María Alejandra Guillot

 
Derecho a pensión: implicancia de los alimentos y compensaciones económicas (1)
 
I.- Introducción

El Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC), que se encuentra vigente desde el 1° de agosto de
2015, contiene innovaciones referidas a las relaciones de familia, que impactan en el derecho a
pensión, regulado en la normativa previsional.

Ello ocurre porque esta prestación tiene carácter sustitutivo(2), en el ámbito de la estructura familiar,
del ingreso que, en vida, aportaba la persona fallecida. El legislador previó diferentes situaciones
frente al desamparo que el deceso provoca, entre las que consideró el acceso al beneficio de
pensión por parte de quienes se encontraban unidos por el vínculo matrimonial, o quienes convivían
“en aparente matrimonio”; y, en su caso, la concurrencia entre conviviente-cónyuge.

Ahora bien, la realidad da cuenta de la transformación de la familia, que actualmente comprende no

sólo a la derivada del matrimonio y las uniones convivenciales (entre personas de igual o distinto
sexo), y que, a su vez, pueden conformar una familia ensamblada(3); sino que también incluye a los
hogares monoparentales. El derecho no debe ser indiferente a estos cambios, máxime cuando se
trata de la seguridad social; y dentro de ella, el derecho previsional, cuyos principios tuitivos y
universales afianzan la cobertura de riesgos de subsistencia.

Precisamente, el Código Civil y Comercial reconoce la constitucionalización del derecho familiar y se

afianza en el sistema de derechos humanos, desde su título preliminar (artículo 1°). De este modo,
amplía su protección más allá de la familia nacida del matrimonio, e incluye, en sus alcances, a las
surgidas de uniones convivenciales, a las familias monoparentales y a las ensambladas;
estableciendo derechos y garantías en cada caso, siendo concebido, el derecho alimentario, como
un derecho humano que surge del sistema internacional (artículo 75, inciso 22 de la Constitución
Nacional) (4).

Tanto para el matrimonio –artículo 431– como para las uniones convivenciales –artículo 519–  el
Código Civil y Comercial establece un deber de asistencia basado en la solidaridad familiar a partir
de la existencia de un proyecto de vida en común; y, si bien reconoce respecto de los esposos –tal
como se señaló en los Fundamentos del Anteproyecto– el valor axiológico de la cohabitación y del
deber moral de fidelidad, su incumplimiento no tiene efectos jurídicos debido a que el divorcio pasa a
ser incausado, al eliminarse los motivos subjetivos de ruptura del vínculo.

De este modo, el Código deja de lado el concepto “culpa” (que estaba arraigado en el viejo
Código Civil para valorar las consecuencias de la separación o el divorcio, especialmente cuando se
trataba de las obligaciones alimentarias) y, en cambio, establece alimentos y las pautas para su
fijación, mientras los cónyuges hagan vida en común o estén separados de hecho (artículo 432). Una
vez divorciados, esta obligación puede subsistir por acuerdo de partes o ante dos supuestos
excepcionales (artículo 434), atento la valorización del principio de autosuficiencia.

Como una nota distintiva entre la familia matrimonial y la familia convivencial, hay que precisar que
en el Código vigente no existe una obligación alimentaria para los convivientes, cuando cesa la
unión.

También en el Código Civil y Comercial se incorpora la figura de la compensación económica ante la

ruptura de la pareja, con fundamentos en la solidaridad familiar porque se considera que el
matrimonio o la unión convivencial no tienen que ser causa fuente de enriquecimiento o
empobrecimiento de un cónyuge o conviviente, a costa del otro. Se prevé la posibilidad que los
cónyuges y los convivientes acuerden o el juez establezca, compensaciones económicas que
aminoren un desequilibrio económico manifiesto (artículos 441 y 524, respectivamente).

Asimismo, el Código Civil y Comercial derogó la figura de la separación personal, de escasa

aplicación práctica(5).

El nuevo paradigma normativo de la familia impacta necesariamente en la pensión, cuyo carácter

sustitutivo es apreciado, conforme conceptos contenidos en la normativa específica: culpa, alimentos
regulados en función de ella, divorcio sancionatorio y separación personal; que fueron derogados por
el Código Civil y Comercial, al dar preponderancia a la autonomía de la voluntad, la igualdad y el
principio de autosuficiencia.

Existe una tensión derivada de las posibles contradicciones entre las normas aplicables a la pensión
y el Código Civil y Comercial,  además de un vacío legal en el derecho de la seguridad social en
cuanto al reconocimiento de otras estructuras familiares tales como los hogares monoparentales, las
familias ensambladas, las derivadas de uniones convivenciales o matrimoniales entre personas del
mismo sexo; circunstancias éstas que pueden producir situaciones de inequidad e inseguridad
jurídica cuando la Administración o el Juez apliquen la normativa vigente, al caso concreto.

De allí que urge una armonización entre el derecho previsional vigente y el Código, en la que
prevalezca este último, cuyas directrices responden a una realidad de la familia, con perspectiva de
derechos humanos.

Si bien el derecho previsional es especial, no pueden pasarse por alto sus fundamentos axiológicos,
que son netamente tuitivos respecto de la prestación alimentaria de pensión, que protege a la familia
del causante.

Precisamente por ello, nada más alejado de sus principios, que una visión sesgada y recortada de la
realidad, que el Código Civil y Comercial ha normado con una finalidad protectora máxima. Así, por
ejemplo, no resulta razonable verificar la conformación y requisitos de una unión convivencial a la luz
de una normativa especial que fue formulada cuando todavía no existía su regulación en un marco
general (como sí ocurre hoy) y por esto mismo obedece a la ideología de la época, donde era
impensado el matrimonio o una convivencia entre dos personas del mismo sexo, o que la violencia
de género fuera una causal válida de interrupción de la vida en común.

En el presente trabajo se analizarán las implicancias del derecho alimentario y las prestaciones
compensatorias reglados en el Código Civil y Comercial, respecto al acceso al beneficio de pensión. 
Se focalizará en la ruptura matrimonial, la concurrencia entre ex-cónyuge y conviviente, los alimentos
y las prestaciones compensatorias. Para facilitar su comprensión se hará previamente una referencia
al derecho alimentario entre cónyuges, a las compensaciones económicas y a la normativa
previsional referida al derecho a pensión.
 

II.- Derecho alimentario entre cónyuges y compensaciones económicas

En el Libro Segundo del Código –Relaciones de Familia– el Título I se refiere al Matrimonio y dentro
de éste se regulan los derechos y deberes derivados de su celebración –Capítulo 7, entre los que se
encuentra la prestación alimentaria (artículos 432 al 434). En el Capítulo 8 se introduce la figura de la
compensación económica (artículos 441 y 442).
El Título III legisla respecto de las uniones convivenciales, y en su  Capítulo 4 se establecen los
efectos del cese de la convivencia, donde se menciona el derecho a la compensación económica, de
modo similar al supuesto del divorcio (artículos 524 y 525).

II.- a) Alimentos entre cónyuges:

El artículo 432 CCyC determina la existencia de una obligación alimentaria recíproca entre los
esposos, durante la vida en común y durante la separación de hecho.

Una vez efectuado el divorcio, la prestación alimentaria entre los ex cónyuges es

excepcional y únicamente resulta obligatoria en los supuestos previstos expresamente en el artículo
434 CCyC o en caso que las mismas partes así lo convengan(6).

Las reglas supletorias que rigen esta obligación, en cuanto sean compatibles, son las relativas a los
alimentos entre parientes; de allí que el alimentado debe acreditar su necesidad, su falta de recursos
o la imposibilidad de obtenerlos y la posibilidad del alimentante, de proveerlos.

El artículo 433 CCyC fija determinadas pautas a tener en cuenta para la cuantificación de los
alimentos durante la vida en común y la separación de hecho, entre ellas:
 

- el trabajo dentro del hogar y la dedicación a los hijos,

- la edad y el estado de salud de ambos cónyuges,

- la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo por parte de quien requiere

los alimentos,

- la situación patrimonial de ambos (durante la convivencia y durante la separación de hecho),

- el tiempo de la unión matrimonial, si los cónyuges conviven, y, en caso de estar separados

de hecho, el tiempo de cohabitación y de la separación.

También en el artículo 433 se establecen las causales de cese de la obligación alimentaria entre
cónyuges:
 

1) desaparición de las causas que los justificaron,

2) unión convivencial del alimentado, ya que la asistencia económica debe provenir de su

conviviente y

3) que se configure alguna causal de indignidad del alimentado (artículo 2281 CCyC).

Por aplicación del principio de autosuficiencia y del postulado de “igualdad de oportunidades”  se

procura que cada uno de los cónyuges pueda sostenerse por sí mismo en el nuevo proyecto de vida
que emprenda, sin que exista una dependencia económica del otro, para evitar las situaciones
desagradables que el sometimiento económico genera. En este sentido, se afirma que no se propicia
un abandono del esposo que se encuentra en una situación de vulnerabilidad, sino que la prestación
alimentaria queda reservada a las situaciones excepcionales previstas en la norma(7).
El artículo 434 CCyC prevé dos supuestos de alimentos post divorcio:
 

1) Enfermedad grave del cónyuge, preexistente, que le impide proveerse su sustento.

2) Carencia de recursos propios suficientes ni posibilidad de procurárselos del cónyuge.

De acuerdo al carácter restrictivo de la obligación alimentaria, el quantum de la cuota es fijado para

cubrir las necesidades de subsistencia, y se tienen en cuenta la edad y estado de salud de ambos
esposos, la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo por parte de quien solicita
alimentos, así como la atribución de la vivienda familiar (artículo 433, incisos b, c y e, CCyC).

La norma estipula un lapso para la obligación alimentaria, ya que no puede extenderse más allá
del número de años que duró el matrimonio; por lo que se extinguen al vencimiento del plazo por
el que se estipularon; y no procede a favor del que recibe una compensación económica, por
cuanto son excluyentes entre sí.

En cuanto al cese, el artículo 434 CCyC reitera las causales del artículo 433 del mismo cuerpo legal.

El Código ha cambiado de modo significativo la prestación alimentaria con posterioridad al divorcio,

por lo que, una vez dictada la sentencia que pone fin al vínculo matrimonial, el deber alimentario
entre los ex cónyuges se debilita, pero no desaparece ya que deben socorrerse ante situaciones
excepcionales: falta de recursos propios suficientes e imposibilidad razonable para procurárselos por
sí mismo; sin embargo no procede si quien pretende el derecho alimentario percibió la prestación
compensatoria en los términos de los artículos 441 y 442 CCyC(8).

II.b) Prestaciones Compensatorias

Esta novedosa figura utilizada en el derecho comparado –prevista como un efecto del divorcio y
también como un resultado posible en relación al cese de las uniones convivenciales–, es delineada
en el Código Civil y Comercial como una herramienta que promueve la responsabilidad familiar,
cuando existe una desigualdad patrimonial causada por la asignación de roles y responsabilidades
en la pareja matrimonial o convivencial, que pueden llevar, por ejemplo, a postergaciones y
renuncias de desarrollo personal y profesional. Se persigue “compensar” el perjuicio económico que
la ruptura de la pareja provoca a uno de sus miembros, pero no busca igualar patrimonios ni
tampoco garantizar el nivel de vida que se tenía mientras estaban juntos; se expresa mediante una
prestación de contenido económico(9).

La compensación económica en el divorcio está regulada en los artículos 441 y 442 CCyC, donde se
establece que puede consistir en:
 

- Una prestación única,

- Una renta por tiempo determinado o,

-  Una renta por plazo indeterminado.

La renta por un tiempo indeterminado sólo es admisible entre cónyuges y es

excepcional, además excluye el reclamo alimentario (artículo 434 CCyC).
Se especifican distintas modalidades de pago: en dinero, con el usufructo de determinados bienes, o
conforme lo acuerden las partes o lo decida el magistrado.

Se fijan, asimismo, las pautas para su procedencia mediante una enumeración que no es taxativa y
que el juez debe tener en cuenta, cuando las partes no se han puesto de acuerdo en el convenio
regulador del divorcio (fuente convencional): estado patrimonial de cada uno de los esposos al inicio
y a la finalización de la vida matrimonial, la dedicación de cada uno a la familia y a la crianza de los
hijos, la edad y el estado de salud de los cónyuges e hijos, entre otros.

Esta prestación no está relacionada con la culpa o la inocencia en el divorcio, y como tal tres
condiciones fácticas deben reunirse para su procedencia:
 

1) Existencia de un desequilibrio manifiesto de un cónyuge respecto al otro.

2) Que este desequilibrio lleve a un empeoramiento en la situación del cónyuge que la

reclama.

3) Que tenga por causa el matrimonio y el divorcio(10).

El artículo 442 CCyC contiene un plazo de caducidad de seis meses para reclamar la compensación
económica, que debe contarse a partir del dictado de la sentencia que decreta el divorcio; y por el
que se procura que las cuestiones patrimoniales sean resueltas al momento del divorcio y no mucho
tiempo después.

Recientemente, se ha indicado que “La ex cónyuge tiene derecho a percibir una compensación
económica en los términos del artículo 441 del Código Civil y Comercial de parte de su ex marido,
toda vez que a partir del cese de la convivencia conyugal de 27 años, su situación patrimonial se vio
gravemente desmejorada, a diferencia de lo que ocurrió con el otro cónyuge, quien tuvo un buen
pasar, provocándose, así, un desequilibrio que tuvo causa adecuada en la ruptura del vínculo;
máxime al tener en cuenta que durante la vigencia del matrimonio, la mujer puso bienes propios –
casa de veraneo y hogar conyugal– al servicio de la dinámica familiar” (conf. CNCiv, Sala I, “M.L., N.
c/D.B., E.A. s/fijación de compensación”, sentencia del 31 de mayo de 2019(11)).

En este caso, en el que se confirmó lo decidido en la anterior instancia, es también interesante

y enriquecedor el abordaje desde la perspectiva de género –elemento crucial para dilucidar,
con equidad, estas cuestiones–, efectuado por la magistrada actuante.  Así puntualizó, con
agudeza, que: “En definitiva, de las pruebas de autos se deduce que la división de roles entre los
cónyuges M.L. y D.B., basada en estereotipos de género, encuentra causa adecuada en el
matrimonio y provoca que, tras su ruptura, la posición económica de la mujer sea claramente inferior
a la del hombre, y su capacitación laboral y posibilidad de acceso al empleo resulte escasa, máxime
teniendo en cuenta que la Sra. M.L. cuenta en la actualidad con 70 años” (conf. sentencia dictada
por el Juzgado Nacional en lo Civil N° 92, en los mismos autos, de fecha 17/12/2018).

Asimismo, en otro pronunciamiento se señaló que “… tal como exige el art. 441 CCN, para que se
ponga en marcha este mecanismo, debe haberse producido un desequilibrio económico manifiesto,
sin importar el estado de necesidad de uno u otro, pero que llevan a un grado de desigualdad de
oportunidades y en la inserción para afrontar la vida después de la ruptura, en forma independiente,
cada uno de ellos … Lo equitativo y razonable no es aquí la búsqueda de una nivelación o igualación
patrimonial entre las partes, sino la recomposición del correspondiente a uno de ellos por el
“empobrecimiento” –generalmente por la frustración o postergación del crecimiento propio, pérdida
de chances u oportunidades y ayudas que hubiere brindado– a la par y vinculado al ‘enriquecimiento’
del otro, durante la convivencia” (conf. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín, “G.,
M.A. c/D.F., J.M. s/alimentos”, sentencia del 25 de octubre de 2016).

En las uniones convivenciales, la compensación económica está reglada en los artículos 524 y 525
CCyC, y es similar a la regulada para el matrimonio; con la excepción de que no procede la
compensación por tiempo indeterminado, ya que existe un límite temporal: no puede ser mayor a los
años de duración de la convivencia. También, ante la muerte o ausencia con presunción de
fallecimiento de uno de los convivientes, el otro puede presentarse en el juicio sucesorio y pedir la
compensación a los herederos del causante.

Se presentan diferencias entre el derecho alimentario y las compensaciones económicas porque,

pese a que éstas se apoyan en la solidaridad familiar, no tienen naturaleza asistencial y sí
patrimonial, al corregir situaciones de desigualdad.

Además, como se indicó, existe una incompatibilidad entre las prestaciones económicas y los
alimentos con posterioridad al divorcio (artículo 434 CCyC), porque no se pueden reclamar si ya
se ha recibido una compensación; exclusión que revaloriza el principio de autosuficiencia y destaca
lo restrictivo del derecho alimentario post divorcio.

Las principales distinciones pueden resumirse en que las compensaciones económicas no atienden

a la subsistencia sino que buscan enmendar el desequilibrio patrimonial que se manifiesta por el
enriquecimiento injusto del obligado al pago; es decir que ponderan, en el caso particular, cuánto
afectó al desarrollo económico de cada uno de los cónyuges o convivientes, tanto el matrimonio
como el divorcio en un caso y la convivencia y su cese, en el otro. A diferencia de los alimentos, no
tienen en cuenta una situación de necesidad ni tampoco pueden ser modificables, ya que atienden a
las circunstancias precisas al momento de la ruptura de la pareja.
 

III.- Derecho a pensión: normativa previsional vigente respecto a los cónyuges y convivientes

El beneficio de pensión, que se otorga a los causahabientes (beneficiarios) cuando fallece la persona
a cuyo cargo se encontraban, tiene carácter sustitutivo de los ingresos que, en vida, aportaba el o la
causante al grupo familiar; por ello se intenta paliar, con esta prestación, el estado de necesidad
derivado de la falta del sostén económico. CFSS, Sala I, “Larralde, Adriana c/ANSeS s/pensiones”,
sentencia del 25/04/2011).

Debe tenerse presente que el derecho pensionario de los causahabientes surge en virtud de un título
que otorga la ley, por lo que se es continuador  legal por derecho propio y no por carácter hereditario
(conf. doctrina de la CSJN, “Salgueiro, Élida Josefa c/ANSeS s/reajustes por movilidad”, sentencia
del 3/12/02) (12).

El artículo 53 de la Ley 24.241 –que rige actualmente– define los derechohabientes que acceden a la
pensión, entre los que se encuentran el viudo, la viuda y los convivientes. Cuando se refiere a la
concurrencia entre cónyuge y conviviente, le atribuye a la culpa y a los alimentos, un rol
preponderante. Dispone, en lo pertinente, que: “En caso de muerte del jubilado, del beneficiario de
retiro por invalidez o del afiliado en actividad, gozarán de pensión los siguientes parientes del
causante:
 

a) La viuda.
 b) El viudo.

c) La conviviente.

d) El conviviente.

... En los supuestos de los incs. c) y d) se requerirá que el o la causante se hallase separado de
hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en
aparente matrimonio durante por lo menos 5 años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El
plazo de convivencia se reducirá a dos años cuando exista descendencia reconocida por ambos
convivientes. El o la conviviente excluirá al cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido declarado
culpable de la separación personal o del divorcio. En caso contrario, y cuando el o la causante
hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o éstos hubieran sido demandados judicialmente,
o el o la causante hubiera dado causa a la separación personal o al divorcio, la prestación se
otorgará al cónyuge y al conviviente por partes iguales.”

Por su parte, el vigente artículo 1º de la Ley 17.562 –B.O. 5/12/1967, según la modificación
introducida por la Ley 23.263– establece: “No tendrán derecho a pensión: a) El cónyuge que, por su
culpa o por culpa de ambos, estuviera divorciado o separado de hecho al momento de la muerte del
causante, excepto cuando el divorcio hubiera sido decretado bajo el régimen del art. 67 bis de la Ley
2.393 y uno de los cónyuges hubiera dejado a salvo el derecho a percibir alimentos”.

En el texto de la norma se han subrayado las referencias tanto a los alimentos como a la culpa, así
como también la necesidad de acreditar un período de cinco años de convivencia para acceder al
beneficio.

Se reitera la necesidad de superar las discordancias existentes entre el sistema previsional

actualmente vigente y la ley civil general, integrando aquél con el Código, para soslayar las
contradicciones y omisiones que perjudican a quienes peticionan este tipo de derechos alimentarios
y que, a continuación, serán reseñadas.
 

IV.- La pensión frente a los alimentos y prestaciones económicas regulados en el Código Civil
y Comercial

Existen diferentes situaciones a considerar, para el otorgamiento del beneficio de pensión,  según se
trate de las parejas unidas por el vínculo matrimonial o que integran una unión convivencial. A fin de
determinar más claramente el análisis, se contrapondrán la normativa previsional vigente y los
preceptos del Código Civil y Comercial, en cada una de ellas.

IV.a) Separación de hecho:

En este caso, la subsistencia del vínculo matrimonial juega a favor del cónyuge supérstite en el
ámbito de la normativa previsional vigente de la mano del concepto “culpa“: se presume su inocencia
mientras no se demuestre categóricamente lo contrario, aun cuando se trate de casos en que se
concurre con el o la conviviente. De este modo, al cobrar relevancia las causales subjetivas de la
ruptura matrimonial y dejarse de lado el carácter sustitutivo de la prestación, en muchas
oportunidades ha obtenido el beneficio alguien que no dependía económicamente del causante y
hasta ha llegado a coparticipar (en partes iguales), con la persona que sí convivió hasta que ocurrió
su deceso y, por ende, estaba realmente bajo su amparo.
El Código Civil y Comercial regula el deber alimentario de los cónyuges separados de hecho y por
ello, conforme estas pautas, si el causante otorgaba alimentos existe un estado de necesidad
derivado de su deceso, que haría procedente la pensión.

En este sentido, la Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social, armonizó la normativa
previsional con los preceptos del Código Civil y Comercial y examinó el derecho a pensión de los
cónyuges separados de hecho, desde el carácter sustitutivo del beneficio pretendido: “Una vez
reivindicado el carácter sustitutivo del beneficio pretendido (pensión), resta analizar si en el caso de
autos se han arrimado elementos de prueba fehacientes sobre la situación de desamparo que
produjo a la actora, el deceso del cónyuge de quien se había separado años antes, que justifique
que el sistema previsional concurra a suplir el aporte económico interrumpido como consecuencia de
esa muerte. La respuesta negativa se desprende… pues en sede administrativa quedó claro que la
mentada separación se produjo ‘sin mediar asistencia alimentaria’, desde que la actora se sostuvo
merced a su propio trabajo (ver su declaración y la de dos testigos … de las actuaciones
incorporadas digitalmente) y esa evidencia no se modificó en sede judicial, desde que no se produjo
prueba alguna al respecto, siendo que esa carga procesal pesaba sobre la parte actora (artículo 377
CPCCN)” (conf. CFSS, Sala III, “Torres Fortunata c/ANSeS s/pensión”, sentencia del 29 de octubre
de 2018).

Cabe acotar que, en el Código Civil y Comercial, la obligación alimentaria recíproca que abarca el
período de la separación de hecho (artículo 432) está orientada por el principio de autosuficiencia (se
pondera el tiempo de cohabitación y el de separación); sin embargo, esta variable no es
contemplada para el otorgamiento de la pensión en el derecho previsional vigente.

Puede ocurrir que, iniciado el trámite de divorcio, el cónyuge separado de hecho aun perciba
alimentos por parte del alimentante y ocurra el deceso de éste, sin haberse arribado a una sentencia.
Así, si los alimentos han sido pautados por determinado tiempo por aplicación del principio de
autosuficiencia, la percepción de por vida del beneficio resulta contrario a aquél. Si ya se dictó
sentencia, y los alimentos no se convinieron o no fueron peticionados en vida del causante, no
corresponde el otorgamiento de la pensión al ex cónyuge supérstite.

IV. b) Divorcio:

En el caso del ex cónyuge divorciado, para franquear el acceso a la pensión en los términos del
artículo 1° de la Ley 17.562 y artículo 53 de la Ley 24.241, se tienen en cuenta dos elementos: la
culpa y los alimentos, valorados de acuerdo a la letra del código civil derogado.

Ahora bien, como se resaltó, el Código Civil y Comercial deja de lado la culpabilidad al regular un
divorcio incausado; y respecto de los alimentos, el elemento que incide es la vulnerabilidad
(obligatorios) y la autonomía de la voluntad (voluntariamente pactados). Por ello, el derecho
previsional debe adaptar su normativa a este nuevo paradigma.

Si el art. 432 CCyC regula que con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe
en los supuestos previstos (art. 434 CCyC, en situación de vulnerabilidad) o por acuerdo entre las
partes; el derecho previsional debe integrarse en consonancia. Cuando el causante pagaba
alimentos (o estos habían sido reclamados en vida por invocación del artículo 434 CCyC) la pensión
debe abonarse al ex cónyuge teniendo en cuenta las condiciones regladas en el Código;
circunstancias éstas que una normativa armonizadora debe contemplar.

IV. c) Concurrencia ex cónyuge-conviviente:

Asimismo, cabe tener en cuenta que el texto del artículo 53 de la Ley 24.241, que otorga a los
convivientes(13) el derecho a pensión, condiciona su acceso a la acreditación de la vida en común por
un lapso de cinco años, que se reduce a dos cuando hay hijos en común; y en este punto también
existen diferencias con el Código Civil y Comercial, ya que éste fija, un período no inferior a dos
años, sin distinguir cuando hay descendencia en común o no (artículo 510 CCyC, inciso 3).

En la concurrencia conviviente-ex cónyuge pueden presentarse diversas situaciones conforme el

artículo 53 de la Ley 24.241: a) si el cónyuge supérstite es culpable de la separación personal o del
divorcio, no hay coparticipación en el beneficio; b) si el cónyuge supérstite no es culpable de la
separación personal o del divorcio, existe coparticipación en el beneficio cuando el causante
contribuía al pago de alimentos o estos habían sido demandados judicialmente y en caso que el
causante haya dado motivo a la separación personal o al divorcio.

Existe una cierta prevalencia del vínculo formal –matrimonial– en el espíritu de la regulación
previsional, que obliga a examinar la “culpa” y la “inocencia” en la ruptura matrimonial y también la
existencia de alimentos o su reserva; y, en base a ese resultado, se otorga la pensión. Desde esta
postura, resalta una vez más la falta de consideración de la realidad de quien verdaderamente
dependía (en menor o mayor medida) del aporte del causante, y que su ausencia provoca un
desajuste económico en el presupuesto del núcleo familiar.

La culpa es el elemento predominante tenido en cuenta para analizar el acceso a la pensión por
parte de la persona que se encuentra separada de hecho o divorciada del causante y concurre con el
conviviente, por ello la normativa actual se presenta regresiva con respecto al Código Civil y
Comercial.

El organismo de gestión previsional –Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS)– dio

un paso adelante en los casos de concurrencia en la pensión de conviviente y cónyuge separado/a
de hecho a partir del Acta de Interpretación del Comité de Coordinación, de fecha 7/4/2014, en la
que se distinguen dos elementos a considerar en el caso concreto: el vínculo matrimonial inexistente
en los hechos y el desentendimiento real entre cónyuges(14).

Un régimen jurídico armonioso es aplicable al caso concreto sin titubeos y proporciona seguridad
jurídica; por ello se requiere una necesaria coordinación y adaptación de la normativa referida a la
pensión –artículo 53 de la Ley 24.241 y artículo 1° de la Ley 17.562– a las pautas generales del
Código Civil y Comercial.

IV- d) Prestaciones Compensatorias y Pensión

Las prestaciones compensatorias, por su misma naturaleza patrimonial y no asistencial, no son

susceptibles, a diferencia de los alimentos, de generar derecho a pensión del ex cónyuge o del
conviviente, al producirse el deceso del obligado al pago.

No obstante ello, cuando las compensaciones económicas excepcionalmente son otorgadas por
tiempo indeterminado –circunstancia que de por sí excluye un ulterior reclamo alimentario–, ante el
fallecimiento del ex cónyuge obligado, el supérstite podría, en principio, reclamar el derecho a
pensión.

Cabe tener presente que los convivientes han sido excluidos del derecho a obtener una prestación
compensatoria por tiempo indeterminado; por ende no existe para ellos la posibilidad de solicitar la
pensión aduciendo esta circunstancia.
 
 Colofón

En consonancia con los propios fundamentos de la seguridad social, que tutelan a la persona y a su
núcleo familiar, se requiere que, con premura, la normativa previsional sea armonizada con los
lineamientos contenidos en el Código Civil y Comercial, que se apoyan en los derechos humanos.

Los profundos cambios de la dinámica familiar regulados en el Código, en especial lo referido al

divorcio y los alimentos, el reconocimiento de las uniones convivenciales, las prestaciones
compensatorias, la eliminación de la separación personal, entre otros; son realidades a las que el
derecho previsional no puede permanecer indiferente, más que se trata de acceder a un beneficio de
carácter alimentario como es la pensión.

 
Notas:

(1) Algunos de los conceptos que aquí se tratan han sido desarrollados por la autora en “Impacto del Derecho
Alimentario y de las Prestaciones Compensatorias en el Régimen Previsional” publicado en Revista de Derecho
de Familia N° 78, marzo de 2017, Ed. Thomson Reuters, p. 51 y ss.

(2) Conforme reiteradamente ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el fin que inspira el instituto
previsional de pensión, es “cubrir los riesgos de subsistencia frente a una situación de desamparo y de
ancianidad, proporcionando el sustento necesario para su manutención a quien recibió la asistencia del causante
en vida” (conf. CSJN, “Monteverde, Ángela L. c/Gendarmería Nacional s/ordinario”, sentencia del 9 de agosto de
2016).

(3) Es aquélla originada en el matrimonio o en la convivencia de hecho, y uno o ambos integrantes tienen hijos
nacidos con anterioridad a esta unión.

(4) Conf. Molina de Juan, Mariel F., “Alimentos a los Hijos en el Código Civil y Comercial”, publicado en
Suplemento Especial “Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental”
Directoras: Aída Kemelmajer de Carlucci y Marisa Herrera, Editorial La Ley, Mayo 2015.

(5) Otra novedad fue introducida en el artículo 2437 CCyC respecto del derecho sucesorio entre cónyuges,
porque, al dejarse de lado la culpa, el elemento determinante para su exclusión es el fin de la cohabitación: “El
divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de
la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges”.

(6) Es dable tener presente que, al suprimirse el divorcio causado, no existe atribución de culpa entre los
cónyuges que determine una obligación alimentaria.

(7) Conf. Herrera, Marisa – Caramelo, Gustavo – Picasso, Sebastián (Directores), “Código Civil y Comercial
Comentado”, Tomo II, Libro II, Artículos 401 a 723, Infojus, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos–
Presidencia de la Nación, Buenos Aires, 2015, p. 57.

(8) Conf. Zannoni, Eduardo, “Alimentos debidos entre ex cónyuges”, Diario La Ley, de fecha 31/10/2016.

(9) Conf. Molina de Juan, Mariel F., “Compensaciones económicas para cónyuges y convivientes. Preguntas
necesarias y respuestas posibles”, pub. en ADLA2015-24, 165-DJ09/12/2015,5.

(10) Conf. Herrera, Marisa - Caramelo, Gustavo – Picasso, Sebastián (Directores), op. cit., p. 75.

(11) Cita Online: Thomson Reuters, Información Legal, AR/JUR/16911/2019.

(12) Publicada en Revista de Jubilaciones y Pensiones, Tomo XIII-A- p. 544.

(13) Por su naturaleza protectoria, el derecho de la seguridad social es expansivo; así reconoció el derecho a
pensión de la conviviente a través de leyes provinciales y del ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
(ordenanzas 18.447, 18.990 y 27.944), y luego, a nivel nacional, con la normativa anterior a la Ley 24.241 –
Leyes 23.226 y 23.570 que modificaron a las Leyes 18.037 y 18.038-.

(14) Allí se entendió que: “una ponderación objetiva de la ruptura entre los cónyuges y una valoración del
carácter alimentario intrínseco al beneficio de pensión, llevan a representarnos el desamparo real del
causahabiente, a quien el causante contribuía, de alguna forma, en su sustento, y como la falta de éste provoca
un desequilibrio económico que merece ser atendido por las instituciones de la seguridad social. En esta lógica,
no parece razonable…que el fondo común de los beneficiarios asuma, a la muerte del causante, una obligación
alimentaria nunca ejercida en vida del mismo, a través del pago de una prestación previsional por la mera
existencia de un vínculo marital formal (sin sustrato), pudiendo ello eventualmente afectar el interés de otros
copartícipes que sí forman parte del núcleo familiar al que debe asistir la seguridad social. Que, en el mismo
sentido, así como en forma pretoriana primero, y con reformas legislativas luego se ha reconocido el derecho a
pensión ante la existencia de relaciones matrimoniales de hecho exentas de formalidades, así también resulta
razonable prescindir de las formalidades de un matrimonio en los hechos inexistente, con un real
desentendimiento de la suerte de cada cónyuge, a la hora de analizar el derecho a una prestación que,
nuevamente en los hechos, no viene a sustituir ningún ingreso del eventual reclamante ante el fallecimiento del
otro”. En el dictamen de ANSeS n° 5700 de fecha 6 de junio de 2014, “B.M.T. separación de hecho”, el
organismo, aplicando estos lineamientos, denegó la pensión solicitada a la ex cónyuge separada de hecho, al
considerar que no resulta compatible con la naturaleza jurídica de la pensión, su percepción por quien no se vio
afectado económicamente por el fallecimiento del causante, dado que, al estar separada de hecho, se había
desentendido de él (cuestión que también se evidencia en el hecho de haber pedido la prestación 6 años
después de producido el fallecimiento).