UNIVERSIDAD PERUANA “LOS ANDES”

FACULTAD

DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESPECIALIDAD

DERECHO

MODALIDAD de Estudios

DISTANCIA

“PARRICIDIO”

MONOGRAFÍA PARA EL CURSO DE MÉTODO DE ESTUDIO

Presentado por :

Semestre : I

Sección :

Año Académico : 2009-II

Huancayo – Perú

2009

1
La presente monografía lo dedico a mis

seres queridos, quienes me estimulan

para continuar estudiando el Derecho.

2
 INTRODUCCIÓN

En nuestra sociedad se dan casos frecuentes en los que la mujer es engañada,

llegando al extremo de que el cónyuge adúltero entable una unión de hecho engañando a esta

tercera persona, quien esta desprotegida ante la ley, frente a esta cruda realidad el derecho no

puede permanecer de espaldas, se requiere una pronta solución a este tema tan controversial,

que es precisamente sobre lo que versa la presente monografía, ya que trato de demostrar que

la concubina engañada por un hombre casado tenga protección jurídica, equiparando sus

efectos a las del matrimonio.

El problema general del presente trabajo es ¿Cuáles son los efectos jurídicos de la

unión de hecho? y el objetivo general es Determinar cuáles son los efectos jurídicos de la

unión de hecho.

El método general que se uso es el Análisis- síntesis porque descompondré la unión

de hecho en sus partes de manera racional con la finalidad de estudiarlos en forma crítica y

reflexiva, luego de ello lo reconstruiré en su integridad reuniendo sus partes, para finalmente

lograr la comprensión total y precisar su inconstitucionalidad.

Para le presente investigación adopto el principio constitucional de igualdad ante la

ley, según el cual todos tenemos derecho a ser tratados iguales ante la justicia, entendiéndola

en su tripe dimensión, como valor, como principio y como derecho fundamental. Esto no

quiere decir que son tres igualdades distintas sino que en realidad son tres enfoques de la

misma realidad.

3
 La norma bajo polémica es el Artículo 326° del Código Civil el cual no protege al

concubino engañado cuando el cónyuge adúltero entabla una unión de hecho con esta por lo

que propongo su modificación.

La presente monografía se divide en tres capítulos en el CAPÍTULO I abordamos la

METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN, en el CAPITULO II desarrollamos el

MARCO TEORICO y finalmente en el CAPITULO III desarrollamos el RESULTADO,

DISCUSIÓN Y PROPUESTA

La conclusión principal de la investigación es que los efectos jurídicos de la unión

de hecho son semejantes a los del matrimonio en cuanto sean aplicables, hasta su disolución.

Excepto en el caso de que uno de los concubinos haya sido casado, quedando totalmente

desprotegido el concubino engañado.

La sugerencia principal es la modificación incorportando un párrafo al Art. 326° del

Código Civil de la siguiente manera: “Quien haya entablado una unión de hecho con un

casado, habiendo sido engañado respecto a su estado civil, tiene los mismos derechos y

deberes de los que nacen del matrimonio.””

Espero haber abordado y desarrollado correctamente un tema tan importante con el

que me avoca, lo que será mi mayor estímulo.

La Alumna.

4
 ÍNDICE

Pg.

DEDICATORIA

INTRODUCCIÓN

“PARRICIDIO”

CAPÍTULO I

METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1. DESCRIPCIÓN O CARACTERIZACIÓN DEL PROBLEMA

10
1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
10
1.2.1. PROBLEMA GENERAL
11
1.2.2. PROBLEMAS ESPECÍFICOS
11
2. JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA
11
2.1. APORTE TEÓRICO.
12
2.2. APORTE PRÁCTICO.
12
2.3. APORTE SOCIAL.
12
3. OBJETIVOS DE INVESTIGACIÓN
12
3.1 OBJETIVO GENERAL
13
3.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS
13
4. MÉTODO GENERAL DE INVESTIGACIÓN
13
5. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE INFORMACIÓN
13
5.1. TÉCNICA

5
 5.2. INSTRUMENTO 13

13

13

CAPITULO II

MARCO TEÓRICO

1. Unión de Hecho

1.1. Definición

1.2. Familia de hecho y la familia de derecho 15

1.3. Relaciones afectivas no matrimoniales 15

A. Concubinato: 16

B. Convivencia more uxorio: 18

1.4. La familia de hecho 18

A. Pluralidad de personas: 19

B. Convivencia: 20

C. Asistencia económica: 20

D. Lazos de afecto 20

E. Este afecto puede provenir de una relación de pareja 20

F. Autoridad: 21

2. ELMATRIMONIO 21

2.1. Concepto: 21

2.2. Matrimonio como Contrato 22

A. Tesis Contractualista: 22

a) La concorde voluntad de las partes 22

b) La materia u objeto del matrimonio es ajena también al contrato 24

c) Todas las normas de los contratos 24

6
 2.3. Matrimonio como Acto Jurídico 24

A. Tesis Institucional.- 24

B. Este conjunto de normas están impuestas por el Estado 24

24

CAPITULO III 24

RESULTADO, DISCUSIÓN Y PROPUESTA

PROPUESTA DE LA INVESTIGACIÓN

CONCLUSIONES 26

SUGERENCIAS

BIBLIOGRAFÍA

ANEXOS

7
 TÍTULO:

PARRICIDIO

8
 CAPÍTULO I

Titulada: METODOLOGÍA DE INVESTIGACIÓN

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1. DESCRIPCIÓN O CARACTERIZACIÓN DEL PROBLEMA

Conforme el texto de la ley penal vigente y la dogmática dominante el PARRICIDIO

es el homicidio agravado por el conocimiento que tuvo el agente, el vínculo de

parentesco consanguíneo en línea recta que lo unía a la víctima o por el conocimiento

del vínculo jurídico existente con ella por acto de matrimonio civil, adopción civil o

concubinato legalmente amparado.

En nuestra legislación penal se sanciona con pena privativa de libertad de 15 años, ello

considero no es suficiente por cuanto se trata de un delito grave que desvalora al ser

humano de manera extrema.

9
 La fundamentación de la gravedad del parricidio en la legislación peruana es el de «la

mayor culpabilidad del autor presumida objetivamente a partir de la complicación

profunda de las relaciones interpersonales con acumulación de tensiones durante la

convivencia»

Por dicho motivo considero que el delito de parricidio debe ser castigado con una pena

mucho mas severa a fin de garantizar la estabilidad social y el respeto por la vida

humana.

1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

1.2.1. PROBLEMA GENERAL

¿Cuál es el fundamente de la pena en el delito de parricidio?

1.2.2. PROBLEMAS ESPECIFICOS

¿Qué relación existe entre el parricidio y la paz social?

¿Cuáles son los efectos jurídicos del delito de parricidio?

2. JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA

El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o

concubino, comete el delito de parricidio el cual es mucho mas grave que si se tratara de una

persona desconocida a uno por cuanto la vida humana la desvalora en extremos impensados,

razón por la cual se justifica un estudio sobre el tema.

2.1. APORTE TEÓRICO.

10
 Para le presente investigación adopto la teoría del bien jurídico superior según la cual

debe sancionarse con penas mas graves mientras el bien jurídico protegido sea mas

importante para la sociedad.

2.2. APORTE PRÁCTICO.

Se propone la modificación del Art. 107 del Código Penal en el sentido de agravar la

pena de 15 a 20 años sin beneficios penitenciarios.

2.3. APORTE SOCIAL.

Se estará contribuyendo con la sociedad evitando que se desvalore la vida

humana.

3. OBJETIVOS DE INVESTIGACIÓN

3.1 OBJETIVO GENERAL

Determinar cuál es el fundamente de la pena en el delito de parricidio

3.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS

Determinar qué relación existe entre el parricidio y la paz social.

Precisar cuáles son los efectos jurídicos del delito de parricidio.

4. MÉTODO GENERAL DE INVESTIGACIÓN

Para la presente investigación se utilizará el método de Análisis- síntesis porque

descompondré en sus partes el delito de parricidio para recomponerlos y darle una

interpretación acorde con la protección constitucional de la vida humana.

5. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE INFORMACIÓN

11
5.1. TÉCNICA

Análisis Documental

5.2. INSTRUMENTO

Las fichas que se utilizaron son:

Bibliográficas

De resumen

De comentario

12
 CAPITULO II

MARCO TEÓRICO

PARRICIDIO

1. DESCRIPCIÓN TÍPICA:

Artículo 107°.- (El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente,

natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino, será reprimido con pena

privativa de libertad no menor de quince años.

2. Definición:

Bramont Arias Torres1 nos dice:

1
ARIAS TORRES, Bramont. (2005), Derecho Penal Parte Especial. Tomo I. 5ta Edición, Editorial
Grijley. Lima, Perú, p. 89.

13
 “Conforme el texto de la ley penal vigente y la dogmática domi-
nante podemos definir el PARRICIDIO como el homicidio agra-
vado por el conocimiento que tuvo el agente, el vínculo de
parentesco consanguíneo en línea recta que lo unía a la víctima
o por el conocimiento del vínculo jurídico existente con ella por
acto de matrimonio civil, adopción civil o concubinato legalmente
amparado.”

Es importante la precisión que realiza el autor cuando dice que el parricidio es el

homicidio agravado, esto justamente porque no es lo mismo quitarle la vida a un

desconocido que a un familiar, pues este último demuestra un mayor desvalor de

la vida humana.

3. Fundamento:

Miguel Bajo Fernández nos dice al respecto:

“La fundamentación de la gravedad del parricidio en la legisla-

ción peruana es el de «la mayor culpabilidad del autor presumida
objetivamente a partir de la complicación profunda de las
relaciones interpersonales con acumulación de tensiones du-
rante la convivencia”2.

Tesis que en efecto compartimos aunque no la consideramos incompatible con la

de la mayor peligrosidad del agente, que se descarta por razones de política cri-

minal, ni con la tesis de la mayor intensidad del injusto pues en la mayoría de los

casos matar al próximo es más grave que al extraño, como lo demuestra

coherentemente con esta tesis la atenuante para el parricidio pasional

consagrado en el segundo parágrafo del artículo 109 del Código Penal. En

realidad la coherencia a la que aludimos, es decir, a la que existe en la acep-

tación de la tesis de la peligrosidad y la de mayor intensidad del injusto por un

lado y la atenuación contenida en el Art. 109, citado es plena pues qué duda

cabe que el desvalor de la conducta parricida es menor y la peligrosidad social

del agente es inexistente o menor cuando media en ambos supuestos un estado

2
BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. (2003). Manual de Derecho Penal Parte Especial. 2da Edición.
Editorial CEURA. Madrid, España. p.47.

14
 emotivo violento excusable. Peña Cabrera dice al respecto: «El fundamento de

esta agravación consiste en que el sujeto activo revela mayor peligrosidad,

porque no sólo viola y destruye el bien jurídico de la vida tutelado por la ley, sino

que vulnera principios y sentimientos elementales como el respeto y acatamiento

a los parientes más próximos, provocando una singular alarma social.

Raúl Peña Cabrera3 nos dice:

“La excesiva penalidad tiene sus fundamentos pues, en la

conveniencia social de otorgar al núcleo familiar y al matrimonio
(y al concubinato legítimo agregaríamos nosotros al texto del
maestro sanmarquino) una tutela adecuada a la importancia que
poseen”.

Quintano Ripollés4 nos dice:

“…de un reproche ético, agregando que «si el derecho penal no

tiene la función de retribuir la mayor reprochabilidad ética, sino la
de prevenir la lesión de bienes jurídicos, no importa para la
determinación de la pena el significado ético de la acción» lo que
en el fondo es una prédica eufemística pues la pena además de
sus otras pretendidas funciones (resocialización, prevención
general y especial) tiene la de retribuir y porque el parricidio
como venimos de sostener revela, más allá de las
particularidades de cada caso, peligrosidad, culpabilidad y mayor
intensidad del injusto, lo que explica la penalidad severa para
castigar el desvalor del acto y del resultado, lo mismo que para
prevenir y aplacar la alarma y el encono social, pues ambos
sentimientos y no sólo uno de ellos se dan en las colectividades -
y agraviados concretos- afectadas de un injusto grave como el
que se estudia”.

4. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

La vida humana independiente.

5. TIPICIDAD OBJETIVA:

3
PEÑA CABRERA, Raúl. (1994). Tratado de Derecho Penal, Parte Especial. Tomo I. 3ra
Edición. Ediciones Jurídicas. Lima, Perú, p.90.
4
QUINTANO RIPOLLES, Juan. (2001). Tratado de la Parte Especial de Derecho Penal. Tomo
I. 5ta Edición. Editorial Rev. De Derecho Priv. Madrid, España. p. 586.

15
El texto legal determina taxativamente los nexos familiares o legales que deben

vincular a la víctima y victimario para subsumir la conducta de matar en el tipo

penal del parricidio. La cualidad personal del agente siempre respecto de su

víctima, obviamente será la que derive de la Constitución de 1993 y el Código

Civil 1984. La Ley pues, no sólo alude a la relación de consanguinidad en línea

recta definida por el Código Civil en su Art.236 como a la relación familiar

existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco común,

sino que se comprende con igual vocación tutelar la relación surgida de la ley del

matrimonio, la adopción y el concubinato.

Mención especial requiere la atinada protección penal de la filiación legal

contenida en el tenor del Art.337 del Código Civil que dice: «Por la adopción el

adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su

familia consanguínea».

En lo referente a la tutela penal del concubinato, ello deriva del Art. 5 de la

Constitución de 1993 que a la letra dice: «La unión estable de un varón y una

mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da

lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de

gananciales en cuanto sea aplicable». Este concepto por igual lo recoge los

Arts.326 y 402 del Código Civil.

Antes de desarrollar la naturaleza y significación de las cualidades propias del

injusto bajo estudio me permito citar a Bramont-AriasTorres para seguidamente

oponer las precisiones, que en aras del desarrollo dogmático considero oportuno

hacer; nos dice Bramont que:

«La cualidad de los sujetos no sólo está reducida a la relación de

consanguinidad en línea recta y a la contractual existente entre
cónyuges ... sino que comprende también la relación parental

16
 que surge con la adopción y el concubinato. En cuanto al
parentesco, en la actualidad abarca tanto al legítimo como al
ilegítimo de conformidad con el Art.6 de la Constitución»5.

En primer término no existe relación contractual entre los cónyuges, pues en el

Perú el matrimonio no es un contrato sino una institución por lo que el vínculo es

legal antes que contractual y en segundo lugar del concubinato no surge

parentesco alguno sino instituye una relación legal igualmente. Finalmente, es

impertinente referirse al Art.6° de la Constitución para aludir al parentesco

legítimo e ilegítimo, pues el texto punitivo bajo comentario menciona sin

distinción alguna al ascendiente o descendiente, vínculos exclusiva y

excluyentemente biológicos, genéticos para ser más precisos, y en

consecuencia, naturales. El autor bajo respetuosa crítica se ha dejado llevar del

inexcusable error contenido en la descripción misma del tipo, pues no cabe

hablar de ascendiente o descendiente «ADOPTIVO» sin caer en un despropósito

por decir lo menos. Por lo demás el Art.6 en su último parágrafo dice: Todos los

hijos tienen iguales derechos y deberes ...» fórmula que comprende por igual a

los naturales y a los adoptivos.

Pasemos ahora, más allá de las generalidades sobre el tipo objetivo, a detallar

cada supuesto de hecho típico de la figura parricidio en el derecho penal

peruano:

5.1. Ascendientes y descendientes naturales:

Se comprende en esta categoría a todos los consanguíneos en línea recta

como ya hemos mencionado: hijos, nietos, bisnietos, etc. biológicos, así

como a padres, abuelos, bisabuelos, etc., también biológicos.

5
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis. Ob. Cit., p. 56.

17
Se trata entonces de un elemento no normativo sino natural que alude a una

relación generacional, es decir, de parentesco genético, troncal y en

consecuencia de filiación. Para los efectos penales entonces tienen que

darse sólo estos supuestos de hecho típico y no otros de naturaleza análoga

por la proscripción que de la analogía hace el Art. III del Titulo Preliminar del

Código Penal.

En esta línea de ideas sostenemos que la presunción civilista JURE ET DE

JURE «pater is quen mutiae demonstrants», contenida en el Art.361 del C.C.

troca en presunción JURIS TANTUM cuando de efectos penales se trata y

entonces los hijos matrimoniales son descendientes por presunciónjuris

tantum, es decir admite esta presunción, prueba en contra, .como podría ser

la prueba sanguínea tan conocida como la de Landsteiner (1900) ), Dungern

y Hirszfeid (1910), Andresen (1947); Haseihors (1934), Landsteiner y Wierner

(1940) y la indiscutible y precisa del ácido desoxirribonucleico (ADN)4?.

Surge y se consolida esta posición nuestra, la de que para efectos penales la

presunción pater is admite prueba en contra, en atención del principio de

lesividad del bien jurídico que consagra el Art.IV del Título Preliminar del

Código Penal y además porque el texto penal habla de «ascendiente o

descendiente», no de «hijo» como el Código Civil.

En este orden de ideas no se ajusta a derecho la exigencia procesal de que

la filiación esté, previa al juzgamiento, definida o acreditada con la partida de

nacimiento o la declaración judicial correspondiente. En este punto

concordamos plenamente con Peña Cabrera cuando dice: «Supongamos que

X mata a su padre en circunstancias en que sigue un juicio por filiación, cuya

sentencia no ha sido dictada. De acuerdo con la tesis aludida no existiría

parricidio, mientras que para nosotros si lo habría». El caso como el que irrita

18
a Peña Cabrera da lugar en todo caso a que se promueva una cuestión

prejudicial.

La tesis sostenida entonces se convalida además con la facultad que tiene el

marido de negar al hijo -filiación matrimonial- en el supuesto del Art.363 del

C.C. Por lo demás, de haberse cometido el injusto, se deberá estar a las

resultas del juicio civil de negación -vía cuestión prejudicial- al que nos

hemos referido, antes de procesar por parricidio.

La paternidad extramatrimonial judicialmente declarada, deberá considerarse

como supuesto de hecho típico.

Los supuestos contenidos en el Art.363 del C.C. por virtud de los cuales se

puede negar al hijo de su mujer son:

A). Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes

al de la celebración del matrimonio.

a. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que

haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintiún días de

los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo.

b. Cuando está judicialmente separado durante el mismo período

indicado en el inciso 2; salvo que hubiera cohabitado con su mujer en

ese período.

c. Cuando adolezca de impotencia absoluta.

En cuanto la paternidad extramatrimonial -los concebidos y nacidos fuera del

matrimonio- es decir, la que se origina en el reconocimiento o en la sentencia

19
 declaratoria de paternidad según el tenor expreso del Art. 387 del C.C., en

efecto revela la filiación a tal punto que incluso los abuelos o abuelas de las

respectivas líneas en el supuesto de muerte paterna o materna, pueden

reconocer al hijo extramatrimonial a tenor del Art.389 del mismo cuerpo legal;

pero desde el punto de vista jurídico (civil y penal) admite prueba en contra

como lo demuestra en el campo civil la posibilidad (y derecho) de negar el

reconocimiento que tienen el padre o madre que no intervinieron en e1 y el

propio hijo, o sus descendientes si hubiera muerto el reconocido, y por quien

tenga interés legítimo (Art.399 del C. C.).

Juan Quintana Brañez6 nos dice:

“En materia penal qué duda cabe que una imputación de parri-
cidio puede ser enervada probando por los medios que sea la
filiación consanguínea en línea recta aún cuando en la vía civil,
sólo se permita probar la filiación extra matrimonial por los dos
únicos medios: el reconocimiento y la sentencia declaratoria de
paternidad.”

El reconocimiento es un acto voluntario por el que el padre o la madre de un

hijo extramatrimonial declara formalmente la relación - paterno filial,

IMPULSADO por razones de conciencia, o por la íntima convicción de la

veracidad del vínculo, o por cualquier otro motivo semejante.

El que reconoce al nacido como hijo suyo puede haberlo hecho por las más

nobles causas que sean sin que en efecto lo sea. En el campo civil este acto

por motivos de organización social es irrevocable; pero en el campo penal, en

nuestro parecer, ello no es así y la calificación del delito será exclusiva

función de la prueba filiativa y troncal correspondiente.

6
BRAÑEZ QUINTANA, Juan. (2001). Derecho Penal Parte Especial. 4ta Edición. Editorial Jurídica.
Lima, Perú, p. 56.

20
Si esto que decimos a propósito del reconocimiento es así, con mayor motivo

tratándose de la declaración judicial de filiación extramatrimonial, amén que

la presunción PATER IS ..., sólo opera para el caso del hijo de mujer casada.

En efecto el tenor del Art. 402 del C. C. dice:

Artículo 402.- La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente

declarada:

1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.

2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la

demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial,

comprobado por actos directos del padre o de su familia.

3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en

la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay

concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen

vida de tales.

4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la

época del delito coincida con la de la concepción.

5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época

contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de

manera indubitable.

La sola lectura del Art. glosado cuando ampara a alguien judicialmente,

prueban una filiación extramatrimonial desde el punto de vista civil, pero a

nuestro parecer no es esto suficiente para considerar a quien ostenta esta

21
 calidad judicialmente declarada, como sujeto activo o pasivo del delito de

parricidio por el supuesto de hecho típico (ascendiente y descendiente

naturales) bajo comentario. En esta hipótesis cabría exigir que la carga de la

prueba penal de filiación consanguínea en línea recta, le corresponda al

Ministerio Público. Caso contrario, estar al principio del in dubio pro reo.

En cuanto a los llamados «hijos alimentistas» a los que se refiere el Art.415

del Código Civil, el maestro Sanmarquino Roy Freyre7 dice:

«Son los que no han probado su filiación paterna; pero que sí

han obtenido, en cambio, una sentencia que les favorece con el
pago de una pensión alimenticia a cargo de quien hubiere tenido
relaciones sexuales con la madre durante la época de la
concepción (“presunto padre”), no están necesariamente ex-
cluidos del Art. -el del tipo penal parricidio- ... la calidad de sujeto
activo del hijo alimentista en relación a su madre no ofrece duda.
El cuestionamiento de esta calidad sólo procede respecto al
presunto padre. Corresponde a la administración de justicia
penal, en nuestro concepto hacer una investigación exhaustiva».

Discrepando del maestro Roy Freyre, creemos que no procede considerar

como sujeto pasivo o activo del tipo penal parricidio a los hijos alimentistas,

pues precisamente por la duda que suscitó su caso -«no han probado su

filiación...», fueron declarados alimentistas. La duda los favorece si el sujeto

activo o pasivo lo es frente a la víctima alimentista.

Finalmente, respecto de los descendientes adoptados por un tercero, aun

cuando por lo dispuesto en el Art.377 del C.C. dejan de pertenecer a su

familia consanguínea, a este hecho normativo no varía el hecho natural de su

consanguinidad en línea recta, por lo que está comprendido su caso en el

tipo penal bajo estudio, tanto más cuanto que a tenor del Art.385 del Código

Civil el menor o el incapaz pueden pedir se deje sin efecto la adopción dentro

del año siguiente a su mayoridad o a la fecha en que desapareció su

7
FREYRE, Roy. (2006). Introducción a las ciencias penales. 4ta Edición, Editorial RAO. Lima, Perú, p.
25.

22
 incapacidad y en ese supuesto por la misma norma civil recuperan la filiación

consanguínea.

5.2. Ascendiente o descendiente adoptivo:

En el nuevo texto penal de 1991, se incluye por primera vez en la legislación

peruana, la adopción vincular en el tipo del parricidio. Se trata de un

elemento normativo y se rige por las normas del Código Civil que dice:

Artículo 377°.- Por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del

adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.

La adopción o prohijamiento entonces, «es, en efecto, un contrato de

derecho familiar, pues es un negocio bilateral dirigido a crear derechos y

obligaciones»46 aclarando que este acto sólo afecta a los directamente

involucrados -adoptante y adoptado y define entonces una calidad paterno

filial de carácter normativo. Así el maestro Cornejo Chávez nos dice que: «...

el derecho moderno sólo admite que por ella -la adopción- se dé a alguien la

calidad de hijo; pero no que se otorgue a alguien la calidad de nieto, bisnieto,

etc. ...».

Para los efectos penales es necesario ostentar la calidad de adoptante y

adoptado para entrar a la exigencia del tipo penal; pero como quiera que la

adopción puede terminar a pedido del menor luego de alcanzar su mayoría

de edad, o por el incapaz luego de desaparecer la incapacidad, o puede

resultar impugnado por nulidad o anulabilidad del acto jurídico, conforme las

normas generales de los artículos 219 y 221 del C.C. que regulan lo

concerniente a la nulidad y anulabilidad de los actos jurídicos, es necesario

tener en cuenta lo siguiente:

23
 La nulidad de la adopción debe ser declarada judicialmente, hipótesis a partir

de la cual y con efecto retroactivo se descarta el parricidio pues quod nullum

est nullum efectio producit. Estamos entonces frente a un efecto penal EX

TUNC, y esto es así aun cuando la demanda se haya interpuesto con

posterioridad al crimen.

En el caso de la anulabilidad de la adopción en cambio, la cosa es más

complicada y desde ya plantea tres hipótesis y sus correspondientes

implicaciones penales.

a) Hipótesis 1.- Cuando con posterioridad al evento homicida se declare

judicialmente la anulación de la adopción materia de la demanda incoada

ANTES del crimen. En esta hipótesis tenemos como implicancia que no

habrá parricidio. Efecto EX TUNC y en consecuencia la anulación se retrotrae

al momento en que se realizó la adopción conforme además el Art.222 del

C.C.

b) Hipótesis 2.- Cuando con posterioridad al homicidio, se demanda la

invalidez de la adopción y se la consigue judicialmente. En esta hipótesis sí

se subsume plenamente la conducta del agente en el tipo penal del parricidio

porque existió el elemento subjetivo del tipo «a sabiendas» y porque los efec-

tos son EX NUNC, esto es, a partir de la sentencia consentida y ejecutoriada.

c) Hipótesis 3.- Se da cuando habiendo causal de anulabilidad de la adopción

no se invoca por el actor. En este supuesto habrá plenamente parricidio.

5.3. Cónyuge:

24
Es pues conducta parricida, la del uxoricidio contemplada en el tipo en

comentario, y se trata de un elemento normativo pues el vínculo matrimonial

civil lo regulan los artículos 248 y siguientes del Código Civil y en

consecuencia la acción de matar para que se realice el tipo debe dirigirse

contra quien ostenta la calidad de esposo (a) conforme a ley y celebrado

conforme las formalidades taxativamente enumeradas en el Art.259 del

Código Civil que a la letra dice: «El matrimonio se celebra en la municipali-

dad, públicamente, ante el Alcalde que ha recibido la declaración,

compareciendo los contrayentes en presencia de dos testigos mayores de

edad y vecinos de lugar».

Desde este punto de vista y del mismo modo a como ocurre en la adopción,

el matrimonio puede tener duración determinada o estar sujeto a la

normatividad general sobre nulidad y amabilidad. El caso de la separación de

cuerpos no plantea mayor dificultad.

En primer término la nulidad declarada del matrimonio descarta el parricidio y

el efecto EX TUNC de la resolución hace que la nulidad se retrotraiga al

momento de la celebración del matrimonio con independencia de si la

demanda de nulidad fue interpuesta antes o después del homicidio.

La anulabilidad en cambio plantea tres situaciones que el maestro Roy Freyre

los explica muy claramente como sigue: « En los supuestos de anulabilidad

pueden presentarse hasta tres situaciones: 1) Cuando con posterioridad al

acto homicida se establezca judicialmente la anulación del matrimonio, la

misma que fue planteada antes del evento criminoso. Aquí, en nuestro cri-

terio, no podrá haber parricidio. Nada importa para el caso que haya mediado

buena o mala fe, sea del agente o de la víctima, para la celebración del

matrimonio. La consecuencia de la declaración judicial tiene en esta hipótesis

25
 efecto penal extune (la anulación se retrotrae hasta el instante en que se

realizó el matrimonio); 2) Cuando también con posterioridad a la acción delic-

tiva se reconozca judicialmente su invalidez, pero habiéndose planteado la

demanda después de la comisión del ilícito penal. En este supuesto sí

existirá parricidio en razón a que el elemento «a sabiendas» no queda

enervado con un cuestionamiento del vínculo alegado post-delictum. Su

efecto será ex nune (la anulación no tiene retroactividad y la calificación de

parricida no variará para el cónyuge supérstite); 3) Cuando a pesar de existir

una causal de anulabilidad, ésta no ha sido planteada judicialmente con

anterioridad o posterioridad al acto homicida. En esta última hipótesis,

asimismo, existirá parricidio».

En lo que a la separación de cuerpos se refiere, de hecho o judicialmente

declarada, como queda subsistente el vínculo matrimonial, ello no altera la

tipificación parricida de la conducta criminal.

En lo que al divorcio se refiere baste decir que hasta tanto no se la declare

judicialmente, subsiste el vínculo matrimonial y en consecuencia el parricidio

subsiste en la hipótesis que el crimen se haya materializado bajo estado

matrimonial.

5.4. Concubinato:

El Código Penal 1991 tutela el concubinato en el tipo penal del parricidio en

lo que constituye igualmente un elemento normativo pues hay que estar a lo

que establece y define el Código Civil en sus artículos 326 y 402, inc.3

citados precedentemente, sin perjuicio de la interpretación doctrinaria que de

este instituto se hace y que pudiera resultar beneficioso al imputado del delito

de parricidio.

26
 El concubinato es una institución muy (aunque no únicamente) peruana y

tiene que ver con la heterogeneidad geográfica, cultural, etc. que existe en

nuestro medio. Al respecto el destacado constitucionalista y profesor principal

de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Marcial Rubio Correa nos dice:

«Problema secular en el Perú es que diversos sectores de la población, entre

otros ámbitos, es la forma de constituir la familia. Si bien el sector más

occidentalizado admite el matrimonio civil, en muchas regiones del Perú (e

inclusive en varios sectores de la ciudad de Lima), la formalidad de este

matrimonio no se sigue y las personas no llegan a formar familia válida para

el derecho.

Marcial Rubio Correa nos dice:

En estas circunstancias solía ocurrir que varón y mujer vivían

juntos durante varios años, procreaban hijos, adquirían ciertos
bienes y, eventualmente, más tarde se separaban quedando los
bienes a nombre del varón y cargando la mujer con los hijos»8.

Por su parte el constitucionalista Ruiz Eldredge9, concuerda en que «este

dispositivo reposa en la realidad nacional manifestando lo siguiente:

“Hay numerosas uniones libres de parejas que no tienen

impedimento matrimonial. En verdad son compañeros y
conforman una familia y un hogar de hecho...».

De otro lado, en sentido menos estricto, existe el concubinato cuando se da

la convivencia habitual bajo el mismo techo de un varón y una mujer que no

podrían casarse entre sí por obstarles algún impedimento legal.

Según otra de las acepciones, el concubinato puede existir aunque no haya

convivencia bajo el mismo techo, siempre que las relaciones sean habituales

8
RUBIO CORREA, Marcial. (2003). Para conocer la Constitución de 1993. 4ta Edición. Editorial
DESCO. Lima, Perú, p.37.
9
RUIZ ELDREDGE, Alberto, (2004). La Constitución Comentada 1979. 2da Edición. Editorial
Grijley. Lima, Perú, p.44.

27
 y que los concubinos, o por lo menos la concubina, observen buena

conducta».

Por nuestra parte consideramos que desde el punto de vista penal es

menester remitirse al Art.5 de la Constitución Política y al Art.326 del Código

Civil y según ambos cuerpos legales se estará ante un concubinato si se dan

las siguientes notas distintivas del vínculo:

a) Unión de hecho con duración no menor de dos años. b) Unión voluntaria.

c) Libres de impedimento matrimonial d) Con propósito y deberes semejantes

a los del matrimonio.

Debemos admitir que aunque pudiera desprenderse del texto civil, y de

hecho la doctrina citada en ese sentido lo interpreta, es discutible -y la

doctrina familiar lo hace- si el requisito de convivencia bajo el mismo techo lo

es del concubinato, téngase en cuenta que incluso matrimonios hay en que la

pareja vive bajo techo diferente.

6. TIPICIDAD SUBJETIVA:

El tipo penal del parricidio se realizó con dolo directo (primer y segundo grado) y

cabe su realización por dolo eventual en la hipótesis que el autor considere

seriamente como posible el resultado letal del pariente cuyo vínculo parental

conoce.

Es el caso advertir que además del dolo general referido, el tipo penal bajo

comentario contiene un dolo especial, elemento subjetivo del tipo, materializado

en la fórmula «a sabiendas», es menester pues que el agente conozca la

relación de parentesco consanguíneo en línea recta, o el civil de matrimonio,

28
 adopción y concubinato del que ya hemos dado cuenta. «Para que el parricidio

se configure es indispensable que el autor tenga la certeza de que la persona

que mata es su pariente».

A este tipo doloso «asimétrico» como las llama Zaffaroni, «son tipos en que está

hipertrofiado el aspecto subjetivo en relación a lo objetivo y el algo más que el

dolo son los llamados elementos subjetivos del tipo distintos del dolo».

De lo expuesto surge una interesante consecuencia; a saber, que no debe

confundirse el elemento subjetivo del tipo con la culpabilidad. Al respecto Peña

Cabrera nos dice: «... no debe confundirse el elemento subjetivo del tipo con la

culpabilidad, pues podría darse el caso de que un sujeto mate a sabiendas a su

padre y no sea culpable».

El error del agente sobre el vínculo de parentesco que lo une a la víctima, da

lugar entonces a un error de tipo según las siguientes reglas:

Alberto RUIZ ELDREDGE10 nos dice al respecto:

“El error (in personae vei in objetivo): Se da cuando el agente

equivoca la identidad del pariente y. de ello resulta que mata al
aludido pariente creyéndole un extraño. En esta hipótesis
estamos frente a un homicidio simple doloso consumado y
creemos que yerra Villavicencio Terreros cuando afirma que se
estaría frente a una tentatiya inidónea de homicidio en concurso
ideal con homicidio culposo consumado»”

El mismo error del que venimos podría conducir al agente a un resultado menos

grave del pretendido cuando queriendo matar a un pariente próximo a que se

refiere el tipo de parricidio, por confundir su identidad mata a un extraño. En esta

hipótesis habrá homicidio simple doloso, en concurso ideal con tentativa

inidónea de parricidio y no culposo como afirma Villavicencio.

10
Idem, p. 256.

29
 El error conocido como «aberratio ictus», versa sobre un error ejecutivo, llamado

también error el}. el golpe y da lugar a su turno a dos hipótesis.

La primera de ellas cuando queriendo matar a un extraño, por un error en el

mecanismo del arma o por manifiesta incapacidad en su manejo, se causa la

muerte al pariente a que alude el tipo penal del parricidio. Aquí estaremos frente

a un homicidio simple doloso, con lo que una vez más discrepamos de

Villavicencio Terreros, que afirma el concurso ideal de tentativa de homicidio y

homicidio culposo con sumado.

La segunda hipótesis nos lleva al caso de un resultado menos grave que el

pretendido como cuando se quiere maar al padre y por error en el golpe, se mata

a un extraño, supuesto en el que se daría concurso ideal de tentativa de

parricidio y homicidio doloso consumado. Con lo que una vez más discrepamos

del profesor Villavicencio cuando afirma el concurso ideal de tentativa de

parricidio con homicidio culposo consumado.

No cabe, es nuestro parecer, calificar de culposo un homicidio que se quiso,

aunque la víctima, por error, fuera distinta de aquella a quien se quiso eliminar,

puesto que, en primer lugar en el homicidio culposo el agente no quiere muerte

alguna, aunque ocurra por causa de su obrar negligente o imprudente. No hay en

el homicidio culposo animus necandi; Segundo, si optásemos por aceptar la

fórmula de un concurso con homicidio culposo tendríamos que determinar la

naturaleza de la infracción del deber de cuidado por parte del autor, lo que sería

un absurdo, en esto baso mi respetuosa discrepancia con el profesor

Villavicencio Terreros, que tanto ha contribuido por lo demás al desarrollo de la

dogmática peruana.

7. AUTORÍA y PARTICIPACIÓN:

30
 En este punto, de JURE CONDENO Y de JURE CONDITO las circunstancias y

cualidades que afecten la responsabilidad son personales y no alcanza, por no

comunicarse la calidad personal del tipo penal, al coautor o cómplice (art. 26

C.P).

8. PENA:

Corresponde el tipo bajo estudio la pena privativa de libertad no menor de 15

años.

31
 CAPITULO III

RESULTADO, DISCUSIÓN Y PROPUESTA

Conforme el texto de la ley penal vigente y la dogmática dominante el PARRICIDIO es

el homicidio agravado por el conocimiento que tuvo el agente, el vínculo de parentesco

consanguíneo en línea recta que lo unía a la víctima o por el conocimiento del vínculo

jurídico existente con ella por acto de matrimonio civil, adopción civil o concubinato

legalmente amparado.

En nuestra legislación penal se sanciona con pena privativa de libertad de 15 años, ello

considero no es suficiente por cuanto se trata de un delito grave que desvalora al ser

humano de manera extrema.

La fundamentación de la gravedad del parricidio en la legislación peruana es el de «la

mayor culpabilidad del autor presumida objetivamente a partir de la complicación

32
profunda de las relaciones interpersonales con acumulación de tensiones durante la

convivencia»

Por dicho motivo considero que el delito de parricidio debe ser castigado con una pena

mucho mas severa a fin de garantizar la estabilidad social y el respeto por la vida

humana.

PROPUESTA DE LA INVESTIGACIÓN:

Se propone la modificación del Art. 107 del Código Penal de la siguiente manera:

Dice:

“Artículo 107.- Parricidio

     El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su

cónyuge o concubino, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años. ”

MODIFICACIÓN:

Artículo 107.- Parricidio

     El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su

cónyuge o concubino, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 20 años. Sin

beneficios penitenciarios.

33
 CONCLUSIONES

 El fundamente de la pena en el delito de parricidio es atendiendo a su mayor gravedad

por cuanto el vínculo que une al criminal con la víctima reviste de mayor injusto penal

al delito.

 La relación que existe entre el parricidio y la paz social es que el delito de parricido

genera mayor censura por parte de la sociedad quienes esperan una sanción ejemplar

para este delito.

 Los efectos jurídicos del delito de parricidio son pena privativa de libertad no menor de

15 años.

34
 SUGERENCIAS

Se sugiere la modificación del Art. 107 del Código Penal de la siguiente manera:

Dice:

“Artículo 107.- Parricidio

El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o

concubino, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años. ”

MODIFICACIÓN:

Artículo 107.- Parricidio

El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o

concubino, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 20 años. Sin beneficios

penitenciarios.

35
 BIBLIOGRAFÍA

 ARIAS TORRES, Bramont. (2005), Derecho Penal Parte Especial. Tomo I. 5ta Edición,

Editorial Grijley. Lima, Perú

 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. (2003). Manual de Derecho Penal Parte Especial. 2da

Edición. Editorial CEURA. Madrid, España

 BRAÑEZ QUINTANA, Juan. (2001). Derecho Penal Parte Especial. 4ta Edición.

Editorial Jurídica. Lima, Perú

 FREYRE, Roy. (2006). Introducción a las ciencias penales. 4ta Edición, Editorial RAO.

Lima, Perú

 PEÑA CABRERA, Raúl. (1994). Tratado de Derecho Penal, Parte Especial. Tomo I. 3ra

Edición. Ediciones Jurídicas. Lima, Perú,

 QUINTANO RIPOLLES, Juan. (2001). Tratado de la Parte Especial de Derecho Penal.

Tomo I. 5ta Edición. Editorial Rev. De Derecho Priv. Madrid, España

 RUIZ ELDREDGE, Alberto, (2004). La Constitución Comentada 1979. 2da Edición.

Editorial Grijley. Lima, Perú

 RUBIO CORREA, Marcial. (2003). Para conocer la Constitución de 1993. 4ta Edición.

Editorial DESCO. Lima, Perú

36
 ANEXOS

MATRIZ DE COHERENCIA:

PROBLEMA OBJETIVOS APORTES

PROBLEMA GENERAL OBJETIVO GENERAL APORTE TEÓRICO.

¿Cuáles son los efectos jurídicos de la unión de Determinar cuáles son los efectos jurídicos de Para le presente investigación adopto el
hecho? la unión de hecho principio constitucional de igualdad ante la ley,
según el cual todos tenemos derecho a ser
tratados iguales ante la justicia, entendiéndola
PROBLEMAS ESPECÍFICOS OBJETIVOS ESPECÍFICOS en su tripe dimensión, como valor, como
principio y como derecho fundamental. Esto no
quiere decir que son tres igualdades distintas
¿Qué relación existe entre la unión de hecho y Determinar qué relación existe entre la unión
sino que en realidad son tres enfoques de la
el matrimonio? de hecho y el matrimonio
misma realidad.
APORTE PRÁCTICO.
¿Cuáles son los efectos jurídicos del casado Precisar cuáles son los efectos jurídicos del
Se propone la incorporación de un párrafo al
que entabla una unión de hecho con una tercera casado que entabla una unión de hecho con una
Art. 326° del Código Civil de la siguiente
persona? tercera persona.
manera:
“Quien haya entablado una unión de hecho con
un casado, habiendo sido engañado respecto a
su estado civil, tiene los mismos derechos y
deberes de los que nacen del matrimonio.”
APORTE SOCIAL.
Se estará contribuyendo con la sociedad, y en
particular con aquellas mujeres que son
engañadas por hombres casados, de tal manera
que se protejan sus derechos.

37