BASES PARA UNA RELECTURA DE LA RESTRICCIÓN

A LA CAPACIDAD CIVIL EN EL NUEVO CÓDIGO

Aída Kemelmajer de Carlucci, Silvia E. Fernández, Marisa Herrera

Sumario: I. Introducción. — II. Algunas aclaraciones previas. — III.

La capacidad jurídica en el Código Civil y Comercial. — IV. El ré-
gimen de restricciones a la capacidad y el art. 12 de la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. — V. Brevísi-
mas palabras de cierre.

Abstract: Cuando el Código habla del "beneficio de la persona" —art.

31 inc. b)—, no lo está haciendo desde la postura tutelar-paternalista tra-
dicional fundada en la concepción médica, sino desde la interpretación in-
tegral, sistemática y coherente del Código, es decir, debiéndose leer a la
luz de los arts. 1 y 2 que imponen como pauta de interpretación los princi-
pios fundamentales y los tratados de derechos humanos. En ese contexto
hablar de "beneficio de la persona" importa una concepción del beneficio
fundado en el objetivo central del ordenamiento: la protección de la perso-
na humana, alejada del paternalismo sustitutivo violatorio de los derechos
inherentes a su situación.

I. Introducción

El Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCyC o nuevo

código, de manera indistinta) inaugura su Título Preliminar refiriendo a los
"casos" que este Código rige. Un "caso", como tal, no se entiende como un
 AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, SILVIA FERNÁNDEZ, MARISA HERRERA

suceso histórico en su dimensión puramente fáctica; por el contrario, para

el Derecho se trata, esencialmente, de un acontecimiento problemático que
plantea la cuestión —muchas veces ardua— acerca de cómo responder a él
en términos jurídicos.
Las dificultades en la resolución de algunos de estos "casos" (hard ca-
ses) en una sociedad cada vez más compleja exigen generar continuas re-
construcciones interpretativas del ordenamiento vigente. En este sentido,
Edgar Morín, preocupado por "Los siete saberes necesarios para la educa-
ción del futuro", alude a los errores e ilusiones a los que conduce toda "ce-
guera en el conocimiento" y a la importancia de aceptar y salirse a la vez de
estos elementos al entender que existe "una inadecuación cada vez más
amplia, profunda y grave, por un lado, entre nuestros saberes desunidos,
divididos, compartimentados y, por el otro, realidades o problemas cada
vez más poli disciplinarios, transversales, multidimensionales, transnacio-
nales, globales, planetarios"; éste es el verdadero desafío de la educación
del futuro, que en realidad es el presente o la actualidad que nos toca vivir.
De allí que sea necesario aceptar que "El hombre, enfrentado a las incerti-
dumbres por todos los lados, es arrastrado hacia una nueva aventura. Hay
que aprender a enfrentar la incertidumbre puesto que vivimos una época
cambiante donde los valores son ambivalentes, donde todo está ligado. Es
por eso que la educación del futuro debe volver sobre las incertidumbres
ligadas al conocimiento" (1).
En esta línea rupturista en término de tradiciones y binarismos en el que
la persona era considerada desde el plano jurídico, capaz o incapaz, "los ca-
sos" al que alude el art. 1 del CCyC llevan consigo un cambio sustancial en
las categorizaciones de sentido y de valor, obligando a buscar nuevas reglas
jurídicas (2).
Así, la fijeza —que es un cierto aspecto de la certeza— ya no resulta
una característica de los actuales sistemas jurídicos; la adecuación entre ca-
sos y reglas, es decir, el carácter práctico del derecho, exige un permanente

1
() MORIN, Edgar, "Los siete saberes necesarios para la educación del futuro" en
http://www.upch.edu.pe/rector/durs/images/Biblio/MarcoConceptual/Pensamiento-
ComplejoTransdisiplinario/lossietesaberesnecesariosparalaedudelfuturo.pdf, compul-
sado el 06/07/2015.
() ZAGREBELSKY, Gustavo. "El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia". Trotta,
2

Madrid, 2011, p. 134.

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espíritu de adaptación; se trata, entonces, de lo contrario al absolutismo de

una razón única, de una única verdad y única regulación; se requiere del
pluralismo, de la ductilidad, como requisitos objetivos imprescindibles al
derecho (3).
Esta ductilidad es nota esencial o característica en el Código Civil y Co-
mercial que descarta reglas intransigentes; por el contrario, se nutre de un
espíritu de permeabilidad, con espacio suficiente para todos los proyectos y
diseños de vida, en el aspecto personal, familiar y social de la persona. Este
Código, tal como se autodefine en sus Fundamentos, se presenta como un
"código de la igualdad", basado en un "paradigma no discriminatorio", y
procura soluciones adecuadas a la identidad personal, a la mismidad de la
persona humana.
Como era de esperar ante cambios radicales o movimientos de raíz del
statu quo, este logro en clave de ductilidad y permeabilidad, ha sido objeto
de un amplio reconocimiento, pero también de una severa oposición desde
dos líneas de pensamiento antagónicas: unas apegadas al binarismo aludi-
do, y otras a la aceptación de la complejidad que encierra la cuestión de la
salud mental en términos de autonomía o aceptación de realidades en las
que la persona no se encuentra posibilitada de ejercer dicha libertad, que
pretenden eliminar o cancelar la figura jurídica de la representación legal.
Nos proponemos responder algunos de los argumentos que niegan que
el CCyC priorice el criterio de adecuación y razonabilidad; lo haremos a la
luz de la perspectiva de la doctrina de los derechos humanos, esto es, apli-
cando el test de convencionalidad y constitucionalidad de las normas regla-
mentarias, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1 y 2 del CCyC, nú-
cleo duro y central del ordenamiento privado que entra a escena el
01/08/2015.

II. Algunas aclaraciones previas

Los instrumentos de derechos humanos incorporados por nuestro país

con rango constitucional —ya sea de manera originaria en el art. 75 inciso
22 o derivada, como ha acontecido con la Convención Internacional de De-
rechos de las Personas con Discapacidad, en adelante CDPD, según la ley

3
() ZAGREBELSKY, op cit. ps. 141, 147.
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27.044 de fines del 2014— han conminado a revisar, reevaluar y readecuar

todo el plexo normativo inferior. Esta perspectiva ha significado una verda-
dera revolución en los diferentes subsistemas jurídicos, cuyo eje central es
la persona humana y la satisfacción de sus derechos. Tal como expresara el
recordado Germán Bidart Campos hace mucho tiempo atrás: "la ley no es
el techo del ordenamiento jurídico", excelente y elocuente síntesis que se
tradujo en la conceptualización del llamado "derecho civil constitucionali-
zado" (4).
El Código Civil y Comercial recepta y profundiza esta regla de adecua-
ción constitucional/convencional y, en consecuencia, se constituye como
un cuerpo jurídico diseñado y testado bajo la lupa de los derechos huma-
nos. Con claridad lo expresan los Fundamentos del entonces Anteproyecto
al decir: "Todos los tratados internacionales suscriptos por el país y que
resultan obligatorios deben ser tenidos en cuenta para decidir un caso.
Esa es la función que tienen como fuente de derecho referida en el artículo
primero. Pero además, cuando se interpreta una norma, tienen especial re-
levancia los tratados de derechos humanos, porque tienen un contenido
valorativo que se considera relevante para el sistema. Esta es la función
que tienen en materia hermenéutica a la que se refiere el artículo segun-
do".
La consecuencia central que se deriva de la vigencia de este paradigma
humanitario es el examen permanente de las leyes internas a la luz de las
normas convencionales/constitucionales involucradas. Así, el llamado con-
trol de constitucionalidad y convencionalidad (5) de las normas reglamenta-
() HERRERA, Marisa; CARAMELO, Gustavo; PICASSO, Sebastián (Directores)
4

"Código Civil y Comercial de la Nación Comentado", Tomo I, Herrera Marisa y Cara-

melo Gustavo, comentarios al Título Preliminar, p. 6.
5
() El llamado "control de convencionalidad" en términos de la CIDH abarca dos
significaciones: por un lado refiere al practicado por la propia Corte respecto a las nor-
mas estatales confrontadas con la Convención Americana de Derechos Humanos
(CIDH, casos "La última tentación de Cristo", "Boyce c/ Barbados"), actuación califica-
da por algunos autores como "control interno supra nacional" —o "desde arriba"—; en
segundo lugar, la noción comprende el control que los propios jueces nacionales deben
efectuar respecto de sus normas en relación con la CADH, "segundo nivel" del control
de convencionalidad, control "nacional" o "desde abajo". En este último sentido la
CIDH se ha expresado en "Myrna Mack Chang" (25/11/03), "Tibi" (7/9/04) —votos del
Juez Cancado Trindade— y Corte en pleno en "Almonacid Arellano" (26/9/2006), "Tra-
bajadores Cesados del Congreso vs. Perú" (24/11/2006), "Radilla Pacheco"
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rias verifica su correspondencia o compatibilidad tanto con los tratados in-

ternacionales de derechos humanos como con las decisiones emanadas de
los órganos regionales autorizados para su interpretación.
Con esta lente humanitaria que asegura la legitimidad de la visión apli-
cada a la hora del armado o construcción del nuevo texto civil y comercial,
se rediseña —entre tantos temas— el régimen de capacidad jurídica (6) so-
bre la base de que esta cuestión involucra, compromete y satisface derechos
fundamentales de la persona humana (7).
En efecto, tal como destaca Asís Roig "la idea de capacidad es uno de
los principales referentes del discurso ético y jurídico, y es utilizada a la
hora de definir a los seres humanos. En efecto, tanto la idea de sujeto o
agente moral, como la de sujeto de derecho, como la propia dignidad hu-
mana en la que se fundan ambos conceptos, parten de la idea de capaci-
dad" (8).
(23/11/2009), "La Cantuta" (29/11/2006), "Boyce vs. Barbados" (20/11/07), "Fermín
Ramírez y Raxacó Reyes" (9/5/2008), "Heliodoro Portugal" (12/8/2008), "Manuel Ce-
peda Vargas" (26/5/2010), "Comunidad Indígena Xámok Kásek" (24/8/2010), "Fernán-
dez Ortega" (30/8/2010), "Rosendo Cantú" (31/8/2010), "Ibsen Cárdenas y otro"
(1/9/2010), "Vélez Loor" (23/ 11/ 2010), "Gomes Lund" (24/11/2010), "Cabrera García-
Montiel Flores" (26/11/2010), "Gelman" (2011) entre otros. Ver Sagüés, N. "El control
de convencionalidad en el sistema interamericano y sus anticipos en el ámbito de los de-
rechos económicos, sociales. Concordancias y diferencias con el sistema europeo." Bi-
blioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, disponi-
ble en www.jurídicas.unam.mx, fecha de consulta, junio 2015.
6
() El primer instrumento internacional con rango constitucional que recoge la no-
ción de "capacidad jurídica" es la Convención para la Eliminación de todas las formas
de Discriminación contra la Mujer, cuyo art. 15 establece " (...) 2. Los Estados Partes re-
conocerán a la mujer, en materias civiles, una capacidad jurídica idéntica a la del hom-
bre y las mismas oportunidades para el ejercicio de esa capacidad. En particular, le reco-
nocerán a la mujer iguales derechos para firmar contratos y administrar bienes y le dis-
pensarán un trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cortes de justicia y
los tribunales. 3. Los Estados Partes convienen en que todo contrato o cualquier otro
instrumento privado con efecto jurídico que tienda a limitar la capacidad jurídica de la
mujer se considerará nulo."
7
() FERNÁNDEZ, Silvia Eugenia, "El régimen de capacidad en el nuevo Código
Civil y Comercial", LORENZETTI, Ricardo, Director, "Suplemento Especial Nuevo
Código Civil". La Ley, noviembre 2014, p. 25.
() DE ASÍS, Roig, "Sobre la Capacidad", en PALACIOS, Agustina; BARIFFI,
8

Francisco (coord.) "Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos. Una revi-

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Otra cuestión preliminar es la relevante transformación que aporta el

lenguaje empleado. Es un sello propio del CCyC el uso de un lenguaje
llano, comprensible para el principal destinatario de las normas y, por otro
lado, neutral y respetuoso de las nociones de pluralismo e igualdad/no dis-
criminación. En este sentido, se ha puesto un esmerado cuidado en la elec-
ción de los términos empleados; esta cuestión es importante ya que, si bien
es cierto que el lenguaje es arbitrario en cuanto a sus reglas y sus estructu-
ras, no se reduce a una mera función instrumental. En él se expresa un sis-
tema de valores que subyace en las palabras; el lenguaje no es neutro; por
el contrario, tiene una faz simbólica que puede legitimar ciertas realidades
o condenarlas a la no existencia (9).
Este aspecto adquiere especial relevancia en la regulación de la capaci-
dad jurídica. En efecto, cuando ella se diseña bajo la perspectiva de un mo-
delo de preponderancia médica —como el previsto en el código derogado
— las calificaciones y atribuciones lingüísticas posibilitan la neutralización
de aquellos seres que no encajan en el "modelo" descripto en la terminolo-
gía tradicional, en conceptos asentados en una lógica binaria, clasificatoria
y excluyente. Así, la "enfermedad" o la "demencia", como opuestas a la
"sanidad mental", determinan clasificaciones de los seres humanos, gene-
rando modelos simbólicos de normalidad y anormalidad (10) con fuerte re-
percusión en el campo jurídico, traducido en los opuestos binarios de admi-
sión-exclusión social y comunitaria (11). De este modo, cuando el código de-
rogado aludía a las categorías de "dementes", "insanos", "incapaces", "en-
fermos mentales", ejercía un poder sobre la condición jurídica y la vida
misma de estas personas principales destinatarias de las normas.

sión desde la Convención internacional sobre los derechos de las personas con disca-
pacidad". Ediar, Buenos Aires, 2012, p. 13 y ss.
9
() CASAS, Manuel Gonzalo; LOPEZ TESTA, Daniela "Una 'dogmática decons-
tructiva' del Código Civil y Comercial", Sup. Act. 21/05/2015, 1, La Ley 21/05/2015,
Cita Online: AR/DOC/1465/2015.
10
() Cfr. FOUCAULT, Michel "Los Anormales", Traducción de Horacio Pons. Fon-
do de Cultura Económica, 2000.
11
() FERNÁNDEZ, Silvia Eugenia "La capacidad jurídica de las personas con disca-
pacidad en el nuevo Código Civil y Comercial bajo la lupa de los derechos humanos."
Revista La Ley, en prensa.
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La reformulación que propone el Código Civil y Comercial no constitu-

ye un "cambio de etiquetas", sino una modificación sustancial de la concep-
ción de la persona —oculta o minimizada bajo su condición diagnóstico/ju-
rídica en la lógica anterior— y de la regulación de sus derechos humanos
mediante el reconocimiento de su capacidad jurídica.

III. La capacidad jurídica en el Código Civil y Comercial (12)

El CCyC mantiene la tradicional distinción entre capacidad de derecho

y de hecho: El art. 23 establece:
"Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí
misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en
este Código y en una sentencia judicial".
Se refuerza la noción de capacidad como principio general, siendo las
únicas excepciones admisibles aquellas contempladas bajo el género deno-
minado restricciones al ejercicio de la capacidad, bajo los recaudos esta-
blecidos por la legislación (art. 24 inc. c), art. 31 y ss. CCyC).
La capacidad también era la regla en el código vigente hasta el
31/07/2015 (conf. arts. 52, 140, 141 y concs.). Sin embargo, como efecto
del ya referido control de constitucionalidad/convencionalidad imperativo
de las normas reglamentarias (13), nuestro país debía superar la concepción

() Limitamos el análisis al régimen de restricciones a la capacidad regulada a partir

12

de los arts. 31 y siguientes, excluyendo lo relativo al régimen de capacidad de las perso-

nas menores de edad.
13
() La Corte Suprema de Justicia Nacional se ha expedido en reiteradas ocasiones
en relación al alcance del control de constitucionalidad y convencionalidad a la luz del
art. 75 inc. 22 de la CN frente a los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos. Para nuestra Corte las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos expanden sus efectos más allá del caso concreto. ("Acosta", Fallos A. 93. XLV.,
8/5/2012) y aún las dictadas condenando a otros estados tienen efectos erga omnes
(CSJN Fallos 328:3399, aplicando la doctrina de la sentencia CIDH "Herrera Ulloa v.
Costa Rica"). Asimismo, la Corte Nacional ha validado el rango constitucional de las in-
terpretaciones emanadas de los órganos de interpretación de los tratados de derechos hu-
manos, recordando los términos del art. 75.22, segundo párrafo, de la Constitución Na-
cional, en cuanto intérpretes autorizados de dichos instrumentos en el plano internacio-
nal (...)" (CSJN Fallos 334:1837 "Pellicori"). Las decisiones de estos órganos de control
de los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional resultan una guía inter-
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decimonónica de la incapacidad civil, propia del modelo médico vigente en

el Código Civil (14); en efecto, tras la sanción de la Convención de Naciones
Unidas, el ordenamiento civil había devenido violatorio de los estándares
internacionales contenidos en dicha Convención, poniéndose en crisis su
ajuste convencional y constitucional (15).
La sanción de la Ley Nacional de Salud Mental 26.657 (arts. 3 (16) y 5
(17)
) fue un importante avance, completado por el CCyC al incorporar en
forma expresa el paradigma de derechos humanos emergente, principal-
mente, de la CDPD. Así, de la reglamentación de un atributo civil, se pasa
a la edificación de un régimen de reglamentación del derecho humano a la
capacidad jurídica, tal como ha sido calificada en el plano internacional.
En el caso de las personas con discapacidad, el reconocimiento de su capa-
cidad jurídica como posibilidad de acceso a la titularidad y ejercicio de los
derechos materializa los principios esenciales de la CDPD: la dignidad
inherente, la autonomía, incluida la posibilidad de tomar las propias deci-
siones y la independencia de las personas (art. 3 CDPD).
En sintonía con la Convención citada que sostiene que toda persona con
discapacidad tiene derecho al reconocimiento de su capacidad jurídica y al
ejercicio de esta capacidad —de hecho o de obrar— en igualdad de condi-
ciones con las demás, el CCyC no establece restricciones a la capacidad
fundadas en la condición de discapacidad.

pretativa (CSJN Fallos 318:514 "Giroldi"), cuyo incumplimiento genera responsabilida-

des de índole internacional (CSJN Fallos F. 259. XLVI, 13/3/2012, "F., A.L."). Ver Gil
Domínguez, Andrés. "La Corte Suprema y un esclarecedor estándar sobre el funciona-
miento del art. 75 inc. 22 de la Constitución". LA LEY 12/06/2015, 3. Cita Online: AR/
DOC/ 1780/2015.
() Sobre los modelos en la concepción de la capacidad, se recomienda compulsar
14

Palacios Agustina El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasma-

ción en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapaci-
dad, Cermi, Madrid, 2008.
() Cfr. Tribunal de Familia nro 1 Mar del Plata "B.L T." 09/05/2009, Revista de
15

Derecho de Familia y de las Personas. La Ley Año 1, Nro 2, p. 247.

16
() "Se debe partir de la presunción de capacidad de todas las personas (...)".
() "La existencia de diagnóstico en el campo de la salud mental no autoriza en nin-
17

gún caso a presumir riesgo de daño o incapacidad, lo que sólo puede deducirse a partir
de una evaluación interdisciplinaria de cada situación particular en un momento deter-
minado."
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Justamente, del citado parámetro comparativo —"en igualdad de condi-

ciones"— se deriva que la capacidad jurídica de las personas con discapaci-
dad podría verse limitada sólo en aquellas condiciones en que las demás
personas también podrían ver limitada su capacidad; es decir, no exclusiva-
mente por motivo de discapacidad (18). En palabras del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos: "la existencia de un desorden mental, incluso de uno
severo, no puede ser la única razón para justificar la incapacitación abso-
luta" (19).
De allí que la eventual limitación que pudiera establecerse al ejercicio
de la capacidad civil —recordándose que ningún derecho es absoluto—
siempre debe serlo con contornos acotados, es decir, referidos a actos espe-
cíficos y, por lo tanto, como se argumenta en los próximos apartados, el
CCyC no incurre en solución discriminatoria alguna.

IV. El régimen de restricciones a la capacidad y el art. 12 de la

Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

IV.1. Consideraciones básicas generales.

El art. 12 de la CDPD dispone: "Igual reconocimiento como persona

ante la ley. 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapa-
cidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad
jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapa-
cidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás
en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Partes adoptarán las medi-
das pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad
al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. 4.
Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejer-
cicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y
efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho interna-
18
() La referencia "por motivo de discapacidad" aporta una comprensión mayor o
más ampliamente protectoria, que la alusiva a "por condición de discapacidad".
19
() TEDH Shtukaturov v. Rusia, Sentencia de 27 de marzo de 2008, Expediente no.
44009/05, párrafo 90. TEDH X. v. Croatia, Sentencia de 17 de Julio de 2008, Expedien-
te no. 11223/04, párrafo 53.
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cional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán

que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los
derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya con-
flicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adap-
tadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más
corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una
autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las
salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afec-
ten a los derechos e intereses de las personas. 5. Sin perjuicio de lo dis-
puesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medi-
das que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las per-
sonas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser
propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y
tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas
y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas
con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria."
La mejor comprensión de la norma exige las siguientes aclaraciones:
Los conceptos de personalidad jurídica y capacidad jurídica no son si-
nónimos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado reite-
radamente, como principio general, que "el contenido propio del derecho
al reconocimiento de la personalidad jurídica es que, precisamente, se re-
conozca a la persona en cualquier parte como sujeto de derechos y obliga-
ciones, y que pueda ésta gozar de los derechos civiles fundamentales, lo
cual implica la capacidad de ser titular de derechos (capacidad y goce) y
de deberes; la violación de aquel reconocimiento supone desconocer en
términos absolutos la posibilidad de ser titular de los derechos y deberes
civiles y fundamentales" (20). Es decir, para la Corte IDH, la capacidad jurí-
dica es una derivación del derecho a la personalidad jurídica (21).
() Corte IDH, Caso García y Familiares Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y
20

Costas. Sentencia de 29 noviembre de 2012 Serie C No. 258, párrafo 109.

21
() El Informe presentado por el Alto Comisionado para los Derechos Humanos de
Naciones Unidas, en Sexta reunión del Comité Especial de la Convención sobre disca-
pacidad arriba citado, sobre "capacidad jurídica", ofrece una aproximación general so-
bre el modo en el cual los términos "personalidad jurídica" y "capacidad jurídica" son
utilizados en los tratados de derechos humanos y en algunos sistemas nacionales especí-
ficos. El derecho al reconocimiento a la "personalidad jurídica" confiere al individuo la
capacidad de ser reconocido como persona ante la ley, y por tanto, es un requisito pre-
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El mismo Tribunal regional ha explicado esta distinción en un instru-

mento que, aunque ajeno al universo de la discapacidad, puede ser citado
en tanto explicitación del derecho humano a la capacidad jurídica; así la
Opinión Consultiva nro. 17 sobre Condición Jurídica del niño afirma: "La
mayoría de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los derechos,
también conocida como capacidad de actuar. Esto significa que la persona
puede ejercitar en forma personal y directa sus derechos subjetivos, así
como asumir plenamente obligaciones jurídicas y realizar otros actos de
naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta capacidad: care-
cen de ésta, en gran medida, los niños. Los incapaces se hallan sujetos a la
autoridad parental, o en su defecto, a la tutela o representación. Pero to-
dos son sujetos de derechos, titulares de derechos inalienables e inherentes
a la persona humana" (parágrafo 41).
De este modo, mientras la personalidad jurídica se erige como un dere-
cho no sujeto a restricción por parte de los Estados, en el reconocimiento y
regulación de la capacidad jurídica los Estados gozan de un cierto margen
de apreciación. Dicho margen de apreciación no puede exceder o afectar el
principio general de no discriminación, reconocido universalmente por to-
dos los instrumentos internacionales de derechos humanos vinculantes (22),
ni desconocer o anular la esencia misma del derecho, su núcleo duro (23). En
otras palabras, se trata de indagar acerca de cuándo una determinada res-
tricción al ejercicio de la capacidad jurídica constituye una injerencia esta-
vio a todos los otros derechos. La "capacidad jurídica" es un concepto más amplio que
lógicamente presupone la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones (elemento
estático), pero también la capacidad de ejercer dichos derechos, o asumir obligaciones
(elemento dinámico). Por ello, y según este informe, la capacidad jurídica incluye la
"capacidad de obrar", entendida como la capacidad y la facultad de una persona de asu-
mir compromisos o transacciones particulares, o en un sentido más general, de crear,
modificar, o extinguir relaciones jurídicas. BARIFFI, F., El régimen jurídico internacio-
nal de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Cinca Ediciones, Madrid,
España, 2014, p. 307.
22
() BARIFFI, F. op cit.
() En palabras de la Corte IDH, "el Estado se encuentra obligado a garantizar a
23

aquellas personas en situación de vulnerabilidad, marginalización y discriminación, las

condiciones jurídicas y administrativas que les aseguren el ejercicio de este derecho, en
atención al principio de igualdad ante la ley" Corte IDH, Caso Comunidad Indígena
Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo
de 2006. Serie C No. 146, párrafo 189.
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tal legítima, cumpliendo o respetando las nociones de razonabilidad y pro-

porcionalidad.
En este marco, el Código Civil y Comercial admite la posibilidad de
restricción a la capacidad de hecho o ejercicio de la persona; así, surge del
art. 31. Además, en materia de capacidad de derecho, las únicas restriccio-
nes son las que se establecen en la reglamentación de cada instituto jurídico
en particular, fundado en el orden público, línea que adoptan todos los or-
denamientos civiles (por ejemplo, las inhabilidades para contratar previstas
en los arts. 1001 y 1002).
A partir del art. 31 y siguientes se estructura el régimen cuyo género es
la restricción al ejercicio de la capacidad; precisamente, la Sección 3ra del
Capítulo 2 sobre capacidad se denomina "Restricciones a la Capacidad".
Dentro de este género se comprenden:
(i) como regla, las restricciones particulares al ejercicio de la capaci-
dad que involucran la limitación a la autonomía de la persona exclusiva-
mente en la extensión determinada en la sentencia, conservando el princi-
pio de capacidad con relación a los actos que no han sido expresamente
restringidos (arts. 32, 38 y concs.). La consecuencia de esta restricción es la
designación de mecanismos y/o medidas de apoyo tendientes justamente a
favorecer el ejercicio de la capacidad (arts. 38, 43, CCyC art. 12 CDPD);
(ii) como excepción, la declaración de incapacidad, de carácter subsi-
diario y restrictivo, que procede sólo en caso de absoluta imposibilidad de
comunicación de la persona por cualquier medio, forma o formato adecua-
do, y fracaso de las medidas de apoyo, siempre con el objetivo único de
protección de los derechos de la persona.
En este contexto, no coincidimos con las posturas críticas hacia el siste-
ma que regula el CCyC, centradas en la idea de que la cuestión es "todo o
nada" y, por lo tanto, al referirse al art. 32 sostienen que "(...) la subsisten-
cia de un sistema de representación sigue simbolizando una afrenta a la
construcción de la subjetividad jurídica y la dignidad de la persona; de-
biendo ser reformulados si se pretende una modificación integral del régi-
men de la capacidad establecido en el Código Civil, y su correspondencia
con la normativa constitucional existente y compromisos asumidos por el
Estado argentino en materia de derecho internacional de los derechos hu-
manos. (...). " (...) hubiese sido preferible la adopción de un sistema de
 BASES PARA UNA RELECTURA DE LA RESTRICCIÓN A LA CAPACIDAD CIVIL

apoyos, regulable y variable en función de las necesidades personales, evi-

tando caer en categorías rígidas prefijadas por cuya erradicación tanto se
ha proclamado; aun cuando las mismas se reserven a cuestiones extremas
o de "suficiente gravedad" (24).
Las razones por las que no compartimos estas afirmaciones son las si-
guientes:
a) El régimen legal derogado. El art. 152 ter mantuvo las calificaciones
y determinaciones de "incapacidad" e "inhabilitación" en las "declaracio-
nes" referidas a la capacidad de la persona; esa solución, justamente, fue
objeto de fuertes críticas. A su vez, el hecho de que el art. 152 ter advirtiese
que dichas declaraciones debían limitar en la menor medida posible la au-
tonomía de la persona, resultaba una norma de dificultosa confrontación
con parámetros de razonabilidad, y tornaba igualmente difícil el control de
legitimidad y adecuación de las sentencias dictadas, al no introducir los lí-
mites específicos con relación a la procedencia de estas declaraciones de
incapacidad, ni las reglas o requisitos que los jueces debían obligadamente
cumplir para satisfacer el referido mandato de "menor limitación" estable-
cido en el articulado en análisis. A lo expuesto se agregaba la débil indica-
ción a los jueces en pos de la conservación de la autonomía de la persona,
al afirmarse simplemente que "deberán procurar". Adicionalmente, la vi-
gencia contemporánea de los arts. 140, 141 y 152 bis complejizaba el pano-
rama y seguía prestando aquiescencia a las declaraciones de incapacidad
"totales".
b) El texto que se avecina: el art. 32. Este artículo recepta reglas y re-
quisitos; por lo tanto, define y guía el sentido de actuación de los jueces
frente a la condición de la persona. Además, reiteramos, el supuesto de la
incapacidad en el nuevo Código reviste un carácter estrictamente residual y
excepcional para casos de absoluta imposibilidad de comunicación e insu-
ficiencia del régimen de apoyos, con lo cual los límites a la discrecionali-
dad judicial son claros, fuertes y concretos, superando en mucho el lengua-
je y confusión del art. 152 ter del Código derogado.

24
() Fortuna Sebastián "Aproximaciones al régimen de la capacidad en el Proyecto
de Reforma de los Códigos Civil y Comercial de la Nación" Revista UCES, disponible
en http://dspace.uces.edu.ar:8180/xmlui/bitstream/handle/123456789/2147/Aproxima-
ciones_Fortuna.pdf?sequence=1, fecha de consulta 25 de junio de 2015.
 AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, SILVIA FERNÁNDEZ, MARISA HERRERA

c) Solución legal expresa e innecesariedad de recurrir a las declara-

ciones de inconstitucionalidad. Cuando el derecho comparado viene de-
trás. Bajo la vigencia del anterior Código Civil, varias fueron las sentencias
que se pronunciaron con relación a la inadecuación de las normas del Códi-
go Civil a la doctrina de derechos humanos (25). El cambio radical de régi-
men impreso por el nuevo Código avanza sustancialmente, al establecer un
sistema claro, que exige el diseño artesanal y personalizado de un régimen
de restricciones a la capacidad, eliminando la declaración de incapacidades
o inhabilitaciones por motivo de discapacidad y su automática sustitución
por un curador. El sistema resulta así adecuado a la valoración de la condi-
ción personal y contextual de la persona, y posibilita un diseño individuali-
zado, que se adecua al paradigma convencional/constitucional. De hecho,
se observa como el nuevo régimen se coloca a la vanguardia de otros países
latinoamericanos; así, por ejemplo, recientemente Perú ha declarado la in-
constitucionalidad de su legislación civil que admite las declaraciones de
incapacidad (26); la sentencia resuelve en consecuencia "Exhortar al congre-
so de la república para que acelere el proceso de armonización del Orde-
namiento Jurídico vigente a lo dispuesto por el artículo 12 de la Conven-
ción sobre los derechos de las personas con discapacidad, incluyendo la
reforma del Código Civil sobre capacidad jurídica, interdicción y curatela
regulados en los artículos 43, 44, 564, 565 y demás pertinentes del Código
Civil, adoptando el modelo de apoyo o asistencia en la toma de decisiones
de las personas con discapacidad psicosocial o intelectual que respete su
autonomía, voluntad y preferencias, en lugar del modelo actual de sustitu-
ción en la toma de decisiones. Así como adoptar medidas legislativas para

() Vgr. Trib. de Fam. Nro 1 MDP, EXPTE N° 22272, D., E. s/ Insania y curatela,
25

22/10/2009.
26
() "Declarar inaplicable los artículos cuarenta y tres numeral dos y cuarenta y cua-
tro numerales dos y tres del código civil referidos a la incapacidad Civil absoluta y rela-
tiva, por ser incompatibles con el derecho a igual reconocimiento de la capacidad jurídi-
ca reconocido en el artículo 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad, el derecho constitucional a la personalidad jurídica, a la igualdad ante la
ley y los principios pro debilis, pro homine y de legalidad, contenidos en los artículos 3,
8, 24 y 25 de la CADH y art. 2.1., 2.2, 3, 7, 138 y 139 inc. 8 de la Constitución Políti-
ca." Sentencia del 3° Juzgado de Familia de Cusco, Exp. N° 01305-2012-0-1001-JR-
FC-03, 15/6/2015; disponible en http://laley.pe/not/2586/personas-con-discapacidad-
intelectual -no-necesitan-curador-ni-ser-interdictos/, fecha de consulta, 10 de julio de
2015.
 BASES PARA UNA RELECTURA DE LA RESTRICCIÓN A LA CAPACIDAD CIVIL

reevaluar y revocar las medidas de sustitución de interdicción civil im-

puestas a personas con discapacidad psicosocial o intelectual, que limitan
y anulan sus derechos civiles, asegurándoles en su lugar su acceso a siste-
mas de apoyo conforme a sus necesidades para la toma de decisiones."
d) Límites razonables y proporcionales. El régimen de eventuales res-
tricciones se rige por principios generales ajustados a los postulados con-
vencionales. Así, en el art. 31 se dice: "Reglas generales. La restricción al
ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas genera-
les:
a. la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume,
aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial;
b. las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se im-
ponen siempre en beneficio de la persona;
c. la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tan-
to en el tratamiento como en el proceso judicial;
d. la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y
tecnologías adecuadas para su comprensión;
e. la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asis-
tencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de me-
dios;
f. deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de
los derechos y libertades".
De estos principios generales se desprenden estándares de interpreta-
ción, última ratio, proporcionalidad, adecuación y menor restricción, que
operan como barrera a eventuales excesos interpretativos y/u operativos en
la aplicación del régimen diseñado.
e) El principio de realidad. Si bien algunos autores no comparten el
ejemplo de las personas en estado vegetativo permanente (por ej., el que
sufrió el cantautor Cerati) o el analizado en el reciente fallo de la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación del 07/07/2015, que resolvió la situación de
la persona que se mantuvo durante 20 años en estado vegetativo tras un ac-
cidente de tránsito, lo cierto es que en la realidad hay muy diversas situa-
ciones en las que, lamentablemente, la persona no puede ejercer por sí nin-
gún derecho en el plano civil. Sólo basta con analizar los casos de daños y
 AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, SILVIA FERNÁNDEZ, MARISA HERRERA

perjuicios por mala praxis durante el parto y las gravísimas secuelas neuro-
lógicas que se derivan de este accionar negligente (27), para darse cuenta de
que, aunque sería ideal que nada de todo esto ocurriera, acontece en la rea-
lidad y si el ordenamiento jurídico no lo tuviese en cuenta, se estaría silen-
ciando o peor, igualando situaciones que son diferentes, con consecuencias
negativas para la persona más vulnerable, que es la que supuestamente se
pretende proteger por quienes critican el sistema estructurado en el CCyC.
Justamente, el "sistema regulable y variable en función de las necesidades
personales" que se reclama es el adoptado por el nuevo ordenamiento, al
introducir un sistema graduable, permeable y de conformación adecuada y
ajustada a la particularidad personal de cada persona involucrada, siempre
con la finalidad u objetivo último del beneficio de la persona (art. 31
CCyC) según criterio de protección de derechos humanos (arts. 1 y 2
CCyC).
f) La confrontación del Código Civil y Comercial con las Recomenda-
ciones del Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad. El
27/09/2012, el Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad —en
adelante, "el Comité"— analizó el informe presentado por Argentina como
Estado Parte de la Convención de los Derechos de las Personas con Disca-
pacidad (conforme art. 35) (28). Es importante ubicar temporalmente este do-
27
() Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, 21/10/2014, F., K. E. y
otro c. Clínica Cruz Celeste S.A. y otros s/ daños y perjuicios. Resp. prof. médicos y
aux. Ordinario., Derecho de la Familia y de las Personas (mayo), La Ley, Buenos Aires,
2015, p. 205; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, 06/03/2014, M., A.
M. y otro c. Galeno Argentina S.A. y otros s/ daños y perjuicios, RCyS 2015-II, La Ley,
Buenos Aires, 2015, p. 72; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J,
18/02/2014, B., M. G. y otro c. Swiss Medical SA y otros s/ daños y perjuicios - resp.
prof. médicos y aux., RCyS 2014-IX, 101, La Ley, Buenos Aires, 2014; Cámara 1a de
Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza,
14/11/2011, Alvarado, Dario A. y ot. c. G., N. y Provincia de Mendoza, La Ley Online
AR/JUR/77112/2011; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, 03/03/2011,
F. R., C. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros, LA LEY 2011-B , 406; Cá-
mara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L, 08/07/2010, F., S. F. c. F., E. M.,
RCyS 2011-IV , 85, La Ley, Buenos Aires, 2011; Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil, sala H, 09/12/2009, R. L. C. c. Clínica Morano y otros, La Ley online AR/
JUR/63538/2009; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, 29/02/2008, B.,
J. V. y otros c. Ciudad de Buenos Aires, JA 2008-IV, 618.
() Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Octavo período
28

de sesiones, Ginebra, 17 a 28 de septiembre de 2012, Examen de los informes presenta-

 BASES PARA UNA RELECTURA DE LA RESTRICCIÓN A LA CAPACIDAD CIVIL

cumento y las recomendaciones que de él emanan. El derecho vigente por

ese entonces, que el Comité cuestiona, es el Código Civil con las modifica-
ciones introducidas por la ley 26.657 —ley Nacional de Salud Mental—
(29)
. A su vez, el Comité examinó la propuesta de modificaciones en materia
de capacidad jurídica contenida en el entonces Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación. Ese Anteproyecto fue modificado durante el trámi-
te legislativo, receptando varios cambios como resultado de su debate en el
marco de sendas audiencias públicas realizadas por la Comisión Bicameral
en diferentes lugares del país. En el tema en análisis, el proyecto aprobado
en la Cámara de Senadores el 28/11/2013 distaba en varios aspectos del
originariamente redactado. De este modo, la regulación proyectada que
analizó el Comité era la originariamente elevada al Poder Ejecutivo previo
a la discusión y debate en la Comisión Bicameral y no la finalmente apro-
bada por ley 26.994 y que entra en vigencia el 01/08/2015 siendo éste un
dato esencial.
Dice el Comité en el mencionado documento: "El Comité expresa su
máxima preocupación por las inconsistencias observadas tanto en parte de
la legislación vigente, como en los proyectos de ley en actual tramitación
en el Estado parte, que se basa o continúa basándose en el modelo sustitu-
tivo de la voluntad de la persona, en clara contradicción con el artículo 12
de la Convención. Le preocupa también la resistencia por parte de algunos
operadores judiciales para poner en práctica la normativa que establece
limitaciones a la discrecionalidad judicial para restringir la capacidad ju-
rídica de las personas con discapacidad" (párrafo 19). Y agrega: "El Co-
mité urge al Estado parte a la inmediata revisión de toda la legislación vi-
gente que, basada en la sustitución de la toma de decisiones, priva a la

dos por los Estados partes en virtud del artículo 35 de la Convención. Observaciones
finales del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Argentina.
CRPD/ C/ARG/CO/1.
29
() Sobre la regulación civil por entonces vigente dice el Comité: "5. El Comité ob-
serva con preocupación que en la armonización de la Convención con el ordenamiento
jurídico nacional persisten importantes inconsistencias con los principios y mandatos de
este tratado; especialmente, en lo relativo al igual reconocimiento de la persona con dis-
capacidad ante la ley. Igualmente observa con preocupación que el hecho de que no
toda la legislación provincial del Estado parte esté armonizada con la Convención, ge-
nera disparidades en la forma en la que a nivel local se entienden los derechos de las
personas con discapacidad y a su efectiva implementación."
 AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, SILVIA FERNÁNDEZ, MARISA HERRERA

persona con discapacidad de su capacidad jurídica. Al mismo tiempo, lo

insta a que tome medidas para adoptar leyes y políticas por las que se
reemplace el régimen de sustitución en la adopción de decisiones por el
apoyo en la toma de decisiones que respete la autonomía, la voluntad y las
preferencias de la persona" (párrafo 20).
A partir de la aclaración temporal que hemos señalado, podemos aseve-
rar que los proyectos de ley en "actual tramitación" referidos por el Comité
lo constituía el entonces Proyecto. Si bien el proyecto originario no se basa-
ba —centralmente— en el modelo de sustitución en la toma de decisiones,
lo cierto es que el debate llevado a cabo durante el proceso legislativo con
la participación de referentes y especialistas en la materia, representantes
de organizaciones de la sociedad civil, organismos de derechos humanos y
en especial, organizaciones que representan a las personas con discapaci-
dad, fue sustancial para introducir modificaciones estructurales que lejos
están de las críticas esgrimidas por el Comité.
Con igual advertencia y confrontación temporal debemos leer el párrafo
21 del Examen del Comité cuando sostiene: "El Comité expresa su preocu-
pación por las inconsistencias contenidas en el proyecto de reforma y uni-
ficación del Código Civil y Comercial con la Convención, ya que conserva
la figura de la interdicción judicial y deja a total discreción del juez la de-
cisión de designar un curador o de determinar los apoyos necesarios para
la toma de decisiones de las personas con discapacidad." En efecto, el ori-
ginario art. 32: a) permitía la restricción de la capacidad en términos gené-
ricos —no de su ejercicio—; a diferencia de aquél, el art. 32 del CCyC
aclara que dicha restricción de ejercicio lo es "para determinados actos"; b)
habilitaba la incapacidad por motivo de discapacidad en los siguientes tér-
minos: "Cuando por causa de enfermedad mental una persona mayor de
trece años de edad (...)"; c) mantenía el modelo mixto del Código deroga-
do: " (...) se encuentra en situación de falta absoluta de aptitud para diri-
gir su persona o administrar sus bienes el juez puede declarar la incapaci-
dad"; d) dejaba librada a la discrecionalidad judicial la declaración de inca-
pacidad, sin establecer requisitos estrictos, ni su carácter excepcional, ni
pautas claras para la limitación al arbitrio del juez; e) confundía las figuras
de apoyo con la de curador: " (...) el juez debe designar un curador o los
apoyos que correspondan."
 BASES PARA UNA RELECTURA DE LA RESTRICCIÓN A LA CAPACIDAD CIVIL

Por dicha razón, y a la luz del texto legal aprobado se observa que la
exigencia esgrimida por el Comité de instar "al Estado parte a que el Pro-
yecto de Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial elimine la fi-
gura de la interdicción judicial y que garantice en dicho proceso de revi-
sión la participación efectiva de las organizaciones de personas con disca-
pacidad" (30) (párrafo 22) se encuentra perfectamente cumplida.
Adicionalmente, cabe destacar que el código sancionado también supe-
ra otra advertencia del Comité fundada en el art. 23 de la Convención refe-
rido al respeto del hogar y la familia. Sobre este punto se afirmó: "El Comi-
té observa con preocupación la falta del reconocimiento del derecho a for-
mar una familia de algunas personas con discapacidad, especialmente de
aquellas declaradas "insanas" o "inhabilitadas", según el artículo 309 del
Código Civil del Estado parte" (párrafo 35). En el nuevo régimen de res-
ponsabilidad parental sólo procede la suspensión en el ejercicio de la res-
ponsabilidad parental mientras dure la restricción al ejercicio de la capaci-
dad que "impiden al progenitor dicho ejercicio" —de la responsabilidad
parental—, esto es, en tanto y en cuanto la restricción se refiera expresa-
mente a dicho ejercicio de la responsabilidad parental, conf. art. 702 inc. c.
CCyC. Además, y sin perjuicio que el Comité no efectuó recomendaciones
ni formuló cuestionamientos sobre el tema, el Código mejora sustancial-
mente la participación y autonomía de la persona con discapacidad frente a
un acto tan trascendente como lo es la celebración del matrimonio y su va-
lidez. Así, conforme el art. 425 inc. b), en los juicios por nulidad de matri-
monio con base en la causal de carencia de salud mental, el juez está obli-
gado a oír a los cónyuges, y evaluar la situación del afectado a los fines de
verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su deseo al res-
pecto". De este modo, se respeta la expresión de voluntad de la persona con
el consecuente ejercicio de su libertad personal y el mayor favorecimiento
del despliegue de su autonomía, claro objetivo del Código desde una mira-
da transversal y aún por fuera del marco específico de los eventuales proce-
sos de restricción a la capacidad.

() Pueden citarse entre los participantes y ponentes en los debates de la Bicameral,

30

vgr. Mesa Federal de Salud Mental, Justicia y Derechos Humanos, CELS, Mesa Federal
de Justicia, DDHH y Salud Mental, Red por los Derechos de las Personas con Discapa-
cidad.
 AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, SILVIA FERNÁNDEZ, MARISA HERRERA

IV.2. La restricción a la capacidad.

El art. 32 del Código dispone: "Persona con capacidad restringida y

con incapacidad. El juez puede restringir la capacidad para determinados
actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una
alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siem-
pre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un
daño a su persona o a sus bienes. (...)".
Adviértase que la capacidad restringida supone que la persona conserva
su capacidad, que es limitada en la esfera de su ejercicio; es decir, sólo
para determinado/s acto/s. Esta restricción —de por sí de carácter excepcio-
nal— no se fundamenta en una característica de la persona, sino en una si-
tuación que requiere de la conjunción de dos presupuestos. De este modo,
no existe en el CCyC un supuesto de restricción a la capacidad jurídica por
motivo de discapacidad, solución que no sortea el test de constitucionali-
dad/convencionalidad.
Aclarado que la restricción a la capacidad no se funda en la condición
de discapacidad, el interrogante que aparece en escena es si resulta posible
que una persona con discapacidad vea limitado o restringido el ejercicio de
su capacidad.
Para responder esta pregunta corresponde aplicar como primer estándar,
el de no discriminación por motivo de discapacidad, traducido en el princi-
pio central de la CDPD: el ejercicio de la capacidad en igualdad de condi-
ciones con las demás personas (art. 12).
La cuestión compleja se presenta, entonces, a la hora de dilucidar si la
garantía de igualdad supone el reconocimiento pleno de la capacidad jurídi-
ca de todas las personas de un modo absoluto y sin excepciones; es decir,
una especie de presunción iuris et de iure de capacidad; o si, por el contra-
rio, se trata de un principio general que permite excepciones.
Curiosamente, se afirma que según el lenguaje del art. 12 ambas con-
clusiones serían admisibles (31).

31
() DHANDA A, (2006-2007) "Legal Capacity in the Disability Rights Convention:
Stranglehold of the Past or Lodestar for the Future?" en Syracuse Journal of Interna-
tional Law and Commerce, vol., 34, pp.461-462. Cit. por Bariffi, F. op.cit.
 BASES PARA UNA RELECTURA DE LA RESTRICCIÓN A LA CAPACIDAD CIVIL

Resulta difícil sostener, excepto compartir posiciones fundamentalistas

o alejadas de la realidad, que la presunción de capacidad iuris tantum de la
que gozamos todas las personas (ver artículo 23, ya mencionado) se trans-
forma en una presunción iure et de iuris si se trata de una persona con dis-
capacidad. Llamativamente, una solución de este tipo terminaría discrimi-
nando a la persona justamente por su condición de discapacidad, agregan-
do un resultado disvalioso, como es impedir la promoción de ajustes y me-
didas de apoyo y salvaguarda que posibiliten a la persona una protección
adecuada de sus derechos.
En definitiva, la presunción de capacidad de toda persona (con o sin
discapacidad) es de carácter iuris tantum y, por esta razón, dadas las situa-
ciones previstas en la ley, reconoce excepciones. Por lo tanto, la persona
con discapacidad puede sufrir eventuales restricciones a la capacidad jurídi-
ca fundadas en: (i) la literalidad del art. 12, que no lo prohíbe expresamen-
te; las normas prohibitivas internacionales son muy precisas y más bien es-
casas; (ii) el amplio abanico de discapacidades y situaciones particulares
que requieren una solución jurídica, que evidencia la necesidad de seguir
contando, en ciertas y específicas situaciones, con mecanismos de sustitu-
ción en la toma de decisiones, si bien excepcionales; (iii) la aceptación del
principio de igualdad y no discriminación en el ejercicio de la capacidad ju-
rídica, que supone la garantía de tratamiento equitativo en igualdad de con-
diciones, no tratándose de una garantía absoluta y abstracta de ejercicio de
la capacidad jurídica por cualquier persona y en cualquier circunstancia (32).
¿Cómo responde a esta temática el máximo Tribunal regional europeo?
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirma que la reglamentación
de la capacidad jurídica por los estados, como tal, cae o se ve comprendida
dentro de los límites del margen de apreciación estatal, en tanto y en cuan-
to atienda a los estándares arriba mencionados y, en especial, mientras no
desdibuje y/o implique la directa anulación del derecho.
Así, en los casos "Kruškovic" y "Alajos Kiss" sostuvo que las restriccio-
nes a los derechos de las personas privadas de su capacidad jurídica si bien
en principio no son contrarias al art. 8 de la CEDH, no pueden llegar al ex-
tremo de anular los derechos de la persona (33). Adicionalmente, si una res-
32
() Bariffi, F. op.cit.
() TEDH Kruškovic v. Croatia, Sentencia de 21 de junio de 2011, Expediente no.
33

46185/08, párr 30-32.

 AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, SILVIA FERNÁNDEZ, MARISA HERRERA

tricción de derechos fundamentales se aplica a grupos sociales vulnerables

que han sido históricamente discriminados, como ocurre en el caso de las
personas con discapacidad mental, el margen de apreciación del Estado se
reduce considerablemente, debiendo aportarse razones de peso para soste-
ner dicha restricción (34). En conclusión, el margen de apreciación con que
cuentan los Estados para establecer limitaciones con relación al derecho no
puede extenderse al extremo de eliminarlo.
Esta afirmación no contradice esta otra del mismo TEDH: "Existen si-
tuaciones donde los deseos de una persona impedida en sus facultades
mentales pueden ser válidamente reemplazados por los de otra persona
que actúe en el marco de una medida de protección y que, en ocasiones,
resulta difícil determinar los verdaderos deseos y preferencias de la perso-
na en cuestión" (35).
En esta misma línea, el CCyC argentino establece expresamente que la
restricción a la capacidad solo puede ser en beneficio de la persona (art. 31
inc. b). Esta regla-límite del "beneficio de la persona" debe verse sometida
a un estricto test de proporcionalidad, que descarte los eventuales abusos en
el marco de un paternalismo estatal injustificado cuyo resultado es la viola-
ción de los derechos de las personas (36). Por ello, cuando el Código habla
del "beneficio de la persona" no lo está haciendo desde la postura tutelar-
paternalista tradicional fundada en la concepción médica, sino desde la in-
terpretación integral, sistemática y coherente del código, es decir, debién-
dose leer a la luz de los arts. 1 y 2 que imponen como pauta de interpreta-
ción los principios fundamentales y los tratados de derechos humanos. En
ese contexto, hablar de "beneficio de la persona" importa una concepción
del beneficio fundado en el objetivo central del ordenamiento: la protección
de la persona humana, alejada del paternalismo sustitutivo violatorio de los
derechos inherentes a su situación.

34
() TEDH Alajos Kiss v. Hungary, Sentencia de 20 de mayo de 2010, Applicación
no. 38832/06), párr 42.
() TEDH Stanev v. Bulgaria, Sentencia de 17 de enero de 2012, Expediente no.
35

36760/06, párr 130.

() Alemany, Marcario "El concepto y la justificación del paternalismo". DOXA,
36

Cuadernos de Filosofía del Derecho, 28 (2005) ISSN: 0214-8676 pp. 265-303. Garzón
Valdez, "Sobre el paternalismo", disponible en http://www.biblioteca.org.ar/libros/
141738.pdf fecha de consulta junio 2015.
 BASES PARA UNA RELECTURA DE LA RESTRICCIÓN A LA CAPACIDAD CIVIL

IV.3. El régimen de apoyos

El nuevo sistema jurídico exige que al momento de la sentencia que

eventualmente disponga la restricción a la capacidad jurídica para la reali-
zación de determinados actos, el juez designe a la persona/s o redes de apo-
yo que posibilitarán y coadyuvarán a la persona en el ejercicio de su capa-
cidad. Dice el art. 38: "Alcances de la sentencia. La sentencia debe deter-
minar la extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y
actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía perso-
nal sea la menor posible. Asimismo, debe designar una o más personas de
apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este
Código y señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos
a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la mo-
dalidad de su actuación."
El régimen incorporado coincide con las exigencias convencionales de-
rivadas del art. 12 de la CDPD, que impone el cambio del paradigma de
sustitución de la voluntad al basado en la toma de decisiones con apoyos y
salvaguardas (art. 12).
La denominación apoyos constituye un término general que el Código
ha procurado delimitar. En este sentido, el art. 43 asume la definición de las
medidas de apoyo al disponer: "Concepto. Función. Designación. Se en-
tiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que
facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su
persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las
medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y faci-
litar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la
persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponer al
juez la designación de una o más personas de su confianza para que le
presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y pro-
curar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de inte-
reses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la
calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Re-
gistro de Estado Civil y Capacidad de las Personas."
Como se ha afirmado, "el elemento que define o caracteriza el modelo
de apoyo es justamente la voluntad decisoria del sujeto que, a diferencia
 AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, SILVIA FERNÁNDEZ, MARISA HERRERA

de lo que ocurre en el modelo de representación por sustitución, sigue en

cabeza de la propia persona con discapacidad" (37). En otras palabras, el
modelo de apoyos tiene como objetivo asegurar que sea siempre la persona
con discapacidad quien decida. De este modo, resulta irrelevante si una me-
dida legal lleva el nombre de apoyo o asistencia, ya que lo que importa es
quien decide. El modelo de apoyos previsto por la CDPD puede mantener
alguna de las características del modelo de asistencia previsto en algunas
legislaciones vigentes, pero no se trata de lo mismo, no solo en cuanto al
diferente bien jurídico protegido, sino, principalmente, porque el modelo de
asistencia se suele centrar "en la formalización de acto jurídico", en tanto
que el modelo de apoyos no solo se centra en los momentos o fases propias
a la celebración de los actos jurídicos, sino que además se proyecta sobre el
"proceso de la toma de decisiones" (38).
Los apoyos pueden ser apoyos afectivos, o un asistente personal o un
equipo de salud; pueden serlo los propios pares, o un apoyo para una situa-
ción determinada, que pedirá ser representado en la realización de un acto
jurídico y/o financiero. Es decir, el apoyo se define en tanto no se coloca
por sobre o encima de la persona, sino que acompaña para que ésta pueda
ejercer sus derechos (39).
Se trata de un sistema que exige una construcción individual, particular,
acorde a la condición personal/contextual del protagonista, una construc-
ción artesanal en que deben ensamblar adecuadamente el régimen de res-
tricciones establecido y las funciones encomendadas a las figuras de apoyo,
siempre bajo la perspectiva del acompañamiento, el favorecimiento de la
comunicación, la autonomía y no la sustitución de voluntad.

IV.4. El supuesto excepcional de la incapacidad

Ahora bien. ¿Qué ocurre en el caso de aquellas personas cuya situación

requiere un apoyo tan intenso que el mismo se entrelaza, confunde o se
efectiviza mediante la realización de actos representativos? Como lo hemos

37
() BARIFFI, F. op.cit.
38
() BARIFFI, F. op.cit.
39
() Iglesias, María Graciela. "De la inhabilitación a los apoyos. Art. 152 ter." Revis-
ta de Derecho de Familia y Personas, La Ley, octubre 2012, p. 277.
 BASES PARA UNA RELECTURA DE LA RESTRICCIÓN A LA CAPACIDAD CIVIL

adelantado, nos referimos a situaciones de personas en condición de estado

vegetativo, coma profundo, casos en los que no existe modo, medio o for-
mato adecuado de expresión de voluntad. ¿Cuál es la respuesta y cuál es el
modo de "apoyar" una voluntad que no puede expresarse? Frente a este es-
cenario cabe preguntarse: ¿Es posible a la luz de la doctrina de derechos
humanos aceptar una representación en el marco de los sistemas de apoyo?
La doctrina especializada se ha expedido en sentidos diversos:
a) Desde una perspectiva flexible, no extremista, se admite que en estos
supuestos son proponibles acciones de sustitución llevadas a cabo por un
representante, al que se menciona con distinta terminología: "apoyos inten-
sos (40)", "apoyos obligatorios (41)", o "toma de decisiones facilitada". Todas
tienen en común admitir la representación legal dispuesta judicialmente,
como última ratio, de carácter excepcional, específica y restringida a actos
concretos concernientes al ejercicio de la capacidad jurídica. Se toma en
consideración que existen situaciones tales como discapacidades intelectua-
les severas, estado de coma permanente, estados Mal de Alzheimer muy
avanzados, estado vegetativo, en los cuales no es posible, incluso mediante
apoyos intensísimos, obtener la voluntad de la persona. No obstante, por
encontrarnos dentro del modelo de apoyos se requiere necesariamente que
el representante "demuestre la 'diligencia debida' para facilitar la toma de
decisiones de conformidad con las intenciones y deseos de la persona, y si
dichas intenciones y deseos no pueden ser discernidos, el representante de-
cide considerando no su criterio sino aquél que hubiera sido el criterio de
la persona, su voluntad presunta." (42).
Se alude también a "acciones de representación" para marcar la distin-
ción con la representación pura; estas acciones de representación también
revestirán carácter de excepción y aparecen definidas en el marco de la vo-

() GANZENMULLER Roig, C., (2012) "El juicio de capacidad y el Ministerio

40

Fiscal: La labor del fiscal en la promoción de la autonomía de la voluntad de las perso-

nas con discapacidad intelectual o mental", en Bariffi, F.; Palacios, A., (coord), op. cit.,
p. 485.
41
() MARÍN CALERO, C., (2012) "Los apoyos a la capacidad jurídica de obrar de
las personas con discapacidad", en Bariffi, F.; Palacios, A. (coord.), op. cit., p. 409.
42
() BARIFFI, F. op.cit.
 AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, SILVIA FERNÁNDEZ, MARISA HERRERA

luntad presunta, por el respeto a la historia de vida, los valores, y las prefe-
rencias de la persona concreta (43).
De este modo, el modelo de voluntad se ve satisfecho en tanto dicho re-
presentante obre en el marco de lo que constituiría la voluntad de la perso-
na, conforme su narrativa de vida.
El fallo dictado recientemente en fecha 07/07/2015 por la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación constituye una interesante y concreta muestra
de la consideración trascendental del valor de la narrativa de vida de la per-
sona, para la determinación de la que constituiría su voluntad presunta, a la
hora de la toma de decisiones subrogadas (44). En este precedente, la Corte
Nacional —confirmando la sentencia dictada por el Superior Tribunal de
Neuquén que dejó a su vez sin efecto la decisión de grado inferior que re-
chazó la pretensión de las representantes de M.A.D. en el sentido de orde-
nar la supresión de hidratación y alimentación enteral y todas las medidas
terapéuticas que lo mantenían con vida en forma artificial— resolvió la
cuestión a la luz de la protección de los derechos fundamentales de la per-
sona, en un contexto en que no existían directivas anticipadas o instruccio-
nes al respecto brindadas por la persona. Así, a la hora de aplicar los arts. 2
inc. e) y 5 inc. g) de la ley 26.529 sobre Derechos del Paciente, la Corte
concluye que a la luz del art. 6 de la citada ley, los hermanos se encuentra
comprendidos entre las personas que puedan dar cuenta de cuál constituiría
la voluntad del paciente. Dice el Tribunal: "no se trata de que las personas
autorizadas por la ley —en el caso, las hermanas de M.A.D.— decidan la
cuestión relativa a la continuidad del tratamiento médico o de la provisión
del soporte vital de su hermano en función de sus propios valores, princi-
pios o preferencias sino que, como resulta claro del texto del artículo 21

() PALACIOS, A., (2010b). Seminario "Capacidad jurídica, Discapacidad y Dere-

43

chos Humanos" celebrado en la Universidad Carlos III de Madrid del 15 al 18 de febre-

ro de 2010 y cuyos materiales pueden consultarse en: http://www.tiempodelosderecho-
s.es
44
() Según resulta de la sentencia en análisis, el 23/10/1994 M.A.D. sufrió un acci-
dente automovilístico que le ocasionó un traumatismo encéfalo craneano severo con
pérdida del conocimiento, poli traumatismos graves y epilepsia postraumática. Se en-
cuentra en estado vegetativo permanente o persistente, careciendo "de conciencia de sí
mismo o del medio que lo rodea, de capacidad de elaborar una comunicación, compren-
sión o expresión a través de lenguaje alguno y no presenta evidencia de actividad cogni-
tiva residual".
 BASES PARA UNA RELECTURA DE LA RESTRICCIÓN A LA CAPACIDAD CIVIL

de la ley 24.193 al que remite el artículo 6° de la ley 26.529, ellas solo

pueden testimoniar, bajo declaración jurada, en qué consiste la voluntad
de aquel a este respecto. Los términos del artículo 21 de la ley son claros
en cuanto a que, quienes pueden trasmitir el consentimiento informado del
paciente no actúan a partir de sus convicciones propias sino dando testi-
monio de la voluntad de este. Es decir que no deciden ni "en el lugar" del
paciente ni "por" el paciente sino comunicando su voluntad. (...) Lo que la
manifestación de la persona designada por ley debe reflejar es la voluntad
de quien se encuentra privado de conciencia y su modo personal de conce-
bir para sí, antes de caer en este estado de inconsciencia permanente e
irreversible, su personal e intransferible idea de dignidad humana" (consi-
derando 22°). Y aclara: "Esta premisa, por otra parte, encuentra plena co-
rrespondencia con los principios del artículo 12 de la Convención Interna-
cional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada
por la ley 26.378, que integra el bloque de constitucionalidad en virtud de
lo dispuesto en la ley 27.044" (considerando cit.).
b) Desde otra concepción o punto de vista, se señala que existe incom-
patibilidad absoluta entre el modelo de los apoyos y cualquier tipo de re-
presentación legal, incluso de tipo específica y excepcional. Se aclara que
esa incompatibilidad no supone que una persona con discapacidad no pue-
da, en ciertas circunstancias, ver limitada su capacidad jurídica y por lo tan-
to, se habilite a una persona a decidir en su nombre, siempre y cuando di-
cho procedimiento: (i) sea aplicable fuera del marco de los apoyos, respec-
to de cualquier persona, (ii) tenga las salvaguardias necesarias para evitar la
discriminación por motivo de discapacidad, y (iii) produzca efectos sobre
actos concretos. La designación de un representante legal supone limitar la
capacidad jurídica, solución prohibida por la Convención, pero no está ve-
dado que el Estado implemente algún sistema o procedimiento para decla-
rar incompetente a una persona (cualquier persona) siempre y cuando lo
haga sobre la base de un criterio que reúna tres elementos: A) legitimidad;
B) proporcionalidad; y C) no discriminación. Este criterio no solo surge de
la aplicación de la CDPD, sino también de todos los tratados de derechos
humanos (45).
En nuestra opinión, hablar de apoyos intensos o apoyos fuertes nos co-
loca en una línea cercana al cruce con la sustitución, y la ubicación en esta
45
() BARIFFI, F. op.cit.
 AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, SILVIA FERNÁNDEZ, MARISA HERRERA

difícil e incómoda línea tiene su causa, exclusivamente, en la negativa a ad-

mitir un sistema que posibilite a la persona el ejercicio de su capacidad jurí-
dica en igualdad de condiciones con los demás; muy lejos estamos de con-
siderar que todos vamos a precisar o no precisar iguales apoyos o asisten-
cias de igual o similar entidad para ejercer nuestros derechos.
En esta línea argumental, un sistema que brinde pautas claras y se cen-
tre dúctilmente en la versatilidad de las necesidades de las personas puede
aportar soluciones al interesado y, además, genera confianza y credibilidad
social.
En este marco se desarrolla el Código Civil y Comercial al receptar la
incapacidad como figura subsidiaria, excepcional y sujeta a un estricto test
de pertinencia como bien lo expresa al art. 32 al decir: "(...) Por excepción,
cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interac-
cionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o
formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede de-
clarar la incapacidad y designar un curador."
Por su parte, y como ya se ha adelantado, desde una perspectiva integral
de la legislación argentina, advertimos que las acciones representativas sus-
titutivas, pero ajustadas a la narrativa de vida eran ya admitidas por legis-
lación preexistente asentada justamente, en el resguardo de la dignidad de
la persona. Así, nuestro derecho admite la prestación de directivas antici-
padas otorgadas por la propia persona para la situación de su eventual dis-
capacidad. ¿Puede entonces justificarse la admisión de estas directivas —
que respetan la dignidad y tutelan la voluntad querida por la persona— y no
admitirse en cambio, como respuesta, cuando la persona por razones varias
no ha podido expresar previamente esta voluntad u otorgar este poder vital?
Disentimos, pues, con ciertas afirmaciones volcadas durante el debate
del CCyC en cuanto a que "(...) para casos de personas cuya discapacidad
afectare con mayor gravedad su desenvolvimiento, hubiese podido prever-
se la designación de determinados referentes que actuaren acompañando o
representando en actos muy concretos a la persona afectada, fijados aque-
llos en la sentencia correspondiente, sujetando la actuación al control con-
tinuo por la autoridad judicial. Señalándose que " (...) la razón por la cual
debe sostener lo dicho, (...) se encuentra además en el simbolismo que la
 BASES PARA UNA RELECTURA DE LA RESTRICCIÓN A LA CAPACIDAD CIVIL

declaración de incapacidad representa tanto para la familia, como para la

persona afectada. (...)" (46).
Muy contrariamente a lo cuestionado, la lectura del art. 32 muestra pau-
tas claras y definidas que, justamente, se preocupan por reducir el margen
de apreciación judicial para la delimitación entre restricción e incapacidad.
El juez no puede "a su criterio" decidir que la persona es incapaz, porque el
art. 32 segunda parte le exige que demuestre dos extremos objetivos y con-
cretos: (i) que la persona no puede comunicar su voluntad por ningún me-
dio, forma o formato adecuado, y (es decir, además) (ii) que el régimen de
apoyo resulte ineficaz. Sólo en ese caso el juez "puede" —nótese además el
término empleado— designar un curador. No hay dudas, pues, en la preo-
cupación por insistir sobre la excepcionalidad y el criterio restrictivo de la
incapacidad.
Por otra parte, y retomando la referencia a los "casos" como preocupa-
ción y ocupación central (art. 1 del CCyC), cabe destacar que en el marco
del supuesto de excepción al cual se refiere el art. 32 en su párrafo final, la
propia persona, su familia y de manera más amplia las redes de contención
social, necesitan contar con instrumentos jurídicos precisos que les permita
llevar adelante ciertos actos en representación y protección de la persona
con discapacidad. En otras palabras, se trata del rol activo por parte del Es-
tado —en este caso a través de la ley— al receptar respuestas legales ade-
cuadas para afrontar de manera clara la situación extrema y excepcional
que regula el art. 32 en su última parte en el plano civil. En definitiva, si
existen situaciones en las cuales la persona no puede conectarse con el
afuera y, por lo tanto, está en la imposibilidad absoluta de llevar adelante o
ejercer por sí mismo ciertos actos jurídicos, la ley debe brindar herramien-
tas legales necesarias y precisas para no sumar vacilaciones y perplejidades
a situaciones tan complejas de por sí.
Por iguales razones, tergiversa la redacción y el sentido mismo del Có-
digo la pluma de quien expresa "(...) luego de la ley de salud mental la si-
tuación jurídica de las personas con enfermedad mental ha quedado re-
configurada en torno a una figura que se podría definir como 'incapaces
regidos por el principio de capacidad', debido a las abiertas inconsisten-
cias entre la letra del artículo 152 ter y el resto del articulado del Código
Civil que no había sido modificado. Así mientras que en versiones prece-
46
() FORTUNA, Sebastián "Aproximaciones al régimen de la capacidad...", cit.
 AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, SILVIA FERNÁNDEZ, MARISA HERRERA

dentes aparecía claramente contemplada la posibilidad para que el juez

establezca en el marco del régimen de incapacidad una serie de inhabilita-
ciones especiales, configurando una suerte de sistema de incapacidad rela-
tiva, la versión final del Proyecto parece excluir esta alternativa." (47).
En primer lugar, la calificación de "incapaces regidos por el principio
de capacidad" es a todas luces contradictoria: se trata de supuestos ontoló-
gicos contradictorios, que se excluyen recíprocamente: si se es incapaz, no
puede encontrarse regido por la regla de capacidad. En segundo lugar, jus-
tamente el Código Civil y Comercial supera sustancialmente la incongruen-
cia del art. 152 ter, al rediseñar el régimen íntegro de capacidad civil, intro-
duciendo el principio de capacidad y un régimen de restricciones puntuales
y justificadas que hemos explicado.

IV.5. Algunos argumentos adicionales. Legislando desde una

perspectiva coherente

Finalmente, nos parece sustancial observar la regulación que venimos

analizando desde la estructura general de la capacidad jurídica en el nuevo
Código. Asentados en la directriz del art. 2 del CCyC que guía la tarea de
interpretación legal bajo la perspectiva de derechos humanos, los principios
y valores jurídicos de modo coherente con todo el ordenamiento, la regla-
mentación de la capacidad jurídica de las personas debe guardar coherencia
con el régimen de capacidad diseñado para las personas menores de edad
(arts. 25 y siguientes CCyC).
Cabe advertir que la regulación civil y comercial no incorporó un prin-
cipio de "capacidad plena" para las personas menores de edad. Por eso, al-
gunas de las críticas expuestas ante la Comisión Bicameral (48) giraron en

() MUÑIZ, Carlos "Personas con incapacidad y con capacidad restringida por ra-
47

zón de discapacidad mental en el Proyecto de Código Civil y Comercial." Revista de

Derecho de Familia y Personas, La Ley setiembre 2012, p. 158.
() Ver ponencia de la Fundación Sur "Análisis del Proyecto de Reforma del Códi-
48

go Civil" en los siguientes términos: "(...) el reconocimiento de la categoría de "adoles-

cente" implica una innovación, ya que la misma no está contemplada en la Convención
de los Derechos del Niño, sin embargo, resulta anacrónico que el proyecto mantenga la
categoría de menor. En el artículo 24 del proyecto hubiese sido deseable que se estable-
ciese que las personas menores de edad son capaces progresivamente para ejercer sus
 BASES PARA UNA RELECTURA DE LA RESTRICCIÓN A LA CAPACIDAD CIVIL

torno al mantenimiento de la situación jurídica de incapacidad para las per-

sonas de escasa edad y autonomía.
El Código regula de modo diferenciado situaciones que resultan clara-
mente diversas. Así, a la hora de opinar, razonar y expresar voluntad, es no-
toria la diferencia existente entre en un niño de 3 años y un adolescente de
13, razón por la cual el Código ha receptado distinciones concretas en este
aspecto (art. 26). No hacerlo, hubiese colocado a los niños de precaria auto-
nomía en una clara situación de desprotección, privándoles del resguardo y
ejercicio de derechos que corresponde actuar a sus padres o representantes
legales en el marco de la responsabilidad parental (49).
A la luz de la doctrina de derechos humanos, ¿Cuál sería la razón para
admitir la condición de incapacidad de la persona menor de edad que no
cuenta con la edad y madurez suficientes para ejercer sus derechos por sí y,
en cambio, sostener que se configura un conflicto constitucional como deri-
vado de la regulación excepcional establecida en protección de los dere-
chos de aquellas personas que carecen de toda posibilidad de formación y
expresión de voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado tor-
derechos, de este modo se los definiría por su capacidad." Disponible en http://ccycn.-
congreso.gob. ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias/
buenosaires/pdfs/ 001_Emilio_Garcia_Mendez_Libro_l_Capacidad.pdf, fecha de con-
sulta 13 de julio de 2015.
49
() Véase el voto concurrente del Juez Sergio García Ramírez a la Opinión Consul-
tiva OC-17, sobre "Condición Jurídica y Derechos Humanos del niño", 28/8/2002:
"Cuando la Opinión Consultiva se refiere a determinado trato para los niños o menores
de edad, y lo distingue de otro relativo a los adultos o mayores de edad, supone —en mi
concepto— que el régimen de adultos no es trasladable o aplicable a los menores (...).
Esto no obsta, desde luego, para que: a) existan principios y reglas aplicables, por su
propia naturaleza, a ambos conjuntos (derechos humanos, garantías), sin perjuicio de las
modalidades que en cada caso resulten razonables o, incluso, necesarias, y b) existan, en
el ámbito de los menores, diferencias derivadas del distinto desarrollo que existe entre
los individuos menores de 18 años: media una gran diferencia, en efecto, entre quien
cuenta con 8 o 10 años de edad y quien ha alcanzado 16 o 17. Por cierto, también exis-
ten diferencias —que no pretendo examinar ahora— en el otro conjunto, el de los adul-
tos, por motivos diversos; el ejemplo más evidente es el de quienes se hallan privados
de la razón." (Párrafo 6). Y se agrega "¿Cómo negar, en efecto, que el niño se encuentra
en condiciones diferentes a las del adulto, y que la diversidad de condiciones puede exi-
gir, con toda racionalidad, diversidad de aproximaciones? ¿Y que el niño requiere, por
esas condiciones que le son propias, una protección especial, distinta y más intensa y es-
merada que la dirigida al adulto, si la hay?" (Párrafo 23).
 AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, SILVIA FERNÁNDEZ, MARISA HERRERA

nando ineficaz el soporte de un sistema de apoyo, razón por la cual en

modo restrictivo y excepcional se admite su incapacidad?
Niños, niñas y adolescentes por un lado y personas con discapacidad
por otro, constituyen dos universos amparados por el proceso de especifica-
ción de derechos humanos que se gesta en atención a su condición de vul-
nerabilidad. La protección de derechos humanos abraza por igual a ambos
grupos —como a todas las personas, en general— y justamente, en razón a
su condición especial es que se elaboran diseños legislativos protectorios
que son, a la vez, respetuosos de la autonomía de la persona, observándose
un claro equilibrio ante supuestos complejos.

V. Brevísimas palabras de cierre

Alejarse de fundamentalismos y defender posturas equilibradas de

acuerdo con la realidad social no es tarea sencilla.
Así como en el campo de los derechos de infancia aparecen posturas
que se pueden rotular o catalogar de "niñología" (en tanto sostienen que
"todos los niños son capaces" por lo que debe desaparecer la categoría de
los incapaces), algo similar estaría aconteciendo en la regulación del ejerci-
cio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. ¿Será que
tantos años de invisibilización, aplicación mecánica de normativas y con-
cepciones binarias y tratamiento de las personas como objetos y no como
sujetos, han llevado, como reacción, a defender posturas alejadas de la rea-
lidad social, negadoras de observar y regular las diferencias y, finalmente,
perjudiciales a los propios derechos que se quiere amparar?
El CCyC se aleja de estos fundamentalismos y regula conforme el prin-
cipio de proporcionalidad tanto la situación de las personas con padeci-
mientos mentales como la de las personas menores de edad (art. 26). Esa
regulación está en total consonancia con la obligada perspectiva constitu-
cional/convencional y, por lo tanto, es un gran avance en el tratamiento le-
gal de un colectivo que ha sido sistemáticamente objetivado, aislado y sus-
tituido.
En definitiva, al reafirmar principios, reglas y propósitos convenciona-
les/constitucionales, el código colabora en la ardua tarea que nos propone a
todos los operadores jurídicos y no jurídicos interesados en las temáticas
 BASES PARA UNA RELECTURA DE LA RESTRICCIÓN A LA CAPACIDAD CIVIL

sociales: "aprender a navegar en un océano de incertidumbres a través de

archipiélagos de certeza".

Cita Online: AR/DOC/2518/2015