Capítulo Vil

La antijuridicidad y la justificación

675. — La teoría de la antijuridicidad tiene por objeto establecer

bajo qué condiciones y en qué casos la realización de un tipo penal (en
forma dolosa o no; activa u omisiva) no es contraria al derecho, es de-
cir, el hecho no merece una desaprobación del orden jurídico. Es, por
lo tanto, una teoría de las autorizaciones para la realización de un
comportamiento típico. Decir que un comportamiento está justifica-
do equivale a afirmar que el autor de la acción típica dispuso de un
permiso del orden jurídico para obrar como obró.

676. — Una acción típica, por lo tanto, será también antijurídica

si no interviene en favor del autor una causa o fundamento de justi-
ficación. La tipicidad de una acción es, consecuentemente, un indicio
de antijuridicidad. Precisamente porque aquélla señala la posibili-
dad de ésta debe verificarse si existe o no una causa o fundamento de
justificación. Esta verificación es una tarea independiente de la com-
probación de la tipicidad y en cierto sentido inversa. Es independien-
te porque sólo cabe plantearse la cuestión de la antijuridicidad cuan-
do se ha llegado a la conclusión de que la acción es típica, es decir, que
se subsume bajo un tipo penal. Ala vez es inversa porque consiste en
la verificación de que el caso no se subsume bajo el supuesto de hecho
de una causa de justificación (por ejemplo, defensa necesaria, estado
de necesidad, consentimiento presunto).

677.—En tanto relación de contrariedad al derecho, la antijuridi-

cidad no es cuantificable: un hecho es o no antijurídico, pero no pue-
de ser más o menos antijurídico. En este aspecto la antijuridicidad no
352 ENRIQUE BACIGALUPO

se debe confundir con la ilicitud (hecho típico y antijurídico) que, por

el contrario, es cuantificable, dado que un hecho típico y antijurídico
puede ser más o menos grave, o sea: más o menos ilícito.

-§49-
LOS PRINCIPIOS JUSTIFICANTES
Y LA TEORÍA CLASICA DE LA JUSTIFICACIÓN

678. — Es opinión generalizada en la teoría que las causas o fun-

damentos de justificación se encuentran en todo el ordenamiento ju-
rídico: es indiferente que la realización de una acción típica esté au-
torizada por el derecho civil, por el derecho administrativo o por el
derecho penal. En este sentido, el que detiene a un sospechoso bajo
las condiciones que establecen las leyes procesales lo priva de su li-
bertad, o sea, realiza una acción típica (art. 163, Cód. Penal), pero la
misma no es antijurídica si se mantiene dentro de la autorización
que le acuerdan aquéllas. Lo mismo ocurre con el derecho de reten-
ción establecido en ciertos casos por el derecho civil (arts. 1730,1780,
etcétera, Cód. Civil). La retención de una cosa mueble bajo esas con-
diciones excluye la antijuridicidad de la acción de apropiación inde-
bida o abuso de confianza (art. 252, Cód. Penal).

679. — La característica fundamental de una causa de justifica-

ción es la de excluir totalmente la posibilidad de cualquier conse-
cuencia jurídica: no sólo penal, sino también civil, administrativa,
etcétera; y no sólo respecto del autor, sino también de quienes lo ha-
yan ayudado o inducido. En el ordenamiento jurídico, sin embargo, el
único dato con el que se puede identificar una causa de justificación
es la exclusión de la pena. Pero esta característica es compartida por
las causas de justificación con las que excluyen la responsabilidad
por el hecho1, que no benefician a los partícipes y que no eliminan la
responsabilidad civil, así como con las llamadas excusas absoluto-
rias, que, según la teoría dominante, sólo afectan a la punibilidad2.

1
Ver infra, Cap. VIII, §54.
2
Ver infra, Cap. XI, §76.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 353

680. — Esto plantea la cuestión de cómo sabe el intérprete que

una determinada circunstancia es una autorización o permiso para
realizar un hecho típico y no simplemente una disculpa o una exen-
ción de la pena. Esta situación conforma el trasfondo de toda la dis-
cusión relativa a si el estado de necesidad es una causa de justifica-
ción o de inculpabilidad o simplemente una excusa absolutoria, si el
"miedo insuperable" del art. 20.6° del Cód. Penal se debe considerar
una causa de justificación3, o si la legítima defensa es causa de justi-
ficación o de inimputabilidad4.

681.—Ante todo resulta insuficiente recurrir a un criterio estruc-

tural, pues todas las causas justificantes del art. 20 del Cód. Penal
tienen una estructura idéntica: "dadas ciertas circunstancias, la pe-
na no es aplicable".
Tampoco resulta adecuado remitirse a la rotulación en su caso
realizada por el legislador (francamente impropia de una ley penal,
pues no se puede elaborar un catálogo definitivo de causas de justifi-
cación)5.

682. — La única manera de establecer una distinción es recu-

rriendo a un principio o a varios principios de justificación, es decir,
principios "pre-legales" que determinan cuáles son las circunstan-
cias que tienen carácter justificante. Se trata de principios "pre-lega-
les" porque son necesarios para interpretar la ley y no sería posible,
por lo tanto, deducirlos de ella.
Estos principios han dado lugar a dos teorías: la teoría monista de
la justificación y la teoría pluralista de la justificación. La primera
opera con un único principio, mientras que la segunda opera con más
de uno.

3
Gimbernat Ordeig, Introducción a la parte general del derecho penal español,
1979, p. 65 y siguientes.
4
Lilienthal, en Vergleichende Darstellung des deutschen und ausl. Strafrechts.
Allgemeiner Tal, t. V, p. 3.
5
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 359; Jescheck, Lehrbuch des
Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 262; Schmidháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p.
290.

23 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

354 ENRIQUE BACIGALUPO

683.—Las teorías monistas tienen que recurrir a un alto grado de

abstracción para poder incluir los supuestos que estiman justifican-
tes. En este sentido, se ha sostenido que son causas de justificación
las que responden a la idea de "más utilidad que daño social"6, o de
"utilización de un medio adecuado para alcanzar un fin reconocido
por el orden jurídico"7. Estos criterios se muestran como excesiva-
mente amplios para permitir una distinción entre las causas de jus-
tificación y las que no lo son: todo depende de lo que se considere co-
mo socialmente útil, o como adecuado alfinreconocido por el derecho.

684. — Sobre estos puntos hay pocas posibilidades de una única

respuesta. La creencia de que el orden cultural previo al jurídico per-
mitiría tal respuesta única8 soslaya la cuestión de que el "orden cul-
tural" no es un orden único de concepciones jurídicas, sino que es un
conjunto de órdenes que caben, en su diversidad, dentro del orden
constitucional que garantiza la pluralidad (art. Io, CE). De esta ma-
nera, el problema interpretativo solamente se desplaza a otro ámbi-
to: se trata de interpretar lo que estima justificado el orden cultural
y así sucesivamente.

685. — Las teorías pluralistas, por el contrario, proceden de ma-

nera distinta: deducen de la naturaleza de lo ilícito una pluralidad de
principios que, en realidad, pretenden explicar por qué ciertos casos
deben considerarse causas de justificación9. De esta forma se afirma
que, considerando la esencia de lo ilícito como una lesión de intere-
ses, sólo cabe aceptar dos principios justificantes: el principio de la
ausencia de interés y el principio del interés preponderante. El pri-
mero de ellos hace referencia al consentimiento del ofendido. El se-
gundo procura dar cuenta del fundamento justificante del ejercicio
de deberes especiales y de los llamados "derechos de necesidad" (es-
tado de necesidad y defensa necesaria o legítima). En estos casos se

6
Sauer, Allgemeine Strafrechtslehre, 3a ed., 1955, p. 56 y siguientes.
7
Dohna, DerAufbau der Verbrechenslehre, 4a ed., 1950, p. 28 y ss.; del mismo au-
tor: Die Rechtswidrigkeit, 1905, p. 48 y siguientes.
8
Así, Dohna, DerAufbau der Verbrechenslehre, p. 30.
9
Mezger, Strafrecht, ein Lehrbuch, p. 204 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 355

afirma que el orden jurídico da preeminencia a un bien jurídico sobre

otros y, por lo tanto, la lesión producida en esas circunstancias debe
ser justificada.
Sin embargo, no puede dejar de señalarse que el principio del inte-
rés preponderante se interpreta de manera diversa en cada caso: en
uno es preponderante la salvación de un bien jurídico de más valor
que el que se sacrifica (estado de necesidad); en los otros, prepondera
un interés que es independiente del valor de los bienes jurídicos en
juego (cumplimiento de un deber, defensa necesaria).

686.—La tendencia actual es la de reducir sensiblemente el valor

explicativo acordado a los principios de la justificación. Así se afir-
ma, por ejemplo, que "como consecuencia de la intervención de una
contranorma debe caer o eliminarse tanto lo ilícito del resultado co-
mo lo ilícito de la acción; pero no es posible decir esto de todas las cau-
sas de justificación, dado que en particular éstas se basan en muy di-
versas combinaciones de factores justificantes"10.

687.—Este panorama de la evolución de la cuestión de los princi-

pios justificantes se debe completar con la afirmación generalizada
de que el "catálogo de las causas de justificación no quedará nunca
cerrado"11 o de que "el número de causas de justificación no puede de-
terminarse definitivamente"12 o de que "el proceso de concreción y ti-
pificación de los principios de la justificación ha sido reemplazado
por una decisión referente a los casos que deben regirse por las reglas
que gobiernan esta categoría". En otras palabras: lo que fundamen-
ta la calidad de una circunstancia como causa de justificación es la
decisión referente a que esa circunstancia se debe tratar de acuerdo
con las reglas de la justificación.
Esta tesis es más o menos compartida por la teoría y la práctica en
lo referente a los casos principales del ejercicio de un derecho espe-
cial, la defensa necesaria y el estado de necesidad (justificante).

Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 261.

Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 262.
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 358.
356 ENRIQUE BACIGALUPO

— §50-
LA MODERNA PROBLEMÁTICA
DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

a — ¿Exclusión de la antijuridicidad sólo en el ámbito penal?

688. — En la teoría actual de la justificación se pone en duda el

postulado de la unidad del orden jurídico y de ello se deduce que es
posible admitir una antijuridicidad específicamente penal con la
contrapartida de una justificación específicamente penal (es decir,
que no tiene efectos justificantes en otras ramas del derecho, por
ejemplo, civil o administrativo13). El postulado de la unidad del or-
den jurídico conducía a la unificación de los efectos de las causas de
justificación en todo el orden jurídico: así, por ejemplo, el autor que o-
bra en un estado de necesidad justificante no debería responder civil-
mente por el daño sufrido por el titular del bien sacrificado, dado que
su acción no sólo estaría justificada en el derecho penal, sino también
en el civil. Este punto de vista fue totalmente dominante hasta hace
algunos años.

689. — En la actualidad, por el contrario, se tiende a sostener que

no toda causa de justificación puede ser trasladada sin más de un
ámbito jurídico a otro14. Por lo tanto, la cuestión requiere una acla-
ración de los criterios sobre cuya base se debe decidir la extensión de
las causas de justificación no penales al ámbito del derecho penal.

690. — El derecho español vigente tiene dos disposiciones que se

relacionan con esta problemática: los arts. 20.7°y 118 del Cód. Penal.
De acuerdo con el primero parece que toda autorización del orden ju-
rídico, que surja de un deber de actuar, o una autorización general
prevista para el "oficio o cargo del autor", tendría efecto justificante

13
Günther, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluss, 1983, (passim);
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, § 11/4 y ss.; Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teü, §
14/32.
14
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, § 11/6; Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil,
§ 14/36.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 357

en el derecho penal. El art. 118, por su parte, regula la extensión al

derecho civil de los fundamentos que eximen de responsabilidad por
exclusión de la antijuridicidad. Ambas disposiciones deben ser inter-
pretadas de acuerdo con los principios que deben regir esta materia
y de acuerdo con exigencias practicadas. En primer lugar, cabría du-
dar de que cualquier autorización de actuar deba conducir en todo ca-
so a una autorización para realizar un tipo penal. La doctrina, sin
embargo, responde afirmativamente15. En segundo lugar, el art. 118
no debería ser entendido con total generalidad, de modo tal que, por
ejemplo, el estado de necesidad (art. 20.5°, Cód. Penal) careciera en
todo caso de efectos justificantes. En este sentido se debe distinguir,
dentro del estado de necesidad justificante (aquél en el que el bien sa-
crificado es esencialmente menor que el que se salva) dos situacio-
nes: el art. 118 del Cód. Penal no será aplicable en los casos de estado
de necesidad defensivo (casos en los que la necesidad proviene del pe-
ligro que generan los bienes ajenos sobre los defendidos), pues en ta-
les supuestos el efecto justificante debe extenderse a todo el ordena-
miento, en particular al derecho civil, dado que en estas situaciones
nadie está obligado por un especial deber a soportar los daños que
provienen de una organización defectuosa ajena. Por lo tanto, el art.
118 sólo excluirá el efecto justificante en el ámbito del derecho civil en
los casos de estado de necesidad agresivo (casos en los que se salva un
bien jurídico esencialmente superior a costa de bienes que no genera-
ron el peligro de daño), que, consecuentemente, sólo tendrán el ca-
rácter de una causa de justificación exclusivamente penal. Dicho en
otras palabras, el art. 118 sólo se refiere al estado de necesidad agre-
sivo y al que excluye la responsabilidad por atenuación de la ilicitud
(exclusión de la responsabilidad por el hecho o de la exigibilidad).

691. — De gran interés es la tesis desarrollada por Günther16 que

distingue entre causas de justificación específicamente penales (por
ejemplo: el derecho a la libertad de expresión e información del art.
20 de la CE en relación a los delitos de injurias), que excluyen la an-

15
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, § 11/6; Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil,
§ 14/31, aunque con diversa fundamentación.
16
Günther, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluss, 1983 (passim).
358 ENRIQUE BACIGALUPO

tijuridicidad específicamente penal, pues reducen el contenido de ili-

citud por debajo del mínimo que exige el principio constitucional de
proporcionalidad para legitimar una sanción penal: dada la grave-
dad de la sanción penal, es necesario que la conducta típica tenga un
alto grado de ilicitud, pero esta intensidad no es necesaria en el dere-
cho administrativo o civil. La consecuencia práctica sería: una con-
ducta penalmente justificada, que, sin embargo, no lo está en el ám-
bito civil, en el cual el deber de indemnizar el daño causado seguiría
subsistente17. Frente a tales causas de justificación específicamente
penal se deben distinguir, según la tesis de Günther, las que tienen
un carácter general porque extienden sus efectos a todo el ordena-
miento jurídico (por ejemplo, la legítima defensa o el estado de nece-
sidad).

b —Autorizaciones de acción
y autorizaciones de intervención

692. — Otro sector de la doctrina llega a ciertas consecuencias si-

milares distinguiendo entre autorizaciones de acción y autorizacio-
nes de intervención18. Las primeras sólo justifican la realización de
la acción, pero no imponen al afectado por la autorización de la acción
el deber de tolerar una lesión en sus bienes jurídicos (Por ejemplo:
"X" tiene decidido publicar una imputación que afecta el derecho a la
intimidad y el honor de "Y'; éste le sustrae los documentos para sal-
vaguardar su honor; esta última acción no estará cubierta por una le-
gítima defensa, pero sí —en opinión de estos autores— por un estado
de necesidad, dado que el art. 20 de la CE sólo otorga una autoriza-
ción de acción, pero no un derecho a lesionar bienes jurídicos ajenos).
Por el contrario, las autorizaciones de intervención imponen al
afectado el deber de soportar en sus bienes jurídicos las consecuen-
cias de la acción justificada (no cabe legítima defensa contra quien se
defiende legítimamente).

17
Cfr. Jaén Vallejo, Libertad de expresióny delitos contra el honor, 1992.
18
Lenckner, en Schónke - Schioder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 25a ed., 1997, §
32,9 y ss.; Haft, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1984, p. 70.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 359

c —Justificación y reducción de la ilicitud

693. — Los problemas que se plantean como punto de partida de

estas soluciones tienen una relación directa con la cuestión de la re-
ducción de la ilicitud19 en los casos en los que el legislador renuncia
a la pena, sin justificar el hecho cometido (supuesto de las causas de
no punibilidad del aborto; de la no punibilidad de informaciones no
veraces realizadas en ejercicio del derecho del art. 20 de la CE, de las
llamadas excusas absolutorias). La cuestión será tratada, por lo tan-
to, en el apartado dedicado a esta problemática.

— §51 —
LA DEFENSA NECESARIA

694. — El Código Penal regula en forma expresa la defensa nece-

saria (art. 20.4°). Pese a ciertas diferencias en la formulación, hay
también una evidente coincidencia en lo que se refiere a sus requisi-
tos con el resto del derecho europeo. Por lo general, se designa a esta
causa de justificación como "legítima defensa". Esta terminología es
sin duda correcta, aunque sea preferible la que aquí se propone (por-
que tiene en cuenta que la defensa sólo es legítima si es necesaria; es-
to debe quedar claro ya en la designación).

695. — El fundamento de la defensa necesaria (propia o de un ter-

cero) se ve en el principio según el cual "el derecho no necesita ceder
ante lo ilícito"; de éste surge una doble consecuencia: no sólo se acuer-
da un derecho de defensa individual, sino también de ratificación del
orden jurídico como tal. Por este motivo, el agredido no está obliga-
do, en principio, a evitar la agresión mediante un medio distinto de
la defensa, por ejemplo, huyendo20. Con razón, se sostiene que el fun-

19
Bacigalupo, en GedáchtnisschriftfurArmin Kaufmann, 1989, ps. 459 y ss.; Lau-
renzo Copello, El aborto no punible, 1990; Jaén Vallejo, Libertad de expresión y delitos
contra el honor, 1992; Pérez del Valle, Conciencia y derecho penal, 1994; conf. al respec-
to Lenckner, en Schonke - Schroder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 25a ed., 1997, §§ 32 y
ss. y 10 y siguientes.
20
Ver infra § 51, c). Doctrina generalizada, cfr. en España: Luzón Peña, El doble
fundamento de la legítima defensa, 1978; Cobo del Rosal - Vives Antón, Derecho penal.
360 ENRIQUE BACIGALUPO

damento de la defensa necesaria se encuentra en la responsabilidad

en la que incurre el agresor que obra sin derecho21.
La condición fundamental de la legitimidad de la defensa—como
se dijo— es la necesidad de la misma. En principio, no se requiere que
haya proporcionalidad entre el daño que se causa con la defensa al
agresor y el daño que hubiera causado la agresión22. De todos modos,
como veremos más tarde, este principio no rige sin excepciones.
Los requisitos de la defensa necesaria son:
a) Agresión (actual o inminente) ilegítima.
b) Necesidad racional del medio empleado.
c) La falta de provocación suficiente (art. 20.4°, Cód. Penal.).
Estos requisitos se deben estudiar separadamente.

a—La agresión

696. — La agresión debe haber partido de un ser humano. La de-

fensa frente a animales, etcétera, no está regulada por la defensa ne-
cesaria, sino por el estado de necesidad. Por otra parte, la agresión
puede tener lugar en forma activa (acción) o pasiva (omisión). La ju-
risprudencia exige que la agresión sea de carácter violento, aunque
tiende a mitigar esta exigencia23.

697. — Problemático es saber si se puede considerar agresión la

acción de un incapaz de culpabilidad o inimputable o del que obra por
error. Un sector minoritario piensa que en estos casos falta ya la
agresión24. Otro sector piensa que en el supuesto de un enfermo

Parte general, p. 59 y ss.; Jiménez de Asúa,La ley y el delito, p. 290; Quintero Olivares,
Introducción al derecho penal. Partegeneral, p. 191; Rodríguez Devesa, Derecho penal
español. Partegeneral, p. 532 y siguientes.
21
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 349 y siguientes.
22
Otro punto de vista: Quintero Olivares, Introducción al derecho penal. Partege-
neral, p. 192; Rodríguez Devesa, Derecho penal español. Partegeneral, p. 535, quien re-
conoce en la defensa necesaria un caso de estado de necesidad.
23
Cfr. acertadamente Córdoba Roda, en Córdoba Roda - Rodríguez Mourullo, Co-
mentarios al Código Penal, 1972,1.1, p. 238 y ss., con referencias jurisprudenciales.
24
Otto, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechslehere, 1.1, p. 120; Mayer,
Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 98.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 361

mental, de un niño, etcétera, se restringe la amplitud de la defen-

sa25, dado que, frente a tales sujetos, carece de sentido la ratificación
del orden jurídico como tal y sólo queda un derecho individual de de-
fensa si no era posible eludir la agresión. En la práctica los resulta-
dos son similares. La doctrina española considera suficiente la anti-
juridicidad formal y puramente objetiva26.
La agresión, además, puede ser intencional tanto como provenir
de una acción realizada sin la debida diligencia27.

698. — Cualquier bien jurídico puede ser objeto de una agresión y,

por lo tanto, defendible (art. 20.4°, Cód. Penal). La defensa de bienes
del Estado (defensa necesaria del Estado) está excluida, sin embar-
go, de la defensa necesaria salvo que se trate de bienes individuales
(por ejemplo: habrá agresión, y por tanto será posible, si concurren
los demás elementos, defensa necesaria, cuando alguien atente con-
tra la propiedad del Estado; no la habrá en el sentido de esta disposi-
ción si se trata de ataques al orden público en general, o a la "esencia
de la patria", o al "ordenamiento constitucional": el art. 8o. 1 de la CE
no otorga un derecho activo de defensa, sino un derecho de resisten-
cia frente a órdenes contrarias a la Constitución).

699. — La fórmula legislativa del actual art. 20.4° del Cód. Penal
requiere una reflexión respecto de la amplitud de los bienes jurídicos
defendibles. Es indudable que el texto vigente permite limitar la le-
gítima defensa a los derechos de la persona, es decir, a los derechos
individuales, y sobre esta base ha operado la jurisprudencia del Tri-
bunal Supremo, que, en general, no ha hecho un reconocimiento de
extensión ilimitada28. Por el contrario, los precedentes de la Sala de
lo Penal han hecho, con alguna excepción ya señalada, un reconoci-
miento casuístico de bienes susceptibles de ser defendidos, que sólo

5
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 435; Jescheck, Lehrbuch des
Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 277.
26
Cobo del Rosal -Vives Antón, Derecho penal. Parte general, t. III, p. 65; Córdoba
Roda, en Córdoba Roda - Rodríguez Mourullo, Comentarios al Código Penal, p. 241;
Gimbernat Ordeig, Introducción a la parte general del derecho penal español, p. 56.
27
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 271.
28
Cfr, sin embargo, la STS del 19/12/75.
362 ENRIQUE BACIGALUPO

es explicable en tanto, implícitamente, se admita la posibilidad de

negar este carácter a algunos bienes jurídicos, aunque —como lo se-
ñala con razón Córdoba Roda29— la limitación del campo de aplica-
ción de la legítima defensa provenga, sobre todo, de la exigencia de
acometimiento. El punto de vista de la jurisprudencia tiene un apo-
yo difícil de negar en los arts. 337 del anterior Cód. Penal, y 455 del
vigente, al excluir este último la defensa (violenta) de los derechos de
crédito, considerándola delictiva.

700. — Sin embargo, la doctrina tiende a dar al texto una ampli-

tud mayor que la reconocida por la jurisprudencia30, aunque exclu-
yendo bienes jurídicos como el "orden público" y "el Estado".
Una excesiva extensión de los bienes defendibles conduciría a que
"cada ciudadano —como dice Roxin31— se constituyera en un poli-
cía, eliminando de este modo el monopolio estatal de la coacción". Por
este motivo una nueva regulación del derecho de defensa necesaria
debería comenzar por establecer con claridad que, en todo caso, sólo
se autoriza la defensa de los bienes de la persona, preferentemente
siguiendo el modelo enunciativo del Código Penal austríaco de 1975,
que impide cualquier clase de confusión respecto de los bienes jurídi-
cos defendibles y que incluye todos los casos en los que la legítima de-
fensa está justificada. Con respecto a los bienes jurídicos defendibles
que ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el catálo-
go del Código austríaco sólo difiere en lo que concierne a la honesti-
dad y al honor. Pero lo cierto es que la diferencia es más aparente que
real, dado que los ataques a la honestidad son entendidos, en verdad,
como agresiones dirigidas contra la libertad, que como tal está in-
cluida en la enumeración del § 3 del ÓStGB. Por lo que se refiere al
honor, no es posible dejar de considerar que, por regla, la aplicación
de las disposiciones de la defensa legítima fracasarán básicamente
por falta de actualidad de la agresión contra la cual se reacciona, sin
perjuicio de que el ordenamiento jurídico establece suficientes me-

29
Córdoba Roda, Comentarios al Código Penal, 1.1,1972, p. 245.
30
Por todos: Mir Puig, Derecho penal. Parte general, 3 a ed., 1990, p. 467 y ss., con
mayores indicaciones bibliográficas.
31
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 531.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 363

dios para la defensa de este bien jurídico. En particular, basta recor-

dar aquí las medidas judiciales preventivas previstas en el art. 9.2 de
la LO 1/82 (de Protección Civil del Derecho al Honor, la Intimidad
Personal y Familiar y la Propia Imagen).

702. — Una segunda cuestión, vinculada con la anterior, se refie-

re a la ayuda necesaria a la defensa. En el actual art. 20.4° del Cód.
Penal se prevé la posibilidad de la defensa de un tercero, pues la de-
fensa puede ser de la "persona o derechos, propios o ajenos". Sin em-
bargo, la defensa del tercero presupone que éste quiera ser defendi-
do32. El derecho de legítima defensa no se extiende por ejemplo al ca-
so del que, considerando que los espectadores de un cine son agredi-
dos en su sentido del pudor por las escenas de una película, alega la
legítima defensa de terceros para justificar la interrupción violenta
de la exhibición, cuando ninguno de los presentes tenía el menor in-
terés en la "defensa"33. Por esta razón sería conveniente una nueva
redacción que estableciera que la justificación sólo corresponde al
que presta ayuda al que se defiende o que, en todo caso, defiende a
otro que pretende defenderse.

b—La actualidad e ilegitimidad de la agresión

702. — La agresión es actual mientras se está desarrollando. La

inminencia de la agresión, es decir, la decisión irrevocable del agre-
sor de dar comienzo a aquélla, es equivalente a la actualidad. En al-
gunos casos la ley lo dice expresamente; en otros esto está implícito
en el texto legal cuando autoriza la defensa para impedir o repeler la
agresión (art. 20.4°, Cód. Penal)34.

703. — La agresión es ilegítima cuando es antijurídica. No es ne-

cesario que, a su vez, constituya un delito (salvo en el caso de defen-
sa de los bienes en el art. 20.4° del Cód. Penal). Si no se requiere que

Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 531.

Cfr. BGHSt 5,245 y ss. (sobre todo ps. 247 y 248).
Jiménez de Asúa, La ley y el delito, p. 294.
364 ENRIQUE BACIGALUPO

la agresión sea consciente o proveniente de un capaz de culpabilidad

o imputable35, se suele restringir la defensa contra los que obran sin
conciencia de lo que hacen, pues frente a ellos no cabe la ratificación
del orden jurídico36. Por lo tanto, en estos casos sólo cabe la defensa
necesaria si el autor no tiene posibilidad de evitar la agresión por
otros medios.

704. — Un sector de la doctrina define la antijuridicidad de la

agresión sosteniendo que cumple con este requisito toda acción que
recae sobre los bienes de quien "no tiene obligación de tolerar" dicha
acción37. Desde otro punto de vista se sostiene que es antijurídica la
agresión en la medida en que sea una acción no autorizada (justifica-
da)38. Esta discusión puede tener alguna consecuencia práctica sólo
en la medida en que la obligación de tolerar por parte del agredido y
la autorización de obrar del agresor sean definidas de tal forma que
no tenga un contenido recíproco (el "agredido" debe tolerar el ejerci-
cio del derecho del "agresor").

705. — Especialmente criticable parece el mantenimiento en el

derecho vigente de un derecho ilimitado de defensa de la morada con-
tra cualquier entrada indebida en la misma o en sus dependencias,
mantenida en el art. 20.4° del Cód. Penal. Mediante esta autoriza-
ción genérica se justifica todo caso de error del que se defiende, pues
mediante esta presunción de agresión se permite la defensa inclusi-
ve frente a una persona que por equivocación o por extrema necesi-

35
Versupra, §49.
36
Confr. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 275 y ss.; Otto,
Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechslehere, t. I, p. 121; Samson, Systematis-
cher Kommentar zura Strafgesetzbuch, § 32, n° 14; Schmidháuser, Strafrecht, Allgemei-
ner Teil, p. 348. Otro punto de vista: Córdoba Roda, en Córdoba Roda - Rodríguez Mou-
rullo, Comentarios al Código Penal, 1.1, p. 240 y ss.; Cobo del Rosal - Vives Antón, Dere-
cho penal. Parte general, p. 64; probablemente también: Díaz Palos, La legítima defen-
sa, p. 59; sobre la jurisprudencia española ver: Córdoba Roda, en Córdoba Roda - Rodrí-
guez Mourullo, Comentarios al Código Penal, quien señala que las sentencias del
28/1/27 y del 26/02/58 requieren finalidad lesiva por parte del agresor.
37
Binding, Handbuch des Strafrechts, 1.1, p. 735.
38
Welzel, Das Deutsche Strafrecht, p. 85; Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, All-
gemeiner Teil, p. 273; Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 424; Samson, Sys-
tematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 32, n° 12.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 365

dad entra indebidamente en la morada, aunque, en realidad no pre-

tenda atentar contra ningún bien jurídico del titular de la misma.
Una presunción de agresión como ésta tiene el efecto práctico de eli-
minar la exigencia de la evitabilidad del error para excluir la respon-
sabilidad del autor y, por ello, constituye un estímulo a la violencia
que no es fácil justificar en el actual estado de la evolución jurídica.
En efecto, una vez introducido el error sobre la antijuridicidad en la
reforma de 1983, carece de todo sentido renunciar a su aplicación en
los casos que, posiblemente, constituyen uno de sus ámbitos de inci-
dencia más genuinos, cualquiera sea el entendimiento dado al error
sobre los presupuestos de la justificación.

706.—Por otra parte, si bien es cierto que en la doctrina dominan-

te se rechaza la exigencia de un presupuesto general de la justifica-
ción consistente en un deber de cuidadosa comprobación de las cir-
cunstancias justificantes y, en particular, no se la requiere para la le-
gítima defensa39, no cabe duda de que, de allí a eliminar totalmente
la responsabilidad en los casos de error evitable en relación a bienes
jurídicos como la vida, la salud y la integridad corporal, importa,
cuanto menos, una distribución de los riesgos del error seriamente
cuestionable.

707.—El Código Penal (art. 20.4°, Io) establece que "en caso de de-
fensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mis-
mos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de dete-
rioro o pérdida inminentes". En este párrafo se hace referencia a dos
problemas: la cuestión de la interpretación de la antijuridicidad de la
agresión en los ataques contra los bienes, que es la que aquí interesa,
y la de los límites del derecho de defensa en estos casos, que tratare-
mos más adelante.

708. — Córdoba Roda estima que no se requiere que dicho ataque

represente un delito según el sentido completo de la noción del párra-

39
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 362 y ss. con matizaciones sobre la teo-
ría dominante; Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 514 y ss., claramente en contra de
tal exigencia.
366 ENKIQUE BACIGALUPO

fo primero del art. Io del Cód. Penal40, por lo tanto, será suficiente con
la "tipicidad y antijuridicidad" de un delito contra la propiedad41.
Por el contrario, dado el punto de vista que hemos adoptado42, esti-
mamos que se deberá requerir también la capacidad de culpabilidad
(imputabilidad y la conciencia del autor de la agresión) para que se
pueda admitir un derecho pleno de defensa. De lo contrario, no se lo
concederá cuando la agresión no se pueda evitar de otra manera.

709. — No se puede considerar satisfactorio el requisito del carác-

ter delictivo de la agresión en el caso de la defensa de los bienes. Aquí,
sin embargo, no se trata de una objeción valorativa, como en el caso
de la presunción de agresión en la defensa de la morada. La decisión
de exigir una cierta gravedad de la agresión para justificar la defen-
sa de la propiedad no es en modo alguno incorrecta desde el punto de
vista de los valores superiores del ordenamiento jurídico (art. Io,
CE). Pero su articulación técnico-legislativa es deficiente vista des-
de el ángulo de las concepciones dogmáticas actuales.

710. — En efecto, el problema de una corrección de ciertos excesos

a los que pueden llevar los principios de la defensa necesaria y la má-
xima según la cual "el derecho no debe ceder ante lo injusto" es una
parte sustancial de la historia de la legítima defensa43. Como es sa-
bido, una rígida interpretación de esta máxima ha conducido a solu-
ciones dudosamente justas. Un ejemplo claro de ello es el punto de
vista de von Liszt44, que entendía que la defensa necesaria de cual-
quier bien (sin tomar en consideración la ponderación de bienes) era
admisible contra menores, personas enfermas mentales o que obra-
ban con error sobre la antijuridicidad, pero no contra un animal,
frente a cuyo ataque debían regir las reglas (más estrictas) del esta-

40
Córdoba Roda, en Córdoba Roda - Rodríguez Mourullo, Comentarios al Código
Penal, t.l,p. 237.
41
Córdoba Roda, en Córdoba Roda - Rodríguez Mourullo, Comentarios al Código
Penal, t.1, p. 238.
42
Ver s«pra,§ 49.
43
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 309.
44
Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 23a ed., 1921, p. 145; otro punto de
vista: Frank, Das Strafgesetzbuchfür das Deutsche Reich, 17a ed., 1926, p. 153; Mezger,
Strafrecht, ein Lehrbuch, 3aed., 1949, p. 233.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 367

do de necesidad, es decir, básicamente la ponderación de bienes. El

mejor tratamiento previsto por tal punto de vista para los animales
(o, lo que es lo mismo, para la propiedad) que para las personas es tan
evidente como injustificado.

711. — Sin embargo, la solución de estos problemas no consiste en

convertir a la legítima defensa en un estado de necesidad o, dicho de
otra manera, en legitimar la defensa no sólo cuando sea necesaria, si-
no cuando, además, sea proporcionado el daño causado al agresor
con el que éste quería causar. En la jurisprudencia se hace referencia
a una cierta semejanza en los medios empleados por el que se defien-
de y los del atacante45. Pero, este criterio no resulta adecuado, pues
la defensa es una respuesta a una intervención ilegítima en la esfera
de derechos del que se defiende con la finalidad de lograr la protec-
ción de intereses legítimos. La legitimidad de la defensa de tales in-
tereses del que soporta la agresión antijurídica, como es claro, no de-
be depender, en principio, de límites establecidos para la protección
del agresor que ha generado el conflicto y, consecuentemente, la pon-
deración de intereses carece en este marco de razón de ser: el agresor
no es merecedor de una protección general en detrimento de la vigen-
cia del derecho que se proponía vulnerar. En la legítima defensa es el
agresor el que debe cargar con la responsabilidad del hecho. Pero, na-
turalmente, ello no puede conducir a una autorización de la defensa
totalmente desconectada de sus consecuencias. El § 3 del Código Pe-
nal austríaco es también en este sentido un modelo adecuado cuando
establece que: "La acción, sin embargo, no será justificada cuando re-
sulte evidente que el agredido sólo estaba amenazado por un daño
pequeño y la defensa sea desproporcionada, especialmente por la
gravedad de los daños que a causa de ella tenga que sufrir el agresor".

712. — Lo importante de todo cuanto se ha dicho es que, por un la-

do, el problema de legitimar la defensa sólo cuando el interés defen-

45
Cfr. entre otras las SSTS del 10/6/92,6/10/92,30/10/92, por citar las más recien-
tes. En la doctrina no faltan puntos de vista semejantes que recogen la proporcionali-
dad como requisito general en el sentido del Código Penal italiano: Cfr. Córdoba Roda,
Comentarios al Código Penal, p. 247; Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, t. IV,
3a ed., 1976, p. 215 y siguientes.
368 ENRIQUE BACIGALUPO

dido tenga una cierta relevancia y, por otro, la exclusión de la misma

cuando requiera daños notoriamente desproporcionados respecto
del interés defendido, es un problema general, que no se debe limitar
a la defensa de los bienes. Sobre todo cuando la cláusula prevista en
el actual art. 20.4°,Io del Cód. Penal solamente contempla un aspec-
to de la cuestión, dado que, si bien es cierto que requiere una agresión
delictiva, no lo es menos que permite responder a tal agresión sin lí-
mite alguno. Con este precepto en la mano cabe pensar en la defensa
legítima de un objeto de treinta mil pesetas a costa de graves lesiones
irreversibles del autor de la tentativa de una falta de hurto, algo que
choca con la conciencia jurídica de nuestros días.

713. — En suma: es preciso introducir una cláusula atemperado-

ra de los efectos del principio básico de la defensa legítima, según el
cual "el derecho no debe ceder ante lo injusto", aunque ello no debe
conducir a dar cabida en forma general a una ponderación de bienes
o intereses en el marco de la legítima defensa similar a la que es ca-
racterística del estado de necesidad; lo recomendable, en definitiva,
es una cláusula limitadora como la prevista en el § 3 del Código Pe-
nal austríaco, sin llegar a una identificación conceptual de la legíti-
ma defensa y del estado de necesidad.

714. — Una cláusula como ésta tendría la virtud de permitir re-

sultados más justos sin el riesgo de vulnerar el principio de legalidad
por una restricción teleológica del texto legal. En efecto: una reduc-
ción de los casos alcanzados por el texto de una causa de justificación
es equivalente a la extensión del precepto legal, que contiene los ele-
mentos del tipo, por encima de los límites del texto legal, dado que
tiene el efecto de ampliar la punibilidad sin el respaldo de la ley es-
crita y, por lo tanto, vulnerará uno de los requisitos que surgen del
principio de legalidad, particularmente de la lex stricta o, lo que es lo
mismo, la prohibición de extensión analógica de la punibilidad a ca-
sos no contemplados en la ley46.

46
Cfr. Hirsch, Leipziger Kommentar, 10a ed., 1985, §§ 32,35 y ss. con mayores in-
dicaciones bibliográficas; el mismo en Gedachtnisschrift für Tjong, 1984, p. 62.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 369

c —Necesidad de la defensa

715. — La defensa es necesaria si la acción del agredido es la me-

nos dañosa de cuantas estaban a su disposición para rechazar la
agresión en la situación concreta. La exigencia de que la necesidad
sea racional se explica dentro de este marco: la necesidad de la acción
de defensa es racional cuando ésta es adecuada para impedir o repe-
ler la agresión. La relación entre la agresión y la acción necesaria pa-
ra impedirla o repelerla, por tanto, debe ser tal que se pueda afirmar
que, de acuerdo con las circunstancias del hecho, la acción concreta
de defensa era adecuada para repeler o impedir la agresión concreta.
No se debe confundir la relación que debe haber entre agresión y de-
fensa y la proporción entre el daño que hubiera causado la agresión
y el causado por la defensa. La racionalidad de la necesidad de la de-
fensa sólo se vincula con la primera cuestión.

716.—Para determinar la necesidad de la acción es preciso tomar

en consideración las acciones que el autor tenía a su disposición pa-
ra impedir o repeler la agresión antes de comenzar la defensa y esta-
blecer si la emprendida es realmente la que hubiera impedido la le-
sión amenazada por la agresión causando menos daño. Por ejemplo:
"A" tiene la posibilidad de impedir que "B" se apodere de una joya de
su propiedad golpeándolo con un paraguas que tiene a mano pero,
sin embargo, dispara con un arma de fuego que lleva consigo: la ac-
ción no es necesaria, pues cabría realizar otra menos dañosa.
En principio no es exigible al agredido que evite la agresión hu-
yendo. Sólo en casos en que ésta provenga de un niño, de un enfermo
mental, etcétera, como vimos, se debe exigir evitar la agresión por un
medio distinto de la defensa47.

d —Falta de provocación suficiente

717. — El derecho español ha requerido tradicionalmente como

presupuesto de la defensa necesaria la falta de provocación de la

47
En este sentido el Tribunal Supremo, SSTS del 21Á0/1889 y 20/10/44; relativi-
zando su punto de vista en las SSTS del 13/1/47 y 22/12/47.

24 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

370 ENRIQUE BACIGALUPO

agresión por parte del que se defiende. La interpretación de este re-

quisito produce serias dificultades en la teoría y en la práctica48.
En la teoría se discute si la provocación debe ser intencional o si es
suficiente cuando ha ocurrido por descuido49. Asimismo hay quienes
han interpretado la provocación como una agresión ilegítima, al en-
tender por tal la acción que justifique la agresión, con lo que el requi-
sito sería superfluo50. Las interpretaciones son, en general, insatis-
factorias.

718. — La pérdida del derecho de defensa por parte del que es

agredido ilícitamente está condicionada por una provocación que no
necesita ser antijurídica pero sí "suficiente". Ello significa que debe
consistir en un estímulo de una agresión antijurídica, pero no produ-
cida totalmente sin responsabilidad del agredido antijurídicamente.
Bajo tales circunstancias es lógico que se excluya en estos casos un
derecho de defensa completo, tanto como frente a ebrios, enfermos
mentales, niños, etcétera, por ser innecesaria la ratificación del or-
den jurídico. Desde este punto de vista es indiferente que la provoca-
ción sea intencional o no.

e—Limitaciones del derecho de defensa necesaria

719. — Como se desprende del fundamento de la defensa necesa-

ria, no es exigible, en principio, que haya proporcionalidad entre el
daño que hubiera causado la agresión y el daño causado por la defen-
sa, sino simplemente la necesidad de ésta respecto delfinde impedir
la agresión (racionalidad).
Sin embargo, la proporcionalidad del daño que causaría la defen-
sa respecto del daño amenazado por la agresión determina la exclu-

48
Jiménez de Asúa, La ley y el delito, p. 297; Gimbernat Ordeig, Introducción a la
parte general del derecho penal español, p. 59.
49
Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal. Parte general, t. IV, p. 204.
50
Jiménez de Asúa, La ley y el delito, p. 208; Córdoba Roda, en Córdoba Roda - Ro-
dríguez Mourullo, Comentarios al Código Penal, t.1, p. 252; Cobo del Rosal - Vives An-
tón, Derecho penal. Parte general, t. III, p. 58; Zaffaroni, Manual de derecho penal. Par-
te general, p. 422.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 371

sión del derecho de defensa si la desproporción es exagerada51. Por

ejemplo: la defensa de una manzana no autoriza a privar de la vida
al que se apodera de ella para hurtarla.

720.—Asimismo se excluye el derecho de defensa necesaria en los

casos de estrechas relaciones personales (padres-hijos; esposos; co-
munidad de vida, etcétera). Ello sólo significa que en estos casos de-
be recurrirse, ante todo, al medio más suave, aunque sea inseguro.
Por ejemplo: el marido no tiene derecho a matar a su mujer para im-
pedir que ésta lo abofetee52.

f—El elemento subjetivo de la defensa

721. — La exigencia de que el que se defiende haya obrado cono-

ciendo las circunstancias de la agresión ilegítima de la que era obje-
to y con intención de defenderse (animus defendendi) puede conside-
rarse hoy opinión dominante53.

g—Defensa propia y defensa de terceros

722. — El Código Penal (hasta la reforma de 1983, art. 8o, núme-

ros 5 y 6) se refería a la defensa de terceros (sean parientes o extra-
ños), que tiene el mismo fundamento que la defensa propia. Aunque
el texto vigente no haga referencia a la defensa de terceros la justifi-
cación de estos casos no ofrece dudas.

51
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 276 y ss.; Lenckner, en
Schónke - Schróder, Strafgesetzbuch, Kommentar, § 32, n° 50; Samson, Systematischer
Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 32, n° 22; Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner
Teil, n° 435.
52
Con reservas: Samson, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 32,
n°23-a).
53
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 275, con indicaciones
bibliográficas; respecto de la dogmática española: Gimbernat Ordeig, Introducción a la
parte general del derecho penal español, p. 51 y siguientes.
372 ENRIQUE BACIGALUPO

-§52-
EL ESTADO DE NECESIDAD

723. — El estado de necesidad ha merecido reconocimiento expre-

so tanto en el derecho vigente (art. 20.5°) como en el anterior.
El fundamento justificante del estado de necesidad es en la opi-
nión de la mayoría el interés preponderante54. Lo que determina la
exclusión de la antijuridicidad es, según este punto de vista, la nece-
sidad de la lesión unida a la menor significación del bien sacrificado
respecto del salvado. La necesidad de la lesión, por sí misma, sólo de-
terminaría, bajo ciertas circunstancias, la exclusión de la culpabili-
dad55. La contrapartida de la justificación otorgada al autor es, na-
turalmente, el deber de tolerar impuesto al titular del bien sacrifica-
do, que se ha denominado también "deber de solidaridad recípro-
ca"56. De todos modos, es conveniente distinguir dos fundamentos di-
versos, según que se trate de un estado de necesidad defensivo o
agresivo. El primero se justifica por la responsabilidad del titular de
los bienes afectados en la generación de la situación de peligro. El se-
gundo responde directamente al deber de solidaridad que el ordena-
miento jurídico impone en ciertos casos.

724.—El estado de necesidad se presenta en dos formas distintas:

colisión de bienes y colisión de deberes. En principio, son suscepti-
bles de ser salvados de esta manera todos los bienes jurídicos. Estu-
diaremos a continuación los requisitos de esta causa de justificación.

725. — La primera cuestión que plantea el estado de necesidad

concierne precisamente a su carácter justificante. El art. 20.5° del
Cód. Penal contiene una disposición proveniente de la reforma de
1944, que amplió el estado de necesidad considerablemente, pues

54
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 283; Lenckner, en
Schónke - Schróder, Strafgesetzbuch, Kommentar, § 34, n° 3; Samson, Systematischer
Kommentarzum Strafgesetzbuch, § 34, n°3; Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil,
n°453.
55
Gimbernat Ordeig, Introducción a la parte general del derecho penal español, p.
62, con indicaciones bibliográficas.
56
Samson, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 34, n° 2; Jakobs,
Strafrecht, Allgemeiner Teil.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 373

reemplazó la fórmula "que el mal causado sea menor", por otra según
la cual es suficiente con "que el mal causado no sea mayor". En la doc-
trina existe un amplio consenso sobre el carácter justificante del es-
tado de necesidad penal, aunque en lo referente a la extensión de es-
te carácter las opiniones se dividen. Por un lado están los que consi-
deran que el art. 20.5° contiene, a la vez, una causa de justificación,
cuando el bien jurídico salvado es mayor que el sacrificado, y otra de
exclusión de la culpabilidad, cuando el bien salvado y el sacrificado
son de igual jerarquía57. Por otro, los que estiman que el art. 20.5o só-
lo contiene una causa de justificación58. Estas diferencias en la natu-
raleza del estado de necesidad dependen del criterio con el cual los
distintos autores establecen la distinción entre causa de justifica-
ción y causas de exclusión de la culpabilidad. El primero de los pun-
tos de vista parte de que la justificación se debe entender según el
"principio del interés preponderante", mientras el segundo las dife-
rencia de una manera formal según que el autor sea motivable por el
derecho, en cuyo caso admite la justificación, o que no lo sea, supues-
to en el que se tratará de una causa de exclusión de la culpabilidad59.

726. — De todos modos, el estado de necesidad justificante, sea

que reúna los caracteres de la justificación que surgen del principio
del interés preponderante o sea considerado como causa de justifica-
ción a partir de cualquier otro criterio, ya tiene una fisonomía des-
concertante como consecuencia del art. 118.1 del Cód. Penal. Esta
disposición no le reconoce efecto justificante en el ámbito de la res-
ponsabilidad civil, privándolo de una consecuencia que la doctrina

57
Antón Oneca, Derecho penal. Parte general, 2a ed., 1986, p. 296, exigiendo para
la causa de justificación "notoria superioridad del mal evitado sobre el causado"; Rodrí-
guez Muñoz, notas a la trad. del Tratado de Mezger, 1.1,1955, ps. 450 y ss.; Cerezo Mir,
Curso de derecho penal español. Parte general, t. II, 1990, p. 31 y ss., con matices; Baci-
galupo, Principios efe derec/iopenaZ, 2a ed., 1990, p. 189 y siguientes.
58
Así: Gimbernat Ordeig, en Estudios de derecho penal, 3 a ed., 1990, p. 218 y ss.;
Mir Puig, Derecho penal. Partegeneral, p. 483 y siguientes.
59
Cfr. Gimbernat Ordeig, en Estudios de derecho penal. Este punto de vista no es
convincente, pues está obligado a considerar como causas de justificación supuestos de
exención de pena como el del anterior art. 564 del Código Penal, que evidentemente no
podría serlo pues los efectos de los casos allí previstos no se extienden a los partícipes,
ni eliminan la responsabilidad civil; ver al respecto: Bacigalupo, Delito y punibilidad,
1983, p. 96 y siguientes.
374 ENRIQUE BACIGALUPO

considera, en general, como inherente a toda causa de justificación.

Las opiniones que en la doctrina consideran que ello no impide reco-
nocer el carácter justificante al estado de necesidad, porque esta dis-
posición se basa en la gestión de negocios ajenos o el enriquecimien-
to injusto60, no proporcionan una respuesta convincente, pues no tie-
nen en cuenta que quien obra en estado de necesidad gestiona sus
propios negocios y no los de otro, por lo que el art. 1888 del Cód. Civil
ya no sería aplicable, ni parece razonable que la salvación de un bien
jurídico propio pueda constituir un enriquecimiento injusto cuando
es consecuencia de un acto justificado.

727. — El art. 118.1 del Cód. Penal, sin embargo, no es incorrecto,

pero es poco preciso a causa de su generalidad. Por ello es imprescin-
dible que no se lo interprete sin diferenciaciones. La obligación de re-
parar o indemnizar que allí se dispone en favor del que debe soportar
el estado de necesidad de otro, debe regir sólo para el estado de nece-
sidad agresivo61, pero no para el defensivo62. La diferencia se justifi-
ca en la medida en la que en el estado de necesidad defensivo el peli-
gro de daño es consecuencia de cosas pertenecientes al que tiene que
soportar la acción defensiva y ello justifica un tratamiento diverso en
la ley penal, dado que la civil guarda silencio al respecto.

728. — De todo ello surge que la regulación vigente del estado de

necesidad, lo mismo que la más confusa que se introduce ahora en el
art. 118.1.3a del Cód. Penal, adolecen de una extrema simplificación.
En primer lugar, es preciso establecer reglas diversas para el estado
de necesidad defensivo y el agresivo. En segundo lugar, es preciso
distinguir entre el estado de necesidad justificante y el estado de ne-
cesidad en el que colisionan bienes cuya diferencia jerárquica no es
esencial.

60
Cerezo Mir, Curso de derecho penal español, p. 25, con mayores indicaciones bi-
bliográficas.
61
Así ocurre en el derecho alemán, BGB § 904; cfr. al respecto Brox, Allgemeines
Schuldrecht, 15a ed., 1987, p. 180; Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 495 y siguien-
tes.
62
Recientemente ha destacado la diversidad de ambos supuestos de estado de ne-
cesidad la meritoria monografía de Baldo Lavilla, Estado de necesidady legítima defen-
sa, 1994, p. 168 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 375

729. — Una segunda cuestión que resulta discutible en la regula-

ción vigente sobre el estado de necesidad es la amplitud de la justifi-
cación a todas las formas de ataque a todos los bienes jurídicos posi-
bles, o, mejor dicho, a la colisión de cualquier bien jurídico con otro.

730. — En los derechos penales europeos la extensión del estado

de necesidad aparece limitada por tres vías diferentes:
a) Limitando los bienes jurídicos salvables en estado de necesi-
dad (arts. 54, Cód. Penal italiano; 2045, Cód. Civil italiano:
"peligro actual de grave daño a la persona"; art. 34, Cód. Penal
suizo: "vida, cuerpo, libertad, honor, patrimonio").
b) Exigiendo una desproporción cualificada entre el bien jurídico
salvado y el sacrificado (§ 34, Cód. Penal alemán: "el interés
protegido supera esencialmente al dañado"; art. 34, Cód. Penal
portugués: "sensible superioridad del interés a salvaguardar
en relación al interés sacrificado").
c) Estableciendo una cierta exigencia de proporcionalidad de los
medios utilizados para salvar el bien jurídico § 34, Cód. Penal
alemán: "en tanto el hecho sea un medio adecuado"; Cód. Penal
francés, "salvo si existe desproporción entre los medios em-
pleados y la gravedad de la amenaza")63.

732. — Por su parte, en la doctrina han comenzado a plantearse

interpretaciones restrictivas del estado de necesidad mediante pro-
cedimientos hermenéuticos diversos, al dar respuesta al caso de co-
lisión entre la integridad corporal y la vida de una persona, en oca-
sión del supuesto del médico que extrae un riñon a un paciente salu-
dable para transplantarlo a otro al borde de la muerte, al que le sal-
va la vida. Unas opiniones requieren que la relación jerárquica entre
los bienes que colisionan sea "esencial" y que el medio empleado sea
"socialmente adecuado"64.

63
En el derecho belga no existe una disposición expresa sobre el estado de necesi-
dad y en el derecho austríaco se reconoce un estado de necesidad disculpante (Cód. Pe-
nal austríaco, § 10; la doctrina admite un estado de necesidad justificante supralegal).
64
Bacigalupo, Principios de derecho penal español, 1985, p. 80; Principios de dere-
cho penal, 2aed., 1990, p. 152;3aed., 1994, p. 152.
376 ENRIQUE BACIGALUPO

Por otro lado se sostiene que la diferencia de jerarquía de los bie-

nes jurídicos (en particular, vida - integridad corporal) no es suficien-
te para justificar la acción cuando se instrumentaliza la integridad
física de una persona, que es un "fin en sí mismo", aunque sea para
salvar la vida de otro. Por ello "no cabría admitir que obra en estado
de necesidad el cirujano que extrae un órgano no principal de alguien
sin su consentimiento para salvar la vida" de otro65.
Finalmente se sostiene que "el estado de necesidad será una cau-
sa de justificación cuando el mal causado sea menor que el que se tra-
taba de evitar, siempre que la conducta realizada no implique una in-
fracción grave del respeto debido a la dignidad de la persona huma-
na"66. En los casos en que se haya procedido con infracción grave de
la dignidad de la persona se admite que el estado de necesidad sólo
operará como "causa de inculpabilidad"67, pero si además se da en el
sujeto "una exclusión o considerable disminución de la capacidad de
obrar conforme a la norma"68.

732.—Estos distintos criterios, con los que la doctrina se hace car-

go de una manera general y puntual de los límites del estado de ne-
cesidad, demuestran que la fórmula tradicional del estado de necesi-
dad justificante requiere una revisión, pues las condiciones estable-
cidas por el art. 20.5° del Cód. Penal no cumplen con las exigencias
que requiere la conciencia jurídica actual. Con razón ha sostenido úl-
timamente Jakobs, en el mismo sentido que las opiniones antes rese-
ñadas, que "un saldo positivo de intereses no es suficiente para la jus-

65
MirPuig, Derecho penal. Parte general, 2a ed., 1984, p. 402; 3 a ed., 1990, p. 502.
En estos casos, en realidad, el estado de necesidad se excluye ya porque no existe colisión
de bienes, es decir, porque el órgano que se extirpa a una persona para salvar a la otra
no genera el peligro que amenaza a ésta.
66
Cerezo Mir, Curso de derecho penal español, p. 32; en el mismo sentido: Cobo del
Rosal- Vives Antón, Derecho penal. Parte general, 3 a ed.; 1990, p. 396; Bajo Fernández,
Manual de derecho penal. Parte especial, "Delitos contra las personas", 2a ed., 1991, p.
154.
67
Cerezo Mir, Curso de derecho penal español, ps. 32 y 33.
68
Cerezo Mir, Curso de derecho penal español, p. 35. En estos casos, sin embargo,
es claro que la exclusión de la culpabilidad surge de la ausencia de capacidad de culpa-
bilidad y no de un supuesto estado de necesidad disculpante, como lo propone Cerezo
Mir.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 377

tificación, cuando la solución del conflicto está canalizada por un pro-

cedimiento específico o en general excluida"69. Los esfuerzos inter-
pretativos de la doctrina orientados a reducir el ámbito del texto ac-
tual del art. 20.5°, por otra parte, tienen las mismas dificultades que
ya han sido analizadas en relación a la legítima defensa, pues impli-
can reducciones teleológicas de la amplitud del texto de una causa de
justificación, cuya compatibilidad con la exigencia de la lex stricta
(prohibición de la analogía) ofrece serias dudas. En última instancia,
estamos ante una redefinición del deber de solidaridad dentro de
una sociedad libre e igualitaria, en la que los bienes más importan-
tes no necesariamente pueden ser salvados sin más consideraciones
a costa de los menos significativos.

a—Estado de necesidad por colisión de bienes o intereses

733. — A diferencia de la colisión de deberes, hay aquí un conflic-

to entre dos bienes de dispar valor.
1. Situación de necesidad. La base del estado de necesidad está
dada por la colisión de bienes, es decir, por el peligro inminen-
te de pérdida de un bien jurídico y la posibilidad de su salvación
lesionando otro bien jurídico de menor valor relativo.
Habrá peligro inminente cuando la pérdida de un bien jurídico
aparezca como segura o muy probable.
La situación de necesidad no debe haber sido creada por el titu-
lar del bien jurídico amenazado. Por lo demás, es indiferente si
proviene de la acción (antijurídica o no) de una persona o de
fuerzas naturales.
2. Acción necesaria. La justificación requiere en primer lugar que
la acción sea necesaria. La necesidad se debe apreciar de
acuerdo con los mismos criterios que fueron expuestos respec-
to del mismo requisito en la defensa necesaria70; la acción no es

69
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 427, donde subraya la importancia de
una "cláusula de adecuación".
70
Ver, supra,§ 51, c).
378 ENRIQUE BACIGALUPO

necesaria si el peligro podía evitarse de otro modo, es decir, sin

lesionar el bien jurídico.

734. — El bien salvado debe ser de mayor jerarquía que el sacrifi-

cado, de lo contrario faltará el efecto justificante. La determinación
de la mayor jerarquía es problemática. En primer término se formu-
ló el principio de la ponderación de bienes, según el cual debía estar-
se a la comparación de la jerarquía de los bienes jurídicos en colisión
(por ejemplo: vida y propiedad; propiedad e integridad corporal; ho-
nor y libertad, etcétera). Contra este principio se sostiene que "limi-
ta la ponderación a bienes jurídicos considerados como si fueran una
necesidad estática, aunque el conflicto que caracteriza un estado de
necesidad está determinado por numerosos otros factores"71. Por lo
tanto, se ha propuesto un punto de vista más amplio: el principio de
la ponderación de intereses, cuya misión sería la de permitir conside-
rar la totalidad de las circunstancias relevantes para la situación72.

735. — Este principio de la ponderación de intereses no ofrece di-

ficultades respecto del texto del Código Penal, que hace referencia a
la comparación entre el "mal" evitado y el "mal" causado.

736. — En concreto, es posible afirmar que, partiendo del estado

de necesidad como un conflicto de intereses y no sólo como un conflic-
to de bienes jurídicos, la ponderación de los intereses enjuego requie-
re tomar en cuenta otros factores que rodean al conflicto de bienes.
En este sentido, cabe señalar las siguientes reglas referentes a la
ponderación de la total situación que forma la base del estado de ne-
cesidad.

737. — Debe partirse de la relación jerárquica de los bienes jurídi-

cos enjuego, es decir, de los bienes jurídicos que colisionan. El orden
valorativo de estos bienes debe deducirse de la totalidad del ordena-

71
Lenckner, Der rechtfertigende Notstand, 1965, p. 94 y siguientes.
72
Lenckner, Der rechtfertigende Notstand, ps. 94 y ss.; Bockelmann, Strafrecht,
Allgemeiner Teil, p. 99; Samson, SystematischerKommentarzum Strafgesetzbuch, § 34,
n° 10; Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n°453; Hirsch, enLeipziger Kommen-
íar,10aed.,1985,§51,n°64.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 379

miento jurídico; las penas amenazadas en la legislación penal para

la violación de los mismos no son sino un indicio a efectos de la deter-
minación de la jerarquía de los bienes. Sin embargo, debe quedar cla-
ro que, en principio, queda excluida la justificación mediante el esta-
do de necesidad de acciones que importen la muerte de otro73.

738. — Lo decisivo será, sin embargo, no la relación jerárquica de

bienes, sino el merecimiento de protección de un bien concreto en
una determinada situación social. En este sentido, pueden conside-
rarse inclusive los intereses individuales del afectado o afectados por
la acción de estado de necesidad: no es posible justificar el aborto con-
tra la voluntad de la embarazada, aunque de esta manera se le salve
la vida.

739. — La acción realizada en estado de necesidad sólo resultará

justificada cuando la desproporción entre el interés que se salva y el
que se sacrifica sea esencial. En otras palabras, tiene que haber una
marcada diferencia en favor del interés que se salva.

740. — La comparación de bienes o intereses no autoriza, sin em-

bargo, la realización de acciones que afecten bienes individuales, co-
mo, por ejemplo, extraer un riñon a una persona para trasplantarlo
a otra a quien se salva la vida. En este caso la vida salvada es de ma-
yor jerarquía que la integridad corporal, pero el límite frente a los
bienes individuales excluye la posible aplicación del estado de nece-
sidad justificante74. La razón de esta limitación reside en que la ac-
ción necesaria, en el estado de necesidad, debe constituir "un medio
adecuado socialmente" para la resolución del conflicto. En otras pa-
labras: la sola preponderancia de un interés no es suficiente para la
justificación; se requiere además un juicio sobre la adecuación social
del medio utilizado para resolver el conflicto de intereses. En todo ca-

73
Lenckner, en Schónke - Schróder, Strafgesetzbuch, Kommentar, § 34, n° 23.
74
Samson, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 34, 16; Straten-
werth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 462; Bockelmann, Strafrecht, Allgemeiner Teil,
p. 99 y ss.; Blei, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1.1, p. 148; Gallas, enFestschriftfürMez-
ger, 1954, p. 325; Hirsch, enLeipzigerKomentar, n°75.
380 ENRIQUE BACIGALUPO

so, la diferencia valorativa de los intereses enjuego debe ser esencial.

En el supuesto del trasplante que hemos analizado antes ya faltaría
esta característica.

742.—No puede invocar el estado de necesidad quien está obliga-

do a soportar el peligro por su función social; por ejemplo, un bombe-
ro no se puede amparar en el estado de necesidad para salvar un bien
propio a costa de otro que desaparecería en el incendio; un militar no
podría invocar el estado de necesidad porque su vida corre peligro en
un combate, etcétera.

742. — Tampoco puede invocar el estado de necesidad quien ha

provocado por sí o en forma culpable la situación de necesidad75.
Ciertamente la justificación se excluye también cuando la provoca-
ción del estado de necesidad es intencional.

b —Estado de necesidadpor colisión de deberes.

Cumplimiento del deber y ejercicio de un derecho

743. — Las mismas pautas querigenla solución de los casos de es-

tado de necesidad por colisión de intereses son aplicables al caso de
la colisión de dos deberes que imponen al obligado, al mismo tiempo,
comportamientos contradictorios y excluyentes, de forma tal que el
cumplimiento de un deber determina la lesión del otro. La teoría se
divide entre los que consideran que un estado de necesidad propio
por colisión de deberes sólo se da cuando colisionan dos deberes de ac-
tuar76 y los que también aceptan un estado de necesidad por colisión
de deberes cuando colisionan un deber de actuar y otro de omitir77.

744. — La diferencia fundamental que existe entre la colisión de

deberes y la colisión de bienes o intereses reside en que, en la colisión
de deberes de igual jerarquía, el cumplimiento de uno de ellos tiene

75
Hirsch, en Leipziger Kommentar, § 51, n° 63.
76
Samson, Systematischer Kommentarzum Strafgesetzbuch, § 34, n° 27.
77
Así, Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 293; Schmidháu-
ser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 476.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 381

efecto justificante, aunque al mismo tiempo se lesione el otro: en to-

do caso se ha cumplido con un deber y el comportamiento no debería
ser antijurídico78.
Este punto de vista no es compartido, sin embargo, por un sector
considerable de la teoría, que, ante la colisión de deberes de igual je-
rarquía, sólo reconoce al que cumple con uno de ellos, lesionando el
otro, una causa de exclusión de la culpabilidad79. Esta posición, sin
embargo, no resulta convincente, pues el orden jurídico no puede po-
ner a una persona ante el dilema de obrar de una forma u otra bajo la
amenaza de que, de todos modos, lo hará antijurídicamente.

745. — Pertenece en realidad a este ámbito la problemática del

cumplimiento de un deber (art. 20.7°). Este sólo entrará en conside-
ración como causa de justificación en tanto colisione con otro deber y,
en este caso, la colisión se regirá por las reglas del estado de necesi-
dad por colisión de deberes. Por este motivo su legislación en disposi-
ciones autónomas es totalmente superflua. Naturalmente que el
ejercicio de "oficio o cargo" seguirá también estas reglas (a pesar de
que el Código Penal español parece considerarlos casos de ejercicio
de un derecho). El "oficio o cargo" sólo tiene efecto justificante en la
medida en que impone un deber específico al que lo desempeña.

746.—Por el contrario, no pertenece a este ámbito el llamado ejer-

cicio de un derecho. Este, en verdad, importa la realización de un ac-
to no prohibido: por lo tanto, en principio, el que toma una cosa mue-
ble propia (en ejercicio del derecho de propiedad) no realiza un hurto
justificado; tampoco comete allanamiento de morada (o violación de
domicilio) el que entra en su propia casa, ni viola secretos ajenos el
que lee sus propias cartas. Sin embargo, hay excepciones: la reten-
ción de cosas muebles autorizada por el Código Civil en el contrato de
depósito, por ejemplo, es causa de justificación respecto de la apro-

78
Samson, en Systematischer Kommentar zura Strafgesetzbuch, § 34, n° 2; Stra-
tenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 471; Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der
Unterlassungsdelikte, 1959, p. 137; Otto, Pflichtenkollision und Rechtswidrigkeitsur-
teil, 1965; 2a ed., 1974.
79
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 295; Gallas, Beitrage
zur Verbrechenslehre, p. 59 y ss.; Schmidháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 476 y
siguientes.
382 ENRIQUE BACIGALUPO

piación indebida (art. 252, Cód. Penal). De aquí se deduce que el lla-
mado ejercicio de un derecho sólo opera como causa de justificación
cuando recae sobre bienes o derechos ajenos. En estos casos se trata-
rá invariablemente de una autorización particular y específica para
la realización de un tipo penal, con lo que no se diferenciará en nada
de cualquier causa de justificación. De allí que las disposiciones que
regulan expresamente el ejercicio de un derecho como una causa que
excluye la antijuridicidad son totalmente superfluas.

c — El estado de necesidad por colisión de bienes

de igual jerarquía

747. — El estado de necesidad es también posible cuando colisio-

nan intereses de igual jerarquía. Esto está expresamente contem-
plado en el art. 20.5° del Cód. Penal, dado que la exclusión de respon-
sabilidad allí prevista sólo requiere, en este sentido, "que el mal cau-
sado no sea mayor que el que se trate de evitar". En estos casos la teo-
ría dominante considera que sólo se dará una causa de exclusión de
la culpabilidad80.

— §53 —
EL ERROR SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS
DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN

748. — La situación inversa a la anterior es la de la suposición

errónea por el autor de circunstancias objetivas que, de haber concu-
rrido, habrían justificado el hecho. Por ejemplo: el autor supone una
colisión de bienes jurídicos que en verdad no se da, pues era posible
salvar el bien mayor sin lesionar el menor.

749. — Las soluciones son aquí sumamente controvertidas. Una

primera posición sostiene que debe excluirse el dolo, pues a él perte-

80
Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal. Parte general, t. IV, p. 348 y ss., con
amplia información bibliográfica.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 383

nece la no suposición de circunstancias justificantes; si el error es

producto de un comportamiento descuidado del autor cabe aplicar la
pena del delito culposo, si éste es punible81.

750. — Otro punto de vista sostiene que esta solución es correcta

en sus resultados pero no en su fundamentación, pues no se trata de
un error sobre elementos del tipo sino de un error de prohibición que,
por lo tanto, no excluye el dolo. Para alcanzar los mismos resultados
se propone que se apliquen en forma analógica las reglas del error de
tipo, castigando así este error sui generis como si de aquél se trata-
ra82. Esta forma de resolver el problema permite no excluir el dolo y,
por lo tanto, tampoco la punibilidad de los partícipes, lo que no sería
posible si en el hecho del autor faltara aquél.

751. — De estas posiciones se separa la teoría de la culpabilidad,

para la cual estos casos presentan un error de prohibición y, dado que
sólo pueden afectar a la conciencia de la antijuridicidad, no excluyen
el dolo, debiendo ser tratados según las reglas de aquél83.
En consecuencia estaremos ante un delito doloso, que no será cul-
pable si el error sobre las circunstancias objetivas de la causa de jus-
tificación fue inevitable, pero que será punible con la pena del delito
doloso en forma atenuada si tal error era evitable.
Dentro de esta teoría hay un sector que sigue la llamada teoría li-
mitada de la culpabilidad, que entiende que en estos casos faltará el
disvalor de acción, pues el autor quiere obrar en la forma en que lo
permite el orden jurídico, y ello determina que no corresponda apli-
car la pena del delito doloso sino, eventualmente, la del culposo.

81
Roxin, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, p. 98 y ss.; Rudolphi, en Systema-
tischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 16, n° 10; Gimbernat Ordeig, Introducción
a la parte general del derecho penal español, p. 77; Torio López, La reforma penal y pe-
nitenciaria, 1980, p. 247.
82
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 499 y ss.; Jescheck, Lehrbuch des
Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 266.
83
Welzel, Das Deutsche Strafrecht, p. 168 y ss.; Hirsch, Negative Tatbestands-
merkmale, p. 314; Maurach, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 475 y ss.; Kauf-
mann, Armin, en "JZ", 1955, p. 37.
384 ENRIQUE BACIGALUPO

752. — La decisión en favor de una u otra de estas posiciones de-

pende de los resultados a que conducen. La teoría de la culpabilidad
(estricta), al considerar el error sobre los presupuestos de una causa
de justificación como un error de prohibición y excluir la pena sólo en
los casos de errores inevitables, permite una mejor protección de los
bienes jurídicos y exige un mayor esfuerzo por parte de quienes creen
obrar en una situación justificada.

753. — De todos modos, las diferencias entre una y otra teoría se

pueden reducir si se tiene en cuenta que, para juzgar sobre la necesi-
dad de la acción, es preciso ponerse en el momento en que el autor ac-
túa84. Es decir, la situación objetiva se debe juzgar ex-ante y no ex-
post. Por ejemplo: cuando "A" ve aparecer a un encapuchado con un
arma de fuego en una calle oscura y comprueba que se le acerca en
forma amenazante, habrá obrado justificadamente si se defiende
con su arma y le causa la muerte, aunque posteriormente se pruebe
que era una broma preparada por un grupo de amigos y que la vícti-
ma sólo llevaba un revólver de juguete. La consideración ex-ante de-
termina que la situación de legítima defensa se deba tener por acre-
ditada, aunque la consideración ex-post (fundada en el conocimiento
que es posible tener una vez ocurrido el hecho) indique que la acción
de defensa no era necesaria (en el ejemplo propuesto porque, tratán-
dose de una broma, el autor no corría peligro alguno que reclamara
la acción de defensa con resultado mortal). De esta forma, las causas
de justificación imponen al que quiere obrar amparado en ellas com-
portarse en la situación concreta como lo hubiera hecho "una perso-
na razonable"85.
De esta manera, igualmente, muchos casos de error sobre las cir-
cunstancias objetivas de una causa de justificación serían directa-
mente justificantes.

754. — El art. 14.3 del Cód. Penal regula el error de prohibición o

sobre la antijuridicidad y es inmediatamente aplicable a los errores
sobre las circunstancias objetivas de una causa de justificación. En

Kaufmann, Armin, en Festschrift fiir Welzel, p. 400 y siguientes.

Kaufmann, Armin, en Festschrift fiir Welzel, p. 402.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 385

efecto, tal disposición se refiere a los casos en que el autor ha actua-

do con la creencia errónea... de estar obrando lícitamente y no cabe
duda de que quien supone erróneamente la concurrencia de circuns-
tancias justificantes obra en la citada creencia.
El nuevo texto es —de todos modos— criticable porque también el
que ignora una circunstancia del tipo —por ejemplo, cree disparar
sobre una pieza de caza y lo hace sobre una persona escondida bajo
una mata— cree obrar lícitamente, pues ni tiene ocasión de pensar
en la ilicitud. El legislador ha incurrido en la falta de definir el error
del primer párrafo del artículo con referencia al objeto del mismo,
mientras en el párrafo segundo se hace la definición en relación con
el aspecto subjetivo del autor, sin reparar en que este último elemen-
to no permite una distinción adecuada porque alcanza a todas las es-
pecies de error86.

6
Bacigalupo, en LLespañola, 1981, p. 919 y siguientes.

25 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL