Causa nº 5351/2018 (Nulidad).

Resolución nº 16 de Corte
Suprema, Sala Segunda (Penal) de 7 de Mayo de 2018

Fecha de Resolución: 7 de Mayo de 2018

Movimiento: ACOGE RECURSO DE NULIDAD (M)

Rol de Ingreso: 5351/2018

Rol de Ingreso en Cortes de Apelación: 0 - Penal

Rol de Ingreso en Primer Instancia: O-22-2018 - TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO

PENAL VIÑA DEL MAR

Emisor: Sala Segunda (Penal)

Id. vLex VLEX-716579853

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Texto

Contenidos
 Primero

 Segundo

 Tercero

 Cuarto

 Quinto

 Sexto

 Séptimo

 Octavo

 Noveno
Santiago, siete de mayo de dos mil dieciocho.

Vistos:

El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Viña del Mar, en causa RUC N° 1600725473-7 y RIT
N° 22-2018, por sentencia de dieciséis de marzo de dos mil dieciocho, en procedimiento
ordinario condenó M.F.R.H. como autor del delito de Tráfico ilícito de estupefacientes, en grado
consumado, sorprendido el dos de agosto de dos mil dieciséis, a la pena de cinco años y un días
de presidio mayor en su grado mínimo y al pago de una Multa de cuarenta Unidades Tributarias
Mensuales.

La defensa del acusado dedujo recurso de nulidad contra dicha sentencia, el que fue admitido a
tramitación, celebrándose la audiencia para su conocimiento el diecisiete de abril recién pasado,
según da cuenta la respectiva acta agregada a estos autos.

Y considerando:

Primero
Que el recurso invoca la causal de nulidad de la letra a) del artículo 373 del Código Procesal
Penal, en relación con los artículos 19 N°s. 3, inciso sexto, y 5 de la Constitución Política de la
República, que garantizan el debido proceso legalmente tramitado y la inviolabilidad del hogar, y
artículos 83, 85, 93 letra g), 94 letra c), 131 y 205 del Código Procesal Penal.

Expresa, en síntesis, que el ingreso al domicilio del imputado donde se encuentra la droga que se
le atribuye en la sentencia, no fue autorizado, pues la firma del acta de entrada y registro se
efectúa con posterioridad a esa diligencia y una vez que el acusado ya se hallaba en la unidad
policial, exponiendo luego la prueba del juicio que respaldaría sus asertos. Por otra parte, señala
que ni un control de identidad, ni la detención por flagrancia o por orden judicial permitían a la
policía haber efectuado diligencias de investigación, como lo fue el traslado del acusado desde el
lugar donde se efectuó el control de identidad hasta su domicilio, desplazándose por más de 2
kilómetros.

Al concluir solicita que se anule el juicio oral y la sentencia, determinando el estado del
procedimiento en que debe quedar, a fin que el tribunal no inhabilitado que corresponda
disponga la realización de un nuevo juicio oral y, en definitiva, se excluya la totalidad de la
prueba ofrecida por el Ministerio Público de su acusación.

Segundo
Que en lo concerniente a los hechos que fundaron la acusación del Ministerio Público, la
sentencia impugnada tuvo por acreditado que “El día 2 de agosto de 2016, alrededor de las 19:30
horas, en la intersección de calle Los Sargazos con D., sector de Reñaca de esta ciudad, mientras
el personal policial efectuaba diligencias de vigilancia respecto de M.F.R.H., observaron que
éste, en el lugar mencionado, se encontró con M.N.C.V., y estando ambos al interior del vehículo
patente RG-2703, R.H. procedió a entregar a C.V. unos objetos.
Al efectuar a ambos individuos un control de identidad, el personal policial encontró en poder de
Mathias Cruz Vargas dos envoltorios de papel con 2,3 gramos netos de una sustancia que resultó
ser cannabis sativa, mientras que al acusado se le incautó la suma de $200.000 que mantenía
dentro de su billetera junto a un teléfono celular. Luego, el acusado autorizó en forma voluntaria
la entrada y registro a su domicilio.

Una vez que los funcionarios policiales ingresan al inmueble de avenida G.C.N.° 3707,
departamento 154, comienzan a registrarlo, descubriendo que R.H. guardaba en su interior siete
bolsas de nylon

HZQXFCKYKYtransparentes con cannabis sativa, droga que arrojó un peso neto de 192.8;
258.9; 31.2; 215.4; 499.8; 500.4 y 302.7 gramos, respectivamente en cada bolsa, haciendo un
total de 2001.2 gramos netos de cannabis sativa, destinada a su comercialización y/o
transferencia a terceros; asimismo, sobre un frigobar se encontraron dos balanzas digitales sin
marca de color gris.

Por último, en el balcón de la vivienda se encontraron nueve plantas del género cannabis sativa
con alturas que variaban entre 5 y 20 centímetros de altura, que el acusado cultivaba sin contar
con la autorización legal. En el inmueble se incautó, también, seis aparatos celulares, de
diferentes marcas.”

Estos hechos fueron calificados como delito de Tráfico ilícito de estupefacientes, en grado
consumado.

Tercero
Que en relación a la diligencia de control de identidad y a la detención del imputado, contexto en
el cual se habría autorizado por éste el ingreso a su domicilio, el fallo afirma que como
consecuencia de ese control de identidad, se halla “en poder de Mathias Cruz Vargas dos
envoltorios de papel con 2,3 gramos netos de una sustancia que resultó ser cannabis sativa,
mientras que al acusado se le incautó la suma de $200.000 que mantenía dentro de su billetera
junto a un teléfono celular” (cons. 9°), lo que constituye, en opinión de los sentenciadores, un
delito flagrante de tráfico de drogas, atendido que momentos antes los funcionarios policiales
habían visto la “entrega o transferencia” de parte del acusado a su acompañante de los dos
objetos de color blanco que, luego, resultado de la prueba orientativa, se determina que
corresponden a cannabis sativa (cons. 11°). Atendido lo anterior, los jueces estiman que, no
obstante la existencia de una orden de detención en contra del acusado, que impone conforme al
artículo 131 del Código Procesal Penal su traslado inmediato al tribunal de garantía o a la unidad
policial, de no ser posible lo primero, “Esta situación de flagrancia, ciertamente, altera la
dinámica propia de una mera detención por orden judicial, pues surge la necesidad de agotar las
diligencias que permitan verificar la existencia del delito, varias de las cuales, acorde previene el
artículo 83 del Código Procesal Penal, pueden ser realizadas en forma autónoma por la propia
Policía” (cons. 11°).

Cuarto
Que, a diferencia de lo afirmado por la sentencia en su considerando 11°, frente a este delito
flagrante, los policías no se encontraban facultados conforme al artículo 83 del Código Procesal
Penal, para llevar adelante autónomamente la diligencia de entrada y registro al domicilio del
acusado, sin instrucción del F. del caso.

En efecto, una simple lectura de los literales del citado artículo 83 evidencia que el legislador no
autoriza a las policías para determinar, autónomamente, la procedencia, pertinencia o utilidad de
esta diligencia, norma que, además, por conllevar la restricción de garantías fundamentales del
imputado, debe ser interpretada restrictivamente y no se puede aplicar por analogía, como
expresamente mandata el artículo 5 del Código Procesal Penal.

Tal conclusión en nada cambia por la circunstancia que el imputado autorice el ingreso al
inmueble, como lo reafirma el artículo 205, inciso 2°, del mismo código, en relación al ingreso
con autorización del propietario o encargado que trata el inciso 1°, al disponer que el funcionario
que practicare el registro “entregará al propietario o encargado un certificado que acredite el
hecho del registro, … y de aquél que lo hubiere ordenado”, es decir, el policía debe dar a conocer
al propietario o encargado el nombre del F. que instruyó la diligencia.A mayor abundamiento, si
bien el artículo 87 del Código Procesal Penal prescribe que el Ministerio Público “podrá impartir
instrucciones generales relativas a la realización de diligencias inmediatas para la investigación
de determinados delitos”, en el Oficio FN Nº 717-2017 que contiene instrucciones Generales
sobre Primeras Diligencias (actualización a septiembre de 2017, incluso posterior a los hechos de
autos), ninguna instrucción general relativa a la diligencia en estudio -ingreso y registro de
lugares cerrados- se entrega “determinadamente” respecto del delito de tráfico de drogas (sino
que se trata de manera general en relación al contenido de las actuaciones policiales autónomas,
sin abordarlo después en las “instrucciones generales por delito”).

Quinto
Que, así las cosas, resulta patente que los policías efectúan una diligencia que restringe los
derechos del imputado, a la privacidad e inviolabilidad de su domicilio, apartándose del estatuto
legal que regla la materia, pues tratándose de actuaciones de esa naturaleza, su realización debió
ser instruida por el F. a cargo, de manera que éste pudiera, de estimarlo necesario, participar de
la misma, a fin de dirigirla y controlar su correcta materialización, así como el respecto de los
derechos de los afectados con ella o, en todo caso, de no asistir, al menos dar las instrucciones
para que dicho fin se logre.

La necesidad de cumplir con lo anterior resultaba imperiosa en este caso, en el que se

controvierte por la defensa la existencia de la autorización de parte del acusado para el ingreso a
su domicilio, objetando que se hubiese entregado ese permiso para el inmueble al que se accedió
-en vez de a otro ubicado en otra comuna-, así como las circunstancias en que firmó la respectiva
acta, arguyendo que se suscribe después de la diligencia y sin que se le permitiera leer su
contenido.

Sexto
Que, de esa manera, aun cuando la sentencia establece como hecho cierto y que, por ende, no
puede ser desatendido en esta sede de nulidad, que existió una autorización del acusado para
ingresar al inmueble en que se halló la droga que constituye el objeto del delito atribuido (cons.
11°), tal autorización se obtiene sin previa instrucción del Ministerio Público, el que no había
ordenado tal diligencia -ni siquiera aparece que se le haya informado de la detención derivada
del control de detención- y, por ende, en los hechos, desde el control de detención en adelante, la
investigación estuvo dirigida por los policías, y no por el F., es decir, lo medular de la
investigación donde se obtienen los antecedentes probatorios esenciales para posteriormente
formular cargos contra el imputado y en la etapa en la que mayor riesgo existe de vulnerar los
derechos de éste y terceros -como alega la defensa ocurrió-, se dirige por agentes estatales no
autorizados para ello y, a espaldas, de aquella autoridad a quien la Constitución atribuye de
manera exclusiva esa potestad y responsabilidad.

Séptimo
Que, no ha pasado desapercibido para esta Corte, por lo difícil que resulta entender, que no
obstante que el acusado era persona conocida para los policías, así como su domicilio y su
vehículo, por haberse dirigido antes una investigación en su contra por la Fiscalía de Casablanca
en la que no se logró resultados, sólo tomaran conocimiento de que éste conducía el vehículo
materia de la vigilancia (según la versión de Jara Puebla, H.C. y C.V.) así como la existencia de
la orden de detención en su contra (como afirma H.C. y C.V.) al momento de controlar su
identidad, es más, el policía J.P. expresamente señaló en el juicio “Sí supo un tiempo antes de la
detención que existía una orden de detención del Juzgado de Garantía, pero no recuerda de qué
año era; entiende

H. los demás funcionarios también lo sabían” (el mismo tribunal considera “la información que
se manejaba por el mismo J.P. y por otros funcionarios de la Brigada en torno a la existencia de
una orden de detención vigente que mantenía el sujeto, emanada de un Juzgado de Quilpué”), lo
que importa que, dado que el acusado era persona conocida de los policías, éstos no debieron
realizar ninguna actuación -punto de vigilancia, seguimiento y control de identidad a los
ocupantes del vehículo- distinta a su directa detención y traslado inmediato al tribunal de
garantía, lo que viene a refrendar los cuestionamientos expuestos al actuar autónomo de los
policías en este caso.

Octavo
Que en vista de todo lo antes razonado, la manifestación del acusado que los jueces de la
instancia consideran voluntaria, no es sino el colofón de una serie de graves irregularidades
cometidas por los policías que iban dirigidas desde su inicio a conseguir esa manifestación, con
el objeto de poder ingresar al inmueble respecto del que de antemano tenían antecedentes que se
encontraría droga.

Los policías, en vez de solicitar al Tribunal de Garantía competente, por medio del Fiscal a cargo
de la investigación, la orden de entrada y registro al domicilio en que creían se mantenía la droga
por el imputado, realizan una serie de actuaciones, de manera autónoma y a su antojo, sin control
ni supervisión del Ministerio Público, a fin de poner al encartado en la situación ya descrita en la
que se obtiene su permiso para dichas diligencias, resultado del cual se produce el hallazgo de la
droga.

Noveno
Que, en definitiva, cuando los jueces del fondo valoraron en el juicio y en la sentencia que se
pronunció los referidos antecedentes revestidos de ilegalidad, se incurrió en la materialización de
la infracción a las garantías constitucionales del imputado que aseguran su derecho a un debido
proceso y a que la sentencia que se pronuncie por el tribunal sea el resultado de una
investigación y un procedimiento racionales y justos, por cuanto dicha exigencia supone que
cada autoridad actúe dentro de los límites de sus propias atribuciones, como lo señalan los
artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, lo que en este caso quedó de
manifiesto que no ocurrió, infracción que sólo puede subsanarse con la declaración de nulidad
del fallo y del juicio que le precedió, y dada la relación causal entre las diligencia censuradas -el
ingreso y registro del domicilio del acusado- y la prueba de cargo obtenida, como ya se anotó, se
retrotraerá la causa al estado de verificarse un nuevo juicio con exclusión de los elementos de
cargo obtenidos con posterioridad al control de identidad al que es sometido el acusado el día 2
de agosto de 2016, como se dirá en lo resolutivo.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 373, 377 y 384 del Código Procesal Penal, se acoge
el recurso de nulidad deducido a favor de M.F.R.H. y, en consecuencia, se invalidan la sentencia
de dieciséis de marzo de dos mil dieciocho y el juicio oral que le antecedió en el proceso RUC
N° 1600725473-7 y RIT N° 22-2018 del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Viña del Mar, y
se restablece la causa al estado de realizarse un nuevo juicio oral ante tribunal no inhabilitado,
excluyéndose del auto de apertura todos los antecedentes probatorios obtenidos con motivo de la
detención del acusado el día 2 de agosto de 2016.

Acordada contra el voto de los Ministros Sres. K. y Cisternas, quienes estuvieron por rechazar el
recurso atendido que el cuestionamiento formulado en éste se funda exclusivamente en sostener
que la autorización de entrada al inmueble no fue entregada por el acusado en forma previa a la
concreción de esa diligencia, sino con posterioridad en la unidad policial, alegación que se opone
a los hechos fijados en la sentencia y que, al no haberse atacado mediante la respectiva causal de
nulidad, imponen a esta Corte estarse aquéllos, sin que tampoco, por prohibirlo así el artículo
379 del Código Procesal Penal, el arbitrio pueda ser acogido por un “motivo distinto del
invocado por el recurrente”, al no tratarse de la situación de excepción reglada en la misma
norma. Sin perjuicio de lo anterior, y habiendo dado por verdadero los jueces que el imputado
autorizó voluntariamente el ingreso a su domicilio, donde se encontró la droga, si bien, para
realizar esta actuación no se consultó al Ministerio Público, tal omisión no parece sustancial a
juicio de estos disidentes, desde que la instrucción usual en este caso, como por lo demás se
desprende del propio artículo 205 del Código Procesal Penal, precisamente la constituye el
solicitar por los propios policías la autorización al propietario o encargado del inmueble en forma
previa a recabar la judicial a través de la Fiscalía, en caso de no obtener aquélla.

Regístrese y devuélvase con su agregado.

Redacción a cargo del Ministro Sr. J. y de la disidencia sus autores. Rol Nº 5351-18.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. M.J.A., C.K.L., L.C.R.,
M.V.R., y J.D.O. No firma el Ministro Sr. J., no obstante haber estado en la vista de la causa y
acuerdo del fallo, por estar con permiso.En Santiago, a siete de mayo de dos mil dieciocho, se
incluyó en el Estado Diario la resolución precedente.

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser validado en

http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa.