos (2) años por delitos siguientes requisitos:
contemplados en el titulo VI (“Delitos contra la familia”), capítulo
• Presentar el registro civil de nacimiento a la EPS a más tardar
primero (“De la violencia intrafamiliar”) y capítulo cuarto (“De los
dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de nacimien-
delitos contra la asistencia alimentaria”) de la Ley 599 de 2000.
to. Esta nueva ley establece que este documento será el único
• Tengan vigente una medida de protección en su contra, de soporte válido para el otorgamiento de esta licencia.
acuerdo con el artículo 16 de la Ley 1257 de 2008.
• Debe existir mutuo acuerdo entre el empleador y el trabajador.
Este acuerdo deberá realizarse de manera escrita e ir acompa-
Licencia parental flexible de ñado de un certificado médico en el que conste:

tiempo parcial ˧ El estado de embarazo o el nacimiento.

˧ El día probable del parto.

Por medio de la Ley 2114 de 2021, como se hizo referencia, tam-
bién se creó la licencia parental flexible de tiempo parcial, con la ˧ El día desde el cual empezaría la licencia.
cual la madre y el padre podrán cambiar un período determina-
do de su licencia de maternidad o de paternidad por un período • Este acuerdo deberá consultarse con el empleador dentro de
de trabajo de medio tiempo. Con esto, el período seleccionado los treinta (30) días siguientes al nacimiento. El empleador
se duplicaría, como lo explicaremos más adelante. Esta licencia deberá dar respuesta a la solicitud dentro de los cinco (5) días
también se aplicará respecto a los niños prematuros y adoptivos. hábiles siguientes a su presentación.

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Especial Actualícese: Licencias de maternidad y paternidad
ISBN: 978-958-5190-15-3
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© 2021 Editora actualicese.com Ltda.
Edición 2021, Cali, Colombia

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