CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE
SUPREMA - Sistema de Notificaciones Electronicas
SINOE
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,
Vocal Supremo:SAN MARTIN CASTRO CESAR
EUGENIO /Servicio Digital - Poder Judicial del Perú
Fecha: 16/02/2023 16:46:45,Razón: RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE SUPREMA /
LIMA,FIRMA DIGITAL
CORTE SUPREMA DE
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
JUSTICIA CORTE SUPREMA
- Sistema de Notificaciones SALA PENAL PERMANENTE
Electronicas SINOE
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,
Vocal Supremo:LUJAN TUPEZ
MANUEL ESTUARDO /Servicio
Digital - Poder Judicial del Perú
Fecha: 18/02/2023 12:11:15,Razón: RECURSO CASACIÓN N.° 526-2022/CORTE SUPREMA
RESOLUCIÓN PONENTE: CESAR SAN MARTIN CASTRO
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE
SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL
Título. Excepción de improcedencia de acción. Imputación objetiva. Acto neutral
Sumilla:
Sumilla 1. La referida excepción permite enjuiciar o valorar, de un lado, si el hecho imputado es un injusto penal, esto
CORTE SUPREMA DE es, una conducta típica y antijurídica, y, de otro lado, si el hecho imputado es punible, o sea si se cumple una
JUSTICIA CORTE SUPREMA
- Sistema de Notificaciones condición objetiva de punibilidad o no se presenta una excusa legal absolutoria. Esta concepción relativamente amplia
Electronicas SINOE de la presente excepción, en función a las categorías del delito y que solo excluye la categoría culpabilidad, siempre ha
SEDE PALACIO DE JUSTICIA, de respetar el relato o factum introducido por el Ministerio Público, de suerte que no es posible negar los mismos o
Vocal Supremo:ALTABAS KAJATT
DE MILLA MARIA DEL CARMEN extremos del relato o introducir hechos alternativos que modifiquen la situación fáctica planteada por la Fiscalía. La
PALOMA /Servicio Digital - Poder indicada excepción no suscita un objeto procesal nuevo y es meramente procedimental, en tanto en cuanto se refiere a
Judicial del Perú
Fecha: 20/02/2023 21:33:36,Razón: la falta de un requisito procesal legalmente estipulado para la disposición fiscal de formalización de la investigación
RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE preparatoria o, en su caso, en la acusación (ex artículos 336, apartados 1 y 2, literal ‘b, y 349, apartado 1, literales ‘b’ y
SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL ‘f’, del CPP): hecho que constituye delito punible. 2. También tiene admitido este Tribunal Supremo que es
absolutamente viable cuestionar, desde la propia inculpación o acusación, si se está ante una conducta típica en sentido
CORTE SUPREMA DE objetivo, es decir, cuando el agente despliega un riesgo relevante en el sentido del tipo delictivo. En esta perspectiva,
JUSTICIA CORTE SUPREMA para imputar el comportamiento del agente se requiere que el sujeto realice una conducta que cree un riesgo
- Sistema de Notificaciones
Electronicas SINOE penalmente prohibido, para lo cual ha de tener competencia por ese riesgo, lo que es negado cuando la conducta se
SEDE PALACIO DE JUSTICIA, encuadra dentro del principio de confianza, de la prohibición de regreso y de la autotutela de la víctima. Asimismo,
Vocal Supremo:SEQUEIROS para imputar el resultado, en delitos de resultado, ésta debe poder ser objetivamente atribuido al autor a partir del
VARGAS IVAN ALBERTO /Servicio
Digital - Poder Judicial del Perú criterio de fin de protección de la norma. 3. Debe analizarse, desde el Derecho penal material, si en el presente caso,
Fecha: 18/02/2023 18:50:29,Razón:
RESOLUCIÓN los hechos atribuidos al investigado Monroy Gálvez constituyen un injusto penal. No hace falta invocar necesidad de
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE actividad investigativa o probatoria para poder resolver si es viable o no una excepción de improcedencia de acción.
SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL
Debe acudirse al relato del Ministerio Público, a la forma cómo presenta los hechos y cómo realiza el juicio jurídico
penal, para dilucidar si cabe estimar la aludida excepción. Los hechos que afirma el fiscal forman parte del objeto
procesal y éstos deberán probarse, lo cual es independiente del anclaje típicamente antijurídico de la conducta atribuida
al imputado. La prueba –en sentido amplio– finalmente acreditará o no el hecho inculpado o acusado, y es éste el que
es materia de calificación jurídico penal y, por tanto, de debate en vía de excepción de improcedencia de acción. El
fiscal tiene la carga de precisar los hechos, fijarle un contexto y plantear su relevancia jurídico penal, no se requiere de
ulterior actividad investigativa o probatoria para su “apreciación integral”; no se puede confundir hechos o factum
del relato inculpatorio o acusatorio con su ulterior acreditación o con su calificación jurídica por el fiscal. 4. Según el
factum inculpatorio se pidió al investigado varios informes legales en momentos determinados; él era ajeno a la
organización y actividades de PROINVERSIÓN y, en lo puntual, al concurso o licitación que dicha institución ya había
llevado a cabo, así como al atribuido pacto colusorio de varios funcionarios públicos con la firma Odebrecht –como
cuestión fáctica no se afirma tal hecho–. Internamente se cuestiona la oportunidad de los informes y sus conclusiones
CORTE SUPREMA DE valorativas, lo que no es de recibo. El motivo de la consulta fue pronunciarse acerca si la prohibición legal resaltada
JUSTICIA CORTE SUPREMA por la Contraloría General de la República era procedente desde el Derecho procesal civil. Esto último, en todo caso,
- Sistema de Notificaciones no es un hecho, sino una valoración. 5. El investigado Monroy Gálvez no tenía posición de garantía alguna y su
Electronicas SINOE
prestación profesional no contenía, en sí misma, un riesgo especial de continuación delictiva: él se movió en el ámbito
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,
Secretario De Sala - de lo estrictamente profesional –el informe legal se emitió en ese marco, cumplió los requisitos de su prestación
Suprema:SALAS CAMPOS PILAR profesional–. El recurrente no era garante de evitar la realización conductas delictivas de sus clientes –no estaba
ROXANA /Servicio Digital - Poder
Judicial del Perú vinculado a lo que ellos hicieron, con anterioridad o con posterioridad a su emisión; no hubo un reparto de trabajo que
Fecha: 21/02/2023 17:14:27,Razón:
RESOLUCIÓN le produjo una vinculación con los autores–. Cabe aclarar que la causalidad es un requisito necesario para afirmar la
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE tipicidad objetiva de la aportación del cómplice, pero no es el único, desde que al Derecho penal solo le interesan los
SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL
resultados causados por acciones u omisiones desvaloradas jurídicamente. Su acto fue neutral.
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, diecisiete de febrero de dos mil veintitrés
VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación,
por las causales de inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto
material, interpuesto por la defensa del encausado JUAN FEDERICO DOROTEO
MONROY GÁLVEZ contra el auto de vista de fojas doscientos veinticinco, de
veinte de julio de dos mil veintiuno, que confirmando el auto de primera instancia
de fojas ciento sesenta y dos, de quince de marzo de dos mil veintiuno, declaró
–1–
RECURSO CASACIÓN N.° 526-2022/CORTE SUPREMA
improcedente la excepción de improcedencia de acción que dedujo contra la
incoación del proceso penal por delito de colusión en agravio del Estado; con todo
lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que se imputa al investigado Juan Federico Doroteo Monroy Gálvez,
en su calidad de abogado del Estudio de Monroy Abogados, ser cómplice
primario del delito de colusión agravada en agravio del Estado, previsto y
sancionado en el artículo 384 del Código Penal, bajo el cargo de haber
defraudado al Estado al concertarse con los representantes de la empresa
“Odebrecht y Asociados” y con funcionarios públicos para favorecerla en el
proceso de concesión del Proyecto Corredor Vial Interoceánica Perú – Brasil
IIRSA – SUR, tramo dos y tres, ocasionando perjuicio patrimonial al Estado.
∞ En la imputación del ITEM 6.28.2 la Fiscalía indicó que el investigado emitió el
informe legal, de fecha cuatro de agosto de dos mil cinco, que permitió que la
consorciada Consorcio Urcos – Inambari y Consorcio Inambari – Iñapari
firmen el contrato de concesión por el tramo dos y tres del Proyecto Corredor
Vial Sur, Perú – Brasil, ocasionando con ello un perjuicio al Estado. Con el
referido informe y con la opinión a la que arribó el Comité de PROINVERSIÓN y el
Consejo Directivo de PROINVERSIÓN, se señaló que el oficio de la Contraloría era
inocuo respecto a la regularidad del concurso llevado a cabo por PROINVERSIÓN,
lo que permitió levantar la suspensión de la firma del contrato que se había dado
a consecuencia del oficio 262-2005-CG/VC, de cuatro de agosto de dos mil
cinco. A partir de ello se materializó el pacto colusorio al que se arribó con la
empresa Odebrecht, quien formaba parte del concesionario a quienes se adjudicó
los Tramos del Proyecto Corredor Vial Interoceánico Sur Perú – Brasil.
∞ Asimismo, en la imputación del ITEM 6.28.10 la Fiscalía señaló que los
informes legales de fecha veintitrés de agosto, ocho y doce de setiembre de dos
mil cinco imposibilitaron un control posterior a las consorciadas Consorcio Urcos
– Inambari y Consorcio Inambari – Iñapari, a las que se les adjudicó el tramo dos
y tres del Proyecto Corredor Vial Sur – Perú – Brasil. El Comité de
PROINVERSIÓN, en los proyectos de infraestructura y servicios públicos, hizo suyo
esa opinión legal y consideró que las consorciadas que se adjudicaron los tramos
dos y tres del Proyecto Corredor Vial Interoceánica Sur – Perú – Brasil no se
encontraban impedidas de contratar con el Estado y, por el contrario, debía
procederse a la suscripción de los contratos, opinión discordante con lo señalado
por la Contraloría General de la República, que hizo de conocimiento que las
empresas consorciadas tenían procesos con el Estado y que, por ello, no debían
suscribir los contratos. En este sentido, estimó la Fiscalía que se coadyuvó a la
materialización del pacto colusorio.
–2–
RECURSO CASACIÓN N.° 526-2022/CORTE SUPREMA
SEGUNDO. Que, respecto del trámite del proceso penal, se tiene lo siguiente:
1. Que por disposición veinticuatro, de fojas treinta y seis, de veintidós de junio
de dos mil veinte, la Fiscalía formalizó y continuó la investigación
preparatoria contra el encausado Juan Federico Doroteo Monroy Gálvez y
otros por la presunta comisión del delito de colusión agravada en agravio del
Estado.
2. Que la defensa del investigado Monroy Gálvez dedujo excepción de
improcedencia de acción por escrito de fojas dos, de treinta de diciembre de
dos mil veinte.
3. Tras llevarse a cabo la audiencia correspondiente, el Juez del Tercer Juzgado
de la Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en
Delitos de Corrupción de funcionarios de la Corte Superior Nacional emitió
auto de fojas ciento sesenta y dos, de quince de marzo de dos mil veintiuno,
que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción deducida por
la defensa del investigado Monroy Gálvez.
4. La defensa del investigado Monroy Gálvez interpuso recurso de apelación por
escrito de fojas ciento setenta y tres, de treinta de marzo de dos mil veintiuno.
5. Concedido el recurso de apelación y culminado el trámite impugnativo, la
Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente en delitos de
corrupción de funcionarios profirió el auto de vista de fojas doscientos
veinticinco, de veinte de julio de dos mil veintiuno, que confirmó el auto de
primera instancia.
6. Contra este auto de vista la defensa del investigado Monroy Gálvez interpuso
recurso de casación.
7. Elevadas las actuaciones a este Tribunal Supremo, por auto de fojas
doscientos noventa y cinco, de veintidós de setiembre de dos mil veintidós, se
declaro bien concedido el recurso de casación, por las causales de
inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material.
TERCERO. Que la defensa del investigado MONROY GÁLVEZ en su escrito de
recurso de casación de fojas doscientos cincuenta y uno, de veintidós de octubre
de dos mil veintiuno, invocó los motivos de casación de inobservancia de
precepto constitucional, infracción de precepto material y apartamiento de
doctrina jurisprudencial previstos en el artículo 429, incisos 1, 3 y 5, del Código
Procesal Penal –en adelante, CPP–.
∞ Desde el acceso excepcional planteó que el ejercicio de la profesión de abogado
es un acto neutro, inocuo, estandarizado, que no supera los límites del riesgo
permitido, y que puede ser analizado mediante una excepción de improcedencia
de acción; que la opinión legal emitida por un abogado no es vinculante y no
alcanza el nivel de un aporte idóneo y esencial para la configuración de un pacto
colusorio; que ello constituye una causa de atipicidad (artículo 20, apartado 8 del
Código Penal –en adelante, CP–); que en las excepciones está permitida la
actividad probatoria.
–3–
RECURSO CASACIÓN N.° 526-2022/CORTE SUPREMA
CUARTO. Que, conforme a la Ejecutoria Suprema de fojas doscientos noventa y
cinco, de veintidós de setiembre de dos mil veintidós, del cuaderno formado en
esta sede suprema, es materia de dilucidación en sede casacional:
A. Las causales de inobservancia de precepto constitucional e infracción de
precepto material: artículo 429, numerales 1 y 3, del Código Procesal Penal.
B. Corresponde definir los alcances de la excepción de la improcedencia de
acción en función a la imputación objetiva respecto del rol de un
abogado, de un consultor jurídico, y su correlación con los hechos
atribuidos, más allá de que constituye línea jurisprudencial pacífica que,
específicamente, respecto de la excepción de improcedencia de acción,
debe respetarse acabadamente el relato acusatorio: los hechos propuestos
en la disposición de formalización de la investigación preparatoria o en la
acusación fiscal.
QUINTO. Que, instruidas las partes de la admisión del recurso de casación,
materia de la resolución anterior –con la presentación de alegatos ampliatorios
por parte del Procurador Publico Ad Hoc Adjunto a cargo de la defensa del
Estado en las investigaciones y procesos vinculados a delitos de corrupción de
funcionarios, lavado de activos y otros conexos en los que ha incurrido la
empresa ODEBRECHT y del representante del Ministerio Publico–, se expidió el
decreto de fojas trescientos dos que señaló fecha para la audiencia de casación el
día diez de febrero último.
SEXTO. Que, según el acta adjunta, la audiencia pública de casación se realizó
con la intervención de la defensa del encausado Monroy Gálvez, doctor José
Antonio Caro John; del señor Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal, doctor Ramiro
Gonzales Rodríguez; y, del abogado delegado de la Procuraduría Pública
Especializada en delitos de corrupción de funcionarios, doctor Christian Iván
Morillas Zapata.
SÉPTIMO. Que, concluida la audiencia, a continuación, e inmediatamente, en la
misma fecha, se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión secreta.
Continuada la deliberación y realizada la votación correspondiente y obtenido el
número de votos necesarios (por mayoría), con el voto singular de la señora
Carbajal Chávez, corresponde dictar la sentencia casatoria pertinente, cuya
lectura se programó en la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Que el análisis de la censura casacional, desde las causales de inobservancia
de precepto constitucional e infracción de precepto material, estriba en determinar los
alcances de la excepción de improcedencia de acción y, desde la perspectiva de
–4–
RECURSO CASACIÓN N.° 526-2022/CORTE SUPREMA
Derecho penal material, si los hechos objeto de imputación cumplen o no con los
supuestos de imputación objetiva, específicamente del rol de un consultor
jurídico y los alcances de su informe para erigirse en un supuesto de complicidad
en el delito de colusión agravada.
SEGUNDO. Preliminar. Que es de precisar que, conforme al artículo 6, apartado
1, literal ‘b’, del CPP, la excepción de improcedencia de acción ha de estimarse:
“…cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente”.
∞ 1. La línea jurisprudencial fijada por este Tribunal Supremo ha establecido, al
respecto, que la referida excepción permite enjuiciar o valorar, de un lado, si el
hecho imputado es un injusto penal, esto es, una conducta típica y antijurídica, y,
de otro lado, si el hecho imputado es punible, o sea si se cumple una condición
objetiva de punibilidad o no se presenta una excusa legal absolutoria [entre otras,
SCas. 404-2015/Tacna, de 7 de julio de 2016]. Esta concepción relativamente
amplia de la presente excepción, en función a las categorías del delito y que solo
excluye la categoría culpabilidad, siempre ha de respetar el relato o factum
introducido por el Ministerio Público, de suerte que no es posible negar los
mismos o extremos del relato o introducir hechos alternativos que modifiquen la
situación fáctica planteada por la Fiscalía. La indicada excepción no suscita un
objeto procesal nuevo y es meramente procedimental, en tanto en cuanto se
refiere a la falta de un requisito procesal legalmente estipulado para la
disposición fiscal de formalización de la investigación preparatoria o, en su caso,
en la acusación (ex artículos 336, apartados 1 y 2, literal ‘b, y 349, apartado 1,
literales ‘b’ y ‘f’, del CPP): hecho que constituye delito punible [cfr.: MONTERO
AROCA, JUAN y otros: Derecho Jurisdiccional II, 25ta. Edición, Editorial Tirant
lo Blanch, Valencia, pp. 339-341].
∞ 2. También tiene admitido este Tribunal Supremo que es absolutamente viable
cuestionar, desde la propia inculpación o acusación, si se está ante una conducta
típica en sentido objetivo, es decir, cuando el agente despliega un riesgo relevante
en el sentido del tipo delictivo. En esta perspectiva, para imputar el
comportamiento del agente se requiere que el sujeto realice una conducta que
cree un riesgo penalmente prohibido, para lo cual ha de tener competencia por ese
riesgo, lo que es negado cuando la conducta se encuadra dentro del principio de
confianza, de la prohibición de regreso y de la autotutela de la víctima.
Asimismo, para imputar el resultado, en delitos de resultado, ésta debe poder ser
objetivamente atribuido al autor a partir del criterio de fin de protección de la
norma [GARCÍA CAVERO, PERCY: Derecho Penal Parte General, 3ra. Edición
Editorial Ideas, Lima, 2019, pp. 425-430 y 469].
TERCERO. Que, como ya se expuso, el Ministerio Público en la disposición fiscal
de formalización y continuación de la investigación preparatoria [párr. 6.28],
mencionó que el investigado Monroy Gálvez, como abogado del Estudio Monroy
Gálvez, emitió el informe legal de cuatro de agosto de dos mil cinco, que
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RECURSO CASACIÓN N.° 526-2022/CORTE SUPREMA
concluyó que el oficio de la Contraloría General de la República –que indicaba
que las empresas postores a quienes se les había adjudicado los Tramos 2 y 3 del
proyecto Corredor Vial Interoceánico Sur, Perú Brasil, tenían procesos judiciales
con el Estado– es inocuo respecto de la regularidad del concurso llevado a cabo
por PROINVERSIÓN, porque se refiere a sujetos distintos de los que conformaron
los Consorcios que se adjudicaron la buena pro y porque además, por los menos
en la primera de las situaciones judiciales a que se refiere la Contraloría se
evidencia que no existe juicio iniciado contra Constructora Norberto Odebrecht.
∞ Este informe fue base para la opinión de Velarde Zapater, y del Comité y del
Consejo Directivo de PROINVERSIÓN. La opinión del investigado sustentó la
posición de PROINVERSIÓN, lo que, a juicio de la Fiscalía provincial, denota una
sospecha reveladora de delito de colusión porque permitió levantar la suspensión
de la firma del contrato que se había dado a consecuencia del oficio de la
Contraloría General de la República de cuatro de agosto de dos mil cinco.
Consideró la Fiscalía que, ante el oficio de la Contraloría General de la
República se debió suspender la firma de los contratos. Empero, con la finalidad
de materializar el pacto colusorio al que se había arribado (entrega del aludido
proyecto a la empresa Odebrecht a cambio de beneficios y sobornos), se contó
con la intervención del investigado Monroy Gálvez, quien en pocas horas emitió
un informe legal que permitió levantar la suspensión para la firma de los
contratos cuestionados, de suerte “… que con ellos se logró materializar el pacto
colusorio al que se arribó con la empresa Odebrecht, quien formaba parte de las
concesionarias a quienes se les adjudico los tramos del Proyecto Corredor Vial
Interoceánico Sur Perú Brasil”.
∞ Asimismo, el investigado Monroy Gálvez emitió otros tres informes legales
para PROINVERSIÓN: veintitrés de agosto, ocho y doce de septiembre, todos de
dos mil cinco, que permitieron imposibilitar un control posterior a las
consorciadas Consorcio Urcos – Inambari y Consorcio Inambari – Iñapari, a
las que se les adjudicó el tramo 2 y 3 del Proyecto de Corredor Interoceánico Vial
Sur, Perú – Brasil, respectivamente. Estos informes estaban relacionados con los
procesos judiciales que tenían las empresas que formaron parte de las
concesionarias a quienes se les adjudicó la buena pro de los Tramos 2 y 3 del
citado Corredor, en cuyas conclusiones ratificó lo que indicó en el primer informe
legal de cuatro de agosto de ese año y descartó el oficio 262-2005-CG/VC y otros
adicionales, en los que la Contraloría General de la República insistía en que los
consorcios tenían procesos judiciales pendientes con el Estado.
∞ Los informes legales cuestionados, según la Fiscalía Provincial, consideraban
que el proceso, civil o arbitral, iniciado por el Estado, y que impedía la firma del
contrato examinado, debía ser iniciado por el Estado a consecuencia del
incumplimiento del consorcio de sus obligaciones contractuales, pero que en los
cuatro procesos judiciales se incorporó al Consorcio Chimú, integrado entre otros
por la empresa Norberto Odebrecht Sociedad Anónima, a mérito de una denuncia
civil del consorcio Ces–Cisa. Los informes elaborados por el investigado Monroy
–6–
RECURSO CASACIÓN N.° 526-2022/CORTE SUPREMA
Gálvez fueron aceptados por PROINVERSIÓN, pese a que no se analizó
debidamente la información proporcionada por la Contraloría General de la
República y se redactaron en pocas horas. Éstos, al igual que el primero,
permitieron que el investigado coadyuve a la materialización del pacto colusorio.
CUARTO. Que el Tercer Juzgado de la Investigación Preparatoria Nacional, para
rechazar la excepción deducida por la defensa del encausado Monroy Gálvez no
solo cuestionó que se alegue la ausencia de imputación objetiva pero luego se
afirme la aplicación del artículo 20, inciso 8, del CP, que la califica de una causa
de justificación –lo que no tiene mayor relevancia desde que un sector doctrinal
incluye los supuestos de la citada disposición legal como causa de atipicidad–,
sino que estimó que la conducta neutral que se sostiene realizó el investigado
Monroy Gálvez requiere de una actividad probatoria que permita establecer si los
cuatro informes cuestionados eran producto de una marcada parcialidad o si a
través de ellos se materializó el pacto colusorio al que se arribó con la empresa
Odebrecht [vid.: folios 8 y 9 del auto de primera instancia de fojas ciento sesenta
y dos].
∞ El Tribunal Superior, para confirmar el auto de primera instancia, consideró
que atendiendo específicamente a los hechos imputados no resulta posible
determinar de manera concreta y en grado cognitivo de convencimiento [pleno]
por el estado actual en que se encuentra el proceso (etapa de investigación) que la
conducta atribuida al investigado Monroy Gálvez constituya una conducta
neutral, la que habría desarrollado dentro de su rol social como abogado.
Asimismo, sostuvo que el factum incriminador no se reduce a la emisión de
informes legales, sino que con la emisión de aquéllos cooperó al pacto colusorio;
que el caso exige un juicio de valor, más allá de una perspectiva estrictamente
fáctica; que la respuesta definitiva al caso tiene que obtenerse del análisis integral
y del contexto situacional, lo que solo puede alcanzarse en el momento del juicio
oral; que se requiere de una actividad probatoria que no puede hacerse a través de
una excepción de improcedencia de acción [vid.: folios 14 y 23 del auto de vista
de fojas doscientos veinticinco].
QUINTO. Que es de subrayar que, conforme a la propia definición de una
excepción procesal, tal como ya se ha precisado jurisprudencialmente, debe
analizarse, desde el Derecho penal material, si en el presente caso, los hechos
atribuidos al investigado Monroy Gálvez constituyen un injusto penal. No hace
falta invocar necesidad de actividad investigativa o probatoria para poder resolver
si es viable o no una excepción de improcedencia de acción. Debe acudirse al
relato del Ministerio Público, a la forma cómo presenta los hechos y cómo realiza
el juicio jurídico penal, para dilucidar si cabe estimar la aludida excepción. Los
hechos que afirma el fiscal forman parte del objeto procesal y éstos deberán
probarse, lo cual, es desde la perspectiva lógica, independiente del anclaje
típicamente antijurídico de la conducta atribuida al imputado. La prueba –en
–7–
RECURSO CASACIÓN N.° 526-2022/CORTE SUPREMA
sentido amplio– finalmente acreditará o no el hecho inculpado o acusado, y es
éste el que es materia de calificación jurídico penal y, por tanto, de debate en vía
de excepción de improcedencia de acción. El fiscal tiene la carga de precisar los
hechos, fijarle un contexto y plantear su relevancia jurídico penal, no se requiere
de ulterior actividad investigativa o probatoria para su “apreciación integral”; no
se puede confundir hechos o factum del relato inculpatorio o acusatorio con su
ulterior acreditación o con su calificación jurídica por el fiscal.
SEXTO. Que, a propósito de lo señalado en el fundamento jurídico tercero, una
cosa es un juicio empírico –lo que se dice ocurrió, es decir, una mera
descripción– y otra es el juicio de valoración del hecho en cuestión, para lo cual
se debe acudir a las reglas del Derecho penal, esto es, confrontar la conducta con
norma penal [Cfr.: SÁNCHEZ OSTIZ, PABLO – IÑIGO CORROZA, ELENA: Delictum
2.0, 4ta. Edición, Editorial EUNSA, Pamplona, 2017, pp. 19-20].
∞ Se sostiene, como hecho, que el investigado emitió cuatro informes legales para
PROINVERSIÓN; que estos informes legales concluyeron en contra de la posición
de la Contraloría General de la República y que no se contó con una información
completa del asunto; que los informes sirvieron para que PROINVERSIÓN descarte
la opinión de la Contraloría General de la República y se proceda a la firma de
los contratos cuestionados; que existía un pacto colusorio arribado con Odebrecht
a cambio de beneficios y sobornos, de suerte que para materializarlo se contó con
la intervención del investigado Monroy Gálvez a través de sus informes legales.
Por tanto, se le atribuye la comisión del delito de colusión agravada en calidad de
cómplice en tanto extraneus.
∞ El delito colusión agravada (ex artículo 384, segundo parágrafo, del CP), como
delito de resultado de lesión y además de infracción de deber con componente de
dominio [cfr.: VÍLCHEZ CHINCHAYÁN, RONALD: Delitos contra la
Administración Pública, Editores del Centro, Lima, 2021, pp. 313-314]-, exige la
defraudación patrimonial del Estado mediante la concertación del funcionario
público con los interesados; ésta –la concertación– es un acto previo con cuya
ejecución se produce la defraudación patrimonial al Estado, lo que tiene lugar en
el momento en que el funcionario público, por razón de su cargo, toma una
decisión en un contexto negocial que resulta perjudicial para el Estado
[cfr.: GARCÍA CAVERO, PERCY (Director): Los delitos contra la Administración
Pública, Editorial Ideas, Lima, 2020, p. 192].
∞ Desde luego es de señalar que el investigado Monroy Gálvez no es funcionario
público, ni por razón de su cargo se concertó con los funcionarios de
PROINVERSIÓN y el consorcio cuestionado. Él fue convocado por PROINVERSIÓN
para emitir dictámenes jurídicos, en su rol como abogado libre –consultor
jurídico específicamente– acerca de la posición asumida por la Contraloría
General de la República y, como tal, emitió los informes legales que sustentaron
la ulterior actuación de PROINVERSIÓN, que descartó la comunicación en contra
de la Contraloría General de la República. En una línea lógica, y según fue
–8–
RECURSO CASACIÓN N.° 526-2022/CORTE SUPREMA
planteado por la Fiscalía, el acuerdo colusorio ya existía y debía ejecutarse. La
intervención del investigado Monroy Gálvez fue posterior a ese acuerdo y se
circunscribió a valorar una situación presentada por la intervención de la
Contraloría General de la República y, en consecuencia, emitir cuatro dictámenes
jurídicos. Es irrelevante que, a propósito de la concertación punible ya arribada
entre los funcionarios públicos competentes y Odebrecht, se utilizaron los
aludidos dictámenes jurídicos para materializar la firma de los contratos en
función a maniobras delictivas previas. No se dice que el investigado Monroy
Gálvez conocía de este pacto colusorio entre funcionarios de PROINVERSIÓN y la
firma Odebrecht y que, conociéndolo, emitió dictámenes jurídicos parcializados
sin ostensible amparo legal; él no obró conjuntamente con los autores.
Recuérdese que la complicidad requiere que el sujeto activo dolosamente preste
auxilio o asistencia para la realización del hecho punible doloso. Por tanto, por el
resultado lesivo no tiene por qué responder un abogado que emite un informe
legal, pues no solo actúa en el marco de su profesión, sino que tal conducta no
superó el riesgo permitido.
SÉPTIMO. Que, ahora bien, se entiende por conductas neutrales aquellas en las que
de algún modo puede identificarse un efecto favorecedor en términos causales al
autor del delito mediante conductas estándar, estereotipadas o ejecutadas
conforme a un rol o posición social o profesional, cuyo tratamiento de restricción
de la punibilidad se produce en el nivel de la tipicidad [ROBLES PLANAS,
RICARDO: Conductas neutrales. Ponencia: “retos actuales de la teoría del
delito”, Barcelona, 2015, pp. 1-2]. Ha sostenido al respecto el Tribunal Supremo
Español que un acto neutral es uno realizado ordinariamente en el marco de
actuaciones legales, pero que luego pueden ser derivados al campo delictivo; no
son actos típicos de ningún delito [STSE 823/2012, de 30 de octubre]. Un tal acto
solo puede constituir una acción de participación, de relevancia punitiva, cuando
se realiza una acción que favorezca el hecho principal en el que el autor
exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido
delictivo, o que supere los límites del papel social del cooperante, de tal forma
que ya no pueda ser consideradas como profesionalmente adecuada, o que se
adapte al plan delictivo del autor, o que implique un incremento del riesgo,
etcétera [STSE 34/2007, de 1 de febrero]. Con tal propósito, precisó la STSE
199/2012, de 15 de marzo, lo siguiente: “Para que, desde el acto del autor
material (v.gr.: funcionarios públicos involucrados en el pacto colusorio), se
pueda regresar al acto de quien no lo es, hasta el punto de erigirlo en partícipe del
delito de ese otro, es necesario un juicio normativo, una valoración más allá de la
descripción empírica”.
∞ Desde la perspectiva objetiva para distinguir un acto neutral de un acto de
cooperación, especialmente en los casos en los que la aparición de los actos,
aparentemente neutrales, debe analizarse si estos tienen lugar en un marco de
conducta del tercero en el que ya se ha puesto de relieve la finalidad delictiva.
–9–
RECURSO CASACIÓN N.° 526-2022/CORTE SUPREMA
Dentro de estos aspectos objetivos se encuentra no solo la conducta del sujeto,
aisladamente considerada, sino también el marco (o contexto) en el que se
desarrolla. A ello se añade el conocimiento que el sujeto tenga de dicho marco,
pues no cabe disociar absolutamente aquellos aspectos objetivos de los elementos
subjetivos relativos al conocimiento de que, con la conducta que se ejecuta, que
es externamente similar a otras adecuadas socialmente por la profesión o
actividad habitual de su autor, se coopera a la acción delictiva de un tercero
[STSE 1515/2019, de 13 de marzo].
∞ El acto neutral no puede generar en ningún caso responsabilidad penal porque no
permite superar objetivamente el nivel mínimo de relevancia para que la conducta
adquiera significado delictivo como una conducta de participación. Son actos
socialmente adecuados al no representar un peligro socialmente inadecuado de
realización del tipo delictivo –es decir, peligro jurídicamente desaprobado, de
suerte que la relación causal de la conducta con el resultado no es suficiente para
la realización del tipo, pues es preciso que el auto haya actuado por encima del
límite del riesgo permitido: STSE 189/2007, de 6 de marzo–, cuyo fundamento
está en la protección del ámbito general de libertad que garantiza la Constitución
[STSE 974/2012, de 5 de diciembre].
OCTAVO. Que, dado lo expuesto, si se analiza los hechos atribuidos al
investigado Monroy Gálvez es claro (i) que actuó conforme a su rol de consultor
jurídico y (ii) que se limitó a responder sobre lo que se planteó, sin siquiera
formular recomendaciones, por lo demás no solicitadas. Es irrelevante que su
opinión jurídica no coincidiera con la posición asumida por la Contraloría
General de la República. Según el factum inculpatorio se pidió al investigado
varios informes legales en momentos determinados; él era ajeno a la organización
y actividades de PROINVERSIÓN y, en lo puntual, al concurso o licitación que
dicha institución ya había llevado a cabo, así como al atribuido pacto colusorio de
varios funcionarios públicos con la firma Odebrecht –como cuestión fáctica no se
afirma tal hecho–. Internamente se cuestiona la oportunidad de los informes y sus
conclusiones valorativas, lo que no es de recibo. El motivo de la consulta fue
pronunciarse acerca si la prohibición legal resaltada por la Contraloría General de
la República era procedente desde el Derecho Procesal Civil. Esto último, en todo
caso, no es un hecho, sino una valoración negativa de los propios dictámenes
jurídicos.
∞ Así las cosas, el abogado Monroy Gálvez no tenía posición de garantía alguna
y su prestación profesional no contenía, en sí misma, un riesgo especial de
continuación delictiva: él se desempeñó, al emitir los informes legales
cuestionados, en el ámbito de lo estrictamente profesional – Los informes legales
se emitieron en ese marco, cumplió los requisitos de su prestación profesional,
tanto más si su análisis jurídico no comprendió lo ocurrido en el curso de la
licitación ni de la buena pro–. El recurrente no era garante de evitar la realización
conductas delictivas de sus clientes –no estaba vinculado a lo que ellos hicieron,
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RECURSO CASACIÓN N.° 526-2022/CORTE SUPREMA
con anterioridad o con posterioridad a su emisión; no hubo un reparto de trabajo
que le produjo una vinculación con los autores [cfr.: JAKOBS, GUNTHER:
Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho
penal, Universidad externado de Colombia, Bogotá, 2001, pp. 73 a 79] –. Cabe
aclarar que la causalidad es un requisito necesario para afirmar la tipicidad
objetiva de la aportación del cómplice, pero no es el único, desde que al Derecho
penal solo le interesan los resultados causados por acciones u omisiones
desvaloradas jurídicamente [VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE: La imputación
objetiva en la jurisprudencia peruana. Revista Derecho PUC, número 60, 2007,
Lima, 2007, p. 266]: El pacto delictivo, como da cuenta la disposición fiscal
citada, se había producido anticipadamente –sin conocimiento del imputado–. La
emisión de un informe legal, que dio pie a que PROINVERSIÓN suscriba el contrato
cuestionado, no es suficiente para constituir un acto de complicidad, por muy útil
que ello le resulte al autor. Como apunta ROBLES PLANAS: “la prestación
profesional se agota en la simple creación de las condiciones a partir de las que
otro puede llegar a cometer un delito, lo que no es suficiente para constituir
participación punible” [Ob. Cit., p. 5].
∞ Finalmente, queda claro que el investigado Monroy Gálvez se limitó a cumplir
los requisitos de la prestación profesional que se le solicitó –Que no estaba
prohibida per se–, prestación profesional que además no estaba condicionada al
previo pacto delictivo ni a lo que luego se haría con el informe legal que
emitió –éste no se produjo en función del posterior desarrollo delictivo–.
NOVENO. Que, por consiguiente, la excepción de improcedencia de acción debe
ampararse. El recurso de casación es fundado. El rechazo por los jueces de mérito
trasgredió el correcto entendimiento de los actos neutrales en el Derecho penal y
no atendió a las exigencias de la institución de la excepción de improcedencia de
acción, desnaturalizando su función y ámbito de aplicación procesal. La sentencia
de casación, por ello y no necesitar un nuevo debate, debe ser rescindente y
rescisoria.
DECISIÓN
Por estas razones; por mayoría: I. Declararon FUNDADO el recurso de
casación, por las causales de inobservancia de precepto constitucional e infracción de
precepto material, interpuesto por la defensa del encausado JUAN FEDERICO
DOROTEO MONROY GÁLVEZ contra el auto de vista de fojas doscientos
veinticinco, de veinte de julio de dos mil veintiuno, que confirmando el auto de
primera instancia de fojas ciento sesenta y dos, de quince de marzo de dos mil
veintiuno, declaró improcedente la excepción de improcedencia de acción que
dedujo contra la incoación del proceso penal por delito de colusión en agravio del
Estado; con todo lo demás que al respecto contiene. En consecuencia,
CASARON el auto de vista. II. Y, actuando en sede de instancia:
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RECURSO CASACIÓN N.° 526-2022/CORTE SUPREMA
REVOCARON el auto de primera instancia que declaró improcedente la
excepción de improcedencia de acción; reformándolo: lo declararon FUNDADO.
En consecuencia, SOBRESEYERON definitivamente el proceso seguido contra
JUAN FEDERICO DOROTEO MONROY GÁLVEZ por delito de colusión en agravio del
Estado, y ORDENARON se archive definitivamente la causa seguida en su
contra y se ANULEN sus antecedentes. III. DISPUSIERON se lea esta
sentencia en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la
página Web del Poder Judicial; registrándose. IV. MANDARON se transcriba la
presente la sentencia al Tribunal Superior, al que se enviarán las actuaciones.
HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.
Ss.
SAN MARTÍN CASTRO
LUJÁN TUPÉZ
ALTABÁS KAJATT
SEQUEIROS VARGAS
CSMC/AMON
– 12 –
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE
SUPREMA - Sistema de Notificaciones Electronicas
SINOE
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,
Vocal Supremo:CARBAJAL CHAVEZ NORMA
BEATRIZ /Servicio Digital - Poder Judicial del Perú
Fecha: 20/02/2023 21:44:03,Razón: RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE SUPREMA /
CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE LIMA,FIRMA DIGITAL
DE JUSTICIA RECURSO DE CASACIÓN N.º 526-2022
DE LA REPÚBLICA LIMA
EL VOTO SINGULAR DE LA SEÑORA JUEZA SUPREMA CARBAJAL CHÁVEZ ES
COMO SIGUE:
Lima, diecisiete de febrero de dos mil veintitrés
Con el respeto que me merece la resolución en mayoría, me permito
discrepar de la misma por los siguientes fundamentos:
Primero. La defensa del casacionista Juan Federico Doroteo Monroy
Gálvez invocó como motivos de casación los de quebrantamiento de
precepto constitucional, infracción de precepto material y
apartamiento de la doctrina jurisprudencial, conforme con el artículo
429, incisos 1, 3 y 5, del Código Procesal Penal —en adelante, CPP—.
Al respecto, indicó que el ejercicio de la profesión de abogado es un
acto neutro que no supera los límites del riesgo permitido y que puede
ser analizado mediante una excepción de improcedencia de acción,
pues la opinión que emitió en el informe legal no es vinculante ni es un
aporte idóneo para la configuración del pacto colusorio (véase
CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA CORTE SUPREMA
- Sistema de Notificaciones fundamento tercero de los fundamentos de hecho del voto en mayoría).
Electronicas SINOE
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,
Secretario De Sala -
Suprema:SALAS CAMPOS PILAR
ROXANA /Servicio Digital - Poder Segundo. Según el auto de calificación de casación, el recurso
Judicial del Perú
Fecha: 23/02/2023 14:20:59,Razón:
RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE
interpuesto por el casacionista ha sido subsumido en las causales
SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL
previstas en los incisos 1 y 3 de artículo 429 del CPP, habiéndose
precisado que en sede suprema el asunto importa definir los alcances
de la excepción de improcedencia de acción en función a la
imputación objetiva respecto del rol de un abogado, de un consultor
jurídico y su correlación con los hechos atribuidos, pues más allá de
que constituye línea jurisprudencial pacífica que, específicamente,
respecto de la excepción de improcedencia de acción, debe
respetarse acabadamente el relato acusatorio: los hechos propuestos
en la disposición de formalización de la investigación preparatoria o en
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CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE
DE JUSTICIA RECURSO DE CASACIÓN N.º 526-2022
DE LA REPÚBLICA LIMA
la acusación fiscal (véase fundamento cuarto de los fundamentos de hecho del
voto en mayoría).
Tercero. La resolución del caso en examen importa tener en cuenta lo
dispuesto en la norma procesal, la jurisprudencia y la doctrina que a
continuación se enuncia:
A) La excepción de improcedencia de acción tiene su soporte legal
en el literal b del inciso 1 del artículo 6 del CPP, norma adjetiva
que regula las causales de procedencia: (i) “El hecho no
constituye delito”; (ii) “El hecho no es justificable penalmente”. El
primero abarca la antijuricidad penal del objeto procesal:
tipicidad y antijuricidad. El segundo se ubica en la punibilidad y
comprende la ausencia de una condición objetiva de
punibilidad o la presencia de una causa personal de exclusión de
la pena o excusa absolutoria —son circunstancias que guardan relación
con el hecho o que excluyen o suprimen la necesidad de pena1—.
B) En lo relativo a la excepción de improcedencia de acción, la
Casación n.° 407-2015/Tacna, expedida por esta Sala Suprema,
señaló en lo que al caso importa que:
[…] QUINTO. Que, ahora bien, es obvio que para deducir una excepción
de improcedencia de acción se debe partir de los hechos descritos en la
Disposición Fiscal de Formalización de la Investigación Preparatoria. A su
vez, el juez, al evaluar dicha excepción, solo debe tener en cuenta los
hechos incorporados por el fiscal en el acto de imputación pertinente. En
efecto, la excepción de improcedencia de acción se concreta, por su
propia configuración procesal, en el juicio de subsunción normativa del
hecho atribuido a un injusto penal o a la punibilidad, en tanto categorías
del delito, distintas de la culpabilidad –tanto como juicio de imputación
personal cuanto como ámbito del examen de su correlación con la
1SAN MARTÍN CASTRO, César. (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima:
INPECCP, p. 284.
2
CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE
DE JUSTICIA RECURSO DE CASACIÓN N.º 526-2022
DE LA REPÚBLICA LIMA
realidad- [Recurso de Nulidad número 628-2013/Cusco del cuatro de
octubre de dos mil trece]
Cuarto. Según la disposición de formalización y continuación de la
investigación preparatoria del veintidós de junio de dos mil veinte, al
encausado Juan Federico Doroteo Monroy Gálvez, en su calidad de
abogado del Estudio Monroy Abogados, se le imputa ser cómplice
primario del delito contra la administración pública en la modalidad de
colusión agravada, al haber defraudado al Estado concertándose con
representantes de la empresa Odebrecht y asociadas, así como con
funcionarios públicos para favorecerla en el proceso de la concesión
del proyecto corredor vial interoceánica Perú-Brasil, IIRSA-SU, tramo 2 y
tramo 3, lo que ocasionó perjuicio patrimonial al Estado. En específico,
a través de los siguientes hechos:
4.1. Emitió el informe legal del cuatro de agosto de dos mil cinco que
permitió que el consorciado Consorcio URCOS-INAMBARI y
Consorcio Inambari-Inapari firmen el contrato de concesión por el
tramo 2 y 3 del Proyecto corredor Vial Sur, Perú-Brasil. Este informe
elaborado por el investigado Monroy Gálvez sustentó la opinión
de su coinvestigado Velarde Zapater, así como la opinión a la que
arribó el comité de PROINVESIÓN en infraestructura y de servicios
públicos, y la opinión del consejo directivo de PROINVERSIÓN, ya
que señaló que el oficio de contraloría era inocuo respecto a la
regularidad del concurso llevado a cabo por Proinversión, debido
a que se refería a sujetos distintos de los que conformaron los
consorcios que se adjudicaron la buena pro.
4.2. Emitió tres informes legales el veintitrés de agosto, el ocho y el
doce de septiembre de dos mil cinco, lo cual imposibilitó un
control posterior a los consorciados URCOS-INAMBARI y Consorcio
INAMBARI-IÑAPI, a los cuales se les adjudicó el tramo 2 y 3 del
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CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE
DE JUSTICIA RECURSO DE CASACIÓN N.º 526-2022
DE LA REPÚBLICA LIMA
Proyecto corredor vial sur, Perú-Brasil, respectivamente. En estos
informes, indicó sobre los procesos judiciales que tenían las
empresas que formaron parte de las concesionarias a quienes se
les adjudicó la buena pro de los tramos 2 y 3 del Consorcio
corredor vial interoceánico Sur Perú Brasil, en cuyas conclusiones
ratificó lo señalado en su primer informe legal ya citado, así
también absolvió consultas realizadas por PROINVERSIÓN en
sentido favorable respecto de la suscripción de los contratos de
concesión, con lo que se habría materializado el pacto colusorio.
Quinto. Es importante, al caso, resaltar el contexto en el que se emiten
estos informes, pues permitieron levantar la suspensión del contrato
que se había dado como consecuencia del Oficio n.° 262-2005-
CG/VC, en la que la Contraloría General de la República hace de
conocimiento que las empresas postoras a quienes se les había
adjudicado los tramos 2, 3 y 4 del Proyecto corredor Vial Interoceánico
sur, Perú-Brasil tenían procesos judiciales con el Estado, lo que
contravenía el Texto Único Ordenado de las Bases de Concurso de
Proyectos Integrales para la concesión de las obras y el mantenimiento
de los tramos viales del Proyecto corredor vial interoceánico sur, Perú-
Brasil, aprobado en el mes de enero de dos mil cinco.
La fiscalía resaltó que cuando el imputado aseveró la nula identidad
entre las empresas demandadas por la Contraloría y los integrantes de
los consorciados a los que se les adjudicó la buena pro refirió que no
había identidad debido a que del oficio y anexo alcanzado por la
Contraloría y las declaraciones juradas presentadas por el
concesionario Interoceánica Urcos-Inambari y por el consorcio
Interoceánica Inambari-Iñapi era posible que la Contraloría General de
la República hubiera hecho alusión a una empresa distinta de la que a
través de los consorcios participó en el concurso. Además, el Ministerio
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CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE
DE JUSTICIA RECURSO DE CASACIÓN N.º 526-2022
DE LA REPÚBLICA LIMA
Público remarcó que esto se dio en circunstancias inusuales, pues
fueron solicitados y elaborados en menos de dos horas sin realizar un
análisis de la documentación presentada por la Contraloría.
Finalmente, sobre la base de estos informes, el comité y el consejo
ejecutivo de PROINVERSIÓN señalaron que no se encontraban
impedidos para contratar con el Estado, por lo que levantaron la
suspensión de las firmas de los contratos y se habría materializado el
pacto colusorio.
Sexto. En este orden de ideas, se tiene que de la sola descripción de
los hechos propuestos por el Ministerio Público no es posible concluir en
la atipicidad de la conducta o en la actuación neutral del
casacionista, pues es relevante además del extremo objetivo de la
conducta, es decir, la realización de los informes jurídicos; así, se debe
evaluar los elementos subjetivos del tipo penal para establecer si la
conducta del casacionista incrementó el riesgo social permitido, ello
en atención a aspectos expuestos en la disposición de formalización y
continuación de la investigación preparatoria respecto a la inusual
celeridad en el informe y la eventual falta de sustento jurídico del
mismo, lo que deberá ser objeto de evaluación en el momento
procesal oportuno.
Séptimo. La imputación del Ministerio Público hace referencia a una
actuación que excedería la conducta neutral propia de la función de
un abogado, pues se le atribuye no actuar conforme a criterios
técnicos, sino aportar en un plan para defraudar al Estado en calidad
de cómplice primario; no sería necesario que se acredite su
participación en todo el iter criminis colusorio, pues su aporte, según
plantea la Fiscalía, es la elaboración de los informes jurídicos cuyo
contenido no sería inocuo en cuanto se dirigió a contrarrestar el mérito
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del informe de la Contraloría mediante el cual se suspendía la
materialización del pacto colusorio.
Octavo. Por tanto, considero que, en la línea jurisprudencial fijada por
la Casación n.° 407-2015, una incidencia como la que es materia de
autos debería ser analizada a partir de la imputación formalizada por
el Ministerio Público, dado que el tomado en cuenta no es el escenario
procesal idóneo que permita determinar la inocuidad o falta de esta
en la conducta del procesado. En suma, sobre el particular, con la
información incipiente con la que se cuenta, podría especularse sobre
una posición u otra, por lo que se requiere, como en no pocos casos,
recurrir a la prueba por indicios, como acontece con la prueba del
dolo; por tanto, la determinación de este aspecto de la imputación, es
decir, si el casacionista habría actuado dentro de los límites de la
adecuación social, requieren, a criterio de quien emite el voto, un
ámbito de valoración probatorio posterior; en efecto, el caso no
puede ser dilucidado en el marco de una excepción de
improcedencia de acción, por lo que considero que debe declararse
infundada la casación planteada por el procesado Juan Federico
Doroteo Monroy.
S. S.
CARBAJAL CHÁVEZ
CCH/FL
